diligencias de investigación restrictivas de los derechos
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C O L E G I O U N I V E R S I T A R I O D E E S T U D I O S
F I N AN C I E R O S
D O B L E G R AD O E N D E R E C H O Y AD M I N I S T R AC I O N
Y D I R E C C I Ó N D E E M P R E S A S
T R AB AJ O F I N D E G R AD O
DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN
RESTRICTIVAS DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
EL CACHEO POLICIAL
Autor: Martín de la Torre, Ignacio
Tutor: Zarzalejos Nieto, Jesús
Madrid, diciembre 2018
2
ÍNDICE
1. ABREVIACIONES .................................................................................................................. 3
2. INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 4
3. APLICACIÓN AL CASO PRÁCTICO ....................................................................................... 6
3.1 PRINCIPIOS MOTIVADORES DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN ............ 8
3.1.1 Principio de legalidad ..................................................................................................... 8 3.1.2 Principio de necesidad ................................................................................................. 10 3.1.3 Principio de adecuación .............................................................................................. 11 3.1.4 Principio de proporcionalidad en sentido amplio ................................................. 11 3.1.5 Principio de proporcionalidad en sentido estricto ............................................... 12
3.2 EL REGISTRO CORPORAL EXTERNO O CACHEO ................................................... 12
3.2.1 Concepto .......................................................................................................................... 12 3.2.2 Regulación del cacheo ................................................................................................. 14 3.2.3 Cacheo policial ............................................................................................................... 17
3.3 DERECHOS FUNDAMENTALES QUE PODRÍAN VERSE AFECTADOS ................ 20
3.3.1 Derecho a la intimidad .................................................................................................. 21 3.3.2 Derecho a la libertad ..................................................................................................... 23 3.3.3 Derecho a la integridad física ..................................................................................... 25 3.3.4 La dignidad personal y prohibición de malos tratos ............................................ 28
3.4 RELEVANCIA DE LA EXISTENCIA DE INDICIOS Y SOSPECHAS POLICIALES
QUE JUSTIFIQUEN EL CACHEO ....................................................................................................... 29
3.5 MOTIVACIONES RACIALES O ETNICAS EN LA DECISIÓN POLICIAL DEL
CACHEO ................................................................................................................................................. 31
3.6 ILICITUD DEL CACHEO Y SU TRANSFERENCIA A LA PRUEBA OBTENIDA EN
LA DILIGENCIA ...................................................................................................................................... 32
4. CONCLUSIONES ..................................................................................................................... 34
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................................. 36
3
1. ABREVIACIONES
AD: Audiencia Provincial
Art.: Artículo
Arts.: Artículos
CE: Constitución Española
CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos
DDFF: Derechos Fundamentales
DUDH: Declaración Universal de Derechos Humanos
FCSE: Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
LECrim: Ley de Enjuiciamiento Criminal
LO: Ley Orgánica
LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial
RD: Real Decreto
RP: Reglamento Penitenciario
ST: Sentencia
TC: Tribunal Constitucional
TS: Tribunal Supremo
4
2. INTRODUCCIÓN
En la sociedad actual, destacada por su alto nivel de desarrollo y aceptación por
parte de sus integrantes, no debería existir la necesidad de seguridad entendida
en su sentido estricto. Sin embargo, la idea de sociedad perfecta resulta hoy en
día un ideal utópico, y al contar la realidad del Estado con multitud de
imperfecciones, la seguridad resulta necesaria para controlar los extremos
negativos de comportamiento. Esta seguridad es la que garantizan las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad del Estado, (en adelante “FCSE”), que, para dar
cumplimiento a sus tareas, llevan a cabo medidas que pueden suponer una
limitación de la libertad de los ciudadanos. Esta limitación, encuentra su
justificación en que la sociedad, en su mayoría, está de acuerdo con que ciertos
delitos, como lo son por ejemplo el tráfico de drogas y el terrorismo, deben ser
eliminados aún, aplicando medidas que, en algunos casos, vayan a suponer una
vulneración del derecho fundamental a la libertad de los ciudadanos, recogido
en el artículo (en adelante “art.”) 17 de la Constitución Española (en adelante
“CE”). Como se verá a lo largo del trabajo de investigación, este derecho se
puede entender como un derecho limitado, en aquellas situaciones en las que
se produzca una colisión con otros derechos fundamentales. Así, el mismo art.
17 CE consagra el derecho fundamental a la libertad, como un derecho limitado,
al establecer, en su apartado primero que: “(…) Nadie puede ser privado de su
libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos
y en la forma previstos en la ley”.
En un momento en que las políticas nacionales de seguridad se están
endureciendo en Europa, y en que el discurso público se radicaliza, es esencial
recordar los principios y valores que comparten nuestras sociedades. En
particular, parece necesario recordar el respeto a la libertad de los ciudadanos y
a los derechos fundamentales (en adelante “DDFF”). Por esta razón, garantizar
la protección de los DDFF de todos los ciudadanos, así como la seguridad de los
mismos, debe ser la base de cualquier política nacional.
El debate que relaciona los derechos fundamentales de la libertad con la
seguridad de los ciudadanos, ambos consagrados en el art. 17 de la CE, siempre
ha resultado complicado, aumentando dicha complicación con la relativamente
5
reciente revolución de las comunicaciones, junto con el auge de las
organizaciones criminales globalizadas, como al-Qaeda e ISIS. Se entiende que
el debate sobre esta cuestión es sólo la punta de un gran iceberg, pues todo
estado moderno se ha planteado, a la hora de redactar su Ordenamiento Jurídico
y se continúa planteando en el momento aplicar el mismo, la siguiente pregunta:
¿cómo puede un país equilibrar la seguridad colectiva con la protección de los
DDFF?
Resulta evidente el conflicto que existe entre los citados derechos
fundamentales. La imposición de los diferentes controles y medidas de seguridad
– como podría ser el cacheo policial, el cual se analizará más adelante – entran
en conflicto con determinados DDFF de los ciudadanos, como la libertad de
tránsito o la intimidad (art. 18 CE). La gravedad del conflicto mencionado,
dependerá de la medida y la forma en la que esta se realice, pudiendo ser leve,
como resulta del caso en el que una persona se sienta violentada cuando le
realizan un simple cacheo, o muy grave, siguiendo el ejemplo anterior, si en el
mismo se le somete a situaciones degradantes.
Como consecuencia de la imperfección de la sociedad, comentada
anteriormente, la libertad conlleva riesgos. Consecuentemente, los estados
democráticos deben luchar para proteger a sus ciudadanos, limitando esta
libertad en los casos en los que resulte necesario. Por esta razón, la seguridad
colectiva requiere comprometer algunas libertades individuales. Es preciso dotar
a las fuerzas del orden público de los instrumentos necesarios para contrarrestar
las amenazas que emanan de esa libertad. Sin embargo, se entiende que la
relación entre la seguridad y la libertad sólo debe determinarse tras una
cuidadosa consideración y un debate público abierto, además de deber estar
siempre garantizadas y protegidas por normas con rango de Ley, según lo
establecido en el ya mencionado art. 17.1 CE “(…) en la forma previstos en la
ley”.
Es necesario mencionar que actualmente nos encontramos en una situación
política en la que se están reforzando las legislaciones nacionales y europeas
con el fin de combatir las amenazas del terrorismo, narcotráfico, etc., tratando
6
de erradicar los posibles efectos de dichas amenazas y garantizar una mayor
seguridad para los ciudadanos. El derecho de cualquier ciudadano a vivir en
seguridad, es una demanda legítima que el estado tiene el deber de garantizar.
Sin embargo, el respeto al Estado de Derecho y a los DDFF debe seguir siendo
la piedra angular de un Estado democrático, y por ello, de cualquier medida que
se adopte a este respecto. Es por ello que toda medida adoptada debe respetar
los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, y debe ir acompañada
de las garantías necesarias para proteger a todos los miembros de una sociedad
contra los actos abusivos y arbitrarios pues, los DDFF no son de algunos
ciudadanos, sino de todos ellos.
A lo largo del trabajo, se analizarán las diferentes cuestiones nacidas tras la
lectura de la Sentencia de la Audiencia Provincial 6903/2010, de 06 de mayo: en
un primer momento se tratarán de analizar, los diferentes principios que motivan
la realización de las diligencias de investigación que restringen los DDFF de los
ciudadanos, así como la diligencia de cacheo policial. También qué derechos
podrían verse vulnerados tras la práctica de dicha medida; la relevancia
constitucional de los indicios policiales que la justifican; la ilicitud o ilicitud de la
medida y su transferencia a la prueba, y por último las motivaciones raciales o
étnicas en la decisión policial de practicar el cacheo.
3. APLICACIÓN AL CASO PRÁCTICO
HECHOS PROBADOS: Sentencia de la Audiencia Provincial 6903/2010 de 06 de mayo
Según los hechos probados, el acusado fue detenido y posteriormente cacheado
a la salida de una discoteca por caer en el error de distribuir a cambio de dinero
sustancias estupefacientes, entre otros, a unos agentes del Cuerpo Nacional de
Policía que se encontraban en el lugar vestidos de paisanos.
Fruto del cacheo, estos descubrieron que portaba consigo diferentes drogas
(2CB y cocaína), además de dinero ilícito que había conseguido a raíz de la
comercialización ilegal de las mismas.
7
A pesar del reconocimiento de los hechos por parte del acusado, así como la
comparecencia a juicio de los agentes de policía, se plantea “una supuesta
vulneración de las garantías procesales durante la instrucción por realizarse un
cacheo al imputado sin cumplir las garantías legales”, en base a lo establecido
en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que "no
surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los
derechos fundamentales", con el objetivo de convertir en nulas las pruebas
obtenidas.
Se hace referencia a la sentencia 1451/2003 en la que se establece que:
a) “La prohibición de la prueba ilícita tiene su fundamento en la prioridad
que merece la defensa de los derechos fundamentales y en el efecto
disuasor que debe producir en los agentes encargados de la investigación
criminal para evitar conductas anticonstitucionales”.
b) “Que la prueba nula tiene un efecto expansivo en virtud del cual la nulidad
se ha de extender a las pruebas que deriven de ella. El efecto expansivo
de la prohibición de valoración de las pruebas inconstitucionalmente
obtenidas sólo cede ante pruebas independientes, esto es, que no tengan
conexión causal con la prueba nula. Existiendo conexión causal, la validez
de las pruebas derivadas debe ser excepcional como ocurre en casos de
descubrimiento inevitable (STS. 298/1994, 2.054/1994 y STS 974/1997)”.
c) “En el caso de las declaraciones de imputados que reconocen su
responsabilidad criminal después de hallazgos claramente incriminatorios
y obtenidos mediante pruebas nulas, que es el supuesto de más frecuente
aplicación, el Alto Tribunal propugna una interpretación muy matizada.
Existirá desconexión causal cuando la declaración se dé en el plenario,
una vez que el imputado, debidamente asesorado, conozca la eventual
nulidad de la prueba. No existirá desconexión y la prueba será nula en
aquellos casos en que la declaración del imputado es inmediatamente
posterior al hallazgo y en ella se limite a dar explicaciones sobre las
evidencias encontradas por la Policía. Por tanto, el reconocimiento de los
8
hechos durante el juicio por el acusado, junto con la declaración de los
agentes policiales constituye prueba de cargo suficiente para la
estimación de la pretensión acusatoria del Ministerio Público
independientemente de la validez o no del cacheo policial realizado al
acusado en el momento de su detención, en tanto que la supuesta nulidad
de éste no se extiende a la declaración del acusado, prestado en el
plenario, con pleno conocimiento de lo actuado y con escrupuloso respeto
al derecho de defensa”.
Se plantea si el cacheo realizado al acusado violentó sus derechos
fundamentales y si las circunstancias justificaban la realización del mismo.
3.1 PRINCIPIOS MOTIVADORES DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN
En determinadas situaciones, para averiguar o hacer constar la perpetración de
un delito, es necesario promover la limitación de una serie de los DDFF de la
persona sobre la que se realizan las diferentes diligencias. Estas diligencias se
caracterizan por ser medidas de investigación que tienen por objeto el estudio
del cuerpo de la persona sobre la que se realizan. Esto implica el nacimiento del
conflicto entre el derecho a la seguridad ciudadana y la protección de diversos
DDFF, y es por ello que resulta de gran relevancia que se lleven a cabo conforme
a derecho, con el fin de respetar los principios constitucionales y garantías,
legalmente establecidos.
3.1.1 Principio de legalidad
El principio “Nulla poena, nullum crimen sine praevia lege poenal” resume el
significado del principio de legalidad y viene a decir que para que haya delito, es
necesaria la existencia una ley penal anterior en la cual aparezca tipificada como
delito penal, la conducta en cuestión. Es necesario que las leyes contengan la
motivación de las penas, así como los diferentes procedimientos de sanción y
competencia1.
1 Piqué, M. (2013) Art. 9. Principio de legalidad y de retroactividad. TFG. Universidad de Buenos
Aires.
9
En base a este principio, las diligencias deben realizarse conforme a las
exigencias contenidas en la ley escrita (hechos expresamente contemplados);
estricta (debe ser clara y precisa, prohibiéndose las indeterminaciones); previa
(debe estar sancionada anteriormente a que se juzgue el hecho); y formal
(sancionada por el Poder legislativo, y conforme al procedimiento legalmente
establecido)2.
El principio de legalidad, resulta a la vez: (I) garantía criminal, la cual supone que
únicamente se considerarán delictivas aquellas conductas declaradas como tal
por una ley previa; (II) garantía penal, ya que la ley contempla no solo los hechos
delictivos, sino las penas que estos acarrean; (III) garantía jurisdiccional, pues
es a raíz del pronunciamiento judicial, por el que determina la existencia de un
delito y su correspondiente pena o sanción; y (IV) garantía de ejecución, porque
el cumplimiento de la pena debe estar, también, regulado y garantizado por la
ley. En caso de que las diligencias se realicen sin cumplir las exigencias legales
previstas, serán consideradas nulas de pleno derecho, careciendo de valor en el
momento en que estas se realicen o no teniendo validez como prueba en su
presentación en el juicio, en caso de presentarse.3
A raíz del art. 53.1 CE4, puede deducirse que el ejercicio de los derechos y
libertades solo podrán regularse por Ley, debiendo ser respetado su contenido
principal. En cuanto a los derechos y libertades a los que se refiere, son los
contenidos en los artículos (en adelante “arts”.) 14 a 38 de la CE5. Así mismo, el
2 Piqué, M. (2013) Art. 9. Principio de legalidad y de retroactividad. TFG. Universidad de Buenos Aires. 3 Piqué, M. (2013) Art. 9. Principio de legalidad y de retroactividad. TFG. Universidad de Buenos Aires. 4 Art. 53.1 CE: “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades…”. 5 Toledo Martínez, A. (2015) Diligencias de investigación penal restrictivas de Derechos Fundamentales: Intervenciones telefónicas. TFG. Universidad de Almería.
10
art. 17.1 CE establece que ningún ciudadano podrá ser privado de su libertad,
salvo en los casos establecidos por la ley6.
La CE establece, además, en su art. 10.27, que las normas que traten sobre los
DDFF y libertades han de interpretarse conforme al Convenio Europeo de los
Derechos Humanos (en adelante “CEDH”), y por los tratados y los acuerdos
internacionales ratificados por España. De esta forma, la exigencia de regulación
de los Derechos y libertades no queda limitada a nuestro ordenamiento jurídico,
sino que puede extrapolarse al ámbito europeo8.
A pesar de que no exista regulación suficiente sobre este tipo de diligencias, la
existencia de este principio, aumenta la seguridad jurídica.
3.1.2 Principio de necesidad
El principio de necesidad hace imprescindible que las diligencias practicadas se
basen en una justificación objetiva y exige, en la práctica de las mismas, la
selección de la menos perjudicial para los derechos del individuo.
La finalidad que tiene la práctica de este tipo de diligencias se encuentra
legalmente tasada, es muy concreta, pudiéndose resumir en el descubrimiento
de todo delito, así como de las circunstancias que puedan determinar la
culpabilidad y calificación del mismo, y los sujetos implicados.
Según el Tribunal Constitucional (en adelante “TC”), “…dichas medidas han de
regirse por los principios de necesidad y proporcionalidad y realizarse de manera
que se respete la dignidad y los derechos de los extranjeros internados. Esto
último resulta especialmente exigible cuando se trate de medidas, como el
registro de personas, que, aun debiendo entenderse como regla general limitado
6 Art 17.1 CE: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser
privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley”. 7 Art. 10.2 CE: “Las normas relativas a los DDFF y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. 8 Toledo Martínez, A. (2015) Diligencias de investigación penal restrictivas de Derechos Fundamentales: Intervenciones telefónicas. TFG. Universidad de Almería.
11
a un simple examen, inspección o reconocimiento, se practican directamente
sobre ellas, pues han de emplearse los medios que limiten en menor medida la
intimidad de los internados, la cual no debe quedar restringida más allá de lo
indispensable” 9.
A efectos prácticos, dos medidas igualmente válidas y que se apliquen con el fin
de conseguir el mismo resultado, pueden afectar de manera totalmente distinta,
e incluso opuesta, a los DDFF de la persona sobre las que se practican. De esta
forma, hay que analizar todas las circunstancias y elegir la que produzca un
menor daño, la menos gravosa, la que resulte menos restrictiva para los DDFF
del individuo.
3.1.3 Principio de adecuación
Este principio establece que la diligencia que se practica sobre el individuo ha
de ser adecuada, es decir, ha de ser esencial para alcanzar el objetivo que se
pretende con la misma, que en el caso de cacheos o registros corporales sería
el descubrimiento de sustancias, objetos, etc., que prueben la conducta delictiva.
De esta forma, la medida sería inadecuada si en vez de acercar al fin, lo
entorpece o bien no despliega ninguna eficacia en la consecución del mismo, es
decir, no sirve para nada el realizarla10.
3.1.4 Principio de proporcionalidad en sentido amplio
Este principio tiene su motivación en la ponderación de los intereses que se
enfrentan en el conflicto: individual y público. Es decir, valora la limitación de los
DDFF, en respuesta a las exigencias de un interés mayor, como puede ser el
estatal, y siempre y cuando no exista otra posibilidad menos lesiva. Para ello,
hay que analizar en profundidad la naturaleza del delito, así como la gravedad
del mismo. Este análisis, además, ha de realizarse de manera individual para
cada caso, pues el principio de proporcionalidad pondera todas las
circunstancias que se dan en el caso concreto como, naturaleza, situación,
9 STC 17/2013, de 31 de enero de 2013. 10 Duart Albiol, J. “Requisitos intrínsecos: el principio de proporcionalidad”. Inspecciones, Registros e intervenciones Corporales en el Proceso Penal, pp. 375-411.
12
reiteración, etc., concluyendo de esta forma, en si ha habido o no afectación y
vulneración de los derechos del individuo.
La diligencia que supuestamente afecte a los DDFF debe ser sometida al “Juicio
de proporcionalidad” que está restringido por tres consideraciones esenciales,
según ha establecido el TC en reiteradas ocasiones. En primer lugar, a través
del Juicio de idoneidad, hay que valorar si la medida que se va a llevar a cabo,
y que vulnera algún derecho fundamental, se considera lo suficientemente útil
para conseguir el objetivo que la motiva. Es decir, resulta necesario valorar si la
realización de la diligencia pretendida, es idónea o no para conseguir el fin
perseguido; en segundo lugar, mediante el juicio de necesidad, se determina si
la diligencia resulta necesaria o no, es decir, si existe otra medida que concurra
menos perjudicial para los derechos del individuo. En el caso de que dicha
medida menos lesiva exista, se establece la obligación legal de practicarse la
misma, en sustitución de la más gravosa; en tercer y último lugar, el
Constitucional viene determinando que la medida tiene que ser equilibrada, es
decir, que los beneficios que de esta medida se deriven, deben ser superiores a
los daños y perjuicios ocasionados al individuo que ve violados sus derechos11.
3.1.5 Principio de proporcionalidad en sentido estricto
Este principio, tiene como finalidad el intentar nivelar la vulneración del derecho
afectado y lo que se consigue llevando a cabo la diligencia. Asegura que, aunque
la diligencia restrictiva de los DDFF sea acorde a los principios descritos
anteriormente, no suponga una lesión excesiva sobre el derecho fundamental
del individuo. Para valorar la proporcionalidad entran en juego diferentes
variables tipificados como la gravedad del delito, la intensidad o la utilización de
la medida, entre otros.
3.2 EL REGISTRO CORPORAL EXTERNO O CACHEO
3.2.1 Concepto
El art. 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante “LECrim”) determina
que las diligencias de investigación son “aquellas actuaciones encaminadas a
11 STC 207/1996, de 16 de diciembre de 1996.
13
preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de
los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la
culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las
responsabilidades pecuniarias de los mismos”.
Entre las diferentes diligencias de investigación existentes, se encuentra el
cacheo, que según Gil Hernández, A., es “el acto de palpar superficialmente, al
acto manual, el perfil corporal del sospechoso de haber cometido un delito, con
la finalidad de detectar armas y otros instrumentos peligrosos para la vida o la
integridad física de los funcionaros intervinientes o de terceros, de detectar
piezas de convicción o efectos de la sospechada infracción penal y caracterizado
por realizarse por agentes de la autoridad y en un momento, por lo general,
previo a la apertura del proceso penal”12.
Otra posible definición la encontramos en la Instrucción 12/2007 de la Secretaría
de Estado de Seguridad, que considera que el cacheo es "aquella modalidad del
registro personal que consiste en la prospección superficial externa del cuerpo y
vestiduras e indumentaria, incluyendo los objetos personales o equipaje de
mano, con la finalidad de descubrir objetos no permitidos o peligrosos, efectos
del delito o medios de prueba ocultos entre la ropa o el cuerpo del sospechoso"13.
A raíz de las definiciones anteriores podría deducirse esta diligencia no solo
abarca registros superficiales, sino que, en la práctica del cacheo cabe la
posibilidad de profundizar en la búsqueda, pasando la barrera superficial y
externa, y llegando a inspeccionar el cuerpo en sí, así como a las pertenencias
personales del individuo.
De todo ello, se podría decir que el cacheo tiene como finalidad el descubrimiento
de objetos, sustancias o todo aquello que estuviera prohibido, que pudieran
12 Gil Hernández, A., Intervenciones corporales y Derechos Fundamentales, Colex, Madrid, 1995, p.69. 13 Instruccion 12/2007, de la Secretaría de estado de seguridad, sobre los comportamientos exigidos a los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado para garantizar los derechos de las personas detenidas o bajo custodia policial, Pág. 8. Secretaría de Estado de Seguridad.
14
encontrarse ocultos en las vestimentas, pertenencias o, incluso, en el interior del
cuerpo de la persona sobre la que se practica el mismo, siempre, protegiendo
sus derechos y respetando los principios de proporcionalidad, legalidad, etc.
3.2.2 Regulación del cacheo
La diligencia de investigación consistente en el cacheo se regula en diferentes
cuerpos legales – En algunos de ellos se regula de manera tácita, es decir, no
se regula expresamente como tal el cacheo (entendiendo el mismo como el
registro corporal externo), pero se entiende, en la aplicación de la Ley, que
pueden incluirse este tipo de diligencias –:
Art. 282 de la LECrim14.
Art. 11.f) de la LO 2/1986, de Cuerpos y Fuerzas de seguridad del
Estado15.
Art.18 de la LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad
ciudadana (relativo a las comprobaciones y registros en lugares
públicos)16.
14 Art. 282 de la LECrim: “La Policía Judicial tiene por objeto y será obligacion de todos los que la componen, …, practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial...”. 15 Art. 11.f) de la LO 2/1986, de Cuerpos y Fuerzas de seguridad del Estado: “Investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniendolos a disposicion del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes tecnicos y periciales procedentes”. 16 Art.18 de la LO 4/2015, de 30 de marzo, de proteccion de la seguridad ciudadana (relativo a las comprobaciones y registros en lugares públicos): “Los agentes de la autoridad podrán practicar las comprobaciones en las personas, bienes y vehículos que sean necesarias…”.
15
Arts. 1917 y 2018 de la LO 4/2015, de 30 de marzo, de proteccion de la
seguridad ciudadana (disposiciones comunes a las diligencias de
identificacion, registro y comprobacion y registros corporales externos).
Art. 23 de la LO 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria19.
17 Art. 19 de la LO 4/2015, de 30 de marzo, de proteccion de la seguridad ciudadana (disposiciones comunes a las diligencias de identificacion, registro y comprobacion): “Las diligencias de identificacion, registro y comprobacion practicadas por los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad con ocasion de actuaciones realizadas conforme a lo dispuesto en esta seccion no estarán sujetas a las mismas formalidades que la detencion”. 18 Art. 20 de la LO 4/2015, de 30 de marzo, de proteccion de la seguridad ciudadana (relativo a los registros corporales externos):
1. “Podrá practicarse el registro corporal externo y superficial de la persona cuando existan indicios racionales para suponer que puede conducir al hallazgo de instrumentos, efectos u otros objetos relevantes para el ejercicio de las funciones de indagacion y prevencion que encomiendan las leyes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
2. Salvo que exista una situacion de urgencia por riesgo grave e inminente para los agentes:
a) El registro se realizará por un agente del mismo sexo que la persona sobre la que se practique esta diligencia.
b) Y si exigiera dejar a la vista partes del cuerpo normalmente cubiertas por ropa, se efectuará en un lugar reservado y fuera de la vista de terceros. Se dejará constancia escrita de esta diligencia, de sus causas y de la identidad del agente que la adopto.
3. Los registros corporales externos respetarán los principios del apartado 1 del art. 16, así como el de injerencia mínima, y se realizarán del modo que cause el menor perjuicio a la intimidad y dignidad de la persona afectada, que será informada de modo inmediato y comprensible de las razones de su realizacion.
4. Los registros a los que se refiere este artículo podrán llevarse a cabo contra la voluntad del afectado, adoptando las medidas de compulsion indispensables, conforme a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad”.
19 Art. 23 de la LO 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria: “Los registros y cacheos
en las personas de los internos, sus pertenencias y locales que ocupen, los recuentos, así como las requisas de las instalaciones del establecimiento, se efectuarán en los casos con las garantías y periodicidad que reglamentariamente se determinen y dentro del respeto a la dignidad de la persona”.
16
Arts. 18.120, 47.521, 6522, 6823 y 90.1.2ª 24 del RD 190/1996, de 9 de
febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario.
20 Art. 18.1 del RD 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el RP: “Admitido en el
establecimiento un recluso, se procederá a verificar su identidad personal, efectuando la reseña alfabética, dactilar y fotográfica, así como a la inscripción en el libro de ingresos y la apertura de un expediente personal relativo a su situación procesal y penitenciaria de la que tendrá derecho a ser informado. Igualmente, se procederá al cacheo de su persona y al registro de sus efectos, retirándose los enseres y objetos no autorizados”.
21 Art. 45.7 del RD 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el RP: “En las
comunicaciones previstas en los apartados anteriores se respetará al máximo la intimidad de los comunicantes. Los cacheos con desnudo integral de los visitantes únicamente podrán llevarse a cabo por las razones y en la forma establecidas en el Art. 68 debidamente motivadas. En caso de que el visitante se niegue a realizar el cacheo, la comunicación no se llevará a cabo, sin perjuicio de las medidas que pudieran adoptarse por si los hechos pudieran ser constitutivos de delito”. 22 Art. 65.1 del RD 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el RP: “Las actuaciones
encaminadas a garantizar la seguridad interior de los establecimientos consistirán en la observación de los internos, los recuentos de población reclusa, los registros, los cacheos, las requisas, los controles, los cambios de celda, la asignación adecuada de destinos y las actividades y cautelas propias de las salidas tanto fuera de los módulos como fuera del establecimiento”.
23 Art. 68 del RD 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el RP: “1. Se llevarán a cabo
registros y cacheos de las personas, ropas y enseres de los internos y requisas de las puertas, ventanas, suelos, paredes y techos de las celdas o dormitorios, así como de los locales y dependencias de uso común.
2. Por motivos de seguridad concretos y específicos, cuando existan razones individuales y contrastadas que hagan pensar que el interno oculta en su cuerpo algún objeto peligroso o sustancia susceptible de causar daño a la salud o integridad física de las personas o de alterar la seguridad o convivencia ordenada del Establecimiento, se podrá realizar cacheo con desnudo integral con autorización del Jefe de Servicios.
3. El cacheo con desnudo integral se efectuará por funcionarios del mismo sexo que el interno, en lugar cerrado sin la presencia de otros internos y preservando, en todo lo posible, la intimidad.
4. Si el resultado del cacheo con desnudo integral fuese infructuoso y persistiese la sospecha, se podrá solicitar por el Director a la autoridad judicial competente la autorización para la aplicación de otros medios de control adecuados.
5. De los registros, requisas, cacheos y controles citados se formulará parte escrito, que deberá especificar los cacheos con desnudo integral efectuados, firmado por los funcionarios que lo hayan efectuado y dirigido al Jefe de Servicios”.
24 Art. 93.1.2ª. del RD 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el RP: “Diariamente
deberá practicarse registro de las celdas y cacheo de los internos. Cuando existan fundadas sospechas de que el interno posee objetos prohibidos y razones de urgencia exijan una actuación inmediata, podrá recurrirse al desnudo integral por orden motivada del Jefe de Servicios, dando cuenta al Director. Este cacheo se practicará en la forma prevista en el Art. 68”.
17
Además, existe diversa jurisprudencia que versa sobre este tema, como lo son
los casos de la STS 92/2004 de 30 de enero o la STS 253/2003 de 19 de
febrero.
Todo lo analizado anteriormente, hace que resulte evidente que, efectivamente,
esta diligencia se encuentra legalmente regulada. Cuestión que favorece a la
aplicación obligatoria del principio de legalidad. Es, por tanto, que la licitud o
ilicitud de la realización de la diligencia en cuestión, además de depender de la
Ley, pues la regulación de la misma incluye la forma en la que esta debe
practicarse, dependerá de la concordancia que tenga con los principios legales
explicados con anterioridad, la existencia de consentimiento por parte del
individuo y en su defecto, de autorización judicial25.
3.2.3 Cacheo policial
La práctica del cacheo abarca distintas modalidades, dependiendo
principalmente del individuo sobre el que se realice el mismo, la manera en que
se practique y de la ubicación dónde la misma tenga lugar.
Como ejemplo ilustrativo, a lo anteriormente explicado, se determina, que no es
lo mismo cachear a alguien en la calle, que hacerlo en un aeropuerto; o bien
cachear a un preso en una cárcel penitenciaria. Tampoco tendrá la misma
trascendencia, el cacheo masculino que el femenino. Es por ello que, todas estas
variables prácticas son las que van a diferenciar los diferentes tipos de cacheos
que puedan realizarse. A continuación, se realizará un breve análisis del cacheo
policial, cuya práctica resulta la más habitual, y del cacheo con desnudo integral,
que actualmente es el más polémico.
Existen, por tanto, diferentes tipos de cacheo: ordinarios o policial; penitenciario;
de los vigilantes de seguridad; en supuestos especiales; con desnudo integral…
pero se va a proceder al análisis del primero: el policial u ordinario.
25 Magro Server, V. (2017) “La actuación policial en los cacheos y registros como modalidad de las intervenciones corporales en el proceso penal”.
18
Como su nombre indica, el cacheo policial es aquel que llevan a cabo las FCSE.
A través de esta medida, entre otras, tratan de garantizar la seguridad
ciudadana, así como proteger el ejercicio de derechos y libertades de los
ciudadanos, como bien establece el art. 104 de la CE26.
Cuando un agente realiza un registro corporal externo, puede hacerlo de
diferentes maneras, si bien la finalidad no varía, consistiendo ésta en el
descubrimiento de todo aquello que pudiera utilizarse para la comisión de un
delito o, incluso la revelación de la pertenencia de objetos o sustancias que
pudieran suponer una actividad constitutiva de delito, por la mera pertenencia de
los mismas, así como, el descubrimiento de los sujetos delictivos.
Hay ocasiones en las que se tiene una sospecha razonada, de que una persona
pueda estar realizando una actividad delictiva, y se procede a practicar sobre la
misma un cacheo, en base a la existencia de dichos indicios delictivos. Este sería
el caso de los cacheos preventivos27.
Como establece Guillén Pérez, V. en su “Tesis Doctoral (La Práctica del Cacheo
en el Sistema Constitucional Español)”, el cacheo es preventivo, pues, “se
produce cuando un agente aborda a una persona para su identificación y cacheo,
el cual tendrá, como finalidad fundamental, la localización y posterior hallazgo y
aprehensión de aquellos instrumentos, objetos, efectos o sustancias prohibidas,
con el fin de evitar la perpetración de un hecho delictivo, dentro del marco de las
funciones propias de investigación e indagación que las propias leyes
encomiendan a las FCS”28.
26 Art. 104 CE: “Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán
como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana”. 27 Bayón López, C., “El cacheo policial”, Diario la Ley, nº 7148, 2009, pág. 2.
28 Guillén Pérez, V. (2016) La Práctica del Cacheo en el Sistema Constitucional Español. Tesis.
Universidad Católica de Murcia.
19
En base a la regulación legal existente, se podría deducir pues, que el cacheo
preventivo abarca los registros corporales externos, así como los registros de los
objetos personales, como el bolso, maletas, vehículos, etc. Estas diligencias
podrán realizarse en vía pública, según la gravedad del supuesto delito y tendrán
como finalidad última, la seguridad ciudadana.
La Instrucción 12/2007, de la Secretaria De Estado de Seguridad Sobre los
Comportamientos Exigidos a los Miembros de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado para garantizar los derechos de las personas detenidas o
bajo custodia policial, en la octava instrucción establece que “para garantizar la
seguridad de los agentes actuantes y del propio detenido, se deben eliminar los
objetos susceptibles de poner en peligro dicha seguridad, para lo cual se
procederá a un registro de seguridad del detenido, que será completado, de
manera más exhaustiva, una vez que éste se encuentre en dependencias
policiales”29.
Puede deducirse de esto que, además del fin preventivo, el cacheo también
puede servir como un método de autoprotección, es decir, de la protección del
agente que lo lleva a cabo.
La realización de este tipo de diligencias han de tener una cobertura legal y
deberán practicarse conforme a una serie de principios legales. Por ello, la propia
Ley ha establecido la manera en que deben realizarse.
En concreto el art. 20 de la LO 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la
Seguridad Ciudadana, referenciado y transcrito anteriormente, establece en su
primer apartado, la finalidad de la medida, y especifica que podrá realizarse
“cuando existan indicios racionales” de que la persona sobre quien e realiza
pueda tener consigo objetos, instrumentos, etc.
En el segundo apartado del mismo precepto legal, se establecen los requisitos
materiales de la práctica del cacheo, exceptuando las situaciones de urgencia,
29 Instrucción 12/2007, de 14 de septiembre de la secretaria de estado de seguridad sobre los
comportamientos exigidos a los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado para garantizar los derechos de las personas detenidas o bajo custodia policial. Secretaria de Estado de Seguridad. Secretaria de Estado de Seguridad.
20
determinando que la realización de la diligencia deberá practicarse por un agente
del mismo sexo, y en un sitio reservado en algunos casos determinados.
También se exige dejar por escrito la práctica de la diligencia, así como las
causas que la motivan y el sujeto que la realiza.
El tercer apartado, hace referencia a los DDFF, exigiendo que la práctica de la
diligencia se lleve a cabo siempre, respetando los mismos. En relación con la
vulneración del derecho a la intimidad, el TS ha establecido la manera en que el
cacheo debe realizarse: en primer lugar, debe realizarlo alguien del mismo sexo;
el segundo requisito es que se haga en un sitio reservado según la intensidad y
el alcance corporal de la diligencia y; por último, que se eviten posturas o
situaciones degradantes o humillantes30.
En último lugar, el apartado cuarto, establece el supuesto en el que la diligencia
podrá llevarse a cabo sin el consentimiento, o en contra de la voluntad del
afectado, siempre que se realice conforme a los principios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad.
3.3 DERECHOS FUNDAMENTALES QUE PODRÍAN VERSE AFECTADOS
Son muchos los tribunales que se han pronunciado sobre si existe o no
vulneración de los DDFF cuando se practican este tipo de diligencias. La STS
1605/99, de 14 de febrero, por ejemplo, establece que “las diligencias de cacheo
suponen para el afectado un sometimiento normal a las normas de policía y no
implican violación de sus derechos constitucionales a la intimidad, siempre que
la actuación policial esté justificada y se mantenga dentro del respeto al principio
de proporcionalidad.
Sin embargo, la STS 919/2013 de 03 de marzo, indica lo contrario en su
contenido afirmando que “El cacheo, acompañado de la identificación, constituye
por lo general la primera y más frecuente medida de intervención policial que
indudablemente implica una medida coactiva que afecta, de alguna forma, tanto
a la libertad ( art. 17 CE ), como a la libre circulación ( art. 19 CE ), en tanto que,
30 STS 1380/1999, de 6 de octubre.
21
como la identificación misma, comportan inevitablemente, la inmovilización
durante el tiempo imprescindible para su práctica, y además, puede afectar a la
intimidad personal ( art. 18 CE ), en la medida que sea practicado con exceso en
cuanto a la justificación de su necesidad, al lugar en que se efectué o el trato
vejatorio y abusivo dispensado en él por los agentes actuantes, o incluso en la
integridad corporal ( art. 15 CE )…”.
En este apartado se tratará de analizar los posibles derechos que podrían verse
afectados en caso de que la práctica de la diligencia no se realizara conforme a
Derecho.
3.3.1 Derecho a la intimidad
Según lo establecido en la STC 218/2002, de 25 de noviembre “El derecho a la
intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE aparece configurado como un
derecho fundamental, estrictamente vinculado a la propia personalidad y que
deriva, sin duda, de la dignidad de la persona humana que el art. 10.1 CE
reconoce. Entrañando la intimidad personal constitucionalmente garantizada la
existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento
de los demás, necesario –según las pautas de nuestra cultura– para mantener
una calidad mínima de vida humana”.
A lo anterior añade que “De la intimidad personal forma parte, según tiene
declarado este Tribunal, la intimidad corporal, de principio inmune en las
relaciones jurídico-públicas que aquí importan, frente a toda indagación o
pesquisa que sobre el propio cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la
persona. Con lo que queda así protegido por el ordenamiento el sentimiento de
pudor personal, en tanto responda a estimaciones y criterios arraigados en la
cultura de la propia comunidad”.
Añadir a lo anterior, que no todo lo que suponga un ataque al pudor o al recato
corporal se considerará una vulneración de derechos, pues todas estas
actuaciones han de llevarse a cabo siempre conforme a los principios expuestos
anteriormente: legalidad, proporcionalidad, necesidad, etc., suponiendo, en caso
contrario, una efectiva vulneración.
22
De esta forma, por ejemplo, la realización de un simple cacheo para comprobar
si el sujeto lleva sustancias estupefacientes o algún objeto que pudiera ser
motivo de delito, vulneraría la intimidad del mismo, en el caso de que no se
realizara respetando los juicios de proporcionalidad, no se adecuase a la
situación, o no hubiera consentimiento de la persona, o autorización judicial en
caso de que esta se negara a darlo.
En consecuencia, que sea legítima o ilegítima la práctica de una diligencia, como
puede ser el cacheo, dependerá del grado de sujeción de la misma a los
principios descritos anteriormente, los cuales están en manos de los CFSE, pues
de ellos mismos depende que sus intervenciones sean licitas o no. Se podría
afirmar que la licitud o ilicitud de sus actuaciones podría influir en la posterior
determinación de la validez de los medios probatorios, en caso de conseguirlos
a través de la medida estudiada31.
En relación a la aplicación práctica, tras la realización de un cacheo, ya sea en
la vía pública o en las dependencias policiales, si este no ha sido fructuoso en
cuanto a la obtención de las pruebas esperadas, pueden realizarse otro tipo de
diligencias más complejas y frágiles, en tanto que, mediante estas, es más
posible que se vea afectado el derecho a la intimidad o cualquier otro derecho
fundamental. Estas actuaciones, son las que se refieren a los desnudos
integrales32.
Ahora bien, esto va a depender del grado de intervención de la medida, así como
de lo que suponga esta diligencia para la persona. En el caso de cacheos con
desnudos integrales, por ejemplo, son varias las sentencias del TC, como lo es
la STC 171/2013, de 7 de octubre de 2013 o la STS 446/1996, de 11 de mayo
de 1996, que determinan que hay una indudable violación de la intimidad, al ser
situaciones en las que se exponen las partes más íntimas del cuerpo, salvo que
exista, como se ha mencionado anteriormente, consentimiento de la persona
sometida a dichas medidas, o previa resolución judicial motivada en caso de
31 Banacloche Palao, J. y Zarzalejos Nieto, J. (2018). Aspectos fundamentales de derechos
procesal penal. 4ta ed. Madrid: Wolters Kluwer.
32 Guillén Pérez, V. (2016) La Práctica del Cacheo en el Sistema Constitucional Español. Tesis. Universidad Católica de Murcia.
23
ausencia del mismo, y siempre y cuando se respeten los principios legales
mencionados (proporcionalidad, idoneidad, necesidad y legalidad).
La modalidad de cacheo con desnudo integral, consiste en desnudar
completamente al sometido, con el fin de realizar un registro en profundidad de
todos los pliegues de su cuerpo, incluso de las partes más íntimas.
Medidas de tal envergadura no pueden realizarse en cualquier sitio, sino que
están limitadas a lugares reservados, donde puedan realizarse este tipo de
medidas y siempre respetando al sujeto sobre el que se practican. Es decir, en
caso de que el lugar no fuera el correcto o el estipulado, y aunque se cumplieran
los criterios más esenciales para su validez (consentimiento de la persona
sometida o autorización judicial que ampare dicha intervención, en caso de no
existir aprobación por parte del individuo, y pleno respeto a los principios
fundamentales), la diligencia practicada sería ilícita.
Es importante subrayar que los casos en donde, además de practicar desnudos
integrales, se someta a la persona a posturas o situaciones vejatorias o que
menoscaben a la misma, serán reprobados penalmente, pues no sólo violan el
derecho a la intimidad, sino también la integridad física y moral del individuo, de
acuerdo con el art. 15 de la CE33 y entendiendo que el sometimiento a posturas
vejatorias supone un trato degradante para la persona en cuestión.
3.3.2 Derecho a la libertad
La libertad se enmarca como un valor constitucional superior, que pertenece a
todas las personas, al gozar de la consideración de derecho fundamental. Este
derecho, sólo podrá ser restringido por las leyes orgánicas que así lo indiquen.
El TC se ha pronunciado a cerca del concepto de libertad y lo define como “el
derecho a la ausencia de perturbaciones procedentes de medidas tales como la
detencion u otras similares que, adoptadas arbitrariamente o ilegalmente,
restringen o amenazan la libertad de toda persona de organizar en cualquier
33 Art. 15 CE: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún
caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes…”.
24
momento y lugar, dentro del territorio nacional, su vida individual y social con
arreglo a sus propias opciones y convicciones”.34
La propia CE, consagra y protege el derecho a la libertad en su artículo 17.135.
Resulta una actividad compleja el analizar si en la práctica, el cacheo son
diligencias de investigación que vulneran el derecho fundamental de la libertad.
Como punto de partida previo a este análisis, habría que determinar si para
realizar dichas diligencias es necesaria la detención del sujeto.
La SAP nº 242 de Madrid de 5 de junio de 1999 en la que se senala que:
“En efecto, resulta habitual que los funcionarios policiales, una vez que perciben
los signos externos que dan pie a la sospecha policial, realicen una serie de
gestiones o comprobaciones previas a la detencion con el fin de corroborar la
sospecha inicial y consolidar la racionalidad de los primeros indicios. Esas
comprobaciones limitan, evidentemente, la libertad ambulatoria del denunciado.
Sin embargo, son limitaciones o restricciones que se realizan por un periodo de
tiempo de muy escasa duracion y con objetivos muy concretos enmarcados
dentro de la propia investigacion policial. Se conocen comúnmente como
retenciones o inmovilizaciones y, a pesar de las cautelas y recelos que generan,
lo cierto es que se han ido admitiendo en la práctica jurisdiccional”36.
Por tanto, la inmovilización para la consiguiente realización del cacheo no se
entiende incluida en la modalidad de la detención, pues ésta se justifica con
motivos que prevean la existencia de un delito y la participación del sujeto en el
mismo.
La jurisprudencia en muchas ocasiones hace referencia al cacheo como una
inmovilizacion, en vez de una restricción de libertad. Si bien las dos figuras son
34 STC 15/1986, de 31 de enero. 35 Art. 17.1 CE: “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este Art. y en los casos y en la forma previstos en la ley”. 36 SAP nº 242 de Madrid, de 5 de junio de 1999.
25
muy parecidas y tienen tratamientos jurídicos similares, pues ambas deben
gozar de carácter leve.
Pueden, por tanto, a la luz del análisis anterior, ser equivalentes al cacheo; la
prueba de alcoholemia; la identificación personal y la exploración radiológica.
Todas estas diligencias coinciden en ser medidas cuya realización no supone
una duración excesivamente larga, sino más bien breve, que es la principal
variable que va a diferenciar éstas, con la figura de detención37.
De la coincidencia afirmada en el párrafo anterior, puede deducirse que no habrá
vulneración del derecho a la libertad en todos los casos en los que la duración
de las medidas, en el tipo objeto de análisis, el cacheo, sea superior a lo
necesario con justa causa, así como en los casos en los que haya trasladado a
otro lugar para realizarlo como es debido.
Son varias las STSs que se pronuncian sobre este tema, como lo es el caso de
la STS de 7 de Julio de 1995, que afirma que el cacheo “implica una breve
medida coactiva que afecta la libertad ambulatoria, pero en este sentido se
diferencia en forma esencial de la detencion, pues, su efecto es
cuantitativamente reducido”; o la ST 416/2012, de 7 de marzo del mismo tribunal
que argumenta que “el cacheo acompanado de la identificacion, constituye por
lo general la primera y mas frecuente medida de intervencion policial que
indudablemente implica una medida coactiva que afecta, de alguna forma, tanto
a la libertad, como a la libre circulacion, en tanto que, como la identificacion
misma, comporta inevitable, la inmovilizacion durante el tiempo imprescindible
para su práctica”.
Es imprescindible recalcar, que cualquier diligencia de este tipo, al entenderse
como las más complejas en cuanto a su realización, han de realizarse siempre
con el mayor respeto posible a la persona; con moderación y de acuerdo con los
principios de legalidad, proporcionalidad, idoneidad y necesidad.
3.3.3 Derecho a la integridad física
37 Duart Albiol, J. (2013) Inspecciones, Registros e Intervenciones corporales en el ámbito del
proceso penal. Tesis. Universidad Autónoma de Barcelona. Pp 151.
26
Según Afanador, M. “El derecho a la integridad personal o a la incolumidad se
entiende como un conjunto de condiciones físicas, psíquicas y morales que le
permiten al ser humano su existencia, sin sufrir ningún tipo de menoscabo en
cualquiera de esas tres dimensiones”38.
A pesar de estar recogido en el artículo 15 de la CE39, este bien jurídico no tiene
carácter de derecho absoluto40, pues puede convertirse en subsidiario en los
casos donde prevalezca el interés general.
La CE no hace ninguna referencia a la posibilidad de que este derecho pueda
verse vulnerado por actuaciones de las FCSE, como ocurre, por ejemplo, con el
derecho a la intimidad que, si está contemplada su posible vulneración, con la
inviolabilidad del domicilio o el derecho a guardar secreto41.
El derecho a la integridad física y moral, también está recogido y protegido en el
CEDH en su precepto tercero42, cuya disposición es muy similar a la que se
encuentra recogida en la Constitución Española, y hace referencia al no
sometimiento de los individuos a torturas, tratos degradantes o inhumanos.
38 Afanador, M. “El derecho a la integridad personal – Elementos para su análisis”, Reflexion
política año 4 nº 8 diciembre de 2002, pg. 93.
39 Art. 15 de la CE: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en
ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”.
40 UNED. Revista de Derecho Político N.º 100, septiembre-diciembre 2017, págs. 257-310.
41 Art. 18 CE: 1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen.
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
42 Art. 3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales: Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.
27
La gravedad o levedad de la vulneración de la integridad va a depender del nivel
de sufrimiento al que se someta a la persona, tanto físico como psicológico, así
como el tipo de trato inhumano o degradante, o el nivel de voluntariedad de la
persona.
Por esta razón, la forma de la práctica de la diligencia de investigación y todas
las circunstancias y actuaciones que la acompañen, son las variables que
determinarán la gravedad o levedad de la vulneración del derecho. Podría
afirmarse que el derecho a la integridad física no se ve vulnerado por el cacheo43,
pues, generalmente, consiste en una mínima intromisión y contacto con el
cuerpo de la persona en cuestión, además que, generalmente, el cacheo se
realiza con vestimenta, razón de más para afirmar lo anterior.
No sería lo mismo un caso en que, por su complejidad, empezara con un cacheo
y acabara con otros registros corporales más profundos y comprometidos, pues
nos encontraríamos ante una situación en la que se realizan registros o
indagaciones corporales, que son más vulnerables. En el caso del cacheo con
desnudo integral, ya mencionado previamente, el derecho a la intimidad podría
verse afectado, y si no se realiza con la diligencia debida, el derecho a la
integridad física y moral también44.
En el momento en el que la medida ocasione padecimientos en la persona, sean
del tipo que sea, existe vulneración del derecho a la integridad física o moral.
Esto obliga a las FCSE a realizar estas medidas de la forma más restringida
posible y sólo en aquellos casos en los que haya una sospecha evidente de que
la persona sobre quien se realiza porta objetos o sustancias estupefacientes en
el interior de su cuerpo.
43 Bastida Torres, J. (2016) “El cacheo policial: ¿Se vulneran mis derechos?
44 Duart Albiol, J. (2013) Inspecciones, Registros e Intervenciones corporales en el ámbito del
proceso penal. Tesis. Universidad Autónoma de Barcelona. Pp 142-145.
28
3.3.4 La dignidad personal y prohibición de malos tratos
El respeto a la dignidad personal viene recogido en la CE, en su artículo 10.145,
el cual, también hace referencia al libre desarrollo de la personalidad o el respeto
a la Ley, entre otros. Si bien está contenido y protegido legalmente, en muchos
ordenamientos no lo hace como derecho sino como un principio constitucional
superior46, que de igual forma debe ser respetado.
Esto no lo convierte en un precepto de poca importancia, sino en un valor
fundamental que, junto a la igualdad, entre otros, es esencial para el correcto
funcionamiento de la sociedad, además de estar íntimamente ligado a todos los
derechos mencionados anteriormente.
La STC 53/1985 de 11 de abril, define la dignidad como “un valor espiritual y
moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la
autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva
consigo la pretensión al respeto por parte de los demás”47.
Llevando el concepto de “dignidad” a la práctica, una supuesta vulneracion del
mismo se materializaría en los casos en los que la práctica de las diferentes
diligencias de investigación, ya sea cacheo, registro u otros, instrumentalizaran
o cosificaran el cuerpo humano, resultando de las medidas, tratos degradantes.
Esto ocurre cuando, por ejemplo, las FCSE, desnudan a una persona sin
justificación previa, sin motivación, o cuando le obligan, como en el caso
anteriormente estudiado, a realizar flexiones.
Como bien se ha mencionado anteriormente, la aplicación de las medidas que
se lleven a cabo deben encontrar su justificación en los principios de
proporcionalidad, idoneidad, necesidad, etc.
45 Art. 10.1 CE: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. 46 Durig, G., «Kommentar zum GG, Art. 1», cit., nota n. 4, pág. 1-I.6.
47 STC 53/1985, de 11 de abril.
29
En relación con este valor constitucional, cobra especial relevancia la necesidad
de la existencia de previo consentimiento de la persona en la que recaen las
medidas como requisito que legitima las actuaciones policiales.
Pueden darse casos en los que la persona no quiera otorgar su consentimiento.
En esta situación, es el juez, que tras valorar la necesidad y ponderar qué
intereses son los que prevalecen, puede autorizar dicha medida, siempre
intentando proteger los derechos y valores fundamentales de la víctima, y
motivando su decisión.
Este imperativo puede no cumplirse en los casos en los que resulte urgente la
realización de las diligencias, por cuestiones de salud, o bien por que la urgencia
venga determinada por la obviedad de la comisión o relación con un delito por
parte de la persona implicada.
En lo relativo a la dignidad humana, puede concluirse que la práctica de cacheos
no va a conllevar una vulneración de la dignidad humana, en los casos en los
que se realicen con la debida diligencia, con consentimiento y cumpliendo los
requisitos expuestos con anterioridad. Si bien, en los casos en los que el simple
cacheo se convierta en una medida de mayor intensidad y el “cacheado” reciba
tratos degradantes, se estaría ante un caso de vulneración de la dignidad
humana.
3.4 RELEVANCIA DE LA EXISTENCIA DE INDICIOS Y SOSPECHAS POLICIALES QUE JUSTIFIQUEN EL CACHEO
Como se ha podido comprobar tras el análisis, el cacheo o registro corporal no
es, precisamente, la medida más restrictiva de los DDFF. A pesar de que en
muchas ocasiones no suponga si quiera una afectación de los Derechos, esto
no la convierte en una medida que se pueda realizar sin justificación o motivación
alguna.
Por esta razón, además de la obligación de ajustarse a los principios
mencionados anteriormente y realizarse según lo establecido en la Ley, ha de
encontrar una motivación que justifique su realización. Según lo predispuesto en
el artículo 20.1 de la LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad
30
ciudadana (previamente transcrito), “Podrá practicarse el registro corporal
externo y superficial de la persona cuando existan indicios racionales para
suponer que puede conducir al hallazgo de instrumentos, efectos u otros objetos
relevantes para el ejercicio de las funciones de indagación y prevención que
encomiendan las leyes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”.
De este artículo puede deducirse que la práctica de cacheo está justificada
siempre que existan “indicios racionales para suponer que puede conducir al
hallazgo…”.
Lo anterior implica la necesidad de que la persona sobre la que se realiza
diligencia sea claramente sospechosa de la comisión o posible comisión de un
hecho delictivo, con base en fundamentos sólidos que así lo determinen y
careciendo de validez las meras suposiciones o hipótesis. Es decir, han de
concurrir indicios que permitan atribuirle al sujeto la realización del hecho punible
objeto de investigación48.
Podría afirmarse, con base en la STS 941/2012, de 29 de noviembre, que
“ningún ciudadano puede ser requerido a someterse a un cacheo, superficial o
integral, de forma arbitraria, es decir, sin una causa justificada”, es decir,
existencia de indicio o sospecha.
Cierto es que los hechos que forman los indicios no son preceptos que vengan
estipulados legalmente, sino que se forman a través de un proceso subjetivo,
aunque se hayan de basar, supuestamente, en hechos objetivos. La exigencia
de que haya sospecha o indicios racionales encuentra su justificación en evitar
la arbitrariedad.
En relación con las FCSE que han de realizar el cacheo, la Jurisprudencia, en
alguna ocasión, como ocurre en la STS 1868/ 95, de 02 de febrero, reconoce
que la “profesionalidad y experiencia especializada les permite apreciar y
48 Duart Albiol, J. (2013) Inspecciones, Registros e Intervenciones corporales en el ámbito del
proceso penal. Tesis. Universidad Autónoma de Barcelona. Pp 142-145.
31
analizar con mayor agudeza datos o indicios”. Como se ha afirmado
anteriormente, los indicios, se basan en gran parte en la subjetividad del agente
en cuestión. No obstante, la arbitrariedad encuentra su limitación en que las
sospechas no pueden ser ilógicas, irracionales o arbitrarias49.
3.5 MOTIVACIONES RACIALES O ETNICAS EN LA DECISIÓN POLICIAL DEL CACHEO
Dado la situación de auge de las organizaciones internacionales criminales,
como el ISIS – razón que aumenta la inseguridad de los ciudadanos y
consecuentemente las medidas de alerta de las FCSE –; la posible arbitrariedad
mencionada en el apartado anterior; y el vacío legal existente en cuanto a qué
sujetos pueden ser sometidos a un registro corporal o cacheo, son cada vez más
las victimas que por su condición étnica o racial son sujetos de esta medida, y
consecuentemente, ven afectados sus derechos fundamentales.
Por su naturaleza, la elaboración de perfiles étnicos es contrario a un principio
básico del estado de derecho pues la ley debe ejecutarse basándose en los
hechos, provocados por la conducta personal de los individuos, no en la
pertenencia o apariencia de pertenecer a un grupo minoritario.
Cobra especial relevancia, el hecho de que sea necesaria la motivación y
justificación de la diligencia, en el sentido de que existan indicios racionales o
sospechas fundamentadas para que la medida se lleve a cabo de manera
adecuada.
Son varios los estudios que han demostrado que cada vez más, se están
practicando diligencias de cacheo sobre personas de color50.
49 STS 879/1993, de 15 de abril. 50 n.d. (2016) La policía de EEUU es más propensa a cachear, esposar o rociar con gas pimienta
a personas negras. El diario.
32
Por ejemplo, según el número de registros del Departamento de Policía de
Nueva York el 85% de los registrados en plena calle son negros o latinos.
Concretamente un 55% de ellos negros, un 30% hispanos y un 11% blancos51.
Otro ejemplo sería Londres, donde, según un informe realizado por la Red
Europea Contra el Racismo, “una persona negra tiene 7,4 veces más
probabilidad de ser identificada y registrada que una persona blanca” y “se
identifica y registra a los asiáticos 2,3 veces más que a las personas blancas”.
Ante esta situación de injustica, en determinados países (Reino Unido, Holanda
y Suiza) se ha establecido un protocolo de actuación consistente en un
formulario que las FCSE tienen que rellenar en cada detención y registro que
realicen, estando así controlados y teniendo que motivar su actuación. En
España se está poniendo en marcha el mismo con el fin de disminuir las actitudes
discriminatorias de la policía52.
3.6 ILICITUD DEL CACHEO Y SU TRANSFERENCIA A LA PRUEBA OBTENIDA EN LA DILIGENCIA
El art. 238.3 LOPJ53 establece como causa de nulidad de actos procesales la
omisión de normas esenciales del procedimiento siempre que sea causa de
indefensión.
51 Sastre, N. (2016) La policía de EEUU es más propensa a cachear, esposar o rociar con gas
pimienta a personas negras. El diario.
52 Olga, R. (2018) El ayuntamiento de Madrid controlará las actitutdes discriminatorias de la
Polcia Municipal. El Mundo.
53 Art. 238.3 LOPJ: Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
1. Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.
2. Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.
3. Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.
4. Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.
5. Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.
6. En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.
33
Asimismo, el art. 241 LOPJ indica que, ante esto corresponde la interposición
del incidente de nulidad ante la violación de Derechos Fundamentales,
contemplados en la CE. La licitud o ilicitud de una prueba puede estar
determinada por la manera en que esta se ha obtenido y en la medida en que su
obtención ha vulnerado algún derecho fundamental, directa o indirectamente54.
En base a lo establecido en el art. 11.1 LOPJ55, que recoge lo que el TC declaró
en la ST 114/184, de 29 de noviembre56, no se pueden admitir aquellas pruebas
que se hayan obtenido vulnerando derechos fundamentales.
El hecho de que las pruebas obtenidas por las FCSE, en ocasiones, no se
ajusten a Derecho y se obtengan extralimitadamente puede generar situaciones
de indefensión vulnerando con ello los DDFF de los individuos.
Son muchos los autores que afirman lo anterior, como Gómez, M., Morillas, M. y
Moldés, M. que establecen que “la ilicitud de aquella diligencia procesal no sólo
implica que la prueba en ella obtenida haya de tenerse como inexistente para el
proceso, sino que tal vicio contamina todas las restantes diligencias procesales
que de ella deriven, trayendo causa directa o indirecta de la misma”.
Todo lo anterior en su conjunto es lo que defiende la doctrina de “los frutos del
árbol envenenado”, expuesta, entre otras en STS 210/1992, de 7 de febrero;
2783/1993, de 13 de diciembre, 311/1994, de 19 de febrero y 2054/1994, de 26
de noviembre, que inciden claramente en que las pruebas de un delito obtenidas
de manera ilícita impedirán posteriormente en el proceso judicial que puedan ser
54 Banacloche Palao, J. y Zarzalejos Nieto, J. (2018). Aspectos fundamentales de derechos
procesal penal. 4ta ed. Madrid: Wolters Kluwer.
55 Art. 11.1 LOPJ: En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No
surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. 56 Banacloche Palao, J. y Zarzalejos Nieto, J. (2018). Aspectos fundamentales de derechos
procesal penal. 4ta ed. Madrid: Wolters Kluwer.
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utilizadas en contra de cualquier persona, en el sentido de que cualquier prueba
que directa o indirectamente y por cualquier nexo esté viciada, debe ser prueba
nula.
En relación con la doctrina, Banacloche Palao, J. afirma que “si la prueba
proviene de un árbol corrompido, todo lo que se obtenga de él también estará
corrompido y no podrá ser tomado en consideración por el Tribunal enjuiciador”.
Para evitar injusticias – en el sentido que si la doctrina del árbol envenenado se
aplica estrictamente, puede provocar que quede libre el presunto culpable
además de dejar sin eficacia algunas pruebas que a lo mejor no están
“envenenadas” – la doctrina del TC español ha establecido la necesidad de que
exista la denominada conexión de antijuricidad, según la cual, para que una
prueba se convierta en nula deben existir cumplirse dos requisitos: en primer
lugar, una debe existir una conexión casual o fáctica de la prueba con la
ilícitamente obtenida y, en segundo lugar, debe concurrir una efectiva
transmisión jurídica de la ilicitud de una prueba a otra57.
4. CONCLUSIONES
PRIMERA.-. Gracias a nuestra condición natural de seres humanos, tenemos
unos derechos intrínsecos e inalienables. Unos derechos fundamentales,
derechos naturales, supremos al principio de legalidad. Son inherentes a cada
persona, y deberían ser inviolables. No obstante, hay situaciones en los que la
ley establece una serie de actuaciones o prohibiciones y, sin embargo,
humanamente o moralmente son contradictorias.
SEGUNDA.-. La garantía de seguridad hace necesaria la existencia de
determinadas medidas que, en ocasiones, pueden afectar negativamente a las
personas.
57 Banacloche Palao, J. y Zarzalejos Nieto, J. (2018). Aspectos fundamentales de derechos
procesal penal. 4ta ed. Madrid: Wolters Kluwer.
35
TERCERA.-. Existe suficiente jurisprudencia, doctrina, así como preceptos
legales que justifican la práctica de la diligencia de cacheo corporal, si bien, no
deja de ser una práctica que cuenta, antes de realizarse, con un componente
subjetivo que aunque este limitado.
CUARTA.-. El aumento de atentados, violencia, etc., está generando cada vez
más miedo e inseguridad entre los ciudadanos, lo que provoca un
endurecimiento de las medidas de seguridad.
QUINTA.-. La finalidad del cacheo policial es realmente positiva. Como bien he
mencionado en la introducción del trabajo, toda medida adoptada debe respetar
los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, y debe de ir
acompañada de las garantías necesarias para proteger a todos los miembros de
una sociedad contra los actos abusivos y arbitrarios, pues, los DDFF no son de
algunos ciudadanos, sino de todos ellos.
SEXTA.-. En el caso planteado, la diligencia de cacheo es, en mi opinión,
perfectamente válida al existir indicios e incluso pruebas de que el acusado
estaba cometiendo un hecho delictivo. De esta forma, las pruebas obtenidas por
los policías, considero que válidas de pleno derecho.
36
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