a verdade no processo civil

AGNELO VILAÇA BRANQUINHO

A VERDADE NO PROCESSO CIVIL

FRANCA2013

Vilaça Branquinho, Agnelo A verdade no processo civil/ Agnelo Vilaça Branquinho. - Franca Estado de Sâo Paulo, 2013. 54 p.

Orientador: Prof. Dr. Marcelo Augusto da Silveira. Trabalho de curso - FDF Área de Concentração:

1. Direito processual civil

CDD 341.46

AGNELO VILAÇA BRANQUINHO


Monografia apresentada à Faculdade deDireito de Franca para aprovação noCurso de Graduação em Direito (Áreade concentração: Direito Civil).

Orientador: Prof. Dr. Marcelo Augustoda Silveira

FRANCA2013

Agnelo Vilaça Branquinho


COMISSÃO JULGADORA

MONOGRAFIA PARA OBTENÇÃO DO GRAU DE BACHAREU EM DIREITO

Presidente e Orientador: Professor Dr. Marcelo Augusto da Silveira

2º Examinador:

3º Examinador:

Franca ...../....../......

Agradeço aos meus pais que sempre me apoiaram em todos os momentos daminha vida e de modo especial ao meu orientador.

RESUMO

Através do presente trabalho, pretende-se abordar otema do papel e importância da verdade no processo civil.Legislação, Doutrina e Jurisprudência servem de guia para ainvestigação do papel que o dever de veracidade das partes noprocesso civil. Procura-se fazer um apanhado das possíveisferramentas do magistrado tem a seu dispor para alcançar averdade no processo, sanções a serem aplicadas no caso dedescumprimento do dever de veracidade pelas partes, uso deficções ou presunções e seus limites. Tudo culminando paraconclusão da real importância que possuí a verdade e o deverde veracidade no processo civil.

Palavras-chave: Verdade; Dever de veracidade; Verdade real; Verdade formal.

ABSTRACT

Through this work, we intend to address the issue ofthe role and importance of truth in civil proceedings.Legislation, Doctrine and Jurisprudence serve as guide for theinvestigation of the role that the duty of truthfulness of theparties in civil proceedings. Wanted to do an overview of thepossible tools magistrate has available to reach the truth inthe process, to apply sanctions in case of breach of the dutyof truthfulness by the parties, the use of fictions orpresumptions and its limits. All culminating in completion of

real importance that possess the truth and the duty oftruthfulness in civil proceedings.

Keywords: Truth, Duty of truthfulness, Real Truth, Truth formal.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...................................................09

CAPÍTULO I- A influência do princípio da verdade real noprocesso civil...............................................12

1-Breve Evolução Histórica...................................13

CAPÍTULO II- A eficácia dos Meios Probatórios................16

1- O conceito de prova.......................................162-Objeto da prova............................................183-Apreciação da prova pelo juiz..............................204-Provas em espécie..........................................265-Depoimento pessoal.........................................276-Confissão..................................................297- Exibição de documento ou coisa............................328- Prova documental..........................................339-Prova testemunhal..........................................3710-Prova pericial............................................4111-Inspeção judicial.........................................43

CAPÍTULO III - Estudo sobre as presunções....................45

CONCLUSÃO....................................................51

REFERÊNCIAS..................................................54

11

INTRODUÇÃO

Cabe mencionar brevemente que não se pretende através

do presente trabalho um estudo aprofundado do conceito de

verdade e suas implicações, se tal fosse o trabalho se

encaixaria melhor no campo da filosofia do que no direito.

Assim se manifesta Francisco das Neves Batista:

A procura de um conceito de verdade importa umdos mais abrolhosos caminhos do pensamentoespeculativo, de logo por exigir uma préviatomada de posição acerca da possibilidade doconhecimento, isto é, da existência ou não deuma capacidade de saber no ser humano. Adescrença ou crença, inevitavelmenteapriorística, nas potencialidades da razão,dita, para o sujeito pensante, não só toda atrajetória - ou não trajetória - do seuintelecto, mas até o seu modo de viver.1

Inúmeras são as correntes e os problemas gerados na

busca da delimitação do conceito de verdade, no entanto o

objetivo do presente trabalho se resume a averiguação da

importância da veracidade no processo e a influência do dever

de veracidade para que a atividade jurisdicional alcance a

almejada justiça no âmbito do processo civil, todavia,

trabalharemos com conceitos como a verdade real e a verdade

formal.

1 NEVES, Batista. O mito da verdade real na dogmática do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 15.

12

A verdade dentro do processo civil é de importância

vital para que o magistrado ao sentenciar alcance a almejada

justiça.

Deve existir segurança na alma do magistrado, o que

consta nos autos deve corresponder de modo satisfatório ao que

ocorre no mundo real. Ao mesmo tempo existem situações em que

a própria lei autoriza o uso de presunções de veracidade como

por exemplo quando ocorre a revelia.

Neste presente trabalho de conclusão de curso,

pretende-se averiguar a importância que a busca pela verdade

deve ser exaltada não só na esfera penal mas também na cível.

O objeto do presente trabalho é fazer uma análise dos

diversos meios pelos quais o magistrado pode utilizar para

chegar ao mais próximo possível da verdade dentro do processo

civil.

Analisa-se também situações que autorizam o juiz a

utilizar de presunções e situações que dispensam a dilação

probatória e inclusive os limites em que tais presunções podem

ser utilizadas.

Busca-se averiguar de modo crítico a evolução do

papel do magistrado no âmbito do processo civil em relação a

busca da comprovação dos fatos alegados pelas partes durante o

processo.

Faremos uso de várias técnicas de investigação, tal

como sugerido no guia monográfico da faculdade. Sendo os mais

13

importantes: Analítico-sintético, indutivo-dedutivo,

comparativo e o dogmático.

Analítico-Sintético: O processo de análise é o que

nos permite partir de um texto global e descer ao exame

minudente de suas partes; formada a compreensão das partes

temos, então, pelo processo de síntese,o conhecimento do todo,

isto é, do texto integral. Trata-se aqui da visão sintética e

geral do texto.

Indutivo-dedutivo: Trata-se de um processo até certo

ponto análogo ao anterior. O método indutivo é aquele que nos

permite chegar à afirmação de um princípio geral, após a

observância do particular; já o dedutivo parte de princípios

gerais para se chegar a uma compreensão particular. A

aplicação da indução-dedução nos estudos das ciências humanas

e sociais como o Direito é apenas parcial.

Comparativo: Indispensável no estudo comparado dos

sistemas jurídicos; das leis ou códigos anteriores com os mais

recentes, dentro de um mesmo sistema; ou no estudo do código,

ou legislação vigente com a anterior; ou do atual em vigor com

o projeto de outro que se propõe em sua substituição.

O estudo comparativo não tem uma finalidade em si

mesma, mas é feito para se conhecerem as permanências e as

mudanças ou inovações, mais ainda, para estabelecer a

comparação de valores e um exame crítico dos resultados.

Dogmático: Trata, o dogmático, de um método ou

processo essencial à natureza imperativa do Direito. As normas

14

jurídicas são, efetivamente, “abstratas, gerais e

obrigatórias”, criadas e sancionadas pelo poder público, para

regular as relações dos homens em sociedade, daí a sua

imperatividade.

15

CAPÍTULO I - A influência do princípio da

verdade real no processo civil.

A verdade real se relaciona com o fato de que o juiz

não pode se satisfazer e chegar ao convencimento somente com o

que consta dos autos, mas deve buscar a constatação dos fatos

como ocorreram, já a verdade formal ocorre quando o juiz pode

utilizar somente o que consta nos autos para decidir a causa.

Vejamos alguns posicionamentos:

Humberto Theodoro se manifesta de modo interessante:

Embora a verdade real, em sua substânciaabsoluta, seja um ideal inatingível peloconhecimento limitado do homem, o compromissocom sua ampla busca é o farol que, no processo,estimula a superação das deficiências do sistemaprocedimental. E é, com o espírito de servir àcausa da verdade, que o juiz contemporâneoassumiu o comando oficial do processo integradonas garantias fundamentais do Estado Democráticoe Social de Direito.2

2 THEODORO, Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento: Humberto Theodoro Júnior - Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 37.

16

Vê-se que o grande doutrinador se nos adverte que a

verdade real é apenas um ideal inatingível, mas ao mesmo tempo

diz que o magistrado não pode deixar de utilizar a verdade

como guia para alcançar a justiça.

Ada Pellegrini Grinover traça as formas de incidência

da verdade formal e real tanto na esfera cível como penal:

No processo penal sempre predominou o sistemada livre investigação de provas. Mesmo quando,no processo civil, se confiava exclusivamenteno interesse das partes para o descobrimento daverdade, tal critério não poderia ser seguidonos casos em que o interesse público limitasseou excluísse a autonomia privada. Isso porque,enquanto no processo civil em princípio o juizpode satisfazer-se com a verdade formal (ouseja, aquilo que resulta ser verdadeiro em facedas provas carreadas aos autos), no processopenal o juiz deve atender à averiguação e aodescobrimento da verdade real (ou verdadematerial), como fundamento da sentença3

A citada doutrinadora possuí um posicionamento mais

inclinado ao uso da verdade formal no processo civil, o que

pode ser constatado pela seguinte passagem:

No campo do processo civil, embora o juiz hojenão mais se limite a assistir inerte à produçãodas provas, pois em princípio pode e deveassumir a iniciativa destas (CPC; arts. 130,342 etc.), na maioria dos casos (direitosdisponíveis) pode satisfazer-se com a verdade

3 GRINOVER, Pellegrini Ada, Teoria Geral do Processo - São Paulo, 2009. p 71.

17

formal, limitando-se a acolher o que as parteslevam ao processo e eventualmente rejeitando ademanda ou a defesa por falta de elementosprobatórios4.

De fato não há verdade real, no entanto deve o

magistrado se esforçar para que a atividade jurisdicional

corresponda com o que acontece na realidade, tudo em nome da

paz social.

BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O tema tratado no presente trabalho se relaciona com

o conceito de processo civil, faz-se necessária então um breve

apanhado da evolução deste para que alcancemos uma definição

clara de seu papel nos dias de hoje.

Comecemos com uma citação do grande doutrinadorHumberto Theodoro:

O processo evoluiu do conceito privalístico queo primitivo direito romano forjara (ordoiudiciorum privatorum) para um caráteracentuadamente publicístico. A função dajurisdição deixou de ser apenas a de propiciarinstrumentos aos litigantes para a solução deseus conflitos, passando a desempenharrelevante missão de ordem pública napacificação social sob o império da lei.5

4 GRINOVER, Pellegrini Ada, Teoria Geral do Processo - São Paulo, 2009. p 71.5 THEODORO, Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento: Humberto Theodoro Júnior - Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 37.

18

Percebe-se que o direito processual evoluiu de modo a

aumentar o seu campo de incidência, ganhou autonomia em

relação aos outros ramos do Direito.

Assim se manifesta Alexandre Freitas Câmara:

A partir do momento em que não se pôde mais pôrem dúvida a autonomia científica do DireitoProcessual, e estando assentados os maisimportantes conceitos de matéria (apesar de semanter imenso o número de polêmicasdoutrinárias - todas extremamente saudáveispara o desenvolvimento científico), passou-se àfase que vive hoje o Direito Processual: a faseinstrumentalista. Trata-se de um momento em queo processualista dedica seus esforços nosentido de descobrir meios de melhorar oexercício da prestação jurisdicional, tornandotal prestação mais segura e, na medida dopossível, mais célere, tentando aproximar atutela jurisdicional, o mais possível, do quepossa ser chamado de justiça. O processo deixade ser visto como mero instrumento de atuaçãodo direito material e passa a ser encarado comoum instrumento de que se serve o Estado a fimde alcançar seus escopos sociais, jurídicos epolíticos. Além disso, passa-se a privilegiar oconsumidor do serviço prestado pelo Estadoquando do exercício da função jurisdicional,buscando-se meios de administração que sejacapazes de assegurar ao titular de uma posiçãojurídica de vantagem uma tutela adequada eefetiva6.

6 CÂMARA, Alexandre, Freitas. Lições de direito processual civil- Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 9/10.

19

Se o Direito Processual Civil evoluiu de mera

ferramenta para compor todo um ramo do Direito, não se pode

negar que o magistrado tem o dever muito mais proeminente de

zelar pelo dever de veracidade das partes no processo,

buscando sempre que possível chegar o mais próximo possível da

realidade, aplicar sanções quando uma das partes agir de modo

a comprometer ou alterar a realidade dos fatos, utilizar de

perícias sempre que possível e etc.

Esta posição é também a de Humberto Theodoro Júnior

numa passagem em que evoca Carnelutti:

Considera-se iniciada a fase moderna oucientífica do direito processual civil a partirdo momento em que se outorgaram poderes ao juizpara apreciar a prova de acordo com regras dacrítica sadia e para produzir ex officio as provasque se impuseram para o objetivo de alcançar ajustiça em sua decisão, deixando, assim, de sero magistrado simples espectador da vitória dolitigante mais hábil7

E mais a frente:

O processo civil passou, então, a ser vistocomo instrumento de pacificação social e derealização da vontade da lei e apenassecundariamente como remédio tutelar dosinteresses particulares.8

7 THEODORO, Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento: Humberto Theodoro Júnior - Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 11.8 THEODORO, Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento: Humberto Theodoro Júnior - Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 11.

20

Concluí-se portanto que dado o caráter de importante

meio de pacificação social que adquiriu o processo civil, não

pode mais o magistrado somente assistir passivamente o mais

astuto dos contendores triunfar sobre o menos assistido, mas

sim participar dentro dos limites para que prevaleça a

lealdade e a veracidade no decorrer do processo para que possa

solucionar a lide de modo equânime e justo.

21

CAPÍTULO II - A eficácia dos Meios Probatórios

Não há como falar em apuração da verdade no processo

civil sem mencionar os meios probatórios que estão a

disposição das partes e do juiz, pois é através deles que o

magistrado forma o seu convencimento acerca dos fatos.

Assim entende Humberto Theodoro:

De tal sorte, às partes não basta simplesmentealegar os fatos. "Para que a sentença declare odireito, isto é, para que a relação de direitolitigiosa fique definitivamente garantida pelaregra de direito correspondente, preciso é,antes de tudo, que o juiz se certifique daverdade do fato alegado", o que se dá atravésdas provas.9

Insta salientar que este talvez seja o módulo maisimportante do trabalho e o qual será dedicado maior quantidadede conteúdo, tendo em vista a grande quantidade de assuntos esua importância em relação ao tema tratado.

O CONCEITO DE PROVA

No que diz respeito ao conceito de prova, vejamosdiversos entendimentos.


22

Assim entende Humberto Theodoro Júnior:

A um só tempo, destarte, deve-se ver na prova aação e o efeito de provar, quando se sabe, comoCouture, que "provar é demonstrar de algum modoa certeza de um fato ou a veracidade de umaafirmação". Não é raro a parte produzir umgrande volume de instrumentos probatórios(documentos, perícia, testemunhas, etc.) emesmo assim a sentença julgar improcedente oseu pedido "por falta de prova". De fato,quando o litigante não convence o juiz daveracidade dos fatos alegados, prova não houve,em sentido jurídico: ouve apenas apresentaçãode elementos com que se pretendia provar, sem,entretanto atingir a verdadeira meta da prova -o convencimento do juiz.10

Ada Pellegrini Grinover aduz da seguinte maneira:

As afirmações de fato feitas pelo autor podemcorresponder ou não a verdade. E elasordinariamente se contrapõem as afirmações defato feitas pelo réu em sentido oposto, asquais, por sua vez, também podem ser ou não serverdadeiras. As dúvidas sobre a veracidade dasafirmações de fato feitas pelo autor ou porambas as partes no processo, as propósito dedada pretensão deduzida em juízo, constituem asquestões de fato que devem ser resolvidas pelojuiz, à vista da prova dos fatos pretéritosrelevantes. A prova constitui, pois, oinstrumento por meio do qual se forma aconvicção do juiz a respeito da ocorrência ou


23

inocorrência dos fatos controvertidos noprocesso.11

Já Alexandre Freitas Câmara tem o seguinte conceito:

Denomina-se prova todo elemento que contribuipara a formação da convicção do juiz a respeitoda existência de determinado fato. Quer istosignificar que tudo aquilo que for levado aosautos com o fim de convencer o juiz de quedeterminado fato ocorreu será chamado de prova.Exemplificando, se se pretende convencer o juizda ocorrência de um acidente de veículos e, comeste fim, se leva aos autos o depoimento de umatestemunha, tal depoimento se constituirá emuma prova. Da mesma forma, se se desejaconvencer o juiz que um fulano é proprietáriode determinado imóvel, e se leva a juízo umacertidão do registro de imóveis, onde conste oregistro do referido bem em seu nome, taldocumento será uma prova. Os referidoselementos deverão contribuir para a formação daconvicção do juiz sobre a veracidade dasalegações feitas pelas partes quanto à matériafática.12

O doutrinador João Carlos Pestana de Aguiar Silva

cita em sua obra diversos conceitos: "É o conjunto de diversos

meios pelos quais a inteligência chega à descoberta da

11 GRINOVER, Pellegrini Ada, Teoria Geral do Processo - São Paulo, 2009. p 373.12 CÂMARA, Alexandre, Freitas. Lições de direito processual civil- Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 401/102.

24

verdade"13, segundo Lessona, "quando afirma que provar

significa dar ao juiz a certeza de ser e de modo de ser dos

fatos controvertidos"14 e por fim Schönke define que "Se

entende por prova a atividade das partes e do Tribunal

encaminhada a proporcionar ao Juiz a convicção da verdade ou

falsidade de um fato".15

Pelos posicionamentos que foram expostos percebe-se

que o que há de comum em todos é que a prova existe em função

de formar o convencimento do magistrado acerca do que é

afirmado pelas partes no processo remete-nos ao brocardo

allegatio et non probatio quasi non allegatio.

OBJETO DA PROVA

Quanto ao objeto da prova doutrinadores afirmam de

modo quase unânime que o objeto da prova sãos os fatos:

Assim afirma Ada Pellegrini Grinover:

A prova diz respeito aos fatos. Mas não a todosos fatos: não deve ser admitida a prova dosfatos notórios (conhecido de todos), dosimpertinentes (estranhos à causa), dosirrelevantes (que, embora pertençam à causa,não influem na decisão), dos incontroversos(confessados ou admitidos por ambas as partes,dos que sejam cobertos por presunção legal de

13 ÉDUARD Bonnier, apud SILVA, João Carlos Pestana de Aguiar. As provas no cível - Rio de Janeiro: Forense, 2003.p. 07.14LESSONA Carlo, apud SILVA, João Carlos Pestana de Aguiar. As provas no cível - Rio de Janeiro: Forense, 2003.p. 07.15 SCHÖNKE, apud SILVA, João Carlos Pestana de Aguiar. As provas no cível - Rio de Janeiro: Forense, 2003.p. 07.

25

existência ou de veracidade (CPC, art. 334) oudos impossíveis (embora se admita a prova dosfatos improváveis).16

Luiz Rodrigues Wambier não destoa:

Devem-se provar fatos, não o direito. Pelamáxima jura novit curia ("o tribunal conhece osdireitos), tem-se que o direito alegado não éobjeto da prova, mas apenas os fatos, ou seja,aquilo que o ocorreu no mundo. Também se diz damihi factum, dabo tibi jus ("dê-me o fato, que lhe douo direito"), para significar que basta à partedemonstrar que os fatos ocorreram para que ojuiz aplique o direito correspondente.17

Neste sentido também pensa Humberto Theodoro Júnior:

Há quem afirme que a prova não versa sobre osfatos, mas sobre as alegações feitas pelaspartes. Mas o que são tais alegações senão aafirmação de fatos dos quais se extrai apretensão de que se deseja atuar em juízo?Portanto, provar a alegação consiste justamenteem demonstrar a ocorrência de tais fatos18

O posicionamento de Alexandre Freitas Câmara, que

destoa um pouco do que vimos anteriormente:

16 GRINOVER, Pellegrini Ada, Teoria Geral do Processo - São Paulo, 2009. p 375.17 WAMBIER, Luiz Rodrigues, Curso de processo civil, volume1: teoria geral do processo e processo de conhecimento - São Paulo, Editora Revista dos tribunais, 2011 p. 499.18 THEODORO, Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento: Humberto Theodoro Júnior - Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 423.

26

Como se viu do conceito de prova, esta incidecomo regra sobre matéria fática. Em funçãodisto, é comum encontrarmos em sede doutrináriaa afirmação de que o objeto da prova sãos osfatos. Esta não parece todavia, uma afirmaçãocorreta. Os fatos existem ou não existem, eisto é certo. Como já afirmado anteriormente, aprova não tem por fim criar a certeza dosfatos, mas a convicção do juiz sobre talcerteza dos fatos, mas a convicção do juizsobre tal certeza.Por este motivo, prefiroafirmar que o objeto da prova é constituídopelas alegações das partes a respeito dosfatos. As alegações podem ou não coincidir coma verdade, e o que se quer com a produção daprova é exatamente convencer o juiz de que umadeterminada alegação é verdadeira. Alegaçõessobre fatos, pois, e não os fatospropriamente, constituem o objeto da prova.19

A grande maioria dos doutrinadores afirmam que o

objeto da prova são os fatos, com exceção de Alexandre Freitas

Câmara que entende que as provas devem recair sobre a matéria

fática.

Observa-se no entanto, que sempre que uma das partes

traz para o processo algum tipo de comprovação de algum fato,

é sempre no sentido de convencer o magistrado.

Em regra a prova diz respeito somente aos fatos, mas

há previsão legal no CPC que estabelece uma exceção a esta

regra, o art. 337 estampa regra que diz que a parte que


27

invocar direito previsto em legislação municipal, estadual,

estrangeiro ou consuetudinário deve provar não só o teor como

a vigência da norma, caso entenda o juiz que deve fazê-lo.

Alexandre Freitas Câmara nos traz exemplos de que

modo produzir tais provas:

A prova do direito municipal e estadual podeser feita através da juntada do diário oficialonde foi publicada a norma jurídica ou atravésde certidão do órgão legislativo (Câmara deVereadores ou Assembléia Legislativa) onde seateste o teor e a vigência da lei indicada.

No que se refere à aplicação do Direitoestrangeiro (e os casos de aplicação do direitopositivo alienígena se constituem em objeto deestudo do Direito Internacional Privado), estepode ser provado através da juntada dedocumento ou publicação oficial do paísestrangeiro cuja norma é aplicada. (...)

Por fim no que concerne ao direitoconsuetudinário, ou seja, o direito baseado noscostumes, qualquer meio de prova poderá serutilizado. Nunca é demais lembrar, sobre esteponto, que o costume aplicável como fonte dodireito nunca poderá ser contra legem.20

Caso o juiz determine a produção da prova de direito

e a parte incumbida não a cumpra, pode ter sua pretensão

negada, assim afirma Wambier: "De qualquer sorte, a falta de

tal prova, quando determinada pelo juiz, pode levar ao


28

indeferimento da pretensão, não por que o fato não tenha sido

demonstrado, mas por que não houve a certeza jurídica da

vigência do direito invocado.21

APRECIAÇÃO DA PROVA PELO JUIZ

Nesta etapa cumpre mencionar a evolução pela qual

passou o direito processual em relação ao modo que o juiz deve

apreciar as provas.

O primeiro sistema que surgiu, e que se encontra

totalmente superado é o chamado critério legal, sobre este

sistema assim entende Humberto Theodoro Júnior:

O Critério legal está totalmente superado. Neleo juiz é quase um autômato, apenas afere asprovas seguindo uma hierarquia legal e oresultado surge automaticamente. Representa asupremacia do formalismo sobre o ideal daverdadeira justiça. Era o sistema do direitoromano primitivo e do direito medieval, aotempo em que prevaleciam as ordálias ou juízos deDeus, os juramentos.22

Talvez este meio de se obter e valorar a provasomente pode ser explicado observando-se o estado geral deevolução da civilização e da sociedade em que era utilizada.

21 WAMBIER, Luiz Rodrigues, Curso de processo civil, volume1: teoria geral do processo e processo de conhecimento - São Paulo, Editora Revista dos tribunais, 2011 p. 500.22 THEODORO, Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento: Humberto Theodoro Júnior - Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 425.

29

Em períodos nos quais a racionalidade dá lugar amodos de comportamento tribais e desumanos tem-se a aplicaçãodos métodos mais errôneos e absurdos de se obter provas noprocesso.

Neste sentido entende Alexandre Freitas Câmara:

Neste sistema primitivo (o das ordálias),acreditava-se que a parte que estivesse com arazão seria protegida pela divindade. Destaépoca são os meios de prova mais estapafúrdiose cruéis, como a utilização de água fervente,como a utilização de água fervente (a serjogada sobre a parte, a fim de verificar se amesma mentia) ou da fogueira.23

Não é preciso mencionar que tais meios serviam a

outras finalidades (tabus sociais ou religiosos) que estavam

totalmente divorciados com a necessidade de apuração da

verdade.

Agora veremos a evolução imediata, o sistema

chamado de prova legal, no qual existia uma hierarquia a qual

o juiz ficava adstrito na hora de decidir.

Alexandre Freitas Câmara explica tal sistema da

seguinte forma:

Por este sistema, a lei atribui "valores" fixosaos meios de prova, os quais devem ser seguidospelo juiz ao formar seu juízo de valor. Assimexemplificando, se a lei atribuísse à provatestemunhal peso um, à prova documental pesodois e à confissão peso três, o juiz, ao final

23 CÂMARA, Alexandre, Freitas. Lições de direito processual civil- Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 411.

30

do processo, deveria verificar quantos de cadaum desses meios probatórios cada parte dispõe,para que pudesse declarar então quem teve amelhor sorte no processo. Tal sistema, hojeinteiramente superado, transformou o processoem verdadeiro jogo, onde o sucesso ficaria aolado do melhor estrategista.24

Este sistema, apesar de representar um avanço em

relação ao anterior, é deficiente pois se afasta da verdade

real para e apegar ao formalismo, transformando o juiz em um

calculador somente.

Arruda Alvim apresenta os principais pontos em que

o sistema da prova legal é falho e se mostra um sistema pouco

preocupado com a obtenção da verdade real:

Há, como resultado da prova legal, oestabelecimento absoluto de uma verdade formal,dentro do seguinte esquema sistemático:

1º)a prova legal é disciplinada por normasimperativas, cujo desrespeito acarretará aimpossibilidade de se ter como fato jurídico aque esta prova se refere;

2º)como conseqüência da liberdade de escolha demeio de prova pelos litigantes, há também,supressão de toda e qualquer valoraçãojudicial, exceto no que respeite à existência eidoneidade (regularidade formal) da prova;

3º)assim, o julgador fica rigorosamenteadstrito a, uma vez apresentada a prova legal e


31

desde que a mesma tenha sido tida por válida,ter como verdadeiro(s) determinado(s) fato(s),ou sejam haverá de lhe reconhecer a eficáciarespectiva.25

O sistema que impera hoje na grande maioria dos

códigos é o da persuasão racional, não estando o juiz adstrito

a nenhuma hierarquia de provas, mas deve motivar o seu

convencimento por elementos carreados no autos.

Para Humberto Theodoro Júnior: "O sistema de

persuasão racional é fruto da mais atualizada compreensão da

atividade jurisdicional".26

Tal regra aparece estampada no art. 93 inc. IX da Constituição Federal e art. 131 do Código de Processo Civil.

Ainda sobre a persuasão racional aduz Humberto Theodoro Júnior:

Sem a rigidez da prova legal, em que o valor decada prova é previamente fixado na lei, o juiz,atendo-se apenas às provas do processo,formará seu convencimento com liberdade esegundo a consciência formada. Embora sejalivre o exame das provas, não háarbitrariedade, porque a conclusão deve ligar-se logicamente à apreciação jurídica daquiloque restou demonstrado nos autos. E o juiz nãopode fugir dos meios científicos que regulam as

25 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, vol. 2:processo de conhecimento - São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 381.26 THEODORO, Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento: Humberto Theodoro Júnior - Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 425.

32

provas e sua produção, nem tampouco às regrasda lógica e da experiência.27

O sistema da persuasão racional talvez seja mesmo o

melhor sistema a ser usado para que se alcance a verdadeira

justiça no processo.

No entanto, podemos observar casos em que tal regra

(persuasão racional) não prevalece, e em determinados casos

têm-se uma espécie de regresso ao sistema hierarquizado de

provas.

Temos por exemplo, o art. 366 do CPC e sobre tal

regra assim se manifesta Luiz Rodrigues Wambier:

Exemplo é a denominada "prova legal", previstano art. 366, que dispõe que nenhuma outra provapode suprir a falta de instrumento público,quando este for da substância do ato. É bemverdade que, nesse exemplo, a exigência deinstrumento público é regra do próprio direitomaterial que estabelece a forma que o tão deveseguir para que ele tenha validade (arts. 104,III e 166, IV, do CC/2002). Por isso que seafirma que o instrumento público é da"substância" do ato.28

Outro exemplo é o art. 227 do Código Civil, que

restringe a aplicação da prova testemunhal, sobre tal norma

aduz Alexandre Freitas Câmara:27 THEODORO, Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento: Humberto Theodoro Júnior - Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 426.28 WAMBIER, Luiz Rodrigues, Curso de processo civil, volume1: teoria geral do processo e processo de conhecimento - São Paulo, Editora Revista dos tribunais, 2011 p. 497.

33

É o que se tem, por exemplo, na normaconstante do art. 227 do Código Civil, querevogou tacitamente o art. 401 do CPC, e quenega qualquer valor à prova exclusivamentetestemunhal nos negócios jurídicos cujo valorexceda de dez vezes o maior salário mínimovigente no país (sendo certo que a revogadaregra do CPC era mais restrita, já que faziaalusão apenas a contratos, enquanto odispositivo do Código Civil fala, maisgenericamente, em negócios jurídicos). 29

Alxandre Freitas Câmara aduz que Fredie Didier

Júnior defende tal limitações legais quanto a apreciação da

prova pelo juiz:

Há quem, em moderna doutrina, considere que érazoável haver casos em que se adote osistema da prova legal, como foram de balizara valoração da prova pelo juiz e, com isso,evitar decisões baseadas em critériosexcessivamente pessoais, capazes de gerararbitrariedades.30

Em seguida o próprio doutrinador rebate tal

argumento da seguinte forma:

Com todas as vênias, penso que as regras devaloração legal de provas, que contrariam osistema - hoje adotado como regra geral - daliberdade na valoração do material probatório,é que permite a produção de decisõesarbitrárias (já que baseadas em valores deprovas estabelecidos sem qualquer contato com o

29 CÂMARA, Alexandre, Freitas. Lições de direito processual civil- Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 412.30 CÂMARA, Alexandre, Freitas. Lições de direito processual civil- Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 412.

34

caso concreto). A meu juízo, o sistema da provalegal só se justificaria em uma sociedade quedesconfiasse de seus juízes (o que, certamente,não é o caso da sociedade brasileira).31

Wambier aduz que:

Especialmente na doutrina, regras desse tiposão vistas com reserva. Muitos autores reputamque elas ofendem as garantias constitucionaisdo contraditório e da ampla defesa (pois aspartes são impedidas de usar todas as provaspossíveis para demonstrar sua razão) e aprópria separação de poderes (pois olegislador intromete-se em campo que, emprincípio, deveria caber ao juiz: o daformação do convencimento sobre fatos dacausa).

No entanto, a jurisprudência - inclusive doSupremo Tribunal Federal e do SuperiorTribunal de Justiça - não tem compartilhadodessa orientação. Normalmente, tem admitido asregras legais sobre "tarifação" da prova.32

Observamos portanto que ocorreu uma importante

evolução em ralação aos sistemas empregados na apreciação da

prova pelo juiz, saímos de um sistema obscuro e tribal e ainda

caminhamos no sentido do sistema da persuasão racional.

31 CÂMARA, Alexandre, Freitas. Lições de direito processual civil- Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 412.32 WAMBIER, Luiz Rodrigues, Curso de processo civil, volume1: teoria geral do processo e processo de conhecimento - São Paulo, Editora Revista dos tribunais, 2011 p. 497.

35

Alexandre Freitas Câmara se manifesta da seguinte

forma:

O sistema da persuasão racional (entendido comosistema de livre convencimento motivado, em quea valoração da prova se dá em contraditório eleva a uma decisão fundamentada) éabsolutamente essencial para que o juízo possaproferir decisões verdadeiras (isto é, decisõesque estejam em consonância com a verdade dosfatos) e, com isso, possa fazer do processo uminstrumento de efetivo acesso à justiça. Épreciso sempre lembrar que a prova tem porfinalidade permitir que o juiz forme seuconvencimento e, com isso, seja capaz deproferir uma decisão que retrate os fatos comoverdadeiramente ocorreram. Como já se afirmouem respeitadíssima obra de doutrina, "devesublinhar-se que só no âmbito da concepção daprova como instrumento para alcançar umadeterminação verdadeira dos fatos podeencontrar-se uma confirmação coerente daideologia que mais acima se definiu como ela.Com efeito, não tem sentido invocar valorescomo a legalidade, a correção e a justiça dadecisão se não se reconhece que a verdade dosfatos é condição necessária para uma corretaaplicação da norma. Mas tudo isso não temsentido se não se reconhece que a função daprópria é a de oferecer elementos para aeleição da versão dos fatos que se pode definircomo verdadeira". Dito de outro modo, de nadaadiantará afirmar que o processo é instrumentode acesso à justiça, e que está acompanhado deum série de garantias constitucionais (comocontraditório ou a isonomia), se não se busca,através da persuasão racional, a possibilidade

36

de reconstruir a verdade dos fatos e, com basenela, aplicar a norma jurídica ao casoconcreto. Caso não se tenha esse compromissocom a verdade, o processo não será capaz deassegurar a correta atuação do direito e, comisso, não será um instrumento adequado aoexercício da função jurisdicional.33

Tendo analisado o conceito de prova e o modo como

esta deve ser apreciada pelo magistrado, veremos agora,

pormenorizadamente os meio de prova em espécie que estão

previstos no Código de Processo Civil.

PROVAS EM ESPÉCIE

No que tange aos meios de prova previstos no CPC,

são as chamadas provas típicas ou previstas em lei.

Humberto Theodoro Júnior assim entende:

A convicção do juiz deve ser estabelecidasegundo meios ou instrumentos reconhecidos pelodireito como idôneos, isto é, conforme as provasjuridicamente admissíveis. Mas não é atributo apenasdo Código de Processo Civil a discriminação dosmeios de prova. De acordo com o art. 332,"todos os meios legais, bem como os moralmentelegítimos, ainda que não especificados nesteCódigo, são hábeis para provar a verdade dosfatos, em que se funda a ação ou defesa.34


37

Conforme foi mencionado pelo grande doutrinador

acima, os meios de prova previsto no CPC não excluem a

utilização de outras maneiras de se provar as alegações no

decorrer do processo.

Sobre o tema assim aduz Alexandre Freitas Câmara:

"Não se poderia, porém, deixar de fazer aqui alguma referência

(breve é certo) às chamadas provas atípicas. Como já afirmado

por mais de uma vez, o sistema brasileiro admite a utilização

de meios de prova que, embora não estejam expressamente

previstos em lei, sejam moralmente legítimos. ".35

O art. 332 autoriza o juiz utilizar meios de prova

que não estão expressamente previstos em lei, no entanto faz

menção aos meios moralmente legítimos, vemos portanto que há

limites para a produção de provas atípicas no processo. Neste

sentido entende João Carlos Pestana: " Assim, analise-se a

dúplice importância da expressão "moralmente legítimos"

consignada no art. 332, além de revelar a patente intenção da

norma legal em aderir à enunciatividade aberta dos meios de

prova relacionados em lei.36

É importante mencionar que o art. 5º , LVI que diz

que: "são inadmissíveis, no processo as provas obtidas por

meios ilícitos".

34 THEODORO, Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento: Humberto Theodoro Júnior - Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 435.35 CÂMARA, Alexandre, Freitas. Lições de direito processual civil- Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 419.36 SILVA, João Carlos Pestana de Aguiar. As provas no cível - Rio deJaneiro: Forense, 2003.p. 47.

38

Os meios de prova previstos no Código de Processo

Civil são os seguintes:

I - depoimento pessoal (arts. 342-347);

II - confissão (arts. 348-354);

III - exibição de documento ou coisa (arts. 355-

363);

IV - prova documental (arts.364-391);

V - prova testemunhal (arts. 400-419);

VI - prova pericial (arts. 420-439);

VII - inspeção judicial (arts. 440-443).

O DEPOIMENTO PESSOAL

Prevista nos arts. 342-347 do CPC, como bem posto

por Alexandre Freitas Câmara é: "é o testemunho prestado por

uma das partes (autor ou réu) em juízo. Este meio de prova tem

dois objetivos: trazer esclarecimentos acerca dos fatos da

causa - isto é sobre os fatos controvertidos e relevantes

alegados pelas partes - e provocar a confissão"37

Caso a parte regularmente intimada não compareça

ser-lhe-á aplicada a pena de confissão (art. 343, par., 2º do

CPC).


39

Esta pena de confissão diante do não comparecimento

na audiência para obtenção de depoimento pessoal é tema de

debate doutrinário.

Alexandre Freitas Câmara aduz que:

É interessante observar que o texto do art. 342do vigente Código de Processo Civil, e que é, àprimeira vista norma jurídica a tratar deregulamentação do depoimento pessoal, o que setem é uma regra que trata de outro meio deprova, o interrogatório. Dispõe a referida normajurídica no sentido d que o juiz pode, deofício ou a requerimento das partes, emqualquer estado do processo, determinar ocomparecimento de alguma das partes, a fim deser interrogada sobre os fatos da causa. Duassão as diferenças essenciais entre estes doismeios de prova, o depoimento pessoal é prestadona audiência de instrução e julgamento, ointerrogatório pode ser produzido em "qualquerestado do processo", o que significa dizer aqualquer tempo; em segundo lugar, enquanto odepoimento pessoal tem o duplo objetivo a quenos referimos há pouco (esclarecer sobre osfatos da causa e provocar a confissão), ointerrogatório possui uma finalidade única:carrear para os autos esclarecimentos sobre osfatos da causa.

Conseqüência importante disto é que, ausente aparte que foi intimada para o interrogatório,não se poderá aplicar "pena de confissão" ou,em outras palavras, não se poderá presumirconfessados os fatos da causa sobre os quais aparte seria interrogada.38

38 id., p. 422.

40

Arruda Alvim também observa que a aplicação da pena

de confesso no caso do simples não comparecimento deve ser

colocada em contraste com as outras provas carreadas nos

autos:

Assim a denominada pena de confesso há de seraplicada tendo em vista o conjunto de provas eo exame global que dele faça o juiz (art. 131).Sendo assim, a pena de confesso somente terá algumsentido prático se não contradizer o conjuntoprobatório, pois, do contrário, seria fazeremergir uma conseqüência, decorrente da pena deconfesso, contrastante com o conjuntoprobatório existente nos autos, em sentido opostoao conjunto probatório mesmo.39

Como vimos existe ressalvas a aplicação da pena de confissão pelo não comparecimento.

CONFISSÃO

Confissão é "quando a parte admite a verdade de um

fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário"

(art. 348 do CPC).

Segundo entendimento de Humberto Theodoro Júnior:

39 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, vol. 2:processo de conhecimento - São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 470.

41

Para bem se alcançar o conceito desse meio deprova, deve-se recorrer à definição extraídados clássicos ensinamentos de João Monteiro eLessona, aproximadamente, nos seguintes termos:confissão é a declaração, judicial ouextrajudicial, provocada ou espontânea, em queum dos litigantes, capaz e com ânimo de seobrigar, faz da verdade, integral ou parcial,dos fatos alegados pela parte contrária, comofundamentais da ação ou da defesa.40

Arruda Alvim, com a argúcia que lhe é peculiar, nos

alerta que a confissão deve ser entendida como uma

corroboração do que disse o adversário no processo:

Tais fatos, deverão, comumente, ter sidoafirmados pela parte contrária se o fossemprimeiramente pelo confitente, seriam fatosalegados por ele e prejudiciais a si próprio.Esta realidade possível, todavia, também sealberga no conceito legal de confissão, mas suautilidade para a outra parte dependerá doâmbito do pedido e respectiva causa (e) petendi,considerando o problema sempre enquantoconfissão, propriamente dita.41

Há que se notar no entanto que confissão não se

confunde com o reconhecimento jurídico do pedido.

40 THEODORO, Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento: Humberto Theodoro Júnior - Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 443.41 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, vol. 2:processo de conhecimento - São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 476.

42

Alexandre Freitas Câmara apresenta as diferenças

entre os dois institutos de maneira exemplificativa:

Não se pode confundir a confissão com uminstituto que, numa primeira análise, com elamuito se assemelha, mas que, na verdade, é denatureza bastante diversa: o reconhecimentojurídico do pedido. Enquanto na confissão, comose verifica do conceito exposto, há a admissãode um fato, no reconhecimento jurídico dopedido o que ocorre é a admissão da existênciado próprio direito material alegado pelo autor.Com exemplos a distinção entre os doisinstitutos se torna mais clara. Assim é que,numa demanda em que o autor pretende a cobrançade dívida decorrente de contrato de mútuo, ter-se-á confissão se o réu, ao contestar ademanda, afirmar que celebrou alegado, mas jápagou o débito (neste exemplo, o demandadoadmite existir um fato, o contrato de mútuo,contrário aos seus interesses porque apossibilidade constitutivo do direito doautor), afirmação esta que, como parece óbvio,não excluí a possibilidade de sucesso do réu noprocesso. No mesmo feito, ter-se-iareconhecimento da procedência do pedido se oréu admitisse a existência do próprio direitode crédito alegado pelo autor (o que,obviamente, excluiria qualquer possibilidade devitória do demandado - ressalvada, obviamente,a possibilidade de ter ocorrido alguma dascausas que levam o juiz a proferir sentençaterminativa, que põe termo ao processo semresolução do mérito).42


43

Como podemos ver o conceito de confissão é bem mais

restrito do que o do reconhecimento jurídico do pedido.

Importante mencionar que pode ocorrer a confissão

sobre direitos disponíveis e o confitente deve ter plena

capacidade.

Humberto Theodoro Júnior estabelece de forma

sistemática os requisitos da confissão:

I - capacidade plena do confitente; osrepresentantes legais de incapazes nuca podemconfessar por eles;

II - inexigibilidade de forma especial para avalidade do ato jurídico confessado (não sepode confessar um casamento sem demonstrar queele se realizou com as solenidades legais; ouaquisição de propriedade imobiliária sem atranscrição no Registro de Imóveis);

III - disponibilidade do direito relacionado com ofato confessado.43

O parágrafo único do art. 349 autoriza a confissão

por meio de procurador, mais este precisa de ter poderes

especiais.

A confissão pode ser judicial ou extrajudicial, se

produzida nos autos é judicial, se for obtida fora do

processo.


44

A confissão judicial é divida em espontânea e

provocada, sob o tema assim se manifesta Humberto Theodoro

Júnior:

I - espontânea: a que resulta de iniciativa dopróprio confitente, que dirige petição nessesentido ao juiz, manifestando seu propósito dconfessar. Deve, em seguida, ser reduzida atermo nos autos (art. 349);

II - provocada: a que resulta de depoimentopessoal, requerido pela parte contrária, oudeterminado, ex officio, pelo juiz. Esta não podeser prestada por mandatário.

A confissão, judicial ou extrajudicial pode,ainda ser total ou parcial, conforme admita oconfitente a veracidade de todo o fato arroladopela parte contrária, ou apenas de uma parceladele.44

O art. 354 estabelece em quais casos a confissão

pode ser cindida. Sobre o tema assim se manifesta Arruda

Alvim:

A parte que se quiser utilizar da confissão prestada pelaoutra, diz textualmente o art. 354, não poderácindi-la, aceitando-a em uma parte erejeitando-a em outra, salvo se o confitentealegar fatos novos, capazes de servirem comofundamento de defesa.45

A confissão, segundo art. 214 do Código Civil, querevogou o art. 352, estabelece a regra da irrevogabilidade da

44 Id., p 444.45 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, vol. 2:processo de conhecimento - São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 481.

45

confissão, mas no entanto, esta pode ser revogada no caso dehouver ocorrido quando havida por erro, dolo ou coação, quesão os chamados vícios de consentimento.

O foco do trabalho é avaliar a eficácia dos meios

de prova, e a confissão sempre foi tida como a "rainha das

provas".

Assim entende Humberto Theodoro Júnior:

Seus principais efeitos segundo clássicadoutrina, são:

a) fazer prova plena contra o confitente; e

b) suprir, em regra, eventuais defeitos formaisdo processo.46

Mais a frente o grande doutrinador faz referência aJoão Monteiro: "Colorário dessa plena eficácia da confissão éa sua irretratabilidade, que decorre de uma verdadeirapreclusão processual: uma vez proferida, a confissão não maisse retrata."47

EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA

Vem regulada pelos artigos 355 a 363 do CPC,

Alexandre Freitas Câmara trata deste meio probatório da

seguinte forma:

46 THEODORO, Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento: Humberto Theodoro Júnior - Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 445.47 Id. p.445.

46

Trata-se aqui, em verdade, de demanda autônoma,de índole cautelar, e não de meio de prova. OCódigo de Processo Civil regula a demandacautelar em dois distintos, conforme seja ademanda antecedente ou incidente ao processoprincipal. Enquanto a "ação de exibição"antecedente, preparatória do processo principalcuja efetividade visa a garantir, encontra suaregulamentação nos arts. 844 a 845, a "açãocautelar de exibição" incidente ao processoprincipal está regulada pelos arts. 355 a 363.48

Como podemos constatar, pode ocorrer tanto no curso

do processo, ou como medida preparatória, o juiz pode provocar

a exibição ou sob requerimento de qualquer uma das partes.

O art. 363 apresenta casos nos quais as partes

estão dispensadas de exibir documento ou coisa.

Humberto Theodoro Júnior estabelece que a escusa

por sigilo profissional (art. 363, inc. IV):

A propósito do sigilo profissional, convémressaltar que essa escusação não pode ser vistacomo obstáculo absoluto á investigaçãojudicial. Assim, v.g., o código de Ética Médicaprevê o impedimento do médico de "revelar fato deque tenha conhecimento em virtude do exercício de suaprofissão, salvo por justa causa, dever legal ouautorização do paciente" (art. 102). Isto querdizer que, por interesse público, o juiz podeordenar a quebra do sigilo, e o médico, ououtro profissional acobertado por igual deverde sigilo, terá de exibir o conteúdo de seusassentos. Caberá ao juiz, diante da natureza do


47

processo e da relevância do direito em litígio,definir a presença, ou não, do interesse deordem pública, para concluir, pela ocorrência,ou não, da justa causa para a ruptura do sigiloprofissional. A jurisprudência da Suprema Corteregistra importante precedente sobre o temaassim emendado: "A obrigatoriedade do sigilo profissionalmédico não tem caráter absoluto. A matéria pela suadelicadeza, reclama diversidade de tratamento diante dasparticularidades de cada caso" (STF, 2ª T., RE91.218/SP, Rel. Min. Djaci Falcão, AC de10.11.1981, RTJ, 101/676).49

Como vem vimos este meio de prova existe para

auxiliar o magistrado na busca pela verdade, podendo até se

adotar esta postura de ofício, o que pode ser considerado um

ponto positivo para um processo mais justo e menos formalista.

PROVA DOCUMENTAL

Prova documental abrange uma grande gama de meios

probatórios: "É o resultado de uma obra humana que tenha por

objeto a fixação ou retratação material de algum

acontecimento. Contrapõe-se ao testemunho, que é o registro de

fatos gravados apenas na memória do homem".50

Prova documental pode ser produzida por qualquer

meio em que seja possível reconhecer informações que atestem

49 THEODORO, Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento: Humberto Theodoro Júnior - Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 449.50 Id., pg. 444.

48

fatos que influem no andamento e resultado do litígio. Ex:

filmes, gravações sonoras, escritos de toda forma.

Quanto a oportunidade de produção deste meio de

prova, assim se manifesta Alexandre Freitas Câmara:

A prova documental, como já afirmado, deve serproduzida com a petição inicial e com acontestação. Só é admissível a juntadaposterior de documentos quando sua apresentaçãono momento em princípio oportuno não foipossível por legítimo impedimento.

A prática forense, porém, tem sido flexível, ese tem admitido a produção da prova documentala qualquer tempo, desde que ainda seja possívelouvir-se a parte adversária e, com isso,respeitar-se a garantia constitucional docontraditório. A busca da verdade com o fimúltimo da prova e a firme convicção nainstrumentalidade do processo devem levar a quese aceita essa prática como legítima.51

O CPC trata diverso documentos públicos e

particulares, com relação aos primeiros o Código dá grande

valor, inclusive estabelece que o instrumento público não pode

ser substituído por nenhum outro meio de prova (art. 366 do

CPC).

Tal tratamento preferencial em relação a esta

espécie de prova documental é fortemente combatido em sede

doutrinária.


49

Alexandre Freitas Câmara aduz que:

Merece registro o fato de que ao art. 215 doCódigo Civil de 2002 afirma que "a escriturapública, lavrada em notas de tabelião, édocumento dotado de fé pública, fazendo provaplena". Este dispositivo é incapaz de tratarpor inteiro da matéria, já que o art. 364 doCPC é mais completo, dizendo que os fatos podemser provados pela escritura publica. Alémdisso, é inaceitável a afirmação de que aescritura pública serve como "prova plena",pois isso tira por inteiro o poder do juiz devalorar a prova, o que contraria o princípio dodevido processo legal, na medida em que impedea produção de resultados justos no processo,dando preferência à "verdade formal", conceitoque diz respeito ao sistema de valoração deprovas conhecido como da prova legal, só fariaalgum sentido se houvesse algum outro mio deprova que não fosse plena (como se aindahouvesse, no Brasil, provas "semiplenas").Diante da inexistência destas, nada significadizer que alguma prova seja "plena". A partefinal do dispositivo, portanto, deve ser tidacomo não escrita.52

Humberto Theodoro:

A presunção da veracidade acobertada pela fépública do oficial só atinge os elementos deformação do ato e a autoria das declarações daspartes e não o conteúdo das mesmas declarações.Pela verdade das afirmações feitas perante ooficial, só mesmo os autores delas são osresponsáveis.

52 Id. p.426.

50

Há, destarte, que se distinguir, como fazChiovenda, entre a verdade extrínseca e averdade intrínseca, em matéria de documentopúblico.53

Nota-se que a doutrina faz oposição em relação ao

modo como o documento público é tratado no CPC.

Importante mencionar que se o documento público for

elaborado por funcionário público incompetente, o documento

não perde a força probatória, mas deixa de gozar da presunção

de veracidade, passando a ser tido como documento particular.

A principal diferença de tratamento entre o

documento público e o particular, é que este último possuí

somente presunção relativa de veracidade, admitindo-se prova

em contrário.

Segundo art. 373 o documento particular serve para

provar fatos que estão relacionados com o signatário, ou

aquele que elaborou o documento, sendo então inoperante em

relação a terceiros.

Neste sentido:

Perante terceiros, a data lançada no documentoparticular é inoperante, pois em tais casos, aeficácia do instrumento particular só se iniciaa partir de sua transcrição no Registro Público(art. 135 do Código Civil de 1916; CC 2002,art. 221).54

53 THEODORO, Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento: Humberto Theodoro Júnior - Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 456.54 Id. p. 459.

51

Os arts. 390 a 395, regulam a chamada argüição defalsidade.

Sobre o tema assim se manifesta Humberto TheodoroJúnior:

O documento escrito compõe-se de contexto, que

enuncia a declaração de vontade ou de

conhecimento do fato, e da assinatura que lhe

dá autenticidade.

O documento é idôneo quando a declaração é

verdadeira e a assinatura é autêntica. Em

regra, estabelecida a autenticidade do

documento, presume-se verdadeira a declaração

nele contida.

Por isso, a não ser os casos de vícios

materiais evidentes (rasuras, borrões,

entrelinhas e emendas), não basta à parte

impugnar simplesmente o documento contra si

produzido.55

Questão interessante a saber são os limites que da

sentença que resolvem o incidente de falsidade (art. 395 do

CPC).

Entende Alexandre Freitas Câmara que trata-se de

sentença:


52

Para parte da doutrina trata-se de decisãointerlocutória, recorrível mediante agravo(Amaral dos Santos). Para outros doutrinadorestrata-se verdadeiramente de sentença(Figueiredo Teixera). Esta me parece ser amelhor solução.56

Já quanto aos limites da sentença que decide o

incidente de falsidade assim entende Arruda Alvim:

O incidente, todavia, só está previsto para que hajacoisa julgada material e, portanto, não mais se possafazer uso do documento, não só no processo ondeo incidente tenha frutificado, para quem oargüiu e em detrimento do seu adversário, comoem quaisquer outros processos.57

Como podemos observar Arruda Alvim entende que se

um documento for declarado falso em um processo, a sentença

invalidada o uso do documento em todos os demais processo em

que for utilizado.

Alexandre Freitas Câmara entende de modo diverso,

defende a posição de que se o incidente foi suscitado por uma

das partes, o resultado de tal ato deve ficar restrito ao

âmbito do processo em questão, podendo portanto ser

reutilizado em outros processos:

Remonta a Chiovenda a lição segundo a qual

haveria, nesta hipótese, coisa julgada erga

omnes, uma vez que seria inadmissível a idéia de56 CÂMARA, Alexandre, Freitas. Lições de direito processual civil- Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 427.57 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, vol. 2:processo de conhecimento - São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 433.

53

um documento pode ser considerado falso em um

processo e autêntico em outro. Liebman, todavia,

defendia aqui a aplicação da regra segundo a

qual a coisa julgada só atinge as partes, não

beneficiando nem prejudicando terceiros (art.

472 do CPC). Este, realmente, é o melhor

posicionamento. A limitação subjetiva d coisa

julgada às partes se deve a fatores políticos.

O contraditório (garantia política de

participação do jurisdicionado na preparação do

provimento jurisdicional) é essencial ao

próprio conceito de processo, e não se pode

admitir que uma decisão fique coberta pela

autoridade da coisa julgada, tornando-se

imutável, sem que o interessado no provimento

tenha tido a oportunidade de participar da

elaboração do mesmo. Por esta razão, o

ordenamento jurídico brasileiro consagrou a

regra do art. 472 do CPC. E, por este motivo, a

sentença que declarar a autenticidade ou

falsidade do documento transita em julgado

apenas inter partes. A opção política assumida pelo

Estado em criar o instituto da coisa julgada,

impondo um termo final aos conflitos de

interesses cujas soluções lhe são submetidas,

mas, ao mesmo tempo, afirmando que a

imutabilidade do comando contido na sentença se

limitará a atingir as partes entre as quais a

54

mesma foi dada, importa em assumir o risco de

decisões contraditórias sobra a mesma questão,

quando elas forem proferidas em processo

diversos, mas tal risco é preferível à outra

opção que se havia colocado à frente do

legislador, e que foi por ele rejeitada: a

eternizarão dos conflitos, permitindo-se sempre

a reabertura das discussões, em nome de uma

quimérica busca da "justiça ideal".58

PROVA TESTEMUNHAL

A prova testemunhal é que se obtém pro meio do

relato prestado, em juízo, por pessoas que conhecem o fato

litigioso.59

Necessita de ser pessoa estranha à causa, se for

informação prestada pro alguma das partes, aí trata-se de

depoimento e não de testemunho.

Existem casos em que sua admissibilidade é

limitada, Exemplos: "não se admite prova exclusivamente

testemunhal nos negócios jurídicos cujo valor exceda o décuplo

do salário mínimo no momento de sua celebração (art. 227 do

58 CÂMARA, Alexandre, Freitas. Lições de direito processual civil- Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 428.59 THEODORO, Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento: Humberto Theodoro Júnior - Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 742.

55

Código Civil)"60, a prova testemunhal não será admitida se

houver documento que comprove o fato, ou, então, se já existir

nos autos confissão, judicial ou extrajudicial comprobatória

do fato(art. 400, I)"61, "Se se tratar de caso concreto que

demande a produção de prova pericial, onde hajam de comparecer

necessariamente conhecimentos técnicos ou científicos, a prova

testemunhal será inadequada (art. 400, II)62.

A pesar de ser mais antigo dos meios de

convencimento utilizados pela Justiça63, o seu valor probante

sofre várias críticas.

Quanto ao risco de se utilizar este meio de prova,

nos alerta Humberto Theodoro:

A verossimilhança e a improbabilidade dorelato, a honorabilidade ou má fama datestemunha, a coerência entre os váriosdepoimentos são sem dúvida, elementos valiososa serem computados pelo juiz na aferição dovalor de convencimento da prova testemunhal.

São, outrossim, quase inevitáveis ascontradições e abusos nessa prova.64

Arruda Alvim também não destoa:

60 CÂMARA, Alexandre, Freitas. Lições de direito processual civil- Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 429.61 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, vol. 2:processo de conhecimento - São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 444.62 Id. p 444.63 THEODORO, Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento: Humberto Theodoro Júnior - Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 473.64 Id. pg. 473

56

A prova testemunhal não pode ser considerada,no quadro das provas existentes como sendo aprova ideal. Certamente, a prova documentalsupera-a de muito, pela precisão e pela certezade que ela se reveste, e é por isso preferida àtestemunhal (art. 400, I; e ainda, arts. 402 e366).

Existem, de um modo geral, duas espécies decausas desvalorizadoras da prova testemunhal:1.º) as causas que se podem denominarconscientes, cuja principal a ser apontada é adisposição de mentir, que, ocorrendo naprática, determina até mesmo o crime de falsotestemunho (CP, art. 342); 2º) as deficiênciasdo próprio homem, quer no que tange à suacapacidade de percepção, quer pertinente à suamemória, quer, finalmente, no que diz respeitoà própria incapacidade de reprodução rigorosamente exatados fatos pro ele percebidos.65

Observamos então que existe uma certa quantia derisco em se adotar, principalmente de modo exclusivo, estemeio de prova.

A correta avaliação do depoimento pelo magistradoexige não só conhecimento quanto as regra de direito previstasem lei, mas também argúcia e perspicácia para avaliarcorretamente a verossimilhança das alegações colhidas.

Em regra toda pessoa pode ser testemunha, o CPC noentanto enumera casos em que a pessoa não pode ser testemunha:


57

Qualquer pessoa em princípio, pode sertestemunha, não podendo depor em tal condição,entretanto, as pessoas incapazes, impedidas esuspeitas (art. 405). Merece registro o fato deque o Código Civil, em seu art. 228, enumerauma série de pessoas que não podem sertestemunhas. Esse dispositivo, porém, não fazdistinção entre impedidos, incapazes esuspeitos, o que mostra ser regra que não tratada matéria de forma exaustiva. Além disso,todas as pessoas referidas no art. 405 do CPC,o que mostra que não há qualquerincompatibilidade entre os dois dispositivos.Por estas razões, não se pode considerarrevogado o artigo da lei processual, quecontinua a reger a matéria.66

O art. 405, par. 2º do CPC enumera os casos em quea pessoa é impedida, no parágrafo terceiro do mesmo artigofiguram as pessoas suspeitas de prestarem testemunho.

Mas a regra não é inflexível, quando o juizperceber que mesmo figurando entre os impedidos ou suspeitosainda pode ouvir o testemunho.

Neste sentido, Arruda Avim aduz que:

Entretanto, a proibição que cerca os impedidose suspeitos não é uma proibição absoluta.Quando for estritamente necessário, o juizpoderá ouvi-los, dando ao testemunho por elesprestado o valor que reputar merecer, noconjunto das provas (par. 4º do art. 405).Assim, poderá ser tomado o depoimento detestemunha, apesar da suspeição se


58

imprescindível ao esclarecimento dos fatos(art. 405, par. 4º).67

A prova testemunhal deve ser apontada logo na

petição inicial (art. 282, VI do CPC), o art. 300 estabelece

que o réu deve requerer a prova testemunhal logo na

contestação. No saneador o juiz decide se haverá ou não

produção de prova testemunhal.

O art. 407 estabelece que as partes deverão

apresentar o rol de testemunhas no prazo em que o juiz fixou

ou então até dez dias antes da audiência, caso não seja

respeitado estes prazos haverá preclusão.

Neste sentido:

Neste caso, ter-se-á verificado preclusão, ou

porque arrolaram as testemunhas desejadas

(preclusão consumativa) ou, então, se não o

fizeram, terão perdido o prazo para tanto

(preclusão temporal). Já no procedimento

sumário, o próprio rol deverá acompanhar o

pedido inicial (art. 276). O réu, a seu turno,

pretendendo produzir prova testemunhal,

apresentará seu rol respectivo com sua defesa,

nos termos do art. 278, caput (redação da Lei

9.245/95).68

67 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, vol. 2:processo de conhecimento - São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 452.68 Id. pg. 456.

59

Conforme previsto no art. 413, vemos que as partes

formulam perguntas ao magistrado que por sua vez pergunta a

testemunha, Alexandre Freitas Câmara explica da seguinte

forma:

As testemunhas são inquiridas pelo juiz,separadamente, primeiro as do autor e depois asdo réu, de modo que uma não ouça o depoimentodas demais (art. 413). Note-se que, apesar dotexto do art. 416, as partes não fazemperguntas diretamente à testemunha, visto quenão vigora entre nós os sistema da cross-examination da família jurídica da common Law,cabendo-lhes, tão somente requerer ao juiz queformule as perguntas que entender necessárias(o que será feito, primeiro pela parte quearrolou, e depois pela parte contrária). Asperguntas que o magistrado considerarimpertinentes serão indeferidas, mas se a parteque as formulou requerer, serãoobrigatoriamente transcritas na ata deaudiência.69

PROVA PERICIAL

O juiz, como todo ser humano, nem sempre possuí

conhecimento necessário para decidir a matéria tratada. A

causa em questão pode envolver questões de cunho técnico dos

quais o magistrado não é capaz de avaliar, mas que pode ser

constatado por um expert da área. Assim entende Humberto

Theodoro Júnior: "Aparece, então, a prova pericial como o meio69 CÂMARA, Alexandre, Freitas. Lições de direito processual civil- Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 433.

60

de suprir a carência de conhecimentos técnicos de que se

ressente o juiz para apuração dos fatos litigiosos.70

É importante notar que nem sempre é possível haver

a produção da prova pericial, momento em que o juiz deverá

indeferir o pedido de produção da prova (art. 420, par. único

do CPC).

Mas observamos que existem exceções:

No entanto, mesmo quando não exista mais oobjeto a ser periciado, ainda será admissível,em alguns casos, a perícia indireta. Seexistirem, por exemplo, registros oficiaisacerca de dados do acidente, é possível aoperito, muitas vezes, um juízo lógico acerca desuas causas, conforme o teor de tais dados esua idoneidade para uma análise técnica. Omesmo pode ocorrer, com a aferição, numadeterminada época, da capacidade da pessoa jáfalecida. Se existem dados convincentes arespeito da enfermidade de que padecia,internamentos psiquiátricos, medicamentos deque fazia uso, prontuários e outros elementossimilares, o perito psiquiátrico por emitirlaudo para concluir se, em determinado momento,a pessoa estava ou não incapacitada de gerirsua pessoa e seus bens.71

Como bem vimos acima, o cabimento da prova pericial

deve ser analisado pelo juiz com grande cuidado se, dependendo

o deslinde da causa em tal ponto.

70 THEODORO, Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento: Humberto Theodoro Júnior - Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 482.71 Id. 484.

61

O juiz pode utilizar as chamadas máximas de

experiência, assim aduz Arruda Alvim:

O conceito de experiência comum, ou de máximas de experiência, é significativo de que o juiz, como homem culto e conhecedor dos fato da vida,entende o sentido de certas realidades usuais erotineiras, donde, então, ter-se que as máximas de experiências são regras gerais que esclarecem o sentido de norma aplicável.72

É importante frisar que trata-se de perícia

judicial, pois podem as partes apresentar laudos elaborados

pro técnicos contratados.

O art. 436 estabelece a regra de que o juiz não

fica adstrito ao laudo do perito na hora de decidir.

Sobre o tema assim se manifesta Humberto Theodoro Júnior:

O perito é apenas um auxiliar da justiça e nãoum substituto do juiz na apreciação do eventoprobando. "Deve apenas apurar a existência defatos cuja certificação dependa de conhecimentotécnico". Seu parecer não é uma sentença, masapenas fonte de informação para o juiz, que nãofica adstrito ao laudo e pode formar suaconvicção de modo contrário a base de outroselementos ou fatos provados no processo (art.436).

E, realmente deve ser assim, pois, do contrárioo laudo pericial deixaria de ser simples meio


62

de prova para assumir o feitio de decisãoarbitral e o perito se colocaria numa posiçãosuperior à do próprio juiz, tornandodispensável até mesmo o pronunciamentojurisdicional.73

O laudo pericial deve conter a fundamentação das

conclusões a que chegou o perito.

Humberto Theodoro Júnior toma um posicionamento

mais rigoroso no sentido de que o juiz se encontra proibido de

desempenhar o papel de técnico no processo:

Assim como o juiz não pode ser testemunha noprocesso submetido a seu julgamento, também nãopode ser, no mesmo feito, juiz e perito. Arazão é muito simples: se ao julgar, ele invocadados que só seu conhecimento científico lhepermite alcançar, na verdade estará formandosua convicção a partir de elementos quepreviamente não passaram pelo crivo docontraditório e que, efetivamente, nem sequerexistem no bojo dos autos.

Informes técnicos, estranhos ao campo jurídico,portanto, somente podem penetrar no processopor intermédio de laudo pericial produzido naforma da lei, por perito regularmente nomeadopara a diligência probatória.74

73 THEODORO, Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento: Humberto Theodoro Júnior - Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 489.74 THEODORO, Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento: Humberto Theodoro Júnior - Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 489.

63

Concluindo, perícia é um meio eficiente de ser

chegara verdade no processo civil, seus parâmetros são

orientados por normas técnicas e o código regula seu

procedimento sem vincular o juiz ao laudo.

Pontos negativos são que muitas das vezes a matéria

em litígio não é passível de perícia e trata-se de um meio

probatório dispendioso.

INSPEÇÃO JUDICIAL

Humberto Theodoro Júnior conceitua a inspeção

judicial da seguinte forma: "é o meio de prova que consiste na

percepção sensorial direta do juiz sobre qualidades ou

circunstâncias corpóreas de pessoas ou coisas relacionadas com

o litígio."75

É ato privativo do juiz, não pode ser objeto de

pedido das partes.

O doutrinador Arruda Alvim entende que tal meio

probatório ofende o princípio do livre convencimento:

A realidade é que, para avaliar a utilidade dainspeção judicial, o juiz ficou munido do que,impropriamente, diz-se ser poder discricionário. Este"poder" consiste na verificação, por parte dojuiz, com certa margem de liberdade, daconveniência, oportunidade e licitude darealização de tal prova a partir da análise doselementos de cada caso concreto.

75 Id. pg. 489.

64

Com efeito, já se decidiu que violenta oprincípio do livre convencimento a "imposição"ao juiz do uso de meio de prova que depende desua eleição, tal como ocorre com a inspeçãojudicial, ato afeto à usualmente denominadadiscricionariedade judicial do condutor do feito.76

Vemos então que consiste a inspeção judicial em ummeio discricionário que o juiz possuí a o ser dispor paraperseguir a verdade no processo, o que ao mesmo tempo gerafortes críticas por parte da doutrina.


65

ESTUDO SOBRE AS PRESUNÇÕES

É possível se provar um fato no processo sem

necessariamente trazer aos autos o objeto da prova.

Pode-se fazer uso dos chamados indícios e

presunções, que no dizer de Humberto Theodoro Júnior: " Com

elas pode-se chegar a uma noção acerca de determinado fato sem

que este seja diretamente demonstrado. Usa-se na operação a

denominada prova indireta (circunstancial ou indiciária).77

Presunção é a conseqüência que o magistrado chega

ao analisar um determinado fato, ou seja têm-se um fato

apresentado que é utilizado para chegar a outro fato que não

foi apresentado.

Arruda Alvim entende da seguinte forma:

A presunção, genericamente considerada,constitui-se num processo lógico jurídico,admitido pelo sistema para provar determinadosfatos, através de cujo processo, desde queconhecido um determinado fato, admite-se comoverdadeiro um outro fato, que é desconhecido, e


66

que é (este último) o inserido no objeto daprova.78

Proto Pisani, evocado por André Arruda Almeida

Garcia define a presunção da seguinte forma:

Entende-se por presunção o raciocínio lógicoque se faz para conhecendo-se um fato, chegar àconclusão acerca da existência ou não de outroque se desconhece, em virtude da relação decausa e efeito que existe entre eles. É umadedução lógica por meio da qual se parte de umfato - provado no processo ou previamenteconhecido - para ter-se conhecimento darealidade de outro, o que é possível por sereste conseqüência daquele.79

Vicente Greco Filho traz o seguinte entendimento:

A presunção não é, portanto, um meio de prova,mas sim uma forma de raciocínio do juiz, oqual, de um fato provado, conclui a existênciade outro que é o relevante para produzir aconseqüência pretendida.80

78 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, vol. 2:processo de conhecimento - São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 505.79 Garcia, André Almeida. apud Proto Pisani, p. 445 e p 466-468; Amaral Santos, Prova judiciária, v I, p. 82; Chiovenda, instituições, v. 2, p. 139; Carnelutti, La prova civile, p. 84-85; Varela, Bezerra e Sampaio e Nora, Manual, p. 500; para Frederico Marques, "a presunção é uma prova indireta ou crítica que se realiza mediante particular procedimento lógico (...) no qual o juiz, ou o legislador, tira de um fato conhecido a demonstração da existência de um outro fato (Instituições, v. I p. 478-479).80 GRECO, Filho, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 2: (atos processuais a recursos processuais nos tribunais) - São Paulo: Saraiva, 2009. p. 209.

67

Em sede doutrinária, as presunções são dividas em

presunções legais e presunções comuns ou hominis.

As primeiras são aquelas em que o fato que se

presume se encontra previsto em lei, nas segundas a lei não

prevê expressamente o valor a ser dado ao fato presumido.

Consoante Couture aduz que,

Presunções legais decorrem do ordenamento. Quandorecai sobre determinado fato uma presunçãolegal, não é necessária a atividade probatóriapara demonstrá-lo. Trata-se de uma proposiçãonormativa acerca da verdade de um fato. Quandoadmite prova em contrário, diz-se que érelativa; se não admite prova em contrário,denomina-se absoluta. Assim, por exemplo, nãoé necessário provar que o demandado conheciaquais eram suas obrigações jurídicas, porquetodo o sistema do direito encontra-sesedimentado na presunção do conhecimento dalei.81

É importante notar que o uso de tais presunções

exigem do magistrado um grande cuidado, pois trata-se da forma

como o juiz avalia a prova.

Arruda Alvim nos mostra que a origem histórica das

presunções legais derivam das presunções comuns, pois o

legislador resolveu incorporá-las na legislação:

As presunções legais historicamente sãooriginadas das presunções comuns, que, num dadoinstante, ou seja, naquele em que sejamconsideradas ou assumidas pelo legislador,

81 Garcia, André Almeida. apud Couture, Fundamentos, p. 186.

68

passam a ter força impositiva para o juiz,desde que se verifiquem os pressupostos deaplicabilidade das presunções (prova do fatoauxiliar).82

Estas presunções podem ser absolutas ou relativas,

conforme o caso de admitirem ou não prova em contrário.

Não é grande o número de presunções absolutas como

nos mostra Arruda Alvim:

Não é grande o número de presunções legaisabsolutas (iuris et de iure) no Direito brasileiro.Por exemplo, podem ser apontadas as seguintes:no Código Civil, arts. 163, 174, 574, 569;v.,tb., a Lei 8.245/91, art. 46, par. 1º, paraa locação de imóveis residenciais urbanos eart. 50, caput, para a locação de imóveisurbanos para temporada. Todas estas hipótesesnão admitem prova em contrário, tendo em vista ofato presumido. Se provado o fato auxiliar, éinexorável que o fato probando (=absolutamentepresumido) seja tido com verdadeiro.83

Já as presunções relativas ou comuns, são as que

admitem prova em contrário podem ser conceituadas da seguinte

forma:

Presunções comuns, são também designadas simples,hominis ou de fato, são aquelas que se fundamnaquilo que ordinariamente acontece (não

82 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, vol. 2:processo de conhecimento - São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 507.83 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, vol. 2:processo de conhecimento - São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 507.

69

previstas em lei). Permitem que o juiz, combase naquilo que normalmente ocorre, ou emfatos acontecidos, chegue à verdade dos fatoscontrovertidos, a realização dessas relaçõespelo juiz é feita com base na experiência quetem como cidadão, e não como jurista.84

A aplicação e valoração das presunções comuns

demandam mais cuidado quanto sua apreciação, pois não estão

elencadas em lei, há no entanto, referências a presunções nos

arts. 335 e 334, inciso IV do CPC.

As presunções se relacionam com as chamadas regras

de experiência, que segundo Vicente Greco Filho podem ser

definidas da seguinte forma:

A experiência comum é extraída da observação doque ordinariamente acontece em dado gruposocial, em determinadas circunstâncias; aexperiência técnica é a resultante da aplicaçãoou atuação das leis da natureza, que o juizpode conhecer ou, não sendo técnico, trazer aosautos pro meio de prova pericial. Esta temdupla finalidade: fazer prova de fatos queexigem, para sua verificação e constatação,conhecimentos técnicos e também expor e aplicarao caso concreto a regra técnica que sefundamenta em lei de natureza ou mesmo lei dasciências do homem, desde que não seja odireito, cujo conhecimento é deresponsabilidade do juiz.

84 Garcia, André Almeida. apud Leonardo Greco, "As provas no processo civil",p. 88.

70

As regras da experiência, comum ou técnica, nãoestão no plano dos fatos e, portanto, do ônusda prova, podendo e devendo o juiz aplicá-lasde ofício, como faria com as presunções legais,podendo, contudo, a parte ter interesse emdesenvolver atividade argumentativa sobre taisregras, como faria juntando pareceres jurídicossobre a interpretação do direito, mas nessecaso não se trata, propriamente de atividadeprobatória, mas apenas de atividade dialéticade argumentação e colaboração.85

Não se pode confundir as máximas da experiência com

o fato notório:

A distinção entre a máxima de experiência e ofato notório reside na circunstancia de que aprimeira não apresenta a evidência do fato aser comprovado, conforme se dá com o segundo.Este pertence ao conhecimento de um largocírculo social, bem mais vãos do que o grupo depessoas dotadas de condições intelectuais, parafazer uso das máximas. Dependem estas, ademais,de uma atividade intelectual, de certo modomais complexa, ainda que independente decultura jurídica, pois consiste e um raciocíniodedutivo com base em experiência vivencialadquirida.86

A revelia é uma ocasião em que a correta aplicação

das presunções se fazem mais necessárias pois segundo o art.

85 GRECO, Filho, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 2: (atos processuais a recursos processuais nos tribunais) - São Paulo: Saraiva, 2009. p. 211.86 SILVA, João Carlos Pestana de Aguiar. As provas no cível - Rio de Janeiro: Forense, 2003.p. 71.

71

319 do CPC: " Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão

verdadeiros os fatos afirmados pelo autor".

O legislador buscou com esta regra punir quem não

colabora com a justiça, no entanto tal regra deve ser

cuidadosamente analisada, pois nem sempre que houver revelia

haverá a procedência de todos os pedidos do autor.

"Não há como se não considerar a idéia de que apresunção de veracidade decorrente de reveliado adversário só poderá produzir todos osefeitos quanto a fatos revestidos decredibilidade ou verossimilhança. Aliás, há quese distinguir entre reconhecimento de fatos(juízos de afirmação sobre realidades externas,que se opõem a tudo o que ilusório, fictício,ou apenas possível) e seqüelas de suaafirmação. Só fato objetivo não contestado éque se presume verdadeiro. Tal presunção nãoalcança cegamente as conseqüências de suaafirmação. Assim não se assumem véstia de dogmade fé meras estimativas de prejuízo perantefato tornado indiscutível pela revelia doadversário" (TJSP, Apel. 255.718, Rel. Des.Azevedo Franceschini).

Há também casos em que poderá ser aplicada a

presunção de veracidade dos fatos mesmo sem ser reconhecida a

revelia do réu.

Tal se dá na hipótese em que o réu não impugna

todos os fatos afirmados pelo autor, segundo o entendimento de

Elpídio Donizetti:

72

Ressalte-se que pode ocorrer de o réu não serrevel, porque, por exemplo, impugnou o valor dacausa, mas mesmo assim restar caracterizada apresunção da veracidade dos fatos aduzidos napetição inicial. Por outro lado, pode ocorrerde o réu apresentar contestação no prazo legale, a despeito disso, poder-se aplicar apresunção mencionada, quando por exemplo, oréu, na peça contestatória, não impugnarespecificadamente os fatos constantes dainicial na peça contestatória. Não se deve,pois, confundir revelia (ausência de resposta)com efeito decorrente da falta de contestaçãoou de impugnação especificada dos fatosafirmados pelo autor.87

Conforme foi demonstrado no presente capítulo, as

presunções são uma importante ferramenta a ser empregada pelo

magistrado para a resolução de conflitos, mas que deve ser

usada somente na hipótese em que as partes não provarem

cabalmente os fatos afirmados. Vemos que embora o legislador

em várias hipóteses tenha admitido o uso de presunções,

prevalece a importância da apuração da verdade real no

processo (art. 131 do CPC).

87 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil- 16 ed. rev., ampl. e atual. especialmente de acordo com as Leis nº 12.424/2011 e 12.431/2011 - São Paulo: Atlas. 2012.

73

CONCLUSÃO

O processo civil, que em tempos remotos era visto

somente como uma ferramenta passou a ter um importante papel

publicístico, assim entende Humberto Theodoro Júnior:

74

O processo evoluiu do conceito privalístico queo primitivo direito romano forjara (ordoiudiciorum privatorum), para um caráteracentuadamente publicístico. A função dajurisdição deixou de ser apenas a de propiciarinstrumentos aos litigantes para solução deseus conflitos, passando a desempenharrelevante missão de ordem pública napacificação social sob o império da lei.

Nesse processo moderno o interesse em jogo étanto das partes como do juiz, e da sociedadeem cujo nome este atua. Todos agem, assim, emdireção ao escopo de cumprir os desígniosmáximos da pacificação social. A eliminação doslitígios, de maneira legal e justa, é dointeresse tanto dos litigantes como de toda acomunidade. O juiz, operando pela sociedadecomo um todo, tem até mesmo interesse públicomaior na boa atuação jurisdicional e na justiçae efetividade do provimento com que se compõe olitígio. Sob este aspecto é que, consoante bemassinalou Rui Portanova, "a adoção plena noprocesso civil do princípio da verdade real éuma conseqüência natural da modernidadepublicística do processo".

Embora a verdade real, em sua substânciaabsoluta, seja um ideal inatingível peloconhecimento limitado do homem, o compromissocom sua ampla busca é o farol que, no processo,estimula a superação das deficiências dosistema procedimental. E é, com o espírito deservir à causa da verdade que o juizcontemporâneo assumiu o comando oficial do

75

processo integrado nas garantias fundamentaisdo Estado Democrático e Social de Direito. 88

Há na passagem a citação de Rui Portanova, que

merece atenção no sentido de dizer que o Direito Processual

Civil deve incorporar o princípio da verdade real. Afirma-se

assim o caráter publicístico do processo e busca-se a

superação do modelo de processo em que o juiz fica inerte

perante aos fatos a si apresentados.

No entanto este posicionamento ainda encontra

resistência por parte de muitos operadores do direito tal como

pode ser observado:

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.PREVIDENCIÁRIO.VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃOOCORRÊNCIA. AUSÊNCIADE PRODUÇÃO DE PROVATESTEMUNHAL EM PRIMEIRAINSTÂNCIA. DETERMINAÇÃODE OFÍCIO PELO TRIBUNAL. IMPOSSIBILIDADE.APLICAÇÃO DO ART. 125, I, DO CPC.EQUILÍBRIOPROCESSUAL DESRESPEITADO. RECURSO PROVIDO.

1- A alegada violação do art. 535, II, do CPCnão merece acolhida, umavez que o acórdãorecorrido utilizou fundamentação suficienteparasolucionar a controvérsia, sem incorrer emomissão, obscuridade oucontradição. Assim, nãohá confundir decisão contrária ao interesse dapartecom a falta de pronunciamento do julgador.


76

2- Não merece prosperar, por ausência deprequestionamento, a sustentadaofensa aosartigos 2º, 128 e 515 do Código de ProcessoCivil, pois, emboraa recorrente tenha opostoembargos declaratórios na origem, nãoapontouqualquer violação dos referidosdispositivos legais, limitando-se apenasaalegar que a reabertura da instrução, para quea autora produzisse provaoral, violaria oprincípio da igualdades entre as partes.Incidência da Súmulanº 282/STF.

3- O processo civil moderno tende a investir ojuiz do poder-dever de tomar iniciativaprobatória, consubstanciando-se, pois, em umequilíbrio entre o modelo dispositivo e oinquisitivo. Contudo, a atividade probatóriaexercida pelo magistrado deve se opera emconjunto com os litigantes e não emsubstituição a eles.

4- No caso concreto, o Tribunal a quo, emboraausente pedido específicodas partes, de ofício,anulou a sentença e determinou o retorno dosautos aojuízo singular para que este reabrissea fase instrutória e oportunizasse, aambas aspartes, a inquirição de testemunhas, para finsde comprovação daatividade rural.

5- In casu, não tendo a parte autora, tanto nafase instrutória, quanto nasrazões de apelação,postulado pela produção de prova testemunhal,casorestasse prevalente o entendimento dotribunal a quo, o equilíbrio narelaçãoprocessual estaria prejudicado e,consequentemente, desrespeitado oprincípioisonômico, face a violação ao art. 125, I, doCPC.

77

6- Recurso especial provido. Retorno dos autosao Tribunal de origem, paraque esse prossiga nojulgamento do recurso de apelação. (B. RECURSOESPECIAL Nº 894.443 - SC 2006/0227595-7“RECURSO ESPECIAL Nº 894.443 - SC(2006/0227595-7 RELATORA : MINISTRA MARIATHEREZA DE ASSIS MOURA RECORRENTE : INSTITUTONACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROCURADOR :JESUS PEREIRA E OUTRO(S) RECORRIDO : PEDROMIGUEL NOGUEIRA).

Concluí-se portanto que a implementação doprincípio da verdade real no processo civil e o poderinstrutório do juiz no processo civil é matéria controversa,mas que no entanto deve prevalecer em processos que tratam dedireitos indisponíveis e questões que são crucialmentepertinentes a causa.

78

REFERÊNCIAS

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, vol.2:processo de conhecimento - São Paulo:Editora Revista dosTribunais, 2005.

CÂMARA, Alexandre, Freitas. Lições de direito processualcivil- Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

CRESCI, Sobrinho, Elcio de. Dever de veracidade das partes no processocivil. Porto Alegre: Fabris 1988.

DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processualcivil- 16 ed. rev., ampl. e atual. especialmente de acordo comas Leis nº 12.424/2011 e 12.431/2011 - São Paulo: Atlas. 2012.

THEODORO, Júnior Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geraldo direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro:Forense, 2010.

NEVES, Batista. O mito da verdade real na dogmática do processo penal. Riode Janeiro: Renovar, 2001.

79

GRINOVER, Pellegrini Ada, Teoria Geral do Processo - SãoPaulo, 2009.

WAMBIER, Luiz Rodrigues, Curso de processo civil, volume1:teoria geral do processo e processo de conhecimento - SãoPaulo, Editora Revista dos tribunais, 2011.

SILVA, João Carlos Pestana de Aguiar. As provas no cível - Riode Janeiro: Forense, 2003.

a verdade no processo civil

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