INSTITUTO DE DERECHO AGRARIO Y AMBIENTAL

‘Jornada Nacional Agroambiental’

Colegio de Abogados de Pergamino, 27/05/16

“Marco Procesal del Principio Precautorio”

Luciano C. Savignano

“…No se trata de prohibir irracionalmente, sino de autorizar

razonablemente...”

Dr. Ricardo L. Lorenzetti, voto en disidencia en la causa “Comunidad del Pueblo

Diaguita de Andalgalá c/Provincia de Catamarca s/ amparo ambiental” del

17/04/12

Introducción.-

Mucho se ha dicho del ‘principio precautorio’, y si bien no resulta materia de

esta breve charla abastecer todo lo atiente a esta figura, sí nos permitiremos

hacer una sucinta referencia a la misma a modo de introducción al tema, y con la

óptica que le pretendemos dar a esta charla.

A tal efecto, cabe recordar que luego de los últimos procesos de reformas

constitucionales, se ha incorporado con rango constitucional el derecho al goce

de un ambiente sano, tal como podemos observar en el artículo 41 de la

Constitución Nacional, y en el artículo 28 de la Constitución de la Provincia de

Buenos Aires, entre otras1.

1 Pueden sumarse a dichos preceptos: el artículo 26 y ss. de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; artículos 110 inciso 22° y 252 inciso 9°de la Constitución de la Provincia de Catamarca; artículos 11 y 66 de la Constitución de la Provincia de Córdoba; artículo 49 y ss. de la Constitución de la Provincia de Corrientes; artículo 38 y ss. de la Constitución de la Provincia del Chaco; artículo 109 y ss. de la Constitución de la Provincia del Chubut; artículo 22 de la Constitución de la Provincia de Entre Ríos; artículo 38 de la Constitución de la Provincia de Formosa; artículo 22 de la Constitución de la Provincia de Jujuy; artículo 18 de la Constitución de la Provincia de La Pampa; artículo 68 de la Constitución de la Provincia de La Rioja; artículo 54 y ss. de la Constitución de la Provincia del Neuquén; artículo 84 de la Constitución de la Provincia de Río Negro; artículo 30 de la Constitución de la Provincia de Salta; artículo 73 de la Constitución de la Provincia de Santa Cruz; artículo 58 de la Constitución de la Provincia de San Juan; artículo 47 de la Constitución de la Provincia de San Luis; artículo 35 de la Constitución de la Provincia de Santiago del Estero; artículo 25 de la Constitución de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur; artículo 41 de la Constitución de la Provincia de Tucumán.

Luego de ello, y a través de la sanción de la Ley 25.675 –entre otras

normas-, el Congreso Nacional fijó los presupuestos mínimos para una gestión

sustentable y adecuada del ambiente, norma de orden público cuyo artículo 4º

establece que tanto la interpretación como la aplicación de esa ley, estarán

sujetas al cumplimiento de una serie de principios allí enumerados, entre los que

se encuentra el “Principio precautorio”, que establece que “…Cuando haya

peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza

científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas

eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio

ambiente…”.

Este principio incorporado al ordenamiento jurídico nacional, posee

raigambre en el derecho internacional, pudiendo citar –entre otros documentos- a

la “Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo de

1992”, en cual se consagra al mismo como principio 15° de la “Declaración de Río

sobre Medio Ambiente y Desarrollo”2, aunque se reconocen precedentes del

mismo en el ordenamiento jurídico alemán y de países nórdicos.

Marco Procesal del Principio Precautorio, con especial referencia a las

medidas cautelares.-

Tal como señala Cafferatta, el énfasis "preventivo" -frente al riesgo cierto- o

"precautorio" -en situaciones de peligro de daño grave o irreversible aun cuando

hubiera ausencia de información o de certeza científica-, son características

salientes del Derecho Ambiental3, pero ello no implica en mi opinión, el

desconocimiento de garantías procesales de igual rango, cual sería por ejemplo

el ‘Derecho de Defensa’.

2 “…PRINCIPIO 15: Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.”. Ver: http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/agenda21/riodeclaration.htm. 3 Conf. Cafferatta, Néstor A., “Deber de prevención en el Código Civil y Comercial (en relación con el derecho ambiental y los bienes y valores colectivos)”, La Ley 06/04/2016; y sus citas.

Ante ello, asalta una pregunta: el Juez ante un conflicto de raigambre

ambiental, aun habiendo hecho uso de las facultades que el ordenamiento

jurídico le otorga, puede disponer cautelarmente con fundamento en el mentado

principio, sobre los derechos de las personas pretensamente señaladas como

agresores al medio ambiente, aún cuando no haya una somera certeza de los

hechos denunciados en la demanda?

La respuesta no es absoluta, como no podría ser de otra manera, no

empece lo cual, soy de la idea de que la aplicación del “Principio Precautorio”,

requiere en ciertos casos –y valga la redundancia-, cierta precaución en su

utilización en materia de medidas cautelares.

Digo esto, pues no hay que perder de vista que del otro lado de la

contienda, existen personas que gozan de diversos derechos tutelados

constitucionalmente4, y que restringir los mismos sin brindar una instancia de

defensa y ante la ausencia de una certeza –aunque sea somera- de que su

accionar resulta contrario a la debida protección del medioambiente, puede

conducir a situaciones de desamparo que, so pena de proteger un derecho,

acaben menospreciando otros, sin una mínima base fáctica que le asista.

Se ha sostenido con acierto, que “…cuando se afirma que el principio de

precaución implica una ‘inversión de la carga de la prueba’ no debe entenderse

esta exigencia en su sentido literal o estricto. Es decir, ello no supone que el

introductor del riesgo deba eliminar cualquier duda acerca de la peligrosidad del

producto o actividad en cuestión y probar un riesgo cero’. Precisamente, en un

terreno dominado por las incertidumbres científicas sería contradictorio exigir la

prueba científica de que no existe ningún riesgo, porque ello supondría reclamar

una prueba imposible, una prueba negativa (probatio diabólica). De lo que se

trata, en realidad, es de promover un rol más activo del introductor del riesgo en

el esfuerzo orientado a determinar su grado de probabilidad y magnitud. Es decir,

el principio de precaución faculta a las autoridades públicas a exigir a quien

introduce productos o desarrolla actividades potencialmente riesgosas que aporte

4 A trabajar, ejercer industria lícita, a gozar de sus bienes, entre otros.

sus propias conclusiones científicas en base a las cuales estima que tales

productos o actividades no traen aparejados riesgos desproporcionados al

público o al medio ambiente…”5,

A ello es dable agregar que, si bien por el tipo de derecho tutelado, a la

parte que sostiene el acaecimiento de una degradación ambiental, le asiste la

inmejorable ventaja provista por el ‘principio precautorio’, de ello no podría

resultar la dispensa de una somera acreditación de dicha degradación –ya sea

por el ejercicio del onus probandi de la parte, o por la labor del Magistrado a

cargo, o incluso cuando se tenga una fuerte certeza de la misma, más aún en el

marco de una medida cautelar, muchas veces dictadas inaudita parte.

Por esto, se ha dicho que “…el principio precautorio se mueve en el campo

de la jurisdicción preventiva…”6, por lo que su aplicación viene aparejada

ciertamente con la tutela cautelar, la cual conlleva requisitos y principios propios

de este instituto, que deben ser sopesados por el operador del Derecho en cada

caso concreto.

Esto implica a mi juicio, la atención también por parte del Juez del marco

procesal de la contienda, en la que convergen muchos principios rectores,

aunque –cabe destacar-, con la atenuación o morigeración de muchos de ellos

por la índole del derecho tutelado.

Por ejemplo, el Alto Tribunal Federal, con remisión al expresado por el

Ministerio Público Fiscal, entendió que es preciso demostrar, con alguna

evaluación científica, la efectiva contaminación o degradación –en los términos de

la Ley General del Ambiente- de un recurso señalado como interjurisdiccional, es

decir, una nota típica fáctica de la que puede surtir un tema netamente procesal,

como es la competencia del Juez que lleve adelante una causa7.

Y si bien, lo dicho obedecía a una cuestión de competencia en materia

ambiental, ello presupone necesariamente la necesaria articulación de los 5 Conf. dictamen de la Procuradora Fiscal Dra. Laura Monti, en la Causa “Werneke, Adolfo Guillermo y otros c/Ministerio de Asuntos Agrarios y Producción de la Provincia de Buenos Aires s/amparo – medida cautelar”. 6 Conf. Peyrano, Jorge W., “Vías procesales para el principio precautorio”, pub. en La Ley 2014-C, pág. 1123. 7 Conf. Dictamen de la Procuradora Fiscal, Dra. Laura M. Monti en la causa de la CSJN -citada ut supra- “Comunidad del Pueblo Diaguita de Andalgalá c/Provincia de Catamarca s/amparo ambiental” del 17/04/12, y al que remitiese el voto de la mayoría de los integrantes de la Corte Suprema.

principios ambientales a las reglas procesales vigentes, matizándolas o

morigerándolas incluso, pero sin desecharlas.

Por ejemplo, señaló también la Corte Nacional en el precedente “Asociación

de Superficiarios de la Patagonia c/Y.P.F. S.A. y otros” del 13 de julio de 2004,

que “…el trámite que ha de imprimirse a esta causa no puede ser el del amparo,

pues las medidas probatorias necesarias para la dilucidación de los eventuales

daños ocasionados por la actividad de las demandadas exigen un marco procesal

más extenso. De la sola consideración del ofrecimiento de pruebas de la

interesada (ver fs. 67 y sgtes.) se impone tal temperamento, de modo que resulta

adecuada la adopción del régimen ordinario (Fallos: 270:69; 312:2103, entre

muchos otros)…”.

En esa causa, la parte actora había solicita una medida cautelar de no

innovar a fin de que se requiera a las demandadas la inmediata cesación de los

dañosos efectos al medio ambiente generados por su actividad hidrocarburífera y,

en forma supletoria, se les ordene, que según lo dispuesto por el art. 22 de la ley

25.675, contraten un seguro de cobertura para garantizar el financiamiento de la

recomposición del daño ambiental, o integren un fondo de reparación.

La mayoría de la Corte -integrada por Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano y

Highton de Nolasco-, señaló que “…la medida cautelar no puede ser

favorablemente proveída…”, pues “…la generalidad de los términos en que está

formulada exigiría que en este estado del proceso el Tribunal determinase qué

daños se habrían causado y, en el caso de existir, qué medida resultaría más

idónea para suspenderlos provisoriamente. Ambos puntos, juntamente con la

pretensión de que se integre con carácter de medida cautelar el fondo de

recaudación ambiental, sobre la base de la previsión contenida en el art. 22 de la

ley 25.675, coinciden exactamente con la materia que será objeto de la sentencia

definitiva, lo que obsta a la procedencia de la medida pedida…”.

Es decir que, claramente, el Tribunal no aplica estrictamente el mentado

‘principio precautorio’, sino que –por el contrario- parecería obviar sin mayores

argumentos su inserción al caso, e incluso anteponiendo al mismo un criterio

muchas veces criticado en las acciones judiciales en las que convergen ‘medidas

cautelares’, cual es el de desechar las mismas si éstas coinciden con el objeto de

la sentencia final.

Más aun, sostuvo con énfasis que “…La clara identificación del objeto de la

demanda con dicha pretensión cautelar determina su rechazo, pues si se

accediese a ella se desprenderían de su dictado los mismos efectos que

produciría un pronunciamiento definitivo favorable a la pretensión de la actora. Tal

anticipación resulta inaceptable, al no advertirse que el mantenimiento o

alteración de la situación de hecho o de derecho ‘pudiera influir en la sentencia o

convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible’ (art. 230, inc. 2°, Código Procesal

Civil y Comercial de la Nación; arg. Fallos 307 citado). Por lo demás, tampoco se

advierte ni se denuncia la presencia de riesgos que justifiquen seguir el amplio

principio rector impuesto por el art. 4°, cuarto párrafo, de la ley 25.675…” (el

subrayado me pertenece), el cual no es otro que el “Principio precautorio”.

Por su parte, el voto minoritario de ese fallo -Dres. Vázquez, Maqueda y

Zaffaroni-, si bien rechazó la primera de las medidas cautelares requeridas en la

causa -“…cesación de los dañosos efectos al medio ambiente generados por su

actividad hidrocarburífera…”- tal como lo hiciese la mayoría, se pronunció a favor

de dictar una medida tendiente a que las “…demandadas, en esta instancia del

proceso, acrediten la contratación del seguro de cobertura por actividades

riesgosas para el medio ambiente…” prescripto en el art. 22 de la ley 25.675 –

petición que a su criterio no se identifica con el objeto de la demanda-, y

aclarando que “…la demanda instaurada se encuadra en las prescripciones de la

mencionada ley y la interpretación de esa normativa debe efectuarse de acuerdo

con un principio precautorio que dispone que cuando haya peligro de daño grave

o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse

como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los

costos, para impedir la degradación del medio ambiente (art. 4° de la ley

25.675)…”, criterio amplio que luce, al menos, encontrado con lo expresado para

repeler el primer despacho precautorio analizado por el mismo voto.

No estamos hablando, al decir de Peyrano8, de establecer ‘óbices’ para

efectiva consagración del ‘principio precautorio’, sino que, por el contrario, su

efectiva consagración debe venir acompañado de una correcta salvaguarda de

todos los Derechos y Principios en juego, sin menoscabar injustificadamente o

irrazonablemente las potestades del resto de las partes, pues su legitimidad y

validez deben encontrar sustento fáctico y jurídico suficiente.

Tal puede ser el caso, por ejemplo, de acceder a una tutela anticipatoria o

preventiva en un caso de raigambre ambiental, sin que se haya acreditado

someramente un menoscabo ambiental, ya sea por la naturaleza de los hechos,

la actividad probatoria de las partes hasta el momento, o incluso por la labor

oficiosa del Juez en busca de la verdad real o material en el caso, para lo cual

puede valerse de las numerosas herramientas que el ordenamiento jurídico

otorga a los magistrados, más aun en casos en la tutela del medio ambiente.

En sentido concordante, resultan valiosas las consideraciones efectuadas

por la Corte Internacional de Justicia en el “Caso de las Plantas de Celulosa

sobre el Río Uruguay”, conocido como “Caso de las Papeleras o Pasteras

Uruguayas”, en el cual, en la hermenéutica del principio precautorio’, el Tribunal

Supranacional determinó mediante resolución del día 13 de Julio de 2006, que las

pretensiones argentinas referidas a la toma de ‘medidas provisionales’ que

determinen el cese de la construcción de plantas de industria papelera en

territorio del país oriental, no se habían presentado al momento de su dictado

evidencia que sugieran contaminación resultante susceptible de causar un daño

irreparable al citado curso de agua9.

Es decir que desde esta interpretación, la Corte Internacional de Justicia, no

obstante lo referido al citado principio, entiende necesaria la presencia de cierta

8 Dice este autor: “…Finalizamos, enumerando una serie de óbices injustificados que se han hecho valer para impedir o dificultar el funcionamiento del principio precautorio: a) la necesidad de acudir a una mediación judicial previa obligatoria; b) la falta de reclamo administrativo previo; c) la alegación de que está en juego un acto administrativo previo que goza de presunción de validez; d) que no se hubiera agotado el espinel administrativo recursivo correspondiente. La urgencia propia de la mayoría de los reclamos ambientales y el hecho de que se encuentre legalmente asegurado el acceso irrestricto de dichas postulaciones ambientales a la jurisdicción, constituyen argumento suficiente para dejar de lado los mencionados óbices…” (conf. Peyrano, Jorge W., “Vías procesales para el principio precautorio”, citado ut supra). 9 Ver: http://www.icj-cij.org/homepage/sp/reports/report_2006-2007.pdf .

‘evidencia’ que otorgue sustento y contenido al principio precautorio, lo no tuvo

por acreditado en el caso señalado.

No se trata de desconocer la plena vigencia del ‘principio precautorio’, el

cual –es dable señalar- constituye uno de los pilares fundamentales de la

protección ambiental –tal vez la quintaesencia de dicha protección-, pero ello

debe condecirse con el respeto de otras garantías constitucionales para todas las

partes involucradas, debe ser encauzado dentro de un carril procesal válido y

ponderado junto a los matices propios de la materia, en la cual las facultades del

Juez se incrementan, dentro de un marco de tutela judicial efectiva y permanente,

efectuándose una especie de “metamorfosis de los institutos propios del derecho

procesal”10, que sin desconocer éstos ni soslayarlos, los flexibilizan.

Consideramos muy clarificadora, la doctrina que sostiene que la

reconfiguración de los principios procesales en los conflictos sobre derechos

fundamentales de tutela diferenciada, no implica la derogación o sustitución de

los mismos en su versión ortodoxa sino, en todo caso, su flexibilización o

atemperamiento en vía de interpretación judicial11, lo que ha sido destacado por

el Alto Tribunal Nacional en la causa “Mendoza”12.

Son ilustrativas las palabras de Cafferatta, que con acierto señala que “…el

principio precautorio se presenta hoy como un verdadero galimatías. Desentrañar

su naturaleza es uno de los desafíos más ricos, enormes, y atractivos que ofrece

la Ciencia Jurídica en la actualidad. Más aún en el Derecho Ambiental…”13, a lo

que personalmente y humildemente por supuesto, agrego que será una ardua

tarea de cada operador del Derecho, desentrañar el alcance de su aplicación en

cada caso concreto, teniendo en miras el alto interés en juego, y salvaguardando

10 Conf. Cafferatta, Néstor y Morello, Augusto M. in re "Procesos colectivos en la ley general del ambiente 25.675", publicado en DJ 2005-2, 126. 11 Conf. Berizonce, Roberto O., in re “Conflictos ambientales de interés público y principios procesales”, publicado en DJ14/09/2011, 13; agrega este autor que “…resultan ser principios básicos del proceso colectivo ambiental, en una enumeración genérica: 1) principio dispositivo atenuado por los mayores poderes conferidos al juez; 2) instrumentalidad y adecuación de las formas; 3) acentuación de los deberes de colaboración de las partes y carga dinámica de la prueba; 4) máximo rendimiento y efectividad de la tutela. Todos ellos giran en torno de un factor esencial, cuales el rol y las misiones del juez en los procesos colectivos ambientales…”. 12 In re causa "Mendoza, Beatriz Silvia", Fallos: 329:3445. 13 Conf. Cafferatta, Néstor A. “El principio precautorio en el derecho ambiental”, pub. en La Ley 2014-A, pág. 821.

el resto de los principios que el carril procesal elegido –aún con sus

morigeraciones- brinde el ordenamiento jurídico aplicable al caso.

Conclusión.-

Coincidimos en que en materia ambiental rigen en los principios de

prevención y de precaución, lo cual en su aplicación práctica podrían implicar

la imposición de restricciones a las actividades y emprendimiento que

pudieran ser riesgosas para el medioambiente, y no desconocemos a su vez que

las autoridades –incluso las judiciales- tienen el deber de actuar en forma

precautoria ante un peligro cierto, pero ello en modo alguno puede autorizar a

dichas autoridades a actuar precipitadamente y con desapego de un mínimo de

certeza que oriente sus directivas sobre una base fáctica someramente cierta.

La Corte Bonaerense en el caso ‘Machado’ sostuvo que “…El ordenamiento

positivo impone, ante este tipo de casos, en que se invoca el quebrantamiento de

la legalidad urbano-ambiental, que implica directamente a bienes públicos,

respuestas más eficaces. Por tanto exige una actuación jurisdiccional consistente

y expeditiva, dentro del marco y la forma en que se ha presentado la

controversia…”14.

También sostuvo el Alto Tribunal local que el actual derecho ambiental

requiere de una participación activa de la judicatura, la que en definitiva se

traduce en un obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos

afectados y a la medida de sus requerimientos15; asimismo, la Cámara Civil y

Comercial de Pergamino, sostuvo en similar sentido que resulta papel

irrenunciable del Juez que hace a su participación activa con miras a la

prevención del daño ambiental, donde debe buscarse prevenir más que curar16.

El ‘principio precautorio’ debe expandirse a todos los casos donde existan

fundadas y serias sospechas de que una actividad esté causando o pueda llegar 14 Conf. SCBA in re "Machado, Raúl Horacio y otro c/Municipalidad de La Plata s/amparo" del 30/11/11, voto del Dr. Daniel F. Soria. 15 Conf. SCBA in re "Fundación Ecosur Ecología Cultural y Educación de los Pueblos del Sur c/Municipalidad de Vicente López y otro” del 28/12/2010. 16 Conf. Cám.Civ. Pergamino in re “Scaldaferri, Miguel Angel y otros c/Municipalidad de Pergamino s/daños y perjuicios”, del 26/9/02.

a causar un daño grave17, pero para arribar a ese juicio de valor el Magistrado

debe forjar –someramente- su decisión en una base fáctica que cimente su

criterio y lo acerque a un standart de justicia racional.

El principio precautorio es un norte, pero no resulta un fin en sí mismo, ni su

sola invocación, sin un sustento fáctico que lo apuntale o una somera actividad

probatoria –de parte o de oficio- que le brinde entidad a la petición incoada, hace

posible una alteración de los derechos sustantivos y adjetivos de las partes

involucradas.

Creemos que en materia ambiental resulta un rol irrenunciable del Juez, una

participación activa con miras a la protección del ambiente, pero ese incremento

de facultades no implica que en virtud de ello el magistrado lleve a extremos de

desconocimiento de los derechos de las partes.

Alguien sostuvo con acierto que “…El ‘riesgo cero’ es una utopía, el mundo

es un lugar peligroso e incierto y las actividades antrópicas nos pueden llevar a

situaciones terminales de la raza humana, que en definitiva, no es más que

producto de por los menos cinco grandes extinciones mundiales masivas

previas…”18.

En suma, en materia ambiental, le asisten al Juez –además de las

facultades tradicionales brindadas por los ordenamientos procesales-, un cúmulo

de potestades mayores en miras a salvaguardar el bien que se está procurando

tutelar.

Empero, resulta en mi opinión necesario que el Juez actúe con prudencia a

los fines de ponderar los derechos en juego presentes en una causa de índole

ambiental, y el equilibrio entre el interés privado y el colectivo controvertidos,

tratando de salvaguardar el medioambiente dentro de un plano que no

desconozca los derechos de las partes, que puedes encuentrarse morigerados

muchas veces en relación al interés superior analizado.

Muchas gracias. 17 Conf. Cossari, Maximiliano N. G. in re “Principio precautorio: reflexiones acerca de la gravedad e irreversibilidad de los daños como requisitos indispensables para su aplicación”, publicado DJ21/12/2011, 1. 18 Conf. Rodríguez, Carlos Aníbal in re “El proceso ambiental y el principio precautorio”, publicado en La Ley Suplemento Ambiental del 02/06/2014, página 2.