disciplina e tutela giuridica dei programmi per elaboratore

Diritto dell’Informatica e delle Nuove Tecnologie Docente: Massimo Farina

[email protected]

A.A. 2014/15 Corso di Laurea Magistrale in

Ingegneria delle Telecomunicazioni http://tlc.diee.unica.it/

Versione 2014 aggiornata a cura dell’Avv.to Gianluca Satta

DIRITTO DELL’INFORMATICA E DELLE NUOVE TECNOLOGIE - A.A. 2014/2015 - MASSIMO FARINA

Univ. CA - Corso di Laurea Magistrale in Ingegneria delle Telecomunicazioni

Disciplina e tutela giuridica dei programmi per elaboratore

2

Disciplina e tutela giuridica dei

programmi per elaboratore

Modulo I




3

Definizione di software

L’essenza del software

L’art. 1 della L. 633/1941

I soggetti del diritto

d’autore

Diritti morali

Diritti patrimoniali

Diritti esclusivi spettanti

all’autore

Diritti dell’utilizzatore

Indice

Il registro pubblico per il

software

I contratti del software

Licenza d’uso

Contratto di sviluppo

software

Il giudice della proprietà

intellettuale

I casi di HP

Il caso del “bollino” SIAE




4

UNA CURIOSA PREMESSA STORICA

“Sia maledetto chiunque utilizzi questo libro in modo illecito o peccaminoso e che la lebbra affligga chiunque ne modifichi il contenuto […]. Consegni questo messaggio a Satana e lo segua all’inferno chi vuole passare l’eternità in sua compagnia.” Esempio di maledizione medievale del 130 d.c.

(fonte: Eike von Repgow, Sachsenspiegel: traduzione dal tedesco medievale di Paul Kaller, Monaco

2002).

Fin dal medioevo si sentì l’esigenza di proteggere le opere dell’ingegno




5

Johann Gutenberg 1394/1399 -1468

Con l’introduzione della stampa a caratteri mobili fu finalmente possibile la

riproduzione su larga scala delle opere letterarie.

Iniziò, così, il fenomeno delle ristampe e la necessità di tutelare le opere

originali.

Nacque il cosiddetto «privilegio di stampa», limitato nel tempo e a

determinati ambiti. Tale privilegio non era attribuito all’autore, ma allo

stampatore. Da qui nacque il diritto sulla copia (copyright), non ancora

diritto d’autore.

IL COPYRIGHT

Solo con l’illuminismo (XVIII sec.) artisti, autori e società presero coscienza della necessità di proteggere le opere artistiche. Nasceva, dunque, la «dottrina della proprietà intellettuale»: chi realizzava opere di natura immateriale doveva, e poteva, far valere il proprio diritto di proprietà alla stessa stregua di un artigiano. Si prendeva atto, inoltre, dell’esistenza di una correlazione tra l’autore e la sua opera, il che portava alla creazione di un diritto morale d’autore.




6

In Italia, un primo decreto in materia fu emanato dal governo rivoluzionario piemontese del 1799, seguito da una legge più completa promulgata nel 1801 nella Repubblica Cisalpina. Successivamente, dopo la restaurazione, furono pubblicati, nei diversi stati, differenti provvedimenti legislativi: ma data la grossa frammentazione politica della penisola queste leggi erano quasi inutili per il loro limitato ambito applicativo.

La prima legge sul diritto d’autore del Regno d’Italia risale al 25 giugno 1865 n. 2537

Per ovviare in parte a questo inconveniente, la Toscana, lo stato Sardo e l’Austria, nel 1840, stipularono una convenzione per la protezione comune del diritto d’autore.




7

Definizione di software

“espressione di un insieme organizzato e strutturato di istruzioni in

qualsiasi forma o su qualunque supporto capace, direttamente o

indirettamente, di far eseguire o far ottenere una funzione o un

compito o far ottenere un risultato particolare per mezzo di un

sistema di elaborazione elettronica dell’informazione”

Insieme di istruzioni informatiche (codice) che consentono alle

componenti hardware (computer) di eseguire determinate operazioni

Definizione ufficiale

Organizzazione Mondiale della Proprietà Intellettuale (OMPI o WIPO)

Canberra dal 2 al 6 aprile 1984

Definizione Semplificata




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Linguaggio di programmazione intellegibile all’uomo: FORMA LETTERARIA DEL SOFTWARE

Linguaggio macchina (codice binario) intellegibile solo dall’elaboratore elettronico

L’essenza del software

CODICE SORGENTE

COMPILAZIONE

CODICE OGGETTO




9

il problema dell’inquadramento giuridico del

software si pone soltanto dinanzi a due

categorie

il software è un’

invenzione industriale

tutelata alla stregua del

brevetto (art. 2585 c.c. e

d.lgs. 30/2005)

il software è opera

dell’ingegno di carattere

creativo tutelata tramite il

diritto d’autore (art. 2575

c.c. e L. 633/1941)




10

PRINCIPALI

DIFFERENZE

Brevetto

Diritto d’Autore

I diritti tutelabili sorgono nel

momento del conseguimento

del brevetto

protegge il contenuto

dell’idea inventiva

(l’oggetto in se considerato)

I diritti tutelabili sorgono nel

momento della creazione

protegge la forma espressiva

(a prescindere dal contenuto)

- Ha per oggetto prodotti e procedimenti industriali –Possono costituire oggetto di brevetto le invenzioni nuove che implicano un’attività inventiva e sono atte ad avere un’applicazione industriale –Contenuto: facoltà esclusiva di attuare l’invenzione e di trarne profitto (= diritto di vietarne a terzi l’utilizzo) –La domanda di brevetto deve contenere una descrizione che consenta l’utilizzo dell’invenzione una volta scaduta la privativa –Durata: 20 anni, NON rinnovabile




11

Con il Decreto Legislativo n. 518/1992 è stato aggiunto un secondo

comma all’art. 1 della Legge 633/1941 (LdA)

La scelta italiana

Il software è tutelato come Diritto d’Autore

“Sono altresì protetti i programmi per elaboratore come opere letterarie ai

sensi della Convenzione di Berna sulla protezione delle opere letterarie ed

artistiche […], nonché le banche di dati che per la scelta o la disposizione

del materiale costituiscono una creazione intellettuale dell'autore”




12

ATTENZIONE

LA TUTELA ATTRAVERSO IL BREVETTO NON È

COMPLETAMENTE ESCLUSA

Possono costituire oggetto di brevetto le nuove invenzioni atte

ad avere una applicazione industriale […] art. 2584 c.c.

il software è tutelabile mediante il brevetto nel caso in cui sia uno

strumento per raggiungere il risultato inventivo e non costituisca esso

stesso l’oggetto dell’invenzione




13

Sono protette ai sensi di questa legge le opere dell'ingegno di

carattere creativo che appartengono alla letteratura, alla musica, alle

arti figurative, all'architettura, al teatro ed alla cinematografia,

qualunque ne sia il modo o la forma di espressione.

Sono altresì protetti i programmi per elaboratore come opere

letterarie ai sensi della Convenzione di Berna sulla protezione

delle opere letterarie ed artistiche […], nonché le banche di

dati che per la scelta o la disposizione del materiale

costituiscono una creazione intellettuale dell'autore.

L’art. 1 della L. 633/1941 D . L g s . 5 1 8 / 1 9 9 2 h a a g g i u n t o i l c o m m a I I




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AUTORE UTILIZZATORE

Diritti esclusivi Diritti di utilizzazione

I soggetti del diritto d’autore

Contemperare 2 opposti interessi

Interesse pubblico:

favorire il progresso

tecnico

Interesse privato:

tutelare la proprietà

intellettuale




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Persone fisiche

Persone giuridiche

Diritto Morale (a titolo originario)

Diritto Patrimoniale (a titolo originario e

derivativo)

Diritto Patrimoniale (a titolo derivativo)

Acquisto dal realizzatore o successivi aventi causa

Nel caso di contratti di lavoro dipendente

o di prestazione d’opera spetta al datore

di lavoro, a meno che non sia pattuito

diversamente (art. 12 bis LDA)

I soggetti del diritto d’autore




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Diritti morali

diritto alla paternità

dell'opera

opposizione a qualsiasi

“deformazione, mutilazione od altra

modificazione, ed a ogni atto a danno

dell'opera stessa, che possano essere

di pregiudizio al suo onore o alla sua

reputazione” (art. 20 L.D.A.)

• Inalienabili • Irrinunciabili • Inespropriabili

CARATTERISTICHE PRINCIPALI

FORME ESPRESSIVE

CATEGORIA: diritti della personalità di natura non patrimoniale riconosciuti e garantiti dalla

Costituzione (es. diritto alla vita, all'integrità fisica, alla salute, all'immagine, all'onore, alla privacy,

diritti di libertà personale, di pensiero, di religione, di associazione, di riunione, etc... )




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Diritti patrimoniali

pubblicare l’opera, diffonderla,

metterla in commercio,

elaborarla e tradurla

“durano tutta la vita

dell'autore e sino al termine

del settantesimo anno solare

dopo la sua morte”

(art. 25 L.D.A.)

FORME ESPRESSIVE

possono essere trasferiti a terzi

e il loro trasferimento deve

essere provato per iscritto

(art. 110 L.D.A.)

CATEGORIA: diritti soggettivi assoluti, i quali hanno ad oggetto i beni; es. i diritti reali (diritti

sulle cose ), dei quali il principale è il diritto di proprietà che garantisce al soggetto il potere pieno ed

esclusivo di godere delle della cosa entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dalla legge.

CARATTERISTICA PRINCIPALE:

• Alienabilità




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All’autore spetta il diritto di effettuare o autorizzare:

“a) la riproduzione, permanente o temporanea, totale o parziale, del

programma per elaboratore con qualsiasi mezzo o in qualsiasi forma

[…]

b) la traduzione, l'adattamento, la trasformazione e ogni altra

modificazione del programma per elaboratore […]

c) qualsiasi forma di distribuzione al pubblico, compresa la locazione,

del programma per elaboratore originale o di copie dello stesso. La

prima vendita di una copia del programma nella comunità economica

europea da parte del titolare dei diritti […] esaurisce il diritto di

distribuzione […] all'interno della comunità […].”

Diritti esclusivi spettanti all’autore A r t . 6 4 b i s , L . d . A .




19

procedimento attraverso il quale è possibile risalire dall’eseguibile al codice sorgente

Non è necessaria l’autorizzazione dell’Autore se:

•la decompilazione è eseguita dal licenziatario o da altri che abbia il diritto di usare

una copia del programma (art. 64 quater comma 1, lett. a);

•le informazioni non sono già facilmente reperibili e rapidamente accessibili (art. 64

quater comma 1, lett. b);

•la decompilazione è limitata solo alle parti del programma originale necessarie per

conseguire l’interoperabilità (art. 64 quater comma 1, lett. c);

•le informazioni acquisite non sono comunicate a terzi (art. 64 quater comma 2,

lett. b);

•le informazioni acquisite non sono utilizzate per costruire programmi

sostanzialmente simili nella loro forma espressiva (art. 64 quater comma 2, lett.

c).

DECOMPILAZIONE

(limita i Diritti Esclusivi

Spettanti all’Autore )

Diritti dell’utilizzatore A r t . 6 4 q u a t e r , L . d . A .




20

Il Registro Pubblico per il Software F u n z i o n i

LA REGISTRAZIONE DI UN SOFTWARE

Le registrazioni fanno fede, fino a prova contraria, dell’esistenza del programma e di chi ne sia l’autore. Si pubblicizzano l’esistenza e il titolo del software, il nome dell’autore, la data e il luogo di pubblicazione, il nome del titolare dei diritti di utilizzazione economica sul software

LA TRASCRIZIONE DI ATTI

Sono trascrivibili: • gli atti che trasferiscono i diritti di

utilizzazione economica su un software o costituiscono su di essi diritti di usufrutto o garanzia;

• gli atti di divisione (se ci sono più coautori);

• di società (quando la titolarità del software e di una società)




21

La SIAE inserisce nel Registro, gestito con sistemi informatici, i dati dichiarati e

conserva nei suoi archivi, con un numero progressivo e la data di registrazione, gli

esemplari dei programmi e degli atti, fornendo al richiedente un attestato di

registrazione.

La SIAE consente la consultazione del Registro e rilascia estratti e copie autentiche

degli atti (dichiarazioni, descrizioni e atti depositati); solo l’esemplare del

programma non è oggetto di visura.

IL REGISTRO FA FEDE, FINO A PROVA CONTRARIA,

DELL’ESISTENZA DEL PROGRAMMA E DELLA SUA

PUBBLICAZIONE

LA REGISTRAZIONE NON È OBBLIGATORIA.

IL REGISTRO NON RAPPRESENTA UN’ANAGRAFE

COMPLETA DEI PROGRAMMI

F u n z i o n i

Il Registro Pubblico per il Software




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“Il contratto di

Licenza d’Uso”

“Il contratto di

Sviluppo Software”

I contratti del software P r i n c i p a l i t i p o l o g i e n e g o z i a l i

SOFTWARE STANDARD (PACCHETTIZZATO)

SOFTWARE PERSONALIZZATO

Circolazione dei diritti patrimoniali sul software




23

Licenza d’Uso I n q u a d r a m e n t o n e g o z i a l e

L’esatto inquadramento negoziale della licenza d’uso agevola le parti nella predisposizione di un accordo che tutela i rispettivi diritti

La licenza d’uso è un contratto

CHE TIPO DI CONTRATTO È? CHE TIPO DI DIRITTI È IN GRADO DI TRASFERIRE?




24

I n q u a d r a m e n t o n e g o z i a l e

DIRITTI TRASFERIBILI

La licenza d’uso è un contratto attraverso il quale si

trasferiscono diritti di utilizzazione economica

ESCLUSIVAMENTE DIRITTI PATRIMONIALI

Per Esempio: installare, utilizzare, accedere, visualizzare ed eseguire

Licenza d’Uso




25

gli altri effetti tipici della locazione, sono estranei alle principali distribuzioni di software pacchettizzato

Principio dell’esaurimento art.

64 bis, lett. c), legge 633/1941

È una vendita? È una locazione?

“ […]La prima vendita di una copia del programma […] da parte del titolare dei

diritti, […] esaurisce il diritto di distribuzione di detta copia […] ”

Il comune denominatore è senz’altro la

cessione del diritto di godimento sul

programma dietro corrispettivo

pecuniario


TIPOLOGIA NEGOZIALE

Licenza d’Uso




26

Nelle licenze d’uso più

diffuse non sono tutte presenti

Il modello più vicino è

quello della locazione

Diritto di godimento

NON SUSSISTE

PERFETTA

IDENTITÀ

Le licenze d’uso sono generalmente a tempo

indeterminato

La locazione è un

contratto di durata

(non può eccedere i

30 anni ex art. 1573

c.c.)

Su un bene mobile o

immobile

Per un tempo determinato

Dietro la corresponsione

periodica di un

corrispettivo (canone)


Licenza d’Uso




27

RISPETTO DELLE NORME IMPERATIVE

(= regole inderogabili, neppure con il consenso dell'interessato)

Esempio: art. 22, L. 633/1941: I diritti [morali] sono inalienabili.

Art. 1322, II comma, c.c.:

“Le parti possono anche concludere

contratti che non appartengano ai tipi

aventi una disciplina particolare,

purché siano diretti a realizzare

interessi meritevoli di tutela secondo

l’ordinamento giuridico”

LIBERTÀ CONTRATTUALE

LIMITI

MERITEVOLEZZA DI TUTELA DEGLI INTERESSI

(Secondo l’interpretazione prevalente sono meritevoli di tutela i contratti che perseguono interessi socialmente utili)

È un contratto atipico


Licenza d’Uso




28

Contiene elementi di

più contratti tipici che

si fondono in un’unica

causa

È un contratto misto

Individuazione del contratto prevalente, ed applicazione

della relativa disciplina

CRITERIO DELL’ASSORBIMENTO

CRITERIO DELLA COMBINAZIONE

Applicazione delle singole discipline di riferimento per

ciascun elemento contrattuale

NOTA: Il contenuto determinato liberamente dalle parti è integrato ex lege dal d.lgs. 518/1992

Q u a l e d i s c i p l i n a

Licenza d’Uso




29

Integrazione ex lege d.lgs. 518/1992


L’AUTORE

Riproduzione del SW temporanea o permanente / totale o parziale

Traduzione, adattamento, trasformazione

Qualsiasi forma di distribuzione al pubblico

L’UTILIZZATORE

Riprodurre, tradurre, adattare o trasformare il SW, solo se tali attività

siano necessarie per l’uso di esso conformemente alla sua destinazione

Effettuare una copia di riserva del programma, qualora sia necessario

per l’uso

Osservare, studiare o sottoporre a prova di funzionamento il programma

Licenza d’Uso




30

Le licenze d’uso più diffuse presentano alcune clausole dirette a limitare le garanzie e le responsabilità per i vizi a carico del licenziante (rectius a limitare il diritto di tutela del licenziatario)

Limitazioni contenutistiche e temporali riguardanti la garanzia per vizi

Esclusione di buona parte dei rimedi contrattuali generali riconosciuti al licenziatario

Esclusione della responsabilità del licenziante per i danni indiretti connessi all’utilizzazione del prodotto

I l c o n t e n u t o

Licenza d’Uso




31

Limitazioni contenutistiche e temporali

riguardanti la garanzia per vizi

“La garanzia per vizi del licenziante è ridotta ai soli casi di

funzionamento non conforme alle istruzioni contenute nel manuale

d’uso per un periodo di novanta giorni dalla data di acquisto”

L’articolo 1229 c.c. considera nulli i patti che escludono o limitano

“preventivamente la responsabilità del debitore, per dolo o per colpa grave”

Esempio


Licenza d’Uso




32

Esclusione di buona parte dei rimedi

contrattuali generali riconosciuti al licenziatario

“La responsabilità della (software house) ed i rimedi esclusivi

dell'utente saranno, a discrezione della (software house):

a) la restituzione del prezzo pagato;

b) la riparazione o la sostituzione del software o dell' hardware”

L’art. 1453, comma 1, c.c., consente al licenziatario di “chiedere l’adempimento o

la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno”


La clausola inibisce il ricorso alle azioni ex art. 1453 e prevede la restituzione del prezzo o, in

alternativa, la riparazione o sostituzione del prodotto; non è previsto il risarcimento del danno

Licenza d’Uso




33

Esclusione della responsabilità del licenziante per i

danni indiretti connessi all’utilizzazione del prodotto

“In nessun caso la software house sarà responsabile per i danni

derivanti dall'uso del prodotto software, anche nel caso che la

software house sia stata avvertita della possibilità di tali danni”

L’articolo 1229 c.c. considera nulli i patti che escludono o limitano

“preventivamente la responsabilità del debitore, per dolo o per colpa grave”


I danni indiretti sono mutuati dall’ordinamento anglosassone. Il nostro ordinamento non li ammette (art. 1223 c.c.) “in

quanto ne siano conseguenza immediata e diretta ”. Il riferimento è, pertanto, da intendersi genericamente al lucro

cessante ed a tutte le perdite economiche eziologicamente collegate al difetto del software

Licenza d’Uso




34

È necessario verificare la qualificazione

soggettiva delle parti

Artt. 33 e 36 del codice del consumo: prevedono la nullità

delle clausole che “malgrado la buona fede, determinano a

carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e

degli obblighi derivanti dal contratto”.

Q u a l i f i c a z i o n e s o g g e t t i v a d e l l e p a r t i

CONTRATTI CON IL

CONSUMATORE

Disciplina maggiormente protettiva per il licenziatario

Licenza d’Uso




35

FORMA DEL CONTRATTO DI LICENZA D’USO

FORMA VINCOLATA (ad probationem)

il trasferimento dei diritti patrimoniali deve essere provato per iscritto

(art. 110 Legge 633/1941)

Problema per la validità delle clausole

vessatorie per i contratti di licenza d’uso

stipulati con modalità “a strappo” o “point

and clik” (art. 1341 – 1342 c.c.)

FORMA LIBERA (ad substantiam)

Si applicano le regole generali sui contratti

L a f o r m a d e l c o n t r a t t o

Licenza d’Uso




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PRINCIPALI LICENZE D’USO

Acquisto del diritto all’uso (godimento) del prodotto, accompagnato dal trasferimento in proprietà del supporto materiale che lo contiene (floppy-disk, CD-ROM o DVD)

TRASFERIMENTO COPYRIGHT

Tr a s f e r i m e n t o c o p y r i g h t

Trasferimento a prestazioni corrispettive

Alienazione a titolo oneroso immediato (l’acquirente è immediatamente obbligato a pagare il prezzo)

L’utilizzatore acquista una serie di poteri limitati dalla riserva dei diritti esclusivi di sfruttamento economico in capo all’autore, il quale conserva il controllo patrimoniale sulla circolazione del bene.

Licenza d’Uso




37

PRINCIPALI LICENZE D’USO

acquisto del diritto all’uso (godimento) del prodotto accompagnato dal trasferimento della disponibilità del codice sorgente

TRASFERIMENTO COPYLEFT

Tr a s f e r i m e n t o c o p y l e f t

Libertà ideologica risultante da un’estrema compressione dei diritti dell’autore.

Non è esclusa l’onerosità dell’operazione

Garantito all’autore il diritto morale di paternità sull’opera

Licenza d’Uso




38

Prima di redigere il contratto di licenza d’uso è necessario inoltre tener conto di un principio fondamentale

PRINCIPIO DEL CONSENSO DELL’AUTORE

L’autore che esercita il suo potere oltre i limiti imposti dai

diritti della controparte, o che fornisce un prodotto viziato,

incorre in responsabilità di natura contrattuale ed

extracontrattuale

P r i n c i p i o d e l c o n s e n s o d e l l ’ a u t o r e

Licenza d’Uso




39

danno ingiusto causato, per colpa o

dolo, a un soggetto con cui non vi è

legame negoziale

violazione di clausole previste

nei contratti di vendita e nelle

licenze d’uso dei programmi

per elaboratori

CONTRATTUALE EXTRACONTRATTUALE

I l l e c i t o c i v i l e

Licenza d’Uso




40

Il lucro cessante è

valutato dal giudice […]

anche tenuto conto degli

utili realizzati in violazione

del diritto.

1. Condanna alla distruzione o rimozione dello stato di fatto da

cui risulta la violazione

2. Risarcimento del danno

Il giudice può altresì liquidare il danno in via

forfettaria sulla base quanto meno

dell'importo dei diritti che avrebbero dovuto

essere riconosciuti, qualora l'autore della

violazione avesse chiesto al titolare

l'autorizzazione per l'utilizzazione del diritto

Lesione nell’esercizio di un diritto di uti l izzazione economica

Licenza d’Uso




41

Contratto di sviluppo software

È il negozio concluso tra una software house (oppure

un singolo professionista) ed un committente che abbia

esigenze specifiche tali da non poter essere soddisfatte con

un programma standardizzato.

1. Disciplina applicabile

2. Adempimento dei termini contrattuali

3. Definizione dell’oggetto

4. Attribuzione dei diritti di proprietà intellettuale




42

CONTRATTO D’APPALTO - il contratto con il

quale una parte (appaltatore) assume, con

organizzazione dei mezzi necessari e con gestione

a proprio rischio, il compimento verso un

corrispettivo in danaro di un’opera (o di un servizio)

commissionatagli dall’appaltante (o committente)

(art. 1655 c.c.)

Se il programmatore è

una software house

CONTRATTO D’OPERA MANUALE (c.d. locatio

operis) una persona si obbliga a compiere verso un

corrispettivo un’opera o un servizio con lavoro

prevalentemente proprio e senza vincolo di

subordinazione nei confronti del committente (art.

2222 c.c.).


un singolo

programmatore


un libero

professionista

CONTRATTO D’OPERA INTELLETTUALE ha ad

oggetto una prestazione svolta a favore del cliente

da esercenti le professioni liberali (Ingegneri ecc.)

(art. 2230 c.c.).

I principali t ipi contrattuali di riferimento





43

FATTISPECIE TIPICHE

RICHIAMABILI

APPALTO artt. 1655 ss c.c.

(comittente = imprenditore)

D’OPERA

DI SERVIZI

CONTRATTO D’OPERA artt. 2222 ss c.c..

(comittente = lavoratore autonomo)

MANUALE

INTELLETTUALE

Tipologia negoziale





44

APPALTO (sviluppatore = imprenditore)

D’OPERA

Lo sviluppatore (appaltatore), per effetto del contratto di sviluppo, si obbliga a soddisfare un

interesse del committente che trae utilità dall’utilizzo del programma realizzato.

L’appaltatore svolge un’attività di

elaborazione e di trasformazione della

materia

DI SERVIZI

Il lavoro del programmatore si

conclude con la realizzazione di un bene,

seppure immateriale

Il programmatore assume l’obbligazione di un facere,

consistente nella produzione di un’utilità per

il committente senza elaborazione e

trasformazione di materia

Tipologia negoziale





45

Contiene elementi di

più contratti tipici che

si fondono in un’unica

causa

È un contratto misto

Individuazione del contratto prevalente, ed applicazione

della relativa disciplina

Applicazione delle singole discipline di riferimento per

ciascun elemento contrattuale






46

12 sezioni specializzate

Presso i Tribunali e le Corti d’Appello di Bari, Bologna, Catania,

Firenze, Genova, Milano, Napoli, Palermo, Roma, Torino, Trieste e

Venezia

NOTA: NON FU ISTITUITA UNA SEZIONE SPECIALIZZATA IN SARDEGNA

Decreto Legislativo 27 giugno 2003, n. 168

L. 24 marzo 2012, n. 27

Le sezioni specializzate

Il giudice della proprieta’ intellettuale




47


Il Tribunale di Cagliari, con ordinanza del 13 ottobre 2003, ha inoltrato alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale con particolare riferimento agli art. 3 e 24 cost.

Il contenzioso riguardava la commercializzazione di T-shirts illustranti la fauna tipica sarda con l’indicazione delle abitudini di vita di tali animali. L’attore agisce sostenendo la sussistenza di atti di concorrenza sleale, ai sensi dell’art. 2598 e ss del codice civile, e richiedendo l’inibitoria della condotta sleale del convenuto, nonché il risarcimento danni.

Il giudice rilevando l’incompetenza della sua giurisdizione in favore del giudice specializzato con sede a Roma deferiva questione di legittimità alla corte costituzionale, lamentando:

Violazione del principio di uguaglianza sostanziale sancito dall’art. 3, comma secondo : “È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese”.

Violazione dell’art. 24, comma primo e secondo: “tutti possono agire per la difesa dei propri diritti e interessi legittimi […]” “ la difesa è un diritto inviolabile”. NOTA: Il diritto alla difesa rischia di rimanere una mera enunciazione formale a causa degli ingenti costi relativi all’accesso alla giustizia che può indurre il cittadino a rinunciare a proteggere i propri interessi.





48

PRECEDENTI: sentt. nn. 66/77, 427/99 e ord. n. 99/2000: il dettato costituzionale dell’art 24 “non impedisce che il cittadino possa conseguire la tutela giurisdizionale sempre nello stesso modo e con i medesimi effetti purchè non vengano imposti oneri tali o non vengano prescritte modalità tali da rendere impossibile o estremamente difficile l’esercizio della difesa o lo svolgimento dell’attività processuale”. Sentenza 82/96: “il legislatore è libero di regolare in modo non rigorosamente uniforme i modi della tutela giurisdizionale a condizione che non siano vulnerati i principi fondamentali di garanzia ed effettività della tutela medesima”.

LA CORTE COSTITUZIONALE HA RIGETTATO LA QUESTIONE DI LEGITTIMITÀ CON L’ORDINANZA 386/2004.


1. la lamentata disparità di trattamento tratta delle situazioni non omogenee

2. non sussiste conflitto con l’art. 3 cost. in relazione a tutti coloro (abitanti nel

territorio nazionale italiano), che come i residenti in Sardegna non si trovano

nelle vicinanze delle corti

3. Non sussiste conflitto con l’art. 24 cost perchè nell’assegnare alla

Sardegna la competenza della sezione di Roma, si è tenuto conto della

maggiore facilità di collegamenti verso la capitale





49

Art. 1 D.lgs. 168/03 Istituzione delle sezioni specializzate in materia di impresa

1. Sono istituite presso i tribunali e le corti d'appello di Bari, Bologna, Catania, Firenze, Genova, Milano, Napoli, Palermo, Roma, Torino, Trieste e Venezia sezioni specializzate in materia di impresa, senza oneri aggiuntivi per il bilancio dello Stato né incrementi di dotazioni organiche. 1-bis. Sono altresì istituite sezioni specializzate in materia di impresa presso i tribunali e le corti d'appello aventi sede nel capoluogo di ogni regione, ove non esistenti nelle città di cui al comma 1. Per il territorio compreso nella regione Valle d'Aosta/Valle' d'Aoste sono competenti le sezioni specializzate presso il tribunale e la corte d'appello di Torino. È altresì istituita la sezione specializzata in materia di impresa presso il tribunale e la corte d'appello di Brescia. L'istituzione delle sezioni specializzate non comporta incrementi di dotazioni organiche

Situazione attuale: dopo la L. 24 marzo 2012, n. 27





50

"qualora l'utente non accetti le condizioni del presente contratto, non potrà utilizzare o duplicare il software e dovrà contattare prontamente il produttore per ottenere informazioni sulla restituzione del prodotto o dei prodotti e sulle condizioni di rimborso in conformità alle disposizioni stabilite dal produttore stesso".

Il Giudice ha altresì affermato che "Le clausole contrattuali vanno eseguite secondo buona fede e perciò astenendosi da condotte vessatorie ed ostruzionistiche, come stabilisce l'art. 1375 cc”

End User License

Agreement

(Contratto con

l'utente finale)

Il caso: Rimborsabilità del software preinstallato




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Cass. Civ., sez. III, 11.09.2014, n. 19161

Sent. Giudice di Pace di Firenze n. 5384/07, HP Italia s.r.l. condannata al pagamento della somma di 140,00 € a titolo di rimborso di quanto pagato dal sig. Pieraccioli per le licenze d’uso del s.o. preinstallato “Microsoft Windows XP Home Edition” e del software “Microsoft Works 8”, forniti unitamente al notebook da lui acquistato.

HP Italia S.r.l. propone appello, rigettato con sent. Tribunale di Firenze n. 2526/10, e poi ricorso in Cassazione

La controparte contrattuale dell'utente finale deve dunque identificarsi, anche per quanto concerne la licenza d'uso del software preinstallato, nel produttore del computer e dunque, nella specie, in HP Italia s.r.l.. Tra utente finale e casa di produzione del software contenente il sistema operativo Microsoft Windows non intercorre pertanto alcun rapporto contrattuale.

L'integrazione tra software e hardware, in altri termini, non si fonda su un'esigenza di natura tecnologica ma unicamente commerciale.

Sulla base della clausola contrattuale in esame, è il produttore-concessionario HP, e non Microsoft, che l'utente finale che non accetti le condizioni di licenza deve "contattare prontamente" in vista della "restituzione del prodotto o dei prodotti" e del rimborso del prezzo "in conformità alle disposizioni stabilite dal produttore stesso"





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Cass. Civ., sez. III, 11.09.2014, n. 19161

Secondo la Corte di Cassazione, manca un collegamento negoziale tra vendita del PC e licenza d’uso sul software preinstallato.

L'acquisto del computer non implica l'obbligo di accettare il sistema operativo, pena lo scioglimento della vendita e l'azzeramento dell'intera operazione; e qualora l'utente esprima, all'avvio del computer, una manifestazione negativa di volontà, l'effetto del mancato consenso si ripercuote unicamente sul contratto nel cui ambito quella dichiarazione di volontà e' stata suscitata: vale a dire la licenza d'uso.

La volontà di HP di precludere all’utente finale la facoltà di non aderire alla licenza d’uso del sistema operativo preinstallato, trattenendo pur tuttavia il computer a fronte del rimborso del prezzo del solo software rifiutato, contrasterebbe con la disciplina di tutela della libertà di scelta del consumatore finale, e di libertà di concorrenza tra imprese (art. 101 Tratt. FUE; Legge n. 287 del 1990, articolo 2).





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Il caso del “bollino” SIAE F o n t i

181-bis. - […] la Società italiana degli autori ed editori (SIAE) appone un

contrassegno su ogni supporto contenente programmi per elaboratore o

multimediali nonché su ogni supporto contenente suoni, voci o immagini

in movimento, […] destinati ad essere posti comunque in commercio o

ceduti in uso a qualunque titolo a fine di lucro. […]

171-ter. - [I] È punito […] con la reclusione da sei

mesi a tre anni e con la multa da cinque a trenta

milioni di lire chiunque a fini di lucro: […]

d) detiene per la vendita o la distribuzione, pone in

commercio, […] qualsiasi supporto […] per il quale

è prescritta […] l'apposizione di contrassegno da

parte della S.I.A.E., privi del contrassegno

medesimo […]

La mancanza

del

contrassegno

SIAE è prevista

come elemento

essenziale del

reato




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I l c a s o

Sentenza "Schwibbert"

Corte di Giustizia delle Comunità Europee

8 novembre 2007 , causa C-20

Domanda di pronuncia pregiudiziale del Tribunale civile e penale di Forlì, ordinanza 14 dicembre 2004.

La fattispecie: Karl Josef Wilhelm Schwibbert, legale rappresentante della società K.J.W.S. Srl, deteneva per la vendita presso i magazzini di tale società un certo numero di CD contenenti riproduzioni di opere dei pittori Giorgio De Chirico e Mario Schifano. I CD, importati dalla Germania per conto di altre società in vista della loro commercializzazione nell’ambito di iniziative culturali, erano privi del contrassegno «SIAE». Fatti commessi il 9 e il 10 febbraio 2000.





55

M o t i v i d e l l a d e c i s i o n e

Direttiva 83/189/CEE del 28 marzo 1983 Ogni Stato membro che intenda adottare una normativa tecnica deve procedere alla notificazione del progetto legislativo alla Commissione delle Comunità europee

In caso di mancata notifica, la normativa è inopponibile al privato

Perché? Consentire alla Commissione Europea di verificare la compatibilità col principio comunitario di

libera circolazione delle merci

Direttiva 98/34/CE (abroga la direttiva 83/189/CEE) Regola tecnica: il requisito di un prodotto la cui osservanza è obbligatoria, de jure o de facto, per la commercializzazione dello stesso

L’apposizione del contrassegno SIAE rientra certamente tra i requisiti che i supporti devono rispettare per la commercializzazione. Quindi è regola tecnica che deve essere notificata alla Commissione europea.





56


L’Italia non ha mai adempiuto all’obbligo di notifica

Giustificazioni della SIAE e del governo italiano:

L’obbligo di apposizione del contrassegno «SIAE» ai supporti contenenti opere

dell’ingegno era già previsto, ben prima dell’entrata in vigore delle direttive

comunitarie che hanno imposto l’obbligo di notificazione (1983 e 1992), nella

legge del 1941 per i supporti cartacei, e le modifiche legislative apportate (L.

n.121/1987 e D.Lgs. n.685/1994), successivamente all’entrata in vigore delle

Direttive hanno costituito semplicemente adeguamenti ai progressi tecnologici che

hanno unicamente incluso nuovi supporti nell’ambito d’applicazione dell’obbligo di

cui trattasi. Di conseguenza, non risultava necessario notificare alla

Commissione le modifiche in parola.





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L’Italia non ha mai adempiuto all’obbligo di notifica

Art. 8, comma 3, n.1, Direttiva 98/34/CE Gli «Stati membri procedono ad una nuova comunicazione (…) qualora essi apportino al progetto di regola tecnica modifiche importanti che ne alterino il campo di applicazione (…)».

L’inclusione di nuovi supporti quali i CD, operata dal D.Lgs. 685/1994, nell’ambito dell’obbligo di apposizione del contrassegno «SIAE» dev’essere considerata come una modifica di tal genere????





58

P r o f i l i p e n a l i

Viene meno un elemento essenziale del reato (171-bis, 171-ter)

Pronunciate sentenze assolutorie perché IL FATTO NON SUSSISTE o

perché il FATTO NON È PREVISTO DALLA LEGE COME REATO

=

Per i fatti commessi successivamente all’entrata in vigore di una

norma che impone l’obbligatorietà del contrassegno SIAE,

successiva alla direttiva 83/189/CEE

(obbligo di notifica della regola tecnica).

Corte di Cassazione: pronunce conformi con le sentenze n. 13853/2008, n. 13816/2008 e n. 13810/2008.

Corte di Cassazione, sentenza del 27 Marzo 2013, n. 14416





59

P r o f i l i p e n a l i

I reati sussistono solo dopo il 2009

Corte di Cassazione, sentenza del 27 Marzo 2013, n. 14416

D.P.C.M. 23 febbraio 2009, n. 31 Regolamento di disciplina del contrassegno da apporre sui supporti, ai sensi

dell'articolo 181-bis della legge 22 aprile 1941, n. 633

NOTIFICATO ALLA COMMISSIONE EUROPEA NELL’APRILE 2008





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P r o f i l i c i v i l i : r i m b o r s a b i l i t à

Art. 1, comma 2, D.P.C.M. 23 febbraio 2009, n. 31

Sono legittimamente circolanti, ai sensi del citato articolo 181-bis della legge 22 aprile 1941, n. 633, i supporti prodotti entro la data di entrata in vigore della legge 18 agosto 2000, n. 248, purché conformi alla legislazione previgente in materia di contrassegno e di tutela del diritto d'autore, nonché i supporti prodotti dopo l'entrata in vigore della medesima legge n. 248/2000 e conformi alle disposizioni regolamentari di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 11 luglio 2001, n. 338, come modificato dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 25 ottobre 2002, n. 296.

Norma con efficacia retroattiva. Non tiene conto della decisione del 2007 della Corte di Giustizia UE.

Tutti i supporti prodotti prima del 2000, purché conformi alla normativa previgente, e tutti i supporti prodotti dopo la legge n. 248/2000 e conforme al Regolamento previgente (DPCM 338/2001) sono legittimamente circolanti.





61

Art. 6, comma 8, D.P.C.M. 23 febbraio 2009, n. 31

Sono fatti salvi in ogni caso gli atti e i rapporti intervenuti tra la SIAE ed i soggetti indicati dall'articolo 181-bis della legge 22 aprile 1941, n. 633, a seguito dell'entrata in vigore della legge 18 agosto 2000, n. 248

Norma con efficacia retroattiva. Neutralizza il diritto di ripetibilità delle somme

pagate e non dovute. La legge 18 agosto 2000, n. 248 ha introdotto la nuova disciplina dei contrassegni SIAE, introducendo anche il pagamento di una somma da parte di coloro che intendono richiedere il rilascio dei contrassegni. L’inopponibilità al privato dell’obbligo di apporre il contrassegno, comporta che tutte le somme, pagate nel periodo compreso tra il 2001 (con il DPCM 338/2001, regolamento del contrassegno) e il 2009 (anno della notifica), sono state indebitamente pagate. Non erano dovute.

P r o f i l i c i v i l i : r i m b o r s a b i l i t à





62

S e n t e n z a TA R – I g r a d o

RIGETTO

Sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, Sez. I - n. 11590/2009

Ricorso per l’illegittimità dell’art. 6, comma 8, D.P.C.M. n. 31 del 23 febbraio 2009

“sono fatti salvi in ogni caso gli atti e i rapporti intervenuti tra la SIAE ed i soggetti indicati dall'articolo 181-bis della legge 22 aprile 1941, n. 633, a seguito dell'entrata in vigore della legge 18 agosto 2000, n. 248”





63

S e n t e n z a C o n s i g l i o d i S t a t o – I I g r a d o

Consiglio di Stato, Sentenza n. 584 del 2 febbraio 2012

Dichiarato illegittimo e annullato l’art. 6, comma 8, D.P.C.M. n. 31 del 23 febbraio 2009

“Non vi è dubbio, invero, che, atteso il generale principio di irretroattività, non è consentito alla fonte regolamentare incidere sulla disciplina dei rapporti patrimoniali pregressi (anteriori o successivi alla citata sentenza della Corte di giustizia 8 novembre 2007), la cui definizione spetta al giudice munito di giurisdizione”.

Non vi è più alcun dubbio sulla ripetibilità delle somme pagate alla SIAE


A.A. 2014/15 Corso di Laurea Magistrale in

Ingegneria delle Telecomunicazioni http://tlc.diee.unica.it/

Grazie per l’attenzione Docente: Massimo Farina http://www.massimofarina.it

http://www.diricto.it/ http://ict4forensics.diee.unica.it/

[email protected] – [email protected]




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