din08 direito internacional publico novo

www.ResumosConcursos.com Apostila: Direito Internacional Público – por Prof. Luís Gustavo Viana

Direito Internacional

Assunto:

DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

Autor:

PROF. LUÍS GUSTAVO VIANA

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UNIDADE I

A SOCIEDADE INTERNACIONAL 1) INTRODUÇÃO E ORIGEM

A Sociedade tem sua origem na sociabilidade humana e surge da ampliação das relações recíprocas dos indivíduos. Coincide com a formação das primeiras coletividades organizadas, onde o estabelecimento das relações entre os indivíduos que compunham as coletividades exigia normas que as regulassem.

Ela antecede a Antiguidade e precede a formação do Estado. Assim, o surgimento da Sociedade Internacional se dá porque existem relações

contínuas entre as diversas coletividades, que são formadas por indivíduos que apresentam como característica a sociabilidade, que também se manifesta no mundo internacional. A sociabilidade não está contida dentro das fronteiras de um Estado, mas as ultrapassa.

O Estado é seu membro originário e principal sujeito. Na verdade, a figura do Estado tende a ser substituída por forças mais atuantes que correspondam melhor às necessidades políticas, econômicas e sociais, desta virada de século. As organizações internacionais visam a resolver problemas que os Estados não tem tido como resolver. 1.1) SOCIEDADE OU COMUNIDADE?

Este tema não tem sido pacífico na doutrina. Alguns autores (Sereni) falam em comunidade internacional, outros falam em sociedade internacional. A distinção de sociedade e comunidade nos é dada pela sociologia. 1.1.1) Comunidade (Direito Natural) apresentaria as seguintes características:

a) formação natural; b) indivíduos mais participantes na vida em comum; c) criação de cooperação natural anterior a uma escolha consciente de seus

membros. 1.1.2) Sociedade (Contrato) apresentaria formação voluntária, vontade refletida e os indivíduos participariam com menor intensidade na vida em comum. Os interesses predominantes nesta são econômicos. (Navarro e Serra). 1.2) DESCRIÇÃO DOS ENTES COMPONENTES (sujeitos do direito).

- Estados Soberanos - Organizações Internacionais - Indivíduo - Forças Internacionais - culturais, comerciais, políticas, econômicas e

religiosas.(influenciam a sociedade internacional)

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1.3) EXISTÊNCIA

A existência da sociedade internacional tem sido negada por diversos autores, sob as mais variadas justificativas:

a) o Estado é a forma mais elevada de vida social; b) a sociedade internacional não possui uma autoridade superior aos membros que a

compõem.

13.1) Fundamento 1.3.1.1) Positivista

A Sociedade internacional existe pelo voluntarismo (vontade) do Estado.

1.3.1.2) Jusnaturalista ( + correta ) Na verdade existe uma sociedade internacional por causa da necessidade da

associação dos indivíduos. Existem relações contínuas entre diversas coletividades, que são formadas por homens que apresentam como característica a sociabilidade, que também se manifesta no mundo internacional. 1.3.2) Características

UNIVERSAL: Porque abrange todos os entes do globo terrestre. Hoje não é mais

considerada ( poucos membros); PARITÁRIA: porque há uma igualdade jurídica; ABERTA: Aceita transferência. Significa que qualquer ente, ao reunir

determinados elementos poderá ingressar, sem que haja necessidade de aprovação dos membros já existentes.

DESCENTRALIZADA: porque não possui os poderes executivo, legislativo e judiciário. *ORIGINÁRIA: porque não se fundamenta em outro ordenamento jurídico, a não ser

no direito natural. * sempre existente

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UNIDADE II

O DIREITO INTERNACIONAL 2.1) GÊNESE DO CONCEITO DE DIREITO INTERNACIONAL – bases sociológicas. O DIP, para existir, pressupõe a existência de determinados fatores que os doutrinadores denominam de bases sociológicas, que podem ser assim resumidas: PLURALIDADE DE ESTADOS SOBERANOS: devem existir vários Estados soberanos, porque é o DIP que regula as relações entre eles. Ressalve-se, entretanto, que um Estado é soberano dentro de suas fronteiras, mas fora delas todos os Estados se equivalem. COMÉRCIO INTERNACIONAL: havendo comércio entre vários Estados são necessárias normas que regulem as relações existentes. PRINCÍPIOS JURÍDICOS COINCIDENTES: ou seja, comuns aos Estados (pacta sunt servanda) - se não existirem valores comuns, não poderá existir o DIP. OBS: Questionamento Hoje

1) Soberania: autonomia política e auto –suficiência (não existe)

Segundo o prof. Paulo Napoleão Nogueira da Silva, “A soberania pode ser definida como o poder de autodeterminação. É o poder que tem uma comunidade nacional alçada em Estado, de dizer aos demais Estados que é senhora do seu destino político, não admitindo qualquer interferência exterior nos assuntos de seu exclusivo interesse”.

2) Duas contradições fundamentais:

a) a soberania do Estado e a necessidade de cooperação b) a igualdade dos Estados e por outro lado o enorme poder das grandes

potências.

3) Denominação

- “Direito Internacional Público” X “Direito Transnacional” (dentre eles Celso Mello, François Rigaux, Samuel Pufendorf, Francisco Vitória, etc).

- Sistema jurídico internacional apresenta caracteres semelhantes ao direito interno: é uma ordem normativa e é dotado de sanção.

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2.2) PROCESSO EVOLUTIVO DO DIREITO INTERNACIONAL

De plano uma questão se impõe, houve ou não um DI na Antigüidade? A doutrina há longos anos está dividida sobre o assunto. A maioria dos autores nega a existência de um DI na Antigüidade. Os primeiros a admitirem foram o Barão Sérgio Korff e Paul Vinogradoff.

2.2.1) Antigüidade: Antigüidade Oriental, Grécia e Roma: 2.2.2) Período medieval, idade moderna e idade contemporânea: No período medieval - influência da Igreja. Instituiu a chamada “Paz de Deus”. Mas a maior contribuição deste período, e conseqüentemente da Igreja, foi o conceito de “guerra justa”, desenvolvido por Santo Agostinho e São Tomás de Aquino. No período moderno, a supremacia do papado foi destruída pela Reforma. Os grandes Estados Nacionais se fortaleceram. Neste período encontramos o primeiro dos grandes congressos internacionais: a Paz de Vestefália (1648. Ela cria a paz religiosa na Alemanha, impulsiona o imperialismo francês e fraciona o Sacro Império Romano Germânico. O grande acontecimento histórico que marca o início da denominada Idade Contemporânea é a Revolução Francesa, que no DIP produziu grandes efeitos, como o princípio das nacionalidades. O Congresso de Viena (1815), o segundo dos grandes congressos europeus, tomou deliberações da maior importância para o DIP:

a) internacionalização dos grandes rios europeus (Reno, Mosa, etc); b) combate ao tráfico negreiro; c) reconhecimento da Suíça; d) formação de novos Estados – Suécia, Bélgica, Noruega e Holanda; e) hierarquia diplomática.

2.3) DEFINIÇÃO DE DIREITO INTERNACIONAL “É o conjunto de regras e de instituições jurídicas que regem a sociedade internacional e que visam a estabelecer a paz e a justiça e a promover o desenvolvimento.” Jean Touscoz. 2.4) A JURIDICIDADE DO DIREITO INTERNACIONAL

O DI tem sido alvo de diversos doutrinadores, que ora negam a existência de qualquer norma regulamentando a vida internacional (negadores práticos), ora declaram a existência de tais normas, mas não as consideram como jurídicas (negadores teóricos). 2.4.1) Correntes negativistas 2.4.1.1) Negadores práticos – Espinoza, Lasson, etc. – sustentam que o DI se reduz a uma simples relação de força, não faz existir qualquer sistema normativo superior a ele.

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2.4.1.2) Negadores teóricos – Austin, Binder etc – estes não negam a existência de normas no plano internacional, apenas consideram que não são jurídicas. Para estes elas seriam meras normas de cortesia. Consideram não existir uma comunidade internacional, sendo apenas normas morais. Crítica aos negadores

Os negadores práticos não distinguem o ser do dever ser, pois afirmam que o DI não existe, tendo em vista certos abusos que acontecem na vida internacional. Na verdade, os Estados pautam as suas condutas nas normas de DIP. Se assim fosse, a vida internacional seria inteiramente anárquica. Mas a crítica mais comum dirigida ao DI é que ele não é passível de sanção e por conseqüência, não seria direito. Na verdade o DI possui sanções, de natureza distinta. São sanções do DI: retorsão, as represálias etc. Posição adotada

A posição dos afirmadores é a adotada. DI existe e é dotado de imperatividade. Nos dias de hoje a impugnação do DI não tem qualquer valor e a crescente institucionalização da vida internacional tem respondido as criticas dos negadores.

Admissão da existência de normas imperativas tem sido sustentada por grande parte da doutrina. De qualquer modo, surge sempre a questão de se identificar estas normas. Carrillo Salcedo as identifica como: - a igualdade jurídica dos Estados e o princípio de não intervenção; - a proibição do uso da força nas relações internacionais e a obrigação da solução pacífica das controvérsias; - princípio da autodeterminação dos povos; - os direitos fundamentais do homem. A observância do DIP se dá pelos seguintes motivos: - os Estados só violam o DIP quando a vantagem do custo-benefício é maior; - necessitam possuir confiança dos demais Estados para realizarem sua política externa; - há interesse dos Estados em manterem as relações internacionais dentro de uma certa

ordem; - medo de represálias; 2.5) RELAÇÕES DO DIREITO INTERNACIONAL COM OS DEMAIS RAMOS DA

CIÊNCIA JURÍDICA

O DIP mantém relações com as mais diferentes ciências, a sociologia, a história, a geografia, a economia e com as Relações Internacionais (política).

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Mas, o que mais nos interessa são as relações do DIP com os diversos ramos da ciência jurídica:

a) Direito Constitucional; b) Direito Civil; c) Direito Comercial; d) Direito Penal; e) Direito Administrativo; f) Direito Internacional Privado – institutos da nacionalidade e da extradição. Tem

fontes comuns, como os tratados e se influenciam entre si. OBS: Princípio da efetividade – A maioria da doutrina (Salvioli, C. Mello) salienta que a efetividade deve estar coordenada com os princípios fundamentais do DI. A efetividade é garantia de estabilidade

OBS: Princípio da reciprocidade – tem dominado a vida jurídica internacional, sendo aplicado tanto nos casos de respeito das normas internacionais como nos de violação das mesmas. Sua finalidade é atingir o equilíbrio. Pode ser por identidade (prestações idênticas, iguais) e por equivalência ( prestações diferentes mas de valor comparável).

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UNIDADE III

O FUNDAMENTO DO DIREITO INTERNACIONAL

3.1) INTRODUÇÃO

Consiste em justificar a sua existência e a obrigatoriedade de sua observância. Várias são as correntes de pensamento:

- deriva de uma necessidade social, para justificar a sua existência - decorre da posição filosófica dos juristas que o adotam; - deve ser investigado cientificamente.

3.2) CLASSIFICAÇÃO DAS TEORIAS

Antecederam as teorias e hoje possuem apenas um caráter histórico: - escola utilitária ou da necessidade(Bentham/Story), que explica a existência pela

necessidade social; e - teoria das nacionalidades (Mancini), da escola italiana.

As doutrinas que apresentam maior interesse podem ser divididas em dois grandes grupos são: o voluntarista e o objetivista. 3.2.1) Teoria voluntarista (positivismo)(Hegel)– o fundamento do DI ocorre a partir da idéia de soberania, que só obriga pela própria vontade dos Estados. Entre estas estão:

a) Teoria da autolimitação (Jellinck) - Não admite que um Estado soberano pode estar submetido a uma vontade que não a sua (absoluta).

b) Teoria da vontade coletiva (Triepel) - Para esta o DI se fundamentaria na

vontade coletiva do Estado, que se encontraria de maneira expressa nos Tratados e de maneira tácita nos Costumes.

c) Teoria do consentimento das nações – Vontade Majoritária, adotada pela

doutrina inglesa. Difere da anterior por não prever uma vontade coletiva independente das vontades individuais.

d) Teoria da delegação do direito interno – decorre da teoria da autolimitação. É

aquela que fundamenta o DI no direito interno estatal, na Constituição.

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3.22) Teoria objetivista – pressupõe a existência de uma norma ou de um princípio acima da vontade dos Estados. Divide-se em três teses: 3.2.2.1) A tese normativista – que se divide em duas teorias:

a) Teoria da norma-base – formulada por Kelsen. Construiu a teoria da pirâmide. A validez de uma norma depende da que lhe é imediatamente superior. No vértice da pirâmide, estaria a norma fundamental, baseada nos costumes Universais. Posteriormente, abandona a idéia dos costumes, considerando a Constituição em diante. Esta teoria leva a um círculo vicioso, uma vez que a norma-base necessitaria ter seu fundamento explicado. Kelsen não explica porque a norma costumeira é obrigatória.

b) Teoria da norma “pacta sunt servanda” – sustenta que pacto social deve se cumprido.(cai no mesmo erro porque vontade não explica costume)

3.2.2.2) A tese sociológica – foi desenvolvida por Leon Duguit e seus seguidores. Baseadas no trabalho de Durkheim, consideram que o direito é uma necessidade social ou de solidariedade internacional, onde os próprios estados começam a aceitar normas para uma relação equilibrada. OBS: (soltas)

- Teoria dos direitos fundamentais dos Estados – Contratualista. Sustenta que os Estados vivem num verdadeiro estado de natureza, pois a vida internacional ainda não foi organizada em um “superestado”. Estes teriam direitos fundamentais que se alimentam do direito natural, e dariam fundamento ao DI. Crítica : se n existe regra geral que obrigue a todos, os homens se destruirão e assim pensam os estados. Sociedade de guerra - Doutrina moderna italiana – é a corrente que mais tem estudado esta matéria neste

século. Justifica o fundamento nos costumes (incompleta) e na vontade 3.2.2.3) Tese jusnaturalista – Teoria do direito natural, que teve a sua evolução histórica, como um direito superior ao direito estatal ou positivo e dele independente. A grande vantagem do direito natural é dar ao DIP um fundamento na própria idéia de direito. Em contrapartida, observa Tércio Sampaio Ferraz que, na verdade, encontramos atualmente o direito natural positivado, com os direitos fundamentais incluídos nas Constituições. O jusnaturalismo é adotado por diversos internacionalistas – Alfred Verdross, Miaja de la Muela, Hildebrando Accioly.

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Conclusão:

A conclusão é de que as doutrinas voluntaristas são instrumentos insuficientes para fundamentar o DI, pois não consegue justificar algo que é anterior a formação do Estado, ou seja os costumes (elevados à norma internacional quando aceitos por todos).

As objetivistas acabam por admitir uma norma superior impossível de justificação,

por também não conseguirem justificar os costumes, que seriam a base para a formação dessa norma superior.

Portanto seria a melhor opção a Teoria do direito natural. Isto porque, na verdade, o que ocorre é que apelos a princípios que estão acima do Direito Positivo são feitos constantemente na prática internacional. O seu grande problema é saber quem vai definir o que é bem comum. 3.3) UNIVERSALIDADE DAS NORMAS INTERNACIONAIS Normas Gerais – obrigatórias em relações internacionais Normas Particulares – baseadas em costumes existentes em determinadas regiões, só sendo aceitas nos estados que compõe essas regiões.

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UNIDADE IV

PESSOAS INTERNACIONAIS

4.1) NOÇÃO – todo o ente que possui direitos e deveres conferidos pelo Direito Internacional, tanto pessoa física como pessoa jurídica. OBS: Dimensões da noção de sujeitos internacionais:

a) sociológica – identifica os sujeitos do Direito e os poderes da Ordem Internacional (Autoridade que exerce o DIP);

b) histórica - identifica pela mutabilidade histórica o conjunto de pessoas

internacionais dentro da sociedade internacional; e c) lógico-jurídica – identifica os destinatários, a quem vai endereçar o DIP.

4.2) CLASSIFICAÇÃO DOS SUJEITOS DE DIREITO INTERNACIONAL – são várias as classificações. Destacam-se as de Verdross (sujeitos ativos – exercem direitos e sujeitos passivos – cumprem obrigações) e Sereni (sujeitos territoriais e sujeitos funcionais) . A melhor classificação sem dúvida é a dada por Rousseau:

a) Coletividades Estatais – Estados soberanos, principais sujeitos do DIP e fundadores da Sociedade Internacional ;

b) Coletividades não estatais – Insurgência, Beligerância, Movimentos de

Libertação Nacional, Santa Sé e Tutela Internacional; c) Coletividades interestatais – Organizações Internacionais;

d) Indivíduo

4.2.1) Coletividades Estatais – Estados Soberanos

a) simples b) compostos

OBS: a) Estado Federal b) Confederação c) União de Estados

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d) Estados vassalos


e) Estados exíguos f) Estados clientes e satélites 4.2.1.1) Reconhecimento de Estado - Requisitos: a) População; b) Território delimitado; c) Governo independente, com autonomia dos negócios exteriores e autoridade sobre seu território/cumprimento das obrigações internacionais; e c) Soberania – conseqüência do reconhecimento dos outros 3. - Vantagens

Não intervenção. Defesa da Soberania. A coletividade ganha proteção, pois não há mais discussão quanto a sua soberania.

- Processo De 1945 em diante, notificação a ONU. - Natureza jurídica do reconhecimento do Estado: a) constitutiva – (Jellinek / Triepel) só haverá estado quando reconhecido; b) declaratória – (Sereni/Acioli) o estado já existe antes do reconhecimento; c) Mista – mistura as duas. Seria ato atípico com características constitutivas e

declaratórias . - Características: a) unilateralidade – depende da vontade do estado; teoria prática bilateral ONU/Governo b) Discricionariedade – autonomia para pedir ou não o reconhecimento c) Retroatividade – retroage no tempo antes do reconhecimento d) irrevogabilidade – irrevogável se continuar mantendo os requisitos. OBS: E os atos da coletividade estatal antes do reconhecimento? São válidos? Controvérsia na doutrina. Para alguns (Kelsen), são válidos, para outros (Lauterpacht) não.

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4.2.1.2) O Reconhecimento do governo Necessidade

Deve ocorrer sempre que um novo governo se instalar em um Estado com a violação do seu sistema constitucional, isto é, quando ele alcança o poder por meios não previstos no sistema jurídico estatal. Razões a) declarar qual o governo do Estado para a manutenção da soberania – após revoluções existem alguns casos em que a situação é confusa; b) coagir o novo governo a cumprir as obrigações internacionais assumidas pelo governo anterior. * governo “de facto” – aquele que chega ao poder por meios não previstos na legislação e

tem necessidade de ser reconhecido * governo “de jure” – aquele que respeita a ordem constitucional para chegar ao Poder. Análise política: Na prática não existe diferença, pois mesmo sendo passa a ser legítimo, tendo o mesmo valor no plano internacional, uma vez que controla a máquina administrativa. Análise Jurídica: Governo de Direito é legítimo e reconhecido automaticamente. Governo de Fato necessita de reconhecimento interno e externamente. Requisitosa) efetividade de Governo; b) controle da máquina administrativa b) cumprimento das obrigações internacionais; c) reconhecimento de Autoridade do novo governo conforme o DI. Vantagens a) diplomacia;* b) imunidade de jurisdição (ordem jurídica imune a incidência da lei externa); c) capacidade para demandar em tribunal estrangeiro(processual internacional); d) validade de leis e atos do governo. 4.2.1.3) Reconhecimento do governo no exílio Surgiu durante a 2ª Guerra Mundial para substituir o reconhecimento como nação, utilizado na guerra anterior. Foi utilizado quando os governos de diversos Estados ocupados pelo Eixo se refugiaram em Londres.

Temos duas correntes:

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- Quadri: Governo exilado, não seria mais governo.


- Sereni: reconhece como governo de um Estado aquele que efetivamente exercer

o seu poder sobre o Estado, não significando que tenha que estar sediado no próprio território. Admite duas hipóteses: a) governo no exílio sem qualquer poder em seu território – considerá-lo como governo seria mera ficção.

b) que exerce poder no seu território, considerado governo. OBS: Movimento de libertação nacional – surgiu o problema de seu reconhecimento devido ao processo de descolonização que deflagraram. 4.2.2) Coletividades não estatais

São de cinco espécies: Insurgência, Beligerância, Movimentos nacionais de Libertação, Santa Sé, Territórios sob mandato e tutela internacional. Reconhecimento: 1) Insurgência – movimento revolucionário de pequena envergadura, não tem domínio do

território e não é reconhecido. Difere da beligerância porque não tem declaração de neutralidade (isso acarreta a possibilidade de intervenção, motivo que não tem)

Seus efeitos podem ser resumidos em: - seus navios não são considerados piratas; - terão tratamento de prisioneiros de guerra; - o governo não é responsável pelos atos dos insurgentes; - podem, dentro das águas territoriais do próprio país, impedir acesso da parte

contrária aos abastecimentos; - os terceiros Estados não estão sujeitos obrigatoriamente à neutralidade.

2) Beligerância – movimento revolucionário de grande de grande envergadura. Tem

domínio de parte de território e é reconhecido a sua existência. Tem declaração de neutralidade, diferentemente da insurgência que não tem

3) Movimentos Nacionais de Libertação

Teoricamente, aconteceu no período entre as guerras. Hoje não é reconhecido. 4) Santa Sé

Começou a ter sua personalidade internacional discutida após a invasão de Roma em 1870. Sua existência como pessoa de DI gera diversas discussões no campo doutrinário. A abstenção dos católicos deixou de existir desde o final do séc.XIX, para evitar uma vitória socialista. Assim, acabaram autorizados a participar da política. OBS: Tratado de Latrão (1929) Itália cedeu parte de seu território a Igreja Católica. Igreja não tem interesse.

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OBS: Santa Sé x Vaticano – União Pessoal (Kelsen), União Real (Casoria) ou o Vaticano é vassalo da Santa Sé (Cumbo) ? Na verdade, as relações entre eles não se enquadram em nenhuma forma clássica de Estado, devido à dificuldade de distinção entre eles. 5) Territórios Sob Mandato e Tutela Internacional

Após 1ª Guerra Mundial,diversos grupos se manifestaram contrários aos Estados colonialistas e propunham que as colônias fossem internacionalizadas. Sob mandato - surge após a 1ª Guerra Mundial. Mandatário terá que fazer com que o

território atinja a independência, mesmo explorando-o. Tipo A – Protetorado, consiste em simples relação de defesa do território

da ex-colônia (agora sob mandato da ex-metrópole) pela mandatária. Tipo B – relação metrópole – colônia já existente inalterada com o

advento do mandato. Tipo C – Fraude verdadeira ao instituto do mandato. Anexação pelo do

mandatário, que ao invés de auxiliar no processo de desmembramento da ex-colônia, domina o território a ponto de integrá-lo ao seu estado.

Sob tutela internacional – surge após a 2ª Guerra mundial, com o advento da ONU,

substituindo o mandato. Conseguido por acordo entre a ONU e o Estado interessado desativado.

OBS: 1) os territórios sob tutela possuem personalidade internacional, uma vez que recebem direitos e deveres diretamente da ordem jurídica internacional. O Mandato foi abandonado a partir da 2ª guerra mundial pela sua ineficácia, sendo substituído pela Tutela Internacional. 2) na prática existe Insurgência e Santa Sé, os outros não existem mais. 4.2.3) Indivíduo 4.2.3.1)Razões (Para ser alçado à categoria de pessoa internacional)

a) Dignidade humana – é o primordial . O princípio que serviu de base para a construção de todos os documentos jurídicos internacionais (Declaração e Carta de Direitos Internacionais; o principio da proteção da dignidade humana. Homens são possuidores de direitos).

B) Lógica Jurídica – qualquer norma jurídica tem como destinatário final

o indivíduo.

Obs: Era das revoluções – origem do reconhecimento do indivíduo como pessoa internacional.

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Séc XIX – perde força. Positivismo nega o reconhecimento de Pessoa Internacional ao indivíduo.


Séc XX – somente nesse século, com a redemocratização, o

indivíduo volta a ser reconhecido como Pessoa Internacional.

4.2.3.2)Classificação das correntes Negadores : Quadri – positivismo clássico. O indivíduo só é reconhecido na ordem

interna. Na externa somente o estado Sereni – teoria do homem/objeto. Nem na ordem interna, nem na ordem internacional é reconhecido. O indivíduo é objeto do estado, pertence a ele.

Afirmadores : Individualista – somente o indivíduo é pessoa internacional e o estado é

mero representante *(adotada) *Le Fur – considera o indivíduo pessoa Internacional, tanto interna como

externamente. Internamente, plena atuação.

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UNIDADE V

AS FONTES DO DI 5.1) NOÇÕES GERAIS

Fonte # Fundamento – Alguns autores confundem a noção de fonte com o fundamento (Kelsen). Fonte é a origem, a gênese 5.2) FONTES

a) Positivista (ou voluntarista) –.Formais somente – Vontade do Estado – pode ser explícito ou implícito(tratados e costumes Crítica: a concepção voluntarista é insuficiente para explicar o costume internacional.

b) Objetivista (com base no Jusnaturalismo)– mais adotada atualmente ( Georges Scelle, Accioly). Baseia-se na diferença entre as fontes formais e materiais. As formais são formas de comprovação (acordos, tratados, leis) As materiais são as chamadas verdadeiras fontes de direito (costumes - levam em conta o aspecto histórico, social e econômico)

5.3) ANÁLISE DO ART.38 DO ESTATUTO DA CIJ (Corte Internacional de Justiça).

Estabelece uma listagem das fontes. Entretanto, ao analisarmos este artigo, podemos verificar, de plano, que ele acabou

com a hierarquia entre as fontes. A CIJ pode aplicar uma fonte independentemente de qualquer hierarquia.

Todavia, podemos perceber que esta listagem está incompleta. Vários autores na doutrina têm incluído os atos unilaterais e a lei internacional.

Sendo assim, a classificação de Reuter, com base no artigo 38, apesar de imperfeita, tem sido considerada a mais completa:

a) fontes escritas (Tratados) e não escritas (costumes); b) fontes convencionais (Tratado) e de base autoritária (lei internacional e costumes).

5.4) COSTUMES

São considerados como as verdadeiras fontes construtoras do DIP. A sua importância se deu pelo descumprimento de acordos que fizeram ressurgir os costumes como o principal modo de atuação das Normas Internacionais.

O fundamento da sua obrigatoriedade é explicado por duas concepções - o voluntarismo e o objetivismo (teoria da consciência jurídica coletiva e teoria sociológica).

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a) Voluntarista (Triepel) Crítica – as mesmas feitas ao voluntarismo em geral. Como explicar a obrigatoriedade do costume, por um Estado, antes deste participar da SI. Uma norma costumeira, mesmo que não seja unânime, mas geral, é obrigatória a todos aqueles países que formam a SI. b) Objetivista ( com relação aos costumes)(mais aceita):

1) Teoria da consciência coletiva – (Duguit, Lê Fur) – convicção de toda sociedade

das normas (desconsiderada). 2) Teoria Sociológica – para Celso Mello é a que melhor explica seu fundamento. A

obrigatoriedade do costumes é gerada a partir de uma necessidade social Por fim, vale ressaltar que a universalidade das NI (normas internacionais) repousa no costume. Por isso, embora haja uma discussão na doutrina sobre a obrigatoriedade do costume (Verdross nega obrigatoriedade), prevalece a melhor doutrina (Quadri), uma vez que se não fosse adotada o costume deixaria de ser universal. OBS: Quanto ao costume regional é pacífico na doutrina que só obrigará os Estados que o aceitarem. 5.4.1) Elementos – o costume apresenta dois elementos – material e psicológico

(subjetivo).

a) material – se caracteriza pelo tempo (indeterminado) e o espaço (área de incidência).

b) Subjetivo – doutrina também questiona. Utilizado pela primeira vez por Savigny.

Os costumes devem ser realizados pela convicção de que são obrigatórios.

5.4.2) Fim do costume

a) tratado mais recente que o revoga ou codifica; b) desuso - quando deixa de ser aplicado; c) por um novo costume.

5.5) OUTRAS FONTES: 5.5.1) Princípios Gerais de Direito

Fazem parte do direito positivo e estão consagrados no art.38 do Estatuto da CIJ e nos sistemas jurídicos das nações civilizadas.

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Controvérsia - A grande questão relativa ao tema é saber se constituem fonte autônoma ou são subsidiárias (base para auxílio). Não há uma uniformidade na doutrina acerca do assunto. Alguns consideram os PGD em nível inferior aos tratados, outros como fonte própria. Conteúdo dos PGD – são inúmeros, dentre os mais importantes: “pacta sunt servanda”, respeito ao direito adquirido, boa-fé, respeito à coisa julgada e patrimônio comum da humanidade. Finalidade - da sua inclusão no art.38 foi a de preencher as lacunas do DI. 5.5.2) Atos jurídicos unilaterais.

Constituem uma das mais modernas fontes de DIP. São a lei internacional que não se encontram no art.38 do Estatuto da CIJ.

São aqueles em que basta a manifestação de vontade de um sujeito de direito para produzir efeitos jurídicos. Tem seu fundamento no costume.

Por não figurarem no art.38 da CIJ, alguns autores tem negado a sua qualidade de fonte (Quadri), segundo os quais seriam apenas preparatórias para convenções e por não possuírem poder coercitivo. 5.5.2.1) Classificação dos atos unilaterais (escritos ou orais):

a) Silêncio – silêncio do estado ”quem cala consente” – ato jurídico unilateral; b) Protesto – é expresso, demonstra a não aceitação; c) Notificação – ato jurídico unilateral – declaração de um exercício de direito d) Promessa – comprometimento de uma conduta que deverá ser cumprida; e) Renúncia – quando o possuidor de um direito renuncia esse direito; f) Reconhecimento – manifestação expressa de concordância com a norma internacional. 5.5.3) Doutrina e jurisprudência

A doutrina tem o papel de auxiliar na positivação do DIP, com uma melhor interpretação da norma jurídica internacional, pelo fato de esta ser basicamente consuetudinário. Alguns autores através de suas obras exerceram papel fundamental no desenvolvimento do DIP. Tem diminuído de importância e cedido lugar para a jurisprudência. Esta serve como elemento de interpretação. Alguns autores consideram que os Tribunais tendem a reconhecer nesta um poder normativo.

5.5.4) Eqüidade

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Atualmente tem diminuído de importância na jurisprudência. A doutrina identifica duas funções: corrigir o direito positivo para corrigir desigualdades e preencher uma lacuna (por semelhança para corrigir as desigualdades).


UNIDADE VI

TRATADOS INTERNACIONAIS

6.1) CARACTERÍSTICAS GERAIS

• Os tratados têm se multiplicado na sociedade internacional face ao crescimento da interdependência dos Estados.

• Só é realmente fonte do DIP se determinar de modo efetivo o comportamento dos estados

• Considerados a mais importante fonte do DIP, porque geralmente as matérias mais importantes são reguladas por eles

• Podem ser escritos (mais comum) ou orais(raros) Definição - “Acordo internacional concluído entre Estados em forma escrita e regulado

pelo DI” (Convenção de Viena de 1969) Importância

• Mecanismo de positivação dos Costumes; • Importância aumentada devido a sua grande quantidade; e • Verdadeiras Fontes democráticas do Direito Internacional, pela participação direta

dos Estados em sua elaboração .

6.1.2) Terminologia (mais importantes)

Tratado – Acordos solenes

Declaração – Acordos, políticos ou princípios jurídicos, comuns

Ato – Estabelece regras de direito

Pacto – Tratado solene

Estatuto – Tratado coletivo que geralmente estabelece normas para os tribunais

internacionais

Protocolo – dois significados:

1. de Conferência, que é a ata da Conferência

2. de Acordo, verdadeiro tratado em que são criadas normas jurídicas,

normalmente como suplemento de outro já existente

Acordo – Acordo de cunho econômico

Modus vivendi – Acordo temporário

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Concordata – Tratado religioso pela Santa Sé


Compromisso – Acordos sobre litígios que vão se submeter à arbitragem

Troca de notas – Acordos de matéria administrativa

Carta – Estabelece direitos e deveres

Convênio – Versa sobre matéria cultural ou trans porte

Acomodação – acordo provisório para regulamentar aplicação de tratado anterior

6.2) CONDIÇÕES DE VALIDADE

• Capacidade das partes contratantes • Habilitação dos Agentes Signatários • Consentimento Mútuo • Objeto lícito e possível

6.2.1) Capacidade das Partes Contratantes Reconhecida aos:

Estados Soberanos Aos Beligerantes A Santa Sé Entes Internacionais

OBS:

Estados dependentes e membros de uma federação (também podem quando direito interno admitir – o Brasil não pode -);

Vassalos e protegidos (quando autorizados pelos suseranos ou protetores) Insurgentes – parte da doutrina admite, mais vai depender do “oportunismo

político” 6.2.2) Habilitação dos Agentes Signatários

“plenos poderes” dados aos negociadores de negociar e concluir o tratado, chamadas de plenipotenciárias.

Objetiva dar maior liberdade de ação ao Chefe de Estado, que não pode assinar todos os tratados e evitar que os tratados obriguem imediatamente aos Estados, sem a Ratificação

Na prática, admite-se que representante do estado inicie as negociações com poderes provisórios

6.2.3)Consentimento mútuo – não deve sofrer nenhum vício (erro, dolo, coação).

Erro – vício de consentimento

1. Só anula o tratado se o erro atingir a base essencial do consentimento

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2. Se for de redação, não atinge a validade e deverá ser feita a correção


3. só o erro de fato constitui vicio do consentimento, o de direito não é

considerado vício 4. o Estado que tenha contribuído para erro não pode invocá-lo

Dolo – erro devido à fraude de outrem. Estado que conclui tratado induzido por outro

fraudulentamente pode invocar a sua anulação. Requisitos:

1. Ter sido praticado por uma parte contratante 2. Que o erro devido à fraude de outrem seja escusável para a vítima e

determinante do seu consentimento

Coação – apresenta-se sobre duas formas:

1. ameaça a representante ou ao próprio Estado de emprego de força ilícita (anula o tratado pela Convenção de Viena);

2. corrupção do representante (anula o tratado) . 6.2.4) Objeto ilícito e possível – nulidade ao tratado que violar norma imperativa do DI,

mesmo que posterior a este. 6.3) CLASSIFICAÇÃO: ASPECTOS FORMAIS E MATERIAIS.

Formais: leva em conta o número de contratantes - bilaterais ou multilaterais( normalmente com clausula de adesão)

Materiais: Tratados -leis ou Tratados -contratos.

OBS: Para a melhor doutrina (Scelle, Kelsen, Quadri, Sereni), esta distinção deve ser abandonada. Na verdade, todo e qualquer tratado é fonte de direito, por estabelecerem normas de conduta. Na prática, normalmente os tratados possuem normas legislativas e contratuais. 6.4) TRATADOS E A ORDEM INTERNA Os tratados estabelecem uma relação Estado a Estado e se aplicam, salvo disposição contrária, a todo o território dos contratantes. De modo em geral, só atingem aos indivíduos através do direito interno, após a incorporação a esse direito. O seu descumprimento acarreta responsabilidade internacional do estado.

6.5) FUNDAMENTO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS

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Está na norma “pacta sunt servanda”. É um dos princípios constitucionais da sociedade internacional, com base no direito natural. Entende-se por ela que a lei deve ser obedecida universal e continuamente


6.6) EFEITOS

regra geral – se limitam às partes contratantes, pelo princípio da relatividade “pacta tertiis nec nocent nec prosunt” (os tratados não beneficiam nem prejudicam terceiros). É uma decorrência da sociedade internacional não ser hierarquizada

Exceção – podem atingir terceiros, somente com o consentimento desse terceiro,

e só pode ser revogado com a anuência desse terceiro e das partes contratantes – Tratados que versam sobre questões territoriais geralmente produzem efeitos sobre terceiros. Grande parte da doutrina nega esta possibilidade (mas a evolução da SI derruba).

Não tem efeito retroativo

A Convenção de Viena estabelece que um Estado não pode invocar o seu direito

interno para o não cumprimento do tratado 6.7) PRODUÇÃO DO TEXTO CONVENCIONAL OU PROCESSO DE CONCLUSÃO

Negociação Assinatura Ratificação Promulgação Publicação e Registro

Normalmente os tratados se compõe de duas partes: o preâmbulo e a dispositiva. O preâmbulo contém o enunciado das finalidades do tratado e as partes contratantes, a dispositiva os artigos em que são fixados os deveres e direitos das partes contratantes.

O idioma é escolhido livremente pelas partes. Atualmente tem-se adotado idiomas oficiais: inglês, francês, espanhol, russo, chinês e árabe. * Acordos de forma simplificada diferenciam dos tratados por terem aplicação imediata e não serem apreciados pelo Congresso 6.7.1) Negociação – é a fase inicial do processo de conclusão de um tratado.

Competência para negociar – sempre do poder Executivo. Chefes de Estado e de governo, plenipotenciários e delegações.

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Negociação bilateral – normalmente, Ministro do Exterior ou representante e

chefe diplomático estrangeiro (são assessorados por técnicos)


Negociação Multilateral – desenvolve-se em grandes Conferencias ou

Congressos

término da fase de negociação: texto escrito.

negociadores munidos de plenos poderes ou deles dispensados – tratado é

assinado;

sem plenos poderes – rubricam o texto até que recebam os plenos poderes e

possam assiná-lo .

6.7.2) Assinatura – Expressão de consentimento.

Autentica o texto Tem valor político A partir dela, dispositivos para troca ou depósito dos instrumentos de ratificação e

adesão são aplicados Contratantes devem abster-se de atos que afetem o valor do instrumento assinado Pode significar que o estado reconhece as normas costumeiras tornadas

convencionais

Transformações sofridas pela assinatura Convenções do trabalho não assinadas Assinatura diferida – dilatação do prazo para a assinatura, obrigatoriamente

expressa no texto negociado, para que os estados que não fizeram parte das negociações figurem como partes contratantes originárias.

OBS:

tratado multilateral – existência de apenas um exemplar, Estados o assinam e recebem cópias. Nomes colocados em ordem alfabética

Conferências – às vezes é dispensada a assinatura pela simples presença dos presidentes ou os textos são reunidos em ata final que será a única a ser assinada

6.7.3) Ratificação - É a expressão de consentimento do Estado para com o tratado. É um ato do poder Executivo, exigindo ou não a prévia autorização do Legislativo

Historicamente, é encontrada nos mais antigos tratados. Era praticada tanto na Grécia como em Roma. No século XVIII, por força da doutrina, passou a ser considerada obrigatória (Congresso de Berlim de 1878). O poder competente para efetuar a ratificação é fixado livremente pelo Direito Constitucional de cada Estado.

Existem três sistemas sobre este poder competente para proceder à ratificação:

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1. Competência exclusiva do Executivo 2. Divisão de competência entre o Executivo e o legislativo, de dois tipos;

obriga a intervenção do congresso em apenas alguns tratados (França) obriga a intervenção do Congresso em todos os tratados(Brasil)

3. Sistema que consagra a primazia do legislativo A partir de então, os tratados são obrigatórios somente após a ratificação (consagrado pela jurisprudência internacional, apesar de controvérsias da obrigatoriedade de ratificação).

Motivos para ser considerada como a fase + importante do processo de conclusão dos tratados (Sereni):

importância da matéria deve ser apreciada pelo Chefe de Estado evitar problemas com violação ou excesso de poderes dos negociadores possibilidade de participação e ponderação dos órgãos internos acerca do texto

já redigido avaliação das reações suscitadas pelo Tratado na opinião pública nacional; o desenvolvimento do Estado democrático – Parlamento – nos assuntos

internacionais

Natureza jurídica da ratificação: controvérsia (4 posições – nenhuma adotada). Ato sui generis no processo de conclusão dos tratados, confirma a assinatura e da validade a ele.

1. Anzilotti, Sereni – a ratificação não é a confirmação mais é a verdadeira

declaração de vontade do estado. (abandonada por existir um ato anterior a ela)

2. Philimore – ratificação dá respeito a sua executoriedade( não pq vários tratados já entraram em vigor antes da ratificação

3. Pallieri – assinatura e ratificação concorrem para a formação do tratado(não aceita por considerar duas manifestações de vontade autônomas)

4. Scelle – ato provoca a aplicação de uma situação jurídica objetiva(não é aceita)

Características principais: discricionariedade – prazo indeterminado para a ratificação e licitude da recusa; irretroatividade – efeitos a partir da ratificação escrita(ratificação ou não)

Troca dos instrumentos de Ratificação e Depósito

• A primeira ocorre nos tratados bilaterais, com elaboração de uma ata ou protocolo assinado pelos plenipotenciários.

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• A segunda ocorre nos tratados multilaterais (Séc.XIX), sendo depositado em apenas um estado, normalmente o que é a sede para a realização do tratado


Obs: O tratado torna-se obrigatório(concluído para o Estado)após a troca dos instrumentos de ratificação (bilaterais) ou no dia em que é feito o depósito (multilaterais) e não no dia da comunicação aos demais estados

Funções do depositário: guardar o texto original do tratado; receber os instrumentos de ratificação ou a declaração em que se nega a

ratificação; examinar a autenticidade dos instrumentos; registrar o tratado no Secretariado.

O Papel do Legislativo na Ratificação e os Acordos Executivos (de forma

simplificada).

O PL começou a intervir no final do séc.XVIII (Constituição Americana e a Revolução Francesa). Se desenvolveu com a democracia. A partir da Constituição belga de 1831, originaram-se os dois principais sistemas de controle legislativo: a) norte-americano – todos os tratados devem ser submetidos à apreciação do

Legislativo. b) belga (hoje, o francês) – apenas alguns tratados soa submetidos ao legislativo A principal prática são os denominados acordos de forma simplificada (desenvolvidos principalmente nos EUA), com o desejo de fugir ao controle do Senado. Somente se distinguem do Tratado no aspecto formal do Direito Interno, pois não precisam a aprovação do legislativo. Nada impede que aja ratificação. São classificados em:

a) técnicos – assinados pelos altos técnicos da administração b) militares –constituídos pelos Comandantes Militares ou seus representantes

Fundamento de obrigatoriedade: três posições

• (Bittner) – são válidos pq se fundamentam numa competência própria dos que o concluíram

• (Chailley) – obrigatoriedade decorre do direito público do Estado, havendo delegação tácita feita pelo Estado

• (Visscher) – afirma existir um costume neste sentido (mais aceitável) OBS: Submissão dos tratados ao Legislativo – povoa nossa constituição desde 1946. Na CF de 88 – art.49,I. dá maior amplitude ao Congresso Nacional. Ratificações Inconstitucionais: dois modos: a) fere constitucionalidade extrínseca – tratado ratificado pelo executivo sem a aprovação

do Legislativo, conforme determinado pela Constituição

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OBS: doutrina sobre a ratificação imperfeita: três posições: 1ª) (Laband, Anzilotti) – admite ratificação dos tratados irregularmente, por tratar-se de

asunto de Direito Interno 2ª) (Chailley, Pimenta Bueno) – tratado é nulo, pois não existe norma do DI validando

estes tratados( insegurança nas relações internacionais.

3ª) teoria mista – nulo por violação notária e validade no caso contrário (que melhor se adequa as relações internacionais

b) fere constitucionalidade intrínseca – não são questões de ratificação, mas sim na

execução da ordem interna sedundo o Direito interno. 6.7.4) Promulgação - Após a troca ou depósito dos instrumentos de ratificação, ato jurídico de natureza interna. No Brasil - decreto do Presidente da República. Efeitos:

tornar o tratado executório no plano interno; constatar a regularidade do processo legislativo.

6.7.5) Publicação e Registro

É condição especial para aplicabilidade do tratado no âmbito interno(DOU) O registro é a publicidade no Direito Internacional. É adotada por todos os países, no Brasil, data do Império.

OBS: Depositários de um tratado tem como função registrar o tratado no Secretariado da

ONU.

• não membros podem registrar tratados • dia do registro - dia do recebimento pelo Secretário-geral do pedido do mesmo.

Secretariado fornece certificado de registro em 5 línguas • sanção – n registro, tratado não pode ser invocado perante qualquer órgão das

nações unidas, mas é obrigatório para as partes contratantes. 6.8) CLÁUSULAS ESPECIAIS – ADESÃO. Também chamada de acessão – permite a um Estado não contratante se tornar parte dele, desde que expresso no tratado essa autorização. Se ele silencia, é necessário o consentimento dos estados formadores do tratado. Pode ocorrer antes da entrada em vigor do tratado e é mais utilizado nos multilaterais. A maioria da doutrina (Quadri) manifesta-se no sentido de que a adesão não deve estar sujeita a ratificação. Todavia, a prática internacional tem consagrado a adesão sujeita à ratificação.

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Brasil – dois processos de adesão

• definitiva – quando autorizado o Executivo pelo Congresso Nacional • ad referéndum – subordinado a posterior aprovação do Congresso

Três modos

• por meio de um tratado especial – tratados-contrato (protocolo) • por meio de declarações- uma parte da adesão e as outras a aceitação • por meio de ato unilateral – mais utilizada, consiste em uma declaração dirigida ao

governo definido pelos contratantes para receber a adesão

Reserva Sua definição não tem sido pacífica na doutrina, e tem o objetivo de excluir ou modificar os efeitos jurídicos de certas disposições dos tratados em sua aplicação a algum estado.

Requisitos: • deve ser apresentada na forma escrita e pelo poder competente do Estado(

Executivo); • aceitação pelos outros contratantes.

Classificação:

• quanto à natureza – excluem causas e reservas interpretativas • quanto ao momento – reservas na assinatura, ratificação e adesão • objeto ou fim patíveis – reservas compatíveis e incompatíveis • extensão – reservas legais e reservas especiais • efeitos - reservas que restringem e ampliam o campo do trabalho

Características

• intervenção posterior após texto do tratado ter sido definitivamente fixado • posição especial, em favor do estado que a apresenta • é considerado, muitas vezes, reserva de soberania, pelas cláusulas que lhe

são nocivas Limitações de uso: Convenção de Viena

• proibição - quando expressa nos tratados; • permissão restritiva - que não inclui a reserva formulada;

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• incompatibilidade – com o objeto do tratado


Extinção dos Tratados Internacionais

• execução integral do tratado • Consentimento mútuo

1. tacitamente – outro tratado versando mesmo objeto anterior. (também pelo surgimento de novo costume)

2. expressamente – quando manifestada por escrito em uma declaração 3. por decisão majoritária

• Termo – lapso de tempo determinado expira • Condição resolutória – convenção entre as partes para extinção na ocorrência de

determinados fatos • Renúncia do beneficiário – que não trará prejuízo a outra parte, e sim vantagens • Caducidade – por não aplicação por longo tempo ou novo costume • Guerra – extinguem-se os tratados entre os beligerantes, exceção:

1. versam sobre situações objetivas 2. tratados com a finalidade de aplicação em tempos de guerra

• Fato de terceiro – poder dado pelos contratantes a terceiro para encerrar o tratado. • Impossibilidade de execução física (desaparecimento de uma das partes, seu

objeto) ou jurídica. O contratante n pode invocar a impossibilidade de execução se ela resulta de uma violação sua ao tratado

• Inexecução por uma das partes contratantes –

1. tratado bilateral - da direito a outra de suspender o tratado. 2. tratado multilateral – da direito as outras partes: por consenso unânime, terminar

com ele ou suspender a sua execução no todo ou em parte; a uma das partes especialmente afetada, solicitar a suspensão do tratado no todo ou em parte entre ele e o estado autor da violação; qualquer contratante no todo ou em parte a si mesmo por quando a situação de suas obrigações materiais mudam radicalmente.

OBS: Violação material da execução do tratado causa (Convenção da ONU)

a) repúdio ao tratado;

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b) violação a dispositivo essencial para realização de sua finalidade.

Denúncia unilateral – uma das partes comunica sua intenção de dar fim a este ou se retirar do mesmo.

A Cláusula “omnis conventio intelligitur rebus sic stantibus” – toda convenção deve ser entendida estando assim as coisas.

Prevista em todos os tratados indeterminados ou prazo de muito longo – convenção deverá ser revista ou terminada quando as circunstâncias que lhe deram


origem forem substancialmente modificadas de modo imprevisível. É diferente da condição resolutória. Ou seja, nenhum tratado é concluído para ser perpétuo

Condições sociais que deverão dar origem a sua aplicação:

a) aplicação do tratado acarretar lesão grave para Estado contratante. b) rompimento do equilíbrio das situações contratuais; c) alteração da finalidade; d) Convenção de Viena – considera a transformação fundamental das circunstâncias Duas interpretações da cláusula: 1ª) ocorrendo modificação nas condições sociais, o estado pode denunciar o tratado 2ª) resultado de consentimento mútuo, mesmo com a modificação das condições sociais,

somente com o consentimento mútuo dos contratantes. OBS: Revisão de tratados

a) geral – atinge todo o tratado; b) parcial – atinge apenas alguns dispositivos.

a) Judicialmente b) por negociações diretas

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c) por organizações internacionais (melhor situação, seja político ou judicial)


Unidade VII

DIREITO INTERNACIONAL E DIREITO INTERNO (CONFRONTO)

• As relações entre o DI e o direito interno acarretam inúmeros problemas

doutrinários e práticos. • Direito Interno – Constituição Federal • Direito externo – Direito Natural • Não deveriam ter problema, pois ambas baseiam-se no Direito Natural

7.1) A QUERELA DUALISMO X MONISMO. 7.1.1) A tese dualista.

Para estes são noções diferentes o DI e o DInterno. Baseia-se no fato de considerar as ordens jurídicas respectivas como independentes, não possuindo qualquer área comum. Se funda em três diferenças principais:

1. relações sociais (sujeitos de direito) • interno – estados e os seus indivíduos • internacional – somente os estados

2. fontes( fundamentos)

• interno – Vontade do estado soberano • internacional – Vontade coletiva dos Estados Soberanos

3. estrutura das duas ordens jurídicas

• interno – relações de subordinação • internacional – relações de coordenação

Conduz a chamada Teoria da Incorporação para resolver conflito de ordem interna – NI para que seja aplicada no âmbito interno faz-se necessária sua transformação em direito interno. Críticas:

• homem – desconhece a qualidade do indivíduo como sujeito de DI • voluntarismo(costumes) – quem fundamenta são os costumes e não as

vontades dos estados

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• o DI consuetudinário( teoria da incorporação) + importante – na prática não acontece, pq não existe conflitos. Judiciário ignora incorporação


7.1.2) A Tese Monista.

• Oposição ao dualismo. Sustenta a existência de uma única ordem jurídica. • Para não haver conflito, ordens jurídicas devem ser transformadas em uma

só. • Fase Radical - Não existe possibilidade de conflito(Constituição é absoluta e

resolve qualquer conflito aparente) • Fase Moderada – Existe a possibilidade do conflito( Triepel)

7.1.2.1) Monismo com primazia do Direito Interno

• Têm suas raízes em Hegel, que considera a não existência do Direito Internacional e sim de um Direito do Estado para assuntos externos, com soberania absoluta.

• Reduz o DI a um simples direito estatal externo. Não há duas ordens jurídicas independentes que mantêm relações.

Crítica: Nega a existência do próprio DI como um direito autônomo, independente,

considerando-o um simples direito estatal, o que contraria a prática internacional

7.1.2.2) Monismo com primazia do Direito Internacional

• Desenvolvido pela Escola de Viena (Kelsen, Verdross,) • Parte da não existência de diferenças fundamentais entre as duas ordens jurídicas • Noção de soberania deve ser entendida com certa relatividade e dependente da

ordem internacional

O conflito entre o Direito interno e o Direito internacional não quebra a unidade do sistema jurídico. O Importante é a predominância do DI, que ocorre na prática internacional, como se pode demonstrar nessas duas hipóteses:

• uma lei contrária ao DI – dá ao Estado prejudicado o direito de iniciar um processo

de responsabilidade internacional • uma NI contrária ao Direito Interno - não dá ao Estado o mesmo direito de iniciar

processo de responsabilidade internacional

Crítica – esta teoria não corresponde à história, que nos ensina ser o Estado anterior ao DI. Os monistas rebatem que sua teoria é lógica e não histórica. 7.2) TESES CONCILIADORAS

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• O principal grupo destas teorias é formado por autores espanhóis que sustentam a independência entre as duas, mas que elas são coordenadas pelo direito natural.


• Deve-se encontrar um equilíbrio harmônico entre a comunidade internacional e

o Estado. • No fundo, essas teorias defendem a primazia do DI, pois admitem a

responsabilidade internacional do Estado quando seu direito interno violar a ordem jurídica internacional.

7.3) PRÁTICA INTERNACIONAL

A jurisprudência internacional tem sido quase unânime em consagrar a primazia do DI.

As normas internacionais, na maioria, são dirigidas aos Estados, pessoas internacionais – todo o ordenamento jurídico estatal deve se conformar com o DI.

Pelo princípio da responsabilidade – deve vigorar a primazia do DI, mesmo que se admita a relevância internacional das normas constitucionais

OBS: A Corte de Justiça das Comunidades Européias tem lutado para que o direito comunitário tenha um regime especial. 7. 4) PRÁTICA INTERNA, DI na ordem interna brasileira, estudo comparado, CF de 88.

• Desde a Constituição austríaca após a 1ªGG encontramos na Europa a tendência de se incorporar as normas internacionais ao D. interno. Ex: Grã-Bretanha.

• Depois da 2ªGG, alguns países incorporaram à sua Constituição o princípio da primazia do DI.

• O Brasil consagra o primado do DI. A tendência é consagrada no DI Americano, na Convenção de Havana sobre Tratados (1928), que foi ratificado pelo Brasil – art.10, 11, 12

• A CF de 88 - adota o dualismo ao fazer a incorporação dos tratados no direito interno como lei ordinária. Direitos do homem consagrados nos tratados internacionais fazem parte do direito interno

- princípio da supremacia da norma constitucional - norma infraconstitucional – mesmo patamar hierárquico das normas

de direito civil, comercial, penal, etc.. CONCLUSÃO: Estado é sujeito de Dinterno e DI – não pode ser submetido a duas

ordens que se chocam. O Direito na essência é um só. A ordem internacional acarreta a responsabilidade do Estado quando viola um de seus preceitos.

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Unidade VIII

TEORIA DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS

8.1) COLETIVIDADES INTERESTATAIS – ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS

• Definição - associação voluntária de sujeitos de direito internacional, constituída por ato internacional e disciplinada nas relações entre as partes por normas de DI, que se realiza em um ente de aspecto estável, que possui um ordenamento jurídico interno próprio e é dotado de órgãos e institutos próprios, por meio dos quais realiza as finalidades comuns de seus membros mediante funções particulares e o exercício de poderes que lhe foram conferidos

• Importância – tem havido uma verdadeira multiplicação de organizações internacionais.

• Manter a paz e representar a vontade dos estados 8.2) CARACTERÍSTICAS

• Associação voluntária de sujeitos do DI – de plano, estas podem criar e ser membros de outras org. internacionais. A expressão sujeitos de DI deve ser restrita a figura do Estado.

• Ato institutivo internacional – são criadas por tratados ou convenções.

• Personalidade internacional – passam a ter personalidade internacional

independente da de seus membros.

• Ordenamento jurídico interno – por ser um ente social, possuem um ordenamento interno que regula as relações entre seus órgãos.

• Existência de órgãos próprios – varia de acordo com sua finalidade. De um modo

geral, elas apresentam: um Conselho (órgão executivo), uma Assembléia e um Secretariado (parte administrativa). Além destes, possuem seus funcionários, que as colocam em funcionamento.

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• Exercício de poderes próprios – estes poderes são fixados pelo tratado que a cria. Visam atender às finalidades comuns de seus membros.


8.3) DIREITO DE CONVENÇÃO - possuem a capacidade de celebrar celebrar acordos e, por isso, e por isso tem concluído inúmeros acordos internacionais. 8.4) RESPONSABILIDADE - são responsáveis pelos atos dos seus órgãos competentes, bem como pelos incompetentes, e ainda, de atos particulares dentro de suas sedes.

8.5) FINANCIAMENTO – pelos seus estados membros e as vantagens diretamente proporcionais ao investido 8.6) Direito de retirada, a doutrina entende que por serem tratados multilaterais os que ensejam as organizações internacionais, dão origem a um ente de personalidade internacional própria. São entes que ganham autonomia em relação aos Estados que a criaram. Assim, podem ser criadas por tempo determinado e indeterminado. Na 1ª tem-se entendido que o direito de retirada (salvo previsão expressa) não é admitido. Com relação à segunda, dividimos em duas categorias:

• prevendo o direito de renúncia • sem previsão (ameaça a sua soberania)

Na prática, o Estado quando decidido a sair, geralmente, esta não tem como detê-lo.

8.6) RAZÕES DE INTEGRAÇÃO – são duas as teses que procuram explicar as razões que levam os Estados a uma integração internacional: Deutsch e Haas.

• Karl Deutsch – manutenção da paz; aumento da potencialidade, realização de determinado objetivo e nova identidade; Sentimento de comunidade por países de mesma região.

• Ernst Haas – em tempo de paz devem trabalhar em conjunto. 8.6) CLASSIFICAÇÃO – podem ser classificadas:

• quanto às suas finalidades – gerais e especiais; • ao âmbito territorial – para-universais e regionais; • natureza dos poderes exercidos – intergovernamentais e supra-nacionais; • aos poderes recebidos – cooperação, integração.

8.7) EVOLUÇÃO DAS ORGANIZAÇÕES: 8.7.1) Organizações de 1ª geração – até a 1ª GG

• - Conferência de Viena (1915). • - Cruz Vermelha – até a Guerra da Kriméia, não havia socorro ao soldado em

guerra.

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• - OIT


8.7.2) Organizações de segunda geração – após 2ª GG

• ONU • Anos 80/90 – surgimento das OING’s – congregam pessoas dos mais variados

países. 8.8) PERSONALIDADE JURÍDICA

• A Personalidade da OI deflui da outorga (tratado fundacional) dos Estados-membros e se distingue deles, sem dependência.

• Há a possibilidade de o interesse da OI colidir com de um dos Estados-membros.

• Tratado Fundacional nos permite ver as aptidões da OI. Há sempre uma competência específica da OI

• na verdade, as OI’s configuram uma certa repetição da ONU. 8.9) ELEMENTOS CONSTITUTIVOS (repete a estrutura das Nações Unidas):

• Assembléia – estabelece as diretrizes, os princípios gerais (norteadores), prestação de contas, etc..

• Conselho – órgão de representação política. Composto por alguns membros da

Assembléia e que é órgão permanente dessa organização.

• Secretariado – o corpo administrativo da organização. É o órgão burocrático. Fiscaliza as atividades desenvolvidas.

Obs:

1. Tem competência Impositiva 2. Consenso – convergência significativa. Pode ser:

• - maioria simples – 50% + 1; • - maioria qualificada – 50% + 1 dos votantes qualificados.

A relevância deste está na idéia de convencimento a ser aplicado aos países. Processo de convencimento. A concordância total é para muitos irreal. Pode haver o consenso: formal ou informal (espontâneo). Reflete certa legitimidade. 8.9.1) Liga das Nações

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• Origem – com o objetivo da manutenção da paz e evitar conflitos generalizados com as duas Grandes Guerras. Funcionaria como um meio de composição de litígios (conflitos)


• Fracassou por três motivos: exclusão dos países derrotados; abstenção dos EUA e

competência facultativa decisões= recomendações

• nos anos 30 há uma crise que acaba inviabilizando a LN. !932 (conflitos armados sem a ação da LN).

OBS: Competência: impositiva (normativa) = resolução; facultativa = recomendação. 8.9.2) ONU 1) Origem - começa com a Liga das Nações. Seu Tratado constitutivo é a Carta de São Francisco (1945), onde prevalece o princípio da Isonomia dos direitos (todos os membros possuem os mesmos direitos). 2) Funcionamento – são os instrumentos criados para atingirem a manutenção de paz de forma mais ampla. 3)Estrutura

• Corte Internacional de Justiça (CIJ) –

• Tem a função consultiva, hermenêutica das normas internacionais e composição de litígios( intérprete do DIP)

• Nos casos de conflito de disciplina jurídica é um tribunal internacional facultativo. OBS: a) conflito eminentemente político = Conselho de Segurança. b) conflito eminentemente jurídico = CIJ.

• Conselho de Segurança – manutenção da paz internacional na dimensão política (mais importante órgão )

a) Crítica: utilizado pelos EUA para legitimar sua intervenção em determinadas

áreas de forma colidente com a autodeterminação dos povos. b) Discussão: quanto a membros permanentes e eleitos. Muitos tentam um

aumento do nº de membros permanentes. Estes têm o poder de veto. c) O Conselho soluciona conflitos entre Estados de forma diplomática. d) Poderá:

• baixar uma resolução e submeter o conflito a um Tribunal; • poderá ser mais rigoroso e impor sanções culturais; • Poderão convocar forças armadas e determinar a atuação delas

Art.26 – delega ao Conselho competência para fiscalizar armamentos e combater o tráfico de armas.

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Veto – mecanismo importante pois permite demonstrar seu dissenso. Com o fim do conflito EUA/URSS, qual o seu valor? Deve-se pensar em uma reavaliação dos dispositivos do Conselho para adequá-lo ao contexto atual (arts.43/44).

• Assembléia

1. A Assembléia Geral é o contraponto do Conselho de Segurança, se este é autoritário, conservador, aquela é o oposto.

2. Discutem as resoluções do Conselho de Segurança. Debate as decisões e resoluções – isso provoca um certo cuidado do Conselho no sentido de não propor resoluções (valor normativo) esdrúxulas.

3. Assembléia – reunião anual no mês de setembro para apreciar os relatórios, contas etc.

4. Pode ser geral ou ordinária. - Ordinária – fixa as diretrizes políticas que servirão de guia para o posicionamento futuro e é a mais importante, pois o Conselho tem que cumprir o decidido na assembléia ordinária - Extraordinária – convocada para decidir um conflito

• Secretariado – composto pelo conjunto de funcionários. As funções são

preenchidas pelos Estados-membros, controlado pelo Secretário – Geral eleito pela Assembléia sob os olhares do Conselho de Segurança. Órgão burocrático

- registra os tratados e os instrumentos de ratificação - fiscaliza, através de comissões de funcionários, as condições “in loco”

apresentadas. OBS: Conselho de Tutela – hoje está extinto e inoperante.. OBS: Conselho Econômico Social – realiza o controle/ fiscalização da estrutura de cooperação de combate de desigualdade social 8.9.3) Organizações Especializadas

(estrutura de cooperação, não fazem parte da ONU)

• Estrutura de cooperação econômica – BIRD, FMI e OMC; • Estrutura de cooperação social – OIT, UNESCO. OMS e FAO.

Os organismos especializados são criados por tratados constitutivos. Nem todos os seus membros figuram na ONU. Vão atuar em analogia com a estrutura da própria ONU: Secretariado, Assembléia e Conselho. OBS: Há unanimidade em promover o bem estar social e econômico. A questão está em definir o que se compreende por bem estar social, há uma grande diversidade cultural que poderá ensejar conflito de valores.

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1) Cooperação Econômica: Por volta de 1944/45 houveram inúmeras conferências para formação da Carta de São Francisco e simultaneamente várias conferências econômicas também. Houve no final da 2ª GG a idéia da necessidade de uma grande organização como a ONU e outras destinadas às questões econômicas. a) BIRD

Inicialmente surge (anos 40) com o objetivo de recuperar economias arruinadas no pós-guerra, ou seja, socialização do prejuízo que a Guerra ensejou para todos.

Superando o problema de recuperação das sociedades européias passam a focalizar as nações pobres ou periféricas. O BIRD passa a ser denominado de “Banco Mundial”. Ex: “seca do Nordeste” - açudes próximos às propriedades dos Srs que constituem as oligarquias – venda de água em troca de voto.

O Banco Mundial é hoje uma agência de financiamento de projetos de desenvolvimento. b) FMI

Organização polêmica, especializada e criada para estabelecer controle aos processos inflacionários de moedas.

O custo das duas GG foi repassado às sociedades periféricas. A proposta: constituir um fundo monetário comum (reserva) que poderá ser destinada aos países com problemas de orçamento evitando-se a emissão de novas moedas.

Na prática: crises orçamentárias bem maiores do que o fundo de reserva. Problema: O sistema imposto pelo FMI não resolve o problema.

OBS: Privatização de empresas públicas em países periféricos. OBS: “Condições de reprodutibilidade social” - algumas sociedades alcançam certo sucesso que será aplicado na própria sociedade – engendra a si mesma – se auto sustenta. OBS: “Solidariedade orgânica” - distribuição de renda – desenvolvimento da reprodutibilidade social. d) OMC

O GATT nos anos 90 funcionava por meio de “rodadas de negociações” dos diversos Estados membros. A última foi significativa, pois condicionou a observância rígida da propriedade imaterial: intelectual e industrial.

O que passa a ter relevância, hoje, é o conhecimento que produz: teorias, tecnologias, conhecimentos.

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Há punições no âmbito jurídico – direitos autorais. A OMC surge atrelada aos interesses das Nações em desenvolvimento de novas tecnologias e proporcionando a partir de reciprocidades comerciais, melhores relações internacionais.


Enfim, tem postura de árbitro. Grande parte do empresariado brasileiro ignora as

legislações internacionais. A OMC opera sempre através da arbitragem. Parte dessas sociedades privatizadas foram compradas por estatais européias. Há

uma elite subserviente nos países periféricos. Foge à OMC o poder de intervir na política internacional.. 2) Cooperação social: a) UNESCO – promoção da cultura. Estimula a produção cultural, através de um processo de aproximação. Ex: Tratado firmado em 26/08/2002 entre o Brasil e Angola. b) FAO – organização para agricultura, combate a fome e cooperação social. OBS: A retórica da globalização é da competitividade e não da ética. São os efeitos negativos e excludentes da globalização. c) OMS – área médica. Desenvolve campanhas destinadas a melhorara o sistema de saúde nas sociedades mais carentes. Há um retrocesso, com novas epidemias, a volta de antigas epidemias como tuberculose, por causa da má nutrição, etc. Exemplo clássico é a escarlatina – doença medieval. Este é o paradoxo do mundo contemporâneo. O que falta realmente? OBS: a) UNICEF – é uma organização que tenta cuidar da exploração infantil, combater a vitimização das crianças. b) Ong’s – falta de um projeto encadeado e o compromisso em produzir resultados. O processo de humanização do homem é extremamente lento. A primeira reação humana é o extremo egoísmo = agregar tudo para si).

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din08 direito internacional publico novo

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