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CAPITOLO PRIMO

2 L' ATTO INTRODUTTIVO 1.- Le forme dell'atto introduttivo: citazione e ricorso 2.- i requisiti di contenuto-forma dell'atto introduttivo 3.- i vizi dell'atto introduttivo 4.- il coordinamento tra l'art. 164 e l'art. 294 5.- la costituzione dell'attore 6.- la costituzione del convenuto 7.- La mancata costituzione delle parti

LATTO INTRODUTTIVO 1. Le forme dell'atto introduttivo: citazione e ricorso Secondo quanto previsto dall'art. 99 ( Principio della domanda ) : chi vuol far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente". Questo principio esprimere il divieto di iniziativa processuale d'ufficio, infatti mira a garantire la terziet del giudice di fr onte alla controversia ed una conseguenza del riconoscimento in capo un soggetto di un diritto disponibile garantito e tutelato dall'ordinamento. Quindi, perch una controversia sia portata dinanzi ad un giudice, necessario che qualcuno prenda il iniziativa , e i modi attraverso i quali il processo pu essere introdotto sono essenzialmente 2: con un atto di parte che assume la forma dellatto di citazione o del ricorso: RICORSO : latto introduttivo con cui la parte si rivolge direttamente al giudice esponendogli i termini della questione; sar poi il giudice che, nel rispetto del principio del contraddittorio e non potendo di norma decidere inaudita altera parte, fisser ludienza e provveder a far s che il ricorso con il suo successivo provvedimento di fissazione delludienza sia portato a conoscenza dellaltra parte. Si ritiene che dal giorno in cui viene DEPOSITATO IL RICORSO, nella cancelleria del giudice competente, si avr litispendenza Il modo del ricorso coerente con lidea che vede il giudice dominus del processo, cui spetti cadenzarne i tempi e gli sviluppi L ATTO DI CITAZIONE : l'atto con cui la parte ( lattore ) si rivolge direttamente alla parte avversa, cio il convenuto, invitandolo a comparire davanti al giudice in un luogo e in una data determinati per discutere della causa oppure invitandolo ad instaurare un contraddittorio preliminare alla successiva udienza di discussione davanti al giudice. Tale atto di iniziativa contiene non solo lesposizione della pretesa (editio actionis) ma anche la chiamata (vocatio in ius)del convenuto che deve comparire nelludienza fissata dallattore. L'atto di citazione viene quindi notificato al convenuto tramite ufficiale giudiziario e poi depositato presso la cancelleria del giudice competente. Nel momento in cui avviene la notificazione dellatto di citazione al convenuto si verifica la litis pendenza,ossia il processo ha inizio. La forma della citazione assegna al giudice una funzione neutrale.

3 La riforma del codice di pc. del 1990 ha lasciato in vita entrambe le forme previste dallordinamento per latto introduttivo del giudizio: - iniziano infatti su ricorso le controversie di lavoro e tutte quelle a cui tale rito esteso,con atto di citazione le altre cause prevista una sorta di coesistenza tra i due sistemi: la domanda si propone normalmente con citazione, ma qualora lattore si presenti davanti al giudice per proporre domanda verbalmente (possibilit prevista dal 316 cpc), il giudice far redigere un processo verbale che sar notificato al convenuto a cura dellattore con citazione a comparire a udienza fissa . Malgrado il contrario avviso della dottrina, la quale ritiene che la data dell'udienza stabilita dall attore e che la lite cominci a pendere con la notificazione della domanda, VERDE ritiene che la fissazione della data spetti al giudice e che la lite debba considerarsi pendente anche prima della notificazione. Il decreto legislativo n.5/2003,sulle controversie societarie, ha previsto una ulteriore variante : latto introduttivo continua ad essere la citazione con invito al convenuto di rispondere con comparsa di risposta entro 60 giorni dalla notifica della citazione e con onere di costituzione entro 10 giorni dalla scadenza dei 60 giorni. Tuttavia la costituzione delle due parti avviene nellufficio giudiziario e nn davanti al giudice perch tutta la fase preliminare si svolge tra le parti e i difensori, il giudice viene designato in un momento successivo e cio dopo che una delle due parti,ritenuta esaurita la fase preliminare,abbia presentato listanza di fissazione delludienza di trattazione.DAVANTI AL GIUDICE DI PACE

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2. I requisiti di contenuto-forma dell'atto introduttivo Bench il legislatore proclami il principio della libert delle forme ( art. 121: gli atti del processo per i quali la legge richiede una forma determinata, possono essere compiuti delle forme pi idonee a raggiungimento dello scopo), poi molto attento nello stabilire come devono essere compiuti gli atti di parte, e non lascia nulla o quasi nulla al caso. Latto di citazione deve necessariamente essere cristallizzato in un documento redatto in due copie,sottoscritto dal difensore a meno che la parte non stia in giudizio personalmente. Affinch il documento, che costituisce la forma della domanda giudiziale, possa essere ritenuto idoneo a instaurare validamente il processo,deve presentare un contenuto minimo prefissato dal legislatore, in mancanza di quali il legislatore stesso ritiene che la domanda non compiutamente esposta e, quindi, non idonea a porre il convenuto in condizioni di esercitare utilmente il diritto di difesa e il giudice in condizione di guidare con la necessaria consapevolezza il dibattito processuale. Tale contenuto necessario , si parla di CONTENUTO-FORMA, si compone di una serie di enunciati, che sono elencati dallart 163 cpc. per latto di citazione e dallart 414 per il ricorso. Con l atto introduttivo la parte attrice, si rivolge al giudice per chiedere un provvedimento di giustizia contro la parte convenuta, sono quindi da individuare: 1. SOGGETTI : - INDICAZIONE DEL GIUDICE : a cui la domanda proposta - INDIVIDUAZIONE DELLE PARTI : nome, cognome e residenza dell attore nome, cognome, domicilio o residenza del convenuto - INDIVIDUAZIONE DELLE PERSONE CHE LI RAPPRESENTANO O LI ASSISTONO 2. PETITUM ( oggetto della domanda ) Ricordiamo che dottrina e giurisprudenza distinguono il PETITUM MEDIATO, cio nella concreta utilit che la parte intende conseguire (il bene della vita) e il PETITUM IMMEDIATO cio il provvedimento di giustizia richiesto al giudice che strumentale rispetto a tale perseguimento.

4 N.B : Veramente indispensabile in realt solo l'indicazione dei pentitum mediato. 3. CAUSA PETENDI ( titolo ) Ricordiamo che essa consiste nella ragione per cui si ritiene di vantare una determinata pretesa e di ottenere un determinato provvedimento. In questo caso dobbiamo distinguere tra: - DIRITTI AUTODETERMINATI , cio diritti che non possono coesistere pi d'una volta identici tra le stesse parti ( es. diritti assoluti, reali di godimento ) - DIRITTI ETERODETERMINATI , cio diritti che possono coesistere con altre pretese contemporanee ed omogenee nei confronti di uno stesso soggetto, (es se assumo di essere creditore di caio per una determinata somma di denaro,nulla esclude che nello stesso tempo possa vantare nei suoi riguardi altri crediti). Secondo VERDE per le domande autodeterminate sufficiente la qualificazione giuridica della pretesa, al contrario le domande eterodeterminate devono contenere un compiuto riferimento al fatto generatore del diritto, perch di solito una variazione di questo fatto porta anche ad una variazione del diritto Il riferimento allepisodio di vita che ha causato il processo rilevante solo nel secondo caso ( diritti eterodeterminati ), perch nel primo caso ( diritti autodeterminati ) il riferimento avr rilievo nel processo non tanto per individuare la pretesa, ma per determinare i temi probatori che saranno introdotti e rispetto ai quali il convenuto dovr difendersi (una cosa difendersi quando lattore dice di aver acquistato da un terzo,altro difendersi quando egli assuma di aver posseduto un tempo necessario allusucapione) . Nel secondo caso, senza la precisa individuazione dellepisodio di vita che ha dato origine alla pretesa eterodeterminata, questultima non neppure individuabile e comporta la nullit dellatto introduttivo tale che se non sanata, il giudice dovr dichiarare che la domanda non pu essere accolta per ragioni processuali. Al contrario, la mancata specificazione dei motivi di diritto e di fatto che sono alla base di una pretesa autodeterminata, non sono necessari per l individuazione della pretesa stessa; ci quindi non comporta la nullit dellatto introduttivo, il quale potr essere emendato anche successivamente. Intorno a questi elementi (giudice parti petitum causa petendi) vi sono poi ulteriori elementi: 4. LA SOTTOSCRIZIONE E lelemento strutturale essenziale, in mancanza del quale latto introduttivo,costruito alla stregua di scrittura privata, si ha per non formato ai sensi dell'art. 2701 c.c. ( Il documento formato da ufficiale pubblico incompetente o incapace ovvero senza l'osservanza delle formalit prescritte, se stato sottoscritto dalle parti, ha la stessa efficacia probatoria della scrittura privata) 5. LINDICAZIONE DEI MEZZI DI PROVA E I DOCUMENTI DEI QUALI LATTORE INTENDE AVVALERSI Si ritiene per che la mancata indicazione dei mezzi probatori, non incide sulla validit dell'atto introduttivo, ma che possa essere al pi una causa di decadenza ( quindi se l'attore non indica dell'atto di citazioni mezzi probatori, di fatto egli avr altre occasioni nel corso del processo per farlo, senza che ci costituisca una preclusione istruttoria ). 6. L INSERIMENTO SE NECESSARIA LA RAPPRESENTANZA TECNICA: linserimento del nome , cognome del procuratore con lindicazione della procura qualora sia stata gi rilasciata.

5 Specifici della citazione sono poi: - LINDICAZIONE DEL GIORNO DELLA UDIENZA DI COMPARIZIONE - LINVITO RIVILTO AL CONVENUTO DI COSTITUIRSI con l'avvertimento che la mancata costituzione nei termini di cui all'art. 166 ( almeno 20 gg. prima dell'udienza di comparizione di trattazione fissata dell'atto di citazione, o almeno 10 gg. prima del caso di abbreviazione ) implica le decadenza di cui all'art. 167 ( riguarda la possibilit di proporre eventuali 1) domande riconvenzionali 2) eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio 3) la possibilit di chiamare il terzo in causa ). TERMINE A COMPARIRE Il legislatore stabilisce che tra il giorno della notifica dellatto introduttivo e quello della udienza di prima comparizione deve intercorrere uno spazio temporale sufficiente per garantire al convenuto una adeguata difesa. Questo termine stato unificato nell'art. 163-bis nella misura minima di 90 gg se il luogo della notificazione in italia ( mentre prima era 60 gg. ) e di 150 giorni se allestero,( mentre prima era 120gg. ) salva la possibilit di abbreviazioni dei termini fino alla met, da parte del capo dellufficio giudiziario in presenza di particolari ragioni di urgenza. LA NOTIFICAZIONE L atto introduttivo deve essere portato a conoscenza dell'altra parte, e ci avviene mediante un procedimento di notificazione che affidato all'ufficiale giudiziario. Nel caso della citazione quest'ultimo dovr constatare che la copia predisposta dalla parte conforme all'originale; nel caso del ricorso l'attore dovr farsi rilasciare dall'ufficio le copie conformi necessarie.

3. I vizi dell atto introduttivo Nel campo del diritto sostanziale, la FORMA degli atti individuata in funzione della loro struttura, cosicch qundo la forma prescritta come indispensabile, il suo difetto si traduce in una insanabile NULLITA. Nel campo del processo il legislatore, invece, accanto ai requisiti di forma, prevede i requisiti di CONTENUTO-FORMA, individuati in funzione dello scopo dellatto: ne consegue che a norma dellart 156 terzo comma, la nullit non pu mai essere pronunciata se latto ha raggiunto il suo scopo. Prendiamo in considerazione latto di citazione per cui la legge prevede la forma scritta, di cui elemento essenziale la sottoscrizione, il difetto delluna o dellaltra, determinando una incompletezza strutturale dellatto, lo rende insanabilmente nullo. Pi complesso il discorso relativo ai requisiti di contenuto-forma, cio quelli disposti in relazione alla funzione o scopo dell'atto, un mio loro difetto non si traduce necessariamente nella nullit dell'atto. Per capire questo bisogna analizzare l'art. 156 c.p.c.. ART. 156 1 comma: propone tre principi:PRINCIPIO DELLA TASSATIVIT

non pu essere pronunciata la nullit per inosservanza di forme, di alcun atto di processo se la nullit non comminata dalla legge Ci vuol dire, in primo luogo che la nullit di un atto si determina quando espressamente prevista dalla legge; in secondo luogo, che non tutte le deviazioni dell'atto dal suo modello legale

6 comportano nullit; vi sono anche i vizi che determinano semplice irregolarit degli atti processualmente irrilevante . 2 comma:PRINCIPIO DELL'INIDONEIT DELLO SCOPO

la nullit pu essere pronunciata se mancano nell atto i requisiti formali per raggiungere lo scopo Dunque, nonostante il disposto di cui al 1 comma, qualora il vizio formale sia talmente grave da impedire all'atto di perseguire il suo scopo, si determiner la nullit dell'atto, in quanto non adempie alle finalit che la legge gli attribuisce. 3 comma:PRINCIPIO DELLA STRUMENTALIT DELLA FORMA O DELLA SANATORIA DELLA NULLIT

la nullit non pu essere mai dichiarata se l atto ha raggiunto il suo scopo Quindi anche se un vizio espressamente previsto da una norma di legge come causa di nullit dell'atto, la nullit non sar mai dichiarata se il atto ha raggiunto suo scopo. Applicando ora questi principio regime di vizi dell'atto di citazione, avremo che: 1- non tutti gli elementi della citazione qualora dovessero mancare determinano la sua nullit, ma solo quelli espressamente previsti dalla legge a pena di nullit 2- anche se un vizio non previsto dalla legge come causa di nullit della citazione, pu comunque determinarla se esso non lo rende in grado di raggiungere il suo scopo 3- anche se un vizio previsto dalla legge come causa di nullit dell'atto, pu essere sanato strillato raggiunge il suo scopo. In conclusione per stabilirsi un atto di citazione nullo sar necessario conoscere se esso ha raggiunto o meno il suo scopo. Qui viene in rilievo la differenza tra le due parti di cui si sostanza l'atto di citazione, che hanno appunto scopi differenti: VOCATIO IN IUS L EDITIO ACTIONIS

: che serve a chiamare in causa al convenuto : serve a indicare l'oggetto del giudizio

La nullit della citazione regolamentata dall'art. 164 ( intitolato nullit dellatto di citazione) , che elencando i vizi che sono causa della nullit dell'atto, li disciplina in relazione alla vita del convenuto. Tale articolo stato riformulato nel 1990, ma l'originaria formulazione trattava allo stesso modo tutti i vizi dell'atto di citazione, sia che riguardassero la vocativo che l edictio, collegava alla considerazione del convenuto un generale effetto sanante. La nuova formulazione del medesimo articolo distingue invece I VIZI relativi alla VOCATIO IN IUS dai VIZI relativi alla EDITIO ACTIONIS, attribuendo ai primi minor rilievo, di conseguenza possibile un recupero pieno dell'atto introduttivo sin dalla sua origine ( ex tunc ). I secondi hanno maggiore rilievo, per cui il recupero dell'atto non possibile ed il processo potr continuare solo a condizione che l'atto sia rinnovato o sia convenientemente integrato con effetti che non possono prodursi se non dal momento della rinnovazione o della integrazione ( ex nunc )

7 I vizi relativi alla vocatio in ius sono elencati nel 1 comma dellart 164: l'atto di citazione nullo se omessa o assolutamente incerta l'individuazione : del giudice delle parti della data delludienza di comparizione altres nullo se : viene assegnato un termine a comparire inferiore rispetto a quello previsto dalla legge ( 20gg. prima dell'udienza che diventano 10 in caso di abbreviazione) Manca lavvertimento previsto dallart 163 n. 7 cio l'avvertimento che la mancata costituzione nei termini dell'art. 166, implica le decadenze previste dall'art. 167, riguardanti la possibilit di proporre domande riconvenzionali, eccezioni processuali e di merito che non sono rilevabili dal giudice, la possibilit di chiamare in causa un terzo ) Quando il vizio si verificato possono aversi due possibilit: 1. che il convenuto si costituisca 2. che resti contumace e, al verificarsi di queste due possibilit il legislatore ricollega effetti diversi. IL CONVENUTO SI COSTITUISCE ( ART. 164 COMMA 3 )

poich l atto ha raggiunto il suo scopo ( che era la costituzione del convenuto ) la citazione valida, cio i vizi sono sanati ( perch l'atto ha raggiunto il suo scopo ) ed esso efficace sin dall'inizio. Dunque avremo una sanatoria con effetti ex tunc, e quindi un recupero pieno dell'atto. Per, il convenuto, qualora i vizi riguardi il termine a comparire o l'avvertimento di cui all'articolo 163 n 7, pu, costituendosi, chiedere che il giudice fissi una nuova udienza. Se non propone tale richiesta, l'udienza di comparizione e trattazione resta quella originariamente fissata IL CONVENUTO NON SI COSTITUISCE

( ART. 164 COMMA 2 )

Poich l'atto non ha raggiunto il suo scopo, la citazione nulla, al loro il giudice rilevata la nullit dispone la rinnovazione dell'atto entro un termine perentorio 1. Se la rinnovazione viene eseguita questa sana vizi e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono fin dal momento della 1 notificazione 2. se la rinnovazione non viene eseguita il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo e il processo si estingue Potrebbe darsi che la parte proceda alla rinnovazione ripetendo volontariamente il vizio o inserendone qualche altro, allo scopo di allungare i tempi processuali. In questo caso il giudice non dichiara l'estinzione del processo ma dispone un ulteriore rinnovazione. Il comma 4 dellart 164 prende in esame i vizi riguardanti leditio actionis L atto di citazione deve contenere: 1. l'enunciazione della pretesa 2. l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto che giustificano la pretesa, con le relative conclusioni Se manca l'indicazione di questi due elementi la citazione nulla.

8 Ma anche qui la legge sembra prevedere un meccanismo sanante: 1. il convenuto non si costituisce 2. il convenuto si costituisce la citazione nulla e il giudice rilevata la nullit ordiner la della citazione in un termine perentorio. Gli effetti della domanda si produrranno ex nunc, cio dal momento della notificazione della nuova citazione. Dunque restano ferme le decadenze maturate e restano salvi i diritti acquisiti prima della rinnovazione. In mancanza della rinnovazione il processo si estingueSE IL CONVENUTO NON SI COSTITUISCE RINNOVAZIONE

la citazione rester nulla, perch il convenuto pur costituitosi continuer ad ignorare l'oggetto del processo e quindi questa parte dell'atto di citazione non ha raggiunto il suo scopo. Il giudice in questo caso, anzich ordinare la rinnovazione, dovr ordinare l'INTEGRAZIONE dell'atto di citazione. Restano per serve le decadenze maturate e salvi i diritti quesiti anteriormente alla rinnovazione o alla integrazione. In mancanza dell integrazione il processo si estingue. in realt si tratta di una sanatoria pi apparente che reale. Infatti, pi corretto dire che non c' sanatoria e che il meccanismo stato ideato dal legislatore non per recuperare l'originaria citazione, che comunque viene sostituito dal nuovo atto, ma soprattutto allo scopo di tenere in vita un processo che si basta su un atto nullo. La salvezza perci riguarda solo gli aspetti procedimentali, quali liscrizione al ruolo e la nomina del giudice istruttore.SE IL CONVENUTO SI COSTITUISCE

4.- Il coordinamento tra l art. 164 e l art. 294 La disciplina indicata sembra prevedere che il giudice, nellesaminare latto introduttivo, ove il convenuto non si sia costituito, deve fare solo un riscontro tra questultimo e il modello legale, e qualora rilevi lesistenza di una difformit che non consenta allatto di perseguire il suo scopo o che il vizio sia giuridicamente rilevante, egli deve disporre la RINNOVAZIONE dellatto senza la quale il processo non pu proseguire. Tuttavia lart 294 prevede l'ipotesi in cui una parte dichiarata contumace perch non si costituita tempestivamente, riconoscendole la possibilit di costituirsi in qualsiasi stato e grado del processo, sempre che riesca dimostrare che il suo stato di contumacia non stato volontario, ma condizionato da un vizio della citazione o notificazione, in seguito al quale non stato messo nella condizione di conoscere della pendenza del processo. Quindi, in questo caso il contumace che si costituisce pu chiedere al giudice istruttore di essere ammesso a compiere attivit che gli sarebbero precluse, se dimostra che la nullit della citazione gli ha impedito di avere conoscenza del processo , ottenenendo una REMISSIONE IN TERMINI , Di qui il problema di capire in quali ipotesi, di cui all'art. 164, applicabile l'art. 294. Il problema non si pone per la EDITIO ACTIONIS: infatti lattuale formulazione del 164 chiarisce che latto introduttivo non ha per suo unico obiettivo quello di consentire al convenuto di venire a conoscenza del processo, ma della pretesa del processo. Tuttavia il legislatore distingue tra conoscenza del processo e conoscenza della pretesa e chiarisce che la conoscenza del primo non include necessariamente la conoscenza della seconda. Pu dunque accadere che, il convenuto nonostante la nullit dellatto, sia posto in condizione di avere conoscenza del processo e non della pretesa. Quando ci avviene, la costituzione del convenuto , sana il vizio con efficacia irretroattiva ( ex nunc ), perch latto di citazione risulta inidoneo ad assolvere alla sua funzione.

9 Non essendo concepibile una rimessione in termini, lart 294 non applicabile. La nuova formulazione del 164 prevede che : quando vi un vizio relativo alla editio actionis ed il convenuto si costituisce in una fase avanzata del processo, il giudice deve necessariamente rimetterlo in termini, previa integrazione della domanda e non deve chiedersi se la parte abbia avuto o meno conoscenza del processo. Il problema del coordinamento riguarda invece solo latto introduttivo viziato nella parte relativa alla VOCATIO IN IUS. La costituzione del convenuto sana il vizio con efficacia retroattiva ( ex tunc ), cio il procedimento come se fosse nato privo di vizi. Quindi la sua costituzione nel corso del processo lo fa incorrere in tutte le decadenze processuali che si sono verificate nel frattempo ( dal momento in cui il procedimento iniziato con una notificazione della citazione, fino a quando il convenuto si costituito ). In questo caso, dunque, pu trovare applicazione l'art. 294, cio, se dimostra che non aveva potuto costituirsi perch il vizio della citazione gli ha impedito di conoscere la tendenza del processo, potr essere rimesso in termini e compiere le attivit processuali che altrimenti gli sarebbero state precluse. 5.- La costituzione dell'attore art. 165 Latto introduttivo deve essere portato a conoscenza del giudice attraverso la ISCRIZIONE DELLA CAUSA AL RUOLO, che comporta come conseguenza automatica la costituzione della parte. Loperazione avviene mediante la presentazione di una apposita istanza, LA NOTA DI ISCRIZIONE AL RUOLO, che accompagna il deposito dellatto,insieme con i documenti che la parte ritenga necessario produrre nel proprio fascicolo, presso la CANCELLERIA del giudice adito. - SE IL PROCESSO INIZIA CON RICORSO , istanza e deposito sono preventivi, cio prima avviene il deposito davanti al giudice competente, questi appone il timbro con il quale fissa l'udienza con decreto,poi il ricorso e il decreto sono notificati al convenuto - SE IL PROCESSO INIZIA CON ATTO DI CITAZIONE, prima questo atto viene notificato convenuto, poi lo si deposita davanti al giudice competente, quindi istanza e deposito sono successivi. TERMINI Nei processi che iniziano con atto di citazione, il termine entro il quale lattore deve costituirsi in giudizio, fissato dallart 165 cpc, di 10 giorni dallultima notifica o di 5 giorni nel caso in cui sia stata autorizzata labbreviazione dei termini. ISCRIZIONE A RUOLO DEL CONVENUTO. Se lattore non si costituisce tempestivamente, la legge offre al convenuto la possibilit di sostituirsi all attore nel compimento di tale atto di impulso,( questo perch in da momento in cui la lite pende, lo svolgimento del processo non pi condizionato dalla sola volont dell attore ). In tal caso liscrizione al ruolo sar richiesta dal convenuto e lattore potr costituirsi successivamente. Se per il convenuto non si sostituisce all attore, il processo cade in una sorta di quiescenza e pu essere riassunto entro 1 anno dal termine entro il quale si sarebbe dovuto costituire il convenuto. Nel processo di cognizione ordinario, possibile che si verifichi la CONTUMACIA DELL'ATTORE , non solo del convenuto. Questo possibile perch c' questa discrasia tra il momento in cui nasce processo ( giorno della notificazione della citazione ) e il momento in cui l'attore deve effettivamente costituirsi ( giorno di deposito della citazione del fascicolo nella cancelleria del giudice adito ). Invece nei processi che iniziano con ricorso non possibile la contumacia dell'attore, ma solo nel convenuto, perch litispendenza si verifica dal momento del deposito del ricorso, e a questo deposito contestuale la costituzione dell'attore. In ogni caso liscrizione della causa al ruolo avviene ad opera del CANCELLIERE, che annota la causa nel ruolo generale degli affari contenziosi civili,assegnando ad essa un numero progressivo, e la riporta nella rubrica alfabetica generale degli affari contenziosi civili; quindi forma il fascicolo

10 dufficio che trasmette al capo dellufficio, il quale se lufficio diviso in sezioni, assegna la causa ad una sezione(sar poi il presidente della sezione a designare il giudice che dovr trattarla), altrimenti designa direttamente il giudice, che nel tribunale prende il nome di giudice ISTRUTTORE. Se nel giorno fissato per la comparizione il giudice designato non tiene udienza, la comparizione delle parti dufficio rinviata alla udienza immediatamente successiva. La recente riforma punta molto sulla iniziale collaborazione fra parti e giudice al fine di risolvere nella fase preliminare le questioni di carattere processuale e di delimitare i temi della disputa. Essa prevede che il giudice pu differire, con decreto da emettere entro 5 giorni dalla presentazione del fascicolo, la data della prima udienza fino ad un massimi di 45 giorni. Tale termine per non sempre viene rispettato. 6.- La costituzione del convenuto art. 166 - 167 La disciplina della costituzione del convenuto stata riformata prima nel 1990, poi nel 1994 e poi oggi di riflesso stata rimodellata sulla base della L. n 80/2005 che ha ridisciplinato la fase preparatoria, e quindi ci sono stati inevitabili aggiustamenti relativi alla costituzione del convenuto. ART: 165 : Lattore deve costituirsi entro 10 gg dalla notificazione al convenuto dellatto di citazione. In tale fase spetta allattore indicare la data della prima udienza di comparizione del processo che sta iniziando. ( VEDI codice ) ART. 166 Il convenuto a sua volta, deve costituirsi in giudizio almeno 20gg prima delludienza indicata dall attore o fissato dal giudice struttura , o in caso di abbreviazione dei tempi, 10 gg. Il convenuto si costituisce,depositando, almeno 20 giorni prima delludienza di comparizione, presso la cancelleria del giudice adito dallattore il proprio FASCICOLO contenente: 1. copia della notifica della citazione 2. la procura e i documenti necessari 3. primo fra tutti la cd. COMPARSA DI RISPOSTA COSTITUZIONE che lomologo dellatto di citazione. Mentre nellatto di citazione, infatti lattore ha spiegato le ragioni a sostegno della sua domanda, nellatto di comparsa di costituzione il convenuto spiega le ragioni secondo le quali giusto resistere alla domanda dellattore perch esistono elementi modificativi, impeditivi o estintivi della pretese dellavversario.

Sostanzialmente la comparsa di risposta il primo atto posto in essere dal convenuto che voglia essere attivo in giudizio contro la pretesa dell'attore. La COMPARSA DI RISPOSTA l atto con cui il convenuto prende posizione rispetto alle pretese dell'attore, proponendo le sue difese, indicando i mezzi di prova e i documenti di cui intende avvalersi, formulare le sue conclusioni. Abbiano detto che il convenuto si costituisce depositando la comparsa di risposta e il proprio fascicolo, va per precisato che anche per la comparsa sono previsti dei requisiti di forma ( e non anche di contenuto ) , la cui omissione pu determinare la nullit dell'atto o la sua totale irrilevanza. In questo caso la costituzione si ha per non avvenuta e il convenuto finisce col trovarsi in una posizione di contumace involontario. ART. 167

11 Pi frequente la mancanza ho difformit rispetto al modello legale per mancato rispetto dei requisiti di contenuto-forma, nel qual caso la sanzione data dalla perdita di poteri o facolt, ovvero da una generica riprovazione cui la dottrina si sforza di collegare qualche rilievo giuridico. Per quanto riguarda il CONTENUTO DELLA COMPARSA DI RISPOSTA regolato dall' stato oggetto di varie riforme ( L.n 80/ 2005 ). art. 167 che

Comma 1. Nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda, indicare i mezzi di prova di cui intende valersi e i documenti che offre in comunicazione, formulare le conclusioni Comma 2. A pena di decadenza deve proporre le eventuali domande convenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio. ( Prima della riforma invece queste non dovevano essere contenute nella comparsa ma il convenuto poteva proporre le eccezioni in un termine perentorio fissato dal giudice, comunque non inferiore a 20 gg. prima dell'udienza di trattazione ). Se ha omesso o risulta assolutamente incerto l'oggetto o il titolo della domanda riconvenzionale, il giudice, rilevata la nullit, fissa al convenuto un termine perentorio per integrarla. Restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti acquisiti anteriormente all'integrazione. Comma 3. Se intende chiamare un terzo in causa, deve farne dichiarazione nella stessa comparsa e provvedere ai sensi dell'articolo 269 ( poi il giudice nell'udienza di trattazione fisser una nuova udienza per la chiamata del terzo.) Si capisce, dalla lettura di questo articolo, che ci sono una serie di cose che il convenuto deve necessariamente inserire in questo atto di citazione per farle valere in giudizio che poi non potrebbe fare a processo iniziato: DOMANDE RICONVENZIONALI

la sanzione di questa decadenza comporta semplicemente la perdita della possibilit di far valere quella domanda nel processo in corso e il non la perdita del diritto perch pu far valere comunque quella domanda in un autonomo processoLA CHIAMATA DEL TERZO

dato che nell'articolo non riportato a pena di decadenza , come invece per la domanda riconvenzionale e le eccezioni, resta il dubbio se effettivamente la comparsa di risposta sia lo sbarramento finale per ottenere la chiamata in causa di un terzo ad istanza del convenuto, oppure se questo convenuto possa ottenere lo stesso effetto successivamenteECCEZIONI

Bisogna questo proposito fare delle precisazioni: PRIMA la riforma del 95 aveva scisso l'originaria prima udienza di trattazione ( ex art. 183 ) in 2 udienze, quella di prima comparizione ( ex art. 180 ) e quella di trattazione ( ex art. 183 ) ed aveva previsto un termine ulteriore, non inferiore a 20 gg. prima di questa udienza, entro il quale il convenuto poteva proporre le eccezioni processuali e di merito che non erano rilevabili d'ufficio. DOPO la nuova disciplina aveva evidenziato alcuni difetti, quale ad esempio un allungamento eccessivo dei tempi processuali, dato che quasi sempre il giudice finiva col poter iniziare l'attivit istruttoria dopo almeno 4 udienze e, cio, dati di intervalli tra un'udienza e l'altra, dopo non meno di 2 anni dalla proposizione della domanda. Per ovviare a questo inconveniente, il legislatore del 2005, ha ripristinato il sistema disegnato dal riformatore del 1990, con alcuni correttivi mirati a rendere pi agevole il diritto di difesa da parte del convenuto.

12 Di conseguenza l'art. 180 si limita oggi a prevedere che la trattazione della causa orale ; l'udienza di 1 comparizione stata accorpata all udienza di trattazione, regolato dall'articolo 183. L'udienza di 1 comparizione ( ex art. 180 ) aveva la funzione di udienza-ponte in quanto consentiva al giudice istruttore di fissare la successiva udienza di trattazione in funzione delle esigenze del suo calendario di lavoro e al convenuto di utilizzare un ulteriore spazio temporale per proporre le eccezioni eventualmente non proposte con la comparsa di risposta ( infatti, come abbiamo visto prima era previsto un lasso di tempo di 20 gg. prima dell'udienza di trattazione per proporre le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio ). La sua soppressione ha imposto la modificazione di altre norme. Si , infatti, reso necessario prevedere che il convenuto nella comparsa di risposta debba enunciare compiutamente le sue pretese e richieste rilevanti ai fini della determinazione del thema decidendum. Di conseguenza si previsto che la comparsa di risposta debba anche contenere le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio. Visto che stata in qualche modo resa pi gravosa la difesa del convenuto si protratto lo SPATIUM DELIBERANDI ( che il tempo che va dalla data di notificazione dellatto introduttivo a quello dell'udienza di trattazione che serve al convenuto per organizzare la sua difesa ), a sua disposizione che di 90 gg.( prima 60 gg ) dalla notificazione dell'atto di citazione se il luogo della notificazione si trova in Italia e di 150 gg. ( prima 120 gg ) se il luogo si trova all'estero. Ma anche in questo caso si sono posti dei problemi di adattamento. Ci si chiede infatti, che cosa succede se il convenuto invece di costituirsi 20 gg. prima dell'udienza di comparizione, oggi di trattazione, si costituisca in detta udienza. Sicuramente non solo non potr proporre le domande, ma neppure sollevare d'ufficio eccezioni riservate alla parte. Come reazione a questa situazione si finito con allargare l'area del eccezioni rilevabili d'ufficio, riducendo quella delle eccezioni a istanza di parte ad una area residuale e ammettendo la possibilit di introdurre fatti a sostegno delle eccezioni rilevabili d'ufficio anche dopo l'udienza ai sensi dell'art. 183

7.- La mancata costituzione delle parti art. 171 LART 171 ha subito un piccolo aggiustamento, con la riforma del 1990, nella parte in cui previsto che il convenuto pu si costituirsi anche tardivamente ma restano ferme le decadenze previste dall'articolo 167. Esso propone la regola cardine secondo cui: - se una delle parti si costituisce nel termine assegnatole, laltra parte pu costituirsi anche successivamente fino alla prima udienza: se non si costituisce neppure in tale udienza, il giudice ne dichiara la contumacia Ad essa si collegano altre regole: Se nessuna delle parti si costituisce il processo , che non stato iscritto al ruolo, entra in uno stato di quiescenza dal quale pu essere tratto tramite la riassunzione entro un anno dalla scadenza del termine per la costituzione del convenuto davanti al stesso giudice. In caso di mancata riassunzione il processo si estingue Dottrina e giurisprudenza ritengono che se una delle parti si costituisce tardivamente e laltra non si costituisce: il giudice istruttore dovr ordinare la cancellazione della causa al ruolo Se anche laltra parte si costituisce tardivamente: il processo si ritiene validamente instaurato operando la sanatoria per il raggiungimento dello scopo(156).

13 Tale soluzione va per rivista alla luce della riforma del 1190: ricordiamo infatti che qualora il convenuto si costituisca tardivamente incorre nelle decadenze previste dall 167. pi ragionevole ritenere che, di fronte alla tardiva costituzione dellattore, il convenuto, non costituitosi tempestivamente nella convinzione che lattore volesse abbandonare la causa, possa eccepire che il giudice avrebbe dovuto disporre la cancellazione della causa al ruolo e mettere in moto il meccanismo della riassunzione. Diversa invece l'ipotesi prevista dall'art. 181 , il quale regola La mancata comparizione delle parti , e che al comma 1 disciplina: se nessuna delle parti pur essendosi costituite, si presenti in udienza, il giudice infatti tenuto a fissare una nuova udienza di cui deve essere data comunicazione alle parti costituite. Se neanche in questo udienza si presentano il giudice con ordinanza non impugnabile cancella la causa dal ruolo. Se invece non presente lattore, lart 181 comma 2 dice che spetta al convenuto scegliere: 1. che il processo continui, in questo caso il giudice dovr perci procedere; 2. che il processo si chiuda: il giudice fisser allora una nuova udienza, di cui il cancelliere da notizia allattore, se questo di nuovo non compare, il giudice, ove il convenuto non chieda che si proceda in sua assenza, ordina che la causa sia cancellata dal ruolo e dichiara lestinzione del processo. N.B. 1). LA PARTE CHE NON SI COSTITUISCE IL PROCESSO DICHIARATA CONTUMACE 2). LA PARTE COSTITUITA NEL PROCESSO CHE DISERTA UNA O + UDIENZE ASSENTE CONTUMACE colui che decide di non costituirsi in giudizio, ma che pu essere fisicamente presente l'udienza L'ASSENTE colui che pur essendosi costituito non compare in udienza

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CAPITOLO SECONDO LA FASE PREPARATORIA 1.- Problemi di tutela e problemi di tecnica processuale ( a proposito di valori sottesi alla riforma ) 2.- Il clima in cui maturata la riforma del 1990 ( e la successiva controriforma ) 3.- La prima udienza secondo la novella del 1990 4.- Le prime udienze introduttive secondo gli interventi Legislativi successivi 5.- Valutazioni conclusive

LA FASE PREPARATORIA 1. Problemi di tutela e tecnica processuale Circa 50 anni fa venne diffusa in Italia la distinzione tra tutela e tecnica che aveva riscosso molto successo in Germania. Con questa distinzione si voleva dire che anche gli ordinamenti i quali riconoscono cittadinanza al monopolio delle parti nel governo delle situazioni sostanziali di loro pertinenza, mentre devono rispettare tale monopolio per tutto ci che concerne liniziativa processuale, sono liberi di disciplinare come meglio credono il successivo svolgimento del processo. Per tanto, la tutela dovrebbe rientrare in tutto ci che riguarda il principio della domanda, mentre ci che riguarda il principio della trattazione o dispositivo, sarebbe di pertinenza della tecnica. A base di tale conclusione era la premessa che mentre i diritti soggettivi possono essere considerati di spettanza esclusiva dei singoli, il processo unistituzione di carattere pubblico che ogni stato pu organizzare nei modi che ritiene pi coerenti con i suoi obiettivi generali. chiaro che i due aspetti, di tutela e tecnica non sono del tutto indipendenti in quanto le soluzioni tecniche adottate dallordinamento non possono che riflettersi sulla sostanza della tutela, tanto vero che da sempre la tecnica stata utilizzata per raggiungere particolari fini di tutela attraverso lelaborazione di procedimenti speciali. Le legislazioni processuali di questo secolo, superando il tradizionale modello di processo scritto,segreto, formale,dominato da un potere direttivo della parti quasi assoluto, che fa del giudice un mero arbitro chiamato a fornire la soluzione finale del conflitto, tendono sempre pi verso un processo caratterizzato dalla: - ORALITA , orale non solo il processo dal quale sono banditi gli scritti diffusivi, ma di volta in volta il processo che si svolge in udienza

15 PARTECIPAZIONE ATTIVA DEL GIUDICE DALLA CONCENTRAZIONE in uno spazio temporale ristretto DALLA LEALTA delle parti, che devono scoprire subito le loro carte, essendo sanzionato con decadenze, ammissioni legali etc ogni comportamento scorretto - DAL RICONOSCIMENTO ALL AUTORITA DEI POTERI DEL GIUDICE Un modello processuale del genere difficilmente realizzabile nella pratica e comunque va sottolineato quanto dice Verde, secondo il quale non esiste una soluzione astratta valida in eterno, essendo necessario costruire il processo di cognizione sulla base di scelte empiriche storicamente condizionate da vari fattori. Emblematica in questo senso la recente riforma della fase introduttiva del processo di cognizione. 2.- il clima in cui maturata la riforma del 1990 ( e la successiva controriforma ) Come dovrebbe essere chiaro, il processo nasce da un ATTO DI IMPULSO, che normalmente risale alla iniziativa di chi assume di essere titolare della situazione sostanziale bisognosa di tutela. Successivamente si avr: 1. una fase PREPARATORIA 2. una fase ISTRUTTORIA 3. una fase CONCLUSIVA in cui le parti facciano il punto della decisione e il giudice decide. Occorre chiarire alcuni punti, quali : come sono configurate queste fasi - chi ha la responsabilit di portarle avanti - come interagiscono tra loro. Secondo una ispirazione privatistica del processo , legata all'ideologia dello Stato liberale, spetterebbe alle PARTI la preparazione del processo, la produzione delle prove, la discussione in ordine ai risultati acquisiti e IL GIUDICE dovrebbe intervenire per risolvere i singoli episodi di conflitto ed emanare la decisione finale. In base a questa prospettiva le prove non sarebbero assunte dal giudice e il processo si svolgerebbe per udienze e sarebbe prevalentemente scritto. il modello al quale si ispirava il rito ordinario in italia nel codice del 1865 e al quale si ispira oggi il processo amministrativo, ed il modello del processo societario designato dal decreto legislativo 2003, il quale per continua a riservare al giudice il potere di individuare prove ammissibili e rilevanti e di raccogliere le prove costituende. Il codice del 1942 aveva puntato sullintervento attivo del giudice sul principio della preclusione sullo svolgimento del processo per pubbliche udienze ( luogo di raccolta di prove e di leale collaborazione tra parti e giudice) come strumenti di realizzazione della giustizia. Tale disegno originario fu completamente sconvolto a seguito della modifica introdotta nel 1950 cd. CONTRORIFORMA, voluta essenzialmente dagli avvocati e dalla prassi favorevole al laisse faire ci diede vita ad un modello processuale in cui era impossibile prevedere quale sarebbe stato lo sviluppo del processo posto che fino al momento della precisazione delle conclusioni le parti potevano MODIFICARE le domande, le eccezioni e le conclusioni precedentemente formulate, PRODURRE nuovi documenti, CHIEDERE nuovi mezzi di prova e PROPORRE nuove eccezioni. Il giudice finiva cos n balia delle parti e diventava solo arbitro per decidere il momento in cui le parti dovevano essere invitate a precisare le conclusioni, essendo la causa sufficientemente istruita. Si spiega quindi laperta ostilit degli avvocati nei confronti della legge di riforma del 1990 che introduce notevoli cambiamenti. Nelle legislazioni attuali : si ritiene che il processo sia un meccanismo di pertinenza dello stato , tale che spetta a questultimo stabilire gli obiettivi, che non sono solo di semplice -

16 soddisfacimento dei diritti dei singoli, ma di realizzazione del diritto obiettivo e di individuare gli strumenti opportuni. 3.- La prima udienza secondo la novella del 1990 (riforma 1990: art 180:udienza di prima comparizione delle parti; art 183 udienza di trattazione della causa; art 184: udienza istruttoria; cera poi la remissione in decisione). La novella del 1990 era partita dallidea di costruire il processo per fasi ed aveva conferito un ruolo centrale alla prima fase, immediatamente successiva agli atti introduttivi, che erano stati a loro volta, oggetto di una attenta regolamentazione, tesa a garantire una rapida definizione dei termini essenziali della controversia. Il legislatore del 1990 aveva individuato una pluralit di udienze, ciascuna con un contenuto analiticamente descritto e aveva disciplinato la prima di esse indicata come UDIENZA DI PRIMA TRATTAZIONE ART 183 cpc. attraverso una nuova formulazione del 183 completamente sostitutiva del vecchio testo della norma. (originaria formulazione: il giudice istruttore nella prima udienza di trattazione interroga le parti sulle ragioni della controversia e tenta la conciliazione). La disposizione ,a seguito della riforma del 90 prevede oltre al preventivo interrogatorio delle parti sulle ragioni della controversia la necessit, ove la natura della causa lo consenta,del tentativo di conciliazione. Se il tentativo di conciliazione non andato a buon fine, il giudice deve approfondire i temi controversi, proseguendo nel colloquio con le parti e quindi anche nel libero interrogatorio, concentra la sua attenzione su due temi principali: 1. la regolarit del processo e lesistenza di situazioni impedienti 2. lesatta determinazione del tema decidendum. - Sul primo punto egli tenuto ad indicare alle parti le questioni rilevabili dufficio di cui opportuna la trattazione (giurisdizione,competenza,legittimazione,difetto di contraddittorio,necessit di chiamare un terzo,norme di diritto non invocate che il giudice ritiene applicabili). - Quanto al secondo punto il giudice dovr chiarire nel colloquio con le parti quali sono i fatti controversi e bisognosi di prova chiedendo i necessari chiarimenti. Una volta risolti i problemi preliminari e individuato il reale oggetto della controversia, nella stessa udienza si definivano una volta per tutte le posizioni delle parti, anche perch da quel momento scattavano le preclusioni. In particolare: A. LATTORE: poteva proporre le domande e le eccezioni conseguenti alla domanda riconvenzionale o alle eccezioni proposte dal convenuto (a pena di decadenza art 167), nella comparsa di risposta, nonch chiedere di essere autorizzato ove lesigenza sorgesse dalle difese del convenuto a chiamare in causa un terzo ai sensi dellart 106 e 269 c3. B. ENTRAMBE LE PARTI: potevano precisare e previa autorizzazione del giudice, modificare le domande e le eccezioni e le conclusioni gi formulate. C. CIASCUNA DELLE PARTI: IN PRESENZA DI GIUSTI MOTIVI, poteva chiedere al giudice lassegnazione di un termine perentorio per il deposito di memorie contenenti precisazioni o modificazioni di domande ed eccezioni gi proposte. D. SE LA RICHIESTA PROVENIVA DAL CONVENUTO: il giudice era OBBLIGATO, A PRESCINDERE DAI GIUSTI MOTIVI, a concedere il termine per consentire la replica scritta alle domande ed eccezioni dellattore che fossero conseguenza delle difese svolte dal convenuto stesso nella comparsa di risposta e per permettere la proposizione di nuove eccezioni scaturenti dalle nuove domande formulate dallattore. E. IL GIUDICE FISSAVA UDIENZA PER I PROVVEDIMENTI DI CUI AL 184(assunzione dei mezzi di prova): con la stessa ordinanza con cui concedeva il temine in c e d.

17 LE PRIME UDIENZE INTRODUTTIVE SECONDO GLI INTERVENTI LEGISLATIVI SUCCESSIVI. Ancor prima della sua entrata in vigore, la legge di riforma del 90 divenne oggetto di numerose critiche (si era detto che si trattava di una disciplina sbilanciata a favore dell'attore; si era sottolineato che essa prevedevo modello unico di primo udienza senza considerare che le esigenze dei processi possono essere diverse e che in qualche caso le attivit preliminari si possono sbrigare in poche battute, e che in altre ipotesi invece necessario un impiego di attivit maggiori) , che diedero origine a successive modifiche del sistema normativo appena delineato. Va ricordato che la dottrina aveva sin dal primo momento individuato una serie di controlli assolutamente preliminari sulla citazione,sulla notificazione,sulla regolarit della costituzione,sulla capacit delle parti che, fuori dalla previsione del 183 dovevano precedere linterrogatorio delle parti e il tentativo di conciliazione. Il supporto per la dottrina ad una modifica del sistema normativo ora delineato venuto dalla riscoperta e valorizzazione dellart 180 in relazione allart 83 delle disp attive. Lart 180 che non era stato modificato prevedeva che il giudice istruttore poteva autorizzare quale delle parti dovesse comunicare per prima la propria comparsa e il termine entro il quale laltra parte deve rispondere, rinviando ludienza di trattazione. Al fine di garantire i controlli di cui la dottrina parla e per addolcire il sistema delle preclusioni della novella del 90 si pensato di istituzionalizzare il rinvio delludienza di trattazione previsto dal 180 come mero potere del giudice, inserendo nella fase preliminare,come momento necessario del processo, unudienza preliminare aggiuntiva, detta prima udienza di comparizione nella quale il giudice istruttore compie i controlli assolutamente preliminari. 4.- La prima udienza introduttiva secondo il recente intervento legislativo l. n. 80/2005. In base alla riforma del 1995, il processo si svolgeva secondo una scansione temporale ridotta a tre udienze: - UDIENZA EX ART. 180 DI 1 COMPARIZIONE DELLE PARTI - UDIENZA EX ART. 183 DI TRATTAZIONE DELLA CAUSA - UDIENZA EX ART. 184 ISTRUTTORIA poi c'era LA REMISSIONE IN DECISIONE Ognuna di queste udienze poteva a sua volta spezzettarsi in pi udienze. Tuttavia nonostante gli interventi del 90 e del 95, il legislatore non riuscito nellintento di sveltire i ritmi del processo e proprio per evitare le lungaggini dovute ai continui rinvii delle udienze ha voluto cadenzare ex novo i tempi e i termini con il cd. Decreto di competitivit (2005), ripristinando il sistema designato dal legislatore del 1990, con alcuni correttivi mirati a rendere pi agevole il diritto di difesa soprattutto da parte del convenuto. Con la riforma del 2005 , infatti, emerge che: ex art.180 : di 1 COMPARIZIONE le UDIENZE ex art.183 : di TRATTAZIONE sono state incorporate in un'unica udienza di COMPARIZIONE DELLE PARTI E TRATTAZIONE DELLA CAUSA ( nuovo art.183 )

18 Vecchio art. 180: ludienza di prima comparizione ex 180 aveva la funzione di udienza ponte che consentiva al giudice istruttore di : 1). controllare d'ufficio la regolarit del contraddittorio 2). fissare la successiva udienza di trattazione in funzione delle esigenze del suo calendario di lavoro, assegnando al convenuto un termine perentorio non inferiore a 20 gg. prima di tale udienza per proporre eccezioni eventualmente non proposte con la comparsa di costituzione 3). della trattazione della causa viene redatto un processo verbale nel quale si inseriscono le conclusioni delle parti e i provvedimenti che il giudice pronuncia in udienza 4). Va ricordato che la trattazione della causa davanti al giudice istruttore orale, ed inoltre se richiesto egli pu autorizzare comunicazioni di comparsa Oggi il nuovo art 180 (forma di trattazione) appare come svuotato del proprio contenuto originario: esso non segna pi quella fase del processo caratterizzata dallincontro tra parti e giudice ma riafferma il principio della oralit della trattazione e ribadisce la necessit di redigere processo verbale. N.B.: quando parliamo di trattazione orale della causa, non vuol dire che di esso non resta alcuna traccia scritta, ma semplicemente che attore e convenuto si confrontano dinanzi al giudice e di questo confronto si redige processo verbale, tutto viene verbalizzato facendo rimanere della trattazione traccia scritta. Inoltre non pi previsto che il giudice su richiesta delle parti fissi un termine per il deposito di note difensive. Da quanto detto emerge che del vecchio articolo rimasta solo la 1 parte del 2 comma, e la 1 parte del 3 comma, tutte le altre attivit processuali di parte, che prima si svolgevano in questa udienza, sono state inglobata nella nuovo udienza prevista dall'articolo 183, tranne che per le eccezioni processuali e di merito che devono essere contenuta nella comparsa di risposta mentre prima potevano essere proposte sino a 20 giorni prima dell'udienza di trattazione. La sua soppressione ha imposto di modificare altre norme , infatti, si reso necessario prevedere che il convenuto nella comparsa di risposta debba: - enunciare compiutamente le sue pretese e richieste rilevanti ai fini della determinazione del thema decidendum - proporre tutte le eccezioni processuali e di merito non rilevabili dufficio a pena di decadenza (art 167 come modificato dalla legge 2005). Se il convenuto anzicch costituirsi 10gg prima delludienza di trattazione(183)si costituisce in tale udienza egli NON POTRA pi non solo proporre domande ma neppure sollevare dufficio eccezioni riservate alla parte (eccezione di prescrizione ,di incompetenza etc.). Riassumendo, dalla riforma emerge una nuova scansione temporale del processo: 1. UDIENZA DI COMPARIZIONE DELLE PARTI E DI TRATTAZIONE (NUOVO ART.183)

Questa udienza ingloba le due udienze ex art.180 e 183 , in tale udienza parti e giudice devono fare quello che prima facevano in 2 udienze. la fase del processo relativa allindividuazione della causa.

2.

UDIENZA DI ASSUNZIONE DEI MEZZI DI PROVA (NUOVO ART.184)

19 Questa udienza la fase del processo relativa allistruzione della causa. L' udienza prevista dall'art. 184 un udienze istruttoria nel corso della quale saranno raccolti i mezzi di prova a richiesta o dall'attore o dal convenuto, nel rispetto della cd. REGOLA DI GIUDIZIO FONDATA prevista dall'art. 2697 C.c.. 2697. ONERE DELLA PROVA. - [1] ( ATTORE ) Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento [2] ( CONVENUTO ) Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda 1. Quindi tirando un diritto dei provare gli elementi costitutivi della sua pretesa, 2. Colui che si difende, dei provare gli elementi modificativi, distintivi, impeditivi della pretesa attorea. 3. RIMESSIONE DELLA CAUSA IN DECISIONE

da qui scaturir la pronuncia della sentenza Lo schema processuale del nuovo art.183 presuppone che il giudice fin dalla prima udienza conosca il petitum e la causa pretendi, eventuali vizi nella citazione, quindi il legislatore cerca di contingentare i tempi fin dallinizio. Inoltre ,il legislatore del 2005, in ossequio al principio della concentrazione del processo, ha previsto una sola udienza nella quale il giudice,oltre a svolgere i controlli formali ,previsti dallart.180 procede anche alla trattazione della causa,evitando cos un passaggio a vuoto,come era diventata ludienza di comparizione. LART 183 stato completamente riformulato (oggi:prima comparizione delle parti e trattazione della causa): nellunica udienza di comparizione e trattazione, giudice e parti dovranno fare ci che in passato si faceva in due diverse udienze, inoltre: stato eliminato l interrogatorio obbligatorio delle parti e il tentativo di conciliazione il quale diventato facoltativo e da espletarsi in apposita udienza ( ex art. 185 ) su richiesta congiunta dei difensori o se il giudice ritiene di dover assumere tale iniziativa a norma dellart 117 ( Interrogatorio non formale della parte) Resta la possibilit riconosciuto al giudice , a norma dell'art. 117, di disporre il libero interrogatorio quante volte ritenga opportuno un tenere chiarimenti dalle parti o gli vengano prospettare soluzioni conciliative . In questo caso il giudice fissa un apposita udienza, cos come previsto dal 3 comma dell art. 183 ( cos come gi detto sopra ) Resta la possibilit riconosciuta alle parti di richiedere congiuntamente che si proceda al libero interrogatorio Resta la possibilit delle parti di farsi rappresentare da un procuratore generale che sia a conoscenza dei fatti della causa. La procura deve essere conferita con atto pubblico o scrittura autenticata e deve attribuire al procuratore il potere di conciliare o un transigere la controversia La mancata conoscenza del procuratore dei fatti della causa senza giustificato motivo, la mancata comparizione,le mancate risposte possono essere valutate dal giudice come argomenti di prova ai sensi del 2 comma dell'art. 116.

20 ART.

Resta fermo, infine, che in caso di conciliazione, si forma un processo verbale che costituisce titolo esecutivo 183:PRIMA COMPARIZIONE DELLE PARTI E TRATTAZIONE DELLA CAUSA

comma 1 : Alludienza fissata per la 1comparizione delle parti e trattazione il giudice deve in via preliminare verificare che non ci siano irregolarit processuali che possano impedire o pregiudicare lo svolgimento del processo fino alla decisione sul merito, e quando occorre, pronuncia i provvedimenti previsti dall'articolo 102, che fa riferimento all'integrazione del contraddittorio nei casi di litisconsorzio necessario; dall'articolo 164 commi 2, 3, 5 ( relativo alla nullit della citazione) ; dall'articolo 167 commi 2, 3 ( relativi alla nullit della notificazione) ; dallarticolo 182, relativo al difetto di rappresentanza,assistenza o di autorizzazione; dall'articolo 291 comma 1, ( relativo ai vizi di forma nella comparsa di costituzione del convenuto) . In tutti questi casi il giudice fissa una nuova udienza di trattazione. Dal 1 comma dellart. emerge che nelludienza di comparizione e trattazione il G.I. deve compiere una serie di attivit : 1) prima di tutto il giudice deve verificare d'ufficio la regolarit del contraddittorio e, se occorre pronuncia alcuni provvedimenti.quali: L'INTEGRAZIONE

ORDINA

DEL

CONTRADDITTORIO

IN

CASO

DI

LITISCONSORZIO

NECESSARIO

( ARTICOLO 102 ). Quindi in caso di litisconsorzio necessario, se la domanda non stata proposta da tutti o nei confronti di tutti i litisconsorti, il giudice deve ordinare il integrazione del contraddittorio in un termine perentorio. Se nessuno delle parti ottempera a quest'ordine, il processo si estingue. A norma dell'articolo 307, per, l'estinzione non pu essere dichiarata d'ufficio dal giudice, ma deve essere eccepita dalla parte interessata. Quindi, in caso di non rispetto dell'ordine di integrazione del contraddittorio e non avendo le parti eccepito l'estinzione del processo, il giudice, non potendo pronunciare l'estinzione, emette un provvedimento di assunzione dall'osservanza del giudicato per contraddittorio non integro.

Questo provvedimento consente: sostanzialmente - DI CHIUDERE IL PROCESSO NON ESSENDOCI L'INTEGRIT DEL CONTRADDITTORIO, FORMALMENTE - poi non c' violazione dell'articolo 307 (in quanto si tratta di un provvedimento di merito) VERIFICA LA REGOLARITA DELLA CITAZIONE

( ART. 164 )

e qualora questa presenti un vizio che sia causa di nullit , ai sensi dellart 164, ne ordina la rinnovazione es. mancanza della data delludienza

21 VERIFICA CHE NON CI SIANO VIZI NELLATTIVIT SVOLTA DAL CONVENUTO NELLA COMPARSA DI RISPOSTA

e:

qualora omessa o assolutamente incerto loggetto o il titolo della domanda riconvenzionale (che ai sensi dellart.167 comma 2 deve essere inserita, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta), il giudice rilevata la nullit, ne ordina lintegrazione in un termine perentorio( azionando cos il meccanismo della sanatoria) qualora il convenuto abbia indicato nella comparsa di risposta la chiamata di un terzo (ai sensi dellart.167 comma 3), il giudice dovr fissare una nuova udienza. In questo caso il giudice non ha discrezionalit, cio tenuto a fissare ludienza ,senza dover autorizzare la chiamata del terzo come invece avviene per lattore.

VERIFICARE LA REGOLARE COSTITUZIONE DELLE PARTI

e ,ai sensi dellart.182: comma 1: il giudice istruttore verifica d'ufficio la regolarit della costituzione delle parti e, quando occorre, le invita a completare o mettere in regola gli atti e i documenti che riconosce difettosi comma 2: quando rileva un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione ( ci si riferisce a quelle persone che non possono stare in giudizio perch non hanno il libero esercizio dei propri diritti e quindi devono essere rappresentati, assistiti e autorizzati ), il giudice pu assegnare alle parti un termine per la costituzione della persona alla quale spetta la rappresentanza o l'assistenza o il rilascio delle necessarie autorizzazioni, salvo che non si sia verificata una decadenza Quando leggiamo dell'articolo pu assegnare , va precisato che quello del giudice un poteredovere ,vuol dire, per cui non c' discrezionalit del magistrato, ma deve necessariamente concedere questo termine per la sanatoria

VERIFICARE LA REGOLARIT DELLA NOTIFICAZIONE

e qualora ricorra un vizio, ai sensi dellart.291 ,deve ordinare la rinnovazione della notificazione nulla. Se il giudice dichiarasse contumace la parte, nonostante il vizio della notificazione, avremo un caso di contumacia involontaria (che la parte poi potrebbe far valere con limpugnazione ordinaria. comma 2: Quando pronuncia i provvedimenti di cui al 1comma il giudice fissa una nuova udienza di trattazione Dal 2 comma emerge che, il giudice in tutti i casi in cui deve pronunciare gli opportuni provvedimenti previsti dal comma precedente fissa una nuova udienza di trattazione (che sar la 2) 3comma : il giudice istruttore fissa altres una nuova udienza se deve procedersi ai sensi dellart.185,cio per il tentativo di conciliazione. Da questo comma,emerge che il giudice fissa una nuova udienza quando deve procedere per il tentativo di conciliazione.

22 Emerge,inoltre, che il libero interrogatorio delle parti e il tentativo di conciliazione non sono pi obbligatori,ma sono diventati facoltativi e vanno espletati in apposita udienza. Questo cambiamento, il frutto di una presa di coscienza del legislatore del fatto che questo tentativo era diventato un inutile formalismo,vista la difficolt di collaborazione delle parti e la paura del giudice di esporre le proprie impressioni avendo il timore di essere ricusato. Per cui,oggi, il giudice fissa una nuova udienza per il libero interrogatorio o per il tentativo di conciliazione: art.185 quando le parti lo richiedono congiuntamente quando esso stesso lo ritenga opportuno a norma dellart.117

Anche lart.185 stato riformulato,ma rimasto fermo in alcuni punti: richiesta la comparizione personale della parte qualora la parte sostanziale,ovvero,il titolare del diritto non possa essere presente,si pu fare rappresentare da un procuratore generale che sia a conoscenza dei fatti in causa e che deve avere il potere di transigere la lite(cio di disporre del diritto) - la procura deve essere conferita con atto pubblico o con scrittura privata autenticata - la mancata conoscenza dei fatti in causa da parte del procuratore valutato come argomento di prova ai sensi dellart.116 comma 2 - anche la mancata comparizione o la mancata risposta delle parti senza giustificato motivo sono valutate come argomenti di prova (argomento di prova uno strumento di conoscenza per la valutazione di prove aliunde acquisite ma che da solo non ha nessun valore probatorio) - in caso di conciliazione,inoltre ,si forma processo verbale che costituisce titolo esecutivo(quindi stessa efficacia di una sentenza di condanna che il giudice avrebbe pronunciato se non ci fosse stato la conciliazione) In realt il tentativo di conciliazione disciplinato e voluto dal legislatore,per ragioni di economia processuale: in quanto uno strumento che consente alle parti di conciliarsi in breve tempo senza dover attendere ulteriori lungaggini processuali(che comportano perdita di tempo e soldi). Il tentativo di conciliazione pu essere disposto in qualunque momento dellistruzione e anche se fallisce pu essere riproposto,perch nel corso del processo le cose potrebbero cambiare,ad es. una parte potrebbe indebolirsi e ritenere opportuno conciliarsi e ad es. accettare una transazione propostagli dallaltra parte 4 comma : Nelludienza di trattazione ovvero in quella eventualmente fissata ai sensi del 3comma, il giudice richiede alle parti,sulla base dei fatti allegati,i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili dufficio di cui ritiene opportuna la trattazione In questo comma viene ribadito che il giudice fin dalla prima udienza deve essere a conoscenza dei fatti in causa,infatti il legislatore cerca di contingentare i tempi fin dalla prima udienza. Emerge,inoltre che il giudice nelludienza di trattazione o in quella eventualmente fissata a norma dellart.185: chiede i chiarimenti necessari sulla base dei fatti allegati indica le questioni rilevabili dufficio di cui ritiene opportuna la trattazione Naturalmente,i chiarimenti e le questioni devono emergere di fatti allegati,nel rispetto del principio dispositivo.

23 Le questioni che il giudice potrebbe indicare sono ad es. :la questione di giurisdizione,competenza, litispendenza,connessione,ecc Per ragioni di economia processuale e siccome tali questioni possono arrecare pregiudizio alle parti ,si mira con tale norma a garantire il contraddittorio tra le stesse e il giudice, offrendo cos a questultime la possibilit di replicare. 5 comma: Nella stessa udienza lattore pu proporre le domane e le eccezioni che siano una conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni del convenuto.Pu altres chiedere di essere autorizzato a chiamare un terzo ai sensi degli art.106 e 269 3c.,se lesigenza sorta dalle difese del convenuto . Le parti possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni gi formulate. Dal 5comma emerge che in questa stessa udienza lattore pu: proporre le domande e le eccezioni che siano conseguenza della domande riconvenzionale o eccezioni proposte dal convenuto nella comparsa di risposta chiedere al giudice di essere autorizzato a chiamare in causa un 3,quando questa esigenza sia sorta dalle difese del convenuto.

Infatti, lattore ,diversamente che per il convenuto, deve essere autorizzato dal giudice a chiamare in causa il 3 e solo se tale esigenza sia sorta dalle difese del convenuto (invece il convenuto,qualora indichi nella comparsa di risposta di voler chiamare in causa un 3non ha bisogno di autorizzazione,ma il giudice dovr semplicemente fissare una nuova udienza). Possono inoltre: precisare e modificare le domande , le eccezioni e le conclusioni gi formulate(questo senza che sia + bisogno dellautorizzazione del giudice come invece si prevedeva con la riforma del 90) N.B. precisare e modificare,significa, che le parti possono ampliare, specificare e ridurre loggetto ma non cambiarlo. 6 comma : se richiesto il giudice concede alle parti i seguenti termini perentori: 1) un termine di ulteriori 30 gg. Per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande,delle eccezioni e conclusioni gi proposte 2) un termine di ulteriore 30gg. Per replicare alle domande ed eccezioni nuove o modificate dallaltra parte,per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande medesime e per lindicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali 3) un termine ulteriore di 20 gg. Per le sole indicazioni di prova contraria Al 6comma si prevede la possibilit per le parti di chiedere dei termini perentori per deduzioni difensive scritte. Si evince che non sono termini concessi dufficio dal giudice,ma di termini concessi solo su richiesta di parte.Con tale richiesta inizia una fase a trattazione scritta. I termini che il giudice pu concedere sono: il 1 termine : di 30 gg.

24 Serve per fissare definitivamente il thema decidendhum :quindi, per modificare e precisare definitivamente le domande,le eccezioni e le conclusioni gi proposte. Il 2 termine : di 30+ 20 gg.

Servono per fissare definitivamente il thema probandhum,di cui: - il primo di 30 per replicare alle domande e eccezioni nuove o modificate dallaltra parte e per indicare i mezzi di prova e i documenti di cui intende avvalersi - il secondo di 20 per la sola prova contraria. Abbiamo visto che anche in questa sede le parti possono modificare e precisare le domande,le eccezioni e le conclusioni gi formulate Questo vuol dire che possono ampliare,specificare o ridurre loggetto,ma non cambiarlo. Dal n 2 del 6 comma sembrerebbe che il legislatore abbia ammesso domande ed eccezioni nuove.Non cos. Infatti, bisogna leggere la disposizione sistematicamente per aver chiaro che le domande e eccezioni nuove sono quelle che ai sensi del 5comma lattore pu proporre a seguito della domande riconvenzionale e delle eccezioni gi proposte dal convenuto, non altre. I termini concessi dal giudice sono inoltre perentori,ma, anche fissi,cos che non possono essere allungati o accorciati su accordo di parte. Si ritiene ,inoltre , il giudice istruttore pu non concedere i termini qualora ritenga la causa o la questione matura per la decisione,questo a norma dellart.187. In questo caso ,infatti,deve prevalere la valutazione del giudice,a cui il legislatore ha conferito tutti i poteri intesi al + sollecito e leale svolgimento del procedimento . 7 comma : salva lapplicabilit dellart.187,il giudice provvede sulle richieste istruttorie fissando le udienze di cui allart.184 per lassunzione dei mezzi di prova ritenuti ammissibili e rilevanti.Se provvede mediante ordinanza emanata fuori udienza,questa deve essere pronunciata entro 30 gg. Da questo comma si evince che il giudice dopo lo scambio delle scritture,quando ritiene necessaria listruzione fissa ludienza per lassunzione dei mezzi di prova ritenuti ammissibili e rilevanti. Dunque,la nuova disciplina costruita in modo tale che il giudice gi dopo lo scambio di scritture possa immediatamente pronunciarsi sullammissibilit e rilevanza delle prove e lo far con ordinanza,con cui fisser anche la successiva udienza per la loro assunzione. Qualora lordinanza viene pronunciata fuori udienza,questa deve essere pronunciata entro 30 gg. Nel comma si dice per: salva lapplicazione dellart.187. Questo ci fa capire che : di regola il giudice fissa ludienza per lassunzione dei mezzi di prova ,ma, qualora egli ritiene la causa gi matura per la decisione ,senza che ci sia bisogno di procedere allistruzione,egli,in virt del potere conferitogli dallart.187,rimette le parti davanti al collegio. Questo,non era possibile prima,perch ,anche se la causa era gi matura per la decisione,il giudice doveva comunque fissare una nuova udienza ,qualora fosse stata richiesta. 8 comma : nel caso in cui vengono disposti dufficio mezzi di prova con lordinanza di cui al 7c.,ciascuna parte pu dedurre,entro il termine assegnato dal giudice con la medesima ordinanza i mezzi di prova che si rendono necessari in relazione ai primi

25 nonch depositare memorie di replica nellulteriore termine perentorio assegnato dal giudice Dall 8 comma emerge che: - il giudice pu con lordinanza di cui al 7comma disporre dufficio mezzi di prova - si apre ,cos,un sub-procedimento nel quale le parti hanno il diritto di richiedere mezzi di prova che si rendono necessari,in base a quelli disposti dal giudice e di replicare alle rispettive richieste. (questo prima avveniva nelludienza ex art.184) 9 comma : con la medesima ordinanza che ammette le prove, il giudice pu disporre qualora lo ritenga utile il libero interrogatorio delle parti Quindi, il giudice con la stessa ordinanza pu anche disporre il libero interrogatorio delle parti. Alla fine di questo sub-procedimento , il giudice provveder con ordinanza. ART. 184 :UDIENZA DI ASSUNZIONE DEI MEZZI DI PROVA Nelludienza fissata con lordinanza prevista dal 7comma dellart.183 , il giudice istruttore procede allassunzione dei mezzi di prova ammessi Il contento della norma diverso rispetto a quello previsto dal vecchio art.184. In tale udienza,infatti,il giudice pu solo procedere allassunzione dei mezzi di prova ammessi nelludienza dellart.183,mentre non si possono pi porre ulteriori questioni relative ai mezzi di prova. Quindi, dopo la scadenza dei termini previsti dal 6comma come si creasse una preclusione effettiva per i mezzi di prova e i documenti che le parti intendono far assumere nel processo,non potendo pi richiederne nuovi nelludienza istruttoria. Lunico caso in cui ci possibile lipotesi di RIMESSIONE IN TERMINI ART.184-bis la parte che dimostri di essere incorsa in decadenza per causa ad essa non imputabile pu chiedere di essere rimessa in termini e quindi, produrre nuovi documenti e mezzi di prova Questa ,dunque, lunica ipotesi in cui si procede allassunzione di mezzi di prova diversi di quelli ammessi nelludienza precedente e, ricordiamo non previsto neanche pi lesercizio del potere ufficioso del giudice che invece confluito nel 183.

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CAPITOLO TERZO IL GIUDICE ISTRUTTORE E LE SUE VALUTAZIONI 1.- L introduzione della figura e le polemiche sorte al riguardo 2.- Le valutazioni e i provvedimenti del giudice istruttore 3.- Le ordinanze decisorie

IL GIUDICE ISTRUTTORE E LE SUE VALUTAZIONI 1.-L introduzione della figura e polemiche sorte a riguardo IL GIUDICE ISTRUTTORE: il magistrato o la persona fisica a cui demandata quella fase del procedimento(fase istruttoria) che serve a rendere la causa matura per la decisione. Sappiamo che il processo nasce da un atto di impulso e che successivamente deve avere luogo: una fase PREPARATORIA; una fase ISTRUTTORIA; una fase CONCLUSIVA. Istruire la causa significa renderla matura per la decisione ovvero per il giudizio circa la sussistenza o meno del diritto affermato nella domanda. Ci avviene mediante una attivit logica, volta al riscontro dellesistenza dei requisiti processuali e alla enucleazione dei problemi di diritto e di fatto che occorre risolvere e ad una non sempre indispensabile attivit di acquisizione delle prove, in alcuni casi esse sono incontestabili e immediatamente ravvisabili. La fase della istruzione consta a sua volta di tre sottofasi: 1. la trattazione, in cui avviene la presa di coscienza delle domande e limpostazione delle singole questioni in cui si articola il giudizio. 2. listruzione probatoria anche detta istruzione in senso stretto, volta alla acquisizione degli elementi di giudizio e subordinata alla eventualit che la causa non sia gi inizialmente matura per la decisione. 3. la rimessione totale della causa in decisione, ponte di passaggio alla fase successiva, decisoria affidata dopo la riforma del 90 talvolta al collegio,talvolta al giudice istruttore in funzione di giudice unico. Lorgano nn solo coordinatore ma anche propulsore dellintera fase istruttoria il giudice istruttore: si tratta di una figura che nn presente in tutte le legislazioni processuali ma si trattato di una vera e propria invenzione del legislatore del 1942 che la introdusse come soluzione di un compromesso tra lesigenza di consentire alla ORALITA del processo, che presuppone la partecipazione

27 personale e diretta del giudice e quella di riconoscere ampio spazio alla TRATTAZIONE COLLEGIALE delle cause anche di primo grado. Nelle controversie assegnate alla decisione del giudice collegiale,infatti, si affidata la direzione del processo ad un giudice singolo organicamente collegato al collegio,che agisce in raccordo costante con esso svolgendo in seno al collegio il ruolo di relatore della causa e estensore della decisione. La novella del 90(l.n.353)ha in realt ridimensionato tale figura,che ha ragione di esistere solo quando la controversia a trattazione collegiale. Infatti,dietro la generalizzazione del giudice unico vi anche la precisa volont di ridurre i casi in cui il giudice istruttore ha un autonomo rilievo(in caso di giudice monocratico, g.istruttore e giudice della decisione sono la stessa persona).

2.- Le valutazioni e i provvedimenti del giudice istruttore ART 175 : il giudice istruttore regola lo svolgimento del processo a partire dalla fase preparatoria fino al momento in cui le parti rassegnano le conclusioni fissando LE UDIENZE SUCCESSIVE e I TERMINI entro i quali le parti devono compiere le ATTIVITA PROCESSUALI. A questo giudice sono stati affidati tutti i poteri intesi al + sollecito e leale svolgimento del procedimento(art.171),agisce in raccordo costante con il collegio, svolgendo in seno ad esso un ruolo di relatore della causa e normalmente anche di estensore. Eimmutabile e pu essere sostituito solo in caso di previe esigenze di servizio o assoluto impedimento. Abbiamo visto quali sono i contenuti delle udienze della fase preliminare e sappiamo che a conclusione di tale fase il giudice,che ha gi emanato alcuni provvedimenti (es nel caso in cui ordina lintegrazione del contraddittorio,la rinnovazione della citazione,dellatto introduttivo etc.)deve procedere ad alcune valutazioni preliminari,che ruotano intorno alla seguente alternativa: 1. dare lavvio alla fase della raccolta delle prove. 2. invitare le parti a precisare subito le conclusioni e rimettere la causa per la decisione Limmediata rimessione della causa per la decisione si verificher ove il giudice ritenga inutile la raccolta delle prove, il che avviene a norma dellart 187(provvedimenti del giudice istruttore): a) quando non c bisogno di assumere prove per la soluzione della causa(perch per esempio i fatti di causa sono incontroversi, la questione di puro diritto o la controversia basata su prove documentali) b) quando sia stata sollevata una questione preliminare di merito idonea a definire il giudizio(es la questione di prescrizione, il convenuto si costituito ed ha eccepito la prescrizione del diritto azionato,il giudice se riterr che il diritto si prescritto,chiuder il giudizio dinanzi a s con un provvedimento dichiarativo della prescrizione). c) quando sia sorta una questione attinente alla giurisdizione o alla competenza o ad altre pregiudiziali,la cui decisione possa rendere impossibile la decisione nel merito. ( es il giudice ritiene che ci sia un difetto di giurisdizione ,cio ritiene che quella causa appartiene al giudice di pace e non alla giurisdizione del giudice ordinario. Se il giudice convinto di dover dichiarare il difetto di giurisdizione riterr inutile procedere alla raccolta dei mezzi di prova). Nellart.187 vediamo dunque il raccordo tra la fase dellistruzione e della decisione:attribuisce al giudice istruttore un potere discrezionale collegato al giudizio prognostico in presenza di determinate questioni che possono condurre alla chiusura del grado di giudizio senza che sia necessario compiere altre attivit istruttorie. In tutti i casi in cui il giudice applicando lart 187 abbia innescato il procedimento di decisione della causa,ritenendo fondata leccezione idonea a definire il giudizio,si pronuncer su quelle questioni con sentenza definitiva,cio una sentenza con la quale il giudice definisce chiuso il grado di giudizio dinanzi a s.

28 Dobbiamo per precisare che il G.I. rinvier la causa al collegio solo se riterr la questione astrattamente idonea a definire il giudizio, altrimenti si pronuncer con ordinanza e rimetter la questione al collegio solo successivamente insieme alla decisione sul merito. Ci si chiede se: 1. il g.i. possa fare tale valutazioni anche a conclusione delludienza di cui al 183 o se debba necessariamente rinviare ad altra udienza ex art 184: si ritiene che una nuova udienza sar sempre necessaria quando il giudice abbia autorizzato la trattazione scritta ex art 183, non sembra invece necessaria quando le parti abbiano gi compiuto tutte le modificazioni e le precisazioni consentite. 2. da stabilire se sussista lobbligo di motivazione dellordinanza avente ad oggetto le valutazioni preliminari(questioni preliminari e pregiudiziali). PER VERDE anche se le ordinanze vanno succintamente motivate,il giudice pu in questi casi limitarsi ad accompagnare la sua decisione con formule di stile( es. poich ritiene la causa matura per la decisione,invita le parti a precisare le conclusioni),senza ulteriori specificazioni che necessariamente indicherebbero una presa di posizione sui temi della controversia e quindi una sorta di decisione anticipata. REGIME DELLE ORDINANZE DEL G.I. REGOLA FONDAMENTALE in tema di ordinanze che esse comunque motivate non possono mai pregiudicare la decisione della causa;da tale regola discendono due corollari: a) le ordinanze,tranne poche eccezioni,possono essere sempre modificate o revocate dal giudice che le ha pronunciate b) che le parti, senza bisogno di mezzi di impugnazione, possono riproporre al collegio,quando la causa rimessa a questo,tutte le questioni risolte dal G.I. con ordinanza revocabile RESTANO NON MODIFICABILI E NON REVOCABILI: 1) le ordinanze pronunciate su accordo delle parti; 2) le ordinanze dichiarate non impugnabili dalla legge; 3) quelle ancora assoggettate a reclamo.(RICORDIAMO TRA QUESTE QUELLA CON CUI IL GIUDICE ISTRUTTORE ,CHENON OPERI IN FUNZIONE DI G.UNICO,, DICHIARA LESTINZIONE DEL PROCESSO).

Tra le ordinanze che pu emettere il G.I. acquistano rilievo quelle con cui il giudice : RIMETTE IN TERMINI ART 184-bis, la parte che dimostra di essere incorsa in decadenze per cause ad essa non imputabili. VERDE ritiene che listituto non pu essere esteso a situazioni che si verifichino dopo che il procedimento si concluso. Se infatti la rimessione in termini di competenza del G.I. deve riguardare decadenze che si siano verificate allinterno della attivit istruttoria e in genere riguardanti poteri processuali interni allo svolgimento del giudizio. Il legislatore non ha per dettato nessuna disciplina processuale dellistituto.Sappiamo solo che listanza va proposta con ricorso davanti al giudice istruttore e questo provvede con ordinanza,ma prima di procedere deve sentire le parti. Nulla si sa per quanto riguarda i TERMINI e il REGIME. TERMINE ,nel silenzio del legislatore si ritiene applicabile il termine previsto per leccezione di nullit e cio,deve essere eccepita nel primo atto difensivo successivo a quello in cui si chiede la rimessione REGIME, segue il normale regime delle ordinanze e cio non pu pregiudicare il merito della causa e dovr essere confermata in sede di decisione. Il legislatore non ha dato inoltre nessuna indicazione su ci che costituisce e quindi lindividuazione va fatta caso per caso ed rimessa al prudente apprezzamento del giudice. ART.189 La fase istruttoria si conclude con la precisazione delle conclusioni , dunque lultimo atto compiuto dal g.i. linvito rivolto alle parti di precisare le conclusioni dopodich la causa passa in decisione.

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3.- Le ordinanze decisorie La legge riconosce al G.I. alcuni poteri diretti non allo svolgimento del procedimento, quanto alla sua totale o parziale definizione. Tali poteri si concretano in tre tipi di ordinanze decisorie: 1.- Ordinanza per il pagamento di somme non contestate ( art. 186 bis. ) 2.- Ordinanza- ingiunzione ( art. 186 ter ) 3.- Ordinanza successiva alla chiusura dell istruzione ( art. 186 quater ) I profili comuni di questi provvedimenti sono: offrire al giudice e alle parti degli strumenti veloci per risolvere la controversia in presenza di determinati presupposti che consentono di inserire nel processo ordinario un procedimento di tipo sommario per tutte e tre necessaria l istanza di parte tutte e tre sopravvivono all estinzione del processo Il precedente normativo cui il legislatore si ispirato senza dubbio dato dalle ordinanze di condanna regolate nel processo del lavoro dall art. 423 c.p.c. Si tratta di provvedimenti aventi lo stesso contenuto di una sentenza e per tanto in grado di incidere sui diritti sostanziali delle parti(perci decisorie). ART 186 BIS: ORDINANZE PER IL PAGAMENTO DI SOMME NON CONTESTATE. E lordinanza con cui il giudice istruttore su istanza di parte pu disporre ,fino alle precisazioni delle conclusioni, il pagamento delle somme non contestate dalle parti costituite a) Oggetto dellordinanza: pu essere solo la condanna al pagamento di somme non contestate e non quella alladempimento di altre obbligazioni. b) Presupposti sono: listanza della parte e la non contestazione proveniente dalle parti costituite. Precisiamo che: non contestato non solo il fatto implicitamente ammesso ma anche quello su cui la parte costituendosi abbia serbato il silenzio la non contestazione deve riguardare non il diritto ma i fatti che ne sono a fondamento ( se la non contestazione riguardasse invece il diritto questo equivarrebbe al riconoscimento della pretesa avversaria (il giudice non potrebbe che prenderne atto) , l ordinanza sarebbe sorta su accordo delle parti e come tale sarebbe da ritenere non modificabile o revocabile ). di solito avviene che la parte, pur non contestando i fatti posti dallavversario a fondamento della propria domanda, introduca altri fatti modificativi,impeditivi,estintivi (le eccezioni), ed in questo caso il giudice non pu emanare lordinanza. Avviene poi che la non contestazione sia soltanto parziale, in questo caso lordinanza ammissibile, visto che non c nessuna disposizione di legge lo impedisce. -Tali ordinanze non possono essere emesse negli stati di quiescenza del processo, quali la sospensione e linterruzione a differenza delle ordinanze di ingiunzione. c) momento in cui lordinanza pu essere emanata: dopo lesperimento del tentativo di conciliazione e fino al momento della precisazione delle conclusioni e quindi non pu essere emessa dal giudice della decisione. Inoltre la riforma del 2005 ha previsto che : se l istanza proposta fuori udienza il giudice dispone la comparizione delle parti, ed assegna un termine per la notificazione .Si prevede dunque listaurazione di un sub-procedimento nel rispett del principio del contraddittorio. d) costituisce titolo esecutivo. e) efficacia : revocabile e conserva la sua efficacia in caso di estinzione del processo. A tal proposito diremo che il G.I. pu sempre modificare o revocare lordinanza quando ritenga di aver sbagliato nella valutazione dei presupposti e non per effetto di inammissibili ripensamenti delle

30 parti in ordine alla contestazione(questo significherebbe modifica delle proprie difese ammissibile solo nelle ipotesi di rimessione in termini). In sede di decisione il provvedimento dovr essere modificato o confermato e se il processo si estingue, lordinanza conserva la sua efficacia. Questa formulazione normativa potrebbe essere interpretata in 2 modi: - che l ordinanza dopo l estinzione diventa definitiva ed immutabile, e quindi le si attribuirebbe un valore simile al giudicato ( e questo sarebbe possibile solo in presenza di una espressa scelta del legislatore) - che l ordinanza conservi la sola efficacia esecutiva. Questa secondo VERDE la tesi da preferire , proprio perch il legislatore non l ha espressamente qualificata come immutabile e definitiva. Si ritiene che le ordinanze ex art. 186 bis siano a met strada tra i provvedimenti anticipatori visto che conservano l efficacia esecutiva, anche se il processo si estingue, e quelle interinali, visto che comunque saranno provvisori

ART 186 TER: ORDINANZA-INGIUNZIONE. oggetto dellordinanza : pu essere il pagamento di somme relative a CREDITI liquidi ed esigibili o la consegna di quantit determinate di COSE FUNGIBILI o di COSE MOBILI determinate,ogni volta che il credito dipenda da una controprestazione e questa sia stata adempiuta. Presupposti : sono listanza di parte e lesistenza di una prova documentale ai sensi del 634 (prova scritta). Quanto al tempo dellordinanza : pu essere emanata in ogni stato e grado del processo, ma non oltre la precisazione delle conclusioni. Inoltre in base alla riforma del 2005 si previsto espressamente che se l istanza proposta fuori udienza il giudice dispone la comparizione delle parti ed assegna un termine per la notificazione . Va inoltre precisato che per questo tipo di ordinanza possibile la contumacia del convenuto ( cosa invece non possibile nell ordinanza ex art. 186 bis ), in questo caso il giudice non tenuto a disporre che sia avvertita la parte contumace, non rientrando questa ipotesi tra quelle previste dall art. 292

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Lefficacia esecutiva: pu essere conferita al provvedimento:+ ove ricorrano i presupposti di cui al 642( esecuzione provvisoria: se il credito fondato su cambiali, assegno bancario, assegno circolare ecc. ) nonch ove la controparte sia rimasta contumace ove ricorrono i presupposti di cui al 648(esecuzione provvisoria in pendenza di opposizione: il giudice istruttore se l opposizione non fondata su prova scrita o di pronta soluzione pu concedere con ordinanza non impugnabile l esecuzione provvisoria del decreto ) la provvisoria esecutivit non pu invece essere disposta nellipotesi di disconoscimento, ad opera della parte, della scrittura privata prodotta contro di lei n nel caso di querela di falso contro latto pubblico. - Il regime : quello della ordinanza revocabile e modificabile e non ricorribile in cassazione, ma se il processo si estingue lordinanza acquista efficacia esecutiva se non ne gi munita - In caso di ordinanza emessa contro la parte contumace : questa ha lobbligo di costituirsi entro 20gg dalla notifica se vuole evitare lesecutivit. - Lordinanza esecutiva costituisce titolo per liscrizione di ipoteca giudiziale. Lordinanza acquista efficacia esecutiva quando il giudizio di merito si estingue o quando la parte contumace cui sia stata notificata lordinanza ( entro 60 gg. dall emissione ), non si

31 costituisce nei 20gg. I due casi sono insomma equiparati alle situazioni in cui si estingue il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo e questo non viene proposto. La natura di tale efficacia quella perci che si riconosce al decreto ingiuntivo non opposto. ART.186 QUATER: ORDINANZA SUCCESSIVA DELLISTRUZIONE ALLA CHIUSURA

E l ordinanza che il giudice is