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DERECHOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS DEL TRABAJADOR.

Por Julio E. Lalanne (*)

Publicado en: RIVERA, Julio (h) et al, Tratado de los derechos

constitucionales, t. III, págs. 4-120, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,

Abeledo Perrot, 2014.

I.- INTRODUCCIÓN.

El propósito de este trabajo consiste en realizar una exposición sintética, aunque

pretendidamente completa, de lo que podría denominarse derecho constitucional del

trabajo. Para ello, tomaremos como texto base de nuestro estudio las diferentes cláusulas –

o segmentos– del art. 14 bis de la Constitución Nacional, sin perjuicio de relacionarlas con

las de los tratados internacionales incorporados a nuestra Carta Magna en 1994,

procuraremos realizar su exégesis, detectar su sentido profundo y sus fundamentos, indagar

la interpretación auténtica de la voluntad de los constituyentes de 1957, examinar la

doctrina judicial alusiva emanada de la jurisprudencia de la Corte Suprema; en suma, la

tarea que emprendemos puede resumirse como el intento de brindar una explicación

coherente y sistemática de los aspectos más relevantes del derecho constitucional vinculado

con la disciplina jurídico-laboral.

II.- CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO Y CONSTITUCIONALISMO SOCIAL.

En la República Argentina rige actualmente la Constitución Nacional sancionada en 1953,

con las reformas provenientes de las Convenciones Constituyentes de 1860, 1866, 1898,

1957 y 1994. La enunciación de los derechos reconocidos a los individuos y de sus

garantías, es decir, lo que se denomina parte dogmática de la constitución de 1853,

responde a la corriente del constitucionalismo clásico, iniciada en la segunda mitad del

siglo XVIII, corriente cuyos hitos más significativos pueden encontrarse en la constitución

norteamericana de 1776, que se entrelaza con los documentos e instituciones derivados de

la Revolución Francesa de 1789, para poner fin al absolutismo monárquico y cambiar el

sujeto del poder, que ya no será el rey, sino el pueblo soberano. Los fines que se propuso

este constitucionalismo eran: defender ciertos derechos naturales, inalienables y anteriores

al Estado -los llamados- “derechos del hombre y del ciudadano”-, y poner límite al poder

del Estado –separando sus funciones para que el poder controle al poder- de modo tal de

brindar seguridad y protección al individuo frente a él. Los textos constitucionales

decimonónicos establecen, como aspecto medular, una declaración de derechos y garantías

concebidos como derechos civiles y políticos o libertades civiles y políticas, cuyo sujeto

titular es el individuo, quien los hace valer fundamentalmente frente al Estado, y que la

doctrina identifica como derechos de la primera generación, porque fueron los que primero

nacieron en la tradición constitucional.1 En estos casos, hay una relación de derecho

público en la que el Estado se obliga a abstenerse, a no intervenir o a omitir toda forma de

obstaculización, de modo tal de permitir el libre ejercicio por parte del individuo de sus

derechos constitucionales sin impedimentos y sin turbaciones. Son derechos de está índole:

el de propiedad, reconocido por el art. 17 de nuestra Constitución Nacional; el de trabajar y

ejercer toda industria lícita; el de navegar y comerciar; el de peticionar a las autoridades; el

de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; el de publicar sus ideas por

la prensa sin censura previa; el de usar y disponer de la propiedad; el de asociarse con fines

útiles, todo ellos contemplados en el art. 14 de la CN.

(*) Abogado (UCA, 1991), Doctor en Ciencias Jurídicas (UCA, 2010), Profesor de Derecho del Trabajo y de

la Seguridad Social (UCA y UBA), Profesor de Filosofía del Derecho (UCA). 1 BIDART CAMPOS, Germán, Teoría general de los derechos humanos, Universidad Autónoma de México,

México, 1989, p. 315. La división de los derechos humanos en tres generaciones fue concebida por primera

vez por Karel VASAK en 1979. Cada una de las sucesivas generaciones se asocia a uno de los grandes

valores proclamados en la Revolución Francesa: libertad, igualdad, fraternidad. Si bien la clasificación nos

merece dudas, consideramos que es útil desde el punto de vista pedagógico, pues contribuye a ordenar en

forma esquemática y sencilla la evolución del derecho constitucional.

2

La constitución de 1853 tiene una fuerte influencia del pensamiento individualista liberal2 –

sin perjuicio de ciertos aportes provenientes de la doctrina tradicional de raigambre

iusnaturalista derivados de influencias españolas3- en momentos en que el liberalismo

europeo se identificaba con lo que C.B. Macpherson ha denominado “individualismo

posesivo”.4 Los supuestos de esta doctrina, muy someramente, son los siguientes: a) se

garantiza a los individuos la más amplia libertad en la contratación, en la industria y en el

trabajo, entendida como ausencia de coacción o limitación de ningún tipo; b) la propiedad

particular es un derecho inviolable; c) se postula un Estado abstencionista que no interviene

salvo en situaciones excepcionales; d) los habitantes tienen la posibilidad y el ánimo de

acrecentar ilimitadamente su riqueza individual; e) se garantiza la igualdad formal de los

habitantes ante la ley.

Ahora bien, esta libertad entendida como capacidad de autoconfiguración o

autodeterminación amplia en el plano económico y social conduce inevitablemente al

surgimiento de desigualdades, puesto que es ineludible que unos desarrollen mayores

aptitudes y poder social que otros, o bien que cada uno los desarrolle en direcciones

distintas. Lo cierto es que, sobre la base de los principios doctrinarios reseñados y en el

contexto de las profundas transformaciones ecónomicas y sociales operadas en el mundo

occidental a partir de la Revolución Industrial (siglos XVIII y XIX), los afortunados, los

intuitivos, los audaces, los que contaban ab initio con mayor idoneidad o posibilidades, los

que supieron lucrar con las necesidades del mercado –así como con el trabajo de los demás-

, en suma: los socialmente fuertes, rápidamente acumularon fortunas incalculables mientras

que los sectores más débiles de la población –el proletariado industrial, los asalariados-

cayeron en un pauperismo indignante. Mientras que algunos vivían en la opulencia y

derrochaban sus bienes, la mayoría de los obreros “se debate indecorosamente en una

situación miserable y calamitosa”, según las elocuentes expresiones de la célebre enciclica

Rerum Novarum.5 El resultado de toda esta compleja maraña de factores sociales,

economicos y jurídicos se ha dado en llamar cuestión social;6 fenómeno que desde fines del

siglo XIX en adelante pasó a ocupar un lugar preponderante en la opinión pública de todo

el orbe, a punto tal de motivar reflexiones teóricas y reacciones desde diversos ángulos.

La cuestión social dará lugar a una segunda etapa en la teoría constitucional, que suele

denominarse constitucionalismo social, y que toma forma definitiva en Europa a partir de la

finalización de la primera guerra mundial de 1914-1918. El constitucionalismo social es

producto de la confluencia de diversas corrientes del pensamiento contemporáneo -tales

como el neoliberalismo, el socialismo en sus versiones más moderadas, y la Doctrina Social

de la Iglesia- que pretenden mitigar los efectos más nocivos de la cuestión social. De

acuerdo con las ideas que inspiran esta corriente, el Estado debe actuar “como un

instrumento nivelador de los desequilibrios sociales ... (intentando) suprimir las

desigualdades naturales, económicas y sociales, estableciendo desigualdades jurídicas y

desigualdades positivas en la participación de los beneficios sociales, para establecer un

nuevo nivel de igualdad”.7 Así, el constitucionalismo social puede ser caracterizado como

la corriente de opinión que postula la incorporación en la constitución escrita de las

naciones de los denominados derechos sociales, también llamados de segunda generación,

2 Para SAGÜES hay tres techos ideológicos en nuestra Constitución: el liberal individualista, el neotomista y

el social, aunque este último se debe a la reforma de 1957, mientras que los otros dos ya estaban presentes en

la constitución histórica de 1953 (cfr. SAGÚES, Néstor, Elementos de derecho constitucional, t. 1, Ed.

Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 206 y siguientes). Por su parte, GELLI califica a “nuestro primer

constitucionalismo” como “el constitucionalismo liberal” (en MILLER, Jonathan, GELLI, María Angélica, y

CAYUSO, Susana, Constitución y derechos humanos, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 1223) 3 BIDART CAMPOS, Germán, La tipología de la Constitución Nacional, Biblioteca de la Academia

Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1971, p. 23. 4 MACPHERSON, C.B., La teoría política del individualismo posesivo, traducción de J.R. CAPELLA,

Fontanella, Barcelona, 1970, p. 16 y siguientes. 5 LEON XIII, Rerum Novarum, nº 1.

6 Se denomina cuestión social a la manifestación de la gravísima crisis de injusticia que las nuevas

condiciones socio-economicas concomitantes con la Revolución Industrial provocaron respecto de los

trabajadores. La crisis hizo eclosión en revueltas, huelgas y en el surgimiento de los grandes movimientos

sociales –el marxiste fue el principal- ascí como una nueva formulación de la Doctrina Social de la Iglesia, a

partir de la enciclica mencionada en notra anterior. Sobre tel ma puede verse: TÖNNIES, Ferdinand,

Desarrollo de la cuestión social, Labor, Barcelona, 1933 y MESSNER, Johaness, La cuestión social, Rialp,

Madrid, 1976. 7 SANCHEZ AGESTA, Luis, Principios de teoría política, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1990, ps.

518/519.

3

que estarían destinados a asegurar una cierta y relativa igualdad real8 –ya no la mera

igualdad formal ante la ley- en el ámbito de las relaciones socioeconómicas, y que no

figuraban en las constituciones clásicas, a saber: cláusulas sobre salario justo, derecho de

huelga, derecho a constituir sindicatos, etcétera. El constitucionalismo social no se propone

en modo alguno reemplazar las constituciones clásicas sino más bien ampliar el catálogo de

los derechos individuales mediante nuevos derechos que procuran dar respuesta a

problemas sociales que hasta entónces eran desconocidos. La realización efectiva de los así

llamados derechos sociales exige, a la inversa de los derechos de la primera generación, ya

no la abstención sino la intervención activa del Estado, a través de la prestación de servicios

públicos o bien a través del dictado de legislación destinada a proteger a los sectores más

débiles de la población.

Es incontrovertible que existe cierta contradicción entre los derechos de primera generación

que se ejercen de algún modo contra la injerencia del Estado y que están inspirados

fundamentalmente en la idea de libertad, exigida por la burguesía triunfante en las

revoluciones decimonónicas para poder desarrollar líbremente sus negocios e industria, de

una parte, y, de la otra, los derechos de segunda generación, los cuales, para poder hacerse

efectivos, exigen la intervención del Estado –en ciertos casos, precisamente para restringir

y limitar aquellas libertades- como instrumento destinado a obtener y lograr, en la medida

de lo posible, una relativa igualdad en el plano social y económico, o, dicho con una

expresión que fue acuñada en este momento histórico, buscando la realización de la justicia

social, de conformidad con el reclamo de las clases obreras y postergadas durante los siglos

XIX y principios del XX. En efecto, la igualdad en el ámbito de las relaciones

socioeconómicas exige un cierto recorte de la libertad, pues, tal como hemos visto, en la

medida en que haya libertades, es inevitable el surgimiento de desigualdades, porque el

ejercicio de esas libertades ha de conducir a resultados socialmente diversos, en la medida

en que es distinto el poder de cada uno.9 De tal manera que, para satisfacer y hacer

efectivos los derechos sociales de ciertos sectores de la población, el estado debe fatalmente

imponer a otros, autoritaria y coactivamente, determinadas restricciones de su libertad, lo

cual supone, como mínimo, alguna afectación de los derechos de primera generación,

imprescindibles para asegurar a todos los miembros de la comunidad ciertos requerimientos

mínimos que hacen a la dignidad humana: salud, educación, ingresos económicos mínimos,

etc. Empero, de otra parte, no es menos cierto que la libertad es también un atributo

inherente al concepto jurídico de persona y la libertad de empresa, un derecho fundamental.

Baste señalar aquí -pues el asunto merecería un análisis más pormenorizado y profundo que

el que permite la economía de este trabajo- que persiste aún hoy, como uno de los

problemas más acuciantes del derecho constitucional del trabajo, la cuestión de la

armonización entre estas dos categorías de derechos, de modo tal de lograr un adecuado

equilibrio entre las exigencias, frecuentemente antagónicas, de la libertad y de la justicia

social.

De acuerdo con el consenso general, el hito que marca el inicio del constitucionalismo

social es la sanción de la Constitución mexicana de Querétaro, el 5 de febrero de 1917,10

resultado directo de la Revolución mexicana, llamada por Mario de la Cueva la “primera

revolución social del siglo XX”. Al año siguiente, desaparece la monarquía constitucional

en Alemania y surge la República Socialista Alemana. En el año 1919,

se reúne una asamblea nacional constituyente que dicta la Constitución de la República de

Weimar, del 11 de agosto de 1919, con un frondoso articulado destinado a regular materias

económico sociales. La influencia de la Constitución de Weimar fue impresionante. Gracias

a la conjunción de dicho influjo, sumado al de la revolución rusa de 1917 y al Tratado de

Versalles de 1919 (que había condenado la tesis del trabajo como mercancía), el

constitucionalismo social toma un auge insospechado. A partir de ese momento,

prácticamente todas las constituciones del mundo reorganizaron sus textos para incluir, al

8 Destacamos en el texto que la finalidad asequible y razonable del constitucioalismo social, rectamente

entendido, es una igualdad social relativa y posible, que no es la igualdad absoluta que pretendieron instaurar

los socialismos más extremos como el marxismo leninismo vigente en la Rusia soviética, pues dicha igualdad

social es no tan sólo antinatural, sino inviable, y sólo se ha logrado mantener un sucedaneo de la misma sobre

la base de una brutal represión coactiva de las naturales diferencias que de hecho existen en toda comunidad. 9 LAMAS, Félix A., Ensayo sobre el orden social, Instituto de Estudios Filosfósicos “Santo Tomás de

Aquino”, Buenos Aires, 1985, p. 121. 10

Es la primera constitución de la historia que incluye el derecho de huelga, el derecho de los trabajadores a

organizarse en sindicatos, la limitación de la jornada de trabajo a un máximo de 8 horas diarias, así como el

derecho “al trabajo digno y socialmente útil”.

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lado de las tradicionales enunciaciones de derechos, los nuevos derechos sociales. Así lo

hicieron la mayoría de las constituciones sancionadas en el siglo XX: la de las Repúblicas

Socialistas Soviéticas, 1918; la de Perú, 1933, Uruguay, 1934; Brasil, 1985, España, de

1931 y 1978; Francia, de 1946 y 1958; y la de Italia del año 1947.

La reforma de nuestra Constitución producida en el año 1957, mediante la incorporación de

un articulo nuevo -el art. 14 bis- y a través del mandato constitucional al Congreso

Nacional de dictar el Código de Trabajo y Seguridad Social (art. 67, inc. 11, C.N., según la

reforma de 1957), tuvo el propósito inequívoco de receptar los aportes y experiencias

propios del constitucionalismo social. En efecto, según el miembro informante de la

Comisión Redactora –el convencional Luis María Jaureguiberry- ésta se propuso “dotar al

país, en su Carta Fundamental, de los principios del constitucionalismo social, etapa no

prevista por los hombres de 1853 que hoy aquí nadie discute, etapa que significa poner

nuestra realidad en la hora social y política que vive el mundo”.11

Al referirse a los

derechos sociales, agregó el miembro informante: “No son protectores de una clase social

determinada, pero en la concepción social del derecho no puede olvidarse la diferencia de

poder; la fuerza de unos y la debilidad de otros, presupuesto que hace posible la estimación

jurídica del tratamiento diferente de los socialmente poderosos y de los socialmente débiles;

la protección de los débiles y la contención de los fuertes; sustituyendo al fin el

pensamiento civil de la igualdad por el pensamiento social de la igualación; la justicia

conmutativa por la justicia distributiva; la autodefensa por la defensa de la sociedad

organizada”. 12

Para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la reforma del año 1957 “se erige en una

suerte de hito mayúsculo en nuestro orden constitucional, por haber enriquecido el bagaje

humanista del texto de 1853-60 con los renovadores impulsos del constitucionalismo social

desplegados a escala universal, en la primera mitad del siglo XX”.13

El nuevo artículo

incorporado al texto constitucional complementa los derechos individuales –civiles y

políticos- ya existentes, con los ya mencionados derechos sociales, transformando el

enfoque liberal de la Constitución histórica para filiarla a los principios del

constitucionalismo social.

Finalmente, llegamos a la reforma constitucional de 1994, uno de cuyos aspectos más

trascendentes y significativos es la constitucionalización de los tratados y declaraciones

internacionales referidas a los derechos humanos, mediante la inclusión de un listado

taxativo de tales instrumentos en el texto del artículo 75, inciso 22, CN, confiriéndoles

jerarquía constitucional. El texto literal de esta norma establece que los tratados

internacionales “en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no

derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse

complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. En los tratados y

declaraciones mencionados en el art. 75, inc. 22, se incluyen cláusulas que hacen al ámbito

del derecho individual y colectivo del trabajo. La doctrina ha considerado que los derechos

y garantías incorporados a la Constitución por la reforma de 1994 vienen a complementar

y, en su caso, a ampliar y a enriquecer los ya contenidos en el art. 14 bis, pero en ningún

caso podrán ser interpretados para consagrar su modificación o supresión.14

Por otra parte, la inserción del artículo 14 bis dentro del cuerpo de la Constitución de 1853-

60 implicó una expresión mínima del llamado constitucionalismo social,15

que desde 1994,

por obra de la constitucionalización de los tratados, adquiere un mayor desarrollo y una

presencia más extensa en el nuevo “bloque de constitucionalidad”, a través de las nuevas

cláusulas de los instrumentos internacionales. En todo caso, deberá buscarse la

11

Convención Nacional Constituyente de 1957, Diario de Sesiones, t. II, Imprenta del Congreso de la Nación,

Buenos Aires, 1958, p. 1219. 12

Convención Nacional Constituyente de 1957, Diario…, t. II, p. 1220. 13

Corte Sup., 21/09/2009, “Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A. s/accidente ley 9688,

considerando 7mo., Fallos: 327:3753, 3770, 3788 y 3797. 14

Cfr. LIVELLARA, Carlos A., Derechos y garantías de los trabajadores incorporados a la Constitución

reformada, 1ª edición, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2003, p. 28; RODRIGUEZ MANCINI, Jorge,

“Derecho constitucional y derecho colectivo”, en SIMÓN, Julio César, Tratado de derecho colectivo del

trabajo, vol 1, 1ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2012, p. 78. 15

Cfr. BIDART CAMPOS, Germán, “Principios constitucionales del derecho del trabajo (individual y

colectivo) y de la seguridad social en el art 14 bis”, TSS, t. VIII, p. 483; CAPÓN FILAS, Rodolfo, “Derechos

sociales en la Constitución”, DT, 1998-1952.

5

interpretación armónica de todas las normas constitucionales, de conformidad con la

tradicional doctrina de la Corte Suprema según la cual no hay derechos superiores a otros

entre los reconocidos por la Constitución, directiva que ha sido señalada en fallos de

diversas épocas en los que el Tribunal ha dicho que se debe buscar “el máximo rendimiento

jurídico posible (la máxima vigencia posible) de los preceptos involucrados mediante una

interpretación armónica y no confrontativa”.16

Sin embargo, lo cierto es que a esta altura de los acontecimientos o, mejor dicho, de la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no cabe duda de que el Alto

Tribunal considera que los tratados y pactos enumerados en el art. 75, inc 22, segundo

párrafo, “integran la Carta Fundamental” o “valen como ella”, según las expresiones que ha

utilizado la doctrina,17

y, más importante aún, la Corte entiende que “los constituyentes han

efectuado un juicio de comprobación en virtud del cuál han cotejado los tratados y los

artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que

no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir”.18

Ello explica el copioso –e,

incluso, a veces, sobreabundante- aporte de referencias a las normas de los tratados

internacionales contenidos en fallos trascendentes tales como “Aquino”, “Vizzotti”, “ATE”,

o “Rossi”, a los que se hará referencia más adelante. Por lo tanto, actualmente la fuente

constitucional ha sido ampliada y cualquier examen de los derechos y garantías

constitucionales del trabajador debe, forzosamente, abarcar los tratados y documentos

expresamente mencionados en el art. 75, inc. 22, tal como haremos en lo que sigue.

III.- LAS CLÁUSULAS SOCIALES DEL ART. 14 BIS, ¿SON INMEDIATAMENTE OPERATIVAS O

MERAMENTE PROGRAMÁTICAS?

1.- División de las normas constitucionales en operativas y programáticas.

Las normas constitucionales se suelen dividir en operativas y programáticas. Operativas o

autoaplicativas: son las cláusulas constitucionales o reglas establecidas en el texto

constitucional que se bastan a sí mismas para tener aplicación inmediata y no requieren de

la complementación una norma de inferior que las reglamente. Por lo tanto, los órganos

judiciales deben aplicarlas y hacerlas efectivas sin más. Meramente programáticas o de

aplicación diferida: son las cláusulas constitucionales que constituyen tan sólo definiciones

o enunciados de principios generales, llamadas “programáticas” porque se entiende que

establecen un “programa” o plan de acción que requiere, para poder ser aplicado, de una ley

del Congreso (norma infraconstitucional) que las reglamente, dándoles concreción y

determinación, e indicando cuál va a ser el modo de ejercicio de la garantía

constitucionalmente reconocida. El dictado de las normas inferiores reglamentarias opera

como condición suspensiva para el ejercicio de los derechos establecidos en las cláusulas

constitucionales programáticas, en la medida en que, hasta tanto no se dicte la norma

reglamentaria, no podrían hacerse efectivos.

No es tarea sencilla establecer cuando una norma constitucional se encuentra en una u otra

categoría. Veamos algunos criterios.

1º) En primer lugar, la operatividad o el carácter programático de cada cláusula

constitucional surge a veces en forma meridianamente clara de su propia redacción. En

efecto, hay casos en los que el constituyente ha sido claro y preciso y, consecuentemente,

no quedan dudas respecto de la índole de la norma. En este orden de ideas, parece evidente

la operatividad inmediata del artículo 15 de la Constitución Nacional: “En la Nación

Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta

Constitución”. En sentido inverso, también es incuestionable el carácter programático del

funcionamiento del juicio por jurados, pues el propio texto constitucional difiere su

implementación para cuando “se establezca en la República esta institución” (actual

artículo 118, anterior art. 102, C.N.) Empero, no en todos los casos el tenor literal de la

Constitución Nacional resulta suficiente para establecer el carácter de cada cláusula.

16

Fallos: 167:121; 171: 348; 199:483; 236:103; 240:311; 242:353; 270:128; 277:213, entre otros. 17

BIDART CAMPOS, Germán, Tratado elemental de derecho constitucional, tomo I-A, Buenos Aires, Ediar,

2003, ps. 235 y 255. 18

Corte Sup., 27/12/1996, “Chocobar, Sixto Celestino c/Caja Nacional de Previsión para el Personal del

Estado y Servicios Públicos s/Reajuste por movilidad”, Considerando 12º del voto de la mayoría, Fallos:

319:324.

6

2º) Dejando de lado los casos en los que el texto de la norma constitucional no deja lugar a

dudas, como los que hemos visto, el criterio fundamental para distinguir su carácter

operativo o programático es el grado de generalidad o indeterminación de la fórmula

contenida en la norma. Esta fue la doctrina sentada por la Corte Suprema respecto de la

operatividad de los tratados internacionales, que estimamos aplicable también a las

cláusulas constitucionales, a saber: “que contengan descripciones suficientemente concretas

de los supuestos de hecho que ese tratado contemple, que hagan posible su aplicación

inmediata”.19

Un alto grado de abstracción convierte a la norma en programática, pues

torna indispensable que el legislador común especifique y determine el modo de ejercicio

del derecho, el sujeto pasivo de la obigación, sus límites y contenido concreto, mediante

una norma infraconstitucional. A la inversa, la claridad y precisión de una norma

constitucional le confieren índole operativa.

3º) En tercer término, merece señalarse que todas las cláusulas constitucionales que

enuncian derechos gozan, como mínimo, de una operatividad restringida pues “operan

como directivas de interpretación para el poder judicial.”20

En este sentido, se ha dicho, con

acierto que “no se puede sostener que a partir de una premisa cualquiera con contenido

jurídico, por indefinida que esté, un profesional del derecho (como son quienes integran los

tribunales) no pueda sacar una conclusión adecuada”.21

Por lo tanto, ninguna cláusula

constitucional puede considerarse como un enunciado privado de todo contenido práctico o

como si la regla que surge de ella tuviera tanto valor como la afirmación contraria. De

hecho, las declaraciones contenidas en una norma constitucional, como mínimo, “tienen un

efecto impeditivo muy claro: ni las leyes, ni los convenios colectivos, ni los contratos

individuales, pueden disponer lo contrario”.22

En afín orden de ideas, Néstor Sagües sostiene que “en caso de seria duda sobre si una

norma constitucional es programática u operativa, debe decidirse el intérprete por la

segunda opción. Si la Constitución inserta en su articulado alguna prescripción normativa,

es de suponer que el constituyente quiso que se la cumpliera lo antes posible, salvo que

condicione la aplicabilidad a actos legislativos (o de otro tipo), posteriores. En otras

palabras, si se enuncia un derecho o garantía, esa afirmación está para que se la cumpla y

no para adornar la Constitución.”23

2. Carácter programático u operativo de las cláusulas del art. 14 bis de la Constitución

Nacional.

Ahora bien, una vez sentadas estas premisas generales y yendo al caso concreto de las

garantías constitucionales contenidas en el art. 14 bis, corresponde señalar que la cuestión

acerca de su carácter inmediatamente operativo o programático no ha encontrado una

respuesta uniforme en la doctrina.

Justo López piensa que las garantías constitucionales del artículo nuevo agregado por la

reforma del año 1957 son cláusulas programáticas por la remisión a las leyes que aparece al

principio del art. 14 bis., cuando dice que son las leyes las encargadas de proteger al trabajo

y también funda esta opinión en “la insuficiente determinación operativa de las

disposiciones constitucionales”.24

Similar postura adopta Quiroga Lavie, sobre la base de

identíco fundamento, es decir, argumenta también que la propia norma constitucional dice

que los derechos del trabajador “quedan sujetos a la protección de las leyes”.25

19

Corte Sup., “Ekmedjian, Miguel A. c/Sofovich, Gerardo”, Fallos: 315:1492, LL, 1992-C-543. 20

COLAUTTI, Carlos E., “Las disposiciones constitucionales sobre el orden económico-social”, LL, 1985-B,

739. 21

RAMÍREZ BOSCO, Luis, Para una introducción al Derecho del Trabajo, Ed. Universidad, Buenos Aires,

2000, p. 143. 22

BIDART CAMPOS, Germán, “Principios constitucionales…”, cit., p. 481. 23

SAGÜES, NÉSTOR, “Constitucionalismo social”, en VÁZQUEZ VIALARD, Antonio (Director) Tratado

de Derecho del Trabajo, t. 2, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 803. 24

LÓPEZ, JUSTO en LOPEZ, J., CENTENO O. Y FERNÁNDEZ MADRID, Ley de Contrato de Trabajo,

comentada, t. I, Editorial Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1977, p. 24, nota 95. 25

QUIROGA LAVIE, Humberto, Introducción al derecho constitucional, Ed. Zavalía, Buenos, Aires, 1973,

ps. 71-72.

7

El actual miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Carlos S. Fayt, se

pronuncia enfáticamente por la operatividad de los derechos sociales, en los términos

siguientes26

: “Por cierto que la ausencia de una ley reglamentaria o una previsión

presupuestaria no modifica ni altera el carácter constitucional que tienen los derechos

sociales. Al encontrarse previstos en una constitución o un tratado no necesitan

reconocimiento alguno de los legisladores y su legitimación, legalidad, validez y vigencia

surgen de su consagración constitucional.”

Néstor Sagües, con cita de Vanossi, sostiene que “la determinación en concreto acerca de si

una norma constitucional es autoaplicativa o no, depende de la decisión que al respecto

adopten las autoridades de aplicación”27

, o sea, los jueces, adoptando una posición

sociologísta que recuerda la corriente del realismo norteaméricano.28

Sin embargo, este

autor agrega un matiz digno de tenerse en cuenta: “hay normas programáticas sinceras,

teñidas de un mensaje de ejecutividad y otras utópicas o hipócritas, que sólo significan una

suerte de anestesia política destinada a calmar apetitos sociales.”29

La lúcida observación de Sagües trae a la memoria la famosa expresión de Juan Baustista

Alberdi, cuando decía que las costumbres y las conductas no se modifican por medio de

“revoluciones caligráficas”.30

Según el padre de nuestra Constitución, en América Latina

somos proclives a volcar en el papel cláusulas que confieren numerosos derechos, con una

retórica grandilocuente, sin detenerse a pensar si esas expresiones efectistas son en verdad

susceptibles de ser puestas en práctica o, cuando menos, con notoria despreocupación por

su viabilidad real. O, peor aún, sin una verdadera intención constituyente de que la cláusula

en verdad se haga efectiva. Estos verdaderos “catálogos de ilusiones”31

resultan,

frecuentemente, imposibles de hacerse efectivos en la vida real, con notorio desprestigio del

documento que los estipula.

En nuestra opinión, el criterio principal para zanjar la cuestión radica en la dosis de

generalidad, abstraccion y, por lo tanto, indeterminación, con la que esté redactada la

norma constitucional, según fuera explicado en el apartado anterior. En la medida en que

las expresiones contenidas en la cláusula de que se trate se limiten a enunciar pautas

generales mediante locuciones muy escuetas y esquemáticas, que en oportunidades ni

siquiera describen supuestos de hecho singulares ni establecen ninguna consecuencia

jurídica, necesitarán de la elaboración de las leyes y de los textos normativos de inferior

jerarquía para poder adquirir determinación, concreción y operatividad plena. Hasta que

ello no suceda, las cláusulas que adolezcan de un alto grado de indeterminación resultan

insuficientes para regular la conducta humana y, especialmente, los asuntos concretos de la

vida en sociedad. Ello, por cuanto no resulta posible sostener la obligatoriedad jurídica de

un mandato social impreciso e indeterminado puesto que la propia abstracción impide

conocer a sus destinatarios qué es lo que deben hacer y qué es lo que no. La sociabilidad y

la coercibilidad, en cuanto propiedades del Derecho, exigen la identificación precisa del

sujeto obligado y del facultado a exigir, y la delimitación precisa del objeto de la obligación

de uno que es, a la vez, el del derecho del otro. Las normas infraconstitucinales devienen

indispensables, en estos casos, para complementar, para definir, para completar y precisar

lo que la Ley Suprema ofrece en un estado de cierta indefinición, en forma incompleta o

indeterminada.

Por aplicación de este criterio, pensamos que, de una parte, el art. 14 bis enuncia ciertos

derechos o garantías de un modo adecuado y con una precisión suficiente como para poder

ser prudentemente efectivizados por un tribunal de justicia sin que resulte indispensable e

imprescindible una norma reglamentaria. En tal sentido, creemos que los siguientes

derechos gozan de operatividad: el derecho a trabajar en condiciones dignas de labor, el

derecho a una retribución justa, el derecho a sindicarse libremente, el derecho a no ser

despedido en forma arbitraria (el cual, de no existir ley reglamentaria que establezca una

26

FAYT, CARLOS S., “Los derechos sociales en la Constitución Nacional”, LL, 2008-A, p. 779. 27

SAGÜES, Nestor, “Constitucionalismo social”, cit., p. 799. 28

Es clásica y famosa la frase de Charles Evan Hughes según la cual “el derecho es lo que los jueces dicen

que es” y sintetiza muy bien la idea esencial de esta corriente, llamada realismo, que no debe confundirse con

el realismo clásico aristotélico-tomista. 29

SAGÚES, Nestor, “Constitucionalismo social”, cit., p. 801. 30

ALBERDI, Juan Bautista, Peregrinación de luz del día, Buenos Aires, 2004, p. 191. 31

Elocuente expresión utilizada por Jorge R. VANOSSI en El estado de derecho en el constitucionalismo

social, EUDEBA, Buenos Aires, 1982 p. 307.

8

tarifa indemnizatoria, daría lugar por lo menos a poder exigir la reparación de los daños y

perjuicios), el derecho de huelga.

Por otra parte, el art. 14 bis, no obstante coincidir en que la “concisión de su estilo es

encomiable”,32

contiene segmentos cuya redacción no permite conferirle eficacia inmediata

a sus prescripciones. En tal sentido, consideramos que la participación en las ganancias, con

el control de la producción y la colaboración en la dirección de las empresas, es una

garantía de ineludible carácter programático. Otras garantías meramente programáticas son:

el establecimiento del seguro social obligatorio, o la protección integral de la familia.

Sin perjuicio de ello, lo cierto es que, a esta altura de nuestra evolución jurídica, se han

dictado leyes que se encuentran efectivamente vigentes y que reglamentan la casi totalidad

de los derechos individuales y colectivos contenidos en el art. 14 bis, a saber: la Ley de

Contrato de Trabajo (ley 20.744, texto ordenado según Decreto 390/1976, en adelante

“LCT”), la ley 14. 250 de convenciones colectivas de trabajo, la ley 23.551 de asociaciones

sindicales, la ley 24.013, conocida como ley nacional de empleo, entre otras.

En el comentario exegético que haremos seguidamente, haremos referencia a la cuestión de

la operatividad de cada uno de los derechos constitucionales analizados y, en su caso,

señalaremos la norma legal que establezca su reglamentación.

IV.- EL DERECHO DE TRABAJAR Y EL DERECHO “AL” TRABAJO.

La constitución de 1853 consignó, entre los derechos básicos enumerados en el art. 14 a

favor de todos los habitantes, y en el art. 20 a favor de los extranjeros, el derecho de

trabajar. En cuanto a su contenido, el derecho de trabajar implica, en su aspecto positivo, la

posibilidad del individuo de elegir libremente la actividad, profesión u ocupación en la que

se va a desempeñar, ya sea en relación de dependencia o en forma independiente o por

cuenta propia, para obtener los medios para su subsistencia, y, en su aspecto negativo, la

facultad de no trabajar. El sujeto activo de este derecho, es decir, su titular, es el hombre y,

por derivación, las asociaciones, empresa o personas jurídicas y el sujeto pasivo es el estado

y los demás hombres.

Algunos tratados internacionales de derechos humanos incorporados a la constitución

reformada utilizan la expresión derecho “al” trabajo,33

fórmula que parece tener un

significado distinto de la que utiliza nuestra constitución histórica. En efecto, consistiría en

el derecho a obtener un empleo remunerado. El problema puede ser expresado del modo

siguiente: ¿existe el derecho “al” trabajo entendido como la facultad concedida a los

individuos que no tienen trabajo a reclamar del Estado un empleo remunerado, en el marco

de nuestra constitución reformada? Dicho en otras palabras: un ciudadano cualquiera que

está desempleado y que no encuentra trabajo, ¿está habilitado por la Constitución Nacional

a formular un reclamo dirigido al Estado para que subsane su situación? Y, si la respuesta

fuera negativa, ¿cómo debe interpretarse el derecho “al” trabajo?

La doctrina nacional, antes de la reforma constitucional de 1994, entendió que la

constitución no contiene en ninguna de sus normas un derecho conferido al individuo sin

trabajo a reclamar del Estado la provisión de una tarea remunerada.34

Agregando que la

proclamación del derecho “al” trabajo debe interpretarse como la obligación del estado de

implementar medidas de promoción, previsión, prevención y solución. Para Bidart Campos,

las obligaciones que le podrían caber al Estado, en este orden de ideas, podrían entenderse

de la siguiente manera: “a) Como obligación del estado de crear, activar, y estimular

fuentes de trabajo, y de vigilar el mercado ocupacional para que cada hombre halle la

posibilidad de encontrar trabajo; b) como obligación del estado de prevenir el paro forzoso

y el desempleo y de implantar el seguro de desempleo.”35

32

COLAUTTI elogia el nuevo artículo constitucional en virtud de que “la concisión de su estilo es

encomiable”, pero a la vez señala que “su redacción ha permitido que la eficacia de las normas pudiera quedar

postergada” (en “Las disposiciones constitucionales…”, cit., p. 741). 33

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Art. XIV; Declaración Universal de

Derechos Humanos, art. 23; Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales, art. 6;

Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, art. 5. 34

BIDART CAMPOS, Germán, “Principios constitucionales…”, cit. p. 484; SAGÜES, Néstor,

“Constitucionalismo social”, cit. p. 805. 35

BIDART CAMPOS, G., “Principios constitucionales…”, p. 486.

9

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció en sentido

coincidente, señalando que “no existe duda alguna de que la Constitución Nacional

consagra ampliamente el derecho de trabajar (art. 14) y declara su protección de

conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio, las que deben asegurar las

condiciones enumeradas en el artículo 14 bis. Contrariamente a lo que parece inferirse del

escrito inicial, ello no significa –ni ha significado en la historia constitucional argentina

durante la vigente del texto de 1949 ni tampoco tras la reforma del año 1957- asegurar un

derecho subjetivo individual a que el Estado le proporcione un trabajo al habitante que lo

solicite. [...] La protección reconocida consiste en un deber genérico del Estado de

promover las condiciones sociales y económicas de la comunidad de manera de posibilitar

a todos los habitantes el ejercicio del derecho de trabajar. Si los medios que arbitra no se

adecuan a los fines cuya realización procura o si consagran una manifiesta inequidad, son

susceptibles de ser cuestionados sobre la base del derecho que tutela la Constitución

(doctrina de Fallos: 299:428; 303:1674, y otros)”36

.

Luego de la reforma de 1994, las normas de los instrumentos internacionales

constitucioanalizados que hablan de derecho “al” trabajo, en nuestra opinión, deberían ser

interpretadas con el mismo criterio, pues esta es la interpretación de estas normas que

guarda armonía con las demás existentes en el texto constitucional y, en especial, con los

derechos y garantías de la Primera Parte, no reformados.37

Ello por las siguientes razones:

de una parte, no podría interpretarse que el derecho “al” trabajo confiere a su titular una

habilitación jurídica para obtener en cualquier momento un puesto de trabajo de otro sujeto

privado, pues ello violaría de modo patente la libertad de contratación garantizada por el

art. 14 de la primera parte de la constitución nacional. Esta alternativa resulta improponible,

pues en ese caso “el ejercicio del derecho al trabajo por una parte de la población lleva

consigo la negación de ese mismo derecho para otra parte de esta”.38

Ello deja como único

sujeto pasivo de un tal derecho al Estado. Empero, de otra parte y en este caso, si todo

habitante pudiera ejercer semejante derecho frente al Estado, éste se convertiría en el único

o, cuando menos, en el principal dador de empleo, hipótesis que conduce, por su propia

dinámica, a una “socialización total incompatible con la organización económica vigente en

el mundo occidental y aun más allá”.39

Por lo tanto, en un esquema de economía de

mercado, en el cual la oferta de empleo reside mayoritariamente en sujetos privados, cuya

decisión de contratar o no a un trabajador es libre de acuerdo con las garantías

constitucionales vigentes (arts. 14, 17 y concds., CN), la única interpretación plausible del

derecho “al” trabajo es aquella según la cual ese derecho se concreta, con alcance colectivo,

como un mandato dirigido a los poderes públicos para que lleven a cabo una política de

pleno empleo, tal como lo estableció la Corte Suprema en el fallo citado.

Desde otra perspectiva, cabe entender que la obligación del Estado de favorecer una

situación de pleno empleo es uno de los ingredientes del bien común o bienestar general, en

cuanto fin del Estado.40

V.- CONDICIONES DIGNAS Y EQUITATIVAS DE LABOR.

El art. 14 bis de la Constitución Nacional establece que la prestación del trabajo debe

llevarse a cabo en condiciones dignas y equitativas. Los tratados internacionales

constitucionalizados también hacen referencia a esta idea. Varios (Declaración Universal de

los Derechos del Hombre, art. 23; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales (PIDESC), art. 7; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación Racial, art. 5) reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones

de trabajo equitativas y satisfactorias. La Convención sobre los Derechos del Niño (art. 32)

36

Corte Sup., 24/11/1992, “Aranda, c/Capitanía de Puertos del Litoral Fluvial s/Amparo”, LL del 02/06/1993

y DT, 1993-1236, con nota de POSE, CARLOS, “El derecho de trabajo bajo la óptica constitucional”. 37

LIVELLARA, Carlos A., Derechos y garantías de los trabajadores…, cit., p. 37. 38

PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel –ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel, Derecho del Trabajo, Centro de

Estudios Ramon Areces, Madrid, 2003, p. 150; citado por RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Derechos

fundamentales y relaciones laborales, 2da edición ampliada y actualizada, Astrea, Buenos Aires, 2007, p.

192. 39

RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Derechos fundamentales…, cit., p. 192. 40

Así lo entiende la doctrina social católica, según puede verse en la enclica Pacem in terris de JUAN XXIII:

“no menor empeño habrán de poner los que tienen el poder civil, en lograr que a los obreros aptos para el

trabajo se les ofrezca la oportunidad de conseguir empleos adecuados a sus fuerzas.”

10

se limita a disponer la necesidad de que la reglamentación disponga sobre las condiciones

de trabajo; también es escueta la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre, cuyo art. XIV hace únicamente alusión al derecho al trabajo en condiciones

dignas.

1. ¿Qué significa condiciones “dignas y equitativas”?

Si bien la expresión adolece de cierta ambigüedad, puede intentarse precisarla. El adjetivo

“dignus” deriva de la misma raíz “dec” que encontramos en el verbo defectivo “decet” (“es

conveniente”, “merece”) y en el sustantivo “decir” (lo que es merecido), de donde derivan

toda una serie de otros términos relacionados con el decoro, es decir, con la apariencia

excelente pero merecida. Se trata, como se ve, de un concepto relativo. Cuando decimos

que algo es digno, estamos afirmando que es o debe ser “proporcionado al mérito y

condición de una persona o cosa”.41

En tal sentido, cabe interpretar que las condiciones de

trabajo “dignas” a las que hacen referencia tanto el art. 14 bis como también los textos

internacionales de derechos humanos, son aquellas proporcionadas o merecidas por aquel

sujeto que presta el trabajo, a saber: una persona humana. La Corte Suprema de Justicia de

la Nación, tiene dicho, a este respecto, que “la relación de trabajo muestra una especificidad

que la distingue de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de una de las

partes, el trabajador, está compuesta por la actividad humana, inseparable e indivisible de la

persona del hombre y, por tanto, de su dignidad”.42

Ello explica que dignidad y trabajo se

relacionen en términos “naturalmente entrañables tal como, con claridad, lo destaca (…) la

Declaración de los Fines y Objetivos de la Organización Internacional del Trabajo (1944,

Declaración de Filadelfia), que asienta los principios que deben inspirar la política de sus

Miembros: "todos los seres humanos […] tienen derecho a perseguir su bienestar material y

su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en

igualdad de oportunidades" (II, a).” 43

Toca ahora referirse a la expresión condiciones equitativas. En nuestro idioma castellano

utilizamos la misma palabra “equidad” para traducir la epieikeia de la que hablaba

Aristóteles,44

y la aequitas de los romanos, pero no son lo mismo. La primera, puede ser

definida como la rectificación de la ley cuando ésta, en razón de su generalidad, daría lugar

a la comisión de una injusticia en un caso concreto que, por excepcional, escapa a la

intención regulativa del legislador. En cambio, el término latino aequitas significa igualdad,

equilibrio. Es la igualdad recíproca que se da en las relaciones regidas principalmente por la

justicia conmutativa. En este caso, la aequitas no es otra cosa que la recíproca igualdad o

proporción entre lo que uno debe y lo que el otro merece, igualdad que es común a todas las

relaciones jurídicas de intercambio propias del derecho privado. Cuando el jurisconsulto

Celso define el derecho como “ars boni et aequi” (el arte de lo bueno y lo equitativo), la

palabra “equitativo” hace referencia a la equivalencia que debe darse en las relaciones de

intercambio, es decir, lo que Aristóteles denominó principio de reciprocidad en los cambios

o principio del sinalagma. En nuestra interpretación, cuando los textos constitucionales

hablan de condiciones “equitativas” de labor están haciendo referencia al concepto romano

de equidad, y lo que están diciendo es que las condiciones establecidas en el contrato de

trabajo deben ajustarse y respetar esta igualdad en las prestaciones recíprocas. En tal

sentido, es menester tener en cuenta que el contrato de trabajo es un contrato sinalagmático

conmutativo, pero que tiene la peculiaridad de que la prestación del trabajador es

inseparable de su persona; en efecto, lo que el trabajador da no es la mera actividad laboral,

sino que ese aporte resulta indivisible e imposible de ser brindado sin la participación de sí

mismo, de su propia vida, de su personalidad toda. Por tanto, la contraprestación a cargo

del empleador debe equipararse y conformarse a la medida de ese aporte personal.

La obligación tanto de los empleadores como del Estado de respetar el derecho a

condiciones de trabajo dignas y equitativas se satisface, en gran medida, mediante el

cumplimiento de las restantes garantías contenidas en el mismo art. 14 bis respecto de la

41

REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, t. I, Espasa Calpe, Madrid, 22va

edición, 1998, voz “digno, na”, acepción nº 2, p. 751. 42

Corte Sup., 1/09/2009, “Pérez, Anibal Raúl c/Disco S.A.”, Fallos: 332:2043, 2054. 43

Corte Sup., 03/05/2007, “Madorran, María Cristina c/Administración Nacional de Aduanas

s/reincorporación”, Fallos: 330:1989. 44

ARISTÓTELES, Etica nicomaquea, Libro V, Capítulo 10, 1137b, edición bilingüe y traducción por María

ARAUJO y Julián MARIAS, 3ra edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981, ps. 86-87

11

forma de prestación del trabajo: limitando la jornada de trabajo, garantizando al trabajador

un adecuado descanso de modo que pueda recuperarse de la natural fatiga que conlleva

todo esfuerzo laboral, retribuyendo sus servicios mediante un salario justo y equitativo, es

decir, evitando situaciones de hecho o prescripciones legales o contractuales que por su

carácter absurdo, leonino o abusivo configuren un trato injusto o provoquen daño o lesión

al trabajador. Un trato digno es un trato especialmente respetuoso, considerado y honesto,

esto es –reiterando lo dicho-, apropiado a la condición personal de quien trabaja y que le

permita al trabajador llevar una vida decorosa.

La LCT reglamenta esta garantía constitucional a través de diversas normas que hacen

expresa referencia al derecho que le asiste al trabajador a un trato digno: el art. 65, que

autoriza al principal a ejercer sus facultades de dirección de la empresa , pero establece un

límite, a saber: “la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del

trabajador”; el art. 66 faculta al empleador a introducir las variaciones en las condiciones de

trabajo siempre y cuando tales modificaciones no causen “perjuicio moral al trabajador”; el

art. 68 hace expresa referencia al “respeto debido a la dignidad del trabajador”; el art. 70

dice que los controles personales del trabajador “deberán siempre salvaguardar la dignidad

del trabajador”, y el art. 72 confiere a la autoridad administrativa la facultad, precisamente,

de verificar que los susodichos controles personales “no afecten…la dignidad del

trabajador”.

En los últimos tiempos se ha incorporado a la disciplina jurídico-laboral el concepto de

mobbing o acoso moral en el trabajo, fenómeno que ha sido definido como: “cualquier

manifestación de una conducta abusiva y, especialmente, los comportamientos, palabras,

actos, gestos y escritos que puedan atentar contra la personalidad, la dignidad o la

integridad psíquica o física de un individuo, o que puedan poner en peligro su empleo, o

degradar el clima de trabajo.”45 Es desde todo punto de vista evidente que las conductas

agraviantes y hostiles hacia el trabajador o bien el trato abusivo, mortificante o denigrante

como el que, conforme la doctrina46

y la jurisprudencia,47

configura el mobbing,

constituyen violación flagrante y máximamente repudiable de la garantía constitucional en

comentario y, claro está, también de las normas reglamentarias aludidas, y, en tal sentido,

deberían ser castigadas y desestimuladas por la Justicia, en ocasión de resolver las

controversias judiciales motivadas en denuncias de semejante maltrato.

2. Un tema importante, comprendido dentro de las "condiciones dignas" de labor.

Un aspecto particularmente relevante que está comprendido dentro del contenido de las

“condiciones dignas” de labor es todo lo relativo a la seguridad e higiene del trabajo. El art.

14 bis instaura, en tal sentido, un mandato inexcusable dirigido al legislador a fin de que, en

la reglamentación del contrato de trabajo, vele y asegure que las condiciones de trabajo, en

general, resulten, a la vez, seguras y saludables. El fundamento de esta garantía radica en

que la salud de la persona que trabaja guarda un nexo inescindible con el derecho a la vida,

ya que la desprotección de la primera violenta el segundo; lo que importa afirmar que la

desprotección de la salud del trabajador transgrede el primer derecho natural de la persona

humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta particularmente garantizado

por la Constitución Nacional.48

En tal sentido, la doctrina social católica, de

incontrovertible influencia en la solución de la cuestión social y en la configuración del

constitucionalismo social, tiene dicho que “constituye una obligación del Estado vigilar que

45

HIRIGOYEN, Marie France, El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana, Ed. Paidos,

Buenos Aires, 2000, p. 48. 46

AVILA GUTIERREZ, Antonio, “El acoso moral laboral: instrumentos jurídicos de defensa”. Prevención de

riesgos laborales, en www.riesgolaboral.net; CALERO JAEN, Carlos, “El mobbing: un riesgo laboral

emergente en las empresas”, en Revista de Treball, Economía y Societat, nº 33, Valencia 2004; HIRIGOYEN,

Marie-France, El acoso moral…cit., p. 52; LEYMANN, Heinz, Mobbing, Éditions du Senil, Paris, 1996;

MAC DONALD, Andrea F., Mobbing. Acoso moral en el Derecho del Trabajo, Cáthedra Jurídica, Buenos

Aires, 2008, PIÑUEL Y ZABALA, Iñaki, Mobbing: como sobrevivir al acoso psicológico en el trabajo, Sal

Terrae, Santander, 2003; entre otros. 47

CNTrab., Sala II, “Veira, Mónica Patricia c/Editorial Perfil s/despido”, Sentencia Nº 88908 del registro de

dicha sala, Causa 22.012/05, publicada en DT, 2007-B, p. 1355; id., Sala VIII, 30/09/2009, “Micello, Vanina

c/Estado Nacional – Ministerio de Economía y Producción, Instituto Nacional de Estadística y Censos –

INDEC- s/amparo”, 30/06/2009, Exp.13581/2008, Sent. Def. nº 36.317, publicado en DT, 2009-B, p. 1115,

entre muchos otros. 48

Corte Sup., 11/7/2006, “Floreancig, Andrea Cristina y otro por sí y en representación de su hijo menor H.,

L.E: c/Estado Nacional s/amparo”, Fallos: 329:2552.

12

los contratos de trabajo se regulen de acuerdo con la justicia y la equidad, y que, al mismo

tiempo, en los ambientes laborales no sufra mengua, ni en el cuerpo ni en el espíritu, la

dignidad de la persona humana”;49

y también que entre los derechos del trabajador “hay que

tener siempre presente el derecho a ambientes de trabajo y a procesos productivos que no

comporten perjuicio a la salud física de los trabajadores y no dañen su integridad moral”.50

Con la constitucionalización de los tratados y declaraciones internacionales de derechos

humanos, se ha receptado expresamente la “higiene y seguridad en el trabajo” como

derecho del trabajador con jerarquía constitucional, lo cual pone de manifiesto la

importancia que se le asigna en nuestros días a la protección de la vida, de la salud y de la

integridad psicofísica de los dependientes. Resulta ilustrativa, a este respecto, la reciente

observación del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 24 de

diciembre de 2005, titulada “Observación Nro 18. El Derecho al Trabajo”,51

en cuanto

explica: “El trabajo, según reza el artículo 6 del PIDESC, debe ser un trabajo digno. Este es

el trabajo que respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los

derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de seguridad laboral. (…) Estos

derechos fundamentales también incluyen el respeto a la integridad física y mental del

trabajador en el ejercicio de su empleo, lo cual remite a uno de los elementos esenciales que

caracterizán a un trabajo digno, su aceptabilidad y calidad”.

El derecho a condiciones dignas de trabajo, en el particular aspecto sub examine, implica un

deber correlativo del empleador o empresario, que se ha dado en llamar “deber de

protección o de previsión”, cuyo beneficiario es el trabajador, que se apoya en el principio

protectorio, además de fundarse en razones de orden político-sociológico y político-

económico, y que se desarrolla, al menos, a través de: (i) la organización racional del

trabajo; (ii) la higiene industrial; (iii) la prevención de accidentes de trabajo; y (iv) la

reparación de siniestros e incapacidades.52

Incluso los precedentes de la Corte Suprema

registran una temprana manifestación de este deber, en la sentencia del 7 de abril de 1949,

recaída en el caso “Santos Sánchez Redondo c/Nación Argentina”, al confirmar la condena

indemnizatoria, por la enfermedad contraída por el empleado, del “propietario de un

hospital, que no ha dotado a éste de los elementos necesarios para la protección a su

personal”.53

Todo lo relativo a las condiciones de seguridad y salubridad de la prestación del trabajo

dependiente ha sido reglamentado: por el art. 75 de la LCT, en cuanto prevé la obligación

legal de todo empleador de “garantizar la seguridad e higiene en el empleo”; por la ley

19.587, como ley básica de la Higiene y Seguridad; y por la Ley de Riesgos del Trabajo Nº

24.557, que establece que los empleadores “están obligados a adoptar las medidas

eficazmente previstas para prevenir los riesgos del trabajo”,54

complementada por la

reciente ley 26.773. Estas últimas prevén mecanismos de reparación de los daños sufridos

por los dependientes en ocasión o por causa del trabajo o bien como consecuencia de

enfermedades profesionales, entre otras cuestiones. El Estado tiene la obligación de exigir y

controlar que los empleadores cumplan con estas condiciones, a través del poder de polícia

del trabajo.

3. La reparación de los daños derivados de accidentes de trabajo y enfermedades

profesionales.

Dentro de la protección que las leyes deben asegurar a los trabajadores y comprendido en el

marco de los derechos de estos a condiciones dignas de labor, está incluido el

reconocimiento del derecho del trabajador a la reparación de todo daño a su integridad

49

JUAN XXIII, Mater et magistra, nº 21. 50

JUAN PABLO II, Laborem exercens, nº 15; citado por el voto concurrente de los jueces FAYT y

PETRACCHI en el fallo de la Corte Sup. recaído en el caso “Silva, Facundo Jesús c/Unilever Argentina

S.A.”, Fallos: 330: 5435, Considerando 13º. 51

General Comment Nro 18, The Right to Work. Article 6 of the International Covenant of Economic, Social

and Cultural Rights – E/C. 12/GC/18. 52

Cfr. KROTOSCHIN, Ernesto, Tratado práctico de Derecho del Trabajo, vol. I, R. Depalma, Buenos Aires,

1955, pp. 303 y sgtes.; PEREZ BOTIJA, Eugenio, Curso de Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 1948, ps.

185/187 y 233/234, y sus referencias al derecho alemán, italiano, suizo y colombiano, entre otros. 53

Corte Sup., 7/4/1949, “Santos Sánchez Redondo c/Nación Argentina”, Fallos: 213:329. 54

Conf. doctrina judicial de la CNTrab., Sala II, 12/10/2007, in re “Reinhold, Fabiana c/Cablevision S.A. s

despido”.

13

psicofísica que guarde un nexo causal adecuado con el trabajo. Determinar de qué módo el

dependiente puede hacer valer ese derecho y cuáles son sus alcances constituye parte de la

legislación reglamentaria que corresponde dictar al Congreso, seleccionando entre las

alternativas y opciones disponibles, aunque con criterio razonable.

La normativa establecida en el año 1915 por la ley 9.688, en su artículo 17, disponía que los

trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación podían optar entre la acción especial que

les confería esta ley o las que pudieran corresponderle según el derecho común por causa

de dolo o negligencia del patrón. De este modo, no se privaba a los trabajadores de la

posibilidad que asiste a todo habitante de la nación de intenter obtener la plena reparación

de los daños irrogados por un accidente de trabajo (restitutio in integrum) a través de un

reclamo fundado en las normas del Código Civil, aunque se lo obligaba a elegir entre esa

vía o la de la ley especial. Sin embargo, ambas acciones eran excluyentes entre sí, de modo

que la iniciación de una de ellas o la percepción de cualquier valor por su concepto

importaba la renuncia ipso facto de los derechos que pudieran corresponderle al trabajador

damnificado para ejercer la otra. La Ley 24.028, del año 1991,55

no afectó en lo sustancial

las reglas de la opción con renuncia. En suma: el sistema tradicional de reparación de los

daños personales sufridos por los trabajadores, en nuestro país se estructuró sobre la base

de un mecanismo de opción con renuncia, en virtud del cual el dependiente podía elegir

entre la acción de la ley de accidentes o las previsiones del Código Civil, pero elegída una

vía, renunciaba a la otra.

En el año 1995 se sanciona la ley 24.557,56

conocida como Ley de Riesgos de Trabajo (en

adelante “LRT”), cuyo artículo 39 modifica sustancialmente la relación del sistema de

reparación de daños a la persona del trabajador con el sistema reparatorio del Código Civil.

En lugar del mecanismo de opción con renuncia que había sido la tradición en el derecho

argentino durante 80 años en virtud de las leyes 9688 y 24.028 -desde 1915 hasta la entrada

en vigencia de la LRT, en 1995-, se introduce como regla general, la eximición de la

responsabilidad civil del empleador que, para el trabajador, es tanto irrenunciable como

insuperable. La única excepción respecto de esa exención que permite superarla es el caso

de dolo por parte del empleador, conforme el art. 1072 del Código Civil, situación

ciertamente excepcionalísima, por no decir inexistente en la práctica. De este modo, por

primera vez en el derecho argentino la LRT elimina la posibilidad de que el trabajador

damnificado acceda a una reparación plena con fundamento en las normas del Código

Civil. Precisamente, lo que se buscó a través de la LRT fue dejar sin efecto la opción por la

legislación civil, por considerarla fuente de costos excesivos para el empleador, creando un

sistema cerrado y hermético.

La cuestión de la constitucionalidad del art. 39 de la LRT generó una viva polémica ya

desde el debate parlamentario. En efecto, varios legisladores alertaron acerca de que la

sanción del proyecto implicaba una ostensible violación de la Constitución Nacional,

instando a modificar la disposición que impedía a los trabajadores reclamar por la vía civil.

Una vez sancionada y en vigencia la LRT, la doctrina se pronunció mayoritáriamente en

contra de su constitucionalidad,57

y los tribunales inferiores receptaron las impugnaciones

de los justiciables.

El 1º de febrero de 2002, transcurridos ya cinco años respecto de la entrada en vigencia de

la LRT, la Corte definió su posición sobre la constitucionalidad de la polémica norma. La

mayoría de los Ministros que integraban la Corte Suprema de Justicia en ese entónces

(Dres. Julio S. Nazareno, Eduardo Moliné O´Connor, Augusto César Belluscio, Antonio

Boggiano, Guillermo A. F. López y Adolfo R. Vázquez), en contra de la opinión del

Procurador General (Dr. Nicolás Becerra) y con la disidencia de los jueces Carlos S. Fayt,

Enrique S. Petracchi y Gustavo Bossert, que integraron la minoría, dictó el fallo “Gorosito,

Juan Ramón c/Riva S.A. y otros s/daños y perjuicios”58

en el que declaró que para evaluar

55

BO, 17/12/1991. 56

La ley 24.557 fue sancionada el 13 de septiembre de 1995, promulgada mediante Decreto del P.E.N 535/95

del 3 de octubre de 1995, y publicada en el Boletín Oficial el 4 del mismo mes y año. 57

Una presentación sistematizada de las diferencias posiciones doctrinarias con los argumentos de

impugnación del inciso 1º, del artículo 39 de la LRT puede verse en CABALLERO, Julio y COMADIRA,

Guillermo, “Responsabilidad civil del empleador en la Ley sobre Riesgos del Trabajo. El estado actual del

debate en la doctrina y la jurisprudencia”, en D.T., 1998-881. 58

Corte Sup., 01/02/2002, “Gorosito, Juan Ramón c/Riva S.A.”, Fallos: 325:11.

14

la inconstitucionalidad de la norma había que analizar cada caso en particular, y que ello no

podría definirse antes de dictarse la sentencia definitiva. En primer lugar, la Corte estima

que no viola la igualdad ante la ley, ni la Constitución en general, un sistema específico

para la reparación de los daños provocados por el trabajo diverso y separado del régimen

general del derecho común. En segundo término, la Corte sostiene que no es posible

predicar en abstracto que el artículo 39 de la LRT conduzca inevitablemente a la concesión

de reparaciones menguadas con menoscabo de derechos de raigambre constitucional y, en

consecuencia, al no haberse acreditado violación de tales garantías en el concreto caso sub

judice, no cabe sino concluir en la validez de aquél.59

El 21 de septiembre de 2004, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con otra

integración,60

dictó sentencia en la causa “Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales

S.A.”61

, fallo que puso fin al debate declarando la inconstitucionalidad del art. 39 de la

LRT. Es inocultable que la modificación de la composición de la Corte Suprema operó

como un factor causal relevante que trajo aparejado un quietus respecto del controvertido

tema de la constitucionalidad de la LRT. A partir del mes de septiembre de 2004, la nueva

Corte dictó importantes sentencias que, como consecuencia de la declaración de

inconstitucionalidad de varios artículos de la Ley 24.557, pusieron en crisis el sistema

diseñado por la LRT. En este apartado, centraremos nuestro análisis en el caso “Aquino”

que fue el primero y el más importante.

Todos los ministros de la Corte coincidieron en la declaración de inconstitucionalidad del

apartado 1º del artículo 39 de la Ley 24.557. Sin embargo, lo hicieron sobre la base de

distintas argumentaciones y con una aparente discrepancia acerca del tipo de

inconstitucionalidad que se configuraría respecto de esta norma. Los doctores Petracchi y

Zaffaroni formularon reproches directos al modelo de limitación de responsabilidad del

apartado 1º, del art. 39, LRT y, al no limitar su conclusión al caso concreto en examen,

parecen entender –en los considerandos 12 y 1462

- que la norma impugnada configuraría un

supuesto de inconstitucionalidad directa absoluta. Esta parece ser también la postura de la

Dra. Highton de Nolasco. Los doctores Belluscio y Maqueda rescataron en su voto la

doctrina de “Gorosito” (consid. 3º) sobre el fondo de la cuestión, subrayando la exigencia

de prueba en el caso concreto de la insuficiencia de las prestaciones de la LRT para poner

en cuestión la validez del inc. 1º del art. 39 de la LRT (consids. 3º a 5º), desproporción que

tuvieron por acreditada en este caso en particular (consids. 8º y 9º), y se pronunciaron así

por la declaración de inconstitucionalidad en el sub examine (consid. 11). Boggiano

también consideró que se trata de un supuesto de inconstitucionalidad directa relativa.

Los seis ministros que concurrieron a la decisión, coincidieron acerca de que en el caso

particular la reparación que resultaba de la aplicación de la LRT resultaba irrazonable,

dado que el medio elegido no alcanzaba a cubrir las consecuencias del grave accidente de

trabajo sufrido por el accionante; señalaron que la indemnización reparadora no debía

desnaturalizarse y citaron, en apoyo de su decisión, el art. 14 bis de la Constitución

Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, en especial, el Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).63

Cinco magistrados64

invocaron el principio de no dañar a otro (alterum non laedere)

expresado en el art. 19 de la Constitución Nacional, al que elevaron a la categoría de

“principio general que regula cualquier disciplina jurídica”, como fundamento directo e

inmediato de la responsabilidad que regulan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, y, por

59

Corte Sup., “Gorosito”, Considerando 18. 60

Al momento del dictado de los fallos que decretaron la inconstitucionalidad de la LRT los ministros que

integraban la Corte Suprema de Justicia de la Nación son: 1) Carlos Fayt, 2) Enrique S. Petracchi, 3) Juan

Carlos Maqueda; 4) E. Raúl Zaffaroni, 5) Elena Highton de Nolasco, 6) Augusto César Belluscio, 7) Antonio

Boggiano, y 7) Carmen Argibay. 61

Corte Sup., 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A.”, Fallos: 327:3753; LL, 2005-

A, 230. 62

Cuando afirman que: “…por cuanto ha sido expresado, el art. 39, inc. 1º de la LRT, a juicio de esta Corte,

es inconstitucional al eximir al empleador de responsabilidad civil mediante la prestación del art. 15, inc. 2º,

segundo párrafo, de aquélla”. 63

“Aquino”: véase el consid. 13º y 14º del voto de los ministros Petracchi y Zaffaroni; consid. 4º y 11º del

voto de los ministros Belluscio y Maqueda; consid. 4º del voto del ministro Boggiano, quien compartió, sobre

el punto el consid. 11º del voto anterior; y consid. 5º de la ministra Highton de Nolasco. 64

“Aquino”: consid. 3º y 6º del voto de Petracchi y Zaffaroni; consid. 6º del voto de Belluscio y Maqueda;

consid. 5º de Highton de Nolasco.

15

lo tanto, como fundamento remoto del derecho a una reparación plena –comprensiva

incluso de la indemnización del daño moral y aún de la pérdida de chance- que asiste a todo

ciudadano y, consecuentemente, también a aquel que se desempeña en relación de

dependencia laboral. La Corte parece dejar establecida que un trabajador no puede gozar de

una protección legal menor o de derechos inferiores respecto de aquellos que tiene todo

otro ciudadano.

Posteriormente, en el fallo “Silva, Facundo Jesús c/Unilever de Argentina S.A., del 18 de

diciembre de 2007, el Tribunal reiteró la doctrina de “Aquino” en el sentido de admitir la

irrestricta posibilidad de que un trabajador accione para obtener la reparación de daños

causados por el trabajo –en el caso se trataba de una enfermedad contraída en ocasión de las

labores desempeñadas por el actor- con fundamento en el derecho civil. La Cámara de

Apelaciones del Trabajo había rechazado la demanda alegando que la enfermedad del actor

no estaba incluida en la enumeración taxativa –numerus clausus- de las enfermedades

laborales resarcibles establecido por el sistema cerrado de la LRT. La Corte deja sin efecto

la sentencia, señalando que “para la procedencia de la acción de derecho común debe

probarse la existencia de los presupuestos de la responsabilidad civil. Por lo tanto, si se

demuestra que una enfermedad está vinculada causalmente a un hecho antijurídico, la

acción procede con independencia del listado que prevea la ley de riesgos del trabajo, que

obedece a un régimen especial, diferente del derecho común.”65

La doctrina del precedente “Silva” tiene importancia, por tanto, porque establece la

inconstitucionalidad de la LRT pero por otras razones que las impugnadas en “Aquino”. En

efecto, aquí la Corte dice que la LRT es inconstitucional, no ya por la restricción del

reclamo por la vía civil del art. 39.1, sino también porque niega todo tipo de reparación al

trabajador víctima de una enfermedad provocada por el trabajo, por el sólo hecho de que

aquella no se encuentre comprendida en el listado de las enfermedades profesionales que

elabora el Poder Ejecutivo Nacional, en los términos de dicha norma.

VI.- JORNADA LIMITADA.

El art. 14 bis de la Constitución Nacional garantiza la jornada limitada de trabajo. Por su

parte, el art. 24 de la Declaración de Derechos Humanos expresa que toda persona tiene

derecho a “una limitación razonable de la duración del trabajo”. Similar garantía

encontramos en el art. 7º, inc. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales

y Culturales (PIDESC) en los términos siguientes: “limitación razonable de la jornada de

trabajo”. El Convenio 1 de la OIT (1919), norma que hoy cuenta con jerarquía supralegal,

aunque infraconstitucional, está dedicado precisamente a la regulación del tiempo de

trabajo.

Diversas y muy fundadas razones justifican la limitación de la cantidad de horas que los

seres humanos trabajan: razones de orden biológico: es imprescindible descansar para

reponer las fuerzas físicas y recuperarse del agotamiento; razones de orden técnico: la

fatiga, tanto física como psíquica, redunda en una merma del rendimiento laboral y es

fuente de errores; razones de orden económico: los errores producidos por el cansancio

producen accidentes susceptibles de provocar desperfectos técnicos, lesiones en perjuicio

de los propios trabajadores e incluso en contra de terceros, cuando la labor del trabajador es

de aquellas que pueden traer aparejados riesgos hacia terceros, por ejemplo: choferes de

ómnibus de transporte de pasajeros, pilotos de aviones, personal técnico de centrales

eléctricas, hidroeléctricas, nucleares, etc.; razones de orden ético: cuanto más tiempo se

dedica a trabajar, menos tiempo queda para otros quehaceres. En efecto, a menos que se

restrinja la prestación diaria de labor a un límite razonable, no queda tiempo para: a) el

estudio, la educación y la capacitación; b) la vida familiar y social; c) la recreación y el

esparcimiento (hobbies, deportes, tocar un instrumento musical, etc.); d) el ocio y la vida

espiritual (religiosa, por ejemplo). El ser humano que trabaja necesita disponer de tiempo

libre para cubrir todas estas necesidades, que son quizás las más trascendentes. Las

jornadas de trabajo excesivas y el descanso insuficiente traen aparejado embrutecimiento,

alienación, desequilibrios emocionales, depresión, entre otros males. Estas ideas, que a esta

altura del desarrollo de la humanidad parecen evidentes, no lo eran durante la eclosión de la

65

Corte Sup., 18/12/2007, “Silva, Facundo Jesús c/Unilever de Argentina S.A.”, Fallos: 330:5435, consid. 3.

16

cuestión social. Diversas corrientes de pensamiento, entre las cuales cabe mencionar la

Doctrina Social de la Iglesia,66

bregaron con fuerza para que cobraran efectiva vigencia.

Ni la Constitución ni tampoco los tratados internacionales establecen un límite horario de

trabajo, es decir, no fijan un tope máximo de horas de labor, lo cual cabe interpretar como

una remisión a la reglamentación de las normas infraconstitucionales. Sin embargo, por lo

menos desde el Tratado de Versalles del 28 de junio de 1919 (art. 427), se ha generalizado

a nivel mundial la adopción de la jornada de ocho horas diarias para el trabajo diurno. En la

convención constituyente de 1957, que produjo el art. 14 bis, los convencionales hicieron

expresa referencia a este límite.67

Por lo tanto “una interpretación auténtica del art. 14 bis

en este punto, lleva a concluir que, como pauta ordinaria, la “jornada limitada” es la diaria

de ocho horas”.68

En nuestro país, desde el año 1929, por obra de la ley 11.544, que aún continua vigente, ha

quedado establecido que “la duración del trabajo no podrá exceder de 8 horas diarias o 48

semanales para toda persona ocupada por cuenta ajena”. La jornada nocturna se ha

establecido en 7 horas, salvo en el caso del trabajo por equipos, en cuyo caso deberá

otorgarse un descanso compensatorio. Actualmente, la ley 11.544 ha sido complementada

por la LCT, que trata lo atinente a la jornada de trabajo entre sus arts. 196 y 203, además de

la reglamentación especial para menores y mujeres que contienen los arts. 174, 190 y 191.

Se registra una cierta tendencia, a nivel mundial, hacia la disminución de las horas de

trabajo. Ya en el año 1935, el Convenio de la OIT Nº 47, haciéndose eco de esta corriente,

dice en su art. 1 que: “Todo miembro de la Organización Internacional del Trabajo que

ratifique el presente convenio se declara a favor del principo de la semana de cuarenta

horas, aplicado en forma tal que no implique una disminución del nivel de vida de los

trabajadores”. Sin embargo, nuestro país no ratificó este convenio ni tampoco adhirió a

recomendaciones posteriores de similar contenido.

VII. DESCANSO Y VACACIONES PAGAS.

El art. 14 bis garantiza al trabajador “descanso y vacaciones pagados”. Algunas

declaraciones y pactos internacionales constitucionalizados hacen referencia, asimismo, a

este derecho. Así, cabe mencionar el art. XV de la Declaración Americana de los Derechos

y Deberes del Hombre, el art. 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y el

ya mencionado art. 7, inc. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales (PIDESC). De este modo, se reconoce constitucionalmente el derecho que asiste

a toda persona al reposo, al disfrute del tiempo libre y a una limitación razonable de la

duración del trabajo.

El precepto constitucional encuentra su fundamento en las razones de preservación de la

salud psicofísica del trabajador señaladas en el capítulo anterior. Sin embargo, la garantía

de las vacaciones pagas no solamente tiene por finalidad la protección de la salud del

trabajador, sino que también ha sido concebida con el propósito de procurar un tiempo al

trabajador, más prolongado que los descansos diario y semanal, que posibilite la

conciliación de la vida personal con la laboral, el acceso a la cultura por parte de los

trabajadores, el esparcimiento y el ocio, las relaciones sociales y el imprescindible ejercicio

físico reparador. Se trata de un período de tiempo caracterizado por la libertad del

trabajador para el desarrollo de sus propias potencialidades de la manera que lo estime

conveniente.

Con la expresión vacaciones pagas se garantiza al trabajador la posibilidad de hacer una

pausa periodicamente –en general, anualmente o dos veces al año- durante la cual estará

eximido de prestar servicios, no obstante lo cual conserva el derecho a percibir su

remuneración. La expresión descanso alude al reposo semanal, que también es obligatorio y

66

LEON XIII, ya en la enciclica Rerum Novarum del año 1891, proponía lo siguiente: “Establézcase en

general que se dé a los obreros todo el reposo necesario para que recuperen las energías consumidas en el

trabajo, puesto que el descanso debe restaurar las fuerzas gastadas por el uso. En todo contrato concluido

entre patronos y obreros debe contenerse siempre esta condición expresa o tácita: que se provea a uno y otro

tipo de descanso, pues no sería honesto pactar lo contrario, ya que a nadie es lícito exigir ni prometer el

abandono de las obligaciones que el hombre tiene para con Dios o para consigo mismo” (nº 31). 67

Convención Nacional Constituyente de 1957, Diario de sesiones, ps. 1225 y 1431. 68

SAGÜES, Néstor, “Constitucionalismo social”, cit., p. 810.

17

remunerado. En la convención constituyente se discutió si la retribución correspondiente a

esos descasos y vacaciones debía ser pagada en forma previa a su goce o si ello quedaba

sujeto al criterio discrecional del empleador. El presidente de la convención concluyó

señalando que si bien no se incluía la palabra “previamente” en el texto constitucional el

consenso de la mayoría de los congresales en ese sentido y las expresiones consignadas en

el diario de sesiones quedaban como constancia de que esa era la interpretación correcta de

esta garantía. Por lo tanto, “la hermenéutica auténtica del texto constitucional obliga a

sostener que el pago de los descansos y vacaciones debe ser anterior a ellos”.69

De hecho, la

LCT reglamenta la garantía constitucional en los arts. 150 a 171, estableciendo la

obligación de otorgar una licencia anual por vacaciones retribuidas al inicio del período de

su goce.

VIII.- RETRIBUCIÓN JUSTA.

El siguiente contenido del art. 14 bis es la expresión según la cual se garantiza al trabajador

la “retribución justa”, separada por un punto y coma del derecho al “salario mínimo vital y

móvil”, dando a entender que son cosas distintas: lo justo no es lo mismo que lo mínimo

indispensable para llevar una vida digna, según lo señaló agudamente el convencional

Américo Ghioldi en la Convención Nacional Constituyente de 1957.70

Ahora bien, ¿qué

cabe entender por “retribución justa”?

De acuerdo con una tradición multisecular que se remonta hasta el pensamiento griego, el

substantivo abstracto justicia –entendida como cualidad o, si se quiere, como valor y no

como virtud- se caracteriza por dos notas esenciales: la igualdad y la legalidad. Aristóteles,

hablando no ya en términos abstractos sino con palabras concretas, lo expresó mediante una

fórmula que ha hecho historia: lo justo es lo legal y lo igual.71

En efecto, la justicia, de una

parte, comporta una medida, una cierta proporción, un equilibrio o equivalencia. La

injusticia es lo contrario: la desarmonía, la desproporción, la desmesura o por poco o por

demasiado. Esa medida que está implicada en la justicia ha sido llamada tradicionalmente

igualdad, de modo que –como dice Aristóteles- lo justo es lo igual o, mejor dicho, lo

igualado, lo proporcionado, lo que no es más ni menos de la medida del titulo jurídico del

facultado a recibirlo o reclamarlo. De otra parte, la justicia es también legalidad y, por

tanto, lo justo es lo legal, es decir, lo que guarda una cierta relación de conformidad o

ajuste con una norma jurídica entendida en sentido amplio –típicamente una ley, pero

también puede tratarse de una convención colectiva de trabajo, un contrato individual o una

norma consuetudinaria-.72

Si lo justo es lo igual, entonces la retribución justa será, de una parte, aquella que es igual.

Pero, ¿igual a qué? Igual al valor del trabajo prestado por el trabajador. En toda relación

negocial sinalagmática, como lo es la relación jurídico-laboral, la justicia implica la

existencia de una cierta equivalencia recíproca entre las prestaciones de cada una de las

partes. La prestación a cargo del trabajador es la puesta a disposición de su energía de

trabajo, mientras que la contraprestación a cargo del empleador es la remuneración por ese

trabajo. Por tanto, la retribución justa es aquella cuyo valor, medido en dinero, sea

aproximadamente equivalente –pues, tratándose de cosas heterogéneas, ya que el trabajo no

es de la mismo índole que el dinero, nunca será una igualdad en sentido estricto y absoluto-

al valor de la prestación a cargo del trabajador;73

justa es la retribución que constituye una

contraprestación equitativa a cambio de lo que el dependiente aporta mediante su trabajo a

la organización empresaria; justa es la remuneración que guarda relación con “la capacidad

y destreza” del empleado (tal como lo destaca la Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre en su art. XIV). Esta idea de salario justo -entendido como salario

69

SAGÜES, Néstor, “Constitucionalismo social”, cit., p. 811. 70

Convención Nacional Constituyente de 1957, Diario de sesiones, cit., p. 1427. 71

“Parece que es injusto el transgresor de la ley, y el codicioso, y el que no es equitativo; luego es evidente

que será justo el que se conforma a la ley y el equitativo. Por consiguiente, lo justo es lo legal y lo equitativo”,

Etica Nicomaquea, Libro V, Capítulo I, 1129 b, ed. cit., p. 71. En el texto reemplace “equitativo” por “igual”,

por considerarlo traducción más exacta del término griego ison. 72

Examiné el concepto de justicia como cualidad o valor -es decir, como esencia general de lo justo y no

como virtud- con cierto nivel de profundidad y detalle y con mayor amplitud de la que consiente este trabajo,

en un artículo al que remito: LALANNE, Julio E., “La justicia como carácter general o índole formal propia

de lo justo”, en Revista Prudentia Iuris, Ediciones de la U.C.A., Buenos Aires, Nº 54 (junio 2001), p. 189. 73

Ello de conformidad con el principio de equivalencia entre las prestaciones recíprocas, llamado por

Aristóteles “principio de reciprocidad en los cambios” o principio de la justicia conmutativa.

18

cuya medida es igual a la del trabajo prestado- atraviesa toda la tradición jurídica occidental

hasta nuestros días y conserva incontrovertible actualidad, prueba de lo cual lo constituye,

por ejemplo, el art. 7mo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales (PIDESC), que confiere el derecho a toda persona que trabaja a ser retribuida

con “un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor”. La fórmula del PIDESC es

particulamente apropiada, en cuanto iguala los dos términos de la relación de modo tal de

habilitar que una retribución pueda ser calificada como justa: de un lado el valor de la

remuneración y del otro el valor del trabajo prestado por el dependiente. Cuando no se

verifica esa equivalencia entre la medida de la prestación laboral y la de la contraprestación

en dinero que se paga a cambio de ella, la retribución del trabajador no es justa. En esa

categoría cabe incluir a toda remuneración irrisoria, inequitativa, manifiestamente

desproporcionada respecto de las tareas realizadas; en suma, lo que algún autor ha

calificado como “salario lesivo”, por “infimo”.74

Determinar, en concreto, cuál es la medida exacta de la retribución justa, es decir, aquella

que guarda proporción con el valor de cada tipo de trabajo, es una tarea ardua que deberá

resolverse sobre la base de una ponderación razonada y prudente de diversos factores. Cabe

consignar aquí algunos de los elementos que habrá que considerar a tal fín:75

(i) el trabajo

efectivamente prestado por el dependiente: el tiempo invertido, la calidad de la tarea, el

esfuerzo desplegado, las condiciones de trabajo (climáticas, higiénicas, de peligro); (ii) el

producto de ese trabajo, o sea el opus: existen trabajos socialmente más valiosos que otros;

(iii) las necesidades del trabajador y su familia: factor que opera como un mínimo más allá

del cual no es posible pagarle al trabajador sin afectar su dignidad personal, cuestión que se

vincula directamente con la garantía del salario mínimo que examinaremos más abajo; (iv)

la situación de la empresa globalmente considerada: pues tampoco es exigible al empresario

que pague más que lo que permite la rentabilidad general de su emprendimiento; y, (iv)

también, aúnque no exclusivamente, el valor de mercado del trabajo de que se trate, pues si

bien es cierto que el trabajo humano no es una mercancia, no lo es menos que lo que se

paga en el mercado laboral por un trabajo de la misma índole constituye una pauta que es

indispensable consultar, sobre todo para no pagar al trabajador menos que ese precio de

mercado. La concurrencia de todos estos factores permitirá establecer si la remuneración es,

en verdad, equivalente en valor al trabajo prestado.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación avala la comprensión de la

retribución justa como aquella que guarda equivalencia con la prestación del trabajador o,

mejor dicho, con su valor real. Así, en el caso “Valdez, José c/Gobierno Nacional” el

Tribunal cimero ha señalado que: “la garantía del artículo 14 bis a una retribución justa,

exige atenerse a la igualdad estricta de las prestaciones recíprocas en el pago de salarios”.76

En el fallo “Bessolo, Leopoldo A. c/Osa, Pedro”, añadió que la Constitución otorga a quien

presta servicios el derecho a una retribución justa que contemple la índole, magnitud y

dificultad de la tarea realizada, obligando a mantener una relación razonable entre la

retribución que se fija y la tarea efectivamente cumplida.77

En el caso “Carrio, Genaro R. en

Roggio, Dycasa Auxini c/Hidronor S.A.”, estimó que el honorario del profesional apelante

no respondía a su verdadero valor, considerando que se había omitido “un factor

indispensable para asegurar la adecuada contraprestación de los servicios profesionales, a

fin de respetar el principio de la justicia conmutativa”.78

A contrario sensu, también

observó la Corte que la justicia requiere de la existencia de una prestación efectiva por

parte del trabajador, por lo que la imposición al empleador de pagar remuneraciones que no

corresponden a una contraprestación de trabajo del empleado viola el derecho de

propiedad,79

lo cual no deja de ser coherente con el principio de reciprocidad en los cambios

mencionado, pues si no hay prestación laboral efectiva, no hay derecho a contraprestación

económica alguna.

74

LÓPEZ, Justo, El salario, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 1988, ps. 85/86. 75

SAGÜES, Néstor, “Constitucionalismo social”, cit., p. 812. 76

Corte Sup., “Valdez, José R. C/Gobierno Nacional s/reincorporación”, Fallos 295:937, LL, 1976-D, 248,

véase el considerando 5º de este fallo, en donde la Corte desarrolla esta argumentación. Sobre esta noción de

“equivalencia”, la jurisprudencia de la Corte se ha extendido, entre otros, en Fallos: 298:466 y sus citas;

312:377 y sus citas. 77

Corte Sup., “Bessolo, Leopoldo A. c/Osa, Pedro”, Fallos: 268:561. 78

Corte Sup., 15/03/1979, “Carrio, Genaro R. en Roggio, Dycasa Auxini c/Hidronor S.A.”, publicado en ED,

82-754, con nota de BIDART CAMPOS, Germán, “Un sencillo ejemplo de cómo la Corte hace funcionar

operativamente una cláusula programática de la Constitución”. 79

Fallos, 275:544; 303:266.

19

La Corte invocó la garantía de la retribución justa, entendida en el sentido preciso de

equivalencia de las prestaciones recíprocas, frente a la depreciación de los créditos

laborales producida por el fenómeno de la inflación, ordenando su adecuada revalorización.

El leading case a este respecto fue el de “Valdez, Julio Héctor c/Cintioni, Alberto Daniel”80

del año 1979, en el cual señaló que “el principio de afianzar la justicia y la garantía de una

retribución justa (Preambulo y art. 14 bis de la CN) exigen que la equivalencia de las

prestaciones recíprocas responda a la realidad de sus valores y a la finalidad de cada una de

ellas; situación equitativa que resulta alterada cuando por culpa del deudor moroso la

prestación nominal a su cargo ha disminuido su naturaleza alimentaria, por influencia de

factores que no dependen del acreedor (Fallos: 294:434; 295:937)”. La Corte Suprema

mantuvo inalterada esta doctrina en los casos “Miguel González Fierro c/Humberto Santoro

y otro”81

de ese mismo año 1979, y “Humberto Mario Saavedra c/Eleprict SACIFI y

otro”,82

del año 1983, al pronunciarse nuevamente a favor de la procedencia del reajuste por

desvalorización monetaria de los créditos laborales en cuanto mecanismo indispensable

para mantener la equivalencia de las prestaciones recíprocas y, por tanto, para hacer valer la

garantía constitucional de la retribución justa. La doctrina emergente de estos fallos no ha

perdido actualidad, ya que en la medida en que se reinstale en nuestro país un proceso

inflacionario que afecte el valor de nuestra moneda y se produzcab estragos en los créditos

laborales corresponderá abrir paso a mecanismos de actualización que aseguren la

equivalencia de valores y la consecuente justicia de la retribución del trabajador, incluso a

través de la declaración de inconstitucionalidad de las normas que actualmente vedan la

posibilidad de indexación.83

Por otra parte, como hemos tenigo oportunidad de señalar, lo justo es también lo legal y,

consecuentemente, la retribución justa es también la que se adecua a la ley –que establece,

como veremos un salario mínimo, vital y móvil, es decir, un mero límite mínimo- y la que

se ajusta a los salarios establecidos en la norma jurídica que clásicamente los instituye en el

ámbito laboral, a saber: el convenios colectivo de trabajo. Esto es preciamente lo que ha

dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el conocido fallo “Ratto, Sixto y otros

c/Productos Stani”, en el que aclaró que: el empleador cumple con el mandato

constitucional que hace referencia a la retribución justa, pagando a cada categoría de

trabajadores lo que estipula el convenio colectivo, que por haber sido elaborado con

intervención de la parte laboral, asegura una remuneración justa.84

La Corte señala, así, una

idea de la mayor importancia: el mecanismo de negociacón colectiva es una vía idónea para

asegurar la retribución justa prevista en la constitución, porque al estar representados los

trabajadores por su asociación sindical en el acto jurídico de la concertación del convenio

colectivo, en éste se contemplarán los factores concretos de cada labor o categoría

profesional que hacen a las remuneraciones que se pacten. En sentido concordante,

calificada doctrina ha observado que los órganos de representación de los grupos

profesionales son quienes mejor pueden conocer y plasmar, en términos de sumas de dinero

correspondiente a salarios de convenio, las exigencias de una retribución justa.85

De este

modo, los empleadores encuentran en las normas jurídico laborales de orden publico –tanto

las legales como también las convencionales- pautas que les permiten conocer cuáles son

sus obligaciones mínimas en materia retributiva y, correlativamente, los trabajadores hallan

en esas mismas reglas jurídicas, la medida de los derechos que pueden ejercer. Se trata de

mínimos inderogables e indisponibles que limitan la autonomía de la voluntad de las partes,

quienes no podrán establecer ni pactar montos inferiores a los establecidos en las leyes y en

los convenios colectivos de trabajo,86

aunque si puedan pactarse importes salariales

mayores (pues el orden publico laboral es relativo). Ello sin perjuicio, claro está, de que

ciertos trabajadores, en virtud de sus funciones, responsabilidades, rendimiento,

80

Corte Sup., 3/5/1979, “Valdez, Julio Héctor c/Cintioni, Alberto Daniel”, Fallos: 301:318, y DT, 1979-355,

con nota de ETALA, Carlos Alberto, “La declaración de inconstitucionalidad del artículo 276, LCT”. 81

Corte Sup., 31/5/1979, “Miguel González Fierro c/Humberto Santoro y otro”, Fallos: 301:451. 82

Corte Sup., 26/7/1983, “Humberto Mario Saavedra c/Eleprict SACIFI”, Fallos: 305:945. 83

Al momento de la elaboración de este trabajo, se encuentra vigente la directiva del art 7 de la ley 23.928, el

cual se mantuvo inalterado por el artículo 4 de la ley 25.561 de Emergencia Pública, según el cual “en ningún

caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de

deudas, cualquiera fuera su causa…”. 84

Corte Sup., 26/08/1966, “Ratto, Sixto y otros c/Productos Stani S.A.”, Fallo: 265:242. 85

LÓPEZ, Justo, “El salario”, en DEVEALI, Mario, (director), Tratado de Derecho del Trabajo, t. II, 2da

edición, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1971, p. 499. 86

Conf. arts. 7, 13 y concds., LCT.

20

productividad y desempeño, merezcan y tengan legítimo derecho a ser retribuidos por

encima de los salarios de convenio.

La garantía constitucional de la retribución justa implica dejar de lado, en el marco de los

contratos laborales, la teoría clásica del contrato en virtud de la cual se deja librado al libre

juego de las individualidades y al –supuesto- libre acuerdo entre las partes la fijación del

precio del trabajo –considerado una mercancía más- sobre la base del principio de la

autonomía de la voluntad, consagrado como dogma en Occidente en los códigos liberales

que siguieron la tendencia revolucionaria, a partir del Código Napoleón87

y a partir de la

regla pacta sunt servanda (“De cualquier manera que el hombre quiera obligarse, queda

obligado”) proveniente del Derecho Romano y del Canónico. Antes bien, nuestra

Constitución establece, de conformidad con las tesis del constitucionalismo social, que en

el ámbito de los contratos de trabajo el salario justo reemplaza al salario libremente

celebrado y decidido por las partes. Una vez más, prevalece la justicia o, en este caso, la

equivalencia en las prestaciones recíprocas que configuran el negocio, por sobre la libertad

de los contratantes.

IX.- SALARIO MÍNIMO, VITAL Y MÓVIL.

Como garantía complementaria a la de la “retribución justa”, el art. 14 bis auspicia el

salario mínimo, vital y móvil. Se trata de dos garantías diversas aunque relacionadas entre

sí. La justicia del salario, tal como lo hemos estudiado, dependerá de que guarde adecuada

proporción con las condiciones particulares de la prestación laboral de que se trate: valor

del trabajo, rendimiento del trabajador, esfuerzo que requiera, condiciones de la empresa,

etc. En cambio, el salario mínimo alude a la menor retribución que debe percibir el

trabajador para poder vivir (de allí el adjetivo vital), con dignidad (suficiencia). En los

documentos internacionales incorporados a la Constitución Nacional (conf. art. 75, inc. 22,

párr. segundo) pueden identificarse expresiones similares. El art. XV de la Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogota, 1948) lo describe como la

remuneración que le asegure a la persona que trabaja “un nivel de vida conveniente para si

mísma y su familia”. El art. 23, inciso 3, de la Declaración Universal de Derechos

Humanos (ONU, 1948) habla de remuneración que le asegure “una existencia conforme a

la dignidad humana”.

La reforma constitucional de 1957 “rechazó el agumento liberista –sostenido por Alberdi-

del salario como libre producto de la oferta y la demanda”.88

Ello importó un cambio

sustancial en la filosofía social de la Constitución, en lo relativo a los derechos del

trabajador. Los constituyentes de 1957, según la explicita admisión del convencional

Bravo,89

adhirieron a la tesis cristiana del “salario justo”, que se contrapone al salario

meramente pactado o producto de un contrato. Uno de los mayores aportes que ha hecho la

Doctrina Social de la Iglesia en pro del mejoramiento de las condiciones de trabajo y de

vida de los trabajadores ha sido su rica elaboración doctrinal sobre la remuneración de los

obreros.90

La doctrina social católica, en la que, entre otras fuentes, parecen haberse

inspirado los constituyentes, no niega el papel de la oferta y la demanda en la

determinación del precio de los salarios. Empero, considera que las consecuencias de dicha

ley no se pueden aceptar pasivamente y que es obligación primordial del empleador en

primer término, y, del Estado, subsidiariamente, procurar que el salario satisfaga las

necesidades básicas del grupo familiar del asalariado. Si el trabajador ha trabajado con

empeño, debe poder percibir una remuneración que alcance para satisfacer sus necesidades

vitales más elementales. Ello, por cuanto, “para la gran mayoría de los hombres el trabajo

es la única fuente de su decoroso sustento. Por esto, no puede determinar su retribución la

mera práctica del mercado, sino que han de fijarla las leyes de la justicia y la equidad.”91

El

Concilio Vaticano II en la Constitución Pastoral Gaudium et Spes, recogiendo la

87

El dogma de la autonomía de la voluntad está consagrado en el artículo 1134 del Código Civil francés de

1808, en el que se inspiró VELEZ SARFIELD al disponer en el artículo 1197 que “las convenciones hechas

en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. 88

SAGÜES, N., “Constitucionalismo social”, cit. , p. 812. 89

Convención Nacional Constituyente de 1957, Diario…, p. 1224. 90

Conf. LIVELLARA, Carlos A., “El salario justo en la Doctrina Social de la Iglesia”, en El salario. Estudios

en homenaje al profesor Américo Pla Rodríguez, Ediciones Jurídicas A. Fernández, Montevideo, 1989;

LÓPEZ, Justo, El salario, cit., p. 50. 91

JUAN XXIII, Mater et magistra, nº 18.

21

elaboración doctrinal inveterada y constante de los pontífices a lo largo del siglo XX92

,

resume: “de tal manera se ha de remunerar el trabajo que se den al hombre posibilidades de

cultivar dignamente su propia vida material, social, cultural y espiritual, y la de los suyos,

teniendo en cuenta eloficio y la productividad de cada uno, así como las condiciones de la

empresa y el bien común”.93

Salario mínimo vital es el ingreso mínimo, fijado de acuerdo con el procedimiento previsto

en la ley, que debe percibir el trabajador que presta servicios en jornadas normales de

trabajo, de tal modo que le asegure poder afrontar sus necesidades vitales. De conformidad

con el art. 116 de la LCT, norma legal reglamentaria de esta garantía constitucional, el

salario mínino vital debe ser suficiente para que el trabajador pueda sufragar: “alimentación

adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y

esparcimiento, vacaciones y previsión”. Por lo tanto, un salario que no alcance para cubrir

esas necesidades primarias del trabajador, no satisface la prescripción constitucional. Su

carácter de mínimo, significa que toda concertación de un salario inferior es nula y da

derecho al trabajador perjudicado a reclamar las diferencias devengadas a su favor respecto

del mínimo legal.

El adjetivo movil significa que el salario mínimo “debe variar de acuerdo con las

modificaciones del costo de vida” según lo exlicó el convencional Bravo, miembro

informante de la Comisión constituyente de 1957 autora del art. 14 bis.94

El salario móvil,

por lo tanto, “tiene por finalidad mantener el poder adquisitivo de los salarios que permitan

satisfacer el consumo de las cosas necesarias y el goce de los bienes indispensables para

una vida dignamente aceptable”.95

En el año 1960, la Corte se vio obligada a resolver acerca de la constitucionalidad de la

obligación impuesta a los empresarios consistente en pagar un salario mínimo impuesto por

medio de una ley reglamentaria del art. 14 bis. En el fallo “Prattico, Carmelo y otros

c/Basso y Cía.”, del 20 de mayo de 1960,96

el Máximo Tribunal resolvió que dicha

imposición legal no interfería ilegítimamente la libertad de empresa o la de organizar

libremente la actividad empresaria. Al mismo tiempo, afirmó: “(…) toda vez que la libertad

de contratar del empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresión del

empleado u obrera, esta última debe prevalecer sobre aquella, porque así lo requieren los

principios que fundan un ordenamiento social justo. No otro es el sentido que la cláusula

que los constituyentes de 1957 agregaron a continuación del art. 14 de la Ley Fundamental”

(Consid. 6º, in fine).

Para la Corte, la retribución debida por el empleador no puede quedar totalmente a merced

de la autonomía contractual, porque ello puede conspirar contra la libertad del dependiente

a verse forzado a aceptar condiciones abusivas o inhumanas que le impongan los

empleadores, sin posibilidad real de objetarlas en virtud de su imperiosa necesidad de

procurarse un ingreso para subvenir sus necesidades alimentarias. Por lo tanto, la Corte

convalida “los actos estatales encaminados a conceder a los trabajadores remuneraciones

que les aseguren un nivel de vida adecuado”. La doctrina de este fallo, sobre la libertad

contra la opresión, se tomó de la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos

de América. La expresión “freedom from opresion” fue utilizada por la Corte americana en

el fallo del 29 de marzo de 1937 recaído en el caso “West Coast Hotel Co. c/Parish”.97

A

partir de ese pronunciamiento, la jurisprudencia del Tribunal estadounidense reconoció

reiteradamente la constitucionalidad de las leyes protectoras del trabajador y la exclusión

92

Véase: LEÓN XIII, Rerum Novarum, nº 32 (1890-1891); PIO XI, Quadragesimo Anno (1931) nº 9; idem,

Divini Redemptoris (1937), nº 29; PIO XII, Mensaje de Navidad de 1942, nº 35, idem, Mensaje radiofónico a

los obreros de España, 11 de marzo de 1951; JUAN XXIII, Mater et Magistra (1961), nº 53. 93

Concilio Vaticano II, “Constitución pastoral Gaudium et Spes, sobre la Iglesia en el mundo actual”, nº 67,

en Documentos completos del Concilio Vaticano II, 4ta edición, Sal Terrae, Santander, 1966, p. 186. 94

Convención Nacional Constituyente de 1957, Diario…, cit., p. 1225. 95

Convención Nacional Constituyente de 1957, Diario…, cit., p. 1226. 96

Corte Sup., 20/05/1960, “Prattico, Carmelo c/Basso y Cía.”, Fallos: 246:345; DT, 1962-320. 97

U.S. Supreme Court, 29/03/1937, “West Coast Hotel Co v Parrish”, 300 US 379; publicado en nuestro país

en JA, t. 57, ps. 23 y ss.

22

del agravio de que ellas violan el derecho de propiedad y la libertad de contratar.98

La Corte

de nuestro país siguió esta doctrina y la citó expresamente en sucesivos fallos.99

X.- PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO. PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN EN EL EMPLEO.

IGUAL REMUNERACION POR IGUAL TAREA.

1.- Una conceptualización del principio de igualdad de trato sobre la base de las

categorías del pensamiento jurídico clásico.

El principio que actualmente se denomina “igualdad de trato” y el fenómeno correlativo

que se pretende evitar, llamado “discriminación”, pueden ser entendidos, desde la

perspectiva del pensamiento jurídico clásico100

como casos de injusticia distributiva. Desde

Aristóteles se admite que hay dos tipos diferentes de justicia, una justicia general, también

llamada legal, total o del bien común y otra justicia particular, la que, a su vez, se divide en:

(i) justicia distributiva, y (ii) la justicia que el filósofo griego llamó correctiva y que la

posteridad denominó conmutativa101

. La justicia conmutativa es la que rige, en general, en

los contrato de cambio, cuyo principio es el de igualdad contractual, también llamado

principio de reciprocidad en los cambios o de equivalencia en las prestaciones recíprocas

que configuran el negocio,102

es decir, la justicia que gobierna las relaciones de

coordinación. A esa clase de justicia hemos hecho referencia, aunque sin nombrarla,

cuando examinamos la garantía de la retribución justa.

La justicia distributiva es la que rige las relaciones de subordinación103

entre la comunidad

o quien la representa, inclinandolo a distribuir las cosas comunes –bienes, honores, cargas

públicas, etc.- entre sus integrantes, en su calidad de miembros de ese grupo social, de

modo que cada uno reciba una parte proporcional a su mérito (“kat´axian”104

), dignidad,

necesidades y posibilidades. A personas iguales por su situación se les debe dar lo mismo,

pero a los que son desiguales se les deben dar diferentes cosas y cantidades, en proporción

a su desigualdad, es decir, a quien más merece, se le debe dar más y al que merece menos,

se le debe dar menos. La expresión decimonónica incorporada a la mayoría de las

constituciones occidentales según la cual “todos los habitantes son iguales ante la ley” no es

otra cosa que la expresión moderna de este principio, susceptible de ser traducido, en

términos propios de la filosofía clásica, del modo siguiente: todos los habitantes tienen

derecho a un tratamiento igual a su mérito, situación o título jurídico. Un rasgo peculiar de

la justicia distributiva es que el término de la acción de repartir o distribuir, propio de esta

clase de justicia, no es un sujeto individual sino una pluralidad de sujetos, cuyos méritos y

necesidades se deben comparar para establecer la justa proporción. Ello por cuanto no hay

distribución sino entre muchos y formando una comunidad.

Ahora bien, la empresa productiva moderna también es un grupo social y,

consecuentemente, encontramos en ella, en forma análoga y mutatis mutandis, las mismas

relaciones sociales que existen en la comunidad política.105

Es por ello que, en el marco de

98

U.S. Supreme Court, 1941 “United States v. Darby”, 32 US 100. 99

Véase, por ejemplo: Corte Sup., 16/06/1961, “Roldán, José c/Borras, Antonio”, Fallos: 250:46 y también

LL, 106-593, en cuyo considerandos 3º y 4º citan no tan solo la jurisprudencia de la Corte americana sino

también doctrina autoral del país del norte (POTTER, ALLEN M., American Government and Politics,

London, 1960; TRESALINI, American Constitutional Law, New York, 1959). 100

Entiendo por “pensamiento juridico clásico” el que se inicia con ARISTÓTELEs, continúa en el Derecho

Romano, entronca con la tradición del pensamiento jurídico medieval, cuyo autor más representativo es

SANTO TOMAS DE AQUINO y perdura con una singular continuidad por lo menos hasta la Escuela

Española del Derecho Natural y de Gentes, sin perjuicio de su vigencia actual. 101

“otra especie de justicia es la que regula o corrige los modos de trato” ARISTÓTELES, Ética Nicomaquea,

Libro V, 1131 a, en la ed. citada del Centro de Estudios Constitucionales, está en la pág. 74. 102

REZZONICO, JUAN CARLOS, Principios fundamentales de los contratos, Ed. Astrea, Buenos Aires,

1999, véase el capítulo XII titulado “Justicia y equivalencia en las prestaciones”, ps. 281 y ss. 103

Hacemos referencia a las tres formas de relaciones sociales señaladas por Legaz y Lacambra: (i) la

relación de integración, por la cual los diversos individuos -o grupos- se integran en la totalidad social como

miembros de ella; (ii) la relación de subordinación, que es la relación que vincula a personas ubicadas en

planos distintos dentro de la organización social; y (iii) la relación de coordinación, que vincula entre sí a

quienes son iguales, es decir, que están ubicados en un mismo plano social (LEGAZ Y LACAMBRA, Luis,

Filosofía del derecho, 3ra edición, Ed. Bosch, Barcelona, 1972, Capítulo IV, Punto 1: “Coordinación,

Integración, Subordinación”, ps. 494 y ss.). 104

Aristóteles utilizó la palabra “axia” que significa valor, mérito, rango, dignidad. 105

Ello por cuanto las tres formas de relaciones sociales identificadas por Legaz se repiten en todo grupo

social. En el marco de una empresa productiva también s se dan las relaciones de integración, subordinación y

23

la comunidad laboral, el empresario o empleador debe adjudicar a quienes trabajan a su

servicio las respectivas remuneraciones, beneficios, cargas o cualquier otra cosa que se

reparta entre los miembros de la misma, según los principios de cierta justicia distributiva

analógica o imperfecta. En efecto, el empleador puede distribuir retribuciones, atribuir

beneficios (como cuando se designa a una persona para ocupar un cargo jerárquico dentro

de la organización empresaria), o bien asignar cargas o perjuicios (como cuando designa a

algún trabajador para realizar una tarea penosa, para que prolongue la jornada laboral en

casos de necesidad, etc.), y esos repartos deben estar gobernados por criterios de justicia

distributiva. De manera que, aquellos trabajadores que se encuentren en una situación

esencialmente igual y que tengan méritos equivalentes –en términos de funciones,

responsabilidades, calidad de desempeño, productividad, contracción al trabajo, etc.-

tendrán derecho a recibir remuneraciones, beneficios y premios también similares. En

efecto, constituye una injusticia colocarlos en inferioridad de condiciones dentro del grupo,

si no existe razón objetiva para ello. Empero, del mismo modo, a aquellos dependientes que

posean cualidades o que hayan desarrollado acciones que los hagan merecedores de un

tratamiento mejor, también les corresponderá en justicia una adjudicación de mayores

beneficios, pues “es tan injusto tratar en forma desigual a los iguales como tratar del mismo

modo a los desiguales”.106

De ello se desprende que no todo tratamiento diferenciado entre

las personas que integran el grupo social de los trabajadores dependientes de un mismo

empleador configura una injusticia distributiva, o una disparidad de trato injusta y

reprochable, sino sólo aquel que no se adecúa a los merecimientos objetivos de cada quien.

El principio de igualdad de trato, dentro del ámbito del Derecho del Trabajo, puede ser

caracterizado, entonces, como una regla de justicia distributiva dirigida al empleador en

virtud de la cual se le impone una obligación de hacer consistente en dispensar un

tratamiento igual a aquellos trabajadores que se desempeñen a su servicio y que se

encuentren en igualdad de circunstancias, o tengan iguales méritos o los mismos títulos

jurídicos.107

Expresado en sentido negativo, importa una obligación de no hacer, a saber: la

de abstenerse de establecer excepciones injustificadas que excluyan a unos trabajadores de

los beneficios, derechos o ventajas que se conceden a otros en la misma situación.

2. La discriminación como una especie dentro del genero trato desigual.

El pricipio de igualdad de trato frecuentemente es equiparado sin más con el así llamado

principio de no discriminación. A nuestro modo de ver, y buscando una mayor precisión

teórica, el principio de igualdad de trato guarda una relación de género a especie con el de

no discriminación. La palabra discriminar, según el Diccionario de la lengua española,

significa la acción de separar, distinguir o diferenciar una cosa por otra. Empero, en una

segunda acepción, significa “dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por

motivos raciales, religiosos, políticos, etc.”. Por lo tanto, la discriminación puede ser

conceptualizada como una especie dentro del género “trato desigual”, cuya diferencia

específica –que la diferencia del mero trato desigual que, a los efectos de distinguirlo de la

especie discriminación, vamos a denominar “trato peyorativo puro y simple”- radica en que

se trata de un trato peyorativo agravado, por así decirlo, o calificado, por el hecho de

originarse en algún rasgo personal, aspecto o cualidad de la víctima, que de algún modo

suscita o provoca el comportamiento desigual a su respecto y que objetivamente no

constituye justa causa para hacer diferenciación alguna. Se trata de una injusticia en la

distribución que está originada en alguna cualidad de la persona, cualidad personal que de

ningún modo justifica la diversidad en el reparto, la cual, por lo tanto, resulta ser

máximamente arbitraria. De manera que la discriminación agrega al tratamiento desigual un

aditamento que consiste en el propósito de hostigamiento o bien en una cierta

animadversión hacía la víctima, o tal vez estén operando ciertos prejuicios, sentimientos o

emociones a su respecto en la subjetividad del empleador, elementos que inclinan la

coordinación, y, consecuentemente, encontraremos las tres formas de justicia. En efecto, en la comunidad que

constituye toda empresa también hay un bien común, análogo al bien común de la sociedad, que sus

miembros deberán obtener (justicia legal imperfecta); también hay también hay bienes y cargas a distribuir

(justicia distributiva imperfecta) y, por último, hay asimismo relaciones entre sus miembros que deben

guardar la debida igualdad (justicia conmutativa imperfecta). 106

ARISTÓTELES, Etica Nicomaquea, Libro V, Capítulo 3, 1131 a. 107

Se advierte que el título es lo que le da precisión al sujeto precisamente en su ubicación en la relación

proporcional. El espacio del que disponemos no autoriza a profundizar en la noción de título. Baste señalar que

puede entenderse como una cierta cualidad o investidura del sujeto en virtud de la cual ocupa una determinada

posición relativa en una situación jurídica compleja o en una relación jurídica.

24

voluntad del victimario –en nuestro caso: el empleador- para moverlo a dispensar ese trato

diferenciado. En sentido concordante, tiene dicho nuestro Máximo Tribunal que cuando se

otorgue un trato diferente “el criterio de distinción no debe ser arbitrario o responder a un

propósito de hostilidad a personas o grupos de personas determinados, o tratar

desigualmente a personas que están en circunstancias de hecho esencialmente

equivalentes”.108

Así, podríamos esquematizar lo expuesto del modo siguiente:

Principio de igualdad de trato (genero): prohibe:

a) el injusto distributivo consistente en el trato peyorativo puro y simple.

b) el injusto distributivo consistente en el trato peyorativo agravado por revestir su causa en

ciertas características de la persona que es víctima del tratamiento desigual, figura

específica que se ha dado en denominar discriminación.

Resulta conveniente, luego de estas consideraciones, intentar elaborar un concepto ético-

jurídico preciso de discriminación, que permita establecer en qué casos estamos ante

situaciones en las que se configura esta peculiar injusticia.109

La discriminación, de

conformidad con lo expuesto, puede ser caracterizada como la conducta consistente en

dispensar un trato desigual y peor a una persona o a un grupo de personas, respecto de

otra u otras que integran la comunidad o grupo social de que se trate, con motivo o con

fundamento exclusivo en sus características personales o naturales.

Las normas jurídicas prohíben la acción de discriminar en esta segunda acepción, pues es

ya un valor adquirido, vigente universalmente y de validez inconcusa, que todos los seres

humanos pertenecen a una misma especie y que, por lo tanto, poseen una idéntica

naturaleza. En tal sentido, la Corte Suprema tiene dicho que el frondoso corpus iuris que

enuncia el principio de igualdad y prohibición de discriminación, “resulta el persistente eco

de una noción que (…) se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género

humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona”.110

En otros términos: el

fundamento inmediato de estos principios radica en “la igualdad fundamental entre todos

los hombres (…) porque todos ello, dotados de alma racional y creados a imagen de Dios,

tienen la misma naturaleza y el mismo origen” por lo que “toda forma de discriminación en

los derechos fundamentales de la persona, ya sea social o cultural, por motivos de sexo,

raza, color, condición social, lengua o religión, debe ser vencida y eliminada por ser

contraria al plan divino”.111

En síntesis, el fundamento último de la igualdad de trato radica

en que los hombres son específicamente idénticos, en tanto todos pertenecen a la especie

humana, lo cual constituye un título que justifica un mínimo común en el tratamiento

jurídico a dispensarles.

El Derecho internacional humanitario como también el derecho interno, sobre la base de la

experiencia histórica, enumeran las siguientes causas o motivos que operan como razones

vedadas o prohibidas para establecer diferencias injustificadas entre los trabajadores: raza;

sexo; color de piel; idioma; credo o religión; opinión política o de cualquier otra índole;

origen nacional, étnico o social; posición económica; edad; caracteres físicos; maternidad;

matrimonio. Las normas jurídicas antidiscriminatorias constitucionales e internacionales

consideran que ninguna de las características personales indicadas constituyen motivo

válido para tratar en forma desigual a los trabajadores y se las ha identificado como causas

que se reputan determinantes de discriminación por ser las que históricamente han servido

de base a este tipo de inconductas (piénsese, por ejemplo, en: la persecución de la

comunidad judía en Alemania durante la segunda guerra mundial; la discriminación de las

personas de raza negra en el sur de los EE.UU. y las matanzas perpetradas por el Ku-Klux-

Clan; el régimen del apartheid en Sudáfrica; la prohibición de votar de la mujer hasta el

108

Corte Sup., 17/03/2009, "Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento - Distrito Capital Federal", Causa

P.1469.XLI, inédito. 109

Para la elaboración del concepto de discriminación expuesto en el cuerpo de nuestro estudio hemos

seguido el muy interesante trabajo de Carlos I. MASSINI CORREAS, “Algunas precisiones semánticas sobre

la noción jurídica de discriminación”, ED, 189-689. 110

Corte Sup., 7/10/2010, “Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A.”, en donde el Tribunal precisa que

“el acto discriminatorio ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la

dignidad de la persona, al renegar de uno de los caracteres ínsitos de ésta: la igualdad en dignidad de todos y

cada uno de los seres humanos, de la cual deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibición de toda

discriminación” (Considerando 5º). 111

Concilio Vaticano II, Constitución Gaudium et Spes sobre la Iglesia en el mundo actual, nº 29.

25

siglo XX, etc.). A pesar de no figurar de modo expreso en las normas laborales como causal

de discriminación, la jurisprudencia de nuestros tribunales inferiores le ha prestado suma

atención a la situación de las personas que padecen SIDA. En los casos de despido

motivado en que el trabajador sufría esta enfermedad, la jurisprudencia condenó al pago de

una indemnización adicional por daño moral.112

Los principios sub examine, vistos desde la perspectiva del trabajador, le reconocen y le

otorgan: el derecho a recibir igual trato que otros trabajadores que estén en igualdad de

circunstancias, y el derecho a no ser discriminado. La situación que intentan evitar estos

principios está configurada por los siguientes elementos: (i) dos o más trabajadores que se

encuentran en situaciones que son esencialmente iguales: trabajan para el mismo

empleador, bajo las mismas condiciones generales de trabajo, desarrollando una misma

tarea; (ii) uno de ellos recibe un trato distinto al del resto de los trabajadores o, cuando

menos, al de otro u otros, y, claro está, peor; (iii) no hay una razón objetiva, una causa

especial relativa a la persona de los trabajadores beneficiados, o un motivo valido que

legitime o justifique la diversidad de trato, la que, por lo tanto, puede calificarse como

arbitraria o injusta. En el caso de la discriminacion, a los elementos expuestos se agrega

que la víctima tiene alguna de las caracteristicas personales aludidas y el trato peyorativo

obedece a ello.

Toda obligación está dotada de una sanción. En efecto, en derecho, cuando se pretende

disuadir al destinatario de una norma –en este caso, principalmente el empleador- de poner

en práctica una determinada conducta que se pretende desestimular o erradicar de la vida

social, se prevé una sanción para quien se comporte del modo prohibido. En tal sentido, el

principio de igualdad de trato es fuente de inspiración o fundamento de diversas normas

jurídicas positivas que prevén la posibilidad de que el trabajador víctima de un trato

desigual pueda: reclamar judicialmente la igualación respecto del colectivo laboral

beneficiado con un trato mejor, para que se condene al empleador a conferirle el mismo

trato que dispensó al resto de los trabajadores, y que espontáneamente se negó a darle al

trabajador postergado; o reclamar la nulidad del acto jurídico del empleador que violó la

obligación de tratar igualmente a sus trabajadores, en cuanto acto prohibido por la ley.

3. Textos constitucionales.

En el régimen constitucional argentino, el principio de igualdad de trato y de no

discriminación está consagrado en diversas normas, algunas de ellas incluidas ya en el texto

originario de 1853. Así, el artículo 16, CN, enuncia el principio de igualdad ante la ley. El

artículo 14 bis, incorporado por la reforma de 1957, garantiza el trato igual en una matería

específica como lo es la remuneratoria, razón por la cual lo examinermos en un acapite por

separado.

Con la reforma constitucional de 1994 se amplían los textos ius positivos que garantizan el

tratamiento igualitario de los trabajadores y que castigan la discriminación, por dos vías: en

forma indirecta, por medio de nuevas normas incorporadas a la Constitución que, si bien no

hacen referencia explícita al caso de los trabajadores, podrían considerarse aplicables a

estos en virtud de su amplitud y generalidad. Por vía directa, la reforma confiere jerarquía

constitucional a diversos tratados internacionales de derechos humanos (art. 75, inc. 22,

párr. segundo, CN) que contienen normas que reconocen en forma expresa el derecho del

trabajador a no ser discriminado, y, al mismo tiempo, confiere jerarquía infraconstitucional,

pero superior a las leyes internas, a los convenios de las organizaciones internacionales

(OIT, ONU) ratificados por nuestro país, entre los cuales también hay algunos que se

refieren a la materia de la igualdad de trato en el empleo.

Entre las normas del nuevo texto constitucional aludidas en primer término, merece

mencionarse el artículo 75, inciso 23, CN, que asigna al Congreso el mandato de: “legislar

y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y

de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por

los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los

niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad…”.

112

CNTrab., Sala V, 22 de marzo de 1995, “S.M.A. c/La Universal S.A.”.

26

En el segundo grupo, es decir, en los documentos internacionales que desde 1994 tienen

jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, segundo párrafo, CN), encontramos las siguientes

referencias: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. II);

Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 2° y 7°); Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos (arts. 2.1 y 26); Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales (PIDESC, arts. 2° y 3°), y Convención Americana sobre Derechos

Humanos (arts. 1.1 y 24), además de los destinados a la materia en campos específicos:

Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial;

Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer

(esp. arts. 2°, 3° y 5° a 16) y Convención sobre los Derechos del Niño (art. 2°).

Se añaden a este listado, en el plano supralegal (art. 75. 22 cit., primer párrafo), vgr., la

Convención relativa a la Lucha contra la Discriminación en la Esfera de la Enseñanza

(UNESCO, 1960), el Protocolo en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Protocolo de San

Salvador, art. 3°); la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen

de Apartheid (1973); la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la

Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, art. 6°.a) y la Convención

Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las

Personas con Discapacidad.

En este nivel supralegal, dada su naturaleza,113

merece mencionarse especialmente el

Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Discriminación en

materia de Empleo y Ocupación, del año 1958, que fuera aprobado por el Decreto-Ley

17.677/1968, el cual define la discriminación en su artículo 1º, como: “cualquier distinción,

exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política,

ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de

oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”. En virtud de este convenio el Estado

se obligó a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos

adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de

trato en materia de empleo y ocupación, con el objeto de eliminar cualquier discriminación

a este respecto (art. 2°). El Convenio N° 111, asimismo, se inscribe en el cuadro de la

Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo

(1998), la cual expresó que todos los Miembros de la OIT, aun cuando no hubiesen

ratificado los convenios respectivos, “tienen un compromiso que se deriva de su mera

pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de

conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que

son objeto de esos convenios, es decir: […] d) la eliminación de la discriminación en

materia de empleo y ocupación”. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación

tiene dicho que estos objetivos “antes que atenuados, han resultado plenamente

convalidados en nuestros días ante cualquier modalidad que pretenda imponerse a la

disciplina laboral con motivo de eventuales requerimientos de la organización de las

empresas o de la producción de bienes y servicios: los valores fundamentales de libertad,

dignidad humana, justicia social, seguridad y no discriminación son esenciales para un

desarrollo y una eficacia sostenibles en materia económica y social (Declaración de la OIT

sobre la justicia social para una globalización equitativa, adoptada por la Conferencia

Internacional del Trabajo en su nonagésima séptima reunión, Ginebra, 10 de junio de

2008).”114

La O.I.T. controla el cumplimiento de los Convenios Internacionales de Trabajo ratificados

por sus países miembros y, especialmente, aquellos referidos a los llamados derechos

fundamentales como lo es la igualdad de trato. Como organismo de derecho internacional

público, la sanción que aplica la O.I.T. consiste en la inclusión del país incumplidor en una

categoría especial que figura en al memoria de la Conferencia Internacional del Trabajo y la

puesta en marcha de mecanismos de control para lograr modificar la conducta violatoria de

los derechos de los trabajadores.

3. Las leyes que reglamentan la igualdad de trato en el Derecho del Trabajo argentino.

113

Corte Sup., 26/10/2004, “Milone, Juan Antoncio c/Asociart S.A.”, Fallos: 327:4607, 4616. 114

Corte Sup., 7/12/2010, “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Álvarez, Maximiliano y

otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo", Consid. 3º, Fallos: 333:2306.

27

La obligación de dispensar trato igual a aquellos trabajadores que se encuentren en

situaciones esencialmente iguales y la interdicción de la discriminación en cualquiera de

sus formas se refleja en nuestra legislación interna. Ejemplo de ello lo constituye el art. 17

de la LCT, en cuanto prohibe “cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por

motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad”. Por su parte,

el art. 81 del mismo cuerpo legal establece: “El empleador debe dispensar a todos los

trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual

cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o

raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el

que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del

trabajador”. Estas disposiciones legales, al igual que las normas internacionales, protegen

especialmente a grupos de trabajadores que se encuentran en una situación de debilidad

relativa que justifica una protección más intensa, o bien que integran las categorías

históricamente perseguidas o las que, a lo largo de la historia, han sido víctimas de una

discriminación hostil. Así, por ejemplo: las mujeres, que habitualmente son discriminadas

porque se considera que por sus condiciones físicas son menos productivas, o por prejuicios

sexistas arcaicos; los grupos que profesan una determinada religión, las minorías étnicas o

raciales, los que adhieren a determinado partido político, los que desarrollan actividad

gremial, las personas de edad avanzada, por considerarse, de modo infundado, que no están

en condiciones de prestar servicios con el mismo nivel de esfuerzo.

De acuerdo con estas normas, el empleador tiene la obligación legal de abstenerse y de

evitar toda actitud discriminatoria en perjuicio de sus trabajadores y, específicamente, todo

trato diverso fundado en las características expresamente identificadas en los textos legales

citados. Los arts. 17 y 81 de la LCT, citados, se complementan con los arts. 62, 63, 65 y 68

del mismo cuerpo legal. que otorgan un amplio marco legal destinado a evitar la

discriminación de los trabajadores; y con las normas específicas de los arts. 178, 180, 181 y

182 destinadas a prevenir y sancionar los actos de discriminación contra la trabajadora

mujer que contrae matrimonio o queda embarazada. Estas últimas disposiciones de

complementan con la ley 20.392, sancionada en mayo del año 1973, que prevé la

prohibición de “establecer diferencias de remuneración entre la mano de obra masculina y

la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor. Será nula cualquier disposición en

contrario que establezca en las convenciones colectivas de trabajo que se celebren o

renueven a partir de la entrada en vigencia de la presente ley.” Y, también cabe traer a

colación la referencia el que contiene el artículo sin número que encabeza el cap. 8 del tít.

II de la LCT, incorporado por la ley 24.576, donde se reputa un derecho del trabajador “la

promoción y la formación en el trabajo, en condiciones igualitarias de acceso y trato (…)

para todos los trabajadores y trabajadoras”.

Es fácil apreciar que también a nivel del derecho interno, se le ha dado una importancia

crucial al objetivo de erradicar conductas discriminatorias. No es por azar que el Anexo II

del Pacto Federal del Trabajo, ratificado por la ley 25.212, emplazó, entre las infracciones

“muy graves”, las “decisiones del empleador que impliquen cualquier tipo de

discriminación en el empleo o la ocupación por motivos de: raza, color, ascendencia

nacional, religión, sexo, edad, opinión política, origen social, gremiales, residencia o

responsabilidades familiares” (art. 4°.a), haciéndolas pasibles de las multas más elevadas

(art. 5°), y previendo que, en caso de reincidencia, pueda ser clausurado el establecimiento

y quedar el empleador inhabilitado para acceder a licitaciones públicas y suspendido de los

registros de proveedores o aseguradores de los estados nacional y provinciales y de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 5°.5.a y b).

4. La cuestión de la nulidad del despido discriminatorio por aplicación de la ley 23.592

La Ley 23.592, conocida por “Ley Antidiscriminación” del año 1988,115

confiere el derecho

a toda persona a entablar acción judicial contra quien “impida, obstruya, restrinja, o de

algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y

garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional” (conf. art. 1º), para que

se deje sin efecto el acto discriminatorio, para que el victimario cese en su realización y

para que repare el daño moral. El segundo párrafo del artículo 1º de la Ley 23.592, enumera

los factores determinantes de actos discriminatorios comprendidos en la norma: “A los

115

BO, 5/11/1988.

28

efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones

discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad,

ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o

caracteres físicos.”

La Ley 23.592 no es una norma de derecho del trabajo sino una ley de carácter general, es

decir, de derecho común, por lo que su ámbito de aplicación personal incluye a todos los

habitantes de nuestro país y no específicamente a quienes son sujetos de un vínculo

jurídico-laboral. La doctrina iuslaboralista ha debatido si esta norma jurídica resulta

aplicable a los trabajadores que, por ejemplo, resultan despedidos por los motivos previstos

en el párrafo copiado más arriba. El tema resulta relevante en atención a la sanción de

nulidad que establece la ley 23.592 respecto del acto discriminatorio. Si judicialmente se

deja sin efecto el despido directo dispuesto por el empleador por considerarlo un acto

jurídico nulo, con fundamento en el art. 1 de la ley 23.592, la nulidad del despido trae

aparejada la reinstalación del trabajador despedido, aún contra la voluntad del empleador,

poniendo en crisis el principio fundamental de la estabilidad relativa que rige en materia de

protección contra el despido arbitrario en el ámbito del empleo privado.

La cuestión fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la sentencia de

fecha 7 de diciembre de 2010, recaída en el caso “Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud

S.A.”116

en el cual el Máximo Tribunal sentó doctrina según la cual la ley 23.592 rige en el

ámbito del derecho laboral privado. Sin embargo, si bien los siete Ministros consideran que

la ley antidiscriminatoria es aplicable a las relaciones entre trabajadores y empleadores, en

cambio discrepan respecto de las consecuencias jurídicas que se siguen de ello;

concretamente: no hubo acuerdo acerca de cuál de las sanciones previstas en dicha ley es la

que corresponde en definitiva aplicar (nulidad del despido o sólo pago de daños y

perjuicios).

Una ajustada mayoría de cuatro ministros (Carlos Fayt, Juan Carlos Maqueda, Eugenio

Petracchi y Raúl Zaffaroni) confirmó la sentencia de la Cámara laboral en cuanto había

declarado la nulidad del despido de los actores con fundamento en la ley antidiscriminatoria

n° 23.592, por entender probado que fueron víctimas de discriminación por motivos

antisindicales, ordenándo su inmediata reincorporación a los respectivos puestos de trabajo.

El voto de la mayoría afirma que “el principio de igualdad y prohibición de discriminación

ha alcanzado, actualmente, un nivel de máxima consagración y entidad: pertenece al jus

cogens”, habiéndose convertido en “uno de los estandares más fundamentales de la

comunidad internacional” (consid. 4), y sostiene que la ley 23.592 es un ejemplo de “las

acciones positivas dirigidas a evitar y sancionar dicha discriminación” que los tratados

internacionales exigen realizar a los Estados (consid. 5). Dice, seguidamente, que no existe

“incompatibilidad alguna entre la reinstalación del trabajador víctima de un distracto

discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del art. 14 de la

Constitución Nacional, que invoca el apelante con arreglo al caso De Luca, de 1969

(Fallos: 273:87)” (consid. 7) por varias razones. En primer lugar, continúa la mayoría, la

doctrina del sub examine no establece “un régimen general de estabilidad propia o absoluta

como protección contra todo despido arbitrario, sino la reincorporación, para el litigo y en

el litigio, derivada del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo: la discriminación”

(consid. 7). En segundo término, “el marco normativo constitucional, en la actualidad,

difiere del vigente para la época de De Luca”, es decir, el precedente de la Corte invocado

por el empleador apelante, en virtud de la reforma de la constitución del año 1994 y la

consecuente incorporación al “bloque constitucional” de los tratados internacionales de

derechos humanos. Y, en tal sentido, la protección del "derecho a trabajar" previsto en el

art. 6.1 del PIDESC, al incluir el derecho del empleado a no verse privado arbitrariamente

de su empleo, si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta” (consid. 7, énfasis

agregado por nosotros). Es decir: para la mayoría, el “derecho a trabajar”, previsto en

diversos instrumentos internacionales, podría interpretarse en el sentido de admitir, en la

actualidad, una protección más intensa del trabajador dependiente por la vía de consagrar la

llamada estabilidad absoluta en el empleo, y si ello pudiera eventualmentie colisionar con el

derecho a la libertad de contratación y el derecho de propiedad del empleador, estos

últimos deben ceder porque así lo marca “el ritmo universal de la justicia” (consid. 7) como

asimismo una “interpretación evolutiva” de la Constitución Nacional (consid. 9). En ese

116

Corte Sup., 07/12/2012; “Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A. s/acción de amparo”, Fallo:

333:2306.

29

orden de ideas, la mayoría considera que el art. 14 bis “ha de ser entendido al modo de lo

que ocurre con los preceptos que enuncian derechos humanos (vgr. PIDESC, art. 5.2), vale

decir, como una norma de contenidos mínimos (v. Rodríguez, Luis Guillermo s/ recurso de

queja, Fallos: 329:1794, y García Méndez, Fallos: 331:2691, 2700/2701), no excluyente de

"otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano" (Convención Americana

sobre Derechos Humanos, art. 29.c)”. Adviértase la importancia de esta última tesis: el art.

14 bis de nuestra Constitución Nacional sería sólo una suerte de piso mínimo que, en el

estado actual de nuestro orden constitucional, habría quedado superado por los mayores

derechos otorgados al trabajador por los tratados y convenciones sobre derechos humanos.

Tres ministros –Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Carmen Argibay- votaron

en disidencia. Frente a la tesis de la mayoría según la cual la libertad de contratar del

empleador debe ceder ante los derechos del trabajador, la minoría contesta afirmando que

“la exégesis de la Constitución no debe efectuarse de tal modo que queden frente a frente

los derechos y deberes por ella enumerados, para que se destruyan recíprocamente. Antes

bien, ha de procurarse su armonía dentro del espíritu que les dio vida” (consid. 4 del voto

de la minoría). En esa línea de razonamiento, los tres jueces firmantes de la disidencia

entienden que el quid de la cuestión a resolver puede ser caracterizada como “el balance

entre el derecho del trabajador a no ser despedido por motivos discriminatorios y la libertad

de contratar del empleador, dentro de la cual se encuentra la facultad de dar por terminado

el vínculo contractual afrontando, en la medida establecida por la ley, los costos que ello

genera al trabajador.” (consid. 13). Además, la ley 23.592 que, en razón de su carácter

general y transversal a todas las ramas del derecho, requiere de una aplicación apropiada

que no distorsione el equilibrio de derechos al que responde cada sector del ordenamiento

jurídico, sea público o privado.”, agregando que en el derecho laboral argentino rige “el

principio de estabilidad impropia” (consid. 16). Como consecuencia de tales argumentos,

Lorenzetti, Highton y Argibay concluyen en que “debe acudirse a una solución que, por

analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por el trabajador. A tal fin, la

aplicación de los parámetros previstos en la LCT para otros supuestos de despidos

discriminatorios (por maternidad o matrimonio, artículos 177/178 y 182 respectivamente), a

los que se ha hecho ya referencia, resulta —a criterio de este Tribunal— la medida más

adecuada para armonizar los derechos en juego.” (consid. 16). Por lo tanto, resuelven que

ante la negativa del empleador de reinstalar al trabajador discriminado en su puesto de

trabajo, se lo condene a pagar: la indemnización por despido sin justa causa (conf. art. 245,

LCT), una suma equivalente a un año de remuneraciones (conf. art. 182, LCT, por

analogía), y una suma en concepto de resarcimiento por los daños y perjuicios (conf. art. 1°

de la ley 23.592.

A nuestro modo de ver, la solución propuesta por la mayoría es errada. Para justificar

nuestra opinión parece necesario hacer la crítica de los argumentos del voto de la mayoría.

Si bien es cierto que los fallos de la Corte, en principio, tienen efectos sólo en el caso

concreto en que se dictan, no lo es menos que generan un incuestionable deber moral de

acatamiento por parte de los tribunales inferiores,117

de modo que, previsiblemente, la

doctrina de “Alvarez” cobrará vigencia generalizada en el fuero laboral, tal como ha

sucedido, por ejemplo, con la doctrina fijada por la Corte en el fallo “Vizzotti” o en

“Aquino”. De tal suerte, por obra del fallo que comentamos se interrumpe una línea de

precedentes que había establecido, a lo largo de toda la segunda mitad del siglo XX, una

continuidad doctrinaria encomiable en la jurisprudencia de la Corte Suprema, en virtud de

la cual, a partir del famoso fallo “De Luca, José E. y otro c/Banco Francés del Río de la

Plata”, del año 1969,118

pasando por “Figueroa, Oscar y otro c/Loma Negra”119, del año

1984, e incluyendo otros fallos,120

se entendió que la “protección contra el despido

arbitrario”, no puede llegar al límite de ser reglamentada por medio de un régimen de

estabilidad absoluta, pues este sistema colisiona con las garantías de libertad de

contratación y de ejercer toda industria lícita, y contra el derecho de propiedad del

empleador. Por otra parte, la tesis según la cual el art. 14 bis es un mero mínimo que

117

Sobre la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema para los tribunales inferiores, puede verse la

doctrina expusta por la Corte en “Santín, Jacinto c/impuestos internos” (Fallos: 212:51), entre otros. 118

Corte Sup., 25/02/1969, “De Luca, José E. y otro c/Banco Francés del Río de la Plata”, D.T., 1969-159;

J.A., 1969-I, pág. 565. 119

Corte Sup., 04/09/1984, “Figueroa, Oscar F. c/Loma Negra S.A.”, D.T., 1984-B, pág. 1809. 120

Corte Sup., 22/04/1980, “Nazar, Luis M. c/Asociación de Trabajadores de la Industria Lechera de la

República Argentina”; id., 04/12/1980, “Castro, Mirta c/Asociación de Trabajadores del Estado ATE”,

publicado en Revista “El Derecho” del 06/02/1981.

30

actualmente ha sido superado por los tratados de derechos humanos es sumamente

peligrosa puesto que, virtualmente, vacía de contenido y priva de todo efecto la crucial

aclaración del inc. 22 del art. 75 de la Constitución reformada, cuando dice que los

convenios internacionales “no derogán artículo alguno de la primera parte de esta

Constitución”. Es incontrovertible, como lo ha dicho la misma Corte en “Madorrán”, que la

voluntad de los constituyentes que redactaron el art. 14 bis fue establecer un régimen de

estabilidad relativa para el empleo privado. De acuerdo con la interpretación de la mayoría

que criticamos, se propugna la virtual derogación de esta previsión constitucional por virtud

de los nuevos derechos y garantías incorporados en 1994, en contra de lo expresamente

previsto por el art. 75, inc. 22, citado.

Empero, amen de ello, la cuestión jurídica fundamental –señalada en la disidencia de

Lorenzetti, Highton y Argibay- radica en examinar si una norma general como lo es la ley

23.592 puede desplazar y prevalecer sobre las normas especiales de la LCT que regulan el

supuesto de discriminación (arts. 17, 81, 63) y la respectiva sanción (arts. 242, 246, 245).

Es un principio admitido en materia de concurrencia conflictiva de fuentes de derecho del

trabajo, que la norma de derecho común actúa solo supletoriamente, es decir, cuando no

existe regla juridíca especial que regule el asunto. Ahora bien, en el derecho laboral

argentino hay leyes especiales que proporcionan una solución para el supuesto de

discriminación que, por lo tanto, no pueden ser desplazadas por la solución de la ley

común. El régimen especial laboral sanciona los incumplimientos del empleador,

debidamente valorados por su gravedad, con la obligación de pago de un resarcimiento

tarifado y, eventualmente, con una indemnización agravada, pero, en cambio, sólo en casos

excepcionalísimos prevé la nulidad del despido (concretamente: sólo en el supuesto del

despido de un representante sindical). La interpretación que se desprende del voto de la

mayoría altera los principios fundamentales que rigen la compatibilización o armonización

de las diversas fuentes en el derecho del trabajo, introduciendo un elemento extraño al

sistema especial elaborado por el legislador, según el cual el art. 14 bis, en cuanto protege

al trabajador contra el despido arbitrario, debe reglamentarse sobre la base de un regimen

de estabilidad relativa.121

Nos parece que esta es la crítica sustancial que merece la doctrina

establecida por la mayoría en “Alvarez”.122

5. El principio de igualdad de trato en materia salarial: “igual remuneracion por igual

tarea”.

El empleador está obligado a dispensar trato igualitario a sus trabajadores a lo largo de toda

la relación laboral y en todas las etapas del contrato de trabajo: en el ingreso, durante la

ejecución y también al momento de su extinción. Sin embargo, hay aspectos de la relación

laboral en donde es más frecuente o más fácil que se produzca el injusto trato diferenciado.

Tal el caso de las retribuciones que recibe el trabajador como contraprestación por sus

servicios. Probablemente, el aspecto más importante del principio de igualdad de trato se da

en materia salarial, en virtud del carácter alimentario que revisten las remuneraciones que

percibe el trabajador.

El art 14 bis de la Constitución Nacional garantiza al trabajador el derecho a obtener “igual

remuneración por igual tarea”. La Declaración Universal de Derechos Humanos reitera esta

garantía en el art. 23, inc. 2: “toda persona tiene derecho (…) a igual salario por trabajo

igual”. El PIDESC, por su parte, en su art. 7, inc. a, ap. I, formula una referencia concreta al

caso de las mujeres señalando que se les debe asegurar “condiciones de trabajo no

inferiores a la de los hombres, con salario igual por trabajo igual”. El Convenio 100 de la

OIT, ratificado por la Argentina mediante el decr. Ley 11.595/56 se refiere la igualdad de

remuneración. Estos preceptos de jerarquía constitucional y supralegal son inmediatamente

121

Puede verse, con provecho, el examen de la cuestión que realiza Jorge RODRÍGUEZ MANCINI, en

Derechos fundamentales y relaciones laborales (cit., p. 270 y ss.) adoptando una posición que comparto, y

con una extensión y profundidad mayores que las que pueden hacerse en estas páginas. 122

Sin perjuicio de dejar anotada nuestra opinión, dejamos constancia de que destacados miembros de la

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se han expresado en sentido coincidente con lo decidido por la

mayoría en el fallo “Álvarez”: el Dr. Zás, al integrar la Sala IV en su voto, en mayoría, en la S.D. 94.581, del

19/03/2010, en “Olguin, Pedro Marcelo c/Rutas del Sur S.A. s/acción de amparo”, inédito; la Dra.Estela

Milagros FERREIROS, según puede verse en “La discriminación y su sanción nulificante y la aplicación

hecha en tal sentido en el fallo Greppi”, Revista de Derecho Laboral y de la Seguridad Social, 2005, fascículo

24, p. 1991.

31

operativos, pues contienen una descripcion suficientemente clara de la conducta exigible al

empleador.

La LCT reglamenta la garantía sub examine en el art. 172, con una fórmula similar a las de

los convenios internacionales citados: “igualdad de retribución por trabajo de igual valor”.

Por su parte, el art. 81 de la LCT prevé, entre las obligaciones del empleador, el deber

genérico de dar igual trato a sus dependientes, lo cual naturalmente comprende la

obligación de abonarles una retribución igual por los mismos trabajos. Y agréguese que lo

dispuesto en el art. 17 de la misma ley, alcanza sin duda el ámbito de la remuneración.123

Ante una violación de esta obligación, el trabajador podrá intentar hacer valer su derecho a

un trato salarial igual, para lo cual deberá probar: (i) la identidad existente entre su

situación y la del o de los otros trabajadores que han recibido un trato salarial más

ventajoso: fundamentalmente deberá acreditar que desarrolla las mismas tareas, que revista

en la misma categoría profesional, que ocupa el mismo puesto de trabajo, que la tarea que

cumple requiere igual habilidad, capacitación, esfuerzo y responsabilidad que la de aquellos

respecto de los cuales se compara; (ii) el trato desigual, es decir, que ha percibido una

retribución inferior que la de los otros trabajadores respecto de los cuales se considera

postergado. Por su parte, el empleador, para evitar que prospere la demanda interpuesta en

su contra, deberá probar que existen motivos suficientes, legítimos, es decir, jurídicamente

válidos, que justifican el trato salarial desigual.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha precisado el alcance y las condiciones de

aplicación del principio de igualdad de trato en materia salarial en diversos fallos. En los

autos “Ratto, Sixto y otro c/Productos Stani S.A.”, del 26 de octubre de 1966,124

estableció

la siguiente doctrina:

1. Que la garantía sobre igualdad de remuneración prevista en el art. 14 bis de la

Constitución Nacional es un derivado o, por lo menos, una garantía complementaria, de

la que garantiza la retribución justa, establecida en el mismo artículo.

2. Que el empleador cumple con el mandato constitucional pagando a cada categoría de

trabajadores lo que estipula el convenio colectivo, que por haber sido elaborado con

intervención de la parte laboral, asegura una remuneración justa.

3. Que, por encima e ese nivel obligatorio de igualdad, el empleador tiene el derecho de

premiar a alguno o a algunos de sus trabajadores, que revelen méritos suficientes, como

un mecanismo tendiente a estimular el trabajo, la eficacia y la lealtad y como un “justo

reconocimiento de una superación útil” (considerando 7º). La Corte dice que es justo

retribuir con sumas adicionales la mayor eficacia, laboriosidad y contracción al trabajo

y que lo contrario también es injusto.

4. Que el derecho del empleador a premiar a algunos de sus trabajadores por las razones

indicadas no puede sujetarse a la prueba “en la práctica muy sutil y difícil” de que esos

motivos existan. Razón por la cual la valoración de la existencia de los motivos que

justifican el pago de sumas adicionales a las establecidas convencionalmente queda

librada a la “prudente discrecionalidad del empleador”.

Cabe interpretar la doctrina del fallo “Ratto” en concordancia con los principios ya

examinados sobre la justicia distributiva. A mayores méritos, corresponderá una mayor

retribución, precisamente en proporción a ese mejor merecimiento y eso es, según ha sido

explicado, lo justo en su vertiente distributiva, aunque esa remuneración supere la de otro u

otros trabajadores que no tengan esos merecimientos. Lo contrario llevaría a un

igualitarismo extremo que no permitiría premiar los legítimos méritos de aquellos que

ansían superarse y realizan un aporte mayor al emprendimiento común. Es lo que ha dicho

la misma Corte con respecto a la igualdad de trato en general: “frente a circunstancias

disímiles, nada impide un trato diverso, de manera que resulte excluida toda diferencia

injusta o que responda a criterios arbitrarios”.125

Quien trabaja más, evidencia un mejor

desempeño, o una mayor contracción al trabajo no está, en sentido estricto, en igualdad de

circunstancias respecto de aquel otro que, no obstante desempeñarse en el mismo puesto de

trabajo, registra una producción inferior, ya sea en cantidad o en calidad. El mejor

desempeño y el mayor esfuerzo constituyen una diferencia relevante y configuran, a su vez,

123

ÁLVAREZ DE MAGLIANO, “El principio de no discriminación en la ley de contrato de trabajo”, DT,

1982-839. 124

Corte Sup., 26/10/1966, “Ratto, Sixto y otro c/Productos Stani”, Fallos, 265:242. 125

Corte Sup., 18/10/1984, “Dardanelli de Cowper, Ana Inés Marta c/aerolíneas Argentinas S.A.”.

32

un título justo o una “causa objetiva” para percibir una mayor retribución, precisamente

proporcional a la desigualdad meritoria de la que está investido. En la propia convención

constituyente de 1957, el convencional Rivas explicó que la garantía constitucional no

impide premiar con un plus al trabajador que rinde más con respecto al que rinde menos.126

La doctrina del fallo “Ratto” fue ratificada, veinte años después, en los autos “Segundo,

Daniel c/Siemens S.A.” del 26 de junio de 1986.127

La Corte reitera, en este fallo, que la

retribución justa es, en principio, la que establece la ley (salario mínimo vital y móvil) o el

convenio colectivo de trabajo. Ahora bien, una vez pagada a los dependientes esta

retribución justa y legal, el empleador tiene el derecho, emanado del poder de dirección

(conf., arts. 64 y 65, L.C.T.) de premiar la mejor calidad o mayor cantidad de trabajo de

alguno o alguno de sus dependientes. Ese derecho del empleador a premiar los mayores

méritos de ciertos empleados no está sujeto a la demostración de que esos méritos existan.

La Corte entiende, por lo tanto, que en el caso sometido a su decisión no se ha violado el

principio constitucional que garantiza igual remuneración por igual tarea porque considera

que dicha pauta no impide que haya un trabajador mas beneficiado cuando existan causas

reales que lo justifiquen, sino que se dirige a impedir que algún trabajador resulte

discriminado con respecto a la generalidad de los que trabajan en la misma empresa.

Agrega que no hay desigual tratamiento cuando se responde a principios de bien común,

como los sustentados en mayor eficacia, laboriosidad o contracción por parte del trabajador.

En el fallo “Fernández, Estrella c/Sanatorio Güemes S.A.”, del 23 de agosto de 1988,128

se

produce una novedad relevante en la jurisprudencia del Alto Tribunal, pues modifica el

criterio establecido en “Ratto” y en “Segundo”, según el cual la carga de la prueba de la

mayor eficiencia, laboriosidad y contracción al trabajo de los trabajadores beneficiados con

mayores retribuciones no es exigible al empleador. Si bien los cinco integrantes de la Corte

fallaron en idéntico sentido, los Dres. Petracchi y Bacqué votaron en forma separada,

ampliando considerablemente los fundamentos brindados por los otros tres ministros

(Belluscio, Fayt y Severo Caballero) y, en su voto, lo dicen en forma explícita y clara:

“resulta inadecuado sostener hoy, respecto de la evaluación de tareas o del desempeño, que

constituyen una materia reservada por entero a las autoridades de la empleadora sin que

pueda cuestionarse su razonabilidad, o que, en la práctica, la prueba del mérito de los

dependientes es, para su principal, muy sutil y difícil e inequitativa su exigencia. (…)

Existe hoy la posibilidad cierta y concreta de que la empresa (…) utilice métodos objetivos

de evaluación de tareas con criterios comunes a todos los puestos”129

. En nuestra opinión, la

doctrina del fallo “Fernández” debe considerarse complementaria de la fijada en “Ratto” y

modificatoria sólo en lo que respecta al tema de la carga de la prueba. Así, corresponde

interpretar que la Corte entiende todavía vigente la idea de que, por encima del nivel

salarial obligatorio, pueden premiarse los mayores meritos, pero, en cambio, ya no parece

posible mantener aquella idea según la cual no puede pedirse al empleador prueba de que

las distinciones que haga responden efectivamente a razones de “bien común” (tal como lo

establecía el precedente “Ratto”). Mucho menos puede considerarse aceptable la posición

del empleador si existe prueba efectivamente producida en la causa que acredita que el trato

salarial diverso fue irrazonable (tal lo sucedido en “Fernández”). En suma: a partir de

“Fernández”, en los conflictos judiciales suscitados a raíz de situaciones de aparente

incumplimiento de la garantía constitucional de “igual remuneración por igual tarea”, cada

una de las partes tiene la carga plena de probar los presupuestos de hecho del principio

jurídico que invoca.

XI.- PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS DE LAS EMPRESAS, CON CONTROL DE LA PRODUCCIÓN

Y COLABORACIÓN EN LA DIRECCIÓN.

Esta parte del artículo 14 bis dio lugar a un largo debate ya desde la convención que lo

creó. En efecto, mientras algunos convencionales pretendieron reducir el alcance de la

prescripción a la mera participación en las ganancias, otros expresaron su intención de

propugnar una decidida cogestión, es decir, intervención directa de los trabajadores en la

dirección de la empresa. La mayoría de la constituyente aprobó la expresión “participación

en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la

126

Convención Nacional Constituyende de 1957, Diario…, cit., p. 1434. 127

Corte Sup,, 26/06/1986, “Segundo, Daniel c/Siemens S.A.”, Fallos: 308:1032. 128

Corte Sup., 23/08/1988, “Fernández, Estrella c/Sanatorio Güemes S.A.”, Fallos: 311:1602. 129

Corte Sup., “Fernández, Estrella”, cit., considerando 6º del voto de los jueces Petracchi y Bacque.

33

dirección”. Sin embargo, la fórmula deja un sinnúmero de aspectos sin definir. Para que el

derecho del trabajador a la participación en las ganancias pueda hacerse efectivo, resulta

indispensable que el Congreso produzca una compleja reglamentación que establezca, entre

otros asuntos: los porcentajes de ganancia a ser distribuidos entre los trabajadores, la índole

de las utilidades –brutas o netas, antes o después de impuestos-, los sujetos legitimados para

recibirlas, los mecanismos de control, los alcances de la colaboración de los trabajadores en

la dirección, etcétera. Es por eso que la doctrina mayoritaria130

coincide en que se trata de

una norma meramente programática. En los hechos, al momento de la elaboración de este

trabajo el Congreso no ha dictado una ley que reglamente esta garantía y,

consecuentemente, el instituto no ha tenido vigencia efectiva en nuestro país.

La única ley que estableció instituciones susceptibles de considerarse reglamentarias de esa

garantía es la ley 23.696, en cuanto dispuso, para las empresas privatizadas, la obligación

de emitir bonos para el personal, como asimismo la creación de los llamados Programas de

Propiedad Participada en virtud de los cuales se les otorgaron a los trabajadores acciones

de las nuevas empresas privadas de servicios públicos y hasta un miembro en el órgano de

administración (Directorio) de esas sociedades anónimas. Sin embargo, se trata de una

regulación cuyo ambito de aplicación personal es sumamente acotado, pues sólo se aplica a

los trabajadores que se desempeñaban para las empresas estatales que fueron privatizadas

en el marco del vasto proceso de reforma del Estado que tuvo lugar a partir del año 1989.

En todo caso, la experiencia de esta ley demuestra que la sociedad argentina no está madura

para poner en práctica programas de accionariado obrero como los Employment Stock

Ownership Plan americanos131

, pues estas iniciativas no llevaron en modo alguno “a una

colaboración en la dirección de las empresas ni a una participación en las ganancias, sino,

mediatamente, a obtener un resarcimiento económico mediante la venta en el mercado

bursatil de los títulos recibidos”.132

La LCT, en el artículo que regula las “formas de determinar la remuneración” (art. 104),

dice que el salario “puede fijarse” por medio de participación en las utilidades, lo cual no

implica en modo alguno el aseguramiento que exige la constitución, pues no hay obligación

de hacerlo. Agrega el texto legal que “si se hubiese pactado una participación en las

utilidades, habilitación o formas similares, estás se liquidarán sobre utilidades netas” (art.

110). Finalmente, la LCT prevé que cuando se otorgue participación en las ganancias al

trabajador, este tendrá el derecho de “inspeccionar la documentación que fuere necesaria

para verificar (…) las utilidades” (art. 111).

Bidart Campos se pregunta “si los convenios podrían imponer la participación a falta de

ley” y responde afirmativamente: “dado que el derecho está reconocido en la constitución,

la que prevé también la celebración de dichos convenios por parte de los gremios, creemos

que el reparto de beneficios empresarios arbitrados mediante contratación colectiva no

ofende la constitución”.133

Por nuestra parte, pensamos que, en caso de que una ley del

Congreso finalmente implemente esta norma programática, debería hacerlo de un modo

genérico y flexible, estableciendo un marco general y dejando librado a lo que las propias

partes interesadas pacten en convenios colectivos de trabajo, la instrumentación particular y

concreta del beneficio en cada empresa o sector, con un espíritu de cooperación y no de

130

VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, “Fundamentos constitucionales del derecho del trabajo argentino”, en

AA.VV., El trabajo y la Constitución- Estudios en homenaje al profesor Manuel Alonso Olea, Ministerio del

Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, p. 30; RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, Derechos fundamentales y

relaciones…, cit., ps. 80. y 166; SAGÜES, Néstor, “Constitucionalismo social”, cit., ps. 803 y 818; LINARES

QUINTANA, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional, t. 5, Alfa, Buenos Aires, 1953, p.

498; BIDART CAMPOS, Germán, Derecho constitucional, t. II, p. 445; TISSENBAUM, “La

constitucionalización del derecho del trabajo”, en DEVEALI, Mario, Tratado de derecho del trabajo, t. I, cit.,

p. 349; PALAZZO, Eugenio, SCHINELLI, Guillermo y MANSUETI, Hugo, en BIDEGAIN, Carlos María (et

al), Curso de derecho constitucional, 2da ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, p. 310; GELLI, María

Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, 4ª ed. ampliada y actualizada, La

Ley, Buenos Aires, 2011, p. 199; incluso FAYT matiza su posición afirmando que “se trata de uno de los

supuestos citados más frecuentemente de derecho programático” (en “Los derechos sociales en la

Constitución…”, cit., p. 781). 131

Estos planes de participación accionaria para empleados fueron creados en 1956 por Louis Celso.

Actualmente, hay más de 10.000 empresas americanas que tienen este tipo de sistemas (BROHAWN, Dawn

K., Journey to an Ownership Culture. Insights from the ESOP Community, Scarecrow Press, Maryland, 1997) 132

PALAZZO, E., SCHINELLI, G. y MANSUETI, H, Curso de derecho constitucional, cit., p. 310. 133

BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la constitución reformada, t. II, Ediar, Buenos Aires, 4ª

reimpresión, 2010, p. 199.

34

imposición legal rígida. 134

La negociación colectiva constituye el ámbito apropiado para

implementar la participación en las ganancias, en virtud de la inmediatez y el conocimiento

de las partes contratantes respecto de la situación peculiar de cada sector, su productividad

y, en definitiva, cuanto es lo que realmente se puede distribuir por tal concepto.135

Por otra

parte, permitir a los trabajadores y empleadores una razonable inmediatez en el

establecimiento de esta garantía, dentro de un marco de autonomía, está de acuerdo con uno

de los principios fundamentales de la organización social, a saber: el conocido principio de

subsidiariariedad.136

Antes bien, establecer por medio de una ley imperativa de alcance

general un modelo único de participación en las ganancias aplicable a todo empleador

puede traer más perjuicios que beneficios, en virtud de la diversidad de sus respectivas

actividades.

Por otra parte, parece ilusorio avanzar en una legislación de este tipo en nuestro país, sin

antes solucionar el problema del empleo no registrado que nunca ha logrado ser reducido y

que supone un obstáculo importante para la vigencia efectiva y generalizada de los

derechos de los trabajadores. Implementar la participación en las ganancias por ley, sin

antes asegurar la registración de todas las relaciones de empleo, contribuirá a ampliar aún

más las diferencias existentes entre las personas que cuentan con un empleo

suficientemente registrado y quienes se encuentran fuera del mercado formal de trabajo.

XII.- LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO.

1.- La estabilidad en el empleo privado.

El art. 14 bis otorga a todo trabajador el derecho a la “protección contra el despido

arbitrario”. En los tratados internacionales incorporados a la constitución sólo se encuentran

referencias genéricas que no son equivalentes a la prescripción de nuestra constitución,

como ocurre, por ejemplo, con la mención del art. 23 de la Declaración Universal de

Derechos Humanos, que incluye el derecho a “la protección contra el desempleo”; la

Convención sobe Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer en el

art. 11, inc. c, que indica –como responsabilidad asumida por los Estados partes- “asegurar

en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres…el derecho a la estabilidad en el

empleo”; también la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de

Discriminación Racial muestra una norma semejante en el art. 5, inc. e, ap. i., cuando hace

referencia a la “protección contra el desempleo”.

El despido arbitrario es el despido dispuesto por el empleador a su sólo arbitrio, es decir,

motivado en su sola voluntad y sin que tenga su origen en una causa que justifique la

extinción del vínculo laboral. Se lo suele denominar, también, despido sin justa causa o

bien despido injustificado, incausado, inmotivado o ad nutum, es decir, desnudo y

jurídicamente ha sido caracterizado como “derecho potestativo de denuncia de la relación

de trabajo”.137

El art. 14 bis de la Constitución Nacional garantiza al trabajador el derecho a

no ser despedido arbitrariamente, esto es, el derecho a mantener la relación de trabajo en la

medida en que cumpla fielmente con sus obligaciones. Este derecho suele denominarse en

doctrina “derecho a la estabilidad en el empleo”.

134

Un modelo digno de ser estudiado y que está organizado con estas características es el que rige en la

República Federativa del Brasil, a partir de la incorporación de la participación en las ganancias en la

Constitución del vecino país, en el año 1994, y su posterior reglamentación en el año 2000. 135

Existe por lo menos una experiencia concreta de participación en las ganancias establecida por convenio

colectivo de trabajo en nuestro país, y es la de la empresa de fabricación de neumáticos Bridgestone-

Firestone. En mayo de 2001, la multinacional celebró un acuerdo con el Sindicato Unico de Trabajadores del

Neumático (SUTNA) cuyo art. 15 establece que los trabajadores tendrán derecho a percibir una porción de las

utiliidades de la empresa cuando el beneficio neto –ganancias despues de impuestos- supere el seis por ciento

de la facturación total anual. Los trabajadores percibieron sumas significativas por tal concepto en los años

2005 y subsiguientes. Vale la pena aclarar que el convenio no incorpora ningún tipo de participación en la

dirección de la empresa. 136

La formulación contemporánea del principio de subsidiariedad se encuentra en la encíclica Qudragesimo

anno, nro 79, de PIO XI y dice así: “no es justo, sino que constituye un grave perjuicio y perturbación del

orden, quitar a las comunidades menores o inferiores lo que ellas pueden hacer y proporcionar y dárselo a una

sociedad mayor y más elevada, ya que toda acción de la sociedad, por su propia fuerza y naturaleza, debe

prestar ayuda a los miembros del cuerpo social, pero no destruirlos ni absorberlos”. 137

Así fue concebido por el recordado Enrique Fernández GIANOTTI en “Concepto jurídico del despido”,

Boletín del Instituto de Enseñanza Práctica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad

de Buenos Aires, t. 8, Nº 37, 1944.

35

La Constitución Nacional no especifica la modalidad en que deberá hacerse efectiva esa

protección o ese derecho a la estabilidad en el empleo, dejando librada esa determinación a

lo que establezca el legislador. Por lo tanto, ello debe ser regulado por ley del Congreso y

es potestad del órgano legislativo establecer la extensión, los límites y el contenido exacto

de la garantía constitucional. Las formas tradicionales de protección contra el despido

arbitrario, de acuerdo con una clasificación que esbozó Mario Deveali138

y ha tenido gran

repercusión en la doctrina, se dividen en estabilidad propia e impropia. La estabilidad

propia, ha sido definida como “el derecho del trabajador a conservar su puesto durante toda

su vida laboral, no pudiendo ser declarado cesante antes de dicho momento, sino por

algunas causas taxativamente determinadas”. En este régimen, el contrato de trabajo no

puede ser extinguido por decisión unilateral e inmotivada (ad nutum) del empleador. En

caso de que el empleador intente poner fin al contrato en estas condiciones, se entiende que

el despido sin justa causa es nulo y el trabajador tiene derecho a exigir judicialmente la

reposición en su puesto de trabajo y la reincorporación a sus tareas. La estabilidad

impropia es el régimen en virtud del cual el empleador puede disponer el despido del

trabajador, aún sin que exista justa causa pero, en este último caso, la ley le impone el deber

de pagar una indemnización al trabajador despedido.

La doctrina en forma mayoritaria ha entendido que la fórmula utilizada por el constituyente

–“protección contra el despido arbitrario”- asegura a los empleados del sector privado la

estabilidad impropia, habida cuenta de que cuando quiso garantizar la estabilidad propia a

los empleados públicos utilizó la locución “estabilidad del empleo público”.139

En efecto, la

expresión “protección contra el despido arbitrario” no es equivalente a “estabilidad en el

empleo” y, consecuentemente, la redacción diversa utilizada por el legislador constituyente

“es jurídicamente relevante” y “debe producir efectos diferenciados”.140

En ese sentido, se

ha dicho que “si la ley infraconstitucional (o un convenio colectivo, de efectos de alguna

manera análogos a aquélla), imponen el empleador tal estabilidad absoluta, esa disposición

difícilmente armonizaría con la Constitución”.141

Esta interpretación está avalada por los

debates de la Convención Nacional Constituyente de 1957 que sancionó el art. 14 bis. El

convencional Bravo, quien tuvo a su cargo la exposición de este asunto, distinguió entre la

esfera del Derecho Público y la de las relaciones del Derecho Privado, aclarando que en

esta última rige el principio de la discrecionalidad de los empleadores en la integración de

su personal y que una reincorporación plena del trabajador despedido sin justa causa sería

“una imposibilidad lógica y humana”, al contrario de lo que ocurre en la administración

pública, donde esta alternativa es viable. Citando a Ludovico Barassi, agregó que los casos

de estabilidad absoluta en el campo del Derecho Privado “son raros, debido a la limitación

que importa para la autonomía patronal”.142

De lo expuesto, puede extraerse una conclusión

relevante, a saber: la voluntad del legislador constituyente, expresada a través de las

distintas locuciones consagradas en el art. 14 bis, fue la de establecer un grado de

estabilidad para los empleados privados distinto y menos intenso que la que consagró para

los empleados publicos.

En virtud de ello, en el derecho laboral argentino, para los trabajadores privados en general,

se aplicó tradicionalmente el régimen de estabilidad impropia otorgándole al empleador la

posibilidad de poner fin unilateralmente al contrato de trabajo sin necesidad de invocar una

justa causa, pero imponiéndole la obligación de pagarle al trabajador una indemnización

tarifada por ley. Desde la sanción de la ley 11.729, en el año 1934, hasta el régimen legal

que se encuentra vigente en la actualidad, que data del año 1974, es decir, la ley 20.744 –

conocida como Ley de Contrato de Trabajo y abreviada con la sigla LCT- ha venido

rigiendo este sistema. La modalidad de “protección contra el despido arbitrario” diseñada

por el legislador argentino a fin de concretar la garantía constitucional consiste en la

obligación que pesa sobre el empleador de pagarle al trabajador despedido sin justa causa,

138

DEVEALI, Mario, “El derecho a la estabilidad en el empleo”, DT, 1944-5. 139

BIDART CAMPOS, GERMÁN, Manual de la constitución reformada, cit., t. II, pág. 200; QUIROGA

LAVIE, Humberto, Constitución de la Nación Argentina comentada, Buenos Aires, 2000, p. 86; MARTÍNEZ

VIVOT, Julio J,, “Posibles variables de la indemnización por despido en el marco constitucional”, TySS,

1987-204. 140

Según lo indica CARLOS ETALA en un trabajó sumamente claro y lucido que puede consultarse con

provecho: “Estabilidad y protección contra el despido arbitrario”, en ACKERMAN, Mario A. y SUDERA,

Alejandro (coordinadores), La relación de trabajo, 1ra ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 540. 141

SAGÜES, Néstor, “Constitucionalismo social”, cit., p. 820. 142

Convención Nacional Constituyente de 1957, Diario…, t. II, cit., ps. 1226 y 1227.

36

una indemnización “por antigüedad o despido” (conf. art. 245, LCT) que se calcula en

función de la remuneración y de la antigüedad en el empleo, indemnización cuya finalidad

es compensar los daños y perjuicios presuntamente ocasionados al trabajador por la pérdida

de su empleo y, a la vez, desalentar al empresario respecto de la extinción unilateral del

vínculo. La estabilidad propia, en el empleo privado ha quedado circunscripta, en la

legislación actual, a los representantes gremiales.143

Empero, como ha observado

certeramente Justo López, en este caso no se trata de una estabilidad propia en el sentido

estricto y pleno de la expresión sino de una estabilidad limitada a un determinado período

de tiempo.

2. La jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la diversidad de regímenes

indemnizatorios en relación con la garantía del art. 17 de la Constitución Nacional.

A partir de la década de 1930, se dictaron leyes que regulaban estatutos especiales que

establecieron sistemas de protección contra el despido arbitrario más intensos que aquel que

establecía la ley general, con indemnizaciones más elevadas que las que correspondían a la

generalidad de los trabajadores. Los empleadores formularon impugnaciones

constitucionales contra esos regimenes especiales imputándoles violación del principio de

igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitución Nacional).

La Corte Suprema declaró, en el fallo “García Monteavaro, Julio Efraín c/Amoroso y

Pagano”, que la circunstancia de que las leyes establecieran regímenes distintos de

indemnización, con referencia a diferentes actividades, no autorizaba la invocación de la

garantía de la igualdad ante la ley para uniformarlos, pues se trataba de puntos librados a la

prudencia legislativa, sin relación con la garantía mencionada, en tanto se no se

demostraran discriminaciones por razón de hostilidad o injusto privilegio.144

En el mismo

orden de ideas, el Tribunal señaló que el hecho de que el art. 14 del estatuto del viajante de

comercio (ley 14,546) contemplara un beneficio (la “indemnización por clientela”) no

previsto para otros sectores, no violaba la garantía de igualdad, pues ésta no imponía la

uniformidad de la legislación.145

En el año 1974 se pronunció en sentido coincidente, en el

fallo “Marti de Martinez c/Editorial Atlántida”, en el que rechazó la impugnación de

inconstitucionalidad formulada respecto del art. 43, inc. d) del estatuto del periodista

profesional (ley 12.908) señalando que dicho precepto preveía un beneficio especial para

todos los que ejercían esa profesión, fundado en la particular naturaleza de la actividad a

que se refería, de modo que la distinción que consagraba tenía suficiente base objetiva de

diferenciación.146

3. La jurisprudencia de la Corte sobre la estabilidad en el ámbito del empleo privado.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado que un

régimen de estabilidad propia es inconstitucional en el ámbito del derecho privado del

trabajo. En el año 1969, el Tribunal dictó el célebre fallo “De Luca, José y otros c/Banco

Francés del Río de la Plata” 147

en el que declaró inconstitucional el régimen de estabilidad

propia previsto en la ley 12.637 y en su decreto reglamentario 20.268/46, aplicable a un

sector de los trabajadores privados: el personal bancario y de seguros. La Corte estableció

que, en caso de despido injustificado, el trabajador tiene derecho a una indemnización

razonablemente proporcionada al perjuicio sufrido y, adhiriendo al meduloso dictamen del

procurador (Dr. Eduardo H. Marquardt), quien citó la exposición del convencional Bravo

en la constituyente del ´57, agregó que un sistema de estabilidad propia como el impugnado

es incompatible con otros derechos del empleador que también se encuentran garantizados

143

De conformidad con la Ley de Asociaciones Sindicales (ley Nº 23.551 de 1988), los representantes

gremiales o candidatos a serlo gozan de la llamada “tutela sindical” y, consecuentemente, no pueden ser

despedidos sin resolución judicial previa que los excluya de la garantía de estabilidad. En caso de que el

empleador no respete este procedimiento el afectado tiene derecho “a demandar judicialmente, por vía

sumarísima, la reinstalación en su puesto, con más los salarios caídos durante la tramitación judicial” (art. 52,

ley 23.551). Queda así delineado un régimen de estabilidad propia absoluta, pero limitado a la vigencia del

mandato y hasta un año posterior a su vencimiento. 144

Corte Sup., “García Monteavaro, Julio Efraín c/Amoroso y Pagano, Fallos: 238:60. 145

Corte Sup., 06/10/1961, “Acebal, Héctor León c/Acindar Industria Argentina de Aceros

S.A.s/indemnización por clientela”, Fallos: 251:21. 146

Corte Sup., 19/11/1974, “Martí de Martínez, Mercedes c/Editorial Atlántida S.A. s/despido”, Fallos:

290:245. 147

Corte Sup., 25/02/1969, “De Luca, José E. y otro c/Banco Francés del Río de la Plata”, Fallos: 273:87, DT

1969-159; LL, 134-636 y JA, 1-1969-565.

37

constitucionalmente, a saber: a) “la libertad de comercio e industria garantizada por el art.

14 CN., en tanto que impide, por medios gravemente coactivos, el ejercicio del mínimo de

facultades discrecionales que es preciso reconocer a las empresas privadas en orden a la

dirección de sus actividades”;148

y b) el derecho de propiedad, ya que resulta ilegítima la

carga de seguir abonando remuneraciones que, en cuanto tales, carecen de justificación, lo

que aparece, por tanto, como una exacción a favor de los trabajadores. El Tribunal sentó el

criterio según el cual “una vez rota la relación laboral a raíz de un despido injusto debe

reconocerse el derecho a reclamar una indemnización razonablemente proporcionada al

perjuicio sufrido”, pero “no puede admitirse como legítima la carga de seguir abonando

remuneraciones que, en cuanto tales, carecen de toda justificación”.

En fallos posteriores, la Corte reiteró las consideraciones del precedente “De Luca” a

propósito de despidos de trabajadores bancarios o de seguros149

e insistió en que el

trabajador podía reclamar una reparación “razonablemente proporcionada al perjuicio”, a la

que identificó como “la indemnización a la que legitimamente hubiera lugar”150

, aunque

“sin abrir juicio sobre el régimen legal a aplicar a ese efecto”.151

En un fallo del año 1971,

“Alzaga, Evergisto Eriberto c/Cervecería Córdoba”, la Corte hizo extensiva la doctrina de

“De Luca” a un régimen de estabilidad propia establecido en una convención colectiva de

trabajo.152

En una serie de pronunciamientos dictados entre 1980 y 1983, la Corte revocó sentencias

que, con fundamento en el CCT Nº 160/75 (aplicable al personal de entidades deportivas y

civiles), ordenaban reincorporar a trabajadores despedidos y pagarles salarios caídos hasta

la reincorporación o en caso de negativa a hacerlo. En estos fallos, el Tribunal reitera el

argumento expresado por el Procurador en “De Luca” en el sentido de que tales

disposiciones convencionales restringen “en forma irrazonable el poder discrecional que es

imprescindible reconocer a los empleadores en lo concerniente a la integración de su

personal, con menoscabo de la garantía del art. 14 de la Constitución Nacional que

consagra la libertad de comercio e industria.” 153

En el año 1984, la Corte dictó el fallo “Figueroa, Oscar y otro c/Loma Negra” en el cual

ratificó la postura contraria al establecimiento de un sistema de estabilidad absoluta en el

empleo privado, originado también en un convenio colectivo (el CCT 40/75 aplicable a los

trabajadores de la industria del cemento). El Tribunal, con una composición naturalmente

distinta, reitera el criterio según el cual la admisión de la nulidad del despido injustificado

como consecuencia de la cláusula convencional “resulta irrazonable en tanto suprime el

poder discrecional que es imprescindible reconocer a los empleadores en lo concerniente a

la integración de su personal, con menoscabo de la garantía del art. 14 de la Constitución

Nacional que consagra la libertad de comercio e industria”.154 Ratificó, asimismo, la

doctrina sentada en “De Luca” en el sentido de que, una vez extinguida la relación laboral

por voluntad inequívoca del empleador, debía reconocerse al trabajador el derecho a

solicitar “una indemnización razonablemente proporcionada al perjuicio”, pero no el de

seguir percibiendo remuneraciones.

148

Expresiones tomadas del dictamen del Procurador General de la Nación, Dr. Eduardo H. Marquardt, al que

adhirió la Corte. 149

Fallos: 274:309; 279:25; 280:254; 283:201. 150

Fallos: 280:254. 151

Fallos: 283:201. 152

Corte Sup., 29/11/1971, “Alzaga Evergisto Eriberto c/Cervecería Córdoba S.A.C.I.F. y sus acumulados

s/reincorporación”, Fallos: 281: 233. Se trataba del convenio colectivo de los establecimientos cerveceros y

malteros en el que se garantizaba a los trabajadores una estabilidad propia. La Corte revocó la sentencia de

Alzada que había condenado a la empresa demandada a reincorporar a los demandantes con remisión a los

fundamentos de “De Luca”. 153

Corte Sup., 22/04/1980, “Nazar, Luis Marcelo c/Asociación de Trabajadores de la Industria Lechera de la

República Argentina”, Fallos: 302:319; id., 04/12/1980, “Castro, Mirta c/Asociación de Trabajadores del

Estado (ATE)”, Fallos: 302:1486; id. 24/02/1981, “Colomer, Miguel Angel c/Colegio Médico de la Ciudad de

Buenos Aires”, Fallos: 303:266; íd., 16/03/1982, “Tejeda, Francisco Solano y otro c/Asociación Colonia de

Vacaciones Personal Banco Provincia de Buenos Aires”, Fallos: 304:335. 154

Corte Sup., 04/09/1984, “Figueroa, Oscar Félix c/Loma Negra CIASA S/cobro de pesos –

inconstitucionalidad y casación”, Fallos: 306:1208; D.T., 1984-B, pág. 1809.

38

En el reciente fallo “Madorrán, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas

s/reincorporación”,155

del año 2007, en ocasión de resolver una cuestión relativa a la

garantía de la “estabilidad del empleado publico”, prevista en el art. 14 bis de la

Constitución Nacional, la Corte interpretó que la utilización de esta expresión,

evidentemente diversa respecto de la otra fórmula, contenida en el mismo artículo, a saber:

“la protección contra el despido arbitrario”, “encuentran su explicación precisamente en

distinguir entre el ámbito de la actividad privada y el de la pública, para los cuales se prevé

un diferente grado de estabilidad en el empleo”.156

El Tribunal justifica su interpretación

según la cual el art. 14 bis prevé dos sistemas diferentes de estabilidad, uno para el empleo

público (estabilidad propia) y otro para el empleo privado (estabilidad impropia), con el

mismo e idéntico argumento que usó el Procurador en “De Luca”, a saber: las expresiones

vertidas por el convencional Carlos A. Bravo, miembro de la Comisión Redactora, en

oportunidad de defender el despacho de la mayoría en la Convención Nacional

Constituyente de 1957, despacho que auspiciaba el texto que finalmente sería sancionado.

La Corte concluye que una interpretación contraria es inadmisible “pues requeriría concluir

en que la Constitución Nacional, nada menos que en la formulación de derechos

fundamentales, ha incurrido, en un mismo artículo y no obstante el empleo de palabras

diferentes y extrañas a la sinonimia, en enunciados superfluos por repetitivos”.

La reseña de la jurisprudencia de la Corte, en esta materia, pone de manifiesto una

continuidad digna de ser destacada.157

El Más Alto Tribunal del país ha venido reiterando,

desde “De Luca” en adelante, en numerosos fallos y con distintas integraciones, que la

garantía constitucional de la protección contra el despido arbitrario no puede llegar al límite

de ser reglamentada por medio de un sistema de estabilidad propia, pues este régimen es

incompatible con otros derechos del empleador constitucionalmente protegidos (libertad de

contratar, derecho de propiedad). No obstante las críticas que esta posición ha merecido por

parte de un sector de la doctrina,158

es incontrovertible que “constituye ya un criterio

arraigado.”159

La única excepción que se registra en esta línea jurisprudencial de notable uniformidad es

el fallo “Álvarez”, del año 2010, que ya fue materia de examen.160

Sin embargo, la propia

Corte Suprema afirma en ese pronunciamiento que en “Álvarez” el objeto de la

controversia y, por tanto, de la decisión del Tribunal no es, como en “De Luca”, “un

régimen general de estabilidad propia o absoluta como protección contra todo despido

arbitrario, sino la reincorporación, para el litigo y en el litigio, derivada del singular motivo

de ruptura del contrato de trabajo: la discriminación.”161

Sin perjuicio de ello, es también

importante recordar el número ajustado de ministros que conformaron la mayoría en ese

fallo y la opinión de los jueces que votaron en disidencia, pues pone de manifiesto la

inestabilidad intrínseca del criterio fijado en “Álvarez”, lo cual no permite hablar, todavía y

al momento presente, de un cambio en la jurisprudencia de la Corte en esta trascedente

materia.

155

Corte Sup., 03/05/2007, “Madorrán, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas

s/reincorporacion”, TySS, 2007-488; DT, 2007-A-555. 156

“Madorrán”, considerando 4º del voto de la mayoría. 157

Véase el análisis detallado de esta doctrina pacífica de la Corte, a lo largo de sus diversas composiciones

en el trabajo de Jorge RODRIGUEZ MANCINI “Estabilidad impropia o relativa según la Corte Suprema de

Justicia de la Nación. Desde ¨De Luca¨ a ¨Madorran¨ pasando por ¨Figueroa¨ y ¨UOM¨. Cuatro integraciones

y un solo concepto”, D.T., 2009-B, pág. 829. 158

LOPEZ, Justo, “¿Es inconstitucional el derecho a la estabilidad?, LT, XVII-385, en donde afirmó que la

circunstancia de que la estabilidad propia no resultara garantizada por la Constitución a los trabajadores

privados, no se seguía que estuviera prohibida en ese ámbito; FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Ley de

Contrato de Trabajo, comentada y anotada, t. III, 1ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2009, DE LA FUENTE,

Horacio H., “Estabilidad en el empleo”, en VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, Tratado de Derecho del

Trabajo, t. 3, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1982, p. 589; ALVAREZ, Eduardo O., “Algunas precisiones en

torno a la estabilidad propia y su dimensión axiológica”, DT, 1985-A, 469. 159

GUISADO, HÉCTOR C., “Estabilidad en el empleo privado”, en VÁZQUEZ VIALARD, Antonio Luis R.

y FERA, Mario S. (coordinadores), El derecho laboral y la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Casos

típicos, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 114, en donde amplía aún más el examen de los fallos de la Corte

acerca de la estabilidad, con mención de precedentes que hemos debido omitir aquí por razones de espacio. 160

Véase el capitulo precedente sobre la garantía de igualdad de trato y la prohibición de discriminación. 161

“Corte Sup.”, “Alvarez Maximiliano c/CENCOSUD”, cit., considerando 7º.

39

Por nuestra parte, en concordancia con calificados autores162

, consideramos prudente y

adecuada la doctrina emergente de “De Luca” y de los restantes fallos dictados en esa línea,

en la medida de que, sin perjuicio de otorgar al trabajador una indemnización razonable

derivada de la pérdida de su empleo, respeta y resguarda, al mismo tiempo, las garantías

constitucionales del otro sujeto de la relación jurídico-laboral. Por el contrario, la

estabilidad propia, en la medida en que obliga al empleador, en contra de su voluntad, a

seguir manteniendo en su puesto de trabajo a empleados que no gozan de la confianza que

debe presidir toda la relación de dependencia, significa una restricción por demás intensa de

su libertad de contratar y de ejercer toda industria lícita (art. 14, Constitución Nacional). La

garantía constitucional de la libertad de contratar incluye la facultad de contratar o no

hacerlo y, en su caso, la de elegir con quien. Y no cabe olvidar que uno de los propósitos

del Preambulo es “asegurar los beneficios de la libertad”. Es evidente que, en el seno de la

Convención Constituyente, se realizó una ponderación de la ineludible colisión entre la

garantía de permanencia del trabajador en su empleo y los derechos y libertades del

empleador, optando por la estabilidad impropia como solución que logra el equilibrio más

razonable en esa tensión.163

En rigor de verdad, la cuestión se vincula con un problema más amplio, del cual nos hemos

ocupado en otro lugar,164

que es el tema de los límites de la protección laboral, es decir,

hasta donde es razonable y constitucionalmente válido incrementar la protección de las

personas que trabajan. A nuestro modo de ver, la reglamentación legal de la “protección

contra el despido arbitrario” debe estar presidida por el sabio criterio establecido por la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según el cual es necesario, en

la regulación del contrato de trabajo, resguardar el equilibrio de fuerzas e intereses

contrapuestos de empleado y empleador, amparando los derechos de ambas partes.165

Cualquier desequilibrio o exageración de estos derechos, es susceptible de configurar una

violación de los otros. Si bien es cierto que una libertad de despedir sin cortapisas ni

obligación alguna en cabeza del empleador, podría vulnerar los derechos del trabajador a

una adecuada protección legal, no lo es menos que, de la misma manera, un incremento

desmesurado de la protección contra el despido arbitrario garantizada por el art. 14 bis de la

norma fundamental es susceptible de dar lugar a una violación de las garantías

constitucionales del empleador.166

4. El quantum de la indemnización por despido incausado: la cuestión de la base

salarial de cálculo. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Una cuestión que ha dado lugar a mucha controversia es la referida al quantum de la

indemnización por despido injustificado, de modo tal de que asegure al trabajador la

efectiva “protección contra el despido arbitrario”. La indemnización establecida por el art.

245 de la LCT, vigente actualmente, se calcula sobre la base de dos factores tradicionales

que se repiten desde la sanción de la ley 11.729, en el año 1934: antigüedad en el empleo

multiplicada por la remuneración del trabajador. Ahora bien, la cuestión de los rubros o

ítems que deben computarse a los fines de establecer la base salarial de cálculo de la

indemnización por despido sin justa causa (base de cálculo que se multiplicará por la

antigüedad en el empleo), ha generado una interesante jurisprudencia de la Corte Suprema

de Justicia de la Nación que es menester considerar, pues se trata de un tema directamente

162

RAMIREZ BOSCO, Luis, en RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge (director), Ley de contrato de trabajo.

Comentada, anotada y concordada, t. IV, 1ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 290; GUISADO, Héctor,

“Estabilidad en el empleo”, cit, p. 114; CARCAVALLO, Hugo R., “La estabilidad de los trabajadores

bancarios (notas al fallo “De Luca”), LT XVII-33; ETALA, Carlos Alberto, “Estabilidad y protección contra

el despido arbitrario”, cit., p. 545. 163

Observa con lucidez CARLOS ETALA que esta tensión entre los derechos vinculados con las

concepciones filosófico-sociales del “individusalismo liberal” con los llamados “derechos sociales” “ no ha

sido una disyuntiva propia de nuestro ordenamiento sino inherente a todo Estado Social de Derecho” (en

“Estabilidad y protección contra el despido arbitrario”, cit., p. 546). 164

LALANNE, Julio E., “Los limites de la protección laboral”, TySS, 2011-965 (nº 12, diciembre 2011);

publicado también como un capítulo en la obra colectiva de RAMÍREZ BOSCO, Luis (director) y

KHEDAYÁN, Eugenia P. (coordinadora), Estudios sobre un nuevo paradigma en Derecho del Trabajo. En

homenaje al maestro Hugo R. Carcavallo, El Derecho, Buenos Aires, 2011, p. 69. 165

Corte Sup., 02/07/1983, Fallos: 316:1609. 166

SAGÜES dice que una regla de hermenéutica generalmente aceptada es “la de interpretar equilibradamente

la Constitución: ningún artículo tiene que magnificarse o minimizarse frente a los demás; en lo posible

tampoco cabe enfrentarlos entre sí, ya que deben ser compatibilizados” (en SAGÜES, Néstor, La

interpretación de la Constitución, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 84).

40

vinculado con la garantía constitucional de la protección contra el despido arbitrario. El

Máximo Tribunal del país ha establecido ciertas pautas generales que no pueden dejar de

tenerse en cuenta, a este respecto.

En el fallo “Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA s/despido”, del 14 de septiembre de 2004, 167

la Corte señaló que la indemnización por el despido de un dependiente debe “adecuarse a la

realidad a la que pretende dar respuesta mediante el cómputo de dos circunstancias propias

del contrato disuelto: antigüedad y salario del trabajador despedido”. La “realidad a la que

pretende dar respuesta” la reparación legal es la situación de pérdida del empleo que sufre

el trabajador despedido. Esta adecuación se logra garantizando que la indemnización

guarde un vínculo proporcional con las condiciones reales del contrato de trabajo

extinguido. En palabras de la Corte, debe haber “un nexo entre la indemnización y la

realidad del trabajador dañado”. Dicho en otros términos: si el trabajador cesanteado

ingresa en una situación de desempleo, que implica, de suyo, dejar de percibir los ingresos

mensuales que venía ganando en concepto de remuneración, es razonable que la reparación

destinada a paliar dicha situación se calcule tomando en cuenta esa misma remuneración

que dejó de percibir.

Esta idea, según la cual la base salarial de cálculo de la indemnización tarifada del art. 245,

L.C.T. debe reflejar la verdadera retribución que percibía el empleado despedido durante la

vigencia del contrato de trabajo, fue precisada y, nos parece, expresada con mayor claridad,

si cabe, en el voto conjunto de los ministros de la Corte Suprema Highton de Nolasco, Fayt

y Argibay, recaído en el reciente fallo “Pérez, Aníbal c/Disco S.A.”, del 1 de septiembre de

2009: “La base de cálculo de la indemnización salarial debe guardar razonable proporción

con los elementos que componen la remuneración, es decir, con la contraprestación que el

trabajador percibe como consecuencia del contrato de trabajo. La indebida exclusión de

conceptos que, como el sub examine, se encuentran comprendidos dentro de la noción de

salario que brindan tanto las normas internacionales ratificadas por la República Argentina,

como la propia legislación nacional, afecta el principio constitucional de retribución justa,

que se encuentra en correlación con la base remuneratoria que compone el derecho,

también constitucional, a la protección contra el despido arbitrario.” 168

Para la Corte, cuando no se respeta la debida proporción entre la base salarial de cálculo de

la indemnización por despido sin justa causa y la remuneración realmente liquidada al

trabajador como contraprestación por sus labores, indirectamente se está violando el art. 14

bis en cuando ordena proteger al trabajador contra el despido arbitrario. Y esto sucede, en

forma clara, cuando se excluyen de la base de cálculo rubros, conceptos o elementos

componentes que tienen incuestionable naturaleza salarial.

Y, por último, la Corte reafirmó estos conceptos en el pronunciamiento dictado en el caso

“González, Martín Nicolás c/Polimat y otro”, de fecha 19 de mayo de 2010, en el que tuvo

ocasión de repetir –dando lugar a una doctrina coherente reiterada lo largo de una línea

jurisprudencial constante- que la omisión de considerar un rubro como salarial tiene directa

incidencia en la protección contra el despido arbitrario puesto que la exclusión de un rubro

de la base salarial computable: “…transtorna la finalidad reparadora del régimen

indemnizatorio (Ley de Contrato de Trabajo, art. 245), reglamentario del art. 14 bis en

cuanto ordena que la ley protegerá al empleado contra el “despido arbitrario”, por cuanto

conduce a que la indemnización termine desconociendo la concreta realidad a la que quiso

atender, a causa de limitaciones a uno de los elementos de cálculo de aquella que, precisa e

inequívocamente, constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario

realmente percibido por el trabajador despedido (“Vizzotti”, Fallos: 327:3677, 3686).”169

La doctrina emergente de los precedentes “Vizzotti”, “Pérez” y “González”, expresada en

los pasajes copiados más arriba, establece un criterio que opera a modo de principio rector

respecto de la cuestión consistente en establecer cuáles son los rubros computables en la

base salarial de cálculo de la indemnización tarifada. El mencionado principio podría

sintetizarse del modo siguiente: a los efectos de establecer la base de cálculo de la

indemnización por despido arbitrario deben computarse. todos los diversos rubros,

167

Corte Sup., 14/09/2004, “Vizzotti, Carlos Alberto c/AMSA s/despido”, Fallos: 327:3677; considerando 4º. 168

Corte Sup, 1º/09/2009, “Pérez, Aníbal Raúl c/Disco S.A.”, Voto de los Dres. Elena I. Highton de Nolasco,

Carlos S. Fayt y Carmen M. Argibay, considerando 11º, párrafo 1º, los destacados son nuestros. 169

Corte Sup., 19/05/2010, “González, Martín c/Polimat S.A. y otro”, considerando 5º, párrafo 2º.

41

elementos componentes y partes integrantes del salario realmente ganado por el

trabajador despedido. Pues, de lo contrario, se estaría adoptando como base salarial para el

cálculo de la reparación un módulo indebidamente reducido y distinto de lo que

verdaderamente percibía el trabajador cesanteado como contraprestación por su trabajo, con

afectación indirecta pero inequívoca de la garantía constitucional de la protección contra el

despido arbitrario (art. 14 bis, C.N.).

5. La cuestión de la constitucionalidad del tope indemnizatorio.

Desde siempre, la indemnización por la ruptura injustificada del vínculo laboral estuvo

limitada por un tope. En su actual redacción, el art. 245 de la L.C.T. (incorporado por el art.

153 de la ley 24.013) fija un tope respecto de la base salarial de cálculo que se utiliza para

establecer la indemnización por antigüedad o despido sin justa causa. Dice la norma que:

“dicha base no podrá exceder el equivalente de tres (3) veces el importe mensual que

resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo

aplicable al trabajador”. La ley pone a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad

Social la tarea de fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas

salariales de cada convenio colectivo de trabajo. En principio, entonces, es imprescindible

la actividad de ese órgano administrativo para la fijación del importe que operará como

tope. Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo aplicable

(generalmente personal jerárquico), el párrafo tercero del art. 245 establece que el tope será

el del convenio colectivo aplicable al establecimiento donde preste servicios o bien el

convenio más favorable al trabajador.

La jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca de la validez

constitucional del tope indemnizatorio del actual art. 245, L.C.T. puede dividirse en dos

etapas, que bien pueden vincularse con dos muy conocidos fallos del Más Alto Tribunal del

país. La primera etapa nos remite al fallo “Villareal, Adolfo c/Roemmers S.A. s/Cobro de

pesos” del 10 de diciembre de 1997,170

caso en el cual la parte actora planteó la

inconstitucionalidad del tope indemnizatorio actualmente vigente. La Corte rechazó el

pedido, sobre la base de los siguientes argumentos: a) la base salarial de cálculo de la

indemnización del actor no resulta irrazonable, habída cuenta de la significación de la cifra

indemnizatoria resultantes; b) la base indemnizatoria utilizada es la que se desprende de la

escala salarial del convenio colectivo libremente pactado entre las partes; c) “no es posible

atribuir al resarcimiento el carácter de absurdo o arbitrario ni que tampoco comporte la

desnaturalización del derecho que se pretende asegurar o que se traduzca en la

pulverización del real contenido económico del crédito indemnizatorio, por lo que, en la

especie no se verifica la lesión a la propiedad tutelada en el artículo 17 de la Ley

Fundamental”.171

En definitiva, la Corte, durante esta primera etapa, deshecho el criterio de

la proporcionalidad entre el tope y la remuneración –criterio que intentaron aplicar los

tribunales inferiores - la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en diversos

pronunciamientos durante este período- poniendo el acento en la significación económica

del resarcimiento que en definitiva resulte de la aplicación del tope.

La segunda etapa en la jurisprudencia de la Corte respecto de la constitucionalidad del tope

indemnizatorio comienza con la sentencia dictada en el caso “Vizzotti, Carlos Alberto

c/AMSA S.A.”,172

del 14 de septiembre de 2004, fallo que cambió rotundamente la doctrina

sobre el tema. En este pronunciamiento, la Corte, con una nueva integración y por

unanimidad de fundamentos, hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad del tope

interpuesto por la parte actora, afirmando que la norma resultaba irrazonable. En primer

lugar, la Corte aclaró que “no es inconstitucional que el legislador establezca un régimen

tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, es decir, un sistema que resigne la

estimación puntual y exacta del daño efectivamente sufrido por el trabajador en cada caso

en pos de obtener otros objetivos, ciertamente valiosos, como son: la certeza, la celeridad

en el cobro, y la previsibilidad de la cuantía de la indemnización”173

. Sin embargo, a

renglón seguido observó que “la modalidad que se adopte para establecer la indemnización

debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el

170

Corte Sup., 10/12/1997, “Villareal, Adolfo c/Roemmers S.A. s/cobro de pesos”, Fallos: 320:2665; D.T.,

1998-A-515. 171

“Villareal”, Considerando 8º, in fine. 172

Corte Sup., 14/09/2004, “Vizzotti, Carlos Alberto c/AMSA s/despido”, Fallos: 327:3677, DT, 2004-1173. 173

Corte Sup., 14/09/2004, “Vizzotti…”, cit. considerando 6º.

42

propio legislador eligió para calcular la reparación, es decir: la antigüedad en el empleo y la

remuneración efectivamente percibida por el trabajador”. Es decir: la medida de la

reparación debe ser establecida sobre la base del monto real del salario percibido por el

trabajador.

Sobre la base de estos argumentos, la Corte concluye, en lo que constituye el dictum del

fallo “Vizzotti”, afirmando lo siguiente: “no resulta razonable, justo ni equitativo que la

base salarial prevista en el primer párrafo del citado artículo 245 de la Ley de Contrato de

Trabajo, vale decir la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el

último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor¨, pueda verse

reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos, pauta esta que se

apoya en la conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se

produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje”.174

Vale decir que la Corte

estima que el diseño legislativo actual de topes conduce a una desproporción y falta de

adecuación entre la remuneración efectivamente percibida por el trabajador despedido

durante la vigencia del contrato, y la base salarial que se utiliza para calcular la reparación

por su extinción, desproporición que requiere ser corregida.

Se aprecia que la doctrina de la Corte se modificó sustancialmente a partir de “Vizzotti”

porque el Tribunal abandonó la concepción que lo llevó a afirmar que la garantía

constitucional contra el despido arbitrario no reclama el respeto de una cierta

proporcionalidad entre el resarcimiento y el ingreso del trabajador despedido. Ahora, la

Corte considera que si es necesario que exista esa proporcionalidad y que, precisamente, el

limite es la reducción de más del 33% de la remuneración completa del trabajador. Por

otra parte, de la comparación del fallo “Vizzotti” con el fallo “Villarreal” se desprende que

se abandonó, también, el criterio de la significación económica de la indemnización, porque

la suma percibida por “Vizzotti” por aplicación del tope indemnizatorio ($ 27.048,06) es

prácticamente idéntica a la que había recibido “Villarreal” ($ 27.071,76).

En “Vizzotti”, además, la Corte señaló que la finalidad de la ley laboral frente al despido

sin justa causa del trabajador es la de indemnizar, es decir, dejar indemne, reparar el daño

que provoca la ruptura de la relación laboral, porque eso es lo que manda la Constitución

por sobre cualquier consideración de las leyes de mercado. Hay allí una observación que es

interesante señalar en la que el Tribunal parece intentar refutar de antemano las eventuales

críticas que su fallo pudiera suscitar, argumentando que la sentencia podría perjudicar el

mercado del trabajo en general. Para la Corte esa consideración no debe prevalecer sobre la

legalidad constitucional porque “el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino

señor de todos”.175

Al respecto, es pertinente señalar que la realidad del mercado, entendido

como el sinnúmero de relaciones de intercambios recíprocos de bienes y servicios que

establecen los seres humanos con el objeto de satisfacer sus mutuas necesidades, fue

expresamente reconocido por la reforma constitucional de 1994. En efecto, en el art. 42 de

la Constitución Nacional, se dispuso que las autoridades provean a la defensa de la

competencia contra toda forma de distorsión de los mércados.176

Un aspecto muy peculiar del fallo “Vizzotti” es que la Corte no se limita a remover el

obstáculo constitucional, es decir, a decretar la inconstitucionalidad del tope

indemnizatorio, sino que, en un alarde de activismo judicial y adoptando una función cuasi-

legislativa, produce una suerte de reformulación del tope indemnizatorio. Como se sabe, se

considera que la declaración de inconstitucionalidad en principio vale para el caso concreto.

Sin embargo, en este caso, los propios términos utilizados por la Corte en su

pronunciamiento en modo alguno sugieren que la intención del Máximo Tribunal haya sido

circunscribir su decisión al caso concreto. Por el contrario, toda la redacción del fallo tiene

un aire de precepto general más propio de una ley con alcance general que de un fallo

dictado para resolver una controversia puntual. De hecho, a partir de “Vizzotti” la gran

mayoría de los tribunales del país ha venido aplicando la doctrina sentada por dicho fallo,

incluso en algunos casos de oficio, con lo cual hoy se vive en nuestro país la curiosa

174

“Vizzotti”, cit., considerando 11º. 175

“Vizzotti”, cit., considerando 11º. 176

GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina…, cit., p. 203.

43

situación de que una ley formalmente vigente177

ha quedado derogada de hecho y los

tribunales aplican, en su reemplazo, la doctrina sentada por la Corte en el fallo “Vizzotti”.

XIII.- LA ESTABILIDAD DEL EMPLEADO PÚBLICO.

El art. 14 bis de la Constitución Nacional garantiza “la estabilidad del empleado público”.

De acuerdo con la interpretación que ya hemos comentado respecto de la diversidad de

fórmulas que utiliza el constituyente, cabe afirmar que “la voluntad histórica del autor de la

norma que consagra la estabilidad del empleado público fue la de implantar la estabilidad

propia, como algo más que la protección mínima que otorgó para el empleo privado”.178

La

Corte ha dicho que esta prescripción constitucional es operativa, es decir, aplicable aún a

falta de ley reglamentaria.179

La estabilidad del empleado público, además de estar destinada a brindar protección a ese

trabajador frente a la pérdida de su fuente de ingresos, tiene la finalidad de evitar la

arbitrariedad del Estado, la persecución política a los opositores y el uso del empleo público

como sostén de cuadros partidarios. Se trata de precaver, tal como surge del debate en el

seno de la Convención Nacional Constituyente que incorporó el artículo nuevo, “las

cesantías en masa en ocasión de los cambios de gobierno”, con el propósito de impedir que

el partico político que conquiste el gobierno pueda “disponer de los puestos administrativos

como botín de guerra”.180

En rigor de verdad, las intenciones de los constituyentes se han

visto defraudadas por diversos mecanismos a través de los cuales los sucesivos gobiernos

fueron contratando nuevos empleados públicos afines al partido gobernante, generando

incrementos abrumadores de los funcionarios de la Administración Pública.

A fin de mitigar el mencionado crecimiento de la planta del personal de la administración

pública, se han dictado las denominadas leyes de prescindibilidad o de racionalización

administrativa mediante las cuales se eliminaron numerosos agentes, otorgándoles como

compensación una indemnización. Ante la impugnación de estas normas, la Corte Suprema

las ha declarado constitucionales siempre que esas disposiciones denoten la compatibilidad

de lo prescripto por el art. 14 bis con lo establecido con los entonces arts. 67, inc. 17 (hoy:

art. 75, inc. 20) y art. 86, inc. 10 (hoy: art. 99, inc. 7 art 100, inc. 3) de la Constitución

Nacional, es decir, en la medida en que aseguren una adecuada indemnización cuando el

Poder Legislativo decida suprimir un empleo o el Poder Ejecutivo decida remover a un

empleado sin culpa de este.181

En virtud de esta jurisprudencia, “se ha reducido la garantía

para el ámbito del empleo público, a similitud de la protección contra el despido arbitrario

en el campo del contrato de trabajo, a la denominada estabilidad impropia”.182

Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte registra un cambio significativo en el fallo

“Madorran, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas” del 03 de mayo del

2007. En este pronunciamiento, el Tribunal afirma con toda claridad que la estabilidad del

empleado público es la propia. Funda este aserto en la distinción etablecida en la norma

constitucional respecto de la estabilidad del empleo privado (la impropia), a la que ya

hemos hecho referencia. Señala, además, que la finalidad de la estabilidad propia del

empleado publico constituye, al mismo tiempo, una garantía para el trabajador contra la

eventual arbitrariedad del Estado y una protección de la sociedad contra el deterioro de la

función pública. El criterio para establecer, en cada caso, si el despido o cesantía del

empleado público se encuentra justificado o no, y, en concreto, si las facultades conferidas

por la Constitución al Poder legislativo y al Presidente (conf. arts. 75, inc. 20 y 99, inc.7)

fueron ejercidas en forma razonable o arbitraria, debe consultar y tomar en consideración

esta doble finalidad.

177

El art. 245 de la LCT no ha sido derogado ni modificado por una ley del Congreso, posterior al fallo

“Vizzotti”, y eso es, quizás, lo reprochable: que el órgano especialmente previsto en nuestro diseño

constitucional para legislar no haya producido una modificación de la norma de modo tal de adecuarla a la

doctrina de la Corte, a pesar de haber transcurrido más de ocho años desde el dictado de la sentencia en

“Vizzotti”. 178

BIDART CAMPOS, Germán, “Principios constitucionales de derecho del trabajo…”, cit. , p. 506. 179

Corte Sup., “Héctor M. Enrique”, Fallos 269:234; id., 280:55. 180

Cita del considerando 4º del voto de la mayoria en el fallo de la Corte Sup. de fecha 03/05/2007 in re

“Madorrán, María Cristina c/Administración Nacional de Aduanas s/reincorporación”, TySS, 2007-488; DT,

2007-A-555. 181

Corte Sup., “Castiñeira de Dios, Enrique c/INV s/contenciosoadministrativo”, Fallos: 307:1189. 182

PALAZZO, E., SCHINELLI, G. y MANSUETI, H, Curso de derecho constitucional, cit., p. 313.

44

XIV. ORGANIZACIÓN SINDICAL LIBRE Y DEMOCRÁTICA.

La última parte del parrafo primero del art. 14 bis de la Constitución Nacional asegura a los

trabajadores el derecho a una “organización sindical libre y democrática, garantizada por la

simple inscripción en un registro especial”. Lo que garantiza el texto constitucional al

trabajador es la facultad de crear organizaciones sindicales, derecho “negado otrora por la

legislación del individualismo posesivo (ley Le Chapelier) y por el que tanto luchó el

movimiento obrero”.183

1.- “Organización sindical libre”: los derechos de la libertad sindical.

La reforma constitucional de 1957, al consagrar en el art. 14 bis el derecho a la

“organización sindical libre”, ha conferido reconocimiento constitucional a la llamada

libertad sindical. La libertad sindical puede ser caracterizada, en sentido lato, como la

protección reconocida o debida al trabajador a fin de asegurar que, mediante su libre

elección y la libre asociación con otros trabajadores, pueda desarrollarse plenamente como

persona humana. Es clásica y muy citada la definición de libertad sindical que da Justo

López: “Es el conjunto de poderes individuales y colectivos, que aseguran la independencia

de sus respectivos titulares en orden a la fundación, organización, administración y

gobierno y actividad externa (actividad sindical) de trabajadores y empleadores”.184

La libertad sindical es una especie dentro del género de la libertad de asociación reconocida

por el constituyente de 1853-1860 (art. 14), y es uno de los principios rectores de todo el

derecho sindical. Comprende dos sub-especies: la libertad sindical individual y la libertad

sindical colectiva. El precepto sub examine hace referencia a la libertad sindical en el plano

individual, pues ha sido incluido en el primer párrafo del art. 14 bis, que es el destinado a

asegurar los derechos y garantías de los cuales es titular el trabajador individualmente

considerado. Abarca los siguientes aspectos o facultades: (i) una libertad sindical positiva

que consiste en la libertad que tiene todo trabajador para constituir un sindicato (libertad de

constitución) y para afiliarse a uno ya constituido (libertad de afiliación), es decir, para

adherir al sindicato que él elija, sin interferencias ni coerciones por parte del estado, de los

empleadores, de los partidos políticos; y (ii) una libertad sindical negativa, que le confiere

el derecho al trabajador de no afiliarse a ninguna asociación sindical o bien el de abandonar

el sindicato al que se hubiera afiliado, en virtud de su decisión libre, cuando lo considere

oportuno, sin trabas ni obstáculo alguno.

La libertad sindical colectiva alude a los derechos de los sindicatos ya constituidos, y es

inescindible de la que opera en el plano individual pues ésta carecería de eficacia si el

sindicato ya formado no gozara de independencia o de suficiente libertad de acción. La

libertad sindical en su aspecto colectivo también recibe el nombre de autonomía colectiva o

autonomía sindical, toda vez que implica que la constitución, la existencia y aun la

extinción de un sindicato no pueden depender de extraños, sino sólo de la voluntad de sus

propios miembros. Puede ser definida como el poder jurídico que asiste a los sindicatos

para sancionar sus propios estatutos con el tipo de organización que estimen apropiado,

estableciendo libremente su objeto, ámbito de representación personal y ámbito de

actuación territorial, sin ningún tipo de restricciones o interferencias: sea de los poderes

públicos, de otras personas (empleadores) o de instituciones.185

Incluye las potestades de:

constituir organizaciones de grado superior, afiliarse a las ya constituidas o desafiliarse;

formular su programa de acción y realizar todas las actividades lícitas en defensa de los

trabajadores. Fue caracterizada por la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema como “la

libertad para que los sindicatos puedan ser fundados y realizar sus actividades sin

obstáculos o limitaciones del Estado, que reduzcan injustificadamente las funciones que les

son propias: la promoción, ejercicio, defensa, fomento y protección de los intereses

legítimos de orden sindical”.186

En especial, la posibilidad de ejercer el derecho –concedido

a los gremios por el art. 14 bis de la Constitución Nacional- de “concertar convenios

183

SAGÜES, Néstor, “Constitucionalismo social”, cit., p. 826. 184

LÓPEZ, JUSTO “Libertad sindical”, en ALVAREZ, EDUARDO Y OTROS, Derecho Colectivo del

Trabajo, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1998, pág. 81. 185

ETALA, Carlos A., Derecho colectivo del trabajo, 1ª edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 80. 186

Corte Sup., “ATE”, considerando 7º.

45

colectivos”, el de convocar a una “huelga” y el de adoptar las restantes medidas de acción

sindical, a los que haremos referencia infra.

Los derechos relativos a la libertad sindical han merecido un reconocimiento especial y

explícito en numerosos documentos internacionales que, a partir de su

constitucionalización, vienen a complementar o, si se quiere, reforzar,187

las garantías

contenidas en el art. 14 bis. Así, el art. XXII de la Declaración Americana de los Derechos

y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948) enuncia el derecho de asociación, incluyendo el

objeto de “ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden…sindical”. La Declaración

Universal de Derechos Humanos (ONU, 1948) se pronuncia de manera directa en su art.

23, inc. 4, al proclamar que “toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse

para la defensa de sus intereses”. La Convención Americana sobre Derechos Humanos

(San José de Costa Rica, 1969) se ocupa del tema en el art. 16, cuando reconoce “el

derecho a asociarse líbremente con fines…laborales”. El Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, Nueva York, 1966), en el art. 8, desarrolla

extensamente estos derechos sindicales, tanto en el nivel individual como colectivo, pero lo

interesante es que en su inc. 3 hace una referencia directa al Convenio 87 de la OIT,

relativo a la libertad sindical, de modo que lo incorpora como una condición de

cumplimiento que implica realzar ese convenio al nivel jerárquico del tratado internacional,

con lo cual resulta que un convenio de la OIT que sólo tendría jerarquía supralegal

(conforme el art 75, inc. 22, primer párrafo) ha adquirido, por virtud de esta remisión, el

rango de norma integrante del bloque constitucional. Esta relación de incorporación del

Convenio 87 se reitera, con una redacción textualmente idéntica a la del PIDESC, en el art.

22, inc. 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 1966), que

tambíen garantiza el derecho de asociarse libremente y fundar sindicatos, así como el de

afiliarse para la protección de sus intereses a toda persona.

El Convenio Nº 87 de la O.I.T., del año 1948, denominado sobre “la libertad sindical y el

derecho de sindicación”, que ya había sido ratificado por la República Argentina por ley

14.932,188

es considerado “el instrumento internacional más completo hasta el presente para

éste ámbito de los derechos humanos, habiéndose convertido en punto de referencia

insoslayable en el amplio campo legislativo y práctico de la esfera sindical”.189

Este

convenio tiene hoy trascendental importancia pues, luego de la reforma constitucional de

1994, ostenta jerarquía constitucional, adquiriendo un rango preeminente en el orden de las

fuentes del derecho del trabajo argentino.190

Esta postura doctrinaria ha sido asumida

inequívoca y plenamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación tal como se

desprende de los considerandos 3 y 5 del fallo dictado el 11 de noviembre de 2008 en los

autos “Asociación de Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo”.191

El Convenio 87 de la O.I.T. dispone que todo Miembro de la Organización para el cual esté

en vigor, “se obliga a poner en práctica” determinadas “disposiciones” (art. 1), entre las que

se destacan, que “los trabajadores [...], sin ninguna distinción y sin autorización previa,

tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de

187

RODRÍGUEZ MANCINI, en posición que compartimos, observa que los convenios de la OIT y los

tratados de derecho internacional del trabajo han “reforzado, o si se quiere explicitado de manera más

patente” los derechos contenidos en el art. 14 bis, los cuales contienen “potencia suficiente para alcanzar

soluciones semejantes a aquellas que se adoptaron en los últimos años por la Corte Suprema de Justicia en

torno a la extensión y profunidad de los derechos laborales” (RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, “Derecho

constitucional y derecho colectivo”, en SIMÓN, Julio C., Tratado de derecho colectivo…, t. 1, cit., , p.71). 188

BO del 29/12/1959. 189

VON POTOBSKY, GERALDO, El Convenio 87, su impacto y la acción de la OIT, en Revista

Internacional del Trabajo, vol. 117 (1998), Nº 2, pág. 217. 190

La doctrina concuerda en forma unánime con esta posición. ETALA, Carlos Alberto, Derecho colectivo

del trabajo, cit., , p. 18 y 56 y 2da edición, 2007, p. 18 y 59 y “Los convenios de la Organización

Internacional del Trabajo y su interpretación”, LL, 2001-F-1466; RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, “Las

instituciones del derecho colectivo del trabajo y la Constitución Nacional”, en ALVAREZ, Eduardo y otros,

Derecho colectivo del trabajo, cit., , p. 47; VON POTOBSKY, Geraldo, “Los convenios de la Organización

Internacional del Trabajo: ¿una nueva dimensión del orden jurídico interno?”, DT, 1997-A-457 y “Los

debates en torno a la interpretación de los convenios de la OIT”, en ALVAREZ, Eduardo, Derecho

colectivo…, cit., p. 210 y “Norma internacional y derecho colectivo del trabajo”, DT, 2010-2-229;

MACHADO, José D. y OJEDA, Raúl H., Tutela sindical, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 41;

PALACIO CAEIRO, Silvina B., “El control de convencionalidad y la convención de la O.I.T”, Revista La

Ley, 16 de julio de 2009. 191

Corte Sup., 11/11/2008, “Recurso de Hecho - Asociación de Trabajadores del Estado c/Ministerio de

Trabajo s/Ley de Asociaciones Sindicales”, considerandos 3º y 5º, DT, 2008-B-1042; Fallos: 331:2499.

46

afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las

mismas” (art. 2) así como, que las “organizaciones de trabajadores [...] tienen el derecho de

redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus

representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su

programa de acción”. Por otro lado, así como las “autoridades públicas deberán abstenerse

de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal” (art.

3.2), la “legislación nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las

garantías previstas por el presente Convenio” (art. 8.2). Todo Miembro, añade, también “se

obliga a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los

trabajadores [...] el libre ejercicio del derecho de sindicación” (art. 11). El término

“organización”, aclara el art. 10, significa “toda organización de trabajadores que tenga por

objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores [...]”.

La Corte ha destacado, por su parte, que todos los textos legales indicados “tributaron al

desarrollo progresivo de un designio que ya revistaba en el acto de creación de la

Organización Internacional del Trabajo (OIT), vale decir, la Sección I de la Parte XIII del

Tratado de Versalles, de 1919, y contenido en el Preámbulo de su Constitución: el

"reconocimiento del principio de libertad sindical" como requisito indispensable para "la

paz y armonía universales", que encuentra su correlato en la categórica proclama de la

llamada Declaración de Filadelfia, del 10 de mayo de 1944, por la cual fueron reafirmados

no sólo los principios fundamentales sobre los cuales está basada la OIT, sino, "en

especial", que la "libertad [...] de asociación es esencial para el progreso constante" (I, b).

Argentina es miembro de la citada Organización desde los orígenes de ésta: 1919.”192

Ahora bien, a los efectos de la interpretación del Convenio 87 de la OIT, conviene tener

presente las siguientes consideraciones: 1) La interpretación de los Convenios de la OIT

debe ser únivoca, puesto que resultaría incongruente que cada Estado miembro interpretara

unilateralmente un instrumento que ha sido ratificado por todos y cuya vigilancia en su

aplicación efectiva ha sido confiada a la organización internacional. 2) Los estados

miembros han acatado pacíficamente la interpretación de sus normas que han efectuado los

principales órganos de control de la OIT, estos son: la Comisión de Expertos en Aplicación

de Convenios y Recomendaciones y el Comité de Libertad Sindical. En todo caso, siempre

queda a salvo el derecho del país disconforme con la interpretación de un convenio

formulada por un determinado órgano, para pedir al Consejo de Administración de la OIT

que someta la cuestión a la decisión de la Corte Internacional de Justicia, tal como lo

prescribe el art. 37, párrafo primero, de la Constitución de la OIT. Por consiguiente,

mientras la Corte Internacional de Justicia no contradiga la interpretación y los puntos de

vista de los órganos de control, éstos deben ser considerados válidos y reconocidos, tanto

en el plano internacional como interno.193

La Corte se pronunció respecto a la libertad individual de asociación sindical en el fallo

“Outon, Carlos José y otros”, de 1967. Dijo que es incompatible con el derecho de trabajar

y de agremiarse libremente, la exigencia del carnet sindical que otorga un solo sindicato

para que los obreros puedan inscribirse en la bolsa de trabajo y obtener y conservar su

empleo. La Corte señaló que “no puede admitirse como congruente con la Constitución un

ordenamiento según el cual el derecho a trabajar queda supeditado a una afiliación gremial

necesaria y a la permanencia en determinado sindicato mientras dure la ocupación…La

afiliación compulsiva frustra la libertad de agremiación y puede ser la base de un odioso

sistema de sumisiones y preeminencias ilegítimas”.194

Sin embargo, el Tribunal también

tuvo ocasión de aclarar que del derecho que asiste a todo trabajador a no afiliarse, no se

infiere que no deba contribuir al sostenimiento de los servicios sociales prestados por un

sindicato, cuando así se ha establecido en un convenio colectivo, ya que tal aporte

“contempla solidariamente el interés de todos los trabajadores del gremio”.195

2.- Organización sindical “democrática”.

192

Corte Sup, “ATE”, cit., considerando 4º. 193

ETALA, Carlos A., “Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo y su interpretación”, LL

del 29 de noviembre de 2001. 194

Corte Sup., “Outon, Carlos José y otros s/amparo”, Fallos: 267: 215; LL, 126-296. 195

Corte Sup., “Potenze c/Federación de Empleados de Comercio”, DT, 1972-579.

47

Esta expresión significa que, en su estructura interna y en su funcionamiento, la entidad

sindical tiene que ser democrática. Tal exigencia supone el rechazo de cualesquiera

prácticas, reglamentaciones o esquemas que conspiren contra la democracia en la vida

interna y en la organización jurídica de los sindicatos. Los procedimientos electorales, la

renovación de las autoridades y las formas de actuación de los gremios tienen que

garantizar la activa participación de los trabajadores afiliados a la entidad sindical y

respetar la voluntad de la mayoría expresada por medio de sufragios libremente emitidos.

Creemos que la exigencia constitucional de democracia interna comprende, también, el

principio de la igualdad de todos los afiliados, la publicidad de las decisiones que adopten

las autoridades libremente elegidas y la renovación periódica de los mandatos de dichas

autoridades.

La legislación reglamentaria de nuestro país (los decretos leyes 23.852/45 9270/56, las

leyes 14.455, 20.615, 22.105 y la ley actualmente vigente, 23.551) ha ido incorporando,

progresivamente, previsiones en ese sentido. La ley 23.551 exige que la dirección de las

asociaciones sindicales estén en manos de un órgano colegiado (de no menos de cinco

miembros), elegidos por el voto directo y secreto de los afiliados o delegados congresales y

por períodos de mandato limitados a un máximo de cuatro años con posibilidad de

reelección.

Una consideración ya no estríctamente teórica sino más bien práctica o, si se quiere,

sociológica, es decir, formulada desde la perspectiva de lo que sucede efectivamente -

aunque no por ello menos conveniente si no se quiere caer en abstracciones desligadas de lo

que ocurre en la realidad sindical de nuestro país- obliga a señalar la existencia de graves

deficiencias democrácticas en la vida interna de los sindicatos. La alternancia en los cargos

directivos es francamente excepcional, por no decir inexistente, todo lo cual suscita

fundadas sospechas, incluso, respecto de la transparenecia de las elecciones sindicales.

Adherimos a quienes se han pronunciado196

a favor de una modificación legal que limite la

reelección de los representantes sindicales y de las autoridades de las asociaciones

respectivas, la participación de las minorías en la conducción de los sindicatos, entre otras

medidas, susceptibles de conferirle efectiva vigencia al principio de “democracia sindical”

establecido por nuestra Constitución Nacional.

3.- “Reconocimiento de la organización sindical por la simple inscripción en un

registro especial”. El modelo sindical argentino.

La fórmula con la que el art. 14 bis garantiza los derechos sindicales: “organización

sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial”,

parece inclinarse por un sistema de pluralidad sindical.

Los sistemas de unidad sindical son aquellos en los que existe sólo una asociación sindical

que representa a una categoría profesional y por ello, ejerce los derechos sindicales sin otra

entidad que se superponga con su actuación. A favor de la unidad sindical, se alega que es

más eficaz para que los trabajadores puedan alcanzar sus objetivos. Sin perjuicio de ello, la

Organización Internacional del Trabajo tiene dicho que si bien la unidad sindical resulta

valiosa, deja de serlo si en lugar de ser el resultado de una decisión autónoma de los

trabajadores, es producto de un acto de imposición estatal. En cambio, en los sistemas de

pluralidad sindical hay más de un sindicato con capacidad de representación respecto de un

mismo ámbito personal y territorial, que necesariamente se superponen entre sí, lo cual

torna imprescindible establecer las reglas que regulen el ejercicio de los derechos

sindicales. Dentro del sistema de pluralidad sindical, se puede conceder a alguna de las

diversas entidades tales derechos.

Razona Bidart Campos que nuestra constitución prohíbe la unidad sindical y escoge la

pluralidad y funda esta conclusión en muy acertadas razones: “Porque: a) los calificativos

de “libre” y “democrática” eliminan toda posibilidad de cortapisa que cohiba el pluralismo;

b) la mera inscripción en un registro da idea de que la creación de los sindicatos depende de

la decisión autónoma de los trabajadores, limitándose el estado a su registración. Para

interpretar la cláusula que nos ocupa del modo como deben interpretarse las normas, o sea,

guardando lealtad a la voluntad histórica del autor de la norma, es necesario recordar que

196

TRIBUZIO, José E., “¿Un nuevo modelo sindical argentino?”, DT, 2012-2288.

48

los constituyentes de 1957 aspiraron a una organización sindical que no se asemejara a la

existente entre 1945 y 1955 que había sido instaurada por decreto 23.852/45 y que, al

contrario, respondiera a las directivas básicas del gobierno provisional emitidas el 7 de

diciembre de 1955, en las que se aludía a la libertad sindical de manera que quedara

asegurado el funcionamiento auténticamente democrático, en un marco de prescindencia

política partidista, de las asociaciones gremiales y sindicales”.197

El tema desemboca en la polémica cuestión de la personería gremial adoptada por nuestro

régimen legal como única llave de acceso a los derechos sindicales. Tanto las leyes

anteriores (14.455, 20.615 y 22.105) como la actual ley 23.551, de Asociaciones Sindicales,

confieren el monopolio de la actividad sindical propiamente dicha a una sóla asociación

(por actividad). La reglamentación legal vigente en nuestro país estimula enérgicamente el

sindicato único por actividad, ya que la ley 23.551 distingue entre las asociaciones

sindicales con personería gremial y las asociaciones sindicales simplemente inscriptas. El

núcleo de la distinción entre ambas reside en que la asociación sindical con personería

gremial está investida de dicha calidad por ser considerada la más representativa en su

ámbito territorial y personal de actuación, en virtud de contar con el mayor número

promedio de afiliados cotizantes, lo que le permite obtener la personería gremial otorgada

por la autoridad de aplicación, es decir, el Ministerio de Trabajo.

La obtención de la personería gremial otorga a la respectiva asociación una serie de

“derechos exclusivos” (art. 31, ley 23.551) frente a la simplemente inscripta, entre ellos: la

capacidad de “defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses

individuales y colectivos de los trabajadores” de su actividad, profesión oficio o categoría

(según el tipo de organización elegido) (conf, art. 31, inc. a), ley 23.551) y no sólo de sus

afiliados; el derecho de “intervenir en negociaciones colectivas con los empleadores y

vigilar el cumplimiento de la normativa laboral y de la seguridad social” (art. 31, inc. c), ley

23.551); y el de administrar sus obras sociales, entre otros. Las asociaciones sindicales

simplemente inscriptas carecen de aptitud legal para representar colectivamente ni siquiera

a sus propios afiliados,198

lo cual las priva de negociar colectivamente y, según algunos

autores, tampoco pueden convocar una huelga. Carecen, asimismo, de la posibilidad que

asiste a los sindicatos con personería gremial, de recolectar el aporte de sus afiliados a

través de la retención de la cuota sindical de la nomina salarial por parte de los

empleadores, lo cual conspira severamente contra su suficiencia patrimonial.

Para un sector de la doctrina, el llamado modelo sindical argentino199

no impone la unidad

sindical, porque no instaura el sindicato único, ya que la sola existencia de asociaciones

sindicales simplemente inscriptas que podrían llegar a arrebatar la personería gremial al

sindicato que la detenta si logran ser más representativas (por tener más afiliados

cotizantes) que el sindicato superado (art. 28, ley 23.551200

) demostraría que éste no es el

modelo legal sino el que se ha denominado de “unidad promocionada”, en el que la unidad

no está impuesta legalmente, sino promovida o estimulada.201

A nuestro modo de ver, y discrepando parcialmente con dicha opinión, la tendencia sindical

unificadora y monopolizante de la reglamentación legal establecida por la ley 23.551

merece caracterizarse, más bien, como “modelo promocional excluyente restrictivo”,202

ya

que virtualmente instituye el “sindicato único”, puesto que el sistema de la personería

gremial torna ilusoria la posibilidad de que un sindicato simplemente inscripto,

correlativamente privado toda capacidad de acción y de proselitismo sindical, pueda

197

BIDART CAMPOS, Germán, “Principios constitucionales de Derecho del Trabajo…”, cit., p. 511. 198

Conforme los arts. 23 y 31 de la ley 23.551. 199

CORTE, Néstor T., El modelo sindical argentino, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1998. 200

La organización que disputa la personería gremial a otra que ya la tiene, debe acreditar que ha contado

durante un periodo de 6 meses de actividad previa a la solicitud con un número de afiliados cotizantes

“considerablemente superior” al de la asociación sindical que pretende desplazar. El art. 21 del decreto

467/88 reglamentario de la ley 23.551 establece que para ello debe superar a la entidad que cuenta con la

personería gremial en no menos de un 10% de sus afiliados cotizantes. 201

Por todos: ETALA, Carlos A., Derecho colectivo…, cit., p. 78. 202 Esta expresión la he tomado de GOLDÍN, Adrian, véase: El trabajo y los mercados, Editorial Universitaria

de Buenos Aires, Buenos Aires, 1997, ps. 23 y 45. En idéntico sentido, EKMEDJIAN llegó a decir que pese

a proclamarse la libertad sindical, el sistema legal argentino establece un sistema de “unicato sindical” al

conferir el “monopolio” de la actividad gremial propiamente dicha a una sola asociación (por actividad) a la

cual se inviste con la “personería gremial”, que tiene casi la intangibilidad de un derecho adquirido

(EKMEKDJIAN, Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 55).

49

disputarle su posición privilegiada a una asociación que ya tiene la personería gremial.203

En sentido coincidente, Justo López sostiene que, cuando existe para determinado sector de

trabajadores una asociación profesional con personería gremial (y en la práctica, su

inexistencia es francamente excepcional), la asociación simplemente inscripta resulta ser

una ficción legal de organización sindical, al serle imposible desarrollar las funciones

esenciales de todo sindicato.204

Empero, eso no es todo, pues, como lo explica Goldín, la

normativa vigente no se limita a favorecer la acción del sindicato que posee la personería

gremial, sino que procura, por añadidura, ahogar toda posibilidad de emergencia de otro

que pueda hacerle competencia.205

Es evidente que la reglamentación de la ley 23.551, al distinguir entre estas dos clases de

asociaciones, unas “simplemente inscriptas” y otras “con personería gremial”, no se ajusta

al texto del artículo nuevo de la constitución introducido por la reforma constitucional de

1957, en cuanto ordena establecer la “organización sindical libre y democrática, reconocida

por la simple inscripción en un registro especial”. La inconsistencia entre la norma

constitucional y sus sucesivas reglamentaciones tiene una explicación de origen histórico-

político puesto que la Convención Nacional Constituyente de 1957 sesionó sin la

representaión del peronismo –que se encontraba es ese entónces proscripto electoralmente-

y este movimento político –especialmente en su rama sindical- siempre reivindicó las líneas

fundamentales del mencionado modelo sindical argentino, inspirado por Perón y construido

sobre la base de los rasgos generales del decreto 23.852/45 que se reiteraron en

prácticamente todas las regulaciones posteriores, en virtud de la influencia de legisladores

de extracción peronista en el Congreso. Los convencionales constituyentes de 1957, en

cambio, tenían en mente el modelo sindical europeo de posguerra.

Por otra parte, el régimen legal vigente en nuestro país tampoco armoniza, en numerosos

aspectos, con el Convenio 87 de la OIT. Es por ello que, desde la sanción de la ley 23.551,

en 1988, tanto la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones

como el Comité de Libertad Sindical de la OIT han objetado diversas normas de dicha ley

por estimarlas contrarias a las disposiciones del aludido convenio.206

Fundamentalmente, la

Comisión ha cuestionado el privilegio que el art. 31 de la ley 23.551 otorga a favor de las

asociaciones con personería gremial de representar a los trabajadores, poniendo de

manifiesto que esta ventaja opera “en perjuicio de las organizaciones simplemente

inscriptas, las que solamente pueden representar a petición de parte, los intereses

individuales de sus afiliados, a tenor del artículo 23 de la ley”.207

La Comisión no se opone

a que existan organizaciones sindicales más representativas denominadas “con personería

gremial” que, en virtud de tal carácter, puedan gozar de ciertas facultades exclusivas (como,

por ejemplo: negociar colectivamente). La Comisión no crítica estas disposiciones “sino los

requisitos para obtener la personería gremial y los privilegios de que gozan las

organizaciones que poseen dicha personalidad”. La Comisión señala que “la determinación

de la organización más representativa debería basarse en criterios objetivos, establecidos de

antemano y precisos, con el fin de evitar toda decisión parcial o abusiva. Además, las

ventajas deberían limitarse de manera general al otorgamiento de ciertos derechos

preferenciales tales como la negociación colectiva, la consulta por las autoridades o la

desingación de los delegados ante los organismos internacionales”.208

Adviértase que,

conforme la doctrina de la Comisión, receptada en este punto por la Corte Suprema, el

sindicato más representativo puede tener prioridad o preferencia solo en una tríada de

derechos, a saber: representación en la negociación colectiva, consulta a las autoridades y

designación de delegados ante organismos internacionales, pero no exclusividad en tales

prerrogativas, procurando siempre que la distinción no tenga como consecuencia “privar

las organizaciones sindicales que no hayan sido reconocidas como más representativas, de

203

De hecho, existen muy pocos casos, si es que hay alguno, de un sindicato que haya perdido la personería

gremial a manos de una entidad meramente inscripta. 204

LÓPEZ, Justo, “Libertad sindical”, en AA.VV., Derecho colectivo del trabajo, La Ley, Buenos Aires,

1998, p. 193. 205

GOLDIN, Adrián, “La Corte Suprema de Justicia de la Nación y el monopolio sindical”, La Ley on line,

edición especial, noviembre de 2008. 206

La Comisión de Expertos ha objetado, concretamente, el texto de los arts. 28, 29, 30, 31 inciso a), 38, 39,

48 y 52 de la ley 23.551 y el art. 21 del decreto reglamentario 467/88. 207

OIT, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones – Informe

general y observaciones acerca de ciertos países, Conferencia Internacional del Trabajo, 87ª reunión,

Ginebra, 1999, p. 217 y 218. 208

OIT, Informe de la Comisión de Expertos…, cit., ibidem; cursiva agregada.

50

los medios esenciales para defender los intereses profesionales de sus miembros ni del

derecho de organizar su gestión y su actividad y de formular su programa de acción,

previsto por el Convenio num. 87”.209

Esto significa que cualquier otro privilegio que se

otorgue a los sindicatos con personería gremial, resulta contrario al Convenio 87 y, por

tanto, inconstitucional. Debe señalarse, por último, que las observaciones y decisiones de

ambos órganos de control producidas desde el año 1989 hasta el presente respecto de la ley

de Asociaciones Sindicales 23.551 no han obtenido ninguna respuesta legislativa por parte

de la República Argentina.

Para concluir: las normas de la ley 23.551, en cuanto privilegian a la asociación sindical

con personería gremial frente a las demás asociaciones, en materia de representación de

intereses colectivos (art. 31), y en la medida en que reservan en forma exclusiva al

sindicato con personería gremial el derecho a retener en nomina cuotas sindicales (art. 38),

el derecho a elegir delegados del personal o representantes beneficiados con fuero sindical

o inmunidad de despido (art.s 48 y 52), y el derecho a la exención del pago de impuestos y

gravámenes (art. 38), entre otros, a la vez que impiden u obstaculizan la disputa de la

personería gremial respecto de la asociación que ya la posee, no se ajustan ni a la fórmula

del art. 14 bis de la Constitución Nacional ni tampoco guardan conformidad con las

disposiciones del Convenio 87 de la OIT, que hoy goza de jerarquía constitucional,

conforme a las normas del art. 8.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales (PIDESC) y del art. 22.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos.210

4. La posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresada en el fallo

“ATE” y, más adelante, en el fallo “Rossi”.

En los últimos años, se produjo un acontecimiento histórico de incontrovertible

trascendencia en materia de libertad sindical: me refiero al dictado del conocido fallo

“Asociación Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo” del 11 de noviembre de

2008, por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.211

Luego de décadas de

silencio acerca de este tema, la jurisprudencia del Más Alto Tribunal de la nación,

haciéndose eco y receptando los cuestionamientos formulados por la más encumbrada

doctrina durante los últimos treinta años, por lo menos, y las severas objeciones de los

órganos de control de la OIT, se pronunció de modo contundente a través de dos sentencias

dictadas en el lapso de un año –el fallo “ATE”, del 11/11/2008 y el fallo “Rossi”, del

12/09/2009- en las que declaró la inconstitucionalidad de sendas normas de la ley 23.551

(el arts. 41, inc. a), en “ATE” y el art. 52, en “Rossi”). Sin embargo, lo que a nuestro modo

de ver resulta trascendente y merece ser destacado no es tan sólo que la Corte haya

establecido la invalidez de dos artículos de la ley de asociaciones sindicales vigente, sino

también que la Corte ha formulado, obiter dictum, una impugnación genérica de la

constitucionalidad del modelo global adoptado por nuestro régimen legal, en cuanto

promueve el sistema de sindicato único con representatividad exclusiva.

En efecto, la lectura de ciertos párrafos del fallo “ATE” pone de manifiesto una posición

abiertamente crítica respecto del núcleo fundamental del modelo sindical argentino, es

decir, el instituto de la personería gremial. Repárese, por ejemplo, en la siguiente

afirmación contenida en el considerando 7º del fallo “ATE”, según la cual el art. 14 bis de

nuestra Constitución Nacional “manda que el régimen jurídico que se establezca en la

materia, antes que impedir o entorpecer, debe dejar en libertad las mentadas actividades y

fuerzas asociativas, en aras de que puedan desarrollarse en plenitud, vale decir, sin mengua

de la participación, y del eventual pluralismo de sindicatos, que el propio universo laboral

209

OIT, La libertad sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del

Consejo de Administración de la OIT, Quinta edición (revisada), Ginebra, 2006, párrafo 346. 210

Calificada doctrina ha venido señalando que la Ley de Asociaciones Sindicales 23.551 viola los principios

de la libertad sindical. Véase: MARTÍNEZ VIVOT, Julio, Elementos de Derecho del Trabajo y de la

Seguridad Social, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 44 y ss.; LÓPEZ, Justo, “Libertad sindical”, en AA.VV,

Derecho colectivo del trabajo, cit., p. 81; RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, “Las instituciones del derecho

colectivo del trabajo y la Constitución Nacional”, en la misma obra, p. 39; del mismo autor, “Sobre la libertad

sindical”, DT, 1992-807; también: Curso de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, t. 3, 4º edición, Ed.

Astrea, Buenos Aires, 2011, p. 32 y ss.; GOLDÍN, Adrián, “El sindicato único en la Argentina: un modelo

agotado”, DT, 1992-A-395; idem, “Los convenios internacionales del trabajo: su impacto en la jurisprudencia

y legislación argentina”, DT, 2005-1531. 211

Corte Sup., 11/11/2008, “Asociación de Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo”, cit.

51

quiera darse.”212

Lo que el Alto Tribunal está diciendo es que la libertad sindical supone la

decisión libre de los propios trabajadores de organizarse como prefieran, incluso a través de

un sistema de pluralidad sindical si así lo desean, opción que en nuestro régimen jurídico

actual está virtualmente impedida por la ley 23.551, en ostensible violación del principio de

libertad sindical.

Más adelante, en el considerando 8º, la Corte continúa diciendo que “las funciones

limitadas que la legislación reconoce a determinadas categorías de sindicatos [en obvia

referencia a las asociaciones sindicales simplemente inscriptas] podrían tener por efecto

indirecto restringir la libertad de los trabajadores para adherirse a organizaciones de su

elección. Así lo sostuvo el Comité de Libertad Sindical, por las siguientes razones: "de

manera general, la posibilidad para un gobierno de conceder una ventaja a una organización

determinada, o de retirársela para beneficiar a otra, entraña el riesgo, aunque no sea esa su

intención, de acabar por favorecer o desfavorecer a un sindicato frente a otros, cometiendo

un acto de discriminación. Es más, favoreciendo o desfavoreciendo a determinada

organización frente a otras, los gobiernos pueden influir en la decisión de los trabajadores

cuando elijan una organización para afiliarse, ya que es indudable que estos últimos se

sentirán inclinados a afiliarse al sindicato más apto para servirlos, mientras que por motivos

de orden profesional, confesional, político u otro, sus preferencias los hubieran llevado a

afiliarse a otra organización. Ahora bien, la libertad de los interesados en la materia

constituye un derecho expresamente consagrado por el Convenio núm. 87" (Libertad

sindical: Recopilación..., cit., párr. 303)”. Es de notar que las consideraciones formuladas

por la Corte en este obiter dictum, no están circunscriptas a la concreta cuestión sub judice

(es decir, el derecho de ATE a intervenir en la celebración de las elecciones de delegados

del personal en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército porque no contaba con

personeréa gremial) sino que alcanzan a todo el modelo establecido por la ley 23.551. En

efecto, el Tribunal cuestiona de modo genérico la constitucionalidad del modelo legal

argentino, en cuanto reconoce “funciones limitadas” a los sindicatos simplemente

inscriptos, mientras que concede importantes “ventajas” a aquellos que gozan de la

personería gremial, de un modo tal que, sin lugar a dudas, inclina a los trabajadores a

afiliarse a los sindicatos privilegiados –estos últimos- pues son los únicos que pueden

defenderlos eficazmente, con afectación de su libertad de elegir.

Por último, en ese mismo considerando 8º, la Corte concluye: “En resumida cuenta, hay

una "diferencia fundamental" entre el monopolio sindical "instituido o mantenido por la

ley" directa o indirectamente, y el que "voluntaria y libremente" quieran establecer los

trabajadores. El primero, cuando trasciende los límites señalados en este considerando,

"está en contradicción con las normas expresas del Convenio N° 87", el cual, aun cuando

"manifiestamente no apunta a imponer el pluralismo sindical", sí exige que éste "[sea]

posible en todos los casos" (confr. Libertad sindical y negociación colectiva, cit., párr. 91).”

Dicho en blanco sobre negro: para la Corte Suprema, la ley 23.551, en la medida en que

instituye el “monopolio sindical”, viola las normas del Convenio Nº 87 de la OIT. Esta

descalificación general del régimen sindical vigente, permite anticipar nuevos fallos en el

mismo sentido que “ATE”, es decir, fulminando por inconstitucionales otras normas de la

ley 23.551, tal como ha sucedido, en diciembre de 2009 con el fallo “Rossi”.213

El fallo “ATE” no sólo fue recibido de un modo muy favorable por la mayor parte de la

doctrina,214

aunque alertando sobre los desajustes que la declaración de

inconstitucionalidad de una norma de la ley 23.551 producirían en la estructura del régimen

legal, sino que, además, fue inmediatamente seguido por los tribunales inferiores, lo cual

autoriza a presagiar que su doctrina cobrará vigencia efectiva, tal como ha sucedido, por

212

Corte Sup., 11/11/2008, “Asociación de Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo”, cit.,

considerando 7º, cursivas agregadas por nosotros. 213

Este artículo se terminó de escribir en el mes de diciembre de 2012. Posteriormente, el 18 de junio de

2013 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó el fallo "Asociación de Trabajadores del Estado s/acción

de inconstitucionalidad" (DT, t. 2013, p. 1831) en el cual decretó la inconstitucionalidad del art. 31, inc. a) de

la ley 23.551. 214

Véase: GARCÍA VIOR, Andrea (coordinadora), Colección de Temas de Derecho Laboral Nº 6,

Representación legal en la empresa, Buenos Aires, Errepar, 2011, en especial los trabajos de: ALVAREZ,

Eduardo, “Apuntes y reflexiones acerca del fallo “ATE c/Estado Nacional”, p. 29 y ss; CARCAVALLO,

Esteban, “Posibles implicancias e interrogantes que plantean recientes definiciones judiciales en materia de

libertad sindical”, p. 55 y CIAMPA, Gustavo Adrián, “La representación sindical en la empresa y el fallo

ATE”, p. 89.

52

ejemplo, con los criterios fijados por la Corte en “Vizzotti” o en “Aquino”. Empero, de

suceder esto último, se produciría algo que ya hemos visto en nuestro país: una norma

jurídica, si bien formalmente continúa vigente en la medida en que no fue derogada, en la

práctica deja de aplicarse por los tribunales inferiores y aún por los propios particulares en

virtud de que la Corte primero, y los tribunales inferiores a continuación, la declaran

invalida.215

Frente a los severos cuestionamientos constitucionales formulados por la Corte Suprema, y

habida cuenta de que el régimen legal de la ley 23.551 ha quedado “descuartizado” por obra

de los fallos “ATE” y “Rossi”, lo deseable, lo conveniente y lo que sería apropiado es que

el Poder Legislativo produzca una nueva ley de asociaciones sindicales que se ajuste a los

principios de la Ley Suprema y que subsane las deficiencias constitucionales del régimen

actual, acertadamente señaladas por la Corte Suprema de Justicia.216

XV.- EL DERECHO DE CONCERTAR CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO.

1. La concertación de convenios colectivos.

El art. 14 bis garantiza a los gremios el derecho “a concertar convenios colectivos de

trabajo”. La referencia constitucional a los “gremios” ha dado lugar a innumerables

interpretaciones que actualmente han sido unificadas, de modo que la doctrina mayoritaria

concuerda en sostener que el texto constitucional introduce el vocablo “gremio” como

sinónimo de pluralidad de trabajadores, unidos por el hecho de pertenecer a la misma

actividad, profesión, oficio o categoría, y no con un significado limitado al sindicato o

asociación sindical de trabajadores.217

En los instrumentos internacionales aparece

igualmente el reconocimiento de este derecho, tal como puede apreciarse en el Convenio 98

de la OIT, expresamente dedicado al derecho de negociación colectiva en el marco de la

libertad sindical; también el Convenio 154, de fomento de la negociación colectiva, ambos

ratificados por nuestro país.

La legislación reglamentaria es la ley 14.250, de convenios colectivos, y sus modificatorias,

la ley 23.546, de negociación colectiva en el sector privado y público provincial y

municipal y las leyes 24.185, de negociación colectiva en la Administración pública

nacional, 23.929, de negociación en el sector docente nacional y 24.447 y el decreto

1007/95, de negociación para el personal de las universidades nacionales.

Los convenios colectivos de trabajo son acuerdos escritos que celebran una asociación

profesional de empleadores, un grupo de empleadores o un empleador, por un parte y por la

otra, una o varias asociaciones sindicales de trabajadores y cuyo objeto es reglamentar las

condiciones de trabajo de una determinada actividad (remuneraciones, descansos,

prestaciones adicionales y otras modalidades). Una vez homologado el convenio colectivo

por el Ministerio de Trabajo, resulta obligatorio no sólo para quienes estuvieron

representados en la negociación, sino para todos los trabajadores y empleadores de la

actividad en su ámbito de aplicación geográfica. Es decir, el convenio adquiere eficacia

obligatoria erga omnes, efecto caracterísito de la ley. Esa es la razón por la cual ha tenido

singular fortuna la clásica y famosa caracterización de Carnelutti, según la cual la

215

Esto es, precisamente, lo que sucede actualmente respecto del tope indemnizatorio previsto por el segundo

párrafo del art. 245 de la LCT, norma que ha perdido vigencia efectiva en la práctica de los actores sociales, a

partir de su declaración de inconstitucionalidad por la Corte en el fallo “Vizzotti”. En los hechos, se ha

generalizado el criterio establecido por la Corte en dicho pronunciamiento y, consecuentemente, se aplica un

nuevo tope equivalente al 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador

despedido. Algo parecido, aunque no idéntico, ocurrió con la declaración de inconstitucionalidad del art 39.1

de la ley 24.557, dispuesta por la Corte en el fallo “Aquino”. 216

Sin embargo, el silencio del legislador frente a los pronunciamientos de la Corte Suprema, indicados en la

nota anterior, respecto de la inconstitucionalidad del art. 245 de la LCT (“Vizzotti”) y en relación al régimen

de riesgos del trabajo (“Aquino”, “Milone” y “Arostegui”), no permite ser optimistas. Lo cierto es que el

órgano que tiene la responsabilidad constitucional de dictar leyes que se ajusten a la Ley Suprema,

confiriendo seguridad jurídica a los ciudadanos, en estos casos no lo ha hecho o lo ha hecho tarde. 217

ETALA, Carlos A., Derecho colectivo…, cit., p. 2004; KROTOSCHIN, Ernesto, Tratado práctico de

derecho del trabajo, vol II, cit., p. 217; NAPOLI, Rodolfo, Manual de derecho sindical, Ed. Abeledo Perrot

Buenos Aires, 1962, ps. 197 a 200; CABANELLAS, Guillermo, Derecho de los conflictos laborales,

Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1966, ps. 252 y 253; LÓPEZ, Guillermo A.F., “Pasado, presente y

futuro del derecho colectivo del trabajo”, en ALVAREZ, Eduardo y otros, Derecho colectivo del trabajo, cit.,

p. 9.

53

convención colectiva tiene cuerpo de contrato y alma de ley. Las clásulas que gozan de esa

proyección general son, precisamente, las que la doctrina denomina normativas, para

distinguirlas de las obligacionales, que son aquellas que se aplican solamente a las partes

suscriptoras del convenio. Es fácil apreciar, luego de esta explicación, la enorme relevancia

que tiene esta parte del art. 14 bis, en cuando hizo extensiva a los sindicatos la atribución

legisferante que en el derecho clásico pertenece formalmente sólo al órgano legislativo.

Ahora bien: ¿es constitucional que un contrato pactado sin la intervención individual de

ciertos trabajadores resulte obligatorio para estos? La Corte Suprema de Justicia de la

Nación se ha expedido respecto de esta cuestión en el fallo “Unión de Trabajadores de la

Industria del Calzado S.A.”, del 11 de octubre de 1961, en los términos siguientes: “toda

vez que es de la esencia de los convenios colectivos de trabajo su carácter obligatorio para

las personas representadas por las entidades que los suscriben y como quiera que la figura

respectiva es resultado de un estado de cosas irreversible y de la evolución consiguiente del

pensamiento jurídico mediando ley que reglamenta su institución, su impugnación

constitucional con fundamento en la inexistencia de aquiescencia individual a los términos

del contrato no es viable. Lo dicho encuentra actualmente, por lo demás, fundamento

inequívoco y bastante en el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional.”218

Esta doctrina ha sido reiterada en otros fallos, entre los cuales merece mencionarse

“Potenze, Pablo c/Federación de Empleados de Comercio”, del 12 de abril de 1972.219

Es

de notar que el fundamento de la validez constitucional, según surge del pasaje copiado

más arriba, radica en la representación que ostentan “las entidades que lo suscriben”, con lo

cual resulta que el tema de la legitimación y representatividad con que cuenta el sindicato

que interviene en la concertación del convenio colectivo de trabajo adquiere sustancial

relevancia para la dilucidación de eventuales cuestiones litigiosas que pudieran

suscitarse.220

En realidad, al momento presente la práctica de negociar colectivamente ha cobrado

efectiva vigencia en nuestro país, sin que existan cuestionamientos constitucionales

relevantes a su respecto (sin perjuicio de los temas concretos que trataremos más abajo). La

Corte Suprema ha calificado a los convenios colectivos como fuente de derecho y ha

destacado su importancia señalando que quienes negocian conocen a fondo las

características de la actividad; es una fuente de derecho extraestatal que tiene por objeto

evitar o autocomponer conflictos; es una manifestación de una función típica y cualificante

de las organizaciones gremiales y de empleadores frente a la realidad dinámica; su finalidad

es la de predeterminar las condiciones y el contenido de los contratos individuales.221

Por lo

tanto, la calificación de la norma convencional como obligatoria y en principio válida como

si fuera una ley estatal, ha sido superada.

Como se sabe, en nuestro régimen jurídico la autoridad de aplicación en la materia, es

decir, el Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad, emite un acto administrativo que

resuelve la homologación de la convención colectiva de trabajo, lo cual le confiere efectos

erga omnes. Al respecto, conviene recordar que la Comisión de Expertos en la Aplicación

de Convenios y Recomendaciones de la OIT ha formulado observaciones respecto de los

límites de la intromisión del estado en la reglamentación de la negociación colectiva,

señalando que las disposiciones de la ley 14.250 en materia de homologación, en la medida

en que condicionaban tal acto al cumplimiento de extremos que van más allá de los

controles de legalidad, resultan violatorias del Convenio Nro 98 de la OIT.222

La

modificación dispuesta por la ley 25.877 al art. 7 de la ley 14.250 (t.o. 2004) intenta superar

esta objeción, manteniendo sin embargo la condición de que “la convención no contenga

cláusulas violatorias de normas de orden público o que afecten el interés general”. Es

evidente que la modificación legal ha intentado compatibilizar la norma con las

disposiciones del Convenio 98 de la OIT el cual, según la Comisión de Expertos, admite la

218

Corte Sup., 11/10/1961, “Unión Trabajadores Industria del Calzado c/Alberto Grimoldi Fabricación de

Calzados S.A.”, Fallos: 251:58. 219

Corte Sup., 12/04/1972, “Potenze, Pablo c/Federación de Empleados de Comercio”, Fallos: 282:269. 220

RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, “Derecho constitucional y derecho colectivo”, cit., p. 118. 221

Corte Sup., 01/08/1989, “Luna, Juan C. c/Pérez Companc”. 222

Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones, observaciones correspondientes

al año 1989, ps. 275/76.

54

intervención estatal “por motivos económicos y sociales de importancia y de interés

general”.

2. La constitucionalidad del monopolio de la negociación colectiva otorgado al

sindicato con personería gremial.

Las leyes vigentes actualmente en nuestro país –el inciso c) del art. 31 de la ley 23.551 y el

art. 1º de la ley 14.250 (t.o., 2004)- reservan la capacidad de concertar convenios colectivos

de trabajo con la eficacia obligatoria prevista en el art. 4º de la misma ley 14.250, sólo a las

asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial. La cuestión que se plantea,

desde la perspectiva del derecho constitucional, es la duda acerca de si estas leyes y la

solución que implementan constituyen o no una reglamentación razonable del art. 14 bis en

tanto garantiza “una organización sindical libre”, expresión que, tal como hemos visto,

parece promover un sistema de pluralidad sindical. El eximio constitucionalista Germán

Bidart Campos, en un meduloso trabajo del año 1981 varias veces citado aquí, ya había

anticipado una respuesta: “mientras no se monopolice en una única asociación el conjunto

total de los derechos gremiales, sino que se reparta entre varias, es viable que algunos de

esos derechos –cuyo ejemplo típico estaría dado por la contratación colectiva con efectos

erga omnes- se centralicen en una sola entidad, siempre que el mecanismo que confiera la

titularidad de la negociación sea suficientemente razonable”.223

Luego de la reforma constitucional de 1994, cobran relevancia a los efectos de zanjar esta

cuestión los convenios de la Organización Internacional del Trabajo. El Convenio Nº 98 de

la OIT, sobre derecho de sindicación y negociación colectiva, del año 1949, ratificado por

la República Argentina por decreto-ley 11.594/56, expresa en su art. 4º: “Deberán adoptarse

medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular

y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno

desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar,

por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo” ( el destacado es nuestro).

De esta norma se desprende que, tanto los empleadores como las organizaciones de

trabajadores, sin establecer ninguna distinción entre ellas, pueden establecer

procedimientos de “negociación voluntaria”. De manera similar, el Convenio Nº 154 de la

OIT, sobre la negociación colectiva, del año 1981, ratificado por nuestro país por ley

23.544, determina en su art. 8º que “las medidas previstas con el objeto de fomentar la

negociación colectiva no deberán ser concebidas o aplicadas de modo que obstaculicen la

libertad de negociación colectiva” (la cursiva es nuestra).

Por otra parte, cabe recordar las ya mencionadas observaciones y decisiones tanto de la

Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones como del Comité

de Libertad Sindical, de la OIT, producidas desde el año 1989 hasta el presente, respecto de

las disposiciones de la Ley de Asociaciones Sindicales Nº 23.551, como también los fallos

“ATE” y “Rossi” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La aplicación de la doctrina

emergente de tales fuentes normativas forma convicción respecto de la inconstitucionalidad

de los arts. 29 y 30 de la ley 23.551 en tanto esas disposiciones impiden u obstaculizan de

modo ostensible la obtención de la personería gremial y, consecuentemente, el derecho a

“concertar convenios colectivos de trabajo” de los sindicatos de empresa y de los sindicatos

de oficio, profesión o categoría.

En afín, aunque diverso orden de ideas, una lectura atenta y cuidadosa de las objeciones de

la Comisión de Expertos, permite concluir que para ese órgano de control la República

Argentina no ha instaurado “criterios objetivos, establecidos de antemano y precisos con el

fin de evitar toda decisión parcial o abusiva”224

a los efectos de reconocer cuál es el

sindicato más representativo, al cual se le otorga la facultad exclusiva de negociar

colectivamente. Por consiguiente, tanto el art. 31, inciso c), de la Ley de Asociaciones

Sindicales Nº 23.551, como el art. 1º de la ley 14.250 de negociación colectiva, tal como

están redactados actualmente, entran en pugna con el art. 14 bis de la Constitución Nacional

y con las normas del art. 8.3. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales y con las normas del art. 22.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos. Y tampoco parecen compatibles con los Convenios 98 y 154 de la OIT.

223

BIDART CAMPOS, Germán, “Principios constitucionales….”, cit., p. 516. 224

OIT, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones – Informe

general y observaciones acerca de ciertos países, Ginebra, 1999, p. 217.

55

3. Derogación de un Convenio Colectivo de Trabajo por una ley.

¿Puede una ley del estado dejar sin efectos los beneficios establecidos por un convenio

colectivo de trabajo negociado regularmente y homologado por la autoridad de aplicación?

Como regla general, parecería que un contrato colectivo, una vez homologado, no debería

ser modificado por una ley en sentido perjudicial para el trabajador. De lo contrario, una

fuente infraconstitucional –ley emanada del Congreso de la Nación- estaría afectando y

dejando virtualmente sin efecto la garantía de concertar convenios colectivos de trabajo que

le confiere el art. 14 bis a los gremios. El convenio colectivo de trabajo es el principal

producto de la autonomía colectiva, por lo que el estado no podría modificar un CCT sin

desconocer aquella autonomía.

En nuestro país se produjo un amplio debate judicial sobre este tema, a propósito de una ley

(la ley 21.476) que pretendió dejar sin efecto normas convencionales que establecían

mayores beneficios para trabajadores de empresas del estado a las que se aplicaban la LCT

(art. 2°, inciso a, de la ley 21.476). La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación en torno a esta cuestión ha dado lugar a tres alternativas posibles, que se analizarán

seguidamente.

3.1. Alternativa uno: prevalencia absoluta de la ley.

En 1976 se dictó la ley 21.476 que en su art. 2º, inc. “a” derogaba todas las normas

convencionales que establecían mayores beneficios que los consagrados en el régimen

general de contrato de trabajo. Entre las cláusulas derogadas se encontraba el art. 9 de la

Convención Colectiva 36/75 que establecía una bonificación a favor de los trabajadores,

con motivo de su jubilación.

Ante el reclamo del trabajador invocando la CCT derogada, la Corte, en el fallo “Romano

Adolfo y otros c/Usina Popular y Municipal de Tandil”, del 31/07/1979, afirmó que la

derogación era posible y válida sobre la base de argumentar, lisa y llanamente, que las leyes

tienen mayor jerarquía normativa que los convenios colectivos. El falló señaló que la

garantía constitucional de concertar convenciones colectivas no es absoluta y que la ley

cuestionada no excedía el límite de lo razonable La Corte fundó su decisión en la

superioridad absoluta de las normas de fuente pública, solo limitada por la exigencia de

razonabilidad. En tal sentido, la Corte agregó que una ley no podía ser atacada sobre la base

de un precepto de jerarquía inferior como lo es el convenio colectivo.

La posición que comentamos constituye un verdadero desacierto porque implica

desconocer la distinción entre “orden jerárquico” de las fuentes de derecho y “orden de

prelación”. La norma de inferior jerarquía en derecho del trabajo prevalece y desplaza a la

norma superior en la medida en que la complemente reglamentando derechos o en la

medida en que la suplemente adicionando beneficios para el trabajador. Así, la norma

inferior más beneficiosa prima sobre la superior que provee menores derechos, sin que ello

implique en modo alguno violar el orden jerárquico de las fuentes de derecho.

Esta primera posición de la Corte en torno a este tema, muy criticada por autorizada

doctrina,225

permitía que una ley derogara beneficios provenientes de un convenio colectivo

vigente. De tal manera que esta postura implicaba desconocer la autonomía colectiva como

fuente creadora de derechos que sólo podrían ser disponibles, en principio, por otra

convención posterior, pero no por la voluntad del estado.

3.2. Alternativa dos: predominio excepcional y relativo de la ley.

En 1985 llega a la Corte otro caso muy similar, también motivado en la derogación de los

beneficios establecidos en convenciones colectivas dispuesta por al art. 2, inc. a) de la Ley

21.476. Esta vez el reclamo de los trabajadores procuraba hacer valer un régimen

indemnizatorio originado en el despido sin justa causa que era más favorable para los

trabajadores comprendidos en el CCT Nro 42/75, que el estatuido en la LCT. Para ello,

225

RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, “Modificación de convenciones colectivas por ley en perjuicio del

trabajador”, en TySS, 1979-469.

56

invocaban, precisamente, las cláusulas del convenio colectivo 42/75, que había quedado

suprimido por la ley 21.476.

La Corte dictó el fallo “Nordensthol, Gustavo c/Subterráneos de Buenos Aires”, de fecha

02/04/1985,226

en el cual modificó la doctrina del fallo “Romano” del año 1979. En

“Nordensthol”, la Corte estableció, en síntesis, que la ley sólo puede disponer del contenido

de los convenios colectivos en casos de emergencia porque, señaló, hacerlo fuera de estos

supuestos implicaría violar la garantía del art. 14 bis de la C.N. sobre negociaciones

colectivas. La Corte trajo a colación su antigua e invariable doctrina acerca de la

posibilidad de limitar los derechos individuales y las obligaciones nacidas de los contratos

de derecho privado en situaciones de excepción o de emergencia, doctrina según la cual la

limitación de esos derechos durante la emergencia no puede ser de una intensidad tal que

implique la virtual supresión, eliminación o “pulverización” del derecho de que se trate.

Además, estableció que la ley que deroga un CCT debe guardar una razonable proporción

de medio a fin con la necesidad de atender la emergencia de que se trate. La ley del estado

que afecte un derecho proveniente de la autonomía privada –en el caso, un derecho

proveniente de un convenio colectivo de trabajo- debe ser razonable, es decir, debe guardar

una adecuada relación de medio a fin con el objetivo de subsanar la emergencia que la

justifica, es decir: la limitación del derecho individual que imponga la ley de emergencia

tiene que ser idónea para superar la emergencia.

En el caso concreto, la Corte declaró la inconstitucionalidad del art. 2, inciso a) de la Ley

21.476 pero no porque la ley no pudiera, ante una real situación de emergencia y en

condiciones excepcionales, derogar un CCT sino porque entendió que en el caso particular

planteado en “Nordensthol” no se cumplía al requisito de la proporcionalidad de medio a

fin, dado que la norma legal cuestionada no imponía una restricción de derechos

individuales reconocidos por la Constitución Nacional, sino que, lisa y llanamente, los

eliminaba o “pulverizaba”. La Corte entendió que la norma no superó el test constitucional

de razonabilidad puesto que la imposibilidad de acceder al régimen indemnizatorio

proveniente del CCT 42/75 depuesta por la Ley 21.476 no impuso una mera limitación al

derecho individual originado en la autonomía privada colectiva, sino que importó, lisa y

llanamente, su supresión.

Lo que resulta relevante destacar, entonces, es que la Corte, en “Nordensthol” dejo de lado

la tesis de la superioridad irrestricta de las leyes sobre las CCT, sostenida en el anterior

fallo “Romano”, para pasar a postular una nueva doctrina, que podríamos denominar

doctrina de la superioridad relativa de la ley en situaciones excepcionales de emergencia,

es decir, la tesis según la cual la ley puede tener, excepcionalmente, prevalencia sobre las

Convenciones Colectivas de Trabajo, prevalencia que queda circunscripta a los casos de

real emergencia y, aún en esos casos excepcionales de emergencia, limitada por la

razonabilidad de la restricción que la ley imponga respecto de los derechos convencionales.

En suma: un derecho proveniente de la autonomía privada colectiva garantizada por el art.

14 bis de la Constitución Nacional no puede ser afectado por una ley posterior en cualquier

caso o circunstancia, pero si puede admitirse cierta limitación cuando se presenta una

situación de verdadera emergencia, siempre y cuando la limitación supere el test de

razonabilidad (proporción medio a fin).

3.3. Alternativa tres: la “teoría del paralelismo de las fuentes”.

En el fallo “Nordensthol” hubo un voto minoritario diverso, porque dos de los jueces de la

Corte llegaron a la misma decisión de la mayoría, según la cual se declaró la

inconstitucionalidad la ley 21.476, aunque por distintos fundamentos. Lo que sostuvieron

los jueces Fayt y Belluscio en esta disidencia es lo que se ha dado en llamar la teoría del

paralelismo de las fuentes, según la cual las convenciones colectivas garantizadas por el

art. 14 bis de la Constitución Nacional conforman una fuente de derecho que no puede ser

dejada sin efecto por una ley posterior, pues de lo contrario perdería toda eficacia el

reconocimiento constitucional de su valor como fuente de derecho autónomo, ya que su

vigencia estaría supeditada a lo que dispusiese en contrario una norma de jerarquía inferior

a la que otorga dicho reconocimiento. De algún modo, lo que vienen a decir estos dos

226

Corte, Sup, 02/04/1985, “Nordensthol,Gustavo c/Subterráneos de Buenos Aires”, Fallos: 307:326.

57

ministros de la Corte es que CCT y ley estatal son fuentes de derecho distintas sin que haya

entre ellas ninguna relación de jerarquía entre ambas (corrigiendo implícitamente la

doctrina del fallo “Romano”). Por lo tanto, una vez homologada y vigente una CCT las

leyes estatales no pueden disponer sobre ellas en ningún sentido.

Lo importante es que la mayoría de la Corte, aún teniendo a la vista esta tercera alternativa

planteada por la disidencia, optó por la tesis del predominio excepcional y relativo de la

ley, que es la doctrina finalmente sentada por el fallo “Nordensthol”.

3.4. Fallo “Soengas”: la Corte reafirma la doctrina de la limitación excepcional de los

beneficios convencionales por medio de una ley razonable en situaciones de emergencia.

En 1990 se planteó ante la Corte un nuevo caso, esta vez lo que se debatía era una cláusula

de indexación automática de las remuneraciones proveniente de un CCT que también había

sido derogada por el art. 2, inc. “d” de la Ley 21.476. La Corte dictó el fallo “Soengas,

Héctor c/Empresa Ferrocarriles Argentinos”, de fecha 07/08/1990,227

en el que declaró la

validez de la ley 21.476 y, consecuentemente, la validez de la derogación de los derechos

convencionales, pero sobre la base de la misma e idéntica doctrina establecida en

“Nordensthol”. Volvió a decir que, dada una situación de excepción, la garantía a favor de

la concertación de convenciones colectivas no era absoluta, ya que en épocas de

emergencia la facultad de regular los derechos personales “puede ser más enérgicamente

ejercida que en los períodos de sosiego y normalidad”. Es por eso que, en el caso concreto

que motivó el fallo “Soengas”, la Corte entendió que la suspensión del ajuste automático de

las remuneraciones que establecía la ley 21.476 cumplía con el requisito de razonabilidad,

pues era una medida que guardaba una adecuada proporción y que resultaba idónea para

lograr el objetivo de contener la inflación y así poner orden en la economía, teniendo en

cuenta, además, que la suspensión era temporaria. Es decir que, a diferencia de lo resuelto

en “Nordensthol”, en “Soengas” la medida legislativa superó el test de razonabilidad y por

eso la Corte la consideró constitucional y válida.

La Corte valoró la razonabilidad del medio elegido para conjurar la situación de

emergencia, llegando a la conclusión de que no resultaba irrazonable la medida adoptada

por el art. 2º, inc. “d” de la Ley 21.476. Para ello, el Tribunal tuvo especialmente en cuenta

opiniones de la propia Organización Internacional del Trabajo que reconocen la facultad de

las autoridades públicas para imponer, por motivos económicos generales, restricciones a la

libre negociación salarial. La Corte consideró que cuando existen circunstancias graves,

como lo es la situación de generalizada inflación, se impone anteponer el interés general al

sectorial. Por lo tanto, la Corte reafirma la doctrina sentada en “Nordensthol” según la cual,

por razones de real emergencia, una ley puede excepcionalmente suspender o limitar los

beneficios otorgados por una convención colectiva de trabajo, mediante un ejercicio

razonable de los poderes de emergencia.

4. La constitucionalidad de las llamadas “cláusulas de solidaridad”.

Se denominan “cláusulas de solidaridad” a las disposiciones establecidas en convenios

colectivos de trabajo en virtud de las cuales se impone a los trabajadores no afiliados a la

entidad sindical que ha celebrado el convenio, la obligación del pago de contribuciones a

ese sindicato, a pesar de que no forman parte de él. En general, el convenio colectivo

establece una obligación en cabeza de los empleadores de retener mensualmente a los

trabajadores no afiliados un porcentaje de su remuneración bruta, en concepto de

contribució solidaria. Estas cláusulas están contempladas expresamente en los artículos 9 de

la ley 14.250 y 37, inciso a) de la ley 23.551. La cuesitón constitucional que suscitan estas

cláusulas radica en establecer si violan la libertad sindical en su aspecto individual

negativo, es decir, en lo que hace a la facultad que asiste a todo trabajador de no afiliarse a

un sindicato.

Calificada doctrina ha avalado la legitimidad de estas contribuciones de solidaridad como

una retribución por el servicio prestado por el sindicato que ha intervenido en la

concertación del convenio, actividad que supone estudios previos, negociaciones y

gestiones que representan, para la entidad sindical y sus integrantes, una labor y un costo

227

Corte Sup., “Soengas, Héctor c/Empresa Ferrocarriles Argentinos”, Fallos: 313:664.

58

que, a la postre, benefician tanto a los afiliados como a los que no lo son. Así, se han

justificado en que “se trata de una gestión de negocios, puesto que la negociación

(concertación del convenio) ha sido conducida en forma útil, circunstancia que obliga a la

parte beneficiada a pagar los gastos que la gestión hubiese ocasionado con sus intereses y

liberar al gestor de las obligaciones que hubiese contraido con motivo de ella (arts. 2297,

2298 y concs., Código Civil)”.228

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “Potenze, Pablo I. c/Federación de

empleados de comercio”,229

del año 1972, consideró que los logros y avances en las

condiciones de trabajo obtenidas por la asociación sindical con personería gremial se

extienden, por el efecto erga omnes, sobre los contratos de trabajo de los dependientes no

afiliados. En consecuencia, es razonable exigirles una contraprestación por esa suerte de

gestión de negocios de carácter legal, que irroga una labor y un costo.230

Por su parte, el Comité de Libertad Sindical de la OIT, ante una denuncia contra este tipo

de cláusulas, dictaminó que: “este sistema, aunque no está cubierto por las normas

internacionales del trabajo, no parece en sí mismo incompatible con los principios de la

libertad sindical”.231

Sin embargo, esta doctrina ha sido cuando menos matizada por otros autores, pues también

se ha sostenido que la legitimación de las cuotas de solidaridad está condicionada a un

límite temporal, relacionado con la concertación de un convenio y que su monto no puede

ser desproporcionado, ni ser equivalente a la suma que pagan los afiliados por pertenecer a

la asociación sindical,232 como así también que esta tipología de cláusulas “deben ser muy

claras en su configuración y se impone un criterio restrictivo, en lo que hace a sus alcances,

ya que no deben poseer un monto excesivo o una configuración temporal lesiva que, de una

manera ostensible, implique una carga destinada a lograr una compulsiva afiliación” .233 En

efecto, la libertad sindical presenta una faz negativa que consiste en el derecho de no

asociarse a ninguna entidad sindical o de no asociarse a un determinado sindicato, el cual

podría verse conculcado al imponerle al trabajador la obligación de financiar, precisamente,

aquel sindicato que no esta dentro de sus preferencias.

En nuestra opinión, para que no se viole la Constitución Nacional, la cuota de solidaridad

debe tener límites jurídicos muy precisos tales como ser diferente y menor que la cuota

sindical que pagan los trabajadores afiliados y debe tener un límite temporal y un objeto

específico distinto del de los recursos sindicales generales.234 Además, el convenio

colectivo en el cual se haya establecido la contribución solidaria deberá instaurar,

correlativamente, mejoras de orden económicos o condiciones más beneficiosos a favor de

esos mismos trabajadores a quienes se les impone el pago solidario, pues de otro modo se

convertiría en un pago sin causa.

En sintesis, la cuestión bajo examen exige una respuesta prudente y equilibrada, pues si

bien las cláusulas de solidaridad no son, per se y en todos los casos, contrarias al principio

de libertad sindical consagrado en nuestra Constitución Nacional, ello es así en la medida

en que no resulten confiscatorias, en la medida en que retribuyan una negociación útil para

el obligado al pago y, por último, siempre y cuando no impliquen una afiliación compulsiva

de hecho al sindicato firmante de la convención colectiva, contraria a la voluntad del

trabajador. Es evidente, por tanto, que la respuesta, frente a cada caso concreto, exigirá una

evaluación de las características peculiares de cada controversia que exceden las

consideraciones teóricas susceptibles de ser consignadas aquí.

228

VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, El sindicato en el derecho argentino, Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 240

y 241; id. “La cuota de solidaridad”, JA, 1971-292; RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, Las instituciones del

Derecho Colectivo del Trabajo y la Constitución Nacional, La Ley, Buenos Aires, p. 55 y ss. 229

Corte Sup., 12/04/1972, “Potenze, Pablo I. c/Federación de Empleados de Comercio”, Fallos: 282:269. 230

Esta doctrina fue aplicaca por numerosos pronunciamientos de la Cámara Nacional de Apelaciones del

Trabajo: Sala X, Expte. 25.959/03 SD 13.165, 2/11/04. “Espíndola Carlos y otros c. Federación de

Trabajadores Industria de la Alimentación y otro s/amparo”, Sala III. Expte. Nro. 31.169/06, SD 88.569

8/3/2007. “Antonucci, Juan c. Estado Nacional s. amparo”, entre muchos otros. 231

Caso 179 del Comité de Libertad Sindical, del año 1973, citado por RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, en

“Derecho constitucional y derecho colectivo”, cit., p. 121. 232

KROTOSCHIN, Ernesto, Tratado práctico de Derecho del Trabajo, T. II, cit., p. 1556 y ss. 233

Expresión tomada del dictamen del Procurador General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del

Trabajo, Dr Eduardo ALVAREZ, de fecha 1/11/2011, producido en los autos “Acciapaccia, Gabriela y otros

c/UTEDYC – Unión de Trabajadores de Entidades Deportivas y Civiles s/acción de amparo”, TySS, 2012-

904. 234

RAMÍREZ BOSCO, Luis, “Una cuota de afiliación al no afiliado”, TySS, 2005-1069.

59

XVI.- RECURRIR A LA CONCILIACIÓN Y AL ARBITRAJE.

De acuerdo con el art. 14 bis, los gremios pueden recurrir a la conciliación y al arbitraje. Se

trata de procedimientos tendientes a resolver, por vías pacíficas y armonizadoras, conflictos

individuales o colectivos de trabajo. La única referencia al tema en los tratados

internacionales se encuentra en el Protocolo de Buenos Aires, cuyo art. IX estatuye la

necesidad de implementar: “justos y eficientes sistemas y procedimientos de consulta y

colaboración entre los sectores de la producción, tomando en cuenta la protección de los

intereses de toda la sociedad”.

La conciliación es un mecanismo en virtud del cual un órgano administrativo, o bien la

comisión paritaria, procuran acercar a las partes con la finalidad de evitar la interposición

de una demanda en sede judicial y el litigio que ella trae aparejado. Las opiniones y

fórmulas conciliadoras que puedan proponer los terceros intervinientes en el procedimiento

no resultan vinculantes para las partes. El arbitraje es un procedimiento en virtud del cual

un tercero ajeno al conflicto es investido de autoridad para dirimirlo a través de un laudo

que los interesados están obligados a acatar.

El conflicto colectivo de trabajo se caracteriza por la presencia de dos elementos: a) una

pluralidad de sujetos en la posición jurídica de los trabajadores (elemento cuantitativo); y b)

un interés colectivo, esgrimido por los trabajadores que trasciende el interés meramente

individual (elemento cualitativo). A su vez, según su naturaleza, la doctrina los clasífica

como: conflictos económicos o de intereses y conflictos de derecho. Si bien el precepto

constitucional no alude expressis verbis a este tipo de conflictos, es evidente que los

presupone ordenando al legislador que los regule mediante una norma infraconstitucional

que establezca los mecanismos indicados en el art. 14 bis. Nuestra constitución no admite

que las controversias “individuales” en las que se ventilan la legitimidad del ejercicio de

derechos subjetivos se sustraigan total o definitivamente de modo compulsivo a la decisión

de los jueces. En cambio, el precepto en comentario tolera que, si la controversia es

colectiva, cosa común y habitual en el ámbito del derecho del trabajo, su tratamiento y

solución tenga lugar fuera de la sede judicial. Sin perjuicio de ello, consideramos que ello

no impediría que una ley pudiera encomendar la solución de los conflictos colectivos de

derechos a la competencia del poder judicial, ya sea en forma originaria o bien en instancia

de revisión.

En un caso en el que se planteó que el árbitro era un órgano dependiente del Poder

Ejecutivo y que el laudo dictado tiene los efectos de un convenio homologado, lo cual

podría violar el derecho de defensa en juicio de las partes ante la obligación de aceptar el

arbitraje, la Corte Suprema adujo que no se trataba de un conflicto individual de derechos

sino de un conflicto colectivo de intereses, que no excluye la intervención judicial en la

solución de eventuales diferendos jurídicos individuales que pudieran presentarse.235

De

todos modos, en el mismo fallo, la Corte agregó que la recurrente no había probado la

arbitrariedad del laudo arbitral ni vicio alguno de procedimiento, con lo cual el tribunal se

mostró dispuesto a corregir eventuales arbitrariedades del laudo, en caso de que existieran y

fueran probadas.

La conciliación se encuentra reglamentada por la ley 14.786. El arbitraje estaba previsto

por la ley 16.936, modificada por la 20.638, pero estas últimas normas fueron derogadas

por la ley 25.250, que creó el Servicio Federal de Mediación y Arbitraje como persona de

derecho publico no estatal. Su misión será intervenir en los conflictos que se planteen en el

marco de la negociación colectiva, cuando su actuación sea requerida por las partes, de

común acuerdo (art. 13).

De acuerdo con la ley 14.786, la conciliación resulta obligatoria, en los conflictos

colectivos de trabajo, siempre que la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo,

Empleo y Seguridad Social), convoque a las partes. El “gremio” –sea cual fuere la

interpretación que se le quiera dar a este término- durante la tramitación de la instancia de

conciliación laboral obligatoria, que transcurre ante el Ministerio de Trabajo y en donde la

autoridad intenta resolver el conflicto, “no podrá adoptar medidas de acción directa” (art.

235

Corte Sup., 30/10/1979, “Hilandería Olmos S.A.”, Fallos: 301:963; LL, 1980-A-476

60

8, ley 14.786). Esto significa que la ley 14.786 reglamenta el derecho de huelga, a través

del instituto de la conciliación laboral obligatoria, imponiento obligatoriamente tratativas

conciliatorias previas sin cuyo agotamiento la medida de fuerza carecerá de legalidad. La

ley podría, del mismo modo, prever la obligatoriedad del arbitraje en conflictos que por su

índole, magnitud, extensión, etc., pudieran alterar la paz social. En este sentido, la Corte

Suprema de Justicia de la Nación ha dicho, en el fallo “Hilanderías Olmos S.A.”, del 30 de

octubre de 1979,236

que la creación de una instancia arbitral obligatoria para dirimir

conflictos colectivos laborales es un modo razonable y constitucional buscado por el

legislador para poner término y resolver situaciones que además de afectar a las partes en

pugna, comprometen la tranquilidad social perjudicando los intereses generales.

XVII.- EL DERECHO DE HUELGA.

1.- Huelga: concepto.

El art. 14 bis garantiza a los gremios el derecho de huelga. Entre los documentos

internacionales incorporados al bloque constitucional se debe mencionar el art. 8, inc. d),

del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que

compromete a los estados parte a garantizar “el derecho de huelga ejercido de conformidad

con las leyes de cada país”. El Protocolo de San Salvador, en su art. 8.b. declara que los

estados parte garantizarán el derecho de huelga.

La doctrina iuslaboralista ha intentado brindar un concepto preciso de huelga y ha

coincidido en considerarla como un conflicto colectivo y gremial consistente en la

suspensión o abstención de la prestación de trabajo, concertada por trabajadores

organizados, con carácter temporal y con abandono del lugar de trabajo, con la finalidad de

reclamar y obtener del empleador el reconocimiento o la mejora de prestaciones laborales.

Este concepto, sin perjuicio de eventuales deficiencias, es útil en tanto proporciona las

características generales de toda huelga: es un acto colectivo, plural, difusivo y simultáneo

y no el acto individual de no trabajar decidido por uno o varios trabajadores. En este

sentido, es un derecho que no pertenece al trabajador individualmente considerado, sino a

una pluralidad de trabajadores organizados o a la entidad que los representa. Tiene carácter

temporal y debe tener objetivos laborales legítimos, como lo son, en general, la defensa de

los intereses profesionales de los trabajadores agrupados en el gremio que la declara. Los

fundamentos de la habilitación constitucional de la huelga radican en que constituye un

medio pacífico de reunir fuerzas que emergen de un grupo cuyos miembros son

individualmente muy débiles comparados con el empleador.

El ejercicio del derecho de huelga no ha sido directamente reglamentado por una norma

legal específica en nuestro régimen jurídico, empero se desprende de normas que regulan

materias de derecho colectivo aunque no estén especalmente destinadas al tema. Tal el caso

de la ley 14.786 (arts. 2, 8 y 11), sobre conciliación laboral, o de la ley 23.551, de

asociaciones sindicales de trabajadores (art. 5, inciso d).

2. La cuestión de la titularidad del derecho de huelga.

El art. 14 bis asigna la titularidad del derecho de huelga a los “gremios”. El examen de los

debates de la Convención Constituyente de 1957 no permite establecer, con carácter

definitivo, si la huelga podía ser declarada exclusivamente por trabajadores organizados en

gremios o sindicatos, como propugnaron los convencionales Corona Martínez, Ponferrada y

Colombo, o por un simple grupo de trabajadores, como indicaron los convencionales

Bravo, Cortés y Palacios.237

En opinión de Sagües, la mayoría de la Constituyente pareció

adoptar esta última posición.238

Para un sector de la doctrina,239

y de la jurisprudencia,240

el único sujeto titular del derecho

de huelga es el sindicato jurídicamente organizado, que ostenta, además, la personería

236

. Corte Sup., “Hilandería Olmos”, cit., considerando 4º. 237

Convención Nacional Constituyente de 1957, Diario…, cit., p. 1456. 238

SAGÜES, Néstor, “Constitucionalismo social”, cit., p. 832. 239

DE DIEGO, Julián, La huelga y los procedimientos de solución de los conflictos colectivos, Errepar,

Buenos Aires, 2006, p. 61/64.

61

gremial, con fundamento en lo dispuesto en el inciso a) del artículo 31 de la ley 23.551.

Esta fue la opinión expresada por el Procurador General de la Nación, aunque no por la

Corte Suprema, en el dictamen recaído en el caso “Esteban, Ricaro H. c/Metal Madera

SRL”, del 21 de octubre de 1980.241

A modo de fundamentación de esta postura, es

ilustrativa la opinión del Dr. Miguel A. Maza, consignada en su voto, que formó mayoría,

en el fallo dictado en los autos “Zavaglia, Gustavo c/Artes Gráficas Rioplatenses

s/despido”, del 20/07/2007, en el cual señaló: “Nuestro derecho constitucional no reconoce

a la huelga como método de presión para solventar conflictos e intereses individuales ni

pluriindividuales, por lo que no puede estar en manos de grupos de trabajadores sino de las

organizaciones a las que las leyes vigentes, según un modelo debatible pero

legislativamente consensuado, le encargan conducir la negociación y solución de los

conflictos respecto de los cuales el derecho de huelga es medio instrumental. Por eso, (...)

las medidas de acción directa tomadas por quienes no reúnen la calidad de organizaciones

representativas de los intereses profesionales de los trabajadores son actos ilegítimos

calificables en el plano contractual como incumplimientos generadores de las respectivas

responsabilidades...”. 242

Otros autores sostienen que la huelga puede ser dispuesta por los trabajadores de un

“gremio” determinado, estén o no afiliados a una entidad sindical, bastando que lo sea por

una “pluralidad” de trabajadores organizados con propósito sindical.243

Esta posición fue

sustentada, incluso, por tribunales de nuestro país que interpretaron que “la voz ¨gremio¨

utilizada en la Convención Constituyente de 1957 no sólo engloba al sindicato como

asociación profesional, sino a todo grupo de trabajadores que desempeñan una determinada

actividad”.244

La doctrina de los órganos de control de la OIT parece concordar con esta

interpretación, puesto que el Cómitó de Libertad Sindical “ha reconocido siempre el

derecho de huelga como un derecho legítimo al que pueden recurrir los trabajadores y sus

organizaciones en defensa de sus intereses económicos y sociales”.245

El referido criterio

amplio fue también el propugnado por el “Grupo de Expertos en Relaciones Laborales”246

en el informe publicado en el mes de junio de 2008, en el cual se propuso la siguiente

fórmula: “Debe considerarse con amplitud el sujeto activo de la huelga comprendiendo

incluso a la coalición y al gremio, concebido este último como trabajadores que se

desempeñan en una misma actividad con intereses comunes, aunque no estún organizados

institucionalmente”.247

En nuestra opinión, “ésta es la tesis que mejor se compadece con el

ideario total de la constitución, que es un derecho constitucional de la libertad”.248

A modo de conclusión final de este apartado, corresponde señalar que la jurisprudencia de

la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentada en los fallos “ATE” y “Rossi” tiene

incidencia muy relevante en este debate, aún abierto, pues si bien es cierto que dichos

pronunciamientos no tratan en forma directa la cuestión de cuál es el sujeto titular del

derecho de huelga, no lo es menos que, en el contexto de la acendrada defensa de la libertad

sindical realizada por el Alto Tribunal en esas dos sentencias, tuvo ocasión de identificar –

con arreglo a la doctrina de los órganos de control de la OIT- tan sólo una tríada de

240

DEL BONO, Carlos M., “Criterios de la Corte Suprema frente al ejercicio del derecho de huelga”, DT,

1997-B-764. 241

Véase el dictamen en Fallos: 302:1149. 242

CNTrab., Sala II, 20/07/2007, “Zavaglia, Gustavo c/Artes Gráficas Rioplatenses s/despido”, voto del Dr.

Miguel A MAZA, que formó mayoría en virtud de la adhesió del Dr. Miguel PIROLO, inédio. 243

LINARES QUINTANA, Segundo, Tratado…, t. V, págs. 530 y ss.; KROTOSCHIN, Ernesto, Tratado

práctico…, cit., p. 214/219. 244

TSJ de la Pcia. de Córdoba, 19/05/1992, “Goycochea de Granillo, María Raquel c/Municipalidad de Río

Ceballos s/empleo público” ; en sentido coincidente: SCJBA, 06/07/1984, “Leiva, Horacio y otros c/Swift

Armour S.A.”. 245

OIT, La libertad sindical…, cit., párrafos 381, 356 y 120, entre otros. 246

Creado mediante Resolución MTEySS nro 520/05 con el objetivo de “elaborar un informe en el que se

identifiquen los principales problemas que enfrenta el sistema argentino de relaciones laborales”, y además

para que “sugieran los lineamientos generales de las acciones conducentes para resolverlos, propendiendo a

crear las condiciones necesarias para el establecimiento y la consolidación del paradigma del Trabajo

Decente”. Integraron el grupo: Integraron el grupo: VALVOVINOS, Oscar; SIMÓN, Julio Cesar;

ALVAREZ, Eduardo Oscar; ELÍAS, Jorge; TOPET, Pablo; ELFFMAN, Mario, SAPPIA, Jorge Jerónimo;

RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge; ALDAO ZAPIOLA, Carlos y ACKERMAN, Mario Eduardo. 247

GRUPO DE EXPERTOS EN RELACIONES LABORALES, Estado actual del sistema de relaciones

laborales en la Argentina, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 307. 248

Según lo señaló, hace más de 30 años el insigne Germán BIDART CAMPOS en un notable trabajo

(“Principios constitucionales de derecho del trabajo”, p. 522) reiteradamente citado a lo largo de estas

páginas, pues nos ha servido de fuente para nuestro estudio.

62

privilegios o derechos preferenciales susceptibles de ser reconocidos a favor de los

sindicatos más representativos, sin afectar la libertad sindical, entre los cuales no figura el

derecho de huelga. A tenor de la doctrina judicial citada, entónces, nos parece que la huelga

no puede ser un derecho exclusivo del sindicato con personería gremial, puesto que ello

violaría la libertad sindical. Esta es nuestra opinión, sin perjuicio de señalar que el tema se

halla todavía sujeto a debate en la doctrina y en la jurisprudencia de los tribunales

inferiores, por lo que no es posible afirmar que exista jurisprudencia constitucional

definitiva y segura que zanje la cuestión.

3. La huelga: lineamientos fijados por la jurisprudencia de la Corte.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ido configurando ciertos

lineamientos fundamentales en torno al derecho de huelga, que es menester examinar aquí.

a) En los fallos “Font, Jaime A. c/Estancias Galli”249

del 15 de octubre de 1962, y “Álvaro

Gatti c/Bodegas El Globo”,250

del año siguiente, la Corte señaló que el derecho de huelga es

operativo. Dijo en “Font” que “la omisión del legislador de reglamentar el derecho de

huelga no priva a los gremios de la posibilidad de emplear los medios previstos en la

Constitución Nacional para la defensa de los intereses profesionales”. Así, los sindicatos

pueden ejercer el derecho de huelga aunque no esté reglamentado legalmente, criterio que

no ha sido revertido ni cuestionado de allí en más.

b) En el fallo “Duarte, Juan P. y otros c/Banco Río de la Plata”, del 4 de octubre de 1961,251

el máximo tribunal del país destacó el carácter relativo y no absoluto del derecho de huelga,

en los términos siguientes: “la pretensión de que la consagración del derecho de huelga

impide toda acción patronal contraria a los huelguistas no es admisible ya que tal derecho

no es absoluto ni excluyente de los demás que consagra la Constitución Nacional y sólo su

ejercicio legítimo puede ser obstáculo a la ruptura válida del vínculo laboral por parte del

empleador.”

c) En diversos fallos, el Tribunal sentó doctrina según la cual la calificación de ilegal de

una huelga, por parte de la autoridad adminitrativa del trabajo, no es definitiva sino que,

antes bien, puede ser revisada en sede judicial. Los tribunales, para modificar la calificación

administrativa, tienen que acreditar el error grave o la irrazonabilidad en que ha incurrido el

órgano administrativo (en autos “Beneduce, Carmén Julia y otras c/Casa Auguste”252

;

“Carmen Amoza c/Carnicerías y Estancias Galli”,253

“Díaz c/Risso y otros”254

).

d) En el caso “Bermúdez, María Cristina y otras c/Ganino y Cognetta Felsalu SRL”255

, del

6 de abril de 1963, la Corte dijo que para que el empleador pueda ejercer medidas

disciplinarias contra los huelguistas como el despido, la huelga debe ser declarada ilegal

por la autoridad de aplicación y debe mediar intimación fehaciente a reintegrarse a sus

tareas. Solo ante la no reincorporación a prestar servicios puede el empleador disponer el

despido con justa causa de los huelguistas.

e) Al sancionar a empleados que hubieran participado en una huelga, la empleadora no

debe incurrir en actitudes discriminatorias entre los distintos partícipes del movimiento

(doctrina no revocada por la Corte Suprema, en autos “Domingo Pepe c/Tramet”256

).

f) Para acceder a la reclamación derivada de sanciones aplicadas por la patronal durante el

curso de una huelga, es necesario que la legalidad de ésta haya sido expresamente declarada

en sede judicial, sobre la base de las circunstancias propias del caso concreto (caso

“Carmen Amoza c/Carnicerías y Estancias Galli”; “Ravaschino c/Banco de

Avellaneda”257

). Es decir que la sola invocación del derecho constitucional de huelga no

249

Corte Sup., “Font Jaime A. c/Estancias y Carnicerías Galli”, Fallos: 254: 56; DT, 1962-583. 250

Corte Sup., “Álvaro Gatti c/Bodegas El Globo”, DT, 1963-26. 251

Corte Sup., 04/10/1961, “Duarte, Juan P. y otros c/Banco Río de la Plata”, Fallos: 251:18. 252

Corte Sup., 18/11/1961, “Beneduce, Carmen Julia y otras c/Casa Auguste”, Fallos: 251:472; DT, 1962-83. 253

DT, 1962-573. 254

DT, 1962-577. 255

Corte Sup., 06/04/1963, “Bermúdez, María Cristina y otras c/Ganino y Cognetta Felsalu SRL”, Fallos 255:

189; DT, 1963-230. 256

DT, 1959-107. 257

DT, 1962-575.

63

implica rotular a ésta como legítima (“Unión Obrera Molinera c/Minetti y Cía.”;258

“Salido

c/Artes Rem”259

).

g) El derecho constitucional de huelga no se compadece con ocupaciones ilegales de

fábricas o actos de fuerza en el lugar de trabajo (doctrina de la Corte emergente del fallo

“Kot, Samuel SRL s/Amparo”,260

y “Vitale c/Rhodiaseta Argentina”261

).

h) La huelga debe perseguir una finalidad de orden laboral. A este respecto, en el fallo

“Vento y otro c/Flota Arg. de Navegación Fluvial”, del 14 de abril de 1967,262

la Corte ha

considerado ilegal una huelga si su finalidad es el cambio de las estructuras, la

modificación de la política económica, la liberación de los denominados presos políticos y

gremiales.

h) El tema de los salarios durante el período de huelga fue abordado por la Corte en el caso

“Buhler, Erico y otros c/SRL Talleres GALC y Cía.”, del 5 de agosto de 1963,263

y en

“Aguirre, Ernesto y otros c/Céspedes, Tetamanti y Cía.”, de la misma fecha,264

oportunidad

en la que estableció: “el carácter suspensivo que generalmente se reconoce a la huelga, no

justifica la subsistencia de la obligación de pago de salarios, pues éstos tienen carácter de

contraprestación, en el contrato sinalagmático conmutativo de trabajo, de la labor también

suspendida de los empleados y obreros. Tal conclusión es corolario de la igualdad

jerárquica reconocida a los preceptos constitucionales por la jurisprudencia de esta

Corte”.265

A igual solución arribó la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, en los

autos: "Sindicato Unido de Trabajadores de la Educación de Mendoza c Dirección General

de Escuelas", sentencia del 26 de diciembre de 2000, con el voto preopinante de la

académica doctora Aída Kemelmajer de Carlucci, que interesa traer a colación en cuanto

contiene un fundado examen de la cuestión en virtud del cual concluye en que la postura de

no pagar salarios durante los días de huelga no sólo ha sido reconocida en nuestro país por

la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, sino que también es la solución aceptada en

países a los que estamos unidos por una tradición jurídica común, como España, Italia y

Francia.266

Juzgamos irreprochable esta doctrina, pues la eximición de trabajar implica la pérdida del

derecho al salario. Porque así como el empleador debe aceptar el daño transitorio y

reversible que le provoca la huelga –normalmente en el contexto de un conflicto y una

negociación colectiva- y no podrá contratar a otros trabajadores para reemplazar a los

huelguistas, simétricamente los trabajadores que adhieren a ella sacrifican su derecho a la

retribución que persiguen cuando trabajan para otro.

4. La huelga en los servicios esenciales.

Toda sociedad presenta un conjunto de necesidades vitales de rango superior a las

sectoriales, cuya satisfacción admite restringir el derecho de huelga. Asi es como se

observa en la legislación comparada una tendencia a limitar el ejercicio de la acción directa

cuando corre riesgo la prestación de ciertos servicios caracterizados como públicos o

esenciales para la comunidad.267

El derecho de huelga, concedido a un sector de la

sociedad, tiene sus límites, que son impuestos por la necesidad de proteger el ejercicio de

258

Corte Sup., 15/12/1962, “Unión Obrera Molinera c/Minetti y Cía.”, Fallos: 254:65; DT, 1963-23. 259

DT, 1963-297. 260

Fallos: 241:302. 261

DT, 1967-601. 262

Corte Sup., 14/04/1967, “Vento y otro c/Flota Argentina de Navegación Fluvial”, Fallos: 126:742. 263

Corte Sup., 05/08/1963, “Buhler, Erico y otros c/SRL Talleres GALC y Cía.”, Fallos: 256:307. 264

Corte Sup., 05/08/1963, “Aguirre, Ernesto y otros c/Cespedes, Tetamanti y Cía.”, Fallos: 256:305. 265

El argumento de la Corte relativo al carácter sinalagmático del contrato de trabajo está en la línea del

principio aristotélico y clásico, denominado “principio de recíprocidad en los cambios”, fundamento de la

justicia conmutativa en todo contrato bilateral con prestaciones recíprocas, y al cual hemos hecho referencia

más arriba, en ocasión de examinar la garantía de la “retribución justa”. El otro argumento que menciona la

Corte, según el cual las garantías constitucionales tienen igualdad jerárquica, se vincula con el arduo tema ya

mencionado al inicio de este trabajo de la armonización de los derechos del empleador con los del trabajador. 266

Véase el fallo, in extenso, en La Ley Gran Cuyo, 2001, p. 611, y en DT, 2001-B-2135. 267

Puede verse, con provecho, un análisis de la legislación comparada en el trabajo de Héctor O. GARCÍA,

“Servicios esenciales, servicios mínimos y autorregulación: sobre garantías al derecho de huelga y límites al

poder del Estado”, en DT 2006-B-1095.

64

los derechos de todo el resto de la sociedad.268

Por tanto, la restricción del derecho de

huelga encuentra su justificación en el resguardo de otros bienes y derechos fundamentales

de la persona y del conjunto de la población, entre los cuales es fácil reconocer un núcleo

duro de derechos prioritarios o vitales, sin los cuales sería inconcebible la existencia

humana en toda sociedad y cuyo descuido sería inadmisible. Existe acuerdo generalizado

en torno a tres de estos derechos: la vida, la seguridad y la salud de la población. 269

La OIT mediante su Comité de Libertad Sindical, ha formulado un criterio definitorio de

servicios esenciales, entendiendo por tales aquellos cuya interrupción podría poner en

peligro la vida, la seguridad o la salud de las personas en toda o parte de la población, pero

admitiendo también que algunas actividades o servicios no esenciales pueden tornarse

esenciales por la extensión o la duración de la interrupción que respecto de ellos provoca la

huelga. 270

La doctrina de los órganos de control de la OIT no se ha limitado a brindar una definición

general de los servicios esenciales, sino que también ha enumerado un listado de

actividades susceptibles de ser calificadas como tales y, al mismo tiempo, excluyó otras de

esa calificación. Para el Comité de Libertad Sindical, pueden ser considerados servicios

esenciales en sentido estricto: “el sector hospitalario; los servicios de electricidad; los

servicios de abastecimiento de agua; los servicios telefónicos; el control de tráfico

aéreo”.271

El mismo Comité ́ ha considerado, en cambio, que en general no constituyen

servicios esenciales en el sentido estricto del término: “la radio-televisión; los sectores del

petróleo y de los puertos (carga y descarga); los bancos; los servicios de informática para la

recaudación de aranceles e impuestos; los grandes almacenes y los parques de atracciones;

la metalurgia y el conjunto del sector minero; los transportes en general; las empresas

frigoríficas; los servicios de hotelería; la construcción; la fabricación de automóviles; la

reparación de aeronaves; las actividades agrícolas; el abastecimiento y la distribución de

productos alimentarios; la Casa de la Moneda; la Agencia Gráfica del Estado y los

monopolios estatales del alcohol de la sal y del tabaco; el sector de la educación; los

transportes metropolitanos; y los servicios de correos”.272

En la actualidad, en nuestro país la regulación del ejercicio del derecho de huelga es muy

poco restrictiva y, por lo tanto, particularmente respetuosa del principio de libertad sindical,

razón por la cual las críticas que suscita el modelo sindical en general no se reproducen

respecto del tratamiento legal de los conflictos colectivo de trabajo. En efecto, rige

actualmente el art. 24 de la ley 25.877, de marzo de 2004, que dice que cuando un sindicato

disponga una huelga que afecte “actividades que puedan ser consideradas servicios

esenciales, deberá garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su

interrupción”. En coincidencia virtualmennte plena con los criterios de los órganos de

control de la OIT indicados, la norma legal considera esenciales “los servicios sanitarios y

hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctria y gas y el

control del tráfico aéreo”. Agrega la disposición legal que excepcionalmente se podrá

calificar como servicio esencial a otra actividad cuando por la duración o extensión

territorial de su interrupción se pudiera poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de

toda o parte de la població, o cuando se tratara de un servicio público de importancia

trascendental, todo lo cual concuerda asimismo con los críterios de los órganos de control

de la OIT. Esto último podría ocurrir, por ejemplo con el transporte público cuando no

existieran medios alternativos.

XVIII.- GARANTÍAS DE LOS REPRESENTANTES GREMIALES.

268

ACKERMAN, Mario, “El derecho de huelga y los derechos de todos”. DT 2005-B-1678. 269

César ARESE, en “Nuevas realidades y nuevas reglas en materia de huelga” ( DT 2001-B 1102), opina que

las nuevas garantías otorgadas a los consumidores y usuarios por la reforma constitucional de 1994 podrían

considerarse límites válidos ante una medida de acción directa de los trabajados de servicios públicos (ya no

necesariamente esenciales); esta interpretación, que consignamos al pie de página al sólo efecto de dejar

planteada una posición que no podemos examinar por razones de espacio, podría llevar a importantes

limitaciones al mismo derecho de huelga, con abstracción de la actividad de que se trate. 270

OIT, Libertad sindical y negociación colectiva”, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de

Convenios y Recomendaciones, informe III (parte 4B) a la 69ª reunión de la Conferencia Internacional del

Trabajo (1983), Ginebra, párr. 214. 271

OIT, Libertad sindical…, cit., párr. 544. 272

OIT, Libertad sindical…, cit., párr. 545.

65

1. Interpretación de los textos constitucionales.

El art. 14 bis dice que “los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias

para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su

empleo”. En el orden internacional, merece citarse el Convenio 135 de la OIT, de jerarquía

infraconstitucional pero supralegal (conf art, 75, inc. 22, Constitución Nacional) relativo a

la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la

empresa. Establece que “los representantes de los trabajadores deberán gozar de protección

eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su

condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su

afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos

representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes

en vigor.” Por su parte, el artículo 2 de dicho instrumento, establece la obligación de los

estados miembros de otorgar a los mandatarios gremiales que cumplen funciones en la

propia empresa, “las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz

de sus funciones.”

La finalidad de estas normas consiste en prohibir los impedimentos, las persecuciones y las

represalias que pudieran ejercer los empleadores respecto de los delegados sindicales. No

cabe olvidar que los trabajadores que ejercen la representación sindical están ligados a su

empleador por un contrato de trabajo y, por tanto, es preciso evitar que mediante los

mecanismos contractuales el empleador adopte represalias contra el delegado sindical

precisamente como consecuencia del desempeño de sus funciones.

La primera cuestión que se plantea es quienes son los sujetos titulares de la proteccón

constitucional. El art. 14 bis no es suficientemente claro. En cambio, el artículo 3 del

Convenio N 135 de la OIT sostiene que el término “representante de los trabajadores”

comprende a los representantes sindicales, es decir, representantes nombrados o elegidos

por los sindicatos o por los afiliados a ellos, postulando así una tesis amplia respecto de la

protección que cabe garantizar a los trabajadores que ejercen dichas funciones. Establecer

con precisión quienes han de gozar del amparo, y los requisitos y las condiciones para ello

es tarea del legislador, del derecho judicial y de la doctrina. Sin embargo, “la clasificación,

las categorías, los requisitos no pueden ser taxativos. Si en sede judicial alguien no incluido

en la nómina legal acredita ser realmente dirigente gremial, deberá extendérsele el amparo

constitucional”.273

En suma, la locución “representante gremial” del art. 14 bis deberá ser

interpretada con criterio prudente y elástico de manera tal de que ningún trabajador que,

bajo una u otra denominación, desempeña funciones gremiales efectivas quede

desprotegido.

En segundo término, cabe referirse a la fórmula “garantías necesarias para que el

representante gremial cumpla su gestión sindical”. Los debates en el seno de la

constituyente permiten establecer que la intención de los convencionales fue garantizar a

los representantes sindicales ciertos derechos (permanencia en su trabajo, libertad en su

gestión representativa), frente a las autoridades públicas (especialmente, las policiales) y

frente a los empleadores.274

Según lo aclaró el convencional Luis María Jaureguiberry, en

una obra posterior, las garantías reconocidas a los representantes sindicales fueron, en

resumen, “de dos clases: Contra el poder, para no ser detenido, demorado o recluido.

Contra el patrón o el empresario: para no ser despedido”. En caso de producirse alguna

violación a estos derechos, procedería una acción de amparo.275

Continuando con la exégesis del art. 14 bis., resulta evidente que cuando habla de las

garantías de la estabilidad en el empleo, la “estabilidad” es la misma a la que la propia

norma hace referencia respecto del empleado público. Se garantíza al representante sindical

la estabilidad propia en el empleo, durante la vigencia de su mandato, a fin de impedir que

sea despedido sin justa causa y, si el empleador violara esta protección, estará obligado a

reincorporar al trabajador despedido. Sin perjuicio de ello, entendemos que la Constitución

273

BIDART CAMPOS, Germán, “Principios constitucionales…”, cit., p. 529. Es de notar que el maestro del

derecho constitucional argentino formulaba estas apreciaciones 28 años antes del dictado del fallo “Rossi”. 274

Convención Nacional Constituyente de 1957, Diario…, p. 1230 (véase el informe del convencional

Bravo). 275

JAUREGUIBERRY, Luis María, El artículo nuevo (constitucionalismo social), Castellvi, Santa Fe, 1957,

p. 129.

66

también admite, aunque a opción del propio representante sindical, la eficacia de la

extinción del vínculo pero dando derecho al trabajador a percibir las remuneraciones

correspondientes a todo el período de su gestión sindical. En rigor de verdad, la protección

legal, para ajustarse a la norma constitucional, tiene que cubrir “todas las acreencias

laborales de ese representante “durante sus funciones y hasta un año después de haber

terminado las mismas”, según lo indicó el miembro informante, convencional Bravo, sin

que ningún otro objetase tal directiva.276

La garantía constitucional de la tutela sindical ha sido reglamentada a través del art 48 de la

ley 23.551 que determina que los sujetos amparados por ella son los trabajadores que

ocupen “cargos electivos o representativos en asociaciones con personería gremial, en

organismos que requieran representación gremial, o en cargos políticos en los poderes

públicos” y los “representantes sindicales en la empresa elegidos de conformidad con lo

establecido en el art. 41”. La protección legal se completa con lo dispuesto en el art. 50 del

mismo texto legal, en cuanto brinda amparo a los candidatos no electos “a partir de su

postulación para un cargo de representación sindical”. El art. 52 habilita, por su parte, en

sintonía con las normas citadas, a impugnar las medidas de despido, suspensión o

modificación de las condiciones de trabajo adoptadas por el empleador, sin previa

exclusión judicial de la tutela, “respecto de los trabajadores amparados por las garantías

previstas en los arts. 40, 48 y 50” de la Ley de Asociaciones Sindicales, quienes tienen la

opción de: (i) demandar la reinstalación en su puesto de trabajo o el restablecimiento de las

condiciones laborales alteradas, en su caso, con más los salarios o bien, la de (ii) reclamar

el agravamiento indemnizatorio previsto en el citado precepto consistente en una suma

equivalente al importe de las remuneraciones correspondientes al tiempo faltante de

mandato y el año de estabilidad posterior. Se echa de ver que la ley 23.551 brinda esta

protección solo a los dirigentes y delegados del personal pertenecientes a sindicatos con

personería gremial.

2. El fallo “Rossi” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El 9 de diciembre de 2009, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dando un paso más

en su cuestionamiento del modelo sindical argentino, dictó el fallo “Rossi c/Estado

Nacional”,277

en el que declaró la inconstitucionalidad del art. 52 de la ley 23.551, en la

medida en que excluía a la demandante, en su carácter de representante sindical de un

sindicato simplemente inscripto, de la tutela otorgada por la citada norma a los dirigentes

de asociaciones sindicales con personería gremial.

Para fundar su pronunciamiento, la Corte invoca “la doctrina constitucional expuesta…en

el caso Asociación de Trabajadores del Estado c/Ministerio de Economía” al que se remite

en razón de brevedad, y, en especial, el principio de libertad sindical, al que califíca como

“principio arquitectónico que sostiene e impone la Constitución Nacional mediante su

artículo 14 bis por vía de un muy comprensivo corpus iuris con jerarquía constitucional

proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. 278

Insiste el Tribunal en

tomar en especial consideración la doctrina de los órganos de control de la OIT y cita las

observaciones que reiteradamente ha venido formulando la Comisión de Expertos en

Aplicación de Convenios, desde 1989 en adelante, cuestionando numerosas normas de la

ley 23.551, entre las cuales se encuentra, precisamente, el art. 52 impugnado por la actora.

A renglón seguido, el Tribunal formula consideraciones relevantes a los efectos de la

interpretacón constitucional de las garantías de los representantes sindicales contenidas en

la ley suprema. Así, sostiene que “tal como se sigue con absoluta nitidez del citado artículo

14 bis, la libertad sindical debe estar rodeada, como atributo intrínseco o inherente para el

logro de su ejercicio cabal y fecundo, de un particular marco de protección de los

representantes sindicales. Estos, dispuso la norma de manera terminante, “gozarán de las

garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la

estabilidad de su empleo”. La expresión “necesarias” indica, cabe advertirlo, el sentido y

destino de las “garantías”, pero, con mayor vigor aún, el carácter forzoso e inevitable de su

existencia, lo cual refuerza al categórico gozarán que enuncia el precepto. Se trata, por

276

Convención Nacional Constituyente de 1957, Diario…, p. 1230. 277

Corte Sup., 09/12/2009, “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa ¨Rossi, Adriana María

c/Estado Nacional – Armada Argentina s/sumarísimo”, Fallos: 332:2715; LL, 2010-A, 208; DT. 2010-247. 278

Corte Sup., “Rossi”, considerando 3º.

67

cierto, de una proyección del principio protectorio del trabajo y del trabajador proclamado

expresamente por el artículo 14 bis, hacia el universo de las relaciones colectivas laborales,

el en el cual, por ende, también impera la regla de que el trabajador es sujeto de preferente

tutela constitucional (“Vizzotti”, Fallos: 327: 3677, 3689 y 3690, 2004, y “Aquino”, Fallos:

327:3753, 3770, 3784 y 3797, 2004). La protección, por añadidura, si bien debe ser

realizada por el Estado, no defiende a los representantes sindicales sólo ante acciones u

omisiones de aquél violatorias de la libertad sindical, sino también frente a las acciones u

omisiones de análogo tenor pero provenientes de particulares o actores no estatales, como

es el caso, v.gr., de los empleadores privados”.279

En el considerano 5, concluye que “al limitar a los representantes sindicales de los

sindicatos con personería gremial los alcances de la protección prevista en su artículo 52, la

ley 25.551, reglamentaria de la libertad sindical constitucionalmente reconocida, ha

violentado, de manera tan patente como injustificada, la esfera en que el legislador puede

válidamente dispensar determinados privilegios a las asociaciones más representativas,

indicada en el considerando 3. La distinción legalmente establecida, i.e., el diferente grado

de tutela reconocido a los representantes gremiales, según provengan de sindicatos

simplemente inscriptos, por un lado, o con personería gremial, por el otro, mortifica dicha

libertad respecto de los primeros y de los trabajadores en general, en las dos vertientes,

individual y social, señaladas en “Asociación de Trabajadores del Estado” (cit.,

especialmente, considerandos 3, 4 y 8). Esto es así, en primer lugar, puesto que el distingo

constriñe, siquiera indirectamente, a los trabajadores individualmente considerados que se

dispongan a actuar como representantes gremiales, a adherirse a la entidad con personería

gremial, no obstante la existencia, en el mismo ámbito, de otra simplemente inscripta. Una

situación análoga se produce en orden a los trabajadores que deseen afiliarse y verse

representados sindicalmente. Y, en segundo término, ataca la libertad de los sindicatos

simplemente inscriptos y la de sus representantes, al protegerlos de manera menor que si se

tratara de asociaciones con personería gremial, en un terreno de la actividad sindical que

también es propio de aquéllos, y en el cual, por consiguiente, no se admiten privilegios”.

Sobre la base de estos fundamentos, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del

art. 52 de la ley 23.551 en la medida en que brinda protección –intensa, cabe recordarlo,

pues dispone la nulidad del despido dispuesto por el empleador sin previa sentencia de

exclusión de tutela- exclusivamente a los representantes de asociaciones sindicales con

personería gremial. Consecuentemente, ordenó revocar la sentencia de la Cámara en cuanto

desconoció la tutela sindical de la actora porque era representante de una asociación

sindical simplemente inscripta, existiendo otro sindicato con personería gremial en el

mismo ámbito de actuación.

El fallo “Rossi” goza de incuestionable trascendencia, pues en dicho pronunciamiento la

Corte Suprema, en su carácter de último y más genuino intérprete de la Constitución

Nacional,280

ha sentado doctrina según la cual las garantías que el art. 14 bis consagra a

favor de los representantes sindicales alcanzan bajo su ámbito de aplicación personal a todo

trabajador investido de una representación sindical formal y no sólo a los que pertenecen a

determinada clase de sindicatos. Bien entendido que la representación formal es aquella que

surge de una organización sindical que cuenta, al menos, con personería jurídica. Aquellos

trabajadores cuya representación es informal (sea porque pertenecen a sindicatos en

formación, con inscripción en trámite, o irregulares; o porque no pertenecen a sindicato

alguno y fungen como activistas), si bien no parece que puedan encontrarse protegidos por

el mismo grado de tutela constitucional, se encuentran amparados frente a conductas

discriminatorias o persecutorias desplegadas en su contra a causa de su actividad sindical

en virtud de la protección amplia que les brinda la ley 23.592.281

La interpretación de la

Corte es a todas luces consistente con el reconocimiento del art. 14 bis de la organización

sindical libre y democrática por la simple inscripción en un registro especial, pues parece

evidente que los representantes de estos sindicatos, es decir, de los que cuentan con una

mera inscripción en un registro, deben también quedar comprendidos en las garantías que

establece la misma norma.

279

Corte Sup., “Rossi”, considerando 4º. 280

BIDART CAMPOS, Germán, “El control de constitucionalidad de oficio en sede provincial”, ED, 100-

633. 281

TRIBUZIO, José E., “Un nuevo modelo…”, cit. , p. 2300.

68

La doctrina de “Rossi” y su exégesis de las normas constitucionales en juego fue acatada de

inmediato por los tribunales inferiores. En tal sentido, corresponde destacar que la Suprema

Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en octubre de 2011 dictó los fallos

“Ferulano”,282

“Sandes”283

y “Acevedo”,284

en los cuales, modificando expresamente la

doctrina que venía sosteniendo hasta ese entónces, decidió “brindar acatamiento a las

doctrinas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en temas de índole fedral, por su

carácter de Ley Máxima”. En los tres casos se debatía el alcance que corresponde asignarle

a la tutela sindical prevista en los artículos 48 y 52 de la ley 23.551 y el máximo tribunal

bonaerense ajustó su doctrina a los dispuesto por la Corte en “ATE” y, sobre todo, en

“Rossi”, admitiendo la protección legal a favor de los representantes gremiales de

asociaciones sindicales simplemente inscriptas.

282

SCJBA, 05/10/2011, “Ferulano, Pio Leonardo y otros c/FACERA S.A. s/Amparo gremial” (causa L.

79.331). 283

SCJBA, 05/10/2011, “Sandes, Hugo Raúl c/Subpga S.A. s/Indemnización por despido” (causa L 93.122). 284

SCJBA, 12/10/2011, “Acevedo, Ramón Oscar c/Subpga S.A. s/Despido” (RCJ 12239/11).