Direito Penal Prof. Rogério Sanches

Aula 1 (28 de janeiro de 2009)

INTENSIVO 1 (20 aulas) Teoria Geral do Direito Penal Teoria Geral do Delito Consumação/Concurso de Pessoas/Conflito de Normas

INTENSIVO 2 Teoria Geral da Pena Penal Especial (15 aulas)

INTENSIVO 3 Novidades

Bibliografia

Cesar Roberto BittencourtRogério Greco (fácil)Coleção Ciências Criminais

Vol 1: LFG (Princípios) Vol 2: LFG (Parte Geral do Direito Penal) Vol 3: Rogério (Parte Especial) Vol 4: Valério (Pacto de San José) Vol 5: LFG (Criminologia)

DIREITO PENAL (conceito e finalidades)

Sob o aspecto formal, o Direito Penal é o conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define seus agentes e fixa as sanções a ser-lhes aplicadas.

Sob o enfoque sociológico, o Direito Penal é mais um instrumento (ao lado dos outros ramos do Direito) do controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social (Missão do Direito Penal).

Finalidades do Direito Penal – Conceito Sociológico Teoria do Funcionalismo-Teleológico Teoria do Funcionalismo-Sistêmico

Funcionalismo: trabalha com o conceito sociológico, ou seja, discute a missão do Direito Penal.

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Para os Funcionalistas-teleológicos (ROXIN), a missão do Direito Penal é assegurar bens jurídicos, valendo-se das medidas de política criminal.

Já para os Funcionalistas-sistêmicos (JAKOBS), a missão do Direito Penal é somente resguardar a norma, assegurar o sistema, proteger o direito posto, atrelado aos fins da pena.

Direito Penal Objetivo Direito Penal SubjetivoConjunto de leis penais vigentes no país.

Direito de punir do Estado.

Os Direitos Penais Objetivo e Subjetivo estão umbilicalmente ligados, pois o Direito Penal Objetivo é expressão do Poder Punitivo estatal.

O Direito Penal Subjetivo é um monopólio estatal. Exceções

o Estatuto do índio (Lei 6.001/73), art. 57: respeitando a dignidade da pessoa humana.

Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.

o Tribunal Penal Internacional: o Brasil abriu mão de parcela de sua soberania.

A legítima defesa e a ação penal de iniciativa privada não são exceções ao monopólio estatal ao direito de punir.

O Direito Penal Subjetivo é condicionado por 3 limitações ou condicionantes:

Temporal: Prescrição. Espacial: Princípio da Territorialidade (em regra só se aplica a

lei penal brasileira no território brasileiro). Modal: princípio da dignidade da pessoa humana.

FONTES DO DIREITO PENAL

Conceito: lugar de onde vem e como se revela a norma jurídica penal.

1 – Fonte Material (fonte de produção) Ente encarregado de criar norma penal. Art. 22, I, CF: o ente é a União, porém os estados podem desde

que haja interesse e legislando sobre questões específicas (art. 22, parágrafo único).

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

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2 – Fontes Formais (fontes de revelação) Processo de exteriorização. Imediatas: Lei (só a lei cria crime e comina pena) Mediatas: Costumes e Princípios Gerais do Direito.

2.1. Costumes Comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua

obrigatoriedade e necessidade jurídica. Não existe costume incriminador (não cria crime, contravenção,

medida de segurança, nem comina pena).

*Costume revoga crime? (3 correntes) 1ª Corrente: O costume pode revogar crime e pode revogar

pena, desde que a norma perca a sua eficácia social (a sociedade já não mais encara o comportamento como indesejado).

2ª Corrente: O costume, apesar de não revogar infração penal, impede sua aplicação quando perde a eficácia social.

3ª Corrente: enquanto não revogada por outra lei, a lei penal permanece vigente, podendo ser aplicada. Baseia-se na Lei de Introdução ao Código Civil. É a mais aceita.

*O Costume Interpretativo é bem vindo no Direito Penal (aquele que nada cria ou revoga, mas que aclara os preceitos legais.

“Mulher Honesta”: expressão que não mais está expressa no Código Penal, mas no tipo do art. 218 do CP (corrupção de menores) é essencial o conceito de honestidade.

o Art. 218 - Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo:

Art. 155 : “repouso noturno” no furto (o costume local é que dirá o que é “repouso noturno”.

o Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

É perfeitamente possível no Direito Penal o uso do costume secundum legis, atuando dentro dos limites do tipo penal. Cuida-se mais de um costume interpretativo, adequando-se o tipo às exigências éticas coletivas.

2.2. Princípios gerais do direito Direito que vive na consciência comum de um povo.

Fontes FormaisAntes da EC 45/2004 Depois da EC 45/2004

1) Imediata Lei

1) Imediatas Lei (única capaz de regular

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2) Mediatas Costumes Princípios Gerais do

Direito.

infração e sanção penal); CF/88; Tratados Internacionais de

Direitos Humanos (TIDH); Jurisprudência (Súmulas

Vinculantes)

2) Mediata Doutrina

3) Informais Costumes

Tratados Internacionais de Direitos Humanos Após a EC 45/2004

o Quando ratificados com quorum especial: status constitucional.

o Quando ratificados de forma comum: status supra-legal (STF).

Lei que afronta a Constituição: sujeita ao “controle de constitucionalidade”.Lei que afronta tratado supra-legal: sujeita ao “controle de convencionalidade”.

Controle de Constitucionalidade Controle de Convencionalidade1) Lei que afronta a CF ou

Tratado de DH ratificado de forma especial.

2) Pode ser feito de forma Difusa ou Concentrada (STF)

1) Lei que afronta TIDH ratificado de forma comum.

2) Feito de forma apenas difusa.

Obs: Texto de LFG sobre o tema: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12241

3 – INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL Interpretar: explicar o sentido da palavra, texto ou lei.

3.1. Interpretação quanto ao sujeito (quanto à origem) Autêntica ou Legislativa

A interpretação é dada pela própria lei. Ex: conceito de “funcionário público” (CP, art. 327).

i. Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

ii. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha

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para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

Doutrinária ou Científica Feita pelos estudiosos do Direito.

Jurisprudencial Feita pelos tribunais quando decidem copiosamente de

determinada maneira. Pode ser vinculante (Súmulas Vinculantes: já existe mais

de uma dezena).

*Exposição de Motivos é que tipo de interpretação? Do CP: é doutrinária, pois foi feita pelos doutos que

participaram do ante-projeto. Do CPP: é legislativa, pois é feita por lei.

3.2. Interpretação quanto ao modo Literal ou Gramatical

o Leva em conta o sentido literal das palavras.

Teleológicao Indaga-se da intenção objetivada pela lei.

Históricao Procura-se a origem da lei.

Sistemáticao A lei é interpretada com o conjunto da legislação.

3.3. Interpretação quanto ao resultado (é a que mais cai em concurso)

Declarativao A letra da lei corresponde àquilo que o legislador quis

dizer (Letra da lei = Intenção do legislador)

Restritivao Reduz-se o alcance da expressão legal para chegar à

intenção do legislador.

Extensivao Amplia-se o alcance da expressão legal para chegar à

intenção do legislador.

Progressiva (Adaptativa ou Evolutiva)o A expressão deve atualizar-se com o avanço da ciência.o Ex: chave falsa (cartão de hotel, digital, etc)o Ex: no art. 213 do CP (estupro), a vítima é a mulher, mas,

e o transexual? Numa interpretação progressiva, Rogério Greco diz

que o transexual pode ser vítima de estupro se

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realizar a cirurgia de ablação do sexo e atualizar o seu registro civil.

*É possível no Direito Penal interpretação extensiva? E esta interpretação pode ser contra o réu?

1ª Corrente: não cabe. Empresa do campo das provas o princípio in dúbio pro reo. Na dúvida interpreta-se a favor do réu.

2ª Corrente: sim, cabe. Por que não existe vedação legal de interpretação extensiva contra o réu.

Art. 157, §2º, I (Roubo): o que deve-se considerar como “arma”?

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

o 1ª Corrente: a arma deve ser levada em seu sentido próprio, ou seja, todo instrumento fabricado com finalidade bélica (fim exclusivo). Ex: revólver. (é uma interpretação restritiva)

o 2ª Corrente: toma a expressão arma em seu sentido impróprio, ou seja, todo instrumento com ou sem finalidade bélica capaz de servir ao ataque. Ex: faca de cozinha. (é uma interpretação extensiva).

É a que prevalece, ou seja, a interpretação extensiva pode ser contra o réu, em casos excepcionais (para evitar arbritrariedades.

OBS: o Equador tem uma lei que veda a interpretação extensiva contra o réu.

* Interpretação Analógica Nesta espécie de interpretação, o significado que se busca é

extraído do próprio dispositivo (existe norma a ser aplicada ao caso concreto).

O intérprete leva em conta expressões genéricas e abertas precedidas de exemplos (o legislador depois de enumerar exemplos encerra de forma genérica).

Interpretação Extensiva Interpretação AnalógicaO legislador toma uma palavra e amplia o seu alcance.

O legislador dá exemplos e termina de forma genérica e permite ao intérprete encontrar outros casos que se assemelham aos exemplos.

art. 121, §2º do CP (I -

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mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe);

Art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB)

As hipóteses de interpretação acima expostas (extensiva e analógica) não se confundem com analogia (regra de integração). Neste caso, ao contrário dos anteriores, parte-se do pressuposto de que não existe uma lei que possa ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual socorre-se daquilo que o legislador previu para outro caso similar.

Interpretação extensiva e analógica: existe lei. Analogia: não existe lei.

o Lacuna (fato A)o Lei A1 (fato A1)o Aplicação da Lei A1 à lacuna.

*É possível analogia no Direito Penal? Sim, desde que favorável ao réu (in bonam partem ou não-

incriminadora).o Ex: “cônjuge” abrange “companheiro”?

Se constante a expressão “cônjuge” em tipo penal incriminador desfavorável ao réu: não abrange.

Se constante a expressão “cônjuge” em caso de isenção de pena: abrange.

4 – PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

4.1. Princípios ligados à “Missão Fundamental do Direito Penal”

Princípio da Exclusiva Proteção de Bens Jurídicoso Impede que o Estado venha a utilizar o Direito Penal para

a proteção de bens ilegítimos. o Ex: não pode o Direito Penal proteger determinada região,

classe social (DP elitista, discriminatório...)

Princípio da Intervenção Mínimao O Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente

necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentário.o O Direito Penal é seletivo e, dos fatos da natureza e

humanos só tutela os últimos; e, dos fatos humanos desejados e indesejados, só tutela os últimos.

o Aspectos da Intervenção Mínima Subsidiariedade : o Direito Penal só intervém em

abstrato quando ineficazes os demais ramos do Direito (Paulo José da Costa Júnior: o Direito Penal é a ultima ratio, ou seja, é a “derradeira trincheira no combate dos comportamentos humanos indesejados”.

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Fragmentariedade : o Direito Penal para intervir no caso concreto exige relevante e intolerável perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Ex: princípio da insignificância.

*O princípio da insignificância é decorrência de qual característica do Princípio da Intervenção Mínima? Fragmentaridade.

Princípio da Intervenção MínimaSTF STJ

Requisitos:1) Mínima ofensividade da conduta do agente.2) Nenhuma periculosidade social da ação.3) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.4) Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

*STF e STJ só trabalham com requisitos objetivos (eles não observam os requisitos subjetivos (ex: primariedade do réu), assim, mesmo o reincidente ode aproveitar-se do princípio.Insignificância

Consoante a realidade econômica do país (normalmente leva em conta o salário-mínimo).

Insignificância Consoante a condição

pessoal da vítima.

É admitido nos crimes contra a Administração Pública (inclusive descaminho).

Não é admitido nos crimes contra a Administração Pública (pois o bem jurídico tutelado é a moralidade administrativa).

Não é admitido nos crimes contra a fé pública (em especial moeda falsa)

4.2. Princípios relacionados com o fato do agente

Princípio da Exteriorização ou Materialização do fatoo O Estado só pode incriminar condutas humanas

voluntárias, isto é, fatos. o Direito Penal do Fato: art. 2º do CP (“Ninguém pode ser

punido por fato...”

OBS: Direito Penal do Autor incrimina pensamentos, estilo de vida, etc.

*Para a doutrina moderna, a contravenção penal da “vadiagem” não tem mais aplicação, por punir um estilo de vida e não um fato (Doutrina do DP do fato).

Princípio da Legalidade

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o Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

o O art. 1º do CP traz o princípio da legalidade ou da reserva legal?

1ª corrente – princípio da legalidade é sinônimo de princípio da reserva legal.

2ª corrente – legalidade não se confunde com princípio da reserva legal. O princípio da legalidade toma a expressão “lei” no seu sentido amplo (CF, art. 59). Já o princípio da reserva legal toma a expressão no seu sentido restrito (lei ordinária e lei complementar). Para esta corrente o art. 1 do CP traz o princípio da reserva legal.

3ª corrente – o princípio da legalidade é o princípio da reserva legal + anterioridade. Para está corrente o CP adotou o princípio da legalidade no seu art. 1º (majoritária).

o O princípio da legalidade constitui real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais. Tem guarida na CF (art. 5º, XXXIX e art. 9 da CIDH).

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

ARTIGO 9Princípio da Legalidade e da RetroatividadeNinguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no memento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado.

o O princípio da legalidade tem origem onde (qual a fonte)? Há doutrina que remonta o PL ao direito romano; Há doutrina que remonta à carta de João sem terra

(1215); Porém, prevalece que este Princípio tem origem no

iluminismo recepcionado pela Revolução Francesa.

o Fundamentos do Princípio da Legalidade 1) Político: exigência de vinculação do executivo e

do judiciário a leis formuladas de forma abstrata (impede o poder punitivo baseado em arbítrio)

2) Democrático: respeito ao princípio da divisão de poderes (o parlamento representante do povo, deve ser o único responsável na criação de crimes)

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3) Jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.

o Aplica-se o princípio da legalidade para as contravenções penais?

CP, “Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

A contravenção penal também deve obedecer à legalidade (não há divergência).

o Aplica-se o princípio da legalidade para as medidas de segurança?

1ª corrente – o princípio da legalidade não abrange medida de segurança, pois seu fim não é punir, mas sim curar e a cura não precisa desta restrição.

2ª corrente – o princípio da legalidade abrange medida de segurança, pois apesar de curativa é também uma espécie de sanção penal (hoje é a teoria que prevalece).

o A releitura moderna do art. 1º implica a substituição de “crime” e “pena”, respectivamente, por “infração penal” e “sanção penal”.

o O art. 3º do CPM não foi recepcionado pela CF, pois apesar de obedecer à reserva legal não observa a anterioridade. Assim, reserva legal sem a anterioridade não é legalidade.

Medidas de segurança Art. 3º As medidas de segurança regem-se pela lei vigente ao tempo da sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execução.

Para que o Principio da legalidade signifique a garantia contra a ingerência estatal é necessário:

1) não há crime sem lei em sentido estrito;o Medida provisória, não sendo lei em sentido estrito, não

pode criar crime e não pode cominar pena. o Pode a medida provisória versar sobre direito penal?

1ª corrente – medida provisória não pode versar sobre direito penal nem incriminador, nem não-incriminador (CF art. 62, I, b): corrente majoritária.

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

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§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a: b) direito penal, processual penal e processual civil; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

2ª corrente – o princípio da legalidade reserva o direito incriminador à lei estrita, mas o direito não-incriminador pode ser objeto de outras fontes normativas (lei em sentido amplo), ou seja, admite medida provisória versando sobre direito penal desde que seja não-incriminador.

o O STF, no RE 254.818/PR, discutindo os efeitos benéficos trazidos pela MP 1571/97 (que permitiu o parcelamento de débitos tributários e previdenciários com efeito extintivo da punibilidade) proclamou sua admissibilidade em favor do réu.

EMENTA: I. Medida provisória: sua inadmissibilidade em matéria penal - extraída pela doutrina consensual - da interpretação sistemática da Constituição -, não compreende a de normas penais benéficas, assim, as que abolem crimes ou lhes restringem o alcance, extingam ou abrandem penas ou ampliam os casos de isenção de pena ou de extinção de punibilidade. II. Medida provisória: conversão em lei após sucessivas reedições, com cláusula de "convalidação" dos efeitos produzidos anteriormente: alcance por esta de normas não reproduzidas a partir de uma das sucessivas reedições. III. MPr 1571-6/97, art. 7º, § 7º, reiterado na reedição subseqüente (MPr 1571-7, art. 7º, § 6º), mas não reproduzido a partir da reedição seguinte (MPr 1571-8 /97): sua aplicação aos fatos ocorridos na vigência das edições que o continham, por força da cláusula de "convalidação" inserida na lei de conversão, com eficácia de decreto-legislativo.

Resolução do TSE pode criar crime?o Não pode, pois tem força normativa, mas não

é lei em sentido estrito.

Resoluções do CNJ e do CNMP podem criar crimes?o Não podem, pois têm força normativa, mas

não são leis em sentido estrito. Lei delegada pode versar sobre direito penal?

o Art. 68, §1º, CF, II: a Lei delegada não pode versar sobre Direitos Individuais e o DP afeta, direta ou indiretamente, direitos individuais.

o Não pode, pois o direito penal afeta direta ou indiretamente direitos individuais.

o Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.

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o § 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:

o II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

2) A Lei deve ser anterior aos fatos que busca incriminar o Princípio da anterioridade.o Busca evitar retroatividade maléfica. Retroatividade

benéfica é legítima.

3) Lei escrita : o Busca evitar o costume incriminador (o costume

interpretativo é bem-vindo).

4) Lei estrita : o Busca-se evitar a analogia incriminadora (não é evitar a

analogia em geral).

5) Lei certa : o É a lei de fácil entendimento (princípio da taxatividade ou

da determinação)o Art. 20 da lei 7170/83 (Crimes contra segurança nacional)

– “ou atos de terrorismo” – fere o princípio da legalidade por ser incerta (princípio da taxatividade).

Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas. Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.

6) Lei necessária : o É desdobramento lógico do princípio da intervenção

mínima.o Art. 273 CP:

Caput – pune o falsificador (10 a 15 anos) §1º - pune aquele que disponibiliza o medicamento

(10 a 15 anos) §1-A – traz uma cláusula de equiparação, pois

equipara produtos terapêuticos e medicinais, dentre outros a cosméticos e saneantes (desde que tenham finalidade terapêutica ou medicinal).

§1º-B – pune aquele que disponibiliza produto não falsificado, mas irregular.

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o Não havia necessidade do direito penal atuar neste caso, bastava o direito administrativo. Fere o princípio da legalidade em seu aspecto da necessidade.

“Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. § 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. § 1º-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico. § 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições: I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente; II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior; III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização; IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade; V - de procedência ignorada; VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente”.

OBS: A legalidade é o ponto basilar (pilar, viga-mestra) do garantismo.

o Garantismo – significa incrementar garantias, diminuindo o poder punitivo. Reduzir o poder punitivo e aumentar as garantias (direito do estado de punir X garantia do cidadão).

Princípio da legalidade X Norma penal em branco

Lei penal:o 1) Completa – quando dispensa complemento normativo ou

valorativo (ex. art. 121 CP)

o 2) Incompleta – depende de complemento normativo ou valorativo

o 2.1- Norma Penal em Branco: depende de complemento normativo.

2.1.1 – Norma Penal em Branco Própria ou em Sentido Estrito: o complemento normativo não emana do legislador (ex: lei de drogas – quem diz o que é droga é o Executivo)

2.1.2 – Norma Penal em Branco Imprópria ou em Sentido Amplo: o complemento normativo emana do legislador (ex: crimes funcionais – conceito de “funcionário público” do art. 327 do CP)

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Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

2.1.2.1 – Homovitelina: a mesma instância legislativa (lei penal complementando lei penal)

2.1.2.2 – Heterovitelina: instância legislativa diversa (lei civil complementando lei penal – ex. art. 236 CP)

Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:

2.1.3 – norma penal em braço ao revés – o complemento normativo diz respeito à sanção penal (ex. genocídio)

o 2.2 – Tipo Aberto – o complemento é valorativo (será dado pelo juiz na análise do caso concreto – ex. crime culposo)

OBS: A norma penal em branco em sentido estrito fere o princípio da legalidade?

Norma penal em branco em sentido estrito. Críticas:

1ª crítica: norma penal em branco fere o princípio da taxatividade.

o Ex: vender “drogas” – se não se sabe o que é drogas não se sabe ao certo o que quer recriminar.

o Contra-argumento: enquanto não complementada não tem eficácia jurídica ou social.

2ª crítica: norma penal em branco em sentido estrito ofende a reserva legal

o O complemento é dado por espécie normativa diferente da lei (ex: “droga” é definida pelo executivo)

o Contra-argumento: na norma penal em branco própria ou em sentido estrito há um tipo penal incriminador que traduz os requisitos básicos do delito. A autoridade administrativa limita-se a explicitar os requisitos típicos dados pelo próprio legislador. O que a autoridade administrativa não pode fazer é explicitar requisitos básicos (ex: sujeitos do tipo, núcleos do tipo).

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Fontes formais do direito penal:

1) imediata: Lei CF Tratados de direitos humanos Jurisprudência Princípios Complementos da norma penal em branco própria (ex: portaria

– drogas)

Obs: a doutrina moderna coloca os princípios e os complementos da norma penal em branco própria na categoria das fontes imediatas.

2) mediata: Doutrina

Obs: os costumes configuram fontes informais

Princípio da Ofensividadeo Para que ocorra o delito é imprescindível a efetiva,

concreta e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

o Com base neste princípio o STF vem entendendo que porte de arma desmuniciada não é crime (arma desmuniciada = sem munição e sem capacidade de pronto municiamento)

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Aula 2 (04 de fevereiro de 2009)

4.3. Princípios relacionados com o agente do fato

Princípio da Responsabilidade Pessoalo Não é sinônimo de responsabilidade subjetiva.o Através deste princípio, proíbe-se o castigo penal pelo

fato de outrem.o Não existe no direito penal responsabilidade coletiva.

Desdobramentos deste princípio:o Individualização da penao Proibição de denúncia genérica / vaga / evasiva (O MP

quando denuncia tem o dever de individualizar comportamentos).

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OBS: Com base neste princípio há doutrina se insurgindo contra a responsabilidade penal da pessoa jurídica.

Princípio da Responsabilidade Subjetiva Não basta que o fato seja materialmente causado pelo

agente, sendo imprescindível o fato ter sido querido, aceito ou previsível.

Só tem sentido castigar comportamentos desejados ou previsíveis.

O direito penal não admite responsabilidade objetiva. É também um argumento contra a responsabilidade penal da

pessoa jurídica (pois ela não quer, aceita ou prevê nada).

Princípio da Culpabilidade

O castigo pressupõe: agente capaz, com potencial consciência da ilicitude, sendo dele exigível conduta diversa.

Princípio da Igualdade ou da Isonomia

Todos são iguais perante a lei.

Obs: a igualdade é material, sendo possível haver distinções justificadas.

Ex: lei 9.099/95 (juizados especiais nos estados) catalogou como infração penal de menor potencial ofensivo:

- pena máxima em abstrato não superior a 1 ano- rito comum

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial. (Vide Lei nº 10.259, de 2001)

Veio a lei 10259/01 (juizados federais)

Catalogou como infração penal de menor potencial ofensivo:

- pena máxima em abstrato não superior a 2 anos- qualquer rito

Art. 2o Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo.

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Parágrafo único. Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa.

O desacato tem pena de 6 meses a 2 anos. Assim o desacato seria crime de menor potencial ofensivo na justiça federal e de médio potencial ofensivo na justiça estadual. O mesmo fato apenas mudando o órgão julgador. Assim, em face do princípio da isonomia a jurisprudência determinou que fosse aplicada a lei dos juizados federais.

O princípio da isonomia está previsto na convenção interamericana de direitos humanos (também isonomia material) no art. 24

ARTIGO 24Igualdade Perante a LeiTodas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação, a igual proteção da lei.

Princípio da Presunção de Inocênciao Tem guarida na CF (art. 5, LVII)

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

o Muitos preferem chamar de princípio de presunção de não culpa (STF e Mirabete). A CF não presume ninguém inocente, apenas não permite que alguém seja considerado culpado até o trânsito em julgado.

o O art. 8º, 2 da convenção interamericana dos direitos humanos garante a presunção de inocência.

ARTIGO 8Garantias Judiciais

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não compreender ou não falar o idioma do juízo ou tribunal;b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;c) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa;d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação

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interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos.g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; eh) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.

o É princípio utilizado para vários fins. Ex: art. 594 CPP está sendo julgado não

recepcionado pela CF em face de potencial desrespeito ao princípio da presunção de inocência (tal artigo foi revogado).

Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto. (Redação dada pela Lei nº 5.941, de 22.11.1973) (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).

o A súmula vinculante 11 do STF também está baseada no princípio da presunção de inocência.

“SÓ É LÍCITO O USO DE ALGEMAS EM CASOS DE RESISTÊNCIA E DE FUNDADO RECEIO DE FUGA OU DE PERIGO À INTEGRIDADE FÍSICA PRÓPRIA OU ALHEIA, POR PARTE DO PRESO OU DE TERCEIROS, JUSTIFICADA A EXCEPCIONALIDADE POR ESCRITO, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR, CIVIL E PENAL DO AGENTE OU DA AUTORIDADE E DE NULIDADE DA PRISÃO OU DO ATO PROCESSUAL A QUE SE REFERE, SEM PREJUÍZO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO”.

4.4. Princípios Relacionados com a Pena

Princípio da Proibição da Pena Indignao A ninguém pode ser imposta pena ofensiva a dignidade

da pessoa humana. Art. 5º, 1 da convenção interamericana

ARTIGO 5Direito à Integridade Pessoal1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.

Princípio da Humanidade ou Humanização das Penaso Nenhuma pena pode ser cruel, desumana e degradante.o A CF prestigia este princípio no art. 5º,

XLVII - não haverá penas:a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;b) de caráter perpétuo;c) de trabalhos forçados;d) de banimento;e) cruéis;

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o Art. 5º, 2 da convenção interamericana 2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou

tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.

o Com base nos dois últimos princípios o STF declarou inconstitucional a pena integralmente em regime fechado.

o O que ainda existe e tem sua constitucionalidade questionada com base nestes princípios?

Regime RDD (regime disciplinar diferenciado). O TJ/SP já se pronunciou no sentido de

considerar o RDD inconstitucional, por ser penal cruel e degradante.

Porém, o STJ tem um julgado dizendo que é constitucional, pois o RDD seria proporcional a falta praticada.

Princípio da Proporcionalidadeo É desdobramento do princípio da individualização da

pena.o É um princípio constitucional implícito.o Significa que a pena deve ser proporcional à gravidade da

infração praticada.o Normalmente apenas é analisado sob o enfoque que

busca evitar o excesso. Evitar a hipertrofia da punição.o Porém, ele tem um segundo ângulo que é evitar a

insuficiência da intervenção estatal. Evitar a punição insignificante.

o Ex: pena do art. 319-A Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou

agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007).Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

o Para o STF, o juiz apenas pode reduzir a pena com base neste princípio, não podendo deixar de aplicar uma pena e aplicar outra mais severa. Serve apenas como um alerta ao legislador.

Princípio da Pessoalidadeo CF Art.5, XLV: “Nenhuma pena passará da pessoa do

condenado”.

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o Este princípio é absoluto? 1ª corrente – o princípio da pessoalidade não é

absoluto, sendo excepcionado pela própria CF que permite a transmissão aos sucessores da pena de confisco. (Flávio Monteiro de Barros)

2ª corrente (majoritária)– o princípio da pessoalidade é absoluto não admitindo exceções. O confisco referido no art.5º, XLV da CF/88 não é pena, mas sim efeito da condenação (LFG, Mirabete, etc).

o O princípio da pessoalidade está previsto no Art. 5, 3 da Convenção Interamericana de direitos humanos (que não tolera nenhuma exceção):

“3. A pena não pode passar da pessoa do delinqüente”.

OBS: Há doutrina que utiliza tal princípio que negar a responsabilidade penal de pessoa jurídica.

Princípio da Vedação do Bis in idem (ne bis in idem)

o Possui três significados:o a) processual: ninguém pode ser processado duas vezes

pelo mesmo crime.o b) material: ninguém pode ser condenado pela segunda

vez em razão do mesmo fato.o c) execucional: ninguém pode ser executado duas vezes

por condenações relacionadas com o mesmo fato.

o A agravante da reincidência (art. 61, I, CP) foi recepcionada pela CF/88?

1ª corrente – fere o princípio do ne bis in idem, pois o juiz está considerando duas vezes o mesmo fato em prejuízo do agente.

2ª corrente (STJ) – o fato de o reincidente ser punido mais severamente do que o primário não viola a CF nem a garantia da vedação do bis in idem, pois visa tão somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal (princípio da individualização da pena).

______________________________________________________________________

Aula 3 (11 de fevereiro de 2009)

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Princípio da Legalidade

Não basta uma legalidade formal (obediência aos trâmites procedimentais – lei vigente), havendo que existir uma legalidade material (obediência as garantias impostas pela CF e tratados de direitos humanos – lei válida). o Legalidade formal faz da lei vigente.o Legalidade material faz da lei válida.

Para o STF, a lei do regime integralmente fechado é vigente, porém é inválida. Por ferir o princípio da isonomia, princípio da razoabilidade, princípio da humanidade, princípio da individualização das penas, etc.

Quais são as formas de se questionar a validade de uma lei?

Controle Concentrado

Controle Difuso Controle Difuso Abstrativizado

Controle de Convencionalidade

Por meio de ações diretas (ADI, ADC, etc).

A lei é questionada diretamente no STF.

O STF analisa a lei em abstrato.

A decisão tem efeitos erga omnes.

Por meio de ações indiretas (HC, recursos em geral, etc).

A lei, antes de chegar no STF, passa pelos TJ/TRF, STJ.

O STF analisa o caso concreto.

A decisão tem efeitos inter partes.

Por meio de ações indiretas (HC, recursos em geral, etc).

A lei, antes de chegar no STF, passa pelos TJ/TRF, STJ.

O STF analisa a lei em abstrato.

A decisão tem efeitos erga omnes.

Chega ao STF difuso, mas é analisado em abstrato.

Ex: regimes integralmente fechados.

Freddie Didier

Controla a validade da lei quando o Tratado Internacional de Direitos Humanos é apenas “supralegal”.

É sempre feito de forma difusa.

LEI PENAL NO TEMPO

Quando, no tempo, o crime se considera praticado?

1) Teoria da atividade : considera-se praticado o crime no momento da conduta.

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2) Teoria do resultado : considera-se praticado o crime no momento do resultado.

3) Teoria mista ou da ubiqüidade : considera-se praticado o crime no momento da conduta ou do resultado.

O CP no art. 4º adotou a teoria da atividade:

Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado

Aplicações práticas do art. 4 do CP (teoria da atividade):

o Determinar a imputabilidade ou inimputabilidade do agente.

Ex: conduta realizada quando o agente tinha 17 anos e a vítima falece quando o agente já tinha 18 anos.

o Análise da idade da vítima para efeito de aplicação de aumento de pena (Art. 121, § 4º do CP)

Ex: conduta realizada quando a vítima tinha menos de 14 anos (incide o aumento) ou a vítima tinha menos de 60 anos (não incide o aumento); o resultado morte acontece apenas quando a vítima tinha mais de 14 anos ou mais de 60 anos.

§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

o Sucessão de leis penais no tempo: Em regra, aplica-se a lei vigente no momento em

que a conduta é praticada. Se a lei posterior (do momento da sentença) for mais benéfica será retroativa.

SUCESSÃO DE LEIS PENAIS NO TEMPO

Quando há uma efetiva sucessão de leis penais, surge o conflito de leis penais no tempo. Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei vigente ao tempo da realização do fato criminoso (tempus regit actum).

Contudo, esta mesma regra (da irretroatividade) cede diante de alguns casos, exceções fundamentadas em razões político-sociais.

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Situações:

o 1) Quando da realização do fato não há lei – em momento posterior lei “A” incrimina o fato: a lei “A” é irretroativa (art. 1º CP)

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

2) Quando da realização do fato existia a lei “A” com condenação de 2 a 4 anos – em momento posterior surge a lei “B” aumentando a pena para de 3 a 8 anos: a lei “B” é irretroativa (art. 1º CP).

3) quando da realização do fato existia a lei “A” com pena de 2 a 4 anos – em momento posterior a lei “A” é abolida (art. 2º CP).

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

4) quando da realização do fato existia a lei “A” com pena de 2 a 4 anos – em momento posterior surge a lei “B” com pena de 1 a 2 anos: a lei “B” retroage (art. 2º, parágrafo único do CP)

Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

QUADRO ESQUEMÁTICORealização do Fato Momento Posterior

Não há lei Lei “A” incriminadora(art. 1º do CP)

Lei “A”: pena de 2 a 4 anos. Lei “B”: pena de 3 a 8 anos.Irretroativa

(art. 1º do CP)Lei “A”: pena de 2 a 4 anos. Lei “A” é abolida.

A lei abolicionista é retroativa.(art. 2º do CP)

Lei “A”: pena de 2 a 4 anos. Lei “B”: pena de 1 a 2 anos.A lei “B” é retroativa.

(art. 2º, parágrafo único do CP)

Abolitio criminis (art. 2º do CP)

Conceitoo É hipótese de supressão da figura criminosa.

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Natureza jurídica:o 1ª corrente: é causa extintiva da tipicidade e como

conseqüência da punibilidade.

o 2ª corrente: ela é causa extintiva da punibilidade (adotada pelo CP – art. 107, III)

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

o Há doutrina que critica esta posição do CP, pois quando ocorre a abolitio criminis o crime deixa de existir e não apenas a sua punibilidade (Flávio Monteiro de Barros e Aníbal Bruno).

Lei abolicionista não respeita a coisa julgada (art. 2º CP)Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

OBS: A expressão “...cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória” do art. 2º do CP foi recepcionada pela CF/88 (art. 5º XXXVI)?

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

O art. 2º do CP foi recepcionado pela CF, não infringindo o art. 5º, XXXVI, pois o mandamento constitucional tutela a garantia individual do cidadão e não o direito de punir do estado (pode ser usado para beneficiar o cidadão, mas não prejudicar o cidadão).

Lei abolicionista pode retroagir na vacatio legis?

o 1ª corrente: não, pois lei na vacatio legis não tem eficácia jurídica ou social (prevalece no Brasil).

o 2ª corrente: pode, pois considerando a finalidade da vacatio legis, é possível aplicar a lei ainda não vigente àqueles que demonstrarem conhecê-la.

OBS: esta discussão foi levantada na ocasião da criação da nova lei de drogas.

E se o crime é praticado em continuidade delitiva?

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o Conceito de Continuidade delitiva – é a reiteração de crimes no mesmo:

Contexto temporal Contexto espacial Modus operandi (maneira de execução)

o Neste caso, para o art. 71 do CP há um único crime (ficção jurídica). Ex: 5 furtos, nas mesmas circunstâncias de tempo, local e execução.

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

1ª corrente: aplica-se a lei mais benéfica (in dúbio pro réu);

2ª corrente: se o crime é único, considera-se praticado tanto no primeiro quanto no último momento. Assim, deve-se aplicar sempre a última lei, a lei vigente na cessação da continuidade, ainda que mais gravosa (prevalece no Brasil)

Súmula 711 (STF): A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE A SUA VIGÊNCIA É ANTERIOR À CESSAÇÃO DA CONTINUIDADE OU DA PERMANÊNCIA.

É possível combinação de leis?

Tempo do crime Tempo da sentençaLei A Lei B

Pena: 2 a 4 anos Pena: 3 a 8 anosMulta: 10 a 30 dias-multa Multa: 10 a 20 dias-multa

1ª corrente: não pode combinar leis, pois assim agindo o juiz estará legislando, criando uma terceira lei (lex tertia) – Nelson Hungria. o Prevalece na doutrina clássica, no STF e no STJ.

2ª corrente: pode. Se o juiz pode o mais (ignorar uma lei no todo), ele pode o menos (ignorar uma lei em parte). o Prevalece na doutrina moderna.

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3ª corrente: o juiz não pode combinar devendo o réu escolher a lei a ser aplicada. o Há um julgado no STJ.

OBS: O STF e o STJ estão abandonando a 1ª corrente e estão migrando para a 2ª corrente (combinação de leis).

Casos em que o STF aceitou a combinação de leis:

lei 6.368/76 lei 8.072/90Art. 14: associação para o tráfico. Pena: 3 a 10 anos

Art. 288 CP: Quadrilha ou bando quando visar tráfico. Pena: 3 a 6 anos

O STF determinou que fosse aplicada a pena da segunda lei para casos de associação para o tráfico.

lei 6.368/76 lei 11.343/06Traficante: pena de 3 a 15 anos. Traficante: pena de 5 a 15 anos.

Redução de 1/6 a 2/3. O STF e STJ, admitindo a combinação de leis, combinaram a

pena da 6.368 com a redução de pena da 11.343.

Depois do trânsito em julgado quem aplica a lei mais benéfica?

Prova objetiva: juiz da execução Prova discursiva: depende.

Se for caso de aplicação meramente matemática: juiz da execução (súmula 611 STF)

Ex. diminuição de pena em razão da idade do agente.

Súmula 611 (STF): TRANSITADA EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA, COMPETE AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES A APLICAÇÃO DE LEI MAIS BENIGNA.

Se a redução conduzir a juízo de valor: revisão criminalEx. diminuição pena em razão do pequeno prejuízo para a vítima.

A alteração do complemento de uma norma penal em branco retroage ou não retroage?

o Quando o complemento da norma penal em branco também for lei, a sua alteração benéfica sempre retroagirá.

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o Contudo, quando o seu complemento for norma infralegal, o decisivo é saber se a alteração da norma extrapenal (ex. portaria) implica, ou não, supressão do caráter ilícito do fato.

Se implicar supressão do caráter ilícito (ex. retirada de uma substancia da portaria da DIMED) retroage; se implicar mera atualização (ex. tabela de preços imposta pelo governo) não retroage. Francisco de Assis Toledo

QUADRO ESQUEMÁTICONorma Penal em Branco – Complemento Normativo

ComplementosLei (Homogênea)

Se o complemento for mais benéfico, retroage (sempre).

Diferente de lei (Heterogênea) Ex: portaria. Se o complemento apenas atualizar, não retroage. Se o complemento for descriminalizante, retroage.

A sentença condenatória, com a abolitio criminis deixa de ser título executivo judicial?

o Desaparecem apenas os efeitos penais da condenação, os efeitos extrapenais (civis, administrativos) da condenação são mantidos.

Ex: perda de cargo, responsabilidade civil.

ULTRA-ATIVIDADE DAS LEIS PENAIS TEMPORÁRIAS E EXCEPCIONAIS (art. 3º CP)

Lei temporária: é aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de sua vigência.

Lei Temporária01/01/09---------------------------------------------------------------01/07/09

Lei excepcional: é a que atende a transitórias necessidades estatais (ex. guerra, calamidades, epidemias, etc.) e perduram enquanto perdurar o estado de emergência.

Lei Excepcional01/01/09_____________________________calamidade_____________________________

OBS: as leis temporárias e excepcionais são ultra-ativas.

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O art. 3º do CP foi recepcionado pela CF/88 (art. 5º, XL)?

CP, Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

CF/88, art. 5º, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

1ª corrente: Para Zafaroni e Maurício Antônio Ribeiro Lopes, o art. 3º do CP não foi recepcionado pelo art. 5º, XL da CF, pois a lei maior não traz qualquer exceção autorizando ultra-atividade maléfica.

2ª corrente: a lei nova não revoga a anterior, pois não trata exatamente da mesma matéria, do mesmo fato típico. Não há, portanto, conflito de leis penais no tempo. Por isso é que o art. 3º do CP foi recepcionado pela CF/88 (corrente adotada pela maioria, entre eles LFG).

Qual a diferença da abolitio criminis e do princípio da continuidade normativo típica?

Abolitio criminiso Há uma revogação formal e uma revogação do conteúdo

criminoso (supressão da figura criminosa); o A intenção do legislador é não mais considerar o fato

como criminoso. Ex. os art. 217 e 240 (sedução e adultério) foram

abolidos e seu conteúdo não está em mais nenhum tipo penal.

Princípio da continuidade normativo típicao Há uma revogação formal, porém mantendo criminoso o

conteúdo. É hipótese de permanência do conteúdo normativo como típico.

o A intenção do legislador é manter o caráter criminoso do fato (só altera a “roupagem”).

Ex: o rapto violento que estava no art. 219 foi transferido para o art. 148, §1º, V.

Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado:Pena - reclusão, de um a três anos.§ 1º - A pena é de reclusão, de dois a cinco anos:V - se o crime é praticado com fins libidinosos.

LEI PENAL NO ESPAÇO

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Sabendo que um fato punível, pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa descobrir qual é o âmbito territorial de aplicação da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com outros países em matéria penal.

Princípios aplicáveis:

1) Princípio da territorialidade: aplica-se a lei penal do local do crime (não importando a nacionalidade dos sujeitos ou do bem jurídico).

2) Princípio da nacionalidade ativa: aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito ativo (não importando nacionalidade da vítima ou do bem jurídico ou local do crime).

3) Princípio da nacionalidade passiva: aplica-se a lei da nacionalidade do agente somente quando atingir vítima ou bem jurídico da mesma nacionalidade, ou seja, concidadão (não importando o local do crime).

4) Princípio da defesa ou real: aplica-se a lei da nacionalidade da vítima ou do bem jurídico (não importando a nacionalidade do agente ou local do crime).

5) Princípio da justiça penal internacional: o agente fica sujeito à lei do país onde for encontrado (não importando a nacionalidade dos sujeitos ou local do crime).

6) Princípio da representação (da subsidiariedade ou da bandeira): a lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves e embarcações privadas, quando no estrangeiro e aí não sejam julgados.

O Brasil adotou, como regra, o princípio da territorialidade temperada pela intraterritorialidade (art. 5 CP).

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

Territorialidade temperada: “...sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional...”.

QUADRO ESQUEMÁTICOTERRITORIALIDADE EXTRATERRITORIALIDADE INTRATERRITORALIDAE

Fato ocorre no Brasil

Fato ocorre no estrangeiro

Fato ocorre no Brasil Lei aplicável:

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Lei aplicável: brasileira

Art. 5º do CP

Lei aplicável: brasileira

Art. 7º do CP

estrangeira Ex: Imunidade

Diplomática, TPI

A lei brasileira aplica-se aos fatos aplicados no território nacional. O que vem a ser território nacional? (art. 5º, §1º e 2º do CP)

§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

o Território nacional= território físico + território jurídico (por extensão ou equiparação ou ficção)

Aeronaves ou embarcação públicas a serviço do governo brasileiro são considerados extensão do território brasileiro.

Aeronaves ou embarcação mercantes ou privadas só são consideradas extensão do território brasileiro se em alto-mar ou espaço aéreo correspondente ao alto-mar.

Em face do princípio da reciprocidade (art. 5º, §2º, CP), o mesmo tratamento é dado às embarcações ou aeronaves estrangeiras em território nacional.

OBS: Embaixada não é extensão territorial do país que representa. Ela apenas inviolável.

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Aula 4 (27 de fevereiro de 2009)

Três Problemas criados por Basileu Garcia:

Embarcação privada brasileira afunda em alto-mar. Sobre os destroços da embarcação, um italiano mata um argentino. A lei brasileira é a competente, pois sobre os destroços do navio

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ainda vigem a lei brasileira (continua-se a ostentar a sua bandeira).

Embarcações privadas brasileira e holandesa colidem em alto-mar. Os sobreviventes construíram uma jangada dos destroços dos dois navios. Sobre esta jangada um americano mata um argentino. Neste caso de pequena embarcação construída com destroços de navios de nacionalidades diferentes a lei não fixa solução. A doutrina adota para o caso a lei do sujeito ativo (princípio da nacionalidade ativa – neste caso lei dos EUA).

Um navio público colombiano está atracado no litoral brasileiro. Se um marinheiro sai deste navio e mata alguém no território brasileiro, duas possibilidades se abrem:

o Se o tripulante desceu à terra a serviço de seu país: aplica-se a lei estrangeira.

o Se desceu a terra por motivos particulares: aplica-se a lei brasileira. (art. 5º, § 2º do CP)

Art. 5º, § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil

CONFLITO DA LEI PENAL NO ESPAÇO

Princípio da Territorialidade Aplica-se a lei brasileira ao crime praticado no território

nacional. Território nacional = espaço físico + espaço jurídico. Lugar do crime?

LUGAR DO CRIME

Teoria da Atividadeo Lugar do crime é o lugar da conduta.

Teoria do Resultadoo Lugar do crime é o lugar da consumação.

Teoria da Ubiqüidade (mista)o Lugar do crime é tanto o lugar da conduta quanto o lugar

do resultado (ou consumação).o Adotada pelo art. 6º do CP brasileiro.

Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

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OBS: Se no Brasil só ocorre mero planejamento ou meros atos preparatórios não se configura o lugar do crime. Assim, para configurar-se local do crime é necessário que tenha havido o início da execução.

OBS: Nelson Hungria fala que basta a execução do crime pincelar no território brasileiro que será aplicada a lei brasileira. (esta visão é excetuada pela “Passagem Inocente”.

Hoje é amplamente aplicada a chamada “passagem inocente”: quando o navio passa pelo território nacional apenas como passagem necessária para chegar ao seu destino (no nosso território não atracará) não se aplica a lei brasileira.

A passagem inocente está prevista na Convenção de Direito do Mar (Montego Bay, 1982), nos arts. 17 a 28, e só se refere a navios. Mas a doutrina a estende a aeronaves, pois não vê razão para tratar desigualmente situações iguais.

ARTIGO 27Jurisdição penal a bordo de navio estrangeiro

1. A jurisdição penal do Estado costeiro não será exercida a bordo de navio estrangeiro que passe pelo mar territorial com o fim de deter qualquer pessoa ou de realizar qualquer investigação, com relação à infração criminal cometida a bordo desse navio durante a sua passagem, salvo nos seguintes casos:a) se a infração criminal tiver conseqüências para o Estado costeiro;b) se a infração criminal for de tal natureza que possa perturbar a paz do país ou a ordem no mar territorial;c) se a assistência das autoridades locais tiver sido solicitada pelo capitão do navio ou pelo representante diplomático ou funcionário consular do Estado de bandeira; oud) se essas medidas forem necessárias para a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes ou de substâncias psicotrópicas.(...)5. Salvo em caso de aplicação das disposições da Parte XII ou de infração às leis e regulamentos adotados de conformidade com a Parte V’ o Estado costeiro não poderá tomar qualquer medida a bordo de um navio estrangeiro que passe pelo seu mar territorial, para a detenção de uma pessoa ou para proceder a investigações relacionadas com qualquer infração de caráter penal que tenha sido cometida antes do navio ter entrado no seu mar territorial, se esse navio, procedente de um porto estrangeiro, se encontrar só de passagem pelo mar territorial sem entrar nas águas interiores.

Crimes à distância(Crimes de espaço máximo)

Crimes Plurilocais:

O fato percorre territórios de países igualmente soberanos.

Gera conflito internacional de jurisdição.

O fato percorre territórios do mesmo país soberano.

Gera conflito interno de competência.

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Aplica-se a teoria da ubiqüidade (art. 6º CP)o Art. 6º - Considera-se praticado o

crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Aplica-se a teoria do resultado (art. 70 CPP)o Art. 70. A competência será, de

regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

o §1º Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.

o § 2º Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.

o § 3º Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

OBS: no caso da lei 9.099/95, aplica-se a teoria é da atividade

EXTRATERITORIALIDADE DA LEI PENAL (art. 7º CP)

1) Princípio da Territorialidade – art. 5º (regra geral)2) Princípio da Nacionalidade Ativa3) Princípio da Nacionalidade Passiva (não foi adotado pelo CP brasileiro)4) Princípio da Defesa5) Princípio da Justiça Penal Universal6) Princípio da Representação

OBS: 2,3,4,5,6 são princípios que fundamentam a extraterritorialidade.

ExtraterritorialidadeArt. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

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§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça.

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República (Princípio da Defesa); b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público (Princípio da Defesa); c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço (Princípio da Defesa); d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

3 correntes (em ordem de aceitação atual):o Princípio da Justiça Penal Universal (o Brasil de obrigou

por tratado);o Princípio da Defesa (somente quando envolve o Brasil);o Princípio da Nacionalidade Ativa (está errado, pois esta

alínea abrange agente brasileiro ou domiciliado no Brasil).

II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Princípio da Justiça Penal Universal)b) praticados por brasileiro; (Princípio da Nacionalidade Ativa)c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (Princípio da Representação)

§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.

Casos de “Extraterritorialidade Incondicionada”o Não importa se o agente já foi condenado no estrangeiro.

§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: (requisitos

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cumulativos, ou seja, faltando um deles a lei penal não pode “sair” do Brasil)

São os casos de “Extraterritorialidade Condicionada”o A lei brasileira para ser aplicada no estrangeiro depende

de condições.

a) entrar o agente no território nacional; Não significa permanecer no território nacional, apenas

bastando para o preenchimento desta condição que o agente toque no território nacional, mesmo que no segundo seguinte saia do território.

Para a doutrina é uma condição de procedibilidade, ou seja, sem a prova dessa condição o juiz não pode aceitar a denúncia ou queixa (tem a mesma natureza da Requisição do Ministro da Justiça).

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; É a chamada dupla tipicidade. É condição objetiva de punibilidade (não impede o processo,

mas se ausente absolvição). Ex: bigamia em países islâmicos não é punível no Brasil, pois

nestes países esta conduta não se configura crime.

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

É apenas uma referência, não se está falando de extradição. É condição objetiva de punibilidade (não impede o processo,

mas se ausente absolvição). Ex: homicídio pode extraditar.

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

É condição objetiva de punibilidade (não impede o processo, mas se ausente absolvição).

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

É condição objetiva de punibilidade (não impede o processo, mas se ausente absolvição).

o Ex: se já prescreveu no outro país, o Brasil não pode punir mais o fato.

Resumo do Art. 7, §2º a) Condição de Procedibilidade b), c), d) e e) – Condições Objetivas de Punibilidade

o não impedem o processo, mas, se ausentes, deve dar-se a absolvição.

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§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça.

São os casos de “Extraterritorialidade Hipercondicionada”o A lei brasileira para ser aplicada tem de preencher as

condições dos §§ 2º e 3º.

OBS: o art. 7º, I, a só se aplica nos casos de crime contra a vida ou contra a liberdade do presidente. Desta forma, no caso de latrocínio (roubo seguido de morte – é crime contra o patrimônio e não contra a vida) aplica-se o art. 7º, I, c (crime contra a administração pública, por quem está a seu serviço).

Súmula 603 do STF: A COMPETÊNCIA PARA O PROCESSO E JULGAMENTO DE LATROCÍNIO É DO JUIZ SINGULAR E NÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI.

OBS: Por enquanto o princípio da nacionalidade passiva foi o único princípio que o Brasil ainda não adotou.

Todavia, Flávio Monteiro de Barros e LFG dizem que o art. 7º, § 3º do CP adotou o princípio da nacionalidade passiva.

Entretanto, a maioria da doutrina afirma que o princípio adotado é o da defesa, pois para configurar-se o princípio da nacionalidade passiva é preciso que seja crime cometido por brasileiro contra brasileiro e, no caso o art. 7º, § 3º só pune o crime se for cometido por estrangeiro contra brasileiro.

*Um brasileiro, nos EUA, mata um argentino. Logo depois entra no território brasileiro. Nos EUA ele não foi processado.

Crime praticado por brasileiro com todas as condições preenchidas:

o Entrou no território brasileiro (art. 7º, II, a)o Matou uma pessoa: crime punível nos EUA e no Brasil

(art. 7º, II, b) e permite-se a extradição por este crime (art. 7º, II, c)

o Não foi processado : não foi absolvido ou cumpriu pena no estrangeiro (art. 7º, II, d), nem foi perdoado no estrangeiro ou foi extinta a punibilidade pela lei mais favorável, estrangeira ou brasileira (art. 7º, II, e).

Neste caso, de quem é a competência para o processo e julgamento?

o Em regra, justiça estadual (para ser da competência da Justiça Federal é preciso estar presentes os requisitos do art. 109 da CRFB/88).

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Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo; VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;VII - os "habeas-corpus", em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;VIII - os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;XI - a disputa sobre direitos indígenas.§ 1º - As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte.§ 2º - As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.§ 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.§ 4º - Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau.§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

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Neste caso, qual é o território (comarca) competente?o 1º) É a capital do estado onde ele mora ou morou.o 2º) Se não mora e nunca morou no Brasil é competente a

capital da república (art. 88 CPP).

Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.

*Princípio da vedação do bis in idem e Extraterritorialidade:

Processual: ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato. Na extraterritorialidade incondicionada o agente pode ser processado novamente.

Material: ninguém pode ser condenado duas vezes pelo mesmo fato. Na extraterritorialidade incondicionada o agente pode ser condenado novamente.

Execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas ao mesmo fato. Na extraterritorialidade incondicionada o agente pode ser executado novamente.

OBS: Por tudo acima, a extraterritorialidade incondicionada é exceção ao ne bis in idem.

OBS: Francisco de Assis Toledo afirma que o art. 8º do CP evita o bis in idem. Entretanto, Sanches afirma que o art. 8º do CP apenas atenua o ne bis in idem, mas não o evita (pois apenas compensa as sanções penais).

Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

Ex1: No estrangeiro: pena privativa de liberdade de 10 anos. No Brasil pena privativa de liberdade de 20 anos. Computam-se os 10 anos já cumpridos e agora precisa cumprir apenas os 10 restantes.

Ex2: Se forem penas de natureza diversa, atenua a privativa de liberdade devida (no estrangeiro, pena de multa e no Brasil pena privativa de liberdade de 10 anos).

VALIDADE DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS

A lei penal se aplica a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual, não existindo privilégios pessoais (art. 5º, CRFB/88). Há,

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no entanto, pessoas que em virtude das suas funções ou em razão de regras internacionais gozam de imunidades. Longe de uma garantia pessoal, trata-se de necessária prerrogativa funcional, proteção ao cargo ou função desempenhada pelo seu titular.

PRIVILÉGIO PRERROGATIVA Exceção da lei comum

deduzida da situação de superioridade das pessoas que a desfrutam.

Conjunto de precauções que rodeiam a função e que servem para o exercício desta.

É subjetivo e anterior à lei. É objetiva e deriva da lei.

Tem uma essência pessoal. Anexo à qualidade do órgão.

É poder frente à lei. É conduto para que a lei se cumpra.

Aristocracia das ordens sociais.

Aristocracia das instituições governamentais.

OBS: É errado falar em foro privilegiado. O certo é foro por prerrogativa de função.

IMUNIDADE DIPLOMÁTICA

São imunidades de direito público internacional de que gozam:

a) Os Chefes de Governo ou de Estado estrangeiro, sua família e membros de sua comitiva;

b) Embaixador e sua família;c) Funcionários do corpo diplomático e sua família;d) Funcionários das organizações internacionais quando em

serviço.

*Estes personagens desfrutam de imunidade absoluta. Não importa o crime. Comum ou não desfrutam de imunidade.

*Agente consular tem imunidade diplomática, mas limitada aos crimes propter oficium (em razão da função), pois exerce apenas atividades administrativas.

Natureza jurídica:

1ª corrente: causa pessoal de isenção de pena o Corrente majoritária.

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2ª corrente: causa impeditiva da punibilidade o Corrente minoritária (ex: LFG).

Aplicação prática:

O diplomata deve obediência à lei brasileira (generalidade). Porém se ele a desobedecer não sofrerá as conseqüências jurídicas da lei do Brasil, sofrendo as conseqüências jurídicas da lei de seu país de origem.

*O diplomata pode renunciar a imunidade?

O diplomata não pode renunciar a imunidade (pois a prerrogativa da imunidade é do cargo). Porém o país de origem pode renunciar a imunidade dele, devendo a retirada ser sempre expressa.

o Ex: diplomata escandinavo bêbado que atropelou uma pessoa nos EUA.

OBS: A imunidade diplomática não impede a investigação policial, principalmente para preservar flagrante, para preservar a materialidade do delito.

OBS: Embaixada não é extensão do território que representa, mas é inviolável.

IMUNIDADE PARLAMENTAR

a) Material Sinônimos: Absoluta Real Substancial Inviolabilidade Indenidade (Zaffaroni)

b) Formal (ou relativa)

1 – Imunidade Parlamentar Absoluta (art. 53 da CRFB/88)

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

Às inviolabilidades civil e penal, o STF acrescentou 2 novas imunidades:

Administrativa

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Política

1.1. Natureza jurídica:

1ª corrente (Pontes de Miranda) – causa excludente do crime; 2ª corrente (Basileu Garcia) – causa que se opõe à formação do

crime; 3ª corrente (Aníbal Bruno) – causa pessoal de exclusão de pena; 4ª corrente (Magalhães Noronha) – causa de irresponsabilidade; 5ª corrente (Frederico Marques) – causa de incapacidade

pessoal penal por razões políticas; 6ª corrente (STF) – atipicidade.

o Conseqüência jurídica: para o STF, como o fato não é típico, esta imunidade parlamentar absoluta se estende aos co-autores e partícipes.

OBS: A súmula 245 não foi cancelada. Apenas não mais à imunidade absoluta, somente se aplicando à imunidade relativa.

Súmula 245 do STF: A IMUNIDADE PARLAMENTAR NÃO SE ESTENDE AO CO-RÉU SEM ESSA PRERROGATIVA.

1.2. Quais os limites da imunidade absoluta?

Exige nexo funcional. Ou seja, fato praticado no exercício ou em razão das funções.

Palavra desonrosa proferida nas dependências do Congresso o nexo funcional é presumido.

Palavra desonrosa proferida fora do Congresso mantém a imunidade, porém não mais se presume o nexo funcional (este tem que ser comprovado).

2 – Imunidade Parlamentar Relativa (Formal)

2.1. Quanto ao foro Previsão Legal: art. 53, §1º, CRFB/88

§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

OBS: após o término do mandado, os processos que por ventura tramitem contra parlamentar federal no STF (os quais se anteriores à diplomação, desde a diplomação, devem “subir” para o STF), devem “descer” para o primeiro grau , pois a imunidade parlamentar relativa é uma prerrogativa relativa ao cargo (o qual não possui mais após o

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término do mandato) e não um privilégio. Por isso que a súmula 394 do STF foi cancelada.

Súmula 394 do STF: COMETIDO O CRIME DURANTE O EXERCÍCIO FUNCIONAL, PREVALECE A COMPETÊNCIA ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO, AINDA QUE O INQUÉRITO OU A AÇÃO PENAL SEJAM INICIADOS APÓS A CESSAÇÃO DAQUELE EXERCÍCIO (CANCELADA).

2.2. Quanto à prisão Previsão legal: art. 53, §2º, CRFB/88

§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

Quem resolve pela prisão é a casa respectiva e a análise é política (conveniência e oportunidade) e não uma análise jurídica da prisão.

Regra : o parlamentar é insuscetível de prisão provisória (mas cabe prisão definitiva, consoante o entendimento do STF).

Exceção : admite flagrante quando o crime é inafiançável.o Ex: racismo, tráfico de entorpecentes, crimes hediondos.

OBS: A jurisprudência entende que os parlamentares são insuscetíveis de prisão civil.

2.3. Quanto ao processo Previsão Legal: art. 53, §§ 3º, 4º, 5º CRFB/88

§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. § 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. § 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.

EC 35/2001ANTES DEPOIS

Abrangia qualquer crime praticado antes ou depois da diplomação.

O STF, para o processo iniciar-se, dependia de autorização da casa respectiva.

Abrange qualquer crime praticado após a diplomação.

O STF não depende mais de autorização para iniciar o processo, porém a casa respectiva pode sustar seu

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Enquanto não autorizado a prescrição não corria (ficava suspensa).

andamento.

Suspenso o processo não corre a prescrição.

*A imunidade suspende o processo, mas não impede a investigação. Os parlamentares podem ser investigados.

2.4. Imunidade quanto à testemunha Previsão legal: art. 53, § 6º da CRFB/88

§ 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações.

*A prerrogativa do art. 221 do CPP permanece se os parlamentares são investigados?

Não. Só se aplica se forem testemunhas. Se forem investigados tem que ir na hora, local e data em que foram intimados.

o Ex: ex-deputado Luis Estevão.

*As imunidades parlamentares permanecem no estado de sítio? Sim, conforme o art. 53, § 8º da CRFB/88.

§ 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.

*Parlamentar que se licencia para exercer cargo no executivo mantém a imunidade?

Não mantém a imunidade, pois a imunidade é prerrogativa do cargo de parlamentar (por isso a súmula 4 do STF foi cancelada).

Súmula 4 do STF: NÃO PERDE A IMUNIDADE PARLAMENTAR O CONGRESSISTA NOMEADO MINISTRO DE ESTADO (CANCELADA).

*Deputados estaduais têm as mesmas imunidades dos deputados federais?

Sim, em virtude do Princípio da simetria os deputados estaduais têm as mesmas imunidades dos parlamentares federais (CRFB/88, art. 27, §1º).

§ 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

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Pela razão acima, isso a súmula 3 do STF está superada.

Súmula 3 do STF: A IMUNIDADE CONCEDIDA A DEPUTADOS ESTADUAIS É RESTRITA À JUSTIÇA DO ESTADO (SUPERADA).

OBS1: Vereadores não tem imunidade relativa.OBS2: a Constituição Estadual pode estabelecer foro especial para os vereadores.

Ex: Constituição do Estado do Rio de Janeiro.

*Julgamento dos Crimes contra a vida cometidos por parlamentar:

a) No caso de parlamentar federal (Deputado Federal e Senador) A regra geral para o julgamento dos crimes contra a vida indica

a competência do Júri (art. 5º, XXXVIII, d da CRFB/88), mas a própria CRFB/88 a excepciona quando em seu art. 53, §1º prevê a competência do STF para julgar todos os crimes cometidos por Deputados e Senadores. Há uma exceção da CRFB/88 feita por ela mesma.

Art. 5º, XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. § 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal

b) No caso de parlamentar estadual (Deputado Estadual)

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Imunidades dos Parlamentares

Deputados Federais

e Senadores

Deputados Estaduais

Vereadores

Imunidade Absoluta Imunidade Relativa Imunidade Absoluta Imunidade Relativa

Imunidade Absolutano limite

do município

A regra geral para o julgamento dos crimes contra a vida indica a competência do Júri (art. 5º, XXXVIII, d da CRFB/88), mas a própria CRFB/88 a excepciona quando em seu art. 27, §1º prevê a aplicação das mesmas regras de imunidade e inviolabilidade dos parlamentares federais para os parlamentares estaduais. Novamente há uma exceção da CRFB/88 feita por ela mesma.

§ 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

c) No caso de parlamentar municipal (Vereador), em Estado-membro que haja expressa disposição na Constituição Estadual acerca do foro especial.

A regra geral constitucional para o julgamento dos crimes contra a vida indica a competência do Júri (art. 5º, XXXVIII, d da CRFB/88) não pode ser afastada por regra criada por Constituição Estadual (poder constituinte derivado decorrente).

Permanece a competência do Júri para o julgamento dos Vereadores.

Esta questão deu origem à súmula 721 do STF.

Súmula 721 do STF: A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JÚRI PREVALECE SOBRE O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO ESTABELECIDO EXCLUSIVAMENTE PELA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL.

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Prof. Luiz Flávio Gomes

Aula 5 (05 de março de 2009)

Conceito de crime:

1ª corrente: fato típico e antijurídico.o Dois requisitoso Damásio, Capez, Mirabete.

2ª corrente: fato típico, antijurídico e culpável.o Três requisitoso Cezar Bittencourt, Rogério Greco.

3ª corrente: fato típico, antijurídico, culpável e punível.o Quatro requisitos.o Punibilidade: ameaça de pena.

Crime ameaçado de pena é fato punível. Um crime sem pena para o Direito Penal não é nada.

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4ª corrente: ação típica, antijurídica, culpável e punível.o Cinco requisitos

Ação como requisito autônomo.o Marinutti.

5ª corrente: fato formal e materialmente típico e antijurídico.o Dois requisitos.o Materialmente: Roxin, Zaffaroni, LFG.o Neste conceito de LFG foi adicionado o aspecto material

aos conceitos clássicos.

Punibilidade é a ameaça de pena, ou seja, não existe crime sem ameaça de pena.

Dentro do ponto de vista material, pode-se adotar qualquer um desses conceitos de crime (Crime do ponto de vista material):

o Ofensa a um direito subjetivo.o Ofensa a um bem.o Ofensa a valores éticos (Welzel).o Ofensa à norma (Jakobs).o Ofensa a um bem juridicamente relevante.

LFG diz que essa é a melhor.Linha do Tempo do Fato Típico

CAUSALISMOPeríodo Histórico: final do séc. XX.Autores: Von Liszt, Beling (Beling desenvolveu a teoria da tipicidade em 1906)Fato típico: é objetivo e valorativamente neutro.

Para Beling, fato típico é a “descrição abstrata de um crime”. 1 dimensão

Requisitos do fato típico (objetivos): a) Conduta humana voluntária

o Ex: facada. b) Resultado naturalístico (só nos crimes materiais).

o Ex: morte. c) Nexo de causalidade.

o Ex: nexo entre a facada e o morte. Adequação típica.

o É a subsunção do fato à lei.

*No causalismo não se trabalhava com valores. A noção de valor era absolutamente desconhecida.

NEOKANTISMOo É o retorno da filosofia de valores de Kant (“não existe Direito sem valores, pois tudo é

objeto de valoração”).o Inspirou Miguel Reale (Teoria Tridimensional do Direito).o Nada no Direito seria neutro.

Período Histórico: 1900-1930Autores: Mezger (mais importante), Nelson Hungria, Gustav RadbruchFato Típico: é objetivo e valorativo.

o Tipo é o fato valorado negativamente pelo legislador.o 1 dimensão

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Requisitos do fato típico (objetivos):o a) Conduta humana voluntáriao b) Resultado naturalístico (só nos crimes materiais). Ex: morte.o c) Nexo de causalidade.o d) Adequação típica.

OBS: Os requisitos são idênticos ao do causalismo, mas os neokantistas atribuem valor aos requisitos, pois quando o legislador elege uma determinada conduta para descrever como crime é porque ele a valorou.

o Ex: Entendeu que matar alguém era valorativamente negativo.

OBS: é nesse período histórico que se trata com o conceito de dolo como consciência do fato e consciência da ilicitude.*A essência da diferença entre a o causalismo e o neokantismo é que este é valorativo.

o Ex. da diferença: Dolo.o No causalismo, é mero vinculo subjetivo do agente com o fato.o No neokantismo tem 2 requisitos:

1) consciência do fato; 2) consciência da ilicitude

o OBS: é o dolus malus, pois o agente tem consciência da ilicitude da sua conduta.

*Crítica ao finalismo: como poderia o povo ter conhecimento sobre a ilicitude do fato se ele não tem conhecimento sobre o direito?Resposta: Teoria da valoração paralela na esfera do profano (criada por Mezger).

o Profano é o leigo, ou seja, o que não estudou direito penal. Não se exige de um leigo que ele tenha consciência da ilicitude, mas sim uma consciência da esfera que ele entende, ou seja, como o leigo vê a ilicitude. O leigo sabe que é ilícito dar uma facada em alguém.

FINALISMOPeríodo Histórico: 1939-1960 (No Brasil só chegou em 1970)Autor: Hans WelzelFato Típico: é objetivo e subjetivo.

o 2 dimensões (diferencial em relação às duas primeiras teorias)Requisitos do fato típico:

o Dimensão objetivao a) Conduta humana voluntária. Ex: facada.o b) Resultado naturalístico (só nos crimes materiais). Ex: morte.o c) Nexo de causalidade.o d) Adequação típica.

o Dimensão subjetivao a) Doloo b) Culpa

*Antes do Finalismo, Dolo e Culpa estavam na culpabilidade, pois eram uma forma de realização do fato, ou intencional ou não-intencional.

*Com Welzel, Dolo e Culpa são colocados como parte da tipicidade.o Ex: um sujeito enfia uma mulher no carro e dá partida. Qual o delito?

Depende do dolo do autor. Pode ser estupro, atentado violento ao pudor ou seqüestro. Tudo vai depender do dolo, que deve, portanto, estar localizado no fato típico.

*LFG diz que Welzel acertou ao trazer Dolo e Culpa da Culpabilidade para o fato típico (tipicidade), mas errou ao dizer que a culpa é subjetiva, pois ela seria normativa.

*Requisito Subjetivo do Tipo, em Direito Penal, é o que está na cabeça do réu.

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o Ex: Dolo (que é intenção).

*Requisito Normativo do Tipo, em Direito Penal, é o que exige juízo de valor do Juiz. o Ex: Culpa (o Juiz valora se houve ou não culpa).

*Ditado alemão: “O dolo está na cabeça do Réu, a culpa está na cabeça do Juiz”.

FUNCIONALISMO RACIONAL OU TELEOLÓGICOo O Direito Penal está em função da proteção de bens jurídicos.

Período Histórico: 1970Autor: Claus RoxinFato Típico: objetivo, normativo ou valorativo, e subjetivo.

o 3 dimensõesRequisitos do fato típico:

o Dimensão objetivao a) Conduta humana voluntáriao b) Resultado naturalístico (só nos crimes materiais). Ex: morte.o c) Nexo de causalidade.o d) Adequação típica.

o Dimensão Normativa ou Valorativa (Teoria da Imputação Objetiva)o a) Criação ou incremento de risco proibido relevante (CIRPR)

“Quem atua em risco permitido não responde pelo fato”. A conduta deve ser valorada nesta dimensão da tipicidade. A conduta, mesmo formalmente típica, se praticada em contexto de risco

permitido, não é típica. Ex: dirigir a 70km/h (risco permitido); dirigir a 190km/h (risco proibido)

o b) Nexo de imputação entre o risco criado e o resultado ocorrido. No âmbito objetivo fala-se em nexo de causalidade e no âmbito normativo

fala-se em nexo de imputação, que seria o vínculo entre o resultado e o risco.

o c) Que o resultado esteja no âmbito de proteção da norma. É esse resultado que a norma quer proteger.

Ex: Dois ciclistas estão numa pista escura. Os dois não tinham farol. O da frente atropela um transeunte. Os dois são condenados. O primeiro por não ter farol e atropelar e o segundo por simplesmente não ter o farol. Fundamento: O farol da bicicleta é para evitar acidentes da tua bicicleta e não da bicicleta da frente. Então o 2° ciclista foi absolvido.

48

o Dimensão subjetivao Somente o Dolo

*A Teoria da Imputação Objetiva independe do Dolo, devendo-se analisar a conduta independente do dolo.

*Dolo está na dimensão subjetiva (está na cabeça do réu). É analisado posteriormente às dimensões objetiva e normativa.

*Culpa está na dimensão normativa ou valorativa (depende de um juízo de valor do juiz, ou seja, de uma valoração. Portanto, está na cabeça do juiz).

Enunciados básicos da Teoria da Imputação Objetiva (ROXIN):

1) Se um agente cria riscos proibidos, responde penalmente. Ex: motorista guiando carro a 172 km/h.

2) se o agente cria riscos permitidos não, responde penalmente (falta fato típico).

Ex1: quem realiza riscos normais não responde por nada. o Quem vende um carro e o motorista com esse carro mata

alguém, quem criou o risco foi o motorista e não o vendedor do carro.

Ex2: venda de arma de fogo, de forma legal em loja regularmente estabelecida.

o Se o agente mata alguém com a arma comprada legalmente é um risco permitido.

Ex3: exemplo do padeiro. o Se o padeiro vende um pão e o agente, no momento da

compra, informa que irá colocar veneno no pão para matar outrem.

Quem responde é somente quem colocou o veneno, pois vender pão é criar riscos permitidos.

Ademais, nesta fase não se analisa o dolo do sujeito (Roxin chama de Teoria da Imputação Objetiva porque independe do dolo, que só irá ser considerado posteriormente).

Ex4: exemplo do taxista:o Um taxista recebe o passageiro e este diz que vai matar

alguém em seu destino. O no dia seguinte o taxista fica sabendo do crime. Neste caso o taxista responde?

Não responde. Por que fazer uma corrida de taxi é exatamente a função social que ele ocupa.

49

Porém se o agente precisar de uma informação do taxista, contribuindo, por exemplo, para que o agente encontre a vítima ele responderá por contribuir com o resultado.

Criou riscos proibidos e, portanto, fez mais do que o seu papel social e pode ser considerado partícipe.

Ex5: Lesões esportivas, dentro das regras do jogo.o Não responde, pois os riscos eram permitidos.

Ex: boxe.

Ex6: Intervenções médicas.o O médico autorizado pelo paciente faz a cirurgia dentro

dos riscos permitidos.

OBS: Nos livros antigos a intervenção médica e as lesões esportivas eram consideradas excludentes de antijuridicidade (exercício regular do direito).

Atualmente, afasta-se a tipicidade (riscos permitidos). São atos formalmente típicos, mas materialmente atípicos.

*Teoria da confiança em direito penal (Princípio da Confiança):

Quem realiza uma atividade respeitando as regras desta atividade pode confiar que as outras pessoas irão atuar de acordo com as regras.

o Ex1: o motorista que ao cruzar um semáforo confia que o pedestre não vai atravessar a rua no sinal fechado.

o Ex2: cirurgia médica em equipe na qual o cirurgião confia que o anestesista terá realizado sua parte.

Ex7: Exemplo do sobrinho que quer matar o tio do qual é o único herdeiro.

O sobrinho programa a excursão do tio a uma floresta na qual há muitos raios e o tio é atingido por um raio e morre. É crime do sobrinho?

o Não responde penalmente, pois mesmo havendo o dolo (vontade de matar), programar uma excursão é risco permitido (mesmo querendo a morte do tio).

o Da mesma forma que tentar matar o tio dando-lhe uma passagem aérea na esperança que o avião caia.

Ex8: Autocolocação da vítima em risco por conduta própria: Ex: convidar um amigo para cruzar o deserto do Saara (em

carros separados) e no caminho o convidado (que estava dirigindo seu próprio carro) capota o carro e morre.

50

o Quem convidou a vítima não responde, pois há autocolocação em risco da vítima.

OBS: A teoria da autocolocação da vítima em risco não se aplica no caso do atirador de facas que um dia erra e acerta no alvo que morre.

Neste caso não há autocolocação da vítima em risco, pois não foi a conduta da vítima que a matou. Foi o atirador de facas que errou.

Ele responde, pois foi ele quem criou o risco. O que vai variar é se vai ser condenado por culpa consciente, dolo intencional ou dolo eventual.

FUNCIONALISMO REDUCIONISTA OU CONTENCIONISTAO Direito Penal está em função de reduzir o abuso do Estado.

Período Histórico: década de 1980Autor: ZaffaroniFato Típico: objetivo, normativo ou valorativo, e subjetivo.

o 3 dimensões (objetiva ou sistemática, normativa ou valorativa, subjetiva)Requisitos do fato típico:

o Dimensão objetiva ou sistemáticao a) Conduta humana voluntáriao b) Resultado naturalístico (só nos crimes materiais). Ex: morte.o c) Nexo de causalidade.o d) Adequação típica.

o Dimensão Normativa ou Valorativa (Teoria da Tipicidade Conglobante)o 1) Adota a teoria da imputação objetiva de Roxin.o 2) Resultado jurídico.

É a ofensa ao bem jurídico que se dá pela lesão ou pelo perigo concreto.

o São 02 resultados em direito penal: Naturalístico – parte objetiva. Ex: morte Jurídico – lesão ao bem jurídico vida.

o Normalmente, todo resultado naturalístico se converte num resultado jurídico. Mas há exceções.

Aborto em caso de estupro. Anencefalia. O STF vai decidir se o resultado naturalístico morte do feto

também incide no resultado jurídico ofensa ao bem da vida. Ver ADPF 54.

o O resultado jurídico em direito penal possui 06 exigências: 1) Resultado concreto, efetivo, real – não se admite perigo abstrato em

direito penal por essa teoria. No concurso publico = parte da doutrina e parte da jurisprudência

51

diz que sim. Ex: posse de arma de fogo sem munição – para perigo abstrato, é crime.

O STF, no HC 81.057, disse que não é crime! É polêmico, mas o STF vem adotando.

2) Transcendental – é aquele que atinge terceiras pessoas. É o princípio da alteralidade.

Vem caindo muito em concurso! Assim, se o sujeito só afeta bens jurídicos próprios não tem crime! Ex: tentativa de suicídio. Posse de droga para uso próprio: é crime? Pós!

3) Resultado relevante ou grave – se o resultado for insignificante, não há crime, porque o fato não é típico. HC 84.412, STF

4) Resultado intolerável – um exemplo de resultado tolerável é o aborto de feto anencefálico.

5) Resultado objetivamente imputável ao risco criado – tem que ter nexo de imputação entre o risco e o resultado.

Ex: você, por brincadeira ou por dolo, empurra alguém na piscina e essa pessoa morre. Enquanto a pessoa se afoga, um terceiro que não sabe nadar pula na piscina para salvar e acaba morrendo. O autor, por dolo ou culpa, responde pela morte de quem empurrou, responde, portanto, pelo risco que criou (empurrão da pessoa). Não responde pelo terceiro, porque não houve. A morte não é imputável objetivamente pelo risco criado.

6) Âmbito de proteção da norma – exemplo do ciclista.

7) Alternatividade – vale pros crimes de conteúdo múltiplo ou variável, ou seja, aqueles que contêm vários verbos.

Ex: art. 33 da Lei Antidrogas. Se o agente realiza vários verbos no mesmo contexto fático, o crime será único, porque os verbos são alternativos.

o Dimensão subjetivao a) Doloo b) Intenções específicas

HC 81.057 (O Resultado Jurídico tem que ser: Resultado concreto, efetivo, real)EMENTA: Arma de fogo: porte consigo de arma de fogo, no entanto, desmuniciada e sem que o agente tivesse, nas circunstâncias, a pronta disponibilidade de munição: inteligência do art. 10 da L. 9437/97: atipicidade do fato: 1. Para a teoria moderna - que dá realce primacial aos princípios da necessidade da incriminação e da lesividade do fato criminoso - o cuidar-se de crime de mera conduta - no sentido de não se exigir à sua configuração um resultado material exterior à ação - não implica admitir sua existência independentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela incriminação da hipótese de fato. 2. É raciocínio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do Direito Penal; para o seu acolhimento, convém frisar, não é necessário, de logo, acatar a tese mais radical que erige a exigência da ofensividade a limitação de raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da criação por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta, por ora, aceitá-los como princípios gerais contemporâneos da interpretação da lei penal, que hão de prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte. 3. Na figura criminal cogitada, os princípios bastam, de logo, para elidir a incriminação do porte da arma de fogo inidônea para a produção de disparos: aqui, falta à incriminação da conduta o objeto material do tipo.

52

4. Não importa que a arma verdadeira, mas incapaz de disparar, ou a arma de brinquedo possam servir de instrumento de intimidação para a prática de outros crimes, particularmente, os comissíveis mediante ameaça - pois é certo que, como tal, também se podem utilizar outros objetos - da faca à pedra e ao caco de vidro -, cujo porte não constitui crime autônomo e cuja utilização não se erigiu em causa especial de aumento de pena. 5. No porte de arma de fogo desmuniciada, é preciso distinguir duas situações, à luz do princípio de disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munição adequada à mão, de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, em conseqüência, o eventual disparo, tem-se arma disponível e o fato realiza o tipo; (2) ao contrário, se a munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como tal - isto é, como artefato idôneo a produzir disparo - e, por isso, não se realiza a figura típica.

HC 84.412 (O Resultado Jurídico tem que gerar: Resultado relevante ou grave)E M E N T A: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO - CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA" NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.

Teoria Constitucionalista do Direito

Período Histórico: 2007Autor: LFGFato Típico: formal, material e subjetivo.

o 3 dimensões (Formal, Material ou Valorativa, Subjetiva)Requisitos do fato típico:

o Dimensão Formalo a) Conduta humana voluntáriao b) Resultado naturalístico (só nos crimes materiais). Ex: morte.o c) Nexo de causalidade.o d) Adequação típica.

o Dimensão Material ou Valorativa (2 juízos valorativos)

o 1) juízo de valoração da conduta: Riscos Permitidos e Proibidos (tirado de Roxin)o 2) juízo de valoração do resultado jurídico (tirado de Zaffaroni)

*O fundamento está na teoria tridimensional do direito de Miguel Reale, onde o direito está

53

associado ao fato, valor e norma.

*A norma é: 1) Primária (geral, dirigida a todos)

o 1.1. Aspecto valorativo - valor protegido pela norma.o 1.2. Aspecto imperativo – aplicação da pena.

2) Secundária (dirigida ao juiz).

Ex. de Norma: a) lei – art. 121.b) norma: é proibido matar.

No aspecto primário, é dirigida a todos, proibindo de matar. No aspecto secundário, é dirigida ao juiz, impondo a obrigação de aplicar a pena, desde que cometido o delito.

*Todo fato tem que estar de acordo com a lei (tipicidade formal), violando a norma e afetando o bem jurídico tutelado (resultado jurídico - valor). Miguel Reale.

Tipicidade Conglobante – é o aspecto valorativo incluído no tipo.

o Dimensão subjetivao a) Doloo b) Intenções específicas

*Qual o critério que o juiz usa para valorar uma conduta e dizer se é típica ou atípica?o O critério da criação ou incremento de risco proibidos relevantes (CIRPR).

Quadro esquemático da Linha do tempo do fato típico

Causalismo Neokantismo Finalismo Funcionalismo Racional ou Teleológico

Funcionalismo Reducionista ou Contencionista

Teoria Constitucionalista

do DireitoÉ o retorno da

filosofia de valores de Kant

(“não existe Direito sem valores, pois

tudo é objeto de valoração”).

Inspirou Miguel Reale (Teoria

Tridimensional do Direito).

Nada no Direito seria neutro.

O Direito Penal está em função da proteção de bens jurídicos.

O Direito Penal está em função de reduzir o abuso

do Estado.

Período Histórico: final do séc. XX

Período Histórico: 1900-1930

Período Histórico: 1939-1960 (No Brasil só chegou em 1970)

Período Histórico: 1970 Período Histórico: década de 1980

Período Histórico: 2007

Autores: Von Liszt, Beling

Autores: Mezger (mais importante), Nelson Hungria, Gustav Radbruch

Autores: Hans Welzel

Autor: Claus Roxin Autor: Zaffaroni Autor: LFG

Fato típico: é objetivo e valorativamente neutro.1 dimensão

Fato Típico: é objetivo e valorativo.Tipo é o fato valorado negativamente pelo legislador.

1 dimensão

Fato Típico: é objetivo e subjetivo.

2 dimensões

Fato Típico: objetivo, normativo ou valorativo, e subjetivo.

3 dimensões

Fato Típico: objetivo, normativo ou valorativo, e subjetivo.

3 dimensões

Fato Típico: formal, material e subjetivo.

3 dimensões

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Requisitos do fato típico (objetivos):a) Conduta humana voluntáriaEx: facada.b) Resultado naturalístico (só nos crimes materiais). Ex: morte.c) Nexo de causalidade.Ex: nexo entre a facada e o morte.d) Adequação típica. (subsunção do fato à lei)

Requisitos do fato típico (objetivos):a) Conduta humana voluntáriab) Resultado naturalístico (só nos crimes materiais). Ex: homicídio.c) Nexo de causalidade.d) Adequação típica.

OBS: Os requisitos são idênticos ao do causalismo, mas os neokantistas atribuem valor aos requisitos, pois quando o legislador elege uma determinada conduta para descrever como crime é porque ele valorou.

Requisitos do fato típico:Dimensão objetivaa) Conduta humana voluntáriab) Resultado naturalístico c) Nexo de causalidade.d) Adequação típica.

Dimensão subjetivaa) Dolob) Culpa

*Antes do Finalismo, Dolo e Culpa estavam na culpabilidade, pois eram uma forma de realização do fato, ou intencional ou não-intencional.

*Com Welzel, Dolo e Culpa são colocados como parte da tipicidade.

Requisitos do fato típico:Dimensão objetivaa) Conduta humana voluntáriab) Resultado naturalístico c) Nexo de causalidade.d) Adequação típica.

Dimensão Normativa ou Valorativa(Teoria da Imputação Objetiva)a) Criação ou incremento de risco proibido relevante (CIRPR)

*Quem atua em risco permitido não responde pelo fato.

b) Nexo de imputação entre o risco criado e o resultado ocorrido.

*No âmbito objetivo fala-se em nexo de causalidade e no âmbito normativo fala-se em nexo de imputação, que seria o vínculo entre o resultado e o risco.

c) Que o resultado esteja no âmbito de proteção da norma.

É esse resultado que a norma quer proteger. Exemplo dos ciclistas.

Dimensão subjetivaSomente o Dolo

Requisitos do fato típico:Dimensão objetiva ou sistemáticaa) Conduta humana voluntáriab) Resultado naturalístico c) Nexo de causalidade.d) Adequação típica.

Dimensão Normativa ou Valorativa(Teoria da Tipicidade Conglobante)

a) adota a teoria da imputação objetiva de Roxin.

b) Resultado jurídico(é a ofensa ao bem jurídico que se dá pela lesão ou pelo perigo concreto).

São 02 resultados em direito penal:Naturalístico – parte objetiva. Ex: morteJurídico – lesão ao bem jurídico vida.

Normalmente, todo resultado naturalístico se converte num resultado jurídico. Mas há exceções. 1) Aborto em caso de estupro. 2) Anencefalia.

*O resultado jurídico em direito penal possui 06 exigências:1) Resultado concreto, efetivo, real – não se admite perigo abstrato em direito penal por essa teoria.

2) Transcendental – é aquele que atinge terceiras pessoas. É o princípio da alteralidade.

3) Resultado relevante ou grave – se o resultado for insignificante, não há crime, porque o fato não é típico. HC 84.412, STF

4) Resultado intolerável – um exemplo de resultado tolerável é o aborto de feto anencefálico.

5) Resultado objetivamente imputável ao risco criado – tem que ter nexo de imputação entre o risco e o resultado. Exemplo do afogado que queria salvar outrem.

6) Âmbito de proteção da norma – exemplo do ciclista.

7) Alternatividade – vale

Requisitos do fato típico:Dimensão Formala) Conduta humana voluntáriab) Resultado naturalístico c) Nexo de causalidade.d) Adequação típica.

Dimensão Material ou Valorativa(2 juízos valorativos – Tipicidade Conglobante)

a) juízo de valoração da conduta: Riscos Permitidos e Proibidos (Roxin)

b) juízo de valoração do resultado jurídico (Zaffaroni)

*O fundamento está na teoria tridimensional do direito de Miguel Reale, onde o direito está associado ao fato, valor e norma.

*A norma é:1) Primária (geral, dirigida a todos)1.1. Aspecto valorativo - valor protegido pela norma. 1.2. Aspecto imperativo – aplicação da pena

2) Secundária (dirigida ao juiz).

*Todo fato tem que estar de acordo com a lei (tipicidade formal), violando a norma e afetando o bem jurídico tutelado (resultado jurídico - valor). Miguel Reale.

Dimensão subjetivaa) Dolob) Intenções específicas

55

pros crimes de conteúdo múltiplo ou variável, ou seja, aqueles que contêm vários verbos.

Dimensão subjetivaa) Dolob) Intenções específicas.

a)

______________________________________________________________________

AULA 6 (11 de março de 2009)

INTRODUÇÃO À TEORIA GERAL DO DELITO

Infração penal (no Brasil): Sistema Dualista ou Binárioo Crimeso Contravenções Penais

a) Crimes (delito)b) Contravenções penais (crime anão; delito liliputiano; crime vagabundo)

Crime e contravenção são ontologicamente idênticos. A diferença é axiológica. A diferença diz respeito à gravidade.

O Brasil é adepto do sistema dualista dividindo a infração penal em crime e contravenção. A diferença de crime para contravenção é de grau, isto é, puramente axiológica, não ontológica.

o Os fatos mais graves devem ser rotulados como crimes; os menos graves como contravenção.

O que é grave hoje pode ser menos grave amanhã a depender da interpretação do legislador

o Ex. porte de arma de fogo – até 1997 era um crime vagabundo. Depois de 1997 passou a ser crime. A partir de 2003 algumas modalidades passaram a ser inafiançáveis.

Em face do exagero, o STF declarou que a inafiançabilidade seria inconstitucional por ferir o princípio da proporcionalidade.

OBS: A rotulação da conduta ser crime ou contravenção é política. Quem faz a opção é o legislador.

Diferenças entre crime e contravenção:

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1) tipo de pena privativa de liberdade:

Crimeo Reclusãoo Detenção

Contravenção penalo Prisão simples (art. 5º e 6º LCP – DL 3.688/41)

Art. 5º As penas principais são: I – prisão simples. II – multa. Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto. § 1º O condenado a pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados a pena de reclusão ou de detenção. § 2º O trabalho é facultativo, se a pena aplicada, não excede a quinze dias.

OBS: A prisão simples jamais é cumprida no regime fechado, nem mesmo pelo intermédio da regressão.

2) Espécie de ação penal

Crimeo Ação penal pública ou ação penal de iniciativa privada

Contravenção penalo Ação penal pública incondicionada (art. 17 LCP)

Art. 17. A ação penal é pública, devendo a autoridade proceder de ofício.

Exceção: Ação penal pública incondicionada por Contravenção de Vias de Fato.

Lei 9.099/95Antes Depois

Art. 129, caput, CP – ação penal pública incondicionada (+)

Art. 21 LCP (vias de fato) – ação penal pública incondicionada (-)

Art. 129, caput, CP – ação penal pública condicionada à representação. (+)

Art. 21 LCP – ação penal pública incondicionada. (-) Agora é condicionada: se o

mais é condicionado, o menos não pode ser incondicionado.

Lesão corporal

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Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:Pena - detenção, de três meses a um ano.

Art. 21. Praticar vias de fato contra alguem: Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de cem mil réis a um conto de réis, se o fato não constitue crime. Parágrafo único. Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) até a metade se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos.

Assim, por razões de coerência a jurisprudência afirma que “vias de fato” é o único caso de contravenção de ação penal pública condicionada.

Para o STF, as “vias de fato” continuam sendo perseguidas mediante ação penal pública incondicionada.

o Argumenta que o tipo de ação penal não depende da gravidade do crime, mas do grau de lesão ao interesse da vítima frente ao da sociedade.

3) Punibilidade da tentativa

Crimeo A tentativa é punível.

Contravenção penalo A tentativa não é punível (art. 4 da LCP)

Art. 4º Não é punível a tentativa de contravenção.

OBS: a contravenção admite tentativa, apenas esta tentativa não é punível (juridicamente desconsiderada).

4) Extraterritorialidade da lei penal

Crimeo Admite a extraterritorialidade da lei penal

Contravenção penalo Não admite extraterritorialidade (art. 2º da LCP)

Art. 2º A lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território nacional.

5) Competência para o processo e julgamento

Crimeo Justiça estadual ou federal.

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Contravenção penalo Só é competência da justiça estadual (art. 109, IV,

CRFB/88)

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

OBS1: exceção é o foro por prerrogativa de função. Ex: juiz federal pratica contravenção penal. Quem julga é o TRF.

OBS2: Nem a conexão não leva a contravenção penal para a justiça federal.

6) Limite das penas

Crime: 30 anos

Contravenção penal: 5 anos (art. 10 da LCP)

Art. 10. A duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum, ser superior a cinco anos, nem a importância das multas ultrapassar cinquenta contos.

7) Período de provas no sursis

Crimeo Em regra, 2 a 4 anos, podendo ser de 4 a 6 no sursis

etário ou humanitário.

Contravenção penalo 1 a 3 anos (art. 11 LCP)

Art. 11. Desde que reunidas as condições legais, o juiz pode suspender por tempo não inferior a um ano nem superior a três, a execução da pena de prisão simples, bem como conceder livramento condicional.

OBS: Em tese, a opção penal do legislador entre rotular a conduta como crime ou contravenção (que é opção política), deveria levar em conta tais diferenças.

CONCEITO DE CRIME

Conceito formal

59

o Crime é aquilo que está estabelecido em uma norma penal incriminadora, sob ameaça de pena.

Conceito materialo Crime é comportamento humano causador de lesão ou

perigo de lesão ao bem jurídico tutelado passível de sanção penal.

Conceito formal-material (doutrina moderna)o Crime é aquilo que está estabelecido em lei, consistente

num comportamento humano causador de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal.

Conceito analíticoo Leva em consideração os elementos que compõem a

infração penal (analisa o crime sob o aspecto de sua estrutura, do que o crime é feito).

Prevalece que crime é fato típico + ilicitude + culpabilidade.

SUJEITO ATIVO DO CRIME

O Que é?o É o autor da infração penal.

Quem pode ser sujeito ativo?o Pessoa física, capaz, com idade igual ou superior a 18

anos.o Pessoa jurídica.

*Pessoa jurídica pratica crime?

1ª corrente: pessoa jurídica não pode praticar crimes ou ser responsabilizada penalmente, pois do contrário se ofenderia:

o Princípio da responsabilidade subjetiva – pessoa jurídica não tem dolo ou culpa.

o Princípio da culpabilidade – pessoa jurídica não tem potencial consciência da ilicitude.

o Princípio da responsabilidade pessoal – responsabilizar a pessoa jurídica seria o mesmo que responsabilização coletiva.

o Princípio da personalidade das penas – a pena ultrapassa da pessoa do condenado.

60

2ª corrente – pessoa jurídica pratica crime ambiental (lei 9.605/98) podendo ser responsabilizada criminalmente, haja vista que (Respostas aos argumentos da 1ª corrente):

o É responsabilidade objetiva autorizada pela própria CRFB/88.

o A pessoa jurídica responde por seus atos adaptando-se o juízo de culpabilidade à suas características

o O que passa da pessoa jurídica condenada são os efeitos da condenação

3ª corrente – apesar de não poder praticar crimes é possível responsabilizar pessoa jurídica penalmente desde que:

o Seja um crime ambiental praticado: a) seguindo a sua ordem. b) em seu benefício.

OBS1: a responsabilidade tem que atingir a pessoa física (autora) + pessoa jurídica (mandante e beneficiada): é o sistema da dupla imputação. (art. 3º lei 9.605/98)

Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.

Responsabilidade penal da Pessoa Jurídica (Sistema da dupla imputação)

Devem ser processadas (art. 3º da lei 9.605/98): Pessoa física (autora) + pessoa jurídica (mandante e

beneficiada)OBS: para se alcançar a pessoa jurídica, há que se processar conjuntamente a pessoa física, sob pena a ação não ser acolhida.

OBS2: prevalece a 3ª corrente (inclusive no STJ). Segundo o STJ não se trata de responsabilidade objetiva nem

subjetiva, mas sim uma responsabilidade social.

SUJEITO PASSIVO DO CRIME

É a pessoa ou o ente que sofre as conseqüências da infração penal.

61

Quem pode ser sujeito passivo de crime?o Pessoa físicao Pessoa jurídicao Ente sem personalidade jurídica

Ex: família, coletividade. (neste casos em que o sujeito passivo é ente sem personalidade jurídica, fala-se em crime vago – ex: calúnia contra a honra dos mortos)

OBS: Existem crimes que obrigatoriamente têm pluralidade de sujeitos passivos, pois o tipo penal exige, são chamados crimes de dupla subjetividade passiva.

Ex: violação de correspondência (sujeitos passivos= o remetente e o destinatário).

OBS: Pessoa jurídica pode ser sujeito de extorsão mediante seqüestro? (Art. 159 do CP)

Pode ser sim, desde que seja ela a pagadora do resgate. Não precisa ser seu representante legal. Basta que o resgate seja pago pela pessoa jurídica.

Extorsão mediante seqüestroCP, Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate: Pena - reclusão, de oito a quinze anos.

OBJETO MATERIAL DO CRIME

Pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.

OBS1: nem sempre o objeto material coincide com o sujeito passivo. Mas pode coincidir como, por exemplo, no homicídio (vida).

OBS2: existe crime sem objeto material? Sim. Há 2 crimes:

o Ato obscenoo Falso testemunho

OBJETO JURÍDICO

É o interesse tutelado pela norma. Ex: vida (homicídio), patrimônio (furto).

OBS: crimes de dupla objetividade jurídica são os que protegem mais de um bem jurídico.

Ex: roubo e latrocínio (patrimônio e liberdade), estupro qualificado pela morte.

62

Esquema introdutório:

Seletivo

Fatos

Substratos

ConseqüênciaJurídica

FATO TÍPICO

1) Conceito

Conceito materialo É o fato humano indesejado, norteado pelo princípio da

intervenção mínima, consistente em uma conduta produtora de um resultado e que se ajusta formal e materialmente a um tipo penal.

63

Humanos

Desejados

Indesejados

Principio da intervenção Minima

a) Subsidiáriob) Fragmentário

Natureza

Crime

Crime“Subtratos” - Bettiol

Fato Típico(1º Substrato)

Ilicitude(2º Substrato)

Culpabilidade(3º Substrato)

Conduta Resultado Nexo CausalTipicidade

(Formal e Material)

Fato Típico

Crime

Ilicitude

Punibilidade

Culpabilidade

Conceito analítico (onde está na estrutura do crime)o É o primeiro substrato do crime (Bettiol).

2) Elementos Conduta Resultado Nexo de causalidade Tipicidade

a) CONDUTA (7 teorias)

1ª corrente: Teoria causalista ou teoria causal da ação Crime é fato típico + ilicitude + culpabilidade (Tripartite) Dentro do fato típico estaria a conduta.

o Conduta: ação consistente num movimento voluntário que causa modificação no mundo exterior.

OBS1: o dolo e a culpa estão na culpabilidade.OBS2: o tipo é objetivo não admitindo nenhuma valoração.

*Críticas: 1ª) não abrange os crimes omissivos (“conduta é ação...”); 2ª) dolo e culpa na culpabilidade; 3ª) o tipo penal não é constituído somente de elementos

objetivos (existem elementos normativo e subjetivo)

2ª corrente: Teoria neokantista (tem base causalista) Crime é fato típico + ilicitude + culpabilidade (Tripartite) Dentro do fato típico estaria a conduta.

o Conduta: comportamento humano voluntário causador de modificação no mundo exterior.

64

Crime

Fato Típico(Objetivo,

avalorativo)Ilicitude

Culpabilidade(dolo e culpa)

Conduta Resultado Nexo Causal Tipicidade

Crime

Fato Típico(valorativo)

IlicitudeCulpabilidade(dolo e culpa)

Conduta Resultado Nexo Causal Tipicidade

OBS1: o dolo e a culpa permanecem na culpabilidade.OBS2: admite elementos não objetivos no tipo (normativo e subjetivo).OBS3: prefere “comportamento” ao invés de “ação” para abranger o crime omissivo, algo que o causalismo não fazia.

*Críticas: 1ª) partindo de conceitos naturalistas, ficou contraditória

quando reconheceu elementos normativos e subjetivos do tipo (porque mantinha o);

2ª) dolo e a culpa na culpabilidade.

3ª corrente: Teoria Finalista Crime é fato típico + ilicitude + culpabilidade (Tripartite) Dentro do fato típico estaria a conduta.

o Conduta: movimento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim.

OBS: dolo e culpa migram para o fato típico.

*Críticas: 1ª) a finalidade não explica os crimes culposos (sendo também

frágil quanto aos crimes omissivos); 2ª) centralizou a teoria no desvalor da conduta ignorando o

desvalor do resultado.

4ª corrente: Teoria finalista dissidente

65

Crime

Fato Típico(valorativo)

IlicitudeCulpabilidade

Conduta Resultado Nexo CausalTipicidade

(dolo e culpa)

Crime é fato típico + ilicitude (Bipartite)

OBS: A culpabilidade deixa de ser substrato do crime e passa a ser mero pressuposto de aplicação da pena (única diferença em relação a teoria finalista)

5ª corrente: Teoria social da ação Crime é fato típico + ilicitude + culpabilidade (Tripartite) Dentro do fato típico estaria a conduta.

o Conduta: comportamento humano voluntário socialmente relevante.

OBS: dolo e culpa permanecem no fato típico, mas voltam a ser analisados na culpabilidade (pertencem ao fato típico).

*Crítica: Não há clareza no que significa “fato socialmente relevante”.

6ª corrente: Funcionalismo moderado ou teleológico Crime é fato típico + ilicitude + reprovabilidade (Tripartite) Dentro do fato típico estaria a conduta.

66

Crime

Fato Típico(valorativo)

Ilicitude

Conduta Resultado Nexo CausalTipicidade

(dolo e culpa)

Crime

Fato Típico(valorativo)

IlicitudeCulpabilidade(dolo e culpa)

Conduta Resultado Nexo CausalTipicidade

o Conduta: orientada pelo princípio da intervenção mínima, consiste num comportamento humano voluntário, causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

*A culpabilidade passou a ser limite da pena.

OBS1: dolo e culpa estão no fato típico

OBS2: busca proteger bens jurídicos indispensáveis à convivência social.

OBS3: trabalha com política criminal. O princípio da insignificância exclui o crime.

*Crítica: colocar a reprovabilidade como substrato do crime.

7ª corrente: Teoria do Funcionalismo radical ou sistêmico Crime é fato típico + ilicitude + culpabilidade (Tripartite) Dentro do fato típico estaria a conduta.

o Conduta: comportamento humano voluntário, causador de um resultado evitável, violador do sistema, frustrando as expectativas normativas.

67

Crime

Fato Típico(valorativo)

Ilicitude Reprovabilidade

Conduta Resultado Nexo CausalTipicidade

ImputabilidadePotencial

Consciência daIlicitude

Exigibilidade de Conduta Diversa

Necessidade dePena

Crime

Fato Típico(valorativo)

Ilicitude Culpabilidade

Conduta Resultado Nexo CausalTipicidade

OBS1: dolo e culpa permanecem no fato típico

OBS2: a preocupação é preservar o sistema, o império da norma. Assim não admite o princípio da insignificância.

É nele que nasce o “Direito Penal do Inimigo”:o Inimigo: aquele que viola o sistema, de forma relevante e

intolerável ou não.

*Críticas: 1ª) o funcionalismo radical serve a Estados totalitários; 2ª) reduz direitos e garantias fundamentais.

Funcionalismo

Surgiu na Alemanha a partir de 1970, como forma de submeter a dogmática penal aos fins específicos do direito penal.

Funcionalismo => fins do direito penal

FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO (ROXIN)

FUNCIONALISMO RADICAL (JAKOBS)

1) Preocupa-se com os fins do direito penal.

2) Norteia-se em finalidades de política criminal.

3) Busca a proteção de bens jurídicos indispensáveis ao indivíduo.

4) Trabalha com imputação objetiva do resultado.

1) Preocupa-se com os fins da pena.

2) Leva em consideração somente as necessidades do sistema (preocupa-se com bens jurídicos).

3) Busca a reafirmação da autoridade do Direito (mesmo às custas das garantias individuais).

4) Função preventiva geral da pena

Aqui surge o Direito Penal do Inimigo

Direito penal do inimigo (Características)

1ª) Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios.

o Não aguarda o início da execução para incriminar condutas, incrimina meros atos preparatórios.

o No Brasil, a doutrina dá como exemplo de direito penal do inimigo o crime de “formação de quadrilha ou bando”

68

Para Sanches não há punição de atos meramente preparatórios, pois quando quatro pessoas se reúnem já há uma quadrilha ou bando em execução.

2ª) Desproporcionalidade das penas

3ª) Criação de tipos de mera condutao Exemplos no Brasil: violação de domicilio, os crimes

omissivos próprios.

4ª) Criação de tipos de perigo abstrato. o O STF não tem admitido crime de perigo abstrato por ser

uma “veia” do direito penal do inimigo Ex: o STF não tem punido a arma sem potencial de

disparo (desmuniciada e sem possibilidade de pronto municiamento).

5ª) Surgimento das chamadas “leis de luta ou de combate”. o No Brasil muitos na doutrina consideram que a lei dos

crimes hediondos e Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) são exemplos de direito penal do inimigo.

Para Sanches são exemplos de obediência ao princípio da proporcionalidade e individualização da pena.

6ª) Restrição de garantias penais e processuais (Direito Penal de Terceira Velocidade, impondo-se penas sem observância de garantias penais e processuais).

OBS: Velocidades (Etapas ou Eras) do Direito Penal

Direito penal de primeira velocidade:o Pena privativa de liberdade (pós-guerra – mundo

conturbado)

Direito penal de segunda velocidadeo Penas alternativas (mundo acalmado após a conturbação

da guerra)

Direito penal de terceira velocidadeo Imposição de penas sem garantias penais e processuais.

Fala-se que estamos hoje nesta terceira velocidade (mundo do terrorismo).

O terrorismo é a justificativa para esta terceira velocidade e seu Direito Penal do Inimigo.

69

“O direito penal varia de acordo com seu inimigo”

______________________________________________________________________

Aula 7 (18 de março de 2009)

O objetivo é esgotar o 1º substrato do crime (fato típico), que é constituído por:

o Condutao Resultadoo Nexo causalo Tipicidade

O objetivo é esgotar o 1º requisito do fato típico (conduta).1) Teoria Causalista

Conduta: é o movimento humano voluntário causador de modificação no mundo exterior (não abrangia omissão).

OBS1: o dolo e a culpa para a teoria causalista estão na culpabilidade.OBS2: os tipos penais são sempre objetivos (não admitem valoração – elementos subjetivos e normativos).

2) Teoria Neokantista (base causalista)

Conduta: é o movimento humano voluntário causador de modificação no mundo exterior.

OBS1: “conduta”= comportamento (abrange ação e omissão) No causalismo só abrange ação.

OBS2: dolo e culpa permanecem na culpabilidade

OBS3: admite elementos não objetivos no tipo (ex: mulher honesta)

70

Crime“Subtratos” - Bettiol

Fato Típico(1º Substrato)

Ilicitude(2º Substrato)

Culpabilidade(3º Substrato)

Conduta Resultado Nexo Causal Tipicidade

3) Teoria finalista

Conduta: é o movimento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim.

OBS1: dolo e culpa migram da culpabilidade para o fato típico (pois o movimento é psiquicamente dirigido)

OBS2: reconhece elementos objetivos (sem juízo de valor), normativos (com juízo de valor) e subjetivos (dependem de finalidade específica do agente) do tipo.

*Para os finalistas “o causalismo é cego, pois eu sou vidente”, ou seja, os finalistas acreditam que podem adivinhar a vontade do agente.

4) Teoria finalista dissidente

O finalista dissidente é o finalista que discorda do tratamento dado à culpabilidade, pois acredita que esta não pertence ao crime, sendo apenas um pressuposto de aplicação da pena.

5) Teoria Social da ação

Mantém a teoria da culpabilidade como substrato do crime (tripartite).

o Desfez o que a teoria finalista dissidente fez.

Conduta: é o movimento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim, socialmente relevante (não perdeu nada do finalismo, só acrescenta: “socialmente relevante”).

OBS1: Dolo e culpa no fato típico.OBS2: Dolo e a culpa voltam a ser analisados na culpabilidade.

6) Teoria do Funcionalismo teleológico (Roxin)

71

Crime

Fato Típico(valorativo)

Ilicitude

Conduta Resultado Nexo CausalTipicidade

(dolo e culpa)

Crime

Fato Típico(valorativo)

Ilicitude Reprovabilidade

Conduta Resultado Nexo CausalTipicidade

ImputabilidadePotencial

Consciência daIlicitude

Exigibilidade de Conduta Diversa

Necessidade dePena

A única crítica que fazem a ele é ter trocado a culpabilidade por reprovabilidade como terceiro substrato do crime.

A reprovabilidade é formada por:o Imputabilidadeo Potencial Consciência da Ilicitudeo Cons. Cond. Diversao Necessidade da pena

*A culpabilidade não pertence ao crime, sendo apenas um limite da pena.

Conduta: é o movimento humano voluntário causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

OBS1: dolo e culpa permanecem no fato típico.OBS2: para Roxin, o direito penal tem como finalidade proteger bens jurídicos indispensáveis ao homem.OBS3: Roxin trabalha com política criminal

Ex: princípio da insignificância.

7) Teoria do funcionalismo radical ou sistêmico (Jakobs)

Recolocou a culpabilidade como terceiro substrato do crime.

Conduta: é o movimento humano voluntário violador do sistema, frustrando as expectativas normativas (império da lei).

OBS1: dolo e culpa continuam no fato típico.OBS2: a finalidade do direito penal é resguardar o sistema.OBS3: não trabalha com política criminal (não admite o princípio da insignificância).

*Aqui nasce o “Direito Penal do inimigo”. O direito penal do inimigo reduz direitos e garantias

fundamentais (reducionista).

Observações gerais

72

1) Na doutrina e na jurisprudência ainda prevalece o finalismo clássico (nº 3).

2) Concurso em SP (salvo da defensoria pública) cai o finalismo dissidente.

3) A doutrina moderna trabalha com funcionalismo teleológico, corrigindo a crítica feita a Roxin (tira a reprovabilidade e devolve a culpabilidade).

MPF, MP/MG

4) O Código Penal Militar (COM) é causalista (ver art. 33 – fala em crimes doloso e culposo quanto à culpabilidade.

Art. 33. Diz-se o crime: CulpabilidadeI - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.

CAUSAS EXCLUDENTES DE CONDUTA

O denominador comum é o “movimento humano voluntário” (expressão constante em todas as definições de crime de todas as teorias).

1) Caso fortuito ou força maior: Exclui a conduta, pois exclui a voluntariedade do movimento.

2) Coação física e irresistível Exclui a voluntariedade e, portanto, exclui também a conduta.

OBS: Coação moral irresistível exclui culpabilidade

3) Estado de inconsciência Ex: sonambulismo e hipnose

4) Atos reflexos O reflexo exclui a voluntariedade.

o Ex: tomo choque e, por isso, aperto o gatilho.

OBS: atos reflexos propositais – são casos em que o agente se coloca propositalmente numa situação de ato reflexo. O ato reflexo pré-ordenado é crime (é conduta).

73

Ex: pessoa bota o pé na tomada com uma arma na mão, a fim de tomar um choque e, assim, estimular um ato reflexo que resultará no aperto do gatilho.

ESPÉCIES DE CONDUTA

Dolosa/Culposa Comissiva/Omissiva

1) Conduta Dolosa

Previsão legal: art. 18, I, CP.

Art. 18 - Diz-se o crime: Crime dolosoI - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo

Conceitoo Dolo é a vontade livre* e consciente dirigida a realizar ou

aceitar realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador.

*A liberdade do movimento é matéria da culpabilidade.

Para a conduta basta que seja movimento humano voluntário (vontade e consciência).

OBS: Um movimento humano voluntário não livre é conduta não culpável.

Elementos do dolo:

o Elemento intelectivo (consciência)

o Elemento volitivo (vontade)

OBS: Dolo não se confunde com desejo. No dolo, o agente quer o resultado delitivo como conseqüência de sua própria conduta. No desejo espera o resultado delitivo como conseqüência de conduta alheia (ou evento alheio).

Teoria do dolo

A) Teoria da Vontade Dolo é a vontade consciente de querer praticar a infração penal.

74

B) Teoria da Representação Ocorre dolo toda vez que o agente, prevendo o resultado como

possível, continua a sua conduta.

Crítica: esta teoria mistura dolo eventual com culpa consciente (ambas seriam dolo).

C) Teoria do Consentimento ou Assentimento Ocorre dolo toda vez que o agente prevendo o resultado como

possível, decide prosseguir com sua conduta, assumindo o risco de produzi-lo

o Esta teoria limita a teoria da representação para não inserir no dolo a culpa consciente.

*A maioria da doutrina diz que o art. 18, I do CP brasileiro adotou a corrente da vontade (para o dolo direto) e do consentimento (para o dolo indireto).

Espécies de dolo

1) Dolo Direto ou Determinado Ocorre quando o agente prevê determinado resultado, dirigindo

sua conduta na busca de realizar este mesmo resultado.o Ex: o agente quer o homicídio e pratica o homicídio.

2) Dolo Indireto ou Indeterminado O agente com sua conduta não busca realizar resultado

determinado.

2.1. Dolo Alternativo: o agente prevê pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta na busca de realizar qualquer um deles.

o Ex: o agente prevê lesão corporal ou homicídio e dirige sua conduta para realizar lesão corporal ou homicídio (há a mesma intensidade de vontade para ferir ou matar).

2.2. Dolo Eventual: o agente prevê pluralidade de resultados, porém dirige sua conduta na realização de um deles, aceitando produzir o outro.

o Ex: o agente prevê lesão e homicídio e dirige sua conduta a lesão, assumindo o risco do homicídio (há diferentes intensidades de vontade).

3) Dolo cumulativo O agente pretende alcançar 2 resultados, em seqüência.

o Ex: quero ferir, depois quero matar.

75

OBS: Progressão criminosa

4) Dolo de Dano A vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico

tutelado.o Ex: Bem jurídico vida – a intenção é matar

5) Dolo de Perigo O agente atua com a intenção de expor a risco o bem jurídico

tutelado.o Bem jurídico vida – a intenção é periclitar a vida de

outrem.

*Ver art. 132, CP

Perigo para a vida ou saúde de outremArt. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.Parágrafo único. A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais.

6) Dolo Genérico O agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo

penal sem fim específico.

7) Dolo Específico O agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo

penal com fim específico.

OBS: não se fala mais em dolo genérico e dolo específico. Estas expressões estão ultrapassadas. O dolo genérico é o dolo. O dolo específico é o dolo acrescido de elementos subjetivos do tipo, indicando a finalidade especial do agente.

Antes DepoisDolo Genérico DoloDolo Específico Dolo + Elementos Subjetivos do

Tipo (“com o fim de” – finalidade especial que animou o agente)

8) Dolo Geral (ou Erro Sucessivo) Ocorre quando o agente supondo já ter alcançado um resultado

por ele visado, pratica nova ação que efetivamente o provoca.

76

É uma espécie de erro de tipo acidental, não isentando o agente de pena.

o Ex: casal que esgana criança e, achando que ela já morreu, a joga pela janela (caso Nardoni).

Teoria Psicológica da Culpabilidade

Teoria Psicológica Normativa da Culpabilidade

Teoria Normativa Pura da Culpabilidade

1) Base causalista

2) A Culpabilidade tem espécies:

Dolo Culpa

3) Culpabilidade: só tem um elemento.

Imputabilidade

1) Base neokantista

2) Culpabilidade não tem espécies

3) Culpabilidade: elementos Imputabilidade Exigibilidade de

conduta diversa Culpa Dolo (normativo)

o Consciênciao Vontadeo Consciência

atual da ilicitude*

*Elemento normativo

OBS: o dolo é normativo porque tem um elemento normativo.

1) Base finalista Faz que o dolo e a

culpa migrem para o fato típico.

Dolo Natural*: é constituído apenas de elementos naturais.

o Consciênciao Vontade

*É um dolo despido do elemento normativo (“Consciência Atual da Ilicitude”), pois ficou na culpabilidade como a “Potencial Consciência da Ilicitude”.

3) A Culpabilidade é formada apenas pela “Potencial Consciência da Ilicitude”.

9) Dolo Normativo Adotado pela Teoria Psicológica Normativa da Culpabilidade (de

base neokantista), integra a culpabilidade, tendo como requisitos:

o Consciênciao Vontadeo Consciência atual da ilicitude

Elemento normativo do dolo, por isso dolo normativo.

10) Dolo Natural Adotado pela Teoria Normativa Pura da Culpabilidade (de base

finalista), integra o fato típico tendo como requisitos:o Consciênciao Vontadeo Está despido do elemento normativo (“consciência da

atual da ilicitude”), o qual passa a integrar a própria culpabilidade.

77

11) Dolo Antecedente/Concomitante/Subseqüente

Dolo antecedente Dolo concomitante Dolo subseqüente Antecede a conduta. É mera cogitação.

Há um caso em que o dolo antecedente é punido:o Teoria da actio libera

in causa. Não se analisa o

dolo do bêbado completo no momento da ação, mas no momento anterior à conduta (em que bebia).

Ao tempo da conduta.

No Brasil, em regra, pune-se somente dolo concomitante. o Analisa-se o dolo

no momento da conduta. O dolo antecedente é mera cogitação. O dolo subseqüente não estava presente no momento da ação ou omissão.

Posterior à conduta.

Não estava presente no momento da ação ou omissão.

12) Dolo de 1º grau É o dolo direto.

13) Dolo de 2º grau (ou dolo necessário) Neste dolo o agente produz resultado paralelo ao visado, pois

necessário a realização deste. o Ex: bomba em avião para matar inimigo (dolo de 1º grau)

que tem por conseqüência matar todo mundo (dolo de 2º grau).

Dolo de 2º grau Dolo eventual O resultado paralelo é certo e

necessárioo Ex: a morte dos demais

no caso do avião acima é causa imprescindível.

O resultado paralelo é incerto, eventual, possível, desnecessário.o Ex: a morte é possível,

desnecessária ao fim almejado.

OBS: Teorias sobre o dolo adotadas no Brasil

Teoria da vontade (dolo direto) Teoria da representação (dolo 2º grau – só LFG*) Teoria do assentimento (dolo eventual)

78

* LFG diz que ao se adotar o dolo de 2º grau, deve-se dizer que o Brasil adotou todas as teorias.

14) Dolo de Propósito É o dolo refletido.

OBS: nem sempre majora a pena.

15) Dolo de Ímpeto É o dolo repentino

OBS: configura atenuante de pena.

* Doente mental tem dolo? O doente mental tem consciência e vontade dentro do seu

precário mundo valorativo, isto é, tem dolo. Se o doente mental não tivesse dolo a inimputabilidade

excluiria o fato típico e não a culpabilidade (isto prova que o Brasil aceita esta tese).

o Ele sofre até sanção penal (medida de segurança).

*A doutrina entende que a depender da espécie de dolo o juiz deve considerá-lo na fixação da pena.

Ex: o dolo direto merece pena maior do que o dolo eventual.

2) Crime Culposo

Previsão legal: art. 18, II, CP.

Crime culposoII - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

2.1. Conceito

Consiste numa conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido ou aceito pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente) e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado.

79

OBS: o art. 33, II do Código Penal Militar (COM) traz um conceito de crime culposo que é aplaudido pela doutrina.

Art. 33. Diz-se o crime: CulpabilidadeII - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.

2.2. Elementos do crime culposo

Conduta humana (não há crime sem conduta) Violação de um dever de cuidado objetivo

o O agente atua em desacordo com o que esperado pela lei e pela sociedade.

Resultado Nexo causal entre conduta e resultado Previsibilidade

2.3. Formas de violação (modalidades da culpa):

Imprudência: afoiteza Negligência: ausência de precaução. Imperícia: falta de aptidão técnica para o exercício de profissão,

arte ou ofício.

*Segundo Basileu Garcia, se há dúvida deve-se decidir por negligência (o afoito e o imperito são negligentes).

A negligência é um gênero, dos quais a imprudência, a negligência (strictu sensu) e a imperícia são espécies.

______________________________________________________________________

Aula 8 (19 de março de 2009)

3) Resultado

Não há crime culposo sem resultado naturalístico, isto é, modificação no mundo exterior. Desta forma, todo crime culposo é material.

Crime Material Crime Formal Crime de Mera Conduta O tipo penal

descreve conduta + resultado naturalístico

O resultado naturalístico é

O tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico

O resultado naturalístico é dispensável (mero exaurimento), pois a

O tipo penal descreve uma mera conduta. o Não há resultado

naturalístico.

Ex: ato obsceno; violação de domicílio.

80

indispensável para sua consumação.

Ex: homicídio.

consumação ocorre no momento da conduta. o Por isso é chamada

do crime de consumação antecipada.

Ex: extorsão

Exceção: Art. 38 da lei de drogas (lei 11.343/06) é caso de crime culposo não-material.

Este crime culposo consuma-se no momento da entrega da receita, dispensando o efetivo uso da droga errada, dose errada ou paciente errado (Flávio Monteiro de Barros).

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

4) Nexo causal entre conduta e resultado

5) Previsibilidade (≠ previsão)

É a possibilidade de o agente conhecer o perigo (é diferente de ter conhecimento – é apenas a possibilidade de tê-lo).

OBS: A culpa consciente não tem previsibilidade, tendo mais, pois ele tem a efetiva previsão (o perigo foi previsto e não apenas havia a possibilidade de sê-lo).

6) Tipicidade (art. 18, parágrafo único do CP)

No silencio da lei não se pune a modalidade culposa (pune-se apenas a dolosa).

Para punir a culpa o legislador tem que fazê-lo de forma expressa.

*Crime culposo ofende o princípio da legalidade?

Tipos de Crime Tipos Completos Tipos Incompletos

o Dependem de complemento normativo ou valorativo.

Norma penal em branco (complemento normativo).

Tipo aberto (complemento

81

valorativo).

O tipo culposo é um exemplo de tipo aberto (precisa de complemento valorativo), devendo o juiz analisar o caso concreto.

Não há crime: o Sem lei; o Anterior; o Escrita; o Estrita (veda-se a analogia); o Certa (princípio da taxatividade); o Necessária.

O crime culposo é uma espécie de tipo aberto. A ação do tipo não está determinada legalmente, necessitando de complementação do magistrado quando da análise do caso concreto. Apesar de haver doutrina (minoritária) ensinando que o tipo aberto fere o princípio da taxatividade, prevalece que o crime culposo obedece um mínimo de determinação necessária.

o Não seria razoável que o legislador tivesse que prever todas as possibilidades de crime culposo.

Espécies de crime culposo

1) Culpa consciente O agente prevê o resultado decidindo prosseguir com sua

conduta acreditando que pode evitar o perigo ou que nunca ocorrerá.

É a chamada “culpa com previsão”.

2) Culpa inconsciente O agente não prevê o resultado que, entretanto lhe era

inteiramente previsível. É a chamada “culpa sem previsão” ou culpa com

previsibilidade.

3) Culpa própria É gênero do qual são espécies a culpa consciente e a culpa

inconsciente. O agente não quer e nem assume o risco de produzir o

resultado. É a culpa propriamente dita.

4) Culpa imprópria É aquela em que o agente, por erro evitável, fantasia certa

situação de fato supondo estar acobertado por causa

82

excludente da ilicitude (descriminante putativa) e, em razão disso, provoca intencionalmente um resultado ilícito. Apesar de agir dolosamente, o agente responde por culpa por razões de política criminal (art. 20, §1º, 2ª parte).

o Ex: desafeto vai tirar algo do bolso e o outro o mata acreditando que ele iria tirar uma arma, mas era um lenço.

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. Descriminantes putativas§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

OBS1: Se o erro é inevitável exclui o crime, pois não há culpa nem dolo.

OBS2: Sinônimos de culpa imprópria: Culpa por extensão Culpa por assimilação Culpa por equiparação

Consciência VontadeDolo direto Previsão Querer

Dolo eventual (“foda-se”)

Previsão Assumir risco

Culpa consciente (com previsão)

(“fodeu”)

Previsão Não querer / não aceitar / acreditar poder evitar o que

previuCulpa inconsciente Previsibilidade -------

OBS1: A diferença entre dolo eventual e culpa consciente está no campo da vontade.

OBS2: Para o STJ, o homicídio decorrente de pega de carros em via pública = dolo eventual.

OBS3: Não existe no direito penal compensação de culpas, mas a culpa concorrente da vítima pode atenuar a responsabilidade do agente (art. 59 – “bem como ao comportamento da vítima”).

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima,

83

estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

CRIME PRETERDOLOSO

1 – Previsão legal: art. 19 do CP

Agravação pelo resultadoArt. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.

2 – Conceito

É uma espécie de crime agravado pelo resultado. Crime preterdoloso é uma espécie de crime agravada pelo

resultado, constituído de dolo no antecedente e culpa no consequente (é um misto de dolo e culpa).

*Crimes agravados pelo resultado:

Crime doloso agravado dolosamente.o Ex: homicídio qualificado (art. 121, § 2º do CP)

Homicídio qualificadoArt 121, § 2° Se o homicídio é cometido:I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;II - por motivo fútil;III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

Crime culposo agravado culposamenteo Ex: incêndio culposo agravado pela morte culposa de

alguém

Crime culposo agravado dolosamenteo Ex: homicídio culposo agravado pela omissão de socorro

(art. 121, §4º, 2ª figura)

Aumento de pena

84

§ 4º No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

Crime doloso agravado culposamenteo Ex: Lesão corporal seguida de morte (homicídio

preterdoloso, art. 129, § 3° do CP)

Lesão corporal seguida de morteArt. 129, § 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo:Pena - reclusão, de quatro a doze anos.

OBS: Apenas esta última espécie é chamada de crime preterdoloso.

3 – Elementos do preterdolo

3.1. Conduta dolosa visando determinado resultado

3.2. Provocação de resultado culposo mais grave do que o desejado

o Se o resultado for fruto de caso fortuito ou força maior não responde pelo resultado provocado.

o O resultado tem que ser culposo ao menos previsível (para não haver responsabilidade objetiva no direito penal).

3.3. Nexo causal entre conduta e resultado

Exemplo:

Antecedente ConseqüenteLesão => Morte

Culposa=>Art. 129, §3º

Empurrão (vias de fato – contravenção) =>

Morte Culposa=>

Art. 121, §3º (responde por homicídio culposo, ficando a contravenção absorvida), pois a pena é menor do que a da lesão seguida de morte.

OBS: não cabe analogia com o caso anterior por ser analogia prejudicial ao agente (pena mais grave).

85

ERRO DE TIPO

1 – Previsão legal: art. 20 do CP

Erro sobre elementos do tipoArt. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

2 – Conceito:

É a falsa percepção da realidade. Entende-se por erro de tipo aquele que recai sobre as

elementares, circunstancias ou qualquer dado que se agregue a determinada figura típica.

OBS: Erro de tipo não se confunde com erro de proibição

Erro de Tipo Erro de Proibição Falsa percepção da

realidade. O agente não sabe o que

faz. Ex: pessoa que sai de festa

com guarda-chuva de outrem (subtração de coisa alheia móvel).

O agente percebe a realidade.

O agente sabe o que faz, mas ignora a ilicitude.

Ex: marido que bate em esposa que não faz o jantar, por achar que podia.

3 – Espécies de Erro de Tipo

3.1. Erro de tipo essencial O erro recai sobre dados principais do tipo. # “Se avisado o agente para de agir criminosamente” .

3.1.1. Inevitávelo Quando imprevisível

3.1.2. Evitávelo Quando previsível

3.2. Erro de tipo acidental O erro recai sobre dados secundários do tipo.

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Erro de Tipo(Espécies)

Essencial Acidental

Inevitável (imprevisível)

Evitável(previsível)

Erro sobre oObjeto

Erro sobre aPessoa

Erro na ExecuçãoResultado diverso

do PretendidoErro sobre o Nexo

# “Se avisado, o agente corrige o erro, mas continua agindo criminosamente”.

3.2.1. Erro sobre o objeto 3.2.2. Erro sobre a pessoa 3.2.3. Erro na execução 3.2.4. Resultado diverso do pretendido 3.2.5. Erro sobre o nexo

3.1. Erro de tipo essencial

3.1.1. Previsão legal: art. 20 do CP

Erro sobre elementos do tipoArt. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

3.1.2. Conceitoo Erro sobre elementares, dados principais do tipo penal.

Ex: caçador que atira em pessoa, desavisadamente.

3.1.3. Conseqüênciao Se inevitável (escusável) exclui dolo / exclui culpa.

Exclui o dolo porque não existe vontade e não existe previsão.

Exclui a culpa porque não há previsibilidade.

o Se evitável (inescusável) exclui dolo, mas pune-se a modalidade culposa se prevista em lei.

Exclui o dolo porque não existe vontade e não existe previsão.

Pune-se a culpa, pois há previsibilidade.

o O erro de tipo essencial sempre exclui o dolo , pois seja evitável seja inevitável inexiste vontade.

*Como decidir se o erro é evitável ou inevitável?

1ª corrente: trabalha com a figura do homem médio (homem de diligência mediana). Se é previsível ao homem médio o erro é evitável, caso contrário o erro é inevitável.

o Prevalece entre os doutrinadores clássicos.

2ª corrente: não trabalha com a figura de homem médio. Trabalha com o caso concreto, com a previsibilidade do caso concreto considerando o ponto de vista do agente (idade, grau de instrução).

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o Prevalece na doutrina moderna.

3.2. Erro de tipo acidental

3.2.1. Erro sobre o objeto

o 3.2.1.1. Previsão legal Não tem previsão legal. É criação doutrinária.

o 3.2.1.2. Conceito O agente, por erro, representa equivocadamente o

objeto material (coisa), atingindo outro que não o desejado.

Ex: quero subtrair um relógio de outro, mas acabo furtando um relógio de latão, decorrência da má representação do objeto visado.

o 3.2.1.3. Conseqüências Não exclui dolo / não exclui culpa. Não isenta o agente de pena. Prevalece que o agente responde pelo crime

considerando-se o objeto material (coisa) efetivamente atingido.

No exemplo acima, o agente responde pelo furto do relógio de latão, podendo o juiz aplicar o princípio da insignificância.

Zaffaroni resolve o caso afirmando que se deve aplicar o princípio do in dubio pro reo.

3.2.2. Erro quanto à pessoa

o 3.2.2.1. Previsão legal Art. 20, § 3º do CP

Erro sobre a pessoaArt. 20, § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

o 3.2.2.2. Conceito Representação equivocada do objeto material

(pessoa) visado pelo agente.

88

Ex: quero matar meu pai, porém, representando equivocadamente a pessoa que entra na casa, mato o meu tio

NÃO HÁ ERRO DE EXECUÇÃO, SOMENTE DE REPRESENTAÇÃO (executa-se bem um alvo mal representado).

OBS: objeto material é gênero do qual são espécies a coisa ou pessoa sobre o qual recai a conduta criminosa.

o 3.2.2.3. Conseqüências Não exclui o dolo / não exclui a culpa. Não isenta o agente de pena. Prevalece a corrente que o agente responde pelo

crime considerando-se a vítima virtual pretendida e não a vítima real.

No exemplo acima, responde pelo homicídio do pai, mesmo o pai estando vivo.

3.2.3. Erro na execução (aberratio ictus)

o 3.2.3.1. Previsão legal Art. 73 do CP

Erro na execuçãoArt. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

o 3.2.3.2. Conceito

O agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa diversa da pretendida, apesar de corretamente representada.

Ex: eu miro o meu pai, porém, por inabilidade minha, acabo atingindo o meu vizinho, que se postava ao lado do meu pai.

Erro quanto à pessoa (Art. 20, § 3º)

Erro na execução (Art. 73)

Represento mal a pessoa.

Executo bem o crime.

Represento bem a pessoa.

Executo mal o crime.

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o 3.2.3.3. Conseqüências As mesmas do art. 20, § 3º. Respondo pelo crime considerando as qualidades da

vítima virtual. No exemplo anterior, respondo pela morte do meu

pai, mesmo tendo alvejado o vizinho.

OBS1: se atingida também a pessoa visada => concurso formal de delitos (art. 70 do CP).

Concurso formalArt. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código (concurso material).

OBS2: Só se aplica erro na execução pra o erro envolvendo pessoa a pessoa (art. 73 ou eventualmente o art. 20, §3º).

Pessoa => Pessoa Art. 73 ou, eventualmente, o art. 20, §3º.Pessoa => Coisa ?Coisa => Pessoa Art. 74 (aberratio criminis)Coisa => Coisa É erro sobre o objeto.

*A doutrina moderna diferencia 2 espécies de aberratio ictus:

o Erro no uso dos meios de execução.o A pessoa visada está no local.

Ex: eu miro o meu pai, porém, por inabilidade minha, acabo atingindo o meu vizinho, que se postava ao lado do meu pai.

o Por acidenteo A pessoa visada pode ou não estar no local.

Ex: bomba no carro que acaba matando a esposa da pessoa visada; esposa que coloca veneno na marmita do marido, mas quem come é seu filho.

OBS: Ambas as espécies de aberratio ictus têm a mesma conseqüência.

3.2.4. Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis)

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o 3.2.4.1. Previsão legal Art. 74 do CP (“fora dos casos do artigo anterior”)

É uma espécie de erro na execução só que envolvendo bens jurídicos diversos.

Resultado diverso do pretendidoArt. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

o 3.2.4.2. Conceito O agente, por acidente ou erro na execução do

crime provoca lesão em bem jurídico diverso do pretendido.

Ex: quero danificar a viatura de “x”, porém, por erro na execução, acabo por atingir e matar o motorista.

Aberratio Ictus (Art. 73) Aberratio Criminis (Art. 74)Espécies de erro na execução.

O agente atinge o mesmo bem jurídico visado.

Resultado provocado é o mesmo do pretendido.

Pessoa => pessoa

O agente atinge bem jurídico diverso do pretendido.

Resultado provocado diverso do pretendido.

Coisa => pessoa

o 3.2.4.3. Conseqüência: Não isenta o agente de pena. Responde pelo resultado diverso do pretendido, a

título de culpa.

OBS1: se provocar também o resultado pretendido => concurso formal de delitos (art. 70 do CP).

o Exemplo

Caso 1Resultado pretendido Dano (art. 163 do CP)Resultado produzido Homicídio Culposo (art. 121, § 3º

do CP)

Caso 2Resultado pretendido Homicídio (art. 121 do CP)Resultado produzido Dano culposo (art. 163 do CP)

91

OBS2: Alerta Zaffaroni não se aplicar o art. 74 do CP (aberratio criminis) se o resultado produzido é menos grave (bem jurídico menos valioso – caso 2) que o resultado pretendido, sob pena de prevalecer a impunidade.

o Neste caso o agente deve responder pela tentativa do resultado pretendido não alcançado.

Erro na execuçãoPessoa => Pessoa Art. 73 ou art. 20, §3º.

Coisa => Coisa Erro sobre o objetoCoisa => Pessoa Art. 74 (aberratio criminis)Pessoa => Coisa Tentativa do crime contra a

pessoa (não se aplica o art. 74)

______________________________________________________________________

Aula 9 (01 de abril de 2009)

3.2.5 Erro sobre o nexo causal

o 3.2.5.1. Previsão legal: não tem previsão legal (criação doutrinária).

o 3.2.5.2. Conceitoo Erro sobre o nexo causal tem duas espécies:

a) Erro sobre o nexo causal em sentido estrito O agente, mediante um só ato, provoca o

resultado visado, porém com outro nexo de causalidade.

o Ex: empurro a vítima de um penhasco para que morra afogada, porém, durante a queda, ela bate a cabeça contra uma rocha morrendo em razão de um traumatismo craniano.

b) Dolo geral O agente, mediante conduta desenvolvida em

dois ou mais atos, provoca o resultado visado, porém com nexo de causalidade diverso

o Ex: atiro na vítima e imaginando estar morta, jogo o corpo no mar vindo então a morrer afogada.

o 3.2.5.3. Conseqüênciao Não exclui dolo e não exclui culpa;o Não isenta o agente de pena;

92

o O agente responde pelo crime considerando o resultado provocado.

Ex: queria matar, responde por homicídio.

* O agente responde pelo nexo pretendido ou pelo nexo ocorrido?

o 1ª correnteo O agente responde pelo crime considerando o nexo

visado (pretendido), evitando-se a responsabilidade penal objetiva.

o 2ª correnteo O agente responde pelo crime considerando o nexo

ocorrido (real), suficiente para provocação do resultado desejado.

o O agente, de modo geral, aceita qualquer meio para atingir o fim.

Esta corrente prevalece na doutrina.

o 3ª correnteo O agente responde pelo crime considerando o nexo mais

benéfico (in dubio pro reo).

OBS: Expressões em latimo Aberratio ictus = erro na execuçãoo Aberratio criminis = resultado diverso do pretendidoo Aberratio causae = dolo geral

3.2.6. Erro de subsunção

o 3.2.6.1. Previsão legal: não tem previsão legal (criação doutrinária).

o 3.2.6.2. Conceitoo Erro de subsunção não se confunde com erro de tipo, pois

não há falsa percepção da realidade. Também não se confunde com erro de proibição, vez que o agente sabe da ilicitude do seu comportamento.

o Trata-se de erro que recai sobre valorações jurídicas equivocadas, sobre interpretações jurídicas errôneas. O agente interpreta equivocadamente o sentido jurídico de seu comportamento

Ex: falsificação de documento público (art. 297, § 2º do CP); o conceito de funcionário público para fins penais (art. 327 do CP).

Falsificação de documento público

93

Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.

Funcionário públicoArt. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

o 3.2.6.3. Conseqüênciaso Não exclui dolo e não exclui culpa;o Não isenta o agente de pena. o Pode gerar, no máximo, uma atenuante inominada (art.

66 do CP).

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

OBS: o erro na execução (aberratio ictus) é instituto de direito penal e não de processual penal.

o Assim não interfere na competência que é matéria processual penal.

o Ex: queria matar investigador da polícia civil, disparo e mato agente federal. A competência para julgar o homicídio é da Justiça Federal.

4) Erro provocado por terceiro

o 4.1. Previsão legalo Art. 20, § 2º do CP

Art. 20, § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

94

o 4.2. Conceitoo No erro de tipo, o agente erra por conta própria, por si só.

Já no erro determinado por terceiro, há uma terceira pessoa que induz o agente a erro.

o Trata-se de erro não espontâneo.

o 4.3. Conseqüênciao Quem determina dolosamente o erro de outrem,

responde por crime doloso. Ex: o médico dolosamente engana a enfermeira a

dar uma dose letal ao paciente – o médico responde por homicídio doloso.

o Quem determina culposamente o erro de outrem, responde por crime culposo.

Ex: o médico culposamente induz a enfermeira a dar a dose letal ao paciente – responde por homicídio culposo.

OBS: nas 2 hipóteses o médico atua como autor mediato.

5 – Erro de Tipo X Delito Putativo por Erro de Tipo

ERRO DE TIPO DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPOo O agente não sabe o que faz.

o Falsa percepção da realidade.

o O agente imagina estar agindo licitamente.o Ex: imagina estar atirando

contra um animal.

o O agente ignora a presença de uma elementar.o Ignorava a elementar “alguém”

do tipo do homicídio.

o O agente pratica fato típico sem querer.

Exemplo: atiro contra arbusto, imaginando esconder um animal (realidade: lá se escondia alguém)

o O agente não sabe o que faz.o Falsa percepção da realidade.

o O agente imagina estar agindo ilicitamente.o Ex: imagina estar atirando contra

uma pessoa.

o O agente ignora a ausência de elementar.o Ignorava a ausência de “alguém”

do tipo do homicídio.

o O agente pratica fato atípico sem querer.

Exemplo: atiro contra arbusto imaginando esconder alguém (realidade: lá se escondia alguém)

CRIME COMISSIVO

o Para estudar o crime comissivo temos antes que analisar tipo proibitivo.

95

o Tipo proibitivoo O direito penal protege bens jurídicos proibindo algumas

condutas desvaliosas (matar, constranger, subtrair, falsificar etc).

o Proíbe ações.

o No crime comissivo o agente infringe um tipo proibitivo (ação).o Há a prática de uma ação proibida.

CRIME OMISSIVO

o Para estudar o crime omissivo temos antes que analisar o tipo mandamental.

o Tipo mandamentalo O direito penal protege bens jurídicos determinando a

realização de condutas valiosas (socorrer, notificar, guardar etc).

o No crime omissivo o agente deixa de agir de acordo com o que determinado por lei.

o Há uma inação.

o A norma mandamental (que manda agir) pode decorrer:o a) Do próprio tipo penal

O tipo penal descreve a omissão. Ex: “deixar de...”. É o chamado “crime omissivo próprio ou puro”.

o b) De cláusula geral – art. 13, §2º, CP O dever de agir está descrito em norma geral. Apesar da omissão responde por crime comissivo. É o chamado “crime omissivo impróprio ou impuro”.

Art. 13, § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

OMISSÃO PRÓPRIA OMISSÃO IMPRÓPRIAo Dever genérico de agir.

o Dever que atinge a todos indistintamente, ou seja, dever

o Dever específico de evitar o resultado.o Dever endereçado a personagens

especiais, referidos no art. 13, §

96

de solidariedade.

o A omissão está descrita no tipo (subsunção direta)o O tipo penal descreve uma

omissão.

o Não admite tentativao São delitos de mera conduta.

2º, CP.

o O tipo não descreve omissão (subsunção indireta)o O tipo penal descreve uma ação,

sendo preciso primeiro passar pelo art. 13, § 2º, CP.

o Admite tentativa

OBS1: Diante de uma omissão, deve-se observar se o omitente se enquadra nas hipóteses do art. 13, § 2º, CP.

o Nestes casos, o omitente é chamado de “garante” ou “garantidor” e responde por crime comissivo.

o O “garante” ou “garantidor” é como a doutrina denomina aquele que se enquadra no art. 13, § 2º, CP.

o Se não se encaixar nas hipóteses do art. 13, § 2º, CP, o omitente responde por crime omissivo.

CRIME DE CONDUTA MISTA

o É aquele crime que exige do agente uma conduta e uma omissão.

o É constituído dos dois comportamentos, ou seja, uma ação seguida de uma omissão.

o Também é chamado de crime comissivo-omissivo. Ex1: art. 169, parágrafo único, II, CP (apropriação

de coisa achada).

Apropriação de coisa achadaII - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias.

Ex2: art. 168, a, CP (apropriação indébita previdenciária)

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

97

III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. § 2º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. § 3º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

RESULTADO (2º Requisito do Fato Típico)

1) Modalidades

o Resultado naturalístico ou material o Da conduta resulta alteração física no mundo exterior.

Ex: morte, diminuição patrimonial etc.

o Resultado normativo ou jurídico o Da conduta resulta lesão ou perigo de lesão ao bem

jurídico tutelado.

2) Classificação dos crimes quanto ao resultado

o 2.1. Materialo O tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico. o O resultado naturalístico é indispensável para a

consumação. Ex. homicídio.

o 2.2. Formalo O tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico. o O resultado naturalístico é dispensável, pois a

consumação do crime se dá com a simples conduta. A consumação se antecipa à conduta, por isso que é

chamado de “crime de consumação antecipada”.

98

o Se o resultado naturalístico acontecer será considerado mero exaurimento, devendo o juiz utilizar o exaurimento na fixação da pena (causa de aumento de pena).

Ex: art. 158 – extorsão.

ExtorsãoArt. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa:Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.§ 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade.§ 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigo anterior.

o 2.3. De mera condutao O tipo penal descreve uma mera conduta.o Não há descrição de resultado naturalístico no tipo.

Ex: violação de domicílio – art. 150 do CP.

Violação de domicílioArt. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

OBS1: Nem todos os crimes tem resultado naturalístico.o Crime Material – tem resultado naturalístico.o Crime formal – dispensa resultado naturalístico.o Crime de mera conduta – não tem resultado naturalístico.

OBS2: Todos os crimes dependem do resultado normativo jurídico. o Não há crime sem lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.

* Qual espécie de resultado integra o fato típico?

1ª Corrente 2ª Corrente (baseada no Funcionalismo)

o O resultado que integra o fato típico é o resultado naturalístico.

Fato típico (crime

material)

Fato típico (crime não material)

o Condutao Resultadoo Nexo

o Conduta

o No momento de analisar a tipicidade formal (mera operação de ajuste fato-norma), interessa o resultado naturalístico.

o No momento de analisar a tipicidade material (valoração da conduta e do resultado), analisa-se o resultado normativo.

99

o tipicidade o tipicidade o Não importa se o crime é material, formal ou de mera conduta, pois todos têm conduta, resultado, nexo e tipicidade.

NEXO CAUSAL (3º Requisito do Fato Típico)

o Conceito de relação de causalidadeo É o nexo causal, vínculo entre conduta e resultado. o O estudo da causalidade busca concluir se o resultado,

como um fato, ocorreu da ação e se pode ser atribuído, objetivamente, ao sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria por ter sido ele o agente do comportamento.

* A relação de causalidade está presente em todos os crimes?

1ª Corrente 2ª Correnteo Parte da premissa de que o

resultado que integra o fato típico é o material.

o Portanto, somente crime material possui nexo causal.

o Trabalha com nexo material, nos crimes materiais e com nexo normativo em todos os delitos, ligando conduta ao resultado normativo.

o Tem base funcionalista.

o O art. 13, caput do CP adotou a causalidade simples, generalizando as condições, é dizer, todas as causas concorrentes se põem no mesmo nível de importância, equivalendo-se em seu valor (ADOTOU-SE A TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS OU CONDITIO SINE QUA NON).

Relação de causalidadeArt. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

o Causa: é toda conduta pretérita sem a qual o resultado não ocorreria como e quando ocorreu.

* Como saber se a conduta foi ou não determinante para o resultado?o Aplica-se a “Teoria da eliminação hipotética dos antecedentes

causais”.o Teoria da eliminação hipotética dos antecedentes causais :

no campo mental da suposição ou da cogitação, o aplicador deve proceder à eliminação da conduta do

100

sujeito ativo para concluir pela persistência ou desaparecimento do resultado. Persistindo, não é causa. Desaparecendo, é causa.

Causa = Teoria dos Antecedentes Causais +

Teoria da Eliminação Hipotética dos Antecedentes Causais

Causalidade Objetiva + Causalidade Psíquica= Responsabilidade pelo fato (nexo causal) (dolo/culpa) (imputação do crime)regressa ao infinito evita o regresso ao infinito

OBS: A teoria da imputação objetiva surgiu para frear o regresso infinito da causalidade objetiva.

FINALISMO IMPUTAÇÃO OBJETIVACausalidade objetiva

Basta o nexo causal (físico), ou seja, uma mera relação de causa e efeito.

Causalidade psíquica Dolo/culpa

Causalidade objetiva Nexo causal (físico)

Nexo normativoa) Criação ou incremento

de risco não permitido (não tolerado pela sociedade).

b) Realização do risco no resultado (resultado na linha de desdobramento normal da conduta).

Causalidade psíquica Dolo/culpa

OBS1: A imputação objetiva não substitui a teoria do nexo causal, apenas a complementa.

o Sanches afirma que o nome está errado. Deveria ser “teoria da não-imputação objetiva”.

*Imputação objetiva: insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade simples, a teoria da imputação objetiva enriquece a causalidade acrescentando o nexo normativo, este composto de:

a) Criação ou incremento de um risco não permitido (não tolerado pela sociedade);

b) Realização do risco no resultado (resultado na linha de desdobramento causal normal da conduta). É um corretivo do nexo causal.

101

Conclusões (Rogério Greco):

1) A imputação objetiva é uma análise que antecede a imputação subjetiva.

2) Aplica-se a imputação objetiva no comportamento e no resultado.

3) Criada para se contrapor aos dogmas da teoria da equivalência, erigindo uma relação de causalidade jurídica ou normativa.

4) Uma vez concluída pela não imputação objetiva, afasta-se o fato típico.

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Aula 10 (08 de abril de 2009)

CONCAUSAS

Pluralidade de causas concorrendo para a produção do mesmo evento.

Espécies:

1) Concausas absolutamente independentes A causa efetiva do evento não se origina da causa concorrente

(nem direta, nem indiretamente).

a) Pré-existente: a causa efetiva antecede a causa concorrente.o O autor da concausa responde pela TENTATIVA.o Ex: “a” ministra veneno à vítima “c” às 19:00. “b” atira

em “c” às 20:00, vindo “c” a falecer às 21:00 por causa do veneno.

“b” responde por homicídio tentado.

b) Concomitante: a causa efetiva se dá ao mesmo tempo em que a causa concorrente.

o O autor da concausa responde pela TENTATIVA.o Ex: “a” ministra veneno à vítima “c” às 19:00. “b”,

assaltante, atira em “c” no mesmo momento em que “a” ministrou o veneno (às 19:00), vindo “c” a falecer por causa do disparo.

“a” responde por homicídio tentado e “b” por latrocínio (art. 157, § 3º do CP).

c) Superveniente: a causa efetiva é posterior a concorrente.o O autor da concausa responde pela TENTATIVA.

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o Ex: “a” ministra veneno à vítima “c” às 19:00. “c” vem a morrer por traumatismo craniano causado pela queda de um lustre às 20:00.

“a” responde por homicídio tentado.

OBS: todas as concausas absolutamente independentes geram a condenação do agente pela tentativa.

2) Concausas relativamente independentes A causa efetiva do evento se origina, direta ou indiretamente,

da causa concorrente.

a) Pré-existenteo A causa efetiva antecede a causa concorrente.

O autor da concausa responde pelo crime consumado.

Ex: “a” esfaqueia “c”, que morre em virtude de sua hemofilia (a facada, por si só não era suficiente para matar e ele só morreu por causa da hemofilia).

A hemofilia era preexistente à facada e só causou o efetivo dano à vida de “c” por causa da facada desferida por “a” (concausas relativamente independentes).

OBS: a jurisprudência moderna diz que só responde pelo crime consumado se tiver conhecimento da causa efetiva (ex. hemofilia) com o intuito de evitar a responsabilidade penal objetiva.

b) Concomitanteo A causa efetiva se dá ao mesmo tempo em que a causa

concorrente. O autor da concausa responde pelo crime

consumado. Ex: “a” dispara contra “c” que, ao perceber a

iminência de sua morte pelo disparo, sofre um ataque cardíaco e morre em conseqüência deste ataque.

c) Superveniente (art. 13, § 1º, CP) – (A QUE CAI EM CONCURSO)

Art. 13, § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

o A causa efetiva é posterior a concorrente.

o Possui 2 espécies:

c.1) “por si só” produziu o resultado:

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o O resultado sai da linha de desdobramento causal normal da causa concorrente.

o É um evento imprevisível.o O agente responde pela TENTATIVA.o Ex: “a” dispara para matar “b” que, após esta

tentativa, vem a falecer em virtude da “queda do teto” de seu quarto de hospital onde encontrava-se convalescendo da operação em virtude do tiro disparado por “a”.

c.2) “não por si só” produziu o resultado: o O resultado está na linha de desdobramento

causal normal da causa concorrente.o É um evento previsível.o O agente responde pelo crime consumado.o Ex: “a” dispara para matar “b” que, após esta

tentativa, vem a falecer em virtude de um “erro médico” no momento de sua operação que acontecia em virtude do tiro disparado por “a”.

*Questão de Concurso Infecção hospitalar é causa relativamente independente que

“por si só” produziu o resultado ou que “não por si só” produziu o resultado?

o Prevalece na jurisprudência que a infecção hospitalar se equipara a erro médico, ou seja, é causa relativamente independente que “não por si só” produz o resultado.

OBS: as concausas podem envolver condutas humanas como também não humanas

Ex. queda de um lustre.

OBS: Todas as concausas são espécies de “causalidade simples” (art. 13, caput do CP), exceto a concausa relativamente independente superveniente que é espécie de “causalidade adequada”.

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Causalidade adequada: somente haverá imputação do fato se, no conjunto das causas, fosse a conduta do agente, consoante as regras de experiência comum, a mais adequada à produção do resultado ocorrente.

OBS: O art. 13, § 1º é a gênese da teoria da imputação objetiva no Brasil.

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CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS

1) Causalidade na omissão própria

No crime omissivo próprio há somente a omissão de um dever de agir, imposto normativamente, dispensando a relação de causalidade naturalística (são delitos de mera atividade).

Independe de resultado naturalístico, não existindo nexo de causalidade.

o Ex: omissão de socorro (o tipo penal não está preocupado com resultado naturalístico).

Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

2) Causalidade na omissão imprópria

No crime omissivo impróprio o dever de agir é para evitar um resultado concreto.

o Atividade omitida + resultado.

Estamos diante de um crime de resultado material, exigindo, conseqüentemente, um nexo causal entre a ação omitida e o resultado.

Esse nexo, no entanto, não é naturalístico (do nada, nada surge).

o Na verdade, o vínculo é jurídico, isto é, o sujeito não causou, mas como não o impediu, é equiparado ao verdadeiro causador do resultado.

Estamos diante de um “nexo de não impedimento” ou, como prefere Zaffaroni, “nexo de evitação”.

TIPICIDADE

Evolução histórica da tipicidade

Teorias tradicionais Teorias mais modernas Tipicidade conglobante (Zaffaroni)Crime

Fato típico:Crime

Fato típico:Crime

Fato típico:

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a) Condutab) Resultadoc) Nexod) Tipicidade penal = tipicidade formal (operação de ajuste fato/lei incriminadora)

a) Condutab) Resultadoc) Nexod) Tipicidade penal = tipicidade formal + tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado)

a) Condutab) Resultadoc) Nexod) Tipicidade penal = tipicidade formal + tipicidade conglobante (tipicidade material e atos antinormativos)

*Atos antinormativos: são atos não determinados ou não incentivados por lei.

OBS: apenas começa-se a falar em tipicidade material com o Funcionalismo (Roxin).

OBS: apesar de ser chamado por parte da doutrina brasileira de funcionalista, o próprio Zaffaroni afirma ser finalista.

CRIME

OBS: a partir do momento em que se adota a tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de um direito incentivado deixam de excluir a ilicitude e passam a excluir o fato típico (pois são atos normativos).

Tipicidade conglobante Trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Tem como

requisito a tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico) e a antinormatividade do ato (ato não determinado ou incentivado por lei).

A conseqüência trazida pela tipicidade conglobante foi migrar o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de um direito incentivado da ilicitude para causa de exclusão da tipicidade.

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Fato Típico

Conduta Resultado Nexo CausalTipicidade

Penal

Tipicidade Formal(ajuste)

TipicidadeConglobante

Tipicidade Material

Atos Antinormativos

*A legítima defesa e o estado de necessidade permanecem na ilicitude porque não são incentivados, mas somente tolerados por lei.

De acordo com Zaffaroni espera-se de um ordenamento jurídico “ordem”, isto é, os vários ramos do direito determinando e incentivando os mesmo comportamentos (é uma incoerência o Direito Penal julgar típico comportamento que outros ramos determinam ou incentivam).

OBS: o delegado é o “senhor” da tipicidade formal e não da material, ou seja, o delegado não pode deixar de autuar em flagrante com base na falta de tipicidade material (que é juízo de valor a cargo do titular da ação penal).

ILICITUDE

1) Conceitos

Analítico o É o 2º substrato do crime (Bettiol)

Material o Por ilicitude (ou antijuridicidade) entende-se a relação de

contrariedade em que o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo, inexistindo qualquer exceção determinando, incentivando ou permitindo a conduta típica.

o Em resumo, trata-se de conduta típica não justificada.

OBS: não é apenas “fato”, mas “fato típico”, pois o fato no momento da apreciação da ilicitude já é típico.

2) Relação entre tipicidade e ilicitude (4 correntes) 1ª corrente: Autonomia (ou absoluta independência)

o A tipicidade não gera qualquer juízo de valor no campo de ilicitude.

o Desaparecendo a ilicitude o fato típico permanece. 2ª corrente: Indiciariedade (ou Ratio Cognoscendi)

o A tipicidade gera indícios de ilicitude A tipicidade gera suspeita ou presunção relativa de

ilicitude.o Desaparecendo a ilicitude não desaparece o fato típico.o Prevalece na doutrina.

3ª corrente: absoluta descendência (ou Ratio Essendi)o A ilicitude confirma a tipicidade, servindo com sua

essência. o O fato só será típico se também ilícito. o É aqui que nasce o tipo total de injusto

107

4ª corrente: elementos negativos do tipoo Alcança a mesma conclusão da anterior, porém por

caminhos diversos O tipo penal é formado por:

Elementos positivos (explícitos)o Tem que ocorrer para que o fato seja

típico.o Ex: No homicídio – “matar alguém”.

Elementos negativos (implícitos)o Estes não devem ocorrer para que o

fato permaneça típico.o São as descriminantes.

Ex: legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito, estrito cumprimento de dever legal.

OBS: a tipicidade conglobante não traz a legitima defesa nem o estado de necessidade.

Questão de Concurso:

*Para a doutrina adotou-se a teoria da Ratio Cognoscendi. Conclusão: cabe ao réu comprovar causa excludente da

ilicitude.

*Paulo Rangel, por exemplo, ensina que o ônus da prova é da acusação (é ela quem tem que provar fato típico, ilicitude e culpabilidade).

*Já a jurisprudência, sem filiar-se a qualquer corrente, entende que na dúvida quanto a presença de qualquer discriminante o magistrado deve absolver (in dúbio pro reo).

Ou seja, a jurisprudência está concordando com Paulo Rangel.

*Veio a lei 11.690/08 e deu nova redação ao art. 386, VI, CPP. Assim o legislador seguiu a jurisprudência.

Esta lei é do final de 2008 (ainda não foi abordada em concurso).

CPP, Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;

108

CAUSAS DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE (DESCRIMINANTES, JUSTIFICANTES)

Art. 23, CP

Exclusão de ilicitudeArt. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Excesso punível Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

Existem outras descriminantes no ordenamento jurídico brasileiro.

o Causas excludentes da ilicitude na parte especial do CP: Aborto permitido (art. 128, CP)

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:Aborto necessárioI - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;Aborto no caso de gravidez resultante de estuproII - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Imunidade no crime contra a honra (art. 142, CP)

Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível:I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar;III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade.

o Causas excludentes da ilicitude na legislação penal extravagante:

Lei dos crimes ambientais (lei 9605/98) Descriminantes próprias dos crimes

ambientais.

o Causas excludentes da ilicitude na CRFB/88: Imunidade parlamentar absoluta (há divergência). O STF considera ser causa de exclusão da

tipicidade, pois a teoria da tipicidade conglobante.

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o Causa excludente da ilicitude supralegal (criação doutrinária):

Consentimento do ofendido

ILICITUDE X ANTIJURIDICIDADE

1ª corrente: ilicitude é sinônimo de antijuridicidade (ilicitude = antijuridicidade)

o LFG, Mirabete

2ª corrente (Francisco de Assis Toledo): o correto é ilicitude e não antijuridicidade.

o 1º argumento: o CP só faz menção a ilicitudeo 2º argumento: o fato típico é o fato jurídico e a ilicitude

antijurídico? Como pode ser jurídico e antijurídico ao mesmo tempo?

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Aula 11 (15 de abril de 2009)

DESCRIMINANTES

1) ESTADO DE NECESSIDADE

1.1. Previsão Legal

Art. 23, I e 24 do CP.

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade;

Estado de necessidadeArt. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

1.2. Conceito

Considera-se em “Estado de Necessidade” quem pratica o fato típico, sacrificando um bem jurídico, para salvar de perigo atual direito próprio ou de terceiro, cujo sacrifício, nas circunstâncias não era razoável exigir-se.

110

Se há dois bens em perigo de lesão, o Estado permite (não determina ou incentiva) que seja sacrificado um deles, pois, diante do caso concreto, a tutela penal não pode salvaguardar a ambos.

1.3. Requisitos

1.3.1. Objetivos Art. 24 do CP.

1.3.1.1. Perigo atual (perigo presente, sem destinatário certo) que pode advir de:

Conduta humana Força da natureza Comportamento de animais

OBS: se advir de injusta agressão humana, não se tem mais Estado de Necessidade e sim Legítima Defesa.

*O Estado de Necessidade abrange o “perigo iminente”?

o 1ª Corrente: apesar do silêncio da lei, abrange-se o perigo iminente, pois ninguém está obrigado a aguardar um risco concreto para começar a salvaguardar seu bem jurídico. (LFG)

o 2ª Corrente: não está abrangido o perigo iminente (CAPEZ)o Se o legislador quisesse abranger o perigo iminente ele o

teria feito de maneira expressa, não cabendo ao intérprete fazê-lo.

o Perigo iminente é o perigo do perigo de lesão, sendo algo muito distante para se permitir o sacrifício de bens jurídicos alheios.

o Perigo iminente é incompatível com a “inevitabilidade do comportamento lesivo”.

o É a corrente que prevalece.

*Se o perigo é imaginário (fantasiado pelo agente) há Estado de Necessidade putativo.

o Estado de Necessidade putativo não exclui a ilicitude.

1.3.1.2. A situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente

111

A expressão “que não provocou por sua vontade” é indicativa de dolo ou de dolo e culpa?

o 1ª Corrente: Somente o causador doloso não pode alegar Estado de Necessidade (ninguém pode valer-se de sua própria torpeza).

Fundamenta que a expressão “por sua vontade” é indicativa de dolo, pois na culpa não há vontade.

LFG, Damásio, Capez, Bittencourt, Rogério Greco (corrente majoritária).

o 2ª Corrente: o causador doloso e o causador culposo não podem alegar Estado de Necessidade.

Fundamento: art. 13, parágrafo 2º, c.

CP, art. 13, § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Não importa se houve dolo ou culpa, pois aquele que criou determinada situação tem o dever de agir para evitar o resultado.

Mirabete

1.3.1.3. Salvar direito próprio ou alheio

o Direito próprio=Estado de Necessidade próprioo Direito alheio=Estado de Necessidade alheio (ou de terceiro)

*Para agir em Estado de Necessidade de Terceiro, é preciso que exista prévia autorização do terceiro?

o 1ª Corrente: dispensa-se a autorização do terceiro, pois a própria lei não exige. (corrente majoritária)

o 2ª Corrente: dispensa-se a autorização do terceiro somente quando o bem em perigo for indisponível. (corrente minoritária)

1.3.1.4. Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo

o Dever legal: dever imposto por lei, não abrangendo o dever meramente contratual.

O primeiro a fugir do fogo não pode ser o bombeiro.

o Aquele que tem um dever meramente contratual pode desfazer o dever e não sofrerá sanções penais, mas poderá sofrer sanções civis.

Ex: segurança particular.

112

*Aquele que tem o dever legal só tem a obrigação de enfrentar o perigo enquanto o perigo comportar enfrentamento

o Ex: no caso das torres gêmeas não comportaria enfrentamento por parte dos bombeiros e policiais.

*A vida de uma criança não vale mais do que a vida de um idoso. Se, em caso de incêndio o bombeiro tiver que escolher, salvar uma ou outra, discricionariamente.

o Não há critério etário para escolha da pessoa a ser salva.

1.3.1.5. Inevitabilidade do comportamento lesivo

o Incompatível com o perigo iminente.o É preciso que o único meio para salvar direito próprio ou de

terceiro seja o cometimento do fato lesivo, sacrificando-se bem jurídico alheio.

1.3.1.6. Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado

o É o requisito da proporcionalidade.

o 2 teorias (PEGAR TABELA)

o Teoria Diferenciadora (diferencia duas espécies de Estado de Necessidade)

Estado de Necessidade Justificante Exclui a ilicitude. O bem protegido vale mais que o bem

sacrificado (vida X patrimônio).

Estado de Necessidade Exculpante Exclui a culpabilidade. O bem protegido vale igual ou menos que o

bem sacrificado. (vida X vida ou patrimônio X vida).

o Teoria Unitária Só reconhece uma espécie de Estado de

Necessidade, o justificante (que exclui a ilicitude). Será cabível o Estado de Necessidade quando o

bem protegido vale mais ou igual ao bem sacrificado.

Quando há desproporcionalidade entre os bens (o bem protegido é menos valioso que o bem sacrificado) admite redução de pena.

Ex: para proteger um carro mata-se alguém, redução de pena.

113

*Qual teoria foi adotada pelo CP brasileiro?o Adotou a teoria unitária (art. 24, § 2º).

Art. 24, § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a terços.

*O Código Penal Militar adotou a teoria diferenciadora (art. 39).

Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.

1.3.2. Subjetivo

o Conhecimento da situação de fato justificante.o O agente tem que conhecer a situação de perigo.

*A ação do Estado de Necessidade deve ser objetivamente necessária e subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento.

*É possível Estado de Necessidade em crime habitual?o Crime habitual: demanda para sua consumação reiteração de

atos.o Ex: casa de prostituição.

o De acordo com a maioria, exigindo a lei como requisito do Estado de Necessidade a inevitabilidade do comportamento lesivo diante de um perigo atual, circunstâncias de um fato, não se tem admitido a descriminante do art. 24 para o crime habitual.

*Furto famélico (furtar para comer) é Estado de Necessidade?

o Furto famélico configura Estado de Necessidade, desde que: o O fato seja praticado para mitigar a fome.o Seja o único recurso do agente (inevitabilidade do

comportamento lesivo).o Haja subtração de coisa capaz de diretamente contornar

a emergência. (ex: está com fome, furta comida e não eletrodoméstico.)

o A insuficiência de recursos adquiridos pelo agente com o trabalho ou impossibilidade de trabalhar.

114

o O furto famélico não só pode ser praticado por desempregado e mendigo, mas também por pessoa que ganhe pouco.

1.4. Espécies

1.4.1. Quanto à titularidade

1.4.1.1. Estado de Necessidade Próprio1.4.1.2. Estado de Necessidade de terceiro

1.4.2. Quanto ao elemento subjetivo do agente

1.4.2.1. Estado de Necessidade Realo Existe efetivamente a situação de perigo.

1.4.2.2. Estado de Necessidade Putativoo O agente age em face de perigo imaginário.o Não exclui a ilicitude.

1.4.3. Quanto ao terceiro que sofre a ofensa

1.4.3.1. Estado de Necessidade Defensivoo O agente sacrifica bem jurídico do próprio causador do

perigo.o É ato lícito no Direito Penal e no Direito Civil.

1.4.3.2. Estado de Necessidade Agressivoo O agente sacrifica bem jurídico de terceiro não

causador do perigo.o É ato lícito no Direito Penal e ilícito no Direito Civil.

2) LEGÍTIMA DEFESA

2.1. Previsão Legal

o Arts. 23, II e 25 do CP.

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: II - em legítima defesa

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

2.2. Conceito

o Art. 25 do CP.

115

*Qual é a diferença da Legítima Defesa e do Estado de Necessidade?

Estado de Necessidade Legítima Defesao Conflito entre vários bens

jurídicos diante de uma situação de perigo.o Ex: dois náufragos

disputando a única bóia salva-vidas.

o Ameaça ou ataque a um bem jurídico.o Ex: uma pessoa sendo

atacada por outra.

o O perigo decorre de fato humano ou natural.

o O perigo não tem destinatário certo.

o O perigo decorre de agressão humana.

o A agressão humana é dirigida e, portanto, tem destinatário certo.

o Os interesses em conflito são legítimos.

o É por isso que é possível: Estado de Necessidade X Estado de Necessidade.

o Os interesses do agressor são ilegítimos.

o É inviável Legítima Defesa X Legítima Defesa, pois uma das defesas tem que ser ilegítima.

o Legítima Defesa X Legítima Defesa Putativa é possível, pois a legítima defesa putativa é injusta.

o Legitima Defesa Putativa X Legítima Defesa Putativa é possível e nenhum gozará de exclusão de ilicitude.

2.3. Requisitos

2.3.1. Objetivos

a) Agressão Injusta

o Conduta humana que ataca ou coloca em perigo bens jurídicos de alguém.

o Pode ser uma ação ou uma omissão.o Ex. de omissão: carcereiro que se nega a cumprir um

alvará de soltura.

*Abate de um animal que ataca uma pessoa é Legítima Defesa ou Estado de Necessidade?

o Se é um ataque espontâneo, é caso de perigo atual, logo Estado de Necessidade.

116

o Se é um ataque provocado por terceiro (ex: dono), o animal é mero instrumento de uma agressão injusta, configurando caso de legítima defesa a morte do animal.

*Quem tem que ter conhecimento da injustiça da agressão?o A injustiça da agressão deve ser do conhecimento do agredido,

independentemente da consciência do agressor.

*É possível Legítima Defesa advinda do ataque de um inimputável (louco)?

o Tem doutrina que diz que o ataque de um inimputável é “perigo atual”, logo é estado de necessidade.

o No Estado de Necessidade há o requisito da inevitabilidade do comportamento lesivo, ou seja, se o ataque é perigo atual o atacado deve fugir, e se for impossível a fuga aí sim reagir.

o Tem doutrina que diz que é uma agressão injusta, portanto, é legítima defesa.

o Na legítima defesa a lei permite que a vítima reaja, mesmo quando podia fugir.

o A doutrina (Nelson Hungria) afirma que o ataque de um louco é caso de agressão injusta, pois ninguém é obrigado a fugir como um covarde.

*A agressão injusta que autoriza a legítima defesa sempre corresponde a um fato típico?

o Não necessariamente.o Ex1: furto de uso não é um fato típico, mas é uma

agressão injusta que autoriza a reação do proprietário.o Ex2: furto insignificante não é fato típico, mas autoriza a

legítima defesa por parte do proprietário da coisa.

*Legitima Defesa Putativao Agressão injusta imaginada.o Não exclui a ilicitude.

b) Agressão atual ou iminente

o Atual=presenteo Iminente=prestes a ocorrer

*Revidar a agressão passada é mera vingança.

*Se a agressão é futura e houver antecipação é mera suposição.

117

o Se a agressão apesar de futura for certa, pode configurar um caso de inexigibilidade de conduta diversa, não excluindo a ilicitude, mas pode excluir a culpabilidade.

o Ex: promessa de morte de Fernandinho Beira-Mar para um promotor.

c) Uso moderado dos meios necessárioso Considera-se meio necessário o menos lesivo entre os meios à

disposição do agredido no momento da agressão, suficiente para repelir o comportamento injusto.

d) Proteção a direito próprio ou alheio

2.3.2. Requisito Subjetivo

o Conhecimento da situação de fato justificante.

2.4. Classificações doutrinárias

a) Legítima Defesa Defensiva A reação não constitui fato típico.

b) Legítima Defesa Agressiva A reação constitui fato típico.

c) Legítima Defesa Subjetiva É o excesso exculpável na legítima defesa, pois, qualquer

pessoa nas mesmas circunstâncias se excederia (elimina a culpabilidade).

d) Legítima Defesa Sucessiva Ocorre na repulsa contra o excesso do agente agredido (temos

duas defesas, uma depois da outra).

OBS: não existe legítimas defesas simultâneas, mas existe legítima defesa sucessiva.

3) ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL

3.1. Previsão Legal

o Art. 23, III do CP (não tem um artigo próprio, explicativo).

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

118

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

3.2. Conceito

o Os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes, devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei.

o Essa intervenção redunda em agressão a bens jurídicos como à liberdade de locomoção, à integridade física e até mesmo à própria vida.

o Dentro de limites aceitáveis, tal intervenção é justificada pelo estrito cumprimento do dever legal.

o Ex: art. 301 do CPP (prisão em flagrante delito por policial – flagrante compulsório).

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

o “Dever legal”, abrange lei em sentido amplo ou sem sentido estrito?

o Prevalece que a expressão “legal” é em sentido amplo.o Francisco de Assis Toledo abrange até os costumes.

OBS: adotando-se a teoria da Tipicidade Conglobante, o Estrito Cumprimento de um Dever Legal migra da ilicitude para a Tipicidade, como sua excludente, tratando-se de ato normativo.

4) EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO

4.1. Previsão Legal

o Art. 23, III do CP. (não tem um artigo próprio)

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

4.2. Conceito

o O Exercício Regular de um Direito compreende ações de um cidadão comum autorizadas pela existência de um direito definido em lei e condicionadas à regularidade do exercício desse direito (proporcionalidade e indispensabilidade).

4.3. Espécies

119

o “Pro Magistrato”o Situações em que o Estado não pode estar presente para

evitar a lesão a um bem jurídico ou recompor a ordem pública.

Ex1: art. 301 do CPP (prisão em flagrante por qualquer do povo.

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Ex2: retenção de bagagem por dono de hotel em face de não pagamento.

o Direito de Castigoo Educação – exercício do poder familiar.

OBS: adotando-se a teoria da Tipicidade Conglobante, o Exercício Regular de Direito incentivado por lei migra para a tipicidade como sua excludente (ato normativo).

o Zaffaroni distingue duas espécies de Exercício Regular de um Direito.

Exercício Regular de Direito Incentivado

Exercício Regular de Direito Permitido

É normativo Exclui a tipicidade

Ex: lesão oriunda de cirurgia médica.

É antinormativo Exclui a ilicitude

Ex: esportes violentos (boxe, vale-tudo)

OBS: a CFRB/88 incentiva a prática de esportes, mesmos os violentos (é crítica de Adel El Tasse, que é, inclusive orientando de Zaffaroni). Desta forma, o exercício regular de direito permitido não existiria, pois não é o caso de mera permissão, mas de verdadeiro incentivo.

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Aula 12 (21 de abril de 2009)

ILICITUDE

OFENDÍCULOS

1 – Conceito

Significa o aparato preordenado para a defesa do patrimônio.o Ex: cacos de vidro no muro, ponta de lança nos muros,

corrente elétrica, etc.

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2 – Natureza Jurídica (4 correntes)

1ª Corrente (corrente prevalecente)o O ofendículo, enquanto não acionado, configura exercício

regular de direito. Quando acionado repele injusta agressão, configurando legítima defesa (legítima defesa preordenada).

2ª Correnteo O ofendículo, acionado ou não, configura exercício regular

de direito. 3ª Corrente

o O ofendículo, acionado ou não, configura legítima defesa (sempre é considerado legítima defesa preordenada).

4ª Corrente (diferencia ofendículo de defesa mecânica predisposta)

Ofendículo Defesa Mecânica Predisposta Aparato visível.

o Ex: cacos de vidro no muro.

É exercício regular de direito.

Aparato oculto.o Ex: cerca elétrica

oculta. É legítima defesa.

*Um animal pode ser considerado ofendículo? Pode, se o animal for colocado para a defesa do patrimônio.

o Ex. de Damásio: para evitar que ladrões furtem os peixes de sua lagoa, o dono compra um jacaré para colocá-lo na lagoa.

*Não importa qual é a corrente que se adote, o que importa é a presença da proporcionalidade.

O uso do ofendículo, direito do cidadão defender seu patrimônio, deve ser prudente, consciente e razoável, punindo-se o excesso.

o Não pode o aparato alcançar terceiros inocentes, nem tampouco o ofendículo deve ser excessivamente ofensivo (ex: maçaneta eletrificada que “torra” o ofensor).

EXCESSO NAS JUSTIFICANTES/DESCRIMINANTES

1 – Previsão legal

CP, art. 23, parágrafo único.

Exclusão de ilicitudeArt. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa;

121

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Excesso punível Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

2 – Classificação doutrinária dos excessos

2.1. Excesso Crasso Ocorre quando o agente, desde o princípio, já atua

completamente fora dos limites legais.o Ex: matar criança que furta laranja.

2.2. Excesso Extensivo (Excesso na causa) Ocorre quando o agente reage antes da efetiva agressão

(futura, esperada e certa). O fato é típico, ilícito, mas pode, conforme o caso, excluir a

culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa).

2.3. Excesso Intensivo Ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do

Direito, diante de uma situação fática agressiva, intensifica a ação justificada e ultrapassa os limites permitidos (ou seja, de uma reação moderada, passa para a imoderada).

o Se o excesso foi doloso, o agente responde por dolo.o Se o excesso foi culposo, o agente responde por culpa.o Se o agente não agiu com dolo ou culpa, temos o excesso

exculpante (inexigibilidade de conduta diversa). Este excesso exculpante está expressamente

previsto no Código Penal Militar (art. 45, parágrafo único).

Art. 45. O agente que, em qualquer dos casos de exclusão de crime, excede culposamente os limites da necessidade, responde pelo fato, se êste é punível, a título de culpa. Excesso escusável Parágrafo único. Não é punível o excesso quando resulta de escusável surprêsa ou perturbação de ânimo, em face da situação.

2.4. Excesso Acidental Ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por força

de acidente causa lesão além da reação moderada.

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO (Descriminante supra-legal)

1 – Conceito É a renúncia do titular do direito tutelado a essa mesma tutela.

122

2 – Requisitos para servir como Descriminante Supra-legal

a) O dissentimento (não consentimento) do ofendido não pode integrar o tipo (se for elementar do tipo exclui a tipicidade e não a ilicitude).

o Ex: estupro

b) Ofendido capaz de consentir.o Se for ofendido incapaz de consentir, não haverá exclusão

da ilicitude (ele tem que saber o que está fazendo). Ex: incapaz não pode consentir para fins de

exclusão da ilicitude.

c) Consentimento livre e consciente.

OBS: Ofendido capaz de consentir + Consentimento livre e consciente = Consentimento válido.

d) O bem renunciado deve ser disponível (se o bem for indisponível não há que se falar em consentimento do ofendido).

e) Bem próprio (se o bem for de outrem não há que se falar em consentimento do ofendido).

f) O consentimento deve ser manifestado antes ou durante a prática do fato.

o Se o consentimento for manifestado depois da prática do fato não exclui a ilicitude, mas pode configurar caso de renúncia ou perdão do ofendido, isto é, causas extintivas da punibilidade (art. 107, V do CP).

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

g) O consentimento deve ser expresso.o É cada vez mais freqüente doutrina admitindo

consentimento tácito (o Direito Penal português admite o consentimento tácito).

*A integridade física é bem disponível ou indisponível?

A doutrina clássica rotula a incolumidade pessoal como bem indisponível.

A doutrina moderna (Bittencourt, p.ex.) rotula a incolumidade pessoal como bem relativamente disponível. Será disponível quando (2 requisitos cumulativos):

o A lesão for leveo A lesão leve não contrariar a moral e os bons costumes.

123

Ex: tatuagem, piercing.

Lei 9.099/95, art. 98o Transformou a ação penal na lesão leve em ação penal

pública condicionada à representação (concordando com a doutrina moderna).

Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.

*Todo fato ilícito penal é também ilícito civil? Verdadeiro.

*Todo fato lícito penal é também fato lícito civil? Falso, pois o Estado de Necessidade Agressivo é lícito penal,

mas ilícito civil (direito de regresso).o Para ser lícito penal não é preciso ser lícito em todos os

ramos do Direito. Apenas que no direito penal haja uma autorização (art. 24 do CP).

*LFG – legítima defesa Defensiva: reação é fato atípico.

o Ex: imobilizar o agressor. Agressiva: reação é fato típico.

o Ex: reagir com um soco.

DESCRIMINANTES PUTATIVAS

1 – Natureza Jurídica

Descriminanteo É causa excludente da ilicitude.

Putativao Imaginária.

*A descriminante putativa é uma espécie de erro.

Os dois principais erros são: erros de tipo e erro de proibição.o Erros de proibição

Se inevitável, isenta o agente de pena. Se evitável, diminui a pena.

o Erro de tipo Se inevitável, exclui dolo e culpa. Se evitável, exclui dolo.

124

2 – Espécies de descriminantes putativas (dependem da espécie de erro)

2.1. O agente erra quanto à autorização O agente supõe estar autorizado

o Ex: marido acha estar autorizado a manter conjunção carnal violenta com a esposa quando esta se recusa.

2.2. O agente erra quanto aos limites Equívoco nos limites (proporcionalidade).

o Ex: o agente imagina estar agindo nos limites repelindo uma simples agressão à tapa com disparos de arma de fogo.

OBS: nas hipóteses 2.1. e 2.2. acima o agente sabe o que faz, ou seja, ele tem ciência da situação de fato, equivocando-se apenas quanto a sua proibição. Assim, estas espécies de descriminantes putativas se equiparam a erros de proibição.

2.3. O agente erra quanto aos requisitos ou erro quanto à situação fática

O agente supõe presente situação de fato que não existe.o Ex: imaginar que o desafeto fosse me agredir, tirei minha

arma e o matei, mas ele apenas ia tirar o seu celular.

OBS: nesta hipótese o agente desconhece o que faz. É nessa espécie de Descriminante Putativa que a doutrina

diverge, surgindo as teorias extremada e limitada da culpabilidade.

o Estas teorias só divergem para esta terceira espécie de Descriminante Putativa.

2 Correnteso 1ª Corrente (teoria extremada da culpabilidade)

Erro quanto à situação fática deve ser equiparado a um erro de proibição – art. 21 do CP.

Se o erro é inevitável, isenta de pena. Se o erro é evitável, diminui a pena.

o 2ª Corrente (teoria limitada da culpabilidade) Erro quanto à situação fática dever ser equiparado

a um erro de tipo – art. 20 do CP Se o erro é inevitável, exclui dolo e culpa. Se o erro é evitável, pune somente a culpa.

*O CP adotou, consoante o art. 20, §1º:

Descriminantes putativasCP, art. 20, § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se

125

existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

De acordo com LFG o CP brasileiro não adotou a teoria extremada nem a teoria limitada. Segundo nos ensina, o art. 20, § 1º do CP adotou uma teoria extremada sui generis, pois se inevitável isentará o agente de pena, mas se evitável responderá o agente por culpa, por razões de política criminal.

o Flávio Monteiro de Barros concorda com esta posição.o Posição minoritária

Prevalece que o CP brasileiro adotou a teoria limitada da culpabilidade. Três fundamentos:

1. O art. 20, § 1º do CP ao prever isenção de pena quando o erro é inevitável traz uma conseqüência lógica quando se exclui dolo e culpa (quando se exclui dolo e culpa, se isenta de pena).

2. A descriminante putativa sobre situação de fato encontra-se num parágrafo que poderia acessorar tanto o art. 20 (erro de tipo) quanto o art. 21 (erro de proibição). Se optou o legislador inseri-lo no art. 20 é porque equipara este erro a um erro de tipo.

3. A exposição de motivos do CP é expressa ao adotar a teoria limitada da culpabilidade.

CULPABILIDADE

1 – Conceito (3 correntes)

1ª Corrente (Bipartite)o A culpabilidade não integra o crime. Objetivamente,

para a existência do crime, é prescindível a culpabilidade.

O crime existe por si mesmo com os requisitos fato típico e ilicitude (bipartite). Mas o crime só é ligado ao agente se este for culpável.

126

Crime

Fato TípicoIlicitude

Culpabilidade(há divergência se a culpabilidade

integra o crime)

o Culpabilidade é mero pressuposto de aplicação da pena, juízo de reprovação e censurabilidade.

2ª Corrente (Tripartite)o A culpabilidade é o terceiro substrato do crime. Juízo

de reprovação extraído da análise de como o sujeito ativo se situou e posicionou, pelo seu conhecimento e querer, diante do episódio injusto.

o A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade são pressupostos de aplicação da pena.

É corrente tripartite.o É a teoria que prevalece.

*O CP é bipartite ou tripartite? 1ª Corrente

o O código penal quando exclui o fato típico, afirma não existir crime; quando exclui ilicitude, afirma não existir crime; quando exclui a culpabilidade, afirma ser isento de pena (liga a culpabilidade à pena).

2ª Correnteo O código penal não é tão técnico (coerente) quanto

afirmam ser. Ex: quando o art. 20, § 1º, ao excluir dolo e culpa

fala isento de pena. Dizer que o crime é fato típico e ilícito, mas não é censurável. Ocorre que para ser crime o fato tem que ser também censurável.

OBS: para concursos federal e estadual fora de SP, adotar a teoria tripartite. Alguns concursos em SP adotam a teoria bipartite (ex: MP/SP).

2 – Teorias da Culpabilidade

Teoria Psicológica da Culpabilidade

Teoria Psicológica Normativa da Culpabilidade

Teoria Normativa Pura (ou extremada da

culpabilidade)

Teoria Limitada da Culpabilidade

Tem base causalista.

A culpabilidade tem espécies:o Doloo Culpa

A culpabilidade tem um só elemento: a imputabilidade.

Críticaso O erro desta

teoria foi reunir como

Tem base neokantista. A culpabilidade tem

não tem espécies. A culpabilidade tem

elementos:o Imputabilidadeo Exigibilidade de

conduta diversao Culpao Dolo

O dolo e a culpa deixam de ser espécies da culpabilidade e

Tem base finalista. O dolo e a culpa

migraram da culpabilidade para o fato típico.o Dolo e culpa estão

no fato típico.o O dolo que foi para

o fato típico é apenas constituído de consciência e vontade, permanecendo o elemento

Tem base finalista. Elementos

o Imputabilidadeo Exigibilidadeo Potencial

consciência da ilicitude

Observaçõeso O art. 20, §1º é

caso de erro de tipo (no mais é teoria idêntca à extremada).

É a teoria que

127

espécies, fenômenos completamente diferentes: dolo (querer), culpa (não querer).

tornam-se elementos da culpabilidade.

O dolo é constituído de:o Consciênciao Vontadeo Consciência atual

da ilicitude É o elemento

normativo do dolo.

O dolo é “dolo normativo”.

Críticaso O dolo e a culpa

não podem estar na culpabilidade, mas fora dela, para sofrem a incidência do juízo de censurabilidade.

normativo na culpabilidade.

o O dolo aqui é o dolo natural.

Elementos da culpabilidadeo Imputabilidadeo Exigibilidade de

conduta diversa.o Potencial

consciência da ilicitude.

Críticaso Esta teoria se

equivoca ao equiparar a descriminante putativa sobre situação fática (art. 20, § 1º do CP) a uma espécie de erro de proibição

prevalece.

3 – Elementos da Culpabilidade

3.1. Imputabilidade3.2. Exigibilidade de conduta diversa3.3. Potencial consciência da ilicitude

*A culpabilidade é do fato ou do agente?

Para LFG a culpabilidade é objetiva, própria de um direito penal do fato.

o Culpabilidade subjetiva é própria do Direito Penal do autor.

o Posição da Defensoria Pública de SP.

A culpabilidade é subjetiva (seus elementos estão ligados ao agente do fato e não ao fato do agente). O Direito Penal permanece sendo do fato (incriminam-se condutas e não pessoas), mas a reprovação recai sobre a pessoa do fato (posição prevalente na doutrina).

o Quem é imputável, o fato ou o agente?o De quem é exigida conduta diversa?o Quem tem que ter potencial consciência da ilicitude?

3.1. Imputabilidade

3.1.1. Conceito

É a capacidade de imputação, possibilidade de se atribuir a alguém a responsabilidade pela prática de uma infração penal.

128

A imputabilidade é o conjunto de condições pessoais que confere ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreensão, para entender seus atos e determinar-se conforme esse entendimento.

*O CP brasileiro conceitua imputabilidade? O CP não dá um conceito positivo de imputabilidade (o que é),

mas dá um conceito negativo (o que não é imputável).

*Imputabilidade é sinônimo de responsabilidade? Embora muitas vezes sejam empregadas como sinônimos, as

expressões imputabilidade e responsabilidade não se confundem.

o Da imputabilidade decorre a responsabilidade, sendo aquela, portanto, pressuposto desta, que é a sua conseqüência.

o Exemplo de imputável não responsável: imunidade parlamentar.

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Aula 13 (29 de abril de 2009)

3.1.2. Sistemas de Inimputabilidade (3 sistemas)

a) Biológico Leva em conta apenas o desenvolvimento mental do agente

(doença mental ou idade), não importando se no momento da conduta tinha capacidade de entendimento e autodeterminação.

Por este sistema, todo louco é inimputável, mesmo que tenha conhecimento do que faz.

o Ex: maníaco do parque (sabia o que estava fazendo, mas era portador de anomalia psíquica).

b) Psicológico Considera a capacidade de entendimento e autodeterminação

no momento da conduta, não importando a presença ou não de eventual anomalia psíquica.

É absolutamente oposto ao sistema anterior. Por este sistema, ser ou não louco não é o que importa, mas

sim a capacidade de entendimento no momento da conduta.

c) Biopsicológico Considera inimputável aquele que, em razão de sua condição

mental, era, ao tempo da conduta, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato (capacidade de entendimento)

129

ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (autodeterminação).

*O Brasil, em regra, adotou o sistema biopsicológico, com exceções de adoção o sistema biológico.

3.1.3. Hipóteses de inimputabilidade

a) Inimputabilidade em razão de anomalia psíquica (art. 26, caput, do CP).

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

o No Brasil não basta ser louco para ser considerado inimputável. Tem que ser louco sem capacidade de entendimento e autodeterminação.

Ex: maníaco do parque era doente mental, mas tinha capacidade de entendimento e autodeterminação, logo, não foi considerado louco.

*O que é doença mental? Deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência, isto é,

qualquer enfermidade que venha a debilitar as funções psíquicas do agente.

*O que é desenvolvimento mental incompleto ou retardado? Aquele que ainda não concluiu ou atingiu a maturidade

psíquica.

O inimputável deve ser denunciado, processado e, ao final, absolvido + medida de segurança.

o O juiz não pode deixar de aceitar a denúncia pelo fato não ser crime, pois irá necessariamente haver sanção penal, a qual precisa de devido processo legal.

o Dá-se uma absolvição imprópria, pois ao mesmo tempo que absolve, impõe uma sanção penal.

O inimputável deve ser denunciado e processado, pois, apesar de o fato praticado não ser crime (teoria tripartite), haverá, ao final, imposição de sanção penal da espécie medida de segurança.

o O fato não é crime, mas o juiz não pode rejeitar a inicial.

OBS: cuidado com o art. 26, parágrafo único do CP. Este parágrafo não é caso de imputabilidade. É o que a doutrina chama de semi-imputabilidade.

130

O semi-imputável deve ser denunciado, também processado e, ao final, deve ser condenado (não há absolvição imprópria para ele).

O juiz opta em reduzir a pena ou transformar a pena em medida de segurança.

Art. 26, parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A doutrina moderna prefere chamar o semi-imputável de imputável com responsabilidade penal diminuída.

Só o caput do art. 26 do CP é caso de imputabilidade por doença mental.

O semi-imputável não é inimputável.

A semi-imputabilidade é compatível com circunstâncias agravantes ou qualificadoras subjetivas?

o Para a maioria da doutrina a semi-responsabilidade é compatível com as agravantes e qualificadoras subjetivas, pois a perturbação mental não exclui o dolo (e o que abrange as circunstâncias subjetivas é o dolo).

b) Inimputabilidade em razão da idade do agente

Previsão legal: art. 27 do CP.

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

Por que 18 anos?o O CP, que é de 1984, fixou a maioridade em 18 anos. o A CRFB/88, art. 228, repetiu o CP.

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

o A Convenção americana de direitos humanos, em seu art. 5ª, 5., não dá idade ao menor, dando liberdade aos Estados aderentes de designação da menoridade, por razões de política criminal.

Os arts. 27 do CP e 228 da CRFB/88 seguem critérios de política criminal e não postulados científicos.

*Pode norma reduzir a menoridade penal no Brasil, por razões de política criminal?

131

1ª Correnteo O art. 228 da CRFB/88 é cláusula pétrea. A redução da

menoridade fere direitos e garantias fundamentais (LFG e maioria);

2ª Correnteo A menoridade pode ser reduzida por emenda

constitucional, pois o art. 228 não se enquadra no rol das cláusulas pétreas (Capez e é a posição que prevalece entre os políticos).

*Qual é o sistema adotado pelo art. 27 do CP? Sistema biológico.

OBS: art. 28, I do CP

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão

*O que é emoção? Estado súbito e passageiro.

*O que é paixão? Sentimento crônico e duradouro.

Emoção Paixão Estado súbito e passageiro Pode gerar:o Atenuanteo Diminuição de pena (art.

121, §1º do CP)

CP, art. 121, § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Sentimento crônico e duradouro

Se patológica, pode ser equiparada a doença mental.o Aplica-se o art. 26, caput ou

o §1º, dependendo do grau de desequilíbrio.

Art. 26, caput – inimputáveisArt. 26, parágrafo único – semi-imputáveis.

c) Embriaguez

Previsão legal: art. 28, §1º do CP (critério biopsicológico)

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

132

§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Conceitoo É a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool

(ou substância de efeitos análogos), cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitação inicial até o estado de paralisia e coma.

Origem Grau Acidentalo Caso fortuito : o agente

desconhece o caráter inebriante da substância que ingere.

o Força maior : o agente é obrigado a ingerir a substância.

Completao Não há capacidade de

entendimento e autodeterminação.

o É caso de inimputabilidade, isentando o agente de pena.

Incompletao Não há inteira capacidade

de entendimento e autodeterminação.

o Reduz a pena. Não acidentalo Voluntária : o agente quer

se embriagar.o Culposa : negligência.

Completa Incompleta*Não exclui a imputabilidade, mesmo que completa.

Patológica (ou doentia) Completao O caso será analisado de

acordo com o art. 26, caput.

Incompletao O caso será analisado de

acordo com o art. 26, parágrafo único.

Preordenada (proposital)o A embriaguez é meio para

a prática do crime.

Completa Incompleta*Não exclui a imputabilidade, ainda que completa, inclusive, configurando-se uma agravante (art. 61, II, l do CP)

CP, art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:II - ter o agente cometido o crime:l) em estado de embriaguez preordenada.

133

*A embriaguez não acidental e a preordenada completas são punidas em virtude da teoria da actio libera in causa.

*Teoria da actio libera in causa O ato transitório revestido de inconsciência decorre de ato

antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para esse momento anterior a constatação da imputabilidade.

Não analisa a imputabilidade no momento da inconsciência, mas sim no momento em que se era livre.

OBS: a aplicação indiscriminada desta teoria pode gerar responsabilidade penal objetiva.

Ex: motorista completamente embriagado atropela e mata o pedestre.Ato Antecedente Livre na

VontadeAto Transitório Revestido de

Inconsciência Se no momento da ingestão

da bebida o agente quis e previu o resultado

Responde por homicídio doloso com dolo direto.

Atropelamento

Se no momento da ingestão da bebida o agente previu o resultado e assumiu o risco de produzi-lo.

Responde por homicídio doloso com dolo eventual.

Atropelamento

Se no momento da ingestão da bebida o agente previu o atropelamento e acreditou poder evitá-lo.

Responde por homicídio culposo com culpa consciente.

Atropelamento

Se no momento da ingestão da bebida o agente não previu o resultado, mas este resultado era previsível.

Responde por homicídio culposo com culpa inconsciente.

Atropelamento

Se no momento da ingestão o agente não previu o resultado, mas este resultado era imprevisível.

Ex: mendigo dormindo no meio de uma rodovia.

Atropelamento É caso de responsabilidade

penal objetiva, pois não há dolo ou culpa.

Neste caso, a doutrina afirma não ser possível aplicar a teoria da actio libera in causa.

134

*Para a embriaguez isentar o agente de culpabilidade é imprescindível a presença dos requisitos:

Causal (embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior)

Quantitativo (a embriaguez tem que ser completa) Cronológico (tem que estar embriagado ao tempo da ação ou

omissão) Conseqüencial (inteira incapacidade intelectiva ou volitiva)

Hipóteses de Inimputabilidade Anomalia psíquica Idade do agente Embriaguez completa

*E se o agente for índio selvagem (não acostumado com nossa cultura) é inimputável?

Não existe exclusão da imputabilidade pelo simples fato de ser índio (para ter excluída a imputabilidade do índio tem que estar completamente embriagado por caso fortuito ou força maior).

Todavia, o fato de ser índio selvagem pode excluir algum dos requisitos da culpabilidade, como a potencial consciência da ilicitude ou inexigibilidade de conduta diversa.

3.2. Potencial Consciência da Ilicitude

Na análise da culpabilidade não basta a imputabilidade, sendo imprescindível a potencial consciência da ilicitude por parte do agente.

Art. 21 do CP (é caso de erro de proibição)

Art. 21 – O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único – Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

1ª situação: o agente ignora a lei sem ignorar a ilicitude do fato.o Não pode alegar erro de proibição (o agente sabe que é

proibido), mas pode gerar atenuante de pena.

2ª situação: o agente ignora a ilicitude do fato sem ignorar a lei.o É caso de erro de proibição.

Se o erro é inevitável, isenta de pena. Se o erro é evitável, diminui a pena.

3ª situação: o agente ignora a lei e a ilicitude do fato.

135

o É caso de erro de proibição.o Ex: fabricar açúcar em casa além de uma quantidade

especificada (DL 16/1966, art. 1º).

DL 16/1966, art. 1º Constitui crime:a) Produzir açúcar acima de quota autorizada no Plano Anual de Safra do Instituto do Açúcar e do Álcool (art. 3º, § 5º, da Lei nº 4.870, de 1.12.1965);b) Produzir açúcar em fábrica clandestina, na forma estabelecida nos arts. 20, 22 e 30 do Decreto-lei nº 1.831, de 4.12.1939;(...)Pena: Detenção de seis (6) meses a dois (2) anos.Parágrafo único. Em igual pena incorrerá todo aquêle que, de qualquer modo, concorrer para o crime previsto neste artigo.

Erro evitável e Erro inevitável

1ª Corrente (doutrina tradicional): se é evitável para o homem médio, é evitável para todos.

2ª Corrente (doutrina moderna): só com a análise do casoo concreto que se pode auferir a evitabilidade.

*Qual é a conseqüência da consciência da ilicitude deixar de ser atual (teoria psicológico-normativa) para ser potencial (teoria normativa pura)?

Quando a consciência era atual, qualquer erro de proibição (evitável ou inevitável) excluía a culpabilidade. Adotando-se, hoje, a consciência potencial, somente o erro de proibição inevitável exclui a culpabilidade.

o Teoria Psicológico-Normativa (consciência atual) Erro de proibição

Inevitável: exclui a consciência atual e potencial da ilicitude.

Evitável: exclui consciência atual.

o Teoria Normativa Pura (consciência potencial) Erro de proibição

Inevitável: exclui consciência atual e potencial.

Evitável: exclui apenas consciência atual.

*O que é erro de proibição indireto? É o erro de proibição oriundo de uma descriminante putativa.

3.3. Exigibilidade de conduta diversa

136

Não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com possibilidade de lhe conhecer a ilicitude para que surja a reprovação social (culpabilidade).

Além dos dois primeiros elementos exige-se que, nas circunstâncias de fato, tivesse o agente possibilidade de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento jurídico.

3.3.1. Coação Irresistível

Previsão legal: art. 22, 1ª parte do CP.

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

Requisitos

o Coação moral (somente): promessa de realizar o mal. Não é necessário que o mal prometido pelo coator

se dirija contra o coacto. Pode se dirigir contra pessoas ligadas ao coacto (ex: família).

o Coação irresistível: aquela que o coacto não pode subtrair-se, só lhe restando sucumbir.

Se a coação for resistível, não exclui a culpabilidade, mas gera atenuante de pena.

Conseqüência

o Se a coação for irresistível, só é punido o autor da coação (autor mediato).

Ex: A (coator), B (coacto), C (vítima). B está isento de pena. Já A responderá pelo crime contra C na condição de autor mediato e como autor imediato, em concurso material, pela prática de tortura contra B (art. 1º, I, b da lei 9.455/97).

Art. 1º Constitui crime de tortura:I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

OBS: A doutrina não fala em tortura, mas sim em constrangimento ilegal.

*É possível coação moral irresistível da sociedade (cidades pequenas)?

137

A sociedade não pode delinqüir, pois onde ela existe, aí está também o direito. Assim, a coação irresistível, há que partir de uma pessoa ou de um grupo, nunca da sociedade.

o Esta é uma posição jurisprudencial.

3.3.2. Obediência hierárquica

Previsão legal: art. 22, 2ª parte.

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

Requisitos:

o Que a ordem não seja manifestamente ilegal (claramente ilegal).

o Ordem oriunda de superior hierárquico. É a manifestação de vontade do titular de uma

função pública a um funcionário que lhe é subordinado (não abrange a superioridade privada, familiar ou eclesiástica).

Conseqüênciao Só é punível o autor da ordem, também na condição de

autor mediato.

*As dirimentes (causas excludentes da culpabilidade) estão num rol taxativo ou exemplificativo?

Rol exemplificativo

Inimputabilidadeo Dirimentes (rol taxativo)

Art. 26, caput Art. 27 Art. 28, § 1º

Potencial consciência da ilicitudeo Dirimente (rol taxativo)

Art. 21

Exigibilidade de conduta diversao Dirimentes

Art. 21, 1ª parte Art. 21, 2ª parte Rol exemplificativo, pois se admite causas supra-

legais de exclusão da culpabilidade.

138

Ex: abortamento de feto anencéfalo pela gestante; legítima defesa futura e certa (Fernandinho Beira-Mar); desobediência civil.

*Desobediência civil É um fato que objetiva mudar o ordenamento sendo, no final

das contas, mais inovador que destruidor. Tem como requisitos:

Desobediência fundada na proteção de direitos fundamentais;

Dano causado pela desobediência não deve ser relevante; Ex: invasões de movimento sem terra (não podem

causar dano relevante).

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Aula 14 (13 de maio de 2009)

Crime (3 substratos) Fato Típico Ilicitude Culpabilidade

*Conseqüência Jurídica do Crime Punibilidade – é o direito de punir do Estado.

PUNIBILIDADE

1 – Conceito

É o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou conduta descrita no preceito primário, causando lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.

OBS: a punibilidade, portanto, não é requisito do crime, mas sua conseqüência jurídica.

2 – Limites ao Direito de Punir do Estado

a) Limite Temporal: prescrição A prescrição, não importa de que natureza, é limite temporal ao

Direito de Punir do Estado.

b) Limite Espacial: princípio da territorialidade

c) Limite Modal: princípio da dignidade da pessoa humana.

139

*O art. 107 do CP traz as hipóteses extintivas da punibilidade.

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente;II - pela anistia, graça ou indulto;III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;IV - pela prescrição, decadência ou perempção;V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

*O rol do art. 107 do CP é taxativo ou exemplificativo? É exemplificativo.

Causas Extintivas da Punibilidade1) Parte Geral do CP – art. 1072) Parte Especial do CP – art. 312, §3º (Reparação do dano no

peculato culposo)

Art. 312, § 3º - No caso do parágrafo anterior (peculato culposo), a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

3) Legislação especiala. Lei 9.099/95 – transação penal, suspensão condicional do

processo.b. Pagamento da dívida nos crimes tributários.

4) CRFB/88a. Apesar de minoritária, há corrente lecionando que a

imunidade parlamentar absoluta é causa de extinção da punibilidade.

i. STF: a imunidade parlamentar absoluta é causa de atipicidade.

5) Causa supra-legal de exclusão da punibilidadea. Súmula 554 do STF (é causa criada pela jurisprudência).

O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

Causas supra-legais de exclusão

Fato Típico Ilicitude Culpabilidade PunibilidadePrincípio da insignificância.

Consentimento do Ofendido.

?Desobediência

Súmula 554 do STF.

140

Civil.

Análise dos incisos do art. 107 do CP

I - pela morte do agente;

Agenteo É expressão que tem que ser tomada em seu sentido

amplo.o É o indiciado, réu, recorrente ou recorrido, re-educando.o A morte do agente extingue a punibilidade a qualquer

tempo (na fase de inquérito, durante o processo, em fase de recurso ou na execução penal).

Por causa do princípio da personalidade ou personalização da pena. (art. 5º, XLV da CRFB/88)

O art. 107, I do CP é um desdobramento lógico desta norma constitucional.

Art. 5º, XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

OBS: desaparecem as conseqüências penais, mas subsistem as conseqüências processuais, logo, a condenação conserva a qualidade de título executivo judicial.

OBS: a morte do agente é causa personalíssima, só extinguindo a punibilidade de quem morreu, logo, co-autores e partícipes continuam respondendo pelo delito.

*Como se prova a morte de alguém? Só se comprova com a juntada da certidão original de óbito (art.

62 do CPP). É uma exceção ao princípio da liberdade das provas, sendo

exemplo do sistema tarifado ou rígido das provas.

Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.

Morte Presumida do ausenteo A sentença judicial que declara a morte presumida do

ausente: A doutrina clássica não aceita a sentença que

declara a morte presumida como causa extintiva da punibilidade.

141

A doutrina moderna admite a sentença que declara a morte presumida como documento hábil de prova de causa extintiva da punibilidade.

Certidão de óbito falsa: Primeira corrente

o Havendo trânsito em julgado e sendo vedada a revisão criminal em favor da sociedade só resta ao MP, perseguir a pena da falsidade material. O crime que teve a punibilidade extinta não pode ser exumado.

o Prevalece na doutrina. Segunda corrente

o Considerando que a sentença se baseou em fato inexistente (objeto de certidão falsa), passa a ser considerada também um ato judicial inexistente, não sofrendo os seus efeitos a qualidade da coisa julgada material. Pode o MP não somente perseguir a pena da falsidade documental, como também reiniciar o processo antes extinto pelo art. 107 do CP.

o A segunda corrente é a que prevalece no STF (desde 2004).

o Doutrina: Mirabete e Pacceli.

*A morte do agente impede a revisão criminal? Não impede a revisão criminal, pois com a morte só se apagam

os efeitos penais, subsistindo os processuais e os civis.

*A morte do agente impede a reabilitação? Só quem pode ser reabilitado é o agente, logo impede a

reabilitação penal.

*A morte da vítima extingue a punibilidade? Nos casos de ação penais de iniciativa personalíssima haverá a

extinção da punibilidade em casos de morte da vítima.o Ex: art. 236 do CP

Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimentoArt. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:Pena - detenção, de seis meses a dois anos.Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

142

II - pela anistia, graça ou indulto Anistia, graça ou indulto são formas de renúncia estatal ao

direito de punir. São possíveis em crimes de ação penal de iniciativa privada?

o Nestes casos o Estado apenas transfere a titularidade da ação penal (o direito de perseguir a pena), mas não transfere o direito de punir (que permanece com o Estado), podendo conceder anistia, graça ou indulto.

Anistia o É espécie de ato legislativo federal (Congresso Nacional),

ou seja, lei penal, devidamente sancionada pelo executivo, através do qual o Estado, em razão de clemência, política social etc, esquece um fato criminoso, apagando seus efeitos penais (principais e secundários).

o É uma lei penal anômala.

o Qual é a diferença entre anistia e abolitio criminis?1) A abolitio criminis recai sobre a lei, sendo hipótese

de supressão da figura criminosa. O fato passa a ser atípico.

2) A anistia recai sobre o fato, esquecendo o fato criminoso, mas conserva a lei incriminadora.

o Os efeitos civis da condenação permanecem. A condenação pode ser executada no cível.

o Classificação doutrinária da anistia1) Própria/Imprópria

Própria: concedida antes da condenação. Imprópria: concedida após a condenação.

2) Restrita/Irrestrita Restrita: exige condições pessoais do

beneficiado.o Ex: primariedade.

Irrestrita: não exige condições pessoais, atingindo a todos, indistintamente.

3) Condicionada/Incondicionada Condicionada: a lei impõe requisitos para sua

concessão.o Ex: reparação do dano.

Incondicionada: a lei não impõe qualquer requisito.

4) Comum/Especial Comum: atinge crimes comuns. Especial: atinge crimes políticos.

143

*Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior revogadora prejudicaria os anistiados, violando o princípio constitucional de que a lei não pode retroagir para prejudicar o acusado.

Graça e Indulto o Benefícios concedidos ou delegados pelo Presidente da

República, via decreto presidencial, pressupondo sentença condenatória, atingindo somente os efeitos executórios penais da condenação, subsistindo o crime, a condenação e seus efeitos secundários (penais ou civis).

o É possível graça ou indulto para condenado provisório preso?

Doutrina Ultrapassada Não, pois é exigido o trânsito em julgado da

condenação. Doutrina Atual

Sim, sendo perfeitamente possível em caso de condenado provisório preso execução provisória da sentença.

o Solto não tem como executar provisoriamente a sentença, nem aquele que pende recurso especial ou extraordinário.

Art. 2º, parágrafo único da LEP

Art. 2º A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal.Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.

Súmula 716 do STF

Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Resoluções 19 e 57 do CNJ condicionam a execução provisória ao trânsito em julgado para a acusação.

o Recurso do MP com efeito suspensivo impede a execução provisória.

RESOLUÇÃO nº 19, de 29 DE AGOSTO DE 2006.

144

Dispõe sobre a execução penal provisória.

A PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições conferidas pela Constituição Federal, especialmente o que dispõe o inciso I do § 4° de seu artigo 103-B, e tendo em vista o decidido na sessão do dia 15 de agosto de 2006;

CONSIDERANDO a necessidade de possibilitar ao preso provisório, a partir da condenação, o exercício do direito de petição sobre direitos pertinentes à execução penal, sem prejuízo do direito de recorrer;

CONSIDERANDO que para a instauração do processo de execução penal provisória deve ser expedida guia de recolhimento provisório;

CONSIDERANDO a necessidade de disciplinar o sistema de expedição de guia de recolhimento provisório;

CONSIDERANDO o que dispõe o art. 2° da Lei n° 7.210, de 11 de julho de 1984;

CONSIDERANDO, ainda, a proposta apresentada pela Comissão formada para estudos sobre a criação de base de dados nacional sobre a população carcerária;

R E S O L V E :

Art. 1° A guia de recolhimento provisório será expedida quando da prolação da sentença ou acórdão condenatórios, ainda sujeitos a recurso sem efeito suspensivo, devendo ser prontamente remetida ao Juízo da Execução Criminal.

§ 1° Deverá ser anotada na guia de recolhimento expedida nestas condições a expressão "PROVISÓRIO", em seqüência da expressão guia de; recolhimento.

§ 2° A expedição da guia de recolhimento provisório será certificada nos autos do processo criminal.

§ 3° Estando o processo em grau de recurso, e não tendo sido expedida a guia de recolhimento provisório, às Secretarias desses órgãos caberá expedi-la e remetê-la ao juízo competente.

Art. 2° Sobrevindo decisão absolutória, o respectivo órgão prolator comunicará imediatamente o fato ao juízo competente para a execução, para anotação do cancelamento da guia de recolhimento.

Art. 3° Sobrevindo condenação transitada em julgado, o juízo de conhecimento encaminhará as peças complementares ao juízo competente para a execução, que se incumbirá das providências cabíveis, também informando as alterações verificadas à autoridade administrativa.

Art. 4° Cada Corregedoria de Justiça adaptará suas Normas de Serviço às disposições desta resolução, no prazo de 180 dias.

Art. 5° Esta resolução entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Ministra Ellen Gracie

Presidente do Conselho Nacional de Justiça

RESOLUÇÃO Nº 57, DE 24 DE JUNHO DE 2008.

145

Altera o artigo 1º da Resolução nº 19, de 29 de agosto de 2006, que dispõe sobre a execução penal provisória. O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições conferidas pela Constituição Federal, especialmente o que dispõe o inciso I do §4° de seu art. 103-B;

R E S O L V E:

Art. 1º - O caput do artigo 1º da Resolução nº 19, de 29 de agosto de 2006, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art.1º - A guia de recolhimento provisório será expedida quando da prolação da sentença ou acórdão condenatório, ressalvada a hipótese de possibilidade de interposição de recurso com efeito suspensivo por parte do Ministério Público, devendo ser prontamente remetida ao Juízo da Execução Criminal.

Art. 2º - Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário, em especial, a Resolução nº 56, de 28 de maio de 2008.

Ministro Gilmar Mendes Presidente

Diferenças entre Graça e Indulto A Graça é um benefício individual, o Indulto é um benefício

coletivo. A Graça depende de provocação, o Indulto não depende de

provocação, podendo ser concedido de ofício pelo Presidente da República.

A Graça é chamada de Indulto individual e o Indulto propriamente dito é chamado de Indulto coletivo.

o Exemplo de graça – libertação do corredor da morte.

Classificação Doutrinária da Graça e do Indulto

1 – Plenos ou Parciais Plenos – extinguem totalmente a pena. Parciais – provocam diminuição ou comutação (substituição)

das penas.

2 – Condicionados ou Incondicionados Condicionada: impõe requisitos para sua concessão.

o Ex: reparação do dano. Incondicionada: não impõe qualquer requisito.

3 – Restritos ou Irrestritos Restrita: exige condições pessoais do beneficiado.

o Ex: primariedade. Irrestrita: não exige condições pessoais, atingindo a todos,

indistintamente.

146

*Anistia para crimes hediondos equiparados

A constituição (CRFB/88, art. 5º, XLIII) proíbe a graça e anistia para estes crimes.

Art. 5º, XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

A lei 8.072/90 (crimes hediondos) proíbe a graça, a anistia e o indulto (art. 2º).

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:I - anistia, graça e indulto;

Pode o legislador infraconstitucional incluir o indulto para os crimes hediondos?

o Uma primeira corrente diz que a CRFB/88 trouxe proibições máximas, não poderia o legislador ordinário suplantá-las. (LFG e Alberto Silva Franco)

o STF: a CRFB/88 traz proibições mínimas, outorgando ao legislador ordinário a matéria, logo este poderia criar mais hipóteses.

O constituinte quando fala que está proibida a graça, está falando em sentido amplo, abrangendo o indulto. (Joaquim Barbosa).

o Lei 9.455/97 (tortura): proibiu graça e anistia, não proibindo o indulto.

Art. 1º, § 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

Primeira corrente Aplica o princípio da isonomia, logo, revoga-se

tacitamente a vedação do indulto na lei dos crimes hediondos (LFG e Alberto Silva Franco).

Segunda corrente Trabalha com o princípio da especialidade,

logo, o benefício previsto para tortura não se estende aos demais crimes hediondos ou equiparados.

Prevalece a segunda corrente, inclusive no STF.

o Lei 11.343/2006 (drogas): proíbe a graça, a anistia e o indulto (foi fiel à lei dos crimes hediondos)

147

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

É caso de Abolitio criminis.

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

a) Decadência Conceito

o É a perda do Direito de Ação pela consumação do termo prefixado pela lei para o oferecimento da queixa (nas ações penais privadas) ou representação (nas ações penais públicas condicionadas), demonstrando, claramente, a inércia do seu titular.

o Extinto o Direito de Ação, perde o Estado, por conseguinte, o seu Direito de Punir (o Direito de Punir é reflexamente perdido).

Previsão Legalo Art. 38 do CPP

Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

o Art. 103 do CP

Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.

o O prazo legal, em regra (salvo disposição expressa em contrário), é de 6 meses.

Exceções (já excluídas do nosso ordenamento) Lei de Imprensa (3 meses) – ADPF 130

o O STF considerou que esta lei não foi recepcionada pela CRFB/88.

148

o Agora se aplica a regra geral para os crimes de imprensa – 6 meses (art. 103 do CP).

(AINDA NÃO TEM O ACÓRDÃO DA ADPF 130 NA INTERNET)

Adultério (1 mês)o O adultério já foi abolido do nosso

ordenamento (o fato não é mais crime).

o O prazo decadencial de 6 meses é penal ou processual penal?

É prazo penal (computa-se conforme o art. 10 do CP) e não se suspende, nem se interrompe, nem se prorroga.

Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.

O direito de resposta na lei de imprensa suspendia a decadência, mas esta lei foi considerada não recepcionada, logo não mais vige esta disposição.

Termo inicial do prazo decadencial

Ação Penal Pública Condicionada à Representação e Ação Penal Privada

Ação Penal Privada Subsidiária da Pública

A Queixa ou a Representação tem como termo inicial o dia em que se conhece a autoria.

Decorrido o prazo de 6 meses ocorre a decadência, extinguindo a punibilidade.

A Queixa Subsidiária começa a ser computada do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da Denúncia.

Decorrido o prazo de 6 meses ocorre a decadência, sem a extinção da punibilidade, pois o MP continua legitimado.

o É caso de decadência que não extingue a punibilidade.

A única conseqüência desta decadência é que o MP fica legitimado exclusivo.

149

*Existe decadência em Requisição do Ministro da Justiça? Não existe decadência em Requisição do Ministro da Justiça,

pois não existe previsão legal expressa (ver o art. 103 do CP).

b) Perempção Conceito

o É uma sanção processual imposta ao Querelante inerte ou negligente, implicando a extinção da punibilidade.

o É um desdobramento lógico do princípio da disponibilidade da ação penal privada.

Previsão legal o Art. 60 do CPP

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

*A perempção se aplica à ação penal privada subsidiária da pública? Não, pois se o querelante restar inerte, o MP pode exercer a

titularidade da ação penal.

*Quando o querelante inerte ou negligente perde o direito de ação privada subsidiária da pública e o MP exerce o seu direito de ação, como se chama este fenômeno?

Ação Penal Indireta

Hipóteses de Perempção (incisos do art. 60 do CPP)o Inciso I - O querelante tem que ser intimado sob

advertência de perempção? Prevalece que a perempção não depende de

advertência.o Inciso II – Cônjuge, Companheiro, Ascendente,

Descendente ou Irmão.o Inciso III – não se considera ato de comparecimento

obrigatório a audiência de conciliação. Se o Querelante não comparece é porque não quer

o acordo.

150

Se o Querelante não requer a condenação, ainda que implicitamente formulado (“espero que não seja absolvido”), dá-se a perempção.

*MP requer condenação, o juiz está obrigado a condenar? O juiz pode absolver ou condenar.

*MP requer absolvição, o juiz pode condenar? O juiz pode absolver ou condenar.

*O Querelante comum (diferente do subsidiário) requer a condenação, o juiz pode absolver?

O juiz pode absolver ou condenar.

*O Querelante comum (diferente do subsidiário) requer absolvição, o juiz pode condenar?

Se ele requer a absolvição, mesmo que o juiz entenda ser caso de condenação ele terá que extinguir a punibilidade por perempção (nem absolve, nem condena).

*Questões de concurso

1 – Se tenho crimes conexos de ação privada, é possível perempção de um e condenação do outro? Ou se ocorrer a perempção de um, ocorrerá a perempção do outro?

Havendo crimes conexos pode haver a perempção de um e o prosseguimento em relação ao outro.

o Ex: queixa-crime por calúnia e difamação (são ambos de ação privada, podendo haver a perempção para um e não para o outro).

Na hipótese de dois Querelantes, a perempção para um não afeta o direito do outro.

Ocorrida a perempção o processo pode ser reiniciado? Ocorrida a perempção extingue-se a punibilidade, logo como

ela não pode ser exumada, ocorrida a perempção o processo não pode ser mais reiniciado.

2 – O Querelante entrou com uma queixa, o Querelado recorreu e o Querelante perdeu o prazo para Contra-Razões. Há perempção pela ausência de Contra-Razões?

Sim, as Contra-Razões é peça de apresentação obrigatória.

3 – Querelante apresenta queixa, que é julgada improcedente. O Querelante interpõe recurso tempestivamente, mas apresenta as

151

razões do recurso de forma intempestiva (no Processo Penal, o recurso é apresentado e depois é que se apresentam as razões). Há perempção?

Não há perempção. O que importa é a tempestividade do recurso.

A intempestividade das razões é mera irregularidade.

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Aula 15 (20 de maio de 2009)

c) Prescrição

É a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o Estado punir ou executar uma punição já imposta. Em resumo, é a perda da pretensão punitiva ou executória.

Por mais grave que seja o crime, ordinariamente prescreve, pois a prescrição é garantia do cidadão contra o Estado punitivo.

o Existem duas exceções constitucionais, ou seja, crimes imprescritíveis: art. 5º, XLII e XLIV da CRFB/88

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; (dentre outros, o terrorismo)

OBS: o legislador ordinário não pode criar outras espécies de delitos imprescritíveis.OBS: não confundir injúria qualificada pelo preconceito com o delito de racismo.

Injúria qualificada pelo preconceito

(art. 140 do CP)“Racismo Impróprio”

Racismo (Lei 7.716/89)

O agente atribui qualidades negativas à vítima.Ex: chamar de macaco um negro.

O agente segrega a vítima do convívio social.Ex: você não joga no meu time porque é negro.

Prescritível ImprescritívelAfiançável InafiançávelAção Penal de Iniciativa Privada Ação Penal Pública

Incondicionada

OBS: a doutrina chama a injúria qualificada pelo preconceito de “racismo impróprio”.

*O crime de tortura prescreve?

152

A CRFB/88 diz que a tortura é prescritível. O Tratado de Roma (TPI) diz que os crimes por ele abordados

são imprescritíveis (entre eles a tortura) e todos os Estados que fazem parte deste Tratado devem considerar todos os crimes julgáveis pelo TPI imprescritíveis.

O Tratado de Roma foi aprovado com quorum comum, logo tem status supralegal.

3 correntes:a) Considerando que a CRFB/88 rotulou a tortura como um

delito prescritível; considerando que o Tratado de Roma, documento que torna a tortura imprescritível tem status supralegal, deve prevalecer a CRFB/88.

b) Considerando que no conflito entre a CRFB/88 e os Tratados de Direitos Humanos deve prevalecer a norma que melhor atende os direitos do homem (princípio pro homine), prevalece a norma do Tratado que torna a tortura delito imprescritível.

c) A imprescritibilidade trazida pelo Tratado é incompatível com o Direito Penal moderno e com o Estado Democrático de Direito.

Gilmar Mendes já deu claras mostras de adotar a primeira corrente, apesar de não ter se pronunciado formalmente.

Sob a ótica civil, o STJ já declarou a tortura imprescritível.

ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO

I – Prescrição da Pretensão Punitiva Ocorre antes do trânsito em julgado para ambas as partes. Não subsiste qualquer efeito (civil ou penal) de eventual

condenação. Espécies

a) Propriamente dita (art. 109 do CP)b) Superveniente (art. 110, § 1º do CP)c) Retroativa (art. 110, § 2º do CP)d) Em perspectiva, por prognose, antecipada ou virtual

(criação jurisprudencial) O STF não reconhece esta espécie de prescrição.

II – Prescrição da Pretensão Executória Ocorre após o trânsito em julgado para ambas as partes.

o É pressuposto desta prescrição o trânsito em julgado definitivo.

Desaparece apenas o efeito executório da condenação.o Os demais efeitos penais e civil permanecem.

153

Prevista no art. 110, caput do CP

*O fundamento da prescrição pode ser assim resumido (ou seja, por que existe prescrição?): o tempo faz desaparecer o interesse social de punir.

a) Propriamente dita (art. 109 do CP)

Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.

Tendo o Estado a tarefa de buscar a punição do delinqüente, deve dizer quando essa punição já não mais o interessa.

o Eis a finalidade do art. 109 do CP.

Sendo incerta a quantidade ou o tipo da pena que será fixada pelo juiz na sentença, o prazo prescricional é resultado da combinação da pena máxima prevista abstratamente no tipo imputado ao agente e a escala do art. 109 do CP.

Se se trabalha com pena máxima em abstrato, o juiz considera ou não as causas de aumento e diminuição de pena?

o Sim, consideram-se ambas consoante a “teoria da pior das hipóteses”, ou seja:

Utiliza as causas de diminuição de pena, diminuindo sempre no mínimo (pois aí estaria considerando a pena máxima).

Utiliza as causas de aumento de pena, aumentando sempre no máximo (pois aí estaria considerando a pena máxima).

Exceção Causas de aumento oriunda do concurso de

delitos (art. 119 do CP)

Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

154

Se se trabalha com pena máxima em abstrato, o juiz considera ou não as agravantes e atenuantes?

o Não se consideram agravantes e atenuantes na prescrição.

Exceção Existem atenuantes que irão influenciar no

prazo prescricional. Art. 115 do CP (atenuantes da menoridade e

da senilidade influenciando no prazo penal)

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

Efeitos da prescrição da pretensão punitiva para o EstadoI. Desaparece para o Estado seu direito de punir,

inviabilizando qualquer análise de mérito (não há absolvição, apenas a declaração da extinção da punibilidade).

II. Eventual sentença condenatória provisória é RESCINDIDA, pois não subsiste qualquer efeito desta sentença (nem penal, nem civil).

III. O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais.

IV. Restituição da fiança, se a houver pago.

Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final (art. 111 do CP)

Art. 111 – A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I – do dia em que o crime se consumou; II – no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III – nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; IV – nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

I – o prazo é penal, logo se computa o dia do início o Ex: entrega do réu às 23:30, computa o dia.

II – a prescrição começa do último ato executório. III – ex: com a libertação da vítima é que a prescrição começa a

correr e não do pagamento do resgate. IV – só começa a contar o prazo após o conhecimento dele.

*Quando se inicia a prescrição nos crimes habituais? Para o STF, nos crimes habituais, o prazo da prescrição inicia-se

da data da última das ações que constituem o fato típico.o Ex: manutenção de casas de prostituição.

155

*Hipóteses de interrupção da prescrição (art. 117 do CP)

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;

(as hipóteses dos incisos V e VI dizem respeito à prescrição superveniente)

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; VI - pela reincidência.

*Combinando-se os artigos 111 e 117 do CP, encontram-se as “balizas prescricionais”. Elas podem ser divididas em duas hipóteses:

No rito do júrio I, II, III, IV e V – balizas prescricionais

I II III IV V|--------------------------|--------------|-----------------|-----------------|-------------------|Data Recebimento Pronúncia Confirmação Publicação Trânsitodo da da da emFato Inicial pronúncia sentença julgado condenatória

o Súmula 191 do STJ A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o

Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime.

No rito que não é do júrio I, II e III – balizas prescricionais

I II III|-----------------------|------------------------|--------------------------------|Data Recebimento Publicação Trânsitodo da da emFato Inicial Condenação Julgado

OBS: sentença absolutória não interrompe, ou seja, se o juiz absolver, a prescrição estará correndo desde o recebimento da inicial.OBS: por outro lado, se o juiz absolver, o MP recorrer e o Tribunal, via acórdão, condenar, o acórdão condenatório interrompe a prescrição.OBS: o acórdão que confirma condenação em primeira instância não interrompe a prescrição, pois apenas o acórdão condenatório (que reforma sentença absolutória) interrompe a prescrição.

OBS: art. 61 do CPP, a prescrição é matéria de ordem pública, podendo ser declarada a qualquer tempo no processo, de ofício.

156

Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.

*Ato infracional prescreve?

1ª Correnteo Nos atos infracionais não há pretensão punitiva do

Estado, mas sim sócio-educativa.

2ª Correnteo Realizando analogia, ato infracional também prescreve,

pois não se pode negar uma determinada carga punitiva nas medidas sócio-educativas.

o Trabalha com analogia in bonam partem: se crime precreve, ato infracional também prescreve, nos mesmos prazos do crime.

o Súmula 338 do STJ

A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas.

b) Superveniente ou Intercorrente (art. 110, § 1º do CP)

Art. 110, § 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.

Antes da sentença recorrível, não se sabe a quantidade de pena a ser fixada pelo juiz, razão pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena máxima em abstrato (teoria da pior das hipóteses - Capez).

Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando esta em julgado para acusação (ou sendo o seu recurso improvido), não mais existe razão para se considerar a pena máxima, já que, mesmo diante do recurso da defesa, é proibida a reforma para pior (reformatio in pejus).

Surge, então, um novo norte para a prescrição, qual seja, a pena provisória.

Características da Prescrição SupervenienteI. Pressupõe sentença ou acórdão penal condenatório.II. Pressupõe trânsito em julgado para a acusação no que se

relaciona com a pena aplicada.III. Os prazos prescricionais são os mesmos do art. 109 do

CP.IV. Conta-se da publicação da sentença condenatória até o

trânsito em julgado final (não se conta do trânsito em julgado para o MP, mas da publicação da sentença condenatória).

157

V. Tem os mesmos efeitos da prescrição da pretensão punitiva em abstrato (P.P.P.A.).

Desaparece para o Estado seu direito de punir (não há absolvição, apenas a declaração da extinção da punibilidade).

A sentença condenatória provisória ou definitiva é RESCINDIDA, pois não subsiste qualquer efeito desta sentença (nem penal, nem civil).

O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais.

Restituição da fiança, se a houver pago.

Ex1: Furto Simples – pena 1 a 4 anos (Prescrição em 8 anos – art. 109)

I II III PPPA PPPA PPPA ou PPPS 8 anos 8 anos 8 anos ou 4 anos|-----------------------|------------------------|--------------------------------|Data Recebimento Publicação Trânsitodo da da emFato Inicial Condenação Julgado (1 ano de pena)*

*Se transitou em julgado para a acusação (ou seu recurso foi improvido), a Prescrição da Pretensão Punitiva Superveniente é de 4 anos (art. 109); se não transitou em julgado para a acusação, continua-se com a PPPA.

*A doutrina moderna (Cezar Roberto Bittencourt) ensina que eventual recurso da acusação só evita a prescrição superveniente se, buscando o aumento da pena, for provido.

Se o recurso do MP não busca aumento de pena, já se pode falar em PPPS

o Ex: o juiz converteu a pena privativa de 1 ano em restritiva de direitos e o MP só recorreu da conversão, mas não do valor da pena.

Pergunta: Pode o juiz de 1º grau declarar prescrição superveniente de ofício?

1ª Corrente (minoritária)o O juiz de 1ª instância não pode reconhecê-la, uma vez

que, ao proferir a sentença, esgotou sua atividade jurisdicional.

o Capez

2ª Corrente (majoritária)

158

o Sendo matéria de ordem pública, o art. 61 do CPP autoriza o juiz reconhecê-la, desde que haja o trânsito em julgado para a acusação.

o LFG

CPP, art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.Parágrafo único. No caso de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do réu, o juiz mandará autuá-lo em apartado, ouvirá a parte contrária e, se o julgar conveniente, concederá o prazo de cinco dias para a prova, proferindo a decisão dentro de cinco dias ou reservando-se para apreciar a matéria na sentença final.

c) Retroativa (art. 110, § 2º do CP)

Art. 110, § 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa.

Tem as mesmas características da Prescrição Superveniente, contando-se da publicação da sentença condenatória para trás.

Tem os mesmos efeitos da Prescrição Superveniente.

I II III PPPA PPPA PPPA |-----------------------|------------------------|---------------|-----------------|Data Recebimento Publicação | Trânsitodo da da | emFato Inicial Condenação | Julgado | | | Trânsito em | Julgado para | a acusação | (<) Prescrição retroativa Prescrição superveniente (>)

Ex: Furto Simples – pena 1 a 4 anos (Prescrição em 8 anos – art. 109)

I II III PPPA PPPA PPPA ou PPPS 8 anos 8 anos 8 anos ou 4 anos|-----------------------|------------------------|--------------------------------| 5 anos 3 anosData Recebimento Publicação Trânsitodo da da emFato Inicial Condenação Julgado (1 ano de pena)*

159

*Não houve prescrição entre o recebimento da inicial e a publicação da pena, mas houve entre a data do fato e o recebimento da inicial, pois um ano de pena prescreve em 4 anos (somente se a sentença condenatória transitou em julgado para a acusação).

d) Em perspectiva, por prognose, antecipada ou virtual (criação jurisprudencial)

Previsão legal: não há, é criação jurisprudencial. Na prescrição em perspectiva, o juiz, analisando as

circunstâncias objetivas e subjetivas que rodeiam o fato, antecipa o reconhecimento da prescrição retroativa, considerando a pena justa que o caso comporta.

o Trata-se de falta de interesse de agir do órgão acusatório.

Ex: furto simples, agente primário + bons antecedentes, ausência de agravantes.

I II III PPPA PPPA PPPA ou PPPS 8 anos 8 anos 8 anos ou 4 anos|-----------------------|------------------------|--------------------------------| 5 anos Data Recebimento Publicação Trânsitodo da da emFato Inicial Condenação Julgado (1 ano de pena)

e) Prescrição da Pretensão Executória

Previsão Legal: art. 110, caput do CP. A prescrição da pretensão executória considera a pena

efetivamente imposta na sentença, considerando os prazos estabelecidos no art. 109 do CP, os quais (prazos) são aumentados de 1/3 se o condenado é reincidente (somente os prazos da prescrição da pretensão executória podem ser aumentados, os prazos da prescrição da pretensão punitiva não podem ser aumentados, pois seria analogia in malam partem).

Efeitoso Reconhecida esta espécie de prescrição, extingue-se a

pena aplicada sem, contudo, rescindir a sentença condenatória (continua produzindo os demais efeitos).

Ex: a sentença pode ser executada no cível; continuará reincidente.

160

Pressupõe trânsito em julgado para as duas partes, mas se inicia a partir do trânsito em julgado para a acusação. (art. 112 do CP)

No caso de fuga, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena (art. 113 do CP)

Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

I II III PPPA PPPA PPPA |-----------------------|------------------------|---------------|----------------|Data Recebimento Publicação | Trânsitodo da da | emFato Inicial Condenação | Julgado

(6 anos) | | | | Trânsito em | Julgado para | a acusação |

______________________________________________________________________

Aula 16 (27 de maio de 2009)

PRESCRIÇÃO

Exemplos

Furto Simples – pena de 1 a 4 anos

|-----------------------|------------------------|--------------------------------|Data Recebimento Publicação Trânsitodo da da emFato Inicial Condenação Julgado (1 ano de pena, substituída por multa)*(20/02/98) (24/12/01) (17/03/05)

1) MP recorre para aumentar a pena e seu recurso é provido em 24/04/09

161

I II III PPPA PPPA PPPA 8 anos 8 anos 8 anos|-----------------------|------------------------|--------------------------------|Data Recebimento Publicação Trânsitodo da da emFato Inicial Condenação Julgado (1 ano de pena, substituída por multa)*(20/02/98) (24/12/01) (17/03/05) (24/04/09)

Se o MP recorreu, não há trânsito em julgado da sentença condenatória, logo, não há que se falar em prescrição superveniente.

2) MP recorre para aumentar a pena e seu recurso é improvido em 24/04/09.

I II III PPPA PPPA PPPS 8 anos 8 anos 4 anos|-----------------------|------------------------|--------------------------------|Data Recebimento Publicação Trânsitodo da da emFato Inicial Condenação Julgado (1 ano de pena, substituída por multa)*(20/02/98) (24/12/01) (17/03/05) (24/04/09)

Como o recurso do MP foi improvido, é como se o MP não tivesse recorrido.

Logo, há trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação e houve prescrição da pretensão punitiva superveniente (havia condenação e recurso improvido do MP).

A sentença será rescindida e não gerará qualquer efeito (penal ou civil).

3) MP recorre contra a substituição da pena por multa.

I II III PPPA PPPA PPPS 8 anos 8 anos 4 anos|-----------------------|------------------------|--------------------------------|Data Recebimento Publicação Trânsitodo da da emFato Inicial Condenação Julgado (1 ano de pena, substituída por multa)*(20/02/98) (24/12/01) (17/03/05) (24/04/09)

162

Como o recurso do MP não se volta contra a pena, mas apenas quanto à substituição, posso falar em prescrição.

Logo, há trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação e houve prescrição da pretensão punitiva superveniente (havia condenação e recurso improvido do MP), pois o Estado tinha apenas 4 anos para julgar o recurso (julgou mais de 4 anos).

A sentença será rescindida e não gerará qualquer efeito (penal ou civil).

4) MP e defesa não recorrem da condenação. Transita: para o MP no dia 18/04/2005, para a defesa no dia 26/05/05. Expedido mandado de prisão, o réu não foi encontrado. Quanto tempo o Estado tem para executar esta pena?

I II III PPPA PPPA PPPS 8 anos 8 anos 4 anos|-----------------------|------------------------|--------------------|--------|----------------|Data Recebimento Publicação 18/04/05 26/05/05 Trânsitodo da da emFato Inicial Condenação Julgado (1 ano de pena)(20/02/98) (24/12/01) (17/03/05) (17/04/09)

É caso de prescrição da pretensão executória, pois já há sentença transitada em julgado para as duas partes.

Começa-se a contar a prescrição da pretensão executória a partir do transito em julgado para o MP (18/04/05).

O Estado tem até 17/04/09 para executar a pena.

5) O condenado foi preso no dia 24/09/07, porém conseguiu fugir dois meses depois (23/11/07).

Neste caso, o MP tem apenas 2 anos para recapturá-lo, pois a prescrição nova levará em conta apenas a pena remanescente (10 meses de pena), logo, prescrição de 2 anos (art. 113 do CP).

Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

6) Fugiu em 23/11/07, faltando 10 meses para cumprir a pena, logo a prescrição da pretensão executória irá até 22/11/09, mas foi notoriamente sabido (filmado em televisão) que o fugitivo praticou novo crime.

Considera-se o fugitivo reincidente, pois apenas basta a prática de novo crime e não nova condenação para a reincidência.

O prazo zera e o Estado pode persegui-lo por mais quatro anos.

163

Questão de concurso

*Em caso de co-réus A e B com sentença em 20/05/05. A foi absolvido e B foi condenado. Qual será o prazo para julgamento do recurso para derrubar a absolvição? Conta-se do recebimento da inicial ou da data da sentença que absolveu A e condenou B?

A resposta está no §1º do art. 117 do CP.

I II III PPPA PPPA PPPA 8 anos 8 anos 8 anos|-----------------------|------------------------|--------------------------------|Data Recebimento Publicação Trânsitodo da da emFato Inicial Sentença Julgado(10/01/90) (08/02/01) (20/05/95) (24/04/09) (07/02/01) (19/05/03)

CP, art. 117, § 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI (prescrição da pretensão executória) deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime (pretensão da prescrição punitiva). Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.

O art. 117, § 1º diz que:o A interrupção da prescrição punitiva produz efeitos em

relação a todos os autores do crime; o A interrupção da prescrição executória é personalíssima,

não se estendendo aos demais co-réus. Logo, no caso acima, a prescrição em relação a B terminaria em

19/05/03 (a partir da publicação da sentença que condenou A) e não em 07/02/01 (contando-se 4 anos a partir do recebimento da inicial).

Na prescrição da pretensão executória, a interrupção é personalíssima; já na prescrição da pretensão punitiva, a interrupção para alguns co-autores se estende aos demais.

REDUÇÃO DOS PRAZOS DE PRESCRIÇÃO (art. 115 do CP)

Hipóteses de redução da prescrição pela metade:

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

o Menoridade Esta causa redutora da prescrição penal persiste,

pois o Direito Penal considera a idade biológica (cronológica) e não a capacidade civil.

164

Portanto, mesmo com a modificação da capacidade civil (de 21 para 18 anos) este artigo continua válido.

É idade de 21 anos ao tempo de conduta, pouco importando a idade ao tempo do resultado.

o Senilidade Pelo estatuto do idoso, idoso é aquele igual ou

maior que 60 anos. O STF já decidiu que o estatuto do idoso não alterou

o art. 115 do CP. Para reduzir o prazo prescricional pela metade

o idoso tem que ter mais de 70 anos. É ser maior de 70 na idade da data da sentença.

Na data da decisão que primeiro condena (sentença de primeiro grau ou acórdão condenatório).

o Acórdão meramente confirmatório da sentença condenatória não é baliza para isso.

Ex: sentença condenatória com 69 anos e acórdão confirmatório com 71.

CAUSAS SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO (art. 116 do CPC)

Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Resolvida a causa suspensiva, a prescrição torna a correr, considerando-se o tempo já decorrido anteriormente ao aparecimento da questão impeditiva.

o Interrupção “zera o cronômetro”, suspensão “pára o cronômetro”.

a) Da prescrição da pretensão punitiva (incisos do art. 116)I. Questão prejudicial suspende a prescrição

i. Abrange as questões prejudiciais obrigatórias e facultativas.

165

ii. Ex: o MP denuncia por bigamia, mas se está a discutir a validade processo no cível. Enquanto o cível não decidir a questão, não corre o cronômetro.

II. Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiroi. O Brasil resguarda sua soberania.

b) Da prescrição da pretensão executória (parágrafo único)I. A prescrição não corre durante o tempo em que o

condenado está preso por outro motivo.i. Ex: preso por latrocínio, não corre o prazo

prescricional da pena de estelionato.

Outras causas suspensivaso CRFB/88, art. 53, §§ 3º a 5º

Art. 53, § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. § 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. § 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.

o Suspensão condicional do processo (art. 89, §6º da lei 9.099/95)

Art. 89, § 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.

o CPP, art. 366

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

Réu citado por edital, não comparece nem constitui defensor = suspensão do processo + suspensão da prescrição.

O processo fica suspenso até o comparecimento espontâneo ou forçado

Pois prova que tem conhecimento da acusação.

Suspensão da prescrição Posição antiga

166

o O tempo de suspensão da prescrição é o mesmo tempo da prescrição da pretensão punitiva em abstrato.

Posição do STFo A suspensão da prescrição será também

até o comparecimento espontâneo ou forçado do acusado.

o O STF reconhece que é prescritível, pois fala em suspensão da prescrição (não é hipótese de imprescritibilidade).

PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA

1 – Prescrição da Pretensão Punitiva

a) Se o crime só é punido a título de multa, prescreve em 2 anos.

b) Se a multa é cumulada com pena privativa de liberdadeo A prescrição se dá no mesmo tempo da prescrição da

pena privativa de liberdade.

c) Se a multa for alternativa à pena privativa de liberdade (“multa ou reclusão”)

o A prescrição se dá no mesmo tempo da prescrição da pena privativa de liberdade.

2 – Prescrição da Pretensão Executória

a) A multa é a única aplicadao Prescreve em 2 anos.

b) A multa está cumulada com pena privativa de liberdadeo O prazo é igual a prescrição da pena privativa de

liberdade.

OBS: as causas suspensivas e interruptivas estão previstas na lei de execução fiscal (LEF).

Quando se fala em prazo prescricional da multa – ver o CP! As causas suspensivas e interruptivas da prescrição da multa

estão na LEF (lei 6.830/80)!

PRESCRIÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA

Medida de Segurançao É sanção penal imposta ao agente imputável ou semi-

imputável.

167

Inimputável Semi-imputávelProcesso = absolvição* + medida de segurança (prazo mínimo de 1 a 3 anos)

*Absolvição imprópria.É possível prescrição da pretensão punitiva (pois considera a pena máxima em abstrato).

Existe prescrição da pretensão executória (já que não há condenação)?

3 correntes Só se aplica a prescrição da

pretensão punitiva, porque a executória pressupõe fixação de pena. (só há PPP)

Só se aplica a prescrição da pretensão punitiva.

o Quando a captura do inimputável ocorrer após o decurso do prazo mínimo de sanção, deve ser analisada a real necessidade da medida.

Aplicam-se ambas as prescrições (PPP e PPE), calculando-se a executória com base na pena máxima em abstrato fixada para o crime.

o O STF adota esta última corrente.

Processo = condenação (o juiz impõe pena e depois decide se reduz a pena ou substitui por medida de segurança).

É possível prescrição da pretensão punitiva (pois considera a pena máxima em abstrato).

É possível prescrição da pretensão executória (pois há condenação e pena em concreto, que pode ser substituída pela medida de segurança)

DIFERENÇAS ENTRE DECADÊNCIA, PRESCRIÇÃO, PEREMPÇÃO E PRECLUSÃO

Decadência Prescrição Perempção PreclusãoPerda do Direito de Ação (em face do decurso do tempo).

Conseqüência é a extinção da punibilidade.

Perda da pretensão punitiva ou executória (em face do decurso do tempo).

Conseqüência é a

Sanção processual ao querelante inerte ou desidioso.

Conseqüência é a extinção da punibilidade.

Perda de uma faculdade processual.

Pode ser lógica, consumativa ou temporal.

168

extinção da punibilidade.

Não gera a extinção da punibilidade.

*É possível que se dê a prescrição mesmo com o exercício do direito de ação (pretensão punitiva ou executória).

CP, art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente;II - pela anistia, graça ou indulto;III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;IV - pela prescrição, decadência ou perempção;V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

Duas causas de extinção da punibilidade:o Renúncia do direito de queixao Perdão aceito, nos crimes de ação privada.

RENÚNCIA

1 – Conceito Entende-se o ato unilateral do ofendido ou de seu

representante legal, abdicando do direito de promover a ação penal privada, extinguindo-se a punibilidade.

*Existe renúncia extintiva da punibilidade em ação penal pública?

Antes da lei 9.099/95 Depois da lei 9.099/95A renúncia é instituto exclusivo de ação penal de iniciativa privada.

A renúncia é, em regra, instituto possível somente na ação penal privada.Exceção: art. 74, parágrafo único da lei 9.099/95

Art. 74, parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

*Cabe renúncia em ação penal de iniciativa privada subsidiária (renúncia à queixa subsidiária)?

Sim, cabe renúncia, mas é uma renúncia que não acarreta a extinção da punibilidade.

o O MP passa a ser o único legitimado.

169

* É possível a renúncia depois da instauração do processo? Não, a renúncia é sempre extraprocessual, pois antecede o

início da ação penal. A renúncia pode ser:

a) Extraprocessual expressa Art. 50 do CPP

Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

b) Extraprocessual tácita Prática de ato incompatível com a vontade de

exercer o direito de queixa. Ex: convite ao caluniador para ser padrinho

do seu casamento. Acordo judicial acarreta renúncia tácita?

Art. 104, parágrafo único do CP

Art. 104, parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime.

Excepcionalmente gera.

Antes da lei 9.099/95 Depois da lei 9.099/95O fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime não gera renúncia tácita.Art. 104, parágrafo único do CP.

O fato de receber o ofendido a indenização, em regra, não gera renúncia tácita.Exceção: art. 74, parágrafo único da lei 9.099/95.

Art. 74, parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

*Uma vez tendo renunciado, pode a vítima se retratar da renúncia? Não, por causa do art. 104 do CP.

Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente.

*Existe uma vítima e dois autores. Pode a vítima processar um autor e renunciar em relação ao outro?

Em face do princípio da indivisibilidade, se a vítima expressa ou tacitamente renuncia ao direito de queixa em relação a um dos

170

autores do crime a todos se estenderá (art. 49 do CPP – critério da extensibilidade da renúncia).

CPP, art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá.

*Em caso de várias vítimas e apenas um autor. Uma das vítimas renuncia, pode a outra vítima entrar com a queixa-crime?

Sim, porque possuem direitos autônomos e independentes.

*O instituto da renúncia é decorrência de qual princípio da ação penal privada?

É decorrência do princípio da oportunidade da ação penal privada.

Na queixa existe a análise da conveniência e oportunidade.

PERDÃO DO OFENDIDO (art. 107, V do CP)

1 – Conceito É o ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal desiste

de prosseguir com o andamento de processo já em curso, desculpando o ofensor pela prática do crime.

*É possível perdão do ofendido em ação penal pública? Não, só é possível perdão do ofendido em ação penal privada.

*Existe perdão do ofendido em ação penal privada subsidiária? Sim, mas não irá extinguir a punibilidade. Neste caso, o MP irá retomar a titularidade da ação (é a ação

penal indireta).

*O art. 107, V do CP diz que o que extingue a punibilidade não é o perdão, mas sim o perdão aceito. Logo, não basta o perdão, tem que haver aceitação (é um ato bilateral).

*É possível perdão condicionado (perdôo se...)? É possível aceitação condicionada (aceito se...)?

Não existe perdão ou aceitação condicionada. Qualquer condição agregada deve ser tida como não escrita pelo juiz (Magalhães Noronha).

o Houve perdão, mas considera-se sem as condições.

*Até que momento a vítima pode perdoar? O perdão deve ser concedido no processo (do início da ação

penal até o trânsito em julgado).o Antes do processo é renúncia.o Depois do processo não é possível.

171

*O perdão ou a aceitação podem ser extraprocessuais? A recusa pode ser extraprocessual?

Forma do Perdão Forma da Aceitação Forma da RecusaExtraprocessual (fora dos autos)Pressupõe processoEx: em cartório

ProcessualPerdoa-se no bojo dos autos (em termo)

Expresso ou tácito

Extraprocessual Ex: declaração em cartório.

ProcessualSe aceita o perdão no ato do interrogatório.

Expressa ou tácitaEx. de tácita: silêncio em face de intimação para aceitar o perdão (silêncio que se pressupõe aceitação).

Extraprocessual

Processual

Expressa

Tácita?

Não existe recusa tácita, ela deve ser sempre expressa.

*Vítima perdoa expressamente o autor 1 e tacitamente o autor 2. O autor 1 recusa e o autor 2 aceita.

Haverá a extinção da punibilidade apenas para o autor 2, pois apenas este aceitou (e a renúncia só se opera com a aceitação).

*O perdão é decorrência do principio da disponibilidade da ação penal privada.

Renúncia PerdãoDecorrência do princípio da oportunidade.

Decorrência do princípio da disponibilidade.

É ato unilateral. É ato bilateral (tem que ser aceito).

Excepcionalmente é cabível em ação penal pública. (lei 9.099/95)

Exclusivo de ação penal privada.

É sempre extraprocessual. Pode ser extra ou processual.Obsta a formação do processo. Pressupõe o processo já formado.

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Aula 17 (03 de junho de 2009)

CP, art. 107 - Extingue-se a punibilidade: VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

172

VI – pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite

RETRATAÇÃO

1 – Conceito

É desdizer (retirar) o que disse, trazendo a verdade novamente à tona.

Retratar-se não é confessar.

2 – Casos em que a lei admite a retratação

O art. 143 do CP diz que cabe retratação na calúnia e na difamação.

Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.

O art. 342, § 2º do CP diz que cabe retratação no falso testemunho e na falsa perícia.

Art. 342, § 2º O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.(Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)

A lei de imprensa admitia retratação na calúnia, na difamação e na injúria.

o Com a ADPF 130, considerou-se que a lei de imprensa não foi recepcionada.

o Assim, nestes casos de crimes por meio da imprensa, não haverá mais retratação na injúria, pois ela não cabe consoante o CP (cabe retratação para crimes de imprensa para calúnia e difamação).

Na calúnia e na difamação (arts. 138 e 139), pode-se retratar até a sentença de primeiro grau (não existe em grau de recurso).

No falso testemunho e da falsa perícia, deve-se retratar até a sentença de primeiro grau no processo em que ocorreu a mentira e não no processo em que se discute o falso testemunho ou a falsa perícia.

A retração é um ato uni ou bilateral?o É um ato unilateral, pois dispensa a concordância da

vítima. Quem tem que decidir se a retratação é suficiente é

o juiz.o Se a vítima não concorda, o problema é dela.

173

A retratação é comunicável ou incomunicável a partícipes e co-autores?

o 1ª Corrente É incomunicável, extinguindo somente a

punibilidade do agente que se retratou. Co-autores e partícipes que não se retrataram

continuam sendo processados.

o 2ª Corrente Art. 143 do CP

Incomunicável.o “o querelado fica isento de pena”, logo

tem natureza subjetiva. Art. 342, § 2º do CP

Comunicávelo “o fato deixa de ser punível”, logo tem

natureza objetiva.

Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.Art. 342, § 2º O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.(Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)

IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

PERDÃO JUDICIAL

1 – Conceito

É o instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de um fato típico e antijurídico por um sujeito comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar nas hipóteses taxativamente previstas em lei, a sanção penal, levando em consideração determinadas circunstâncias que concorrem para o evento.

É a perda do interesse estatal de punir. O perdão judicial é um ato unilateral, pois dispensa a

concordância do agente. No silêncio da lei o juiz não pode perdoar (apenas nas hipóteses

expressamente previstas em lei).o Perdão judicial é direito subjetivo do acusado, ou seja,

preenchidos os requisitos de lei, o juiz é obrigado a perdoar.

Ex: homicídio culposo (art. 121, § 5º do CP)

Art. 121, § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da

174

infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

Não é necessa´rio que haja relação de afeto entre o homicida culposo e a vítima (ex: Cristiane Torlone), podendo ser aplicado o § 5º do 121 do CP em caso de o agente ficar tetraplégico.

o Neste caso, como o ônus da prova é da defesa (que as conseqüências atingiram o agente de forma grave), não se aplica o in dubio pro reo.

Só se aplica o in dubio pro reo em caso de em casos de ônus da prova da acusação.

2 – Natureza jurídica da sentença concessiva do o perdão judicial

1ª Correnteo Condenatória

Interrompe a prescrição. Se o MP não concorda, ele fica tranqüilo, pois zerou

a contagem da prescrição. Serve como título executivo judicial (no cível). Capez – a concessão do perdão judicial pressupõe

processo legal. Sanches acredita que Capez está errado, pois

como o juiz, para perdoar reconhece a culpa do agente, portanto, só pode ser feito após o devido processo legal.

2ª Corrente o Declaratória extintiva da punibilidade

Não interrompe a prescrição. Se o MP não concorda, tem que recorrer, mas ciente

que a prescrição está correndo desde o recebimento da inicial.

Não serve como título executivo judicial. Capez – pode ser concedido o perdão na fase de

Inquérito Policial. Sanches acredita que Capez está errado, pois

como o juiz, para perdoar reconhece a culpa do agente, portanto, só pode ser feito após o devido processo legal.

Prevalece esta corrente, inclusive o STJ adota esta corrente mediante súmula 18 do STJ.

175

Súmula 18 do STJ: A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.

OBS: Sanches não concorda com a posição do STJ em face do art. 120 do CP, pois se a sentença que concede perdão judicial for apenas declaratória, o art. 120 não teria razão de ser (pois sentença declaratória não gera reincidência). O art. 120 só teria razão de ser, se o legislador pensou dar a essa sentença efeitos condenatórios.

Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial (APESAR DE NÃO CONDENATÓRIA) não será considerada para efeitos de reincidência.

ITER CRIMINIS

1 – Conceito

É o conjunto de fases que se sucedem cronologicamente no desenvolvimento do delito.

É o caminho percorrido pelo crime. Possui duas macrofases (uma interna e outra externa).

2 – Fase Interna

a) Cogitação Não implica necessariamente a premeditação, mas na simples

idéia do crime. É sempre impunível.

o Porque há o princípio penal da Materialização dos Fatos (o direito penal só pune fatos, não pune idéias, estilos de vida).

o Se o direito penal punisse a cogitação, seria direito penal do autor (ex: nazismo).

b) Atos Preparatórios O agente procura criar condições para a realização do crime. Também chamados de conatus remotus. Em regra, são impuníveis.

o Exceções Formação de quadrilha ou bando Posse de petrecho para falsificação de moeda

Se se defender que se pune a formação de quadrilha ou bando como ato preparatório, está a se afirmar um Direito Penal do Inimigo (Jakobs).

o Deve-se considerar que a formação de quadrilha ou bando não há preparação de um crime, mas uma verdadeira execução do tipo penal.

176

o Assim, se defende a punição da quadrilha ou bando sem dar margem ao direito penal do inimigo.

Para a doutrina moderna, todas as etapas da fase interna são impuníveis (cogitação e atos preparatórios), pois puni-los seria expressão do Direito Penal do Inimigo.

3 – Fase Externa

c) Atos Executórios

Traduz a maneira pela qual o agente atua exteriormente para realizar o núcleo do tipo.

Para a doutrina moderna o Estado pode começar a punir a partir desta fase.

*Diferenças entre atos preparatórios e de execução

1ª Corrente (Teoria da Hostilidade ao bem jurídico ou “Critério Material”)

o Atos executórios são aqueles que atacam o bem jurídico, criando-lhe uma situação concreta de perigo (não precisa ser o núcleo do tipo).

o Nelson Hungria

2ª Corrente (Teoria Objetiva-Formal)o Ato executório é o que inicia a realização do núcleo do

tipo.o Frederico Marqueso Ex: início da subtração (delito de furto)

3ª Corrente (Teoria Objetivo-Individual)o Atos executórios são aqueles que, de acordo com o plano

do agente, realizam-se no período imediatamente anterior ao começo da execução típica.

o Zaffaronio Ex: pular o muro para furtar (não abrange a espreita)

Flávio Monteiro de Barros afirma que se deve conjugar todas as teorias, não sendo acertado aplicar apenas uma das teorias.

d) Consumação Assinala o instante da composição plena do fato criminoso. Art. 14, I do CP

Art. 14 - Diz-se o crime:

177

I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;

Conceito de consumaçãoo Considera-se crime consumado a realização do tipo penal

por inteiro, nele encerrando o iter criminis.

Súmula 610 do STFo É súmula que ignora a definição legal e doutrinária de

crime consumado. (crítica de Rogério Greco)

Súmula 610 do STF: Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não se realize o agente a subtração de bens da vítima.

*Qual é a diferença entre crime consumado e crime exaurido (consumação e exaurimento)?

A consumação não se confunde com o exaurimento. Diz-se exaurido (ou esgotado plenamente) os acontecimentos posteriores ao término do iter criminis. Não interferem na tipificação, mas têm interesse na fixação da pena.

o Crime exaurido é mais severamente punido (art. 59 do CP)

Há crimes cuja consumação se protrai no tempo até que cesse o comportamento do agente (crime permanente).

o A prescrição só começa a correr depois de cessada a permanência.

o Súmula 711 do STF (se durante a permanência sobrevier uma lei nova, será a lei nova que será aplicada, ainda que mais gravosa).

o Admite flagrante a qualquer tempo da permanência.

Cogitação Preparação Execução Consumação Exaurimento|------------------|-------------------|-------------------|-------------------|

___________________ITER CRIMINIS__________________

*Classificação do crime quanto ao momento consumativo

Materialo O tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico

(que é indispensável para a consumação). Ex: homicídio.

Formal (ou de consumação antecipada)o O tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico

(que é dispensável, sendo mero exaurimento)o O crime se consuma com a conduta (por isso que se

chama crime de consumação antecipada).

178

Ex: extorsão (súmula 96 do STJ)

Súmula 96 do STJ: O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida.

De Mera Condutao O tipo penal descreve apenas a conduta, sem resultado

naturalístico. Ex: violação de domicílio.

A doutrina moderna está falando em consumação formal e consumação material.

o Consumação Formal Dá-se quando ocorre o resultado naturalístico nos

crimes materiais ou quando o agente realiza a conduta descrita no tipo formal ou de mera conduta.

Ligada à tipicidade formal.

o Consumação Material Dá-se quando houver relevante e intolerável lesão

ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Ligada à tipicidade material.

4 – Tentativa

4.1. Previsão Legal e Conceito

Art. 14, II do CP.

Art. 14 - Diz-se o crime: II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

*O certo é “tentativa de crime” ou “crime de tentativa”? A tentativa não constitui crime sui generis, com pena

autônoma. A tentativa é uma violação incompleta da mesma norma de que

o crime consumado representa a violação plena. Portanto, não há crime de tentativa, mas tentativa de crime.

4.2. Elementos

Início da execução Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do

agente.*LFG e Flávio Monteiro de Barros acham que a tentativa tem um terceiro elemento: dolo de consumação.

179

Sanches acha que este dolo de consumação está inserto na não consumação.

*Sanches acha que o “resultado possível” é outro elemento (mais é apenas uma posição que ele ainda sequer não publicou).

4.3. Conseqüência

Art. 14, parágrafo único do CP

Art. 14, parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

Crime Consumado Crime TentadoSubjetivamente CompletoObjetivamente Completo

Subjetivamente CompletoObjetivamente Incompleto (por isso merece uma pena reduzida de 1/3 a 2/3).

o Regra: pune-se a tentativa com a pena do crime consumado, diminuída de um a dois terços (é um critério objetivo para diminuir a pena).

OBS: O que é um tipo manco? Tipo manco é o crime tentado.

o Pois, tem o elemento objetivo incompleto.

o Exceção (“salvo disposição em contrário”) O legislador levou em conta o critério subjetivo (que

está completo no crime consumado e no crime tentado), logo não há porque distinguir as penas.

Exemplos: Art. 352 do CP (evadir-se ou tentar evadir-se) Votar ou tentar votar em nome de outrem.

OBS: os delitos que possuem a mesma pena para o crime consumado e crime tentado são chamados de “Crimes de Atentado” ou “Crime de Empreendimento”.

Crimes de atentado são formas excepcionais de punir a tentativa.

*Quais são os casos em que se pune a tentativa e não a consumação? Crimes de Lesa-Pátria (Lei 7.170/83, arts. 11)

Art. 11 - Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir país independente.Pena: reclusão, de 4 a 12 anos.

180

4.4. Formas de Tentativa

a) Quanto ao iter criminis percorrido Imperfeita

o O agente é impedido de prosseguir no seu intento, deixando de praticar todos os atos executórios a sua disposição.

o É a chamada tentativa inacabada. Perfeita

o O agente, apesar de esgotar todos os atos executórios, a sua disposição não consuma o crime por circunstâncias alheias à sua vontade.

o É a chamada tentativa acabada.o Também chamada de “crime falho”.

Quanto mais próximo da consumação, menor a redução; quanto menos próximo da consumação, maior a redução.

*A tentativa perfeita só é possível nos crimes materiais? Verdadeiro, pois na tentativa perfeita houve o esgotamento dos

atos executórios (praticou toda a conduta). Se houver a prática da conduta já haverá crime formal e crime

de mera conduta.

b) Quanto ao resultado produzido na vítima Cruenta

o A vítima é atingida.o Está mais próxima da consumação (reduz de 1/3)o Sinônimo: “Tentativa vermelha”.

Não cruentao A vítima não é atingida.o Está mais longe da consumação (reduz de 2/3)o Sinônimo: “Tentativa branca”

c) Quanto à possibilidade de alcançar o resultado Idônea

o O resultado era possível de ser alcançado. Inidônea

o O resultado era impossível de ser alcançado por absoluta ineficácia do meio ou a impropriedade do objeto.

o É sinônimo de crime impossível (também chamado de “crime oco”).

*Infrações que não admitem a tentativa

181

I – Crime Culposo Pois não há dolo de consumação (pois o resultado não faz parte

do tipo).

OBS: há doutrina admitindo tentativa na culpa imprópria (pois nela há dolo de consumação).

II – Crime Preterdoloso Crime doloso e conseqüente culposo. Não há dolo de consumação quanto ao resultado mais grave

(pois o resultado mais grave é culposo). Esse crime é constituído de um antecedente doloso e um

conseqüente mais grave culposo.o Se houver consumação do antecedente doloso, mas for

frustrado o conseqüente doloso, não haverá tentativa.o Se houver frustração do antecedente doloso, mas

consumação do conseqüente culposo, haverá tentativa (posição de Rogério Greco).

Ex: aborto qualificado pela morte da gestante Se se conseguiu interromper a gravidez e não

matou a gestante não haverá tentativa (haverá apenas aborto)

Se não se interrompeu a gravidez (o bebe nasceu) mas a mulher morreu (haverá tentativa de aborto qualificado pela morte da gestante).

Ex: estupro tentado, mas com a ocorrência da morte da vítima.

o Capez e Mirabete discordam de Rogério Greco.

III – Contravenção Penal (art. 4º da LCP) Existe tentativa na contravenção penal, apenas ela não é

punível.

IV – Crime de Atentado ou de Empreendimento Rogério Greco discorda dizendo que cabe tentativa, apenas na

tentativa não haverá redução de pena. Sanches concorda com Greco.

V – Crime Habitual Pois ou há um ato e o fato é atípico; ou há dois atos e a

consumação já se deu.

VI – Crimes Unisubsistentes A execução não pode ser fracionada. Crimes Omissivos Puros Crimes de Mera Conduta

182

OBS: crime de mera conduta que admite tentativa – violação de domicílio (tentar entrar).

VII – Crimes que só são puníveis quando há determinado resultado naturalístico.

Participação em suicídio. Bittencourt discorda, dizendo que este crime admite tentativa

se o suicida sofre lesão grave.

VIII – Dolo Eventual “A” quer ferir, mas aceita matar.

o Situações Dispara, mas não atinge a vítima

Tentativa de lesão (art. 129 do CP). Dispara, atinge a vítima que não morre.

Lesão consumada (art. 129 do CP). Dispara, atinge a vítima e ela morre.

Homicídio consumado, a título de dolo eventual (art. 121 do CP).

Existe doutrina que admite tentativa em dolo eventual. Uma segunda corrente apenas considera a lesão mais grave,

mesmo que seja apenas a que foi apenas aceita pelo agente, mas não a realmente querida.

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Aula 18 (17 de junho de 2009)

*O art. 14, II do CP traz a tentativa simples e o art. 15 do CP traz a tentativa qualificada (tentativa abandonada).

Art. 15 do CP

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Espécies de Tentativa Qualificada

a) Desistência voluntária

Previsão Legalo Art. 15, 1ª Parte.

Conceitoo O sujeito ativo abandona a execução do crime quando

ainda lhe sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação.

Elementos

183

Tentativa Simples Desistência Voluntária Início da execução Não consumação por

circunstâncias alheias à vontade do agente.

Conseqüênciao Em regra, há

diminuição de 1/3 a 2/3.

Início da execução Não consumação por

circunstâncias inerentes à vontade do agente. (por isso que é chamada de tentativa abandonada)

Conseqüênciao O agente responde

pelos atos até então praticados.

Fórmula de Frank “Na tentativa eu quero prosseguir, mas não posso; na

desistência eu posso prosseguir, mas não quero”.

*Voluntária não significa espontânea. Voluntária admite interferência externa, espontânea não

admite. Voluntária é a desistência sugerida ao agente e ele assimila,

subjetiva e prontamente, esta sugestão, esta influência externa de outra pessoa.

Se a causa que determina a desistência é circunstância exterior, uma influência objetiva externa que compele o agente a renunciar o propósito criminoso, haverá tentativa.

o Investigar qual foi a causa para a desistência: se foi por meio de uma interferência externa subjetiva (alguém interfere), há desistência voluntária; se há interferência externa objetiva (um alarme, cachorro, etc) há somente tentativa.

*Adiamento da execução configura desistência voluntária? 1ª Corrente

o A desistência momentânea é irrelevante, devendo sempre ser definitiva.

Há tentativa, não se configurando desistência voluntária.

Não se aplica o art. 15, mas sim o art. 14, II do CP.

2ª Correnteo Se o agente apenas suspende a execução e continua a

praticar posteriormente, aproveitando-se dos atos já cometidos, temos tentativa.

o Se, no entanto, o agente não renova a execução por sua própria vontade, haverá desistência voluntária.

o Se adiou a execução: Se retomar, tentativa. Se não retomar, desistência voluntária.

o É a corrente prevalente.

184

b) Arrependimento eficaz (Zaffaroni chama-o de “RESIPISCÊNCIA”)

Previsão legalo Art. 15, II do CP.

Conceitoo Ocorre quando o agente, desejando retroceder na

atividade delituosa percorrida, desenvolve nova conduta, após terminada a execução criminosa.

Elementos

Desistência Voluntária Arrependimento Eficaz Início da execução Não consumação por

circunstâncias inerentes à vontade do agente. (por isso que é chamada de tentativa abandonada)

O agente abandona antes de esgotar os atos executórios.

o Ainda havia atos executórios a serem praticados.

o O agente desiste na fase de execução.

Conseqüênciao O agente responde

pelos atos até então praticados.

Início da execução Não consumação por

circunstâncias inerentes à vontade do agente.

O agente esgota os atos executórios.

o E passa a retroceder na conduta.

o O agente esgota a execução e depois passa a retroceder.

Conseqüênciao O agente responde

pelos atos até então praticados.

*Fases do Iter Criminis: Cogitação, Preparação, Execução e Resultado.

*É possível arrependimento eficaz em crime que não seja material? Se o crime é formal ou de mera conduta, esgotada a execução

já existe crime consumado. Só é possível arrependimento eficaz em crimes materiais (nos

quais a execução está separada do resultado).

*O arrependimento eficaz deve ser também voluntário (não necessariamente espontâneo) e eficaz (se ineficaz poderá somente influir na pena, não gerando outros efeitos).

*A desistência voluntária e o arrependimento eficaz (art. 15 do CP) são hipóteses de exclusão da tipicidade ou de extinção da punibilidade?

1ª Corrente (exclusão da tipicidade)

185

o A tentativa é uma norma de extensão, gerando uma tipicidade indireta.

o Ex: Norma: matar alguém (art. 121) Fato: tentar matar alguém Uso o art. 14, II para chegar na norma do art. 121

o A desistência voluntária e o arrependimento eficaz impedem a incidência do art. 14, II, pois eles prevêem circunstâncias alheias a vontade do agente.

o Autor: Miguel Reale Jr.

2ª Corrente (extinção da punibilidade)o Existe tentativa pretérita, não punível por razões de

política criminal (para fomentar o desistir ou arrepender-se).

o Não se nega que houve uma tentativa pretérita.o É a corrente que prevalece.o Autor: Nelson Hungria

ARREPENDIMENTO POSTERIOR (art. 16 do CP)

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Previsão legalo Art. 16 do CP

Conceitoo Ver o art. 16 do CP.

Natureza Jurídicao É uma causa geral de diminuição de pena.

Requisitosa) Crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à

pessoa. “Cabe arrependimento posterior no crime de

roubo?” Só quando for praticado por qualquer outro

meio (ex: boa noite cinderela ou hipnose). Tem doutrina minoritária que diz que mesmo

na hipótese acima nega a possibilidade de arrependimento posterior, pois seria um caso de violência imprópria.

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou

186

depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

b) Reparação do dano ou restituição da coisa A reparação do dano ou restituição da coisa deve

ser integral. Se só parcial, não gera o benefício. Se a vítima concorda com a reparação parcial

(se dá por satisfeita com a reparação parcial, abrindo mão do restante) haverá a aplicação do benefício.

c) Até o recebimento da denúncia ou da queixa É o termo final do arrependimento posterior.

Antes do recebimento da inicial Depois do recebimento da inicialArrependimento posterior (art. 16 do CP)

Mera atenuante de pena (art. 53 do CP)

d) Por ato voluntário do agente Basta ser voluntário, ainda que não espontâneo. O arrependimento voluntário feito por apenas um

dos autores comunica-se aos demais? 1ª Corrente

o Exigindo voluntariedade, o arrependimento é personalíssimo, não se comunicando aos concorrentes (Luiz Régis Prado).

2ª Correnteo O arrependimento é uma circunstância

objetiva comunicável.o O arrependimento feito por um, a todos

aproveita.o Corrente prevalecente (LFG)

*A redução da pena será diretamente proporcional a maior presteza na reparação do dano ou restituição da coisa, ou seja, quanto mais rápida a reparação do dano ou restituição da coisa maior será a redução da pena e vice-versa.

*No estelionato, na modalidade de emissão de cheque sem fundo, não se aplica o art. 16 do CP, mas a súmula 554 do STF, pois é mais benéfica ao autor.

Súmula 554 do STF: O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

CRIME IMPOSSÍVEL (art. 17 do CP)

187

Crime impossível (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Previsão legala) Art. 17 do CP

Conceitoa) Diz-se impossível o crime quando o comportamento do

agente é inapto à consumação do crime, quer em razão dos meios empregados, quer por falta do objeto material (coisa ou pessoa sobre a qual recai a conduta criminosa).

Teoriasa) Teoria Sintomática

Com sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razão pela qual deve ser punido, ainda que o crime se mostre impossível de ser consumado.

Se importa não coma consumação do crime, mas com a periculosidade do agente (Direito Penal do Autor).

b) Teoria Subjetiva Sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade

consciente de praticar o delito), deve o agente sofrer a mesma pena cominada à tentativa.

Está preocupada com o dolo do autor e não com o fato (Direito Penal do Autor).

c) Teoria Objetiva (se divide em:) Objetiva Pura

Não há tentativa, mesmo que a inidoneidade seja relativa.

Objetiva Temperada A ineficácia do meio e a impropriedade do

objeto devem ser absolutas, pois se relativas, há tentativa.

É a teoria adotada no Brasil.

Elementosa) Início da execuçãob) Não consumação por absoluta ineficácia do meio ou

impropriedade do objeto material. Absoluta ineficácia do meio

Falta potencialidade causal, pois os instrumentos postos a serviço da conduta não são eficazes em hipótese alguma, para a produção do resultado.

188

Ex: praticar abortamento mediante reza ou despacho; matar alguém com arma de brinquedo.

Absoluta impropriedade do objeto material A pessoa ou a coisa que representa o ponto

de incidência da ação não serve à consumação do delito.

Ex: praticar manobras abortivas em mulher psicologicamente grávida; atirar em cadáver.

OBS: o crime impossível é hipótese de atipicidade.

*Sinônimo de crime impossível = “tentativa inidônea” ou “crime oco”.

CONCURSO DE PESSOAS (arts. 29, 30 e 31 do CP)

TÍTULO IVDO CONCURSO DE PESSOAS

Regras comuns às penas privativas de liberdadeArt. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)Circunstâncias incomunicáveisArt. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)Casos de impunibilidadeArt. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Conceitoo Número plural de pessoas concorrendo para o mesmo

evento.

Classificação doutrinária dos crimes quanto ao concurso de agentes

o Monossubjetivo Pode ser praticado por uma ou mais pessoas. São os chamados crimes de concurso eventual. É a regra no CP. Ex: homicídio, furto, roubo, estupro, etc.

189

o Plurissubjetivos Só pode ser praticado por número plural de

agentes. São os chamados crimes de concurso necessário. Se dividem em três espécies:

De condutas paralelaso As várias condutas auxiliam-se

mutuamente.o Ex: quadrilha ou bando (art. 288 do CP).

Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:Pena - reclusão, de um a três anos. (Vide Lei 8.072, de 25.7.1990)Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.

De condutas contrapostaso As condutas voltam-se umas contra as

outras.o Ex: Rixa (art. 137 do CP

Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores:Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa.Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos.

De condutas convergenteso As condutas se encontram para um fim

comum.o Ex: adultério (antigo art. 240 do CP),

bigamia

*Quando se estuda concurso de pessoas, se estuda os crimes monossubjetivos, pois os plurissubjetivos são estudados com o estudo dos próprios tipos penais.

Conceitos

o Autor Teoria Restritiva (objetiva)

Autor é aquele que pratica a conduta descrita no tipo.

Ex: quem mata, constrange, subtrai, etc. Teoria Extensiva (subjetiva ou unitária)

190

Autor é todo aquele que, de qualquer modo, concorre para o sucesso da empreitada criminosa.

Não reconhece a figura do partícipe. Ex: tanto o que mata quanto o que induz.

Teoria do Domínio do Fato Autor é aquele que tem o domínio final do

fato, isto é, quem tem o poder de decisão. o É o chamado o autor intelectual.

Para este autor intelectual, existe no CP uma agravante (art. 62, I do CP)

O autor intelectual é o verdadeiro autor. Esta teoria só tem aplicação nos delitos

dolosos.

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

*Entre os doutrinadores clássicos prevalece a teoria restritiva (Mirabete); entre os doutrinadores modernos e doutrina atual prevalece a teoria do domínio do fato (LFG).

Co-autoro Depende da teoria adotada no conceito de autor.o Para a Teoria Restritiva, co-autoria é um número plural de

pessoas realizando o verbo nuclear.o Para a Teoria Extensiva, é o número plural de pessoas

concorrendo de qualquer forma para a realização do crime.

o Já para a Teoria do Domínio do Fato, é a pluralidade de pessoas com o domínio sobre o fato unitário.

*O que é co-autor sucessivo? A regra é que todos os co-autores iniciem, juntos, a empreitada

criminosa (co-autoria concomitante). Entretanto, pode acontecer que alguém, ou mesmo um grupo,

já tenha começado a executar o delito, quando outra pessoa adere à conduta criminosa daquela e, agora, unidos pelo vínculo subjetivo passam a praticar a infração penal.

Só é possível co-autoria sucessiva até a consumação.o Se o crime já está consumado, aderências posteriores à

consumação poderá apenas configurar crime autônomo.o Ex: favorecimento pessoal e favorecimento real (nada

mais são do que adesões posteriores ao crime).

191

*Todos os crimes admitem co-autoria?

Crime Comum Crime Próprio Crime de Mão Própria Não exige

condição especial do agente.

Admite: co-autoria e participação.

Exige condição especial do agente.

Admite: co-autoria e participação.

Exige condição especial do agente.

Só admite: participação. É o chamado crime de

conduta infungível, pois o verbo nuclear só pode ser praticado pelo agente.

o Ninguém pode praticar para o autor ou com o autor.

Ex: falso testemunho.

*Em caso de advogado que orienta testemunha a mentir é considerado pelo STF co-autor do crime de falso testemunho (art. 342 do CP).

Ou o STF utilizou a expressão co-autor com o sentido de concorrente (falta de técnica);

Ou o STF utilizou a Teoria do Domínio do Fato (pois é o advogado que dominava o fato do testemunho).

o Para muitos autores esta decisão é a prova de que o STF está adotando a Teoria do Domínio do Fato.

______________________________________________________________________

Aula 19 (23 de junho de 2009)

Participação

1 - Conceito Entende-se por partícipe o coadjuvante do crime (fato

determinado praticado por autor conhecido e individualizado).

2 – Formas de Participação O partícipe pode:

o Induzir Fazer nascer a idéia criminosa.

o Instigar Reforçar a idéia criminosa já existente.

o Auxiliar Assistência material.

OBS1: induzir e instigar = participação moral.OBS2: auxiliar = participação material.

192

OBS3: Se cotejada a atuação do partícipe com o tipo legal delitivo violado, para efeito de verificação da tipicidade, será manifesta a falta de adequação, pois o partícipe não realiza ato de configuração típica. A tipicidade é indireta (depende de norma de extensão).

*Cuidado: no art. 122 não há partícipe, mas sim autoria!

Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:

OBS4: a participação é comportamento acessório.

3 – Punibilidade da Participação

A punibilidade da participação é norteada pela Teoria da Acessoriedade. (Vertentes)

a) Teoria da Acessoriedade Mínima (fato típico) Para se punir o partícipe, o fato principal

assessorado deve ser típico. É uma teoria injusta, pois se há indução à justa

defesa, não haverá crime para o autor, mas haverá participação (pois o fato é típico).

Pune o partícipe nas condutas acobertadas por excludentes da ilicitude.

b) Teoria da Acessessoriedade Média ou Limitada (fato típico e ilícito)

Para se punir o partícipe, o fato principal deve ser típico e ilícito.

O partícipe será punido mesmo que não culpável, o partícipe será punido).

É a teoria que prevalece no Brasil.

c) Teoria da Acessoriedade Máxima (fato típico, ilícito e culpável)

O fato principal deve ser típico, ilícito e culpável. Se o fato principal não for culpável, não se pune

nem o autor nem o partícipe.

d) Teoria da Hiperacessoriedade (fato típico, ilícito, culpável e punível)

Só se pune o partícipe se o fato principal deve ser típico, ilícito, culpável e punível.

Para muitos, esta teoria beira a impunidade.

*Zaffaroni - muito se discute a natureza jurídica da imunidade parlamentar absoluta, sendo para muitos hipótese de isenção de

193

pena. Nesse caso, sendo o fato principal típico e ilícito, é possível punir-se o partícipe (o assessor do parlamentar). O STF, no entanto, decidiu que esta imunidade exclui a tipicidade do comportamento, isentando de pena também os eventuais partícipes (teoria da acessoriedade limitada).

*Autor Mediato Considera-se autor mediato aquele que, sem realizar

diretamente a conduta prevista no tipo (diferença para o autor imediato), comete o fato punível por meio de outra pessoa, usada como seu instrumento (aproxima-se, mas não se confunde, com o partícipe).

O CP prevê quatro hipóteses expressas de autoria mediata:o Erro determinado por terceiro (art. 20, § 2º do CP)

Quem determina o erro é o autor mediato e o que está em erro é mero instrumento para a prática do ato.

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

o Coação moral irresistível (art. 22, 1ª Parte do CP) Quem coage é o autor mediato + tortura.

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

o Obediência hierárquica (art. 22, 2ª Parte do CP) Quem dá a ordem é o autor hierárquico e quem

obedece é o seu instrumento.

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

o Caso de instrumento impunível (art. 62, III do CP) Alguém que se vale de incapaz para praticar um

crime.

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

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III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

*É possível autoria mediata em crime próprio? É perfeitamente possível autoria mediata em crime próprio. Ex: estupro.

*Mulher pode ser autora mediata de estupro (art. 213 do CP)? Sim, é possível.

OBS: para LFG, Alexandre Carvalho, Paulo Queiroz (entre outros) o autor mediato deve possuir as qualidades ou condições especiais exigidas do autor imediato descrito no tipo. (tese moderna)

Ex: se o tipo diz que o sujeito ativo é homem, só homem poderia ser o sujeito mediato.

*É possível autoria mediata em crime de mão própria? Também chamado de crime infungível, não se tem admitido

autoria mediata em crime de mão própria (salvo no falso testemunho).

*Autor de escritório Forma especial de autoria mediata, pressupõe uma máquina de

poder determinando a ação dos “funcionários”, os quais, no entanto, não podem ser considerados meros instrumentos nas mãos dos “chefões”.

O autor de escritório tem poder hierárquico sobre os seus “soldados”.

Ex: PCC, Comando Vermelho, etc. Tem tudo a ver com a Teoria do Domínio do Fato.

4 – Requisitos do Concurso de Pessoas

4.1. Pluralidade de agentes

4.2. Relevância causal das várias condutas Nexo causal

4.3. Liame subjetivo entre os agentes Nexo psicológico Deve o concorrente (co-autor ou partícipe) estar animado da

consciência que coopera e colabora para o ilícito, convergindo sua vontade ao ponto comum da vontade dos demais.

OBS1: É imprescindível homogeneidade de elementos subjetivos.

195

Só existe concurso doloso em crime doloso e concurso culposo em crime culposo. Não existe concurso culposo em crime doloso ou concurso doloso em crime culposo.

o Ex: pessoa esquece sem querer sua arma na mesa e outrem se apodera desta arma e mata dolosamente alguém. Não haverá participação culposa neste crime doloso.

OBS2: Não se exige acordo de vontades, reclamando apenas vontade de participar e cooperar na ação de outrem.

Ex: empregada doméstica percebe que alguém vai furtar a casa dos patrões e ela deixa a porta aberta propositalmente (há participação).

*Autoria Colateral Fala-se em autoria colateral quando dois agentes, embora

convergindo suas condutas para a prática de determinado fato criminoso, não atuam unidos pelo liame subjetivo.

o Não é espécie de concurso de pessoas.o Pluralidade de agentes + nexo causal.

Ex: “A” e “B” atiram em “C”. “C” morre em razão do disparo de “B”. B irá responder por homicídio consumado, mas pela ausência de liame subjetivo, “A” responde apenas por homicídio tentado.

Conseqüênciao O agente que não conseguiu consumar em razão da sua

conduta, responde por tentativa.

*Autoria Incerta Nada mais é que espécie de autoria colateral, porém não se

consegue determinar qual dos comportamentos causou o resultado.

o Não é espécie de concurso de pessoas.o Pluralidade de agentes + nexo causal.

Conseqüênciao Ambos respondem por tentativa (in dubio pro reo).

*Autoria Desconhecida É matéria de processo penal, não se apurando a identidade dos

autores do crime.o Autoria colateral e incerta são regras de direito penal.

4.4. Identidade de Infração Penal Art. 29 do CP

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

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§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Não é requisito, mas conseqüência regra do concurso de agentes.

Para a teoria moderna o concurso de agentes tem três requisitos e uma conseqüência regra.

O caput do art. 29 do CP traz a Teoria Monista ou Unitáriao Diversos autores concorrem para a consecução do mesmo

fato e sofrem, portanto, a mesma conseqüência (regra geral).

A Teoria Pluralista é exceção no Brasilo Diversos autores concorrem para a consecução do mesmo

fato, mas sofrendo conseqüências diferentes (conseqüência plural).

o Exemplos A gestante que consente com o aborto (art. 124) e o

que pratica o aborto (art. 126) Corrupção ativa (art. 317) e corrupção passiva (art.

333). Facilitação de contrabando e descaminho por um

servidor (art. 318) e contrabandista (art. 334). Testemunha que mentiu subornada (art. 342, §1º) e

quem subornou a testemunha (art. 343).

Participação de menor importância (art. 29, § 1º do CP)

Art. 29, § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

o Quando uma participação é considerada de menor importância?

É uma participação de pequena eficiência causal para a execução do crime.

o Este §1º é só para o partícipe ou existe o co-autor de pequena importância?

O § 1º só fala em participação, portanto, não existe co-autoria de menor importância.

Cooperação dolosamente distinta ou participação em crime menos grave (art. 29, § 2º do CP)

197

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

o O § 2º Abrange partícipe ou co-autor.o Ex: A e B combinam um furto (art. 155 do CP). A entra na

casa e B fica vigiando. A resolve além de furtar, estuprar moradoras. A responde por furto e estupro (art. 213 do CP). E B?

Se for imprevisível para B que A fosse estuprar alguém, responde B apenas por furto.

Se fosse previsível (possibilidade de prever) para B que A fosse estuprar alguém (A era estuprador conhecido), B responde por furto com a pena aumentada de metade.

Para aumentar a pena basta que o fato fosse previsível.

Se fosse previsto por B que A fosse estuprar alguém (havendo pelo menos uma aceitação de B), B responde por furto e estupro.

Se o fato fosse previsto, responde pelo estupro, pois houve liame subjetivo.

*Crime

a) Circunstâncias Dados que rodeiam o crime, interferindo na pena. Podem ser:

o Objetivas Ligadas ao meio ou modo de execução.

o Subjetivas Ligadas às qualidades do agente, motivo do crime

ou estado anímico do autor.

b) Elementares Dados que interferem na tipicidade. Podem ser:

o Objetivas Ligadas ao meio ou modo de execução.

o Subjetivas Ligadas às qualidades do agente, motivo do crime

ou estado anímico do autor.

*Art. 30 do CP

Circunstâncias o Objetiva é comunicável aos autores e partícipes.

198

o Subjetiva é incomunicável. Elementares

o Subjetivas e Objetivas são comunicáveis. Haverá a comunicabilidade somente se houver consciência

do concorrente (do que concorre com ele).

*Como fica a punibilidade da participação do caso de desistência voluntária e arrependimento eficaz (art. 15 do CP) ou do autor principal?

Natureza jurídica do art. 15 do CPo Extinção da punibilidadeo Exclusão da tipicidade

Teoria da participaçãoo Teoria da acessoriedade limitada

Para punir o partícipe o fato principal tem que ser típico e ilícito.

Se se adotar a posição de que o art. 15 do CP é causa de extinção da punibilidade, o partícipe é punido.

Se se adotar a posição de que o art. 15 do CP é causa de exclusão da tipicidade, não se pune o partícipe.

Rogério Greco adota a corrente de extinção da punibilidade, mas diz que o partícipe não pode ser punido por questões de política criminal.

*Se o partícipe houver induzido ou instigado o autor e vier a se arrepender, somente não será penalizado penalmente se conseguir fazer com que o autor não pratique a conduta criminosa (deve ser eficaz).

*É possível participação em cadeia? Sim, pode haver partícipe do partícipe (participação na

participação). Ex: induzir alguém a instigar outrem a auxiliar um quarto a

matar alguém.

*Co-autoria em crimes omissivos 1ª Corrente

o Não se admite co-autoria em crime omissivo (seja próprio ou impróprio), pois cada um dos sujeitos detém seu dever de agir de modo individual, indivisível e indelegável.

o Cada omitente é autor do seu próprio crime omissivo.o Ex: 5 pessoas estão observando uma pessoa agonizando,

cada pessoa é autora de um crime de omissão de socorro.o Autor: Nilo Batista e doutrinadores clássicos.

2ª Correnteo É perfeitamente possível co-autoria em crimes omissivos

(próprio ou impróprio) desde que presentes os requisitos do concurso de agentes, em especial o liame subjetivo.

o Doutrinadores modernos Não há ainda corrente prevalente.

199

*Participação por omissão É possível desde que:

a) O omitente tenha o dever jurídico de evitar o resultado (art. 13, § 2º do CP)

Se não existe o dever jurídico de evitar o resultado, a abstenção apenas pode determinar uma participação penalmente relevante se foi anteriormente prometida pelo omitente como condição de êxito para a ação criminosa (se não houve promessa, mera conivência atípica).

b) O omitente adira subjetivamente (juntar sua vontade à do autor principal)

c) Relevância da omissão Ex: policial vê uma mulher sendo levada para um matagal e

nada faz. Ainda adere subjetivamente a ação (“tomara que estupre”).

*É possível concurso de pessoas em crimes culposos? A maioria da doutrina admite co-autoria nos crimes culposos,

mas não a participação. O crime culposo é normalmente definido por um tipo penal

aberto, e nele se encaixa todo o comportamento que viola o dever objetivo de cuidado.

o Logo, a concausação culposa importa sempre em autoria. Ex: duas pessoas negligentemente jogam uma tábua do alto de

um prédio e esta tábua mata alguém.

CONFLITO APARENTE DE NORMAS

Ocorre quando um só fato, aparentemente, duas ou mais leis vigentes são aplicáveis (conflito aparente de leis penais).

Requisitoso Fato únicoo Duas ou mais leis vigentes aparentemente aplicáveis

Fundamentoo O Direito é um sistema coerente, logo precisa resolver

seus conflitos internos.o Ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo crime

(nos bis in idem).

Princípios que resolve o conflito:

a) Princípio da Especialidade A lei especial derroga a lei geral

A lei é especial quando contém todos os requisitos típicos da lei geral e mais alguns específicos.

200

Ex: homicídio e infanticídio. É uma relação de espécie e gênero.

O que é especializante? É o dado a mais que diferencia o tipo geral do

tipo especial. A lei especial não é necessariamente um tipo mais

grave. A comparação não é do menos par ao mais

grave e sim do geral do especial.

b) Princípio da Subsidiariedade Uma lei tem caráter subsidiário relativamente à

outra (principal) quando o fato por ela incriminado é também incriminado por outra, tendo um âmbito de aplicação comum, mas abrangência diversa.

A relação entre as normas subsidiária e principal é maior ou menor gravidade (não de espécie e gênero como na especialidade).

A mais grave é a principal e a subsidiária é o soldado de reserva.

A subsidiariedade pode ser: Expressa: prevista em lei.

o Ex: art. 132 e art. 121 do CP (responde-se pelo 132 salvo se o fato se encaixa no art. 121 do CP).

o Ex: art. 307 e art. 171 do CP (reponde-se pelo 307 apenas se não se encaixar no art. 171).

Tácita: implícita na lei.

c) Princípio da Consunção Verifica-se a relação de consunção quando o crime

previsto por uma norma (consumida) não passa de uma fase de realização do crime previsto por outra (consuntiva) ou é uma forma normal de transição para o crime (crime progressivo).

É uma relação entre parte e todo, meio e fim. Hipóteses de consunção

Crime progressivoo Se dá quando o agente para alcançar

um resultado ou crime mais grave passa, necessariamente, por um crime menos grave.

o Ex: para matar tem-se que primeiro ferir (lesão corporal e homicídio).

Neste caso a lesão corporal é chamada “crime de passagem”.

*Crime Progressivo X Progressão Criminosa

201

o As diferenças entre o crime progressivo e a progressão criminosa são as seguintes:

o No crime progressivo o agente desde o princípio já quer o crime mais grave (quer matar, para tanto, tenho que ferir).

o Na progressão criminosa, o sujeito primeiro quer o crime menos grave (e consuma) e depois delibera o maior (quer ferir e, depois da ofensa, resolve matar).

o Nos dois casos o agente responde somente pelo crime mais grave.

d) Ante factum impunível São fatos anteriores que estão na linha de

desdobramento da ofensa mais grave. São fatos meios para fatos fins. A doutrina, para ficar absorvido o crime-meio exige

lesão ao mesmo bem jurídico. Neste caso não haveria absorção da falsidade

documental pelo estelionato. Súmula 17 do STJ

Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.

Ex: compra de produto por meio de cheque falso (houve esgotamento do falso na compra).

Ex: compra de produto por meio de cartão de crédito falso (não houve esgotamento do falso na compra, pois o estelionatário sai da loja com o cartão falso).

e) Post factum impunível Pode ser considerado um exaurimento do crime

principal praticado pelo agente e, portanto, por ele o agente não pode ser punido.

Ex: o furtador (art. 155 do CP) vende o carro furtado como se fosse dele (art. 171 do CP). Francisco de Assis Toledo diz que, como têm vítimas diversas têm que haver punição para os dois crimes.

A doutrina tem exigido o mesmo bem jurídico (o que evita que a ocultação de cadáver fique absorvida pelo homicídio).

202