Subcapítulo IVExtinción de la copropiedad

CAUSAS DE EXTINCiÓN

ARTICULO 992

La copropiedad se extingue por:1.- División y partición del bien común.2.- Reunión de todas las cuotas partes en un solo propietario. 3.- Destrucción total o pérdida del bien.4.- Enajenación del bien a un tercero.5.- Pérdida del derecho de propiedad de los copropietarios.

CONCORDANCIAS:

C.C. art.983LEY 26887 arto 2

Comentario

Moisés Arata Solfs

1- Preliminares

El artículo bajo comentario, a diferencia de lo que sucedía en el Código Civil de 1936 que no contenía norma similar, establece un listado de aquellos hechos que son considerados como suficientes para extinguir la situación de copropiedad.

Puede decirse que así como existen ciertos modos de adquirir los derechos reales que se encuentran tipificados en la ley como hechos jurídicos idóneos para producir el ingreso de un derecho de esa naturaleza en el conjunto de activos patrimoniales de una persona, existen también ciertos hechos que son considerados como suficientes para extinguir dichos derechos. Los criterios clasificatorios de los hechos extintivos de los derechos reales son diversos, en algunos casos se tiene en cuenta el elemento de la relación jurídica que resulta afectado por la causal de que se trate, se habla de hechos que afectan al bien (entendido como objeto mediato) y hechos que afectan a la titularidad; por el ámbito de aplicación se habla de causas generales a todos los derechos y causas especiales aplicables a determinados derechos; y, también, se habla de modos voluntarios e involuntarios, según intervenga o no la voluntad humana en su configuración.

No es tarea del legislador recoger todas las clasificaciones que puedan existir respecto de las distintas causas de extinción de los derechos, su tarea es simplemente enumerarlas, pero como la regulación de los derechos debiera ser sistemática y ordenada, evitándose repeticiones innecesarias, en el futuro las disposiciones generales sobre los derechos reales deberían contemplar una enumeración de las causas de adquisición y extinción aplicables a todos los derechos, en tanto que al regularse cada derecho deberían reconocerse las causas específicas de adquisición y extinción.

En todo caso, la interrogante que plantea el artículo que comentamos es la de saber si las cinco causales por las que el legislador ha previsto que se extingue la copropiedad son taxativas o no. En realidad esa debiera ser la función de un artículo como el comentado y, por consiguiente, deberíamos concluir que no existe hecho distinto de los mencionados en él que pueda ser invocado para dar por finalizado el régimen de cotitularidad. Sin embargo, al margen del esfuerzo interpretativo que pueda hacerse particularmente respecto de los alcances de la última de dichas causales, lo cierto es que debemos convenir en que la incursión del legislador en este tema, al igual que en el caso del artículo 968 referido a la extinción de la propiedad, no ha sido la más satisfactoria porque no ha sido lo suficientemente claro como para que los operadores del derecho consideren que se han cubierto todas las hipótesis posibles.

2. Los modos de extlnguir la copropiedad

En atención a lo expuesto con relación a la sistemática que debiera observarse en la regulación del tema comentado y aun cuando el Código haya preferido, en cada caso, enumerar las causas de extinción correspondientes al derecho real regulado, consideramos nosotros que, en materia de extinción de la copropiedad, resulta útil clasificar a los hechos extintivos de la misma en dos grandes grupos: los hechos que son privativos de una situación de copropiedad y los hechos que resultan comunes con otros derechos, particularmente con el derecho de propiedad. Esto nos permitirá asimilar estos últimos a las categorías generales contempladas para la propiedad a fin de darle a la enumeración efectuada por el legislador el máximo alcance posible.

a) Modos extlntlvos especiales

1) La partlclón.- Se ha dicho que en materia de copropiedad la "causal típica de extinción es la partición" (AREÁN, p. 367). Nosotros nos hemos referido ampliamente a este modo de extinción al comentar los artículos 983 al 991 del C.C., en todo caso, resulta lamentable que el legislador, en este artículo, haya utilizado la expresión "división y partición" que si bien es propia de nuestra práctica forense, resulta equivocada por lo siguiente: (i) para hacer partición no siempre es necesario dividir los bienes comunes, a veces eso no es posible en atención a la indivisibilidad del bien establecida por la ley y, entonces, hay que combinar adjudicaciones individuales o comunes con compensaciones, o vender el bien para repartir el precio, hipótesis estas que se encuentran reconocidas como formas de hacer partición (ver comentarios al artículo 988), y (ii) aun en los casos de partición-reparto, porque los bienes eran divisibles o siendo indivisibles existían en número suficiente como para distribuir lotes más o menos equitativos, lo cierto es que no puede confundirse el acto físico divisorio del bien o bienes de que se trate con el negocio jurídico de asignación de titularidades exclusivas respecto de los lotes o hijuelas resultantes de la división; aun cuando la ley conceptúe a la partición como reparto (ver artículo 983), el reparto no se confunde con la división de lo que se va a repartir porque repartir es asignar y no dividir.

Utilizando el criterio clasificatorio de la intervención de la voluntad humana en la producción del hecho extintivo, se ha dicho que la partición, junto con la consolidación y la enajenación, "son derivados de la voluntad de las partes" (MAISCH, p. 209), pero tal afirmación, en lo que a partición se refiere, no es cierta, en la partición judicial es el juez quien puede finalmente imponer la misma aun contra la voluntad de los demás copropietarios.

A su vez, desde el punto de vista del elemento de la relación jurídica que resulta afectado,

se tiene que para algunos autores la partición es una "causa objetiva de extinción de la copropiedad (...), la extinción, entonces, se produce por un cambio de la cosa, por su partición: es decir, por la transformación de un derecho concurrente con otros (...) en un derecho pleno y exclusivo de propiedad, sobre una parte material de dicha cosa" (BELTRÁN DE HEREDIA, p. 327). Sin embargo, sabemos que no siempre la partición determina "un cambio de la cosa", a veces, para la ley el cambio es subjetivo (adjudicación en común, venta a un tercero, etc.), pero se mantiene el proceso como uno de partición y solo el reparto final de lo obtenido pone fin a una comunidad que se entiende continuada por todo ese tiempo.

ii) Consolidación./Es otra causa específica de extinción de la copropiedad. "Se produce cuando se reúnen en una sola mano los diversos derechos que integraban la comunidad" (DiEZ-PICAZa, p. 775). Supone que ante la existencia de varios copropietarios uno de ellos, por efecto de un solo acto o como consecuencia de actos sucesivos, adquiere las cuotas ideales de los otros, de manera que siendo titular de todas las cuotas que recaen sobre el bien "se vuelve a la propiedad individual" (AREÁN, p. 366), por ejemplo, cuando un copropietario hereda al otro.

No se vuelve a la propiedad individual y por lo tanto no hay extinción de la copropiedad en el supuesto de adjudicación en común previsto por el artículo 988 del C.C., porque con dicha adjudicación no se produce la extinción de la copropiedad, sino simplemente la reducción de los titulares, de modo semejante a lo que ocurre con la enajenación de las cuotas a dos o más de los copropietarios.

Entre las formas que conducen a la consolidación se encuentran no solo los actos de enajenación de cuotas celebrados entre copropietarios sino también el ejercicio del derecho de retracto, el ejercicio del derecho de preferencia, la sucesión mortis causa operada entre copropietarios, la adquisición por un copropietario de la cuota de otro en un remate, etc.

De lo anterior se deduce que la consolidación, a diferencia de otras causales de extinción, no es un acto o tipo de acto determinado sino más propiamente el efecto o consecuencia de diversos actos heterogéneos que tienen por elemento común el llegar a determinar que uno de los copropietarios acrezca su participación hasta el1 00% y en ese mismo instante deje de ser copropietario para pasar a ser propietario exclusivo. En consecuencia, mal podría sostenerse que la consolidación resulte ser un modo de extinción voluntario, en algunos casos el acto determinante de ese efecto será voluntario, en muchos otros casos, no.

b) Modos extintivos generales

i) Destrucción total o pérdida del bien.- Esta forma de poner fin a la copropiedad establecida por el legislador es, en realidad, una causa general de extinción de los derechos reales. La destrucción del bien implica, como bien ha sido señalado, que el bien haya quedado reducido en su totalidad y no simplemente de modo parcial, "porque la simple reducción del objeto reducirá el derecho en su extensión, pero no en su intensidad" (BEL TRÁN DE HEREDIA, p. 326), generando la continuidad de la copropiedad con lo que quede del bien común.

En cuanto a la pérdida, no existe ninguna definición de la misma en la parte de derechos reales; pueden utilizarse los criterios establecidos en el artículo 1137 que hacen referencia al perecimiento o inutilidad del bien por daño parcial, desaparición por no tenerse noticias

del mismo o imposibilidad de recobrarlo o por quedar fuera del comercio. Lógicamente en estos casos, para el efecto extintivo de la comunidad, no interesará si el evento ocurre por causas imputables o no a los copropietarios, ello claro está sin perjuicio de las reclamaciones que entre ellos pudieran entablarse.

ii) Enajenación del bien a un tercero.- La palabra enajenación no es la más certera para aludir a un modo de extinguir la copropiedad. Es común entender que con ella se alude "al acto jurídico del dueño capaz de cambiar el estado de su derecho, que ordinariamente consistirá en contraer una obligación de transmitirlo" (AREÁN, p. 291). Sin embargo, sabemos que el acto de enajenación no siempre es capaz de producir por sí solo la transferencia, eso ocurrirá en los casos que se siguen en el sistema consensual, cosa que muy a pesar de las alambicadas razones de algunos, es la que hay que entender que ocurre en nuestro país con relación a los bienes inmuebles (artículo 949), pero no respecto de bienes muebles, en que además del acto de enajenación se requiere de un hecho adicional que es la tradición (artículo 947). Es más, si bien se precisa que para que el acto sea uno de enajenación debe ser practicado por el propietario del bien, cosa que para copropiedad debe entenderse como referida a la participación unánime de los condóminos, lo cierto es que lo relevante tanto para los efectos adquisitivos que persigue el adquirente como para los efectos extintivos que tendrá el acto para los transferentes, es que esa transmisión se logre verificar. Así tenemos que pueden presentarse ciertos actos por los que se promete la enajenación de un bien a favor de otro, pero que no son todavía actos de enajenación porque han sido practicados por quien no era dueño (una venta de bien ajeno). Esos actos pueden llegar a convertirse en actos de enajenación si quien hizo la promesa llega a adquirir la propiedad del bien. En consecuencia, mejor hubiera sido aludir a la transmisión del bien a favor de un tercero, es decir, a la circunstancia inmediata que produce el efecto extintivo, en lugar de la causa remota del mismo denominada "acto de enajenación".

Valga en todo caso precisar que la enajenación puede ocurrir a título oneroso, como en una compraventa o una permuta, y a título gratuito, como en una donación. También se ha dicho que "la enajenación puede ser voluntaria, cuando la realiza libre y espontáneamente el propietario de la cosa o derecho, o su representante o administrador legal; y forzosa, cuando el dueño se ve obligado a ella en virtud de la ley, en los casos de utilidad pública y previa indemnización que corresponda, o por un derecho ajeno, como en los supuestos de ejecución forzosa, por incumplimiento de obligaciones y como resultado de la sentencia de condena" (CABANELLAS, p. 437). Pareciera que esta última división también ha sido seguida por nuestro Código Civil cuando establece, en el artículo 1490 que en las ventas forzadas llevadas a cabo por autoridades y entidades autorizadas, el saneamiento queda limitado a la restitución del precio. En cambio, nuestro Código Procesal Civil al tratar de la transferencia de inmuebles como consecuencia de un remate, señala que después de depositado el precio "el juez transfi~e la propiedad del inmueble". Es decir, no se recurre a la ficción de la enajenación forzada, sino que simplemente se deben estimar estos supuestos como causas de pérdida involuntaria de la propiedad. En suma, el supuesto de enajenación a un tercero debe ser estimado como referido a todos los casos en que un tercero adquiere el dominio del bien que se encontraba sujeto a copropiedad en virtud a la transferencia efectuada a su favor por los copropietarios.

iii) Pérdida del derecho de propiedad de los copropletarios.- El último numeral del artículo 992 es ciertamente muy confuso como lo ha advertido la doctrina nacional, habiendo al respecto diversidad de opiniones sobre ¿qué significa que la copropiedad se pierde o extingue cuando se pierde la propiedad? Las primeras interpretaciones que se efectuaron sobre esta norma se enmarcaron en considerar que se aludía a la causal de expropiación

(MAISCH, p. 209), identificándola con aquella idéntica causal que también se encuentra establecida para el caso de la propiedad (inciso 3 del artículo 968).

Consideramos que resulta mucho más acertado y funcional el argumento de quien sostiene que el último numeral de la norma bajo comentario se refiere "a los casos de transferencia no-negocial del bien común, es decir, aquellos no provenientes de negocio jurídico" (GONZALES BARRÓN, p. 697), estableciéndose que el precepto encierra "una serie de hipótesis cuya característica común es provenir de acto no-voluntario"; citándose como ejemplos el caso de la especificación y el de la accesión. También podríamos agregar los supuestos de ejecución forzosa, expropiación y adquisición por prescripción, pero sería difícil incluir el caso del abandono, porque en este supuesto se suele señalar que existe un elemento voluntario de parte de quien pierde la propiedad, cual es la voluntad de hacer abandono del bien, de desprenderse del mismo. En realidad nadie duda que la figura del abandono pueda operar respecto de bienes sujetos a copropiedad, lo que, en todo caso, resulta discutible es si la causal está o no incluida dentro de la noción de pérdida del derecho, pensamos que sí, pero para ello resulta necesario ir más allá del entendimiento de que el inciso 5 que comentamos se refiera solo a supuestos no voluntarios y asumir que lo que quiso decir el legislador es que también se extinguía la copropiedad por todas aquellas otras causas distintas de las mencionadas en los incisos anteriores y que puedan deducirse de la aplicación de las causales de extinción de la propiedad.

DOCTRINA

AREÁN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edición. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios, tomo V; Lima, 1985; BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J. La comunidad de bienes en el Derecho Español. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954; DíEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civif Patrimonial, Volumen Segundo, Tecnos, Madrid, 1978; GONZALES BARRÓN, Gunther. Curso de Derechos Reales, Jurista Editores, Lima, 2003; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo 11/, 2511 Edición, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1997.

Subcapítulo VPacto de indivisión

PACTO DE INDIVISiÓN

ARTICULO 993

Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisión por un plazo no mayor de cuatro años y renovarlo todas las veces que lo juzguen conveniente.El pacto de indivisión que no consigne plazo se presume que es por cuatro años.Para que produzca efecto contra terceros, el pacto de indivisión debe inscribirse en el registro correspondiente.Si median circunstancias graves el juez puede ordenar la partición antes del vencimiento del plazo.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 178, 182, 183, 184, 844, 846, 847, 848, 850, 854, 984, 985, 986, 987, 991, 2019

Comentario

Elena Vásquez 1b"es

1. Pacto de indivisión

El artículo matéria de comentario regula la copropiedad con pacto de indivisión.

De conformidad con el artículo 984 del Código Civil, entre los copropietarios existe obligación de hacer partición, cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida, estableciendo como excepciones únicas las siguientes: a) la indivisión forzosa; b) la existencia de un acto jurídico, y c) un plazo señalado en la ley.La existencia de un acto jurídico está referida a un contrato (acto bilateral) o una disposición testamentaria (acto unilateral). El pacto de indivisión está regulado en el artículo 993 del Código Civil, materia de comentario.

Hay autores que consideran que no debe permitirse que el testador pueda imponer la indivisión, ya que al otorgar su testamento no está en condiciones de discernir sobre las ventajas de este pacto que va a recibir aplicación en el futuro; además, el pacto de indivisión supone que hay armonra entre los indivisarios, hecho que tampoco puede prever el testador (SOMARRIVA, p. 73).

El pacto de indivisión es una restricción del dominio, en la medida en que los titulares del derecho no podrán hacer partición, la cual implica la realización de un acto de transferencia de dominio

Si bien la partición es deseable para consolidar la propiedad y, por lo tanto, debe posibilitarse que en cualquier momento el copropietario o el acreedor la solicite, en determinadas situaciones la indivisión es necesaria para evitar perjuicios a los copropietarios. Se citan casos, como la generada por la crisis económica, cuando hay menores de edad próximos a llegar a la mayorfa o cuando un negocio próspero se

perjudicarra con la partición.

Siendo así, la indivisión tiene un carácter excepcional y temporal, por ello se regula un plazo máximo: no mayor de cuatro años. Sin embargo, puede ser renovado las veces que lo consideren necesario, esto conlleva a que cada vez que se pacte, se efectúe por plazos no mayores a cuatro años y, para respetar los alcances de la ley, ei nuevo plazo debe empezar a contarse de inmediato.

No hay acuerdo en la doctrina respecto a si procede pactar la renovación anticipada o la prórroga automática desde el inicio; autores nacionales la rechazan. Castañeda manifiesta que aceptarla serra una manera de violar la prohibición de pactar un mayor plazo.

La ley señala que si no se señaló el plazo, se presume que el plazo es por cuatro años; del mismo modo, la doctrina es uniforme al plantear que si se pactó la indivisión por un plazo mayor a los cuatro años, el exceso se tendrá por no puesto.El Código Civil también establece que antes del vencimiento del plazo pactado, el juez puede ordenar la partición si median circunstancias graves. Similar norma-encontramos en el artrculo 850 del Código Civil, referido a la partición de los bienes hereditarios.

La capacidad para celebrar el pacto de indivisión no ha sido señalada expresamente en el Código Civil. Se considera que, no obstante ello, puede concluirse que los representantes legales de los incapaces tienen libertad para celebrar el pacto sin requerir autorización judicial, porque nada se dice respecto a esto, lo cual contrasta con la exigencia de autorización judicial para hacer partición extrajudicial (artlculos 448 inc. 2 y 532 del Código Civil). Se presenta una interrogante cuando el incapaz llega a la mayoría de edad: ¿debe respetar el pacto concluido por su representante?; hay legislaciones como la argentina que lo deja sin efecto hasta la homologación judicial; nuestra legislación omite pronunciamiento, esto hace que pueda interpretarse que el pacto de indivisión debe ser respetado por el que dejó de ser incapaz, claro que siempre cabe la posibilidad de que el incapaz solicite al juez la partición si median circunstancia graves, como señala la norma en comentario.

2. Inscripción en el Re(!istro

El pacto de indivisión es acto inscribible en el Registro. Se admite en los Registros de bienes, como son el Registro de Predios y el Registro de Propiedad Vehicular.La necesidad de que el pacto de indivisión se inscriba en el Registro responde al juego de los principios registrales, como el de fe pública, legitimación, prioridad. Lo no inscrito queda en una categoría menor de obligaciones negativas con efecto interpartes.

El pacto de indivisión se inscribe para que produzca efecto contra terceros, porque entre las partes el pacto tiene efectos aunq ue no estuviera registrado. La inscripción le será oponible al tercero por la presunción de conocimiento del contenido del Registro que no admite pacto en contrario, consagrado en el artículo 2012 del Código Civil. En virtud de los efectos positivos de la publicidad registral, el contenido de lo inscrito perjudica al tercero, en cambio por los efectos negativos, el pacto de indivisión no inscrito no perjudica al tercero, salvo que este lo invoque en su beneficio y no se pruebe que conocía de dicho pacto no inscrito.En razón de que el pacto de indivisión es una restricción en la facultad del titular del derecho inscrito o una restricción en el ejercicio del derecho de propiedad, es un acto inscribible, conforme a lo prescrito en el artículo 2019 inc. 5) del Código Civil.

Son terceros a quienes les es oponible el pacto de indivisión inscrito: los acreedores, el comprador o cesionario de alguno de los copropietarios, el sucesor de uno de copropietarios. Esto significa que los acreedores u otros terceros no podrán pedir la partición si este pacto se encuentra inscrito. Sin embargo, cabe tener en cuenta que el pacto de indivisión no afecta a los acreedores cuyos créditos son anteriores a la fecha de la inscripción del pacto en el Registro. Así, los acreedores que tienen inscrito su derecho antes de la inscripción del pacto de indivisión, podrán pedir la partición, en virtud de la prioridad de su derecho, de conformidad con el artículo 2016 del Código Civil1, de la legitimación (artículo VII del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos(*) y de la oponibilidad de su derecho (artículo 2022 del Código Civiil".

Será materia de calificación cuando ingrese la partición al registro, si existe pacto de indivisión inscrito y de existir, se verificará si es oponible a la partición que se pretende y si se encuentra vigente, solo así impedirá la inscripción de la partición.La inscripción del pacto de indivisión no impide la inscripción de otros actos distintos de la partición, pero compatibles con la indivisión.

El pacto de indivisión se inscribirá en mérito a la escritura pública en la que conste el contrato celebrado entre los copropietarios, de conformidad con el artículo 2010 del Código Civil, que exige instrumento público para la inscripción, salvo disposición contraria; disposición que no existe en el presente caso.Cuando el testador la deja establecida en su testamento, se inscribirá en mérito al instrumento público en el que conste el testamento. En este caso, en virtud del artículo 846 del Código Civil, la indivisión también se establecerá hasta por un plazo de cuatro años, plazo que empezará a contarse desde la muerte del testadar. Debe tenerse en cuenta, de acuerdo con este mismo articulo y al artículo 852 del mismo cuerpo de leyes, que a partir de la publicación e inscripción registral del sometimiento de la sucesión a cualquiera de los procedimientos concursales previstos en la legislación nacional, se producirá la indivisión de la masa hereditaria. Esta situación se convierte entonces en causal legal de indivisión.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984. Tomo V. Derechos Reales. Walter Gutierrez C. Editor. Lima. 1993. AVENDAÑO V. Jorge. Derechos Reales. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1990. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Edil. Castrillón Silva. Lima, 1952. SOMARRIVA U., Manuel. Indivisión y partición. Temis. Tercera Edición. Bogotá, 1981. MUSTO, Néstor Jorge. Derechos Reales. Tomo l. Editorial Astrea. Buenos Aires, 2000. DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tomo III. Editorial Civllas. Madrid, 1995.(2) Artículo VIl del Reglamento General de los Registros Públicos. Principio de legitimación.. Los asientos registrales se presumen exactos y válidos. Producen todos sus efectos y legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos. mientras no se rectitiquen en (os términos establecidos en este Reglamento o se declare judicialmente su invalidez.(3) Articulo 2022 del Código Civil.- Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos. es preciso que el derecho que

1 Articulo 2016 del Código Clvll.- La prioridad en el tiempo de la inscripción dele""lna la preferencia de los derechos que otorga el Registro.

se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplicen las disposiciones def derecho común.

Subcapítulo VI Medianería

PRESUNCiÓN DE MEDIANERíA

ARTICULO 994

Las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios se presumen comunes, mientras no se pruebe lo contrario.

CONCORDANCIAS:

C.C. arls. -, 996, 997, 999

Comentario

Alberto Vásquez Ríos

La norma contiene una presunción juris tantum, es decir, que admite prueba en contrario. El propietario que ha levantado la pared que lo separa de otro predio, debe hacerla constar en la declaración de fábrica del bien. De tal manera que si este inscribiera su derecho, deviene en inconmovible frente a terceros porque está sustentado en la fe registral.

Max Arias-Schreiber agrega que la prueba también podría girar en torno a "signos físicos acreditados mediante inspección ocular, que permitan verificar que el elemento demarcatorio se encuentra dentro del terreno de quien afirma ser su propietario exclusivo" (ARIAS-SCHREIBER, p, 132).

Si no estuviéramos frente a la hipótesis desarrollada en el acápite anterior, la pared, cerco o zanja, situados entre dos predios- sería común a ambos propietarios pero con una particularidad especial de naturaleza jurfdica indivisible. o lo que es lo mismo, impedidos ylo suspendidos de impetrar la partición por la seguridad y material del bien.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A.. 2001; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Buenos Aires, Heliasta; LAFAILLE, Héctor. Derechos Reales, tomo 11. Buenos Aires, Ediar, 1925; MAZEAUD, Henry, Lean y Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. III. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1960; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Práctico de Derecho Civil francés, tomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima, Editorial San Marcos, 1996.

JURISPRUDENCIA

"Que, en efecto, de autos no aparece que las partes hubieran probado fehaclentemente que la pared que separa los fundos sea de propiedad de alguno de ellos; que por consiguiente resulta de aplicación el artículo 994 del Código Civil vigente, que dispone que las paredes, cercos y zanjas situados entre dos predios se presumen comunes si no se prueba lo contrario"(Exp. Ng 951-89 Loreto, SPfJ).

OBTENCiÓN DE LA MEDIANERíA

ARTICULO 995

Si la pared que separa los predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la medianería pagando la mitad del valor actual de la obra y del suelo ocupado.En tal caso, puede pedir la supresión de todo lo que sea incompatible con el derecho que le da la medianería.

CONCORDANCIAS:

C.C. Ms. 994. 996, 998, 1954

Comentario

Alberto Vásquez Ríos

Esta norma desarrolla la hipótesis de la copropiedad medianera de una pared levantada en terreno del propietario colindante.

A nuestro criterio la copropiedad también podría nacer transfiriendo el 50% de la pared propia, construida por el vecino, que separa los predios de acuerdo al artículo 995 del Código Civil bajo comentario, según el cual: "si la pared que separa ios predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la medianería".

En este supuesto la pared se convierte en una copropiedad o lo que es lo mismo, en un patrimonio de los propietarios vecinos, obviamente si aquél consiente en conferir a favor del otro la constitución de este derecho. No se trata de una enajenación compulsiva, tiene que existir consentimiento de quien levantó la pared.

La constitución de esta forma de copropiedad está sujeta, además, a las siguientes reglas:a) Se trataría de una copropiedad con indivisión forzosa.b) Aquel que ha obtenido la medianería de la pared deberá pagar al vecino "la mitad del valor actual de la obra", de tal manera que la constitución de esta forma de copropiedad es onerosa y no gratuita, como lo prescribe el articulo 995 comentado. Para el mecanismo de valorización podrian asesorarse por peritos tasadores.c) También habrá que pagar la mitad del valor del suelo ocupado en donde se levantó la pared, según disposición contenida igualmente en el articulo 995.

Esta valoración también tiene que ser en función del valor actual del precio del terreno, aplicando los criterios anteriormente señalados para obtener la compensación económica correspondiente.d) Constituida la copropiedad en la forma prescrita, habrra que suprimir todo lo que sea incompatible con el uso común de la pared; o lo que es lo mismo, clausurar puertas ylo ventanas a fin de resguardar la privacidad de sus titulares en el uso de la pared. Esta regla está en el segundo párrafo del artículo materia de comentario.

DOCTRINA

ARJAS.SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, lomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurfdica S.A., 2001; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Buenos Aires, Heliasta; LAFAILLE, Héctor. Derechos Reales, tomo 11. Buenos Aires, Ediar, 1925; MAZEAUD, Henry, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV. Buenos Aires, Ediciones Jurfdicas Europa América, 1960; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tralado Práctico de Derecho Civil francés, lomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argenlino, lomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima, Editorial San Marcos, 1996.

JURISPRUDENCIA."De conformidad con el artículo 995 del Código Civil, si la pared que separa los predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la medianería pagando la mitad del valor actual de la obra y del suelo ocupado"(Exp. N' 1261-97, Resolución del 281tJ1/98, Primera Sala CIvil de la Corte Superior de Lima).

USO DE LA PARED MEDIANERA

ARTICULO 996

Todo colindante puede colocar tirantes y vigas en la pared medianera, y servirse de esta sin deteriorarla, pero no puede abrir en ella ventanas o claraboyas.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 974, 976, 995

LEVANTAMIENTO DE LA PARED MEDIANERA

ARTICULO 997

Cualquier colindante puede levantar la pared medianera, sIendo de su cargo los gastos de la reparación y cualesquiera otros que exigiera la mayor altura.

CONCORDANCIAS:

C.C. arl.995

Comentario

Alberto Vásquez Ríos

Los artrculos 996 y 997 del Código Civil se prescriben, respectivamente, que '10do colindante puede colocar tirantes y vigas en la pared medianera", y que "cualquier colindante puede levantar la pared median era".Estas facultades a nuestro criterio tiene cuatro limitaciones:a) Que no se deteriore la pared, entendiéndose por deterioro de acuerdo con el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guiliermo Cabanellas, "el detrimento o menoscabo, desperfecto, averra, daño o perjuicio" del bien.b) No abrir en la pared colindante ventanas o claraboyas para no irrumpir el principio de la privacidad de que hablamos; o como señalan los Mazeaud "a fin de que la curiosidad indiscreta de un propietario no constituya una molestia constante para sus vecinos; en una pared medianera no se permite ningún hueco, salvo de común acuerdo entre los propietarios (MAZEAUD, vol. IV),

Asimismo. el hecho de que la pared sea medianera otorga al colindante su propiedad hasta la mitad de la pared y hasta la altura máxima que pueda alcanzar el muro, por consiguiente puede arrimar a ella lo que crea conveniente, colocar vigas o abrir huecos, siempre que no sobrepase ellfmite permitido.c) Que los gastos de quien haga uso de los derechos anteriormente señalados, serán de su responsabilidad, incluyendo aquellos de conservación, de reparación y cualquier otro que exija la mayor altura de la pared.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Juridica S.A., 2001; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Buenos Aires, Heliasta; LAFAILLE, Héctor. Derechos Reales, tomo 11. Buenos Aires, Ediar, 1925; MAZEAUD, Henry, Lean y Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1960; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Práctico de Derecho Civil francés, tomo 111. Les Biens. La Habana, Cultural S.A.. 1942; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo'2. Buenos Aires, La Ley, 1946; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima, Editorial San Marcos, 1996.

JURISPRUDENCIA

"Si una pared sitve de sustento a los soportes de los techos de dos inmuebles, demuestra el servicio común que presta a ambas propiedades; presumiéndose comunes a ambos propietarios mientras no se pruebe lo contrario"(Exp. N" 957-92-/ca, Normas Legales, tomo 232, P. J-5)."Al reconstruirse la pared medianera a una altura mayor, los problemas que pudieran suscitarse con relación a los gastos de conservación y reparación necesariamente serán de cargo del colindante que exigió la altura mayor"(Cas. N" 458-97-Cattao, El Peruano, 11/04198, p. 656).

CARGAS DE LA MEDIANERíA

ARTíCULO 998

Los colindantes deben contribuir a prorrata para la conservación, reparación o reconstrucción de la pared medianera, a no ser que renuncien a la medianería, hagan o no uso de ella.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 994. 995, 997

Comentario

Alberto Vdsquez Ríos

De acuerdo con el artículo 998, los copropietarios colindantes contribuyen a prorrata en cuanto a los gastos de conservación, reparación o reconstrucción de ia pared medianera, salvo que una de las partes renuncie al uso de su derecho medianero.Desarrollando estas ideas entendemos por:Conservación: el mantenimiento y cuidado del bien; la reparacíón imprescindible; las medidas conservativas,Reparación: el arregio de daños, la compostura de las averías; los trabajos técnicos y manuales para arreglar daños.Reconstrucción: la modificación importante de una obra.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER, Max, Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Buenos Aires, Heliasta; LAFAILLE, Héctor. Derechos Reales, tomo 11. Buenos Aires, Edíar, 1925; MAZEAUD, Henry, Lean y Jean, Lecciones de Derecho Civil, vol. IV. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1960; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Práctico de Derecho Civillrancés, tomo tII, Les Biens, La Habana, Cultural S,A., 1942; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil, Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima, Editorial San Marcos, 1996.162!

CAPíTULO PRIMERO

DISPOSICIONES GENERALESUSUFRUCTO.

DEFINICiÓN Y CARACTERES

ARTICULO 999

El usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno.Pueden excluirse del usufructo determinados provechos y utilidades.El usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles, salvo lo dispuesto en los articulos 1018 a 1020.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 885, 888, 1018, 1019, 1020LEY 28887 arts. 90, 107, 108,292

Comentario

Moraima Perradas Reyes

1. Definición

Si bien el Código Civil peruano no contiene en su articulado una definición de usufructo, podemos decir que el usufructo es un derecho real de duración limitada que permite usar y disfrutar de una cosa ajena sin alterar su sustancia.Ahora bien, tal y como lo señala BORDA, y de acuerdo con lo que hemos esbozado como definición de este derecho, el usufructo se encuentra dentro de lo que la doctrina considera servidumbres de tipo personal, es decir, aquellos derechos reales, temporales (en el sentido, por ser inherentes a las personas, se extinguen con ellas) sobre un bien ajeno, en virtud del cual se puede usar de él o ejercer ciertos derechos de disposición.

Desde el punto de vista de su función económica, como bien señalan DfEZPICAZO y GULLÓN, el usufructo se constituye, por lo general, para atribuir plenas facultades de disfrute a una persona con la finalidad de que estas vuelvan a la propiedad al cabo de un periodo de tiempo. En este sentido, por lo antes expuesto, uno de los supuestos en que la figura alcanza su mayor utilización es en situaciones de naturaleza sucesoria cuando el testador desea favorecer a una persona vitaliciamente, pero no así a los herederos de esta.En este sentido, con la finalidad de esclarecer el concepto de usufructo, es importante identificar aquellos caracteres de la institución bajo comentario, los mismos que, en su mayoría, se desprenden de la definición antes esbozada.

2. Caracteres del derecho de usufructo

a) Se trata de un derecho subjetivo en tanto otorga a su titular una situación de potestad respecto de ciertos bienes y, en este sentido, otorga una situación oponible a terceros.

b) Es un derecho real perteneciente a la categoría de los llamados derechos reales limitativos de dominio. En este sentido, es un derecho que el titular ejerce directamente sobre la cosa, sin intermediación alguna del propietario. Se trata de un derecho !imitativo de dominio en tanto no atribuye a su titular las mismas facultades que el propietario tiene y en tanto constituye, de esta manera, una desmembración del derecho de propiedad. Asimismo y en este mismo orden de ideas, se trata de un derecho real principal, en tanto tiene vida y autonomía propia.

c) Confiere el derecho de usar y gozar de una cosa, no así el derecho de disponer (salvo en el caso de la figura del cuasiusufructo).d) El bien sobre el cual recae el usufructo debe ser ajeno. De esta manera, queda claro que no tendría sentido hablar de usufructo sobre un bien propio en tanto en dicho supuesto se consolidarían en una sola persona los derechos del usufructuario y los del nudo propietario, es decir, todos los derechos que caben sobre una cosa, con lo que estaríamos ante un caso perfecto de propiedad.e) El usufructo es un derecho limitado y por lo tanto debe ser ejercido de forma tal que el uso y disfrute de la cosa no acarree ninguna modificación sustancial del bien o de su uso, tal y como lo señala el artículo 1009 del Código Civil. Asimismo, en este mismo sentido, la explotación del bien deberá llevarse a cabo de la formal normal y acostumbrada.f) Es un derecho temporal, lo que constituye otra manifestación del carácter limitado del derecho. De esta forma, su máxima duración es la vida del usufructuario, en el caso de que se trate de una persona natural, de treinta años si se trata de una persona jurídica, o de noventinueve años en caso de que los bienes dados en usufructo sean bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado que sean materia de restauración con fondos de personas naturales o jurídicas.g) El derecho de usufructo es un derecho divisible en tanto puede ser constituido a favor de varias personas simultáneamente

3. Diferencias con otras instituciones

Es pertinente diferenciar el derecho de usufructo de otras instituciones jurídicas con las que guarda cierta similitud o con las que incluso puede llegar a confundirse, a saber:

a) Con la propiedad.- En este caso la diferencia es básica: el derecho de propiedad, que es el más amplio que se puede tener sobre un bien, incluye la facultad de disponer de él, facultad que no tiene el usufructuario aunq ue este, en la práctica, se comporte respecto del bien como lo haría el propietario. Por otro lado, ia propiedad es perpetua mientras que el usufructo, como lo señaláramos a propósito de los caracteres de este derecho, tiene una naturaleza esencialmente temporal.Asimismo, tenemos que incluso la facultad de usar y disfrutar de la cosa que tiene el usufructuario no tiene los mismos alcances que la del propietario, en tanto el primero solo puede explotar la cosa "en ia forma normal yacostumbrada" y sin realizar ninguna "modificación sustancial del bien o de su uso", limitación que no recae sobre el propietario, quien puede usar y disfrutar ilimitadamente del bien bajo su dominio.

b) Con el arrendamiento.- En lo que respecta al arrendamiento tenemos que la diferencia fundamental consiste en que el usufructo es un derecho real, mientras que el arrendamiento es un derecho personal o de crédito del arrendatario contra el arrendador. En este sentido, el arrendador está obligado frente al arrendatario a hacerla gozar de la cosa, es decir, a garantizar el uso y disfrute del bien, mientras que en el caso del nudo propietario, este cumple con su obligación con el solo hecho de entregar el bien al usufructuario. Por otro lado, tenemos que el usufructo es vitalicio mientras que el

arrendamiento, de acuerdo con lo señalado por nuestro Código Civil, tiene un plazo máximo de 10 años. Asimismo, constituyen caracteres distintivos ente ambas figuras el hecho de que el arrendamiento siempre sea contractual mientras que el usufructo pueda ser constituido también por testamento o por disposición de la ley. Por otro lado, el arrendamiento es siempre oneroso, característica que no comparte con el usufructo, el mismo que puede ser, y por lo general es gratuito.

4. Objeto del derecho de usufructo

Ahora bien, con relación a los bienes sobre los cuales puede recaer el derecho de usufructo, el artículo bajo comentario señala que pueden ser objeto del mismo toda clase de bienes no consumibles, con excepción de lo dispuesto por los articulos 1018 a 1020.

De esta manera, tomando en cuenta las excepciones contenidas en los articulos 1018 a 1020 que regulan el usufructo sobre dinero y sobre un crédito, tenemos que pueden ser objeto de usufructo toda clase de bienes, ya sean muebles o inmuebles, consumibles o no consumibles, siempre que se trate de cosas apropiables, que estén dentro del comercio y sean susceptibles de utilización y disfrute. Como bien señala ROMERO ROMAÑA, se acepta asi, en todas ias legislaciones, que el usufructo recaiga sobre bienes consumibles, en cuyo caso tiene una modalidad especial que recibe ei nombre de cuasi usufructo o usufructo imperfecto.

Cabe señalar que el cuasiusufructo o usufructo imperfecto antes mencionado se diferencia del usufructo en que, al recaer sobre bienes consumibles, el uso y disfrute de los mismos consiste precisamente en disponer de ellos o consumirlos. En este sentido, la diferencia con ei usufructo perfecto consiste en que en el usufructo perfecto el usufructuario adquiere solo un derecho de uso y disfrute de la cosa pero no su propiedad, mientras que en el cuasiusufructo en cambio si adquiere el dominio de la cosas y puede disponer de ella libremente, es más, el cuasiusufructo se constituye exclusivamente con la finalidad de que el usufructuario disponga de la cosa. En este sentido, al término del cuasiusufructo, el usufructuario no estará obligado a devolver la misma cosa, como si ocurre en el caso del usufructo perfecto, sino que deberá devolver otra de la misma especie y cantidad.

Finalmente, es pertinente destacar que el usufructo puede recaer tanto sobre el total de la cosa, sobre una parte de la misma, o sobre una cuota si la propiedad es de una pluralidad de personas.

DOCTRINA

PALACIO PIMENTEL. H. Gustavo, Manual de Derecho Civil, Tomo " Editorial Huallaga, 3era Edición, Lima, 2000; DIEZ-PICAZa, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Volumen 111, Editorial Tecnos, Quinta Edición, Madrid, 1951; BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Editorial Perrot, Cuarta Edición, Buenos Aires; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro, Derecho Civil: Los Derechos Reales, Tomo 11, Segunda Edición, Editorial PTCM. Lima, 1947.

CONSTITUCiÓN DEL USUFRUCTO

ARTICULO 1000

El usufructo se puede constituir por:

1.- Ley cuando expresamente lo determina. 2.- Contrato o acto jurídico unilateral.3.- Testamento.

CONCORDANCIAS:

C.C. arls. 140. 423;nc. 8). 436 a 446. 686. 732, 1351, 1354. 1366a1369

Comentario

Moraima Ferradas Reyes

De acuerdo con lo establecido por el artículo bajo comentario, podemos señalar que el .usufructo nace de un negocio jurídico o de una disposición legal. El usufructo negocial, como señalan DIEZ-PICAZO y GULLÓN puede constituirse mortis causa (es el caso del usufructo testamentario) o inter vivos, ya sea a título oneroso o gratuito.

a) Por ley.- El usufructo puede surgir de una disposición legal que confiere a ciertas personas el derecho de uso y disfrute, ya sea sobre algunos bienes particulares, ya sea sobre una universalidad. Nuestro ordenamiento contempla únicamente dos casos de usufructo legal, a saber, el caso del usufructo concedido por el artículo 423 a favor de los padres sobre los bienes propios de sus menores hijos hasta que cumplan la mayorfa de edad y el del cónyuge sobreviviente sobre la casa-habitación en la que existió el hogar conyugal en el caso de que aquel no tuviera recursos suficientes para sostener los gastos de la casa-habitación, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 732 del CódigoCivil.

b) Contrato o acto jurídico unilateral.- En este caso la fuente del derecho vendría a ser la voluntad, ya sea de una sola parte en el caso de un acto jurídico unilateral o de dos o más partes, en el caso del contrato. De esta manera, la constitución del usufructo puede resultar de un acto a título oneroso como la compraventa o la permuta, o de un acto a título gratuito, es decir, sin que exista contraprestación a cargo del beneficiario de la cesión de la nuda propiedad o del usufructo.

Ahora bien, un contrato puede crear un derecho de usufructo de dos maneras: ya sea por la vía de la constitución directa o enajenación, caso en el cual el constituyente atribuye al adquirente el derecho de usufructo y conserva la propiedad; o por la via de la detracción o reserva, en cuyo caso el constituyente enajena la propiedad y se reserva el usufructo.c) Testamento.- El usufructo también puede establecerse por testamento, siendo este el modo de constitución utilizado con mayor frecuencia. Esto ocurre cuando el testador lega solamente el goce del bien, reservando la propiedad a los herederos o cuando lega a alguno la nuda propiedad y a otro el uso y disfrute de la cosa. Valiéndose de este medio, el testador puede favorecer a una persona sin que el bien salga definitivamente de la esfera patrimonial de su familia, en este sentido, a la muerte del usufructuario, los herederos del testador recobrarán la plena propiedad del bien.

DOCTRINA

PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo, Manual de Derecho Civil, Tomo 1, Editorial Huallaga, 3era Edición, Lima, 2000; DiEZ-PICAZa, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Votumen tII, Editorial Tecnos, Quinta Edición, Madrid, 1951; BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Editorial Perrot, Cuarta Edición, Buenos Aires.

JURISPRUDENCIA

"El usufructo se puede constituir por contrato o acto jurídico unilateral, entendiéndose que ese propietario le concede ese derecho real de duración limitada, para que un tercero no propietario pueda usar o disfrutar de la cosa ajena, sin alterarla sustancialmente"(Cas. N" 185O-96-Lima, Sala Civil eJe la CoIte Suprema, El Peruano, 161V7/98, p. 1460).

"Siendo el usufructo temporal para gozar del derecho de prelación frente a terceros, requiere de un título que reúna las exigencias del instrumento público inscrito"(Exp. N" 301-92-La LIbertad, Gaceta Jurídica N" 31, p.4-A).

"El artículo 1000 del Código Civil prescribe que el derecho de usufructo solo se puede constituir en tres formas, esto es, a) por ley, cuando expresamente lo determina; b) por contrato o acto jurídico unilateral; y, c) por testamento. Por lo que no puede ampararse el pedido de usufructo por decisión judicial"(Exp. N" 1115-98, Resolución del 12106198, Sala Especializada de Famtlla de la Corte SuperIor de LIma).

PLAZO DEL USUFRUCTO

ARTICULO 1001

El usufructo es temporal. El usufructo constituido en favor de una persona jurídica no puede exceder de treinta años y cualquier plazo mayor que se fije se reduce a éste.Tratándose de bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado que sean materia de restauración con fondos de personas naturales o jurídicas, el usufructo que constituya el Estado en favor de estas podrá tener un plazo máximo de noventinueve años.

CONCORDANCIAS:

C.C. arta. 76 y 77LEY 26887 art. 107

Comentario

Moraima Perradas Reyes

El usufructo, tal y como lo señala su definición, es un derecho real de duración limitada que permite usar y disfrutar de una cosa ajena sin alterar su sustancia. En este sentido, una de las principales características de este derecho radica en su temporalidad, la misma que constituye una de las razones por la que el usufructo es considerado un derecho reallimitativo de dominio.

Es en este sentido que los diferentes ordenamientos jurídicos limitan legalmente el plazo de duración del derecho de usufructo, con la finalidad de impedir un desmembramiento demasiado prolongado del derecho de propiedad.

De esta manera, tenemos que nuestro Código Civil establece como plazo máximo para el caso de personas jurfdicas beneficiarias del derecho de usufructo, el de treinta años. Por otro lado, en el caso de bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado que sean materia de restauración con fondos de personas naturales o jurídicas, el artículo bajo comentario establece claramente que el usufructo que constituya el Estado a favor de estas personas podrátener un plazo máximo de noventa y nueve años, siendo, a nuestro parecer, la princípal razón que justifica la mayor extensión de este plazo, la inversión realizada por el titular del derecho en la restauración del bien materia del usufructo.

Ahora bien, aunq ue parece evidente dadas las características del usufructo, es importante mencionar que, en el caso que el beneficiario del derecho deje de existir -ya sea por fallecimiento en el caso de personas naturales o por extinción de la personalidad jurfdica en el caso de personas jurídicas- antes del cumplimiento del plazo previsto para la cesión del usufructo, el derecho quedará extinguido, supuesto que se dará en el caso de bienes monumentales en los que el derecho haya sido otorgado a favor de personas naturales.

Por otro lado, para el caso de personas naturales titulares del derecho de usufructo de bienes distintos de los monumentales señalados en los párrafos precedentes, el plazo máximo de dicho derecho, aunq ue no lo señala expresamente el presente artículo, es -por la naturaleza misma del derecho- la vida del usufructuario, razón por la cual no podrá

constituirse un usufructo a favor de una persona y sus herederos.

Finalmente, cabe señalar que cualquier derecho de usufructo constituido por un plazo mayor a los señalados líneas arriba, será indefectiblemente reducido a los máximos establecidos por ley. Asimismo, y en el mismo orden de ideas, cualquier derecho de usufructo constituido sin término expreso se entiende que es por los plazos máximos antes señalados, en atención a la vocación de la ley de ¡ncentivar la consolidación, en un solo titular, de todos los atributos de la propiedad.

DOCTRINA

PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo, Manual de Derecho Civil, Tomo " Editorial Huallaga, 3era Edición, Lima, 2000; DiEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Volumen 111, Editorial Tecnos, Quinta Edición, Madrid, 1951; BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Editorial Perrot, Cuarta Edición, Buenos Aires.

JURISPRUDENCIA

"Cuando el artículo 1001 del Código Civil prescribe que el usufructo no puede exceder de treinta años, no quiere decir que deba durar necesariamente ese tiempo, pues ese plazo se aplica para aquellos casos en que se establezca un plazo mayor al establecido por ley"(Cas. "' 792-98-Llma, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 10112198, p. 2212).

"El usufructo sin plazo de duración constituido a favor de persona jurídica puede ser finiquitado en cualquier momento a solicitud del propietario del bien, no debiendo presumirse que el usufructo sin plazo de duración fue constituido por el plazo máximo de treinta años, pues este plazo es aplicable para limitar el usufructo en el que se establezca plazo fijo mayor al permitido por ley; interpretar lo contrario, esto es que el usufructo sin plazo de duración se constituye por el plazo máximo de treinta años, es ingresar en la esfera subjetiva del que lo constituyó, lo que colisiona con la autonomía de la voluntad, presunción que además no está recogida en el Código Civil"(Exp. "'31-98, Corte Superior de Justicia de Lima, Sala de Procesos Sumarislmos y no Contenciosos).TRANSMISiÓN Y GRAVAMEN DEL USUFRUCTO

ARTICULO 1002

El usufructo, con excepción del legal, puede ser transferido a título oneroso o gratuito o ser gravado, respetándose su duración y siempre que no haya prohibición expresa.

CONCORDANCIAS:

c.c. arlo 882

Comentario

Max Arias-Schreiber Pezet

El Código Civil de 1936 incurría en una importante omisión al no pronunciarse

sobre la transmisibilidad del usufructo.

El numeral bajo comentario constituye pues una novedad, y no hace sino recoger lo que en doctrina venía admitiéndose de manera mayoritaria.No existe ningún inconveniente para la transmisibilidad del usufructo, salvo cuando se hubiese prohibido en forma expresa o cuando se haya constituido con carácter personalísimo. Según la norma. tampoco será transferible cuando se trate de un usufructo nacido del imperio de la ley, pues este último es evidentemente de carácter personal.

No está de más mencionar, aunq ue resulte obvio, que lo que es objeto de transferencia es el derecho de usar y disfrutar temporalmente los bienes ajenos y no éstos en sí mismos, razón por la cual en el Proyecto del Código Civil de 1982 se denommaba a esta figura como "cesión del usufructo", estableciéndose en el artIculo 213 que el titular del usufructo podía "... ceder su derecho ...".

Por otro lado, es preciso señalar, no obstante, que la duración del usufructo originalmente pactada debe ser siempre respetada, sin que puedan excederse sus límites. Es decir, que en ei acto por el cual se conviene la transmisión del usufructo no puede pactarse un plazo de duración mayor al original, lo cual supondría una ampliación de dicho plazo, que es precisamente lo que la norma rechaza.

El artículo, sin embargo, no regula el caso de que al momento de la transmisión se estabiezca en efecto un plazo mayor, lo que genera la interrogante de si en ese supuesto el acto de transferencia es nulo o si cualquier exceso en el plazo se reduce al límite temporal constituido por el plazo original. Esta última es una solución plausible, pues el optar por la nulidad entorpecería la circulación de la riqueza.Cabe precisar. por otra parte, que la transmisión a que se refiere el artrculo 1002 es una transmisión por acto inter vivos, lo que resulta obvio, pues desde el punto de vista sucesoral el usufructo es un derecho intransmisible. En otras palabras, la muerte del usufructuario original en todo caso pone fin al usufructo, por mandato de la ley (artrculo 1021 inc. 4), sin que éste pase a sus herederos. No hay, pues, transmisión mortis causa.

La norma, admitida por nuestro Código Civil y presente en las legislaciones consultadas, tiene como finalidad evitar que esta institución sea desvirtuada permitiendo que el usufructo se perpetúe en el tiempo, entendiéndose que se trata de una figura eminentemente temporal.

Sin embargo, creemos que hubiera sido conveniente introducir una precisión al respecto, tal como lo hace el Código Civil argentino en la parte final de su numeral 2870, según el cual los contratos que celebre el usufructuario terminan al fin del usufructo.

De otro lado, cabe advertir que el artículo 1002 no solo contempla el caso de la transferencia del usufructo, sino también la posibilidad de gravarlo, es decir de imponer un gravamen o una garantía (como podrra ser, por ejemplo, la constitución de una hipoteca), debiendo dejar constancia de que -al igual que en el caso de la transferencia- el gravamen no recaerra evidentemente sobre los bienes usufructuados en sí mismos, sino sobre el derecho de uso y disfrute que temporalmente ha sido conferido al usufructuario en virtud del usufructo.

Evidentemente, el gravamen se sujetaria a las mismas reglas que el artfculo 1002 impone para ia transferencia del usufructo, es decir no procederra para el usufructo legal, tampoco cuando es personalísimo y menos cuando hay prohibición expresa. Pero lo más

relevante es que el mencionado gravamen estarfa sujeto, en cuanto a su duración, al plazo original del usufructo y no podrra extenderse más allá, habida cuenta que de acuerdo a la norma comentada, debe respetarse dicho plazo original.

Esto último nos lleva a afirmar que si bien es perfectamente posible constituir una hipoteca sobre el derecho de usufructo (en caso que éste recaiga sobre un inmueble, articulos 1097 Y 885 inciso 10), al parecer esto no serra muy eficiente, debido al carácter temporal del derecho de usufructo, lo que harra que la garantra se extinga también al cumplirse el plazo del usufructo, lo que pondrfa en desventaja al acreedor a favor de quien se constituyó la hipoteca sobre el derecho del usufructuario.

Un último aspecto que merece comentario, es que la norma del articulo 1002 no exige el asentimiento o intervención del propietario (constituyente del usufructo) para efectos de la transmisión o gravamen del mismo, de modo que el usufructuario podrá realizar estos actos sin aviso previo a aquél. Sobre este punto, el segundo párrafo del artrculo 213 del Proyecto de 1982 establecfa que la cesión debía ser notificada al nudo propietario y mientras no se cursara dicha notificación respondían solidariamente tanto el usufructuario como el cesionario (nuevo usufructuario).

DOCTRINA

AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edición. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exposición y comentarios del Código Civil peruano de 1936, Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZ.PICAZO, Luis Y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLÓN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo /. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

EXPROPIACiÓN DEL BIEN SOBRE EL QUE RECAE EL USUFRUCTO

ARTICULO 1003

En caso de expropiación del bien objeto del usufructo, éste recaerá sobre el valor de la expropiación.

CONCORDANCIAS:

C.e. arlo 928C.p.e arlo 20; 486 inc. 4), 519 Y ss.LEY 27117 arlo 1 y ss.

Comentario

Max Arias-Schreiber Pezet

El Código derogado, en su articulo 946, establecia que el "valor de la indemnización" reemplazaria al bien dado en usufructo.

El artículo 947 del mismo cuerpo legal disponía que la indemnización se distribuirfa proporcionalmente entre el propietario y el usufructuario, extinguiéndose el usufructo.

Por su parte, el Proyecto de Código Civil de 1982, dispensaba a este supuesto una regulación más puntual y adecuada, estableciendo que si el bien usufructuado fuere expropiado por causa de utilidad pública, el nudo propietario estaba obligado a sustituirlo con otro bien de igual valor y en análogas condiciones, o a abonar al usufructuario el interés legal del importe de la indemnización por todo el tiempo que habia debido durar el usufructo de no haber sido expropiado el bien (articulo 221). Se desprendia de esta disposición que la elección correspondia al nudo propietario, quien de optar por la segunda alternativa, estaba obligado a afianzar el pago de los réditos,

En opinión de Lucrecia Maisch von Humboldt, esta regulación -que tenia como fuente el artículo 1043 del Código Civil mexicano- era más apropiada que la fórmula de los articulos 946 y 947 del Código de 1936, pues según ella, la idea central no era un reemplazo automático del usufructo por la indemnización, sino la obligación que tenía el nudo propietario quien como dueño del bien expropiado recibia la indemnización y, en consecuencia, debfa compensar al usufructuario por la extinción de su derecho sobre el bien.

No obstante lo expresado, esta solución no parecía coherente con lo normado en el artículo 237 del mismo Proyecto que, en cuanto a las causales de extinción del usufructo, señalaba que el mismo se extinguía por expropiación del bien, en cuyo caso el usufructuario tenia derecho a una parte proporcional en ia respectiva indemnización.Del texto del artículo 1003 del actual Código se aprecia, sin embargo, que se ha omitido la referencia a la distribución de la indemnización y tampoco se pronuncia sobre el destino de dicho valor. Asimismo, el artículo 1021 que se ocupa de las causas de extinción del usufructo, no contempla entre éstas a la expropiación del bien.

En ese sentido, de una interpretación sistemática de estas normas y de lo establecido por el artículo 1018, se podría concluir que en el supuesto de expropiación del bien objeto del usufructo, lo que ocurre es la conversión de éste en un cuasiusufructo.

.

.En efecto, como quiera que el artículo 1003 dispone que en tal supuesto el usufructo recaerá sobre el valor de la expropiación (indemnización) y el artículo 1021 no lo menciona como causal de extinción, se advierte que el usufructo continúa (no se extingue), pero ahora recaerá sobre el dinero obtenido por concepto de indemnización (valor de la expropiación), lo que en buena cuenta sería un cuasi usufructo a tenor de lo regulado por el artículo 1018, según el cual el usufructo sobre dinero da derecho a percibir la renta.

De este parecer es también un sector de la doctrina, pues tal como señala Beatriz Areán (p. 511), teniendo en consideración que la expropiación por causa de utilidad pública importa un hecho que por lo general escapa a la previsión de las partes o del testador, en tal caso el objeto del usufructo deja de ser el bien para recaer en la indemnización, por lo que se convierte en un cuasiusufructo.

Si esto no es lo que ha querido el legislador, entonces la norma del articulo 1003 resulta a nuestro juicio incompleta, pudiendo dar origen a situaciones conflictivas; por lo que habría sido más adecuado mantener un precepto similar al del artículo 947 del Código de 1936 o recoger la propuesta del Proyecto de 1982.

DOCTRINA

AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edición. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exposición y comentarios del Código Civil peruano de 1936, Tesis Universffaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZ.PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Marlin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarlo del Código Civil y Exposición de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLÓN, Gregaria; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo \1. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, '946.

USUFRUCTO LEGAL SOBRE PRODUCTOS

ARTlCULO 1004

Cuando el usufructo legal recae sobre los productos a que se refiere el artículo 894, los padres restituirán la mitad de los ingresos netos obtenidos.

CONCORDANCIAS:

C.C. arls. 423 ¡ne. 8). 436 a 448. 894

Comentario

Max Arias-Schreiber Pezet

Atendiendo a las formas de constitución del usufructo, la doctrina distingue tres tipos: el usufructo convencional, el usufructo testamentario y el usufructo legal. A este último se refiere la norma bajo comentario.

El usufructo iegal, como su denominación lo indica, es aquel que se instituye por mandato de la ley (articulo 1000 inc. 1). Cabe anotar que la disposición legal debe ser expresa y no cabria, por tanto, que un juez imponga su constitución sin que exista dispositivo que taxativamente lo ordene.

Un ejemplo de usufructo legal es el que se otorga a favor de los padres que ejercen la patria potestad, respecto de los bienes de sus hijos, según lo regulado por el inciso 8) del artículo 423. Otro caso es el derecho de usufructo concedido al cónyuge supérstite en virtud del articulo 732 respecto de la casa habitación en que existió el hogar conyugal, hasta por la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales. Se trata, en realidad, de un usufructo que se constituye por reversión del derecho de uso y habitación que tiene el cónyuge supérstite sobre el hogar conyugal, y opera en virtud de autorización judicial. En otras palabras, el viudo o la viuda que no está en condiciones de sostener la vivienda sobre la que tiene derecho de habitación en virtud del articulo 731 puede, previa autorización del juez, arrendarla percibiendo para sí la renta y ejercer sobre el bien los demás derechos inherentes al usufructuario. Una vez concluido el arrendamiento, se produce nuevamente la figura de la reversión, y el usufructo se extingue para dar paso al derecho de habitación.

Por otro lado, el articulo 1004 bajo comentario se ocupa de un caso particular de usufructo legal instituido a favor de los padres, consistente en que dicho usufructo recae sobre productos, en cuyo caso se dispone que los padres restituiránla mitad de los ingresos obtenidos. .

Según lo expresado lineas arriba, el usufructo legal de los padres viene instituido por el artículo 423 inciso 8). Como sabemos, este precepto concede a quienes ejercen la patria potestad el usufructo sobre los bienes de sus hijos, sujetándose a las reglas de los numerales 436 y siguientes.

Sin embargo, para el caso particular del usufructo sobre productos, el propio inciso 8) del articulo 423 se remite expresamente al articulo 1004, debiendo concordarse esta última norma con lo previsto en el artículo 894 según el cual "son productos los provechos no renovables que se ex1raen de un bien"; es decir, todos aquellos rendimientos que pueden

ser separados de un bien y que en mérito de esa ex1racción no solo adquieren individualidad, sino que además se anula la posibilidad de que puedan volver a producirse; además de consumir al bien productivo, alterándolo, disminuyéndolo, haciéndole perder su sustancia o extinguiéndolo.

Cabe precisar, tal como advierte Cuadros Villena, que el Código considera no renovables a los provechos rendidos por el bien, es decir que el atributo de la renovabilidad o no renovabilidad es respecto del producto obtenido y no respecto del rendimiento que pudiera tener el bien productivo. Asimismo, es pertinente señalar que todo producto, para ser tal, debe ser generado industrialmente, por acción del hombre.

Tomando en consideración estas premisas, resulta obvia la razón de ser del precepto contenido en el artículo 1004, pues al disponerse que en estos casos de usufructo legal los padres deben restituir a sus hijos la mitad de los ingresos netos obtenidos, se busca proteger a los hijos evitando que se vean enteramente privados dei producto de sus bienes, máxime si se trata precisamente de los de naturaleza no renovable.

Esto no ocurre en el caso de los frutos; es decir, no hay norma en el Código Civil que establezca la misma limitación cuando se trata del usufructo legal sobre frutos o que disponga la obligación de restituir a los hijos una parte del ingreso neto obtenido por los mismos; pues, considerando que los frutos son "los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia" (articulo 890), resulta claro que para efectos del usufructo sobre aquéllos no hay necesidad de establecer regla semejante a la del artículo 1004, habida cuenta que los frutos pueden renovarse y, consecuentemente, los hijos no sufrirían perjuicio alguno.

Cabe precisar que si lo que en su origen era un producto se convierte luego en fruto -lo cual es perfectamente posible merced a los avances de la ciencia y la tecnología- obviamente se modificará el régimen legal aplicable en caso que dicho producto esté sujeto a usufructo legal de los padres, pues si en un primer momento éstos tenían la obligación de restituir a los hijos la mitad de los ingresos netos obtenidos, tal obligación cesará a partir de la conversión del producto en fruto.

DOCTRINA

AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edición. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exposición y comentarios del Código Civil peruano de 1936, Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reates. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZ-PICAZO, Luis Y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reates. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLÓN, Gregario; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo ,. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

FUENTES DE LOS EFECTOS DEL NEGOCIO DE USUFRUCTO

ARTICULO 1005

Los efectos del usufructo se rigen por el acto constitutivo y, no estando previstos en este, por las disposiciones del presente título.

CONCORDANCIAS:

C.C. arls. 999 a 1005. 140, 1351, 1354, 1355, 1356 Y 1361LEY 26887 arls. 107 y 108

Comentario

Carlos Granda Boullón

Esta norma regula la jerarquía entre las fuentes de los efectos jurídicos de la situación jurídica que se genera tras la afectación voluntaria del derecho real de usufructo.

Los productos jurídicos por medio de los cuales se puede conferir el derecho real de usufructo son la ley, en sentido material, y los negocios jurfdicos. El supuesto de hecho de la norma bajo comentario solo se circunscribe al derecho de usufructo como objeto de negocios jurídicos unilaterales, bilaterales o plurilaterales. En ellos, las fuentes de los efectos que se producen son la voluntad del hombre y las normas jurídicas.

Regulaciones como la contenida en este artículo permiten notar que, en nuestro sistema legal, hallamos criterios jurídicos que permiten evidenciar una preocupación por la ordenación de la relación entre las actuaciones de los sujetos privados y lo prescrito por las normas.

Así también, encontramos esta preocupación en normas primarias como la contenida en el literal a) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, que establece que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales y, en consecuencia, "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe"; y el inciso 14 del mismo artículo 2, que señala que toda persona tiene derecho "a contratar con fines licitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público".

El principio de autonomía privada recoge precisamente el tratamiento de esta relación dinámica entre las disposiciones que el ordenamiento admite que procedan de la voluntad de los sujetos privados y las que impone directamente a través de normas jurídicas. Las normas constitucionales precitadas permiten afirmar que ha sido admitido en nuestro ordenamiento expresamente. A mayor abundamiento puede agregarse que por su naturaleza de principio general del Derecho, estamos frente a un criterio primario de la regulación de la conducta de los sujetos en el ámbito civil patrimonial.

Técnicamente, la autonomla privada es un principio jurídico por el que nuestro ordenamiento otorga a los sujetos privados, con ciertos limites (no-contravención de leyes imperativas, de las buenas costumbres y del orden público), un derecho subjetivo; entendido este como una situación jurídica subjetiva de ventaja que sirve de vehlculo para el ejercicio de poderes, facultades, derechos potestativos, potestades, cargas y expectativas legítimas; para que puedan decidir por si mismos vincularse o no

jurldicamente con otros (libertad de vinculación o de contratar) y determinar el modo de producción de ciertos efectos en las vinculaciones jurídicas en las que decidan intervenir como partes (libertad de autorregulación o contractual), asl como para exigir la tutela judicial de los efectos así previstos -lo que redunda en la admisión de la exigibilidad y coercibilidad, y no de la generalidad, como caracteres centrales de los llamados preceptos de autonomía privada-.

La condición de principio jurldico o principio general del Derecho merece la pena ser comentada para ampliar la comprensión de "autonomía privada" que nos interesa fijar aquí. En efecto, la consideración de esta institución como principio general del Derecho nos permite aprehender que la autonomía privada es, primero, una convicción extrajurídica, social, cuya aceptación genérica y permanente ha permitido que sea elevada a la consideración de directriz de nuestro ordenamiento jurfdico privado.

Volviendo sobre las normas constitucionales mencionadas, en lo que a la recepción legal del principio de autonomía privada se refiere, cabe mencionar que la primera de ellas nos permite deducir que la posibilidad de ordenar o autorregular válidamente los efectos de las vinculaciones sociales en las que nos inmiscuyamos se extiende a los negocios jurídicos unilaterales, bilaterales y plurilaterales a los que hacíamos referencia al principia de este comentario. La segunda, en cambio, restringe la referencia al ámbito de ese negocio jurídico bilateral que es el contrato.

Sobre la recepción del principio de autonomía privada en relación con los contratos, cabe conducir el análisis al examen del artículo 62 de la Constitución Política de 1993, que recoge la idea de libertad contractual y establece la imposibilidad de modificar el contenido de los contratos mediante leyes o normas de rango inferior; el artículo 1354 del Código Civil, que regula la libertad contractual y, en sentido contrario, le impone el límite de no contravenir normas de carácter imperativo (suscitando la conocida polémica con el artículo 62, que en nuestra opinión se resuelve mediante la aplicación del principio de jerarqula); y los artículos 1355, 1356 Y 1361, sobre todo el primer párrafo del mismo cuerpo legal, que regulan otros aspectos de la definición de autonomla privada que hemos esbozado, en el ámbito de los contratos.

En resumen, tenemos que la relación entre las actuaciones de los sujetos privados Y los efectos prescritos por las normas, de la que hablábamos al principio, consiste en permitir a los sujetos privados vincularse con libertad para decidir cuándo Y con quién se relacionan, por un lado, y cómo se relacionan, por otro. Al permitirles decidir cómo se relacionan, el ordenamiento produce una habilitación para que regulen ciertos efectos en sus vinculaciones, con ellfmite de no contravenir normas imperativas y observar un proceder acorde con las buenas costumbres y el orden público.

En conclusión, la norma bajo comentario constituye un reconocimiento de la aplicación del principio de autonomía privada en los negocios unilaterales (testamentos, por ejemplo) y bilaterales (el ejemplo más gráfico es el contrato) a través de los que se transe el derecho real de usufructo.

Este reconocimiento, no obstante, no es absoluto, sino que permite afirmar que la norma delimita del ámbito de aplicación del principio de autonomía privada en relación con las disposiciones del TItulo 111, señalando que aquellas priman sobre el íntegro de estas. Sin embargo, ello no nos impide considerar que otras normas sí resultarán imperativas en relación con el llamado acto constitutivo del usufructo, que en nuestra opinión bien podría llamarse negocio de usufructo. En este sentido, cabe mencionar que serán aplicables las

normas imperativas contenidas en los Libros 11, IV, VI Y VII a los diferentes tipos de negocios constitutivos del usufructo.Lo dicho en este comentario también vale -en función de la supletoriedad general del Código Civil, proclamada por el artículo IX del Título Preliminar- para la comprensión del usufructo de acciones, regulado por los artículos 107 Y 108 de la Ley General de Sociedades, Ley N" 26887.

DOCTRINA

ALTERINI, Atilio A. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1989; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato privado, tomo l. Lima, Cultural Cuzco, 1983; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; CARDENAS QUIROS, Carlos; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Contrato y mercado. Lima, Gaceta Jurídica, 2000; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Madrid, Tecnos, 1978.

CAPITULO SEGUNDO

DEBERES Y DERECHOSDEL USUFRUCTUARIO

INVENTARIO Y TASACiÓN DE LOS BIENES DADOS EN USUFRUCTO

ARTICULO 1006

Al entrar en posesión, el usufructuario hará inventario y tasación de los bienes muebles, salvo que haya sido expresamente eximido de esa obligación por el propietario que no tenga heredero forzoso. El inventario y la tasación serán judiciales cuando se trata del usufructo legal y del testamentario.

CONCORDANCIAS:

C.C. arls. 243, 247, 423, 670, 755,623. 1599 inc. 4)

Comentario

Max Arias-Schreiber Pezet

El precepto se origina en el artículo 937 del Código Civil de 1936. Introduce, sin embargo, una novedad, al impedir que el propietario que tenga herederos forzosos pueda eximir al usufructuario de la obligación de hacer inventario y tasación.La norma es acertada, pues busca proteger a los herederos forzosos otorgándoles un mecanismo de control sobre los bienes muebles dados en usufructo por el causante.

Empero, se le objeta porque no se justificaría el trato distinto del heredero forzoso de quien no lo es, fuera de que se está proponiendo que el heredero legitimario pueda también recibir su legítima por legado u otro título.Por otra parte, tanto ia actual norma como su antecedente se refieren a la facción de inventario y a la realización de tasación solo cuando el bien o los bienes dados en usufructo son muebles, excluyendo de esta regla a los bienes inmuebles.

Sobre este último punto, y considerando la afirmación de Beatriz Areán (p. 509) en el sentido de que el inventario y la tasación tienen una fundamental importancia para los fines de la determinación del objeto que se da en usufructo (que es lo que en definitiva el usufructuario debe devolver al término del mismo), lo más conveniente es que la regla se extienda también a los bienes inmuebles, como ocurre en la iegislación argentina. En efecto, el artículo 2846 del Código Civil argentino dispone que el usufructuario debe hacer un inventario de los bienes muebles y un "estado" de los inmuebles, con presencia del propietario o su representante.

Esta fórmula fue también propuesta en el Proyecto de Código Civil de 1982, cuyo artículo 224 inciso 1) disponía la formación del inventario haciendo tasar los muebles y dejar constancia del estado en que se hallen los inmuebles. Sin embargo, en el texto final de lo que es el actual artículo 1006 se omitió la referencia a los inmuebles, manteniéndose la solución del artículo 937 del Código derogado,

Claro está que en el inventario constará la enumeración y la descripción detallada de los muebles, y en el estado de los inmuebles se describirán las condiciones físicas en que son entregados; todo esto con la finalidad de tener documentación que permita luego constatar el estado de los bienes al momento de la devolución.Otro aspecto que cabe destacar del articulo 1006 bajo comentario es el relativo a la oportunidad en que debe realizarse el inventario y la tasación. La norma dice "al entrar en posesión", es decir cuando el usufructuario ya se encuentra en posesión de los bienes usufructuados, pudiendo advertirse que tal obligación no se exige "antes de entrar en posesión", como un requisito previo.

De este modo, la falta de inventario o tasación no deberían impedir al usufructuario la toma de posesión de los bienes, consecuentemente, de acuerdo a la norma, podría concluirse que el constituyente no estaría facultado para oponerse a la entrega en caso que el inventario o la tasación aún no estuvieren hechos.

En el caso del usufructo convencional, si después de entregados los bienes, el usufructuario no cumpliera con esta obligación, el constituyente no tendrla otra salida que exigirlo por vía judicial, la misma que de todas maneras debe emplearse para el inventario y tasación de bienes en caso de usufructo legal y testamentario.

Sobre este tema, el Proyecto de Código Civil de 1982 contenía una fórmula más favorable para los intereses del propietario, pues en cuanto a la oportunidad del inventario y tasación el artículo 224 establecía que el usufructuario debla cumplir con esta obligación "antes de entrar en el goce (léase posesión) de los bienes"; agregando que en caso de tomar la posesión sin inventario y sin oposición del nudo propietario, podía ser obligado a hacerla en cualquier tiempo.No obstante lo expresado sobre este punto, nada impide que en el título constitutivo del usufructo se pacte o disponga que el inventario y la tasación deben efectuarse antes de la entrega de los bienes.

DOCTRINA

AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edición. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civif de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurldica S.A., 2001; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exposición y comentarios del Código Civil peruano de 1936, Tesis Universifaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. fII, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo fII, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLÓN, Gregario; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Della (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civif argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

OBLIGACiÓN DE PRESTAR GARANTíA

ARTICULO 1007

El usufructuario está obligado a prestar la garantía señalada en el título constitutivo de su derecho o la que ordene el juez, cuando éste encuentre que puede peligrar el derecho del propietario.

CONCORDANCIAS:

C.C. Ms.6oo. 1055 y ss.

Comentario

Max Arias-Schreiber Pezet

La norma reproduce el numeral 939 del Código derogado, instituyendo la obligación de prestar garantía que tiene el usufructuario, cuando así lo establezca el título constitutivo de su derecho. La obligación existirá también cuando así lo determine el juez, si encuentra que puede peligrar el derecho del nudo propietario.Nótese sin embargo que la obligación de prestar garantía no es generalizada, sino que surge únicamente en las dos hipótesis antes referidas.

Esta garantfa, evidentemente, se constituye con el fin de asegurar que el bien será restituido en buenas condiciones al momento de la extinción del usufructo.

A diferencia de otras legislaciones como la argentina, por citar un caso, que solo admiten la constitución de fianza (artículo 2851), para nuestro ordenamiento la garantía a que se refiere la norma bajo comentario puede revestir cualquier modalidad, de acuerdo con el título constitutivo o a criterio del juez que la imponga. En ese sentido, puede tratarse de una garantfa personal o real, en cualquiera de las clases y modalidades permitidas por el ordenamiento jurídico.

Por último, es claro que el monto de la garantía exigida por la norma, como señala Beatriz Areán (p. 510), debe ser suficiente para cubrir, según el caso, el valor del bien mueble o el importe de los eventuales deterioros que el usufructuario podría causar al inmueble objeto de usufructo. Y con respecto al tiempo de la garantía, se entiende que debe cubrir todo el plazo del usufructo. No obstante lo señalado, puede ser que en estas materias (monto y tiempo de la garantfa) se acuerde algo distinto.

DOCTRINA

AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edición. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exposición y comentarios del Código Civil peruano de 1936, Tesis Universilaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZ-PICAZO, Luis Y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT,

Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLÓN, Gregario; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Della (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

EXPLOTACiÓN DEL BIEN DADO EN USUFRUCTO

ARTICULO 1008

El usufructuario debe explotar el bien en la forma normal y acostumbrada.

CONCORDANCIAS:

C.C. art.1017

Comentario

Max Arias-Schreiber Pezet

El precepto busca preservar una de las características más importantes del usufructo, cual es la obligación de devolver el bien al propietario, conservando su naturaleza y sustancia.

Evidentemente, cualquier explotación del bien que fuese contraria a la naturaleza del mismo podría determinar que éste sufra perjuicios que atenten contra los derechos del nudo propietario.

Lucrecia Maisch von Humboldt ha criticado la excesiva parquedad del precepto, pues se limita a tratar sobre la explotación del bien, sin pronunciarse sobre otros aspectos igualmente importantes para su adecuada conservación cuando se produzcan perturbaciones en el derecho, asegurar el bien y, fundamentalmente, restituirlo con sus accesorios y mejoras al término del usufructo (en REVOREDO, p. 217).

En efecto, la norma se limita a reproducir el texto del artículo 929 del Código derogado, por lo que en un intento de salvar esta insuficiencia, en la propuesta contenida en el Proyecto de 1982 se complementó la fórmula sobre la base de lo dispuesto en los artículos 2863, 2870, 2871 Y 2872 del Código argentino, el artículo 999 del Código italiano, y los artículos 993 y 1002 del Código mexicano.En ese sentido, el artículo 217 del Proyecto establecía, además, que el usufructuario podía usar el bien por sí mismo o por interpósita persona, administrarlo y arrendarlo, precisando que tenía derecho a servirse de los bienes que se gastan o deterioran de acuerdo a los usos a que están destinados, debiendo devolverlos en el estado en que se encuentren al término del usufructo, pero con la obligación de indemnizar el deterioro sufrido por dolo o negligencia.Asimismo, el artículo 225 del mencionado Proyecto agregaba complementariamente que el usufructuario debía usar y explotar el bien como lo haría su propietario, empleándolo para el destino al cual se encontraba afectado antes del usufructo; y restituyéndolo al término de su derecho con todos sus accesorios, mejoras y accesiones.

Nada de esto fue recogido en la versión final del artIculo bajo comentario, que finalmente viene a ser una simple reproducción de su antecedente de 1936.

DOCTRINA

AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edición. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo

V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exposición y comentarios del Código Civil peruano de 1936, Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON H UMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y ExposIción de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLÓN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo ,. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

MODIFICACIONES AL BIEN DADO EN USUFRUCTO

ARTICULO 1009

El usufructuario no debe hacer ninguna modificación sustancial del bien o de su uso.

CONCORDANCIAS,

C.C. art.1017

Comentario

Max Arias-Schreiber Pezet

Nos encontramos aquí con otra norma tendente a preservar el derecho del nudo propietario, salvaguardando la restitución del bien en condiciones de adecuado uso.A decir de Papaño (p. 177), el usufructuario "no podrá hacer un uso irracional que perjudique a la cosa misma, en su sustancia material, ni al nudo propietario cuando éste vuelva a tener el dominio perfecto sobre la cosa ...".Se entiende de la prohibición contenida en el numeral comentado, que el usufructuario no debe realizar las referidas modificaciones sustanciales aun cuando éstas supongan mejorar o aumentar la utilidad que se pueda obtener del bien.El precepto reproduce el numeral 940 del Código Civil de 1936, suprimiendo la segunda parte relativa a las "plantaciones del fundo", posiblemente por considerarse que la referencia era necesaria al estar dicha hipótesis cubierta por la regla general, en ausencia de una norma sobre propiedad rústica.

DOCTRINA

AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edición. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. ExégesIs del CódIgo Civil de 1984, lomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurldica S.A., 2001; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exposición y comentarios del Código Civil peruano de 1936, Tesis Universnaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecla, De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLÓN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

TRIBUTOS, RENTAS Y PENSIONES QUE GRAVAN EL BIEN

ARTICULO 1010

El usufructuario debe pagar los tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de alimentos que graven los bienes.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 472, 1923

Comentario

Max Arias-Schreiber Pezet

Se ha mantenido la norma que contenía el numeral 935 del Código Civil de 1936, estableciéndose la obligación del usufructuario de pagar los tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de alimentos que gravan los bienes.

Lucrecia Maisch van Humboldt ha criticado la falta de distinción entre el usufructo constituido a título gratuito y aquel a título oneroso (en REVOREDO, p. 217). En efecto, dadas las distintas circunstancias que acompañan la constitución de uno y otro, lo lógico hubiese sido establecer también obligaciones distintas en lo que al pago de cargas y tributos se refiere.

Se trata, empero, de una norma contra la que cabe pacto distinto al no ser de orden público.

Cabe mencionar que en el Proyecto de Código Civil de 1982, la mencionada jurista proponía, en efecto, la distinción antes referida disponiéndose en el artículo 226 inciso 1) que la obligación de asumir los tributos y servicios relacionados con el bien eorrespondía al usufructuario cuando el usufructo fuese a título gratuito y, aunq ue la norma no era muy precisa, se entendía que tal obligación le era exigible al nudo propietario y no al usufructuario en caso de usufructo a título oneroso.

Por otro lado, es pertinente señalar que en caso de inmuebles los tributos que gravan el bien son básicamente el impuesto predial y las tasas por servicios públicos o arbitrios municipales.

En el caso del impuesto predial, de acuerdo al artículo 9 del D.Leg. N° 776, Ley de Tributación Municipal, corresponde pagarlo al propietario del inmueble, que viene a ser el sujeto pasivo del impuesto. En cuanto a las tasas (alumbrado público, parques y jardines, serenazgo), si bien éstas tienen relación directa con el bien, el propietario no es designado expresamente en la ley como sujeto pasivo del impuesto, limitándose a señalar el artículo 68 inciso a) de la referida norma, que las tasas se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público individualizado en el contribuyente.

Sin embargo, tal como ,suele ocurrir en la práctica, nada impide que la obligación de pago del impuesto y/o de las tasas mencionadas sea trasladada al ocupante del inmueble si fuere persona distinta al propietario; esto es al arrendatario, al comodatario o al usufructuario, según el caso.

Asimismo, se advierte que la norma bajo comentario no menciona a los "servicios" relacionados con el bien usufructuado, notándose que en el caso de inmuebles normalmente existen diversos servicios públicos que benefician al bien, tales como energía eléctrica, agua y desagüe, servicio telefónico, entre otros; los mismos que igualmente correspondería que sean asumidos por el usufructuario, por interpretación extensiva de este artículo 1010 o por aplicación analógica del artículo 1681 inciso 3) sobre obligaciones del arrendatario.

Por otra parte, en lo concerniente a las rentas vitalicias y pensiones de alimentos que eventualmente graven los bienes dados en usufructo, el artículo 1010 dispone que el usufructuario asume el pago de las mismas. Cabe precisar que, desde el punto de vista técnico-jurídico, esta circunstancia no otorga al usufructuario la calidad de deudor directo de tales obligaciones frente a los respectivos acreedores (rentista o alimentista), pues él no es el constituyente de la renta y tampoco el obligado a prestar alimentos conforme a ley, sino que ha recibido el bien usufructuado con las cargas ya impuestas, las mismas que han sido establecidas para que las cumpla el nudo propietario.

Empero, y no obstante lo expresado, creemos que en caso que el usufructuario no cumpliera con lo dispuesto en el artículo 1010, es decir no pagara o dejara de pagar las cuotas de la renta vitalicia o de la pensión de alimentos, el rentista o el alimentista, según el caso, estarían legitimados para exigir el pago tanto al nudo propietario como al usufructuario o a ambos a la vez; al primero en su calidad de obligado directo y principal, y al segundo por haber asumido la obligación de pago en virtud de la constitución del usufructo según mandato del artículo 1010.

DOCTRINA

AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edición. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exposición y comentarios del Código Civil peruano de 1936, Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLÓN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

BIENES HIPOTECADOS

ARTICULO 1011

Si el usufructuario paga la deuda hipotecaria o el interés que ésta de venga, se subroga en el crédito pagado.

CONCORDANCIAS:

c.c. arts. 1097, 1242, 1260 inc. 2), 1262

Comentario

Max Arias-Schreiber Pezet

Nos encontramos frente a un típico caso de subrogación legal, prevista por el artículo 1260 inciso 2) del Código Civil, es decir, la de quien paga una deuda ajena por tener legítimo interés.

En esta hipótesis, el usufructuario se subroga de pleno derecho en el lugar del acreedor hipotecario en razón del importe pagado, sustituyéndose en todos los derechos, acciones o garantías de este último hasta por el monto de lo que hubiese pagado (artículo 1262 del Código Civil).

La norma reproduce el numeral 936 del Código anterior, que igualmente consideró la hipótesis de que el bien materia de usufructo estuviese gravado con garantía hipotecaria, concediendo al usufructuario la posibilidad de pagar la deuda o el interés, en lugar de que lo haga el nudo propietario, produciéndose la consecuente subrogación.

Puede advertirse que la disposición comentada se refiere a la "deuda hipotecaria", comprendiendo en la hipótesis a un usufructo sobre bien inmueble hipotecado, por lo que cabe preguntarse si la norma es aplicable respecto de bienes muebles usufructuados que se encuentren gravados con garantía prendaria, en este caso ¿el usufructuario podrá pagar la deuda o el interés y subrogarse en el lugar del acreedor prendario?

Sin duda la respuesta es afirmativa; no hay razón para dar trato distinto a estas situaciones. Sin embargo, puede además afirmarse que bien vistas las cosas, era innecesario mantener una norma como la del artículo bajo comentario en el Código vigente, ya que de todos modos en virtud de la regla general antes mencionada (artículo 1260 inciso 2), el usufructuario tiene la posibilidad de hacer el pago de la deuda hipotecaria o prendaria y subrogarse en el lugar del acreedor.

DOCTRINA

AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edición. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V; Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exposición y comentaríos del Código Civil peruano de 1936, Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZ-PICAZO, Luis Y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. fff, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981;

ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo fff, vol. 1/, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLÓN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo ,. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

DESGASTE ORDINARIO

ARTICULO 1012

El usufructuario no responde del desgaste por el disfrute ordinario.

CONCORDANCIAS:

C.C. arto 1008

Comentario

Max Arias-Schreiber Pezet

Se ha reproducido el artículo 926 del Código Civil de 1936, pese a su parquedad.El precepto, si bien es adecuado, resulta insuficiente al no prever situaciones más complejas, según se ha mencionado al comentar el artículo 1008.

En efecto, advierte Lucrecia Maisch von Humboldt que una de las facultades básicas de la institución, como es el derecho de uso del usufructuario, ha sido insuficientemente regulada por la norma bajo comentario, por lo que muchos aspectos deberán ser resueltos por vía de interpretación, tales como el ejercicio del ius utendi por sí mismo o por interpósita persona, el arrendamiento del bien dado en usufructo, el derecho de administración del bien por parte del usufructuario, el derecho de éste de servirse de los bienes que se gastan o que se deterioran sin necesidad de indemnizar al propietario salvo en caso de dolo o negligencia (vid. en REVOREDO, p. 218).

Resta mencionar que, tal como puede apreciarse, existe una indesligable relación entre los artículos 1008 Y 1012. El primero, como regla general prescribe la obligación de explotar el bien en la forma normal (ordinaria) y acostumbrada. Por su parte, el segundo exime de responsabilidad al usufructuario mientras el desgaste que sufra el bien provenga de un uso o disfrute ordinario, lo que equivale a decir mientras el bien sea explotado en la forma normal y acostumbrada.Así, queda claro que el usufructuario responderá por la explotación inadecuada y por desgastes calificados como extraordinarios, lo cual en su momento deberá ser determinado por el juez.

DOCTRINA

AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edición. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exposición y comentarios del Código Civil peruano de 1936, Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martín. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLÓN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo ,. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil.

Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

REPARACIONES Y OBRAS

ARTICULO 1011

El usufructuario está obligado a efectuar las reparaciones ordinarias y, si por su culpa se necesitan obras extraordinarias, debe hacerlas a su costo.

CONCORDANCIAS:

C.C. arto 1014

Comentario

Max Arias-Schreiber Pezet

Se trata de una norma que transcribe el numeral 934 del Código anterior.Se desprende del precepto que, en principio, las reparaciones ordinarias en el bien corresponden al usufructuario, debiendo el propietario asumir aquellas que tengan carácter extraordinario, salvo que se originen en hechos que sean culpa del primero.

Salvat (pp. 223 Y 224) afirma con acierto que "esta obligación es la consecuencia de la obligación de usar y gozar de la cosa como lo haría el mismo propietario: el legislador ha considerado que todo propietario prudente sufraga esta clase de reparaciones con el importe de los frutos que obtiene por la explotación de la cosa; ellas constituyen la carga de los frutos y es por eso que la ha puesto a cargo del usufructuario, porque teniendo éste el derecho de percibirlos, era justo que soportase también la carga de los mismos".

- No obstante esta posición que aparece razonablemente sustentada, puede apreciarse que al igual de lo que ocurre en el supuesto regulado por el artículo 1010, en este caso tampoco se distingue entre el usufructo constituido a título gratuito y el constituido a título oneroso, como sí lo hacía, aunq ue de manera incompleta e imprecisa, el Proyecto de Código Civil de 1982.

En efecto, de acuerdo al artículo 226 del mismo, en el usufructo a título gratuito el usufructuario asumía las reparaciones "necesarias" para mantener el bien en el estado en que lo recibió. No precisaba si eran las ordinarias o extraordinarias, pero en todo caso solo estaba exonerado de la obligación de reparar si los daños o menoscabos se debían a caso fortuito o fuerza mayor.En el usufructo a título oneroso el usufructuario asumía las reparaciones y gastos de mantenimiento "ordinarios", mientras que, por exclusión, el nudo propietario debía encargarse de los extraordinarios, así como de todas las reparaciones convenientes para que el bien, durante la vigencia del usufructo, pueda producir los frutos acostumbrados al tiempo de su constitución.

De acuerdo a la norma actual, en lo que respecta a las reparaciones extraordinarias, claramente se señala que éstas solo serán de cargo del usufructuario si se originasen en culpa del mismo. La regla se fundamenta en la propia naturaleza de las reparaciones extraordinarias, tratándose de "oo. gastos excepcionales, no previstos. Y representan siempre una inversión de capitales que favorece al nudo propietario del bien, ya sus herederos" (ARIAS-SCHREIBER, Tesis oo. p. 82).

Naturalmente, cabe que las partes estipulen algo distinto, al no tratarse de una norma

imperativa.

DOCTRINA

AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edición. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001 ; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exposición y comentarios del Código Civil peruano de 1936, Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZ-PICAZa, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martín. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VaN H UMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLÓN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

REPARACIONES ORDINARIAS

ARTICULO 1014

Se consideran reparaciones ordinarias las que exijan los desperfectos que procedan del uso normal de los bienes y sean indispensables para su conservación.El propietario puede exigir judicialmente la ejecución de las reparaciones. El pedido se tramita como incidente.

Comentario

Max Arias-Schreiber Pezet

Este artículo constituye una novedad de gran acierto, ya que no solamente precisa el concepto de las reparaciones ordinarias, sino que faculta al propietario a exigir su ejecución sin necesidad de esperar a que concluya el usufructo.Esta facultad concedida al propietario es de toda justicia, ya que muchas veces existen desperfectos cuya reparación debe ser hecha sin pérdida de tiempo, para evitar males mayores.Si el usufructuario negligente no cumple con solucionar el problema de inmediato, el perjuicio para el propietario será evidente. De ahí que este último pueda acudir al juez para que ordene las reparaciones, con la celeridad que otorga el trámite por vía incidental, hoy proceso sumarísimo.

DOCTRINA

AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edición. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exposición y comentarios del Código Civil peruano de 1936, Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZ-PICAZO, Luis Y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 11/, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 11/, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLÓN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

MEJORAS

ARTICULO 1015

Las reglas sobre mejoras necesarias, útiles y de recreo establecidas para la posesión se aplican al usufructo.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 916, 917, 918, 919, 1009

Comentario

Max Arias-Schreiber Pezet

Este numeral debe ser analizado conjuntamente con el artículo 1009, que prohíbe al usufructuario realizar cualquier modificación sustancial del bien o de su uso.Las reglas sobre mejoras contenidas en los artículos 916 y siguientes del Código Civil instituyen que el poseedor tiene derecho al reembolso del valor actual de las que sean necesarias y útiles, y a retirar las de recreo salvo que el dueño opte por pagar su valor actual, todo ello al tiempo de la restitución del bien.

No existe mayor dificultad tratándose de las mejoras necesarias, pues éstas son las que tienden a impedir la destrucción o deterioro del bien (artículo 916 del Código Civil), y en ese sentido es claro que el usufructuario puede y debe efectu arias, debiendo ser reembolsado su valor por el nudo propietario.

El problema surge al analizar el tratamiento de las mejoras útiles que como sabemos son las que, sin ser necesarias, "aumentan el valor y la renta del bien" (artículo 916). Estas, nos dice el legislador, son reembolsables al poseedor y al usufructuario por remisión del numeral que estudiamos.

Vemos pues que, por un lado, se prohíbe al usufructuario la realización de las modificaciones sustanciales (artículo 1009), para más tarde facultarlo a exigir el reembolso del valor de lo gastado en mejoras que aumenten el valor y la renta del bien (artículo 917 por remisión del 1 015).

Lucrecia Maisch von Humboldt afirma que existe una discrepancia entre ambos preceptos, y entiende que debe prevalecer el primero, es decir, la prohibición genérica contenida en el artículo 1009, de manera que "el nudo propietario no está obligado a reembolsar las mejoras útiles que el usufructuario haya introducido sin el consentimiento escrito del propietario" (en REVOREDO, p. 220).

En nuestra opinión, pese a la aparente discrepancia, ésta en realidad no se presenta, ya que no hay inconveniente alguno en interpretar el artículo bajo comentario a la luz del numeral 1009. En otras palabras, aplicamos como regla general la prohibición de realizar modificaciones sustanciales en el bien, y tratándose de mejoras útiles, éstas podrán efectuarse siempre y cuando no contravengan la regla general antes mencionada.

En efecto, puede suceder que una mejora sea útil y, sin embargo, no constituya una modificación sustancial del bien, en cuyo caso el usufructuario podrá realizarla y deberá recuperar su valor. Si ocurriese a la inversa, o sea, que una mejora útil implicase una

modificación sustancial, evidentemente el usufructuario no tendría derecho a su valor y además estaría infringiendo la prohibición del numeral 1009.Un ejemplo puede ser de utilidad: imaginemos que el bien dado en usufructo es un local destinado al funcionamiento de un hostal. En aplicación de las normas bajo estudio, el usufructuario no podría, por ejemplo, instalar un restaurante en una parte del local, ya que, aunq ue pudiera sostenerse que se trata de una mejora útil, estaría introduciendo una modificación sustancial en el bien y en su utilización, salvo que medie autorización del usufructuante.

DOCTRINA

AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edición. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exposición y comentarios del Código Civil peruano de 1936, Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DI EZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLÓN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo ,. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

ATRIBUCiÓN DE LOS FRUTOS

ARTICULO 1016

Pertenecen al usufructuario los frutos naturales y mixtos pendientes al comenzar el usufructo; y al propietario, los pendientes a su término.

CONCORDANCIAS:

C.C. arls. 890 a 895

Comentario

Max Arias-Schreiber Pezet

Como sabemos, los frutos naturales son aquellos que proceden del bien de manera espontánea sin intervención humana. El ejemplo clásico lo constituyen las crías de los animales. Son industriales los que produce el bien gracias a la intervención humana, como por ejemplo, la fabricación de determinado bien o producto y son civiles los que se originan "... como consecuencia de haber establecido con la cosa una relación jurídica ..." (DIEZ-PICAZO y GULLON, p. 150). Es el caso de los sueldos, pensiones, rentas, etc.

La regla general sobre percepción de los frutos viene dada por el artículo 892, según el cual se perciben los frutos naturales cuando se recogen, los industriales cuando se obtienen y los civiles cuando se recaudan. Por otra parte, en el régimen de la posesión la norma genérica es la contenida en el artículo 908, que establece que "el poseedor de buena fe hace suyos los frutos". Ello supone que para que el poseedor esgrima derecho a los frutos, deberá estar en posesión "en el instante de cada percepción" (ARIAS-SCHREIBER, p. 144).

El usufructuario, siendo un poseedor, tiene un régimen que armoniza con los principios generales antes descritos. Conforme al artículo bajo estudio, aquél percibirá los frutos naturales y mixtos que estuvieran pendientes al comenzar el usufructo correspondiendo al propietario los pendientes a su término. Obviamente, los frutos que se produzcan durante la vigencia del usufructo corresponden al usufructuario. La atribución de los frutos viene dada, pues, por el momento de su percepción:

Cabe agregar que la Subcomisión de Derechos Reales considera que al articulado debía agregarse los frutos civiles e industriales. El Proyecto de Código Civil de 1982 sí los mencionaba, disponiendo que el usufructuario tenía derecho a percibir los frutos naturales o industriales pendientes al inicio del usufructo, y a percibir los frutos civiles en proporción al tiempo que durara el usufructo aunq ue no estén cobrados.

DOCTRINA

AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edición. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exposición y comentarios del Código Civil peruano de 1936, Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio.

Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLÓN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

ACCiÓN DEL PROPIETARIO POR INFRACCIONES DEL USUFRUCTUARIO

ARTICULO 1017

El propietario puede oponerse a todo acto del usufructuario que importe una infracción de los artículos 1008 Y 1009 Y pedir al juez que regule el uso o explotación. El pedido se tramita como incidente.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1008,1009

Comentario

Max Arias-Schreiber Pezet

Este precepto tiene su fuente en el artículo 938 del Código Civil de 1936, habiéndose añadido la referencia al aspecto procesal.

Según hemos visto, los numerales 1008 Y 1009 imponen al usufructuario, respectivamente, la obligación de explotar el bien en la forma normal yacostumbrada, y de no hacer en él o en su uso ninguna modificación sustancial.El artículo 1017 confiere al nudo propietario un mecanismo para hacer cumplir efectivamente los dispositivos antes mencionados, permitiéndosele acudir al juez, en la vía incidental (hoy proceso sumarísimo), para oponerse a su infracción.

Se busca proteger el legítimo interés del propietario quien, a decir de Wolff, "puede demandar al usufructuario que se abstenga de los actos lesivos, cuando aquél utilice la cosa contra derecho y persista en ello a pesar de la intimación del propietario. No es necesario que exista de presente o sea de temer una lesión importante del derecho" (ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, p. 84).

Por su parte, Lucrecia Maisch von Humboldt lamenta que no se haya recogido un precepto moderno y efectivo previsto en el artículo 240 del Proyecto de 1982, según el cual en caso de abuso grave del usufructuario, el propietario podía solicitar al juez que ordene la devolución de los bienes dados en usufructo para impedir su pérdida o deterioro total, lo cual no extinguía el usufructo, debiendo el propietario asumir la obligación de pagar periódicamente al usufructuario el producto líquido de dichos bienes por todo el tiempo de vigencia de su derecho, debiendo además garantizar tal obligación. Finalizaba la citada jurista afirmando que tal dispositivo, tomado del artículo 1047 del Código mexicano, creaba un saludable equilibrio entre el derecho de uso del usufructuario y la tutela del derecho de propiedad del dueño.

No obstante lo afirmado por Lucrecia Maisch von Humboldt, el Código sí contiene una norma que está en la línea de la propuesta antes referida, aun cuando en este caso sí se produce la extinción del usufructo, y es cuando el usufructuario abusa de su derecho deteriorando los bienes usufructuados o no efectuando las reparaciones ordinarias (artículo 1021 inciso 6).

DOCTRINA

AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edición. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V; Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exposición y comentarios del Código Civil peruano de 1936, Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 1/1, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 1/1, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON H UMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLÓN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

CAPíTULO TERCERO

CUASIUSUFRUCTO

USUFRUCTO DE DINERO

ARTICULO 1018

El usufructo de dinero solo da derecho a percibir la renta.

CONCORDANCIAS:

C.C. art.999

Comentario

Manuel Muro Rojo Alfonso Rebaza González

1. Encuadramiento. iCuasiusufructol

Es requisito esencial del usufructo el recaer sobre objetos que no se alteran de manera sustancial por el primer uso. En efecto, el segundo párrafo del artículo 999 del Código establece que el usufructo recae sobre bienes no consumibles; no obstante, a través de la norma bajo análisis ~uyo antecedente se encuentra en el artículo 955 del Código Civil de 1936- y los artículos 1019 Y 1020, nuestro Código admite expresamente la posibilidad de constituir usufructo sobre bienes consumibles.

Este es el supuesto que el Capítulo Tercero, Título III, del Libro de Derechos Reales del Código Civil vigente ha convenido en denominar cuasiusufructo.

Comentando esta norma, Arias-Schreiber (p. 175) sostiene que se trata de un cuasi usufructo, porque el dinero es "un bien jurídicamente consumible, que se desplaza de mano en mano". Como se puede advertir, esta afirmación parte del carácter consumible del dinero, pues "si bien una moneda, considerada como objeto material, subsiste y conserva su naturaleza sin importar cuántas veces haya sido utilizada. No obstante, ese uso la destruye para quien la haya empleado; en consecuencia, el dinero solo puede servir una vez, como sólo podemos servimos una vez de una sustancia alimenticia. Por tanto, la moneda empleada, aun cuando todavía existe en mano de otro, se ha perdido para aquel que la haya empleado" (GENTY, p. 383).

Desde nuestro punto de vista, la opinión anotada no resulta exacta frente al texto del artículo bajo análisis -que no permite que el dinero sea utilizado-, habida cuenta que el usufructo que recae sobre bienes consumibles importa que "el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas con la obligación de pagar el importe de su avalúo al terminar el usufructo si hubiesen dado estimadas. Cuando no se hubiesen estimado, tendrán derecho a restituirlas en igual cantidad o calidad, o a pagar su precio corriente al cesar el usufructo" (DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, p. 417).

El supuesto descrito es lo que se conoce en doctrina como usufructo impropio o cuasi usufructo, por ser contrario al carácter esencial de esta institución de mantener indemne el bien usufructuado. En tal virtud, el carácter esencial del cuasi usufructo no radica en la naturaleza consumible del bien, sino en que este sea efectivamente consumido a su primer uso, estableciéndose la obligación del usufructuario de efectuar la restitución.

Pero no se piense que se trata de una transmisión de propiedad, sino de la constitución "de un auténtico derecho real de usufructo sobre cosa que continúa siendo ajena, aunq ue se atribuya al usufructuario el ius abutendl' (DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, p. 418). Cabe mencionar que esta posición no es compartida por Enneccerus (p. 113), quien sostiene que el usufructo impropio se refunde en una transmisión de propiedad con obligación de restitución. En este sentido, "el así llamado usufructuario de cosas consumibles no obtiene usufructo alguno sino la propiedad. Pero él (o su heredero) está obligado cuando se extingue el cuasiusufructo (...) a indemnizar el valor al concedente; el valor determinante será el del tiempo de la constitución del usufructo". Genty (p. 384) abona a esta tesis afirmando que "el cuasiusufructo es todavía más que el usufructo: es la propiedad misma de la cosa".

- Entre nosotros, estas consideraciones ya han sido advertidas por Cuadros Villena (p. 82), quien sostiene que la figura bajo análisis no constituye un cuasi usufructo, habida cuenta que "el cuasi usufructo es un usufructo imperfecto, en el que se concede al usufructuario la propiedad de los bienes consumibles o fungibles sobre los que recae el usufructo, obligado a devolver otros de la misma especie, cantidad y valor. Esta naturaleza del cuasiusufructo exige que el bien sobre el cual recae el usufructo sea entregado al usufructuario, quien como en el mutuo de cosas, lo hará suyo, pues solo así podrá ejercitar su uso y disfrute".Siguiendo los criterios anotados, el cuasi usufructo ha sido definido por Código Civil francés de 1804, el cual en su artículo 587 y su modificatoria mediante LeyN° 60-464 del17 de mayo de 1960, establece que "si el usufructo comprende cosas que no puedan usarse sin ser consumidas, como el dinero, los granos o los licores, el usufructuario tiene el derecho de servirse de ellos, con la carga de restituirlos al final de usufructo, ya sea mediante objetos de la misma cantidad y calidad, o por su valor calculado a la fecha de la (estitución". Según el artículo 995 del Código Civil italiano de 1942, en cambio, la restitución del bien consumido deberá hacerse de acuerdo con el valor convenido por las partes; añadiendo que si no hubiera convenio, el usufructuario está facultado para pagar la cosa de acuerdo con el valor que haya tenido al momento en que concluyó el usufructo o de restituir otro objeto de igual cantidad y calidad.

Más allá de estas consideraciones, es oportuno poner de relieve que el usufructo de dinero que regula nuestro Código Civil constituye un supuesto sui géneris de cuasi usufructo. En efecto, el cuasiusufructo a que se refieren la doctrina y la legislación comparada importa el consumo del bien con la obligación de restitución; el cuasi usufructo que regula el artículo bajo análisis, en cambio, no obstante referirse a un bien eminentemente consumible como el dinero, establece de manera implícita la prohibición de usarlo, pues "el usufructo de dinero solo da derecho a percibir la renta".

De otro lado, comentando el carácter consumible de los bienes sobre los que se puede constituir cuasi usufructo, Díez-Picazo y Gullón (p. 417) nos refieren que debe entenderse como consumibilidad física; añadiendo que "algunos autores han querido entender incluida también la consumibilidad jurídica, entendiendo por talla enajenación o el traspaso de un bien de una masa patrimonial a otra, pero creemos que esta es una hipótesis distinta de la del auténtico consumo, que se reconduce al tratamiento de

usufructo con facultad de disposición".

Esta opinión es cuestionada por quienes sostienen que la condición de consumible de un bien "la determina, no la constitución física de la cosa, sino el destino que recibe cuando se la adscribe a un cierto disfrute que necesariamente cause su inmediata destrucción" (VENEZIAN, p. 248). Esta es la tesis que desde nuestro punto de vista resulta más acorde con nuestra posición de que el usufructo de dinero de nuestro Código no es un cuasi usufructo. En efecto, el usufructo de dinero en el Perú, aun cuando se refiera a un bien eminentemente consumible, no llega a ser un cuasi usufructo, en la medida en que no se permite que su uso conlleve la extinción del bien, con la obligación de restitución; de ahí que el carácter consumible del bien como presupuesto de cuasi usufructo no dependa solamente de su naturaleza física, sino de que el ordenamiento permita su consumo efectivo por el usufructuario.

Este concepto es compartido por Enneccerus (p. 113), quien sostiene que "el cuasi usufructo no es usufructo, de igual modo que la propiedad fiduciaria no es derecho de prenda. Quien lo califica como usufructo sobre el valor de la cosa, no hace sino describir su función económica".

Las consideraciones expuestas nos permiten concluir que el usufructo sobre dinero peruano, tal y como ha sido regulado, lejos de constituir un cuasiusufructo, es un usufructo perfecto, habida cuenta que el objeto del usufructo (dinero), no obstante ser un bien consumible por naturaleza, no puede ser usado por el usufructuario, dado que la norma bajo comentario lo impide.

2. Imposibilidad de considerar a los intereses como frutos civiles

Habiendo dejado sentado que el usufructo de dinero que regula nuestro Código no es un cuasi usufructo, el buen sentido nos indica que, aun cuando la norma no lo diga de manera expresa, el dinero materia del usufructo debe quedar en poder de persona distinta del usufructuario. Así, esta puede ser el mismo propietario, con la obligación de pagar una renta al usufructuario; o un tercero, sea persona natural (un deudor, por ejemplo) o jurídica (un banco u otra entidad del sistema financiero, por ejemplo).

Estas consideraciones nos introducen al segundo problema que presenta la norma, el cual radica en la complejidad de determinar los frutos que puede generar el dinero objeto del usufructo.

Para estos efectos, resulta necesario efectuar algunas precisiones respecto a los alcances del término "renta" a que hace alusión el artículo bajo análisis.Al respecto, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el término renta como la "utilidad o beneficio que rinde anualmente algo, o lo que de ello se cobra"; consignando como segunda acepción "aquello que paga en dinero o en frutos un arrendatario".

Como se puede advertir, el término renta se ajusta más a los beneficios derivados de un contrato de arrendamiento. No obstante, sin perjuicio de la imprecisión que importa haber empleado este término para definir los frutos derivados del dinero, la consagración que hace el artículo bajo análisis del derecho del usufructuario de percibir la renta que genere el dinero, nos sugiere la idea de los intereses como fruto del capital.

En efecto, el artículo 1242 del Código Civil define al interés compensatorio como "la

contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien", agregando, respecto de los intereses moratorios, que tienen por finalidad indemnizar la mora en el pago. Por su parte, el artículo 891 del acotado Código define los frutps civiles como "los que el bien produce como consecuencia de una relación jurídica". De la interpretación conjunta de estas dos normas, el dinero constituiría un bien fungible susceptible de generar otros bienes (los intereses), los cuales configurarían los frutos civiles generados como consecuencia de la relación jurídica derivada del contrato de usufructo.

La renta a que hace referencia el artículo bajo análisis, entonces, estaría representada por los intereses (frutos civiles) que devenga el dinero usufructuado. Dentro de las clases de frutos a que se refiere el artículo 891 del Código Civil, descartamos por razones obvias la posibilidad de que el dinero usufructuado pueda devengar frutos naturales o industriales, confirmándose lo reiterado: la renta a que se refiere la norma bajo análisis son los frutos civiles que genera el dinero, representados por los intereses.

No obstante la lógica de este razonamiento, ello no resultaría exacto.Para estos efectos, a continuación damos cuenta, en apretada síntesis, de lo sostenido por el profesor Gastón Fernández (pp. 177-213) -opinión que ha sido recogida por los doctores Felipe Osterling y Mario Castillo (pp. 175-178)- sobre el particular.

Esta propuesta parte de advertir que no debe confundirse la naturaleza jurídica del interés (constituir un rendimiento del capital), con el origen del mismo o la finalidad que persigue.

Sobre esta premisa se señala que si bien la noción más difundida del interés es la de considerarlo como el fruto civil de un capital, ello pretende ignorar que los intereses tienen un origen exclusivamente económico, esto es, el capital, entendido como valor de cambio. De este modo, "en las obligaciones con prestación de dar un capital, si bien se involucran solo bienes y no servicios o abstenciones, interesan dichos bienes no en su individualidad; esto es, en su valor de uso, sino en su medida de valor de otros bienes, que no es sino su valor de cambio. Por ello, el concepto jurídico de interés debe respetar la naturaleza económica del capital y ser reputado como un rédito del mismo, diferenciable de los conceptos jurídicos de precio, renta, remuneración o fruto" (FERNÁNDEZ CRUZ, p. 211).

En consecuencia, la naturaleza económica del capital que sirve de premisa para esta tesis indica que este solo puede generar réditos o rendimientos, pues los frutos civiles solo pueden ser generados por bienes en cuanto tales.De acuerdo con esta posición, los intereses que genera el dinero no pueden ser considerados como frutos del mismo, sino como rendimientos del capital; temperamento que, aplicado al caso bajo análisis, priva de parte importante de su contenido a la "renta" que se genera del bien usufructuado

Estas consideraciones ponen en evidencia el error que importa haber empleado este término en la redacción de la norma bajo análisis. No obstante, en concordancia con las opiniones expuestas, hemos convenido en considerar a los intereses como parte de los beneficios que puede obtener el usufructuario de una suma de dinero, pero no como frutos civiles -supuesto que ha sido desestimado-, sino como rendimiento del capital que las partes constituyentes del usufructo han acordado conceder al usufructuario como parte de los beneficios derivados de este derecho. Pensar de manera distinta importaría privar al usufructo de dinero de parte significativa de sus beneficios, asumiendo una posición conformista y poco creativa frente a los errores en que se ha incurrido en la concepción de la norma bajo comentario.

Adicionalmente a los intereses, deben considerarse como beneficios a favor del usufructuario las utilidades que podrían derivarse del dinero usufructuado, como las primas que se concedan al momento de la amortización total o parcial de las obligaciones, las eventuales cláusulas penales compensatorias y, en general, cualquier obligación accesoria al dinero usufructuado. Estos beneficios, en principio, deberían corresponderle al usufructuario.

3. Acuerdo de capitalización de intereses

De conformidad con los artículos 1249 y 1250 del Código, la capitalización de intereses solo puede pactarse después de contraída la obligación, salvo que se trate de cuentas bancarias o mercantiles; en cuyo caso, la capitalización puede ser establecida desde el nacimiento de la obligación.

Ante esta posibilidad surge el cuestionamiento sobre los derechos de un usufructuario sobre una suma de dinero cuyos intereses son capitalizados por acuerdo celebrado con posterioridad al nacimiento de la obligación. Esta interrogante resulta igualmente aplicable para el supuesto en que los intereses sean capitalizados desde el nacimiento mismo de la obligación en los casos permitidos por nuestro Código (anatocismo).

El primer supuesto no reviste mayores inconvenientes, habida cuenta que el propietario no podrá celebrar el acuerdo de capitalización sobre los intereses devengados sin la intervención del usufructuario. Asimismo, aun cuando el usufructuario no participara de dicho acuerdo, el buen sentido nos indica que, dado que los intereses son beneficios que corresponden al usufructuario, la capitalización de los mismos importaría que el usufructuario se convierta en usufructuario de su propio dinero. En todo caso, queda claro que el usufructuario mantiene su derecho tanto a los intereses capitalizados, como a los intereses que pudieran devengarse de aquellos.

La capitalización de intereses desde el nacimiento de la obligación, en cambio, reviste mayor complejidad, habida cuenta que al ser considerados automáticamente como un nuevo capital y no como "renta", podría pensarse que los intereses capitalizados pertenecen al propietario del dinero; lo cual se confirma si tenemos en cuenta que de acuerdo con la norma bajo análisis, el usufructuario no tiene derecho al capital, sino solo a la renta.

Sin perjuicio de la lógica de estas consideraciones, somos de opinión que aun cuando la capitalización sea originaria, el usufructuario mantiene su derecho a los intereses. Ello obedece a que si bien los intereses se convierten en capital de manera automática, para ello es preciso que, antes de capitalizarse, los intereses se devenguen. Es en este momento -el del devengamiento- que los intereses pasarán a formar parte de los beneficios del usufructuario, para posteriormente integrarse al capital como parte de su patrimonio. Los intereses que se devenguen sobre este nuevo monto, entonces, también pertenecerán al usufructuario en virtud del contrato de usufructo y de manera proporcional a la fracción de capital que pertenece al propietario del dinero. Asimismo, el porcentaje remanente será usufructuado a título de propietario, por los intereses que devengue el monto previamente capitalizado.

En suma, somos de opinión que los intereses capitalizados, ya sea de manera originaria o con posterioridad al nacimiento de la obligación, constituyen beneficios a favor del

usufructuario. Esta opinión deja a salvo la posibilidad de considerar que no existe usufructo sobre los intereses capitalizados por tratarse de un supuesto de consolidación (las condiciones de usufructuario y propietario recaen sobre una misma persona), conforme al artículo 1021, inciso 3, del Código Civil.

4. Usufructo sobre intereses compensatorios y moratorios

En estrecha vinculación con lo expuesto en el numeral precedente, hemos considerado pertinente analizar el supuesto en que el dinero objeto del usufructo llegara a generar intereses compensatorios y moratorios de manera conjunta.

Nos referimos al caso bastante frecuente de que habiéndose contraído una obligación de dar suma de dinero, esta genere intereses compensatorios hasta su vencimiento, como contraprestación por el uso del dinero. No obstante, una vez vencido el plazo, y no habiéndose cumplido con el pago, subsiste la obligación de abonar intereses compensatorios (los cuales se devengan como contraprestación por dinero que se sigue usando), pero a ello se suma la obligación de pagar intereses moratorias, en calidad de indemnización por la demora en el pago, de acuerdo con la definición del artículo 1242 del Código Civil.

En el supuesto descrito, es materia pacífica que el usufructuario sobre el dinero adeudado mantiene su derecho a los intereses compensatorios, pero ¿tendría igual derecho a percibir los intereses moratorias que se devenguen una vez vencido el plazo para el cumplimiento de la obligación?

Nuestra respuesta a esta interrogante es en sentido negativo. Ello obedece a la naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorias, cuyo devengamiento parte del supuesto de que la demora en el pago le está ocasionando un daño al acreedor propietario del capital. Ante este hecho, nuestro ordenamiento ha decidido reparar este daño concediendo el derecho a cobrar este tipo de intereses.En este orden de ideas, el otorgamiento de los intereses moratorias a favor del usufructuario importaría la desnaturalización de la función indemnizatoria que le es inherente. En efecto, el pago de este tipo de intereses queda plenamente justificado frente al acreedor, pues se le indemniza el daño que importa la privación de su dinero; en el caso del usufructuario, en cambio, ¿qué daño se le ocasiona por la demora en el pago? Por el contrario, lejos de generarle un agravio, la demora en el pago importa un beneficio a su favor, habida cuenta que ello le permite continuar gozando de los intereses compensatorios derivados del uso del dinero por parte del deudor moroso.

A mayor abundamiento, debe tenerse presente que los intereses compensatorios no tienen su fuente en el dinero usufructuado, sino en la ley; de ahí que no puedan considerarse como un beneficio a favor del usufructuario, teniendo en cuenta que se trata de un concepto que excede al contrato de usufructo.

Finalmente, consideramos que el usufructo de dinero en nuestro 9ódigo debería ser regulado como un cuasiusufructo, permitiendo su uso con la obligación de restitución, como en los Códigos más representativos de nuestra tradición jurídica.Ello se justifica porque el dinero no siempre genera intereses (obligaciones sin intereses, o cuando lo tiene el propio propietario, por ejemplo). En este supuesto, el provecho es prácticamente nulo, pues "mientras que respecto a un crédito con interés los provechos correspondientes al usufructuario son, sin duda alguna, los intereses, en caso de crédito sin interés falta toda posibilidad de provecho inmediato" (ENNECCERUS, p. 121).

Asimismo, aun en el supuesto de que se devenguen intereses, las tasas establecidas pueden resultar poco atractivas para el potencial usufructuario, más aún si tenemos en cuenta que este no tendrá derecho a los intereses moratorios que pudieran devengarse. Ello nos permite advertir que el usufructuario se sentiría más incentivado a involucrarse en un contrato de usufructo si se le permitiera hacer uso del dinero, con la consecuente obligación de restitución.Estas consideraciones de orden práctico justifican la conveniencia de incorporar el cuasi usufructo o usufructo impropio en nuestra legislación, con la finalidad de ofrecer una figura más atractiva al mercado que, además, brinde mayor dinamismo al aN° uilosado y deficientemente regulado usufructo de dinero recogido por nuestro Código Civil.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo V. Derechos Reales. Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1998; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 1/1. Editora Fecat, Lima, 1995; DE DALMASES y JORDANA, Joaquín. El usufructo de derechos ("inclusive'; de títulos valores). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1932; DíEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo 1/1. Editorial Tecnos, Madrid, 1997; ENNECCERUS, Ludwig, KI PP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo IV. Volumen 2. Derecho de Cosas. Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1976; FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. La naturaleza jurídica de los intereses: punto de conexión entre Derecho y Economía. En: Derecho - PUCo Número 45, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, diciembre de 1991; GENTY, M. Traité des Droits d'Usufruit, d'Usage et d'Habitation d'apres le Droit Romain. Auguste Durand Libraire, Paris, 1954; GIL RODRíGUEZ, Jacinto. El usufructo de acciones (aspectos civiles). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981; OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Consideraciones generales acerca del pago de intereses. En: Advocatus. Nueva Época N° 4. Asociación Civil Advocatus Editores, Lima, 2001; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogotá, 1964; VENEZIAN, Giacomo. Usufructo, Uso y Habitación. Tomo 11. Librería General de Víctor Suárez, Madrid, 1928.

USUFRUCTO DE UN CRÉDITO

ARTICULO 1019

El usufructuario de un crédito tiene las acciones para el cobro de la renta y debe ejercitar las acciones necesarias para que el crédito no se extinga.

CONCORDANCIAS:

C.C. arto 1219LEY 26887 arto 107

Comentario

Manuel Muro Rojo Alfonso Rebaza González

1. Generalidades

Aun cuando la norma no lo diga de manera expresa, este derecho "supone que el constituyente sea acreedor de un tercero, por una suma determinada" (ARIASSCHREIBER, p. 175).No obstante, Enneccerus (p. 124) advierte de algunos supuestos que si bien en opinión de este autor no afectan al usufructo, constituyen excepciones al principio anotado.- El primer supuesto se refiere al caso del usufructo sobre crédito propio, donde existe identidad entre el usufructuario y el acreedor. Ello se origina, por ejemplo, cuando el usufructuario adquiere el crédito. Pero también puede producirse desde el momento de constitución del usufructo, cuando el titular del crédito constituye un usufructo que pretende transferir posteriormente.

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe advertir que este supuesto podría encontrarse reñido con el artículo 1021, inciso 3, del Código Civil, en cuanto establece que el usufructo se extingue por consolidación, esto es, cuando las calidades de usufructuario y nudo propietario confluyen sobre una misma persona. Esta norma consagra la trilateralidad del usufructo sobre un crédito, estableciéndose que de infringirse este principio (como en el caso propuesto, por ejemplo), el usufructo sobre el crédito se habría extinguido.

- De otro lado, se presenta el usufructo sobre crédito confundido, referido al caso en que existe identidad entre el acreedor y el deudor, por haber operado la consolidación de la obligación. Cabe advertir que la consolidación aludida no se refiere a la consolidación sobre el usufructo (las condiciones de propietario y usufructuario permanecen sobre personas distintas), sino sobre la obligación que contiene el crédito. De acuerdo con el autor citado, en este supuesto el usufructo tampoco termina y continúa sobre la prestación cuyo cumplimiento extinguió el crédito.Esta posibilidad se encuentra expresamente permitida por nuestro ordenamiento. Al respecto, la parte final del artículo 1020 del Código establece que una vez cobrado el capital, "el usufructo recaerá sobre el dinero cobrado", lo cual implica que al desaparecer el deudor, solo la relación se mantiene entre el propietario y el usufructuario.

- También se puede presentar un usufructo sobre deuda propia, cuando existe identidad entre el usufructuario y el deudor. Así, por ejemplo, puede darse el caso de que un marido que, siendo acreedor de su mujer instituye heredero a su hijo y lega a su viuda el usufructo de la herencia. Producido el fallecimiento, la viuda tendrá el usufructo sobre la deuda -contraída por ella misma- que le legó su marido y cuyo acreedor es el hijo.

En nuestra opinión, este no constituye un supuesto de consolidación del usufructo que conlleve su extinción. En efecto, si bien el usufructuario está usufructuando una deuda que el mismo debe, ello no significa que haya adquirido la titularidad del crédito que, en el ejemplo propuesto, aún pertenece al hijo (en este caso no existe usufructo sobre crédito propio). Se trata de un supuesto suigéneris de usufructo, habida cuenta que los frutos que recibe la viuda no son los intereses que ella tendría que pagarse a sí misma, sino los que deja de pagar el titular del crédito (el hijo) por este concepto durante la vigencia del usufructo. En este supuesto, los beneficios no serían los intereses percibidos, sino los ahorrados.

Más allá de estas consideraciones, es posible determinar que en la constitución del

usufructo sobre un crédito, en principio, intervienen tres partes, a saber: acreedor, deudor y usufructuario; advirtiéndose que dentro de esta relación trilateral "pueden coexistir los derechos de propiedad y usufructo" (VENEZIAN, p. 294).

De otro lado, es menester señalar que al igual que el usufructo de dinero (ver comentarios al artículo 1018), el usufructo de un crédito tampoco es un cuasiusufructo, teniendo en cuenta que "para asegurar el usufructuario la utilidad que puede dar el crédito durante el usufructo, no es necesario atribuirle su propiedad, y para proteger los derechos del propietario, no hay que reducirlos a un derecho de obligación (sic) respecto de aquel; además que subordinar la duración del usufructo a la del crédito y considerarlo extinguido cuando se satisfaga la obligación correlativa, contrasta igualmente con el propósito que guía la constitución legal o voluntaria del usufructo" (VENEZIAN, p. 287).

En lo que respecta a los frutos, más allá de los cuestionamientos que pudieran efectuarse frente a la posibilidad de considerar a los intereses como frutos del capital (FERNÁNOEZ CRUZ, pp. 177-213), es válido afirmar en sentido amplio que "al conceder el crédito en usufructo, el acreedor no hace otra cosa que ceder al usufructuario el ius fruendi;de modo que los frutos del bien, o sea los intereses, le corresponderán a este último, gozando de las acciones de la ley para percibirlos debidamente. El usufructuario, en este caso, carece de todo derecho respecto del capital" (ARIAS-SCHREIBER, p. 175).Caso contrario, la utilidad de esta figura quedaría desnaturalizada, teniendo en cuenta que al no poder acceder a los beneficios que generalmente se derivan de un crédito (los intereses), la constitución de un usufructo sobre este no tendría mayor sentido. En efecto, debe tenerse presente que la finalidad de esta modalidad de usufructo radica en "organizar sobre un crédito, un derecho que, a partir de sus resultados económicos, imite al derecho de usufructo" (GENTY, p. 388). Si bien estos resultados económicos pueden estar representados por obligaciones accesorias (cláusulas penales compensatorias, primas, arras, etc.) a la que representa el crédito, estas no resultan suficientes para satisfacer las expectativas del usufructuario, el cual de primera intención esperará beneficiarse con los intereses.

Finalmente, debe tenerse presente que se trata de un derecho limitado. Ello obedece a que "el usufructo sobre créditos se traduce en una cesión total o parcial de la facultad de exigencia al deudor de las prestaciones principales y accesorias, que debe llevar como lógico complemento el de los medios que acrediten su existencia, recayendo el goce sobre el objeto de aquellas prestaciones también de una manera total o parcial. [No obstante], es una cesión del crédito limitada por su propia naturaleza, pues el usufructuario carece de un poder de disposición sobre él, no podrá transigir con el deudor, ni novarlo, ni condonarlo, etc." (OíEZ-PICAZO y GULLÓN, p. 427).

Esta limitación, sin duda, se refiere a la posibilidad de disponer del capital, dejándose a salvo los derechos del usufructuaro a los beneficios que de él se deriven.

2. Usufructo sobre derechos y su incorporación en títulos valores

En principio, el usufructo sobre un derecho es de la misma naturaleza que el derecho por él gravado. Al respecto, Enneccerus (p. 115) nos cita el ejemplo del usufructo sobre una deuda inmobiliaria donde, en opinión de este autor, tal usufructo por sí mismo es un derecho sobre el bien gravado y, adicionalmente, el usufructo grava el derecho del acreedor inmobiliario. Ello obedece a que "al constituirse un usufructo sobre una deuda inmobiliaria pasa al usufructuario una parte de los derechos hasta entonces pertenecientes al acreedor inmobiliario: las facultades contenidas en la propiedad de la

cosa están ahora divididas entre el propietario y el usufructuario".

Joaquín de Oalmases (p. 179), citando a Scaevola, refiere sobre los límites del usufructo de un crédito, que resulta natural que "el usufructuario en el cobro de los créditos se atenga a todas las condiciones estipuladas y previamente pactadas entre acreedor y deudor, y por tanto, a que no pueda novar la obligación, ni cobrar los créditos antes del vencimiento, ni dar plazo para el pago, ni compensarlos, ni transigir sobre ellos, ni hacer remisión voluntaria de los mismos, a no proceder con intervención y acuerdo del propietario, cuyas facultades adquirió sin que deban extenderse a mayor esfera de la fijada de antemano por el título constitutivo".

En tal sentido, el usufructuario tendrá derecho solo a los provechos o beneficios derivados del derecho gravado.

Ello resulta concordante con lo dispuesto por el artículo 107 de la Ley General de Sociedades, referido al usufructo de acciones de una sociedad. Esta norma prescribe que "salvo pacto en contrario, corresponden al propietario los derechos de accionista y al usufructuario el derecho a los dividendos en dinero o en especie acordados por la sociedad durante el plazo del usufructo".

No obstante, debe tenerse presente que la posibilidad de constituir usufructo sobre un derecho está condicionada a que este no sea personalísimo o intransmisible.

En este sentido, es menester señalar que el usufructo puede constituirse sobre todo derecho transmisible, pero además, solo sobre derechos transmisibles. La imposibilidad de constituirlo sobre derechos intransmisibles obedece a que "la concesión de un usufructo no es más que una transmisión parcial de las facultades contenidas en el derecho básico. Según esto, no puede constituirse un usufructo sobre un usufructo, ni sobre un crédito inembargable" (ENNECCERUS, p.115).

Esta posición no es compartida por Venezian (p. 295), quien discrepa sosteniendo que un derecho de usufructo puede ser perfectamente constituido sobre otro usufructo, denominado usufructo-objeto, mediante legado, por ejemplo, "si el usufructo de que está investido el disponente se determina por la vía de un tercero". De acuerdo con esta tesis, se admite la transmisión del usufructo a un tercero mediante cesión de derechos.

Además, queda claro que si el contenido del derecho gravado se altera por causas imputables al constituyente, tiene lugar una modificación en el contenido de usufructo. Estas modificaciones deberán entenderse referidas no solo a la extinción, sino también la disminución de sus atribuciones (pérdida de prioridad concursal por no presentarse al reconocimiento de créditos, en caso de insolvencia del deudor, por ejemplo).

En estos supuestos, el usufructuario se encuentra facultado para solicitar la sustitución del bien o el cese de las causas que motivan dicha modificación.Lo propio ocurre frente a las lesiones de tercero, lo que determina que el usufructuario deberá ser tutelado como el titular del derecho mismo. Así, por ejemplo, si el derecho usufructuado fuese un derecho marcario, es pacífico que el usufructuario tendría todos los derechos del titular de la marca frente a quienes pretendieran desprestigiarla en el mercado o servirse de ella sin autorización.

De otro lado, es preciso analizar el supuesto en que el derecho usufructuado llegara a incorporarse en un título. De ser el caso, el usufructo continúa respecto de dicho título.

Para ello, "debe entenderse por crédito para los efectos del usufructo, el título de crédito, y no el crédito como derecho a la prestación. Los títulos de crédito, como valores transmisibles por endoso, pueden ser representativos de dinero o de mercaderías. Los que producen renta son los títulos representativos de dinero. Consiguientemente el usufructo se establecerá sobre los títulos de crédito que produzcan renta" (CUADROS V I LLENA, p. 84).

En el caso de los títulos valores a la orden o al portador, el usufructo nace mediante el endoso del título a favor del usufructuario. Este endoso se encuentra justificado en que "el usufructuario no podría gozar como lo hace el dueño yobtener del deudor la entrega de las prestaciones debidas si no poseyese el título que tiene derecho de pedir al propietario" (DE DALMASES, p. 203).

Cabe advertir que se trata de un endoso en procuración, lo cual le permitirá cobrar los intereses y evitar que el crédito se extinga, sin que esto importe la transferencia de propiedad sobre el crédito. Ello encuentra correlato en lo dispuesto por el artículo 1020 del Código, el cual establece que las facultades del usufructuario solo alcanzan al trámite. Para el cobro efectivo se requiere de la participación del propietario.

En opinión de Cuadros Villena (p. 84), se trata de un negocio fiduciario en que las partes conceden al acto jurídico mayor extensión que las que debe tener. De este modo, el endoso hace titular del crédito al endosatario, otorgándole facultades para impedir que el crédito se perjudique, pero sin concederle derecho al capital representado por el título de crédito.

Por los demás, resultan aplicables, mutatis mutandis, al usufructo de derechos los principios establecidos para el usufructo de dinero, los cuales han sido desarroJlados en nuestros comentarios al artículo 1018 en esta misma obra.

3. El problema de la oponibilidad del usufructo sobre créditos y la protección del usufructuario

Hemos considerado oportuno analizar el supuesto en que el crédito objeto de un usufructo sea transmitido por su propietario a favor de un tercero que lo adquiere de buena fe; esto es, en la creencia de que se trataba de un crédito libre de cargas y sin la posibilidad de conocer de manera razonable de la existencia del usufructo.

Al respecto, podría sostenerse que la buena fe del tercero le permite conservar la acreencia adquirida, temperamento que se confirma si tenemos en cuenta que, salvo casos excepcionales, los créditos no pueden acceder a la publicidad registral, lo cual determina que la oponibilidad del usufructo sea prácticamente nula.

Bajo este razonamiento, el usufructo debería suprimirse; no obstante, siempre se podrá sostener que "semejante negocio solo es eficaz frente al usufructuario si asiente a él, ya que también le pertenece en parte el derecho básico que se ha de suprimir". En efecto, el titular del derecho usufructuado no se encuentra en situación de violar el usufructo mediante un negocio jurídico, teniendo en cuenta que, de acuerdo con lo señalado, una modificación del contenido del derecho gravado debería contar, necesariamente, con la participación del usufructuario (ENNECCERUS, pp. 118 Y 119).

Sin perjuicio de la justicia que importa esta posibilidad, De Dalmases (p. 202), apostando

por la seguridad jurídica de las transferencias, refiere que si la enajenación del título objeto de usufructo se hiciese en ciertas condiciones, "aun siendo el enajenante de mala fe, podría dar lugar a una adquisición perfectamente válida e irreivindicable". Esta es la solución que más se ajusta a nuestro ordenamiento jurídico. No obstante, no escapa a nuestra comprensión la inseguridad que representa para el usufructuario la posibilidad -altamente verificable- de que el crédito usufructuado sea transferido a un tercero que lo adquiere de buena fe. Conforme hemos anotado, la oponibilidad de su derecho sobre el crédito es prácticamente nula.

Se trata sin duda de un elemento que desalienta el empleo de esta figura en las relaciones comerciales.

Finalmente, cabe precisar que la extinción del crédito por el pago no importa la conclusión del usufructo, pues aun cuando se refiera al usufructo dinerario, el artículo 1020 del Código establece como regla que el usufructo continúa sobre el dinero cobrado.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo V. Derechos Reales. Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1998; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo III. Editora Fecat, Lima, 1995; DE DALMASES y JORDANA, Joaquín. El Usufructo de Derechos ("inclusive", de títulos-valores). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1932; DíEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo 111. Editorial Tecnos, Madrid, 1997; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo IV. Volumen 2. Derecho de Cosas. BOSCH Casa Editorial S.A., Barcelona, 1976; FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. La Naturaleza Jurídica de los Intereses: Punto de Conexión entre Derecho y Economía. En: Derecho. PUC Número 45, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, diciembre de 1991; GENTY, M. Traité des Droits d'Usufruit, d'Usage et d'Habitation d'apres le Droit Romain. Auguste Durand Libraire, Paris, 1954; GIL RODRíGUEZ, Jacinto. El Usufructo de Acciones (aspectos civiles). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogotá, 1964; VENEZIAN, Giacomo. Usufructo, Uso y Habitación. Tomo 11. Librería General de Víctor Suárez, Madrid, 1928.

COBRO DEL CAPITAL USUFRUCTUADO

ARTICULO 1020

Si el usufructuario cobra el capital, debe hacerlo conjuntamente con el propietario yen este caso el usufructo recaerá sobre el dinero cobrado.

CONCORDANCIAS:

c.c. arl.1019

Comentario

Manuel Muro Rojo Alfonso Rebaza González

Esta norma plantea el escenario de que el propietario acreedor haya podido finalmente acceder al cobro del crédito sobre el que se ha constituido el usufructo. De ser el caso, el artículo bajo análisis establece que el usufructuario que se encontraba gozando del crédito, requerirá del concurso del propietario para cobrar la acreencia.

En opinión de Arias-Schreiber (p. 176), "la norma se funda en que el usufructuario carece, en principio, de todo derecho al capital, dado que este se limita al cobro de la renta. De ahí que se exija la participación conjunta del nudo propietario".

Adicionalmente, existe una razón de orden práctico para establecer esta limitación, la cual radica en que el deudor solo se encuentra obligado a pagarle al propietario del crédito. En efecto, "el conocimiento por el deudor de la constitución de un usufructo no equivaldrá al de que su acreedor es otra persona, pues no sabrá si el usufructuario está legitimado para exigirle por sí el pago o necesitará autorización del acreedor o del juez" (DiEZ-PICAZO y GULLÓN, p. 426).

Pero no se piense que se trata de una limitación impuesta solamente al usufructuario, sino también al propietario. En efecto, "el capital, (...), está sujeto a la disposición conjunta del acreedor y del usufructuario. El deudor (que tenga conocimiento de la concesión del usufructo) solo puede pagar el capital conjuntamente a ambos" (ENNECCERUS, pp. 122 Y 123).

De acuerdo con esta tesis, el precepto bajo comentario constituiría una limitación de doble vía, pues así como el usufructuario deberá cobrar el crédito, conjuntamente con el propietario; este a su vez tampoco podría cobrar el crédito sin el concurso del usufructuario.

En nuestra opinión, dicha posición no es exacta. Al respecto, debe tenerse presente que el derecho del usufructuario si bien tiene por objeto el crédito, no recae sobre el crédito mismo, sino sobre los beneficios que de él se derivan (intereses, por ejemplo). En efecto, si bien esta modalidad de usufructo otorga derecho sobre un crédito, "es una cesión del crédito limitada por su propia naturaleza, pues el usufructuario carece de un poder de disposición sobre él, no podrá transigir con el deudor, ni novarlo, ni condonarlo, etc." (DíEZ-PICAZO y GULLÓN, p. 427).

Queda claro, entonces, que la concurrencia de usufructuario y propietario solo se requiere

para el supuesto en que el capital pretenda ser cobrado por el primero. En el supuesto de que cobre el propietario, en cambio, la aquiescencia del usufructuario es absolutamente prescindible.

De otro lado, es menester señalar que el cobro del crédito usufructuado no importa la extinción del usufructo. En efecto, "al cobrar el capital conjuntamente con el propietario, se transformará el usufructo de crédito, en usufructo de dinero y concederá al usufructuario solamente potestad para el cobro de la renta pertinente, en la forma que hemos explicado al tratar el usufructo de dinero. El dinero resultante del cobro del título de crédito, podrá quedar en poder del propietario o ser entregado a un tercero, pero en todo caso solo dará derecho para que el usufructuario cobre los intereses" (CUADROS VI LLENA, p. 84).

Sin perjuicio de lo expuesto, el propietario se encuentra facultado para autorizar al usufructuario al cobro del capital. No obstante, adviértase que este supuesto confirma la regla bajo análisis, pues si bien el usufructuario podrá cobrar el crédito individualmente, este hecho se realiza en representación del propietario y en virtud de los poderes por él otorgados.

Esta posibilidad también podría ser otorgada mediante ley, como es el caso del Código Civil español, el cual admite que el usufructuario cobre el capital de manera individual, en la medida en que preste la fianza correspondiente (DíEZ-PICAZO, p. 429). Se trata de una opción que podría brindar mayor operatividad al cobro del crédito. Asimismo, al encontrarse el capital en poder del usufructuario, este tendrá más incentivos que el propietario para colocarlo nuevamente en el mercado, de modo que siga generando beneficios a su favor.

La última parte de la norma en reseña establece la continuidad del usufructo sobre el dinero cobrado.

Al respecto, es posible deducir que una vez cobrado el capital la relación trilateral acreedor propietario, deudor y usufructuario que servía de base al usufructo, se disuelve para convertirse en una bilateral. En este nuevo escenario, el deudor desaparece y el usufructo se mantiene entre el propietario y el usufructuario.

Como se puede advertir, por ser el propietario quien se encuentra en posesión del dinero, este no genera intereses. Este temperamento determina que el beneficio sea nulo, teniendo en cuenta que, conforme al artículo 1018, el usufructo sobre dinero solo da lugar a percibir la renta.Conforme hemos señalado, se trata de un supuesto en que el dinero no genera intereses; en cuyo caso el provecho es prácticamente nulo, pues "mientras que respecto a un crédito con interés los provechos correspondientes al usufructuario son, sin duda alguna, los intereses, en caso de crédito sin interés falta toda posibilidad de provecho inmediato" (ENNECCERUS, p. 121).

Este supuesto no podría ser subsanado mediante un pacto que establezca el pago de una retribución a cargo del propietario a favor de usufructuario en tanto no se generen intereses. En efecto, aun cuando esta retribución fuera efectivamente pagada, no podría considerarse como un beneficio derivado del usufructo, en la medida en que dicho pago no deriva del bien usufructuado, sino de un pacto privado. Se trataría más bien de una suerte de indemnización pagada al usufructuario, antes que de un beneficio propio del capital usufructuado.

Ello pone en evidencia la absoluta inutilidad de la figura bajo análisis una vez cobrado el crédito, teniendo en cuenta que resultaría ilusorio pensar que el dinero, estando en manos de su propietario, vaya a generar renta alguna. Si llevamos este supuesto a extremos, podría sostenerse que se trata de un caso de frustración de la finalidad del contrato. En este orden de ideas, habiéndose perdido la función económica del usufructo (generar beneficios, generalmente representados por los intereses), la causa que le dio origen habría desaparecido, lo cual determinaría su nulidad.

Asimismo, en caso de existir contraprestación a cargo de usufructuario, podrfa configurarse un enriquecimiento sin causa por parte del propietario.

Sin perjuicio de la validez de estos argumentos, nuestra intención es brindar una solución que permita conservar la vigencia y los beneficios del usufructo. Para ello, debe hacerse hincapié en el hecho de que el usufructuario y el propietario "igualmente están obligados a cooperar a que el capital cobrado sea colocado en forma que devengue intereses y a tenor de las reglas relativas a la inversión del dinero de los sujetos a tutela; la forma de inversión la determina el usufructuario" (ENNECCERUS, p. 123).

De este modo se evita que el propietario del capital usufructuado, con el propósito de no arriesgarlo frente a un incumplimiento, busque mantenerlo estático indefinidamente. Se trata de una obligación que amerita ser regulada de manera más exhaustiva. Entre tanto, resultan aplicables los principios que facultan al usufructuario a pedir la reducción de la contraprestación o la sustitución del bien dado en usufructo.

Adicionalmente, estos efectos podrían ser atemperados otorgando al usufructuario la posibilidad de cobrar el capital a título personal, con la obligación de prestar garantía. En este supuesto, será el usufructuario quien se encuentre en poder del capital y no el propietario. Si bien el dinero tampoco genera intereses en este caso, las circunstancias son distintas, habida cuenta que el usufructuario, consciente de que no está percibiendo ningún beneficio, observará la mayor diligencia posible para colocar el dinero en el mercado en el más breve plazo. Los incentivos que tiene el usufructuario para hacer que el dinero dé frutos nuevamente, son sustancial mente mayores a los que podría tener el propietario; permitiendo que el usufructo siga su curso normal y vuelva a cumplir su objeto. De ahí la conveniencia de adoptar esta propuesta.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo V. Derechos Reales. Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1998; CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 111. Editora Fecat, Lima, 1995; DE DALMASES y JORDANA, Joaquín. El Usufructo de Derechos (Uinclusive~ de títulos-valores). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1932; DíEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo 111. Editorial Tecnos, Madrid, 1997; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo IV. Volumen 2. Derecho de Cosas. BOSCH Casa Editorial S.A., Barcelona, 1976; GENTY, M. Traité des Droits d'Usufruit, d'Usage et d'Habitation d'apres le Droit Romain. Auguste Durand Libraire, Paris, 1954; GIL RODRíGUEZ, Jacinto. El Usufructo de Acciones (aspectos civiles). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogotá, 1964; VENEZIAN,

Giacomo. Usufructo, Uso y Habitación. Tomo 11. Librería General de Víctor Suárez, Madrid, 1928.

CAPíTULO CUARTO

EXTINCiÓN Y MODIFICACiÓNDEL USUFRUCTO

CAUSALES DE EXTINCiÓN DEL USUFRUCTO

ARTICULO 1021

El usufructo se extingue por:1.- Cumplimiento de los plazos máximos que prevé el artículo 1001 o del establecido en el acto constitutivo.2.- Prescripción resultante del no uso del derecho durante cinco años.3.- Consolidación.4.- Muerte o renuncia del usufructuario.5.- Destrucción o pérdida total del bien.6.- Abuso que el usufructuario haga de su derecho, enajenando o deteriorando los bienes o dejándolos perecer por falta de reparaciones ordinarias. En este caso el juez declara la extinción.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts.lI, 761,924,999, 1022, 1023 a 1025, 1300, 1301, 2003 a 2007

Comentario

Max Arlas-Schreiber Pezet

A diferencia del Código derogado, que dedicaba varios artículos a las causales de extinción del usufructo, el nuevo cuerpo legislativo le consagra un solo numeral, pero sistematizando todas esas causales y añadiendo algunas nuevas que pasaremos a analizar.

1. Vencimiento del plazoEl usufructo se extinguirá por el vencimiento del plazo estipulado en su

constitución. Así, podrá instituirse usufructo por un plazo establecido en días, meses o años, o determinado, por ejemplo, por la edad de una persona. Sería el caso que A constituyese usufructo de un inmueble a favor de B, hasta que éste cumpla los sesenta años de edad.

Es importante señalar que la fijación del plazo no es enteramente libre tratándose del usufructo constituido a favor de personas jurídicas. En tal caso nuestra legislación impone un máximo de treinta años, que pueden extenderse a noventinueve en la hipótesis prevista por el segundo párrafo del numeral 1 001 del Código Civil (inmuebles monumentales de propiedad del Estado, restaurados con fondos de personas jurídicas).

Es importante anotar, asimismo, que el vencimiento del plazo estipulado es un supuesto de extinción del usufructo que bien puede verse superado por el advenimiento de otras causal es que prevalecen sobre éste. En otras palabras, el plazo fijado no es absoluto.

2. Prescripción

El usufructo finaliza también por prescripción extintiva, cuando el usufructuario deja de hacer uso de su derecho durante cinco años. Se trata de una solución que toda la doctrina consultada admite, aunq ue existan variaciones en cuanto al plazo requerido. Naturalmente, la forma de apreciar el "no uso" dependerá de las circunstancias y de las características del bien.

Cabe precisar que este supuesto se trata, evidentemente, de un caso de caducidad, pues lo que se extingue es el derecho y no solamente la acción, y su acogida se justifica plenamente si tenemos en consideración que no tendría sentido mantener una desmembración del derecho de propiedad si no es aprovechada por el usufructuario.

3. Consolidación

Otra novedad en cuanto a las causas de extinción es la de consolidación, que se produce cuando se reúnen en una misma persona las calidades de usufructuario y nudo propietario, sea cual fuere el motivo. En ese caso, evidentemente, se consolida la propiedad.

Ello ocurre por adquirir el usufructuario la nuda propiedad del bien, en cuyo caso desaparece el "desdoblamiento" característico del usufructo y esta institución se extingue.

La situación no ofrece mayor inconveniente, ya que es fácil imaginar que el beneficiario del usufructo pueda adquirir los derechos del nudo propietario bien sea por compraventa, donación, o cualquier acto jurídico inter vivos. Tampoco resulta difícil suponer que la adquisición se realice mortis causa, por resultar el usufructuario heredero o legatario del nudo propietario, por ejemplo.

Un tanto más compleja es la hipótesis contraria: es decir, la adquisición de los derechos del usufructuario por el nudo propietario, determinando la consolidación en la persona de éste. Se discute en doctrina si tal supuesto es viable o si, por el contrario, se encontraría siempre inmerso en alguna otra causal de extinción.Así, algunos autores afirman que si el usufructuario transfiere sus derechos al nudo propietario nos encontraríamos en realidad con una renuncia, como causal de extinción. Cualquiera sea la posición adoptada al respecto, lo relevante es destacar que la consolidación produce siempre la extinción del usufructo, ya que los derechos de uso y goce pasarán a ser ejercitados por el propietario en su calidad de tal, y como atributos de su pleno dominio sobre el bien.

4. Fallecimiento del usufructuario

Como se sabe, el usufructo es esencialmente temporal y, por tanto, en todo caso finalizará con la vida del usufructuario.Es importante señalar que esta causal se antepone a las demás, de manera que si el usufructuario fallece antes del vencimiento del plazo estipulado se extinguirá de todos modos el usufructo, sin necesidad de esperar hasta la conclusión del plazo.De lo dicho se deriva que los derechos del usufructuario no son transmisibles a título de herencia o legado, puesto que se extinguen a su muerte.

5. Renuncia del usufructuario

El beneficiario del usufructo puede renunciar a sus derechos, en cuyo caso éstos se extinguen. Entendemos que la renuncia deberá ser expresa, ya que la tácita podría asimilarse al no uso que, como hemos visto, es causa de prescripción extintiva.

6. Destrucción o pérdida total del bien

En la norma materia de comentario se dispone expresamente que el usufructo se extinguirá por la destrucción o pérdida total del bien, lo cual no estaba especificado en el Código derogado.La regla general es, pues, que desaparecido el bien sobre el cual recaía, el usufructo se extingue. No obstante ello, al analizar esta causal debemos distinguir las distintas hipótesis que pueden producirse.

En primer lugar, la destrucción o pérdida total pueden ocurrir por causas atribuibles a un tercero que obrase con dolo o culpa. En tal caso, el usufructo continuará sobre la indemnización debida por el tercero (artículo 1023, primer párrafo).

En segundo lugar, debe contemplarse el caso que el bien se encontrase asegurado. En tal supuesto, el usufructo se establecerá sobre el importe pagado por el asegurador (artículo 1023, segundo párrafo). A diferencia de legislaciones como la española, por citar un caso, nuestra ley no distingue entre la hipótesis que las primas del seguro hayan sido satisfechas por el nudo propietario o el usufructuario. La solución es la misma en cualquier caso.

En tercer lugar, si la destrucción total fuera imputable al usufructuario, evidentemente el usufructo se extinguiría sin perjuicio de la responsabilidad que le cabría a aquél frente al nudo propietario, ante la imposibilidad de restituirle el bien.Cabe anotar que la destrucción o pérdida parcial del bien dado en usufructo no determina su extinción, y éste continúa sobre la parte no destruida (artículo 1024), nuevamente sin perjuicio de la responsabilidad que pudiese caber al usufructuario por tal destrucción o pérdida parcial.7. Por declaración judicial

Por último, se permite al juez declarar la extinción en caso de abuso, deterioro o perecimiento del bien. Ello es de gran importancia, pues protege al nudo propietario contra abusos del usufructuario, permitiéndole acudir al juez para solicitar que se declare extinguido el usufructo, sin necesidad de esperar a que concluya el plazo originalmente pactado.

La norma incluye, dentro del concepto del abuso, la "enajenación" del bien por el usufructuario. Coincidimos con Lucrecia Maisch von Humboldt cuando sostenía que la referencia no es jurídicamente exacta, ya que el usufructuario no puede "enajenar" los bienes que no le pertenecen, y en consecuencia sería un acto nulo ipso jure (en REVOREDO, p. 224).

Los autores coinciden en señalar que la extinción del usufructo se produce de modo automático, por lo que el nudo propietario está facultado para entrar en posesión y disfrute de la cosa de manera inmediata. El usufructuario deberá por tanto devolverla tan pronto como se produzca la causal de extinción.

Pese a lo dicho, debe tenerse en cuenta que en aplicación de las normas sobre reembolso de mejoras, el usufructuario tendrá derecho a retener el bien hasta que no se le abone su importe (artículo 918 del Código Civil).

Evidentemente, deberá procederse también a liquidar la situación existente entre el nudo propietario y el usufructuario, en lo relativo a los frutos pendientes, a las reparaciones y, en general, al estado de conservación del bien que se devuelve, o la indemnización consiguiente si la devolución no pudiera llevarse a cabo por culpa del usufructuario.

DOCTRINA

AREÁN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edición. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985.

JURISPRUDENCIA

"El contrato verbal de uso sin plazo determinado no se encuentra sujeto a ninguna de las causales de extinción previstas en el artículo 1021 del Código Civil, lo que no significa que no se pueda poner fin a dicho contrato, pero como se trata de un contrato de ejecución continuada sin plazo, debe hacerse uso del artículo 1365 del acotado, que requiere aviso previo remitido por vía notarial con una anticipación no menor de treinta días; por consiguiente, en el caso de que no se haya puesto fin al contrato, el poseedor no tiene la condición de precario por cuanto tiene título para ocupar el inmueble derivado de un contrato de uso al que no se le ha puesto fin"(Cas. N° 2354-97. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 343).693

EXTINCiÓN DEL USUFRUCTO CONSTITUIDO A FAVOR DE VARIAS PERSONAS

ARTICULO 1022

El usufructo constituido en favor de varias personas en forma sucesiva se extingue a la muerte de la última.Si el usufructo fuera constituido en favor de varias personas en forma conjunta, la muerte de alguna de éstas determinará que las demás acrezcan su derecho. Este usufructo también se extingue con la muerte de la última persona.

CONCORDANCIAS:

C.C. art.999

Comentario

Max Arias-Schreiber Pezet

El primer párrafo del artículo 1022 es similar al numeral 945 del Código Civil de 1936. No obstante, y a diferencia del cuerpo legal derogado, el artículo bajo comentario hace expresa referencia a la figura denominada usufructo plural sucesivo. En tal hipótesis, el gravamen se prolonga en el tiempo y solo concluirá con el fallecimiento del último de los usufructuarios.

Como hemos manifestado con anterioridad (ARIAS-SCHREIBER, p. 246), esta solución parece discutible dado que en la práctica tiene el efecto de alargar el plazo del usufructo hasta límites que van más allá de la vida normal de una persona. Ello no hace sino perpetuar en el tiempo la desmembración de la propiedad, con todos sus inconvenientes. Seríamos partidarios, por ello, de una limitación a la regla citada, de forma tal que en ningún caso el usufructo pudiera extenderse por un plazo mayor, por ejemplo, de treinta años.

En cuanto a la segunda parte del artículo, ésta constituye una novedad, disponiendo que en el usufructo plural conjunto, la muerte de uno de los usufructuarios acrecerá el derecho de los demás. La regla es una lógica consecuencia del carácter personal del usufructo, que al no ser hereditario, no integra el haber sucesorio del usufructuario que fallece. Por ello nada más acertado que establecer que el derecho se distribuya entre los demás usufructuarios.

Cabe anotar que este usufructo también se extingue con la muerte del último usufructuario sobreviviente.

DOCTRINA

AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edición. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de

Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985.

DESTRUCCiÓN DEL BIEN USUFRUCTUADO

ARTICULO 1023

Si la destrucción del bien ocurre por dolo o culpa de un tercero, el usufructo se transfiere a la indemnización debida por el responsable del daño.Si se destruye el bien dado en usufructo, estando asegurado por el constituyente o el usufructuario, el usufructo se transfiere a la indemnización pagada por el asegurador.

Comentario

Max Arias-Schreiber Pezet

Este numeral constituye una novedad, ya que el Código derogado no contemplaba la hipótesis de destrucción del bien por dolo o culpa de un tercero.

En tal caso, al no haber culpa del usufructuario, es justo que éste no sufra perjuicios.

Del mismo parecer es Lucrecia Maisch von Humboldt, para quien en cualquiera de los casos a que se refiere la norma se perjudica el interés del usufructuario, por lo que resulta justo y lógico que el usufructo se transfiera a la indemnización pagada por el responsable o por el asegurador (en REVOREDO, p. 225).

DOCTRINA

AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edición. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; REVOREDO DE DEBACKEY, Dalia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985.96

PÉRDIDA O DESTRUCCiÓN PARCIAL DEL BIEN

ARTICULO 1024

Si el bien sujeto al usufructo se destruye o pierde en parte, el usufructo se conserva sobre el resto.

CONCORDANCIAS:

C.C. arto 1021 ine. 5)

Comentario

Max Arias-Schreiber Pezet

Este artículo también es novedoso, estableciendo que la pérdida parcial del bien determina que el usufructo continúa sobre la parte no perdida, dado que solo la pérdida total produce extinción del usufructo (artículo 1021 inciso 5 del Código Civil).

En el Proyecto del Código Civil de 1982 se proponía también la posibilidad de que el usufructo continúe en caso de destrucción parcial del bien sobre el que estuviera recayendo. Sin embargo, la regulación propuesta se advertía incompleta, toda vez que se refería solo a inmuebles. En efecto, la última parte del inciso 9) del artículo 237 establecía que "si la destrucción del inmueble no es total el derecho de usufructo sigue sobre lo que haya quedado del bien". Esta restricción a los inmuebles llamaba la atención, más aún si en el mencionado inciso se iniciaba el tratamiento de la causal de pérdida o destrucción del bien aludiendo al "bien fructuado" en general.

Por último cabe precisar, siguiendo a Areán, que si bien, en caso de destrucción parcial, el usufructo sigue sobre lo que queda de la cosa y sus accesorios, esto solo será posible si es que se puede continuar cumpliendo con el destino por el cual el usufructuario tenía derecho a utilizarla (AREAN, p. 524).

DOCTRINA

AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edición. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V; Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica SA, 2001; CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985.

DESTRUCCiÓN DEL EDIFICIO

ARTICULO 1025

Si el usufructo se establece sobre un fundo del cual forma parte un edificio que llega a destruirse por vetustez o accidente, el usufructuario tiene derecho a gozar del suelo y de los materiales.

Pero si el usufructo se encuentra establecido solamente sobre un edificio que llega a destruirse, el usufructuario no tiene derecho al suelo ni a los materiales, ni al edificio que el propietario reconstruya a su costa.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1021 ¡ne. 5),1024

Comentario

Max Arlas-Schretber Pezet

La norma es también novedosa, y se coloca en dos hipótesis distintas.La primera es que el usufructo se haya establecido sobre un fundo, y un edificio situado en el mismo, se destruya por vetustez o accidente. Se trata, en realidad, de un caso de pérdida parcial del bien, que conforme al numeral 1 024 del Código Civil determina que el usufructo continúe sobre la parte no perdida.La segunda parte, evidentemente, se refiere a un caso de pérdida total, en cuya hipótesis el usufructo se extingue por mandato del inciso 5) del artículo 1021 del Código Civil. En efecto, si el usufructo se estableció solo sobre el edificio y éste se destruye, no podemos considerar desmembrado al edificio que el nudo propietario pudiese edificar en reemplazo del destruido.La Subcomisión de Derechos Reales de la Comisión de Reforma, ha propuesto reemplazar la palabra "fundo" por "predio". Además, y esto es aplicable a otros casos, la regla sería propia de una ley de predios rústicos y no del Código Civil.

DOCTRINA

AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edición. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985.

RÉGIMEN LEGAL DEL DERECHO DE USO

ARTICULO 1026

El derecho de usar o de servirse de un bien no consumible se rige por las disposiciones del título anterior, en cuanto sean aplicables.

CONCORDANCIAS:

C.C. arl5. 490, 999 Y ss., 1666, 1728, 1820LEY 26887 arlo 29

Comentario

Max Salazar Gallegos

Tendríamos que iniciar indicando que este artículo tiene su antecedente inmediato en el artículo 951 del Código Civil peruano de 1936. No obstante, para hacer honor a la verdad, habría que puntualizar que es sencillamente idéntico.

Resulta claro que se había decidido no aportar nada nuevo sobre el particular, y que se ha dejado a la doctrina el socorrer en los vacíos conceptuales y/o normativos que pudieran existir.

Además de esto, se estimó que la redacción era suficiente para entender los alcances de la figura. Esto no es propio pues, como podemos notar, es bastante limitada la apreciación legal en que se ha incurrido.El artículo define este derecho como aquel que faculta a una persona a usar o servirse de un bien no consumible.

El derecho de uso resulta, pues, un derecho real que asomaba en un principio (ya entendido en el Derecho Romano) relacionado con la propiedad, con la identificación de un único de sus aspectos, el ius utendi (DOMíNGUEZ DE PIZZIO; FERNÁNDEZ DOMINGO) No obstante, fue ampliándose otorgando la facultad de goce al beneficiario del mismo, de aprovechar los frutos que provea el bien, pero de manera limitada, solo para satisfacer las necesidades del usuario y las de su familia, tal como veremos en los comentarios al resto de los artículos por tratar más adelante (BORDA).

El artículo continúa limitado al explicar que este derecho se rige por las disposiciones del título anterior, es decir, las referidas al usufructo, haciendo la salvedad de que estas lo serán en cuanto sean aplicables, es decir, en la medida en que no desnaturalicen el instituto bajo estudio, y no se le extiendan mas allá.

Cuestión curiosa esta última ya que, como reiteramos, la parquedad en la apreciación legislativa no ayuda mucho a comprender la figura.A la luz de lo antedicho, el derecho de uso ha sido considerado por distintos tratadistas como un "pequeño usufructo" o como una "forma intermedia entre el usufructo y la servidumbre" (PUIG PEÑA); un "usufructo limitado" (ALBALADEJO); "análogo al usufructo pero menos extenso" (BORDA); un "usufructo familiar" (JOSSERAND); entre otras concepciones.

El derecho de uso es distinto al usufructo, siendo el primero más restringido, en tanto que en el segundo el uso se presenta solo como elemento constitutivo de la utilidad de la cosa (FERNÁNDEZ DOMINGO). Esto explica que quien tiene simplemente un derecho de uso, no puede ceder a otro ni siquiera el ejercicio del propio derecho, mientras que el usufructuario, cuyo derecho es mucho más amplio, está ciertamente autorizado a hacerla.

Finalmente, el artículo nos conduce a determinados bienes sobre los que puede recaer el uso, esto es, bienes no consumibles, es decir, aquellos cuyo uso por un individuo no los agota para los demás.

DOCTRINA

DOMíNGUEZ DE PIZZIO, Derechos reales de goce o de disfrute sobre la cosa ajena. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1979; ALBADALEJO, Derecho Civil. José María Bosch.

Barcelona, 1997; PUIG PEÑA, Tratado de Derecho Civil Español. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1974; MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial. Ejea. Buenos Aires, 1971; BORDA, Manual de Derechos Reales. Perrot. Buenos Aires, 1994; JOSSERAND, Derecho Civil. Bosch. Buenos Aires, 1950; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Exégesis del Código Civil Peruano de 1984, Tomo V; Derechos Reales. Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1998; SALAZAR GALLEGOS, La empresa educativa y los sujetos de derecho, Actualidad Jurídica, Tomo 108, noviembre 2002, Gaceta Jurídica Editores.

JURISPRUDENCIA

"El contrato verbal de uso sin plazo determinado no se encuentra sujeto a ninguna de las causales de extinción previstas en el artículo 1021 del Código Civil, lo que no significa que no se pueda poner fin a dicho contrato, pero como se trata de un contrato de ejecución continuada sin plazo, debe hacerse uso del artículo 1365 del acotado, que requiere aviso previo remitido por vía notarial con una anticipación no menor de treinta días; por consiguiente, en el caso de que no se haya puesto fin al contrato, el poseedor no tiene la condición de precario por cuanto tiene título para ocupar el inmueble derivado de un contrato de uso al que no se le ha puesto fin"(Cas. N° 2354-97. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 344).

DERECHO DE HABITACIÓN

ARTICULO 1027

Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada, se estima constituido el derecho de habitación.

CONCORDANCIAS:

C.C. art.731

Comentario

Max Salazar Gallegos

Nuevamente, el artículo bajo análisis tiene su precedente próximo en el articulado del Código Civil de 1936, específicamente el artículo 952; se trata, mal que nos pese, de una reproducción literal de aquel.

El precepto legal define el derecho de habitación como un derecho de uso restringido, en contraposición a este, por el hecho de recaer sobre determinados bienes, solo inmuebles, que sirven para un supuesto específico: morada.

Ahora bien, no se trata de cualquier clase de inmueble, sino de aquellos que por sus características puedan ser utilizados como morada por personas. Vale aquí la aclaración para el hecho de que este derecho, en nuestra particular opinión, solo podría ser constituido a favor de personas naturales y no de personas jurídicas. En la medida en que las personas jurídicas no requieren de morada, entendida como casa-habitación, y/o vivienda propiamente dicha, no estarían comprendidas en los alcances del instituto.

Además, toda vez que la facultad de disfrute se encuentra excluida en el derecho de habitación, mal podría considerarse la constitución de un inmueble para oficina como un derecho de habitación para personas jurídicas, puesto que, entre otros, se trata de una actividad eminentemente económica, sea que se identifique con personas jurídicas sin fines de lucro o con aquellas en las que el animus lucrandi se encuentre presente. Asimismo, la extensión del ámbito "familiar" de una persona jurídica ha de tenerse en cuenta como causal que imposibilita la constitución del derecho a su favor.

Entendemos que la doctrina no es pacífica sobre el particular y que esta última particularidad, la de instituir un derecho de habitación a favor de personas jurídicas, tiene serios defensores, aun cuando esta situación sea poco frecuente en la práctica.

DOCTRINA

DOMíNGUEZ DE PIZZIO, Derechos reales de goce o de disfrute sobre la cosa ajena. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1979; ALBADALEJO, Derecho Civil. José María Bosch. Barcelona, 1997; PUIG PEÑA, Tratado de Derecho Civil Español. Revista de Derecho Privado. Madrid,1974; MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial. Ejea. Buenos Aires, 1971; BORDA, Manual de Derechos Reales. Perrot. Buenos Aires, 1994; JOSSERAND, Derecho Civil. Bosch. Buenos Aires, 1950; ARIAS-SCHREIBER PEZET,

Exégesis del Código Civil Peruano de 1984, Tomo V; Derechos Reales. Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1998; SALAZAR GALLEGOS, La empresa educativa y los sujetos de derecho, Actualidad Jurídica, Tomo 108, noviembre 2002, Gaceta Jurídica Editores.

EXTENSiÓN DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACiÓN

ARTICULO 1028

Los derechos de uso y habitación se extienden a la familia del usuario, salvo disposición distinta.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 236, 237, 238, 1026

Comentario

Max Salazar Gallegos

Reproducción textual de su antecedente, el artículo 953 del Código Civil peruano de 1936.Este traduce una característica importante de estos derechos, y es que son de carácter limitado, pues se concede el uso y los frutos, pero estos últimos solo hasta donde sean necesarios para el sustento del beneficiario y su familia, aun cuando esta aumente.

Ahora bien, la norma apunta al carácter excepcional de la extensión del uso, pues indica que este se encuentra condicionado a una disposición distinta, sea del acto jurídico que lo constituya o de la ley. La excepción, ¿hacia qué punto límite deberá ser entendida entonces? De acuerdo con el texto del artículo, literalmente hablando, puede referirse al supuesto de que (i) este derecho no se pueda extender a la familia del usuario, sino únicamente al beneficiario; y (ii) el derecho se extienda mas allá del círculo familiar del usuario. Toda vez que se trata de derechos de carácter personalísimo, inclinamos nuestra opinión hacia el primer supuesto.

De otra parte, la norma no hace mención alguna respecto a qué debemos entender por familia.

Coincidimos con aquella parte de la doctrina nacional que indica que el sentido del precepto debe ser interpretado siempre de acuerdo con las circunstancias, las costumbres imperantes en el lugar y la situación personal del beneficiario (ARIASSCHREIBER PEZET). A esto podemos añadir que será el propio juez, en cada caso, quien determine el están dar razonable.

DOCTRINA

DOMíNGUEZ DE PIZZIO, Derechos reales de goce o de disfrute sobre la cosa ajena. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1979; ALBADALEJO, Derecho Civil. José María Bosch. Barcelona, 1997; PUIG PEÑA, Tratado de Derecho Civil Español. Revista de Derecho Privado. Madrid,1974; ME$SINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial. Ejea. Buenos Aires, 1971; BORDA, Manual de Derechos Reales. Perrot. Buenos Aires, 1994; JOSSERAND, Derecho Civil. Bosch. Buenos Aires, 1950; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Exégesis del Código Civil peruano de 1984, Tomo V, Derechos Reales. Gaceta Jurídica Editores. Lima, 1998; SALAZAR GALLEGOS, La empresa educativa y los sujetos de derecho. En: Actualidad Jurídica, Tomo 108, noviembre 2002, Gaceta Jurídica Editores.

CARÁCTER PERSONAL DEL USO Y HABITACiÓN

ARTICULO 1029

Los derechos de uso y habitación no pueden ser materia de ningún acto jurídico, salvo la consolidación.

CONCORDANCIAS:

C.C. arls. 140, 1300, 1301

Comentario

Max Salazar Gallegos

Este artículo también reproduce su antecedente, es decir, el artículo 954 del Código Civil derogado, con lo cual el legislador de 1984 termina por delegar su función, descansando en autoridad sobre su predecesor.Tratándose de derechos personalísimos, como ya hemos acotado, que atañen solo a los beneficiarios de los mismos, quienes deben efectuar un uso directo sobre la cosa, se constituye una exclusividad en el beneficio. Este beneficio se traduce en la imposibilidad de transmitir el derecho cedido al beneficiario, ni por herencia u otro acto, sea gratuito u oneroso. A esto se refiere el precepto aludido.Dentro de las características propias de estos derechos y que la norma omite pronunciar, debemos acercamos a los siguientes:- Se trata de derechos constituidos sobre bienes ajenos. En efecto, hay por lo menos dos sujetos en relación jurídica, el constituyente y el beneficiario. El primero deberá ser el nudo propietario del bien sobre el que recae el derecho. La constitución del derecho rara vez presupone un mandato legal, por lo que nos centramos en el supuesto antedicho.- El constituyente podrá indicar en el acto constitutivo, entre otros, el plazo por el cual se deba entender otorgado el derecho.- En esta última sentencia encontramos otra de las características de los mismos y es que se trata de derechos temporales, limitados en el tiempo, conforme a la ley o el acto constitutivo que los origina.- Existe, como no puede ser de otra manera tratándose de un derecho sobre un bien que se instituye a favor de un tercero beneficiario, el deber de conservación sobre la cosa que este último debe observar. Hay pues una diligencia de buen padre de familia que no puede exceptuarse al momento de usar y/o habitar el bien.

Respecto al origen de estos derechos, pueden ser por mandato legal (muy poco común); acuerdo de voluntades; acto jurídico unilateral o por testamento.Estos derechos son frecuentemente gratuitos, caso contrario, podríamos confundir el derecho de habitación, por ejemplo, con un contrato de arrendamiento.

DOCTRINA

DOMíNGUEZ DE PIZZIO, Derechos reales de goce o de disfrute sobre la cosa ajena. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1979; ALBADALEJO, Derecho Civil. José María Bosch. Barcelona, 1997; PUIG PEÑA, Tratado de Derecho Civil Español. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1974; MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial. Ejea. Buenos

Aires, 1971; BORDA, Manual de Derechos Reales. Perrot. Buenos Aires, 1994; JOSSERAND, Derecho Civil. Bosch. Buenos Aires, 1950; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Exégesis del Código Civil peruano de 1984, Tomo V, Derechos Reales. Gaceta JurídicaEditores, Lima, 1998; SALAZAR GALLEGOS, La empresa educativa y los sujetos de derecho. En: Actualidad Jurídica, Tomo 108, noviembre 2002, Gaceta Jurídica Editores.

DEFINICiÓN Y PLAZO

ARTICULO 1030

Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo.Este derecho no puede durar más de noventinueve años. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 923, 954, 955

Comentario

Francisco Avendaño Arana

En principio, el dueño del suelo es propietario de lo construido por encima o por debajo del suelo. La superficie es una excepción a ese principio. Cuando lo construido por encima o por debajo del suelo pertenece a un propietario distinto al del suelo, estamos en presencia del derecho de superficie.

Debe distinguirse entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria. El derecho de superficie es la facultad que otorga el dueño del suelo para que un tercero construya sobre o bajo del mismo. La propiedad superficiaria es el derecho que surge en el superficiario respecto de lo edificado. Lo que permite que exista la propiedad superficiaria es precisamente el derecho de superficie. Hay entre los dos una relación de dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya derecho de superficie. Si se extingue el derecho de superficie, desaparece la propiedad superficiaria.

El derecho de superficie no fue regulado en el Código Civil de 1936 como un derecho real autónomo, sino como una modalidad del derecho de usufructo. En efecto, el artículo 958 señalaba que: "Por actos entre vivos puede constituirse usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga derecho de propiedad sobre los €dificios que levante"; y el artículo 959 decía que: "El derecho a que se refiere el artículo anterior, podrá constituirse a lo más por noventa y nueve años, y pasado el término, el edificio será de la propiedad del dueño del suelo".

Existen diferencias entre el usufructo y la superficie, y por eso este último derecho es regulado independientemente en el Código Civil de 1984. La propiedad confiere las facultades de usar, disfrutar y disponer de un bien. Cuando el propietario otorga a un tercero las facultades de uso y disfrute, se trata de un usufructo. En la superficie no se conceden solo las facultades de uso y de disfrute, sino que el titular es propietario de lo construido, con todos los atributos del derecho de propiedad, aunq ue por un plazo.

De otro lado, el usufructo, a diferencia de la superficie, debe ser ejercido de forma tal que el uso y disfrute del bien no alteren su sustancia. Además, el usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes, muebles e in muebles. La superficie en cambio recae exclusivamente sobre inmuebles, en particular sobre el suelo. Ambos derechos son

temporales, aunq ue en el caso del usufructo es vitalicio, es decir su plazo máximo de duración es la vida del usufructuario. Finalmente, el usufructo puede nacer por ley, por contrato o acto jurídico unilateral o por testamento, mientras que la superficie puede constituirse solo por acto entre vivos o por testamento.

Las principales características de la superficie son las siguientes:(i) Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de construir sobre o bajo el suelo.(ii) Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad es sobre o bajo la superficie del suelo de otro.(iii) La superficie en el Perú solo da derecho a construir edificaciones. En la legislación comparada se admite la superficie respecto de plantaciones.(iv) Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que levante. Esta propiedad confiere a su titular -el superficiario- todos los atributos del derecho de propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar y disponer de su edificación, como lo haría cualquier propietario, con la salvedad de que al vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.v) Tiene carácter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre el suelo, los predios, es decir sobre la división de la superficie terrestre.

Es un derecho temporal. Su plazo máximo de duración es de noventa y nueve años, usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga derecho de propiedad sobre los edificios que levante"; y el artículo 959 decía que: "El derecho a que se refiere el artículo anterior, podrá constituirse a lo más por noventa y nueve años, y pasado el término, el edificio será de la propiedad del dueño del suelo".

Existen diferencias entre el usufructo y la superficie, y por eso este último derecho es regulado independientemente en el Código Civil de 1984. La propiedad confiere las facultades de usar, disfrutar y disponer de un bien. Cuando el propietario otorga a un tercero las facultades de uso y disfrute, se trata de un usufructo. En la superficie no se conceden solo las facultades de uso y de disfrute, sino que el titular es propietario de lo construido, con todos los atributos del derecho de propiedad, aunq ue por un plazo.

De otro lado, el usufructo, a diferencia de la superficie, debe ser ejercido de forma tal que el uso y disfrute del bien no alteren su sustancia. Además, el usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes, muebles e inmuebles. La superficie en cambio recae exclusivamente sobre inmuebles, en particular sobre el suelo. Ambos derechos son temporales, aunq ue en el caso del usufructo es vitalicio, es decir su plazo máximo de duración es la vida del usufructuario. Finalmente, el usufructo puede nacer por ley, por contrato o acto jurídico unilateral o por testamento, mientras que la superficie puede constituirse solo por acto entre vivos o por testamento.

Las principales características de la superficie son las siguientes:(i) Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de construir sobre o bajo el suelo.(ii) Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad es sobre o bajo la superficie del suelo de otro.(iii) La superficie en el Perú solo da derecho a construir edificaciones. En la legislación comparada se admite la superficie respecto de plantaciones.(iv) Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que levante. Esta

propiedad confiere a su titular -el superficiario- todos los atributos del derecho de propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar y disponer de su edificación, como lo haría cualquier propietario, con la salvedad de que al vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.v) Tiene carácter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre el suelo, los predios, es decir sobre la división de la superficie terrestre.Es un derecho temporal. Su plazo máximo de duración es de noventa y nueve años.

DOCTRINA

CARDENAS QUIROS, Carlos. El derecho real de superficie. En: Derecho Nfl 37, pp. 7 a 30. Lima, Pontificia Universidad Católica, 1983; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947.

MODOS DE CONSTITUCiÓN Y TRANSMISIBILlDAD DEL DERECHO DE SUPERFICIE

ARTICULO 1031

El derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Este derecho es trasmisible, salvo prohibición expresa.

CONCORDANCIAS:

c.c. arts.686, 1030, 1351

Comentario

Manuel Muro Rojo

El Código Civil de 1936 no reconoció plena autonomía al derecho de superficie, regulándolo austeramente dentro de las disposiciones relativas al usufructo (artículos 958 y 959), como una modalidad de este y bajo la denominación de "usufructo sobre tierras edificables", cuyo objeto era conceder al "usufructuario" el derecho de propiedad sobre los edificios que construyera.

El Código de 1984 tiene el mérito de legislar separadamente el usufructo del derecho de superficie, en tanto figuras jurídicas de distinta naturaleza; sin embargo le dedica a este último apenas cinco artículos (1030 al 1034), no regulando diversos aspectos que han merecido propuestas más completas e interesantes de parte de algunos autores (ver la de MAISCH VON HUMBOLDT, pp. 179-183, en ocho artículos; y la de CARDENAS en ARIAS-SCHREIBER, pp. 246-249, en veintitrés artículos).

Entrando al análisis del artículo 1031, puede apreciarse que en él se regulan dos temas. El primero relativo a la constitución del derecho de superficie y el segundo a su trasmisibilidad.

La primera parte del artículo 1031 tiene su fuente en el numeral 958 del Código de 1936, diferenciándose no obstante y en forma sustancial, de la regulación que este último confería al tema de los modos de constitución del derecho de superficie.En efecto, de acuerdo al antecedente mencionado, el derecho de superficie podía constituirse únicamente por acto inter vivos, a diferencia del régimen vigente que permite la constitución de este derecho también por acto de última voluntad o mortis causa, es decir por testamento, a través del cual se instituye un legado específico.

El cambio en cuestión ha merecido la crítica fundada de un sector de la doctrina nacional, que considera más apropiado el régimen que establecía el Código derogado. En ese sentido se ha sostenido, por un lado, que la constitución del

derecho de superficie por testamento supondría un notable menoscabo de los derechos de los sucesores, pues estos solo recibirían, a la muerte del causante, un derecho desmembrado de propiedad. Por otra parte, se considera bastante remota la posibilidad de encontrar una persona que, en calidad de superficiario con derecho temporalmente suspendido (mientras el testamento no sea eficaz), se resigne a esperar que se produzca la muerte del propietario para recién poder ejercer su derecho de edificación sobre el terreno cedido a título de superficie (vid. MAISCH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p.

229), habida cuenta que el fallecimiento del propietario como de cualquier persona es un hecho futuro, cierto en cuanto a su producción pero incierto en cuanto a la oportunidad de su acaecimiento (dies certus an et incertus quando); situación que supondría someter a la incertidumbre de la muerte la posibilidad de una inversión inmobiliaria.Por tales razones, en el Proyecto de Libro de Derechos Reales de 1982, se propuso mantener el criterio del Código de 1936, señalando que el derecho de superficie "solo" podía ser constituido por acto entre vivos (artículo 252); criterio no adoptado finalmente por el Código vigente y por otras legislaciones, como el caso del Código portugués (artículo 1528) que también permite la constitución por testamento.

En la práctica no cabe duda de que la forma, no solo más conveniente sinomás común y frecuente, de constituir el derecho de superficie es por acto inter vivos; empero más específicamente mediante contrato, aunq ue nada impediría que se constituya también por acto unilateral, dada la expresión genérica que se emplea en el artículo 1031; sin embargo, esta última posibilidad resulta inusual e inconveniente para el superficiario, en la medida en que no tendría posibilidades de negociar las condiciones y términos del derecho de superficie, dada la unilateralidad de su constitución.

Se distinguen tres situaciones o modalidades de constitución del derecho de superficie: i) por efecto de la concesión ad aedificandum o derecho de construir; ii) en razón de la enajenación de una edificación preexistente; o iii) como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno (CARDENAS en ARIAS SCHREIBER, p. 263).

El primer caso es el supuesto típico, consistente en que el propietario concede al superficiario la posibilidad de edificar una construcción, por encima o por debajo del suelo, la que una vez concluida será de propiedad del superficiario, generándose así la desmembración del derecho de propiedad que tenía inicialmente el dominus soli. Se trata, pues, de un modo originario de adquirir la propiedad superficiaria.

El segundo supuesto se presenta cuando el propietario transfiere al superficiario una construcción ya existente sobre el terreno, reservándose la propiedad del suelo, o también cuando transfiere el suelo a una persona y la edificación a otra. La adquisición de la propiedad superficiaria se habrá adquirido de modo derivativo.Y el tercer caso se configuraría cuando el propietario cede a título de arrendamiento el suelo, concediendo al arrendatario el derecho de construir por debajo o por encima del terreno, siendo la edificación de su propiedad durante el plazo del contrato de arrendamiento (CARDENAS en ARIAS-SCHREIBER, p. 263).

De otro lado, el artículo bajo comentario, como su antecedente, no precisa nada respecto de las formalidades del acto de constitución, por lo que se entiende que el mismo queda sujeto al principio de libertad de forma (artículo 143 del Código Civil). En este punto cabe mencionar que en el artículo 252 del Proyecto de 1982 se proponían requisitos y formalidades que el Código vigente no ha recogido y, que desde cierto punto de vista, hubiera sido positivo que lo hiciera a fin de salvaguardar los derechos de las partes y propender a la utilidad económica del inmueble afectado.

Se proponía, por ejemplo, que el derecho de propiedad del constituyente estuviera inscrito en el Registro, que el acto de constitución conste en escritura pública bajo sanción de nulidad, que se establezca un plazo no mayor de diez años para concluir la edificación, las especificaciones de las obras por construirse y el uso que se les dará, la indicación de si se celebraba a título oneroso o gratuito, el régimen de pago de tributos y gastos de conservación, entre otros aspectos importantes para un derecho con posibilidades de

larga duración.

La ausencia de estas exigencias no impide, por ejemplo, que constituya derecho de superficie quien no tiene su derecho de propiedad debidamente inscrito, lo que generaría respecto del superficiario una situación tan precaria como la del mismo propietario, al carecer de la protección que brinda la fe registral, así como de los beneficios de la oponibilidad fundada en el Registro.

Asimismo, el hecho de no exigirse al superficiario un plazo razonable y máximo para construir sobre o bajo el suelo, podría afectar la explotación y utilidad económica del bien, toda vez que el derecho del superficiario existiría incólume por la sola celebración del acto constitutivo, mas podría no llegar a existir nunca la edificación.

Al respecto, Cárdenas (en ARIAS-SCHREIBER, pp. 216-217) subraya la distinción entre: i) el derecho de superficie y ii) la propiedad superficiaria, explicando que el primero constituye la expresión de la relación jurídica por la cual el superficiario es titular del derecho de tener y mantener una construcción sobre o bajo suelo ajeno, mientras que la segunda es el derecho de propiedad sobre tal construcción. De este modo, puede haber derecho de superficie sin propiedad superficiaria, pero no puede haber esta sin aquel. En ese sentido, y dado que el artículo 1030 permite la duración del derecho de superficie hasta por un plazo de noventinueve años, puede darse el caso de que la construcción no se inicie y concluya dentro de un término razonable haciendo económicamente inútil al bien afectado.

La segunda parte del artículo 1031, relacionada con la trasmisibilidad del derecho de superficie, no registra antecedente en el Código de 1936 que en su escasa normativa obviaba este tema. En el Proyecto de 1982 se establecía que se trataba de un derecho temporal y trasferible por acto entre vivos o por causa dé muerte (artículo 249). El Código Civil de 1984 reconoce expresamente la trasmisibilidadaunque sin referirse al título de la misma, por lo que se entiende que puede serio por acto inter vivos y también mortis causa.

No obstante lo señalado, se incluye al final del artículo la frase "salvo prohibición expresa", lo que supone una limitación a dicha trasmisibilidad. Cárdenas, explicando este extremo de la norma, sostiene que de acuerdo al artículo 882 del Código Civil la regla general es que "no se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita", sin embargo la segunda parte del artículo 1031 admite la posibilidad de que, por pacto, pueda establecerse una prohibición a la libre trasmisibilidad del derecho de superficie (CARDENAS en ARIAS-SCHREIBER, p. 227).

Nos permitimos discrepar de esta posición, pues la norma no dice "salvo pacto en contrario", sino "salvo prohibición expresa"; debiéndose entender que tal prohibición (a la trasmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es, en cualquier norma del ordenamiento que así lo disponga, y solo eventualmente en pacto privado cuando, a su turno, la ley permite estos pactos limitativos, de conformidad con el artículo 882 antes citado.

Finalmente, en relación a la segunda parte de la norma bajo comentario, cabe señalar que aun cuando no se establece en forma expresa, está claro que si el superficiario está facultado para transferir su derecho, debe estar igualmente autorizado para gravarlo con alguna garantía real, o para ejercer respecto de él otros derechos reales o personales que supongan efectos menos gravosos que el acto de disposición, tales como entregarlo en usufructo, constituir servidumbres, derechos de subsuperficie, entre otros de semejante

naturaleza.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V. Lima, Gaceta Jurídica, 2002; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios, tomo V, Lima - Perú, 1988; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo S.A., 1982; BORZUTZKY ARDITI, Alejandro. El derecho de superficie. Santiago, Editorial Andrés Bello, 1972; CARDENAS QUIROS, Carlos. El derecho real de superficie. En: Derecho N° 37, pp. 7 a 30. Lima, Pontificia Universidad Católica, 1983; DE LOS MOZOS, José Luis. El derecho de superficie en general y en relación con la planificación urbanística. Madrid, Ministerio de la Vivienda. Secretaría General Técnica. Servicio Central de Publicaciones, 1974; GULLON BALLESTEROS, Antonio. La superficie urbana. Sevilla, Editorial Instituto García Oviedo. Universidad de Sevilla, 1960; MACHADO CARPENTER, J. Algunas cuestiones sobre el derecho de superficie. En: Estudios de Derecho Privado, vol. l. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1962; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo 1/1. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1954; ROCA SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario, tomo 111. Barcelona, 1968; ROCA SASTRE, Ramón María. Ensayo sobre el derecho de superficie. En: Revista Crítica del Derecho Inmobiliario. Número extraordinario conmemorativo del primer centenario de la Ley Hipotecaria de 1861. Madrid, febrero 1961.

EXTENSiÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE

ARTICULO 1032

El derecho de superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para la construcción, si dicha parte ofrece ventaja para su mejor utilización.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 954, 1030

Comentario

Manuel Muro Rojo

La norma del artículo 1032 no tiene antecedentes en el Derecho peruano. Se ha indicado como su fuente directa el artículo 1013 del Código Civil alemán, del que se nutrió también el numeral 250 del Proyecto de 1982.

El artículo 1013 del BGB antes mencionado establece que "el derecho de superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte de la finca no necesaria para la construcción, si dicha parte ofrece ventaja para el aprovechamiento de aquélla". En idéntico sentido fue la propuesta del artículo 250 del Proyecto de 1982 y así también lo es el artículo 1032 vigente, salvo la única diferencia, secundaria por cierto, de emplear las palabras "predio" y "suelo", respectivamente, en lugar de "finca",

En síntesis, se precisa que el derecho de superficie no se circunscribe únicamente a la parte del suelo respecto del cual se constituye, sino que puede comprender otra u otras zonas o áreas del terreno, de modo que por extensión el superficiario podría tener derecho a gozar de estas, adicional mente a las que le corresponden propiamente para la construcción sobre o bajo el suelo.

Es importante dejar en claro que la referida extensión a favor del superficiario no se da automáticamente, es decir con la sola celebración del acto constitutivo del derecho de superficie, habida cuenta que la norma del artículo comentado no dice que el mencionado derecho "se extiende .oo", sino que "puede extenderse oo.", lo que supone que esta suerte de beneficio debe ser concedido expresa o tácitamente por el propietario del suelo, en consideración "a las necesidades presentes y futuras de la construcción que se planea" (MAISCH VON HUMBOLDT, p. 179).

En suma, lo señalado en la norma permite afirmar que "el ámbito del derecho de superficie no tiene que ser necesariamente el mismo que el del terreno sobre el cual se constituye, dado que puede ser igual, mayor o menor, dependiendo de lo que se establezca en el acto constitutivo ..." (MAISCH VON HUMSOLDT, p. 179).Tal decisión concertada entre el propietario y el superficiario responde, pues, a la autonomía de la voluntad. Y aunq ue es así sin lugar a dudas, la última parte del artículo parecería no ser coherente con esto, pues la mentada extensión del derecho de superficie a otra parte del suelo no necesaria para la construcción, parece estar supeditada a la circunstancia de que "dicha parte" ofrezca "ventaja para su mejor utilización" (de la construcción). En otras palabras, si no se presenta la circunstancia descrita (la ventaja) ¿acaso no podrían las partes extender el ámbito del derecho de superficie? A nuestro modo de ver no habría razón plausible para limitar o condicionar el pacto relativo a la

extensión del derecho de superficie.

Sobre este último aspecto, Cárdenas menciona que la Ordenanza germana de 1919, por la cual se precisan los conceptos relacionados con el artículo 1013 del Código alemán, dispone que "está permitido extender el derecho de superficie al terreno próximo aun cuando no produzca ventaja alguna para el goce de la edificación, pero esta, en todo caso, ha de permanecer como la cosa principal desde el punto de vista económico" (CARDENAS en ARIAS-SCHREISER, p. 267). Esto significa que la construcción debe representar mayor entidad económica que el resto del terreno, cuyo goce será considerado como accesorio, pero integrante del propio contenido del derecho de superficie (CARDENAS en ARIAS-SCHREISER, p. 267, citando a GUILARTE).

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V. Lima, Gaceta Jurídica, 2002; CARDENAS QUIROS, Carlos. El derecho real de superficie. En: Derecho N° 37, pp. 7 a 30. Lima, Pontificia Universidad Católica, 1983; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios, tomo \1, Lima - Perú, 1988; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo S.A., 1982; GUILARTE ZAPATERO, Vicente. El derecho de superficie. Pamplona, Aranzadi, 1966.

NO EXTINCiÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE POR DESTRUCCiÓN DE LO CONSTRUIDO

ARTICULO 1033

El derecho de superficie no se extingue por la destrucción de lo construido.

CONCORDANCIAS:

c.c. arts.968, 1030

Comentario

Manuel Muro Rojo

El artículo 1033 contiene también una disposición novedosa, que reconoce como fuentes a los artículos 954 del Código italiano, 1536 del Código portugués y 207 del Código boliviano.

Puede observarse que la norma no es sino una expresión de la diferencia que existe entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria, explicada correctamente por Cárdenas (en ARIAS-SCHREIBER, pp. 216-217), en el sentido de que una cosa es la relación jurídica por la cual el superficiario se hace titular del derecho de tener y mantener una construcción sobre o bajo suelo ajeno, y otra cosa es el derecho de propiedad sobre la construcción. Como se dijo al comentar el artículo 1031, puede haber, pues, derecho de superficie sin propiedad superficiaria, esto es, sin que exista aún la construcción; pero no puede haber propiedad superficiaria sin que se haya celebrado previamente la relación jurídica que dé origen al derecho de superficie.

Cabe mencionar que la posición expresada en el artículo bajo comentario, en el sentido de que la destrucción de la edificación no conlleva la desaparición del derecho de superficie, ha sido materia de debate a nivel de doctrina, sosteniéndose, por un lado, que frente a tal eventualidad el derecho de superficie debía extinguirse puesto que la edificación se ha levantado bajo condición, de modo que destruido el edificio no se puede reiterar la condición ya cumplida (vid. CARDENAS, en ARIAS-SCHREIBER, p. 268, citando a GUILARTE y otros).Por el contrario, se afirma que la destrucción del edificio no causa la extinción del derecho de superficie, correspondiendo a su titular el derecho de reconstruir la edificación (CARDENAS, en ARIAS-SCHREIBER, p. 268, citando a GONZALEZ y otros). Esta postura se condice con la naturaleza del derecho de superficie y calza adecuadamente con la distinción que hay entre este y la propiedad superficiaria aun cuando se admite que las partes son libres de pactar en contrario, es decir la extinción del derecho de superficie si ocurriera la destrucción de lo construido.

De otra parte, se aprecia que el artículo 1033 contiene una norma redactada en sentido negativo; es decir que se ocupa de un supuesto en el que no se produce la extinción del derecho de superficie, resultando huérfanos de regulación los supuestos en que sí se produce tal extinción. Sobre este punto resulta ilustrativo mencionar la propuesta contenida en el artículo 255 del Proyecto de 1982 (vid. MAISCH VON HUMBOLDT, p. 182), en el cual se regulaban puntualmente las siguientes causales de extinción:

- Por resolución del derecho de propiedad del constituyente.

- Cuando el superficiario no ha concluido la obra en el plazo fijado y, a falta de este, dentro del término de diez años desde la constitución del derecho.- Cuando el superficiario da al terreno un uso distinto al pactado o si viola las obligaciones contractuales.- Por el no uso durante veinte años.- Por el transcurso del plazo convencional o, en su defecto, a los treinta años de constituido.- Por la desaparición o inutilización del suelo.- Por consolidación en una sola persona de las calidades de propietario y superficiario.- Por expropiación.

Solo después de la enumeración de estas causales, el artículo 255 antes mencionado incluye un párrafo en el que se ocupa del supuesto en que no hay extinción por razón de perecimiento o destrucción del edificio, salvo pacto en contrario, agregando que en tal caso el superficiario puede reconstruirlo y gozar de él por el tiempo que esté vigente su derecho. El actual artículo 1033 ha ignorado las causales, el pacto en contrario y la referencia a la reconstrucción del bien, en nuestra opinión correctamente sugeridas en el Proyecto de 1982.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V. Lima, Gaceta Jurídica, 2002; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Códigd Civil. Exposición de Motivos y Comentarios, tomo V; Lima - Perú, 1988; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo S.A., 1982; CARDENAS QUIROS, Carlos. El derecho real de superficie. En: Derecho N1137, pp. 7 a 30. Lima, Pontificia Universidad Católica, 1983; GONZALEZ, Jerónimo. El derecho real de superficie. Madrid, Editorial Librería General de Victoriano Suárez, 1922; GUILARTE ZAPATERO, Vicente. El derecho de superficie. Pamplona, Aranzadi, 1966.

EXTINCiÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUIDOS POR EL SUPERFICIARIO

ARTICULO 1034

La extinción del derecho de superficie importa la terminación de los derechos concedidos por el superficiario en favor de tercero.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1030, 1033, 1122

Comentario

Manuel Muro Rojo

La norma del artículo 1034 tampoco registra antecedente en el Código Civil derogado de 1936. Junto con la disposición del artículo 1033, se vincula también al tema de la extinción del derecho de superficie, esta vez para reglamentar los efectos de la extinción respecto de terceros.

En cuanto a los efectos de la extinción del derecho de superficie en general, conviene citar la correcta descripción que realiza Cárdenas (en ARIAS-SCHREISER, p. 269), manifestando que son cuatro los efectos fundamentales:

- Con relación al principio de accesión; en el sentido de que una vez extinguida la relación superficiaria por vencimiento del plazo pactado, recobra plena vigencia el principio superficies solo cedit, de manera que la propiedad de la edificación es adquirida de pleno derecho por el propietario del suelo, unificándose así en un solo titular suelo y edificio. Este efecto está contemplado en la parte final del segundo párrafo del artículo 1030.

- Respecto de los derechos reales concedidos por el dominus solí; se trata aquí de los derechos ejercidos por el propietario del suelo que, en su condición de tal, puede haber constituido derechos reales sobre el bien (por ejemplo, derechos de uso, de goce o garantías reales), antes o después de la constitución del derecho de superficie, considerando que está plenamente facultado para ello. La extinción del derecho de superficie generará efectos jurídicos de variada naturaleza dependiendo del tipo de derecho de que se trate y de la circunstancia de haberse constituido antes o después del propio derecho de superficie.

- Con relación a algunas obligaciones que surgen para el dominus solí y el superficiario; pues si bien el efecto principal es la consolidación de la propiedad en la persona del dominus solí, existen obligaciones entre las partes a las que afecta directamente la extinción del derecho de superficie, tales como la indemnización al superficiario, el valor de la misma, entre otras.

- y finalmente, respecto de los derechos reales y personales concedidos por el superficiario, que es la hipótesis contemplada en el artículo comentado. Se trata aquí de los efectos frente a terceros que se generan con motivo de la extinción del derecho de superficie. Puede haber ocurrido que estando vigente el derecho del superficiario, este haya celebrado contratos o constituido derechos relacionados con el bien afectado en superficie, como podría ser el caso de haberse arrendado la edificación o constituido sobre ella una hipoteca. Producida la extinción del derecho de superficie se extinguirá

consecuentemente el contrato de arrendamiento; lo mismo ocurrirá con la hipoteca que este gravando el bien, pues la norma es genérica y abarca la extinción de todo tipo de derechos sin distinción alguna e independientemente de la causa de extinción; todo ello con el objeto de que el dominus soli unifique la propiedad libre de todo gravamen, carga o derecho a favor de terceros, lo que patentiza el carácter accesorio del derecho de superficie.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V. Lima, Gaceta Jurídica, 2002; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios, tomo V; Lima - Perú, 1988; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo SA, 1982; BORZUTZKY ARDITI, Alejandro. El derecho de superficie. Santiago, Editorial Andrés Bello, 1972; CARDENAS QUIROS, Carlos. El derecho real de superficie. En: Derecho N° 37, pp. 7 a 30. Lima, Pontificia Universidad Católica, 1983; DE LOS MOZOS, José Luis. El derecho de superficie en general y en relación con la planificación urbanística. Madrid, Ministerio de la Vivienda. Secretaría General Técnica. Servicio Central de Publicaciones, 1974; GUILARTE ZAPATERO, Vicente. El derecho de superficie. Pamplona, Aranzadi, 1966; GULLON BALLESTEROS, Antonio. La superficie urbana. Sevilla, Editorial Instituto García Oviedo. Universidad de Sevilla, 1960; ROCA SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario, tomo 111. Barcelona, 1968; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

NOCiÓN DE SERVIDUMBRE. SERVIDUMBRE LEGALY CONVENCIONAL

ARTICULO 1035

La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes en beneficio de otro que den derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de este el ejercicio de alguno de sus derechos.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts.959, 960, 1041, 1051C.p.e. arto 599

Comentario

Francisco Avendaño Arana

En el Derecho Romano las servidumbres se clasificaban en personales y reales. Las servidumbres personales eran derechos que facultaban a una persona para obtener alguna utilidad.de una cosa ajena. Eran inherentes a la persona, por lo que se extinguían con ellas, y podían recaer tanto sobre cosas muebles como inmuebles. El usufructo, uso y habitación constituían servidumbres personales.

Las servidumbres reales eran derechos que suponían dos fundas. El énfasis estaba puesto en los fundas -y no en las personas- por lo que el derecho subsistía después de la muerte del titular. Se establecían únicamente sobre cosas inmuebles. Estas son las servidumbres propiamente dichas a las que se refiere el artículo 1035 del Código Civil.

El Código define la servidumbre como el gravamen que sufre un predio en beneficio de otro, que da derecho al dueño del segundo predio a usar el primero, o a impedir que el dueño del primer predio ejerza alguno de sus derechos de propiedad. El predio que goza la servidumbre se llama dominante; el que la sufre, sirviente.

En realidad las servidumbres son cargas -y no gravámenes- que se imponen al dueño del predio sirviente en beneficio del propietario del predio dominante. La diferencia entre gravámenes y cargas consiste en que los gravámenes dependen de una obligación accesoria, la que de incumplirse puede conllevar la venta del bien afectado. Es el caso de la hipoteca o del embargo. En las cargas, en cambio, no hay obligación garantizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien.Las servidumbres son limitaciones a la propiedad predial, aunq ue no todo límite a la propiedad es una servidumbre. En las limitaciones a la propiedad se pueden crear obligaciones de hacer, lo cual es inadmisible en las servidumbres. Además, la idea de predios dominante y sirviente no está necesariamente presente en las limitaciones a la propiedad.Las principales características de las servidumbres son las siguientes:

(i) Es un derecho real cuyo titular es el dueño (o poseedor) del predio dominante. Toda relación jurídica implica una relación entre personas. La servidumbre no es una excepción: la relación es entre el titular del predio dominante y el titular del predio sirviente. Sin embargo, en las servidumbres el derecho se centra en el predio. La titularidad está unida al derecho de propiedad del dueño del predio dominante, por lo que será titular de la servidumbre quien en cada momento sea dueño del predio dominante.

(ii) La servidumbre recae sobre cosa ajena. La facultad de gozar la servidumbre se establece a favor de una persona distinta al propietario del predio. No hay servidumbre sobre cosa propia.

(iii) La servidumbre es una carga que sufre el dueño de un predio a favor del dueño de otro predio, lo que supone que ella brinde una utilidad al predio dominante. La servidumbre debe dar una ventaja. Es inconcebible que se establezcan limitaciones al derecho de propiedad que no brinden una utilidad. La utilidad puede ser de diversa naturaleza, como económica o de comodidad, pero tiene que ser una ventaja real que redunde en beneficio del predio. El derecho de extraer agua de otro predio, de transitar, de aprovecharse de la luz, de apoyar construcciones en la pared del vecino, de levantar construcciones en un terreno ajeno, entre otros, son ventajas que puede dar una servidumbre.Una servidumbre que no se ejercita no es útil, y por eso el artículo 1050 del Código Civil señala que las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco años. El no uso de una servidumbre demuestra que ella no presta utilidad y por consiguiente es innecesaria.

(iv)Las servidumbres tienden a la perpetuidad, aunque pueden establecerse a plazo. La perpetuidad significa que independientemente de quien sea el propietario del predio, subsistirá la servidumbre. Significa también que el derecho dura tanto como dure la cosa.

v) Las servidumbres tienen carácter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre predios.

No es necesario que los predios sean de propietarios diferentes (artículo 1048 del Código Civil). Tampoco es necesario que los predios sean colindantes.Las servidumbres se clasifican en voluntarias y legales, positivas y negativas, continuas y discontinuas, y aparentes y no aparentes. Las servidumbres voluntarias son aquellas que se constituyen por voluntad de las partes; las legales (o forzosas) por mandato de la ley. El Código regula dos servidumbre legales: la de paso (artículo 1051) Y la de predio enclavado (artículo 1053). El resto de las servidumbres legales están previstas en leyes especiales.

Las servidumbres positivas son las que facultan al dueño del predio dominante a hacer algo en el predio sirviente. Es el caso de la servidumbre de paso, que permite al titular transitar por el predio sirviente. La negativa impide al dueño del predio sirviente ejercitar alguno de sus derechos. Un ejemplo es la servidumbre de vista, que prohibe al dueño del predio sirviente que construya más allá de una altura determinada.

Las servidumbres continuas son aquellas que para su ejercicio requieren de actos actuales del hombre, como la de paso; las discontinuas no necesitan de actos del hombre para su ejercicio, como la de no edificar. Esta distinción tenía sentido en el Código Civil de 1936, porque según dicho Código solo se podían adquirir por prescripción las servidumbres continuas y aparentes. El Código actual ha eliminado el requisito de la continuidad para la adquisición de la servidumbre por prescripción.

Las servidumbres aparentes, por último, son las que se manifiestan por sus signos exteriores. Las servidumbres no aparentes no presentan ningún signo que revele su existencia. Un ejemplo de la primera es la servidumbre de paso; de la segunda la

servidumbre de no edificar. Esta distinción tiene importancia para la adquisición de la servidumbre por prescripción.

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones dy José Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Editorial Tecnos, 1981; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Práctico de Derecho Civil francés, tomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942.

JURISPRUDENCIA

"La servidumbre de paso es discontinua y no aparente, de tal manera que solo puede adquirir se por título"(Cas. N° 850-97-Huánuco, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 19/10/98, p. 1986).

"Las servidumbres son gravámenes que la ley o el propietario de un predio sirviente impone a otro predio llamado dominante y pueden ser adquiridas por ley, por convención o por prescripción. Es título suficiente para acreditar la servidumbre convencional el documento privado en que conste la autorización del propietario del inmueble llamado a actuar como predio sirviente"(Exp. N° 1412-98, Resolución del 23107/98, Tercera Sala Civil de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Lima)."Las servidumbres son gravámenes establecidos sobre un predio para beneficiar a otro predio y dar derechos al propietario del predio dominante para realizar ciertos usos en el predio ajeno o impedir que el propietario del predio sirviente ejerza alguno de sus derechos de propiedad. Para adquirir por prescripción una servidumbre es necesario ser propietario del predio dominante"(Exp. N° 413-94-Lima, Normas Legales N° 248, p. A23).

"La servidumbre es un gravamen que impone la ley o el propietario de un predio en beneficio de otro, que da derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de este el ejercicio de alguno de sus derechos"(Exp. N° 453-93-Huánuco, Normas Legales, tomo 236, p. J-18).

CARACTERíSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES

ARTICULO 1036

Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Solo pueden trasmitir se con ellos y subsisten cualquiera sea su propietario.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 888, 889

Comentario

Elvira Gonzales Barbadillo

Este artículo ha recogido tres características elementales de las servidumbres: son inseparables del predio, se transfieren con los predios que la contengan y se mantienen cualquiera sea su propietario.Estas características obedecen a la naturaleza misma de la servidumbre, debido a que éstas se constituyen por la necesidad que tiene un predio del otro. Es decir, un predio, el dominante, requiere de otro predio, el sirviente, para adquirir utilidad a fin de ser explotado económicamente; por ejemplo, en el caso de un predio que se encuentra en un enclave, requiere de otro inmueble para tener salida a una vía pública, caso contrario ese terreno encerrado no cuenta con utilidad alguna.En ese sentido, no se concibe que la servidumbre sea separada de ambos predios, lo que implica que no puede ser transferida a quien no sea propietario del predio dominante o del sirviente, asimismo, que las servidumbres no subsisten por sí solas, lo que se entiende perfectamente pues, éstas forman parte de dos predios.De acuerdo con lo expuesto, la servidumbre está relacionada al inmueble, no a las personas, por ello no se pueden separar, pues conforman una unidad que proporciona la utilidad necesaria al bien. En tal sentido, la transferencia de uno de ellos se tiene que dar respetando la condición del predio sirviente, que cuenta con gravamen, y la del predio dominante, que tiene el beneficio de dicha servidumbre.

Por ello, es recomendable que este gravamen sea inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble, con la finalidad que adquiera el carácter de erga omnes, así cualquier transferencia que se realice de los predios que lo contenga sea conocida por el adquirente, quien deberá respetar la carga contenida en el inmueble adquirido. Huelga decir, que tal advertencia va dirigida principalmente al adquirente del predio sirviente.

No obstante, su inscripción en los Registros solo adquiere importancia como carácter probatorio, debido a que ésta no otorga ningún derecho. Es claro el artículo al señalar que la transferencia que se haga de cualquiera de los inmuebles conlleva necesariamente la servidumbre que se haya establecido en dichos predios.En la línea del razonamiento que se ha venido realizando, se debe afirmar que el gravamen del inmueble se mantendrá al margen de quién sea el propietario de los predios, pues como reiteramos, la servidumbre se encuentra en función de los inmuebles, no del propietario, por lo que cualquiera que sea la transferencia que se realice sobre uno de los predios la servidumbre siempre subsistirá.

Estas características contenidas en el presente artículo denotan el carácter meramente real de este derecho, al excluir las incidencias de cualquier índole que no sea meramente

relacionada al predio, por ello se justifica aún más lo recogido en el artículo 1048 del Código Civil, al permitir que el propietario de dos predios pueda gravar uno a favor de otro, pues la servidumbre subsiste al margen de quién sea el propietario, así éste sea uno solo.

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurídica Europa-América, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de José Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, 5i! edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.728

PERPETUIDAD

ARTICULO 1037

Las servidumbres son perpetuas, salvo disposición legal o pacto contrario;

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 178, 182, 183

Comentario

Elvira Gonzales Barbadillo

La perpetuidad está relacionada con la concepción de perdurabilidad de los predios a los que se impone la servidumbre, debido a que si satisfacen la necesidad de un inmueble en el sentido de que le permite ser útil, generando con ello un incremento en su valor, la servidumbre que se constituya debe ser porque responde a una necesidad duradera del fundo (BARBERO).

La servidumbre va ligada a la noción de que los inmuebles son perpetuos, esta concepción viene del Derecho Romano. Actualmente, esta noción está siendo superada, pues no todas las servidumbres se prolongan a la existencia del predio, así como no todos los predios son perpetuos, como ejemplo tenemos que en las servidumbres de tránsito deja de ser necesaria cuando el predio dominante construye una mejor salida a la vía pública (VELÁSQUEZ JARAMILLO); de igual forma si se constituyó un gravamen en una edificación, destruida que sea ésta, se eliminará la servidumbre. En tal sentido, teóricamente se acepta que las servidumbres se extinguen, siendo consideradas como causales las siguientes:

1. Nulidad, resolución o rescisión del acto jurídico que constituía la servidumbre. Esto se refiere a que el título por el cual se estableció la servidumbre adolece de alguna causal de nulidad o rescisión o sobreviniera una causal de resolución. Las causales para dichas extinciones del acto jurídico se encuentran establecidas en el Libro 11: Acto Jurídico, de nuestro Código.

2. Por confusión o consolidación. Esta causal se produce cuando se reúne en una misma persona la titularidad del predio dominante y el predio sirviente, la misma que ha sido recogida por la mayoría de las legislaciones y encuentra amplio respaldo en la doctrina; sin embargo, nuestra léQislación no considera esta causal para la extinción de la servidumbre, pues el artículo 1048 del Código Civil establece que el propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio de otro, acogiéndose de esta forma a la legislación sueca y alemana, las que con gran acierto han distinguido el vínculo existente entre propietario y predio con la utilidad que proporciona la servidumbre a un predio, por lo que no debe ser materia de extinción de una servidumbre el hecho de que una sola persona sea propietaria de dos predios sobre los que recae una servidumbre, pues puede darse el hecho de que dicha persona decida arrendar uno de ellos y ante tal acto la servidumbre subsistente beneficiará al arrendatario, si es que se encuentra en el predio dominante, y de darse en el predio sirviente no podrá impedir la servidumbre a favor del otro predio, pues éste cuenta con dicho gravamen (VELÁSQUEZ JARAMILLO).

3. Cambio de estado o situación de los predios, de modo que imposibilite el uso de la

servidumbre. En esta causal se considera la destrucción del predio, ya sea dominante o sirviente, lo que se encuentra recogido en el artículo 1049 del Código Civil.

4. Pérdida de la utilidad de la servidumbre. Implica que la servidumbre haya dejado de ser útil para el predio dominante, debido a que extinguida la utilidad, se debe entender que se extingue la servidumbre. No obstante, ello no implica que si haya disminuido la utilidad con que contaba cuando se estableció esta, se deba extinguir la servidumbre.

5. Por el no uso de la servidumbre. Al ser la esencia de la servidumbre la utilidad que proporciona un predio a otro, conlleva al ejercicio que se realiza de la misma. El no uso de la servidumbre hace presumir que esta no sea necesaria, lo que genera su extinción.

En nuestra legislación, dicha causal se encuentra contemplada en el artículo 1050 del Código Civil. La extinción del gravamen por el no uso se diferencia de la causal precedente, en que para la primera se extingue el gravamen porque este ya no es útil a pesar de que mantenga la vigencia de su uso, mientras que en la segunda causal, la servidumbre ya no es usada a pesar de que ésta pueda mantener su utilidad. A manera de ejemplo podemos señalar el caso de que un predio que se vale de una servidumbre de paso, adquiera un acceso directo a otra vía pública, a pesar de que el propietario del predio dominante pretenda seguir utilizando la servidumbre, el propietario del predio sirviente podrá solicitar judicialmente la extinción del gravamen (artículo 1051 del Código Civil), pues se pretende mantener la vigencia de una servidumbre pese a que ésta ya no representa utilidad alguna al predio dominante. Diferente es la situación del no uso, la que a pesar de que pueda representar utilidad éste gravamen no es ejercido, como sería el caso de un fundo abandonado.

6. Por la llegada del plazo o la condición. Esta causal no se encuentra expresamente recogida en nuestro Código, sin embargo, consideramos que en la servidumbre convencional los propietarios de los predios, en el ejercicio de su autonomía libre de la voluntad, puedan establecer que la servidumbre se extinga a un plazo determinado o al cumplimiento de una condición determinada.

Igualmente, si se trata de una servidumbre temporal, en el caso de constituirse como servidumbre legal, en la norma que la contenga se puede establecer un plazo determinado o precisar una determinada condición.

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, III, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurídica Europa-América, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de José Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. 'V. tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, 51! edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

INDIVISIBILIDAD

ARTICULO 1038

Las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno de los dueños del predio dominante y por cada uno de los del sirviente.

CONCORDANCIAS:

c.c. att.983

Comentario

Elvira Gonzales Barbadillo

El carácter indivisible de la servidumbre se basa en su naturaleza jurídica, la que por la forma de ejercerse, se realizan en ella hechos o actividades que en sí mismos no pueden ser divididos (SALVAT); es decir, la servidumbre se debe por entera al predio dominante, no puede adquirirse o perderse por cuotas; se cita como ejemplo, el derecho de paso que no puede adquirirse por mitades, lo mismo ocurre en la obligación de abstenerse por parte del propietario del fundo sirviente; dicha obligación no puede consistir en un no hacer parcial (BORDA).

En el supuesto de que el predio sea dividido, la servidumbre se mantendrá en cada una de las partes fraccionadas, naciendo de una servidumbre tantas servidumbres como sean requeridas (WOLF).

En este aspecto, se ha reflexionado sobre la pertinencia de mantener la servidumbre en relación de los predios que ya no requerirían de ellos, es decir, si de las independizaciones que se realicen de uno de los predios se debe mantener la servidumbre, incluso cuando éstas no sean necesarias para los predios dominantes que hayan surgido fruto de la independización.

Nuestro Código Civil ha optado en el artículo 1039 por una fórmula de solución bastante razonable, al permitir que si el predio dominante se divide, la servidumbre subsista a favor de los adjudicatarios que la necesiten, entendiéndose que las que no representen utilidad para los predios independizados, se extinguen.

Sin embargo, nuestro Código no regula sobre el predio sirviente, por lo que, siendo la naturaleza jurídica de las servidumbres la utilidad que ofrece al predio dominante, debe contemplarse el supuesto en que se realizan independizaciones, si una no es útil para el predio dominante, debería extinguirse ésta con relación al nuevo predio; no obstante, como se ha señalado, esta posibilidad no ha sido recogida por parte de nuestra legislación.

Es imprescindible distinguir entre indivisibilidad de la servidumbre en sí misma, con la divisibilidad de su ejercicio, la que se puede dar respecto del lugar, tiempo y modo. Así por ejemplo, referente al lugar puede darse en la trayectoria que debe seguirse al constituirse una servidumbre de paso; referente al tiempo, se puede señalar la toma de agua que se hará en determinadas horas del día; y, finalmente, sobre el modo se puede indicar que la extracción de agua sea manual o por procedimientos mecánicos (BORDA).

A pesar de que esta distinción no es regulada por nuestra legislación, la forma como se desarrolla la servidumbre no permitirá que el propietario del predio dominante pretenda reclamar mayores derechos que el ejercicio fáctico de la servidumbre le otorgue, por más que pretenda basarlo en la indivisibilidad de la servidumbre, para ello esta posición se puede reforzar con lo establecido en el artículo 1043 del presente cuerpo normativo, en el sentido de que el modo de ejercer la servidumbre se interpreta en el sentido menos gravoso.

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurídica Europa-América, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de José Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, 5' edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

DIVISiÓN DEL PREDIO DOMINANTE

ARTICULO 1039

Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de los adjudicatarios que la necesiten, pero sin exceder el gravamen del predio sirviente.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 983 a 991

Comentario

Elvira Gonzales Barbadillo

Como se explicaba en los comentarios al artículo precedente, que producto de la indivisibilidad de la servidumbre, para el caso de la división de uno de los predios que la contienen, ésta se deberá multiplicar en las cantidades que sea requerida por los nuevos predios dominantes. Este es el enfoque que le da el presente dispositivo, en razón de que teóricamente, similar división debe darse en caso de que se divida el predio sirviente.

Esta situación puede generar modificaciones en la servidumbre que se haya establecido originalmente, pues al ser multiplicada la servidumbre por cada uno de los nuevos predios, ésta puede verse afectada en el ejercicio que originalmente se hacía de la misma, por lo que en este artículo se establece expresamente la prohibición de aumentar el gravamen del predio sirviente.

En el hipotético caso de que, producto de las independizaciones que se hayan generado en el predio sirviente, necesariamente se tenga que establecer un mayor gravamen en el ejercicio de la servidumbre original, consideramos que frente a esta situación fáctica se estaría generando una nueva servidumbre, conllevando ello a las negociaciones naturales que una servidumbre convencional representa, así también el derecho del titular del predio sirviente de exigir un pago por la nueva servidumbre formada.

En esta hipótesis, hay que tener en cuenta dos problemas que se suscitan: la onerosidad de la nueva servidumbre y la carga probatoria sobre su nacimiento. Frente al primer problema, debe quedar perfectamente establecido que nos estamos refiriendo al hecho de que la servidumbre sea onerosa, pues si por liberalidad del propietario del predio sirviente decide que ésta sea a título gratuito, se excluye de la hipótesis planteada, pues ésta no presenta los problemas que estamos exponiendo.

En el caso planteado, debemos destacar que nuestra legislación no hace referencia alguna sobre el pago que se tenga que realizar por el establecimiento de la servidumbre, solo se dispone dicha onerosidad para las servidumbres de paso; sin embargo, al establecerse que éstas surgen como producto de la decisión del propietario del predio sirviente, lo que puede ser mediante un acto unilateral, como sería un legado, que es a título gratuito, así también como producto de un acuerdo entre las partes, lo que implica que como producto de dicho acuerdo se pueda establecer un pago por dicha servidumbre, el mismo que puede ser único como se establece en el artículo 1052 del Código Civil o una renta por el uso de la servidumbre, ello queda sujeto al acuerdo de las partes.

El segundo problema planteado se encuentra vinculado al carácter probatorio del

nacimiento de la nueva servidumbre, pues, en el caso de que las partes involucradas no convengan en la apreciación que se haya establecido una nueva servidumbre, esta discrepancia deberá solucionarse judicialmente, correspondiendo al propietario del predio sirviente probar el aumento del gravamen de la servidumbre original, frente a las independizaciones que se hayan generado en el predio dominante, considerándose que de determinarse judicialmente el pago por el establecimiento de la nueva servidumbre deberá establecerse, por analogía, de acuerdo a lo que nuestra legislación ha regulado en el caso de la servidumbre de paso.

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurídica Europa-América, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de José Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, SS! edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

SERVIDUMBRES APARENTES

ARTICULO 1040

Solo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripción, mediante ia posesión continua durante cinco años con justo título y buena fe o durante diez años sin sstos requisitos.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 896, 950C.P.C. arto 599

Comentario

Elvira Gonzales Barbadillo

Para la corriente mayoritaria las servidumbres pueden prescribirse de contar con tres requisitos: que sean aparentes, continuas y que tengan un uso, normalmente de 20 años. En este supuesto algunos autores (LACRUZ BERDEJO) consideran que las servidumbres se pueden adquirir por prescripción ordinaria, cuando se reúnan los requisitos similares a la prescripción del dominio; y la prescripción extraordinaria en la que sin contar con los requisitos de la prescripción dominial se puede prescribir una servidumbre.

La prescripción de las servidumbres aparentes se encuentra ligada al hecho de que éstas son públicas, siendo polémicas los actos que puedan ser considerados como aparentes; así para algunos autores bastará con que se coloque un cartel en el lugar donde se ejerce la servidumbre para que ésta adquiera el carácter de aparente.

Para otros, el carácter aparente va ligado al ejercicio de la misma servidumbre, por lo que no basta el cartel para que ésta adquiera la calidad de aparente; para ello se requiere que cuente con signos visibles, como sería el caso de las servidumbres de acueducto, de electroducto, etc. (BARBERO); además se considera que (LACRUZ BERDEJO) el cartel no constituye signo aparente debido a que no tiene una relación objetiva con el uso y aprovechamiento de la misma.

La clasificación de servidumbre continua ha merecido posiciones encontradas. Son consideradas como aquellas que se dan sin un hecho actual del hombre, es decir, ésta se ejerce por sí sola, la intervención de la persona queda restringida al establecimiento de la servidumbre, en la ejecución de ciertos trabajos para su ejercicio (SALVAT).

Nuestra legislación ha realizado un matiz de lo que se considera como prescripción ordinaria con la extraordinaria; así se tiene que hace referencia a la posesión, lo que es cuestionable, pues en las servidumbres no hay posesión en sentido propio, sino que es el ejercicio de la servidumbre que se realiza en el predio sirviente, con lo que querría decir que la servidumbre prescribiría si se hubiese ejercido sobre el terreno sirviente por el lapso de cinco años, si es de buena fe, así como diez años cuando carece de este requisito.

Asimismo, en el artículo bajo comento se señala que la prescripción se da solo por las servidumbres aparentes, en el entendido de que una servidumbre aparente es pública,

equiparando con ello al requisito de que la posesión debe ser pública.

A partir del requisito de la posesión, sine quan non, se puede adquirir la servidumbre por prescripción, surge una similitud con la descripción de una prescripción para adquirir la propiedad, tal vez en el entendido de que quien adquiere la propiedad con esos requisitos puede adquirir una servidumbre que solo grava un inmueble, mas no extingue la titularidad que sobre él se ejerce; en ese sentido se requiere la posesión continua, justo título y buena fe, para que en el transcurso de cinco años se pueda adquirir la servidumbre ya los diez años en el caso de que se carezca de estos requisitos.

En nuestra normatividad se admite la prescripción de las servidumbres discontinuas, posición que es controvertida, pues se considera que ello genera un conflicto, en razón de que ningún propietario va a permitir que en su predio se ejerzan actos que puedan conducir a una prescripción, quebrantándose uno de los objetivos de las servidumbres, como es el de permitir las relaciones de buena vecindad y tolerancia con los demás (VELÁSQUEZ JARAMILLO, BORDA).

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 11/, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurídica Europa-América, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de José Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, Si! edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 11/, Derecho de Cosa~arcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

CONSTITUCiÓN DE SERVIDUMBRE POR EL USUFRUCTUARIO

ARTICULO 1041

El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo del usufructo, con conocimiento del propietario.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts.999, 1009

Comentario

Elvira Gonzales Barbadillo

Para un sector de la doctrina el usufructuario no puede constituir servidumbre debido a que ésta solo puede ser otorgada por el propietario, en razón de que es el único que cuenta con el atributo de disposición del bien, facultad que se requiere para imponer el gravamen que constituye la servidumbre; no obstante ello, nuestro Código ha tomado partido por facultar al usufructuario para que pueda establecer servidumbre en el predio que usufructúa, pero siempre dentro del plazo que dure ese derecho, pues de excederse del mismo, estaríamos frente a un imposible jurídico, pues nadie puede otorgar derechos a terceras personas que el mismo transferente no cuenta.

La posición adoptada por nuestro legislador es acertada, pues no hay razón de limitar al usufructuario de un predio en recortar su facultad de usar y disfrutar del predio durante el plazo de su usufructo, no constituyendo la servidumbre en estos casos una disposición del predio propiamente dicha, sino que es la restricción en el ejercicio de usufructo que el titular de ésta se va a limitar, pues en dicho plazo el único beneficiario o perjudicado con el establecimiento de una servidumbre sería el propio usufructuario, debido a que el gravamen solo dura el tiempo que su usufructo dure.

Este artículo adquiere relevancia para el usufructuario que otorga al predio el carácter de sirviente, pues en el caso que adquiera una servidumbre para el predio en calidad de predio dominante, sería la adquisición de un derecho que beneficia al bien, por ende al propietario del mismo, por lo que no existiría la necesidad de comunicar de tal disposición. No obstante, el artículo bajo comentario no hace distingo sobre quién debe comunicar al propietario sobre la servidumbre establecida, entendiéndose en todo caso que corresponderá en ambas situaciones, es decir cuándo se constituye como predio dominante o sirviente.

En el supuesto de que el usufructuario grava el predio, en calidad de sirviente, la limitación de dicho usufructo lo sufrirá él mismo, no perjudicando con esta imposición al propietario del bien, por lo que es perfectamente factible su constitución al margen de su consentimiento, no obstante éste debe comunicárselo al propietario del predio para que quede advertido de tal gravamen, a efectos de que al culminar el usufructo se evite que la servidumbre continúe, conllevando el riesgo que ésta se adquiera por prescripción (ROMERO ROMAÑA), máxime si nuestro Código Civil permite la prescripción de las servidumbres discontinuas, que a veces no se puede advertir, por el mismo hecho de que no son constantes en su uso.

Se debe acotar que el artículo establece el requerimiento de una comunicación al

propietario, lo que no implica que se requiera del consentimiento del mismo; es más de acuerdo con lo dispuesto, el propietario no puede oponerse a la constitución de la servidumbre, salvo que ésta perjudique al bien, lo que deberá probar judicialmente.

Lo señalado se justifica debido a que el impedir la constitución de la servidumbre por el plazo que dure el usufructo, implicaría que se estaría interfiriendo en el uso y disfrute del bien; asimismo, si la servidumbre perjudica el bien dado en usufructo, el usufructuario estaría contraviniendo lo dispuesto en los artículos 1008 Y 1009 del Código Civil y, de acuerdo con ello, el propietario perjudicado podrá ejercer la facultad que se le otorga en el artículo 1017 del mismo cuerpo normativo, es decir oponerse a todo acto del usufructuario que contravenga los citados artículos y solicitar al juez que regule el uso o la explotación.

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica SA, 2001; BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurídica Europa-América, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de José Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, Si! edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

SERVIDUMBRE SOBRE PREDIO SUJETO A COPROPIEDAD

ARTICULO 1042

El predio sujeto a copropiedad solo puede ser gravado con servidumbres si prestan su asentimiento todos los copropietarios. Si hubiere copropietarios incapaces, se requerirá autorización judicial, observándose las reglas del artículo 987 en cuanto sean aplicables.El copropietario puede adquirir servidumbres en beneficio del predio común, aunque lo ignoren los demás copropietarios.

CONCORDANCIAS:

C.c. arto 971 ¡nc. 1)

Comentario

Elvira Gonzales Barbadillo

Este artículo parte de la premisa de que para que un predio sujeto a copropiedad pueda ser gravado con servidumbre, se requerirá del asentimiento de todos los copropietarios, debido a que la servidumbre como gravamen resta el valor económico con que el predio pueda contar, lo que se justifica en razón a que la copropiedad pertenece en cuotas ideales a dos o más personas, por lo que la servidumbre, en caso de constituirse como predio sirviente, afecta el ejercicio absoluto de la propiedad a cada uno de los copropietarios.

En ese entendido, este artículo guarda concordancia con el artículo 971 del Código Civil, que establece que las decisiones sobre el bien común se deben adoptar por unanimidad para disponer, gravar o arrendar el bien. Siendo la servidumbre un gravamen se exige que ésta sea aceptada por cada uno de los copropietarios.

Asimismo, en el caso de que uno de los copropietarios o más de ellos fueran incapaces, no podrían manifestar válidamente su aceptación para la constitución de la servidumbre, por lo que se deberá obtener su autorización judicialmente, debiéndose observar para ello las reglas contenidas en el artículo 987 del Código Civil que regula el procedimiento y los requisitos a seguir.

Diferente es el supuesto del gravamen que se impone a un predio a beneficio del predio sujeto a copropiedad, siendo que en este caso no es necesario que se cuente con el asentimiento de todos los copropietarios; es más, incluso el resto de los copropietarios puede ignorar que se haya establecido una servidumbre a favor de su predio, teniéndose como base que el copropietario en el ejercicio de su derecho de propietario puede usar y disfrutar del bien, siendo que para realizar esas actividades le sea necesario adquirir una servidumbre en favor de su predio, la que puede ser contraída por él únicamente.Esto implica que el condómino que ha contraído a favor de su predio una servidumbre mediante un contrato oneroso no puede desentenderse de pagar el precio pactado, excusándose en el argumento de que los demás condóminos no han prestado su consentimiento, debido a que adquirió tal obligación a título personal (BORDA).

Diferente es el supuesto de que como resultado de la partición, el predio dominante ha correspondido a uno de los propietarios que no quisieron acogerse a la servidumbre o que sencillamente haya ignorado tal servidumbre, solo en ese caso el que adquirió la

servidumbre queda liberado de pagar la servidumbre adquirida y con ello se produce la extinción de la misma. Sin embargo, en el caso de que la servidumbre haya sido aceptada por todos los copropietarios, de producirse la división y partición del predio dominante, la servidumbre debe permanecer a favor de los nuevos predios que la necesiten, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 1039 del Código Civil y con ello todas las obligaciones que se hayan contraído para el establecimiento del gravamen.

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurídica Europa-América, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de José Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, 5!! edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

EXTENSiÓN Y DEMÁS CONDICIONES DE LAS SERVIDUMBRES

ARTICULO 1043

La extensión y demás condiciones de las servidumbres se rigen por el título de su constitución y, en su defecto, por las disposiciones de este Código.Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensión o modo de ejercerla, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero sin imposibilitar o dificultar el uso de la servidumbre.

CONCORDANCIAS:

c.c. arts. 140, 168, 169, 170, 1044, 1047

Comentario

Elvira Gonzales Barbadillo

Al establecerse una servidumbre se debe entender que están comprendidos todos los derechos que sean necesarios para su uso, así como todas las actividades que sean necesarias para conseguir el ejercicio pleno del gravamen, así se tiene el paso para limpiar el acueducto o para sacar el agua o llevar el ganado al abrevadero (LACRUZ BERDEJO)

El título de constitución de una servidumbre se encuentra referido a que ésta puede darse por un contrato (acto convencional) o por decisión unilateral (testamento), así como por ley. En estos supuestos, ya sea por voluntad del propietario o por ley, se debe entender que se establecerá la extensión de la servidumbre, así como las condiciones en que ésta será ejercida; en el caso de que no se hayan establecido estos supuestos las partes deberán acogerse a lo establecido en el Código Civil.

Se exceptúan de las reglamentaciones acordadas o establecidas por ley a las que son adquiridas por prescripción, debido a que ellas surgen sin el consentimiento del propietario del predio sirviente, por lo que obviamente en ese caso no se puede prever ni la extensión de la servidumbre ni las condiciones a las que va a estar sujeta; así también al no surgir de una disposición legal particular para su constitución, escapa su regulación, entonces su ejercicio debe darse de acuerdo con los lineamientos establecidos en el Código Civil, considerando por nuestra parte, que en cuanto a la extensión se refiere, ésta debe ser materia de pronunciamiento del juez que otorga la servidumbre por prescripción, en la que el juzgador deberá tener en consideración la necesidad que se tenga de la servidumbre para su adecuado ejercicio.

La dificultad que pueda surgir al interpretarse el contrato, el testamento o la ley sobre la extensión o las condiciones que deba ser ejercida la servidumbre, deberá salvarse de tal forma que ésta no represente un mayor gravamen en su ejercicio y de modo que no imposibilite o dificulte el uso de la servidumbre.

Es entendido que la servidumbre se constituye para la utilidad de un fundo, lo que ocasiona el surgimiento de la relación económica de dos fundos, pues el dominante adquiere valor con el gravamen que se le impone al predio sirviente a favor del primero, implicando esto un incremento del valor económico del predio dominante, que conlleva a la par la disminución de la utilidad económica del predio sirviente (BORDA).

Este vínculo económico de dos predios debe desarrollarse de tal forma que el gravamen de uno de ellos no le represente una carga demasiado pesada de asumir al predio sirviente; peor aún si no guarda proporción a la utilidad que genera al predio dominante, es decir la utilidad que genera al predio dominante no justifique el gravamen impuesto; por lo que en esa proporción, la servidumbre impuesta debe responder a lo estrictamente necesario para su correcto ejercicio, ni más ni menos.

En caso de duda en el ejercicio de la servidumbre, la interpretación debe realizarse en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, ello se basa en el principio de que la propiedad, como regla, es ilimitada, por lo que las restricciones a su libre ejercicio deben interpretarse restrictivamente.

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 11/, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurídica Europa-América, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de José Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV. tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, Si!! edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 11/, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

JURISPRUDENCIA

"La servidumbre constituye un ius in re aliena y su extensión y demás condiciones se rigen por el título de su constitución, o en su defecto por las disposiciones del Código Civil, y toda duda sobre su existencia, su extensión y modo de ejercer/a, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, de tal manera que quien reclame derecho a una servidumbre debe acreditarla con título correspondiente"(Cas. N° 8SD-97-Huánuco, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 19/10/98, p. 1986).

OBRAS REQUERIDAS PARA EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE

ARTICULO 1044

A falta de disposición legal o pacto en contrario, el propietario del predio dominante hará a su costo las obras requeridas para el ejercicio de la servidumbre, en eHiempo y forma que sean de menor incomodidad para el propietario del predio sirviente.

Comentario

Elvira Gonzales Barbadillo

Este artículo regula una situación que de hecho se suscita, pues las partes o la ley pueden no haber contemplado la construcción de obras para el ejercicio de la servidumbre. En este caso el derecho real no podría ejercerse, lo que convertiría lo pactado o lo establecido por la ley, en meras deélaraciones líricas; en ese sentido, se faculta al propietario del predio dominante a realizar las obras necesarias, siempre que su ejecución se realice en el tiempo y en la forma que ocasionen menor incomodidad al propietario del predio sirviente.

Como consecuencia de las construcciones que se deban realizar en el predio sirviente, el propietario favorecido no puede satisfacer con ellas necesidades nuevas que excedan de los límites originarios comprendidos en la servidumbre dispuesta, ni ejercitarla con medios no previstos ni análogos, pues esto generaría una modificación de la servidumbre. Tampoco valdría aplicarlo en beneficio de predios ajenos o usarla sin utilidad alguna y con ánimo de ganar por prescripción una servidumbre más beneficiosa, en razón de que todo ello implicaría rebasar las facultades otorgadas al beneficiario del gravamen.

Asimismo, toda obra que se realice para mejorar el ejercicio de la servidumbre, así como para hacerla más provechosa, es válida, por eso se considera que se debe efectuar toda obra que represente la posibilidad de desarrollar mejor la servidumbre, pues lo necesario no debe entenderse como equivalente a "indispensable".

Es de destacarse que existen casos en que la construcción de obras puede beneficiar al propietario del predio sirviente, por lo que podría pactarse que el costo de las mismas sea sufragado por ambos propietarios; no obstante, en el supuesto de que así no se haya pactado, lanorma coloca al propietario del predio dominante como el responsable de sufragar todo el costo de las obras, lo que sin duda produce una situación injusta para el propietario del predio sirviente, debido a que si éste ha pagado por la constitución de la servidumbre, no debería encon

JURISPRUDENCIA

"La servidumbre constituye un ius in re aliena y su extensión y demás condiciones se rigen por el título de su constitución, o en su defecto por las disposiciones del Código Civil, y toda duda sobre su existencia, su extensión y modo de ejercer/a, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, de tal manera que quien reclame derecho a una servidumbre debe acreditar/a con título correspondiente"(Cas. N° 85D-97-Huánuco, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 19/10/98, p.

1986).

USO DE LA SERVIDUMBRE POR PERSONA EXTRAÑA

ARTICULO 1045

La servidumbre se conserva por el uso de una persona extraña, si lo hace en consideración al predio dominante.

CONCORDANCIAS:

C.C. arls. 1050,1950

Comentario

Elvira Gonzales Barbadillo

Este artículo guarda coherencia con la naturaleza jurídica de la servidumbre, pues ésta tiene su razón de ser en la utilidad que representa un predio en beneficio de otro; en tal sentido, la servidumbre no puede estar limitada al titular del predio dominante, sino a todas aquellas personas que están relacionadas al predio dominante.

Este uso de personas ajenas a la relación existente entre los propietarios de los bienes sobre los que recae el gravamen, es útil por cuanto permite mantener la vigencia de la servidumbre; sin embargo, la norma se ha encargado de disponer que el uso dado al gravamen debe ser en consideración al predio dominante, lo que responde a la lógica que de usarse una servidumbre pero en relación a otro predio, el uso de la servidumbre no es porque sea necesario al predio dominante, sino al tercer predio, lo que podría generar una suerte de prescripción de servidumbre para este predio.

El uso de la servidumbre es la prueba fehaciente de la necesidad que tiene de ella el propietario del bien beneficiado con el gravamen, considerándose que su no uso por la desidia o indiferencia del titular del predio dominante genera la extinción de la misma; sin embargo, si el no uso está basado por un caso fortuito o fuerza mayor no puede darse inicio al cómputo del plazo para que prescriba la servidumbre, debido a que la falta de ejercicio de ésta se ha debido a situaciones ajenas a la voluntad del usuario del gravamen.

El término de persona extraña empleado en este dispositivo está referido a aquelIas personas que no tengan un vínculo jurídico con el predio dominante, diferente a la situación de aquellas que sí cuentan con dicho vínculo, como sería el caso del usufructuario, el arrendatario, el guardián del predio e incluso a las personas que laboran en el predio dominante, a quienes no se les puede tratar como personas extrañas al ejercicio de la servidumbre; se señala como personas extrañas a aquellas que realicen visitas al predio, debido a que su concurrencia es esporádica.

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, III, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurídica Europa-América, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de José Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales.

Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, 5ta edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

PROHIBICiÓN DE AUMENTAR GRAVAMEN

ARTICULO 1046

El propietario del predio dominante no puede aumentar el gravamen del predio sirviente por hecho o acto propio.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 11, 1043, 1047

Comentario

Elvira Gonzales Barbadillo

Este artículo contiene uno de los deberes del titular del predio dominante, lo cual resulta coherente y justo, pues arbitrariamente el titular del predio dominante no podrá aumentar el gravamen al predio sirviente, porque per se la servidumbre limita los atributos del propietario del predio sirviente, así como merma el valor económico del predio; consentir en un aumento de dicho gravamen en forma unilateral sería consentir en un abuso, siendo diferente el caso si ambas partes convienen en ese sentido.

Se señala que la doctrina reconoce tres soluciones ante el supuesto de que se aumente el gravamen, siendo la primera la aceptación del aumento del gravamen, adaptándose a la nueva situación; la ~egunda, consiste en mantener la situación anterior no aceptándose el aumento de la carga; y tercero, que se modifica la servidumbre en relación con el uso conveniente del predio, siempre que el título no lo impida (ARIAS-SCHREIBER).

El primer supuesto de solución es factible que sea empleado en nuestro país, pues a pesar de que normativamente se establece la prohibición de que el propietario del predio beneficiado con el gravamen lo aumente unilateralmente, no existe impedimento legal para que con posterioridad a este incremento las partes acuerden que se mantenga en los términos y condiciones que ellas acuerden.

El segundo supuesto es la premisa de la cual parte el dispositivo comentado, que si la parte perjudicada con el aumento no consiente con el mismo se deba mantener la situación anterior, considerando por nuestra parte que en el caso que se hayan realizado construcciones que generen un aumento del gravamen, el propietario del predio sirviente estaría en la facultad de solicitar judicialmente la demolición de aquellas obras.

En el tercer supuesto se tiene como marco el título constitutivo de la servidumbre, pues de establecer éste una prohibición expresa de incrementar el gravamen, se deberá suscribir otro título que pueda contemplar el incremento acordado por ambas partes.En el caso de que por hechos posteriores, la servidumbre en la forma y condiciones que fue establecida, ya no representa la misma utilidad al predio dominante, por lo que se requiere aumentar el gravamen. Si en ese planteamiento el titular del predio sirviente no aceptase aumentar el gravamen, consideramos que se podrá solicitar judicialmente el aumento del mismo, por requerirlo así el predio dominante, pero nunca, por más necesario que sea el incremento señalado, el propietario beneficiado con la carga deberá incrementarlo unilateralmente.

En dicha hipótesis se deberá indemnizar nuevamente al propietario del predio objeto del

gravamen, pero solo en la parte proporcional al incremento dado y en la forma de pago pactada para la servidumbre original, es decir pago único o pago mensual, solo en los casos que no se trate de una servidumbre de paso cuya forma de pago se encuentra contemplada en el Código Civil.

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, m, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo 11, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurídica Europa-América, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de José Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. 111, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, 5'1 edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo m, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

PROHIBICiÓN DE IMPEDIR EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE

ARTICULO 1047

El propietario del predio sirviente no puede impedir el ejercicio o menoscabar el uso de la servidumbre. Si por razón de lugar o modo la servidumbre le es incómoda, podrá ser variada si no perjudica su uso.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts.II, 1042, 1046

Comentario

Elvira Gonzales Barbadillo

Consideramos que este artículo constituye la contraparte del artículo precedente, pues así como se le exige al propietario del predio dominante no aumentar el gravamen que el ejercicio de la servidumbre representa para el predio sirviente, de otro lado, se prohíbe que el propietario del predio sirviente prohíba el ejercicio pleno de la servidumbre, lo que sin duda conforma uno de los deberes de este propietario.

De esa forma el dueño del bien en calidad de sirviente no podrá realizar construcciones ni efectuar trabajos sobre su predio que puedan alterar el ejercicio de la servidumbre, debido a que sus atributos como propietario se encuentran limitados respecto al gravamen impuesto a su bien.

De otra parte, el artículo faculta para que el propietario del predio sirviente pueda modificar el lugar y modo del ejercicio de la servidumbre, siempre y cuando se cumpla con dos condiciones; la primera, si el ejercicio de la servidumbre le es incómoda al propietario del predio sirviente; la segunda condición consiste en que la modificación propuesta no debe perjudicar el ejercicio de la servidumbre.

Es decir, tanto en el artículo 1046 como en el artículo 1047 se busca equilibrar los intereses encontrados con que cuentan los propietarios de ambos predios que se encuentran involucrados por la servidumbre, pues el del predio sirviente buscará que el gravamen represente la menor carga posible~ así como el propietario del predio dominante buscará las mejores ventajas para el ejercicio de la servidumbre, siendo lo justo que la servidumbre sea ejercida en la forma, el lugar y momento menos perjudicial para uno y más ventajoso para el otro.

La modificación que se pueda realizar sobre el lugar o modo del gravamen no necesariamente puede ser dada cuando le sea incómoda al propietario del predio sirviente, sino cuando dichas modificaciones se realicen para hacer más cómodo el ejercicio de la servidumbre, lo que no se encuentra contemplado normativamente, pero que obviamente en los hechos puede darse, lo cual puede establecerse, por supuesto como producto del acuerdo de ambas partes, debido a que no estaría contraviniendo norma alguna.

Finalmente, se quiere enfatizar que al tratarse de una copropiedad, para que sean válidas y eficaces dichas modificaciones se deberá contar con la autorización de cada uno de los copropietarios, lo que no se requiere para el predio en cuyo favor se están realizando las

modificaciones indicadas, pues en caso de que ésta cuente con copropietarios, bastará el consentimiento de uno de ellos para que se efectúen las modificaciones; esto en concordancia con lo establecido en el artículo 1042 del Código Civil.

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, /11, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurídica Europa-América, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de José Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, 5i! edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo /11, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

FACULTAD DEL PROPIETARIO DE GRAVAR UNO DE SUS PREDIOS A FAVOR DE OTRO

ARTICULO 1048

El propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio del otro.

CONCORDANCIAS:

e.e. arto 1035

Comentario

Elvira Gonzales Barbadillo

Este artículo se aparta de lo que se regulaba en el Derecho Romano, pues se consideraba como un requisito para la constitución de la servidumbre, que los propietarios del predio sirviente y el dominante deberían ser diferentes personas, pues si se trataba de un solo propietario se producía la confusión, la cual es considerada como causal de extinción de la servidumbre para algunas legislaciones.

El sustento de esta corriente se basa en que nadie puede sufrir de un gravamen sobre su mismo bien, debido a que no existe una obligación d~ soportarlo como tal, pues la limitación en el ejercicio de sus facultades como propietario no se percibe nítidamente porque, tratándose de un bien cuyo propietario es la misma persona, el gravamen impuesto realmente no representa ninguna molestia para la referida persona, pues para ella solo está haciendo uso de sus predios.

No obstante, actualmente se considera que la servidumbre se encuentra en función de los predios y no de las personas, por lo que es irrelevante en ese sentido que el propietario de dos predios donde exista una servidumbre sea una misma persona, ello se aprecia mejor en el caso de que dicho propietario decida arrendar uno de los dos predios (VELÁSQUEZ JARAMILLO).

De extinguirse la servidumbre por confusión, el arrendatario tendría que demandar la restitución de la misma para que el predio sirviente pueda adquirir su utilidad y si el arrendatario se encontrase en la posición del predio dominante, corresponderá al propietario demandar a su arrendatario que le proporcione el ejercicio de la servidumbre, lo cual constituye una fórmula engorrosa innecesariamente.

Otro aspecto por destacar a favor de esta corriente moderna, es que el gravamen impuesto a uno de los predios, aunq ue sea del mismo propietario, menoscaba el valor económico del predio sirviente, por lo que el efecto real es que el predio al cual se le impone el gravamen se verá disminuido en su valor y no necesariamente por las molestias que dicha servidumbre pueda generar al propietario del predio sirviente.

Debe distinguirse que de la existencia de dos predios es factible gravar uno de ellos a favor de otro, a pesar de que el propietario sea la misma persona; diferente es la situación si el predio se fusiona en una unidad inmobiliaria, siendo que en este caso sí operaría la extinción de la servidumbre (ARIAS-SCHREIBER).

Por otra parte, tenemos que precisar que no puede considerarse que dos predios

pertenecen a un mismo propietario si la titularidad de uno de los inmuebles la ejerce a título de copropietario y la titularidad del otro predio la realiza en forma individual; aunq ue para efectos de nuestra legislación es irrelevante esta distinción, reviste de importancia en el contexto teórico.De acuerdo con ello, consideramos que con gran acierto nuestros legisladores se acogieron a la doctrina moderna y le han dado a la servidumbre su verdadera naturaleza, distinguiéndola de la calidad de los propietarios de los predios donde se ejerce el gravamen.

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurídica Europa-América, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de José Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, 5' edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

EXTINCiÓN POR DESTRUCCiÓN DEL EDIFICIO

ARTICULO 1049

Las servidumbres se extinguen por destrucción total, voluntaria o involuntaria, de cualquiera de los edificios, dominante-o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo. Pero reviven por la reedificación, siempre que pueda hacerse uso de ellas.

CONCORDANCIAS:

C.C. arto 1021 ¡ne. 5)

Comentario

Elvira Gonzales Barbadillo

Este artículo es bastante lógico y recoge situaciones fácticas que se pueden presentar durante la vigencia de la servidumbre, pues si el inmueble sobre el cual se ejercía la servidumbre es destruido, obviamente el ejercicio de la servidumbre se convierte en un imposible físico de ejercer conllevando por obvias razones a su extinción.

El artículo bajo comento considera dos posibilidades de destrucción de la edificación, que sea esta voluntaria o involuntaria. En el segundo supuesto, no existe ninguna duda de la solución otorgada, pues se debe a un hecho fortuito en que el edificio se destruye, no obstante si esta edificación se destruye por voluntad de una de las partes, se advierte por algunos autores (ROMERO ROMAÑA) la mala fe que haya podido tener éste para eliminar, con la destrucción de la edificación, la servidumbre, lo que sin duda no merece el mismo tratamiento que en caso de destrucción involuntaria.

Consideramos que en caso de destrucción voluntaria del inmueble, de ser el autor de ella el propietario del predio sirviente deberá indemnizar al propietario del bien dominante, en razón de que está extinguiendo el gravamen que tenía a su favor.De ese modo, atendiendo a que las servidumbres se constituyen por la necesidad de un inmueble hacia otro, de restituirse el inmueble destruido deberá restituirse la servidumbre, en razón de que ésta se extinguió no por la voluntad de ambas partes sino por un hecho externo a ellas; con mayor razón deberá darse dicha restitución si la servidumbre se extinguió voluntariamente por el propietario del predio.

Un aspecto que ha sido contemplado por nuestro Código es la destrucción del terreno, por ejemplo en el caso de la avulsión, puede perderse físicamente un predio y en el supuesto de que se haya constituido una servidumbre en esa parte del predio que se extingue deberá entenderse que se extingue con él la servidumbre. Ello tal vez porque la concepción de extinción de un predio es remota, se afirma que un predio puede quedar extinguido económicamente pero físicamente no, como puede ser que un cataclismo telúrico hunda el terreno, una corriente de lava modifique el terreno de tal forma que no pueda identificársele con posterioridad, que una inundación haya cubierto el predio convirtiéndolo en cauce de río o de un lago (SIONDI).

En todo caso, entendida como una destrucción física o económica, el hecho es que ese predio para efectos de la servidumbre ha perecido, por lo que ella no puede ejercerse más porque resulta físicamente imposible, verificándose entonces que esa imposibilidad no se

encuentra limitada únicamente a la destrucción de las edificaciones, por lo que es acertada la extensión de esta causal al predio en sí mismo que realiza nuestro Código.

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurídica Europa-América, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de José Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, 5!! edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martín. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

EXTINCiÓN POR EL NO USO

ARTICULO 1050

Las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco años.

CONCORDANCIAS:

C.C. arls. 662, 857, 869, 870, 871 a 880C. T. arls. 17 ¡nc. 1), 25LEY 26887 arl.276

Comentario

Elvira Gonzales Barbadillo

La prescripción existente en este caso es la extintiva o liberatoria, en razón de que tiene por objeto liberar del gravamen el predio sirviente; ello se justifica porque si un predio no representa utilidad al predio dominante, carece de objeto que se mantenga el gravamen.

El inicio del cómputo del plazo para que se extinga la servidumbre por el no uso comienza a correr desde el día en que ha dejado de usarse la servidumbre.

Se advierte que en el supuesto que se esté frente a una servidumbre negativa, es decir, aquella que consiste en un no hacer por parte del propietario del fundo sirviente, la falta de uso implica que el propietario del fundo sirviente incumpla con su obligación con un acto positivo, sin que se obtenga ninguna reacción adversa por parte del propietario del fundo dominante; así tenemos como ejemplo, en las servidumbres de vista, si el propietario del fundo sirviente levanta las construcciones más arriba de la altura señalada o en el lugar prohibido y el propietario del predio dominante no reclama sus derechos (BORDA) y deja transcurrir los cinco años establecidos por el artículo 1050 del Código Civil, podrá solicitarse la extinción de dicha servidumbre.

En el caso de la copropiedad, no se requiere que ésta sea ejercida por todos los copropietarios, basta que uno de los copropietarios ejerza la servidumbre para que no se extinga la servidumbre, pues la servidumbre se da en función del uso del predio, no de quién lo utiliza.

El plazo de cinco años para extinción de una servidumbre es bastante corto comparado con el contenido en otras legislaciones que lo fijan en veinte años; sin embargo, consideramos apropiado que el tiempo que se deba esperar sea corto, pues nada justifica prolongar el gravamen de un predio que no está requiriendo de la carga que se haya impuesto a su favor.Es de precisarse que dicho cómputo del plazo no se realizará si se demuestra que por caso fortuito o fuerza mayor no se ha podido ejercer la servidumbre, correspondiendo probar tales hechos al propietario del bien dominante.

De todas formas consideramos que aun en el caso de que se haya declarado la extinción de la servidumbre, de ser requerida nuevamente ésta por la necesidad comprobada que se tenga de ella, ésta podrá nuevamente declararse, debiéndose realizar el pago que exija el propietario del predio dominante o el quesea declarado judicialmente, lo que sería justo, en razón de que existen casos en los que el predio por diversas circunstancias se

encuentre abandonado y cuando se decida dar explotación al mismo ésta no podría realizarse porque se extinguió la servidumbre; así si dicho predio abandonado es transferido a una tercera persona, quien decide darle la explotación adecuada no podría realizarla por la extinción del gravamen.

Como beneficio, si cabría emplear dicha palabra, el propietario del predio sirviente recibirá una nueva indemnización por la servidumbre que renazca como consecuencia de una imposición judicial o producto del acuerdo de las partes.

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, III, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V; Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurídica Europa-América, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de José Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV; tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, 518 edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO

ARTICULO 1051

La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos públicos.Esta servidumbre cesa cuando el propietario del predio dominante adquiere otro que le dé salida o cuando se abre un camino que dé acceso inmediato a dicho predio.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1052, 1053

Comentario

Elvira Gonzales Barbadillo

El propietario de un inmueble encerrado y privado de toda comunicación con el camino público, puede solicitar una servidumbre legal de tránsito o de paso al propietario del predio colindante que le permita el acceso a dicho camino.

Esta servidumbre puede ser reclamada por el propietario, el usufructuario y el usuario, en razón de que cuentan con un derecho real que carecería de verdadera utilidad económica si no cuentan con la servidumbre de tránsito.

Se considera que no pueden solicitar la servidumbre de paso el arrendatario o locatario (SALVAT), el que solo podría reclamar al locador que le otorgue las condiciones necesarias para hacer uso del predio arrendado, es decir, que sea el propietario el que reclame la servidumbre de paso; no obstante para otros autores (BORDA) el arrendatario estaría facultado para solicitar que se le proporcione la servidumbre de paso, debido a que el arrendamiento es un derecho real, por lo que debe contar con la facultad de solicitar servidumbre.

Nuestra legislación guarda silencio sobre las personas facultadas para solicitar la servidumbre de paso, solo se limita a señalar cuándo se pierde este derecho. Sin embargo, por nuestra parte creemos que el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil dispone que para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo interés económico o moral, requisitos que indudablemente cuentan los que poseen un inmueble en calidad de usufructuario e incluso el arrendatario.

El término empleado en la redacción del artículo bajo comentario, de que "no tengan salida a un camino público", implica que no exista una salida suficiente para su explotación; se señala como ejemplo que un predio cuente con una salida a la vía pública que fuere un camino estrecho, que solo permitiese el acceso a caballo o a pie pero no el de vehículos, o cuando la comunicación con la vía pública esté obstaculizada por un río que no da paso en ciertas épocas del año o en ocasiones de frecuente crecida o que éste no puede ser cruzado sin peligro (SALVAT, BORDA). En estos casos también se podría señalar que no cuentan con una salida a la vía pública, debido a que la existente no es suficiente para el ejercicio de la servidumbre.

Situación diferente es que el mismo dueño del fundo se ha encerrado, levantando construcciones en el lugar por donde tenía paso; estas acciones de quien pretende

solicitar una servidumbre lo excluyen de su derecho a reclamar una servidumbre de tránsito, pues no se puede exigir al vecino a padecer una molestia en razón a una conducta negligente de parte del propietario del que pretende constituir su predio en dominante.

La servidumbre de paso, como ya se ha señalado en los comentarios del artículo 1035, puede establecerse en los bienes de dominio privado del Estado, inclusive en los bienes de dominio público, siempre y cuando no hubiera otro acceso a la vía pública; en ese caso se podrá gravar al predio que constituye dominio público, en razón a la necesidad del predio dominante de adquirir utilidad para su predio.

Doctrinariamente, se plantea que en el caso que hubiese varios predios que pudiesen ofrecer la servidumbre de paso, se deberá optar por el que ofrezca el trayecto más corto a la vía pública, salvo que existan circunstancias especiales que rompan con esta regla, como sería el caso de que la imposición de la servidumbre en el predio que ofrece el acceso más corto le represente dicha servidumbre un grave prejuicio (ALBALADEJO, BORDA).

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, III, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurídica Europa-América, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de José Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, 5! edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

ONEROSIDAD DE LA SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO

ARTICULO 1052

La servidumbre del artículo 1051 es onerosa. Al valorizársela, deberán tenerse también en cuenta los daños y perjuicios que resultaren al propietario del predio sirviente.

CONCORDANCIAS:

c.c. arts. 1051, 1053, 1054

Comentario

Elvira Gonzales Barbadillo

El propietario del predio dominante deberá pagar al propietario del predio sirviente, el valor de la parte del terreno objeto de servidumbre más el monto en que se valore la indemnización, por lo que se afirma (VELÁSQUEZ JARAMILLO) que este pago es a título de indemnización, mas no el valor del terreno, pues no se está dando una traslación de dominio.

Con el pago de la indemnización se pretende compensar el recorte de las facultades plenas que ejercía el propietario del predio sirviente sobre el predio objeto de servidumbre, siendo estas facultades limitadas, al verse obligado el propietario a dejar pasar por su predio a terceras personas.

Se considera que el valor de la indemnización comprende el valor comercial del terreno ocupado y el resarcimiento de los perjuicios causados con la impósición de la servidumbre, lo que ocasiona un daño emergente al verse limitado en el ejercicio pleno de sus facultades y lucro cesante al no explotar económicamente la parte del predio destinado a la servidumbre (VELÁSQUEZ JARAMILLO).

Nuestro Código, a diferencia del germano, plantea un pago único, mientras que en el Código alemán se establece un pago mensual a manera de arrendamiento, lo que es considerado preferible, en razón a que evitaría situaciones injustas, como lo que podría surgir si a los pocos días de que se haya pagado el derecho de paso, éste se extinga, debido a que se construye un camino público colindante al predio dominante (ARIAS-SCHREIBER), no contemplando nuestra legislación la posición que se debería adoptar en tales circunstancias.

Por nuestra parte, sostenemos que dicha solución debe distinguir dos situaciones: cuando la servidumbre tiene el carácter de perpetua (que es la regla) y cuando ésta sea de carácter temporal (que es la excepción).

En la primera situación, exigir una renta por el uso de la servidumbre la convierte en un ejercicio demasiado oneroso para el titular del predio dominante, debido a que la servidumbre se establece por una necesidad que tiene el predio de establecer dicha servidumbre, a efectos de que adquiera una explotación económica adecuada, y el supeditarla a una renta de por vida a quien no adquiere la titularidad de dicho predio es contrarrestar el beneficio que representa la servidumbre.

Como contraparte se tiene que el titular del predio sirviente recibe un pago que no solo

comprende el valor del predio, sino una indemnización por los daños y perjuicios, manteniendo, no obstante la titularidad del predio y por tanto el disfrute del mismo.

No obstante, si las partes convienen en lo contrario, en el caso de que se trate de una servidumbre convencional, se debería establecer el pago de una renta, pero si las partes no se pronuncian sobre ello o si la servidumbre es legal o si se adquiere por prescripción, deberá quedar sujeto a un pago único.En el segundo caso, cuando la servidumbre es temporal la regla debería ser que ésta sea por una renta, salvo que las partes acuerden lo contrario.Sostenemos la conveniencia de un pago mensual o periódico en este tipo de servidumbre, pues el pago de la misma se medirá en la temporalidad en que ésta se desarrolle, por lo que la onerosidad del pago dependerá del tiempo del ejercicio de la servidumbre.

De otra parte, al tratarse de una servidumbre temporal, lo normal es que ésta surja como producto de un acuerdo entre las partes, las mismas que adoptarán lo más conveniente para ambas.

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, fIf, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo 1/, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurídica Europa-América, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de José Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. 11/, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, Si! edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo fIf, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

SERVIDUMBRE DE PASO GRATUITO

ARTICULO 1053

El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante adquiere gratuitamente el derecho al paso.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1051, 1052, 1054

Comentario

Elvira Gonzales Barbadillo

Se parte de una premisa, que el predio transferido se encuentra comprendido en otro de mayor área de propiedad del enajenante, siendo coherente lo dispuesto por este artículo, pues de quedar encerrado este predio no podría realizarse sobre el predio enclavado explotación económica alguna, por lo que obligatoriamente el enajenante deberá proporcionar a ese predio independizado el acceso a una vía pública.

De la lectura del artículo, se tiene que para la adquisición gratuita de la servidumbre de paso, la transferencia del predio enclavado debe ser a título oneroso, es decir, como producto de una compraventa; sin embargo, no hace mención cuando sea una transferencia a título gratuito, tal vez porque en esos casos se entiende que la transferencia dada se realiza, normalmente, para beneficiar a una persona y ésta no se haría completamente si se transfiere un predio enclavado en otro sin que se otorgue el acceso a la vía pública, pues con ello se estaría evitando la utilización económica del predio.

Otro supuesto que se debe contemplar en relación a este artículo es que si producto de una nueva independización del predio enclavado, el adquirente de este nuevo predio independizado tiene derecho a la misma servidumbre con que cuenta el predio del cual se ha independizado, considerándose que ante esta situación el que resultó beneficiado por un paso gratuito como producto de su adquisición de un predio enclavado no puede aumentar el gravamen de la servidumbre imponiendo a este otro predio dominante; asimismo dicho transferente no puede otorgar derechos sobre inmuebles que no son de su propiedad (ARIASSCHREIBER), por lo que le corresponderá al nuevo propietario acogerse al artículo 1051 del Código Civil y reclamar en todo caso la servidumbre de paso al predio colindante que le ofrezca un acceso más directo a la vía pública, siempre y cuando dicha servidumbre no represente mayor perjuicio al predio indicado; de ser así, se deberá imponer al predio que después de ese ofrezca la menor distancia a la vía pública.

Finalmente, otro supuesto que podemos observar es en el caso de que el enajenante de un predio que no se encuentre enclavado en el predio de su propiedad, pero sí que el predio a transferirse se encuentre encerrado con otros inmuebles colindantes al que haya independizado; de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1053 el enajenante no estaría en la obligación de ceder a título gratuito el derecho de paso, pues este artículo solo hace referencia cuando el predio se encuentre comprendido en el área mayor del enajenante, pero no cuando quede encerrado por su colindancia con otros predios; en todo caso, ello dependerá de lo que las partes acuerden; así se tiene que se puede convenir esa cesión de servidumbre a título gratuito, en razón de que sin ella el predio adquirente carecería de

valor alguno para su explotación; otro acuerdo puede ser que se incremente al valor del predio enajenado el valor de la servidumbre de paso que se otorga; y, por último, que el adquirente decida ejercer lo establecido en el artículo 1051 en otro predio colindante que le ofrezca un acceso directo a la vía pública.Como se reitera, ello depende del ejercicio de la autonomía de voluntad de las partes.

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 11/, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo 11, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurídica Europa-América, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de José Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. 111, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, 513 edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 11/, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

AMPLITUD DEL CAMINO EN LA SERVIDUMBRE DE PASO

ARTICULO 1054

La amplitud del camino se fijará según las circunstancias.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1043,1046, 1051, 1053

Comentario

Elvira Gonzales Barbadillo

Este artículo guarda relación directa con el ejercicio de la servidumbre, pues el ancho del camino para que se realice por ahí la servidumbre de paso no puede ser están dar, debido a que en unos casos se requerirá de mayor amplitud que para otros. .

De acuerdo con ello, en este artículo se ha tratado de ser flexible en el área que ha de emplearse para el tránsito; en ese sentido si se requiere el camino para el tránsito de personas, el camino será angosto y tendrá la medida suficiente para la libre circulación de las mismas, si se requiere para el tránsito de máquinas, el camino deberá ser de mayor amplitud.

No obstante, consideramos que esta disposición se encuentra contenida en el artículo 1043 del Código Civil, que se refiere a la extensión de la servidumbre, la que obviamente debe ser de acuerdo con los requerimientos necesarios para el correcto ejercicio de la servidumbre, incluyendo ello, por supuesto, a la servidumbre de paso, cuya amplitud del camino (entiéndase extensión) será acorde a lo que va a circular por la servidumbre de paso.

Lo que no puede ser de otro modo, pues esa amplitud de camino no deberá ser más ancha de lo necesario, porque sería aumentar innecesariamente el gravamen sobre el predio sirviente, lo que contravendría lo establecido en los artículos 1043 Y 1046 del Código Civil. Así también, este camino no será lo demasiado estrecho que imposibilite el acceso adecuado de las personas, animales o maquinarias que por él deben transitar, pues se estaría dificultando el ejercicio de la servidumbre, además se estaría infringiendo el artículo 1043 del mismo cuerpo normativo.

De tratarse de una servidumbre convencional las partes serán las que acuerden la amplitud del gravamen; en el caso de que no hayan contemplado este extremo y que con posterioridad ambas partes no llegaran a acordar la extensión necesaria, corresponderá al juez determinar la amplitud necesaria para el paso de personas, animales o maquinarias.

De esa forma, si la servidumbre se ha impuesto legalmente y en la norma no se ha contemplado la extensión necesaria para el camino, las partes podrán acordar la amplitud requerida para el ejercicio de la servidumbre de paso, caso contrario, corresponderá igualmente acudir al Poder Judicial para que en esa instancia se determine la amplitud requerida. Similar situación es la que se presenta para la servidumbre que se adquiere por prescripción, la que como señaláramos el juzgador debería pronunciarse sobre ese extremo en la sentencia que resuelva declarar la prescripción.

Finalmente, debemos acotar nuestra adhesión a la posición que se mantiene sobre la inutilidad de este artículo (ROMERO ROMAÑA, ARIAS-SCHREIBER), considerando redundante de las disposiciones de carácter general que regula a las servidumbres, así como a la naturaleza misma de la citada figura, pues no se concibe un innecesario incremento del gravamen, porque sería injusto para el propietario del predio dominante, ni tampoco una extensión inferior a la mínima que requiere el ejercicio de la servidumbre porque se estaría impidiendo el ejercicio de la misma.

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001; BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, tomo /l. Buenos Aires, Editorial Jurídica Europa-América, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de José Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo /l. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, Si! edición. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 1/1, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

Sección Cuarta

DERECHOS REALES DE GARANTíA

CAPíTULO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES

DEFINICiÓN DE PRENDA

ARTICULO 1055

La prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega física o jurídica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 520 ¡nc. 2), 1298, 1299C.P.C. arts. 692, 720C. T. arts. 17 ¡nc. 1), 25LEY 2402 arto 1 y ss.LEY 23407 arts.82a87LEY 26702 arto 172LEY 26887 arts. 109, 276, 292, 307D. LEG. 809 arto 84D. LEG. 823 arto 165D. L.21621 art.35D.S.027-82-EM/RPM arts. 1,6,146,147, 148D.S. 007-89-PE arts. 1 ¡nc. 4), 5, 58, 6D.S.014-92-EM arts. 178 a 183D.S.03-94-EM arts. 146 a 149D.S. 02D-96-MTC arts. 1 y ssD.S.009-99-MTC art.31

Comentario

Jorge Avendaño Valdez

La prenda es un derecho real de garantía, lo cual quiere decir que es forzosamente accesoria de una obligación. La prenda no es autónoma, no tiene existencia propia como los derechos reales principales (posesión, propiedad, usufructo, uso, habitación, superficie y servidumbre). La prenda solo puede existir para asegurar el cumplimiento de una obligación. Esta última es lo principal, la prenda es lo accesorio. Si la obligación principal cae por nulidad, rescisión, resolución o extinción en general, la prenda se acaba (artículo 1090). Pero al revés no es lo mismo: la invalidez de la prenda no afecta la obligación principal, la cual subsiste como una obligación no garantizada.

El Código Civil se ocupa de otros tres derechos reales de garantía: la hipoteca, la anticresis y el derecho de retención. Los más importantes son la prenda y la hipoteca.

La prenda llamada civil, que el Código Civil regula, no es la única prenda. Hay varias otras regidas por leyes especiales. Es el caso de la prenda agrícola, la prenda industrial y la prenda minera (Leyes N° s 2402, 23407 Y Decreto Supremo N° 014-92-EM, respectivamente). Todas ellas son prendas sin desplazamiento: no hay entrega del bien prendado, el cual queda en poder del deudor. La entrega es reemplazada por el registro de la prenda. Es el caso también de la prenda de los artículos depositados en almacenes generales, que se realiza mediante el endoso del warrrant, que es uno de los dos títulos que el almacén entrega al depositante de la mercadería (ver Ley de Títulos Valores).

Hay otras prendas con registro. Son las que recaen sobre bienes muebles inscritos, tales como por ejemplo los vehículos terrestres, los derechos de la propiedad industrial e intelectual, y las acciones o participaciones de los socios en sociedades o asociaciones. Estas prendas se regulan también por legislación especial.

Punto importante es que cada una de estas prendas se inscribe en un registro diferente. Así, la prenda de vehículos terrestres en el Registro de la Propiedad Vehicular, la de los derechos de la propiedad industrial e intelectual en el IN DECOPI, la de las acciones de las sociedades anónimas en la matrícula de acciones de la sociedad de que se trata.En realidad, la prenda con registro ha sido habilitada por primera vez a nivel de Código en el actual de 1984. El Código anterior, de 1936, no tenía provisiones sobre este tipo de prendas, pese a que la prenda agrícola ya existía antes de que se expidiera dicho Código.El Código actual habilita la prenda con registro en los artículos 1055 (materia de estos comentarios), 1058 inc. 2), y 1059. Los tres aluden a la "entrega jurídica", que en rigor es la inscripción de la prenda en reemplazo de la entrega física.

La prenda, dijimos, es un derecho real accesorio. Además, es un derecho mobiliario, que recae necesariamente sobre bienes muebles (ver artículo 886). La prenda es también un derecho indivisible (artículo 1056). Pero además -y quizás en primer término- la prenda es un derecho real. Confiere al titular, por consiguiente, los derechos de persecución y preferencia, al igual que todos los demás derechos reales. La persecución es, como sabemos, el derecho del acreedor a ir en procura del bien, para hacerlo vender, en todo caso, aun cuando estéen poder de un tercero. La persecución se sustenta en la llamada "sujeción" del bien en favor del acreedor, que existe en todo derecho real de garantía. El bien queda sujeto, "a disposición" del acreedor, de suerte que nada puede impedirle que lo ejecute si la deuda no es satisfecha. En la hipoteca la sujeción se realiza a través del registro; en la prenda mediante la entrega. Al despojarse el constituyente de la garantía de la posesión del bien, le resulta físicamente imposible disponer del bien, porque no puede entregarlo al eventual adquirente. Esta entrega, como sabemos, es esencial para la transmisión de la propiedad (artículo 947).

En la hipoteca el bien queda en poder del deudor, el cual puede disponer de él. Pero como hay inscripción del gravamen, el adquirente está en aptitud de saber de la existencia de la hipoteca y, en consecuencia, queda expuesto a la persecución del acreedor.En el caso de las prendas con entrega jurídica, también hay persecución porque hay registro. Sin embargo, dada la naturaleza de los bienes prendados, la persecución puede tornarse imposible. Es el caso, por ejemplo, de una prenda (agrícola) que recae digamos sobre algodón. El bien prendado puede ser enajenado y transformado industrialmente, con lo cual ya no puede haber persecución porque los ulteriores adquirentes del bien

transformado no tienen modo de saber, por el dato registral, de la existencia de la prenda.Volviendo al artículo 1055 que es objeto de estos comentarios, su parte final dice que la prenda puede asegurar el cumplimiento de "cualquier obligación". Se ha querido generalizar, pero en rigor se ha incurrido en una imprecisión. La obligación garantizada debe ser una de dar dinero. La razón es que la prenda desemboca, en caso de incumplimiento del deudor, en la venta del bien prendado. A lo que tiene derecho el acreedor es a cobrar con cargo al producto de la venta. No es concebible, por consiguiente, que la prenda garantice una obligación de hacer,.como sería la contraída por un pintor o un músico, salvo que se hubiese pactado una cláusula penal pagadera en dinero, en cuyo caso la prenda puede garantizar este pago.

DOCTRINA

BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Cuarta edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro, Derecho Civil, los Derechos Reales, Segunda Edición, Lima, tomo 1; CÁMARA, Héctor, Prenda con registro o hipoteca mobiliaria, Segunda edición, Editorial Ediar, Argentina, 1984; PÉREZ, Álvaro, Garantías civiles, hipoteca, prenda y fianza, Editorial Temis, Bogotá, 1984; PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de Derecho Civil, tomo 111, Segunda edición, volumen 111, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1974; GRAZIANO, Alberto A., Derechos Reales, Editorial Dovile, Buenos Aires, 1943; MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia, Los Derechos Reales, Tercera edición, Librería Studium, Lima, 1984; VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho Civil, Derechos Reales, Tomo 11, Quinta edición, Editorial Temis, Bogotá, 1958; Revista de Derecho Comparado: Garantías, presente y futuro, Rubinzal. Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002.

JURISPRUDENCIA

"Es requisito para la validez de la prenda, entre otros, que el bien sea entregado física o jurídicamente al acreedor, a la persona designada por este o a la que señalen las partes (...). Cuando se trata de una entrega de naturalezajurídica, se debe tener en cuenta que esta procede solo respecto de bienes inscritos, y surte sus efectos a partir del registro respectivo"(Exp. N° 335-97. Gaceta Jurídica. Explorador Jurisprudencial).

"Para la constitución de la prenda se requiere necesariamente acuerdo de partes, es decir, convención entre deudor y acreedor, y además que cuando se trata de una prenda con entrega jurídica, esta surte efecto a partir de su inscripción en los antecedentes registrales de los bienes afectados"(Exp. N° 335-97. Gaceta Jurídica. Explorador Jurisprudencial).

"Cuando se trata de un bien mueble inscribible, la prenda solo surte efectos a partir de la inscripción en el registro respectivo"(Exp. N° 1458-1-96. Gaceta Jurídica. Explorador Jurisprudencial)."La prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega física o jurídica para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación, tal como dispone el artículo mil cincuenticinco del Código Civil. (...) La prenda puede acreditar su existencia por cualquier medio probatorio de derecho común salvo que exija formalidad especial"(Cas. N° 2021-97. Gaceta Jurídica. Explorador Jurisprudenclal).

INDIVISIBILIDAD DE LA PRENDA

La prenda es indivisible y garantiza la obligación mientras no se cumpla íntegramente, aun cuando dicha obligación o el bien prendado sean divisibles. Cuando se han dado en prenda varios bienes no se puede desafectar ninguno sin pagar el total de la obligación, salvo pacto distinto.

ComentarioCarlos Flores Alfaro

Una característica de todo derecho real de garantía es la indivisibilidad del bien sobre el que se constituye el derecho, que no permite la división del mismo para efectos de una restitución parcial hasta que no se cumpla íntegramente la obligación garantizada. En este sentido, el derecho real de garantía y el derecho principal de crédito están estrechamente relacionados en su existencia, permanencia y extinción.No obstante lo anterior, la doctrina comparte que no se trata de una característica esencial del derecho real de garantía, ya que generalmente se permite el pacto en contrario, siempre que no afecte el interés del acreedor (CÁMARA, PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE). Asimismo, el juez puede declarar la divisibilidad del bien objeto de la garantía, cuando verifica un supuesto de abuso del derecho por parte del acreedor (PÉREZ VIVEZ).

También hemos encontrado consenso en la doctrina para graficar cómo se observa la indivisibilidad en los derechos reales de garantía, específicamente en la prenda, con los siguientes casos:i) Sobre la indivisibilidad del bien; aunq ue la propiedad sobre el bien sea objeto de sucesión y sea transferida a varios herederos, el acreedor deberá dirigir contra todos ellos las acciones de cobro de la totalidad de la obligación. En este caso, ningún codeudor por si solo está facultado para solicitar la restitución de la prenda en la porción que le corresponde, así hubiere cancelado su parte de la obligación.ii) Sobre la indivisibilidad del crédito; en caso de muerte del acreedor y sus herederos se constituyan como coacreedores, el pago del crédito que corresponda a uno de ellos no autoriza la devolución del bien prendado, lo cual se producirá solo cuando todos los coacreedores sean satisfechos.

Consideramos que el principio de indivisibilidad en el derecho prendario fue elaborado bajo la consideración de otorgar seguridad al acreedor pignoraticio de una prenda con desposesión y desplazamiento, para permitirle ejercitar sus derechos de persecución y preferencia hasta la satisfacción de su crédito. En la actualidad, este principio puede alcanzar a las prendas sin desplazamiento porque el Registro Público constituye un medio de publicidad tan eficaz como la posesión. En este orden de ideas, Raymundo M. Salvat considera que "esta disposición se funda en la voluntad presunta de las partes: el legislador ha pensado que ellas, al exigir una prenda, han querido que esta permaneciese íntegramente en poder del acreedor, hasta que la obligación fuese totalmente extinguida".En rigor, este principio, con la posibilidad del pacto en contra, deviene en una regla eficiente porque cumple con la finalidad de favorecer el tráfico comercial de los bienes, protegiendo el crédito y permitiendo a las partes modularlo de acuerdo con sus intereses. En este punto, conviene citar a Héctor Cámara cuando, refiriéndose a la indivisibilidad, nos dice que "este dogma, establecido en beneficio de los intereses del acreedor -quien contará con mayor seguridad- como del deudor -quien logrará un crédito con mayor facilidad-, no es de la esencia de la institución sino de la naturaleza, por lo cual es renunciable al no ofender al orden público".

El artículo 1056 de nuestro Código Civil cumple con su cometido al describir las situaciones de indivisibilidad de la prenda y permitir el pacto distinto. De la lectura de este artículo queda claro que la prenda afecta el bien en todas sus partes, de modo que, como explica el profesor Jorge Avendaño, si el bien "fuera dividido (material o jurídicamente), cada parte, o cada uno de los bienes dados en prenda (si son más de uno), está afectado de la garantía por el crédito entero". Insistimos, salvo pacto distinto.

Si bien una apreciación literal y sistemática de este artículo nos induce a pensar que el "pacto distinto" solo es permitido en los casos que el derecho de prenda se constituye sobre varios bienes, ya que en los otros casos solo se puede restituir el bien luego de cumplida íntegramente la obligación, conforme a lo dispuesto por el artículo 1080 del Código Civil, somos de la opinión que, por las consideraciones referidas a la naturaleza de este principio expuestas líneas arriba, el "pacto distinto" alcanza también al supuesto en el que el bien pueda ser dividido sin que sus partes pierdan autonomía o se destruyan, de modo que estemos hablando de "varios" bienes.

En efecto, por tratarse de un contrato accesorio, el pacto de prenda puede contener cláusulas específicas no reñidas con su naturaleza jurídica, que permita a las partes decidir sobre el destino de los bienes prendados, cuando estos son susceptibles de dividirse, de modo que a pesar del cumplimiento parcial de la obligación, no se mantenga la afectación de todos los bienes originalmente constituidos en prenda, sino que se puedan ir liberando algunos, en la medida en que con ello no se desproteja el crédito. En estos casos, el acuerdo de las partes perfeccionará el principio y favorecerá el tráfico, generando la norma una situación de eficiencia.1. iA qué Iloblif!ación" se refiere este artículoJSe está refiriendo al contenido legal del término, vale decir a una conducta de hacer, no hacer o dar algo a cargo del deudor. La doctrina comparte la convicción de que la obligación puede ser cierta o condicional, actual o futura (AVENDAÑO, ARIAS-SCHREIBER).Si es una obligación de dar suma de dinero, se entiende cumplida íntegramente cuando se pagan el capital, los intereses y los gastos que se acrediten como derivados de la custodia del bien, de ser el caso.2. iEsta característica se cumple en todo tipo de prendaJA diferencia de la "prenda general" que recae sobre todo el patrimonio del deudor, la garantía prendaria debe constituirse sobre bienes muebles específicos, determinados o determinables, corporales o incorporales, pertenezcan o no al deudor (ya que el garante prendario puede ser un tercero), por lo que la característica de indivisibilidad se puede observar en todos los tipos de prenda legislados en el Perú.

Aunque no siempre sea fácil la identificación del bien, como cuando la prenda agrícola se constituye sobre bienes futuros (por ejemplo, la producción de arroz en 10 hectáreas de un determinado predio agrícola), es posible mantener la indivisibilidad, puesto que el garante prendario no puede reducir las referencias pactadas para la determinación del bien prendado.Inclusive, en una situación como la generada por la prenda global y flotante, donde los bienes son de carácter fungible (bienes que pueden ser sustituidos por otros de la misma especie, clase y valor), el legislador ha previsto la obligación del constituyente de restituir de manera inmediata, a solicitud del acreedor, los bienes que conforman la prenda, obligándolo, además, a mantener un stock mínimo de bienes de similar naturaleza que no estén sujetos a otras prendas, para que pueda restituir la garantía cuando le sea solicitado (numerales 7 y 9 del artículo 7 de la Resolución SBS N° 430-97).

Hasta en la denominada prenda irregular, que se constituye sobre dinero, el acreedor está obligado a restituirlo en cantidad idéntica cuando el deudor cumpla íntegramente con su obligación.Por último, sobre este tema es pertinente precisar que el principio de indivisibilidad de la prenda no se opone a la reducción de la prenda de la que trata el artículo 1083 del Código sustantivo, toda vez que esta última es una previsión legal relativa a la reducción del valor o gravamen por el que se afecta el bien. Al igual que en la hipoteca, al momento de constituir la prenda (con desplazamiento o sin él), las partes siempre establecen el valor de la carga, sin que su reducción afecte la unidad del bien.

3. Consideraciones finalesAunq ue se puede deducir de una lectura sistémica del Código, conviene advertir que el pago íntegro de la obligación no es el único supuesto fáctico del fin de la indivisibilidad de la prenda y su restitución al propietario, ya que además de las otras modalidades de extinción de las obligaciones, como la novación, condonación, consolidación o transacción, también se debe restituir el bien prendado cuando se declara la nulidad o ineficacia de la obligación principal y por renuncia unilateral del acreedor, prevista en el artículo 1299 del Código Civil.Finalmente, una precisión a la formulación de este artículo, derivada de la práctica procesal, nos informa que en vía de ejecución de la garantía prendaria y tratándose de más de un heredero del acreedor, como en el ejemplo que proponen la mayoría de autores, el producto líquido que se obtiene por la realización del bien en el remate debe ser repartido por el juez de manera proporcional al derecho de los coacreedores (artículo 747 del C.P.C.), sin que ello ocurra necesariamente de manera simultánea.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VI, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1998, pp. 366. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Garantías: materiales de enseñanza. 2! edición, PUCP, Lima, 1991, pp. 378. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. La Prenda. En Rev. Derecho N° 23, 1964. pp. 332-56. AZUERO HERMIDA, Alfredo. Apuntamientos generales sobre las garantías del acreedor con estudio particular del contrato de prenda en Derecho Civil colombiano. Disertación para optar al Doctorado en Derecho. Pontificia Universidad Javeriana, Colombia, 1968, pp. 201. CÁMARA, Héctor. Prenda con registro o hipoteca inmobiliaria. Ediar SA Editores, Buenos Aires, 1961, pp. 588. MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales (concordado con la Constitución de 1979). Tercera Edición, Librería Studium, Lima - Perú, 1984, pp. 231. MURO P., A. Manual de Derechos Reales de Garantías. Librería y Ediciones Jurídicas, Perú, 1999, pp. 307. PAPAÑO, Ricardo José, KIPER, Claudio Marcelo, DILLON, Gregorio Alberto y CAUSSE, Jorge Raúl. Derechos Reales. Tomo 11, Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1990, pp. 336. PÉREZ VIVEZ, Álvaro. Garantías Civiles. (Hipoteca, prenda y fianza). Reimpresión, Primera Edición, Editorial TEMIS, Bogotá - Colombia, 1990, pp. 484. SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino. Tomo 11, Librería y Casa Editora de Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1932, pp. 952. TORRES MÉNDEZ, Miguel. El carácter contractual de la prenda y la posibilidad de ser un contrato de prestaciones recíprocas. En Rev. Themis N° 4, 1986, pp. 51-56. VIVANTE, César. Derecho Comercial. Del contrato de seguro, de la prenda, del depósito en los almacenes generales. Traducción de Santiago Sentís Melendo, Volumen 11, Ediar S.A. Editores, Buenos Aires, 1952, pp.464.

EXTENSiÓN DE LA PRENDA

La prenda se extiende a todos los accesorios del bien. Los frutos y aumentos del bien prendado pertenecen al propietario, salvo pacto distinto.CONCORDANCIAS:

c.c. arts. 888, 890ComentarioCarlos Flores Alfaro

Nuestro Código Civil a diferencia del anterior optó por normar los principios del derecho de prenda relativos a su indivisibilidad (artículo anterior) ya su extensión (MAISCH VON HUMBOLDT).Este artículo contiene tres reglas sobre el derecho de prenda que, no obstante parecer redundantes, de ellas se derivan la mayoría de las normas que regulan los efectos de este derecho real de garantía en la esfera jurídica del deudor y el acreedor prendario. Estas reglas son:i) El bien objeto de prenda es uno solo, que incluye sus accesorios.ii) El propietario del bien objeto de la prenda también lo es de sus frutos y aumentos.iii) El propietario del bien objeto de la prenda puede disponer de su titularidad sobre los frutos y aumentos.En esencia la norma nos define el principio de extensión en los bienes que son materia de prenda, determinando a quien corresponde la propiedad de los mismos, sus accesorios y frutos.Conviene rescatar lo que nos dice la Dra. Maisch Van Humboldt respecto del fundamento del principio de la extensión de la prenda contemplado en este artículo:"Esta posición se fundamenta en el principio de la accesión: los frutos y aumentos pertenecen al propietario del bien. Precisamente la accesión es una forma originaria de adquirir la propiedad de todo aquello que se une al bien. Además, el principio de accesoriedad determina que lo accesorio siga la suerte y condición de lo principal".

Respecto a los conceptos de "accesorios" y "frutos" a los que hace referencia esta norma, el propio Código se encarga de definirlos. En ese sentido se entiende por accesorios a "los bienes, que sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien" (artículo 888) y pese a que se permite la separación convencional o legal de los accesorios (artículo 889), la regla bajo comentario nos informa que para el caso de la prenda no es posible realizar esta separación.

Respecto a los frutos se precisa que "son los provechos renovables que produce un bien sin que se altere ni disminuya su sustancia" (artículo 890) y que estos pueden ser de tres clases: naturales, industriales y civiles (artículo 892).El doctor Arias-Schreiber Pezet apunta que este artículo representa una excepción a la regla sobre la pertenencia de los frutos industriales y civiles ya que el Código indica que esta corresponde al productor y al titular del derecho, respectivamente; sin embargo, es pe'nnente acotar que en el caso de los derechos crediticios no existe tal salvedad porque sus frutos (civiles) son propiedad del titular del crédito, quien resulta ser también el garante prendario. En consecuencia, la observación del citado autor mantendría su vigencia para la pertenencia de los frutos industriales con desplazamiento, lo cual ocurriría con poca frecuencia si consideramos que las prendas agrícolas e industriales no requieren del desplazamiento del bien.

No hemos encontrado un antecedente que nos precise el uso del término "los aumentos",

toda vez que la fórmula de este artículo fue recogida literalmente del artículo 288 de la ponencia de la Comisión Revisora (MURO), sin que exista una exposición de motivos oficial que nos permita acercamos a su definición original. En todo caso, para efectos de nuestro análisis entenderemos que el artículo hace referencia a los frutos o productos derivados del bien.

El artículo precisa la posibilidad del "pacto distinto", lo que nos parece de singular importancia para el correcto desarrollo de la finalidad económica de esta garantía, ya que permite al titular del bien disponer de los frutos a favor de un tercero o del mismo acreedor. Para este efecto, debemos recordar que en el contrato de prenda las partes son el constituyente (propietario del bien que será objeto del derecho real de garantía) y el acreedor prendario, por lo que cualquier otra persona será considerada tercero.

Cuando este artículo faculta al propietario, productor o titular a disponer de los frutos del bien otorgado en prenda está permitiendo que estos provechos tengan una finalidad económica adicional, maximizando su valor. En efecto, si los frutos son transferidos a terceros por venta u otro contrato oneroso, el propietario aumentará su patrimonio sin perjudicar el valor del bien otorgado en garantía, es decir, sin perjuicio del acreedor. Si estos frutos son dispuestos a favor del acreedor, servirán para reducir su crédito (artículos 1077 Y 1086).

1. iPor qué se permite la separación de los frutos y no de los accesoriosl

Como se ha podido advertir, el principio de la extensión al igual que el de la indivisibilidad, visto en el comentario al artículo anterior, fueron cimentados en la concepción original de la prenda con desplazamiento (Enciclopedia Jurídica Omeba), por lo que la posibilidad del pacto en contrario permite actualizar estas reglas adecuándolas a fines más eficientes.

Pero este "pacto distinto" no alcanza a los accesorios como sí a los frutos y los aumentos debido, consideramos, a que la institución civil de la prenda debía asegurar al constituyente la restitución de su bien en situación similar a la que tenía cuando lo entregó, esto supone con todos sus accesorios. En cambio, la práctica mercantil reparó en la utilidad de prepagar el crédito con los frutos del bien, lo cual fue oportunamente rescatado por el Derecho.

Además, permitir un pacto que autorice al acreedor a cobrar sus créditos de manera adelantada con los accesorios del bien reduciría el valor del mismo y podría afectar directamente al gravamen pactado, lo cual no se suscita cuando se dispone de los frutos.

2. Los efectos jurídicos de la norma

Un primer efecto relevante nos parece la capacidad reconocida al deudor prendario de ampliar el valor de su patrimonio con los frutos y aumentos del bien, de modo que le sea posible, además de disponer de los frutos, ampliar el gravamen u otorgar prendas sucesivas sobre el mismo bien. En ningún caso, la disposición de los frutos puede afectar los intereses del acreedor; de ser así el constituyente deberá sustituirlos por otros de igual valor y calidad.Los principales efectos de este artículo los encontramos en la esfera jurídica de las partes del contrato de prenda, cuya gama de obligaciones y derechos legales parten del hecho de reconocer en quién recae la titularidad del bien, sus accesorios y frutos.

En efecto, la propia concepción del derecho de prenda que otorga al acreedor la facultad de solicitar la ejecución del bien otorgado en prenda en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, evidencia que este derecho no puede ser otorgado por persona distinta al titular, o quien actúe en su representación con facultades suficientes.

El Código es absolutamente claro en la determinación propiedad del bien, entre otras, en la cláusula que prohíbe al deudor apropiarse del bien por falta de pago (artículo 1066)

Como el bien, sus accesorios y sus frutos son ajenos al acreedor, el Código estructura sus obligaciones en este marco, por ello el acreedor está obligado a solicitar a través del Poder Judicial, cuando corresponda, la sustitución del bien o la venta del mismo. Asimismo, tratándose de prenda con desplazamiento, el acreedor debe cuidar el bien "con la diligencia ordinaria requerida"y no usarlo sin consentimiento del propietario. Finalmente, el acreedor está obligado a devolver el bien, luego de cumplida la obligación.

Otros efectos pueden observarse en la esfera del deudor, cuando la ley lo obliga a pagar los gastos de conservación y mantenimiento del bien prendado al depositario o al acreedor prendario o a indemnizar los daños que hubiere podido ocasionar el bien dado en prenda, cuando esté bajo su cuidado. Ejemplo de esto último pueden ser los daños causados por la caída de los frutos industriales o agrícolas sobre las personas, por descuido del productor.

El profesor Cámara expresa esta obligación de mejor manera: "conservando el deudor íntegramente el derecho de dominio, observará una escrupulosa conducta de atención y cuidado, evitando cualquier acto que menoscabe o pueda llegar a afectar el valor de las cosas, la cual puede consistir en un hacer activo como en la omisión de diligencias preventivas o reparadoras".3. ¡Existe contradicción con la norma que dispone el uso de los frutos'

Parte de la doctrina considera que lo dispuesto por el Código en su artículo1077, relativo a la disposición de los frutos por parte del acreedor, salvo pacto en contrario o disposición de la ley, se opone al principio de accesoriedad que estamos comentando (MAISCH VaN HUMBOLDT).

Al respecto, consideramos que no existe tal oposición, por lo menos en los términos en los que están redactados estos artículos, toda vez que la norma objeto de nuestro análisis esta referida a la propiedad de los frutos en tanto que el artículo 1077 hace referencia a una facultad legal de cobranza adelantada que se le otorga al acreedor en los casos de prenda sobre bienes fructíferos. Además, ambos artículos dejan abierta la posibilidad del pacto en contrario, por lo que no se generaría una contradicción en la estructura del Código. Lo que sí queda claro es que las partes tendrán que pactar expresamente sobre el tema.

Más aún, para aclarar la duda respecto de la fortaleza del principio de accesoriedad en las normas sobre la prenda debemos advertir que el artículo 1077 no ataca, ni siquiera indirectamente, la regla sobre integración de los accesorios al bien, que se ve fortalecida no solo por la norma en comentario sino por la obligación legal del acreedor de no utilizar el bien (incluyendo sus accesorios y frutos) sin consentimiento del constituyente (artículo 1076).

En consecuencia, creemos que nuestro sistema civil se inclina por el respeto al principio de accesoriedad, permitiendo el pacto distinto, sin que esto último suponga una negación

del principio.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VI, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1998, pp. 366. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Garantías: materiales de enseñanza. 2~ edición, PUCP, Lima, 1991, pp. 378. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. La Prenda. En Rev. Derecho N° 23, 1964. pp. 332-56. AZUERO HERMIDA, Alfredo. Apuntamientos generales sobre las garantías del acreedor con estudio particular del contrato de prenda en Derecho Civil colombiano. Disertación para optar al Doctorado en Derecho. Pontificia Universidad Javeriana, Colombia, 1968, pp. 201. CÁMARA, Héctor. Prenda con registro o hipoteca inmobiliaria. Ediar SA Editores, Buenos Aires, 1961, pp. 588. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales (concordado con la Constitución de 1979). Tercera Edición, Librería Studium, Lima - Perú, 1984, pp. 231. MURO P., A. Manual de Derechos Reales de Garantías. Librería y Ediciones Jurídicas, Perú, 1999, pp. 307. Omeba Enciclopedia Jurídica, Tomo XXII, PENI-PRES, Editorial Bibliográfica Argentina Omeba, Buenos Aires, 1966. pp. 852-874. PUIG PEÑA, Federico. Tratado de Derecho Civil Español. Tomo 111, Volumen 11, Segunda Edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1974, pp. 483. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Código Civil. Tomo V, Tercera Edición, Grafotécnica Editores e Impresores, Lima, 1988, pp. 475. SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil argentino. Tomo 11, Librería y Casa Editora de Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1932, pp. 952. TORRES MÉNDEZ,Miguel. El carácter contractual de la prenda y la posibilidad de ser un contrato de prestaciones recíprocas. En Rev. Themis N° 4,1986, pp. 51-56. VIVANTE, César. Derecho Comercial. Del contrato de seguro, de la prenda, del depósito en los almacenes generales. Traducción de Santiago Sentís Melendo, Volumen 11, Ediar S.A. Editores, Buenos Aires, 1952, pp. 464.

REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA PRENDA

Son requisitos para la validez de la prenda:1.- Que grave el bien quien sea su propietario o quien esté autorizado legalmente.2.- Que el bien se entregue física o jurídicamente al acreedor, a la persona designada por este o a la que señalen las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en la última parte del artículo 1059.

CONCORDANCIAS:

e. arto 63e.e. arts. 143, 144, 1059,2058 ¡ne. 3),2060e.p.e. arts. 14, 16,22,25e. T. arts. 11 al 15LEY 26887 arts. 20, 21, 55 ¡ne. 3)

ComentarioManuel A. Torres Carrasco

1. Nociones S!eneralesLas garantías reales tienen un importante impacto en el otorgamiento y abaratamiento del crédito. Hipotecas, anticresis y, por supuesto, las prendas, todas ellas se ofrecen para que el acreedor pueda ejecutarlas en caso de que el deudor no cumpla con pagar la deuda en la forma y oportunidad establecidas.De esta manera, el otorgamiento de una garantía reduce enormemente el riesgo de incumplimiento, pues se le está asegurando al acreedor la recuperación del importe entregado al deudor. Como consecuencia, al existir una mayor seguridad para el acreedor y un menor riesgo en la operación crediticia, esta se vuelve menos onerosa para quienes solicitan financiamiento.

Por estas razones, en sistemas crediticios como el nuestro -aún incipiente en la creación y circulación de valores mobiliarios- es usual que el otorgamiento de una garantía real sea no solo útil sino también imprescindible para el otorgamiento de un crédito.Así, no es extraño que antes de conceder un crédito, los bancos exijan a sus clientes la constitución de una garantía real, ya sea hipotecaria o prendaria. Esta última (en su modalidad de prenda con entrega jurídica) es la preferida cuando se trata de créditos otorgados a empresarios agrarios, industriales, comerciantes, etc. Sin ir muy lejos, en la vida cotidiana cuando una persona presta a otra una suma de dinero, lo usual es que el mutuatario ofrezca y entregue a su prestamista un bien mueble que garantice la obligación de pago.

2. Requisitos de validez de la prenda

Ahora bien, para que sea válida la entrega de un bien en calidad de prenda, nuestro Código Civil ha establecido algunos requisitos. El primero de ellos es que el constituyente esté facultado para gravar el bien, y el segundo es que el bien sea entregado física o jurídicamente. Sobre estos dos requisitos nos ocuparemos a continuación.

a) Facultad de disposición

El primer requisito para la validez de la constitución de la prenda (contenido en el primer

inciso del artículo bajo comentario) es que la persona que la otorgue sea el propietario del bien o quien esté legalmente autorizado para hacerlo.

Como ha señalado Maisch Von Humboldt en los documentos presentados como la Exposición de Motivos del Código Civil de 1984, el gravar un bien con un derecho real presupone el jus abutendi que es exclusivo del propietario, bien sea que lo efectúe directamente o por mandatario. Por lo que resulta razonable entender que lo que busca este precepto es evitar que se grave la propiedad de terceras personas que no han prestado su consentimiento para la constitución de la prenda sobre sus bienes. Esto es, se pretende asegurar que las personas que constituyan una prenda tengan la libre disposición de sus bienes o, en todo caso, se hallen legalmente autorizadas al efecto.

En este último caso, o sea cuando el gravamen no es constituido por el propietario sino por una persona autorizada, debe tenerse presente que el artículo 156 del Código Civil prescribe que para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad.

Esto quiere decir que en este caso será necesario que, mediante dicho documento notarial, el propietario otorgue al mandatario la capacidad de disposición del bien, pues se está ante un gravamen que lleva consigo la posibilidad de una eventual enajenación en caso de que no se pague la obligación garantizada.

b) Entrega del bien

Ahora bien, tradicionalmente se ha entendido que al constituirse la prenda, el bien gravado debe ser entregado al acreedor, quien en calidad de depositario deberá conservar el bien a fin de devolverlo al constituyente al pagarse la deuda o, por el contrario, ejecutar la garantía en caso de que no se cumpla con honrar el crédito. En esa línea de pensamiento, autores como Martín Wolff afirman que la entrega en la prenda consiste en procurar la posesión inmediata, no la mediata.Tal como señala el segundo inciso del artículo 1058, el bien igualmente puede ser entregado a la persona que designe el acreedor o a la que las partes hayan acordado.

Esta necesidad de que se entregue el bien al acreedor (o a la persona designada por este o por las partes) es lo que se denomina "entrega física del bien prendado", que en sus inicios brindaba al acreedor la enorme ventaja de tener a su disposición el bien que eventualmente podría ser ejecutado para recuperar el importe de su crédito.

En términos sencillos podría entenderse que "entrega" resulta ser un término análogo a "tradición", lo que equivale a suponer la desposesión del bien objeto de la garantía r;>rendaria al deudor (PIZARRO ARANGUREN).Sin embargo, el transcurso del tiempo hizo evidente la poca utilidad económica de este mecanismo. Generalmente una persona solicita un préstamo para realizar una actividad económica o empresarial que le permita iniciarse o desarrollar un negocio. Por eso, es importante que el deudor pueda disponer de todos sus activos (incluyendo a los que ha otorgado en garantía) a fin de que explotándolos pueda sacar el máximo provecho del financiamiento que se le ha concedido.Piénsese en una empresa dedicada a la producción de zapatos. Sus activos más importantes evidentemente serían las máquinas que elaboran el calzado y los vehículos en los que distribuye a sus puntos de venta. Es obvio que cualquier prestamista solo concedería el crédito si es que la empresa constituye una prenda sobre estos muebles; no

obstante, la necesidad de entregar físicamente el bien al acreedor sería un inconveniente infraN° ueable para la producción de la empresa, lo cual la haría desistirse de solicitar el crédito.

Pues bien, esta idea antigua que concebía a la prenda como una figura que obligaba a la pérdida de posesión del bien por el deudor, fue superada desde finales del siglo XIX, cuando las necesidades de fomentar el desarrollo del crédito dejaron en claro los inconvenientes de una garantía, como la prenda basada en la desposesión del bien por parte del deudor, privándole de instrumentos útiles de producción con los cuales obtener dinero para pagar sus deudas.Es así que surge la prenda sin desplazamiento, o también conocida como prenda con entrega jurídica, la misma que será analizada con mayor detenimiento en el comentario al artículo siguiente.No obstante, debe quedar claro que el artículo 1058 del Código Civil ha establecido dos requisitos ineludibles para la validez de la prenda: i) que sea constituida por el propietario (o su mandatario), y ii) que el bien sea entregado (ya sea física o jurídicamente) al acreedor o a la persona designada por este o por las partes.

DOCTRINA

WOLFF, Martín. Derecho de cosas. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodory WOLFF, Martín. Tratado de Derecho Civil. Bosch, Casa Editorial. Barcelona, 1970. Tercer tomo, Vol. 11. p. 434. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposición de motivos y comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil. En: Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil. Tercera edición. Lima, 1988. PIZARRO ARANGUREN, Luis. Aproximación al sistema de garantía prendaria en el Derecho peruano. En: lus et Veritas. Año VII,N° 13. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1996. pp. 123-136. TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. No una, sino muchas prendas. Acerca de las diversas modalidades de prenda recogidas en nuestra legislación. En: Actualidad Jurídica.N° 64. Lima, 1999. pp. 70-76.

ENTREGA JURíDICA DE LA PRENDA

Se entiende entregado jurídicamente el bien al acreedor cuando queda en poder del deudor. La entrega jurídica solo procede respecto de bienes muebles inscritos. En este caso, la prenda solo surte efecto desde su inscripción en el registro respectivo.

CONCORDANCIAS:

C. al1. 63C.C. a115. 2008, 2010, 2058 ¡ne. 3),2060C.P.C. a115. 14, 16,22,25C. T. a115. 11 a115LEY 26887 a115. 20, 21, 55 ¡ne. 3)

ComentarioManuel A. Torres Carrasco

1. Crisis de la prenda tradicionalTal como se ha visto en el comentario al artículo 1058, el segundo requisito para la validez de la constitución de la prenda es que el bien se entregue física o jurídicamente al acreedor, a la persona designada por este o a la que señalen las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en la última parte del artículo 1059.Por lo tanto, la regla general y tradicional supone la desposesión del bien prendado. De esta manera, el bien es entregado al acreedor, quien en calidad de depositario deberá conservarlo hasta que se pague la deuda, en cuyo caso deberá devolverlo al constituyente; o, por el contrario, ejecutar la garantía en caso de que no se cumpla con honrar el crédito.

Como es obvio, esta prenda tradicional crea el gran inconveniente para el constituyente de verse apartado temporalmente del bien y poder explotarlo productivamente, lo que provoca un perjuicio a su normal desarrollo económico.Es así que -más por necesidad que por construcción legal- surge la denominada prenda sin desplazamiento, o también comúnmente conocida como prenda con entrega jurídica.

2. Prenda con entreS!a jurídica

Esta prenda sin desplazamiento es aquella que no necesita de la entrega física del bien mueble para que entienda que se ha constituido válidamente la garantía, sino que simplemente requiere que el gravamen se inscriba en los registros públicos, esto es, una vez inscrita la constitución de la prenda se entiende que el bien se ha entregado "jurídicamente".El Código Civil recoge esta figura en el artículo que es materia de comentario, al disponer que la prenda jurídica so:o surte efecto desde su inscripción en el registro respectivo.Así, por ejemplo, tratándose de un vehículo que es otorgado en prenda con entrega jurídica, bastará que se inscriba el gravamen en el Registro de Propiedad Vehicular para que se entienda que ha operado la entrega jurídica del bien.

De esta manera se evita que el constituyente de la prenda pierda la posibilidad de explotar económicamente el bien al tener que entregarlo al acreedor. Definitivamente es un sistema más eficiente para ambas partes, porque el deudor no pierde la posesión del bien y el acreedor mantiene con la inscripción del gravamen su derecho de ejecutar el bien en caso de falta de pago.

3. Prenda del sistema de reeistro de earantías

Sin embargo, el mismo Código Civil señala que la entrega jurídica solo procede respecto de bienes muebles inscritos. Por lo tanto, la prenda con entrega jurídica constituye un sistema aplicable únicamente para los bienes que por SU naturaleza son registrables. Es el caso antes expuesto del automóvil, que es un objeto que puede ser plenamente identificable y acceder a su inscripción en el Registro de Propiedad Vehicular.

Pero esto no sucede con la mayoría de bienes muebles. Piénsese en un agricultor que necesita financiamiento y cuenta como único patrimonio con sus herramientas básicas de arado. O un empresario industrial que no cuenta sino con sus maquinarias y equipos de producción.

Estos bienes no son por su propia naturaleza registrables, por lo que si nos quedáramos con lo que establece el Código Civil, no podrían ser objeto de prenda jurídica debido a que estos bienes no pueden ser inscritos.

Es por esta razón que nuestra legislación ha resuelto adoptar también, ya desde hace mucho tiempo, lo que podemos denominar como sistema de registro de garantías que, a diferencia de un verdadero registro de propiedad, no contiene la historia registral del bien (su inmatriculación y sucesivas transferencias), sino que solamente se limita a consignar la garantía.

La historia del Derecho Registral en nuestro país se ha caracterizado por la sucesiva creación de este tipo de registros que, como decimos, no tienen por finalidad la de identif:car el bien y la propiedad sino más bien, permitir su entrega jurídica, es decir, facilitar su afectación en garantía. Y no de una garantía común, sino de una especialmente diseñada para fomentar el crédito en un sector en particular de la economía.

a) La prenda agrícola

Así, tenemos a la prenda agrícola, creada por la Ley N° 2402 del13 de diciembre de 1916. Por este tipo de prenda, un agricultor que no cuente con costosos equipos de trabajo y que no le convenga realizar una prenda civil, debido al inconveniente ya explicado de la entrega física, podrá brindar en garantía sus bienes de labranza, los frutos, su propio ganado, si es que se trata de un ganadero, o incluso, la madera, si es que realiza tala de árboles.

El elemento esencial para constituir una prenda agraria es que los bienes por constituirse en garantía estén dedicados a la actividad agraria y que el constituyente también se dedique a dicha actividad. En efecto, el artículo 2 de la Ley N° 2402 señala que pueden entregarse en prenda agrícola las máquinas e instrumentos de labranza, usados en la agricultura, en el beneficio, manipulación, transporte de los productos agrícolas o en el corte o fabricación de maderas y las demás cosas muebles destinadas a la explotación rural; los ganados de toda especie y sus productos; los frutos de cualquier naturaleza, ya sea que se hallen pendientes o separados de la planta; y las maderas cortadas o por cortar.

Sin embargo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley N° 2402, podrán aplicarse las normas de la prenda civil en cuanto no se opongan al régimen de la prenda

agrícola, por lo que cabe la posibilidad de que un tercero, que no se dedique a la actividad agraria, constituya en prenda un bien de su propiedad en garantía del crédito obtenido por un agricultor.

El agricultor que desea constituir esta prenda deberá inscribir dicho gravamen en el Registro de Prenda Agrícola del Registro de Bienes Muebles del Sistema Nacional de los Registros Públicos (aplicación del sistema de registro de garantías). A partir de la inscripción, se constituirá la prenda agrícola, conservando el agricultor la posesión del bien y teniendo derecho a explotarlo económicamente; pero este uso deberá hacerse con prudencia y cuidado, ya que, como señala el artículo 4 de la Ley N° 2402, el constituyente asume los deberes y responsabilidades de un depositario, estando a su cargo los gastos de conservación y administración del bien. .

De lo anterior podemos advertir que habrá ventajas económicas para ambas partes, debido a que el acreedor prendario gozará de la seguridad de tener una preferencial garantía inscrita, y el constituyente no perderá la producción del bien, que precisamente le servirá para pagar la deuda.

b) La prenda industrial

El artículo 82 de la Ley General de Industrias, LeyN° 23407 del 29 de mayo de 1982, establece que las únicas personas facultadas para constituir este tipo de prenda son aquellas que realicen actividad industrial, constituyéndose dicho gravamen sobre los bienes muebles referidos en dicho artículo, es decir maquinarias, unidades de transporte, las materias primas, elaboradas o semielaboradas.

Aunque la norma indique que solo las personas dedicadas a la actividad industrial pueden constituir esta prenda, por remisión a lo estipulado en el Código Civil, un tercero, es decir quien no haya recibido el financiamiento, podrá otorgar en garantía un bien de su propiedad, pero con la condición de que también esté destinado a la explotación industrial.

La prenda industrial surtirá sus efectos a partir de su inscripción en el Registro de Prenda Industrial del Registro de Bienes Muebles de los Registros Públicos.Asimismo, se establece que los bienes afectados por esta prenda no podrán ser trasladados del lugar de explotación, por lo que el constituyente mantiene la posesión y uso del bien, lo que definitivamente le importa un beneficio económico conforme lo hemos visto en líneas anteriores.

e) La prenda minera

De la misma manera que las anteriores, la prenda minera recogida en el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, Decreto SupremoN° 014-92-EM del 4 de junio de 1993, aplica el mismo mecanismo de inscripción, permitiendo que los bienes considerados en el artículo 178 de la Ley General de Minería (esto es, los bienes muebles destinados a la industria minera y los minerales extraídos y/o beneficiados de propiedad del deudor) permanezcan en poder del constituyente, inscribiéndose dicho gravamen, en garantía del acreedor prendario, en el Registro de Prenda Minera de los Registros Públicos.

Los bienes que pueden constituirse en prenda minera son aquellos destinados a la actividad minera, ya sea maquinarias o equipos, así como los minerales extraídos y/o

beneficiados, a condición de que sean de propiedad del obligado, lo que revela una diferencia con las modalidades de prenda antes vistas. Asimismo, el Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería ha previsto que no podrán darse en prenda minera aquellos bienes muebles que estén comprendidos en una hipoteca inscrita, salvo que se pacte la diferenciación.El constituyente conserva la posesión del bien, teniendo derecho a usarlo en su explotación económica, corriendo con los gastos de conservación y administración. En contrapartida, está imposibilitado de celebrar contratos respecto del bien sin el consentimiento expreso del acreedor. En ese sentido, si una persona dedicada a la explotación minera ha constituido en prenda uno de sus equipos de producción, solamente podrá venderlos siempre y cuando el acreedor intervenga para recibir del precio el importe de su crédito; asimismo, si el precio ofertado de compra fuera menor que el monto de la deuda, el acreedor tiene derecho preferencial para adquirirlo, subsistiendo su acreencia por el saldo. Por otro lado, si el acreedor no prestara su conformidad a la venta del bien, el constituyente podrá acudir al Poder Judicial para subastarlo públicamente, debiendo consignar el monto del precio a nombre del acreedor.

d) La prenda pesquera

El artículo 5 del Decreto Supremo N° 007-89-PE, Reglamento del Registro General de Pesquería del 6 de junio de 1989, establece que en el Registro de Prenda pesquera se inscriben obligatoriamente los contratos de prenda pesquera y todos los actos con ellos relacionados relativos a los bienes muebles destinados a la actividad pesquera y los productos hidrobiológicos susceptibles de ser prendados, de propiedad del deudor.

Dicha prenda puede ser constituida por aquellas personas que se dedican a la actividad pesquera afectando los bienes de su propiedad destinados a esa actividad, con la finalidad de constituirlos en garantía del cumplimiento del crédito obtenido. Estos bienes pueden ser toda aquella maquinaria o equipo que se utilice para la explotación pesquera, incluso se señala que los productos hidrobiológicos pueden constituirse en prenda. Del mismo modo que en los casos anteriores, el deudor prendario conservará la posesión y la explotación económica del bien.

e) La prenda global y flotante

Diferenciándose de las anteriores modalidades de prenda, en nuestro ordenamiento jurídico existen regímenes de garantías prendarias que por sus propias particularidades no pueden ser subsumidos dentro del sistema de registro prendario, sino que presentan características distintas, que las colocan en una posición sui géneris.

Una de ellas es la prenda global y flotante regulada por la Ley N° 26702, conocida como Ley de Bancos, en cuyo artículo 231 establece que el contrato de prenda global y flotante es una modalidad de garantía que podrán utilizar las empresas del sistema financiero para garantizar el cumplimiento de diversas operaciones. Luego, mediante Resolución SBS N° 430-97-SBS, se reglamentó el Contrato de Prenda Global y Flotante para precisarse sus características peculiares.

Por aplicación supletoria, las normas sobre la prenda civil contenidas en el Título 1, Prenda, de la Sección Cuarta, Derechos Reales de Garantía, del Libro de Derechos Reales, son pertinentes en lo que no esté previsto en los dos dispositivos anteriormente mencionados.

En primer lugar, no cualquier persona puede constituir una prenda global y flotante, sino que solo podrán hacerlo aquellas empresas que realicen operaciones de crédito celebradas con entidades del sistema financiero, incluyendo las derivadas del seguro de crédito y de la factura conformada, por lo que advertimos que estamos frente a un contrato de naturaleza mercantil. Asimismo, la prenda global y flotante se constituye sobre bienes muebles, pero no de todo tipo, como es el caso de la prenda civil, sino solo sobre bienes fungibles, es decir aquellos que pueden ser sustituidos por otros de la misma calidad, especie, clase y valor.La prenda global y flotante se constituye con entrega jurídica, por lo que si un comerciante desea constituirla, es requisito esencial que la inscriba en una sección especial del Registro de Bienes Muebles del Sistema Nacional de los Registros Públicos.

La característica especial de la prenda global y flotante es que el bien puede ser sustituido. Esta es una de las peculiaridades que la diferencia de la contenida en el Código Civil. La empresa que ha constituido una prenda global y flotante puede sustituir el bien por otro u otros de valor equivalente, bastando para ello el acuerdo de voluntades de las partes. Esta es característica principal de esta modalidad de prenda debido a que el constituyente conserva el derecho de disponer del bien. Es precisamente por esta razón que una de las obligaciones del deudor prendario es el mantener un stock mínimo de bienes similares que permita la sustitución inmediata de los bienes afectos a la garantía.

En la prenda civil no sucede así. Si una persona que ha constituido un bien en prenda desea disponer de él, deberá sustituirlo por otro que otorgue iguales o mayores garantías a su acreedor, pero pasando necesariamente por la revisión judicial vía proceso sumarísimo.Finalmente, otra característica peculiar de la prenda global y flotante es el derecho del acreedor prendario de hacer excluir del proceso concursal, a que se encuentre sometido el constituyente, el bien afecto al gravamen. Es más, si el importe resultante de la ejecución del bien no cubre el importe de la deuda, el acreedor tendrá el derecho de solicitar el resto en el respectivo proceso concursal.

4. Reforma ad portas

Para terminar, queremos señalar las conclusiones de un reciente trabajo de investigación efectuado por la comisión encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Garantías Mobiliarias. En dicha propuesta de ley que busca reformar el sistema de constitución de garantías en el Perú, se informa que actualmente existen diecisiete registros públicos de bienes y veintitrés tipos de garantías reguladas por leyes, reglas y requisitos diferentes, muchos de los cuales están diseñados para gravámenes prendarios.

La lista es la siguiente: prenda común (Código Civil), prenda comercial (Código de Comercio), prenda de acciones (Ley General de Sociedades y Ley del Mercado de Valores), prenda sobre créditos por cobrar (Código Civil y Ley de Títulos Valores), prenda agrícola (Ley N° 2402 de 1916), prenda industrial (Ley General de Industrias de 1982), prenda e hipoteca minera (Ley General de Minería), warrants

(Ley General de Almacenes de Depósitos), hipoteca sobre predios (Código Civil), hipoteca sobre naves (Ley de Hipoteca Naval), hipoteca sobre aviones (Ley de Aeronáutica Civil), hipoteca de embarcaciones pesqueras, hipoteca de predios rurales, anticresis (Código Civil), fideicomiso en garantía (Ley General del Sistema Financiero), arrendamiento financiero, venta con reserva de dominio (Código Civil), derecho de retención (Código Civil), prenda global y flotante (Ley General del Sistema Financiero), prenda de motores,

prenda de acciones, prenda de derechos inmateriales (Indecopi), prenda de créditos (Ley de Títulos Valores).

Según los destacados juristas que integran la referida comisión, en criterio que compartimos plenamente, las consecuencias de tener tantos registros diferentes y desconectados entre sí y un buen número de tipos de garantía, cada una con sus propias leyes, reglas y requisitos aplicables, son caóticas y costosas. Piénsese en el gasto que debe efectuar el prestamista para conocer si existen gravámenes inscritos sobre los bienes del deudor en los numerosos registros existentes.

Si a esto le sumamos el hecho de que, salvo contadas excepciones, estos registros se encuentran ubicados en oficinas registrales que funcionan independientemente bajo un sistema que aún no está interconectado, con una introducción manual de los asientos y sin acceso público directo, pues resulta comprensible y evidente el por qué el crédito en el Perú sigue siendo uno de los más caros en la región. Ojalá que la propuesta de reforma de la referida comisión sea aprobada por el Congreso de la República, pues de esta manera obtendremos una mayor seguridad en el otorgamiento de las garantías y, lo que es mucho mejor, un crédito más barato.

DOCTRINA

MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposición de motivos y comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil. En: Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil. Tercera edición. Lima, 1988. PIZARRO ARANGUREN, Luis. Aproximación al sistema de garantía prendaria en el Derecho peruano. En: lus et Veritas. Año VII,N° 13. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1996. pp. 123-136. TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. No una, sino muchas prendas. Acerca de las diversas modalidades de prenda recogidas en nuestra legislación. En: Actualidad Jurídica.N° 64. Lima, 1999. pp. 70-76. Documento de Trabajo. Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema eficaz de garantías reales. Separata Especial publicada en el Diario Oficial El Peruano el 16 de julio del 2001 por disposición de la Resolución Ministerial N° 235-2001-EF-1 O.

JURISPRUDENCIA

"Para la constitución de la prenda se requiere necesariamente acuerdo de las partes. En la prenda con entrega jurídica, ésta surte efecto a partir de su inscripción en los antecedentes registrales de los bienes afectados"(Exp. N° 335-97 Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurídica)."La sola certificación notarial le otorga carácter de instrumento público al documento que contiene la prenda de transporte, no existiendo norma que obligue a escriturar dicho contrato"(Exp. N° 30182-797-98 de/26/05I1999. Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurídica).

PRENDA SUCESIVA SOBRE UN MISMO BIEN

Un bien puede ser gravado con prenda en garantía de varios créditos y en favor de varias personas sucesivamente, con aviso a los acreedores que ya tienen la misma garantía.

Los acreedores seguirán el orden en que han sido constitui. das las prendas para el efecto de la preferencia.ComentarioManuel A. Torres Carrasco

El precepto materia de comentario tiene como principal finalidad permitir que un bien que ya ha sido entregado en garantía a favor de un acreedor, pueda ser posteriormente prendando a favor de un segundo, de un tercero o de varios acreedores prendarios más. De esta manera se pretender facilitar el movimiento crediticio, al posibilitarse que una persona pueda constituir sobre un mismo bien varias garantías en respaldo de diversos créditos otorgados por distintos acreedores.

Para que el deudor pueda otorgar estas nuevas garantías, el artículo 1060 establece que este deberá comunicar al primer acreedor su decisión de constituir la garantía a favor de otras personas, respetándose, claro está, el orden cronológico de constitución de las prendas para establecer la preferencia en el cobro en caso de una eventual ejecución del bien.Pese a sus buenas intenciones, esta fórmula legal tiene sus graves inconvenientes e imprecisiones, que le han valido diversas críticas incluso apenas fue puesto en vigencia el Código Civil de 1984.

l. La constitución de las sucesivas ~arantías tratándose de la prenda con entre~a física

La primera de estas observaciones es su aparente incompatibilidad con el inciso 2 del artículo 1058 del Código Civil. Como se recordará, este precepto establece como requisito de validez de la prenda que el bien debe entregarse física o jurídicamente al acreedor, a la persona designada por este o a la que señalen las partes.Con respecto a la prenda con entrega jurídica (esto es, aquella que no requiere desplazamiento del bien, sino que necesita de inscripción registral), no encontramos ningún inconveniente para que se materialicen las sucesivas prendas sobre un mismo bien, porque estas pueden inscribirse una tras otra en la partida registral correspondiente.

Sin embargo, tratándose de la prenda con entrega física el panorama no es tan claro. La pregunta es ¿cómo puede armonizarse el artículo 1060 con el principio básico de la constitución de la prenda física que requiere que el bien quede a disposición del acreedor prendario?, ¿quién debe recibir y custodiar el bien?, ¿el primer acreedor debe ser desposeído del bien prendado con la finalidad de que el deudor pueda entregarlo al segundo acreedor para que también se constituya válidamente la prenda a favor de este último? por el contrario, si estamos frente a dos acreedores, ¿cada uno de ellos deberá poseer el bien prendado? Naturalmente, es casi imposible que un mismo bien sea poseído por más de una persona, por lo que intentar aplicar literalmente los artículos 1058 Y 1060 sería un absurdo.

Entonces, la respuesta casi inmediata para resolver este aparente conflicto de leyes es que uno de los acreedores deba poseer el bien a favor de los otros, pero ¿cuál de ellos? ¿El primero, el segundo, el último? El artículo 1060 del Código Civil no dice nada sobre el particular.

En el derogado Código Civil de 1936 sí existía una respuesta. Efectivamente, el artículo 986 de dicho cuerpo de leyes establecía que "un objeto puede ser dado en prenda a varias personas sucesivamente, con aviso a los acreedores que ya tienen la misma garantía, y siempre que consienta quien recibe la prenda en guardarla para todos. Los acreedores seguirán el orden en que han sido constituidas las prendas pare el efecto de la preferencia" (el resaltado es nuestro).Este sistema tenía la ventaja de esclarecer cuál de los acreedores prendarios debía poseer el bien, quien a su vez debía manifestar su asentimiento de guardar el bien objeto de prenda a favor suyo y de los demás acreedores.En su momento, este precepto fue un enorme paso adelante en comparación del artículo 1991 del Código Civil de 1852, el mismo que prohibía la constitución de una segunda garantía sobre un bien ya prendado: "El dueño conserva su dominio en la cosa dada en prenda; pero no puede empeñarla a otra persona, mientras no esté libre de responsabilidad".

El vigente Código Civil peruano guarda silencio frente a la pregunta de quién debe conservar el bien. Al suprimirse la referencia contenida en el texto de 1936 de que el bien debe ser custodiado por "quien recibe la prenda", se ha generado una enorme interrogante sobre si lo que se ha querido establecer en el artículo 1060 del Código Civil de 1984 es que el primer acreedor debe ser desposeído para que los siguientes acreedores puedan a su turno constituirse como acreedores prendarios; o si la intención de la norma es que el primer acreedor prendario deba poseer a favor suyo y de ¡os demás acreedores.

Para solucionar este impasse, que también se presenta en otras legislaciones, el artículo 3210 del Código Civil de la República argentina establece que: "Una nueva prenda puede ser dada sobre la misma cosa, con tal que el segundo acreedor obtenga conjuntamente con el primero, la posesión de la cosa empeñada, o que ella sea puesta en manos de un tercero por cuenta común. El derecho de los acreedores sobre la cosa empeñada seguirá el orden en que la prenda se ha constituido" (el resaltado es nuestro).Como ya hemos señalado, es muy difícil que tanto el primer como el segundo acreedor detente n el bien mueble conjuntamente, por lo que la única alternativa que queda es que se nombre a un tercero para que custodie el bien; sin embargo, esta fórmula tiene el inconveniente que de todas maneras el primer acreedor se ve desposeído del bien.

Extrapolando las ideas antes señaladas, nosotros consideramos que lo más lógico y sensato es que tanto el segundo acreedor prendario como el deudor constituyente de la garantía designen al primer acreedor prendario como la persona que se encargue de la custodia del bien en nombre suyo y del nuevo acreedor. No olvidemos que la parte final del inciso 2 del artículo 1058 establece que la entrega física también opera cuando se entrega el bien a la persona designada por el acreedor prendario (en este caso, el nuevo acreedor prendario) o a la que señalen las partes.

Entonces, designándose al primigenio acreedor como la persona a custodiar el bien y aceptando este tal encargo, podría constituirse válidamente una prenda con entrega física a favor del segundo y posteriores acreedores, sin necesidad de que el acreedor prendario original tenga que ser desposeído del bien. Consideramos que esta fórmula legal es la más adecuada para conciliar tres intereses en juego: primero, el interés del acreedor prendario original, quien mantendrá en su poder el bien prendado; segundo, el interés del deudor, quien podrá ofrecer en garantía un bien que ya ha sido prendado a terceros; y tercero, el interés de los nuevos acreedores, quienes tendrán la seguridad de que el

primigenio acreedor está custodiando el bien a favor de todos los acreedores.

2. La posibilidad del acreedor primit!enio de oponerse a la constitución de futuros t!ravámenes

Para algunos comentaristas, el segundo defecto de esta norma es que el primer acreedor no cuenta con algún mecanismo que le permita oponerse o cuestionar la constitución de posteriores garantías prendarias. En efecto, el artículo 1060 establece simplemente que la constitución de las nuevas garantías deberá ser comunicada al acreedor (o acreedores) que ya tienen la misma garantía y que los acreedores seguirán el orden en que han sido constituidas las prendas para efectos de la preferencia.

Por consiguiente, el deudor puede a libre voluntad constituir posteriores garantías sin necesidad de contar con la aprobación del acreedor. Simplemente la norma exige que la constitución de las nuevas prendas sea comunicada al acreedor primigenio, lo cual puede hacerse con su consentimiento o sin él.

En nuestra opinión esta norma tal como está redactada, lejos de incentivar la concesión de mayores créditos, tiende a desalentarlos. Por supuesto, no es acaso muy desalentador para un acreedor prendario saber que el deudor podrá constituir -sin poder oponerse- nuevas garantías sobre el bien prendado yeventualmente tener que ceder la posesión que detenta sobre dicho bien, ya que no existe precisión sobre cuál de los acreedores debe custodiarlo.

Este precepto pese a su aparente buena intención, puede constituirse como un gran desincentivo para la concesión de futuros préstamos si es que no se precisa mediante una eventual reforma legislativa que la única manera por la cual debe proceder la constitución de sucesivas prendas, es que el primer acreedor guarde las prendas y las custodie para los demás acreedores, tal como creemos que debe ser entendido este artículo 1060.

Nos explicamos. Nos parece totalmente adecuado que el deudor pueda constituir nuevas garantías sobre un bien ya prendado; sin embargo, lo que sí nos parece cuestionable es que el acreedor prendario original pueda verse privado de la posesión del bien cuando el deudor decida constituir nuevas garantías.

Por eso, para conciliar estos intereses en juego, somos de la opinión que el deudor debería poder constituir nuevas garantías siempre que se designe al acreedor originario como el custodio del bien prendado. De esta manera, el primigenio acreedor no tendría por qué oponerse a la constitución de nuevas garantías, porque él siempre gozará de la preferencia en caso de ejecución del bien y tendrá la seguridad de poseer el bien a fin de evitar su pérdida, deterioro o extravío.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VI. Tercera edición. Gaceta Jurídica S.A. Lima, 2002, pp. 70 Y sgtes. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposición de motivos y comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil. En: Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil. Tercera edición. Lima, 1988.179!

EFECTO DE LA PRENDA CONTRA TERCEROS

La prenda no surte efecto contra tercero si no consta en documento de fecha cierta, salvo lo dispuesto en la última parte del artículo 1059.

CONCORDANCIAS:

c.c. arts. 143, 144, 1059,2043,2044,2045c.p.c. arts. 235, 236, 245

ComentarioRicardo Beaumont Callirgos

Esta norma, repitiendo textualmente el artículo 983 del derogado Código Civil de 1936, exige para la oponibilidad frente a terceros, que la constitución de la prenda conste en escrito de fecha cierta, haciendo una remisión al artículo de 1059 del Código Civil vigente para excluir de su contenido a la prenda con tradición jurídica, que cuenta con su propio régimen de constitución: se perfecciona con el registro.Señala Salvat que "mientras dentro de las relaciones de las partes entre si la constitución de la prenda no está sujeta a formalidad alguna, para las relaciones con los terceros se exigen el instrumento público o el documento privado de fecha cierta" (citado por ARIAS-SCHREIBER, p. 73).Debido a la especialidad de la forma, estimo pertinente, a fin de desentrañar la razón de la exigencia que hace este numeral, revisar como punto inicial, las modalidades de entrega prendaria.La prenda se perfecciona con la entrega del bien al acreedor prendario o a un tercero designado como depositario; la entrega debe ser material, es decir, por tradición; en virtud a la cual el acreedor o el depositario alternativamente se convierten en poseedor inmediato.La entrega cumple dos funciones: 1. Publicidad del derecho real, y

2. Garantía al acreedor.

La entrega a un tercero, depositario, cumple las mismas funciones; lo que interesa en el fondo no es que la cosa sea entregada al acreedor, sino que el constituyente de la prenda se despoje de ella: perfeccionamiento de la prenda.

"En realidad, la prenda como la hipoteca y en general todos los derechos reales tienen vigencia social. En este sentido, resulta difícil distinguir la prenda -sin efectos frente a terceros- de aquella otra que -surte efectos contra terceros- la primera no sería prácticamente prenda por carecer precisamente de los atributos que tipifican el derecho real.En ese sentido, el requisito del escrito de fecha cierta previsto por el artículo 1061 del Código Civil, resulta prácticamente de la naturaleza de la institución" (AVENDAÑO, p. 32).Como se infiere de la lectura del texto del artículo en mención; entre las partes puede celebrarse el contrato de prenda, inclusive oralmente; sin embargo para producir efecto frente a terceros (oponibilidad), necesariamente deberá constar en documento escrito de fecha cierta. En consecuencia, la formalidad exigida no lo es para la validez del contrato sino para sus efectos frente a terceros; ejemplo: preferencia.

Según manifiesta Planiol (citado por ARIAS-SCHREIBER, pp. 73-74), "se trata de una medida contra los fraudes, creada primeramente para conferir fecha cierta a la dación en

garantía en caso de quiebra del deudor, que ha sido aplicada después por la jurisprudencia en materia civil, a fin de impedir que el deudor tratare de sustraer una parte de activo a la acción de sus acreedores por la constitución de una prenda fraudulenta. Con ese mismo carácter y ese mismo alcance, el requisito del escrito ha sido mantenido en el Código Civil: se trata allí de un modo de prueba contra los terceros y una condición de la existencia del privilegio. Por consiguiente, solamente los terceros y no el deudor pueden alegar frente al prendario [acreedor] el defecto de forma: en lo que respecta a los efectos entre las partes, la validez del contrato de prenda no está sujeta a ninguna formalidad extrínseca; pero en defecto de escrito que reúna las condiciones legales, el acreedor no podrá alegar su derecho de preferencia frente a los restantes acreedores del deudor" (el agregado en cursiva es nuestro).Nuestro Código Civil se suscribe en el llamado sistema liberal propugnado en Francia, exigiendo en consecuencia "documento de fecha cierta". El problema que se genera, es determinar ¿qué debe entenderse como fecha cierta? Si bien nuestro Código Civil alude a ella en diferentes normas, no la define en ninguno de sus artículos.

Por su parte, Jorge Avendaño (p. 52 Y ss.), señala que debe entenderse por fecha cierta a aquella fecha indubitable. El documento puede ser tanto un instrumento público: escritura pública; como un documento privado, siempre que contenga la indicación inequívoca de la fecha.En cada caso, debemos entender documento público conforme lo señala el artículo 235 del Código Procesal Civil, que prescribe:

Es documento público:

1. El otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones; y2. La escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la materia.La copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si está certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario según corresponda.Por documento privado entenderemos, según lo señalado por el artículo 236 del Código Procesal Civil: es el que no tiene las características del documento público. La legalización o certificación de un documento privado no lo convierte en público.Si bien nuestro Código Civil no define (precisa) lo que debemos entender por fecha cierta, nuestro Código Procesal Civil sí lo hace, y es norma que debemos aplicar en virtud de una interpretación sistemática del Derecho nacional, así como del principio de completitud del sistema jurídico. Si una norma no define una figura nada nos impide usar la definición que da otra siempre y cuando sea adecuable al sentido de la norma. El artículo 245 del Código Procesal Civil señala que un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso (nosotros hacemos una interpretación extensiva) desde:"1. La muerte del otorgante.2. La presentación del documento ante funcionario público.3. La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas.4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable;

y5. Otros casos análogos.

Excepcionalmente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción".En la legislación comparada, el Código Civil argentino (vid. CUADROS VILLENA, p. 117), en su artículo 1035, señala los cuatro modos de dar a los documentos la fecha cierta:

1. La exhibición del documento privado en juicio o ante autoridad.2. El reconocimiento del documento ante escribano (notario) y testigos. 3. La transcripción del instrumento en un registro público, y4. El fallecimiento de alguna o algunas personas que lo suscriben (las partes o los testigos).

"El documento de fecha cierta será exigible para la prenda ordinaria. La prenda sin tradición (o con tradición jurídica) exige su inscripción en el registro y produce efectos desde el momento de la inscripción. Consiguientemente, en este caso no será exigible el documento de fecha cierta, sino el certificado de la inscripción" (CUADROS VI LLENA, p. 119).En su parte final, el presente artículo se remite al último párrafo del artículo 1059 del Código sustantivo, el que alude a la prenda sin desplazamiento. Este es un derecho real constituido a favor del acreedor mediante la inscripción registral, recayendo sobre bienes muebles inscritos, de propiedad del deudor que no obstante estar afectados por la garantía real permanecen en poder de este (deudor prendario).Esta prenda sin tradición implica una entrega ficta, en este caso la inscripción cumple las funciones de la tradición. Solo pueden recaer sobre bienes muebles inscritos.Finalmente, resulta interesante el Anteproyecto de Ley de la Garantía Mobiliaría, que plantea principalmente que la garantía mobiliaria se realice a través de su inscripción registral en el Registro Único de la Garantía Mobiliario, poniendo término a la disgregación registra!. Sin duda, el criterio de la obligatoriedad de la inscripción generará mayor previsibilidad y seguridad dentro del sistema financiero. Lo que se busca es promover la competitividad y el acceso al financiamiento en condiciones favorables.En este sistema planeado por el anteproyecto, la inscripción de la garantía es constitutiva, ampliando el margen de bienes muebles que pueden afectarse en garantía. Según expresa este Anteproyecto, el Estado recibirá mayores ingresos por la prestación de dicho servicio.

DOCTRINAA. MURO P. Manual de Derechos Reales de Garantía: Prenda, Hipoteca, Mutuo, Derecho de Retención, Anticresis; Ediciones Jurídicas. Lima, 1999; V ÁSQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Editorial San Marcos. Lima, 1995; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo IV. FECAT. Lima, 1996; AVENDAÑO, Jorge. Garantías. Oficina de Publicaciones de la PUCo Lima, 1989; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales de Garantía. Tomo /11. Editorial Imprenta Amauta; 1967; MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia. En: Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Compilado por: Delia Revoredo de Debakey. Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil. Lima; 1985; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max / CÁRDENAS QUIROS, Carlos / ARIASSCHREIBER M., Ángela/ MARTíNEZ COCO, Elvira. Exégesis del Código Civil peruano de 1984; Derechos Reales de Garantía; Tomo VI; Gaceta Jurídica; Lima; 1998.

JURISPRUDENCIA

"El Código Civil no ha establecido una forma especial o preestablecida para la constitución de la prenda ya que ostenta su carácter de accesoria y subsiste mientras la obligación principal lo haga; sin embargo, la prenda requiere que conste en documento de fecha cierta, porque de este modo produce efectos contra terceros y aun entre acreedor y deudor"(Cas. N° 2021-97-Lima, Normas Legales N° 271, p. A5).DO

CONTENIDO DEL DOCUMENTO DE CONSTITUCiÓN DE LA PRENDA

El documento en que consta la prenda debe mencionar la obligación principal y contener una designación detallada del bien gravado.CONCORDANCIAS:

C.C. arls. 143, 1055, 1058, 1061

ComentarioWilber Medina BarcenaEn el Derecho Romano, lo mismo que en las antiguas legislaciones, los derechos reales de garantía -prenda e hipoteca- podían recaer no solo sobre una cosa determinada, sino sobre todos los bienes que formaban el patrimonio de una persona (SALVAT).Así, toda obligación asumida y susceptible de producir efectos jurídicos tenía como contrapartida la garantía genérica de actuar sobre los bienes que integraban el patrimonio del deudor para hacerse pago con ellos; esto es, lo que se conoce en doctrina como la "prenda genérica o general" (ARIAS-SCHREIBER PEZET).A esta afectación genérica de todos los bienes del deudor existentes al momento de la ejecución, se ha dado en lIamarla "prenda general". Con esta denominación imperfecta se pretende destacar que dichos bienes del patrimonio del deudor, están implícitamente afectados al cumplimiento de sus obligaciones de tipo patrimonial o mixto. Al decir implícitamente (AVENDAÑO VALDEZ), hago referencia a la circunstancia de que no se precisa la afectación expresa; es decir no es menester la declaración del deudor de que se gravan los bienes de su patrimonio en garantía de las obligaciones contraídas, ese gravamen existe por mandato del Derecho.Sin embargo, en las legislaciones modernas, la denominación o concepción de la prenda genérica o general ha sido sustituida por el principio de especialidad introducido con la dación de la Ley francesa del 11 brumario del año VII. En cuya virtud, en el documento -público o privado de fecha cierta- que conste la prenda, las partes deben dejar constancia expresa de las declaraciones siguientes: 10 el importe del crédito; 20 una designación detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en prenda. Por la primera debe entenderse que la prenda solo

puede constituirse en garantía de un crédito también concretamente; y por la segunda que indefectiblemente la prenda debe recaer sobre un bien mueble individualizado y determinado; extendiéndose así a la prenda el principio de especialidad en sus dos modalidades previsto para la hipoteca.Según el numeral en estudio el principio de especialidad en sus dos modalidades: especialidad en cuanto al crédito y especialidad en cuanto al bien afectado, si bien constituye una condición esencial en la constitución del derecho real de garantía prendaria, por lo que su ausencia en el instrumento que lo contenga, debería producir la nulidad de la garantía. Sin embargo, de conformidad con nuestro sistema de codificación civil, a diferencia de lo que prevé la doctrina respecto a los actos jurídicos, para ello es necesario que la ley sancione expresamente con nulidad o anulación su inobservancia, situación que no ocurre en nuestro ordenamiento civil, de modo que tal omisión en la prenda actual no ocasionaría ni la nulidad ni anulación de la misma. Sino únicamente su ineficacia frente a terceros.En definitiva, el principio de especialidad regulado por la norma bajo análisis, implica determinación precisa del bien prendado (especialidad objetiva) y del crédito garantizado (especialidad subjetiva), de modo que brevemente nos ocuparemos de cada una de ellas:1. Determinación del bien prendado (especialidad objetiva)Con relación a la modalidad -objetiva-del principio de especialización, consideramos que lo que ha pretendido el legislador es evitar las sustituciones fraudulentas de la cosa de

una de mayor valor por otra de menor valor o calidad, de modo que se exige que en el instrumento de constitución de la prenda, el objeto de aquella se encuentre perfectamente individualizado, enunciándose en caso necesario su calidad, su peso y su medida y otras características que ayuden a identificar de manera fehaciente el bien materia de la garantía (artículo 3217 C.C. argentino).La identificación del objeto u objetos si son varios, podrá realizarse en el mismo documento que se constituye la prenda, o en documento diferente, pero inexorablemente deberá estar anexado y deberá formar parte integrante del documento constitutivo del derecho real de prenda. La ley no dice nada y menos prevé sanción alguna, en caso de que la designación y descripción de las características del bien se hagan en documento diferente; sin embargo, creemos que si se da el último caso, aquel documento deberá contener también fecha cierta independientemente de ser anexado al documento principal y formar parte integrante de este.La cuestión de saber si los extremos que tienden a individualizar los objetos dados en prenda son suficientes es una cuestión de hecho, dejada a la libre apreciación de los tribunales, los cuales, con mucha razón se muestran severos (PLANIOL). En la medida en que la individualización sea insuficiente, la prenda seráineficaz en relación con los terceros, no pudiendo ejercitarse el privilegio.Para advertir la importancia de este aspecto del principio de especialización, imaginemos que se ha constituido prenda sobre varios bienes muebles, de los cuales solo algunos han sido debidamente identificados e individualizados y en cuanto a los otros, ello no fue posible. Consecuentemente, la prenda será válida y por ende surtirá efecto legal, únicamente respecto de los bienes identificados e individualizados, mas no así respecto de aquellos bienes en donde aquella determinación y designación no fueron posibles.Por otro lado, consideramos que la información respecto a la individualización del bien no debería limitarse a las características propias del objeto materia de la prenda, sino que debería incluir también información respecto a sus gravámenes, toda vez que imaginemos (artículo 1060 C.C.), que se haya constituido prenda con entrega física y luego prenda con entrega jurídica sobre un mismo bien (vehículo), cabría preguntarse: ¿quién tiene preferencia en una eventual ejecución?, y ¿cuál sería la solución legal? Creemos que la respuesta nos la da el ordenamiento civil, al contemplar que la publicidad registral tiene un carácter absoluto por tanto es más perfecta que la publicidad posesoria, aun cuando no sería la más adecuada, máxime que ambas tienen el mismo efecto erga omnes.En tal sentido, en el futuro convendría contemplarse una excepción a la primacía de la publicidad registral frente a la publicidad posesoria, cuando de prenda se trate, por cuanto, en la eventualidad de que el sucesivo acreedor prendario haya sido informado de la afectación anterior del objeto, en el mismo documento constitutivo de su derecho, no comprendemos, por qué el acreedor posterior tendría mejor posición frente a su antecesor, máxime si el segundo fue informado de la afectación anterior sobre el mismo bien y aun así contrató o aceptó en garantía un bien que se encontraba afectado, de manera que en este caso debería permitirse la oponibilidad del derecho del titular de la afectación anterior, frente a cualquier acreedor posterior, sin considerar la naturaleza de la publicidad del derecho de garantía que se opone.

2. Determinación precisa de la obli(!ación (!arantizada (especialidad subjetiva)

El artículo que estudiamos exige que el instrumento -publico o privado de fecha cierta- de prenda contenga mención expresa de la obligación principal que se garantiza -especialidad subjetiva- Con esta precisión de la obligación, se pretende fijar inequívocamente el valor de aquella. El legislador ha querido con esta exigencia impedir el fraude consistente en aumentar el crédito garantizado con la prenda (SALVAT). La imposición de la norma respecto a la fijación de la cuantía adeudada, tiene como finalidad

impedir que esa suma sea posteriormente modificada (PLANIOL).De acuerdo con esta disposición, la prenda no podrá ser constituida para garantizar todas las obligaciones pendien):es en favor de una persona o todas las obligaciones que el deudor pueda contraer en su favor durante un periodo determinado.

La individualización del crédito supone que se haya indicado no solamente su monto, sino también su causa (MAZEAUD); en efecto, la importancia de tal precisión beneficia tanto al deudor como a los terceros, al deudor porque podrá eventualmente sobre el mismo bien afectado constituir sucesivos derechos reales de prenda, previa comunicación a sus actuales acreedores; y a los terceros porque les permitiría por efecto del principio de la publicidad, conocer anticipadamente el valor exacto de la afectación del bien, pudiendo eventualmente recibir el mismo objeto en garantía, si aún aquel le resulta atractivo considerando su valor comercial y el monto de la afectación o afectaciones anteriores.Ahora bien, consideramos que este aspecto del principio de especialidad de la prenda -en cuanto a la obligación- a efectos de evitar interpretaciones en sentidos opuestos respecto a la indeterminación del crédito, creemos que debería sustituirse la palabra o texto "obligación principal" por "monto de la obligación", de modo que se permitiría que la prenda garantice, entre otras, obligaciones indeterminadas y no necesariamente principales, resultando suficiente para ello precisar en el instrumento el origen y el valor de la afectación.

3. Fecha cierta

En los acápites precedentes nos hemos ocupado del principio de especialidad de la prenda en sus modalidades: especialidad objetiva (identificación del bien prendado) y especialidad subjetiva (crédito garantizado), regulado por el dispositivo bajo análisis; sin embargo, el propio numeral refiere que la precisión del principio en cuestión, necesariamente debe constar en documento, de modo que resulta apropiado hacer algunas precisiones sobre la formalidad de la constitución de la prenda.Ahora, si bien es cierto el contrato de prenda se perfecciona con el acuerdo de las partes, por lo que desde ese momento surte efecto entre ellas, sin embargo, ello no ocurre frente a terceros, de manera que la eficacia de la prenda respecto de estos dependerá de la constancia del contrato en instrumento, el mismo que podrá ser público o privado; en este último caso será necesaria la intervención de notario quien dará fe de la fecha del documento, y desde ese momento aquel derecho será eficaz frente a terceros.El legislador ha considerado que esta formalidad era necesaria, como medio para impedir los fraudes que de otro modo habrían podido fácilmente cometerse por el deudor en perjuicio de sus acreedores o de una parte de ellos.En definitiva, el instrumento público o privado de fecha cierta viene a ser con respecto a los terceros, un acto solemne que no puede ser sustituido por ninguna otra prueba, así fuera la de confesión.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2002; AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseñanza. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1988; MAZEAUD, Henry, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1960; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Práctico de Derecho Civil francés, tomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. ,V, tomo

11. Buenos Aires, La Ley, 1946.

JURISPRUDENCIA

"El acto jurídico de constitución de prenda es un acto de disposición unilateral del propietario de los bienes conforme lo dispone el inciso 1 del artículo 1058 del Código Civil, y no de quien a cuyo favor se constituye, cuya intervención en la Constitución no la vicia, por no constituir causal de nulidad ni anulabilidad previstas en los artículos 219 y 221 del CC, ni constituye defecto de forma"(Exp. N!143719-98 del 30/0611999. Explorador Jurlsprudencial. Gaceta Jurídica)."No habiéndose previsto en la ley la formalidad ad solemnitatem (por la cual el documento se confunde con el contrato) para la celebración de la prenda, sino la formalidad ad probationem, ya que el instrumento o documento que contiene la prenda es un medio destinado a establecer la existencia del contrato, pero no es condicionan te de su realidad, de modo que si se puede demostrar a través de otros medios que la prenda ha sido celebrada, esta probanza tiene validez y, en suma, la relación obligacional existirá"(Cas. N!12021-97. El CódIgo Civil a través de la Jurisprudencia Casatorla, p. 350)."Para juzgar los efectos de la prenda respecto de terceros, deben aplicarse las disposiciones del Código de Comercio y, por consiguiente, cuando fuera necesario probar la fecha cierta o la identidad de la cosa o el monto del crédito, debe recurrirse a los medios de prueba establecidos en el mismo, entre ellos, los libros de los comerciantes, con independencia de lo que prescribe a este respecto el Código Civil"

PRENDA TÁCITALa prenda que garantiza una deuda sirve de igual garantía a otra que se contraiga entre los mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva deuda conste por escrito de fecha cierta.CONCORDANCIAS:

C.C. art 141LEY 26702 arl. 172

ComentarioLuis García GarcíaConforme está establecido en otras normas del Código (artículos 1055, 1058, 1061), para constituir el derecho real de prenda se requiere (i) que el bien se entregue física o jurídicamente (esto último solo en el caso de bienes muebles inscritos) al acreedor, (ii) que quien la constituya sea su propietario, (iii) que garantice una obligación principal, dado su carácter accesorio que no le permite tener vida autónoma, y (iv) que conste en escrito de fecha cierta, en el que se indique la obligación principal y se detalle el bien o bienes materia de la prenda.Max Arias-Schreiber, en su obra Exégesis del Código Civil de 1984, indica cuáles son los requisitos para que se constituya la prenda tácita. Estos son, a saber:1. Que exista una deuda garantizada con una prenda normalmente constituida.2. Que el acreedor y el deudor de la deuda garantizada contraigan otra deudamanteniendo sus calidades primitivas de acreedor y deudor.3. Que la nueva deuda se contraiga con posterioridad a la garantizada. [No alcanzan deudas anteriores porque ello implicaría alterar las circunstancias del contrato original].4. Que la deuda garantizada no se hubiera extinguido antes de contraer la nueva deuda, ya que ello importaría la extinción de la prenda.5. Que. la nueva deuda conste por escrito de fecha cierta.Este último requisito determina jerarquía de las obligaciones para el efecto de poder ejercitar el derecho de preferencia en la realización. Puede ser un documento público o privado.Aunq ue no existe disposición expresa al respecto, por aplicación del principio de especialidad que es concomitante con las garantías reales, se entiende que en el escrito de fecha cierta debe precisarse el monto de la obligación principal o deuda garantizada, así como el monto hasta por el que la prenda responderá en caso de ejecución.La "prenda tácita" constituye una excepción a la regla relativa a los requisitos que deben cumplirse para que exista la prenda, principalmente los que se refieren a la entrega y al documento en que se especifica la prenda.La institución de la prenda tácita es de antigua data y ha sido reconocida casi desde los orígenes del Derecho. De acuerdo con esta figura, la prenda (garantía) entregada al acreedor se mantiene con esa misma condición para garantizar nuevas obligaciones que pudiesen surgir entre las mismas partes, siempre que estévigente una obligación primigenia y, por supuesto, la prenda misma. Esto supone que en el caso de que la primera obligación se pague a su vencimiento y en el interín haya surgido una nueva deuda entre las mismas partes, la prenda que se constituyó para garantizar la primera obligación no se acaba y se mantiene vigente para garantizar las nuevas obligaciones, sin otro requisito adicional que el que estas consten por escrito de fecha cierta. Carece de relevancia que la nueva deuda venza antes o después que la primera deuda garantizada, o al mismo tiempo que ella. Lo que interesa saber es que esta nueva deuda también estará garantizada con la prenda ya constituida.Vistas las cosas así, este único requisito que debe cumplirse para que la prenda se mantenga y garantice nuevas obligaciones (que la nueva deuda conste por escrito de fecha cierta), dispensa el cumplimiento de los otros. En consecuencia, no habrá necesidad de nueva entrega, toda vez que el acreedor o el tercero que recibió la prenda

ya la tienen en su poder, ni tampoco se exigirá que la prenda conste en escrito de fecha cierta.. La facilidad que confiere esta norma es tanto para el acreedor, quien así estará en mejor disposición de otorgar una nueva facilidad crediticia, de ser ese el caso, como para el deudor, quien tendrá un ahorro en tiempo y dinero que necesariamente tendría que invertir si tuviese que constituir una nueva garantía prendaria.Es importante señalar que en estos casos no es necesario que en el contrato primigenio exista una cláusula que indique que la prenda que garantiza la primera deuda también garantizará las contraídas posteriormente, pues el Código ya ha previsto de manera sÚpletoria esta situación, regulándola de la manera que se indica. La institución de .Ia prenda tácita no supone ningún pacto ni acuerdo previo. La ley sustituye a la voluntad de las partes dando por sentado que su intención es que la misma prenda garantice la nueva obligación que el deudor ha contraído con el acreedor.Esta norma sigue el mismo patrón que sobre el particular establecieron los Códigos de 1852 y 1936.Artículo 1990, Código Civil 1852: "La prenda que estuviere todavía gravada con una deuda anterior, al contraerse después otra deuda entre el mismo acreedor y el mismo deudor, servirá de garantía para las dos deudas, si no se hubiese estipulado lo contrario".Artículo 1001, Código Civil 1936: "La prenda que está gravada con una deuda sirve de igual garantía a otra que se contraiga entre los mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva deuda conste por escrito de fecha cierta".En relación al artículo que se comenta existen algunos temas particulares que conviene revisar para una mejor comprensión de sus alcances:1. Consentimiento tácitoA este respecto se debe señalar que si bien uno de los requisitos para la existencia de la prenda es que sea su propietario quien la constituya, manifestando su voluntad en forma expresa conforme a las reglas generales del acto jurídico, en el artículo materia de comentario, la manifestación de voluntad se infiere del reconocimiento de la nueva deuda, acto al que la ley le atribuye el efecto de extender la prenda ya existente como garantía de su cumplimiento.2. ¡Es renunciable la prenda tácitalAun cuando no existe disposición expresa al respecto, entendemos que bajo el principio de libre disposición de derechos, nada obsta para que el acreedor, libremente, al momento de dejar constancia escrita de la nueva deuda, renuncie expresamente al beneficio de la prenda tácita, sea porque ello constituye su voluntad o porque las partes han optado por establecer otros mecanismos que aseguren el cumplimiento de nueva obligación.3. El pacto en contrarioNo existe restricción alguna para que las partes, libremente, puedan pactar en contrario estipulando que la prenda no garantizará nuevas obligaciones que pudiesen surgir entre ellas.4. La prenda tácita y el derecho de retenciónLa institución de la prenda tácita tiene semejanzas con el derecho de retención y a primera vista sugiere una estrecha vinculación entre ambas figuras. Sin embargo, el derecho de retención funciona en un ámbito de mayor dimensión. Asítenemos que se puede ejercer sobre todo tipo de bienes, muebles e inmuebles, bastando como único requisito que el acreedor se encuentre en posesión de estos y que exista conexidad entre el crédito y el bien sobre el que se ejerce el derecho de retención. Además, para ejercer el derecho de retención tampoco se exige que la deuda conste por escrito de fecha cierta, como sí ocurre en el caso de la prenda tácita.

Lo que tienen en común la prenda tácita y el derecho de retención es que en ambos

casos, la premisa es que el acreedor está en posesión del bien y que ambas figuras constituyen derechos reales.En todo caso, lo cierto es que el principal derecho del acreedor prendario (artículo 1067) es el de retener (lo que no significa que nos encontremos ante un derecho de retención) en su poder el bien del deudor hasta que la obligación principal garantizada con la prenda (sea esta expresa o tácita) haya sido íntegramente pagada.

5. La prenda tácita y la prenda con entreéa jurídica¿ Es posible la prenda tácita tratándose de prenda sobre bienes con entrega

jurídica?La institución de la prenda tácita fue concebida en tiempos en que solo existía la prenda con entrega física del bien al acreedor o a quien este designe. La oponibilidad frente a terceros surgía de la publicidad posesoria que junto al documento de fecha cierta en que debía constar la constitución de la prenda, eran los mecanismos que informaban de la existencia de la prenda. Por esta razón, cuando surgía una nueva deuda entre las mismas partes, bastaba ese hecho, aunado al documento de fecha cierta en que constase la nueva deuda, para que la prenda tácita surgiese, independientemente de la voluntad expresa de las partes.Ni en el Código Civil de 1936 y por supuesto tampoco en el de 1852 se conoció la figura de la prenda con entrega jurídica. Esta prenda sin des posesión del bien por parte del deudor, surge en tiempos relativamente recientes y supone la existencia de un Registro especial (de bienes muebles), así como de bienes que se puedan inscribir en él.Al respecto es importante precisar que, para los bienes muebles, en la actualidad existen dos categorías de Registros jurídicos: (i) Registro de bienes propiamente dicho y (ii) Registros de garantías prendarias. Al margen de las diferencias que se explicarán a continuación, en ambos registros se inscriben garantías prendarias.El primero tiene su expresión más acabada en el Registro vehicular. En este Registro, actualmente regulado por el Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular, aprobado mediante ResoluciónN° 255-99-SUNARP, se inscriben, bajo el principio del folio real, la primera de dominio o primer dominio, las características del vehículo, las transferencias, cargas, gravámenes y cancelaciones. En este Registro se aprecia en su exacta dimensión la figura de la prenda con entrega jurídica, ya que se trata de un registro en el que se inscriben los bienes y no solo garantías.

Los segundos son los Registros de las denominadas prendas sin desplazamiento (tales como la prenda agrícola, prenda industrial, la prenda global y flotante y otras similares) que no constituyen, en rigor, Registros de bienes, ya que solo se inscriben los contratos de prenda. Debe hacerse notar además que muchos de los bienes sobre los cuales se puede constituir prenda sin desplazamiento, carecen de las características de identificabilidad e individualidad que se requiere para acceder a un Registro jurídico de bienes. Incluso, en determinados casos, se admite que se constituya esta modalidad especial de prenda, sobre bienes fungibles o consumibles, situación que resulta contraria a la naturaleza que deben tener los bienes que acceden a un Registro de bienes, así como al carácter persecutorio de una garantía real.Como se observa, una cosa es la inscripción de bienes en un Registro de bienes, en el que -por supuesto- se inscriben también las prendas que se constituyen sobre dichos bienes y otra cosa distinta es la inscripción de prendas sobre bienes no registrables en un Registro que es exclusivamente de garantías. Solo en el primero de los casos se puede constituir prenda mediante la entrega jurídica del bien.A manera de ilustración podemos señalar que en el Derecho español existe un Registro de gravámenes -no de bienes- para las garantías mobiliarias sin desplazamiento.Comentario aparte merece el régimen especial para las prendas que se constituyen a

favor de las entidades del sistema financiero.El artículo 172 de la Ley N° 26702-Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, actualmente modificado por el artículo 1 de la LeyN° 27851, establece que "los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas u obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garantía, siempre que así se estipule expresamente en el contrato...". Esta es la denominada garantía "sábana".Como se puede apreciar, la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros admite la figura de la denominada "prenda sábana", en cuya virtud la prenda no solo abarca las obligaciones existentes sino que se extiende hacia las nuevas obligaciones que el deudor contraiga, siempre y cuando así se haya pactado expresamente. No cabe la extensión de la prenda o que esta se convierta en "sábana", si ello no ha sido convenido. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que este convenio excepcional para darle carácter de "sábana" a la prenda solo es posible cuando el deudor es el propietario de los bienes prendados.Dos conclusiones distintas se podrían extraer de esta norma. Una es que si no existe pacto expreso, la prenda constituida a favor de una entidad del sistema financiero no se extenderá de manera tácita a nuevas obligaciones. La otra es que si bien, bajo el régimen especial la extensión no sería posible, cabe la posibilidad de recurrir al Derecho común y aplicar las reglas de la prenda tácita, lo que permitiría extender la garantía.Nos inclinamos por la primera de las respuestas, ya que, pese a que conforme al artículo 4 de la Ley N° 26702 las disposiciones del Derecho. Mercantil y del Derecho común se aplican en forma supletoria, se trata de gravámenes sujetos a un régimen especial que contiene normas de protección para los deudores de entidades del sistema financiero.Como se aprecia, existe semejanza pero no identidad entre el artículo 1063 del Código y el artículo 172 antes mencionado, ya que en esta última norma se pacta por anticipado la posibilidad de que el gravamen se extienda y cubra otras obligaciones. Además, establece un régimen uniforme que no es exclusivo para las prendas, sino que comprende también a las hipotecas y warrants cuando se trata de garantías a favor de empresas del sistema financiero.En las prendas con entrega física, la prenda tácita resulta coherente ya que la posesión del acreedor o la del tercero informan de la existencia de la garantía en tanto esta situación de hecho se mantenga. No se debe olvidar que la prenda tácita deriva del derecho de retención cuyo supuesto de hecho es la posesión del bien.Tratándose de prendas con entrega jurídica o de prendas sin desplazamiento, la prenda tácita no puede funcionar ya que el Registro no informaría a los terceros de la extensión de la prenda. Es distinto que las partes lo pacten expresamente en el acto constitutivo, en cuyo caso la garantía se extenderá a nuevas obligaciones pero porque así lo han convenido las partes, pero no porque la ley lo establece. Y esto es así porque solo de esta manera la aplicación de los principios registrales (exactitud, buena fe registral, entre otros) permitiría incorporar la información completa al Registro, lo que a su vez permitirá hacer oponibles tales pactos frente a los terceros.Mientras en el caso de la prenda con entrega física, la posesión del bien por el acreedor o por quien este designe, informa que existe un gravamen, sin que el tercero pueda conocer el monto de la afectación, en los casos de la prenda con. entrega jurídica o de las prendas sin desplazamiento, la inscripción en el Registro informa con certeza del monto del gravamen y del monto de la obligación garantizada. Distinto será el caso de que las partes pacten y convengan en que la prenda se extenderá a futuras obligaciones entre las mismas partes, estableciéndolo expresamente. En este supuesto, dicha información será incorporada al Registro y los terceros estarán debidamente informados. Pero sin duda, este supuesto, no es el de la prenda tácita.

DOCTRINAARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2002; COLOMBO, Leonardo A. La prenda tácita. En Revista Jurídica Argentina La Ley, tomo 120, sección doctrina. Buenos Aires, 1965; LAFAILLE, Héctor. Derecho Civil, vol. 111. Buenos Aires, Ediar, 1947; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 3. Buenos Aires, La Ley, 1946.

JURISPRUDENCIA"La prenda constituida a favor de una entidad del sistema financiero sirve para garntizar todas las obligaciones directas o indirectas, presentes o futuras, asumidas frente a dicha entidad, según lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley N° 26702"(Cas. N° 1645-96. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 351).

CALIDAD DE DEPOSITARIO DEL BIEN PRENDADOEl acreedor o el tercero que recibe la prenda tiene la calidad de depositario.CONCORDANCIAS:

C.C. arto 1814

ComentarioAlonso Morales Acostar.

1. El depósito en la prenda con entrega físicaSegún nuestro sistema de garantías, la prenda se constituye mediante la en

trega física o jurídica (artículo 1055 del Código Civil).El artículo 1064, bajo el supuesto de la prenda con entrega física, prescribe que el acreedor o tercero (designado por el acreedor o las partes), tienen la calidad de depositarios, lo que supone asumir las siguientes obligaciones: i) custodiar y conservar la prenda hasta el día en que se cancele la obligación garantizada; ii) devolver el bien cuando se haya cumplido la obligación garantizada, o; iii) entregar o poner a disposición el bien prendado al juez o a la persona facultada a ejecutar la prenda.En ese sentido, cuando el acreedor o tercero recibe el bien prendado dada su condición de depositario, tendrá la obligación de custodiar el bien hasta la fecha en que se cumpla la obligación garantizada(1) (lo cual supone mantener las cualidades que éste tenía al momento de la traditio) o hasta el momento en que corresponda entregar o poner a disposición el bien para su ejecución.Sin perjuicio de la custodia, también se deberá restituir dicho bien en caso que la garantía prendaria concluya su vigencia, sea por extinción del crédito garantizado o por el otorgamiento de otra garantía (real o personal) que sustituya a la prenda originariamente constituida, o por cualquier otra causa pertinente de las(') Con la colaboración de la licenciada Maribel Castillo Wong.(1) Artículo 1080 C.C.: "El que guarda el bien prendado está obligado a devolverío cuando se cumpla la obligación y queden satisfechos los gastos de conservación, bajo responsabilidad". previstas en el artículo 1090 del Código Civil; tales como la anulación, rescisión o resolución de dicha obligación, o la renuncia del acreedor.Bajo este contexto, cabe resaltar que si bien los principales aspectos reales derivados de la relación jurídica que origina el derecho de prenda se hayan exhaustivamente regulados, el artículo bajo comentario nos obliga a preguntamos si el contrato de prenda no tiene algunos componentes de los denominados contratos mixtos o contratos coligados.En efecto, cuando el acreedor garantizado sea quien reciba el bien prendado, el contrato de prenda podría considerarse un contrato mixto(2), en el sentido de que un solo contrato posee elementos regulados por disposiciones propias de diversos tipos contractuales: (i) la obligación de constituir el derecho real de prenda por parte del constituyente, propia del contrato de prenda, con el fin de afectar el valor de un bien al pago de una deuda, y ii) la obligación de custodiar, conservar y devolver el bien en la oportunidad respectiva, por parte del acreedor garantizado, propia del contrato de depósito.Esta situación se aprecia más nítidamente cuando el depositario es un tercero -entiéndase como un sujeto ajeno a la obligación garantizada- quien acepta recibir el bien mueble otorgado en prenda. En este supuesto nos encontramos frente a dos contratos distintos(3) pero vinculados entre sí, a efectos de conseguir un fin económico común(4): i) por un lado el contrato de garantía prendaria celebrado entre el propietario del bien objeto de prenda y el acreedor garantizado; y, ii) por otro lado, el contrato de depósito(S) celebrado entre el tercero que recibe la prenda y el acreedor garantizado y, eventualmente, con la participación del propietario del bien prendado.(2) "Contratos mixtos:(...) Contratos mixtos en sentido estricto: son los que contienen un elemento que a la vez

representa un contrato de otro tipo (...)" (BORDA, p. 31 ).(3) En el presente supuesto, podemos afirmar que la celebración del contrato de depósito, a efectos de asegurar su validez, no requiere ser celebrado en el mismo instrumento o en el mismo momento que el contrato de garantía prendaria.(4) El de garantizar un crédito determinado.(5) De conformidad con el artIculo 1816 del Código Civil, el contrato de depósito no requiere formalidad especIfica, salvo en el caso que nos encontremos frente a un contrato de depósito a Utulo gratuito en cuyo caso la celebración del mismo deberá efectuarse por escrito bajo sanción de nulidad:Artículo 1816 C:C.: "La existencia y el contenido del depósito se rigen por lo dispuesto en el primer párrafo del artIculo 160S".Artículo 160S C.C.: "La existencia y contenido del suministro pueden probarse por cualesquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios. Cuando el contrato se celebre a Utulo de liberalidad debe formalizarse por escrito, bajo sanción de nulidad".

La doctrina denomina a este tipo de contratos como contratos coligados, conexos o unidos(6). Ello se debe a que, como podemos observar, el contrato de depósito celebrado con el tercero depende del contrato de garantía prendaria, al punto que para existir la prenda se necesita del depósito y de quedar sin efecto aquella, también quedaría sin efecto el contrato de depósito.En virtud de la distinción efectuada, procederemos a analizar las responsabilidades del depositario del bien constituido en prenda:a) Cuidar el bien con la diligencia ordinaria requerida (artículo 1075)En caso que el depositario sea el acreedor garantizado, deberá cuidar y conservar el bien, vale decir, mantener las cualidades que este tenía al momento de la traditio.Esta prestación exige que la conducta del depositario se desarrolle con la diligencia ordinaria requerida, cuidando y conservando el bien como si fuera propio, lo cual implica que el acreedor deberá responder frente al constituyente de la garantía por los daños que por su culpa se hubieren ocasionado a dicho bien. Ello excluye la obligación de responder por el deterioro que se origine como consecuencia de la naturaleza misma de la prenda, en cuyo caso dichos gastos (en los que el depositario hubiere incurrido) le deberán ser reembolsados en la fecha de devolución del bien prendado (AVENDAÑO VALDEZ, p. 80).Según Lorenzetti, en el supuesto que sea un tercero el depositario del bien prendado, la obligación de custodia de la prenda será examinada desde la perspectiva del cuidado que este tendría respecto a los bienes de su patrimonio. En tanto que, si el tercero depositario es un profesional en la materia, o, recibe una retribución económica por los servicios de cuidado del bien (independientemente si es profesional o no) deberá conservar el bien prendado sobre la base de una diligencia mayor a la requerida para el cuidado de las cosas propias; vale decir, de acuerdo a la conducta de un experto, conforme al están dar existente en la actividad (LORENZETTI, p. 669).(6) "Unión de contratos:(..)Unión con dependencia unilateral o bilateral: los contratos son distintos pero unidos con la intención de las partes, de tal modo que no se desea uno sin el otro. (...) la dependencia será unilateral si sólo interesa a una de las partes, y bilateral si interesa a las dos" (BORDA, p. 31)."(oo.) Esta interdependencia se fundamenta en que todo el conjunto de contratos tiene un fin económico común, y cada contrato puede influir en otro, de manera que la existencia, nulidad, rescisión o resolución de uno de ellos puede acarrear la invalidez de algún otro o de todo el conjunto; en que el incumplimiento de la obligación de una parte puede afectar

a quien es parte de un contrato distinto, y en que una parte puede asumir responsabilidad incluso respect? _de personas que no son partes en su contrato, pero sr lo son en otro contrato diferente"(FIGUEROA YANEZ, p. 321). Discrepamos de Lorenzetti respecto a exigir un "estándar de experto" a cualquier depositario que actúe a título oneroso, puesto que el hecho de recibir una retribución no lo convierte necesariamente en un experto ni en un profesional.En buena cuenta, la diligencia en el cuidado y conservación de la prenda se evaluará según las circunstancias que rodean a la prestación, por ejemplo el carácter profesional ("experto") o no profesional ("como si fuera propietario") del depositario.Por último, en caso que el deudor constituya prenda sucesiva(7), es decir, que otorgue de manera sucesiva un mismo bien mueble en garantía de varios créditos y en favor de distintos acreedores, el depositario del bien -sea el primer acreedor garantizado o un tercero designado para tal efecto- deberá asumir esta obligación frente a cada uno de los sucesivos acreedores prendarios; debiendo cuidar, conservar y restituir el bien cuando corresponda respecto de cada uno de ellos.b) No usar el bien sin el consentimiento del constituyente (artículo 1076)El depositario, sea el mismo acreedor o el tercero designado para tal efecto, no podrá gozar del bien otorgado en garantía si no cuenta con el consentimiento del propietario del bien. Ello se debe a que, como hemos señalado líneas arriba, el objeto del depósito de la prenda radica en el hecho de custodiar y conservar el bien otorgado en garantía hasta la fecha de extinción de la obligación garantizada, o, en caso de incumplimiento de esta última, mantener la custodia del bien hasta la fecha de su entrega o puesta a disposición del juez o de la persona facultada para ejecutar la prenda.Como puede apreciarse, existe la limitación de gozar del bien prendado objeto de depósito, a menos que las partes pacten lo contrario.c) Si el bien por su naturaleza está destinado a ser explotado, se debe cuidar que el mismo sea explotado económicamente con conocimiento de su propietario, salvo oposición expresa de este (artículo 1078)Esta obligación de explotar el bien con conocimiento de su propietario, tiene por finalidad evitar que el deudor garante, al verse desposeído de uno o más de sus bienes, sufra un detrimento patrimonial que ponga en peligro las posibilidades de cumplimiento de la obligación garantizada por descuido del depositario del bien. Asimismo, la norma faculta al acreedor a destinar los frutos de dicha explotación a la amortización. de los intereses, gastos y si alcanzare al capital de la obligación garantizada.(7) Articulo 1060 c. c.: .Un bien puede ser gravado con prenda en garantía de varios créditos y en favo~ de varias personas sucesivamente, con aviso a los acreedores que ya tienen la misma garantía.Los acreedores seguirán el orden en que han sido constituidas las prendas para el efecto de la preferencia".Figura distinta es la regulada por el artículo 1103 del Código Civil, que es una hipoteca sobre un conjunto de bienes integrantes de una actividad económica.d) Devolver el bien prendado una vez cumplida la obligación garantizada y satisfechos los gastos de conservación respectivos (artículo 1080)El cumplimiento de la obligación garantizada extingue el derecho real de prenda. En consecuencia, el constituyente de la prenda tiene derecho a que se le restituya la posesión del bien que respaldara el cumplimiento de la obligación contraída.Supuesto distinto es el que se presenta ante el incumplimiento de la obligación garantizada, en cuyo caso el acreedor o el tercero designado (por el acreedor o las partes) mantendrá en custodia el bien hasta la ejecución del mismo.e) Sustituir el bien por otro de la misma especie y calidad, o pagar su valor actual, a

elección del acreedor, en caso que se produzca la pérdida de dicho bien por culpa del depositario (artículo 1081)Conforme hemos señalado, el depositario -sea el propio acreedor garantizado o un tercero- responderá frente al constituyente de la garantía por la destrucción o pérdida de la prenda que por su culpa se haya ocasionado. Sin perjuicio de ello, resulta razonable que el acreedor garantizado sea quien elija cuál de las dos prestaciones le resulte apropiada para satisfacer la garantía perdida.f) Pagar el valor actual del bien prendado, en caso que se produzca la pérdida del mismo después de cumplida la obligación principal, por causas no imputables al depositario, siempre y cuando, no haya tenido motivo para demorar su devolución, salvo que se pruebe que de haberse entregado a su propietario se hubiese perdido por la misma causa (artículo 1082)El incumplimiento del depositario de devolver el bien otorgado en garantía una vez cumplida la obligación garantizada, sin existir causa justificada, se sanciona con el traslado del riesgo de la pérdida del bien, aun si durante dicho período el depositario hubiere adoptado las medidas de cuidado y conservación requeridas.De lo expuesto, podemos apreciar que por regla general el depositario del bien::;torgado en prenda es el acreedor o tercero designado para dicho efecto. Situación excepcional se presenta en el caso de la garantía prendaria contenida en la factura conformada, mediante la cual el deudor es constituido en depositario, lo cual, merece un breve comentario.En efecto, el artículo 163 de la LeyN° 27287, Ley de Títulos Valores, regula la factura conformada, título valor que se emite como consecuencia de la celebración de un contrato de transferencia de propiedad de bienes muebles (v.gr. compraventa)(8), con pago diferido del precio, y en donde la conformidad (firma) del comprador en el título constituye el derecho real de prenda sobre la mercadería comprada en favor del tenedor del título (vendedor o endosatario), a efectos de garantizar el cumplimiento del pago del saldo del precio consignado en el mismo.En ese sentido, la factura conformada es un título valor que no solo representa un derecho de crédito en favor del tenedor (vendedor o endosatario) del mismo; sino que además representa una garantía prendaria, en la que el comprador de los bienes consignados en la factura conformada viene a ser el constituyente y depositario de la misma, con el objeto de permitir que pueda aprovechar y explotar los bienes adquiridos, pero aún no pagados.

2. La desaparición de la entrega física: regulación de la prenda en el Anteproyecto de Ley de la Garantía Mobiliaria

El Anteproyecto de Ley de la Garantía Mobiliaria, expedido por el Ministerio de Economía y Finanzas mediante R.M. N° 188-2003-EF/1 O, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" de 14 de mayo de 2003, propone una serie de modificaciones a la normatividad legal vigente referidas al derecho real de prenda, en particular, a la prenda con desplazamiento.En efecto, el referido Anteproyecto de Ley de la Garantía Mobiliaria elimina la distinción contenida en el artículo 1055 del Código Civil, en lo que se refiere a la existencia de la prenda con entrega física y prenda con entrega jurídica, disponiendo que solo podrá constituirse una garantía mobiliaria mediante la inscripción de la misma en el Registro respectivo y utilizando el formulario correspondiente, siendo nulo el pacto por el cual se entrega la posesión del bien mueble al acreedor garantizado o a un tercero depositario, en sustitución del Registro.En tal sentido, solo existiría un tipo de garantía real sobre bienes muebles: aquella constituida sobre la base de la inscripción en un Registro único de garantías mobiliarias, que funcionaría a través de una base de datos centralizada en todo el país; el mismo que

permita publicitar la existencia de cualquier garantía respecto de bienes muebles en virtud de la identificación del constituyente.De otro lado, el Anteproyecto de Ley señala en su artículo 1, que la garantía mobiliaria se encuentra destinada a asegurar obligaciones presentes o futuras, determinadas o determinables y sujetas o no a modalidad.(8) Bienes fungibles o no, identificables o no, distintos al dinero y no sujetos a registro. Por ejemplo: mercaderías o activos fijos mobiliarios.Asimismo, cabe precisar que el referido Anteproyecto de Ley establece la posibilidad de otorgar como garantía mobiliaria los siguientes bienes muebles(9):

Bienes muebles específicos o pertenecientes a categorías genéricas;Bienes muebles presentes o futuros; y Bienes muebles corporales o incorporales.Bajo este contexto, podrían ser objeto de garantía mobiliaria todo tipo de bienes muebles, registrados o no, entre ellos los siguientes:

Los inventarios, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles.El saldo de las cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro, etc.Los certificados de depósito, conocimientos de embarque u otros títulos de similar naturaleza.Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones. Los títulos de concesión sobre derechos de carácter mobiliario.Derechos de autor, patentes, nombres comerciales, marcas y otros similares. Los créditos con o sin garantía mobiliaria.Títulos valores.Los bienes muebles futuros.Las pólizas de seguro.Los bienes inembargables, salvo los recursos que constituyen el encaje bancario según lo dispuesto por el artículo 163 de la Ley N° 26702.(9) El artículo 886 del Código Civil señala que son bienes muebles los siguientes:"(...)1. Los vehículos terrestre de cualquier clase.2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.3. Las construcciones en terreno ajeno, hechos para un fin temporal.4. Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no están unidos al suelo.5. Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisición de créditos o derechos personales.6. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros similares.7. Las rentas o pensiones de cualquier clase.8. Las acciones o participaciones que cada sccio tenga en sociedades o asociaciones, aunq ue a ésta pertenezcan bienes muebles.9. Los demás bienes que puedan llevarse de un lado a otro.10. Los demás bienes no comprendidos en el articulo 885".Compartimos la propuesta legislativa en comentario de eliminar la entrega física del bien como requisito de constitución del derecho real de prenda, dado que la prenda con desplazamiento impide al deudor hacer uso de los bienes muebles que otorgó en garantía hasta la fecha en que honre la deuda correspondiente, disminuyendo, por consiguiente, la productividad económica del deudor<1°) e incentivando la realización de operaciones simuladas y de fraude.En consecuencia, al no haber prenda con entrega física, también desaparecerá la figura del depositario del bien.3. Apropiación o venta de la prenda: aspectos penalesLa constitución de la garantía real de prenda con entrega física (o con desplazamiento) no

solo genera efectos jurídicos en el ámbito civil de nuestro ordenamiento legal vigente, sino también repercute en la esfera del Derecho Penal.En efecto, si el acreedor constituido en depositario del bien otorgado en prenda lo vende, se apropia o dispone del mismo, sin encontrarse facultado legalmente para ello, incurre en el delito de apropiación de prenda contemplado en el artículo 193 del Código Penal(11), y, por consiguiente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.Este tipo penal se materializa cuando el acreedor prendario realiza actos de disposición del bien prendado:a) Antes de haberse honrado la obligación garantizada;b) Cuando habiéodose verificado dicho supuesto, lo hace omitiendo el proceso que para tal efecto establece nuestra legislación y;c) Cuando ante el incumplimiento de la obligación garantizada, el acreedor prendario retiene el bien, pero nunca realiza los actos necesarios para su ejecución.El acreedor garantizado solo puede efectuar la venta de dicho bien a terceros, en caso de incumplimiento de la obligación principal, ya sea vía extrajudicial, en virtud a lo pactado al momento de constituirse la garantía prendaria, o vía judicial, mediante el proceso judicial de ejecución de garantías(12).(10) Documento de Trabajo: "Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema eficaz de garantías reales", publicado en el Diario Oficial "El Peruano" de 13 de julio de 2001, p. 16.(11) Artículo 193 C.P.: "El que vende la prenda constituida en su favor o se apropia o dispone de ella sin observar las formalidades legales, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años" (el resaltado es nuestro).(12) Artículo 1069 C.C.: "Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligación, el acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligación. A falta de pacto, se tram~a como proceso de ejecución de garanlfas. La oposición del deudor sólo puede sustentarse en prueba documental que acredite indubitablemente el pago".Por otro lado, en caso que el tercero depositario de la prenda venda o grave el bien constituido en garantía como bien propio, o, ante el incumplimiento de la obligación garantizada retenga el bien sin realizar los actos necesarios para su ejecución, será reprimido con una pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días-multa, al incurrir en el delito de estelionato, tipificado en el inciso 4) del artículo 197 del Código Penal(13). En efecto, los actos a los que se hace referencia constituyen una defraudación contra el patrimonio, en perjuicio de quien adquiere el bien prendado creyendo que es de su propiedad.Por último, en el supuesto que el tercero depositario de la prenda utilice el bien objeto de garantía como si fuera propio y sin limitación alguna, ya sea en su provecho o en provecho de un tercero se tipificaría el delito de apropiación ilícita(14), sancionado con una pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

DOCTRINABORDA, Guillermo. Manual de Contratos. Editorial Perrot, Buenos Aires; FIGUEROA YAÑEZ, Gonzalo. El efecto relativo en los contratos conexos. En Contratación Privada. Juristas Editores, Lima 2002; AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Garantías. Materiales de enseñanza. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 1991; LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires; EL PERUANO (13/07/2001), Documento de Trabajo: Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema eficaz de garantías reales, p. 16.(13) Artículo 197 c.P.: "La defraudación será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días-multa cuando:(...)

4.- Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos".(14) Artículo 190 C.P.: "El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años".[821

PRENDA LEGAL

Las prendas legales se rigen por las disposiciones de este título y por los artículos 1118 a 1120, y solo proceden respecto de bienes muebles susceptibles de inscripción.CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1065, 1118, 1119, 1120D.LEG. 809 arts. 84

ComentarioWilber Medina BarcenaLa prenda legal se inspira en la denominada hipoteca legal, a la que de pleno derecho la ley une a un crédito, sin que sea necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato expreso: antiguamente se denominaba hipotecas tácitas (PLANIOL). Es en el Derecho germano en el que se regulan expresamente las prendas legales, las que cobran vida por imposición de la norma, como consecuencia de hechos que en su mayoría son negocios jurídicos, pero sin que exista un acuerdo dirigido a la constitución de aquel derecho, reconociéndose dos modalidades de prendas legales: "a) Alcanza un derecho de prenda con posesión el contratista de una obra sobre las cosas del comitente que haya reparado, fabricado y hayan pasado a su posesión, y el comisionista, el agente de transporte (oo.). b) Derechos de prenda en virtud de introducirse las cosas (sin posesión) los tiene el arrendador de uso, o de uso y disfrute..." (WOLFF, citado por ARIAS-SCHREIBER PEZET).La figura de la prenda legal es una novedad del actual Código Civil, toda vez que las anteriores legislaciones no regulaban esta forma de garantía, pues solo reconocían existencia a la prenda voluntaria. Así, la prenda legal consiste en la existencia del gravamen del pleno derecho sobre un bien mueble, sin que sea necesario el consentimiento de su propietario, bastando con que se cumpla en realidad cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 1118 del Código Civil, y solo procede respecto de bienes susceptibles de inscripción.La existencia de la prenda legal constituye una excepción a los requisitos de validez de la prenda (artículo 1058.1 del C.C.), toda vez que esta modalidad de garantía prendaria, a diferencia de la voluntaria, se constituye del pleno derecho -o sea, que nace por imposición de la ley, no importa que el obligado a constituirla se muestre reacio a tal efecto- lo que es en realidad la esencia misma de la institución, ya que no requiere del consentimiento del propietario del bien materia de la afectación, en tanto y en cuanto concurran los supuestos previstos en la ley.La independencia de la prenda legal (constitución) respecto de la voluntad del deudor y del propio acreedor garantizado, no exime a este último de la obligación de hacerla pública, mediante la inscripción en el Registro correspondiente, toda vez que al igual que prenda voluntaria, su eficacia -efecto erga omnes- como derecho real depende de su publicidad registral.Ahora bien, el hecho de que el derecho de prenda legal e hipoteca legal nazca de la ley no significa que el mismo opere automáticamente en favor de su titular; en efecto, la leyes el título del derecho; pero el ejercicio y la conservación del mismo exigen la actividad del interesado, es necesario que se practique la inscripción, para integrar el título.A continuación brevemente nos ocuparemos de cada uno de los tres supuestos que originan la prenda legal previstos en el artículo 1118 del Código Civil, a cuyo contenido remite el dispositivo materia del comentario, y son:

1. El primer supuesto, que se trata por lado, de una protección al vendedor quien se constituye en -acreedor- del comprador por el saldo del precio del objeto que enajena a favor de este último, y por el otro, protección al tercero cuando el precio se ha pagado con su peculio, en cuyo caso, este último se constituye en acreedor del adquirente, de modo que en ambas situaciones la tutela que la ley impone obedece a un criterio lógico, esto es,

que sea el propio valor del bien mueble, la garantía para el cumplimiento del pago del saldo del precio por parte del comprador a favor del vendedor o del comprador a favor del tercero, en caso de que el precio se haya pagado con dinero de aquel. Para cuyo efecto la afectación debe registrarse de oficio independientemente del acto del cual emana.2. En el segundo supuesto de prenda legal, a diferencia del anterior, existen diferentes sujetos, pues se trata de una protección a favor del empresario quien realizó o proporcionó -trabajo o material- con el consentimiento del comitente para la fabricación o reparación de un bien mueble de su propiedad, por lo que la labor realizada o la dotación de material, representan una obligación que obliga a satisfacer al comitente (deudor) a cuyo favor se fabricó o reparó un bien mueble por parte del contratista (acreedor), debiendo el registrador inscribir de oficio la afectación del bien a favor de este último, hasta por el monto que representa la obligación convenida entre ambas partes.. 3. Por ultimo, el tercer supuesto contempla cuando en un proceso de partición de un bien mueble (obviamente registrado), uno de ellos se convierte en comprador -deudor- del otro vendedor -acreedor- por haber adquirido su parte alícuota; consecuentemente, se confiere prenda legal a favor del vendedor de la cuota por el monto del precio de la enajenación. El legislador no prevé la situación que el pago del precio de la venta se haga con dinero de un tercero, de manera que si esto ocurre, creemos que se debería proceder conforme al primer supuesto, habida cuenta de que se trata de una compraventa.

PRENDA LEGALLas prendas legales se rigen por las disposiciones de este título y por los artículos 1118 a 1120, y solo proceden respecto de bienes muebles susceptibles de inscripción.CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1065, 1118, 1119, 1120D.LEG. 809 arts. 84

ComentarioWilber Medina BarcenaLa prenda legal se inspira en la denominada hipoteca legal, a la que de pleno derecho la ley une a un crédito, sin que sea necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato expreso: antiguamente se denominaba hipotecas tácitas (PLANIOL). Es en el Derecho germano en el que se regulan expresamente las prendas legales, las que cobran vida por imposición de la norma, como consecuencia de hechos que en su mayoría son negocios jurídicos, pero sin que exista un acuerdo dirigido a la constitución de aquel derecho, reconociéndose dos modalidades de prendas legales: "a) Alcanza un derecho de prenda con posesión el contratista de una obra sobre las cosas del comitente que haya reparado, fabricado y hayan pasado a su posesión, y el comisionista, el agente de transporte (...). b) Derechos de prenda en virtud de introducirse las cosas (sin posesión) los tiene el arrendador de uso, o de uso y disfrute..." (WOLFF, citado por ARIAS-SCHREIBER PEZET).La figura de la prenda legal es una novedad del actual Código Civil, toda vez que las anteriores legislaciones no regulaban esta forma de garantía, pues solo reconocían existencia a la prenda voluntaria. Así, la prenda legal consiste en la existencia del gravamen del pleno derecho sobre un bien mueble, sin que sea necesario el consentimiento de su propietario, bastando con que se cumpla en realidad cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 1118 del Código Civil, y solo procede respecto de bienes susceptibles de inscripción.La existencia de la prenda legal constituye una excepción a los requisitos de validez de la prenda (artículo 1058.1 del C.C.), toda vez que esta modalidad de garantía prendaria, a diferencia de la voluntaria, se constituye del pleno derecho -o sea, que nace por imposición de la ley, no importa que el obligado a constituirla se muestre reacio a tal efecto- lo que es en realidad la esencia misma de la institución, ya que no requiere del consentimiento del propietario del bien materia de la afectación, en tanto y en cuanto concurran los supuestos previstos en la ley.

La independencia de la prenda legal (constitución) respecto de la voluntad del deudor y del propio acreedor garantizado, no exime a este último de la obligación de hacerla pública, mediante la inscripción en el Registro correspondiente, toda vez que al igual que prenda voluntaria, su eficacia -efecto erga omnes- como derecho real depende de su publicidad registral.Ahora bien, el hecho de que el derecho de prenda legal e hipoteca legal nazca de la ley no significa que el mismo opere automáticamente en favor de su titular; en efecto, la leyes el título del derecho; pero el ejercicio y la conservación del mismo exigen la actividad del interesado, es necesario que se practique la inscripción, para integrar el título.A continuación brevemente nos ocuparemos de cada uno de los tres supuestos que originan la prenda legal previstos en el artículo 1118 del Código Civil, a cuyo contenido remite el dispositivo materia del comentario, y son:

1. El primer supuesto, que se trata por lado, de una protección al vendedor quien se constituye en -acreedor- del comprador por el saldo del precio del objeto que enajena a favor de este último, y por el otro, protección al tercero cuando el precio se ha pagado con su peculio, en cuyo caso, este último se constituye en acreedor del adquirente, de modo que en ambas situaciones la tutela que la ley impone obedece a un criterio lógico, esto es,

que sea el propio valor del bien mueble, la garantía para el cumplimiento del pago del saldo del precio por parte del comprador a favor del vendedor o del comprador a favor del tercero, en caso de que el precio se haya pagado con dinero de aquel. Para cuyo efecto la afectación debe registrarse de oficio independientemente del acto del cual emana.2. En el segundo supuesto de prenda legal, a diferencia del anterior, existen diferentes sujetos, pues se trata de una protección a favor del empresario quien realizó o proporcionó -trabajo o material- con el consentimiento del comitente para la fabricación o reparación de un bien mueble de su propiedad, por lo que la labor realizada o la dotación de material, representan una obligación que obliga a satisfacer al comitente (deudor) a cuyo favor se fabricó o reparó un bien mueble por parte del contratista (acreedor), debiendo el registrador inscribir de oficio la afectación del bien a favor de este último, hasta por el monto que representa la obligación convenida entre ambas partes.. 3. Por ultimo, el tercer supuesto contempla cuando en un proceso de partición de un bien mueble (obviamente registrado), uno de ellos se convierte en comprador -deudor- del otro vendedor -acreedor- por haber adquirido su parte alícuota; consecuentemente, se confiere prenda legal a favor del vendedor de la cuota por el monto del precio de la enajenación. El legislador no prevé la situación que el pago del precio de la venta se haga con dinero de un tercero, de manera que si esto ocurre, creemos que se debería proceder conforme al primer supuesto, habida cuenta de que se trata de una compraventa.Por último, resulta conveniente analizar el primer párrafo del artículo 1119 del Código Civil, que dice:

Artículo 1119.- Constitución e inscripción de hipoteca legal"Las hipotecas legales a que se refiere (oo.) se constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultáneamente con los contratos de los cuales emana...".Se entiende que se trata del nacimiento espontáneo de un derecho real de garantía, impuesto por la norma, y únicamente cuando se produzcan determinados supuestos (artículo 1118 C.C), no dependiendo en absoluto de la voluntad de las partes para su constitución, por cuanto corresponde al registrador la responsabilidad de inscribir aquel derecho de garantía.Hay que precisar que las partes se limitan a solicitar ante la oficina registral, la inscripción del contrato (compraventa) de donde emana el derecho, nótese que la rogatoria corresponde al acto jurídico, mas no así al derecho de garantía -prenda legal- que aparece por imperio de la ley, debiendo el registrador de oficio, esto es, hace suya la rogatoria de inscripción del derecho de garantía, y proceder a registrarlo.Queda claro que los registradores son los únicos responsables de la inscripción de la garantía materia del comentario; sin embargo, debemos precisar que tal imposición legal al registrador, será exigible tan luego se produzca la inscripción del título que contiene el acto de donde emana -prenda legal- porque puede suceder que el título haya sido objeto de observación, en cuyo caso, aún no resulta exigible al registrador el cumplimiento de tal responsabilidad. En suma la calificación a cargo del registrador debe tener un orden, esto es, se debe calificar y en su caso registrar el acto de donde fluye el derecho de garantía e inmediatamente proceder a registrar la afectación.Al parecer, el asunto no refleja mayores problemas, sin embargo, se me ocurre hacer el siguiente planteamiento: ¿qué sucedería si el registrador -único responsable para registrar las hipotecas legales- al calificar e inscribir el título de donde emana el derecho de garantía, omite inscribir aquel?La primera consecuencia de la cuestión planteada es la responsabilidad del registrador, la misma que no profundizaremos por el contenido del tema.La segunda consecuencia importante para absolver la cuestión planteada, sería ver si la garantía -prenda legal- no inscrita (por omisión del registrador) surte efecto frente a terceros; al respecto debemos afirmar que dicha prenda no tendría validez, toda vez que

su eficacia y por tanto su efecto tienen su base en la inscripción en el Registro (artículo 1059 C.C.).Sobre la misma cuestión se me ocurre otra pregunta, ¿tiene un plazo máximo el registrador para proceder a registrar las prendas legales, si es que aquella no se ha producido en forma simultánea con el acto de donde se origina? Contestamos con un no rotundo; sin embargo, hacemos las precisiones siguientes: a) si sobre el bien no se ha registrado ningún otro derecho o por lo menos incompatible a aquel-prenda legal-, puede el registrador proceder a registrar tal derecho cuando advierta de su omisión; b) si sobre el bien se ha registrado otro derecho (disposición, etc.) o por lo menos incompatible en este caso, el registrador se encuentra impedido de subsanar la omisión incurrida, en mérito al principio de legitimación (artículo 2014 C.C.).Como cuestión final y sobre el mismo tema, cabe preguntarse: ¿qué sucedería si el registrador se da cuenta de la omisión de registrar la prenda legal, en momentos en que ya ha ingresado otro título (supongamos una prenda voluntaria) sobre el mismo bien? La respuesta sería discutible, pero nos inclinamos por darle preferencia de inscripción a la prenda legal, cuya inscripción el registrador omitió. Máxime que la preferencia de la solicitud (rogatoria) de inscripción se determina por el momento de su presentación, de modo que si la prenda se encontraba dentro de un acto que ya se inscribió, consideramos que la antigüedad de presentación de la solicitud de aquel acto, le resulta extensiva a la prenda legal. Consecuentemente, el título presentado posteriormente debería esperar (subsanación) la inscripción de la prenda legal.

DOCTRINAARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica SA, 2002; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martín. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11. Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1935; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Práctico de Derecho Civil francés, tomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural SA, 1942.

JURISPRUDENCIA"La falta de acreditación del pago del precio de la transferencia de participaciones no impide la inscripción del presente título, pero sí genera la constitución de prenda legal en aplicación de lo establecido en el artículo 1065 concordado con el artículo 1118 inciso 1) del Código Civil, la misma que se constituye de manera automática y es inscribible de oficio, bajo responsabilidad del Registrador, simultáneamente con los contratos de los cuales emanan"(Res. N° 147-98-DRLCITR) del 06/0411998. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).

PROHIBICiÓN DEL PACTO COMISORIOAunq ue no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada. Es nulo el pacto en contrario.CONCORDANCIAS:

c.c. arls. 1111, 1130ComentarioAlonso Morales AcostaEl objeto principal de la constitución de una garantía real en favor del acreedor es asegurar a este último el cobro de su crédito, en caso que el deudor no cumpla con honrar su obligación principal. En ese sentido, el acreedor frente al incumplimiento del deudor se encuentra facultado a ejecutar el bien otorgado en garantía de dos maneras: i) extrajudicialmente, vale decir, a través de la venta directa del bien, según los términos acordados en el contrato de prenda, o ii) judicialmente, mediante el remate del bien vía proceso de ejecución de garantías.El artículo bajo comentario, impide expresamente que el acreedor garantizado pueda hacer efectivo el cobro de su deuda mediante otro tipo de pacto o acuerdo, como el denominado pacto comisario, cuyo objeto no es otro que permitir que el acreedor se apropie del bien materia de garantía ante el incumplimiento de la obligación principal garantizada.La justificación de prohibir el pacto comisario, como señala la doctrina, reside en el hecho de evitar los abusos en que los acreedores podrían incurrir respecto de sus deudores.Al respecto, Raymundo Salvat señala que: "(el pacto comisario) (oo.) era aprovechado por los usureros para obtener un provecho excesivo de los dineros que ellos prestaban; para ello realizaban sus operaciones sobre prendas de gran valor y con personas que después no podían pagar sus deudas; el acreedor quedaba así con los objetos dados en prenda, por una suma insignificante, muy inferior a su valor real" (SALVAT, p. 291; citado por ARIAS-SCHREIBER y CARDENAS, pp. 84-86).Del mismo modo, Jorge Avendaño Valdez afirma que: "expresa un principio que viene ya del Derecho Romano y que se funda en la necesidad de evitar que el deudor, apremiado por sus necesidades, acceda a una estipulación llegado el momento del vencimiento de la deuda (...). En otras palabras, es una forma de combatir la usura" (AVENDAÑO VALDEZ, p. 79).Como puede apreciarse, la finalidad de la norma objeto de comentario es "proteger" al deudor de las pretensiones de usura de su acreedor, evitando expresamente y bajo sanción de nulidad que el acreedor pueda adjudicarse el bien prendado o hipotecado, ante el incumplimiento de la obligación objeto de garantía real. Bajo este contexto, nuestro legislador ha establecido que la única posibilidad de satisfacer el crédito es ejecutando el bien otorgado en garantía.No obstante ello, los costos para la ejecución de garantías resultan muy elevados en nuestro país por las siguientes consideraciones:a) La ejecución judicial en el Perú toma un promedio de dieciocho a veinticuatromeses(1);b) El valor neto de realización del bien sería substancial mente inferior al valor de mercado; y

c) Los costos que el acreedor debe asumir al verse compelido a ejecutar su garantía a través de la venta de dicho bien a un tercero (gastos originados por el proceso judicial).Bajo este contexto, resulta que el sistema legal vigente eleva los costos de transacción e incluso prohíbe que el acreedor se adjudique el bien en caso de incumplimiento.En definitiva, todo ello repercute negativamente en el acceso al crédito en nuestro país, puesto que al elevar los costos asumidos por el acreedor garantizado, se incentiva a este último a exigir tasas de interés más altas en el financiamiento, las mismas que son

finalmente trasladadas al deudor.En tal sentido, para que nuestro sistema de garantías resulte realmente eficaz,

debe proporcionar al acreedor no solo las herramientas necesarias que permitan respaldar el pago del financiamiento otorgado, sino que además dichas garantías deben viabilizar la recuperación de sus recursos (créditos) dentro de un período

(1) Documento de Trabajo: "Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema eficaz de garantlas reales", publicado en el Diario Oficial "El Peruano" de 13 de julio de 2001 , p. 4.

razonable, con la finalidad de que el acreedor pueda volver a invertir de la manera más eficiente dichos excedentes.Esta posición no es novedosa, ya el Código Civil paraguayo de 1987 se ubica en dicha corriente, pues aunq ue prohíbe la celebración del pacto comisorio al momento de celebrar el contrato de prenda, permite que, en acto posterior, las partes puedan convenir que el acreedor haga suyo el bien otorgado en prenda en base a la valorización que se realice a la fecha de vencimiento de la obligación garantizada:Artículo 2298 del Código Civil paraguayo.- "Es nula la convención hecha antes de la exigibilidad de la deuda, por la que el acreedor prendario puede apropiarse la prenda aunq ue su valor sea menor que el crédito, o que permita disponer de ella fuera de los modos establecidos por este Código. Serán igualmente nulos el pacto comisorio y la convención que prive al acreedor del derecho de solicitar la venta de la cosa y la que impida al deudor oponer las excepciones de pago y falsedad extrínseca del título. El dueño de la cosa puede convenir con el acreedor que le pertenecerá ella con la estimación que se haga al tiempo del vencimiento de la deuda, pero no al tiempo de la celebración del contrato". (resaltado agregado).Como puede apreciarse, la prohibición del pacto comisario establecida en el Código Civil peruano vigente representa una de las principales deficiencias de nuestro actual sistema de garantías, constituyendo una barrera de acceso al crédito en nuestro país.

En ese sentido, concordamos con la propuesta contenida en el Anteproyecto de Ley de la Garantía Mobiliaria, formulado por el Ministerio de Economía y Finanzas mediante R.M. N° 188-2003-EF/1 O, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" de 14 de mayo de 2003, que permite la celebración del pacto comisario bajo determinadas reglas.El artículo 44 del referido Anteproyecto, establece que es válido que las partes acuerden que el acreedor garantizado pueda adjudicarse la propiedad del bien mueble afecto en garantía, siempre y cuando, bajo sanción de nulidad, en dicho pacto se incluya el valor del bien y se haya otorgado poder específico e irrevocable a un representante común(2), a efectos de que pueda suscribir la documentación necesaria para que opere la transferencia de propiedad. Asimismo, establece que en caso que el valor del bien fuere menor que el monto garantizado, el acreedor podrá exigir el pago del saldo vía proceso de ejecución.

(2) Por ningún motivo dicho representante podrá ser el propio acreedor.

No olvidemos que la celebración del pacto comisorio, al constituir la manifestación de voluntad de las partes involucradas, permitirá a menor costo prever una solución distinta a la contemplada por la legislación vigente, ante el incumplimiento del deudor.Sobre el particular, es menester tener presente la opinión de Guido Calabresi, respecto de la función que deben cumplir las normas contractuales: "el Derecho Contractual puede considerarse como una solución para cubrir estos vacíos del contrato, intentando determinar con él lo que habrían acordado las partes si pudiesen haber planeado previamente, sin coste, el acontecimiento. Dado que las partes habrían incluido pactos

que aumentasen al máximo sus beneficios netos conjuntos, descontando sus costes conjuntos, tal enfoque equivale a delinear las normas contractuales, según el criterio de eficiencia" (CALABRESI, pp. 91-92).Bajo este orden de ideas, resulta imperativo adecuar nuestra legislación a las exigencias de una economía de mercado, regulando la celebración del pacto comisorio como lo hubieran hecho agentes racionales con ocasión de la estipulación de sus términos contractuales. Ello no solo compensaría al acreedor garantizado por el riesgo asumido, sino que además desalentaría, en cierta medida, el incumplimiento de la obligación garantizada.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía. Gaceta Jurídica S.A., Lima 2000; AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Garantías. Materiales de enseñanza. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 1991; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; CALABRESI, Guido. En Economía y Derecho. Materiales de enseñanza. Departamento de Publicación de Material de Lectura. Universidad de Lima; EL PERUANO (13/07/2001), Documento de Trabajo: Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema eficaz de garantías reales, p. 4.

CAPíTULO SEGUNDODERECHOS Y OBLIGACIONES

DERECHO DE RETENCiÓN DEL BIEN PRENDADOLa prenda confiere al acreedor el derecho a retener el bien. El tercer adquirente no puede exigir su restitución ni su entrega si antes no han sido íntegramente pagados el capital e intereses y reembolsados los gastos relativos a la deuda ya la conservación del bien.CONCORDANCIAS:

c.c. arts.598, 1123ComentarioManuel Muro Rojo Alfonso Rebaza González1. GeneralidadesSe define al derecho de retención (ARIAS-SCHREIBER, citando a PUIG PEÑA, p. 92) como "la facultad que la ley concede a ciertas personas para dilatar la entrega de una cosa del deudor sita en su posesión mientras tanto no le sean satisfechos los créditos que ~iene, relacionados con la misma cosa". Como bien anota Avendaño (p. 290), se trata de un derecho de naturaleza distinta al regulado por los artículos 1123 a 1131 de nuestro Código, los cuales se refieren al derecho de retención que puede ejercitar el acreedor sobre el inmueble afectado por una hipoteca.Esta facultad de retención no es más que una manifestación de la facultad de poseer, limitada por la naturaleza de la garantía, es decir, con el fin de apartarla de la disposición del pignorante (DíEZ-PICAZO y GULLÓN, p. 503).Así, según Azuero (p. 151), todos los autores (PÉREZ VIVES, Teoría General de las Obligaciones, p. 732; VALENCIA ZEA, p. 285; SOMARRIVA, p. 275) acuerdan en considerar que "este derecho pertenece a la esencia del contrato; nace en el momento en que el constituyente cede la tenencia del bien al acreedor prendario, es la base sobre la que se constituyen los otros derechos, y perdura hasta lasolución completa del crédito, o la realización de alguno de los modos que contemplados en el Código extinguen las obligaciones de los mismos".Como se puede advertir, el ejercicio del derecho de retención parte del presupuesto de que el propietario del bien ha entregado la posesión del mismo. En nuestra opinión, se trata de un requisito insoslayable. En tal sentido, la tesis de que en el supuesto de la prenda con registro el derecho de retención se ejerce rechazando la cancelación de la inscripción del gravamen, no resulta plausible. De ahí que abriguemos serias dudas sobre la posibilidad de ejercer este derecho sobre los bienes que, por haber sido objeto de prenda con "entrega jurídica", han permanecido en posesión del deudor.En este sentido, la esencialidad de este derecho radica en que "la única manera de lograrse el cumplimiento de la obligación del deudor se halla en que si él quiere recuperar la prenda no tiene otra salida que pagar no tan solo la totalidad de la deuda en capital e intereses, sino también los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia" (AZUERO, p. 152).Como se puede advertir, el requisito de la desposesión del bien es prevalente. Solo de este modo se puede generar en el deudor una aversión al riesgo de perder el bien, suficientemente fuerte como para conminarlo al cumplimiento. Este requisito es analizado con más detalle en el siguiente punto.2. El requisito de la posesiónConforme hemos anotado, aun cuando el artículo bajo comentario no lo diga expresamente, el buen sentido nos indica que el derecho de retención parte del presupuesto de que quien lo ejerce, detenta la posesión del bien. Así, para ARIASSCHREIBER (p. 92) este derecho "se basa en la posesión del bien por parte del acreedor, el crédito impago del acreedor y la conexión entre el bien y el crédito que surge

de la prenda constituida sobre aquel". Ello encuentra sustento en la condición que establece esta norma para que el tercer adquirente pueda exigir la "restitución" o "entrega" del bien; lo cual nos permite inferir que el bien se encuentra en posesión del acreedor.

Estas consideraciones nos llevan a analizar si el derecho de retención se mantiene en el supuesto en que el acreedor haya perdido la posesión del bien. La respuesta a esta interrogante es afirmativa, esto es, la desposesión del bien no determina la pérdida del derecho de retención, en la medida en que tal desposesión no sea definitiva.Sobre el particular, Avendaño (p. 291) refiere que "la doctrina posesoria que informa nuestro Código es la de Inhering, conforme a la cual el elemento 'animus' es exigido, y el 'corpus' debe ser entendido como el comportamiento normal económico del hombre frente a la cosa (variable en cada caso). En estas circunstancias, se admite que la interrupción involuntaria de la posesión, ya sea por despojo o pérdida, no produce necesariamente la extinción de la posesión. Es decir, se puede poseer sin contar con la tenencia física de la cosa" (resaltado agregado). Esta doctrina ha sido recogida en el artículo 904 del Código Civil, el cual establece que la posesión se conserva aun cuando su ejercicio estuviera impedido por hecho de naturaleza pasajera; a su turno, el artículo 953 confirma lo indicado al disponer que cesan los efectos de la interrupción de la prescripción generados por la pérdida de posesión del bien, si esta es recuperada antes de un año.Estas consideraciones nos permiten determinar que "la prenda subsiste siempre que solo haya habido una entrega momentánea al deudor, para permitir a este hacer valer algún derecho unido a la cosa dada en prenda, o para prestarle cuidados particulares que solamente él se encuentre en la posibilidad de cumplir: por ejemplo, un depósito de títulos en las oficinas de una sociedad, a los fines de que se estampen los sellos correspondientes, no implica la pérdida del derecho de prenda; puede estimarse que en ese supuesto no existe realmente desposeimiento del acreedor prendario, sino que la sociedad se constituye en depositaria por su cuenta" (ARIAS-SCHREIBER, citando a PLANIOL y RIPERT, p. 95).Las acciones para recuperar la posesión del bien estarían representadas por la reivindicación, el interdicto de recobrar, entre otras figuras que regula nuestro Código.3. Extensión del derecho de retenciónEl principio que establece la norma bajo comentario es que el derecho de retención se extingue una vez que hayan sido "íntegramente pagados el capital e intereses y reembolsados los gastos relativos a la deuda y a la conservación del bien".No obstante ello, debe tenerse en cuenta que excepcionalmente el acreedor tiene el derecho de retener el bien prendado aun cuando se hubiera cumplido con la obligación principal y sus accesorios. Nos referimos al supuesto de prenda tácita regulado por el artículo 1063 de nuestro Código, el cual admite que las obligaciones contraídas entre el mismo deudor y acreedor se encuentren automáticamente respaldadas por el bien prendado. Se supone entonces que, "puesto que dicho acreedor ha otorgado un nuevo crédito a quien era su deudor, lo hizo en consideración a la garantía ya otorgada y que dicho deudor tácitamente ha consentido que la prenda respalde esta nueva obligación" (PÉREZ VIVEZ, p. 284).En el caso descrito, el acreedor podrá ejercer el derecho de retención aun cuando la obligación que dio origen a la constitución de la prenda se hubiere extinguido, habida cuenta que dicha garantía se ha hecho extensiva a obligaciones sucesivas (las derivadas de la principal) que aún permanecen vigentes. Bajo este razonamiento, resulta válido sostener que los intereses y gastos relativos a la deuda y conservación del bien al representar nuevas obligaciones entre el mismo deudor y acreedor, constituyen un supuesto de prenda tácita, lo cual, conforme hemos anotado, otorga al acreedor el derecho de retención sobre el bien.Más allá de estas consideraciones, lo concreto es que ya sea porque se trata de una

prenda tácita o porque así lo ordena la norma en reseña, el derecho de retención opera, inclusive, respecto de los accesorios de la obligación principal que permanezcan impagos.En este sentido, cabe traer a colación lo dispuesto por Azuero (pp. 162 Y 163), quien comentando la legislación colombiana nos señala que la manera y el orden de hacer el pago con la venta o adjudicación de la prenda es pagando los intereses, las costas judiciales, el capital garantizado y, finalmente, los gastos y perjuicios que la prenda le haya irrogado al acreedor, junto con los otros créditos que tácitamente estaba garantizando el bien.A su turno, el artículo 2.405 del Código Civil chileno establece que "la prenda es indivisible. En consecuencia el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de una parte de la prenda, mientras exista en aparte cualquiera de la deuda; y recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientas sus coherederos no hayan sido pagados".En nuestra opinión, tales consideraciones resultan plenamente aplicables a nuestro ordenamiento.Finalmente, en lo relativo a los gastos referidos a la deuda y a la conservación del bien que incluye la norma bajo comentario, Azuero (p. 164) considera que se trata solo de los "gastos necesarios", admitiendo la posibilidad de que se consideren los "gastos útiles y necesarios" como en la legislación francesa.En el caso peruano, no obstante que la norma hace una referencia general a la obligación de reembolsar los gastos de conservación, ello no importa la obligación de restituir todo tipo de gastos. En nuestra opinión, dichos gastos deberán entenderse referidos a únicamente a los gastos necesarios y útiles. Ello en concordancia con lo dispuesto por el artículo 917 del Código Civil, el cual establece que el poseedor tiene derecho a las mejoras necesarias y útiles. Si bien las mejoras no son gastos en sentido estricto, el principio a aplicarse es el mismo.No obstante, no resulta aplicable el último párrafo de dicho artículo, en cuanto establece que las mejoras hechas después de la citación con la demanda no son reembolsables. En efecto, en el caso de los gastos de conservación del bien, su. devengamiento resulta igualmente probable aun cuando el acreedor hubiere iniciado un proceso judicial tendiente al cobro del crédito garantizado con la prenda. De ahí que el derecho de retención pueda ser ejercitado hasta que se cumpla con reembolsar los gastos en que se haya incurrido por efecto de la prenda hasta el momento mismo del pago.4. Oponibilidad frente a terceros

Comentando el Código Civil de 1936, refería Avendaño (p. 290) que el derecho de retención sobre el bien dado en prenda solo resultaba oponible frente al deudor, no pudiendo ejercerse dicho derecho frente al adquirente del bien o frente a cualquier otro tercero, por ejemplo. Ello obedecía a que dicho Código no se había pronunciado sobre la posibilidad de oponer este derecho frente a terceros. En efecto, el artículo 993 del Código Civil de 1936 se limitaba a regular el derecho de retención sobre el bien prendado, estableciendo la obligación de devolverlo una vez pagada la deuda. Sobre esta base, el citado profesor concluía que el derecho de retención era uno de naturaleza personal, pues solo podía ser opuesto frente al deudor propietario del bien.Esta situación ha cambiado bajo el Código de 1984. En efecto, como se advierte de la lectura del artículo bajo análisis, el Código Civil vigente establece que el derecho de retención sobre el bien prendado no solo rige frente al deudor, sino que resulta igualmente oponible frente a terceros. Aun cuando no es nuestro objetivo cuestionar la clasificación de los derechos en reales y personales, ello nos permite concluir -siguiendo el razonamiento de Avendaño- que el derecho de retención que regula el Código Civil vigente es uno de naturaleza real, pues goza de oponibilidad erga omnes.De este modo, "el jus retentionis del acreedor prendario funciona no solo en relación al

deudor propietario sino también frente a cualquier adquirente, sea a título gratuito u oneroso, por acto inter vivos o mortis causa, lo cual se fundamenta en dos principios, el carácter real del derecho de acreedor prendario y el de accesoriedad de la garantía prendaria" (MURO, p. 35).Queda claro, entonces, que más allá de que nos encontremos frente a un derecho de naturaleza real o personal, el derecho de retención goza de oponibilidad plena frente a terceros.

DOCTRINAARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de Garantía. Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1998; AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. La prenda civil. En: Derechos Reales. Selección de textos. Pontificia Universidad Católica del Perú, 2000; AZUERO HERMIDA, Alfredo. Apuntamientos generales sobre las garantías del acreedor con estudio particular del contrato de prenda en Derecho Civil colombiano. Tesis para optar el Doctorado en Derecho. Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, Bogotá, 1968; DíEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo 11/. Editorial Tecnos, Madrid, 1997; MURO, A. Manual de Derechos Reales de Garantía. Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 1999; PÉREZ VIVES, Álvaro. Garantías Civiles. Editorial Temis, Bogotá, 1990; Teoría General de las Obligaciones. Editorial Temis, Bogotá, 1953; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogotá, 1964.

DERECHO DE PREFERENCIA DEL ACREEDOR PRENDARIOEl derecho del acreedor prendario, en relación al bien, es preferente al de los demás acreedores.La preferencia subsiste solo en tanto el bien dado en prenda permanezca en posesión del acreedor o del tercero designado por las partes, o cuando se trate de prenda inscrita.Esta preferencia no rige tratándose del acreedor por el saldo del precio de venta, cuando este derecho aparece inscrito en el registro correspondiente con anterioridad a la prenda.CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 896, 2008, ComentarioManuel Muro Rojo Alfonso Rebaza González2010, 20161. Consideraciones preliminares. La inconveniente extensión del derecho de preferencia

Se trata de un derecho presente en nuestro sistema jurídico desde la legislación romana. Así, el Código, Libro VIII, Título XVIII, Ley 9 disponía que "los que reciben un objeto en prenda, como tiene una acción real, son preferidos a todos los privilegios que competen por razón de acciones personales".Este precepto es concordante con lo dispuesto por el artículo 316 del Código de Comercio, el cual establece que "el prestado tendrá sobre los efectos o valores pignorados, el derecho de cobrar su crédito con preferencia a los demás acreedores, quienes no podrán retirarlos de su poder, a no ser que satisfagan el crédito constituido sobre ellos".El derecho de preferencia, más que un derecho en sentido estricto, constituye un privilegio. En efecto, el derecho de preferencia prendario tiene por finalidad garantizar al acreedor el cobro efectivo de su deuda, otorgando el beneficio de cobrar con preferencia a las demás deudas garantizadas; ya que "la sola tenencia material de la cosa prendada, la mera facultad de pedir su venta en pública subasta o su adjudicación subsidiaria, serían insuficientes si el acreedor no pudiera desplazar a los demás acreedores del deudor y obtener de preferencia el pago sobre el producto del remate" (PÉREZ VIVES, p. 278).Adicionalmente, la preferencia que establece la norma bajo análisis se extiende a obligaciones accesorias (gastos de conservación y cobranza, intereses, etc.) que se hubieran derivado del gravamen. Ello encuentra sustento en la posibilidad de considerar a estas obligaciones como supuestos de prenda tácita, al amparo de lo dispuesto por el artículo 1063 del Código, además del principio de accesoriedad inherente a las garantías (al respecto, véanse los comentarios al artículo 1067 de esta misma obra).No obstante estas consideraciones, la extensión del monto garantizado resulta altamente cuestionable, habida cuenta que la posibilidad de que el monto de la primera prenda se amplíe genera un fuerte des incentivo para la constitución de prendas de rangos posteriores. En efecto, el acr€edor prendario, consciente de la posibilidad de que la prenda que le es preferente crezca para cubrir intereses y gastos accesorios, o porque debe garantizar tácitamente obligaciones posteriormente constituidas, optará por no aceptar en garantía un bien ya prendado. La posibilidad de que el valor de la prenda que en principio respaldaba ambos créditos devenga insuficiente resulta altamente verificable.Se trata de un supuesto que, más allá de las modificaciones legislativas que eventualmente se propongan, deberá ser tenido en cuenta al momento de aceptar una prenda de segundo o posterior rango en garantía. .2. Raneo del derecho de preferencia prendarioDe manera preliminar, el derecho que concede esta norma consiste en que "el acreedor prendario se hace solucionar su crédito por encima de todos los demás acreedores y con el valor de un bien que sabe de cierto le satisfará plenamente la deuda" (AZUERO, p. 161).En opinión de Pérez Vives (p. 278), el fundamento de esta preferencia en el caso de la

prenda con entrega física estaría dado porque "sobre una especie determinada solo puede recaer un gravamen prendario; de modo pues que es inconcebible que una misma cosa pueda ser perseguida por dos o más acreedores prendarios, desde el momento que solo uno de ellos tendría tal carácter. Luego, siendo el procedimiento especial de venta o adjudicación privativo del acreedor prendario, quien no tenga este carácter no podrá intervenir en él, y puesto que solo una persona puede ser tal, en la prenda manual, nadie más que el acreedor podrá accionar con fundamento en el referido procedimiento".Pero no se piense que se trata de una preferencia absoluta; en este sentido, cabe advertir que si sucediese que todos los bienes del concursado no alcanzaren para pagar los créditos de primera clase, los acreedores por este tipo de créditos estarían facultados para desplazar a los acreedores prendarios, con lo cual, en la práctica, la preferencia prendaria quedaría burlada (AZUERO, p. 162).En efecto, en caso de que la prenda no alcance a cubrir todo el crédito garantizado, el acreedor prendario se verá forzado a concursar con todos los acreedores quirografarios, sin ninguna preferencia, dentro de los créditos correspondientes a dicha clase (AZUERO, p. 161). Visto desde la perspectiva de los acreedores de rango preferente al de la prenda, "si los demás bienes del deudor, no gravados con la prenda, son insuficientes para el pago de los créditos de primera clase, los acreedores en cuyo favor existan tales créditos pueden perseguir los bienes prendados y hacerse pagar con ellos, desplazando al acreedor prendario" (PÉREZ VIVES, p. 280).La parte final del artículo que comentamos establece que la preferencia del crédito prendario no es oponible frente al acreedor por el saldo del precio de venta del bien, en la medida en que este derecho haya sido debidamente inscrito con anterioridad al crédito prendario.Al amparo de esta disposición, al no existir una definición de prenda legal efectuada por el Código, se puede concluir que es posible que el enajenante de un bien mueble, no totalmente cancelado, al inscribir su derecho establezca una prenda legal similar a la hipoteca legal en favor del vendedor, en tal eventualidad su derecho prevalecerá sobre prendas posteriores, aun cuando se hayan inscrito (MURO, p.37).Como se puede advertir, nos encontramos ante un supuesto de aplicación del principio de prioridad registra!. En efecto, el acreedor del saldo del precio, no obstante no haberse constituido prenda por acuerdo entre las partes, goza de esta garantía en virtud de la ley, a través de una prenda legal. Dicha prenda no difiere de las demás, en tanto es preferente frente a las que se hubieran inscrito con posterioridad.3. El requisito de la posesión del bienDe otro lado, la norma bajo comentario establece como requisito indispensable para el ejercicio de este derecho que el acreedor permanezca en posesión del bien, ya sea a título personal o por intermedio del tercero designado como depositario. En efecto, la preferencia a que alude la norma en reseña "está íntimamente vinculada con la posesión del objeto prendario por el acreedor o por un tercero en su nombre, de manera que si la posesión falta, desaparece aquella" (ARIASSCHREIBER, p. 94).De este modo se estatuye un derecho de preferencia que "solo subsiste a favor del acreedor, en tanto que la cosa dada en prenda esté en su poder, sea directamente o por interpósita persona, o en el caso de tradición jurídica y su correspondiente inscripción" (MURO, p. 37).Estas consideraciones nos introducen al análisis de la posibilidad de mantener vigente la preferencia que concede la prenda en el supuesto de que el acreedor se hubiera visto privado de la posesión del bien.Al respecto, cabe precisar que la desposesión deberá ser intencional para que conlleve la pérdida del derecho de preferencia. Si la desposesión del bien se ha producido contra la voluntad del deudor, en cambio, el privilegio permanece y el acreedor puede reivindicarlo.Ello importa que "la prenda subsiste siempre que solo haya habido una entrega

momentánea al deudor, para permitir a este hacer valer algún derecho unido a la cosa dada en prenda, o para prestarle cuidados particulares que solamente él se encuentre en la posibilidad de cumplir: por ejemplo, un depósito de títulos en las oficinas de una sociedad, a los fines de que se estampen los sellos correspondientes, no implica la pérdida del derecho de prenda; puede estimarse que en ese supuesto no existe realmente desposeimiento del acreedor prendario, sino que la sociedad se constituye en depositaria por su cuenta" (ARIAS-SCHREIBER, citando a PLANIOL y RIPERT, p. 95) .A mayo abundamiento, Avendaño (p. 291) nos refiere que "la doctrina posesoria que informa nuestro Código es la de Inhering, conforme a la cual el elemento 'animus' es exigido, y el 'corpus' debe ser entendido como el comportamiento normal económico del hombre frente a la cosa (variable en cada caso). En estas circunstancias, se admite que la interrupción involuntaria de la posesión, ya sea por despojo o pérdida, no produce necesariamente la extinción de la posesión. Es decir, se puede poseer sin contar con la tenencia física de la cosa". Al respecto, el artículo 904 del Código Civil establece que la posesión se conserva aun cuando su ejercicio estuviera impedido por hecho de naturaleza pasajera, y el artículo 953 dispone que cesan los efectos de la interrupción de la prescripción generados por la pérdida de posesión del bien, si esta es recuperada antes de un año.Estas consideraciones nos permiten determinar que, sin perjuicio del texto de la norma, el derecho de preferencia subsiste aun cuando se hubiera producido la desposesión del bien, en la medida en que esta sea recuperada. En el caso de sustracción del bien, la reivindicación podría ser interpuesta no solamente contra aquel que la sustrajo, sino también contra aquellos terceros que lo hubieran adquirido de buena fe y a título de propietarios.4. Inexistencia del derecho de preferencia en la prenda con reQistro

Adicionalmente a la posesión física del bien, la norma bajo comentario establece que el derecho de preferencia se mantiene en la medida en que la prenda se trate de una prenda inscrita y -desde luego- que el asiento correspondiente se mantenga vigente.Este enunciado no siempre se verifica en la práctica, conforme señalamos a continuación.La prenda como garantía que obligaba a la desposesión del bien ha sido largamente superada por nuestro ordenamiento. Ello obedeció a que las necesidades de fomentar el desarrollo del crédito dejaron en claro los inconvenientes que representaba una garantía que importe la pérdida de la posesión del bien por parte del deudor, privándole de instrumentos útiles de producción con los cuales podía obtener dinero para pagar la deuda. De este modo surge la prenda sin desplazamiento o con registro, cuyo rol en nuestro ordenamiento ha llegado a ser protagónico.

Dentro de este sistema de prenda con registro se ha establecido la necesidad de identificar las características de la garantía a partir del bien. Ello ha conllevado a la creación de tantos Registros como tipos de garantía prendaria puedan ser constituidos. Así, existe el Registro de Prenda Vehicular, el Registro de Prenda Agrícola, el Registro de Prenda Industrial, el Registro Fiscal de Ventas a Plazos, que sumados a otros, fácilmente bordean la decena. Adicionalmente, estos Registros no gozan de una adecuada conexión entre ellos, lo cual admite la inscripción de dos prendas, en diferentes Registros, sobre un mismo bien.Ante esta dispersión de Registros prendarios, cabe la posibilidad bastante frecuente de que, en el supuesto de que la garantía se hubiera constituido sin desplazamiento del bien, el constituyente lo venda y lo entregue físicamente a un tercero. En este escenario, si bien la oponibilidad que brinda el Registro no permite que este tercero alegue buena fe, una vez transcurrido el plazo que establece el Código Civil (cuatro años, en este supuesto), este tercero podría adquirir el bien por prescripción adquisitiva, encontrándose en condiciones de demandar la cancelación del asiento del antiguo propietario y con ello la

garantía constituida a partir de dicho asiento. Ante este panorama, el acreedor no podrá hacer efectiva su acreencia en caso de incumplimiento, pues al haberse adquirido el bien por prescripción, la garantía prendaria no puede serie opuesta. Este constituye uno de los problemas, aun no resueltos, que genera la prevalencia de la posesión frente al registro en nuestro sistema.Sin perjuicio de lo expuesto, el problema más grave se encuentra en la falta de conexión existente entre los diversos registros. Se nos presenta el caso en que un bien mueble inscrito (un tractor, por ejemplo) sea prendado como parte de una unidad agrícola en el Registro de Prenda Agrícola. Posteriormente, el mismo bien es prendado en el Registro de Prenda Vehicular. En este último caso, el acreedor prendario no tendrá forma de conocer la existencia de un gravamen anterior, habida cuenta de que al consultar el Registro Vehicular, el bien aparecerá libre de gravámenes, lo cual le otorga buena fe. Finalmente, este mismo bien podría ser objeto de una prenda industrial, sin que exista oposición de Registros y, al igual que el caso anterior, el nuevo acreedor no podrá conocer de los gravámenes

preexistentes. La exigencia de que, antes de aceptar la prenda sobre un bien, se consulten los múltiples Registros existentes, eleva terriblemente los costos de transacción, además de no asegurar que los gravámenes preexistentes sean detectados.El ejemplo descrito, por increíble que parezca, resulta frecuentemente verificado en nuestro país, debido a la pluralidad de Registros prendarios y la falta de conexión entre los mismos.La solución que de manera lógica se propone es la creación de un Registro unificado que obedezca al sistema de registro personal, conforme al cual se abandona el sistema de folio real actualmente vigente, para identificar las garantías a partir de la persona que las constituye.No obstante el avance que representa esta propuesta, consideramos oportuno advertir que el diseño de la estructura de este tipo es propio de un sistema basado en la clasificación de bienes en registrables y no registrables. De ahí que resulte inapropiado plantear su incorporación al sistema de garantías peruano, el cual tiene su base en la tan criticada clasificación de bienes en muebles e inmuebles.Entre las incoherencias que esta superposición de sistemas generaría, la más grave se encuentra en la presunción de propiedad que genera la posesión. En efecto, de acuerdo con el artículo 912 del Código Civil, la posesión vale título.Este temperamento determina que en los supuestos en que la garantía se constituya sin desplazamiento, nos encontremos frente a la posibilidad de que un tercero que hubiese adquirido el bien del deudor, lo enajene a su vez a una cuarta persona. De ser el caso, este último adquirente gozará de buena fe al momento de comprar el bien, habida cuenta de que el gravamen inscrito a nombre del deudor no le resulta oponible, en la medida en que el bien ha sido adquirido a una persona distinta, la cual no figurará como constituyente de ninguna garantía en el Registro personal de prendas.Se trata en buena cuenta de una persona que ha adquirido un bien mueble de su legítimo poseedor (a quien se reputa propietario) y que, habiendo consultado el Registro personal de este, no ha obtenido información alguna respecto del gravamen, el cual se encuentra inscrito a nombre del constituyente de la garantía. De ahí que nos encontremos ante un adquirente de buena fe.En este supuesto, conforme al artículo 948 del Código Civil, la buena fe del tercero determina que adquiera la propiedad absoluta del bien, no pudiendo hacerse valer frente a estelas garantías que se hubieran constituido. Como se puede advertir, la oponibilidad que brinda el Registro personal de garantías en este último supuesto es prácticamente nula.

Estas consideraciones convierten al derecho de preferencia en una declaración lírica, habida cuenta de que el Registro de garantía prendaria, tal y como está constituido, no otorga ninguna garantía a los acreedores que no detenten la posesión del bien.5. El fraude a la ley como alternativa de soluciónSin ánimo de zanjar la discusión, la preferencia del tercero adquirente de buena fe frente al acreedor prendario -sin posesión- que mantiene su acreencia inscrita en el Registro, pOdría encontrar solución en considerarla como un fraude a la ley.Esta institución ha sido definida por el artículo 6, inciso 4, del Código Civil español, el cual establece que "los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir".Comentando esta norma, Díez-Picazo (p. 9) señala que "el fraude a la ley supone la realización de un resultado contrario al derecho: la evitación por el sujeto de derecho de una regla de conducta imperativa, a la cual tenía la obligación de obedecer y atender". Se trata de actos que si bien han sido realizados al amparo del texto de una norma, persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él. En este supuesto, el ordenamiento debe orientarse a evitar que dichos actos impidan la aplicación de la norma que se ha tratado de eludir.En el caso que nos ocupa, el tercero que adquiere un bien prendado en la creencia de que quien se lo transfiere es su legítimo propietario, debería mantener su acreencia libre de gravámenes. No obstante, ello se encuentra reñido con lo dispuesto por el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, el cual establece la nulidad de los actos contrarios a las normas que interesan al orden público y a las buenas costumbres.La afectación a este principio se advierte con mayor nitidez en el supuesto de bienes que han sido obtenidos con infracción a las normas penales y que luego son enajenados a terceros que los adquieren de buena fe.

En efecto, esta transferencia, no obstante gozar de la protección de la buena fe, tiene como consecuencia práctica la afectación del derecho del acreedor y la vulneración de normas imperativas de nuestro ordenamiento. Lo propio ocurre respecto de la prescripción contra el registro. De ahí que deba declararse su nulidad por haberse efectuado con fraude a la ley.

Se trata de una propuesta preliminar, cuya incorporación a nuestro ordenamiento requerirá -seguramente- de mayor desarrollo.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de Garantía. Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1998; AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. La prenda civil. En: Derechos Reales. Selección de Textos. Pontificia Universidad Católica del Perú, 2000; AZUERO HERMIDA, Alfredo. Apuntamientos generales sobre las garantías del acreedor con estudio particular del contrato de prenda en Derecho Civil colombiano. Tesis para optar el Doctorado en Derecho. Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, Bogotá, 1968; DíEZ-PICAZO, Luis. El abuso de derecho y el fraude a la ley en el nuevo Título Preliminar del Código Civil español y el problema de sus recíprocas relaciones. En: lus et Veritas. Número 5 (Lima, noviembre de 1992), Año 111; DíEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo fff. Editorial Tecnos, Madrid, 1997; MINISTERIO DE ECONOMíA Y FINANZAS. Documento de Trabajo. Facilitando el Acceso al Crédito Mediante un Sistema Eficaz de Garantías. En: "El Peruano", 15 de julio de 2001 ; MURO, A. Manual de Derechos Reales de Garantía. Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 1999; PÉREZ VIVES, Álvaro. Garantías

Civiles. Editorial Temis, Bogotá, 1990; REBAZA GONZÁLEZ, Alfonso. Comentario al Anteproyecto de Ley de la Garantía Mobiliaria. En: "El Peruano", 26 de junio de 2003, p. 18; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogotá, 1964.

EJECUCiÓN DEL BIEN PRENDADOVencido el plazo sin haberse cumplido la obligación, el acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligación. A falta de pacto, se tramita como proceso de ejecución de garantías. La oposición del deudor solo puede sustentarse en prueba documental que acredite indubitablemente el pago. (*)CONCORDANCIAS:

c.p.c. arto 720 y ss.LEY 26702 arto 175 ¡ne. 1)

ComentarioLuis García GarcíaEl presente artículo regula la ejecución de la prenda en caso de que se incumpla con el pago de la obligación garantizada. La ejecución consiste en el procedimiento que debe seguirse para realizar el bien y obtener recursos líquidos que se aplicarán al pago de la obligación, a efectos de que esta quede satisfecha como si nunca hubiese habido retraso o incumplimiento. El sentido de la garantía es que se cumpla con el pago, evitándole perjuicio al acreedor.En consecuencia y para coadyuvar al logro de este objetivo, es que se introduce esta norma destinada a facilitar el proceso de ejecución de la garantía prendaria. Esta disposición reconoce implícitamente que la vía judicial no es la mejor alternativa, ya que origina mayores costos, tanto directos como indirectos, en este último caso, generados por la demora que generalmente promueve el ejecutado en un vano intento de prolongar la situación (ganar tiempo), como si acaso ello pudiese modificar el resultado final de las cosas.

En ese orden de ideas, lo que busca esta norma -aun cuando no se logra. totalmente, conforme se verá más adelante-, es que el proceso de ejecución de

garantías esté dotado de mecanismos que faciliten el pago.(*) Texto según modificatoria introducida por el Código Proces~1 Civil (D.Leg 768), cuyo Texto Único Ordenado

fue autorizado por R.M. N° 01 0-93-JUS de 23-04-93.1. Modalidad especial de ejecución por pactoLa singularidad e importancia de este artículo radican en la posibilidad de que la venta del bien prendado se pueda efectuar extrajudicialmente, superando así una antigua limitación que obligaba a recurrir al Poder Judicial para todos los casos de ejecución en caso de incumplimiento de la obligación garantizada.Esta modalidad de ejecución extrajudicial, sin embargo, solo se da en el caso de la prenda civil. No ocurre lo mismo respecto de la hipoteca.Para este efecto, el título constitutivo de la prenda debe prever, de manera inequívoca, tanto la voluntad de vender el bien extrajudicialmente, como el procedimiento a seguir para la venta. Esto significa que se deben detallar con precisión todas las etapas, plazos, mecanismos de publicidad, sujetos intervinientes y demás características del procedimiento para que este pueda implementarse. No basta con indicar que la venta se hará en forma directa, ya que la sola indicación resultaría insuficiente.2. Ejecución en caso de no existir pactoLa norma prevé también la posibilidad de que las partes no incluyan pacto expreso que permita un procedimiento extrajudicial de ejecución, ya sea porque omitieron estipularlo o porque deliberadamente han preferido que la ejecución se efectúe siguiendo el cauce judicial.En cualquiera de estas hipótesis la venta se hace a través del proceso judicial de ejecución de garantías, regulado en los artículos 720 y siguientes del Código Procesal Civil.Sin embargo, cabe una tercera posibilidad y es el caso en que las partes, optando expresamente por la vía extrajudicial, hubieran omitido establecer un procedimiento; esto

es, resulta claro cuál es la voluntad de las partes, pero esta voluntad deviene en inejecutable en la medida en que se carece del detalle de los pasos a seguir. En nuestra opinión y habida cuenta de la necesaria exigencia de estipular "la forma pactada" y ante la ausencia de ella, la ejecución tendría que hacerse por el camino judicial al igual que ocurriría en caso de no existir pacto.Distinto será, por supuesto, el caso en que las partes pacten que la venta se hará a entera libertad y a criterio del acreedor. En esta última hipótesis -válida por cierto conforme a los principios constitucionales de libertad contractual previstos en los artículos 2 inciso 14 y 62 de la Constitución y legales (artículo 1354 del Código Civil)- no se consignan los detalles del procedimiento ya que resultan innecesarios. Todo el procedimiento estará librado a la voluntad discrecional del acreedor, sin mas límites que el respeto a las normas de orden público y a que su actuación no implique un ejercicio abusivo del derecho.3. Oposición del deudorEs frecuente que el deudor-propietario se oponga a la ejecución ya que esta supone la inevitable realización del bien de su propiedad para honrar la obligación garantizada. Frente a situaciones de esta naturaleza el Código, con buen criterio, ha impuesto un límite restrictivo a las posibilidades de oposición: esta solo se puede sustentar en prueba documental que acredite indubitablemente el pago. No se puede sustentar la oposición en otra razón que la señalada.En la práctica, sin embargo, los deudores in escrupulosos buscarán la forma de desarrollar alguna estrategia de defensa, aun cuando esta no esté vinculada al pago que tendría que acreditarse.4. ExéS!esis de la normaLa redacción actual del artículo 1069 no es la que tuvo cuando el Código se promulgó. El primer párrafo se ha mantenido; sin embargo, el segundo párrafo de la norma original disponía que, a falta de este pacto, se procede a la venta (de la prenda) por el acreedor, previa notificación judicial con anticipación de ocho días calendario. Finalmente, la norma original agregaba que el juez no puede admitir recurso de oposición del deudor, salvo cuando se sustente en prueba instrumental, en cuyo caso se sigue la causa por las reglas del juicio de menor cuantía. Debe tenerse en cuenta que cuando se promulgó el Código Civil (1984), estaba vigente el Código de Procedimientos Civiles de 1912.La modificación se dispuso mediante Decreto LegislativoN° 768 (que es la norma que aprobó el actual Código Procesal Civil) y permitió mantener coherencia entre este nuevo Código y las disposiciones procesales contenidas en el CódigoCivil.Cabe señalar, sin embargo, que la apreciación que se formuló en los primeros tiempos de vigencia del actual Código Civil distó de ser favorable. Todo lo contrario. Se añoraba la exigencia de la venta judicial. Entre las críticas que se formulaban a esta disposición estaban (i) que la venta no judicial del bien prendado podía significar un "apropiamiento" del bien y (ii) que la facultad que el Código de 1984 concede al acreedor, representaba una situación más lesiva para el deudor que el propio pacto comisorio. Esto último se explicaba en razón a que en el pacto comisorio, al menos el deudor conocía cuál era la regla, mientras que en este caso, era probable que no tuviese presente los efectos del pacto que autorizaba la venta directa.

La opinión mayoritaria -en aquel entonces- era que esta norma debía ser modificada por los peligros que entrañaba y restablecerse la exigencia de la venta judicial.

5. Tipos de prendaEn materia civil hay dos tipos de prenda: la prenda con entrega física y la prenda con entrega jurídica. Esta última solo puede recaer sobre bienes muebles inscritos. A este respecto debe advertirse que cuando hablamos de prenda sobre bienes muebles inscritos, nos referimos exclusivamente a los bienes pasibles de inscribirse en un Registro de bienes. El caso emblemático de un Registro de Bienes Muebles es el del Registro de la

Propiedad Vehicular, ya que este es el único Registro en el que se inscriben bienes (vehículos) bajo el principio del folio real.La regla del artículo 1069 se aplica única y exclusivamente a las prendas civiles, tanto a las que se entregan físicamente como a las que se entregan jurídicamente.Distinto es el caso de las denominadas prendas sin desplazamiento, que comprenden bienes que, pese a no inscribirse en Registro alguno, son pasibles de ser objeto de estas garantías especiales que se inscriben como tales en Registros ad hoc, conforme a la legislación de la materia (prendas agrícola, industrial, minera, etc.).La ejecución de estas prendas especiales se regula conforme a sus propias normas, en la vía judicial.Esta variedad de garantías prendarias revela que no estamos frente a un "sistema de garantías", ya que no existen las características mínimas necesarias que estarían dadas por normas y procedimientos homogéneos, sin más excepción que las que se requieran en atención a la naturaleza de las cosas.6. Problemas que presenta la normaProblema 1: Oportunidad del pactoEn lo que corcierne a la oportunidad en que el pacto para la venta directa debe celebrarse, el artículo en cuestión establece que "el acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligación". Esta expresión sugiere que la única oportunidad en que podría pactarse en forma válida el procedimiento para la venta directa tendría que ser el momento en que se constituyó la obligación principal. Sin embargo, la lógica y la razón nos indican que el pacto puede celebrarse válidamente en cualquier momento anterior a la ejecución. Puede celebrarse incluso antes del surgimiento de la obligación, ya que es permitido que una prenda garantice una obligación futura o eventual. Martín Mejorada señala a este respecto que si bien no existe norma expresa en el Código Civil respecto a la prenda, sí la hay respecto a la hipoteca y no existe razón para un tratamiento diferenciado. Compartimos esta opinión.Problema 2: La venta del bienSeñala la norma bajo comentario que "... el acreedor puede proceder a la venta del bien...n. Esta disposición constituye un factor limitante respecto a la gama de posibilidades de realización que ofrece un bien. El desmembramiento de los atributos del derecho de propiedad debería permitir realizar negocios y obtener recursos a través de actos que no necesariamente implican la venta o transferencia del bien, ya que no es necesariamente la enajenación la mejor o más sencilla manera de obtener recursos que permitan el pago de la obligación.La norma en mención debería permitir que la ejecución se materialice mediante cualquier tipo de acto, derivado del ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, que permita recaudar los fondos necesarios para pagar la obligación. Con un criterio menos restringido, no solo podría beneficiarse el acreedor sino también el deudor. A manera de ejemplo podemos citar el caso de un vehículo entregado en prenda que debe ser ejecutado. Puede ocurrir que se trate de un vehículo costoso para el cual no existe oferta de compra en el mercado, lo cual supone que se tendría que vender a un precio muy por debajo de su valor real. Sin embargo, puede ocurrir que para el mismo vehículo sí exista una oferta de arrendamiento, lo cual permitiría igualmente obtener los recursos necesarios para pagar la obligación adeudada, con el beneficio adicional de no haberse tenido que perder la propiedad del bien.Creemos que la redacción de la norma no permite interpretación extensiva. Vender es vender y solo eso. En esa medida, la crítica que se ha formulado tiene vigencia.Problema 3: El encargado de la ventaAl establecer que "... el acreedor puede proceder a la venta del bien ...n al haberse incumplido con la obligación, pareciera que el artículo 1069 del Código Civil limita en el élEi-eedor a la persona sobre la que recae la responsabilidad de realizar la venta del bien

en la forma pactada. Sin embargo, la mencionada norma no debiera interpretarse de manera restringida, ya que en la práctica resultará más conveniente que esta responsabilidad sea encomendada a un tercero o depositario, en la medida en que el deudor sentirá mayor confianza de que una persona sin interés directo realice la venta, en tanto que el acreedor verá facilitada la operación a cargo de un profesional o especialista en la medida en que él carece de los conocimientos y la experiencia necesaria para vender el bien en las mejores condiciones del mercado.De este modo, a través del pacto de ejecución extrajudicial es posible que las partes puedan convenir los mecanismos que mejor se ajusten a sus intereses para ejecutar la garantía, pydiendo prever en dicho acuerdo detalles que faciliten la operación de venta del bien. Así, por ejemplo, se puede convenir un precio mínimo de venta, el otorgamiento de facultades de disposición sobre este a favor del ejecutante, etc.Problema 4: Representación para la ventaEste es un problema que no ha sido resuelto de manera clara e inequívoca. La norma establece que "... el acreedor puede proceder a la venta del bien ... ", de lo cual resulta que la ejecución de la prenda importa (i) la transferencia de propiedad del bien (venta) y (ii) que sea un tercero no propietario (acreedor) quien pueda disponer, por lo que cabe plantearse si se requiere de poder expreso en el que la facultad de venta conste de modo indubitable. Así parecería en la medida en que el artículo 156 del Código Civil lo exige como regla general.En esa medida el tema de la venta directa nos enfrenta a una situación de difícil solución. Para vender se requiere de poder y a fin de que la venta extrajudicial no se convierta en un imposible, ese poder debe mantener vigencia y no revocarse durante el tiempo que la garantía esté vigente y hasta su eventual ejecución. Pero ocurre que el poder irrevocable no puede exceder de un año. En la práctica, las entidades financieras suelen neutralizar este efecto pactando una condición suspensiva que se verifica con el incumplimiento de la obligación garantizada.Una manera distinta de abordar el tema consiste en asumir que la facultad de vender el bien "en la forma pactada" que se otorga al acreedor -en caso que tal pacto exista- conlleva una representación de carácter legal que no puede ser cuestionada o tachada de insuficiente, ni tampoco sujeta a temporalidad. El argumento de mayor consistencia radica en que la interpretación de las normas debe apuntar a su cumplimiento. En otras palabras, si entendemos que la representación está supeditada a la voluntad del deudor -quien eventualmente estaría en capacidad de revocar el poder- podríamos llegar al absurdo de que la norma termine siendo incumplible. Abonamos en favor de esta posición.Problema 5: La posesión de la prendaEste es un problema de orden eminentemente práctico. En los casos de prenda con entrega jurídica, el acreedor no está en posesión del bien, por lo que el pacto que autoriza la venta directa se enfrenta a un problema previo. ¿Cómo resolver este problema?En realidad, el sistema no reconoce mecanismos que permitan la entrada en posesión directa del bien en forma privada. Sin embargo, el problema no se reduce a esto, ya que tratándose de bienes muebles, no debe olvidarse que es requisito indispensable a efectos de transferir la propiedad (así sea en vía de ejecución privada o directa), la entrega material del bien, tal como lo establece el artículo 947 del Código Civil.En consecuencia, si el bien mueble no está en posesión del acreedor prendario, el pacto para la venta directa resultaría inejecutable.A este respecto debemos señalar -a manera de ilustración- que en la legislación de Estados Unidos de Norteamérica existen previsiones que permiten que el acreedor entre en posesión directa del bien mueble afectado en garantía, siempre que no medie oposición violenta del deudor o poseedor. Ciertamente la oposición o la violencia harían necesaria la intervención del juez.

Esta situación plantea un conflicto con las normas en materia de posesión, que otorgan mecanismos de defensa al poseedor, así este sea ilegítimo. El principio de que nadie puede ser desalojado sin juicio previo se mantiene vigente con los mecanismos de protección, como son los interdictos y las acciones posesorias que son también de aplicación en los casos de bienes muebles inscritos.7. Modalidades de ejecución de la prenda y mecanismos especiales de paeo

Es importante diferenciar (i) las modalidades de ejecución de la garantía de (ii) los mecanismos especiales de pago. Todo lo que conduzca a que el valor del bien se realice, sea mediante acto de disposición o de aprovechamiento económico mediante el ejercicio de otros atributos de la propiedad (por ejemplo un arrendamiento), es una modalidad de ejecución. En cambio, si se trata de una adjudicación en pago o de una apropiación (pacto comisorio), estaríamos frente a una modalidad especial de pago (el pago se efectúa mediante prestación distinta de la prevista originalmente).Desde esta perspectiva, los mandatos de venta con representación, que con frecuencia se otorgan a efectos de asegurar una venta más ágil y comercial del bien gravado, constituyen en realidad una modalidad de ejecución, ya que el objeto no es otro que obtener la realización del bien a efectos de aplicar el producto de la venta de la prenda al pago de la obligación garantizada.Cabe precisar sin embargo que en el contexto legal actual y tratándose de inmuebles, estos mecanismos, como el mandato de venta con representación, no se podrían considerar modalidades de ejecución, ya que esta se encuentra limitada al ámbito judicial.8. A manera de conclusiónA la luz de la experiencia y del tiempo transcurrido, esta norma "innovadora" que permite pactar un procedimiento para realizar la garantía en forma directa y pese a todas las carencias cuyo análisis ha sido efectuado, resulta a todas luces superior a la vía judicial que obligatoriamente se debe seguir en el caso de la hipoteca.

DOCTRINAARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2002; CANTUARIAS, Fernando. Venta de los bienes prendados. En Thémis, Revista de Derecho NS! 4, segunda época. Lima, 1986; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11. Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1935; LEON BARANDIARAN, José. Comentarios al Código Civil peruano, tomo 11. Lima, Librería e Imprenta Gil, 1939; MEJORADA CHAUCA, Martín. La ejecución de garantías mobiliarias y el pacto comisario: comparación de los sistemas peruano y norteamericano. En lus et Veritas, Año 10, NS! 20. Lima, julio 2000; MONTEL, Alberto. Sobre el contenido de la relación de prenda. En Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, tomo XXXVIII. Montevideo, 1940; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 3. Buenos Aires, La Ley, 1946; SAYAGUES ARECO, Enrique. El pacto comisario en el contrato de prenda común. En Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, tomo LXII. Montevideo, 1964-1965.. JURISPRUDENCIA"Vencido el plazo de la prenda sin haberse cumplido la obligación, el acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligación y, a falta de pacto, se tramita como proceso de ejecución de garantías"(Cas. N° 1798-98-Huánuco, El Peruano, 4/01/99, p.2351)."El derecho real de garantía es la relación jurídica que se establece entre una persona sobre una cosa, para asegurar el cumplimiento de una obligación y otorga al acreedor el derecho de vender la cosa en caso de incumplimiento"(Cas. N° 1169-98. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 352).5°1

DEFENSA POSESORIA DEL BIEN PRENDADOEl acreedor que ha perdido involuntariamente la posesión del bien recibido en prenda, puede ejercer, además de las acciones de defensa de la posesión, la acción reivindicatoria si ella corresponde al constituyente.CONCORDANCIAS:

C.C. arls. 920, 921, 927, 1058C.P.C. arls. 603, 604, 605

ComentarioJuan Carlos Esquivel OviedoEn la Exposición de Motivos de este artículo se ha expresado que como el acreedor prendario es un poseedor inmediato, como tal puede utilizar las acciones posesorias, pero también tiene acceso a la acción reivindicatoria en representación del propietario, quien le confirió legítimamente la tenencia del bien resultando lógico que pueda accionar para recuperar el bien del que ha sido desposeído, dado que gravita sobre él la responsabilidad de devolverlo (Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil, REVOREDO, compiladora). Consideramos que el artículo se puede explicar de otra forma.En principio consideramos que se debe tener presente que la norma en comentario solo es aplicable a las prendas con desplazamiento y no a las prendas jurídicas, puesto que únicamente en las primeras es factible que el acreedor prendario pueda perder la posesión del bien entregado en garantía por el deudor.El legislador plantea, para que se aplique esta norma, que el acreedor pierda el bien entregado en garantía, pero tal pérdida debe producirse involuntariamente, razón por la cual será sumamente necesario conocer cuándo la posesión de un bien es considerada perdida legalmente y cuándo esa pérdida es involuntaria.La posesión de un bien se considera perdida legalmente cuando se encuentra prevista en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 922 del Código Civil, esto es, cuando se produce la tradición, el abandono, lo ordena una resolución judicial, se destruye o se pierde el bien.Sin embargo, a nuestro entender tales supuestos de pérdida de la posesión no pueden ser aplicados para efectuar una interpretación del artículo 1070 del Código Civil. En efecto, no se puede considerar que el acreedor ha perdido involuntariamente la posesión del bien dado en garantía cuando él lo ha entregado voluntariamente a otra persona. Tampoco cuando el bien ha caído en situación de abandono, pues todo abandono entraña una pérdida voluntaria de la posesión (AVENDAÑO). En el caso que la posesión se pierda por la ejecución de una resolución judicial, aunq ue dicha pérdida es involuntaria, no se podría interpretar que la norma acotada faculta al acreedor prendario a recuperar el bien perdido en virtud de un mandato judicial dictado regularmente. Pero si el poseedor ha sido despojado del bien prendado en mérito a una orden judicial expedida en un proceso en el que no ha sido emplazado o citado, entonces sí podrá recuperarlo a través de un interdicto, pues así lo establece el artículo 605 del Código Procesal Civil.Ahora, en cuanto a los supuestos de pérdida de la posesión referidos a la destrucción total o pérdida del bien, consideramos que tampoco pueden servir para interpretar el artículo en comentario, ya que si el bien se destruye el acreedor prendario no podrá ejercer ninguna de las acciones que establece el presente artículo (acciones posesorias, interdicto de recobrar o acción reivindicatoria). Asimismo, si la prenda se pierde el acreedor no podrá ejercer tales acciones pues legalmente un bien se considera perdido cuando se produce alguno de los supuestos señalados en el artículo 1137 del Código Civil, los cuales hacen imposible su recuperación (el artículo 1137 dispone que la pérdida del bien puede producirse: 1. Por perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial; 2. Por desaparecer de modo que no se tengan noticias de él o, aun teniéndolas, no se pueda recobrar; 3. Por quedar fuera del comercio).

En consecuencia, se puede decir que cuando el artículo 1070 hace referencia a la pérdida de la posesión del bien prendado, se aparta de los supuestos legales de extinción de la posesión, los cuales, como ya ha sido explicado, no permiten la recuperación de la posesión del bien prendado, salvo que el supuesto de extinción de la posesión tenga como consecuencia una orden judicial expedida en un proceso en el cual no se le notificó al poseedor. Por tal razón, en todos los demás casos consideramos que cuando la norma en comentario hace referencia a la pérdida de la posesión del bien prendado debe entenderse como una simple pérdida de hecho, es decir aquella en la que el acreedor desconoce el lugar en el que se puede encontrar el bien prendado, lo cual supone que el objeto se encuentre fuera de su esfera de vigilancia.La norma en comentario señala que la pérdida de la posesión de la prenda tiene que ser involuntaria, es decir si la misma es dolosa, el acreedor prendario no podrá recuperar el bien a través de las acciones de defensa de la posesión o la acción reivindicatoria, de ser el caso. Por el contrario si la pérdida se produce por culpa inexcusable o culpa leve, el acreedor sí podrá recuperar el bien a través de las citadas acciones, puesto que la culpa supone la ausencia de voluntad en el resultado de una acción. Sin embargo, ello no significa que el acreedor prendario esté exento de responsabilidad.Si bien el acreedor que perdió la posesión de la prenda por culpa inexcusable o leve puede recuperarlo aplicando el artículo 1070 del Código Civil, con mucha más razón puede hacerla el acreedor que la perdió como consecuencia de un hecho fortuito o de fuerza mayor, ya que en tales hechos tampoco existe voluntad.En suma, el artículo en comentario será inaplicable únicamente cuando el acreedor haya perdido dolosamente la posesión del bien prendado.Por otra parte, de la redacción del presente artículo se puede deducir que todo acreedor prendario que sin voluntad haya perdido el bien dado en garantía, puede recuperarlo a través de las acciones de defensa de la posesión. Estas pueden ser extrajudicial o judicial. La primera es conocida como legítima defensa de la posesión, por la cual se puede recuperar el bien despojado mediante la fuerza, repeliéndola sin que medie intervalo de tiempo. Por su parte, la defensa judicial de la posesión se realiza a través de los interdictos de recobrar o de retener, siendo procedentes los mismos solamente respecto de los bienes muebles inscritos e inmuebles.Sise pretende recuperar la posesión de un bien inscrito (como un automóvil), se deberá plantear durante el año de producido el despojo un interdicto de recobrar, pues el de retener solamente es viable en los casos de perturbación de la posesión. Asimismo, el acreedor prendario podrá recuperar el bien prendado vía interdicto de recobrar siempre que la des posesión haya sido ordenada como consecuencia de una orden judicial expedida en un proceso en el que no ha sido emplazado o citado, tal como lo dispone el artículo 605 del Código Procesal Civil. Ahora, si el bien por recuperar es un mueble no inscrito, entonces el acreedor prendario deberá plantear una acción de mejor derecho a poseer.Cabe indicar que los profesores españoles Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón consideran que el acreedor pignoraticio (léase prendario) no acciona siempre en sustitución del propietario, pues como titular de un derecho real está legitimado para que se le reconozca su derecho y se le reintegren sus facultades. Asimismo indican que en el supuesto de que sea el propio deudor pignorante (léase deudor prendario), quien perturbe o despoje de la posesión de la cosa al acreedor, gozará este de las acciones posesorias y petitorias para hacer cesar la perturbación o que se le devuelva aquella.El artículo en comentario no solo otorga el derecho a recuperar el bien perdido a través de las referidas acciones posesorias, sino que también concede al acreedor un derecho exclusivo de los propietarios, nos referimos a la acción reivindicatoria; aunq ue estrictamente la reivindicación nace solamente del derecho de propiedad, al calificarla así, la ley ha querido expresar que esta acción está regida por los mismos principios

(BORDA).En efecto, el acreedor prendario puede recuperar el bien prendado a través de la acción reivindicatoria, siempre y cuando al constituyente le corresponda tal derecho.Cabe señalar que el ejercicio de la acción reivindicatoria por parte del acreedor prendario excluye que plantee las acciones de defensa de la posesión extrajudicial o judicial, pero el accionar de estas no elimina la posibilidad de reivindicar el bien.Además, se debe precisar que, a efectos de que el acreedor prendario recupere la posesión del bien prendado (que perdió involuntariamente) utilizando la acción reivindicatoria, será necesario que la prenda haya sido constituida por el propietario del bien, ya sea personalmente o a través de su apoderado o mandatario; pues, de acuerdo a la parte final del artículo 1070 el acreedor está legitimado para ejercer esa acción solo si la misma "corresponde al constituyente".En sentido contrario, el acreedor no podrá ejercer la acción reivindicatoria (no estará legitimado), en caso que dicha acción no le corresponda a quien constituyó la prenda; esto sucedería, por ejemplo, en el supuesto de que la referida garantía haya sido constituida por el representante legal de un incapaz, pues la acción reivindicatoria corresponde al incapaz-propietario y no al constituyente (representante).La distinción que fluye del artículo bajo comentario supone que en casos como el mencionado, el acreedor solo podrá recuperar el bien prendado a través de las acciones posesorias y no gozará de las ventajas que ofrece la acción reivindicatoria. De darse dicho supuesto, quien tendría que accionar para recuperar el bien sería el propietario.DOCTRINAARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VI. Gaceta Jurídica S.A. Lima, 2002. AVENDAÑO, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseñanza para el estudio del Código Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lluvia Editores. Lima, 1990. BORDA, Guillermo A. Manual de Derecho Civil, Parte General. Editorial Perrot Ed., Buenos Aires, 1986; DíEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111. Editorial Tecnos SA Madrid, 1995. REVOREDO, Delia. Exposición del Motivos del Código Civil. Tomo V. Grafotécnica Editores e Impresores SRL. Lima, 1988.

FALTA DE ENTREGA O SUSTITUCiÓN DEL BIEN PRENDADOSi el deudor no entrega el bien ofrecido en prenda o el que debe sustituirlo conforme al artículo 1072, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación principal aunq ue el plazo no esté vencido.CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 181, 1072ComentarioMiguel Incháustegui ZevallosEn el presente artículo se reafirma una de las obligaciones importantes que tiene el deudor frente a la celebración de un contrato de prenda, esta es la de entrega del bien dado en garantía; afirmamos que es una obligación trascendental debido a que en ella radica la esencia del contrato de la garantía real de prenda, toda vez que su incumplimiento trae como consecuencia la facultad para el acreedor de exigir el cumplimiento de la obligación principal.Consideramos muy acertada la existencia del artículo bajo comentario, en razón de que el establecimiento de la facultad que tendría el acreedor de exigir el cumplimiento de la obligación principal por la no entrega del bien dado en garantía, configura el carácter imperativo de la obligación de entrega del objeto prendado, una vez pactada la garantía.Asimismo, el artículo 1071 establece claramente y en forma correcta uno de los efectos que produce cuando, después de contraída la obligación principal y celebrado inclusive el contrato de prenda, el deudor no cumple con entregar la cosa. El primer efecto que ha Sido establecido en el artículo 1068 es el señalar que en dicho supuesto no surge el derecho real de prenda y el segundo efecto desarrollado en el artículo bajo estudio, es de tipo obligacional, en el sentido de que el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación principal, aunq ue el plazo no esté vencido.Lo establecido en el artículo 1071 no difiere mucho de lo establecido en el artículo 2001 del Código Civil de 1852, el cual señalaba que "si el deudor no diere prenda después de haberse pactado esta condición, o si se negare a entregar o a completar la que se le pida conforme al artículo anterior, se reputará terminado el plazo del contrato y el acreedor podrá exigir el cumplimiento de la obligación principal".Igualmente el artículo 991 del Código Civil de 1936 no se aleja mucho de lo establecido en el artículo bajo comentario, estableciendo que: " Si el deudor no da prenda después de pactada esta obligación o si no entrega la pactada o la que debe sustituir conforme al artículo siguiente, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación principal aunq ue el plazo no esté vencido".En consecuencia, como se podrá apreciar del estudio de los artículos indicados en los párrafos anteriores, el artículo 1071 sigue estableciendo el carácter imperativo de la obligación de entrega del objeto dado en garantía prendaria, el cual ha sido reproducido de las anteriores normas legales.Asimismo, considero necesario advertir cómo el legislador correctamente desarrolla severas sanciones cuando se produce lo establecido en el artículo bajo estudio, con ello se trata de reforzar la figura de la garantía prendaria quedando establecido que la no entrega del bien dado en garantía es una falta grave para el deudor, la cual conllevaría al acreedor el exigir el cumplimiento de la obligación principal.En efecto, el legislador establece acertadamente que con el incumplimiento por parte del deudor de la obligación de entrega del bien, se elimina la máxima garantía que puede otorgar un contrato de prenda, que es la posesión del objeto prendado. Esta máxima garantía es trascendental para la existencia del contrato de prenda y su desaparición traería como consecuencia que el derecho de garantía sería algo fácil de burlar.DOCTRINAARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2002; AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. La prenda.

En Derechos Reales, selección de textos. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2000; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 1/. Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1935; MURO A. Manual de Derechos Reales de Garantía. Lima, Librería y Ediciones Jurídicas, 1999; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1988; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. ,V, tomo 1/. Buenos Aires, La Ley, 1946.

DERECHO DEL ACREEDOR AL CAMBIO DE LA PRENDASi resulta no ser del constituyente el bien dado en prenda, elacreedor tiene derecho a que se le entregue otro equivalente. Tiene el mismo derecho cuando ha sido engañado sobre la prenda o cuando esta es insuficiente por culpa del deudor o por vicio del bien.CONCORDANCIAS:

C.C. arto 1071ComentarioManuel Muro Rojo Alfonso Rebaza GonzálezEl derecho de sustitución del bien objeto de la prenda, en virtud del cual el acreedor tiene derecho a que se le entregue otro equivalente, se activa en los siguientes supuestos, a saber:- Que el bien objeto de la prenda no resulte ser del constituyente.- Que el acreedor haya sido engañado sobre las características de la prenda.- Que el valor del bien prendado resulte insuficiente para garantizar la deuda, yasea por culpa del deudor o por vicio del bien.Estos supuestos son analizados de manera separada en el mismo orden en que han sido formulados.En el supuesto de que el bien no sea del constituyente, aun cuando la norma en reseña no lo diga expresamente, el buen sentido nos indica que debe tratarse de un acreedor que actúe de buena fe, esto es, en la ignorancia de que el bien prendado es ajeno. En este sentido, para Arias-Schreiber (p. 103) "quien recibe. en prenda el objeto, sin hacer observaciones, a sabiendas de que es ajeno, tiene que sufrir las consecuencias de su inmoralidad; y resultaría absurdo arbitrarle una sustitución a la que, ni moral, ni lógicamente tiene derecho". La buena fe del acreedor, entonces, se constituye en presupuesto ineludible para que se active el derecho de sustitución.En opinión de Azuero (p. 157), el acreedor prendario tiene derecho a demandar la sustitución del bien "cuando en virtud de una condición resolutoria, el acreedor prendario que contrató de buena fe se halle desamparado debido a que el constituyente, por el cumplimiento de aquella, ha perdido el derecho de dominio sobre la prenda".En este primer supuesto, la responsabilidad del deudor es objetiva. En efecto, el primer párrafo establece el derecho de acreedor a que se le entregue un bien equivalente, independientemente de si las razones por las que el bien no se encuentra en el patrimonio del deudor, le sean imputables. Visto desde la óptica del deudor, se trata de una obligación de sustituir independientemente de que las razones que originaron que el bien sea ajeno le sean atribuibles, habida cuenta de que lo que busca la norma en este primer párrafo es asegurar que el derecho del acreedor esté suficientemente garantizado.Estas consideraciones resultan concordantes con el fundamento de este derecho. Así, para Pérez Vives (citado por AZUERO, p. 157) "suele llamarse a este derecho, de reivindicación"; no obstante, el autor citado no concuerda con la utilidad de este término, habida cuenta de que "lo que el acreedor persigue no es recuperar la posesión de su derecho, sino la tenencia de la cosa prendada en forma que este pueda ser sacado a remate, si fuere necesario para la efectividad de su crédito".Adicionalmente, el acreedor prendario de buena fe que luego conoce que el bien dado en prenda es ajeno, tiene la posibilidad de optar por dos caminos, a saber (ARIAS-SCHREIBER, p. 103):En el supuesto de que la prenda se hubiere constituido con entrega física, hacer efectivo el artículo 1067 del Código Civil que consagra el derecho de retención. De conformidad con este artículo, el derecho de retención resulta perfectamente oponible frente a terceros. De ahí que, una vez retenido el bien, el propietario solo podrá recuperarlo pagando el valor del gravamen constituido sobre el mismo.

Por razones obvias, esta solución no es aplicable para el supuesto en que la prenda se haya constituido sin transmitir la posesión.- Entregar el bien prendado a su dueño de manera espontánea, porque se trata de un objeto perdido o robado.La referencia inicial del artículo bajo comentario a que el bien no resulte ser de propiedad del constituyente, puede extenderse a un momento posterior; esto es, que el bien haya sido de propiedad del constituyente al momento de su constitución y que luego haya dejado de serio. Nos explicamos.La dispersión de los Registros de garantías en el sistema nacional admite la posibilidad bastante frecuente de que, en el supuesto de que la garantía se hubiera constituido con registro, el constituyente lo venda y lo entregue físicamente a un tercero. En este escenario, si bien la oponibilidad que brinda el Registro no permite que este tercero alegue buena fe, una vez transcurrido el plazo que establece el Código Civil (cuatro años, en este supuesto), este tercero podría adquirir el bien por prescripción adquisitiva, encontrándose en condiciones de demandar la cancelación del asiento del antiguo propietario y con ello la garantía constituida sobre la base de dicho asiento. Ante este panorama, el acreedor no podrá hacer efectiva su acreencia en caso de incumplimiento, pues al haberse adquirido el bien por prescripción, el asiento registral que contenía la garantía ha sido cancelado. Este constituye uno de los problemas, aún no resueltos, que genera la prevalencia de la posesión frente al registro en nuestro sistema y que, en principio, podría ser superado mediante la obligación de sustitución del bien indebidamente enajenado.Ante este escenario, el derecho de sustitución atempera los efectos que los hechos anotados podrían generar en el patrimonio del deudor; el cual, ante la imposibilidad de recuperar el bien dado en prenda, podría perder la garantía de su acreencia.El segundo supuesto que activa el derecho de sustitución se refiere al caso en que el acreedor haya sido engañado sobre las características del bien. Así, por ejemplo, el engaño se produce cuando se señala un bien y se constituye la prenda sobre otro.Al respecto, el engaño a que se refiere esta norma deberá tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 21 O del Código Civil. De acuerdo con esta norma, cuando el engaño empleado por una de las partes -en este caso el constituyente de la prenda- haya sido tal que sin él la otra parte no hubiere celebrado el acto, la ley faculta a solicitar la anulación del acto jurídico por el que se constituyó la prenda.El derecho de sustitución, entonces, vendría a ser un supuesto de confirmación del acto jurídico, pues lejos de optar por su anulación, el acreedor ha decidido, mediante la solicitud de reemplazo del bien, mantener la vigencia de la prenda.De otro lado, en lo que toca al vicio del bien, este debe ser de tal entidad que determine su pérdida de idoneidad para garantizar el crédito. Así, por ejemplo, constituye un vicio del bien que este garantice otro crédito con prioridad, o que por sus características no sea apto para garantizar el crédito. A diferencia del carácter objetivo de la obligación de sustituir el bien a que se refiere el primer supuesto; en el caso de la sustitución por vicio del bien, consideramos que estos vicios deberían ser imputables al deudorFinalmente, "si el constituyente es renuente a reemplazar la prenda y tampoco ofrece otra clase de caución, sin importar el plazo faltante para hacerse del pago de la obligación principal, el acreedor prendario tiene derecho a exigir su inmediata solución" (AZUERO, p. 158). En efecto, la consecuencia que se deriva del incumplimiento de la obligación de sustituir es que, al amparo de lo dispuesto por el artículo 1071 del Código, el acreedor podrá exigir el cumplimiento de la obligación principal aun cuando el plazo no hubiere vencido.

DOCTRINAARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VI.

Derechos Reales de Garantía. Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1998; AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. La prenda civil. En: Derechos Reales. Selección de Textos. Pontificia Universidad Católica del Perú, 2000; AZUERO HERMIDA, Alfredo. Apuntamientos generales sobre las garantías del acreedor con estudio particular del contrato de prenda en Derecho Civil colombiano. Tesis para optar el Doctorado en Derecho. Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, Bogotá, 1968; DíEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo 111. Editorial Tecnos, Madrid, 1997; MURO, A. Manual de Derechos Reales de Garantía. Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 1999; PÉREZ VIVES, Álvaro. Garantías Civiles. Editorial Temis, Bogotá, 1990; Teoría General de las Obligaciones. Editorial Temis, Bogotá, 1953; REBAZA GONZÁLEZ, Alfonso. Comentario al Anteproyecto de Ley de la Garantía Mobiliaria. En: "El Peruano", 26 de junio de 2003, p. 18; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogotá, 1964.

SUSTITUCiÓN DE LA PRENDAPuede sustituir se una prenda por otra, comprobando judicialmente la necesidad y la equivalencia de la garantía. El ejercicio de este derecho corresponde a cualquiera de las partes y se tramita de acuerdo a las reglas del juicio de menor cuantía.CONCORDANCIAS:

c.p.c. arto 546 y SS., 5' disp. finalComentarioMiguel Incháustegui ZevallosMediante el presente artículo se establece el derecho que tiene el deudor de poder solicitar el cambio del objeto dado en prenda, lo cual considero que es acertado debido a que se ha establecido que la facultad de cambio de la garantía solo opera en la medida en que exista un verdadero interés y necesidad por parte del constituyente de efectuar el cambio.En efecto, el derecho desarrollado en el presente artículo debe tratarse como una excepción, en razón de que por regla general en el contrato de prenda, una vez celebrado y efectuada la entrega del bien dado en garantía, este deberá permanecer en su posesión inalterablemente.

Sin perjuicio de lo indicado en el párrafo anterior y por equidad, el legislador ha establecido correctamente la sustitución del bien dado en garantía, cuando sin reducir el derecho del acreedor, así lo exija el interés del constituyente de la garantía prendaria.Es importante advertir que el ejercicio de este derecho puede corresponder a cualquiera de las partes, lo cual difiere de lo establecido en el artículo 1995 del Código Civil peruano de 1852, que establecía que "el deudor podía cambiar una prenda con otra de igualo mayor valor, comprobando la necesidad de ello" y no se desarrollaba tan claramente en el artículo 987 del Código Civil peruano de 1936 al indicarse que "puede cambiarse una prenda por otra, comprobando judicialmente la necesidad y la equivalencia de la garantía".El artículo 1073 establece en proporciones iguales los intereses del constituyente y del acreedor prendario. Se sostiene ello en razón a que frente a la facultad de sustitución del bien dado en garantía que se le otorga al constituyente, el acreedor prendario está protegido por la garantía de la comprobación judicial de la necesidad del cambio y por la obligación de entregar una prenda de igual valor al bien por sustituirse.De lo expresado en el párrafo anterior, se puede apreciar que el artículo 1073 ha establecido algunos requisitos para la sustitución del bien dado en garantía prendaria, dentro de ellos se establece que el constituyente debe obtener una comprobación judicial de que realmente se encuentre en una necesidad de tal magnitud que amerite el cambio del bien. En dicha comprobación el constituyente asumirá toda la carga probatoria.En opinión del Dr. Max Arias-Schreiber Pezet, la intervención judicial puede que no sea obligatoria; así, el jurista manifiesta que "en nuestro concepto, la intervención judicial no es obligatoria en todos los casos, sino únicamente cuando existe contención entre las partes. Si estas se ponen de acuerdo sobre la sustitución del objeto prendario y la determinación del valor y otras calidades del mismo, este acuerdo será plenamente válido" (ARIAS-SCHREIBER).En efecto, considero al igual que el Dr. Arias-Schreiber que el acuerdo al que pueden arribar el constituyente y el acreedor prendario mediante el cual se logre determinar claramente el valor del bien por ser entregado en sustitución del bien dado en prenda y todos los demás puntos controvertidos referentes al contrato de garantía prendaria, resulta ser suficiente para la validez del nuevo acuerdo a ser suscrito por dichas partes.DOCTRINAARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2002; AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. La prenda. En Derechos Reales, selección de textos. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú,

2000; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo /11, vol. 11. Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1935; MURO A. Manual de Derechos Reales de Garantía. Lima, Librería y Ediciones Jurídicas, 1999; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1988; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. ,V, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946.

DETERIORO DEL BIEN PRENDADOCuando el bien dado en prenda se deteriora hasta temerse que será insuficiente para garantizar la deuda, el acreedor, con aviso previo al constituyente, puede pedir autorización judicial para vender el bien, a menos que el deudor o el constituyente ofrezca otra garantía que el juez considere satisfactoria.CONCORDANCIAS:

LEY 26702 arlo 175 ¡nc. 2)ComentarioMiguel Incháustegui ZevallosEl artículo bajo comentario trata un caso muy particular e importante en toda relación originada por la entrega de un bien dado en garantía prendaria, cual es el de poder siempre garantizar con su valor de realización cualquier incumplimiento en la obligación principal.En efecto, dentro de las obligaciones que tiene el constituyente de la garantía prendaria se encuentra la de asegurar que el bien otorgado en garantía siempre mantenga un valor de realización suficiente para mantener su razón de ser, la cual es la de garantizar cualquier incumplimiento de la obligación principal.Por otro lado, en el artículo 1074 se establece que el acreedor es la persona que debe dar aviso en el momento de apreciar que el bien se encuentra en un proceso de deterioro grave, y el legislador lo establece así por entender que en la mayoría de contratos de prenda existe lo que se denominada la entrega física del bien por parte del deudor al acreedor, y por lo tanto este último dentro de sus deberes de custodia del bien dado en garantía debe siempre velar porque dicho bien se mantenga en buen estado.Asimismo, mediante el presente artículo el legislador protege al acreedor de. un grave problema que podrí3. enfrentar si se encontrara frente a un bien que se encuentre en un proceso de deterioro. Es claro que de acuerdo con la intención establecida en el presente artículo, el deterioro del bien dado en garantía debe ser de tal magnitud que ocasione una pérdida de su valor que resulte insuficiente para garantizar la deuda.Al igual que lo establecido en el artículo 1073, en el presente artículo bajo comentario, se establece que en el supuesto caso de que el acreedor tenga que iniciar la venta del bien dado en garantía, dicho trámite necesariamente debe realizarse previa autorización judicial. Dicha pretensión debe tramitarse en la vía del proceso sumarísimo, según lo dispuesto por el inciso 1 de la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo N° 768, Código Procesal Civil.Es importante advertir que el artículo 1074 establece dos alternativas frente al deterioro del bien dado en garantía, una es la venta previa autorización judicial del bien, y la otra es que el deudor evite la venta del bien dado en garantía ofreciendo otra garantía que el juez considere satisfactoria.Dentro de las mejoras que considero podría realizarse al artículo 1074, es importante señalar que el legislador al indicar que el acreedor debe dar aviso al constituyente del deterioro del bien dado en garantía, solamente está analizando la situación de un contrato de garantía prendaria en el cual se ha efectuado una entrega física del bien dado en garantía y no está regulando el caso en el cual se ha realizado una entrega jurídica del bien dado en garantía.Como ha sido materia de estudio al analizar el artículo 1059 del Código Civil peruano, la prenda con entrega jurídica se entiende cuando el bien queda en poder del deudor y solo procede respecto de bienes muebles inscritos. En ese supuesto, para el acreedor resulta siendo muy difícil determinar cuándo el bien dado en garantía se encuentra deteriorándose en forma tal que resulte siendo insuficiente para garantizar la deuda.Debido a ello, considero conveniente evaluar la posibilidad de incluir dentro de los derechos que tenga el acreedor prendario la facultad de poder inspeccionar el bien dado

en garantía cuando se trata de bienes muebles inscritos. DOCTRINAARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Gárantía. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2002; AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. La prenda. En Derechos Reales, selección de textos. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú; 2000; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11. Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1935; MURO A. Manual de Derechos Reales de Garantía. Lima, Librería y Ediciones Jurídicas, 1999; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1988; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV; tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946.

OBLIGACiÓN DE CUIDAR LA PRENDAEl acreedor está obligado a cuidar la prenda con la diligencia ordinaria requerida.CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1079, 1814, 1819ComentarioFernando Tarazona AlvaradoEn la doctrina se dan a la prenda tres acepciones distintas. Así, mediante ella se hace alusión al contrato en el cual un deudor, o un tercero propietario de un bien, se obliga a entregar a su acreedor un determinado bien mueble en garantía del cumplimiento de una obligación contraída.También se suele denominar prenda al bien mueble que el deudor, o tercero, entrega al acreedor en garantía del cumplimiento de la obligación.Por último, se denomina prenda al derecho real de garantía que surge como consecuencia de la entrega de un bien mueble al acreedor, para efectos de garantizar el cumplimiento de una obligación.En el Código se recoge la prenda en su acepción de derecho real de garantía, según se desprende del Título I de la Sección Cuarta de su Libro V, sobre Derechos Reales.Sin embargo, en diversos artículos del Código sustantivo se la trata como el bien mueble que se entrega. Así, tenemos que se le da dicha acepción en los artículos 1064, 1075, 1079, primer párrafo, 1081 Y 1082.En cambio, en el Código no se alude a la prenda en su acepción de contrato, como sí se hacía en su antecesor, el Código Civil de 1936, según se desprende del primer párrafo de su artículo 985.En el artículo bajo comentario, como se indicó, mediante el término "prenda" se hace alusión al bien entregado en garantía de la obligación. En ella se señala que el acreedor debe cuidar el bien entregado en prenda, con la diligencia ordinaria requerida.Se recoge, pues, una obligación por parte del acreedor, cual es la de cuidar el bien que le ha sido entregado por el deudor, o un tercero, en garantía de una obligación. Sin embargo, surge la pregunta acerca de si solamente se encuentra obligado el acreedor, o también el tercero designado para recibir el bien.Al respecto debe señalarse que aun cuando en dicho artículo solo se haga referencia al acreedor, creemos que también resulta aplicable al tercero, teniendo en cuenta que tanto el acreedor como el tercero que recibe el bien tienen la calidad de depositarios, según se señala en el artículo 1064. Por consiguiente, en virtud de dicha calidad se encuentran obligados a la custodia del bien, tal como se desprende de los artículos 1814 y 1819 del Código, referentes a la obligación del depositario.Asimismo, dicha conclusión se puede desprender del artículo 1079 del Código, en el que se regula la responsabilidad del depositario, sin hacer distinción de acreedor o tercero, en caso de deterioro o pérdida del bien.En el Código Civil de 1936 sí se incluía al tercero que guarda la prenda, según se señalaba en su artículo 988.El supuesto del artículo bajo comentario es que se esté frente a una prenda ordinaria, es decir, una prenda con entrega física. Como sabemos, la entrega de la prenda puede ser física o jurídica (artículo 1058 inc. 2). Es física cuando el deudor entrega la posesión del bien al acreedor o al tercero designado. En cambio es jurídica cuando el bien permanece en poder del deudor, debiendo de inscribirse, en este caso, en el Registro, según se señala en el artículo 1059(1).La prenda con entrega física, implica, pues, la desposesión del bien por parte de su propietario y su entrega al acreedor o al tercero designado. Esta es la desventaja de la prenda ordinaria, frente a la hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento, por cuanto el deudor, o el tercero que entrega el bien, se priva del uso y disfrute del bien. Como señala Max Arias-Schreiber, "la paralización del objeto prendado, efecto natural de la

entrega (.. .), es el mayor inconveniente del derecho de prenda. En efecto, las posibilidades funcionales del citado objeto quedan suspendidas, con el perjuicio resultante de tal estatismo" (ARIAS-SCHREIBER, p. 32).Según se señala en el artículo bajo comentario, el acreedor debe de cuidar el bien con la diligencia requerida. En este punto existe diferencia con el Código de 1936, en razón de que en dicho Código se señalaba que el acreedor o el tercero que guardaba la prenda estaba obligado a conservarla como propia (artículo 988).(1) Manuel Peña Bernaldo de Quirós hace la distinción respecto de la prenda con entrega jurídica, entre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, diferenciándolas en que la primera recae sobre bienes"... susceptibles de una (permanente) 'identificación semejante a la de los inmuebles' (...) y la garantra está sujeta a régimen similar a la hipoteca mobiliaria", y la última recae "... sobre bienes de 'identificación menos perfecta' (...) y, aunq ue hay publicidad, la figura se acerca a la prenda ordinaria" (citado por AVENDAÑO VALDEZ, p. 301).El problema que generaba dicha disposición era que el criterio fijado era uno de orden subjetivo, en razón de que las personas no cuidan de la misma manera sus cosas propias. Por consiguiente, se hacía necesario que el criterio fijado sea uno de carácter objetivo, es decir, que no dependa de las características particulares de cada individuo, criterio que fue optado en el nuevo Código.Pero, ¿cómo determinar la diligencia requerida? Creemos que finalmente quien lo va a fijar va a ser el juez, el cual para ello va a tomar en cuenta varios factores, como las características del bien, el lugar, el medio social, etc.En consecuencia, si el bien prendado se deteriora o pierde por negligencia del acreedor, o tercero que lo tenga en su poder, entonces resulta responsable por ello. En caso de pérdida, debe sustituirlo por otro de la misma especie o calidad, o pagar su valor, según se indica en el artículo 1081.En caso de deterioro, se señala que procede la designación de un nuevo depositario (artículo 1079, segundo párrafo). No se dice lo mismo en caso de pérdida del bien; sin embargo, no existe limitación a que, una vez que el acreedor haya sustituido el bien, se designe un nuevo depositario.El riesgo por la pérdida del bien está a cargo del propietario, sin embargo esta pasa al acreedor si no devuelve el bien una vez pagada la obligación, a menos que pruebe que igual se iba a perder estando en poder de quien debía recibirlo (artículo 1082).Los bienes que se dan en prenda no solamente pueden ser bienes muebles corporales, sino también bienes incorporales. En estos casos, debe tratarse de derechos que se encuentran recogidos en un documento representativo, como puede ser el caso del certificado de acciones, de un título valor, etc.En estos casos, de igual manera, el acreedor o tercero que lo tenga en su poder, se encuentra obligado a cuidar del documento representativo del derecho. En los casos de derechos de crédito, la obligación del acreedor abarca el ejercicio de aquellos actos tendientes a la conservación de la exigibilidad de dicho crédito (artículo 1086).DOCTRINAARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis'del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía, primera edición. Lima, Gaceta Jurídica Editores, 1995; AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseñanza para el estudio del Libro V del Código Civil, segunda edición. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1989; LAFAILLE, Héctor. Derecho Civil, tomo 111. Buenos Aires, Ediar, 1947; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Práctico de Derecho Civil francés, tomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942..

obligación. Sin embargo, surge la pregunta acerca de si solamente se encuentra obligado

el acreedor, o también el tercero designado para recibir el bien.Al respecto debe señalarse que aun cuando en dicho artículo solo se haga referencia al acreedor, creemos que también resulta aplicable al tercero, teniendo en cuenta que tanto el acreedor como el tercero que recibe el bien tienen la calidad de depositarios, según se señala en el artículo 1064. Por consiguiente, en virtud de dicha calidad se encuentran obligados a la custodia del bien, tal como se desprende de los artículos 1814 y 1819 del Código, referentes a la obligación del depositario.Asimismo, dicha conclusión se puede desprender del artículo 1079 del Código, en el que se regula la responsabilidad del depositario, sin hacer distinción de acreedor o tercero, en caso de deterioro o pérdida del bien.En el Código Civil de 1936 sí se incluía al tercero que guarda la prenda, según se señalaba en su artículo 988.El supuesto del artículo bajo comentario es que se esté frente a una prenda ordinaria, es decir, una prenda con entrega física. Como sabemos, la entrega de la prenda puede ser física o jurídica (artículo 1058 inc. 2). Es física cuando el deudor entrega la posesión del bien al acreedor o al tercero designado. En cambio es jurídica cuando el bien permanece en poder del deudor, debiendo de inscribirse, en este caso, en el Registro, según se señala en el artículo 1059(1).La prenda con entrega física, implica, pues, la desposesión del bien por parte de su propietario y su entrega al acreedor o al tercero designado. Esta es la desventaja de la prenda ordinaria, frente a la hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento, por cuanto el deudor, o el tercero que entrega el bien, se priva del uso y disfrute del bien. Como señala Max Arias-Schreiber, "la paralización del objeto prendado, efecto natural de la entrega (.. .), es el mayor inconveniente del derecho de prenda. En efecto, las posibilidades funcionales del citado objeto quedan suspendidas, con el perjuicio resultante de tal estatismo" (ARIAS-SCHREIBER, p. 32).Según se señala en el artículo bajo comentario, el acreedor debe de cuidar el bien con la diligencia requerida. En este punto existe diferencia con el Código de 1936, en razón de que en dicho Código se señalaba que el acreedor o el tercero que guardaba la prenda estaba obligado a conservarla como propia (artículo 988).(1) Manuel Peña Bernaldo de Quirós hace la distinción respecto de la prenda con entrega jurídica, entre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, diferenciándolas en que la primera recae sobre bienes"... susceptibles de una (permanente) 'identificación semejante a la de los inmuebles' (...) y la garantfa está sujeta a régimen similar a la hipoteca mobiliaria", y la última recae "... sobre bienes de 'identificación menos perfecta' (.,,) y, aunq ue hay publicidad, la figura se acerca a la prenda ordinaria" (citado por AVENDAÑO VALDEZ, p. 301).El problema que generaba dicha disposición era que el criterio fijado era uno de orden subjetivo, en razón de que las personas no cuidan de la misma manera sus cosas propias. Por consiguiente, se hacía necesario que el criterio fijado sea uno de carácter objetivo, es decir, que no dependa de las características particulares de cada individuo, criterio que fue optado en el nuevo Código.Pero, ¿cómo determinar la diligencia requerida? Creemos que finalmente quien lo va a fijar va a ser el juez, el cual para ello va a tomar en cuenta varios factores, como las características del bien, el lugar, el medio social, etc.En consecuencia, si el bien prendado se deteriora o pierde por negligencia del acreedor, o tercero que lo tenga en su poder, entonces resulta responsable por ello. En caso de pérdida, debe sustituirlo por otro de la misma especie o calidad, o pagar su valor, según se indica en el artículo 1081.En caso de deterioro, se señala que procede la designación de un nuevo depositario (artículo 1079, segundo párrafo). No se dice lo mismo en caso de pérdida del bien; sin embargo, no existe limitación a que, una vez que el acreedor haya sustituido el bien, se

designe un nuevo depositario.El riesgo por la pérdida del bien está a cargo del propietario, sin embargo esta pasa al acreedor si no devuelve el bien una vez pagada la obligación, a menos que pruebe que igual se iba a perder estando en poder de quien debía recibirlo (artículo 1082).Los bienes que se dan en prenda no solamente pueden ser bienes muebles corporales, sino también bienes incorporales. En estos casos, debe tratarse de derechos que se encuentran recogidos en un documento representativo, como puede ser el caso del certificado de acciones, de un título valor, etc.En estos casos, de igual manera, el acreedor o tercero que lo tenga en su poder, se encuentra obligado a cuidar del documento representativo del derecho. En los casos de derechos de crédito, la obligación del acreedor abarca el ejercicio de aquellos actos tendientes a la conservación de la exigibilidad de dicho crédito (artículo 1086).DOCTRINAARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis'del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía, primera edición. Lima, Gaceta Jurídica Editores, 1995; AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseñanza para el estudio del Libro V del Código Civil, segunda edición. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1989; LAFAILLE, Héctor. Derecho Civil, tomo 111. Buenos Aires, Ediar, 1947; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Práctico de Derecho Civil francés, tomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942.PROHIBICiÓN DE USAR EL BIEN PRENDADOEl acreedor no puede usar el bien sin el consentimiento del constituyente.Si hay abuso del bien prendado, tanto el deudor como el constituyente, si son distintos, pueden pedir que sea puesto en poder de un tercero.CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 11, 1078ComentarioFernando Tarazona AlvaradoEn concordancia con la calidad de depositario que tiene el acreedor, o el tercero designado, aquel no puede usar el bien dado en prenda. La razón se encuentra determinada por el hecho de que el acreedor solamente goza respecto del bien del derecho real de prenda, es decir, del derecho de ejecutarla en caso que el deudor no cumpla con pagar la obligación.El derecho real de prenda no otorga facultades propias del propietario, como el uso, disfrute o disposición, en razón de que no importa un desprendimiento de alguna de las facultades de la propiedad. En este sentido, la propiedad se mantiene íntegra.Como señala Avendaño, refiriéndose a la prenda, "en verdad, no son desmembraciones del dominio. El derecho de propiedad, cuando la cosa está gravada con un derecho real de garantía, se mantiene prácticamente incólume; y el acreedor, salvo casos, no tiene facultades de uso o disfrute de la cosa. Son derechos limitados o limitativos que no constituyen desmembraciones de la propiedad" (AVENDAÑO VALDEZ, p. 279).Si bien es cierto que la tradición del bien dado en prenda implica que el propietario del mismo se despoje del uso del bien, ello no determina que el acreedor adquiera dicho uso, salvo que el propietario preste su consentimiento.En dicho caso, es decir, en el supuesto de que el propietario del bien autorice al acreedor a hacer uso del bien, el artículo no señala la forma en que debe efectuarlo. Sin embargo, en el segundo párrafo del mismo se indica que en caso de abuso en el uso del bien, el propietario tiene derecho a que se nombre otro depositario.Conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, en su vigésima segunda edición, abusar significa usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien.Por consiguiente, existe abuso del bien cuando se le da un uso no apropiado, es decir,

cuando no se lo utiliza en su forma ordinaria.El hecho de que el acreedor esté facultado a usar el bien no quiere decir que también goce de las otras atribuciones que otorga el derecho de propiedad, como el disfrute o la disposición. Por consiguiente, el uso de un determinado bien no le da derecho a percibir los frutos que este produzca, salvo que lo impute a los intereses, gastos y capital de la obligación, como se señala en el artículo 1077.¿Qué sucede si como consecuencia del uso, el bien se pierde? Si es que el bien no se utilizó de la manera ordinaria, entonces, el acreedor será responsable, debiendo de sustituirlo por otra de la misma especie o calidad, o pagar su valor actual (artículo 1081).El Código no señala qué pasa si el bien se pierde a pesar de haberlo utilizado, el acreedor, de la manera ordinaria. Creemos que en dicho caso, y atendiendo a que el riesgo de la pérdida del bien lo asume el propietario, el acreedor puede exigir al deudor que le entregue otro bien equivalente en prenda, bajo apercibimiento de exigir el cumplimiento de la obligación, aunq ue esta no esté vencida, en aplicación analógica del artículo 1071 del Código Civil.Asimismo, debe indicarse que pareciera que hubiera una aparente contradicción entre lo regulado en el artículo comentado y el artículo 1078, en razón de que en este último se permitiría el uso del bien, por parte del acreedor o tercero que lo tenga en su poder, al señalar que el depositario debe cuidar su explotación, a menos que el propietario se oponga; siendo que en el artículo 1076 se prohíbe su uso, a menos que lo consienta el propietario.Sin embargo no existe tal contradicción porque, como se verá en el análisis de dicho artículo, el supuesto del artículo 1078 se refiere a aquellos bienes que al momento de la constitución de la prenda se encuentran afectados a la realización de una actividad económica. En dicho supuesto, al momento de efectuarse la entrega, o tradición, el que lo recibe debe velar porque se siga explotando. En cambio, el supuesto del artículo 1076 es de que se trate de bienes que no están siendo explotados económicamente.No obstante, puede suceder que al momento de la constitución de la prenda, el bien haya estado siendo explotado económicamente, pero, como consecuencia de la tradición, deje de estarlo. En dicho caso, ¿el acreedor, o tercero designado, puede explotarlo de conformidad a lo señalado en el artículo 1078? Tenemos nuestras dudas, en razón de que creemos que el supuesto de este artículo es de que el bien no ha dejado de ser explotado como consecuencia de la tradición. En

PROHIBICiÓN DE USAR EL BIEN PRENDADOEl acreedor no puede usar el bien sin el consentimiento del constituyente.Si hay abuso del bien prendado, tanto el deudor como el constituyente, si son distintos, pueden pedir que sea puesto en poder de un tercero.CONCORDANCIAS:

C.C. arls. 11, 1078ComentarioFernando Tarazona AlvaradoEn concordancia con la calidad de depositario que tiene el acreedor, o el tercero designado, aquel no puede usar el bien dado en prenda. La razón se encuentra determinada por el hecho de que el acreedor solamente goza respecto del bien del derecho real de prenda, es decir, del derecho de ejecutarla en caso que el deudor no cumpla con pagar la obligación.El derecho real de prenda no otorga facultades propias del propietario, como el uso, disfrute o disposición, en razón de que no importa un desprendimiento de alguna de las facultades de la propiedad. En este sentido, la propiedad se mantiene íntegra.Como señala Avendaño, refiriéndose a la prenda, "en verdad, no son desmembraciones del dominio. El derecho de propiedad, cuando la cosa está gravada con un derecho real de garantía, se mantiene prácticamente incólume; y el acreedor, salvo casos, no tiene facultades de uso o disfrute de la cosa. Son derechos limitados o limitativos que no constituyen desmembraciones de la propiedad" (AVENDAÑO VALDEZ, p. 279).Si bien es cierto que la tradición del bien dado en prenda implica que el propietario del mismo se despoje del uso del bien, ello no determina que el acreedor adquiera dicho uso, salvo que el propietario preste su consentimiento.En dicho caso, es decir, en el supuesto de que el propietario del bien autorice al acreedor a hacer uso del bien, el artículo no señala la forma en que debe efectuarlo. Sin embargo, en el segundo párrafo del mismo se indica que en caso de abuso en el uso del bien, el propietario tiene derecho a que se nombre otro depositario.Conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, en su vigésima segunda edición, abusar significa usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien.Por consiguiente, existe abuso del bien cuando se le da un uso no apropiado, es decir, cuando no se lo utiliza en su forma ordinaria.El hecho de que el acreedor esté facultado a usar el bien no quiere decir que también goce de las otras atribuciones que otorga el derecho de propiedad, como el disfrute o la disposición. Por consiguiente, el uso de un determinado bien no le da derecho a percibir los frutos que este produzca, salvo que lo impute a los intereses, gastos y capital de la obligación, como se señala en el artículo 1077.¿Qué sucede si como consecuencia del uso, el bien se pierde? Si es que el bien no se utilizó de la manera ordinaria, entonces, el acreedor será responsable, debiendo de sustituirlo por otra de la misma especie o calidad, o pagar su valor actual (artículo 1081).El Código no señala qué pasa si el bien se pierde a pesar de haberlo utilizado, el acreedor, de la manera ordinaria. Creemos que en dicho caso, y atendiendo a que el riesgo de la pérdida del bien lo asume el propietario, el acreedor puede exigir al deudor que le entregue otro bien equivalente en prenda, bajo apercibimiento de exigir el cumplimiento de la obligación, aunq ue esta no esté vencida, en aplicación analógica del artículo 1071 del Código Civil.Asimismo, debe indicarse que pareciera que hubiera una aparente contradicción entre lo regulado en el artículo comentado y el artículo 1078, en razón de que en este último se permitiría el uso del bien, por parte del acreedor o tercero que lo tenga en su poder, al señalar que el depositario debe cuidar su explotación, a menos que el propietario se oponga; siendo que en el artículo 1076 se prohíbe su uso, a menos que lo consienta el

propietario.Sin embargo no existe tal contradicción porque, como se verá en el análisis de dicho artículo, el supuesto del artículo 1078 se refiere a aquellos bienes que al momento de la constitución de la prenda se encuentran afectados a la realización de una actividad económica. En dicho supuesto, al momento de efectuarse la entrega, o tradición, el que lo recibe debe velar porque se siga explotando. En cambio, el supuesto del artículo 1076 es de que se trate de bienes que no están. siendo explotados económicamente.No obstante, puede suceder que al momento de la constitución de la prenda, el bien haya estado siendo explotado económicamente, pero, como consecuencia de la tradición, deje de estarlo. En dicho caso, ¿el acreedor, o tercero designado, puede explotarlo de conformidad a lo señalado en el artículo 1078? Tenemos nuestras dudas, en razón de que creemos que el supuesto de este artículo es de que el bien no ha dejado de ser explotado como consecuencia de la tradición. En cambio, si el bien, como consecuencia de su entrega, ya no se encuentra afectado a la actividad económica que venía realizando, entonces el acreedor, o tercero designado, no podría afectarlo nuevamente, de conformidad con el artículo 1076, salvo autorización del propietario.Por ejemplo, si se da en prenda un caballo de pura sangre. Si se produjo su entrega, entonces, quien lo recibe no podría seguir empleándolo en las carreras de caballos que se organicen, salvo autorización del propietario.Al respecto, debe señalarse que la tradición, es decir, la entrega de la posesión del bien, no solamente puede ser física, sino también ficta (artículo 902). Sobre el tema, Luis Díez-Picazo señala: "A nuestro juicio con el nombre de tradición se conoce en el Derecho moderno todo traspaso posesorio que se realiza con la voluntad del anterior poseedor o, si se prefiere, todo medio de adquisición derivativa de la posesión. La tradición comporta, por consiguiente, una investidura de la condición de poseedor en el adquirente, que se puede realizar en forma real y efectiva, o mediante el cumplimiento de determinadas formalidades legales. Hay, por consiguiente, una tradición real y una serie de medios más o menos espiritualizados, que tienden a facilitar la investidura en el adquirente de la condición de poseedor y que se conocen, por ello, con el nombre de tradición simbólica o tradición ficticia" (citado por AVENDAÑO VALDEZ, p. 179).Creemos que para que se dé el supuesto del artículo 1078, el bien debe encontrarse afectado a una determinada actividad económica y la tradición debe ser ficta y no física. De producirse esto último, implicaría que se produzca la desafectación del bien a la actividad económica que se venía realizando, por lo que se estaría en el supuesto del artículo 1076, Y por consiguiente, el acreedor, o tercero designado, no podría usarlo ni disponer su explotación, a menos que lo autorice expresamente el propietario.DOCTRINAARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía, primera edición. Lima, Gaceta Jurídica Editores, 1995; AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseñanza para el estudio del Libro V del Código Civil, segunda edición. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1989; DlEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; MONTEL, Alberto. Sobre el contenido de la relación de prenda. En Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, tomo XXXVIII. Montevideo, 1940.

PRENDA DE BIENES FRUCTíFEROSSi se da en prenda un bien fructífero, el acreedor, salvo pacto contrario o disposición especial de la ley, tiene la facultad de hacer suyos los frutos imputándolos primero a los intereses y gastos y después al capital.CONCORDANCIAS:

e.e. arto 890LEY 26887 arts. 109, 292

ComentarioFernando Tarazona AlvaradoHistóricamente, la entrega en prenda de bienes fructíferos siempre ha importado que el acreedor pueda hacerse de los frutos que produzca dicho bien, con cargo al crédito. Así, tenemos que en Roma, la entrega de un bien fructífero llevaba implícita la autorización al acreedor para que pueda percibir los frutos con cargo a los intereses.En un principio, como señala Sohn (citado por ARIAS-SCHREIBER, Tomo VI, p. 103), dicho pacto de percepción de frutos era un pacto separado de la prenda o pignus (Derecho Romano antiguo), para posteriormente, en la época clásica, según Kaser (ídem, p. 104) o en el Derecho justinianeo, según Frezza (ídem, p. 104), estar incluido en ella.En el artículo bajo comentario, se autoriza al acreedor a percibir los frutos que genere el bien dado en prenda, debiendo de imputarlo primero a los intereses y gastos y después al capital.A diferencia del Código Civil de 1936, que solamente hacía alusión a la producción de intereses (artículo 997), el Código actual se refiere a la producción de frutos en general.En este punto ha seguido al Código Civil italiano, que en su artículo 2791 señala: Se e data in pegno una cosa furttifera, el creditore, salvo patto contrario, ha la facolta di fare suoi i frutti imputandoli al/e spese a agli interessi, e poi al capitale.Como sabemos, los frutos son los provechos que produce un bien, siendo estos de carácter renovable y, por consiguiente, no importan un menoscabo del bien que los produce (artículo 890).Existen tres clases de frutos: los naturales, los industriales y los civiles. Los naturales son los producidos por el bien sin la intervención de la mano del hombre. Por ejemplo, la manzana, fruta producida por el manzano.Los industriales son aquellos frutos producidos con la intervención humana. Por ejemplo, la manzana "chilena", en cuya producción interviene la tecnología humana.Por último, los frutos civiles son aquellos producidos como consecuencia del establecimiento de una relación jurídica. Por ejemplo, la renta que produce el arrendamiento de un vehículo, los intereses que produce el dinero entregado en mutuo, etc.Por lo expuesto, se desprende que la regulación actual es más completa, por cuanto los intereses, a los que hacía alusión el Código Civil abrogado, solamente comprende a una parte de los frutos (los frutos civiles).La percepción de los frutos por parte del acreedor determina que este necesariamente lo tenga que imputar, primero, a los intereses y gastos, y después, al crédito. Ello en razón de que los frutos del bien pertenecen al propietario del bien, o al titular del derecho, dependiendo de que el fruto sea natural o civil, según se indica en el artículo 892 del Código Civil.Asimismo, de acuerdo con el artículo 1057, los frutos y aumentos del bien pertenecen al propietario.Si bien por regla general los frutos industriales pertenecen al productor, es decir, a la persona que interviene en la obtención del fruto (artículo 892), en el caso del bien dado en prenda, pertenecen al propietario del bien, conforme se indica en el artículo 1078 del Código Civil.Si el acreedor ha incurrido en gastos para la obtención de los frutos, entonces, aquellos

rebajarán el monto de los frutos para efectos de su imputación a los intereses y gastos, y eventualmente al capital.El orden seguido para el pago del crédito con cargo a los frutos, guarda concordancia con la regla general de pago, señalado en el artículo 1257 del Código Civil.Debe destacarse el carácter facultativo de la percepción de los frutos por el acreedor, para efectos de la amortización de la deuda. Ello resulta congruente en razón de que no se le puede obligar a que los tome a cuenta del crédito, dado que muchas veces no resulta fácil hacer la imputación debido a que los frutos no siempre son dinerarios, como el caso de los frutos naturales e industriales. En estos casos, el acreedor tendría que venderlos, y hacerse cobro con el producto. Sin embargo, no siempre el acreedor va a estar en la posibilidad de hacer dicha transacción, por lo que no podría obligársele a que los tome a cuenta del crédito.Asimismo, se contempla la posibilidad de que el propietario del bien pueda pactar con el acreedor que este no pueda percibir los frutos con cargo al crédito, pacto perfectamente válido, teniendo en cuenta que los frutos son de su propiedad.Los bienes no solamente pueden producir frutos, sino también productos. A diferencia de los frutos, los productos son provechos no renovables, y por lo tanto, disminuyen la sustancia del bien. Como señala Max Arias-Schreiber u... los frutos (oo.) se desprenden del bien principal sin que con ello se altere su sustancia, en tanto que los productos alteran o disminuyen esta sustancia, desde el momento en que se extraen (y también en nuestra opinión, desde que se separan o recogen) del bien principal" (ARIAS SCHREIBER, Tomo IV, p. 91).Así, constituyen ejemplos de productos el petróleo y los minerales. En estos casos, se trata de recursos que se agotan.El Código no ha contemplado el caso de los bienes que generen productos y que sean entregados en prenda. Sin embargo, teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 895, en el sentido de que las disposiciones de los frutos les resultan aplicables, en tanto no los excluyan expresamente, y dado que no existe disposición alguna que limite la aplicación del presenta artículo a los productos, entonces se puede dar válidamente la presente disposición a la prenda de bienes que produzcan productos.DOCTRINAARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía, primera edición. Lima, Gaceta Jurídica Editores, 1995; ARIASSCH REI BER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo IV, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica Editores, 1998; DE CUPIS, Adriano. Instituzioni di Diritto Privatto, tomo 11, Milano, 1975; MARTINEZ PEREDA-RODRIGUEZ, José Manuel. La prenda de cosa fructífera y el artículo 1868 del Código Civil. En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Año LXV, julio-agosto N° 593, 1989; SOHN, Rodolfo. Instituciones de Derecho Privado Romano. Historia y sistema. Madrid, 1928.

PRENDA DE BIEN DESTINADO A EXPLOTACiÓNSi se ha entregado en prenda un bien que por su naturaleza está destinado a ser explotado económicamente, quien lo guarda debe cuidar que sea explotado, con conocimiento del propietario. Los frutos de esta explotación pertenecen al propietario, pero el acreedor puede aplicarlos a la amortización de intereses, gastos y, si alcanza, a la del capital.El propietario puede oponerse a la explotación por el depositario, si importa riesgo para el bien.Toda cuestión relacionada con la explotación del bien prendado se tramita como incidente.CONCORDANCIAS:

C.C. arts.890, 1057, 1076, 1077ComentarioFernando Tarazona AlvaradoSe parte del supuesto de que existen determinados bienes que por naturaleza se encuentran afectados a la realización de una actividad económica. Pero el problema surge cuando se quiere hallar ese criterio diferenciador, que nos señale cuándo nos encontramos frente a un bien que tenga dicha naturaleza.Al respecto, debe indicarse que todos los bienes son susceptibles de ser explotados económicamente. Es el caso, por ejemplo, de un automóvil: puede ser utilizado para uso particular, o se lo puede utilizar como taxi. Lo mismo ocurre con una vivienda, que puede ser usada como casa-habitación o darse en arrendamiento.Además, puede decirse que al final todos los bienes cumplen una finalidad económica, es decir, todos son explotados económicamente, al margen de que se le dé un uso particular o comercial, porque aun en aquel, el propietario obtiene un beneficio con su utilización.Así tenemos que en el caso del dueño de un automóvil que le da un uso particular, dicho uso le va a representar un ahorro de dinero, porque de no hacerlo, tendría que gastar en movilidad; o el caso del que utiliza su casa como vivienda casa-habitación, de igual manera obtiene un beneficio, porque se está ahorrando los gastos de hospedaje que le irrogaría un hotel o una casa en alquiler.Al final, pues, siempre se va a obtener un beneficio con el uso de un bien. Por ello, resulta por lo tanto criticable que se haga una distinción de los bienes en f.unción de la naturaleza de ser explotable económicamente, porque, como acabamos de ver, todos los bienes cumplen una determinada finalidad económica.Creemos, por tanto, que lo que el legislador ha querido es hacer referencia a los bienes que se encuentran siendo explotados económicamente al momento de la constitución de la prenda, los mismos que generan frutos. Por ejemplo, cuando se da en prenda un automóvil que presta servicio de taxi, una maquinaria que integra un circuito de producción, etc.En dichos casos, el acreedor, o el tercero a quien se le ha encargado su custodia, debe cuidar de que el bien siga afectado a la actividad económica. La finalidad es evitar perjudicar al propietario del mismo, en vista de que su paralización impediría que siga percibiendo los frutos.Se puede decir que esta prenda es una intermedia entre la prenda ordinaria y la prenda sin desplazamiento, en razón de que si bien el propietario se desprende de ella, como sucede en la prenda ordinaria, dicha desposesión no va a significar la paralización de la explotación del bien, por lo que el propietario del mismo va a poder seguir beneficiándose de los frutos que produzca, cosa que ocurre en la prenda sin desplazamiento.Evidentemente, la situación de que se siga explotando el bien dado en prenda constituye una facultad del propietario. Por consiguiente, si lo estima conveniente, puede oponerse válidamente a que, una vez en poder del acreedor o tercero designado, se siga explotando, no necesitando dar mayores explicaciones.La explotación del bien debe realizarse en la forma ordinaria, es decir, sin que se abuse

del mismo, y con ello se cause riesgo para el bien. En caso contrario, el propietario se encuentra facultado para oponerse a su explotación, por parte del acreedor, sin necesitar de probar dicho riesgo. Pero en caso de haber existido abuso en el uso del bien, el propietario puede válidamente demandar daños y perjuicios, debiendo tramitarse dicha pretensión como proceso sumarísimo.Los frutos que genere el bien pertenecen al propietario, conforme se señala en dicho artículo, el mismo que guarda concordancia con los artículos 1057 Y 1071, siendo facultad del acreedor el imputarlo a los intereses, gastos y al capital del crédito, en ese orden. Caso contrario, los percibe el propietario del bien.Si bien en el artículo bajo comentario no se ha contemplado el caso de los bienes, que como consecuencia de la explotación, generen productos y no frutos, sin embargo les resulta aplicable en razón de lo señalado en el artículo 895 del Código, no existiendo disposición que los excluya.DOCTRINAARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía, primera edición. Lima, Gaceta Jurídica Editores, 1995..18~

RESPONSABILIDAD DEL DEPOSITARIO DE LA PRENDAEl depositario que abusa de la prenda es responsable de la pérdida o deterioro, aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que demuestre que la pérdida o deterioro se habrían producido aun cuando no hubiese abusado del bien prendado.Si el bien prendado se deteriora, procede la designación de un nuevo depositario.CONCORDANCIAS:

C.C. arts.lI, 1819, 1820, 1821, 1824ComentarioManuel Muro Rojo Alfonso Rebaza GonzálezLa responsabilidad que asigna la norma bajo comentario parte de considerar a la obligación del depositario como una de resultado. En efecto, si aceptamos la división tradicional en obligaciones de medio y de resultado, tendríamos que concluir que la obligación de depositario compromete el resultado, el cual importa mantener el bien en las condiciones en que ha sido entregado, esto es, libre de deterioro y, desde luego, evitar la pérdida del mismo.Así, para Muro (p. 48), este artículo, inspirado en el artículo 296, inciso 3 de la ponencia, disciplina la responsabilidad del acreedor que el abusar de la prenda, origine su pérdida o deterioro aun cuando hubiere actuado sin dolo ni culpa y solo mediante caso fortuito o fuerza mayor.Ello obedece a que el depositario asume el cargo en su condición de especialista en la materia, lo cual determina que la diligencia que le puede ser exigida en el cuidado del bien se encuentra por encima de la normal. De ahí que la prueba de haber actuado con la diligencia debida lo exonere de responsabilidad. En consecuencia, el depositario se encuentra sujeto a responsabilidad aun en cuando hubiere mediado caso fortuito o fuerza mayor.En opinión de Azuero (p. 170), "hay obligación del acreedor prendario de conservar la prenda para no ser incurso en culpa leve, se cae de su peso que el constituyente, primera persona gananciosa con ello y primera persona que con ojo avizor está ocupada en que esto se verifique, deberá indemnizarle al acreedor prendario todas las impensas en que por este motivo haya debido efectuar".No obstante, se advierte que la norma en reseña establece una condición para que se active la responsabilidad del depositario. En efecto, para que el depositario responda aun en caso fortuito o fuerza mayor, se requiere que este se encuentre abusando del bien prendado.El requisito de abuso aludido presupone dos hipótesis, a saber (ARIAS-SCHREISER, p. 114):- Que, sin estar autorizado para ello, el depositario utilice el bien. En este supuesto, el solo uso precipita la aplicación de la norma bajo análisis, habida cuenta de que se trata de un uso que por infringir las obligaciones de depositario, resulta equiparable al abuso del bien.- Que, estando autorizado para el uso del bien, el depositario abuse de este derecho, extralimitándose en el uso o dándole uno distinto del previsto o inconveniente para su conservación.La ausencia del requisito del abuso entonces, esto es, en el supuesto de que la pérdida o deterioro del bien se produjera sin que haya mediado abuso por parte del depositario, determina que la responsabilidad del depositario deberá regirse por el criterio de culpa, entendido como la negligencia -en sus diferentes nivelesen el cuidado del bien. Por ende, la responsabilidad, aun en el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, se encuentra circunscrita al supuesto en que haya mediado abuso del bien por parte del depositario.Estas consideraciones nos permiten advertir el carácter sancionador de la norma bajo comentario. En efecto, es solo mediando abuso del bien que se activa la responsabilidad sin culpa por parte del depositario; caso contrario, la culpa del depositario continúa siendo

requisito para que se genere obligación de indemnizar.De otro lado, es preciso analizar las consecuencias y eventuales problemas sin solución que genera el caso del depositario infiel que enajena y entrega en posesión un bien sobre el que pesa una prenda constituida por registro. Este temperamento constituye una deficiencia de la norma bajo análisis, en cuanto no establece sanción para el depositario que en abierta contravención a sus obligaciones enajene el bien dado en custodia a favor de un tercero que lo adquiera de buena fe.En este supuesto, el tercero adquirente de buena fe mantiene su adquisición, aun cuando la prenda hubiese estado inscrita con anterioridad. Este supuesto se ve agravado si este tercero adquiere el bien por prescripción, en cuyo caso, el Registro debe ceder ante este medio de adquisición de propiedad.Estos efectos han pretendido ser atemperados proponiendo, en primer lugar, la persecutoriedad de la garantía mobiliaria; conforme a la cual la prenda mantiene vigencia aun cuando el bien hubiese sido enajenado a un tercero. Adicionalmente, se ha propuesto establecer sanciones civiles y penales al depositario infiel -ya sea el propio deudor o un tercero- que enajene un bien afectado en garantía.Sin rechazar el avance en la regulación que importa estas propuestas, consideramos que estas disposiciones no solucionan el problema.En efecto, es materia pacífica que la prescripción y la buena fe del adquirente del bien prevalecen frente al principio de persecutoriedad de las garantías. Sostener lo contrario aumentaría los costos de transacción y generaría un clima de inseguridad jurídica en perjuicio del tráfico comercial de los bienes muebles. Lo propio ocurre con las sanciones civiles y penales que se pretende establecer al depositario infiel, pues si bien desincentivan este tipo de conductas, la victoria resulta pírrica en la medida en que, aun aplicando estas sanciones, el acreedor no podrá ejecutar el bien que garantizaba su crédito por ser de propiedad de un tercero que lo ha adquirido de buena fe o por prescripción.Como se puede advertir, cuando el depositario decide faltar a sus obligaciones, la protección que ofrece nuestro ordenamiento al acreedor es prácticamente nula.Finalmente, el segundo párrafo del artículo en reseña se explica por sí mismo. Procede la designación de un nuevo depositario si el bien prendado se deteriora. Dicho deterioro deberá ser imputable al depositario en el supuesto en que no exista abuso del bien. No obstante, de haber mediado abuso sobre el bien, el depositario responde aunq ue no tenga culpa, conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo en reseña. Todo ello -qué duda cabe- sin perjuicio de la obligación del depositario sustituido de indemnizar los daños derivados del deterioro.DOCTRINAARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de Garantía. Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1998; AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. La prenda civil. En: Derechos Reales. Selección de Textos. Pontificia Universidad Católica del Perú, 2000; AZUERO HERMIDA, Alfredo. Apuntamientos generales sobre las garantías del acreedor con estudio particular del contrato de prenda en Derecho Civil colombiano. Tesis para optar el Doctorado en Derecho. Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, Bogotá, 1968; DíEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo 111. Editorial Tecnos, Madrid, 1997; MURO, A. Manual de Derechos Reales de Garantía. Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 1999; PÉREZ VIVES, Álvaro. Garantías Civiles. Editorial Temis, Bogotá, 1990; REBAZA GONZÁLEZ, Alfonso. Comentario al Anteproyecto de Ley de la Garantía Mobiliaria. En: "El Peruano': 26 de junio de 2003, p. 18; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogotá, 1964.

OBLIGACiÓN DE DEVOLVER LA PRENDAEl que guarda el bien prendado está obligado a devolverlo cuando se cumpla la obligación y queden satisfechos los gastos de conservación, bajo responsabilidad.CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1067,1321ComentarioMiguel Incháustegu; ZevallosEn el artículo 1080 se establece que la devolución del objeto dado en garantía una vez cumplida la obligación principal es un derecho que tiene todo deudor y una obligación para el acreedor prendario.En dicho artículo se desarrolla uno de los derechos esenciales que tiene el deudor prendario en todo contrato de garantía, el cual es el de solicitar la devolución del bien dado en prenda una vez que se ha cumplido con la obligación principal y con satisfacer los gastos de conservación que ha realizado el acreedor para el mantenimiento del bien dado en prenda.La entrega del objeto dado en garantía al acreedor, ya sea en forma física o jurídica, concede a este los dos derechos más importantes en un contrato real de garantía: la preferencia y la exclusividad. Frente a ello, el deudor tiene el derecho a exigir al acreedor prendario la devolución del bien una vez cumplida la obligación principal.La obligación a que se contrae el artículo bajo comentario es sumamente importante porque desarrolla un precepto incuestionable, el cual es que al cumplirse con la obligación principal y satisfechos los gastos de conservación, ya no existe nada por garantizar.Dicha obligación a que se contrae el Código Civil peruano de 1852, en su artículo 2003 establecía que "el acreedor está obligado a devolver la prenda al dueño, en el acto de ser pagado su precio, o de cumplirse la obligación".Igualmente fue recogida la obligación desarrollada en el artículo 1080 por el Código Civil peruano de 1936, estableciendo en su artículo 993 que "el que detiene la prenda está obligado a devolverla cuando se cumple la obligación".Considero importante tener en cuenta que en el artículo 1080 se establece que la obligación de entrega del bien dado en garantía debe producirse únicamente cuando el deudor ha cumplido con la obligación principal y con satisfacer los gastos de conservación, con lo cual se establece claramente que dichos gastos se encuentran también garantizados con la misma prenda y, asimismo, se demuestra el carácter indivisible de la garantía.En efecto, la garantía prendaria al igual que en los otros derechos reales de garantía, tiene el carácter de indivisible, esto se demuestra al establecerse claramente que solo puede originarse la obligación de entrega del objeto prendario una vez que se cumpla con cancelar totalmente la obligación (capital, los intereses, los gastos de conservación y otros).Al respecto, es necesario tener presente lo establecido sobre el punto del pago de los gastos de conservación establecidos en el Código Civil peruano de 1852, el cual en su artículo 1995 establecía que "los gastos que el acreedor hiciere en la conservación de la prenda, serán pagados por el deudor", y en el Código Civil peruano de 1936, el cual en su artículo 990 establecía que" los gastos hechos en la conservación de la prenda serán pagados por el deudor".Una vez cumplida la obligación principal procede la restitución del objeto prendado, la cual tendrá que realizarse respetando lo establecido en el artículo 1062, que indica que en el documento en el cual consta la prenda, debe mencionarse la obligación principal y contener una designación detallada del bien gravado, esa designación del bien normalmente se desarrolla mediante un inventario del mismo.Al respecto y de conformidad con lo establecido en el artículo 1062 el propietario, al poder elaborar un inventario del bien en el contrato de prenda, podrá una vez cumplida la

obligación principal, solicitar la devolución del bien dado en prenda y comprobar los menoscabos o deterioros sufridos por el mismo y, si los hubiera, solicitar al acreedor su indemnización correspondiente siempre y cuando dicho deterioro no sea producido por el mero transcurso del tiempo.Asimismo, es importante tener en cuenta que la obligación de devolver el bien no se refiere únicamente para el evento en que se cumplió con la obligación principal, sino que es efectiva en todos los casos en que se extingue la garantía prendaria, con excepción del supuesto de realización del bien.En efecto, se debe tener presente que aparte de la obligación de devolver el bien una vez que se cumpla con la obligación principal, también existirá la obligación de devolver el bien dado en garantía prendaria cuando se produzcan las causal es de extinción indicadas en el artículo 1090 del Código Civil peruano, las cuales son:- Cuando se produce la extinción de la obligación principal, la cual obviamente se puede producir con el cumplimiento de esta, pero también se produce por la anulación, rescisión o resolución de dicha obligación.- Cuando se produce la renuncia expresa o tácita al contrato de prenda por parte del acreedor.- Cuando se produce la destrucción total del bien dado en garantía prendaria, en este caso, como se analizará al estudiar el artículo 1081, en dicho supuesto el acreedor deberá pagar el valor del objeto prendario perdido o sustituirlo por otro bien de la misma especie y calidad, salvo que pruebe que se perdió sin su culpa.- Cuando se expropia el bien, en dicho caso se produce la entrega del bien al Estado.- Cuando se da la figura de consolidación, la cual se origina cuando el acreedor adquiere la propiedad del bien mueble entregado a él en garantía prendaria. En dicho caso, la prenda queda extinguida por regla general, ya que en la doctrina no se admite el supuesto de prenda sobre bien propio.

Cuando se presentan las causales de extinción de la prenda establecidas en el artículo 1090 del Código Civil peruano, aparte de la causal de extinción de la obligación principal que se entiende realizada con el cumplimiento de esta, también se debe entender que la obligación principal se extingue cuando se produce la anulación, rescisión o resolución de dicha obligación, cuando el acreedor renuncia al contrato de prenda ya sea en forma tácita o expresa.DOCTRINAARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2002; MONTEL, Alberto. Sobre el contenido de la relación de prenda. En Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, tomo XXXVIII. Montevideo, 1940; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Práctico de Derecho Civil francés, tomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942.

PÉRDIDA DE LA PRENDA POR EL DEPOSITARIOSi se pierde la prenda por culpa del depositario, este debe sustituirla por otra de la misma especie y calidad, o pagar su valor actual, a elección del acreedor.CONCORDANCIAS:

C.C. art 1969ComentarioMiguel Incháustegui ZevallosEn este artículo se regula el tema referente a la pérdida del bien dado en garantía prendaria por culpa del acreedor, al ser él quien va a cumplir las funciones de depositario con todos sus deberes y derechos, o encargar a un tercero que cumpla dichas funciones.Dicho deber se origina en que, como en todo contrato de prenda, la propiedad del bien es del deudor y/o constituyente y, por lo tanto, el acreedor en virtud a dicho acuerdo conserva en su poder una cosa ajena, por lo que tiene como obligación principal la de responder por su custodia y actuar como un diligente depositario.Es importante notar que al no especificarse qué grado de pérdida sufre el bien dado en garantía, nos encontramos frente a dos posibilidades que contempla el presente artículo, que podrán ser pérdida total o parcial.En el caso de tratarse de una pérdida total del bien dado en garantía, el obligado pagará el valor íntegro del objeto o lo sustituirá por otro de la misma especie y calidad, y cuando se trate de una pérdida parcial del bien dado en garantía la doctrina ha establecido que deberá abonarse también parcialmente el valor desaparecido, subsistiendo la garantía sobre la parte restante del bien.Asimismo, en el artículo 1081 se establece que la pérdida tiene que ser por culpa del depositario, pero dicho precepto se considera extensible al dolo, en razón de que si en el ordenamiento jurídico se establece que por culpa es responsable el depositario, con mayor razón debe ser responsable si su accionar ha sido realizado con intención.En lo referente al supuesto de pérdida del bien que se origine por una causa no imputable, en tal caso, no opera la obligación de restituir el bien por parte del acreedor o tercero siempre y cuando se acredite debidamente la causa no imputable.Dicha obligación de restituir el bien dado en prenda también fue recogida en el Código Civil peruano de 1852, en el artículo 2004, al señalarse que "si se perdiese la prenda, será pagada por el acreedor; quien sólo podrá eximirse de esa obligación, probando que no se perdió por su culpa".Asimismo, se estableció en el Código Civil peruano de 1936, en el artículo 904, que "si se pierde la prenda entregada al acreedor, éste pagará su valor, salvo que pruebe que se perdió sin su culpa".Como se puede apreciar, en los Códigos Civiles de 1852 y de 1936 se establecía una presunción juris tantum de culpa. Esto quiere decir que en principio el acreedor respondía siempre por la pérdida o deterioro. Para eximirse de la responsabilidad, debía destruir la presunción y acreditar que no hubo culpa. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica, 2002; AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseñanza para el estudio del Libro V del Código Civil, segunda edición. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarías. Tomo V. Lima, 1988.Isa

PÉRDIDA DE LA PRENDA DESPUÉS DE CUMPLIDA LA OBLIGACiÓNCuando la pérdida se produce por causas no imputables al depositario, ocurrida después de cumplida la obligación principal, aquel pagará el valor actual de la prenda si no tuvo motivo para demorar su devolución, salvo que pruebe que se habría perdido por la misma causa, de haber estado en poder de quien debía recibirla.CONCORDANCIAS:

C.C. arls. 1079, 1314, 1315, 1319, 1321 Y 1330ComentarioMiguel Incháustegui ZevallosEn el presente artículo se estudia el evento de pérdida del bien dado en garantía prendaria cuando esta se produce por una causa no imputable, es decir cuando se produce la pérdida del bien por un evento de fuerza mayor y/o por un caso fortuito.En efecto, en el artículo 1315 del Código Civil peruano se establece claramente que "caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso",En consecuencia, la pérdida del bien dado en garantía tiene que deberse a un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que origine que el bien dado en garantía se pierda y/o deteriore a tal punto que su valor se vea reducido considerablemente.Es importante tener en cuenta que en el artículo bajo comentario, solamente se está analizando el caso de pérdida por causa no imputable ocurrida después de cumplida la obligación principal, por lo que, contrario sensu, si se produce un caso de pérdida por causa no imputable durante el periodo de cumplimiento de la obligación principal, el acreedor y/o tercero se encontrarían exonerados del pago del valor actual del bien dado en garantía.Asimismo, es necesario tener presente que el legislador ha establecido correctamente que el supuesto del artículo 1082 se aplicará siempre y cuando el deudor hubiera cumplido con la obligación principal, esto es que si solamente hubiera cumplido con el pago de la deuda e intereses y no hubiera terminado de cancelar los gastos de mantenimiento del bien, y ocurriera una pérdida del bien dado en garantía, no podría recaer en el acreedor y/o tercero la obligación del pago del valor actual del objeto dado en prenda.Por otro lado, es también importante tener en cuenta que el legislador ha establecido que el acreedor podría eximirse de la obligación si tuviera algún motivo para demorar la devolución y/o para seguir reteniendo el bien. El presente artículo se refiere específicamente a que el acreedor retiene el bien en forma indebida y, por lo tanto, cuando el acreedor retenga el bien por una justa causa podrá eximirse de la sanción establecida en el artículo 1082. En ese análisis podríamos decir que una justa causa sería, para el acreedor, no entregar el bien dado en garantía prendaria cuando el propietario se encuentre ausente y carezca de familiares a los cuales pueda entregarles el bien.Igualmente, el legislador ha señalado que frente a la obligación del pago del valor actual del bien dado en prenda en el supuesto indicado en el artículo 1082, el acreedor puede eximirse de esa obligación si puede probar que se habría perdido el bien por la misma causa de haber estado en poder del propietario del bien. Dicha excepción la consideramos muy acertada y proviene de un análisis muy objetivo, debido a que en ese supuesto sería un abuso y perjuicio para el acreedor y/o tercero tener que asumir el pago del valor actual del bien dado en prenda.Sobre la obligación de reponer el valor actual del bien dado en prenda, el Código Civil peruano de 1852 establecía en su artículo 2005 que "cuando la pérdida fuere por accidente o caso fortuito, acaecido después de pagado el crédito o de cumplida la obligación principal, el acreedor pagará el valor de la prenda, si no tuvo justa causa para

demorar su devolución. Tiene igual responsabilidad el acreedor que, sin haber tenido causa legal para rehusar, no quiso anteriormente admitir el pago de su crédito que le hacía el deudor".Nótese que en dicho artículo se establece la responsabilidad del acreedor que no quiso admitir el pago del deudor; dicho supuesto ha sido descartado por el Código Civil peruano vigente.Igualmente, el Código Civil peruano de 1936, sobre el tema bajo comentario, establecía en su artículo 995 que "cuando la pérdida es por fuerza mayor o caso fortuito, acaecido después de cumplida la obligación principal, el acreedor pagará el valor de la prenda, si no tuvo justa causa para demorar su devolución, salvo que pruebe que se habría perdido por la misma causa en poder del deudor".Finalmente, al igual que lo establecido en el Código Civil vigente, en los Códigos de 1852 y de 1936 observamos que se define al objeto dado en garantía prendaria como "prenda", lo cual considero que está siendo mal utilizado, ya que solamente se puede hablar de prenda al referirse al contrato de garantía y/o para designar al derecho real y no debe ser utilizado para designar al bien dado en garantía.

PÉRDIDA DE LA PRENDA DESPUÉS DE CUMPLIDA LA OBLIGACiÓNCuando la pérdida se produce por causas no imputables al depositario, ocurrida después de cumplida la obligación principal, aquel pagará el valor actual de la prenda si no tuvo motivo para demorar su devolución, salvo que pruebe que se habría perdido por la misma causa, de haber estado en poder de quien debía recibirla.CONCORDANCIAS:

C.C. ar1s. 1079, 1314, 1315, 1319, 1321 Y 1330ComentarioMiguel Incháustegui ZevallosEn el presente artículo se estudia el evento de pérdida del bien dado en garantía prendaria cuando esta se produce por una causa no imputable, es decir cuando se produce la pérdida del bien por un evento de fuerza mayor y/o por un caso fortuito.En efecto, en el artículo 1315 del Código Civil peruano se establece claramente que "caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso".En consecuencia, la pérdida del bien dado en garantía tiene que deberse a un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que origine que el bien dado en garantía se pierda y/o deteriore a tal punto que su valor se vea reducido considerablemente.Es importante tener en cuenta que en el artículo bajo comentario, solamente se está analizando el caso de pérdida por causa no imputable ocurrida después de cumplida la obligación principal, por lo que, contrario sensu, si se produce un caso de pérdida por causa no imputable durante el periodo de cumplimiento de la obligación principal, el acreedor y/o tercero se encontrarían exonerados del pago del valor actual del bien dado en garantía.Asimismo, es necesario tener presente que el legislador ha establecido correctamente que el supuesto del artículo 1082 se aplicará siempre y cuando el deudor hubiera cumplido con la obligación principal, esto es que si solamente hubiera cumplido con el pago de la deuda e intereses y no hubiera terminado de cancelar los gastos de mantenimiento del bien, y ocurriera una pérdida del bien dado en garantía, no podría recaer en el acreedor y/o tercero la obligación del pago del valor actual del objeto dado en prenda.Por otro lado, es también importante tener en cuenta que el legislador ha establecido que el acreedor podría eximirse de la obligación si tuviera algún motivo para demorar la devolución y/o para seguir reteniendo el bien. El presente artículo se refiere específicamente a que el acreedor retiene el bien en forma indebida y, por lo tanto, cuando el acreedor retenga el bien por una justa causa podrá eximirse de la sanción establecida en el artículo 1082. En ese análisis podríamos decir que una justa causa sería, para el acreedor, no entregar el bien dado en garantía prendaria cuando el propietario se encuentre ausente y carezca de familiares a los cuales pueda entregarles el bien.Igualmente, el legislador ha señalado que frente a la obligación del pago del valor actual del bien dado en prenda en el supuesto indicado en el artículo 1082, el acreedor puede eximirse de esa obligación si puede probar que se habría perdido el bien por la misma causa de haber estado en poder del propietario del bien. Dicha excepción la consideramos muy acertada y proviene de un análisis muy objetivo, debido a que en ese supuesto sería un abuso y perjuicio para el acreedor y/o tercero tener que asumir el pago del valor actual del bien dado en prenda.Sobre la obligación de reponer el valor actual del bien dado en prenda, el Código Civil peruano de 1852 establecía en su artículo 2005 que "cuando la pérdida fuere por accidente o caso fortuito, acaecido después de pagado el crédito o de cumplida la obligación principal, el acreedor pagará el valor de la prenda, si no tuvo justa causa para

demorar su devolución. Tiene igual responsabilidad el acreedor que, sin haber tenido causa legal para rehusar, no quiso anteriormente admitir el pago de su crédito que le hacía el deudor".Nótese que en dicho artículo se establece la responsabilidad del acreedor que no quiso admitir el pago del deudor; dicho supuesto ha sido descartado por el Código Civil peruano vigente.Igualmente, el Código Civil peruano de 1936, sobre el tema bajo comentario, establecía en su artículo 995 que "cuando la pérdida es por fuerza mayor o caso fortuito, acaecido después de cumplida la obligación principal, el acreedor pagará el valor de la prenda, si no tuvo justa causa para demorar su devolución, salvo que pruebe que se habría perdido por la misma causa en poder del deudor".Finalmente, al igual que lo establecido en el Código Civil vigente, en los Códigos de 1852 y de 1936 observamos que se define al objeto dado en garantía prendaria como "prenda", lo cual considero que está siendo mal utilizado, ya que solamente se puede hablar de prenda al referirse al contrato de garantía y/o para designar al derecho real y no debe ser utilizado para designar al bien dado en garantía.

DOCTRINAARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica, 2002; AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseñanza para el estudio del Libro V del Código Civil, segunda edición. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1989; REVOREDO DE DEBAKEY, Dalia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1988.

NORMA DE REMISiÓN PARA LA REDUCCiÓN DE LA PRENDAEs aplicable a la prenda lo dispuesto en los artículos 1115 y 1116.CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1115, 1116C.P.C. 5' disp. finalinc. 1)

ComentarioRicardo Beaumont CallirgosEsta norma es una innovación del legislador de 1984, ya que no se encontraba recogida por el Código derogado. Con esta norma se introduce por primera vez en la legislación peruana la figura de la reducción de la prenda. Inspirada en la normativa civil italiana, halla su fuente en los artículos 2872 y 2874 del Código Civil italiano, preceptos que si bien se refieren a la reducción, están previstos para el caso de la hipoteca y no así para la prenda, supuesto descrito en la norma peruana.Al respecto, como Lucrecia Maisch Von Humboldt señala, los modernos Códigos siguiendo al italiano solo admiten esta figura con relación a la hipoteca (en REVOREDO, p. 253).En notable posición contraria a la tendencia legislativa de la época, nuestra norma adopta la reducción en caso de prenda. Sin embargo el legislador no asume su responsabilidad y descuida el régimen aplicable a esta, optando por la solución más facilista y menos comprometida, como lo es establecer una norma remisiva para ese efecto, técnica legislativa que actualmente busca ser superada y eliminada en consideración a la incertidumbre que genera al dejar el íntegro de la regulación librada a la interpretación de los operadores jurídicos. Por este artículo se torna aplicable a la prenda la reducción convencional y la judicial que rigen para la hipoteca, reguladas al interior de los artículos 1115 y 1116 de Código Civil, respectivamente, cuya pertinencia pasamos a analizar.El artículo 1115 del Código Civil permite que el monto de la prenda pueda reducirse mediante acuerdo entre el acreedor y el deudor, el mismo que por mandato imperativo de este artículo solo tendrá efecto frente a terceros después de su inscripción en el Registro.Aquí, surgen tres puntos por revisar:a) Primero, ¿en qué casos opera la reducción?Sobre esto, primeramente, advertimos el innegable vínculo entre la indivisibilidad de la prenda y el novedoso derecho de reducción, aparente excepción a la regla de la indivisibilidad. Conforme al artículo 1056 de Código Civil, "la prenda es indivisible y garantiza la obligación, mientras no se cumpla íntegramente, aun cuando dicha obligación o el bien prendado sean divisibles"; incluso, en caso de que se hubieran prendado varios bienes, no puede des afectarse ninguno sin pagar el total de la obligación, salvo pacto distinto; aquí está "la clave" de la reducción convencional; las partes pueden pactar la desafección de algunos bienes prendados (en caso de ser varios), en un acto que a nuestro modo de ver importa más "renuncia" que "reducción"; no obstante no es lo único previsto, ya que en el pacto puede establecerse, respetando el principio de indivisibilidad de la prenda, que el monto del gravamen que afecta al bien o bienes se reduzca en determinado porcentaje, el cual debe ser fijado por las partes. Este último es un caso de reducción propiamente dicha, ya que no toca a los bienes como sí lo hace la renuncia.La reducción convencional librada a la autonomía privada puede producirse en cualquier momento, aun a la semana siguiente de constituido el gravamen; no obstante, el momento ideal para esta a satisfacción de ambas partes -será cuando el monto de la deuda principal haya sido amortizado en más del cincuenta por ciento (+ 50%)-, caso en el cual el riesgo de que el deudor no cumpla con su obligación disminuye, en consecuencia la reducción se justifica, puesto que por montos mínimos no resulta lógico mantener el monto inicial del gravamen que garantiza el íntegro de la deuda.El problema surge cuando el monto del gravamen no es elevado y se limita a un valor pequeño, la respuesta sin duda es, que resulta procedente la reducción de cualquier

prenda sin importar su monto, reconociéndose una especial importancia de esta, cuando el valor que grava los bienes es bastante elevado, como en el caso de créditos garantizados con la prenda de maquinaria pesada y/o equipos altamente especializados.b) Segundo ¿en la prenda de qué tipo de bienes opera la reducción?Es aquí donde afrontamos uno de los primeros problemas que nos plantea la norma remisiva bajo comentario, y es que como se desprende literalmente del texto del artículo 1115 del Código Civil, la reducción "solo tendrá efecto frente a terceros después de su inscripción en el Registro"; precepto de carácter imperativo que a simple vista nos lleva a concluir que solo los bienes muebles registrables e inscritos pueden ser objeto de prenda con el beneficio de la reducción. Nada más errado, ya que esta reducción se basa en la autonomía privada de las partes, principio que en todo caso valida el acto de reducción atendiendo a que nuestro sistema de bienes y prenda se rige esencialmente por la tradición, salvo excepciones, como en el caso de los bienes muebles inscritos en algún Registro Público, supuesto en el que opera la prenda con entrega jurídica.c) Tercero; ¿cómo se realiza la reducción? (aspecto formal).El artículo 1055 de Código Civil prescribe que "la prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega física o jurídica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación", válidamente concluimos que así como cualquier bien mueble puede ser objeto de prenda, cualquier prenda puede ser objeto de reducción, afecte a un mueble inscrito o no. El pacto de reducción es plenamente válido. Sin embargo, realizada la aclaración técnica, observamos que para que la reducción opere válidamente, resulta necesario que este acuerdo conste en un documento, de preferencia uno que revista la misma forma del contrato, que contiene la voluntad de constituir prenda en garantía del cumplimiento de una obligación y la propia obligación principal, esto en atención al artículo 1413 del Código Civil, el cual prevé la modificación del contrato (aspecto formal). La reducción, en el fondo, implica la modificación del contrato principal.En caso de que no se observe la forma prescrita para el contrato, cualquier otro documento que se otorgue constituirá sencillamente un medio de prueba. Nosotros consideramos necesaria la manifestación por escrito de la reducción de la prenda, debido a que este es el único que garantiza y protege realmente al deudor prendario.No obstante lo mencionado, aplicable como regla general, existe otro supuesto que sí requiere una formalidad especial, este es, la prenda con entrega jurídica, en virtud de la cual un bien mueble inscrito en el Registro que le corresponda conforme su naturaleza, es gravado con la prenda, en cuyo caso opera la entrega jurídica del bien al acreedor.El bien gravado nunca pasa "a manos" del acreedor, permanece en poder del deudor; la entrega importa una ficción jurídica, que solo surte efecto desde su inscripción en el Registro respectivo, conforme el artículo 1059 C.C. De esto, observamos que en el caso de bienes muebles inscritos opera la forma ad solemnitatem (inscripción en el Registro), lo cual nos lleva a concluir, creemos válidamente, que cualquier otro documento emitido donde conste la constitución de la prenda con entrega jurídica solo serán medios de prueba que en el mejor de los casos facilitarán la inscripción de la garantía.En consecuencia, la reducción de este tipo de prenda, en virtud del artículo 1413 del Código Civil, para que surta efectos, también deberá ser inscrita en el Registro respectivo.

Por su parte, el artículo 1116 del Código Civil se ocupa de la llamada reducción judicial de la hipoteca. Aplicando este precepto a la prenda, tenemos que el deudor en caso de que no se produzca acuerdo entre las partes, podrá solicitar al juez la reducción del monto de la prenda; caso en el cual el juez deberá verificar la pertinencia de la solicitud, y si la disminución del importe de la deuda justifica válidamente la reducción. El proceso se tramita, por disposición del inciso 1 de la Quinta Disposición Final del T.U.O del Código Procesal Civil, vía proceso sumarísimo, proceso que se caracteriza por la concentración, reducción de términos y oralidad, principalmente.

Sobre este tema, el Proyecto de Reforma del Código Civil: Libro de los Derechos Reales (aprobado preliminarmente en abril del año 2002), mantiene el criterio del legislador de 1984, pero en lugar de repetir una norma de remisión, ubica el precepto al interior de las normas generales aplicables a los derechos de garantía real.El artículo 1061 del Proyecto hace referencia a la reducción, disciplinando su contenido en tres incisos, cuya redacción debemos reconocer superior a la del vigente Código Civil. Esta afirmación en tanto la redacción del Proyecto elimina la ambigüedad surgida respecto de los bienes prendables que pueden obtener la reducción que, como vimos en el artículo 1115 del Código Civil, llevaba a confusión.Así el referido 1061 del Proyecto dedica su inciso primero a la reducción convencional; su inciso segundo a la reducción judicial, y su inciso tercero a una prescripción específica respecto de la hipoteca y la necesidad de su inscripción en el Registro.También resulta interesante, a propósito de la reducción aplicable a la prenda, la innovadora propuesta del Anteproyecto de la Ley de Garantía Mobiliaria, la misma que motivada en la facilitación al acceso de financiamiento en condiciones favorables, como uno de los factores claves de la competitividad que busca satisfacer al sector productivo nacional, plantea que la constitución de la garantía mobiliaria se realice a través de su inscripción en el Registro Único de la Garantía Mobiliaria, poniendo con esto término a la disgregación registral.Según se argumenta en la Exposición de Motivos del referido Anteproyecto, "el criterio de la obligatoriedad generará mayor previsibilidad y seguridad dentro del sistema financiero. Al respecto, es importante precisar que el criterio de inscripción en el Registro Único de Garantías Mobiliarias, es personal, permitiendo de esta manera que todas las garantías mobiliarias gocen de publicidad registral",Finalmente, admitimos como válida la interrogante acerca de la relación entre el citado Anteproyecto de Ley de la Garantía Mobiliaria y nuestro comentado artículo 1083 del Código Civil, junto a su similar 1061 del Proyecto de Reforma del CódigoCivil. Muy sencillo, el régimen de las reducciones, sean estas convencionales o judiciales, debería sine qua non ser efectivo a partir de su inscripción en el citado Registro, supuesto que favorece a la seguridad jurídica.Aun cuando el Anteproyecto de Ley de la Garantía Mobiliaria presenta algunas imprecisiones y omisiones, nos resulta interesante y alentamos desde acá la futura creación del Registro Único de la Garantía Mobiliaria.Si bien la real importancia de la norma comentada, artículo 1083 del Código Civil vigente, se evidencia únicamente en casos de prenda que afecta bienes de elevado valor económico; tales como maquinaria pesada o equipos altamente especializados, según la cantidad de bienes afectados, ya que en muchos casos sobrepasaron con facilidad el costo de un inmueble pequeño. Contrariamente a esto, su beneficio es mínimo, casi nulo en los supuestos de prenda donde el valor de los bienes es pequeño, aun cuando suficiente para garantizar el cumplimiento de determinada obligación.

DOCTRINAV ÁSQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Editorial San Marcos. Lima, 1995; A. MURO P.; Manual de Derechos Reales de Garantía: Prenda, Hipoteca, Mutuo, Derecho de Retención, Anticresis. Ediciones Jurídicas. Lima, 1999; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo IV. FECAT. Lima, 1996; BIGIO CHREM, Jack. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984. Cultural Cuzco. Lima, 1998; MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia. En: Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios; Tomo V; Compilado por: Delia Revoredo de Debakey; Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil. Lima, 1985; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max I CÁRDENAS QUIROS, Carlos I ARIAS-SCHREIBER M., Ángela I MARTíNEZ COCO, Elvira. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de Garantía. Tomo

VI. Gaceta Jurídica. Lima, 1998; ROCA-SASTRE, Ramón M. y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho Hipotecario. Tomo IV. España. s.d.

CAPíTULO TERCEROPRENDA SOBRE CRÉDITOS

Y TíTULOS VALORESPRENDA SOBRE CRÉDITOSolo pueden darse en prenda créditos que consten de documento, el mismo que debe ser entregado al acreedor o, de mediar acuerdo entre las partes, ser confiado a un tercero o depositado en institución de crédito.El asentimiento del constituyente es irrevocable y el deudor debe ser notificado.CONCORDANCIAS:

LEY 26887 arts. 109, 292ComentarioRolando Castellares AguilarLa tradicional forma de prestar garantía mobiliaria es la prenda, y ella supone la des posesión y la entrega del bien al acreedor o a un tercero, no admitiéndose que el bien prendado se mantenga en poder del constituyente, sino que resulta esencial para que la prenda exista, que el bien afectado en garantía prendaria sea desplazado al acreedor o a un tercero depositario (datio rei).En el Derecho Romano clásico existían dos clases de "pignus" (de puño o pugnum, porque las cosas que se dan en prenda se entregan con la mano): el "datio pignoris" que conllevaba la entrega del bien o traditio y el "conventio pignoris" o garantía por mero acuerdo o pacto, llamándose a esta última "hypotheca". Fue recién en el Derecho postjustinianeo, por obra de los compiladores bizantinos, que surge una distinción clara entre pignus e hypotheca. Propie pugnus decimus, quod ad creditorem transit: hypothecam, cum non transit, nec possessio ad creditorem (ULPIANO, D.XIII, VII, 9.2).Así, la noción o concepto de prenda conlleva entrega física y des posesión del bien gravado, lo que resulta posible solamente si el bien objeto de prenda es tangible y físico o materializado.Al respecto, los bienes pueden ser tangibles o intangibles, es decir, posibles de ser o no apreciados a través de los sentidos. A los tangibles se les conoce tradicionalmente como "cosas", mientras que a los intangibles como "derechos" o "acciones". Dada la naturaleza corpórea del bien afectado en prenda, este gravamen o derecho real de garantía recae solamente sobre bienes tangibles, o sea sobre cosas que puedan "entregarse físicamente", es decir, poseyéndose o desplazándose el bien afectado en garantía, para impedir la disponibilidad del bien por su propietario y para lograr la publicidad de la afectación prendaria.Es precisamente esta concepción tangible del bien prendado la que explica el artículo que comentamos, concepción que proviene desde sus orígenes latinos y que se ha seguido en la legislación comparada y en nuestra legislación civil. Así, en el Código Civil de 1852, en su artículo 454, al regular acerca del Derecho de Cosas, se señalaba que "las cosas que están bajo el dominio del hombre son corporales o incorporales. Corporales son las que percibimos con los sentidos, las demás son incorporales, como los derechos y acciones". En el artículo 455 del mismo Código se señalaba que "Las cosas corporales son muebles o inmuebles"; y, en el artículo 1985, al definir la prenda, se señalaba que "prenda es la cosa mueble que se da en seguridad de una obligación contraída". De este modo, podemos apreciar fácilmente que, según nuestro primer Código Civil, el bien prendado debía ser uno corporal, tangible, apreciable con los sentidos, esto es, una "cosa".Los mismos principios y sustento tenía la institución de la prenda en el Código Civil de 1936, cuyo artículo 981.1} exigía como requisito esencial, la "entrega del bien al acreedor o a la persona que debe guardarlo". Y esta misma noción de "entrega del bien" sustenta nuestra actual legislación civil (CC de 1984), cuyo artículo 1055 dispone que "la prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega...", reiterando en el artículo 1058.2}

que es requisito para la validez de la prenda "que el bien se entregue física o jurídicamente al acreedor, a la persona designada por éste o a la que señalen las partes...", incorporando como una novedad la mal llamada "entrega jurídica" que no es sino la inscripción del gravamen en el Registro en caso de que el bien prendado sea uno que cuente con inscripción registral, por lo que realmente no existe "entrega" o desplazamiento o desposesión alguna del bien prendado, sino una evolución de la prenda clásica que sustituye la entrega física o desplazamiento material por una inscripción en el Registro, por lo que en realidad se trata más bien de una hipoteca: la hipoteca mobiliaria, que el legislador del 84 se resistió a incorporar en nuestra legislación civil optando por la prenda con "entrega jurídica".

El artículo que nos ocupa tiene pues directa vinculación con estos temas básicos que hemos señalado. Trata acerca de la prenda sobre créditos; y como sabemos, estos no son bienes corporales, tangibles o apreciables a través de los sentidos, por lo que les falta ese elemento corporal o material que se exige para ser un bien susceptible de ser constituido en prenda y ser "entregado" al acreedor o a un tercero depositario; elemento que asegura la imposibilidad de disponer materialmente del bien empeñado y asegurar al acreedor la efectividad de la garantía al tenerlo en su poder o en el de un depositario, lo que no es posible lograrse en el caso de la prenda sobre créditos por su falta de materialidad o naturaleza corpórea.Al respecto, es importante apreciar la exigencia que contiene el artículo 886.5 del Código Civil vigente, para que un crédito sea considerado como bien mueble. En efecto, según dicho numeral, o debe ser un título valor o un "... instrumento donde conste la adquisición de créditos o derechos personales". Aun cuando en el inciso 1°) de este mismo artículo 886 se engloba dentro de la categoría de bienes muebles, a todos aquellos que no tengan la calidad de inmueble según el artículo 885; en el caso de créditos y derechos personales, se exige que consten en un instrumento.El Código Civil anterior (1936), como precedente al actual numeral que comentamos, señalaba en su artículo 982 que "si la prenda consiste en créditos o valores, deben cederse o entregarse los títulos y notificarse al deudor, pero la notificación no es necesaria si los documentos son endosables o al portador". Por tanto, según el Código anterior, la forma de constituir prenda sobre los créditos era la cesión. El artículo 1280 del Código Civil alemán (BGB), fuente de este numeral citado, señala lo mismo: "La dación en prenda de un crédito para cuya transmisión bastare el contrato de cesión, solo tendrá efecto cuando el acreedor notifique al deudor de dicho contrato",La actual norma que es objeto de nuestros comentarios, establece diversos requisitos para que la prenda sobre créditos se perfeccione, y mantiene la necesaria "cartularidad" o "tangibilidad" del crédito prendado. Así tenemos los siguientes requisitos, según el artículo 1 084 comentado:a) Solo pueden darse en prenda créditos que consten de documentos; esto significa que los créditos que no consten de documentos no son susceptibles de ser afectados en prenda, aun cuando legalmente se consideren bienes muebles. Este requisito de "constar de documento" se explica precisamente del requisito de que toda prenda debe ser corporal o cartular o instrumental, condición indispensable para que se configure la "entrega" del bien prendado. Sin embargo, estimamos que dicha exigencia en la prenda de créditos no tiene sentido, pues la exigencia de la tangibilidad para lograr la entrega tiene en realidad solo la finalidad de impedir la disposición del bien prendado y lograr la publicidad del gravamen, lo que puede conseguirse en el caso de ser un crédito el bien empeñado a través de otros mecanismos, como notificando al deudor original de dicho crédito prendado sobre el gravamen constituido o mediante ia inscripción en registros públicos especiales que puedan crearse; por lo que esta exigencia de que el crédito conste en documento para ser objeto de prenda, debería ser revisada.b) Debe ser entregado al acreedor, o con acuerdo de las partes entregado a un tercero, o

depositado en una institución de crédito; exigencia esta que nos demuestra y ratifica que debe tratarse de un bien corporal, o instrumentado en un documento, dada la naturaleza real de este derecho de garantía que se perfecciona solamente con la "entrega" al acreedor o en depósito a un tercero. Sin embargo, debemos distinguir entre un documento meramente probatorio, un documento constitutivo y uno dispositivo.Los documentos probatorios no representan el derecho señalado en ellos, se limitan a servir de prueba de la existencia de un crédito, por referirse a actos jurídicos consensuales y que no requieren para su existencia o validez de formalidad alguna; tal sería un contrato privado en el que Juan reconoce adeudar a José una suma de dinero por alguna transacción que ambos hicieron, por lo que en este caso estamos ante un documento meramente probatorio, ad probationem.Los documentos constitutivos en cambio, además de servir como prueba de la existencia del acto jurídico, son necesarios para perfeccionar dicho acto jurídico, por lo que se refieren a actos solemnes o formales, por tanto se trata de documentos indispensables para que el acto jurídico tenga existencia jurídica; si no se observa esa formalidad, simplemente el acto jurídico y el derecho no existen o carecen de validez. Tal sería el caso de una hipoteca, que requierepor regla- del otorgamiento de una escritura pública (salvo excepciones que leyes especiales contienen que liberan de esta formalidad) o de la fianza que requiere de documento escrito para tener validez.Finalmente, la tercera categoría de documentos son los dispositivos, los que además de servir de prueba y ser necesarios para la existencia del derecho, representan o contienen el derecho mismo, en modo tal que derecho y documento constituyen un solo bien, por lo que al disponer del documento se dispone también del derecho contenido en él. Sin tener físicamente el documento, no es posible exigir el derecho, ni disponer de este derecho representado o contenido en el documento. Dentro de esta tercera categoría solamente tenemos a los títulos valores. Por tanto, este artículo 1084 debería referirse solo a estos últimos, pues "entregar" un documento meramente probatorio o constitutivo para la validez de la prenda no tiene sentido ni lógica, siendo suficiente y más importante dicha "entrega física del documento" en el que conste el crédito, el cuarto requisito que señalamos a continuación, es decir, la notificación al deudor del crédito afectado en garantía de la constitución de la prenda o su inscripción registral especial, que resultan ser más útiles y lógicos.c) El asentimiento del constituyente de dar en prenda una acreencia en su favor, debe ser y es irrevocable; esto es, una vez constituida la prenda sobre un crédito, sin el previo consentimiento o participación del acreedor, el constituyente no podría desafectarlo o liberar la prenda que recae sobre dicho crédito, requisito o condición que igualmente opera en la prenda sobre otra clase de bienes y no solo sobre la prenda de créditos, como se desprende del artículo 1090.3 del Código Civil.d) La constitución de prenda sobre un crédito debe ser notificada al obligado o al deudor de esa acreencia prendada; lo que tiene lógica, debido a que es necesario e indispansable que se dé noticia a este para que el pago que le corresponde hacer lo verifique al acreedor prendario y no al acreedor original que ha gravado o ha afectado dicha acreencia en favor de aquel. Esta misma exigencia se impone en el caso de la cesión de créditos y de derechos. En efecto, según lo dispuesto por el artículo 1215 delCC, "la cesión produce efecto contra el deudor cedido desde que este la acepta o le es comunicada fehacientemente". Cabe aclarar que ",.. la cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor", conforme al artículo 1206 y "el deudor que antes de la comunicación, o de la aceptación, cumple la prestación respecto al cedente, no queda liberado ante el cesionario si este prueba que dicho deudor conocía de la cesión realizada", según el artículo 1216; lo que explica este requisito impuesto en la prenda de créditos, de que el deudor debe ser notificado para que dicha prenda surta efecto respecto a él.

En nuestra opinión, cumplido este requisito, la prenda sobre créditos que no consten en documentos dispositivos (títulos valores), operaría perfectamente; pues no abona ni mejora en nada hacer la entrega física de documentos que no representan el crédito afectado y se trata de simples documentos probatorios o constitutivos, que pueden inclusive tener múltiples copias. Más importante es advertir al deudor de que la obligación que tiene asumida respecto a su acreedor original, ha sido afectada en prenda por este a favor de otro acreedor; notificación que sin embrago no es un requisito para el perfeccionamiento de la prenda, sino para asegurar la efectividad del gravamen. Ahora, si a ello sumamos la posibilidad de inscribir en algún Registro especial dicho gravamen, con lo que se lograría la publicidad frente a terceros, resulta carente de sentido y utilidad preocuparse por la "entrega" del documento en el que conste el crédito prendado, si dicho documento es uno distinto de un título valor. Según Miguel Muñoz Cervera (Garantías mobiliarias T.II, p.1200), si bien en estos casos se suele hablar de "inmovilización" o de "indisponibilidad" del derecho de crédito, convendría no olvidar que, pese a la prenda y pese a la notificación, nada impide al deudor pignoraticio ceder su derecho de crédito a un tercero. Por eso, el desplazamiento pignoraticio no se sustituye, en la prenda sobre créditos, por la inmovilización sino por la imposibilidad de que el deudor del crédito pignorado pague a un tercero. Solo de esta manera el acreedor pignoraticio tendrá seguridad de la efectividad de su garantía,Estimamos así que este numeral, si bien supera al único artículo (982) quetenía el Código anterior respecto a la prenda de créditos, debería ser materia de revisión, ampliando la posibilidad de afectar en prenda cualquier acreencia o crédito, y no solo aquellos que consten en documentos, imponiendo como condición esencial la notificación al deudor, bajo los mismos alcances que la cesión de derechos y a través de dicha institución jurídica; ampliando los alcances de la cesión de derechos que prevé nuestro actual Código, que se limita al de un "acto de disposición" (artículo 1206 CC), pudiendo muy bien ser utilizada también la cesión en actos de "afectación" o gravamen, con necesaria comunicación de fecha cierta al deudor y reconociendo al acreedor prendario el derecho de exigir la prestación gravada, en caso de que el constituyente o deudor garantizado incumpla su obligación. Así, la entrega o depósito del instrumento o documento donde conste el crédito y la exigencia de que se trate de crédito que conste en un documento (distinto de un título valor) carecen de importancia, modificando esta concepción tradicional de que solamente se admita prendar cosas, tangibles, o créditos contenidos en documentos, a pesar de que ya reconocemos y admitimos "entregas jurídicas".Otra medida complementaria a lo antes señalado sería registrar estas prendas sobre créditos, como ya se hace con otros bienes intangibles, en Registros especiales, con lo que sumado a la comunicación al deudor del crédito prendado, se lograría asegurar la publicidad de la prenda erga omnes, resultando así innecesario y sin objeto exigir la entrega del documento probatorio del crédito prendado.

DOCTRINA MAISCH VON HUMBOLDT, lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo V, p. 254. Lima, 1985; CODICE CIVllE (Código Civil italiano); BONARDEll lENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos. Pignoración de saldos en depósitos bancario, en contratos bancarios. Civitas, Madrid 1992; BONET CORREA J. Las deudas de dinero, Madrid 1984; CAPO BONAFUS, E. Algunas consideraciones sobre la prenda de créditos. En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1931; CRUZ MORENO, M. La prenda de créditos. En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario N° 618, 1993; DíAZ MORENO, A. La prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crítica deDerecho Inmobiliario, 1991; FíNEZ RATÓN, José Manuel. Garantías sobre cuentas y

depósitos bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994; GAVIDIA SÁNCHEZ, J.V. La cesión de créditos. Valencia 1993; Gil RODRíGUEZ, J. La prenda de derechos de crédito. En Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil. Civitas, Madrid 1996; lOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garantía en el endoso de los títulos valores. En RDBB, 1983; MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y prenda de créditos. ADg 1988; MUÑOZ CERVERA, Miguel. Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil, tomo 11, Garantías Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; NAVARRO CHINCHilLA,J.J. La pignoración de la letra de cambio. En Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil, tomo 11. Civitas S.A., Madrid, 1996; OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil, tomo 11, Garantías Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; PANTAlEÓN PRIETO, A. Cesión de créditos. Madrid 1990; VIGUERA RUBIO, J.M. La prenda cambiaria: el endoso en garantía. Academia Sevillana del Notariado. Revista de Derecho Privado, Madrid 1988.1897

PRELACiÓN DE PRENDA SOBRE CRÉDITOSi sobre un crédito existen varios derechos de prenda, tendrá prelación aquel cuyo derecho preceda al de los demás.CONCORDANCIAS:

LEY 26887 arts. 109. 292ComentarioRolando Castellares AguilarSe regula la preferencia que tienen sobre un crédito afectado en prenda en favor de varios acreedores, disponiendo que dicha prelación se establece en orden a la antigüedad, prefiriéndose al acreedor cuyo derecho preceda al de los demás.Además, de una lógica prelación que existe al respecto, estimamos que resulta innecesario este artículo; pues tanto en toda modalidad de prenda (artículo 1060) como en otros derechos reales de garantía (artículos 1096, 1112 CC), la regla es esa.Por el contrario, estimamos que este numeral puede generar contradicciones y desorientación; pues la regla general que contiene el artículo 1060 impone como condición que los acreedores que ya tengan establecido en su favor la prenda sobre un bien, sean notificados de las prendas sucesivas; lo que no se exige en este numeral que comentamos. En efecto, el segundo párrafo del indicado artículo 1060 CC dispone en materia de prelación de toda prenda que" los acreedores seguirán el orden en que han sido constituidas las prendas para el efecto de la preferencia"; lo que nos resulta sumamente claro y no había necesidad de incluir este numeral, que no señala ni agrega nada distinto ni especial para las prendas sobre créditos.En su lugar, habría resultado más útil incorporar la norma que contiene el artículo 2800 del Código Civil italiano que en esta materia de prelación dispone que tal preferencia no tiene lugar sino cuando la prenda resulte de acto que conste por escrito y cuya constitución haya sido notificada al deudor del crédito afectado en prenda o ha sido aceptada por este mediante documento de fecha cierta; condiciones pues especiales en materia de prenda plural sobre créditos que sí tienen sentido y aportan a la adecuada formalización de la prenda sobre créditos.En relación a esta posibilidad de afectar un crédito a favor de varios acreedores, se generan situaciones no contempladas que constituyen verdaderos vacíos legales. Es el caso del cumplimiento de las obligaciones que señalan los artículos 1086 Y 1088 siguientes, que imponen la obligación del acreedor prendario de cobrar los intereses y exigir las prestaciones periódicas, así como de ejercitar las acciones necesarias para que el crédito no se extinga: pero bajo el supuesto de que se trata de prenda en favor de un solo acreedor y no de varios, como es el previsto en este numeral. Por ello, la pregunta que surge es ¿cuál de los acreedores debe ser el responsable de asumir estas obligaciones?, ¿o es que tal responsabilidad corresponde asumir a estos según su orden de prelación? Eso significaría que todos ellos deben estar alertas y ante el descuido de un acreedor, asumir dicha obligación o exigir al acreedor negligente que cumpla con su labor ¿o que este asuma responsabilidad frente a todos los demás acreedores de menor preferencia?Igualmente, no se han previsto casos complejos que se generarían, si los créditos garantizados de acreedores no preferentes vencen antes que los créditos de los acreedores preferentes; situación en la que el acreedor ejecutante tendría que ser el encargado de las obligaciones a las que se refieren los artículos 1086 Y 1088, situaciones que deberían haber sido las tratadas en este numeral.

DOCTRINAMAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo \1, p. 254. Lima, 1985; CODICE CIVllE (Código Civil italiano); BONARDEll lENZANO, R.

Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos. Pignoración de saldos en depósitos bancario, en contratos bancarios. Civitas, Madrid 1992; BONET CORREA J. Las deudas de dinero, Madrid 1984; CAPO BONAFUS, E. Algunas consideraciones sobre la prenda de créditos. En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1931; CRUZ MORENO, M. La prenda de créditos. En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Ng 618, 1993; DíAZ MORENO, A. La prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crítica deDerecho Inmobiliario, 1991; FíNEZ RATÓN, José Manuel. Garantías sobre cuentas y depósitos bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994; GAVIDIA SÁNCHEZ, J.V. La cesión de créditos. Valencia 1993; Gil FjODRíGUEZ, J. La prenda de derechos de crédito. En Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil. Civitas, Madrid 1996; lOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garantía en el endoso de los títulos valores. En RDBB, 1983; MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y prenda de créditos. ADC 1988; MUÑOZ CERVERA, Miguel. Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil, tomo 11, Garantías Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; NAVARRO CHINCHilLA, J.J. La pignoración de la letra de cambio. En Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil, tomo 11. Civitas S.A., Madrid, 1996; OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil, tomo 11, Garantías Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; PANTAlEÓN PRIETO, A. Cesión de créditos. Madrid 1990; VIGUERA RUBIO, J.M. La prenda cambiaria: el endoso en garantía. Academia Sevillana del Notariado. Revista de Derecho Privado, Madrid 1988.

OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIOEl acreedor prendario está obligado a cobrar los intereses del crédito u otras prestaciones periódicas, imputando su monto primero a los intereses y gastos, de ser el caso, y luego al capital. El acreedor prendario está obligado, bajo responsabilidad, a realizar los actos de conservación del crédito recibido en prenda.CONCORDANCIAS:

c.c. arto 1257ComentarioRolando Castellares AguilarEn primer lugar, este numeral establece una obligación para el acreedor prendario de un crédito, quien debe cobrar los intereses y exigir otras prestaciones periódicas que el crédito prendado genere. Si bien esta disposición encuentra explicación y lógica cuando el acreedor queda bajo la administración del crédito prendado, no encontramos coherencia cuando el crédito ha sido "entregado" a un tercero o a una institución de crédito, como señala el artículo 1084. En tales casos, dichas obligaciones deberían corresponder al encargado en administrar (¿depositario?) dicho crédito prendado y no al acreedor desprovisto de título para ello. Sin embargo, la norma no hace distingo alguno al respecto, por lo que aun cuando el crédito prendado haya sido "entregado" a un tercero distinto del acreedor garantizado, será este quien asuma dichas obligaciones.Constituyendo lo antes señalado una obligación para el acreedor, su incumplimiento le acarreará responsabilidad, convirtiéndose así la prenda sobre crédito entregado a un tercero riesgoso para el acreedor garantizado desprovisto de título para pedir tales exigencias; siendo por tanto recomendable que el acreedor que acepte en prenda un crédito, exija que el documento o título le sea entregado a él mismo y no a un tercero, a fin de encontrarse en condiciones de cumplir con lo dispuesto en este numeral. Sin embargo, por nuestra parte, entendemos que este numeral y obligación establecidos, debería entenderse que es aplicable solamente para los casos en los que el documento o título del crédito prendado ha sido entregado al acreedor, lo que en todo caso debería precisarse; pues de no ser así, estas obligaciones deben corresponder al depositario.En segundo lugar, una vez cobrados los intereses del crédito y otras prestaciones periódicas, el acreedor tiene la obligación de imputar dichos montos primero a los intereses y gastos, de haberlos, y luego al capital; siguiendo pues la misma regla que contiene el artículo 1077 Y el 1257 del CC; pero a diferencia de estas dos últimas normas, en el caso del numeral que comentamos, aparentemente, parecería que no hay posibilidad de pactar orden de imputación en contrario, al ser mandatorio su texto; pero que por no afectar a ninguna norma de orden público, estimamos que es posible variar dicho orden, rigiendo en nuestra opinión esta norma y orden establecidos solamente a falta de pacto expreso distinto al respecto, como lo admiten los artículos 1077 y 1257.Ahora, tales imputaciones consideramos que deben hacerse solo si dichos intereses y gastos o capital se encuentran en situación de ser pagados; pues en caso contrario, constituirían imputaciones prematuras o pagos anticipados que podrían modificar los acuerdos del crédito garantizado. Además, según la regla que contiene el artículo 1057 del CC, la prenda se extiende a todo lo accesorio del bien, por lo que hasta y en tanto la imputación antes señalada no sea oportuna, dichos intereses y prestaciones periódicas deben formar parte o deben incrementar el crédito prendado, manteniéndose como tal (prenda), en este caso que ya dejaría de ser prenda sobre crédito para convertirse en prenda sobre dinero.En tercer lugar, se establece otra obligación para el acreedor prendario. Y es que este queda también obligado a realizar todos los actos de conservación del crédito recibido en prenda. En este caso, expresamente se señala que dicha obligación es bajo su responsabilidad, por lo que todo perjuicio que se genere por la falta de conservación del crédito prendado, deberá ser asumido por el acreedor. Nótese que en este caso, a

diferencia del párrafo anterior, dichos actos de conservación deben ser realizados respecto al "... crédito recibido en prenda", por lo que en los casos en que esta prenda no hubiere sido "recibido" por el acreedor, sino que se hubiere "entregado" a terceros (depositario), dicha obligación no corresponderá ser cumplida al acreedor.A pesar de que no se señala quién debe asumir los gastos que dichos actos de conservación generarán al acreedor, estimamos que deben ser de cargo del deudor, quien debe proveer los recursos necesarios para ese fin.El numeral comentado no aborda situaciones como las que ya anteriormente. hemos indicado, como por ejemplo, a quién le corresponde cobrar el crédito afectado en garantía de obligación que aún no hubiere vencido. Al respecto, hay quienes sostienen que si el crédito garantizado no está vencido, quien debería cobrar es el titular del crédito, que es el deudor. Otros sostienen que ello debe corresponder al acreedor pignoraticio y al deudor pignorante, conjuntamente. Finalmente, otros autores sostienen que la legitimidad para el cobro corresponde solamente al acreedor pignoraticio, toda vez que es este quien tiene la posesión del título. Ante este vacío, lo más recomendable es que, en tales casos, las partes tengan pactos

o acuerdos expresos que establezcan el régimen del cobro y afectación del producto de dicha cobranza en garantía. Así, si el crédito prendado consiste en una acreencia dineraria, el producto cobrado debería pasar a ser constituido o mantenido en la misma calidad de prenda, convirtiéndose en tal caso en una prenda sobre dinero (prenda irregular).En lugar de esta conversión de la prenda, podría también haberse pactado que se aplique inmediatamente a cancelar o amortizar el crédito garantizado; aplicación inmediata que podría también generarse en el caso de que el deudor sea una persona sujeta a los alcances de la Ley de Protección al Consumidor (D. Leg. N° 716), consumidor que tiene el derecho de prepagar, por lo que bien podría utilizar el monto cobrado del crédito prendado para prepagar su deuda, en cuyo caso no se dará tal conversión de la prenda sobre crédito hacia prenda sobre dinero.Tema aparte es el de la ejecución de la prenda sobre crédito. Si la deuda garantizada no es cumplida, el acreedor tiene el derecho de ejecutar la prenda; lo que sin embargo no está previsto en nuestra legislación. En efecto, tanto el artículo 1069 CC, como el artículo 720 y siguientes del Código Procesal Civil, se refieren a la ejecución de prendas corporales. En efecto, se refieren a "venta" del bien prendado; a la ejecución de garantías "reales"; a tasaciones del bien mueble que está liberado solamente en el caso de tratarse de prenda sobre dinero o de valores con cotización en el mercado de valores (artículo 729 CPC), mas no en el caso de prenda sobre créditos, cuya tasación sin embargo estimamos que sería sumamente difícil de lograr; pues el valor de un crédito cambia diariamente y se incrementa a medida que vaya acercándose a la fecha de su vencimiento; el remate que debe hacerse en el lugar donde se encuentre el bien; la inmediata entrega del bien al adjudicatario (artículo 740 CPC) y otras disposiciones similares de las que se aprecia que el legislador solo tuvo en cuenta la ejecución de prendas consistentes en bienes corporales mas no de la ejecución de créditos prendados; lo que es lógico debido a que el único modo de lograr la liquidez de un bien corporal es mediante su venta forzada; en cambio en el caso de un crédito, la forma natural de lograr su liquidez es esperando su vencimiento y no su venta forzada, que en todo caso tendría que ser, en realidad, una "cesión forzada" a tercero interesado en adquirir el crédito.Por lo demás, este numeral es copia casi fiel del artículo 2802 del Código Civil italiano, con el que difiere solamente en el orden de imputación; pues en la legislación italiana el orden es gastos, intereses y capital. El citado artículo 2802 señala literalmente lo siguiente: "11 creditore pignoratizio é tenuto a riscuotere gli interessi del credito o le altre prestazioni periodiche, imputandone I'ammontare in primo luogo alfe spese e agli interessi

e poi al capital. Egli é tenuto a compiere gli afti conservativi del credito recevuto in pegno".

DOCTRINAMAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Parte /11, Tomo \1, p. 254. Lima, 1985; CODICE CIVllE (Código Civil italiano); BONARDEll lENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos. Pignoración de saldos en depósitos bancario, en contratos bancarios. Civitas, Madrid 1992; BONET CORREA J: Las deudas de dinero, Madrid 1984; CAPO BONAFUS, E. Algunas consideraciones sobre la prenda de créditos. En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1931; CRUZ MORENO, M. La prenda de créditos. En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario N° 618, 1993; DíAZ MORENO, A. La prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1991; FíNEZ RATÓN, José Manuel. Garantías sobre cuentas y depósitos bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994; GAVIDIA SÁNCHEZ, J.V. La cesión de créditos. Valencia 1993; Gil RODRíGUEZ, J. La prenda de derechos de crédito. En Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil. Civitas, Madrid 1996; lOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garantía en el endoso de los títulos valores. En RDBB, 1983; MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y prenda de créditos. ADC 1988; MUÑOZ CERVERA, Miguel. Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil, tomo 11, Garantías Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; NAVARRO CHINCHilLA, J.J. La pignoración de la letra de cambio. En Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil, tomo 11. Civitas S.A., Madrid, 1996; OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil, tomo 11, Garantías Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; PANTAlEÓN PRIETO, A. Cesión de créditos. Madrid 1990; VIGUERA RUBIO, J.M. La prenda cambiaria: el endoso en garantía. Academia Sevillana del Notariado. Revista de Derecho Privado, Madrid 1988.

PRENDA SOBRE TíTULOS VALORESSi la prenda consiste en títulos valores, estos deben ser entregados. Cuando se trata de títulos a la orden y nominativos, debe observarse la ley de la materia.CONCORDANCIAS:

LEY 27287 arto 63LEY 26702 arto 170LEY 26887 arts. 84, 109, 292

ComentarioRolando Castellares AguilarEn cuanto concierne a la prenda sobre títulos valores, en la medida en que ellos representan los derechos literalmente señalados en el documento y cuentan con el elemento o naturaleza corpórea del título, la "entrega" es necesaria como cualquier otro bien mueble; salvo que se trate de valores nominativos o de valores con anotación en cuenta, en cuyo caso antes que la "entrega física" del bien, es la anotación de la prenda en el registro respectivo la que resulta necesario e imprescindible para su validez.En los títulos valores al portador y a la orden, respectivamente, la entrega física y el endoso en garantía resultan necesarios al afectarse en garantía dichos títulos valores; mientras que en los valores nominativos y en los valores con anotados en cuenta, tal entrega física del valor no es necesaria o no es posible, formalizándose la prenda conforme a las disposiciones que contiene la ley de la materia, actualmente la Ley N° 27278 o Ley de Títulos Valores, en cuyos artículos 13, 32, 33, 42, 6i! disposición final, entre otros, se señalan normas precisas al respecto.Así, la regla es que un título valor al portador afectado en prenda debe entregarse físicamente al acreedor o entregarse en depósito, mediante su simple tradición (traditioo entrega física o material). En el caso de títulos valores a la orden o transferibles por endoso, además de la traditio del título valor, la prenda debe formalizarse mediante su endoso en garantía o en prenda señalada expresamente en el mismo título valor; pues si no se especifica de qué clase de endoso se trata, la ley señala que se presumirá que dicho endoso es uno en propiedad, presunción que debe evitarse agregando al endoso la cláusula "en garantía", "en prenda" u otra equivalente. Por su parte, en el caso de títulos valores nominativos afectados en prenda, al contar con un registro o matrícula, se requiere más bien de la anotación o inscripción de la prenda en dicha matrícula o registro para que surta efecto, antes que su entrega física. Ello significa que el deudor constituyente de la prenda y/o el acreedor prendario, deben comunicar al emitente del título valor nominativo, de que el titular de dicho título valor ha afectado en prenda el valor, siendo secundario que el valor sea entregado o no al acreedor o a tercero depositario.Por su lado, en el caso de valores a la orden o nominativos que cuenten con representación o anotación en cuenta, es decir, que se trate de valores desmaterializados, no es posible entregar físicamente al no ser tangibles o corpóreos, por lo que el gravamen prendario que recaiga sobre ellos debe inscribirse en la respectiva Institución de Compensación y Liquidación de Valores (ICLV).Al respecto, cabe precisar que cuando se redactó este artículo que comentamos (año 1984), en el Perú aun no existía la posibilidad de crear valores desmaterializados, por lo que este artículo 1087 solamente se refiere a los valores en título y no tiene ninguna mención a los valores con anotación en cuenta. Actualmente y desde hace buen tiempo ya (año 1991), nuestra legislación ha incorporado la posibilidad de desmaterializar los valores y, en lugar y como alternativa al soporte papel (tangible), es factible utilizar el soporte electrónico o registro contable, modalidad a la que se ha venido en denominarse valor con anotación en cuenta, manteniéndose el registro de estos valores creados en una ILCV, modalidad que actualmente es posible utilizar para valores a la orden o nominativos, por lo que urge la revisión y actualización de este artículo comentado en la parte que se refiere exclusivamente a la prenda de títulos valores, cuando debería

referirse también a los valores desmaterializados.De esta forma, el esquema tradicional de la prenda, consistente en un bien corporal afectado en garantía, que se perfecciona con la des posesión o desplazamiento del bien y entrega física o material del mismo, ha evolucionado a fórmulas que posibilitan prendar bienes inmateriales, que han pasado a ser tratados como cosas y ser objeto de derechos reales. Al respecto, Manuel Olivencia Ruiz señala que "el valor se 'desincorpora' de todo soporte material, y ya no hay 'desplazamiento posesorio' sino un mecanismo jurídico equivalente que confiere al acreedor la facultad de realización, de la que se priva al deudor, con efectos frente a terceros. Los sistemas registrales de ciertos bienes susceptibles de identificaciónen instrumentos de publicidad jurídica, responden a esta línea de desarrollo de las garantías mobiliarias" (OLlVENCIA RUIZ, p. 53).

DOCTRINAMAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo V, p. 254. Lima, 1985; CODICE CIVllE (Código Civil italiano); BONARDEll lENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos. Pignoración de saldos en depósitos bancario, en contratos bancarios. Civitas, Madrid 1992; BONET CORREA J. Las deudas de dinero, Madrid 1984; CAPO BONAFUS, E. Algunas consideraciones sobre la prenda de créditos. En Revista Crítica de Derecho Inmobílíario, 1931; CRUZ MORENO, M. La prenda de créditos. En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Ni2 618, 1993; DíAZ MORENO, A. La prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crítica de Derecho Inmobílíario, 1991; FíNEZ RATÓN, José Manuel. Garantías sobre cuentas y depósitos bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994; GAVIDIA SÁNCHEZ, J.V. La cesión de créditos. Valencia 1993; Gil RODRíGUEZ, J. La prenda de derechos de crédito. En Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil. Civitas, Madrid 1996; lOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garantía en el endoso de los títulos valores. En RDBB, 1983; MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y prenda de créditos. ADC 1988; MUÑOZ CERVERA, Miguel. Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil, tomo 11, Garantías Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; NAVARRO CHINCHilLA, J.J. La pignoración de la letra de cambio. En Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil, tomo 11. Civitas S.A., Madrid, 1996; OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil, tomo 11, Garantías Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; PANTAlEÓN PRIETO, A. Cesión de créditos. Madrid 1990; VIGUERA RUBIO, J.M. La prenda cambiaria: el endoso en garantía. Academia Sevillana del Notariado. Revista de Derecho Privado, Madrid 1988.JURISPRUDENCIA"La entrega de valores mobiliarios para asegurar el cumplimiento de una obligación de comercio constituye el contrato de prenda mercantil, y vencido el plazo del préstamo sin haberse pagado, el acreedor puede proceder a la venta de la prenda en la forma estipulada en el contrato respectivo, como disponen los artículos 315 y 317 del Código de Comercio, lo que concuerda con el artículo1087 del Código Civil"(Cas. N° 949-9B-Huánuco, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 21/01/99, p. 2508)."No corresponde en el proceso de ejecución de garantía prendaria, intentar una acción cambiaria respecto al título valor. Si de la garantía prendaria fluye que la codemandada no ha intervenido en la misma, resulta ajena a su ejecución. Al no ser parte de la relación sustancial que origina la prenda, es un exceso su inclusión.(….)Primero.- Que fluye de manera evidente de autos que se emplazó a los demandados a fin

de ejecutar la garantía prendaria otorgada que reúne los requisitos de validez que permite su ejecución usando la presente vía; Segundo.Que el hecho de acompañar un documento que contenga los montos adeudados o un título valor, como en el caso de autos, no varía ni enerva la naturaleza del proceso de ejecución, el que se tramitará conforme a su naturaleza no correspondiendo dentro del mismo intentar una acción cambiaria relativa a tal título valor cuyo cobro no se efectúa; Tercero. - Que en cuanto a la coejecutada Barcarola Sociedad Anónima se tiene que fluye de la garantía prendaria que no ha intervenido en la misma, por lo que resulta ajeno a su ejecución; apareciendo por tanto que su inclusión se ha debido a un exceso, al no ser parte de la relación sustancial que origina la prenda; debe entenderse para efectos procesales que siendo su garantía personal y no real, su inclusión en el proceso es como tercero de conformidad con lo dispuesto en el artículo seiscientos noventa del Código Procesal Civil; CONFIRMARON la resolución de fojas (.oo) en el extremo que declara infundada las contradicciones formuladas por los coejecutados en sus recursos de fojas cincuentidós a fojas cincuentinueve; la REVOCARON sólo en cuanto declara Infundada la contradicción de Barcarola Sociedad Anónima; extremo que reformándolo DECLARARON FUNDADO; la CONFIRMARON en lo demás que contiene (oo.)".(Exp. N° 1245-97-Lima, Sala N° 2, Resolución del 27 de enero de 1998)."... El endoso del warrant confiere derecho de prenda sobre los mismos artículos en garantía de la suma prestada por ellos.(...)De conformidad con el artículo décimo segundo de la Ley número dos mil setecientos sesentitrés, los Certificados de Depósito y Warrant son transferibles por endoso y por tanto el que sí hizo respecto del Warrant número cero tres mil quinientos veintinueve, a favor de Industrial Suizo Peruana Sociedad Anónima, confirió a ésta en su calidad de tenedor o endosatario de dicho Warrant, los derechos propios de un acreedor prendario; Que en este sentido el Almacén General de Depósito del bien warranteado, es responsable de su custodia y conservación y, en este caso, la entidad demandada Kolkandina, asumió la calidad de depositaria de las barras de oro materia del Warrant número cero tres mil quinientos veintinueve a favor de Industrial Suizo Peruana Sociedad Anónima a partir del indicado endoso, por lo que, válidamente se puede concluir que la demandada, ha actuado con manifiesta negligencia máxime si se tiene en cuenta que existió una relación comercial y/o contractual entre Kolkandina y Coprandinos; Que, en este sentido debe tenerse en cuenta que igualmente la demandada no ha obrado con la diligencia requerida por las circunstancias, pues no obstante que su propio supervisor de campo había observado varias irregularidades en relación con los bienes warranteados, tanto más que como aparece de autos, sus funcionarios fueron impedidos de ingresar al almacén de campo respectivo los días veintidós, veinticuatro, veintisiete, treinta y treintiuno de Julio de mil novecientos noventidós, actuar negligente de la referida demandante Kolkandina, que determinó no se alcanzaría a tener el control directo de dicho Almacén de campo; Que en consecuencia, es incuestionable la responsabilidad de la demandada por la pérdida de los bienes gravados pues, no los custodió y menos aún, los conservó, conforme a su fundamental obligación; que la demandada fundamentando su apelación, sostiene su irresponsabilidad respecto de la entidad actora puesto que no le liga a ella vínculo contractual alguno, careciendo aquélla por tanto, de legitimidad para dirigirse a ella; que sin embargo, semejante postura no se con valida con las disposiciones contenidas en los artículos octavo, e inciso b) del artículo décimo segundo de la Ley dos mil setecientos sesentitrés de Almacenes Generales, disposición ésta última en virtud de la cual, el endoso del warrant confiere derecho de prenda sobre los mismos artículos en garantía de la suma prestada por ellos; Que siendo esto así, es incuestionable que entre el tenedor del Warrant y el Almacén General se establece una relación civil, respecto a la cual es aplicable el artículo mil ochenticinco del Código

sustantivo (...J".(Exp. N° 188-95-Lima, Resolución del 25 de setiembre de 1995).

PRENDA SOBRE CRÉDITOS DE SUMAS DE DINEROCuando la prenda consiste en créditos de sumas de dinero, el acreedor prendario tiene derecho a cobrar el capital e intereses y debe ejercitar las acciones necesarias para que el crédito no se extinga. Si el acreedor cobra los intereses o el capital, debe depositarios en una institución de crédito.ComentarioRolando Castellares AguilarEl crédito, como sabemos, no es sino la contraprestación pendiente de cumplimiento que un deudor tiene asumida frente a su acreedor. Esta relación crediticia se genera en toda transacción sinalagmática o bilateral en la que una de las partes difiere en el tiempo el cumplimiento de la prestación que le corresponde. Tal prestación diferida, por tanto, puede consistir en una obligación de dar, de hacer, o de no hacer; así como en una obligación dineraria o en especie o de otra naturaleza, indistintamente. Todos esos créditos o acreencias adeudadas al acreedor, pueden ser prendados por este a su vez a favor de su acreedor, según los artículos antes comentados.El presente artículo 1088 se refiere al caso concreto de créditos dinerarios, esto es, a créditos consistentes en pagos pendientes de sumas de dinero. Sin embargo, apreciamos que constituye una reiteración del artículo 1086, que aborda este mismo tema, pero como obligación del acreedor prendario. En el caso del artículo 1088 que comentamos, el legislador enfoca el mismo tema pero como un derecho del acreedor prendario, señalando que el acreedor:(i) Tiene ei derecho de cobrar el capital e intereses de los créditos consistentes en dar sumas de dinero prendadas, en mérito a lo que el deudor original del crédito tendría la obligación de pagar la suma de dinero adeudada no al acreedor con quien tenía la relación causal inicial, sino al acreedor prendario. Esto mismo, según el artícul01 086, constituye una obligación para el acreedor; pues dispone la obligación que tiene el acreedor prendario de "cobrar los intereses del crédito u otras prestaciones periódicas..", obligación que en este caso opera respecto al deudor prendario.(ii) Tiene la obligación de depositar en una institución financiera tales intereses o capital cobrados, con lo que nuevamente se aprecia otra contradicción con el artículo 1086, que dispone que una vez que el acreedor hubiere cobrado losintereses del crédito u otras prestaciones, debe imputar su monto a los intereses, gastos y capital. Para lograr alguna concordancia y coherencia entre ambas normas que contienen disposiciones evidentemente contradictorias, habrá que determinar en cada caso las posibilidades de que el crédito garantizado consista en (a)deuda dineraria o (b)no dineraria; y que el crédito prendado consista en (a)dinerario o (b)no dinerario. Así, podríamos tratar de encontrar alguna coherencia entre los artículos 1086 Y 1088, bajo la interpretación de que el artículo 1086 se refiere a crédito dinerario garantizado con otro crédito dinerario; mientras que el artículo 1088 se refiere a prenda sobre crédito dinerario que garantiza un crédito no dinerario, por lo que se explica que hecha efectiva la prenda (cobro de intereses o capital), debe depositarse en una institución financiera; mientras que en el caso del articulo 1086 se prevé el orden. de imputación con el producto de la prenda cobrada.(iii) Finalmente este artículo 1088 reitera innecesariamente la obligación del acreedor prendario de "oo. ejercitar las acciones necesarias para que el crédito no se extinga"; obligación que en forma mucho más clara y bajo responsabilidad ya está establecida por el artículo 1086, al señalar que "el acreedor prendario está obligado, bajo responsabilidad, a realizar los actos de conservación del crédito recibido en prenda".En suma, estimamos que es necesario revisar los alcances de ambos textos legales (artículos 1986 y 1088); pues la falta de coincidencia en sus redacciones lleva a confusión. Presumimos que el legislador, al tomar estas normas del Código Civil italiano, no apreció las diferencias entre el artículo 2802 y 2803 del citado Código italiano; pues

aun cuando en ambos casos se pueda tratar de prenda de créditos dinerarios, lo sustancial es que el artículo 2802 se refiere a créditos dinerarios o no dinerarios prendados, que tienen cumplimientos periódicos, por lo que el acreedor prendario debe y tiene la obligación de ir cobrando o exigiendo al deudor original, imputando el pago al crédito garantizado ya vencido. Por su lado, el artículo 2803 se refiere a crédito prendado que vence antes que el crédito garantizado, en cuyo caso se explica el depósito del crédito prendado que debe ser cobrado. Esta claridad en la legislación italiana se pierde en estos dos artículos (1086 y 1088) del Código Civil peruano.Al comentar el artículo 1086 ya hemos transcrito el artículo 2802 del Código Civil italiano y a continuación transcribimos el artículo 2803:''Articolo 2803: Riscossione del credito dato in pegno1/ creditore pignoratizio é tenuto a riscuotere, alla scadenza, iI credito ricevuto in pegno e, se questo ha per oggetto danaro o altre cose fungibili, debe, a richiesta del debitore, effettuarne iI deposito nelluego stabilito d'accordo o altrimenti determinato dall'autoritá guidiziaria. Se il credito garantito é scaduto, iI creditore puó ritenere del denaro ricevuto quanto basta per iI soddisfacimento delle sue ragione e restituire iI residuo al costituente o, se si tratta di cose diverse dal denaro, puó farle vendere O chiederne I'assegnazione secondo le norme deg/i arlico/i 2797 e 2798".

DOCTRINAMAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo V; p. 254. Lima, 1985; CODICE CIVllE (Código Civil italiano); BONARDEll lENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos. Pignoración de saldos en depósitos bancario, en contratos bancarios. Civitas, Madrid 1992; BONET CORREA J. Las deudas de dinero, Madrid 1984; CAPO BONAFUS, E. Algunas consideraciones sobre la prenda de créditos. En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1931; CRUZ MORENO, M. La prenda de créditos. En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario NS! 618, 1993; DíAZ MORENO, A. La prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1991; FíNEZ RATÓN, José Manuel. Garantías sobre cuentas y depósitos bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994; GAVIDIA SÁNCHEZ, J.V. La cesión de créditos. Valencia 1993; Gil RODRíGUEZ, J. La prenda de derechos de crédito. En Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil. Civitas, Madrid 1996;lOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garantía en el endoso de los títulos valores. En RDBB, 1983; MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y prenda de créditos. ADC 1988; MUÑOZ CERVERA, Miguel. Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil, tomo 11, Garantías Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; NAVARRO CHINCHilLA, J.J. La pignoración de la letra de cambio. En Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil, tomo 11. Civitas S.A., Madrid, 1996; OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil, tomo 11, Garantías Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; PANTALEÓN PRIETO, A. Cesión de créditos. Madrid 1990; VIGUERA RUBIO, J.M. La prenda cambiaria: el endoso en garantía. Academia Sevillana del Notariado. Revista de Derecho Privado, Madrid 1988.

La prenda de dinero da derecho al acreedor a hacer efectivo su crédito con cargo al dinero prendado.CONCORDANCIAS:

C.C. arto 1055ComentarioRolando Castellares AguilarA pesar de su aparente simplicidad, lo dispuesto en este artículo 1089 nos genera preocupaciones y situaciones jurídicamente problemáticas. El dinero es la máxima expresión de la liquidez y del valor patrimonial, tanto así que quien entrega dinero de curso legal a su acreedor, queda liberado de toda obligación patrimonial (artículo 43, Decreto Ley N° 26123). El dinero, por otro lado, está considerado como un bien fungible o sustituible, por lo que su entrega a tercero convierte a este en propietario del mismo, generándose a favor de quien lo entregó un derecho de crédito, por lo que a diferencia de los demás bienes no dinerarios, para algunos autores no es posible constituir garantía sobre dinero, menos aún entregándolo al mismo acreedor a quien se adeuda una suma de dinero, como es el caso previsto en este artículo que comentamos.y es que el dinero es una unidad de medida del valor patrimonial de los demás bienes, sustentado en algo simbólico e ideal, por lo que concebir al dinero como cualquier otro bien mueble que puede entregarse en garantía significará tener que mantener depositados los billetes o monedas que haya entregado o depositado el deudor, lo que no responde a la realidad.Así, José Manuel Fínez señala al respecto que "el dinero es un bien especialmente fungible y consumible, si bien su consumibilidad no se traduce en la destrucción física o material del objeto, sino en gasto; el consumo del dinero lleva consigo su enajenación, su traslado a un patrimonio ajeno.Con esta caracterización del dinero son lógicos los obstáculos que se oponen a la prenda sobre dinero sin especificar. ¿Cómo puede ser posible que el contrato de prenda transmita la propiedad del bien pignorado al acreedor o a un tercero? Este resultado impide hablar de que en la suma dineraria entregada al banco como garantía haya una auténtica prenda. De otro lado, el privilegio del crédito garantizado con prenda descansa en la posesión de la cosa por el acreedor, circunstancia de la que no puede hablarse cuando el acreedor pignoraticio deviene en propietario" (FíNEZ, p. 18).La legislación comparada, sin embargo, admite la constitución de prenda sobre dinero y sobre depósitos dinerarios en instituciones bancarias. Así, el artículo 1851 del Código Civil italiano señala que si en garantía de un crédito se afectan depósitos de dinero con facultad conferida al banco de disponer de dicho depósito; dicho banco está obligado solo a devolver el exceso del monto garantizado. Por su parte, el artículo 255 del Código Civil holandés de 1992 admite la prenda sobre dinero y señala que en ese caso, el acreedor tiene derecho a cobrarse en la moneda en que la prenda haya quedado establecida. La legislación francesa y la española igualmente lo admiten; y esta última tanto por disposición de la ley como por pacto entre partes, como prenda "irregular", credendí o so/vendí causa.En la legislación peruana tenemos muchos casos en los que se admite esta garantía sobre dinero. Así, la legislación bancaria contiene el derecho de compensación o nettíng respecto a los activos y pasivos mutuos que las empresas del sistema financiero mantengan con sus deudores (artículo 132.11, Ley N° 26702); como también la extensión de la prenda al importe de las indemnizaciones (artículos 173, 174, Ley N° 26702). Igualmente, el Código Civil admite estas mismas extensiones de la prenda sobre las indemnizaciones del bien prendado siniestrado o al pago del justiprecio por expropiación. Inclusive en el caso de bienes hipotecados, el artículo 1101 señala que la hipoteca se extiende al dinero o al "... importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación", por lo que en estos casos tendríamos hipotecas y no prendas sobre dinero.

Otro tema relacionado con esta norma es que, dada la naturaleza del din.ero, no resulta aplicable la prohibición del pacto comisorio que contiene el artículo 1066 del CC. Siendo el dinero el bien con el que se saldan las deudas, resultaría absurdo tener que rematar el dinero ante la prohibición de que el acreedor se apropie del bien prendado.Este tema nos trae otra situación de aparente contradicción; pues si admitimos la prenda sobre dinero, por qué no se admite la prenda de cheques, si este título valor no es más que un sustituto del dinero, es un quasi dinero. La respuesta en este caso es que, aun siendo un título que representa dinero, no lo es. Lo será solamente una vez que el banco girado atienda su pago, lo que se persigue asegurar impidiendo utilizarlo como bien objeto de prenda. Admitir la prenda sobre cheques sería asimilar esta orden de pago de dinero o título representativo o sustitutorio de dinero a un crédito (prenda de crédito), y como sabemos el cheque no es un título de crédito.Finalmente, este artículo nada ha previsto respecto al caso de prenda sobre dinero que garantiza un crédito expresado en unidad monetaria distinta del dinero prendado. Así, una prenda dineraria consistente en un importe en nuevos soles que garantice una deuda contraída en dólares americanos, o viceversa; casos en los que no es posible aplicar esta norma que autoriza al acreedor a "...hacer efectivo su crédito con cargo al dinero prendado"; pues deberá en ese caso convertirse previamente a la unidad monetaria correspondiente al crédito garantizado, situación que generará aplicar el tipo de cambio compra o venta y en ocasiones conversiones entre diversas monedas, lo que puede generar conflictos entre las partes, así como resultar conveniente realizar subastas del dinero prendado en beneficio del deudor, por lo que no procedería hacer efectivo el crédito con cargo al dinero prendado; situaciones estas que deberían, en nuestra opinión, ser legislativamente tratadas mejor en el futuro.

DOCTRINAMAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo V. p. 254. Lima, 1985; CODICE CIVILE (Código Civil italiano); BONARDELL LENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos. Pignoración de saldos en depósitos bancario, en contratos bancarios. Civitas, Madrid 1992; BONET CORREA J. Las deudas de dinero, Madrid 1984; CAPO BONAFUS, E. Algunas consideraciones sobre la prenda de créditos. En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1931; CRUZ MORENO, M. La prenda de créditos. En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario N° 618, 1993; DíAl MORENO, A. La prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1991; FíNEZ RATÓN, José Manuel. Garantías sobre cuentas y depósitos bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994; GAVIDIA SÁNCHEZ, J.V. La cesión de créditos. Valencia 1993; GIL RODRíGUEZ, J. La prenda de derechos de crédito. En Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil. Civitas, Madrid 1996; LOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garantía en el endoso de los títulos valores. En RDBB, 1983; MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y prenda de créditos. ADC 1988; MUÑOZ CERVERA, Miguel. Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil, tomo 11, Garantías Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; NAVARRO CHINCHILLA, J.J. La pignoración de la letra de cambio. En Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil, tomo 11. Civitas S.A., Madrid, 1996; OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil, tomo 11, Garantías Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; PANTALEÓN PRIETO, A. Cesión de créditos. Madrid 1990; VIGUERA RUBIO, J.M. La prenda cambiaria: el endoso en garantía. Academia Sevillana del Notariado. Revista de Derecho Privado, Madrid 1988.

JURISPRUDENCIA"El contenido de la prenda pecuniaria tiene como particularidad única la de no requerir

para su realización venta de la cosa, puesto que la prenda no se realiza mediante venta y enajenación sino mediante apropiación. Una vez vencida la prenda el acreedor pignoraticio está facultado para convertirse, por acto unilateral de voluntad, de poseedor alieno nomine en propietario.(*)La prenda puede consistir en una suma de dinero, que da lugar a la llamada prenda pecuniaria, por la cual se da derecho al acreedor a hacer efectivo su crédito con cargo al dinero prendado"(Cas. N° 2021-97-Lima, El Peruano, 5/12/98, p. 2148).1141

CAPíTULO CUARTO EXTINCiÓN DE LA PRENDA

CAUSAS DE EXTINCiÓN DE LA PRENDALa prenda se acaba por:1.- Extinción de la obligación que garantiza.2.- Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación. 3.- Renuncia del acreedor.4.- Destrucción total del bien.5.- Expropiación.6.- Consolidación.CONCORDANCIAS:

c.c. arts. 219, 221, 1300, 1370, 1371, 1372C.P.C. art.20LEY 26639 arto 3LEY 26702 arto 172LEY27117 arts. 1 y ss.

ComentarioAbel Rivera PalominoEl artículo bajo comentario contiene, en cuanto a la extinción de este derecho real de garantía, las dos formas de extinción de la prenda que refiere Ronald Cárdenas Krenz (p. 1593); las dos indirectas que se recogen en los incisos 1) Y 2), Y cuatro directas, las que se detallan en los incisos 3) al 6).Si se pretende ubicar en el derogado Código del 1936 un antecedente directo de este artículo, comprobaremos que no recoge taxativamente como el actual, las causas de extinción de la prenda, sino solo es posible ubicar en el derogado Libro de Obligaciones el artículo 1302 que regulaba la condonación de obligaciones y establecía que la "devolución voluntaria de la prenda causa la remisión del derecho de prenda, pero no la condonación de la deuda". Salvo lo citado por el derogado Código, no hay mayor referencia a la figura de la extinción de la prenda. 1. Extinción de la obliS!ación S!arantizada (inciso 1)Siguiendo el principio jurídico y universalmente aceptado de que lo accesorio sigue la suerte del principal (principio de accesoriedad), el inciso 1) recoge de manera indirecta que la prenda acaba con la "extinción de la obligación que garantiza"; una redacción más acertada, conforme lo hace notar Arias Schereiber (p. 126), debería establecer que la obligación que refiere el artículo bajo comentario, está referida a la obligación principal, que sería más coherente con la naturaleza jurídica de este derecho real al ser un contrato accesorio. Así, extinguida la obligación principal, por cualesquiera de los modos o efectos de las obligaciones y que recoge la segunda sección del Libro VI del actual Código, la garantía que la respaldada deja de tener vigencia; por tanto, se extingue.De este modo, la obligación principal puede extinguirse por el pago, en cualesquiera de las formas o modalidades que recoge el Código; salvo el caso del pago efectuado por un tercero que se subroga en los derechos del acreedor; en este supuesto la obligación subsiste y la prenda continúa garantizándola en manos del nuevo acreedor.También se extingue la obligación por la sustitución de una por otra, figura conocida jurídicamente como novación (artículo 1277), salvo lo previsto en el artículo 1283 del Código Civil que regula la intrasmisibilidad de las garantías a la nueva obligación. Adicionalmente, procede por la compensación o extinción de las obligaciones recíprocas (artículo '1288), por la condonación (artículo 1295), la consolidación (artículo 1300) y procede por una figura jurídica bastante usada y conocida, la transacción o las concesiones recíprocas que se hacen las partes sobre asuntos dudosos o litigiosos

(artículo 1302).En lo que respecta a este inciso, también procede extinguir la obligación principal y accesoriamente la prenda, por el mutuo disenso, o el acuerdo que hacen las partes de dejar sin efecto un acto jurídico celebrado (artículo 1313).Finalmente, es necesario señalar, como correctamente lo hace Álvaro Pérez Vives (p. 305 Y ss.), que la extinción o nulidad de la obligación principal extingue o anula la prenda; pero la extinción o nulidad de esta (la prenda), no afecta a aquella (la obligación), como es lógico.2. Anulación, rescisión o resolución de dicha oblieación (inciso 2)La causal de que trata este inciso es otra que deriva del principio de accesoriedad yen realidad son tres recogidas en un solo inciso; así, la anulación de la obligación, como la resolución o rescisión del mismo, determinan la extinción de la prenda.La anulación de la obligación principal, cualquiera que fuere ella, se determina por alguna de las causal es de anulabilidad que dispone el artículo 221 del Código Civil; esto es, incapacidad relativa del agente, vicio resultante de error, dolo, violencia O intimidación, simulación, cuando el acto real perjudica el derecho de tercero y cuando la ley lo declare anulable.En cuanto a la resolución y rescisión, que están normadas en los artículos 1370 y 1371 del Código Civil, la oportunidad en que aparezca la causal que deje sin efecto la obligación principal, será la que determine si nos encontramos frente a la resolución o rescisión de la obligación que, por accesoriedad, cause la extinción de la prenda; así, si la causal existe al momento de la celebración, estamos frente a la rescisión de la obligación y solo puede ser declarada judicialmente; en tanto, si la causal es sobreviniente a la celebración de la obligación válidamente pactada, le corresponderá la resolución, la que puede ser invocada indistintamente, por vía judicial o extrajudicialmente.3. Renuncia del acreedor (inciso 3)Es la primera de las causal es directas de extinción de la prenda y está vinculada directamente con la autonomía de la voluntad, que no es otra cosa, que la facultad reconocida a las personas para que dentro del ámbito de la libertad que les pertenece como sujetos de derecho, creen reglas de conducta para sí y en relación con los demás. El ejercicio de esta autonomía le permite al acreedor prendario, quien es el que recibe, física o jurídicamente el bien mueble materia de prenda, decidir unilateralmente si renuncia a su condición de tal.Dicha renuncia, que no es otra cosa que la "abdicación unilateral de un derecho" (VÁSQUEZ OLlVERA), puede ser expresa, mediante documento público o privado de fecha cierta, o tácita, que se manifiesta mediante la devolución del bien prendado, conforme lo regula el artículo 1299 del Código Civil que establece: "La devolución de la prenda determina la condonación de la misma, pero no de la deuda". Sobre esto último debemos precisar que el término "devolución" debe ser entendido, para los efectos del inciso bajo comentario, como renuncia; sin embargo, es de precisar, como lo hace Max Arias Schreiber (p. 126), que la extinción o renuncia de la relación accesoria (prenda) no afecta la existencia de la obligación principal.4. Destrucción total del bien (inciso 4)Es de precisar, sobre esta causal, que la destrucción del bien mueble dado en prenda debe ser total o completa, ya que de ser parcial, subsiste la obligación del deudor prendario en la parte no destruida del bien y necesariamente, dicha destrucción no puede ser motivada por causa del deudor. Es oportuno hacer la distinción entre destrucción y deterioro; mientras al primero, el diccionario de la Real Academia, lo define, como "ruina, asolamiento, pérdida grande y casi irreparable", el segundo, jurídicamente, consiste en el "detrimento sufrido por el bien que disminuye su valor" (VÁSQUEZ OLlVERA).Es importante establecer que en el articulado del Código en el título referido a prenda, salvo el inciso bajo comentario, no se hace mención al término destrucción sino más bien

se refiere a pérdida o deterioro (artículos 1074, 1079, 1081 Y 1082) que tienen como se ha señalado, significados distintos.Finalmente, es conveniente plantear la siguiente interrogante ¿la destrucción total del bien materia de prenda, extingue la obligación principal?, la respuesta es no, por cuanto se mantiene la obligación principal pero sin el derecho de garantía.5. Expropiación (inciso 5)Esta causal de extinción se realiza en el ejercicio del ius imperium del Estado y si bien el artículo 70 de la Constitución vigente no la define expresamente, está regulada en él; en efecto, el artículo constitucional citado establece el principio de que el derecho de propiedad es inviolable y se encuentra garantizado por el Estado; sin embargo, establece que la privación de la propiedad se realiza exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad pública declarada por ley y previo pago en efectivo de la indemnización.A fin de regular esta figura tan controvertida, se promulga la Ley N° 27117 del 15 de mayo de 1999 "Ley General de Expropiaciones", cuyo artículo 2 nos da un concepto de la misma al señalar que: "la expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso a favor de Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, regiones o gobiernos locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio". Los artículos 3 y 4 se refieren al beneficiario, que únicamente puede ser el Estado, y a las causales, que son las que deben establecerse en la ley en cada caso, y que puede ser por razón de necesidad pública o seguridad nacional.Si por la expropiación el propietario deja de tener la condición de tal, al verse forzado a transferir el bien que ha sido materia de prenda, este hecho motiva la extinción de la garantía real bajo comentario.6. Consolidación (inciso 6)Alvaro Pérez Vives señala sobre esta causal que: "cuando el acreedor adquiere el dominio de la cosa prendada el gravamen desaparece, ya que nadie puede gravar en su favor con prenda su propia cosa. No importa el título en virtud del cual el acreedor llegó a ser dueño de la cosa". Si bien el autor citado explica correctamente la consolidación aplicada a la extinción de la prenda, debemos agregar que también opera en el supuesto del deudor que adquiere bajo cualquier titulo la garantía real que grava su bien.Es importante tener presente que, en el supuesto de que la obligación principal y la garantía real se constituya entre un acreedor y varios obligados o deudores, y si la consolidación opere entre el acreedor y un solo deudor, por el principio de la indivisibilidad de la prenda del artículo 1 056 del Código Civil; la prenda no podrá dividirse en la parte del obligado que consolidó su obligación, hasta que no se cumpla íntegramente la obligación, aun cuando el bien prendado sea divisible. Situación distinta es el caso de la prenda sobre varios bienes, que sí se podría, en el supuesto del pacto expreso, des afectar alguno de ellos por el hecho de haber cumplido o consolidado parte de la obligación.DOCTRINAARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía, primera edición. Lima, Gaceta Jurídica, 1995; CARDENAS KRENZ, Ronald y otros. Instituciones del Derecho Civil Peruano (visión histórica), tomo 111. Lima, Unife - Cultural Cuzco, 1996; PEREZ VIVES, Alvaro. Garantías Civiles, segunda edición. Bogotá, Editorial Temis, 1999; VASQUEZ OLlVERA, Salvador. Derecho Civil. Definiciones. Lima, Editorial Palestra, 2002.

DEFINICiÓN DE ANTICRESIS

ARTICULO 1091

Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.

CONCORDANCIAS:

C.e. arts. 885, 890, 891, 892C.p.e. arts. 692, 720LEY 26887 arto 307

Comentario

Juan García Montúfar

Se entiende por anticresis el derecho real de garantía en virtud del cual el deudor entrega al acreedor, en garantía de una deuda, un bien inmueble para que el acreedor lo explote, es decir lo utilice y obtenga frutos, hasta que se cobre el monto de la deuda.Con relación a este tema Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón afirman que la anticresis u... concede al acreedor un derecho de disfrute, que el Código Civil simboliza en la percepción de los frutos de un inmueble, para la satisfacción de su crédito; por esto debe imputarlos al pago de intereses y capital" (p. 588).

Por su parte, Eleodoro Romero Romaña señala que la anticresis etimológicamente significa u... 'uso contrario', ya que se ha formado de las voces griegas anti, que quiere decir 'contra'; y ehresis, que significa 'uso'; esto es, uso que no hace el dueño, que no hace el propietario, sino el acreedor, quien tiene el aprovechamiento del bien" (p. 427).

En conclusión, estamos ante un tipo de garantía particular que consiste en el uso por parte del acreedor de un bien de su deudor para hacerse pago de una deuda.Definida la anticresis, es conveniente compararla con otros derechos reales de garantía como la hipoteca y la prenda, con los cuales existen diferencias saltantes que pasaremos a analizar:

1. Diferencias con la hipoteca

La anticresis se distingue de la hipoteca por el hecho de que la primera requiere la desposesión, es decir la entrega del bien al acreedor, mientras que la segunda no requiere la tradición del bien al acreedor.Por esta razón en doctrina se ha denominado a la anticresis como la "prenda sobre inmuebles", esto es un derecho real de garantía sobre inmuebles que requiere para su constitución de la entrega física al acreedor y no de la inscripción del gravamen.En vista de lo antes expuesto no cabe constituir sucesivas anticresis sobre un mismo bien, ya que no se podría cumplir con el requisito de la entrega física del bien a todos los acreedores para que cada uno de estos pudiese explotarlo y obtener sus frutos.

En cambio, en el caso de la hipoteca sí es posible inscribir sucesivos gravámenes sobre el mismo bien y por ende constituir sucesivas hipotecas, ya que no es necesario proceder a su entrega física para constituir la garantía.Sin perjuicio de lo antes expuesto, podrían darse casos en los que la hipoteca y la anticresis coexistan y ello puede generar que surjan interrogantes como, ¿cuál de las. dos

garantías, anticresis o hipoteca, debe primar?, ¿cómo se ejecuta la preferencia entre una y otra? Responderemos a estas interrogantes a continuación.

a) Caso en que la hipoteca se constituyó primero

Si la hipoteca ha sido constituida en primer lugar y luego el deudor entrega el inmueble en anticresis a un tercero, podríamos sostener que se va a producir una disminución del valor del bien, razón por la cual el acreedor hipotecario debería ejercer su derecho de aceleración previsto en el artículo 1110 del Código Civil y en esa medida proceder al remate del bien.En este caso el juez debería respetar el derecho preferente del acreedor hipotecario, por tratarse de un derecho real constituido con anterioridad.b) Caso en que la hipoteca se constituyó con posterioridadLa constitución de la anticresis no priva al acreedor hipotecario de su derecho de rematar el bien en el caso de que el deudor incumpla con ejecutar su prestación, aunq ue la hipoteca se haya constituido con posterioridad.

Sin embargo en este supuesto el acreedor anticrético sería un acreedor preferente y por lo tanto a él le correspondería el monto obtenido del remate, siendo el acreedor hipotecario uno de segundo rango.Vemos que aquí coinciden dos formas distintas de dar publicidad a la existencia de derechos reales. Así, la anticresis se hace pública con la posesión, mientras que en el caso de la hipoteca basta con la inscripción.En vista de ello, el acreedor hipotecario podría sostener que al amparo del artículo 2022 del Código Civil, conforme al cual para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.En este sentido, el derecho real de anticresis no inscrito no sería oponible al acreedor hipotecario, por cuanto no se encuentra inscrito en el Registro Público con anterioridad a la hipoteca, aun cuando se hubiese administrado posesión al acreedor anticrético primero.

2. Diferencias con la prenda

Con respecto a la prenda, la distinción más saltante con la anticresis está dada por el hecho de que la primera recae solo sobre bienes muebles, mientras que la segunda se constituye sobre inmuebles.Asimismo, el uso del bien por parte del acreedor prendario requiere de un acuerdo expreso con el deudor, mientras el uso del bien por el acreedor es consustancial a la anticresis.Igualmente, si bien ambas figuras permiten que el acreedor haga suyos los frutos, el objetivo principal de la prenda es que el bien sea vendido en el supuesto de incumplimiento; mientras que en el caso de anticresis su función principal es la explotación del bien, es decir la percepción de los frutos como forma de cobrar el monto adeudado, de ahí que en doctrina se haga referencia a un supuesto de "permuta de rentas" (MAISH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p. 260).En efecto, mientras que la prenda es la afectación de un bien mueble al cumplimiento de una obligación con el objeto de permitir al acreedor su venta para cobrarse con el producto de la realización del mismo, la anticresis consiste en la entrega del bien al acreedor para que a través de su explotación proceda al cobro de su acreencia.Por consiguiente, la prenda consiste en otorgar al acreedor el derecho de vender el bien en caso de incumplimiento (evento futuro), mientras que la anticresis consiste en la entrega inmediata del bien al acreedor (evento presente) para permitirle a través de su

uso el cobro de la acreencia.

3. Elementos característicos

Analizado el concepto de anticresis y su diferencia con otros derechos reales de garantía, es necesario revisar brevemente cuáles son sus elementos característicos:

a) Derecho real.- En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho de usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros adquirentes del bien, debemos considerar que se trata de un derecho real.Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retención sobre el inmueble que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que se haya pagado la deuda, es un hecho que resalta el carácter real de la anticresis.En efecto, como señala Eleodoro Romero Romaña: "Con el nuevo concepto que se tiene hoy de la anticresis, que no solo concede un derecho preferente sobre los frutos del inmuebles, sino también sobre el importe del bien en caso de incumplimiento (...), no cabe siquiera plantear la discusión sobre su carácter real, que es incuestionable" (p. 428).

b) Accesorio.- Como quiera que la anticresis tiene por función garantizar el cumplimiento de una obligación, sigue la suerte de esta, por lo que extinguida la obligación se extinguirá la garantía. Este hecho se encuentra reconocido en el artículo 1091 del Código Civil, conforme al cual este derecho real se constituye para garantizar el cumplimiento de una obligación.Sin embargo, dadas las particularidades de la anticresis es discutible que en el caso de transferencia del crédito garantizado, también se transfiera la garantía.En efecto, dado que la anticresis implica entregar físicamente el bien al acreedor para su explotación directa, la habilidad del acreedor para explotar el bien o la calidad personal del acreedor podrían haber sido determinantes para la constitución de garantías.

Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de la anticresis y si el acreedor puede, conjuntamente con su crédito, ceder el derecho real de anticresis, para que sea el nuevo acreedor quien explote directamente el bien.

Esta discusión se ha basado en el hecho de que la entrega de un bien en anticresis importa una confianza del deudor para con el acreedor, en el sentido de que la explotación que hará del bien será eficiente y le permitirá cubrir el monto de la deuda en el plazo acordado, con lo cual no hay temor por parte del deudor en el sentido de que su acreedor se pueda mantener indefinidamente en posesión del bien gravado.

Como quiera que el artículo 1 094 del Código Civil hace aplicables a la anticresis las normas del arrendamiento, debemos entender que para ceder el crédito garantizado con la anticresis se requerirá del asentimiento del deudor, así como se requiere el del propietario o arrendador para el caso del subarrendamiento o cesión de arrendamiento.Sin embargo, debe quedar claro que el acreedor siempre estará facultado para transferir el crédito, pues se trata de un derecho del cual es titular. El consentimiento del deudor solo será necesario para transferir conjuntamente con el crédito la anticresis. De transferirse el crédito sin la anticresis, es evidente que esta última concluirá y por lo tanto el acreedor original estará obligado a entregar el bien al deudor, renunciando de esta manera a la garantía.Esta última opción resulta viable, pues al haber obtenido el acreedor un monto determinado por su crédito, ha visto satisfecha su obligación y por lo tanto la garantía que le fue constituida carece ya de utilidad para él.

e) Indivisible.- El acreedor retendrá y explotará el bien hasta que se cancele el íntegro de la obligación, de allí su carácter de indivisible.d) Inmobiliario.- En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes inmuebles, asume el carácter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la prenda que, como indicamos anteriormente, solo recae sobre bienes muebles.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica, 1995; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1990; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Parte 1/1, Tomo V, p. 254. Lima, 1985; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 11, segunda edición aumentada. Lima.FORMALIDADES

ARTICULO 1092

El contrato se otorgará por escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 143, 144

Comentario

Juan García Montúfar

El artículo bajo comentario describe los requisitos de forma para constituir válidamente el derecho real de anticresis.

No obstante, hay otros requisitos que deben ser tomados en consideración, los que junto con los requisitos formales pasamos a analizar:

1. Debe constar en escritura pública

El artículo 1092 del Código Civil ha establecido un requisito de forma para la constitución de la anticresis, esto es que conste en una escritura pública, bajo sanción de nulidad. En dicha escritura pública deberá incluirse el interés pactado y el monto de la renta que se percibirá, para que de esa manera los terceros puedan determinar el tiempo durante el cual el acreedor se encontrará en posesión del bien.

Estimamos que establecer la formalidad de la escritura pública resulta excesiva, en especial tratándose de un derecho que se constituye con la entrega del bien y que por su naturaleza no permite la constitución de sucesivos derechos de las mismas características.

En esta medida, habría bastado con establecer que el contrato constase de un documento de fecha cierta, como sucede en el caso de la prenda, pues de esta manera se determinaría sin lugar a dudas la fecha en que se celebró el contrato de constitución de la

garantía, para efectos no de preferencia entre acreedores anticréticos, sino tal vez para el posible conflicto con otro tipo de acreedores, como es el caso del acreedor hipotecario.Sin embargo, en el caso de anticresis que se constituyan sobre bienes inscritos, lo recomendable es inscribir el gravamen a efectos de que el acreedor anticrético sea preferido frente a cualquier otro titular de derechos reales que pueda inscribir su derecho en el registro, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2022 del Código Civil.

2. Debe entreflarse el bien al acreedorNo existe una norma expresa en materia de anticresis que exija la entrega del bien al acreedor. Este hecho se ha verificado también en otras legislaciones, por lo que autores como Díez-Picazo y Gullón opinan que u... el Código (oo.) no prohíbe una constitución de anticresis sin desplazamiento de la posesión del acreedor. De todos modos es materia discutida" (p. 588).

Sin embargo, en el caso peruano el artículo 1096 del Código Civil hace aplicables a la anticresis las normas sobre prenda, las mismas que sí establecen la obligación de entrega del bien.Asimismo, es evidente que el acreedor necesita estar en posesión del bien para explotarlo, percibir frutos y cobrarse, por lo que resulta indispensable que el deudor cumpla con entregar el bien al acreedor para que efectivamente se constituya el derecho real de garantía.Esta opinión se encuentra reforzada por el hecho de que la posesión es en muchos casos el único signo que permite a los terceros conocer de la existencia del gravamen. Por ello, la constitución de un derecho real de anticresis en el que no haya entrega de posesión resultaría cuestionable.

3. El constituyente debe ser el propietario del bien

Como quiera que la constitución de un gravamen importa el ejercicio de la facultad de disposición, solo el propietario del bien se encuentra facultado para constituir el gravamen.

Sin embargo, cabría un caso excepcional en el que se constituya la anticresis a non domino, esto es cuando el acreedor celebre el contrato con aquel que registralmente aparece como propietario e inscriba su derecho, gozando así de la protección que le otorga el artículo 2014 del Código Civil.Esto no sucedería en el caso de bienes inmuebles no inscritos, pues lamentablemente nuestro ordenamiento no reconoce derechos al acreedor que recibe un bien de buena fe de su deudor, aparte de la eventual acción de daños y perjuicios contra el deudor por el acto indebido que realizó al entregar un bien de tercero en garantía a su acreedor.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica, 1995; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1990; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia: en REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo V. p. 254. Lima, 1985; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 11, segunda edición aumentada. Lima.

JURISPRUDENCIA

"El contrato de anticresis tiene que constar en escritura pública, bajo sanción de nulidad, como lo establece el artículo 1092 del Código Civil, por lo que si solo constara la minuta con firmas legalizadas de los contratantes, la que no fue elevada a escritura pública como ordena la ley, afectaría al acto de nulidad absoluta, reputándose inexistente, por lo que la resolución del contrato anticrético demandado resultaría improcedente, porque esta deja sin efecto un contrato válido, tal como prescribe el artículo 1371 del Código Civil"(Exp. N° 1413-90 La Libertad, Ejecutoria Suprema de/11/11191, SP/J).

"El hecho de que el contrato de anticresis no haya sido celebrado con las formalidades que establece el Código Civil, no significa que el deudor dejara de ser titular del derecho de propiedad del inmueble entregado en garantía a su acreedor, ni que la posesión que este ejercía cambiase de naturaleza"(Cas. N° 520-96-Ancash, El Peruano, 31/12/98, p. 2324).

IMPUTACiÓN DE LA RENTA DEL INMUEBLE

ARTICULO 1093

La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos, y el saldo al capital.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1242, 1257

Comentario

Juan García Montúfar

El fundamento de la anticresis es entregar el bien al acreedor para que este perciba los frutos y de esta manera se haga pago de la deuda. Por ello, la ley se limita a establecer que el acreedor debe aplicar dichos frutos primero al pago de intereses y gastos, y finalmente al capital, siguiendo la regla establecida en materia de obligaciones respecto de la imputación del pago.

El uso del bien otorgado en anticresis es fundamental para poder explotarlo, por lo que el Código Civil ha establecido en su artículo 1094 que si bien son aplicables al acreedor las obligaciones del arrendatario, no lo es la de pagar la renta, pues sería un sinsentido que el acreedor que está en posesión del bien para percibir los frutos, tenga además que pagar una renta al deudor.Sin embargo, lo que sí es usual es que la anticresis se constituya sobre un bien y que el acreedor lo ocupe sin obligación de pagar renta alguna por el tiempo necesario para la cancelación de la deuda.Así por ejemplo, si Juan adeuda a Pedro la suma de 300 y Pedro es propietario de un departamento cuya renta promedio es de 100, nada impediría que Juan celebre un contrato de anticresis en favor de Pedro, constituya el derecho real y en esa medida Pedro pueda vivir tres meses en el inmueble, sin obligación de pagar renta alguna, para de esta manera cancelar la acreencia que tiene con el propietario, Juan.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica, 1995; DIEZ -PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1990; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo V. p. 254. Lima, 1985; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 11, segunda edición aumentada. Lima.OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO

ARTICULO 1094

Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto la de pagar la renta.

CONCORDANCIAS:

C.C. arto 1681

Comentario

Juan García Montúfar

Las obligaciones del acreedor son las mismas que establece el Código Civil para el arrendatario, básicamente relacionadas con la protección y cuidado del bien, con el objeto de obtener frutos, pero sin deteriorar el bien.

De esta manera el legislador ha buscado establecer al acreedor un cierto nivel de conducta que asegure al deudor que la posesión ejercida por el primero no pondrá en riesgo el bien o disminuirá su valor para el deudor, perjudicándolo indebidamente por actos del acreedor.

En este sentido, la posesión que ejerce el acreedor sobre el bien está sujeta a importantes limitaciones en beneficio del deudor.Resulta interesante comprobar que las normas a las que el legislador hace remisión son las del arrendamiento y no así las de la prenda, en el entendido de que la posesión que ejerce el acreedor anticrético difiere en su esencia de aquella que ejerce el acreedor prendario, quien actúa como un depositario de los bienes prendados y en principio no puede hacer uso de los mismos sin autorización del propietario.

Una disposición similar estaba contenida en el Código Civil de 1936 y fue criticada por Eleodoro Romero Romaña, quien sostenía que debía haberse hecho referencia a las normas del usufructo y no a las del arrendamiento. Coincidimos en este punto con Max Arias-Schreiber, quien afirma que"... en la práctica, resulta equivalente, pues las obligaciones del arrendatario y las del usufructuario son similares, en la medida en que ambos utilizan un bien ajeno" (p. 149).Nótese que el Código no se detiene a establecer las obligaciones del deudor, pues estas se limitan a la entrega de la posesión del bien y al otorgamiento de las formalidades exigidas. Como afirma Eleodoro Romero Romaña, el deudor "prácticamente no tiene obligaciones, dado que se trata de un contrato de bilateralidad imperfecta; todas las obligaciones corresponden al acreedor que recibe el bien" (423).

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica, 1995; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 1/1, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1990; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Parte 1/1, Tomo V; p. 254. Lima, 1985; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo /1, segunda edición aumentada. Lima.

RETENCiÓN DEL INMUEBLE POR OTRA DEUDA

ARTICULO 1095

El acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda, si no se le concedió este derecho.

CONCORDANCIAS:

C.C. arto 1123

Comentario

Juan García Montúfar

El artículo 1095 del Código Civil establece la facultad del acreedor anticrético de retener el bien hasta que los frutos que perciba cancelen la obligación que ha asumido para con el deudor. Sin embargo, esta facultad se restringe únicamente a la deuda garantizada con la anticresis, salvo pacto en contrario.

En consecuencia, las partes bien podrían establecer en el contrato de constitución de anticresis que la garantía que se constituye asegure el cumplimiento de una obligación determinada, así como de otras obligaciones que se celebren entre los mismos acreedor y deudor, por lo que de esta manera el acreedor podría permanecer en posesión del bien extinguida la obligación originalmente garantizada, si es que aún no hubiese visto satisfecha otra obligación asegurada con la anticresis.

De esta manera, se opta por un régimen similar al de la prenda tácita, donde un mismo bien puede servir de igual garantía a otras obligaciones entre los mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva obligación conste en documento de fecha cierta.

Este requisito formal para efectos de extender los efectos de la prenda a la nueva obligación no se ha establecido para el caso de la anticresis. Sin embargo, al hacer referencia la norma al hecho de que el deudor debía haber otorgado previamente el derecho de retención al acreedor, debemos concluir que la extensión de la prenda debe establecerse al momento de constituirse el derecho real de anticresis o al menos con anterioridad a la existencia de la nueva obligación, a diferencia del caso de la prenda tácita donde la asunción de la obligación en documento de fecha cierta hará automáticamente extensiva la garantía a dicha obligación, sin necesidad de un acuerdo previo.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica, 1995; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1990; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios.

Parte 111, Tomo V, p. 254. Lima, 1985; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 11, segunda edición aumentada. Lima.

NORMAS APLICABLES

ARTICULO 1096

Son aplicables a la anticresis las reglas establecidas para la prenda en lo que no se opongan a las consignadas en este título.

CONCORDANCIAS:

C.C. arto 1055 Y ss.

Comentario

Juan García Montúfar

Como señalamos al analizar la definición de la anticresis, esta es considerada como una prenda de inmuebles, un derecho real de garantía sobre un bien que se constituye mediante su entrega al acreedor.

En ese sentido, resulta razonable que se establezca como regla supletoria la que se refiere a la prenda, en lugar de otro derecho real.Sin embargo, como mencionamos anteriormente, existen diferencias saltantes entre la prenda y la anticresis, por lo que resulta acertado establecer que dichas reglas serán aplicables solo si no se oponen a lo dispuesto en el título de anticresis, esto es respecto de los requisitos de constitución, de las obligaciones del acreedor respecto del bien y la extensión de la garantía a otras obligaciones entre los mismos acreedor y deudor.

Sin perjuicio de lo antes señalado, debemos recordar que es fundamental para el deudor que ha otorgado un bien en anticresis, vigilar la actividad del acreedor para que la explotación del bien no devenga en la destrucción o deterioro del mismo.

En este sentido, debería entenderse que al amparo del artículo bajo comentario, los derechos con que cuenta el deudor para evitar el deterioro o pérdida del bien prendado deben ser aplicables al deudor anticrético.

Por consiguiente, el deudor podrá privar al acreedor de la posesión del bien cuando este no lo cuide diligentemente, ya sea porque abusa de él, lo explota indebidamente o el bien se deteriora por su uso abusivo.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica, 1995; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1990; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Parte 111, TomoV; p. 254. Lima, 1985; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 1/, segunda edición aumentada. Lima.

CAPíTULO PRIMERODISPOSICIONES GENERALES

DEFINICiÓN DE HIPOTECA

ARTICULO 1097

Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero.La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 303, 315, 885C.P.C. arts. 692, 720C. T. art. 6LEY 2411 art. 1 y ss.LEY 27261 arts. 42, 45, 49 a 52LEY 26702 arts. 172, 175 ine. 1)D.LEG. 495 arts. 26 a 43LEY26887 arts. 188ine. 1), 190ine. 6), 307LEY 27287 art. 240D.S.054-88-TC arts. 81 ines. f), g)D.S. 007-89-PE art. 72D.S. 014-92-EM arts. 172 a 177D.S.03-94-EM arts. 138 a 145

Comentario

Jorge Avendaño Valdez

La hipoteca es un derecho real de garantía. Ya lo dijimos anteriormente al comentar el artículo 1055 que define la prenda. Pero también lo expresa el Código, concretamente el artículo objeto de estos comentarios. Dice la norma que se afecta un inmueble "en garantía del cumplimiento de cualquier obligación". Vale acá lo que se dijo respecto de la prenda. En rigor, la hipoteca solo puede garantizar una obligación de dar dinero, pero no una obligación de hacer o no hacer. La razón es que la hipoteca desemboca, en caso de incumplimiento del deudor, en la venta del bien gravado. El producto de esta venta es dinero, con cargo al cual se cobra al acreedor. Puede haber hipoteca, sin embargo, en una obligación de hacer o no hacer, pero no para garantizar la obligación misma sino el pago de una cláusula penal o multa en dinero que eventualmente se hubiese pactado para el caso de incumplimiento del deudor.La hipoteca, como todos los derechos reales de garantía, es accesoria de una obligación. Esta última es lo principal y tiene vida propia: puede subsistir sin la garantía. En cambio, la hipoteca no puede existir sola, necesariamente debe ser accesoria de una obligación.

La hipoteca no es accesoria en todos los sistemas legales. Así, en el Derecho alemán hay modalidades de hipoteca que son autónomas. En el Perú, si bien el Código expresamente señala que la hipoteca existe para garantizar el cumplimiento de una obligación, hay una tendencia hacia la hipoteca autónoma. Revelador de esto es, por ejemplo, el artículo

1099, inciso 2), que dispone que la hipoteca puede asegurar el cumplimiento de una obligación no solo determinada sino también determinable. Esta última es una obligación susceptible de ser determinada, pero que aún no lo está al momento de la constitución de la hipoteca. El artículo 1104, por otra parte, autoriza que la hipoteca garantice obligaciones futuras o eventuales. Respecto de las primeras no hay problema porque de todas maneras existirán. Pero las obligaciones eventuales tienen una existencia incierta. Pueden no llegar a existir. En este caso, es cierto, la hipoteca ya constituida queda sin efecto. Sería en rigor un supuesto de extinción o acabamiento del gravamen por ausencia de obligación, a pesar de que el artículo 1122 no lo ha previsto expresamente. Pero la hipoteca fue constituida y fue inscrita, con lo cual debe admitirse que existió.

Para demostrar que existe una tendencia a la autonomía de la hipoteca, conviene señalar que el Código Civil de 1936 no permitía garantizar con hipoteca obligaciones determinables ni obligaciones eventuales. La tendencia se confirma con la existencia de la letra hipotecaria y la cédula hipotecaria, previstas en la Ley de Títulos Valores N° 27287.

La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre los bienes enumerados en el artículo 885 del Código. No es posible establecer una hipoteca sobre un bien mueble, aun cuando se trate de uno registrado, como por ejemplo un automóvil. En España, sin embargo, existe la hipoteca mobiliaria, que recae sobre bienes móviles registrados y plenamente identificados como los automóviles, los vagones de ferrocarril, los aviones, la maquinaria industrial y la propiedad intelectual e industrial.Para ampliar la cobertura de la hipoteca, el Código de 1984, al igual que el de 1936, ha preferido enumerar los bienes inmuebles dejando de lado el estricto criterio de la movilidad. En la enumeración se ha dado categoría inmobiliaria a los buques y aviones, a pesar de ser bienes eminentemente móviles. Lo que busca el legislador es que esos bienes puedan ser objeto de hipoteca.La hipoteca no garantiza necesariamente una obligación propia, es decir, una obligación del constituyente del gravamen. Puede también asegurar una obligación ajena. Es obvio que en este caso el constituyente de la garantía no tiene la calidad de fiador, salvo que expresamente haya asumido tal carácter. Si no es fiador, el tercero constituyente de la hipoteca no responde con todos los bienes que integran su patrimonio sino únicamente con el bien afectado.En la hipoteca no hay desposesión. El bien queda en poder del constituyente. La razón es que la inscripción del gravamen es obligatoria (artículo 1099 inciso 3).La sujeción del bien a favor del acreedor es así consecuencia del registro y no de la entrega del bien como en la prenda. Hay pues una sujeción jurídica y no material.

El acreedor hipotecario goza del derecho de persecución. Este es en realidad un atributo del titular de todo derecho real. En el caso de la propiedad es muy clara la existencia de la persecución, que se ejercita a través de la acción reivindicatoria (ver artículos 923 y 927).

La persecución permite al acreedor ejecutar el bien hipotecado, en caso de incumplimiento del deudor, cuando esté en poder de un tercero. La persecución es consecuencia de la oponibilidad del derecho real. La situación de hecho es que el constituyente de la garantía, propietario del bien gravado, ha transmitido la propiedad o la posesión de dicho bien. El tercero adquirente ha estado en aptitud de saber, por el dato registral, que el inmueble estaba hipotecado. Sufre entonces el embate del acreedor hipotecario, a pesar de que no tiene relación jurídica con él. Conforme al artículo 1117, el acreedor hipotecario puede exigir el pago a dicho tercero poseedor del bien hipotecado, sin perjuicio de que lo haga también el deudor. La pretensión de pago dirigida contra el tercero concluye en la venta del bien gravado, con cuyo importe se cobra el acreedor.

La hipoteca confiere también el derecho de preferencia. Esto significa que con relación a determinados acreedores, el acreedor hipotecario cobra primero con cargo al precio de venta del bien hipotecado. De acuerdo con la Ley General del Sistema Concursal N° 27809, en los procedimientos de disolución y liquidación, los acreedores hipotecarios cobran en tercer lugar, después de los trabajadores y de los alimentistas.

Se discute si el crédito hipotecario es preferente respecto de un crédito simple cuyo acreedor ha logrado un embargo anotado en el registro con anterioridad a la inscripción de la hipoteca. El embargo sería preferente en virtud del artículo 2016 del Código, que dispone que la preferencia de los derechos que otorga el Registro se determina por la prioridad en la inscripción. Pero en mi opinión debe aplicarse el segundo párrafo del artículo 2022, conforme al cual la anterioridad en la inscripción cede ante la diferente naturaleza de los derechos enfrentados. En este caso uno (la hipoteca) en derecho real y el otro es personal. Prevalece el primero.La hipoteca, finalmente, otorga al acreedor el derecho a la venta judicial del bien gravado. Acá debo hacer algunas precisiones. Cuando se dictó el Código Civil, aún no estaba vigente el Código Procesal Civil. Por tanto, no existía el proceso de ejecución de garantías. El acreedor hipotecario debía entonces seguir un proceso de cobro conforme al Código de Procedimientos Civiles de 1912, bien sea un juicio ordinario, sumario o ejecutivo. Recién en ejecución de sentencia podía proceder a la venta judicial del bien. Años antes, cuando se discutió el actual Código, se propuso que tanto el acreedor prendario como el acreedor hipotecario pudiesen vender el bien gravado sin tener que recurrir a un juez. La iniciativa fue acogida tratándose de la prenda y se materializó en el artículo 1069. Pero se la descartó para la hipoteca.

Hoy en día el acreedor hipotecario vende el bien hipotecado de acuerdo con el proceso de ejecución de garantías (Código Procesal Civil, artículos 720 al 724). En la práctica, según estudios realizados por la Superintendencia de Banca y Seguros, la ejecución de los bienes hipotecados tarda de 18 a 24 meses, plazo que se considera excesivo y que supera largamente lo previsto en el Código Procesal. Por esto, hoy en día hay una tendencia a autorizar legalmente la ejecución extrajudicial del bien hipotecado, cuando así lo pacten el acreedor y el deudor.

A modo de apreciación general y final, debo decir que la hipoteca es la garantía real más perfecta. Del lado del deudor presenta la ventaja de que no lo priva de la posesión del bien; y de parte del acreedor, no impone a este, como la prenda, las responsabilidades que pueden derivar de la custodia de un bien ajeno. A esto debe agregarse: (i) que los inmuebles generalmente conservan su valor en el mercado, (ii) que la hipoteca se extiende al valor del seguro y de la expropiación del bien (artículo 1101) Y (iii) que el derecho de persecución está asegurado; todo lo cual hace que en caso de falta de pago, el acreedor tenga muy buenas probabilidades de hacer efectivo su crédito con cargo al bien.

DOCTRINA

BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Cuarta edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994; COLlN y CAPITANT, Curso Elemental de Derecho Civil, Garantías personales y reales, Tomo quinto, Editorial Reus, Madrid, 1925; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro, Derecho Civil, Los Derechos Reales, Segunda Edición, Lima, tomo 1; PÉREZ, Álvaro, Garantías Civiles, hipoteca, prenda y fianza, Editorial Temis, Bogotá, 1984;

GRAZIANO, Alberto A., Derechos Reales, Editorial Dovile, Buenos Aires, 1943; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Los Derechos Reales, Tercera edición, Librería Studium, Lima, 1984; VAllET DE GOYTISOlO, Juan B., Estudios sobre garantías reales, Editorial Montecorro, Madrid, 1973; DE cossío y CORRAL, Alfonso, Instituciones de Derecho Hipotecario, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1986; VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho Civil, Derechos Reales, Tomo 11, Quinta edición, Editorial Temis, Bogotá, 1958; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, La hipoteca, Editorial San Marcos, Lima, 1958.

JURISPRUDENCIA

"La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acreedor tiene el derecho de persecución y venta del bien y que se constituye en garantía de un crédito u obligación, extendiéndose a todas las partes del bien hipotecado"(Cas. N° 723-98-Arequipa, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 21/01/99, p. 2514).

"La doctrina considera varias definiciones, pero en todas ellas se le reconoce a la hipoteca la calidad de derecho real adherido al cumplimiento de las obligaciones a que sirve de garantía, de tal manera que sigue siempre a la cosa hipotecada cualesquiera que sean las manos a que pase, y a pesar de los cambios que ocurran en la propiedad que grave, de donde resulta que el acreedor hipotecario tiene una acción real"(Cas. N° 306-97. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 358).

"La hipoteca es definida como la afectación de un inmueble en garantía del cumplimiento de una obligación, lo que otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Los caracteres jurídicos de la hipoteca son: a) constituye un derecho real sobre un bien determinado, b) es un derecho accesorio, puesto que se constituye en seguridad del cumplimiento de una obligación; c) es indivisible, de tal manera que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y cada una de las partes continúan gravadas en garantía del cumplimiento o pago"(Cas. N° 306-97-Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 3/04/98, p. 609).

"La hipoteca debe recaer sobre bienes inmuebles específicamente determinados, yes requisito para su validez entre otros que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble"(Exp. N° 1113-95-0RLC-TR, Normas Legales N" 235, p. J-9).

"El contrato de hipoteca es real y accesorio y se constituye para garantizar o respaldar el cumplimiento de una obligación y nace desde el momento de su inscripción en el Registro Público"(Cas. N° 691-97-Llma, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 15/10/98, p. 1923).

"La atribución patrimonial mediante la afectación jurídica de un inmueble para asegurar el cumplimiento de una obligación, no supone la desmembración del derecho de propiedad del otorgante, y consecuentemente, no lleva consigo un necesario desplazamiento patrimonial ni una correlativa adquisición por parte del acreedor de la obligación garantizada que se ve beneficiado patrimonialmente con tal atribución, por lo que es perfectamente posible constituir e inscribir un otorgamiento unilateral de hipoteca, con lo que el derecho habrá nacido sin perjuicio de que aún no se haya transmitido"

(R. N° P003-98-0RLCffR, Jurisprudencia Registral, Año 111, Vol. VI, p. 341).

"La especialidad es requisito sustancial de la hipoteca, la misma que comprende dos elementos: a) determinación de la obligación garantizada; y, b) individualización de la cosa que sirve de garantía"(Exp. N° 795-95-Quinta Sala, Gaceta Jurídica N° 27, p. 1 D-A).

"La hipoteca no puede existir sin una obligación principal, ya que tiene por destino asegurar la satisfacción de un crédito. Por tanto, existen dos derechos en muy estrecha conexión entre sí: el derecho de crédito o la obligación y el derecho real de garantía. En tal sentido, el derecho de hipoteca depende de la existencia de la obligación principal que garantiza y la extinción de la obligación que lleva aparejada la de hipoteca; es también efecto de la accesoriedad, la imposibilidad de que la hipoteca experimente un desenvolvimiento autónomo e independiente.Uno de los caracteres esenciales de la hipoteca es la especialidad referida a dos aspectos: en cuanto a la cosa gravada, así como respecto del crédito gárantizado. En este último sentido, la individualización del crédito garantizado supone que no solamente se haya indicado su monto, sino además su causa, es decir la necesidad de determinar qué obligación garantiza"(Cas. N° 933-98. El Código Civil a través de la JurIsprudencia Casatoria, p. 358).

"El derecho real de garantía es la relación jurídica que se establece entre una persona sobre una cosa, para asegurar el cumplimiento de una obligación y otorga al acreedor el derecho de vender la cosa en caso de incumplimiento"(Cas. N° 1169-98. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatorla, p. 358).

"La hipoteca está definida como la afectación de un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, sea propia o de un tercero, y para su validez deben concurrir solamente los requisitos establecidos en el artículo mil noventinueve del Código Civil, no siendo necesaria la intervención del garantizado"(Exp. N° 8824-98. Gaceta Jurídica. Exp/orador Jurisprudencia/).

"La hipoteca no determina la desposesión del bien y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien"(Exp. N° 1454-98. Gaceta Jurídica. Exp/orador Jurisprudencia/).

"Los derechos de garantía, entre los cuales se encuentra la hipoteca, tienen por objeto conceder seguridad jurídica al acreedor de que su crédito será cancelado y específicamente la hipoteca es un derecho real establecido en seguridad de un crédito establecido en dinero, sobre bienes inmuebles, quedando estos en poder del deudor que aún no ha cancelado la deuda"(Exp. N° 3818-97. Marianella Ledesma. Jurisprudencia Actua/. Tomo 11, p. 178).

FORMALIDAD DE LA HIPOTECA

ARTICULO 1098

La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 140, 141-a, 142, 143, 144LEY 26702 arto 176LEY 26002 arto 50 y ss.D.LEG.495 arto 27D.S. 007-89-PE arto 72

Comentario

Luis Aliaga Huaripata

Según reconoce la doctrina unánimemente, existen diferencias sustanciales entre forma y formalidad de los actos o negocios jurídicos; en ese sentido, "toda declaración requiere de una forma externa (o sabida ausencia de ella) que refleje la voluntad; pero no todo negocio reclama de formalidad" (LOHMANN).

Como regla general y en virtud del "principio de libertad de forma", consagrado en el artículo 143 del Código Civil, el acto o negocio jurídico puede exteriorizarse a través de diferentes formas; excepción hecha del silencio que importará "manifestación de voluntad" cuando por ley o por acuerdo de las partes se le atribuya ese significado (artículo 142, Código Civil).

Sin embargo -como excepción a la regla anterior-, la ley o las partes pueden establecer una determinada formalidad para la exteriorización del acto o negocio jurídico; formalidad que será ad probationem, si solo sirve como medio de prueba, o ad solemnitatem, si su inobservancia es sancionada con nulidad por la ley (artículo 144, Código Civil) o por las partes, en caso de incumplimiento por una de ellas (artículo 1412, Código Civil).

Debe recordarse que en los supuestos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera firma, esta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo (artículo 141-A, Código Civil).En el caso de la hipoteca, el artículo 1098 del Código Civil establece que su constitución debe exteriorizarse a través de una determinada formalidad, es decir, "escritura pública" o aquella prevista por la ley ("documentos privados con firmas legalizadas", "formularios registrales", etc.). Estas formalidades servirán igualmente para exteriorizar los actos secundarios o derivados (ej. modificación, rectificación, ratificación, levantamiento o cancelación, etc.), salvo que exista dispositivo que autorice el empleo de formalidades especiales (ej. "declaración jurada con firma legalizada notarialmente", Ley N° 26639).

Si bien es cierto, el artículo 1098 del Código Civil establece una formalidad para la constitución de la hipoteca, sin embargo, no sanciona con nulidad su inobservancia, por lo que conforme al artículo 144 del Código Civil el documento que se extienda solo tendrá carácter ad probatíonem.

Resulta pertinente señalar que, en tanto la constitución de hipoteca no se inscriba en el registro, solo tendrá eficacia obligacional o interpartes (obligación de gravar), ya que la existencia jurídica de la hipoteca como derecho real (gravamen) se halla sujeta a su publicidad registral (artículo 1099, Código Civil), al ser la inscripción una conditio sine qua nom de su existencia (MAISCH VON HUMBOLDT); en ese mismo sentido, en la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil se refiere que "el contrato de hipoteca que no estuviere inscrito no confiere al acreedor la garantía real hipotecaria, sino un título que sirve al acreedor para obtener a través de la inscripción el derecho real de hipoteca".

La escritura pública es regulada en el artículo 50 y siguientes de la Ley del Notariado, aprobada por Decreto Ley N° 26002. A su vez, las otras "formalidades" exigibles para la constitución de la hipoteca se hallan contenidas en normas especiales, cuya enumeración excede los alcances del presente comentario.

Respecto a las otras formalidades, tenemos que el segundo párrafo del artículo 176 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, faculta a las empresas del sistema financiero al empleo de "documento privado con firmas legalizadas notarial mente", a efectos de celebrar contratos con sus clientes, salvo que el valor exceda de 40 unidades impositivas tributarias, en cuyo caso deberán ser formalizados necesariamente en escritura pública.

Asimismo, mediante Decreto Legislativo N° 495, artículo 4, se creó el "formulario registral" para su empleo en el Registro Predial Urbano; documento que requiere ser certificado por abogado inscrito en el índice de Profesionales de este Registro o por notario, a efectos de su inscripción. Cabe precisar que, además de las "hipotecas ordinarias", el referido decreto en su artículo 27 creó la denominada "hipoteca popular" (hipoteca posesoria) como acto inscribible en el Registro Predial Urbano; siendo que este gravamen recaía sobre la "posesión de los lotes y propiedad de las edificaciones construidas sobre ellos, inscritas en el Registro" (inciso a) o "la posesión de los lotes cuyo derecho esté inscrito en el Registro" (inciso b); esto como un mecanismo alternativo de acceso al crédito en favor de los poseedores de lotes no saneados legalmente (poseedores no propietarios); sin embargo, por diferentes razones, de orden económico, social y legal, el artículo 27 fue finalmente derogado por la Ley N° 27046, Octava Disposición Complementaria Transitoria y Final.

Mediante Ley N° 27755 (El Peruano, 15.6.2002) se creó el "Registro de Predios" -que integrará progresivamente en dos años al Registro de Propiedad Inmueble, Registro Predial Urbano y la Sección Especial de Predios Rurales-, asimismo, se dispuso la unificación de los documentos inscribibles; en ese orden, el artículo 7 establece que ''vencido el plazo (...), todas las inscripciones se efectuarán por escritura pública, o mediante formulario registral legalizado por notario, cuando en este último caso el valor del inmueble no se~ mayor a veinte Unidades Impositivas Tributarias (...)"; es decir, a diferencia de lo que sucede con el artículo 1 098 del Código Civil, la Ley N° 27755 limita el empleo de los documentos que pueden contener actos inscribibles (como la constitución de hipoteca) a aquellos formalizados mediante escritura pública o formulario registrallegalizado notarialmente.

Finalmente, el Tribunal Constitucional, a través de la Sentencia del 30 de abril de 2003 (El Peruano, 15.5.2003), declaró infundada la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo párrafo del artículo 7 que establece el uso de formularios registrales, entre otras consideraciones, por cuanto "si bien el formulario registrallegalizado por notario no goza de las solemnidades de una escritura pública, se ha optado por una

medida que no termina por desvirtuar la seguridad jurídica, sino que, respetándola dentro de términos todavía razonables, presenta una opción legislativa proporcional frente al fin legítimo que se pretende alcanzar, esto es, que un mayor número de ciudadanos tenga la posibilidad de consolidar su derecho de propiedad a través de su inscripción registral. (...)".

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica Editores SRL, 1998. DíEZ PICAZO, Luis. Fundamento del Derecho Civil Patrimonial, Volumen 111. Las relaciones jurídico-reales. El Registro de la Propiedad. La Posesión. Madrid, 1985. GARcíA GARCíA, José. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Tomo l. Madrid, Editorial Civitas, S.A, 1988. LOHMANN, Juan. El Negocio Jurídico. Lima, Editora Jurídica Grijley, 1994. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil. En: Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios, Tomo V(compiladora: Delia Revoredo), 1985. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1979, p. 100. PEÑA BERNALDO, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo 11. Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2001. SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil Argentino. Tomo 111. Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1956. VILLEGAS, Carlos. Las Garantías del Crédito, Tomo 1, Buenos Aires-Rubinzal-Culzoni Editores, 1998, p. 370.

JURISPRUDENCIA

"No existe escritura de cesión de hipoteca, ya que mediante la cesión de derechos yacciones de un juicio, el simple documento privado con legalización de firmas no puede suplir la exigencia de la escritura pública"(Cas. N° 2809-98-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 29/01/99, p. 2547).

"Es condición sine qua non que el contrato de hipoteca para su validez se constituya por escritura pública. Si no eleva a instrumento público por falta de diligencia de la interesada, la obligación se extingue al no haberse ejecutado la prestación por causa no imputable al deudor"(Exp. N° 1473-97, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, "Jurisprudencia Actuar, tomo N° 2, N° 76).194

REQUISITOS DE VALIDEZ

ARTICULO 1,099

Son requisitos para la validez de la hipoteca:1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.

CONCORDANCIAS:

C.C. arls. 923, 2019LEY26887 arts. 188 ¡nc. 1), 190 ¡nc. 6), 307LEY 26702 arto 172

Comentario

Luis Aliaga Huaripata

El artículo 1013 del Código Civil de 1936, antecedente inmediato del artículo materia de comentario, establecía como "requisitos de la hipoteca" que afecte el bien el propietario que tenga su libre disposición o, en otro caso, quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley (inciso 1) Y que el gravamen sea de cantidad determinada, o determinable en los casos de reajuste de capital legalmente admitidos y que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble (inciso 2).

Lucrecia Maisch Von Humboldt, en un sentido crítico, considera que el artículo 1099 del Código Civil de 1984 reitera un error anterior, "al normar conjuntamente las condiciones esenciales, (...) con los requisitos meramente formales que deben figurar en el documento constitutivo".

Desde una perspectiva general, existen dos cambios que consideramos sustanciales en la nueva regulación; por un lado, el artículo 1099 se refiere a los "requisitos para la validez de la hipoteca", no solo a los requisitos de la hipoteca, modificación que fue incorporada por la Comisión Revisora a propuesta del maestro Max Arias-Schreiber, conforme se refiere en la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984; de otro lado, en concordancia con el "principio de especialidad", se ha incorporado un inciso referente a la obligación garantizada con la hipoteca (inciso 2: "que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable").

A continuación pasaremos a revisar el contenido y los alcances de cada uno de los requisitos de validez establecidos en el artículo 1099 del Código Civil de 1984.1. Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a la ley

La doctrina es pacífica respecto a la necesidad de intervención del propietario en la constitución de la hipoteca -directamente o a través de su representante voluntario (artículo 156, Código Civil) o legal (artículo 167, Código Civil)-, dada su trascendencia económica, social y legal; gravamen que en última instancia puede implicar -en caso de incumplimiento y luego del proceso de ejecución de garantías correspondiente-, la pérdida

del propio derecho de propiedad.

En efecto, la hipoteca es un valioso instrumento de acceso al crédito mediante la cual se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de una obligación, que autoriza "en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, (a) la realización pública del bien (oo.)" (ARIAS-SCHREIBER).

Según el artículo 1097 del Código Civil, la hipoteca puede ser constituida por el propio deudor o por un tercero en garantía de las obligaciones del primero ("hipotecante no deudor", "dador de la hipoteca", etc.).

El inciso 1) del artículo 1099 del Código Civil se refiere genéricamente al "propietario" ("que afecte el bien el propietario.. ."), por lo que algunos han entendido, basados en que en el ordenamiento jurídico nacional rige el "sistema consensual" en materia de transferencia de derechos de propiedad inmueble ("la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él .. ."; artículo 949, Código Civil), que resulta suficiente que grave el bien el propietario con o sin derecho inscrito.

Teniendo en cuenta el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca, creemos que tal afirmación es parcial. Conforme al artículo 2015 del Código Civil, "ninguna inscripción, salvo la primera, se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emane"; por lo que, si bien el propietario "no inscrito" puede igualmente gravar el bien, sin embargo, al no existir tracto sucesivo -no figura como "titular registral"-, tal acto no podrá acceder al registro (condición de validez) y consecuentemente, no podrá existir y ser oponible erga omnes; en ese sentido, el propietario no inscrito, previa o simultáneamente, deberá regularizar su situación registral.

En un supuesto distinto, ¿qué sucederá en caso de que se haya transferido el derecho de propiedad, sin embargo, aún figure en el Registro como "titular registral" el "ex propietario"?

Conforme reconoce la doctrina y la jurisprudencia, en virtud del principio de fe pública registrallos terceros que adquieran derechos del ''titular registral" no propietario (hipoteca a non domino) no deberán verse perjudicados por esa circunstancia, en la medida en que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 2014 del Código Civil, que dispone "el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunq ue después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos".

2. Que asegure el cumplimiento de una obli~ación determinada o determinable

El artículo 1013 del Código Civil de 1936 no contenía un dispositivo similar, pese al carácter esencialmente accesorio de la hipoteca respecto de la obligación garantizada y al "principio de especialidad"; en ese sentido, Max Arias-Schreiber opina que "en nuestra legislación no puede existir hipoteca sin crédito al cual garantice".

En doctrina y conforme al "principio de especialidad", "solo se pueden gravar bienes determinados y existentes (especialidad en cuanto al bien) y en garantía de obligaciones individual izadas y hasta por montos determinados (especialidad en cuanto al crédito)" (AVENDAÑO). El inciso 2), materia de comentario, se refiere al principio de especialidad en cuanto al crédito garantizado.

Respecto al fundamento del principio de especialidad, este permite a los terceros "conocer la causa y el monto del mismo y la parte por la cual el bien hipotecado está libre de deudas; y hace posible al deudor obtener créditos, garantizables con el mismo bien" (MESSINEO); este principio evita la constitución de "gravámenes universales" (ARIAS-SCHREIBER).

En la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil se reitera la idea que subyace en la norma vigente, es decir, al legislador le interesa que el bien hipotecado siga siendo usado y explotado por el hipotecante, quien inclusive no pierde la facultad de enajenarlo. Igualmente, el propietario puede afectar en garantía varias veces el inmueble gravado, ya que se admite la coexistencia de pluralidad de gravámenes sobre el mismo bien.

Estaremos frente a una "obligación determinada" cuando la obligación está perfectamente establecida en el contrato; asimismo, se estará ante una "obligación determinable" cuando no estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades (Exposición de Motivos Oficial del Código Civil).

3. Que el eravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble

a) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinableSustentado igualmente en el "principio de especialidad", el legislador establece la exigencia de especificar el monto del gravamen (especialidad en cuanto al crédito); su fundamento se halla en la necesidad del ordenamiento de "proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del dominio del inmueble hipotecado o de un derecho real sobre él (...), favoreciendo con ello la circulación de los bienes y propiciando el crédito en general" (AVENDAÑO).El gravamen, igual que en el inciso anterior, será "determinado" cuando se ha establecido expresamente en el contrato y será "determinable", cuando no estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades (Exposición de Motivos Oficial del Código Civil).

Considerando que, de acuerdo con el artículo 1107 del Código Civil, la extensión de la hipoteca en cuanto a la obligación garantizada comprende el capital (crédito), los intereses, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio, el monto del gravamen debe comprenderlos, por lo que su cuantía es ordinariamente superior al crédito u obligación garantizados.

¿Qué sucedería si finalmente la cantidad o cuantía del gravamen inscrito resulta ser inferior a los rubros considerados anteriormente?Pese a reconocer que la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en esta materia, consideramos que la solución a esta cuestión debería ser concordante con el "principio de especialidad" que informa al Código Civil, por lo que el inmueble afectado solo debería responder hasta por el monto o cuantía del gravamen inscrito, de allí la importancia de que el mismo sea determinado o determinable.

b) Que se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble

La hipoteca es uno de los pocos derechos reales cuya inscripción es constitutiva; en efecto, se trata de un derecho real que nace al mundo jurídico con su inscripción registra!.

Resulta pertinente precisar que, además del Registro de Propiedad Inmueble (1888), existen otros Registros en los que igualmente se inscriben hipotecas-de acuerdo con sus competencias-, como el Registro Predial Urbano y la Sección Especial de Predios Rurales, los mismos que se unificarán en un periodo de dos años bajo el denominado "Registro de Predios" (Ley N° 27755).Constituye fundamento de la inscripción constitutiva el hecho de que la constitución de hipoteca no exige desposesión ni desmembración de la propiedad; es decir, el propietario hipotecante mantiene su posesión en todo momento; es por este motivo que es preciso recurrir al Registro como mecanismo objetivo de publicidad y oponibilidad del mismo, en protección de los terceros adquirentes.

La inscripción constitutiva busca en última instancia evitar la existencia de "hipotecas ocultas", los mismos que afectan al tráfico jurídico (históricamente y en términos generales, esa fue la causa inicial de creación de los Registros Inmobiliarios).

En cuanto a las formalidades y requisitos para la inscripción de la hipoteca, debe mencionarse que, conforme al "principio de titulación auténtica" consagrado en el artículo 2010 del Código Civil, "la inscripción se hace en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria", lo que concordado con el artículo 1098, implica que deberá presentarse el parte notarial de la escritura pública correspondiente u otro documento, en caso de que exista norma especial que autorice su empleo (documento privado con firmas legalizadas, formulario registral, etc.).

¿Qué sucederá en caso de que se inscriba una hipoteca que no cumpla con los requisitos de validez establecidos en el artículo 1099 del Código Civil?

En general, debe decirse que todo asiento de inscripción se encuentra amparado por el "principio de legitimación", consagrado en el artículo 2013 del Código Civil, que establece "el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez".Es decir, existe en nuestro ordenamiento una presunción relativa de validez y exactitud en favor del asiento registral, que como tal admite prueba en contrario, pues la inscripción no es convalidante de nulidades (excepción hecha de la "adquisición a non domind' del artículo 2014, Código Civil).

Mientras el Poder Judicial no declare la invalidez o se rectifique -de acuerdo con los procedimientos registrales reglamentarios-, la situación registral publicitada en el asiento surtirá plenos efectos legales; siendo que la carga de la prueba será asumida por quien cuestione la validez del asiento (onus probandi).

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica Editores SRL, 1998. AVENDAÑO, Francisco. La cobertura de la Hipoteca. Diario Oficial El Peruano del 23.7.2003, p. 18. DíEZ PICAZO, Luis. Fundamento del Derecho Civil Patrimonial, Volumen 111. Las reJaciones jurídicoreales. El Registro de la Propiedad. La Posesión. Madrid, 1985. GARCIA GARCIA, José. Derecho Inmobiliario Registralo Hipotecario. Tomo Madrid, Editorial Civitas, S.A, 1988. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil. En: Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios, Tomo V (Compiladora: Delia Revoredo), 1985. MESSINEO, Francesco.

Manualde Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Buenos Aires-Ediciones Jurídicas Europa-América, 1979, p. 100. PEÑA BERNALDO, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo /l. Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2001. SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil Argentino. Tomo 111. Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1956. VILLEGAS, Carlos. Las Garantías del Crédito, Tomo 1, Buenos Aires-Rubinzal-Culzoni Editores, 1998, p. 370.

JURISPRUDENCIA

"Solo se admite la prueba de la hipoteca cuando la deuda está determinada o es determinable, por lo que se permite garantizar mediante hipoteca deudas futuras cuya cantidad no se sepa y aun cuando tengan el carácter de eventuales"(Cas. N° 788-96- Tacna, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 28/05/98, p. 1193).

"El título de ejecución aparejado a la demanda adolece de nulidad formal, desde que el requisito sine qua non de la hipoteca es que quien afecte el bien sea su propietario, habiéndose demostrado que a la fecha de constitución de la hipoteca, este se encontraba muerto"(Exp. N° 760-98, Segunda Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, "Jurisprudencia Actual", tomo N° 2, N° 77).

"Uno de los requisitos para la validez de la constitución de la hipoteca es su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, por lo que la inscripción es constitutiva del derecho"(Cas. N° 306-97-Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 3/04/98, p. 609).

"Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación propia o de un tercero, siendo sus requisitos de validez que afecte el bien el propietario o que esté autorizado para ese efecto conforme a ley, que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable y que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble"(R. N° 015-97-0RLC/TR, Jurisprudencia Registral. Vol. IV, Año 11, p. 81).

BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA HIPOTECA

ARTICULO 1100

La hipoteca debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 140, 219, 885

Comentario

Carlos Granda Boullón

Considero que es posible sostener que esta norma comprende una disposición dirigida a precisar, en un sentido determinado, el diseño del derecho de hipoteca en nuestro ordenamiento y, a la vez, un mandato relativo al contrato de hipoteca, que impone que el objeto del mismo sea específicamente determinado.

Desde la primera perspectiva, Borda nos enseña con claridad que si bien ya en Roma se concibió que la hipoteca podía afectar tanto bienes inmuebles como bienes muebles; pronto el Derecho restringió el alcance de las hipotecas a los bienes inmuebles. La razón de este cambio tuvo que ver con que los bienes muebles, cuando eran afectados en hipoteca, en la medida en que quedaban en posesión de los deudores, se perdían con facilidad y ocasionaban frecuentemente conflictos, haciendo el vehículo hipotecario inseguro para estas transacciones. Frente a esta realidad, -sigue- se optó por restringir las hipotecas a los bienes inmuebles.

Hoy, sin embargo, la realidad nos permite constatar que existen bienes muebles que en sí mismos tienen un valor muy alto y que, en algunos casos, constituyen además fuentes productivas muy relevantes para el desarrollo comercial del deudor; por lo que si se entregaran al acreedor, bajo la estructura tradicional de una prenda, el deudor perdería una fuente importante de ingresos que le permitiría hacer frente de mejor modo a la acreencia, a la vez que podrían presentarse casos en los que se le haría carecer de una fuente de garantía importante para adquirir otros financiamientos. Los ejemplos de los buques, aeronaves, utensilios de labranza, etc., son conocidos.

Frente a esta nueva situación, los distintos ordenamientos han generado soluciones como las llamadas "prendas sin desplazamiento" y las "hipotecas mobiliarias".

Nuestro ordenamiento ha hecho frente a esta dinámica restringiendo las hipotecas a los bienes inmuebles, pero admitiendo en el listado de estos a los buques, aeronaves y derechos sobre inmuebles inscribibles en los Registros Públicos, entre otros, y admitiendo legislaciones especiales que regulan prendas sin desplazamiento.

Consideramos que el criterio para delimitar el ámbito de extensión objetiva de la hipoteca no debería ser la movilidad o inmovilidad de los bienes. Un criterio para determinar los bienes a los que es posible aplicar la hipoteca, que consideramos es el preferible y que por lo demás ya ha sido resaltado por la doctrina, es aquel que permite que sean afectados en hipoteca los bienes y los derechos sobre los mismos a los que el ordenamiento haya dotado de publicidad.

La publicidad consiste en establecer un mecanismo a través del que terceros, ajenos a una relación jurídica, a un negocio jurídico o distintos al titular del derecho, puedan tomar noticia de estas circunstancias jurídicas. En torno a la misma se pueden establecer varias formas de asegurar la titularidad y la intangibilidad de los derechos que se trafican.

En conclusión, creemos que el vehículo hipotecario se puede extender a cualquier bien o derecho sobre un bien que haya sido dotado de publicidad por el ordenamiento jurídico de que se trate.Desde la segunda perspectiva, el mandato contenido en la norma constituye una reiteración de lo prescrito por los artículos 140 y 219 del Código Civil, que regulan el objeto de los negocios jurídicos. En este sentido el artículo se refiere, en nuestra opinión, al objeto del contrato de hipoteca.

Cabe admitir, de manera preliminar, que la entidad del objeto de un contrato de hipoteca es una materia que admite una discusión de proporciones que podrían rebasar un ensayo de esta naturaleza. De plano, la doctrina acostumbra estudiar el objeto de la hipoteca en referencia solo a los bienes que pueden ser afectados por la misma, pronunciándose regularmente a favor de los bienes que se puedan perseguir jurídicamente.

Sin embargo, ello no impide que, de manera resumida al menos, ofrezcamos nuestra posición al respecto.Bigliazzi, Busnelli, Natoli y Breccia, entre otros, son de la opinión de que el objeto del negocio jurídico es el bien o la materia sobre la cual se vierte la operación negocial.Así, si tenemos por objeto a la utilidad o bien que persiguen las partes a través del vehículo negocial, puede afirmarse que en un contrato de hipoteca el objeto es el derecho real de hipoteca. Precisamente, es la obtención de este bien patrimonial el elemento que permite componer los intereses en el negocio hipotecario.

Desde esta perspectiva, el mandato contenido en el artículo bajo comentario obliga a la determinación del derecho de hipoteca.Por determinación, en sede de negocios jurídicos, se advierte que el bien debe ser individual izado o deben las partes establecer por lo menos los mecanismos para su individualización. Tal individualización consiste en su especificación al punto de que sea posible identificarlo de entre el conjunto de bienes de especie similar o idéntica a los que también podría referirse el negocio.En el caso del negocio hipotecario, tal individualización del derecho de hipoteca supone determinar qué bien va a ser afectado por el derecho de hipoteca; en qué medida, o, de ser el caso, hasta por qué monto, y cuál es el mecanismo para la realización del bien.

DOCTRINA

BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; BIGLlAZI GERI, Lina, BRECCIA, Humberto, BUSNELLI, Francesco D., NATOLl, Ugo. Derecho Civil, Tomo 1, Volumen 2, Primera Edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992; ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica, 2002; MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de Derechos Reales. Buenos Aires, Zavalía, 1989.

JURISPRUDENCIA

"Un carácter jurídico de la hipoteca es que se constituya sobre un bien inmueble determinado"(Cas. N° 306-97-Arequipa, Sala Civil TransItoria de la Corte Suprema, El Peruano, 3/04/98, p. 609).

EXTENSiÓN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL BIEN

ARTICULO 1101

La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto.

CONCORDANCIAS:

C.c. arts. 519, 887, 888, 889

Comentario

Ximena Benavides Reverditto

La especialidad es una de las características de la hipoteca. Esta se manifiesta respecto al crédito y a los bienes hipotecados. El artículo bajo comentario, al igual que su antecedente el artículo 1017 del Código Civil de 1936 derogado, regula la especialidad de la hipoteca en cuanto al bien. Así señala que, a falta de acuerdo, la hipoteca se extiende a los integrantes, accesorios, e indemnizaciones que correspondan al bien hipotecado; lo que también se denomina "extensión natural de la hipoteca".

1. Partes integrantes

Nuestro Código Civil define, en su artículo 887, a los bienes integrantes como aquellos bienes que no pueden ser separados sin destruir, deteriorar o alterar el bien; y que no pueden ser objeto de derechos singulares. La importancia de las partes integrantes radica en que, según señala el artículo 889, siguen la condición jurídica del bien al que se integran salvo que la ley o contrato permita su diferenciación o separación. Ello significa que si el bien es inmueble, las partes integrantes del mismo se entenderán también como inmuebles, aun cuando por su naturaleza y según la clasificación de los bienes que regula nuestro Código Civil, pudiera corresponder serbienes muebles.

Para Albaladejo, la existencia de partes integrantes presupone la existencia de una cosa compuesta, la misma que se entiende por una unidad cuyas piezas, antes o fuera del todo que conforman, tienen su propia individualidad. Las partes integrantes, unidas entre sí, forman la cosa compuesta.Las partes integrantes gozan de cierta autonomía, individualidad; pero estando unidas o coligadas entre sí forman un todo. Al respecto, Díez-Picazo y Gullón afirman que "partes integrantes son todos aquellos objetos que poseyendo nombre e individualidad física e incluso independencia económica, han pasado a formar, junto con otros elementos, una unidad real superior y más completa".

Como señala el artículo bajo comentario, la hipoteca se extiende a las partes integrantes del bien hipotecado. Así, si se hipoteca una casa se entienden también hipotecados los ladrillos, losetas, piedras, cemento que formen parte de la misma. Ello parece lógico atendiendo que si son partes integrantes se entiende que forman parte del bien hipotecado. Las partes integrantes se someten a la misma condición del bien del que forman parte.

Sin embargo, el artículo 1101 permite el pacto en contrario, lo que significa que podrían

excluirse de la hipoteca las partes integrantes. Este precepto no es claro. Como hemos dicho, el artículo 887 dispone que las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares. Sin embargo, según lo dispuesto en el artículo 1101, es posible hipotecar una vivienda y excluir de la garantía el segundo piso, o en todo caso hipotecar solo las paredes de una casa. En este último caso, ante una eventual ejecución de la hipoteca y consecuente transferencia en propiedad de las paredes a favor de un tercero, este no podría retirar las paredes de la casa sin deteriorarla o destruirla. Recordemos que las partes integrantes no pueden ser separadas del bien principal sin deteriorar, destruir o alterar el bien principal. Si se hipotecara la casa excluyendo de dicha hipoteca sus paredes, en caso de ejecutar la garantía, ¿quién quisiera adquirir dicha casa?

En cambio, creemos sería distinto si se constituye una hipoteca sobre una vivienda y se excluyen de la misma los pisos que en un futuro se construyan. Es decir, es posible excluir de la hipoteca aquella parte integrante respecto de la cual puedan constituirse derechos singulares. El segundo párrafo del artículo 887 debe interpretarse en concordancia con el artículo 889, en virtud del cual las partes integrantes de un bien siguen la condición de este, salvo que por norma o acuerdo se permita su diferenciación o separación. Asimismo, tal "diferenciación o separación" no debe ocasionar la alteración, destrucción o deterioro del bien principal.

Si se acumulan dos inmuebles y uno de ellos se encontraba previamente hipotecado, ¿se entenderá hipotecado el bien acumulado? Creemos que sí, en tanto el bien acumulado se integra al bien anterior, formando una sola unidad física y jurídicamente. La hipoteca debe cubrir por tanto todo el bien.

2. Partes accesorias

El artículo 888 define a los bienes accesorios como aquellos que sin perder su individualidad están permanentemente afectos a un fin económico u ornamental respecto de otro bien, siguiendo la condición jurídica de este último. A diferencia de las partes integrantes, los accesorios pueden ser separados del bien principal para servir a la finalidad económica de otro bien, sin que dicha separación -siempre que sea provisional- haga perder su condición de accesorio. Asimismo, pueden constituirse derechos singulares respecto de las partes accesorias.

Los efectos de la hipoteca se extienden a las partes accesorias. Así, si se hipoteca una casa se entenderán afectas por la hipoteca las alfombras, los cuadros y los enseres que se ubiquen dentro de la misma. Si se hipoteca una concesión, la hipoteca se extenderá a los bienes adscritos a la misma finalidad económica, como pudieran ser maquinarias, equipos, vehículos, etc.

Como señalamos, las partes accesorias deben estar permanentemente afectas a un fin económico u ornamental. A efectos de la extensión de la hipoteca, se entenderán comprendidos aquellos bienes que estén afectos al bien al momento de la ejecución de la hipoteca. Aun cuando al momento de constituir la garantía, los bienes accesorios no hayan estado afectos económica u ornamentalmente al bien principal, estarán comprendidos en la hipoteca si al momento de su ejecución sí están adscritos al fin del bien principal.

¿Qué ocurre si por el contrario las partes accesorias adscritas al fin económico u ornamental del bien principal desde la constitución de la hipoteca son separadas o retiradas del bien hipotecado? Para algunas legislaciones, la hipoteca se extiende a los

accesorios mientras estén unidos al inmueble hipotecado; ni el Código Civil vigente ni el derogado de 1936 se pronuncian al respecto. Para Avendaño Arana, la hipoteca no se extiende a los accesorios que son separados definitivamente del inmueble. Sí los comprende, en cambio, si son separados provisionalmente del bien. Esto último se debe a que la separación provisional del accesorio no le suprime su condición (artículo 888). En efecto, si la parte accesoria se separa definitivamente del bien pierde la condición de accesorio, y por tanto la condición jurídica de ser inmueble y de correr la misma suerte que el bien principal. Así, si un accesorio se vende o se prenda con entrega física (en caso de que el accesorio sea un bien mueble), perdería su condición de accesorio y se desafectaría de ,la hipoteca

En la práctica suele suceder que el deudor hipotecario retire del bien hipotecado los adornos, alfombras, cuadros, etc., y que el acreedor hipotecario ejecute la hipoteca solo respecto del bien principal, aun cuando dichos bienes se consideren hipotecados por ser accesorios (afectos al fin ornamental del bien principal). Para evitar estas prácticas, al constituir la hipoteca suelen detallarse los bienes que tengan la condición de accesorios y que como consecuencia se entiendan comprendidos bajo la hipoteca.

Los bienes accesorios usualmente son bienes muebles. Adicionalmente, la mayoría de los bienes muebles no son identificables por los registros. Incluso si se entendieran gravados por ser accesorios de un bien principal hipotecado, la publicidad registral tampoco les alcanzaría. Los terceros no tendrían forma de identificar si los bienes accesorios (asumiendo que sean muebles) están hipotecados, pues dicha hipoteca figuraría solo en la ficha o partida del bien inmueble (bien principal).

¿Qué ocurre si se prenda sin desplazamiento un accesorio previamente afecto con la hipoteca del bien principal? Creemos que la prenda debiera entenderse como un gravamen de segundo rango mientras el bien no pierda su condición de accesorio. De ocurrir esto último, es decir si perdiera la condición de accesorio, la prenda se consideraría como primera y preferente.

3. Importe de indemnizaciones de los seeuros y de la expropiación

Si el bien hipotecado está asegurado y se produce un siniestro, la indemnización que corresponda se considerará gravada. Ello en la medida en que el monto indemnizatorio reemplaza al inmueble hipotecado.Para Díez-Picazo y Gullón "si el inmueble hipotecado perece enteramente por siniestro o resulta expropiado, la hipoteca se extingue. El acreedor hipotecario se transforma de titular de un derecho de real de hipoteca en acreedor titular de un derecho de prenda sobre el crédito (cuando la indemnización es debida) o sobre el dinero (cuando la indemnización se ha satisfecho)". En cambio, si la destrucción del inmueble es parcial, la hipoteca existirá respecto de la parte del bien no destruido. Así, existiría hipoteca sobre el terreno y prenda sobre el importe de la indemnización (AVENDAÑO ARANA).

Al igual que en los casos de partes integrantes y accesorias, puede pactarse en contrario de la extensión de la hipoteca al importe de las indemnizaciones de seguro y de la expropiación Uustiprecio).

A diferencia de otras legislaciones, existen supuestos de extensión de la hipoteca respecto del bien no comprendidos expresamente en el Código Civil peruano. Así tenemos:a) Las mejoras: si bien es cierto el artículo bajo comentario no se refiere expresamente a

las "mejoras", se entienden estas incluidas al referirse a las partes "integrantes" y "accesorias". Se entenderán comprendidas en la hipoteca aquellas mejoras que se integren al bien o se adhieran a un fin económico u ornamental del mismo.

Al respecto, Avendaño Arana sostiene que las mejoras útiles y necesarias, según se definen estas en el artículo 916, son partes integrantes. Las de recreo no integran necesariamente al bien hipotecado, pues cabe la posibilidad de retirarlas del bien principal sin dañar el mismo. Así por ejemplo, una escultura podrá retirarse del bien principal sin dañarlo (entendiéndose como un accesorio); en cambio, una piscina sí se integra al bien principal.

El Código Civil argentino incluye dentro del gravamen hipotecario a las mejoras. Al respecto Peña Guzmán distingue los accesorios de las mejoras en que "los accesorios existen al tiempo de la constitución de la hipoteca, mientras que las mejoras son modificaciones que se introducen al inmueble hipotecado con posterioridad a la constitución del gravamen", Consideramos dicha distinción innecesaria pues es irrelevante si las mejoras se integran o se adhieren al fin económico u ornamental del bien principal al momento de constituirse la garantía o con posterioridad. Como hemos mencionado, importará cuáles de estos bienes existen como tales (integrantes o accesorios) al momento de ejecutar la hipoteca.b) Las accesiones: estas se integran naturalmente al bien principal; por tanto, se entienden hipotecadas si el bien principal así lo está. Existen sin embargo excepciones: la avulsión regulada por el artículo 940.c) Las construcciones: estas constituyen bienes que se integran al terreno. Sin perjuicio de que las construcciones sean hechas por el propietario del bien principal o por un tercero, estas serán consideradas "partes integrantes" y por tanto hipotecadas si el bien principal también lo está,Al respecto, cabe comentar una sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de julio de 1999 que, revocando la sentencia expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, declaró improcedente la acción de amparo interpuesta por un deudor hipotecario contra el juez que ordenó el remate del bien hipotecado sin sus construcciones. El Tribunal consideró que la hipoteca debía extenderse sobre el área del terreno específicamente determinado al momento de constituirse la hipoteca. Las construcciones que se edificaron con posterioridad a la constitución del gravamen sobre dicho terreno no se encontraban comprendidas por la hipoteca. El Tribunal obvió referirse a las construcciones como bienes integrantes.El artículo bajo comentario no distingue entre las partes integrantes o accesorias incorporadas al inmueble como tales con anterioridad o posterioridad a la constitución del gravamen. Ello es irrelevante; todo lo que le corresponda al inmueble se encuentra afecto a la hipoteca.d) Rentas que perciba el inmu~ble: renta pudiera ser la merced conductiva que recibe el deudor hipotecario por el alquiler del bien. Nuestro Código Civil entiende por "rentas"los frutos de un bien. En ese sentido, no entendiéndose las rentas ni como partes integrantes ni como accesorias (salvo excepciones; los frutos mientras no se retiren del bien principal, son bienes integrantes), no estarían comprendidas por la hipoteca.

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil l. Introducción y Parte General. Volumen 11. Barcelona. José María Bosch Editor, 1991. p. 117, AVENDAÑO ARANA, Francisco. La Extensión de la Hipoteca. En: THEMIS Revista de Derecho,N° 26, Lima, 1993;

DíEZPICAZa, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111, séptima edición, Tecnos S.A., 2001. HORNA ZEGARRA, Zoila. La Extensión de la Hipoteca. Comentarios a la Sentencia del Tribunal Constitucional. En: THEMIS Revista de DerechoN° 40. Lima, 1999. MURO, A. Manual de Derechos Reales de Garantía. Librería y Ediciones Jurídicas, Lima. 1999. PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. Derecho Civil. Derechos Reales. Buenos Aires. Tipografía Editora Argentina, 1975.

JURISPRUDENCIA

"Un carácter jurídico de la hipoteca es su indivisibilidad, de tal manera que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y cada una de las partes continúan gravadas en garantía del cumplimiento o pago"(Cas. N° 306-97-Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 3/04/98, p. 609).

"La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acreedor tiene el derecho de persecución y venta del bien, se constituye en garantía de un crédito u obligación y se extiende a todas las partes del bien hipotecado"(Cas. N° 723-98-Arequlpa, El Peruano, 21/01/99, p.2514).

INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA

ARTICULO 1102

La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados.

CONCORDANCIAS:

C.C. arls. 1100, 1101, 1107, 1109, 1175, 1176, 1177

Comentario

Marco Becerra Sosaya

Lo primero por mencionar es que el artículo 1102 del Código es una norma dispositiva; esto es, las partes pueden pactar en contrario; ello resulta lógico, pues el único beneficiado con la indivisibilidad de la hipoteca es el acreedor de la obligación -o eventualmente sus sucesores-, con lo que al Estado no le interesa imponer la indivisibilidad a un acreedor que incluso puede renunciar al derecho real mismo. Claro que si no se dice nada en el título constitutivo de la hipoteca, la misma tiene la característica de indivisible pues con ello protegemos al crédito(1). En realidad, como dice Borda -citado por Avendaño-, la indivisibilidad no hace a la esencia de la hipoteca, sino a su perfección como garantía del pago de la obligación principal.

Ahora bien, buena parte de la lectura de los artículos del Código Civil puede hacerse desde dos vertientes: de un lado, por lo que literalmente manifiestan y del otro, por lo que a través de esa literalidad puede entenderse. El artículo bajo comentario no escapa a esa situación de lectura interpretativa, más aún dada la parquedad en su redacción. Sin embargo, podemos decir con Dumoulin -citado por Papaño- sobre la base de su clásico aforismo, que en virtud a la indivisibilidad "cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas, están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de esta"(2).

De una lectura atenta del aforismo arriba transcrito, advertimos que la figura que comentamos está íntimamente relacionada con el principio de especialidad. en materia hipotecaria, el que a su vez se bifurca: por un lado, la especialidad en el objeto sobre el cual va a recaer el gravamen (artículos 1100 Y 1101 del Código Civil), con lo que la hipoteca que se constituya recae sobre todo el bien inmueble o bienes inmuebles específicamente determinados, extendiéndose el derecho real(1) A diferencia del Código Civil suizo, en cuyo artículo 8330 se recoge como regla la divisibilidad de la hipoteca. (2) El articulo 2433 inciso 10 del Código Civil colombiano ha sido más generoso que el nuestro en su redacción, habiendo recogido el aforismo de manera casi textual: "En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella" a todas las partes integrantes del bien, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto; y de otro lado, a la especialidad en cuanto al crédito (artículo 1099 inc. 2 y 1107 del Código Civil), con lo que concluimos -como reza el Código- que la hipoteca "asegura el cumplimiento de una obligación determinada o determinable(3)" y que en tanto dicha obligación subsista -aun cuando fuere parcialmente-, o se hubiere dividido, la hipoteca tampoco se modifica.

1. Consecuencias de la indivisibilidad

De esta forma, si recurrimos -con fines didácticos- a una situación tipo a que se alude cuando se refiere a la indivisibilidad de la hipoteca, podemos decir que mientras subsista la obligación garantizada o parte de ella, la hipoteca permanece inmutable pues así lo prevé el artículo 1102 del código sustantivo. El derecho real en buena cuenta siempre permanecerá tal cual se le configuró en el documento constitutivo(4), pese a que las condiciones del crédito puedan verse modificados de manera subsecuente, o si el inmueble mismo sufre alteraciones o modificaciones. Empero, esta es solo una de las maneras de enfocar la eficacia de la figura de la indivisibilidad.

Siguiendo a Pérez Vives, Papaño, Kiper y Arias-Schreiber, vamos a resumir las principales consecuencias que la indivisibilidad comporta:

a) Cuando la hipoteca afecta un inmueble en su totalidad y este último sufriera una desmembración, la parte separada continuará gravada con la misma hipoteca y hasta por el mismo monto, pese a que hubiera operado una transferencia de titular dominial.

Esta es la razón que -entre otras-, justifica en los Registros Públicos el traslado de la hipoteca global que grava la partida matriz, a las partidas de los lotes que se independizan de aquella; o por ejemplo, el traslado de la hipoteca que grava el íntegro del terreno, a las partidas que nacen fruto de la independización de los departamentos de un edificio.

A propósito de estos ejemplos, nos resulta interesante mencionar que la figura de la indivisibilidad busca proteger sobremanera al acreedor, a fin de que este no sea burlado en la satisfacción de su crédito, incluso en casos en que a primera vista la solución no es del todo justa. Imagínese el siguiente supuesto: A, B Y e son copropietarios de un predio de 200,00 m2. En el año 2000, "B"

(3) En puridad y por cuestión de propiedad terminológica y conceptual, no hay figura jurrdica que pueda asegurar el cumplimiento de una obligación; en todo caso, el papel de la hipoteca importa responder ante el eventual incumplimiento.(4) Generalmente se trata de una escritura pública, pues en algunos casos-a manera de excepción- se ha previsto el documento privado con firmas legalizadas ante notario público (véase el artIculo 176 de la Ley N" 26702).

hipoteca su cuota ideal; por ende, las acciones y derechos de "A" y "C" no están gravadas. En el año 2001 , se subdivide el predio en tres sublotes y íruto de la adjudicación por partición, cada copropietario se adjudica un sublote.Fruto de la indivisibilidad de la hipoteca podemos sostener lo siguiente:

- Aun cuando se hipotecó únicamente la cuota ideal de "B", la hipoteca subsistirá sobre los tres sublotes que se independicen, salvo que el acreedor diga lo contrario bajo la consideración de que el sublote resultante adjudicado a "B", es suficiente para garantizar la obligación a su favor.- Si consideramos que para no perjudicar a los copropietarios "A" y "C", no debemos trasladar la hipoteca a los sublotes que estos se adjudican, podríamos perjudicar al acreedor -atentando contra la indivisibilidad-, toda vez que válidamente en la adjudicación por partición pudo obviarse a "B", quien no recibe ningún sublote y más bien recibe otros bienes, conformantes de un acervo mayor distinto del predio; lo que supondría finalmente extinguir la hipoteca.

b) Consecuencia de la indivisibilidad es también la persecutoriedad prevista en la norma sustantiva -a elección del acreedor-, cuando la hipoteca comprenda varios inmuebles, pudiendo perseguirlos a todos ellos simultáneamente o solo a uno, aun cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieran otras hipotecas, con la posibilidad del juez para fijar una prelación para la venta de los bienes afectados (artículo 1109 del Código Civil).

Debemos añadir que, aun cuando el artículo 1102 del Código, parece reclamar la necesaria concurrencia de varios inmuebles afectados para que opere la figura de la indivisibilidad, ello no es cierto, pues basta en realidad un único inmueble afectado para que hablemos de indivisibilidad. Mariani de Vidal nos recuerda -a partir del Código Civil argentino- que "la norma se coloca en la hipótesis de que sean varias las cosas hipotecadas, pero casi de más está decirlo, esta característica de la hipoteca aparece también en el caso de que sea una sola cosa la afectada".

c) Cuando la obligación principal se extingue parcialmente, la hipoteca subsiste en su integridad; de tal suerte que -llevando el supuesto a la exageración-, si una hipoteca constituida hasta por US$ 300,000.00, gravaba un predio para garantizar una obligación pecuniaria de US$ 220,000.00, de la que a la fecha solo resta pagar US$ 2,500.00, la hipoteca subsiste íntegra y con el mismo monto en virtud a la indivisibilidad, salvo el caso de la reducción forzosa prevista en el artículo 1116 del mismo Código, que constituye un supuesto distinto, conforme veremos más adelante.

d) Si existieran varios codeudores mancomunados en la obligación garantizada con la hipoteca de sus inmuebles, la deuda se divide ciertamente entre los mismos, pero la hipoteca subsiste íntegra, no pudiendo reclamar quien pague la parte de la deuda que le corresponde la cancelación del derecho real. La indivisibilidad la hace subsistir, sin perjuicio -también en este caso- de la reducción del monto del gravamen, que implica la puesta en marcha de otra figura, no necesariamente atendible por el juez.

De la misma manera, si existieran varios coacreedores hipotecarios y alguno de ellos recibiera la parte que le corresponde, este no puede solicitar al Registro la extinción de la hipoteca, así como tampoco la reducción del monto del gravamen, salvo obviamente, las acciones en el ámbito jurisdiccional.Asimismo, aquel coacreedor que estuviere impago podrá oponer el íntegro de la hipoteca sobre el inmueble para hacerse cobro.Entrados en el campo sucesorio, si el constituyente de la hipoteca (el propietario del inmueble) es a la vez deudor y fallece dejando varios herederos, la obligación se divide entre los mismos, pero bajo el supuesto de que el bien se adjudique a uno de ellos y que este cumpla con pagar su parte, la hipoteca se mantiene íntegra hasta la total extinción de la obligación.

2. Relación con la reducción del monto de la hipoteca (artículo 1115 del Códil!o Civil)

Si como se ha mencionado, el acreedor puede renunciar al beneficio de la indivisibilidad dada la naturaleza dispositiva del artículo 1102 de nuestro Código, queda claro que la hipoteca sí es divisible. Lo que debe quedar más claro todavía, es que la divisibilidad de la hipoteca no es la reducción de su monto(5).

Ambos supuestos son distintos, pues la división de la hipoteca implicaría (desde la casuística) justamente la desafectación de uno de los inmuebles gravados de manera

primigenia, o que por ejemplo, la hipoteca -por declaración del acreedor- no garantice más la integridad de la obligación, o finalmente, todos aquellos supuestos contrarios a los literales a), b), c) y d) arriba detallados. La reducción del monto de la hipoteca previsto en el artículo 1115 de Código es solo eso, la reducción del monto del gravamen mismo, mas no la desafectación de uno de los inmuebles gravados de manera primigenia, por ejemplo(6).

La finalidad que por un lado persigue la indivisibilidad de la hipoteca es justamente proteger al acreedor, por tanto su renuncia a la misma le somete a un riesgo que él acepta. En tanto que la finalidad de la reducción del monto hipoteca

(5) Anibal Torres Vásquez parece no interpretarlo así cuando en su Código Civil Comentado (Ed. mayo de 1998) señala que "Las partes pueden acordar la división de la hipoteca mediante la reducción de su monto".(6) A propósito de este supuesto (limitar la hipoteca a una parte de los bienes), decra Lucrecia Maisch Von Humboldl. que "la reducción de la hipoteca sobre el o los inmuebles gravados, autorizada por el Código italiano y recogida por el boliviano en los artlculos 1384 a 1387, muestra indudables implicancias con el principio de la indivisibilidad de la hipoteca, por lo que la ponencia se decidió por la no inclusión de la misma" (citada por AVENDAÑO).

rio es beneficiar al hipotecante -que no siempre es el deudor-, para que su inmueble aparezca con un gravamen menor y por tanto se revalorice y a la vez se vuelva atractivo para un potencial segundo acreedor hipotecario. La razón que obligaría a la reducción del monto del gravamen sería justamente la extinción parcial de la obligación.Ahora bien, como se señala en la Exposición de Motivos del Código vigente, "es importante precisar que la circunstancia de que a través de este precepto (se refiere al artículo 1102) se consagre el principio de indivisibilidad de hipoteca, no impide la reducción voluntaria o judicial de 1a hipoteca; puede por tanto reducirse el monto del gravamen que soporta el bien sin que por tal motivo la integridad del inmueble siga asegurando el pago de la obligación".Siendo así, podemos concluir en que la indivisibilidad de la hipoteca no es excluyente con la reducción de su monto.

Finalmente, nos parece relevante mencionar -a título de complemento-, que si bien en este artículo hemos comentado la indivisibilidad de la hipoteca, figura no menos interesante y no regulada en el Código Civil y que podría aparecer como contraria a la indivisibilidad para el caso de predios, es la de la acumulación de predios gravados con hipoteca, al amparo del artículo? 4 del Reglamento de las Inscripciones del Registro de la Propiedad Inmueble. Como no es este el espacio para pronunciamos al respecto, nos limitamos a dejar constancia de que la Directiva N° 005-2003-SUNARP/SN aprobada mediante Resolución SUNARP N° 119-2003-SUNARP/SN del? de marzo de 2003 ha regulado dicho supuesto.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI. Derechos Reales de Garantía, Gaceta Jurídica, Lima, 2002; ASOCIACiÓN NO HAY DERECHO, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, Ediciones Legales, Editorial San Marcos, Lima, julio, 2001. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge, Garantías, PUCP, lluvia Editores, mayo, 1991. EXPOSICiÓN DE MOTIVOS DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984. Diario Oficial "El Peruano", Publicado el9 y 12 de noviembre, 1990. PAPAÑO, KIPER, DILLON, CAUSSE,

Derechos Reales. Tomo 11, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Centro de Estudios Registrales, Tomo 11, Tercera Edición, Madrid, 1999. PEREZ VIVES, Álvaro. Garantías Civiles, Segunda Edición, Editorial Temis S.A., Colombia, 1999. MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de Derechos Reales, Tomo l. Zavalía. Buenos Aires, 1989.

JURISPRUDENCIA

"Los caracteres jurídicos de la hipoteca son: a) constituye un derecho real sobre bien determinado; b) es un derecho accesorio, puesto que se constituye en seguridad del cumplimiento de una obligación; c) es indivisible, de tal manera que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y cada una de las partes continúan gravadas en garantía del cumplimiento o pago, como así lo establecen los artículos 1100, 1101 Y 1102 del Código Civil"(Cas. N" 306-97-Arequipa, SCTSS. P. 3/4/1998. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria. Asociación No hay Derecho. Ediciones Legales).

HIPOTECA SOBRE UNIDAD DE PRODUCCiÓN

ARTICULO 1103

Los contratantes pueden considerar como una sola unidad para los efectos de la hipoteca, toda explotación económica que forma un conjunto de bienes unidos o dependientes entre sí.

Comentario

Oswaldo Hundskopf Exebio

Se trata de una norma que reproduce casi textualmente lo dispuesto por el artículo 1020 del Código Civil de 1936 que establecía: "Pueden los contratantes considerar como una sola unidad para los efectos de la hipoteca toda explotación agrícola o industrial que forme un cuerpo de bienes unidos o dependientes entre sr'. La única diferencia entre la norma vigente y la derogada, consiste en que se ha incluido la expresión "explotación económica", en lugar de "explotación agrícola e industrial".En opinión de la doctora Lucrecia Maisch Von Humboldt (p. 266), miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil y autora de la Ponencia sobre Derechos Reales, dicha modificación podría obedecer a la presunta voluntad del legislador de no ocuparse de los predios rústicos.

En efecto, el artículo 883 del Código Civil dispone que los derechos reales sobre predios rústicos se rigen por la ley de la materia.

Respecto del tema, la doctora Maisch, en el artículo 318 de su Ponencia, expone un criterio contrario al del artículo bajo comentario y, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 217 del Código Civil de 1936, proponía que, en el caso de hipoteca sobre tierras de cultivo o fundas ganaderos, el gravamen se limite al casco del inmueble, al monto de los seguros que existieran en su favor, y al valor de su expropiación.

Según la ponente: "La finalidad de esta prescripción es permitir que el propietario pueda gravar con prenda los bienes muebles de su heredad y para ello quedan expresamente excluidos de~la hipoteca". La opinión de la doctora Maisch es compartida, en la doctrina nacional, por Ronald Cárdenas Krenz (p. 1623).

En cuanto a la expresión "explotación económica", consideramos pertinente citar las definiciones jurídicas de la palabra "explotación", que tengan relación con actividades económicas.

Así, Cabanellas (p. 152) define el término "explotación" como "organización de los medios conducentes al aprovechamiento de las riquezas de toda índole, y principalmente agrícolas, pecuarias, mineras e industriales.!/ Elementos destinados a una industria o empresa".En el mismo sentido, Flores Polo (p. 572) entiende la palabra "explotación" como "Organización de los medios de producción para conseguir el aprovechamiento de la riqueza".Por su parte, el doctor Jack Bigio (p. 48) define la expresión "explotación económica", como "...un conjunto de bienes integrantes de una actividad económica".

El mismo autor recuerda que, durante los debates para la aprobación de esta norma, el

doctor Jorge Avendaño Valdez señaló que esta responde a una necesidad práctica, citando como ejemplo el caso del deudor que constituye hipoteca sobre el local industrial en que funciona la fábrica, así como respecto de otros bienes, como son las máquinas, la materia prima, o sobre bienes en proceso de fabricación.

Según señala el doctor Bigio, en la hipótesis descrita en el párrafo anterior, "... es obvio que el conjunto de bienes que por convenio se tiene como una unidad, deberá estar integrado por un bien inmueble, pues, de no ser así, no se podrá cumplir con el requisito de inscripción del gravamen".

Asimismo, los doctores Max Arias-Schreiber y Carlos Cárdenas Quirós (p. 187), consideran como un acierto que la norma bajo comentario tenga una redacción genérica y no se limite a las explotaciones agrícolas e industriales, definiendo la expresión "explotación económica" como "oo. un conjunto de bienes ontológicamente independientes pero a los que la ley considera como una unidad, dada la vinculación jurídica o económica existente".Los mismos autores señalan que, al operar la garantía hipotecaria sobre la unidad así definida, "...se favorece el desarrollo del crédito y toda clase de actividades económicas".

Por nuestra parte, coincidimos con las opiniones antes mencionadas, en el sentido de que la norma contenida en el artículo 1103 del Código Civil vigente permite extender los efectos de la hipoteca, además de a un bien inmueble, a aquello.s bienes que, individualmente considerados, no tienen la calidad de tales, pero que considerados, para estos efectos, como una unidad o (en los términos de la norma) "explotación económica", pueden otorgar mayor valor al conjunto de bienes otorgados en garantía.Debe tenerse en cuenta, asimismo, que se trata de una norma dispositiva y no imperativa; es decir, dependerá de la voluntad de las partes considerar o no como una unidad, para efectos de la hipoteca, a un conjunto de bienes que conforman lo que el legislador denomina una "explotación económica".

Discrepamos, pues, respetuosamente, de la crítica efectuada por la doctora Maisch Von Humboldt, toda vez que, en nuestra opinión, nada impide que el propietario de un inmueble destinado a uso agrícola o ganadero, pueda gravar con hipoteca el bien inmueble dedicado a esa actividad y, además de ello, otorgar garantía prendaria respecto de los bienes muebles que utiliza para sus actividades.Como un ejemplo de desarrollo legislativo de la norma bajo comentario, podemos mencionar lo dispuesto por los artículos 172 y 173 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería (D.S. N° 014-92-EM, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 4 de junio de 1992), que disponen a la letra lo siguiente:"Artículo 172.- Puede constituirse hipoteca sobre concesiones inscritas en el Registro Público de Minería".

"Artículo 173.- Para los efectos de la valorización y remate, los contratantes pueden considerar como una sola unidad, varias concesiones que formen un conjunto de bienes unidos o dependientes entre sr'.Como puede apreciarse, las normas transcritas, desarrollando lo dispuesto por el artículo 1103 del Código Civil, permiten la constitución de hipotecas sobre unidades constituidas por varias concesiones mineras, siempre que estas formen un conjunto de bienes unidos o dependientes entre sí.

Se trata, pues, de una aplicación práctica del término "explotación económica", contenido en la norma actualmente vigente, y que difícilmente hubiera sido posible de mantenerse la

redacción del derogado artículo 1020 del Código Civil de 1936, o la propuesta en la ponencia de la doctora Maisch Von HumboldLA manera de conclusión, podemos señalar que se trata de una norma de innegable importancia y aplicación práctica, que permite incorporar, dentro de las garantías hipotecarias, a conjuntos de bienes integrados a una actividad económica, superando de esa manera las dificultades que plantea la distinción rígida entre bienes muebles e inmuebles.

DOCTRINA

MAISCH VaN HUMBOlDT, lucrecia. Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil. En: REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora) Código Civil. Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil, Tomo V. Lima, 1985; CARDENAS KRENZ, Ronald. Instituciones del Derecho Civil. Derechos Reales de Garantía, tomo 111. de 1984, 'tomo VI, Derechos Reales de Garantía. Cultural Cuzco, Lima; CABANElLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, tomo 11. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1976; FLORES pala, Pedro. Diccionario de Términos Jurídicos, tomo l. Cultural Cuzco, Lima, 1980; BIGIO CHREM, Jack. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Comisión Revisora del Código Civil. Cultural Cuzco, Lima, 1988; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía, Primera edición. Gaceta Jurídica, Lima, 1995.

HIPOTECA RESPECTO DE OBLIGACiÓN FUTURA

ARTICULO 1104

La hipoteca puede garantizar una obligación futura o eventual.

CONCORDANCIAS:

LEY 26702 arto 172

Comentario

Alonso Morales Acostar.

1. El Régimen General

La regulación de la hipoteca respecto de una obligación futura o eventual recién aparece en nuestro Código Civil de 1984, inspirado en el artículo 224 del Código Civil suizo y en el artículo 2921 del Código Civil mexicano (AVENDAÑO, p. 194; ARIAS-SCHREIBER y CARDENAS, p. 193).

De conformidad con el artículo 1104, un acreedor podrá asegurar el cumplimiento de cualquier crédito que otorgue en el futuro mediante la constitución de una garantía hipotecaria por parte de su futuro deudor.

En atención al principio de accesoriedad(1), la garantía solo será eficaz una vez que la obligación garantizada llegue a generarse, lo cual implica esperar que la obligación principal sea contraída. Por consiguiente, si bien la hipoteca de obligación futura se constituye por escritura pública y se inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble salvaguardando su prioridad(2), será el surgimiento de la obligación principal, vale decir de "la obligación garantizada", la que determinará la eficacia de la garantía hipotecaria; de no surgir aquella la hipoteca carecerá de eficacia.(.) Con la colaboración de la señorita Paola Montes Salgado

(1) De acuerdo con el principio de accesoriedad, el cumplimiento del contrato de garanlfa hipotecaria (obligación accesoria) depende de la existencia de la obligación cuyo cumplimiento efectivo garantiza (obligación principal); de tal manera que, si la obligación garantizada no existe o deviene en nula, tampoco existirá la obligación accesoria. En ese sentido, señala el doctor Jorge Avendaño Valdez (p. 158), que: "(...) La hipoteca sigue la suerte de la obligación principal: si ésta se extingue por pago o prescripción, se extingue también la hipoteca, si la obligación principal se declara anulada, queda inválida la hipoteca (...)".(2) Si bien a la fecha de constitución e inscripción de la hipoteca no existe obligación alguna, la norma permite que el acreedor garantizado asegure su rango frente a los terceros acreedores. Dicha prioridad en el tiempo solo se hará efectiva una vez contraída la obligación principal que se desea garantizar.

En ese orden de ideas, los artículos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria de España(PUIG BRUTAU, p. 418), disponen lo siguiente:

Artículo 142: "La hipoteca constituida para la seguridad de una obligación futura o sujeta a condiciones suspensivas inscritas, surtirá efecto contra tercero, desde su inscripción, si la obligación llega a contraerse o la condición a cumplirse (...)".Artículo 143: "Cuando se contraiga la obligación futura o se cumpla la condición suspensiva de que trata el párrafo primero del artículo anterior, podrán los interesados

hacerlo constar así por medio de una nota al margen de la inscripción hipotecaria".

De lo expuesto, podemos afirmar que uno de los objetivos de la regulación dela hipoteca sobre obligaciones futuras o eventuales reside en el hecho de asegurar al acreedor un rango o prelación respecto de la potencial ejecución de una obligación no existente, pero con grandes probabilidades de ser contraída en el futuro. En ese sentido, si no surge la obligación futura, la hipoteca no surtirá efecto alguno debiendo, en consecuencia, extinguirse o cancelarse.2. Res;!ulación especial en el rés;!imen bancario: s;!arantía sábana como s;!arantía de oblis;!aciones futurasLa legislación del Sistema Financiero, al igual que la legislación civil, regula lahipoteca respecto de obligaciones futuras.El artículo 172(3) de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, prevé lo siguiente:"Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garantía siempre que así se estipule expresamente en el contrato.Cuando los bienes afectados en garantía a favor de una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta al deudor, éstas sólo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía" (resaltado agregado).

(3) Texto vigente conforme a la modificación efectuada por la Ley N° 27851. publicada en el Diario Oficial "El Peruano", con fecha 22 de octubre de 2002.

Esta es la denominada garantía sábana, en virtud de la cual, el deudor de una empresa del Sistema Financiero puede constituir una garantía real, con el fin de respaldar todas las obligaciones asumidas frente a dicha empresa, sean obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras.De esta forma, si por ejemplo, un banco presta a un cliente determinada cantidad de dinero y este último constituye una hipoteca (sobre un inmueble de su propiedad), lo usual sería que la garantía se circunscriba a dicho crédito. Sin embargo, en aplicación de la norma antes citada, la hipoteca respaldará además todas aquellas obligaciones futuras que el mismo deudor contraiga con dicha entidad bancaria.La denominada "garantía sábana" no alcanza a las garantías reales constituidas por terceros en favor de una entidad financiera, dado que en dicho caso las obligaciones objeto de garantía serán solo aquellas que expresamente hayan sido detalladas por el deudor en el contrato de garantía respectivo. Dicha excepción cautela el patrimonio del tercero, pues tiene por objeto no obligarlo a respaldar el cumplimiento de obligaciones presentes o futuras del deudor, en cuya generación no ha participado o de las que, simplemente, no ha tenido conocimiento.

Como vemos, esta disposición que concuerda con lo dispuesto por el artículo 1104 del Código Civil peruano de 1984, tiene por objeto aliviar los costos de transacción (4) propios de las operaciones de crédito en el Sistema Financiero, de forma tal, que no se deban incurrir en los costos que demanda constituir una garantía hipotecaria cada vez que se otorga una línea de crédito(5).

Obsérvese que esta institución legal permite que las empresas del Sistema Financiero puedan otorgar con mayor celeridad los créditos requeridos por los agentes económicos en el mercado, evitando de esta manera la necesidad de celebrar un nuevo contrato de garantía para cada operación de crédito. Ello diluye el riesgo y reduce los costos de

operaciones en las que finalmente se comprometen recursos que se obtienen del ahorro público.Como puede apreciarse, este tipo de disposición brinda celeridad al tráfico jurídico y reduce los costos de acceso al crédito, los cuales son trasladados por las entidades del Sistema Financiero a sus clientes.

(4) "Los costos en los que se incurre en la búsqueda de alguien para realizar negocios, en alcanzar un acuerdo acerca del precio y de otros aspectos de la transacción, y en asegurarse de que los términos del acuerdo se cumplan" (PARKIN, p. G-2).(5) Búsqueda de información dentro del Sistema Financiero, las centrales de riesgo, los centros laborales, los Registros Públicos, entre otros; a efectos de conocer el grado de solvencia de su deudor.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garantía. Gaceta Jurídica S.A., Lima 2000; AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Garantías. Materiales de enseñanza. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 1991; PUIG BRUTAU, José. Compendio de Derecho Civil, vol. 111, Derechos Reales. Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1989; PARKIN, Michael. Microeconomía, Quinta edición. Addison Wesley, México, 2001.

JURISPRUDENCIA

"La hipoteca puede constituirse en garantía de una obligación específica y determinada y también para garantizar una obligación futura o eventual"(Cas. Nf! 2809-98-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 29/01/99, p. 2547)."El artículo 1104 permite claramente garantizar mediante hipoteca o fianza solidaria deudas futuras cuya cantidad no se sepa y aun cuando tengan el carácter de eventuales"(Cas. N° 788-96-Tacna, El Peruano, 28/05/98, p. 1193).

"Si el contrato de hipoteca prevé la cobertura de deudas futuras que pudieran resultar a cargo del obligado, no se puede restringir su aplicación a garantizar títulos transmisibles o por endosos"(Cas. N° 320-94. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatorla, p. 363)."La hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. En este acto no se puede exigir que se fije plazo ni monto de la deuda, pero la garantía se encuentra limitada por el monto de la hipoteca"(Cas. Nf! 328-94. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatorla, p. 363).

"Si un bien se otorga en hipoteca a favor de una empresa del sistema financiero, respaldará todas las deudas y obligaciones directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella tanto por quien afecte el bien como por el deudor hipotecario, salvo disposición en contrario"(Exp. N° 21765-2863-98 del 26/01/t999. Explorador Jurlsprudenclal. Gaceta Jurídica).

HIPOTECA SUJETA A MODALIDAD

ARTICULO 1105

La hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo.

CONCORDANCIAS:

C.C. at1s. 168, 171 a 185, 195, 219, 1267, 2019 inc. 4)

Comentario

Ricardo Beaumont Callirgos

La hipoteca sujeta a modalidad no estaba prevista en el Código Civil de 1936. Plenamente innovador en nuestro Derecho, este precepto fue considerado -inicialmente- con una "redacción de sentido negativo" en el artículo 324 de la ponencia presentada por la Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt (p. 267), en su calidad de miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936: su texto consideraba que la hipoteca no podía ser constituida bajo condición suspensiva ni resolutiva.

Legislativamente, la fuente de esta norma la encontramos en el artículo 3116 del Código Civil argentino, el mismo que regula este supuesto con una mejor fórmula. En efecto, el codificador argentino protege al acreedor de la garantía hipotecaria precisando el efecto retroactivo de la vigencia de la hipoteca una vez verificada la condición pactada. "La hipoteca tendrá por fecha la misma en que se hubiere tomado razón de ella en el oficio (léase Registro) de la hipoteca".

Concretando, la hipoteca, como todo acto jurídico, puede constituirse bajo condición o plazo. En consecuencia, para comprender e interpretar su regulación, habrá que remitirse en un estudio concordado del Código Civil, a su Libro Segundo, y al interior de este, a los artículos 171 al185 que se ocupan de las modalidades del acto jurídico: condición y plazo. Excluimos del análisis al "cargo" o "modo", por razones obvias que se fundan en la propia declaración de la norma.Como puede advertirse de cualquier constitución de garantía hipotecaria, lo que en el fondo tendremos en el supuesto fáctico, es que existen dos clases de relaciones: la primera, de tipo obligacional, referida propiamente a la obligación garantizada (obligación principal) y la segunda, referida a la garantía del cumplimiento de la obligación principal, esto es, la relación hipotecaria (obligación accesoria). Ambas pueden ser sometidas a las modalidades de condición y plazo. Si bien, cuando se redactó el artículo 1105, esta facultad ya se hallaba prevista en el artículo 3116 del Código Civil argentino, norma fuente de la peruana, nuestro legislador de entonces no acogió este criterio; a diferencia de la actual Comisión de Reforma del Código Civil, cuyo Proyecto de Reforma de Libro de los Derechos

Reales, aprobado preliminarmente en abril del 2002, considera tanto a los créditos garantizados (artículo 1057) como a las garantías reales (artículo 1054), como pasibles de ser constituidas bajo condición o plazo; regulando estas facultades al interior del Título Primero de la Sección Cuarta del Proyecto, referente a los Derechos Reales de Garantía: Parte General. El proyecto extiende esta facultad de constitución bajo modalidad, antes admitida solo para el caso de la hipoteca, también a la prenda; únicos derechos reales de garantía enumerados en el artículo 1049 del proyecto, aun cuando y a pesar de lo

recientemente señalado, regula en su Título Cuarto (de la Sección Cuarta) el fideicomiso en garantía, del cual no nos ocuparemos ahora, por no hallarse este instituto en el contexto del artículo comentado. De lo expuesto, el artículo 1105 en mención, solo hace referencia a la condición y plazo en la relación hipotecaria.

Para mejor comprensión del lector, recordemos algunos conceptos genéricos que nos ayudarán en el análisis de este, solo en apariencia, "sencillo artículo."La condición se conceptualiza como "un acontecimiento futuro e incierto" del que depende la producción de los efectos de un negocio o de un pacto singular del mismo, es decir de la libre voluntad de las partes.Esta condición deberá ser necesariamente lícita y posible (física y jurídicamente). Así, la concurrencia de una condición suspensiva ilícita o imposible invalidará el acto, haciéndolo consecuentemente nulo; mientras que en el caso de la condición resolutoria, si esta es ilícita o imposible, simplemente se le considerará como no puesta (artículo 171 C.C.).

Por su parte, el inciso 3 del artículo 219 del Código Civil, ratifica lo manifestado en el párrafo anterior, sancionando la nulidad del acto jurídico que persiga un objeto ilícito o imposible; así como cuando este sea indeterminado. Consiguientemente, cuando se pacte una condición para constituir hipoteca, esta deberá ser siempre hecho posible y lícito (CUADROS VI LLENA, p. 407).

Según señala un importante sector de la doctrina argentina, la hipoteca puede subordinarse a tres clases de condición: causal, potestativa y mixta.La condición será causal, cuando el hecho puesto como tal dependa de fuerzas extrañas a la voluntad de las partes o de la voluntad de un tercero. La realización del evento no depende en forma alguna de los declarantes. Por ejemplo, puede pactarse como condición para constituir la hipoteca, el éxito del equipo de fútbol peruano en un determinado partido, evento plenamente extraño a la voluntad de las partes.

La condición será potestativa, cuando el hecho en que consiste la condición dependa de la voluntad de uno de los sujetos; por ejemplo, sea la condición que el acreedor adquiera determinado inmueble que se encuentra en venta. En este punto, resulta necesario no olvidar la sentencia del artículo 172 de nuestro Código sustantivo, el cual prescribe que será nulo el acto cuyos efectos estén subordinados a una condición suspensiva, dependiente de la voluntad del deudor, es decir, el deudor en ningún caso podrá ser el sujeto activo de la condición suspensiva. En atención a esto, cuando del análisis de las condiciones potestativas se trate, deberá tenerse en consideración si provienen del acreedor o del deudor y sí son suspensivas o resolutorias.

Por último, la condición será mixta, cuando la realización de la condición dependa en parte de la voluntad de uno de los declarantes y en parte de una causa extraña a dicha voluntad; sea en el ejemplo anterior, el caso del acreedor cuya condición es la de adquirir determinado inmueble, que el referido inmueble no esté en venta, supuesto en el cual se conjugan los supuestos de la condición mixta.

Hasta ahora solo hemos analizado las condiciones más frecuentes; sin embargo, estas no son las únicas. Así, el artículo 175 de nuestro Código Civil regula la condición negativa aplicable a los actos jurídicos; aquí la condición es que no se realice cierto acontecimiento, verificado el cual se entenderá cumplida la condición o bien cuando exista la certeza de que el acontecimiento no podrá realizarse. Esta norma es de perfecta aplicación a la hipoteca, aun cuando omite referirse al cumplimiento de la condición positiva, supuesto de fácil interpretación de la lectura sistemática del Código Civil. Así, en

términos de la doctrina nacional "la condición positiva se cumple cuando se realiza íntegramente el suceso puesto como condición (u.)" (TORRES VÁSQUEZ, p. 184). Por otra parte, el artículo 174 del Código Civil precisa que cumplida en parte la condición, la obligación no es exigible, salvo pacto en contrario.

Conforme al artículo 175 in fine, si se fija un plazo para la verificación de la condición negativa hay que esperar su vencimiento para determinar si se cumple o no. Si vencido el plazo no se realiza el acontecimiento, la condición se tiene por cumplida. Recuérdese sobre el particular que la fuente primigenia del artículo 175 es el artículo 1177 del Código Civil francés.

La clasificación más importante, por su trascendencia en los efectos del negocio, es la referida a las condiciones suspensivas y resolutorias.

Es conveniente precisar que para determinar si una condición es suspensiva o resolutoria se debe atender a la situación de los intereses y a los resultados. Sin embargo, cuando la resolución sea dudosa, la consideración se tendrá por suspensiva, ya que en la condición resolutoria el negocio tiene eficacia provisional durante el estado de pendencia, concluyéndose que semejante eficacia provisional solo puede suponerse cuando se advierta una intención en este sentido (LEÓN BARANDIARÁN, p. 245).

Tratándose de la condición suspensiva, puede distinguirse, según señala Guhl, situaciones que resultan en tres momentos: antes de la verificación del evento puesto como condición; como consecuencia de tal verificación; y en el caso de que ella no llegue a verificarse.

En el primer supuesto, el acreedor no puede utilizar su crédito para hacerla valer frente al deudor; en el segundo momento, con la verificación de la condición, tendremos que recién la obligación se hará exigible; y por último en el tercer momento, si no se verifica el acontecimiento condicional, la obligación se disolverá y las partes quedarán como si la obligación entre ellas no hubiese existido jamás (LEÓN BARANDIARÁN, p. 268).

Para el caso de la condición resolutoria, igualmente, se distinguen tres órdenes de tiempo: efectos antes de la verificación de la condición; efectos una vez realizada la condición; y, por último, en el supuesto de que no se realice la condición.En el primer supuesto, mientras la condición resolutiva esté pendiente, el acto produce todos sus efectos, siendo plenamente exigibles las prestaciones pactadas; el adquiriente que administra como propietario, puede constituir gravámenes reales y transmitir la propiedad (con la limitación que resulta de la condición pendiente). En el segundo momento, una vez verificado el suceso, el acto jurídico deja de tener vida y al cumplirse la condición resolutoria surte su efecto ipso jure, esto es, al verificarse la condición se resuelve el contrato automáticamente. Finalmente, en el tercer momento, cuando no se produce la condición resolutoria, aquí el acto se conserva puro, manteniendo sus efectos de modo firme.

Conforme lo prescribe el artículo 1105, el plazo, es la segunda modalidad bajo la cual puede constituirse hipoteca. Resulta plenamente válido en este análisis lo mencionado antes para la condición. En efecto, el plazo también puede ser diferenciado; uno para la obligación garantizada y otro específico para la hipoteca, de tal manera que la obligación puede estar constituida por seis años y la hipoteca garantizarla solo por cuatro años.

Siendo de unánime concierto para la doctrina, la conceptualización de término o plazo,

este, en general, puede ser definido como el acontecimiento futuro y cierto en el que comienza o acaba la eficacia del acto; en nuestro caso, del acto de constitución de la hipoteca. No obstante y siendo como Albaladejo (p. 323) señala, debe distinguirse el plazo que por propia naturaleza requiere el acto jurídico para producir sus efectos, así como para cesarlos; del plazo como elemento meramente accidental. Este último es el que constituye "modalidad", presentando como principal rasgo caracterizante y diferenciador el hecho de ser establecido arbitrariamente por convenio entre las partes.

Al igual que la condición, el plazo también puede ser suspensivo o resolutorio, siéndole de aplicación los mismos conceptos establecidos anteriormente para aquella.

La naturaleza accesoria de la hipoteca no significa que deba acompañar a la obligación, desde su constitución, ya que la obligación puede ser garantizada después de haber sido constituida, como también hasta determinada fecha (CUADROS VI LLENA, p. 407).

El plazo de la hipoteca puede ser inicial o suspensivo, final o resolutorio, así como cierto e incierto. De esta manera, podrá pactarse que la hipoteca produzca sus efectos desde y hasta determinada fecha. Pasado el plazo, final o resolutorio, no podrá ejecutarse el bien gravado con la hipoteca.

El plazo será cierto, solo si es señalado en forma indubitable; mientras que será incierto si depende de la realización de determinados acontecimientos. Resumiendo, cierto o incierto el plazo, la hipoteca tendrá necesariamente un plazo (CUADROS VILLENA, p. 408).

Como puede advertirse del análisis hasta ahora desarrollado, la pertinencia de esta norma, básicamente apoyada en el propósito de extender en la medida de lo posible el desarrollo del crédito, resulta cuestionable; consideración que nos lleva a conocer y revisar los motivos por los cuales la ponencia de la Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt (p. 267), se oponía al texto de la norma bajo comentario.De la Exposición de Motivos y Comentarios del Código Civil de 1984 hallamos que fueron dos lás razones que llevaron a esta oposición: "en primer lugar por su rarísima aplicación, y en segundo término por la inseguridad que crearía la inscripción de un derecho real tan intenso como la hipoteca sujeta al cumplimiento de una condición, gravamen que en caso de cumplirse la condición quedaría sin efecto, lo que previsiblemente traería consecuencias negativas" (MAISCH VaN HUMBOLDT, p. 268).

A su vez, del análisis del artículo 3116 del Código Civil argentino, y no obstante la mención expresa de que "la hipoteca puede constituirse bajo cualquier condición", es de advertirse por el texto siguiente que la intención del legislador era regular solamente la posibilidad de la condición suspensiva. Considero, en opinión personal, que nuestro Código Civil debería regular únicamente tanto la condición como el plazo suspensivo, ya que la condición y/o el plazo resolutorio generan inseguridad en las partes.

El acreedor de una hipoteca con condición resolutoria, verificada ésta, entrará en el campo de la inseguridad, despojado de la garantía para el cobro de su acreencia, no pudiendo ser argumento en contra de esto la autonomía privada, ya que este supuesto condicionante resolutorio (para la hipoteca) podría fácilmente argumentarse sobre la base de la fundamentación utilizada para la rescisión de los contratos en caso de lesión; ver el artículo 1447 de nuestro Código Civil.

Por otro lado, genera inseguridad en el deudor hipotecario. Aquí podemos preguntamos ¿qué sucede si no se verifica la condición y/o plazo resolutorio?

¿Qué sucede con el inmueble, si del pacto puede advertirse que el deudor hipotecario con consentimiento del acreedor hipotecario limitaba temporalmente la afectación del bien en hipoteca?; aun cuando lógicamente pueda contestársenos que cumplido el plazo natural de la obligación principal, y pagada que sea en forma completa la deuda (obligación principal), el bien inmueble es desafectado del gravamen; nosotros en este supuesto vemos una puerta abierta para la inseguridad jurídica.

Caso distinto se presenta cuando no se verifica la condición y/o plazo condicional, en cuya hipótesis el acreedor todavía puede solicitar, de ser necesario, se garantice su acreencia o el saldo de ella.

Como señalamos inicialmente, el Proyecto de Heforma del Código Civil de 1984 mantiene esta norma, pero en lugar de limitarla, la hace extensiva a la prenda, tal y como se desprende de su ubicación sistemática.

Concretando, la "hipoteca suspensiva" como la denomina Max Arias-Schreiber (p. 201), no es eficaz en tanto no se cumpla la citada condición o plazo, verificado el cual la hipoteca se constituye como pura y simple, no operando retroactivamente, artículo 177 del C.C., salvo pacto en contrario, el mismo que en el caso de la hipoteca resulta conveniente para la consideración de la preferencia y el rango.Finalmente, en la condición resolutoria(1), según refiere Max Arias-Schreiber (p. 202), el gravamen existe desde el momento de su constitución, extinguiéndose una vez verificada la condición o plazo. En última instancia, el cumplimiento del plazo o condición resolutoria importará la renuncia del acreedor hipotecario a la garantía inmobiliaria. Estimamos que a esto se debe el hecho de su omisión dentro de los supuestos que ocasionan la extinción de la hipoteca (artículo 1122), texto repetido también en el actual Proyecto de reforma.

Es pertinente recordar, a los fines de lo indicado precedentemente, lo dispuesto por los artículos 1267 y 2019 del Código Civil, que expresan: "El que por error de hecho o de derecho entrega a otro algún bien o cantidad en pago, puede exigir la restitución de quien la recibió" y "Son inscribibles en el registro del departamento o provincia donde esté ubicado cada inmueble: 1.- Los actos y contratos que constituyen, declaren, transmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles (sic). 4.- El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales dependa los efectos de los actos o contratos registrados (sic)".

(1) Jack Bigio señala que es admisible el pacto, para el caso de la hipoteca, de una condición resolutoria (p. 51).

DOCTRINA

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Derecho de Bienes. Tomo 111. José María Bosch Editor. Barcelona, 1980; V ÁSQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Editorial San Marcos. Lima, 1995; TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Código Civil. Idemsa y Temis. VI edición. Lima-Bogotá, 2002; MURO PA Manual de Derechos Reales de Garantía: Prenda, Hipoteca, Mutuo, Derecho de Retención, Anticresis. Ediciones Jurídicas. Lima, 1999; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo IV. Fecat. Lima, 1996; BIGIO CHREM, Jack. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984. Cultural Cuzco. Lima, 1998; BARANDIARÁN, José León. Tratado de Derecho Civil Peruano. Vol. 11. WG editor, Lima, 1991; MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia. En: Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Compilado por: Delia Revoredo de Debakey; Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil; Lima,

1985; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max / CÁRDENAS QUIROS, Carlos / ARIASSCHREIBER M., Ángela / MARTíNEZ COCO, Elvira. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de Garantía. Tomo VI. Gaceta Jurídica. Lima, 1998.

JURISPRUDENCIA

"De conformidad con el artículo 1105 del Codigo Civil, la hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo, los mismos que deben cumplirse para efectuar la inscripción"(Res. N°- 083/92-0NARP-JV. Explorador Jurisprudenclal. Gaceta Jurídica).

HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS ~

ARTICULO 1106

No se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts.885, 1100, 1104, 1405, 1409inc. 1)

Comentario

Marco Becerra Sosaya

Lo primero por señalar es que a nuestro criterio, esta es una norma de orden público, por tanto no existe pacto válido posible que establezca una hipoteca sobre un bien que se concibe como futuro; lo que sí podría suceder es que se sancione una norma que establezca lo contrario, como ya ha sucedido, pero que por diversas razones -que explicaremos en las líneas siguientes- puede resultar infructuosa, aun cuando bien intencionada.

1. ¡Cuándo un bien es futurol

La pregunta de rigor implica esclarecer qué es un bien futuro; es decir, cuándo podemos decir que nos encontramos ante un bien futuro y que por tanto sobre el mismo está negada la posibilidad del gravamen hipotecario, ¿se requiere de la previa inmatriculación o inscripción(1) del inmueble en los Registros Públicos, para que este sea considerado como existente?, o ¿basta la existencia fáctica del inmueble -en los casos en que fuere posible- para tenerlo como actual (bien no futuro)?Nótese que la pregunta la planteamos en función del acceso a los Registros Públicos, lo cual tiene una explicación muy sencilla: la hipoteca es un derecho constitutivo, es decir que se configura recién a partir de su inscripción en el Registro; siendo así, la hipoteca para ser tal, deberá inscribirse -obviamente- en una partida, lo que supone a su vez la previa apertura de esta última o la previa inscripción del derecho por hipotecarse. Bajo este orden de ideas, se dice bien en la

(1) Hacemos alusión tanto a la inmatriculación como a la inscripción, pues en algunos inmuebles (como por ejemplo, un predio) será propio decir que los mismos se inmatriculan, mientras que (si por ej. hablamos de un derecho sobre un inmueble inscribible en el Registro, digamos un usufructo) para otros inmuebles, será más propio referir a la inscripción. Recuérdese que según el artículo 1100 del Código Civil, la "hipoteca debe recaer sobre inmuebles...", con lo que si complementamos su lectura con el artículoaS5 del mismo Código, queda claro que no solo son pasibles de hipotecarse los predios, sino también otros bienes que entran en la categoría de inmuebles y que cumplen con los demás requisitos que las normas relativas a hipotecas reclaman para estos a fin de ser gravados.Exposición de Motivos del Código Civil, al indicarse que "tal hipoteca tendría imposibilidad material para inscribirse, por cuanto por regla general, ningún bien futuro tiene partida registral, ni puede por tanto, acogerse un asiento registral en ese sentido".

A partir de ello concluimos que el bien inmueble deberá necesariamente estar registrado, pues de lo contrario estamos hablando de un bien futuro. Pero no basta la registración, si no que ésta deberá ser definitiva; de tal forma que, para considerar al inmueble como "actual" o "presente" (no futuro), el título que posibilitó la inmatriculación o el derecho a

gravarse, debe haberse inscrito y no anotado preventivamente(2).

Debe quedar claro asimismo que cuando hablamos de bien futuro, no estamos haciendo referencia a bienes que no forman parte del acervo patrimonial del sujeto hipotecante en el momento de la constitución del gravamen y que posteriormente pudiera adquirir, como parecen confundirlo algunos estudiosos(3), y tampoco es admisible pensar en un régimen parecido al de la compraventa sobre bien ajeno. Algunos ordenamientos jurídicos -a diferencia del nuestro- sí se refieren a los bienes futuros en razón a su no pertenencia al propietario hipotecante, como en el caso del Derecho francés, lo que da pie a que los hermanos Mazeaud, señalen con propiedad -para su sistema jurídico- que "la prohibición de la hipoteca de los bienes futuros, es decir, de los inmuebles de que el constituyente no es propietario, ni siquiera condicional, en el instante de la constitución, descansa sobre un triple fundamento: sería con frecuencia imposible enumerar los inmuebles que ingresarán más adelante en el patrimonio del deudor..."(citados por AVENDAÑO). En nuestro sistema jurídico no cabe esta confusión, de lo contrario restamos utilidad al artículo 1099 inc. 1) del Código Civil, que prevé entre los requisitos de validez de la hipoteca, que quien afecte el bien sea el propietario.Resulta interesante mencionar -si se quiere, a manera de excepción-, el caso en que el propietario de un terreno hipotecado construye sobre ese terreno, con lo que la hipoteca se extiende a las construcciones en virtud a la teoría de lo accesorio(4). En este caso empero, "no hay verdadera derogación a la prohibición sobre los bienes futuros, pues el inmueble hipotecado existía en el momento de la constitución, lo que pasa es que el mismo se ha transformado (MAZEAUD citados por AVENDAÑO, p. 187).

(2) Dejamos a salvo las normas que de manera excepcional permiten la hipoteca sobre bienes o derechos anotados preventivamente, como por ejemplo la Directiva N° 002-2003-SUNARP que va a merecer un comentario aparte.(3) El Dr. Aníbal Torres Vásquez señala por ejemplo -comentando este artículo-, que "desde el momento en que para hipotecar se requiere ser propietario del inmueble, la hipoteca de bienes futuros carece de sentido, pues mal pueden hipotecarse bienes de cuya propiedad se carece." (p. 410).(4) A propósito de la teoría de lo accesorio, existe una famosa sentencia del Tribunal Constitucional (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28.09.1999) que resuelve en contrario de 10 que la doctrina generalmente acepta sobre este tema, arguyendo que "se comprenden indebidamente en el remate, las edificaciones levantadas sobre el lote antes citado" (lote hipotecado). Exp.N° 560-98-AAfTC2. Justificación de la prohibición

Si bien ya hemos adelantado en parte los argumentos que abonan en favor de la prohibición de hipotecar bienes futuros, por cuestión de orden vamos a numerar tres de ellos, dos de los cuales -los dos primeros- los tomamos básicamente de la Exposición de Motivos del Código Civil:

1) "Como quiera que el derecho real supone un poder jurídico directo e inmediatosobre la cosa, no es posible que este pueda ejercerse sobre un bien que no tiene existencia presente y que puede no existir jamás".2) Asimismo, como quiera que "ningún bien futuro tiene partida registral, por ende tampoco podría acogerse a un asiento de hipoteca", -y añadiríamos nosotrosmás aún porque la hipoteca es un derecho constitutivo; y entonces, no podría cumplirse con el requisito de la inscripción en los Registros Públicos (ARIASSCHREIBER, p. 189).3) Porque, como menciona Peña Bernaldo (p. 114), la hipoteca es un derecho real de garantía de los de realización de valor, y "confiere al acreedor distintas facultades que aseguran la efectividad en dinero del crédito sobre la cosa misma y, entre éstas, la más característica es el jus distrahendi o facultad de imponer la enajenación de la cosa para que pueda satisfacerse con el precio la deuda garantizada".

Con relación a este último punto, consideramos que el argumento es contundente, pues la hipoteca es ante todo una "garantía" que opera en favor de un acreedor, justamente en atención al crédito que le es debido; pero imaginemos las consecuencias que afrontaríamos si permitimos que la hipoteca recaiga sobre un bien que todavía no existe (por ej. un departamento que todavía no ha sido construido). En este caso en particular, podría suceder que se produzca el incumplimiento parcial o total de la prestación materia de la obligación, y que el acreedor busque satisfacer su crédito; sin embargo llegado el momento, la venta forzosa no se producirá pues no hay bien para rematar; luego, podemos concluir que la hipoteca -en el ejemplo, permitida- sobre un bien futuro, no "garantiza" ante el incumplimiento producido.

En el derecho comparado podemos recoger la experiencia colombiana, en cuyo caso, este tipo de hipoteca únicamente concede al acreedor un derecho expectaticio, que es "el de hacer inscribir el gravamen sobre los inmuebles que el constituyente adquiera y a medida que los vaya adquiriendo" y -añadimos nosotros- que el bien sea actual. Antes que esto suceda, la hipoteca inscrita no es tal, "sino la posibilidad de que la haya algún día" (PEREZ VIVES, p. 150). A ello se suma el que en el Derecho colombiano, la consecuencia de este tipo de hipotecas sea la no oponibilidad, a diferencia de la nulidad en nuestro ordenamiento (véaseExposición de Motivos).

3. La Directiva N° 002-2003-SUNARPjSN. La inscripción de contratos de compraventa de viviendas en proceso de construcción o en planos, ti'nanciados por terceros, y de hipotecasCS)

Hay que mencionar que la Directiva amerita un comentario, dado que siendo la hipoteca un derecho que se constituye con su inscripción en el Registro, es -a nuestro criterio- primero un derecho registral, y por ende, sujeto a los principios que informan al sistema registral, y luego, en segundo orden, a las normas de Derecho común(6).

Justificamos su comentario además en que la misma resulta ser una norma bastante bien intencionada, pero que a nuestro juicio, no resulta del todo eficaz, más todavía porque se presta en algunos aspectos a la confusión, y requiere de aclaración.

Una primera premisa descansa en el hecho de que esta Directiva no regula únicamente los casos relativos al Programa Mivivienda, como parece indicarlo el tercer y cuarto párrafo de la parte considerativa de la resolución que la aprueba, o el sétimo párrafo de la norma misma, que refiere al "óptimo cumplimiento de los objetivos de dicho programa". En realidad, esta es una norma de aplicación general, más allá del Programa Mivivienda, que tiene por objeto "dictar las normas que regulen la inscripción de los contratos de compraventa de viviendas en proceso de construcción o en planos, financiados por terceros, así como la obligación del registrador de extender de oficio la hipoteca legal o la hipoteca convencional que grave los bienes enajenados, una vez que los mismos lleguen a tener existencia".

En cuanto a la Directiva, esta regula básicamente el supuesto del artículo 100 del Reglamento de la LeyN° 27157 (D.S. N° 008-2000-MTC) que a la letra señala que "estando vigente la anotación de la predeclaratoria de fábrica, se podrá anotar el prerreglamento interno y preindependizar las unidades inmobiliarias proyectadas como de dominio exclusivo, así como extender, respecto de estas, asientos de compraventa, cesión de derechos u otros análogos permitidos por ley(7) en calidad de anotaciones preventivas".

Empero, como la realidad impone que estas transmisiones de dominio, implican generalmente un financiamiento por terceros (básicamente instituciones financieras), lo cierto es que resultaba necesario recrear mecanismos que permi

(5) Aprobada mediante Resolución N° 030-2003-SUNARP/SN del 22.1.2003.(6) Sobre esta posición nos hemos explayado en un trabajo anterior, en el que justificamos la admisibilidad de lahipoteca unilateral-aun cuando el Código Civil no lo prevea- a partir de una resolución del Tribunal Registra!. Véase en la revista "Diálogo con la Jurisprudencia". N° 45. Junio - 2002.(7) Cuando la norma se refiere a "actos análogos", es claro que alude a aquellos que supongan transmisión dominial, y no por ejemplo a gravámenes.

tan garantizar con hipoteca (a pesar de la prohibición del 1106 del Código) el financiamiento de este tipo de unidades inmobiliarias (ejemplo típico es la compraventa del departamento a plazos por 15 años).Ante esta necesidad surge la Directiva, y de ella resulta que la hipoteca puede ser legal (primer supuesto), si el monto de la hipoteca se ajusta al dinero financiado e impago para el vendedor, a lo que el registrador se limitará a consignar en el asiento de la venta que se anota la forma de pago, y solo cuando se convierta la preindependización en definitiva, deberá extender el asiento de hipoteca legal que corresponde.

El segundo supuesto es el de la hipoteca convencional-que resulta bastante discutible-, pues señala la Directiva que aun tratándose de bienes futuros, sí cabe extender la "anotación preventiva" de la hipoteca condicional, la que una vez que el bien exista, se convertirá en definitiva. Esto sobre la base de que -como dice la Directiva- nada "obsta para que las partes puedan celebrar un contrato de hipoteca que grave una vivienda por construir o un departamento en planos, sujeto a la condición suspensiva de que dichos bienes lleguen a existir, toda vez que el artículo 1105 del Código Civil establece que la hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo...".

Sin embargo, llama la atención el tratamiento que a la hipoteca convencional dispensa la Directiva por lo siguiente:1) Se parte de considerar que una de las condiciones que puede soportar la hipoteca, es justamente la de gravar un bien futuro, lo que a nuestro criterio no es correcto, por dos razones: a) primero, porque se confunde lo que es la conditio iuris, con la conditio negotiae. La primera hace a la esencia del derecho, es decir, constituye requisito sin el cual no se puede hablar de la existencia del derecho mismo; son de aquellos requisitos básicos para que surja el derecho; en tanto que la conditio negotiae, no es sino la condición a que puede estar sujeto un acto o derecho que ya surgió, como en este caso la hipoteca (condición regulada en los artículos 1105 y 171 Y ss. del Código Civil). El que el gravamen recaiga sobre bien presente (o no futuro), forma parte de la conditio iuris, es decir, se trata de un requisito de primer orden sin el cual no hay hipoteca; de lo contrario vulneramos el principio de especialidad. En tal virtud, no cabe decir que la hipoteca acepta la condición de que el bien sea futuro, pues debe quedar claro -como ya manifestáramos- que no se puede equiparar la figura bajo comentario, a la de la compraventa sobre bien futuro; y b) por si no bastara el primer argumento, dada la naturaleza de la hipoteca como medio de "garantía" ante el potencial incumplimiento, y expuestas las razones de la eventual ineficacia del derecho real ante la imposibilidad de la venta forzosa, es dable sostener que el artículo 1106 es una norma de orden público o de

observancia obligatoria, y que por tanto se impone al artículo 1105 que regula a la hipoteca bajo condición.

2) Si se acepta la condicionalidad de la hipoteca ante la afectación de un bien futuro, no encontramos razón de fuste que justifique la distinción en el tratamiento de la hipoteca legal, con la llamada hipoteca convencional. La primera no se registra sino recién con la inscripción definitiva de la sección de dominio exclusivo; la convencional sí, bajo el entendido de que la hipoteca puede ser condicionada a la existencia del bien. La pregunta es: ¿y en el primer caso, por qué no?De otro lado, resulta pertinente mencionar lo siguiente: señala la Directiva que el artículo 1106 del Código incide negativamente en el tráfico jurídico, lo que a nuestro parecer no es tan cierto, pues visto desde otro extremo, dicha prohibición abona en favor de la solidez de una garantía que resulta meridianamente eficaz si se da sobre bienes presentes, y que -como ya hemos explicado- no sería propiamente una garantía de permitirse la afectación sobre bienes futuros. De esta manera, más bien, incide positivamente, porque regula de mejor forma uno de los mecanismos previstos por el ordenamiento ante el incumplimiento en la obligación garantizada.

Finalmente, más allá del hecho de que en algunos casos, la hipoteca sobre bienes futuros resulte una figura infructuosa e ineficaz, porque bajo esas condiciones (al no ser actual el inmueble), no garantiza necesariamente al acreedor la satisfacción de su crédito vía enajenación forzosa, lo cierto es que en el tiempo, el legislador se ha preocupado de sancionar normas permisivas que de manera excepcional han regulado la hipoteca sobre bienes futuros(8); ello, -como cuentan los Mazeaud- "para facilitar la construcción y permitir los préstamos por el crédito territorial, para lo que el decreto del 4 de enero de 1955, inspirándose en la ley belga del 8 de julio de 1924, le agregó un segundo párrafo al artículo 2133 del Código Civil,..." (citados por AVENDAÑO, p. 188); sin embargo, insistimos en que no necesariamente han sido normas de eficacia total -aunq ue sí más bien de reserva de rango-, lo que de suyo es bastante relevante, aunq ue no suficiente.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis. Derechos Reales de Garantía, Tomo VI. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Garantías, PUCP, Lluvia Editores, Mayo, 1991. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo 1, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Argentina,1996. EXPOSICiÓN DE MOTIVOS DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984. Diario Oficial El Peruano, publicado el 9 y 12 de noviembre, 1990. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Centros de Estudios Registrales, Tomo 11, tercera edición, Madrid, 1999. PEREZ VIVES, Álvaro. Garantías Civi/es, Segunda Edición, Editorial TEMIS S.A., Santa Fé de Bogotá, Colombia, 1999. TORRES VASQUEZ, Aníbal. Código Civi/, Cuarta Edición, Librería y Ediciones Jurídicas, mayo,1998. CAJAS BUSTAMANTE, William. Código Civi/, Volumen 11, novena edición, Editorial Rodhas, mayo, 2002.

(8) Véase el Decreto Ley N" 22112 que regulaba el régimen de la llamada propiedad horizontal (artículo 4); así también el D.S. N" 042-76-VC que regula la inscripción individual izada de lotes con viviendas.

JURISPRUDENCIA

"La contradicción sustentada en que la hipoteca ha recaído sobre un bien futuro, no

importa la alegación de una nulidad formal del título de ejecución. Constituye un requisito esencial de validez de la hipoteca que esta recaiga sobre bienes presentes y no futuros, por lo que el cuestionamiento de este requisito importa el ejercicio de una acción independiente y autónoma, distinta al objeto que se persigue en el proceso de ejecución de garantía"(Cas. N° 66o-96-Lambayeque, SCSS. P. 23/4/1998. Código Civil. William Cajas Bustamante, Editorial Rodhas).

EXTENSiÓN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL CRÉDITO

ARTICULO 1107

La hipoteca cubre el capital, los intereses que de vengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio.

CONCORDANCIAS:

c.c. arto 1242

Comentario

Ximena Benavides Reverditto

La hipoteca es un derecho real de garantía con características especiales que confieren seguridad a todos los agentes involucrados: el acreedor hipotecario, el deudor hipotecario y terceros (posibles acreedores o adquirentes del inmueble hipotecado). Algunas de dichas características son la accesoriedad, la publicidad y la especialidad (DíEZ-PICAZO y GULLÓN). Analicemos brevemente dichas características:

- Accesoriedad.- Se entiende que el derecho real de garantía existe en la medida en que haya la obligación que garantiza, ya que la garantía se constituye en respaldo del cumplimiento de una obligación o la satisfacción de un crédito.- Publicidad.- La hipoteca se constituye con el registro; de esta forma, los terceros conocerán la existencia del gravamen.- Especialidad.- Como hemos mencionado al comentar el artículo 1101, la especialidad de la hipoteca tiene dos facetas, a saber, respecto de los bienes y respecto del crédito. La especialidad en cuanto al crédito implica que la hipoteca asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable (inciso 2 del artículo 1099).

La especialidad se relaciona directamente con la extensión de la hipoteca. Al respecto, el artículo bajo comentario señala "la hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio". Analicemos cada uno de los conceptos comprendidos en la hipoteca:

1. El capital

Entendemos por capital el principal del crédito, el monto del préstamo otorgado y financiado. Es común que el monto del gravamen (suma por la que se compromete el inmueble, hasta por la cual responderá el bien ante una eventual ejecución de la garantía) coincida con el monto del capital. No obstante, en oportunidades el gravamen se constituye incluso hasta por un monto menor al del capital, probablemente porque el valor del inmueble no permite establecer como gravamen un monto mayor. En estos casos se procura que la diferencia esté cubierta con otra garantía. ¿Puede el monto del gravamen ser mayor que el capital?

Al respecto existen diversas posiciones. Algunos sostienen que no es posible fijar por monto de gravamen una suma mayor a la del capital debido a la condición accesoria de la garantía. Si la responsabilidad hipotecaria fuese mayor que el capital, la hipoteca estaría garantizando en parte una deuda inexistente. En aplicación del principio de accesoriedad, si no existe tal crédito no existe hipoteca en garantía del mismo. No compartimos esta

posición. Creemos que aquella diferencia entre el monto del gravamen y el monto del capital debería ser entendida no como una obligación inexistente sino como una obligación futura. El artículo 1104 permite que la hipoteca garantice obligaciones futuras. Se entiende por obligación futura aquella deuda que se derive como consecuencia de una situación previa vinculante o de ligamen preliminar entre las partes, que haga suponer que la deuda u obligación existirá (CUEVA MORALES). Así, la hipoteca se establece por un monto mayor al del capital para que cuando proceda su ejecución asegure también la obligación futura; ello en nada afecta la accesoriedad de la hipoteca (ALBALADEJO).

Para quienes consideramos que la hipoteca debe extenderse solo hasta por el monto del gravamen que aparezca inscrito en Registros Públicos, es recomendable que el gravamen se establezca por un monto mayor al del capital de forma tal que alcance para cubrir, entre otros, los intereses del crédito. No obstante la hipoteca cubre intereses, primas del seguro y costas en virtud de lo dispuesto en el artículo bajo comentario; el bien responderá solo hasta cierto límite: el monto del gravamen inscrito en Registros Públicos. Más allá del importe del gravamen, el crédito no goza de preferencia alguna. Como explicaremos más adelante, creemos que de esta forma se genera seguridad frente a terceros, frente al deudor e incluso frente al acreedor, respecto de la responsabilidad del bien garantizado.

2. Intereses

Los intereses tienen el carácter de una prestación accesoria del crédito principal. De ahí que, atendiendo al criterio de accesoriedad, la hipoteca garantiza el pago de los intereses que devengue el crédito.

Como consecuencia de la especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito, y en tanto los intereses sean "obligaciones garantizadas" con la hipoteca, la obligación accesoria de pago de intereses también debe ser determinada o determinable. El tipo de interés pactado debe consignarse, en principio, en el documento de constitución de la garantía hipotecaria e inscribirse en Registros Públicos (AVENDAÑO ARANA). La finalidad es que los terceros conozcan la responsabilidad del bien hipotecado y, en caso de que el gravamen sea determinable, conozcan los criterios para su determinación.¿Se encuentran comprendidos en el término "intereses" los intereses moratorios? La duda se presenta porque los intereses moratorios, cuya finalidad es indemnizar la mora o retraso en el pago, se devengarán aun cuando los terceros desconozcan que se ha constituido en mora al deudor hipotecario. La constitución en mora no figurará en Registros Públicos; no obstante, si la hipoteca cubre los intereses (la norma no distingue tipos de interés) se entendería que en dicha cobertura se encuentran comprendidos los intereses moratorios.

Para Peña Bernaldo de Quiros, citado por Avendaño Arana, la hipoteca no cubre los intereses moratorios porque, U(...) lo que garantiza la hipoteca es el cumplimiento normal de la correspondiente obligación y tanto del principal como de los intereses si se hubiesen estipulado; pero no garantiza, en cambio, ordinariamente, las consecuencias del incumplimiento, sea ese debido a dolo, culpa o mora. Llegado el momento del vencimiento, la pasividad del deudor (y del acreedor) no debe por sí afectar el alcance (por su naturaleza frente a terceros) de la hipoteca".

Por el contrario, para Avendaño Arana los intereses moratorios sí estarían cubiertos con la hipoteca, en tanto la finalidad de esta es garantizar el cumplimiento de las obligaciones hasta que se produzca el íntegro del pago. Sin embargo, no todos los intereses

moratorios estarían comprendidos. Debido a la especialidad y publicidad de la hipoteca, si los terceros no tienen forma de conocer que el deudor ha incurrido en mora y que por tanto se están generando intereses moratorios, la hipoteca no cubrirá estos. Es decir, se entenderán cubiertos solo los intereses moratorios devengados cuya determinación sea conocible por los terceros. El mismo criterio debería aplicarse tratándose de cualquier tipo de interés.

En el Derecho comparado existen hasta tres sistemas que regulan la cobertuI ra de los intereses:a) Sistema de ampliación de hipoteca: la hipoteca solo garantiza el capital y no los intereses que este genere. Estos últimos constituyen un nuevo crédito, cuyo pago estará garantizado en la medida en que se amplíe el monto de la hipoteca.b) Sistema de tope máximo: la hipoteca cubre un monto determinado de intereses, en función de los criterios que se establezcan para su determinación. Este sistema ha sido adoptado por la mayoría de las legislaciones (Francia, Chile, México, Italia, España).c) Sistema de garantía indefinida: la hipoteca cubre todos los intereses que devengue el crédito garantizado, sin límites.Nuestro Código Civil se acoge al sistema de garantía indefinida. Según RocaSastre, el sistema de garantía indefinida U(...) ofrece el inconveniente de que se vayan acumulando intereses impagos, aumentando sucesivamente, por desidia o mala fe del acreedor, el volumen de la responsabilidad hipotecaria, lo que dificulta contratar sobre la finca hipotecada, ya que obligará a quien pretenda hacerlo con seguridad, a una serie de investigaciones para comprobar la verdadera cuantía de los intereses que queden por satisfacer, a fin de descontarlos del precio de la adquisición, todo ello provoca clandestinidad, imprecisión e inseguridad, o sea falta de publicidad y especialidad. (...) En cambio, el sistema de tope máximo elimina estos peligros e inseguridades, estimulando a la vez la diligencia del acreedor con ventaja suya y del mismo deudor, pues a este le será más difícil pagar al vencer el capital una gran masa de intereses acumulados; además, impide que deudor y acreedor se confabulen, en contra de un posterior adquirente, presentando como no pagados, intereses que en realidad ya lo están".El artículo 1099 inciso 3) señala que se requiere para la validez de la hipoteca que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable; sin embargo, el artículo 1107, cuyo tenor ha sido textualmente recogido de su antecedente el artículo 1016 del Código Civil derogado de 1936, señala que la hipoteca cubre el capital, los intereses que este devengue, las primas del seguro y las costas del juicio. Teniendo en consideración ambos enunciados, cabe preguntamos si la hipoteca cubre todas las deudas aun cuando estas excedan el monto del gravamen. ¿Existe contradicción entre una norma y otra?, ¿cuál es finalmente la cobertura de la hipoteca?Sobre el particular existe un debate respecto de si la hipoteca cubre toda la deuda, así esta última sobrepase el monto del gravamen inscrito en los Registros Públicos; o si la hipoteca cubre la deuda hasta por el monto del gravamen.Quienes consideran que la hipoteca cubre toda la deuda, así esta última sobrepase el monto del gravamen inscrito en los Registros Públicos, señalan que el crecimiento del crédito debe ser determinable. De esta forma no se atenta contra la especialidad de la hipoteca porque los terceros -adquirentes de la propiedad o segundos acreedores hipotecarios- pueden determinar el monto del crédito y del gravamen sobre la base de la información registra!. Al momento de constituir la hipoteca debe establecerse el procedimiento para determinar el crecimiento del monto del crédito y del gravamen (v. gr. el tipo y la tasa de interés pactado), con lo cual su eventual aumento será susceptible de ser conocido por terceros. Así no se.perjudicaría a los terceros quienes, basados en la información registral, podrían determinar la cuantía definitiva de la hipoteca.

Discrepamos de esta posición. De la información registral no es posible determinar con exactitud el monto de la responsabilidad hipotecaria. Si bien es cierto existen aún vigentes normas que exigen inscribir el monto del interés pactado (Reglamento de las Inscripciones del21 de diciembre de 1936), así como algunas condiciones del crédito (Ley de Protección al Consumidor, aprobado por Decreto LegislativoN° 716, modificado por la LeyN° 27768, que regula la determinación de las principales condiciones del crédito hipotecario), cualquiera de estas puede variar y puede que dicho cambio no se vea reflejado en los Registros Públicos. Como señalamos al tratar la cobertura de los intereses, la constitución en mora del deudor (salvo que se pacte la mora automática y esta se desprenda del título archivado y, o, del asiento de inscripción), así como otros gastos que cobran los acreedores (v. gr. penalidades, indemnizaciones), no aparecen inscritos en los Registros Públicos. ¿Cómo determinar las costas y costos del proceso de ejecución de garantía? ¿Cómo conocer con exactitud las condiciones del préstamo que permitan la determinación del crédito y del gravamen, cuando incluso para la inscripción de la hipoteca se puede prescindir de la inscripción de documentos vinculados al otorgamiento del crédito?Por otro lado, hay quienes sostienen que la hipoteca cubre la deuda solo hasta por el monto del gravamen inscrito en Registros Públicos. Nos adherimos a esta posición. El crecimiento de la deuda está garantizado, pero solo hasta por el monto del gravamen. Para quienes sostienen esta posición, es conveniente establecer el monto del gravamen por encima del monto del capital, dando un margen para cubrir el crecimiento del crédito. El límite de la garantía es el monto del gravamen, sin perjuicio de que este resulte menor al monto total de la deuda. En ese caso, queda expedito el derecho del acreedor de exigir el pago de su crédito incluso judicialmente, o ejecutar cualquier otra garantía constituida a su favor en respaldo de dicho crédito.

De una u otra forma, ambas posiciones buscan dar seguridad a las partes y a los terceros; ya sea estableciendo criterios para determinar el monto del crédito y del gravamen, o bien fijando un monto máximo determinado como gravamen. Creemos que esta segunda alternativa es la que mejor cumple dicha finalidad. El principio de especialidad de la hipoteca está destinado a evitar las hipotecas ocultas, y a hacer precisos los derechos de las partes y de terceros respecto de los bienes afectados (BORDA). La idea es proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del derecho de propiedad del inmueble hipotecado o de otro derecho real sobre él (v. gr. derecho de hipoteca de segundo rango), favoreciendo con ello la circulación de los bienes y propiciando el acceso al crédito en general (AVENDAÑO ARANA). Conocer el monto del gravamen que recae sobre un bien permite determinar hasta por qué suma se ha comprometido dicho bien en favor de terceros. Si no se conociera dicha suma, probablemente ningún tercero tendría interés en comprarlo o, incluso, en recibirlo en garantía, por miedo a perderlo frente al acreedor hipotecario preferente, restringiendo en gran medida el tráfico de los bienes.Del mismo modo, se busca otorgar seguridad al propietario del bien gravado. Las facultades de disposición del propietario del inmueble hipotecado estarán probablemente limitadas por la hipoteca anteriormente constituida. Si quiere vender el bien, es posible que obtenga un precio menor al que obtendría si el bien está libre de gravámenes; si quiere gravarlo con una segunda hipoteca probablemente tendrá que satisfacer condiciones más onerosas. Más aún, si el gravamen o las obligaciones garantizadas de la primera y preferente hipoteca no son determinadas o determinables, es poco probable que el propietario del bien hipotecado pueda ofrecer con éxito el mismo bien a terceros acreedores, pues el valor del bien se agotaría con la primera hipoteca que otorgase. Nadie querrá recibir dicho bien en garantía pues no tendría la certeza de que el mismo bien pueda satisfacer su crédito.Las distintas posiciones se han visto reflejadas en la jurisprudencia. La posición

prevaleciente últimamente en la Corte Suprema considera que el artículo 1107 debe ser interpretado en concordancia con el artículo 1099, inciso 3), de modo que la hipoteca solo cubra hasta el monto del gravamen. La hipoteca debe responder por los conceptos a que alude el artículo 1107 (capital, intere.ses, primas y costas), pero siempre dentro del monto del gravamen. "Más allá del importe del gravamen hipotecario, el crédito del acreedor no goza de preferencia alguna. Es por ese motivo que en los contratos de hipoteca se suele establecer el monto de ella en una suma mayor que la del capital adeudado".No obstante, la jurisprudencia también ha establecido una tercera posición. "Resulta exigible el cobro de suma mayor por los conceptos señalados cuando se reúnan en una sola persona el deudor de la obligación y el garante hipotecario, mas no cuando la hipoteca la constituye un tercero, a menos que se haya garantizado el capital, sin pacto sobre intereses, costas y costos". Consideramos irrelevante que el constituyente de la hipot~ca sea a su vez el deudor principal para determinar la extensión de la hipoteca. Para ello no es necesario determinar quién constituyó la garantía.

3. Primas del.seguro y costas del juicio

En caso de que el inmueble hipotecado se encuentre asegurado, las primas que el acreedor hipotecario pague por dicho seguro también estarán cubiertas por la hipoteca.Ante un incumplimiento, el acreedor hipotecario está facultado a iniciar un proceso de ejecución de garantía y solicitar la venta judicial del inmueble hipotecado (sin perjuicio de las formas extrajudiciales establecidas por ley en caso de constitución de hipoteca de ciertos bienes inmuebles). Todos los gastos procesales en que incurra el acreedor hipotecario a fin de ver satisfecho su crédito con los ingresos obtenidos producto de la venta judicial del inmueble hipotecado, se encuentran cubiertos por la hipoteca.Ahora bien, ¿es posible pactar en contra del artículo 11071 El artículo bajo comentario no permite expresamente el pacto en contrario. Para Avendaño Arana sí sería posible pactar en contrario puesto que no se trata de una norma de orden público. Esta norma existe en beneficio del acreedor hipotecario y este podría renunciar a dicho beneficio. Además, el artículo 1122, inciso 3), permite que el acreedor renuncie a la hipoteca. "Si esto es así, es obvio que se puede renunciar a la parte de la hipoteca que garantiza los intereses, las primas y las costas. Las partes podrían válidamente pactar que la hipoteca no cubra los intereses que genere el crédito principal, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio, o que la garantía cubra solamente intereses que se generen a un determinado número de años (...)". Del mismo modo, la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil señala que nada impide a las partes dicho pacto, ya que la norma bajo comentario solo tiene carácter supletorio.

DOCTRINA

DíEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 11, Tecnos, Madrid, 2001; CUEVA MORALES, Carlos. Hipoteca en garantía de una obligación futura o eventual. En: THEMIS Revista de Derecho,N° 5, Lima, 1986; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Tomo 111, volumen segundo, Si! edición, Librería Bosch, Barcelona, 1983. AVENDAÑO ARANA, Francisco. La extensión de la hipoteca. En: THEMIS Revista de Derecho,N° 26, Lima, 1993; La cobertura de la hipoteca. En: El Peruano, 23 de julio de 2003, p.18; PEÑA BERNALDO DE QUIROS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Segunda edición, Artes Gráficas Iberoamericanas SA, 1985, p. 427; BIGIO, Jack, Exposición de Motivos Oficiales del Código Civil, publicada por el Diario Oficial El Peruano, 12 de noviembre de 1991, Separata Especial. ROCA SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario, tomo 111, Ed. Bosch, Barcelona 1954.

JURISPRUDENCIA

"El contrato de cancelación y levantamiento de hipoteca que recauda la presente demanda indica en su cláusula cuarta que la hipoteca que se constituye tiene por objeto garantizar el pago de las deudas y responsabilidades en general que hasta por determinada suma tiene o pudiera tener el deudor frente al banco por las distintas operaciones que realice, precisándose que dicha hipoteca garantiza igualmente toda deuda del deudor a favor del banco por intereses compensatorios y moratorios, de ser el caso, las comisiones y/o impuestos que fueran procedentes, y eventuales gastos, aun cuando por estos conceptos la responsabilidad del deudor excediera la suma determinada, de conformidad con el artículo 1107 del Código Civil"(Exp. N°- 588-98, Resolución del 27/04198, Sala Civil para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Lima).

HIPOTECA PARA GARANTIZAR TíTULOS TRANSMISIBLES POR ENDOSO O Al PORTADOR

ARTICULO 1108

La escritura de constitución de hipoteca para garantizar títulos trasmisibles por endoso o al portador, consignará, además de las circunstancias propias de la constitución de hipoteca, las relativas al número y valor de los títulos que se emitan y que garanticen la hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha o fechas de la emisión; el plazo y forma en que deben ser amortizados; la designación de un fideicomisario; y las demás que sirvan para determinar las condiciones de dichos títulos.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts.144,886incs.5)y8), 1097, 1098, 1099, 1110LEY 27287 arts. 1 a 28, 34 a 47, 63,240 a 245

Comentario

Ricardo Beaumont Callirgos

1. Comentario previo a) Tema de títulos valores.

Las obligaciones: bonos, papeles comerciales y otros valores representativos de deuda, si son emitidos al portador se transmiten por traditio o entrega; si son emitidos en forma masiva o en serie y a favor de persona determinada, como corrientemente lo es, se transmiten por cesión de derechos con aviso al emisor del título valor para su anotación en el registro o matrícula pertinente, y no por endoso. (ver artículos 22.1, 29.1 Y 263.2 de la Ley N° 27287). Lo mismo ocurre con las letras hipotecarias, (artículo 269.2). De forma tal que a modo de ver del autor de estos pequeños comentarios, ha habido, desde tiempo atrás, una confusión conceptual, al estimar que las acciones de las sociedades anónimas, las cédulas, los bonos u obligaciones a que se refiere el artículo 304 de la vigente Ley General de SociedadesN° 26887 y otros títulos representativos de derechos de participación o deuda, respectivamente, se endosan, entendiendo a esta institución, al endoso, como el medio típico e idóneo para transmitir el derecho contenido en ellos. Falso. Error. Y tan cierto es lo afirmado, que tuvo que ser la vigente Ley de Títulos Valores N° 27287, a través de su Tercera Disposición Modificatoria (Disposiciones Complementarias) la que corrigió al mismo artículo 93 de la Ley General de Sociedades N° 26887, cambiándole todo lo que en este decía de endoso, endosante y endosatario, por cesión, cedente y cesionario, y además, obvio, del envío de una comunicación por escrito a la sociedad anunciándole la transferencia, para su anotación por esta en la matrícula de acciones a que se refiere su artículo 92 (BEAUMONT, pp. 241 a 243). Así, además, lo decían los artículos 29 a 32 de la anterior Ley de Títulos Valores N° 16587.Del artículo bajo comentario debe retirarse, además, eso de "amortizar", porque esto, que para algunos, erróneamente, equivale a pagar, o pagar a cuenta, realmente significa anular, inutilizar; según Cabanellas, "pasar a manos muertas", obvio, manos inútiles. Y también, fideicomisario, vocablo antiguo y también erróneo, porque el fideicomisario, es el beneficiario del contrato bancario de fideicomiso a que se refiere el artículo 241 de la Ley de Instituciones Bancarias, Financieras y de SegurosN° 26702 y nada tiene que ver con el tema. Debe ponerse representante, como ya se ha corregido en los artículos 306 y ss. de la nueva Ley General de SociedadesN° 26887 al tratar el tema de la emisión de obligaciones (BEAUMONT, p. 625) -que son títulos de deuda-, al referir que son

condiciones necesarias de la emisión, la constitución de un sindicato de obligacionistas y la designación por la sociedad de una empresa bancaria, financiera o sociedad agente de bolsa que, con el nombre de representante de los obligacionistas, concurra al otorgamiento del contrato de emisión en nombre de los futuros obligacionistas.

b) Tema de mercado de valores.

Es correcto que en las jurisprudencias se aluda a mercado de capitales. En efecto, en términos generales, mercado financiero es la relación entre agentes deficitarios y agentes superavitarios en la cual intermedia una institución financiera, llámese banco, en su caso caja de ahorros o caja rural, propiamente una financiera o una compañía de seguros; mercado de capitales es la misma relación, es decir, entre agentes deficitarios y agentes superavitarios en la cual no intermedia institución financiera de naturaleza alguna, sino que la relación es directa; y mercado de valores también repite la misma relación pero en la cual, para su vinculación y entendimiento mercantil, se emiten valores negociables, sea en título, llamándose títulos valores, es decir representados electrónicamente, denominándose anotaciones en cuenta y registro.

Nuestra propuesta de artículo, hasta acá, es la siguiente:Artículo 1108.- La escritura pública de constitución de hipoteca para garantizar títulos transmisibles por cesión de derechos o al portador, consignará, además de las circunstancias propias de la constitución de la hipoteca, las relativas al número e importe de los títulos valores que se emitan y que se hallan garantizados con la hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha o fechas de la emisión; el plazo y la forma en que deben ser pagados sus intereses o redimido su capital; la designación de un representante; y las demás que sirvan para determinar las condiciones de dichos títulos valores.

2. Comentario General

Según anota Max Arias-Schreiber (p. 204), "el crédito obtenido mediante la transmisión de títulos transmisibles por endoso o al portador, no fue conocido por la legislación romana ni colonial, teniendo su antecedente más remoto para el Perú en el artículo 154 de la Ley Hipotecaria española", texto que inspiró a los legisladores del Código derogado.En efecto, el artículo a comentar halla su fuente legislativa en el artículo 1014 del Código Civil de 1936, el mismo que si bien fue reproducido casi textualmente en el vigente Código Civil de 1984; en un primer momento presentó solo pequeñas variantes de tipo semántico, como el cambio de la frase "el plazo y la forma en que han de ser amortizados" por "el plazo y la forma en que deben ser amortizados" (el resaltado es nuestro), cambio satisfactorio que contribuyó en la precisión del texto prescrito por la norma, resaltando con esto el hecho de la existencia de una relación obligacional de amortizar los títulos valores en cuestión, los mismos que del texto de la norma sustantiva de 1936 se entiende que no se trata de cualquier título valor, sino de aquellos que representan deuda vinculada con inmuebles, asunto que explicaremos más adelante.

En un segundo momento, la innovación de nuestro legislador de 1984 lo llevó a suprimir el último párrafo, o mejor dicho, la última parte prescrita por el antiguo artículo 1014, el cual precisaba: "los títulos se emitirán en talonarios".

Por otra parte, el Proyecto del Libro de Derechos Reales de la Comisión de Reforma del Código Civil, aprobado preliminarmente en abril del 2002, conserva esta redacción casi textualmente en su artículo 1096, realizando una pequeña modificación que aclara el

sentido terminológico utilizado por el Código Civil de 1984, aspecto del cual nos ocuparemos luego.

Como bien advertimos de la lectura, el artículo que comentamos no hace referencia a cualquier título valor; efectivamente, hace una precisión y delimitación solo a aq!Jellos transmisibles por endoso o al portador, nota que nos obliga a acudir a la Ley de Títulos Valores N° 27287, a fin de reconocer e identificar cuáles son a los que hace referencia y en qué consisten o qué notas básicas los caracterizan.

Genéricamente, entendemos por título valor a los valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales, cuando estén destinados a la circulación y siempre que reúnan los requisitos formales esenciales que por imperio de la ley les corresponda, según su naturaleza (artículo 1.1, Ley N° 27287).

La materialización de los valores, es decir el título-valor documento, es necesario para el ejercicio del derecho literal y autónomo que contiene. Siendo un documento, tiene existencia material, consta en papeles escritos en los cuales consigna el derecho, para cuyo ejercicio son sustanciales, sostiene Ferreyra (citado por MONTOYA, p. 45).

Básicamente, los títulos valores pueden ser de tres clases: al portador, a la orden y nominativos.

El título valor al portador es aquel que tiene la cláusula "al portador' otorgando la calidad de titular de los derechos que representa a su legítimo poseedor. Este tipo de título se transmite por simple tradición (artículo 22, Ley de Títulos Valores). En concepto de Saleilles (citado por MONTOYA, p. 112), el título al portador es el título especialmente apto para la circulación de los créditos y el que mejor responde a la necesidad esencial del tráfico moderno de facilitar la negociación de todo elemento patrimonial, trátese de obligación o de derecho real.

Por su lado, el título valor a la orden, según el artículo 26.1 de la Ley N° 27287, es el emitido con la cláusula "a la orderi', con indicación del nombre de la persona determinada, quien es su legítimo titular. Esta clase de títulos se transmite por endoso y consiguiente entrega del título, salvo pacto de truncamiento (BEAUMONT y CASTELLAR ES, p. 669) entre el endosante y el endosatario, por el cual, puede prescindirse de la entrega física al endosatario del título valor endosado a este, sustituyéndolo por otra formalidad mecánica o electrónica, de lo que debe mantenerse constancia fehaciente (ver artículos 26.3 y 215.1 de la Ley N° 27287). Montoya Manfredl (p. 120) anota que "la circunstancia de que deba expresarse el nombre del adquiriente no significa que el título deba confundirse con el nominativo, título en que también figura el nombre del titular".

En efecto, ratificando lo anteriormente manifestado, los títulos valores nominativos son aquellos emitidos a favor o a nombre de persona determinada, quien es su titular. Esta clase de títulos valores se transmiten por cesión de derechos. Para que la transferencia del título valor nominativo surta efecto frente a terceros y frente al emisor, la cesión debe ser comunicada a este para su anotación en la respectiva matrícula; o, en caso de tratarse de valor con representación por anotación en cuenta, la cesión debe ser inscrita en la Institución de Compensación y Liquidación de Valores, ICLV, correspondiente, sin perjuicio de las limitaciones o condiciones para su transferencia que consten en el texto del título o en el registro respectivo, conforme el artículo 29.2 de la Ley de Títulos Valores.

De lo expuesto, advertimos que el artículo 1108 del Código Civil hace referencia tanto a

los títulos valores al portador, como a los títulos valores a la orden, excluyendo del análisis a los títulos valores nominativos.No obstante la determinación realizada, aún queda un elemento por desentrañar, el cual si bien ya hemos anotado, aún no hemos desarrollado, esto es, el endoso, modalidad básica de transmisión de los títulos valores a la orden.Desde el punto de vista de la circulación el endoso es la forma típica de transmisión de los títulos valores a la orden, aun cuando estos pueden transmitirse válidamente por otros medios; a estos otros los denominaríamos, atípicos.

El endoso es un negocio accesorio, unilateral, no recepticio, formal, generalmente abstracto y puro, que se perfecciona con la simple creación y que se dirige, no ya a la transferencia del derecho cartular, que surge en forma autónoma en cabeza de los sucesivos propietarios del documento, sino a la transmisión del título; y que, más precisamente, documenta dicha transmisión (GUAL TIERI-WINISKY, citados por MONTOYA, p. 141).

De la práctica comercial, observamos, que en pocas ocasiones la transferencia de la legitimación no coincide con la de la propiedad del documento y de la titularidad de los derechos emergentes; supuesto que conocemos como endoso simulado(1).Agotada la aclaración de los tecnicismos utilizados por la norma del Código Civil, observamos que esta es una norma tuitiva, complementaria de la normatividad general referida a la constitución válida de la hipoteca, contenida en los artículos 1099 (requisito de validez), 1100 (carácter inmobiliario de la hipoteca) y demás aplicables para este efecto.

Como sabemos, existen tres tipos de hipoteca, todas ellas reguladas por nuestro Código Civil al interior de su cuerpo normativo, estas son: hipoteca voluntaria, hipoteca legal e hipoteca de cédula. Otras legislaciones como la boliviana (artículos 1369 y 1341 de su Código Civil) y la italiana (artículos 2818 a 2820 de su Código Civil), regulan también la llamada hipoteca judicial(2), la misma que no es considerada por nuestra legislación y que halla su origen en las sentencias que condenan al pago de una suma de dinero, al cumplimiento de otra obligación o bien al resarcimiento de daños. La sentencia es título para inscribir la hipoteca sobre los bienes del deudor.

La hipoteca será voluntaria (artículo 1097 C.C.) cuando se ha constituido por acuerdo de las partes, por el propietario del bien inmueble o por quien esté autorizado para este efecto conforme a ley.

(1) Conforme al artículo 190 de Código Civil: "Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo"; mientras que existirá simulación relativa: "Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aP'lrente", teniendo efecto (en este último caso) "entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero".(2) Jack Sigio Chrem hace referencia a que el Código Civíl vigente sólo regula dos clases de hipoteca: voluntaria y legal, para posteriormente señalar que "el legislador no encuentra motivo para reimplantar la hipoteca judicial, que estuvo normada por el Código Civil de 1852", artículo 2036. "En este sentido la Comisión Revisora hace suyos los fundamentos del ilustre jurista Manuel Solf y Muro, quien sostiene que esta hipoteca ya no tiene defensores" (SIGlO, p. 26). El artículo 2036 del Código Civil de 1852 regulaba tres supuestos para este tipo de hipoteca: a mérito de una controversia, cuando se declara que existe hipoteca; cuando por alguna causa el acreedor teme no ser pagado de su crédito y cuando el juez al imponer una obligación la asegura con una hipoteca.

Básicamente, los títulos valores pueden ser de tres clases: al portador, a la orden y nominativos.

El título valor al portador es aquel que tiene la cláusula "al portador" otorgando la calidad de titular de los derechos que representa a su legítimo poseedor. Este tipo de título se transmite por simple tradición (artículo 22, Ley de Títulos Valores). En concepto de Saleilles (citado por MONTOYA, p. 112), el título al portador es el título especialmente apto para la circulación de los créditos y el que mejor responde a la necesidad esencial del tráfico moderno de facilitar la negociación de todo elemento patrimonial, trátese de obligación o de derecho real.

Por su lado, el título valor a la orden, según el artículo 26.1 de la Ley N° 27287, es el emitido con la cláusula "a la orderi', con indicación del nombre de la persona determinada, quien es su legítimo titular. Esta clase de títulos se transmite por endoso y consiguiente entrega del título, salvo pacto de truncamiento (BEAUMONT y CASTELLAR ES, p. 669) entre el endosante y el endosatario, por el cual, puede prescindirse de la entrega física al endosatario del título valor endosado a este, sustituyéndolo por otra formalidad mecánica o electrónica, de lo que debe mantenerse constancia fehaciente (ver artículos 26.3 y 215.1 de la Ley N° 27287). Montoya Manfredl (p. 120) anota que "la circunstancia de que deba expresarse el nombre del adquiriente no significa que el título deba confundirse con el nominativo, título en que también figura el nombre del titular".

En efecto, ratificando lo anteriormente manifestado, los títulos valores nominativos son aquellos emitidos a favor o a nombre de persona determinada, quien es su titular. Esta clase de títulos valores se transmiten por cesión de derechos. Para que la transferencia del título valor nominativo surta efecto frente a terceros y frente al emisor, la cesión debe ser comunicada a este para su anotación en la respectiva matrícula; o, en caso de tratarse de valor con representación por anotación en cuenta, la cesión debe ser inscrita en la Institución de Compensación y Liquidación de Valores, ICLV, correspondiente, sin perjuicio de las limitaciones o condiciones para su transferencia que consten en el texto del título o en el registro respectivo, conforme el artículo 29.2 de la Ley de Títulos Valores.

De lo expuesto, advertimos que el artículo 1108 del Código Civil hace referencia tanto a los títulos valores al portador, como a los títulos valores a la orden, excluyendo del análisis a los títulos valores nominativos.No obstante la determinación realizada, aún queda un elemento por desentrañar, el cual si bien ya hemos anotado, aún no hemos desarrollado, esto es, el endoso, modalidad básica de transmisión de los títulos valores a la orden.Desde el punto de vista de la circulación el endoso es la forma típica de transmisión de los títulos valores a la orden, aun cuando estos pueden transmitirse válidamente por otros medios; a estos otros los denominaríamos, atípicos.

El endoso es un negocio accesorio, unilateral, no recepticio, formal, generalmente abstracto y puro, que se perfecciona con la simple creación y que se dirige, no ya a la transferencia del derecho cartular, que surge en forma autónoma en cabeza de los sucesivos propietarios del documento, sino a la transmisión del título; y que, más precisamente, documenta dicha transmisión (GUAL TIERI-WINISKY, citados por MONTOYA, p. 141).

De la práctica comercial, observamos, que en pocas ocasiones la transferencia de la legitimación no coincide con la de la propiedad del documento y de la titularidad de los derechos emergentes; supuesto que conocemos como endoso simulado(1).Agotada la aclaración de los tecnicismos utilizados por la norma del Código Civil, observamos que esta es una norma tuitiva, complementaria de la normatividad general referida a la constitución válida de la hipoteca, contenida en los artículos 1099 (requisito

de validez), 1100 (carácter inmobiliario de la hipoteca) y demás aplicables para este efecto.

Como sabemos, existen tres tipos de hipoteca, todas ellas reguladas por nuestro Código Civil al interior de su cuerpo normativo, estas son: hipoteca voluntaria, hipoteca legal e hipoteca de cédula. Otras legislaciones como la boliviana (artículos 1369 y 1341 de su Código Civil) y la italiana (artículos 2818 a 2820 de su Código Civil), regulan también la llamada hipoteca judiciaj(2), la misma que no es considerada por nuestra legislación y que halla su origen en las sentencias que condenan al pago de una suma de dinero, al cumplimiento de otra obligación o bien al resarcimiento de daños. La sentencia es título para inscribir la hipoteca sobre los bienes del deudor.

La hipoteca será voluntaria (artículo 1097 C.C.) cuando se ha constituido por acuerdo de las partes, por el propietario del bien inmueble o por quien esté autorizado para este efecto conforme a ley.

(1) Conforme al artículo 190 de Código Civil: "Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo"; mientras que existirá simulación relativa: "Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del apqrente", teniendo efecto (en este último caso) "entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero".(2) Jack Bigio Chrem hace referencia a que el Código Civil vigente sólo regula dos clases de hipoteca: voluntaria y legal, para posteriormente señalar que "el legislador no encuentra motivo para reimplantar la hipoteca judicial, que estuvo normada por el Código Civil de 1852", artículo 2036. "En este sentido la Comisión Revisora hace suyos los fundamentos del ilustre jurista Manuel Solf y Muro, quien sostiene que esta hipoteca ya no tiene defensores" (BIGIO, p. 26). El artículo 2036 del Código Civil de 1852 regulaba tres supuestos para este tipo de hipoteca: a mérito de una controversia, cuando se declara que existe hipoteca; cuando por alguna causa el acreedor teme no ser pagado de su crédito y cuando el juez al imponer una obligación la asegura con una hipoteca.

La hipoteca será legal (artículos 1118-1121 C.C.) cuando nazca de la ley. Este tipo de hipoteca se establece de pleno derecho y se inscribe de oficio.Por último, la hipoteca será de cédula (artículo 1108 C.C.)(3) cuando proviene de la voluntad unilateral, la misma que se constituye para garantizar los créditos obtenidos mediante la emisión de títulos valores transmisibles por endoso o al portador. Este tipo de hipoteca presume la indeterminación de la persona del acreedor.

Como habíamos advertido, el artículo 1108 de nuestro Código Civil es una norma tuitiva, complementaria de la normatividad general referida a la constitución válida de la hipoteca, mas no de cualquier hipoteca, pues como nos deja concluir el texto del artículo en comentario, este se refiere a la hipoteca de cédula(4), la misma que en su constitución debe observar, al margen de los requisitos ordinarios para la constitución de una hipoteca voluntaria, algunos requisitos adicionales, en función de su naturaleza especial, observables como forma solemne o ad solemnitatem (artículo 144 C.C.) en la escritura de constitución, como son:1. Que se determinen el número y el valor de los títulos emitidos y garantizados con la hipoteca. Este requisito, lo que garantiza, es el valor fijo (seguridad) que tomarán aquellos que obtengan la transmisión del título valor por endoso o tradición.2. Que se consigne la serie o series correspondientes a los títulos valores garantizados con la hipoteca. Esto con el propósito de individualizar e identificar plenamente los títulos referidos.3. Que se consigne la fecha o fechas de la emisión, situación importante para los futuros

tomadores de los títulos.4. Que se precisen el plazo y la forma en que deben ser amortizados los títulos valores garantizados por la hipoteca, cuestión de particular importancia para los futuros tomadores.

5. La designación de un fideicomisario, sujeto encargado de la fiscalización de las operaciones tanto jurídicas como económicas. El Proyecto de Reforma del Libro de los Derechos Reales mantiene esta disposición, no obstante lo cual ya no hace mención a un fideicomisario(5) (término de difícil comprensión)(6), sino "a la designación de un representante de los tenedores de los títulos" (artículo 1096 del Proyecto), texto que copia la propuesta del Código Civil italiano (artículo 2831) Y el artículo 325 (BEAUMONT, p. 643 ss.) y demás pertinentes de la Ley General de Sociedades N° 26887.

(3) El Código Civil suizo de 1907 dispone en sus articulos 793 al 794, que la garantía inmobiliaria puede ser constituida bajo la forma de hipoteca, de cédula hipotecaria o de cartas de renta.(4) Marcelo Planiol y Jorge Ripert manifiestan que "el propietario de un inmueble podría crear por adelantado, antes de tomar el préstamo, títulos a la orden o al portador, garantizados por una hipoteca. títulos que pudiera conservar en su poder mientras pudiere prescindir del crédito y que pondría en circulación a medida de sus necesidades, como un baN° uero expide cheques contra su propia caja" (PLANIOL y RIPERT, p. 846). Lucrecia Maisch Von Humboldt (p. 162) denomina a la hipoteca de cédula. también, como hipoteca de crédito inmobiliario.

6. Los demás datos que sirven para determinar las condiciones de dichos títulos, prescripción genérica que busca contemplar todos los supuestos que puedan derivarse de esta relación hipotecaria.De lo expuesto hasta ahora, y de la lectura analítica del Código Civil, podemos advertir la falta de sistemática observada en todo el título referente a la hipoteca (MAISCH VON HUMBOLDT, p. 268).

En efecto, la ubicación de este tipo especial de garantía hipotecaria al interior de las disposiciones generales de la hipoteca, no se condice con la regulación razonada y técnica que se observa en el resto del Libro de los Derechos Reales. Así, nos resulta extraño del legislador de 1984, que regulando genéricamente la hipoteca voluntaria, atendiendo a su especialidad, le otorga un capítulo aparte a la hipoteca legal (artículos 1118 al 1121 del C.C.) y no así a la hipoteca de cédula, que no solo no encuentra su especialidad, sino que, como ya lo anotamos, halla mínimamente regulación al interior de las "Disposiciones Generales de la Hipoteca", error que repite el Proyecto de Reforma (artículo 1096 del Proyecto). Sin duda, nos parece que al legislador se le ha olvidado la importancia de este tipo de hipoteca (de cédula), la misma que en el Código Civil de 1936, al margen del artículo 1014, mantenía su fuerza en la regulación detallada de los bonos hipotecarios (artículos 1802 a 1815 del C.C. de 1936), principal título valor que acciona y fundamenta la hipoteca de cédula. Hoy contamos también, para este efecto, con el denominado título de crédito hipotecario negociable, ampliamente regulado por la nueva Ley de Títulos Valores, Ley N° 27287, en sus artículos 240 al 245, modificados parcialmente por la Ley N° 27640.

En efecto, el artículo 240.1 de la Ley de Títulos Valores expresa: "El Título de Crédito Hipotecario Negociable se expedirá a petición expresa del propietario de un bien susceptible de ser gravado con hipoteca y que esté inscrito en cualquier Registro Público, por acto unilateral manifestado mediante escritura pública. El representante del propietario requiere de poder especial para solicitar la expedi ción del Título de Crédito Hipotecario

Negociable", el mismo que se expedirá solo después de constatar la inexistencia de cargas o gravámenes que pesen sobre el inmueble.

(5) Término ampliamente criticado por Max Arias-Schreiber Pezet (p. 205). El autor manifiesta que debería cambiarse esta expresión por "persona que fiscaliza la operación".(6) Lucrecia Maisch Van Humboldt (p. 162), define fideicomisario así: "Institución de crédito que vela si se cumplen o no las condiciones ofrecidas en la escritura pública de emisión de los títulos-valores. Cautela los intereses de los bonistas quienes no están en la capacidad de controlar personalmente el cumplimiento de las condiciones estipuladas."

Finalmente en vista de la enorme importancia que hoy en día ha cobrado el acceso al "sueño de la casa propia", principalmente promovido por el Supremo Gobierno, la emisión de las llamadas "letras hipotecarias'(7) se ha incrementado enormemente fundamentando la importancia no solo de estos títulos, sino también de la garantía hipotecaria que involucra; en atención a lo expuesto, consideramos necesaria, por mérito y sistemática jurídica, la regulación de la hipoteca de cédula en un capítulo aparte, fuera de toda consideración general; o bien fuera del Código Civil en la Ley General del Sistema Financiero, Bancario y de Seguros, Ley N° 26702, artículo 236, principal accionante para la emisión de las "letras o bonos hipotecarios'.

DOCTRINA

MURO P. A. Manual de Derechos Reales de Garantía: Prenda, Hipoteca, Mutuo, Derecho de Retención, Anticresis. Ediciones Jurídicas, Lima 1999; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Editorial San Marcos, Lima 1995; BIGIO CHREM, Jack. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984. Cultural Cuzco, Lima 1998; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En: REVOREDO DE DEBACKEY, Delia. CódigoCivil. Exposición de Motivos y Comentarios, tomo V, Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil. Lima 1985; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales: concordado con la Constitución de 1979, Primera edición. Editorial Sesator, Lima 1980; PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado Práctico de Derecho Civil francés. Garantías Reales, Segunda parte, tomo XIII. Cultural S.A., La Habana 1942; ARIASSCHREIBER PEZET, Max, CARDENAS QUIROS, Carlos, ARIAS-SCHREIBER M., Angela y MARTINEZ COCO, Elvira. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de Garantía, tomo VI. Gaceta Jurídica, Lima 1998; MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentario a la Ley de Títulos Valores, Quinta edición. Editorial San Marcos, Lima 1997; BEAUMONT CALLlRGOS, Ricardo. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica, Lima 2002; BEAUMONT CALLlRGOS, Ricardo y CASTELLAR ES AGUILAR, Rolando. Comentarios a la Ley de Títulos Valores. Gaceta Jurídica, Lima 2002; CASTELLAR ES AGUILAR, Rolando. Las letras hipotecarias. En Gaceta Jurídica, Sección de Actualidad Jurídica, tomo VI, Lima, junio 1994.

(7) Mayor desarrollo al respecto en Max Arias-Schreiber Pezet / Carlos Cárdenas Quiros / Ángela Arias-Schreiber M. / Elvira Martfnez Coco. (pp. 247 a 265). Sobre lo mismo revisar también Rolando Castellares Aguilar en Gaceta Jurídica - Sección Actualidad Jurfdica. Tomo VI. Junio de 1994; pp. 47 Y ss.

JURISPRUDENCIA

"La hipoteca proveniente de la voluntad unilateral, llamada también hipoteca de cédulas,

está destinada a garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador, en cuyo caso se deben hacer constar en la escritura los detalles de la emisión de sus títulos, que pueden ser bonos, cédulas u otros títulos de deuda, con los cuales se recauda dinero del mercado de capitales, con el atractivo de una tasa de interés y el respaldo de garantía hipotecaria"(Cas. N° 723-98-Arequipa, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 21/01/99, p. 2514).

"La escritura pública de crédito hipotecario que garantiza el pago de las deudas y responsabilidades en general, como pagarés, descuentos, aceptaciones, advanced accounts, avales, créditos en cuentas corrientes, créditos documentarios, trámites, etc; no se constituye exclusivamente para garantizar título transmisible por endoso o al portador.Cuando se constituye hipoteca para garantizar derechos y responsabilidades en general, no resulta aplicable lo establecido por el artículo 1108 del Código Civil, que solo resulta pertinente cuando la hipoteca ha sido constituida para garantizar exclusivamente títulos transmisibles por endoso o al portador"(Cas. N° 884-95-La Libertad, Normas Legales N° 255, p. A-9)."El artículo 1108 se refiere a la hipoteca que se constituye para garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador, esto es bonos o cédulas hipotecarias cuya emisión requiere de un fideicomisario"(Cas. N° 349-T-97-Arequipa, El Peruano, 14/03/98, p.506)."Si el contrato de hipoteca prevé la cobertura de deudas futuras que pudieran resultar a cargo del obligado, no se puede restringir su aplicación a garantizar títulos transmisibles o por endosos"(Cas. N° 320-94. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 365).

"La hipoteca puede constituirse en garantía de una obligación específica y determinada, y también para garantizar una obligación futura o eventual. Cuando dicha garantía real ha sido constituida por una empresa para garantizar las líneas de financiamiento que mantenía con una institución financiera, no resulta de aplicación lo previsto en el artículo 1108 del Código Civil, porque la hipoteca no se constituyó para garantizar título transmisible por endoso o al portador, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 187 del Decreto Legislativo número 637 -Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros-, que dispone que los bienes dados en prenda o hipoteca a favor de una empresa bancaria o financiera respalda todas las deudas y obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garantía"(Cas. N° 1059-99. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 366).

"El artículo 1108 del Código Civil regula la hipoteca proveniente de la voluntad unilateral llamada también hipoteca de cédula, cuyo antecedente es el artículo 1114 del Código Civil derogado, que por un error de sistemática no se le ha dado un capítulo aparte, lo que produce confusión en sus alcances, y que está destinada a garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador, en cuyo caso se deben hacer constar en la escritura los detalles de la emisión de estos títulos, que pueden ser bonos, cédulas u otros títulos de deuda, con los cuales se recauda dinero del mercado de capitales, con el atractivo de una tasa de interés y el respaldo de garantía hipotecaria. Dicha norma no es aplicable cuando se trata de letras de cambio respaldadas por hipoteca, por ser estos títulos valores distintos a títulos hipotecarios"(Cas. N° 123-98; Código Civil-13 x 1; Ediciones Legales; 1ra. edición; Lima, 2002).

HIPOTECA SOBRE PLURALIDAD DE INMUEBLES

ARTíCULO 1109

El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podrá, a su elección, perseguir a todos ellos simultáneamente o solo a uno, aun cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieren otras hipotecas. Sin embargo, el juez podrá, por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1097, 1102, 1143

Comentario

Marco Becerra Sosaya

El artículo bajo comentario puede ser desdoblado en dos extremos: a) por un lado, se plantea la facultad que tiene el acreedor para perseguir cualquiera de los bienes inmuebles que garanticen la obligación; y b) se faculta al juez para que luego de realizar la evaluación pertinente sobre la base de la causa invocada, decida sobre el orden de prelación en la venta de los bienes.

1. Derecho de persecución

Una de las notas principales que caracterizan al derecho real de hipoteca es justamente el derecho de persecución; es decir, la facultad que tiene el acreedor de la obligación garantizada para pretender la enajenación forzosa del inmueble aun cuando este hubiere sido transferido a un tercero o existieren otras hipotecas que gravan el predio. .

Como sabemos, el hecho de gravar un inmueble con una hipoteca, no es óbice para que se proceda a la enajenación del mismo, ni tampoco para que se vuelva a gravar (ver artículo 1113 del C.C.). En el primer caso, el adquirente se convertirá en deudor hipotecario por el solo hecho de la adquisición(1), y deberá soportar el gravamen y el eventual remate (hasta por el monto que aparece en el Registro).

(1) Ciertamente, la venta de finca hipotecada, como se le conoce comúnmente en el derecho español al hecho de transferir una casa hipotecada, implica que quien adquiere la casa se convierte en "deudor hipotecario', justamente porque la casa que compró soporta un gravamen, y por ello, sólo responderá ante el acreedor con la casa que adquirió y hasta por el monto de la hipoteca; sin perjuicio de esto, el vendedor de la casa hipotecada sigue siendo "deudor personal" y responderá -aun después de la venta de la casa- con todo su patrimonio restante, salvo que a la par de la venta haya celebrado una cesión para que el adquirente del predio se convierta también en deudor personal; ello requiere obviamente de la anuencia del acreedor. Debemos dejar sentado que –a mortificado- lIevarlo a proceso. Sin embargo, a fin de presionarlo y a guisa de castigo, el acreedor decide pedir al juez la venta de la casa en que Diego habita con su familia, o acaso el inmueble en que tiene su negocio, pese a que existen otros bienes hipotecados a su favor y con los que cubre sin mayor problema el crédito que se le adeuda.

En el segundo caso, los nuevos (es decir, posteriores) acreedores hipotecarios, deberán soportar el hecho de que ya exista una hipoteca inscrita antes que la de ellos, la que obtiene una preferencia para la satisfacción del crédito.

Siendo así, ante el incumplimiento, el acreedor tiene la facultad de dirigirse contra el

deudor de la obligación o deudor personal o en el caso de que se haya transferido el inmueble, contra el deudor hipotecario (véase artículo 1117 del Código Civil). Pero además, si la hipoteca recae sobre varios inmuebles, puede el acreedor perseguir a todos los inmuebles o al que arbitrariamente se le ocurra, sin importar el que dicho predio ya corresponda en propiedad a un tercero y puedan existir otros bienes con los que se cubre el crédito y que aún son de propiedad del deudor personal; o incluso, puede el acreedor optar por perseguir a un inmueble que soporta otros gravámenes -el artículo solo refiere a otras hipotecas-, con lo que podría perjudicar a otros acreedores innecesariamente si es que existen otros bienes sin cargas y que alcanzan para cubrir el crédito.

Como podrá advertirse, este artículo regula propiamente uno de los efectos principales de la indivisibilidad de la hipoteca, lá que en términos generales implica -para este caso en particular- que todos los inmuebles hipotecados responden ante el incumplimiento del deudor (salvó manifestación en contrario por parte del acreedor) aun cuando la obligación garantizada se hubiere extinguido parcialmente.

Ahora bien, esta actitud del acreedor, basada en una facultad que le dispensa la primera parte del artículo, sin duda se nos puede aparecer como injusta, o si se quiere, podemos lIevarla incluso a los límites del ejercicio abusivo del derecho. Por tal motivo, el ordenamiento no ha querido que la facultad persecutoria del acreedor sea irrestricta, y ha previsto -como veremos en el apartado siguiente-un límite con pronunciamiento en sede judicial.

2. Limitando el pOder del acreedor

Este es un ejemplo que probablemente retrate muchos de los casos que se ventilan hoy en el Poder Judicial. Diego obtuvo un mutuo dinerario ascendente a US$ 45,000.00. Como su economía atravesó por momentos difíciles, se vio obligado a dilatar de manera bastante grave el pago a su acreedor, quien por ese hecho rompe las probables relaciones amicales con él y decide -notablementenuestro juicio- aun cuando fuera bastante útil, a la luz de la legislación vigente (art. 2019 del Código Civil) esta cesión para transferir la calidad de deudor personal del vendedor hacia el comprador de la casa no es inscribible en el registro de la propiedad inmueble, pues la misma opera en el plano netamente obligacional o crediticio; es decir que, la cesión como tal, carece de trascendencia real pues no modifica la situación jurídica del inmueble que sigue gravado hasta por un mismo monto y a favor del mismo acreedor.

La segunda parte del artículo busca justamente evitar esta situación de abuso, y recoge la facultad del juez para que luego de la evaluación pertinente, habiendo concluido a partir de su poder discrecional, que la causa invocada por el emplazado amerita por su parte el establecimiento de una prelación para la venta, así lo dispone.

Nótese con relación a esta segunda parte que:a) Se establece únicamente una facultad del juez para determinar el nuevo orden para la venta de los inmuebles, mas este no se encuentra obligado necesariamente a amparar el petitorio del deudor o responsable. Como hemos dicho, el juez deberá evaluar entre todos los componentes de la relación jurídica sustantiva, así como procesal, la suficiencia del argumento invocado por el emplazado en la ejecución; y,b) Debe quedar claro que el artículo comentado, únicamente le permite al juez establecer un orden en la venta de los inmuebles hipotecados, de lo que se entiende que el acreedor siempre pudo dirigir la acción real en razón a todos los inmuebles gravados, lo que sucede es que entre estos, el juez podría decidir un orden para su venta. En el ejemplo

anterior, si con la venta de los dos primeros inmuebles se paga la deuda al acreedor, Diego podría haber perdido las dos tiendas que tenía en un centro comercial, pero su familia siguió habitando la vivienda de siempre.

Borda(2) justifica la admisión de esta figura de la siguiente manera: "La solución es muy importante, porque a veces el acreedor, con evidente abuso, suele elegir el inmueble que más perjuicios ocasione al deudor o a un tercero. De una manera general puede afirmarse el principio de que cuando la ejecución de alguno de los varios inmuebles hipotecados puede ocasionar perjuicios al deudor o a un tercero, el juez está autorizado a fijar el orden para la venta de los bienes gravados. Es una norma moralizadora y una aplicación concreta de la teoría del abuso del derecho...".

(2) Citado en la Exposición de Motivos del Código Civil, a propósito de su comentario a la modificación introducida en el art. 3113 del Código Civil argentino.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER.PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984, Tomo VI, Derechos Reales de Garantía, Gaceta Jurídica, Lima, 2002; EXPOSICiÓN DE MOTIVOS DEL CODIGO CIVIL DE 1984, Diario Oficial "El Peruano", Publicada el 9 y 12 de noviembre, 1990. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales, Derecho Hipotecario, Tomo 1/, Tercera edición, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. PEREZ VIVES Alvaro, Garantías Civiles, Segunda Edición, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 1999.

PÉRDIDA O DETERIORO DEL BIEN HIPOTECADO

ARTíCULO 1110

Si los bienes hipotecados se pierden o deterioran de modo que resulten insuficientes, puede pedirse el cumplimiento de la obligación aunque no esté vencido el plazo, salvo que se garantice esta a satisfacción del acreedor.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 181 ¡ne. 3), 1314, 1315LEY 26702 art. 175 ¡ne. 2)

Comentario

Ricardo Beaumont Callirgos

Este numeral, cuyo antecedente lo encontramos en el artículo 1021 del derogado Código Civil de 1936, regula uno de los derechos más interesantes al interior de la relación hipotecaria.

El antiguo Código Civil de 1852 prescribía este sistema en su artículo 2029, donde lo regulaba con mayor amplitud en comparación al vigente artículo 1110. Dicho texto establecía que si los bienes hipotecados se deterioran por fraude o culpa del deudor, de modo que queden insuficientes para cubrir la responsabilidad, podrá el acreedor pedir por su orden, o el cumplimiento de la hipoteca hasta igualar el valor menoscabado, o del depósito de la casa hipotecada, o el cumplimiento de la obligación principal, aunq ue no se haya vencido el plazo.

Comparativamente, el Código Civil de 1936 no distinguió si el deterioro se debía a fraude o culpa del deudor, eliminaba la posibilidad del complemento de la garantía, imponiendo una sanción más severa, como lo fue -en un momento-, el cumplimiento de la obligación principal, aunq ue no hubiese vencido el plazo (artículo 1021 del C.C.).

El Código Civil vigente, aun cuando mantiene el sentido establecido por el Código de 1936, aporta algunas innovaciones; amplía la protección del acreedor cuando este corra el riesgo de que su crédito se debilite por la pérdida o deterioro del bien afectado como garantía, en comparación con su antecesor, que únicamente establecía el deterioro del inmueble, omitiendo la situación de la pérdida del mismo. Una segunda innovación del artículo vigente lo constituye la salvedad en caso de que, por pérdida o deterioro de la garantía, se haga insuficiente para respaldar el crédito, supuesto en el cual el deudor puede aplicar una nueva garantía real o personal que satisfaga al acreedor. La sanción del cumplimiento de la obligación, aunque no esté vencido el plazo, se mantiene desde el Código de 1852.Para aplicar la sanción del "cumplimiento de la obligación principal, será necesario que el deterioro del inmueble gravado sea de una envergadura tal que justifique tan drástica medida" (ARIAS SCHREIBER y CÁRDENAS QUIROS, p. 208). Esta norma, protesta Lucrecia Maisch Von Humboldt (en REVOREDO, p. 270), legisla solo una facultad del acreedor hipotecario: la de solicitar el cumplimiento anticipado de la obligación, sin ocuparse de otros importantes derechos que sí figuran en otros Códigos, como son: el de transferir el crédito hipotecario; el de solicitar judicialmente la cesación de actos materiales que tiendan a destruir el inmueble; el de efectuar una subrogación y el de

renunciar a su derecho real de hipoteca.

Presente en este artículo, parte de la teoría general del riesgo, conviene a todas luces contemplar algunas consideraciones al respecto, en lo que denominaremos teoría del riesgo en los derechos reales de garantía.El riesgo de una cosa, según Alfonso Pérez Mariano (p. 392), es un concepto vinculado exclusivamente al campo de los derechos reales, pues se refiere a la relación existente entre el propietario y la cosa. Se supone que el propietario de una casa queda disminuido en su patrimonio por la pérdida de esta.

Si la casa se pierde por cualquier causa, será de aplicación el principio res perit domino, según el cual la cosa se pierde para su dueño.Aquí, resulta preciso aclarar cuándo debe considerarse perdido el bien, situación jurídica, que en el caso de inmuebles generalmente se identifica con su "destrucciórl', que a su vez puede ser total o parcial.

El artículo 1137 del Código Civil establece los supuestos en los cuales puede producirse la pérdida del bien. Estos son:1. Por perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial.2. Por desaparecer de modo que no se tengan noticias de él o aun teniéndolas, no se pueda recobrar.3. Por quedar fuera del comercio.De estos, la pérdida del inmueble objeto de la hipoteca se produce al configurarse el inciso 1) antes numerado del artículo 1137 del Código Civil: perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial.Respecto de la destrucción;esta será parcial cuando subsista parte del inmueble y aun sea posible continuar afectado por la hipoteca. La destrucción será total en el caso de que la destrucción del bien sea plena, eliminando completamente al bien.

En atención a la destrucción, cierto sector de la doctrina enfrenta el desgaste normal del bien a causa de su administración ordinaria con el concepto de deterioro, a fin de obtener el derecho de reembolso antes del plazo, caso en el cual según contesta Georges Ripert (citado por TORRES VÁSQUEZ, p. 654) no es posible, ya que el propietario no ha hecho más que usar el derecho de administración del bien y del goce que le queda, pese a la existencia de la hipoteca.En consecuencia, para efectos de este artículo debemos entender el deterioro como aquel que afecta al bien haciéndolo insuficiente como garantía íntimamente vinculados los conceptos de destrucción y deterioro del bien, resulta interesante la experiencia legislativa comparada, con relación a la hipoteca, tema que nos ocupa principalmente en este análisis.

Sin duda, el Código Civil argentino es el que mejor regula esta figura, en tanto otros cuerpos legales, como el italiano, lo disciplinan de manera genérica al numerar los supuestos de extinción de esta institución (hipoteca).Importantes son los supuestos del Código Civil argentino; inicia el régimen con su artículo 3195, el cual prevé que si el inmueble hipotecado tiene edificios y estos son destruidos, la hipoteca solo subsiste sobre el suelo y no sobre materiales que formaban el edificio, agregando -notablemente- el legislador argentino que si el inmueble destruido es reconstruido vuelve a gravarlo.

Nuestro régimen es plenamente opuesto a esta la última prescripción de la ley argentina, ya que el artículo 1110 prevé el cumplimiento anticipado de la obligación o la sustitución

de la garantía, sin admitir el retorno a la hipoteca extinguida por destrucción del bien.

Otro de los artículos del Código Civil argentino que nos resulta interesante, es el artículo 3194, que prescribe que la hipoteca se extingue cuando el que la ha concedido no tenía sobre el inmueble más que un derecho resoluble o condicional, y la condición no se realiza o el contrato por el que adquirió se encuentra resuelto.El artículo 3159 del Código Civil argentino, con una fórmula mejor que la de nuestro legislador, regula lo referente al deterioro de bien hipotecado, señalando que cuando los deterioros hubiesen sido consumados, y el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido a término de no dar entera seguridad a los acreedores hipotecarios, estos podrán, aunq ue sus créditos sean condicionales o eventuales, pedir la estimación de los deterioros causados y el depósito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca.

Respecto de la sanción de cumplimiento anticipado de la obligación; como sabemos, por regla general el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligación antes de que venza el plazo; sin embargo por mandato del propio Código sustantivo esta regla halla su excepción en la hipoteca.

Conforme el artículo 181 inciso 3) del Código Civil, si las garantías disminuyen por acto propio del deudor o desaparecieran por causa no imputable a este, se pierde el derecho a utilizar el plazo, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras o equivalentes a satisfacción del acreedor. A este respecto, la doctrina mayoritaria sostiene que no existe coherencia entre los artículos 181 inciso 3) del Código Civil y el apenas referido artículo 1110, bajo comentario. Como puede observarse, ambos hacen referencia a la pérdida del plazo, con la diferencia de que el artículo 181 inciso 3) contempla dos hipótesis perfectamente diferenciadas: la disminución de la garantía por acto propio del deudor, y la desaparición de la misma aun cuando se produzca por causa no imputable a este. Siendo que el artículo 1110 no hace distingo alguno entre imputabilidad e inimputabilidad(1); en el futuro habría que salvar esta incongruencia, suprimiendo el inciso 3) del artículo 181 y conservando, como regla general, el dispositivo bajo comentario (ARIAS-SCHREIBER y CÁRDENAS QUIROS, pp. 208-209).

Lucrecia Maisch Von Humboldt (en REVOREDO, p. 271), expresa que mejor habría sido adaptar la fórmula de la Ponencia, la cual legislaba este derecho en su artículo 353, en diez incisos, en cuyo inciso 6), se ocupaba del cumplimiento anticipado de la obligación, pero solo en el caso de que la pérdida o deterioro de los inmuebles hipotecados no sea debida a caso fortuito o fuerza mayor.

"Esta posición está más de acuerdo no solo con el principio de equidad sino también con el precepto obligacional que sanciona la irresponsabilidad del deudor por pérdida o deterioro del bien, debido a, caso fortuito o fuerza mayor, artículos 1314 y 1315 del Código Civil" (MAISCH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p. 271).

Finalmente el artículo en comentario hace referencia a la posibilidad de ofrecer otra garantía a satisfacción del acreedor, cuando la garantía hipotecaria resulte insuficiente por pérdida o deterioro. Creemos que esta vez nuestro legislador complementa bien el supuesto recogido desde antes en el Código de 1936.Nada obliga según se desprende del texto a que la nueva garantía necesariamente deba ser real, motivo por el cual esta nueva garantía podrá ser real o personal de modo indiferente, interesando únicamente que satisfaga el interés del acreedor.

Terminemos el comentario a este artículo 1110 del Código Civil, transcribiendo, de inmediato, por su estrecha conexión, el inciso 2) del artículo 175 de la Ley N° 26702, cuyo texto dice: "Si la garantía se hubiese depreciado o deteriorado a punto tal que se encuentre en peligro la recuperación del crédito, según opinión de perito tasador registrado en la superintendencia".

(1) Según Anibal Torres Vásquez (p. 653): "Es necesario modificar el Código, eliminando la distinción entre causa imputable e inimputable al deudor".

DOCTRINA

MURO P. A. Manual de Derechos Reales de Garantía: Prenda, Hipoteca, Mutuo, Derecho de Retención, Anticresis. Ediciones Jurídicas, Lima 1999; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Editorial San Marcos, Lima 1995; TORRES VASQUEZ, Aníbal. Código Civil, Sexta edición. Idemsa-Temis, Lima-Bogotá, 2002; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En: REVOREDO DE DEBACKEY, Delia. Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios, tomo V; Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil. Lima 1985; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max I CARDENAS QUIROS, Carlos I ARIAS-SCHREIBER M., Angela y MARTINEZ COCO, Elvira. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de Garantía, tomo VI. Gaceta Jurídica, Lima 1998; PEREZ MARIANO, Alfonso. El riesgo en el contrato de compraventa. S.ed., Madrid 1972.NULIDAD DEL PACTO COMISORIO

ARTICULO 1111

Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1066. 1130

Comentario

Luis García Careta

El presente artículo establece la prohibición del pacto comisorio respecto a los bienes que son objeto de la hipoteca. Este artículo tiene su antecedente inmediato en el artículo 1024 del Código Civil de 1936, cuya redacción era semejante.

La hipoteca consiste en la afectación de uno o varios bienes inmuebles con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación. En la eventualidad de incumplimiento del deudor, el acreedor está facultado a solicitar la ejecución judicial de la garantía y a aplicar el valor obtenido en la subasta, al pago de la obligación. En esta relación, el acreedor se convierte en el titular de un derecho real que le otorga las facultades de persecución y preferencia sobre los bienes afectados, pudiendo solicitar su ejecución donde quiera que estos se encuentren y sin importar si han sido transferidos o gravados con posterioridad a la constitución de la hipoteca.

El pacto comisorio es el acuerdo entre el acreedor y el deudor hipotecario que permite que, en caso de incumplimiento, aquel se haga pago de la obligación, adquiriendo la propiedad del bien.

1. Racionalidad de la norma

El sentido de esta norma es evitar un posible detrimento o perjuicio que sufriría el deudor o el propietario del bien hipotecado en caso de que el acreedor, ante una situación de incumplimiento en el pago de la obligación asegurada, se apropie del bien dado en garantía en pago de una suma inferior a su valor (al valor del bien). La hipótesis protegida con esta norma contempla tres aspectos: (i) que las partes hayan convenido que, en caso de incumplimiento del deudor, el acreedor quede en propiedad del bien; (ii) que el bien tenga un valor significativamente superior a la deuda y (iii) que si un convenio de esta naturaleza (pacto comisorio) estuviese permitido, sería impuesto por la parte fuerte (acreedor) a la parte débil (deudor).La norma asume una supuesta posición de desventaja del deudor en el momento de contraer la obligación y afectar el bien en garantía, y es a partir de esta premisa que se prohíbe el pacto comisorio.

Tradicionalmente se ha considerado que otorgarle al acreedor la posibilidad de hacerse pago de una deuda, adjudicándose -a su sola voluntad-la propiedad del inmueble otorgado en hipoteca, constituye una situación de inequidad para el deudor. Se hacía necesario pues protegerlo de manera especial, ya que el deudor, en situación de necesidad de contar con un crédito, está dispuesto a pactar todo lo que el acreedor exija. El Dr. Jorge Eugenio Castañeda, al comentar el artículo 1024 del Código Civil de 1936 (cuyo texto es semejante al del artículo 1111), sostiene que "si no existiera la prohibición de este convenio, la cláusula vendría a resultar de estilo en todos los títulos constitutivos de la hipoteca". Es sobre la base de este supuesto que el derecho opta no solo por proscribir la posibilidad de que el acreedor adquiera la propiedad del bien sino, además, por sancionar con nulidad cualquier pacto que las partes puedan hacer en ese sentido. Se trata pues de una norma de orden público.

El mismo principio recogido en este artículo se aplica a los casos de la prenda (artículo 1 066) Y la anticresis (artículo 1096).

Lafaille ensaya una reseña histórica bastante ilustrativa para entender el origen del pacto comisario y su prohibición. Señala que "como fue concebida originariamente la hipoteca, sobre todo en Grecia y Roma, el acreedor, producido el incumplimiento, solo entraba en posesión de la cosa a la espera de que el obligado pagase para rescatarla. Como semejantes condiciones podían prolongarse, se arbitraron dos remedios: el pacto comisario, que permitía al titular del gravamen convertirse en dueño del inmueble, sea por el precio fijado a la fecha de tomar la posesión, sea por la cuantía de la deuda, si tal se hubiera convenido. El otro recurso lo constituía el pactum de distrahendo, que lo facultaba (al acreedor) por un mandato tácito, para proceder a la venta, imputando el precio a la cantidad debida. Este segundo procedimiento se tornó de orden común y se consideró como atributivo de la hipoteca misma, al paso que el anterior, por los abusos a que se prestaba, terminó por ser prohibido".

En teoría, pues, el pacto comisario no es algo perjudicial ni negativo en sí mismo. Lo que está reñido con los principios de equidad que el Derecho protege, es el abuso que podría cometer el acreedor apropiándose de un bien de mayor valor en pago de una deuda de poca cuantía. Una situación así sin duda conllevaría perjuicio para el deudor y es esto lo que debe evitarse.

2. La prohibición y la nulidad del pacto comisorio

La norma bajo comentario no se limita a prohibir la adquisición de la propiedad del bien por el acreedor en el caso de incumplirse con el pago de la obligación.

Adicionalmente y para no dejar abierta posibilidad alguna, sanciona con nulidad cualquier pacto que pudiera celebrarse y que tenga por objeto permitir al acreedor -a su sola elección- adquirir la propiedad del bien hipotecado en pago de la obligación no satisfecha. Dicho en otras palabras, no tendrá eficacia cualquier pacto que autorice al acreedor a tomar en propiedad el bien hipotecado en caso de incumplimiento del deudor en el pago de la obligación.

3. Una aproximación crítica a partir de situaciones reales

Más allá de la discusión sobre lo positivo y lo negativo del pacto comisario, lo cierto es que en la actualidad, cuando solo es posible la ejecución judicial de la hipoteca, advertimos que el sistema no asegura que estos riesgos (apropiación del bien hipotecado a valor diminuto), que parecen prevenirse prohibiendo el pacto comisorio, no se presenten, lo que causa perjuicio tanto al acreedor como al deudor.

A este respecto, se debe indicar que el sistema de ejecución judicial de la hipoteca se ha tornado pernicioso al facilitar las sucesivas frustraciones de subastas por inconcurrencia de postores, permitiendo con ello que el valor base, en cada nueva convocatoria que se realice, se reduzca en un quince por ciento sobre la cantidad que sirvió de base en la postura inmediata anterior. Sobre la base de arreglos informales preconcertados entre los postores, la situación descrita se ha generalizado, acarreando con ello que la realización (venta) del bien en subasta pública se efectúe a un precio que resulta, la mayoría de las veces, muy por debajo de su valor real.

La consecuencia de esta disfuncionalidad en el sistema de ejecución judicial de la hipoteca es que el bien que estaba destinado a asegurar de manera efectiva y suficiente el pago de la obligación, se realice a precio vil, originando que el valor que se obtenga no permita satisfacer totalmente la deuda.

En realidad, si se analiza el proceso de constitución de la hipoteca, se verá que si bien este supone estrictamente la existencia de un crédito y de un inmueble que se afecta, así como la indicación del monto de la obligación asegurada y del importe del gravamen, debería también incluir -a efectos de facilitar su ejecuciónuna tasación comercial actualizada del bien. Vistas las cosas así, parecería que se han tomado todas las precauciones para que la obligación se honre. El requisito de la tasación tiene por finalidad asegurar: (i) que en caso de ejecución, el valor que se obtenga sea suficiente para cubrir la deuda impaga, y (ii) que el valor de venta no resulte diminuto. Esto último, sin embargo, no resulta siendo tan cierto, ya que -tal como se ha indicado- el diseño del sistema judicial de ejecución de garantías, sumado a las malas prácticas de los postores en la subasta, trae como consecuencia una tremenda debilidad del sistema.

Así, desde un punto de vista lógico, tampoco el sistema normativo vigente se presenta como razonable y, por tanto, el pacto comisorio podría ser repensado.

4. Alcances de la prohibición

El texto de la norma establece que: "Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la propiedad... ".

Esto significa que el acreedor no podrá apropiarse del bien hipotecado, así la

deuda no se pague. Esta posibilidad está enfáticamente prohibida.Sin embargo, es importante precisar que la prohibición solo está limitada a la potestad del acreedor de adquirir la propiedad -en vía de apropiación- del bien hipotecado. En ese orden de ideas interesa distinguir el pacto comisorio de otros acuerdos cuya validez y licitud están fuera de discusión.

5. Opciones permitidas en el sistema actual

(i) Mandato de venta con representación

En virtud de esta modalidad, el acreedor o un tercero quedan facultados por el deudor para proceder a la venta (directa) del bien hipotecado y aplicar el precio obtenido al pago de la obligación asegurada.

Se trata de un contrato en virtud del cual el propietario del bien hipotecado faculta e instruye al acreedor o a un tercero para que transfiera -bajo cualquier modalidad contractual permitida- la propiedad del bien en las mejores condiciones y aplique el producto de la venta al pago de la obligación.

Esta opción contractual se pacta en forma previa a la exigibilidad de la obligación.Para seguridad del propietario del bien hipotecado y del acreedor de la obligación, las partes deben pactar con toda precisión las condiciones bajo las cuales el mandato con representación será ejecutado, debiendo definirse, al menos (i) el precio mínimo de venta, (ii) las obligaciones que serán pagadas con el producto de la venta, (iii) si el mandatario es una persona jurídica, la determinación de la persona natural que la representará para ejecutar el mandato, (iv) la irrevocabilidad o no del mandato y, en cualquiera de estos dos casos, señalar el plazo a partir del cual el mandato podrá ser ejecutado, y (v) que si luego del pago de la obligación quedase un remanente a favor del propietario del bien, debe especificarse el sistema de entrega o devolución de dicho importe.

(ii) Dación en pago

Es el convenio entre acreedor y deudor, celebrado con posterioridad, de que la obligación garantizada resulte exigible, en virtud de la cual el deudor adjudica en pago al acreedor, el bien hipotecado (artículo 1265 del Código Civil). Este convenio, cuyo efecto es similar al del pacto comisorio es, en origen, distinto, ya que la decisión de las partes se adopta una vez que la obligación se ha vuelto exigible. En ese momento, las partes tienen certeza tanto del valor actualizado de la deuda como del valor del bien y están en condiciones de determinar si existe equidad en las prestaciones y si, en efecto, les conviene o no efectuar tal adjudicación. Esta es, sin duda, la diferencia causal más importante entre el pacto comisorio y la dación en pago. En el primero, el acreedor queda facultado -a su sola elección- a adquirir la propiedad del bien hipotecado, existiendo un alto índice de probabilidad de que el valor del bien sea superior a la deuda, ya que lo que el acreedor normalmente cuida, a efectos de estar bien resguardado, es que el bien hipotecado tenga un valor suficiente como para cubrir el eventual incremento de la deuda por intereses compensatorios y moratorios que se pudiesen haber generado.

Sin embargo, ya pesar de la existencia de esta opción válida, en la práctica no siempre el deudor estará dispuesto a adjudicar el bien al acreedor, ya que asumirá que su valor es superior a la deuda y, por tanto, beneficiaría al acreedor enriqueciéndolo sin causa. Por esta razón, preferirá una venta forzada ya que -supone el deudor- ella generará un valor que permitirá no solo el pago de la deuda, sino el percibo de una diferencia a su favor.

(iii) Adjudicación en la subasta

Como bien señala el profesor Jack Bigio, tampoco es inválido que el acreedor, mediante subasta pública, adquiera el inmueble afectado en garantía. En este caso, el acreedor hipotecario concurre, como un postor más, sin privilegio ni preferencia y obtendrá la adjudicación si su oferta es la mejor.

6. Cuestionamiento

La finalidad de la norma es, en principio, buena. Sin embargo, su aplicación en tiempos actuales demuestra que la rigidez que impone reduce las posibilidades del acreedor de ver satisfecha su acreencia en forma oportuna, derivando esta situación en un perjuicio también para el deudor, ya que si la ejecución judicial -único camino legal expedito para hacer efectiva la hipoteca- origina dilación y un incremento de la deuda por mayores intereses, la venta forzada no permitirá obtener los recursos suficientes, por lo que solo se podrá satisfacer parcialmente la acreencia. De lo expuesto, se puede concluir que el sistema de la venta en pública subasta no es, necesariamente, el mejor.La garantía, que al momento de constituirse se consideraba suficiente, terminará siendo, luego de la ejecución, insuficiente. Así, un sistema legal que permite solo una eficacia relativa de la garantía no es un sistema que funcione adecuadamente. 7. Sistema perfecto

En palabras del Dr. Martín Mejorada, el fin último de la garantía es "la satisfacción del acreedor en condiciones semejantes a las del pago ordinario". Un sistema perfecto de garantías debería suponer que, en caso de incumplimiento en el pago de la obligación garantizada, esta -la garantía- se pueda realizar rápidamente y a través de mecanismos que faciliten de manera realista y objetiva el logro de esta finalidad. Esto evitará que el monto de la deuda se incremente por aplicación de intereses moratorios y mayores intereses compensatorios y permitirá que la deuda se satisfaga rápidamente. De lo contrario, se perjudicarán tanto el acreedor como el deudor, ya que la deuda se incrementará al punto que el valor de realización del bien no cubrirá la deuda. Esto último puede ocurrir, tanto porque la deuda se incrementó en relación a su cuantía original, como porque el sistema judicial de realización de garantías da lugar a que el valor de realización resulte diminuto.

En un escenario como el indicado, el acreedor se perjudicará, en la medida en que no pueda ver satisfecha completamente su acreencia; y el deudor también, en tanto una porción de la deuda seguirá pendiente de pago.Lo expuesto nos lleva a reflexionar acerca de cuáles son las características y modalidades que debería tener un sistema de ejecución de garantía que se aproxime al ideal.

Para ensayar una posición crítica a la norma debemos repensar la premisa. ¿Es realmente el deudor quien tiene una posición de desventaja, o no será acaso que es precisamente el deudor quien cuenta con una "posición estratégica", dentro de la relación patrimonial cuyo objeto es el crédito otorgado?

8. Crítica a la norma

El sustento de la crítica que se formula a esta norma radica (i) en que la misma limita las

posibilidades de satisfacer una obligación que no ha sido pagada en el tiempo y formas previstas, y (ii) en el encarecimiento del crédito derivado de la excesiva dilación en la venta judicial de la garantía y en las deficiencias propias del sistema.

Dos informes de reciente data (''TIempo de ejecución de garantías y su impacto en el mercado crediticio", Superintendencia de Banca y Seguros, febrero 2002, y "El costo del crédito en el Perú", Banco Central de Reserva, junio 2002) dan cuenta de la preocupación que existe en el país y, en particular, en las entidades rectoras en materias monetaria y bancaria, por las altas tasas de interés y su impacto en el costo del crédito.

El informe del Banco Central de Reserva advierte que la tasa de interés se incrementa en medio punto porcentual adicional por cada seis meses que dure el proceso de ejecución de la garantía y que este suele tomar, en promedio, dos años, lo que supone dos puntos porcentuales de mayor tasa de interés.En esa línea de preocupación, se pone énfasis en el sistema de ejecución de garantías, la duración de los procesos judiciales que se requieren para tal efecto, así como en los problemas administrativos y, en general, en el esquema legal vigente.

Si bien una de las opciones consiste en revisar y, eventualmente, reformular los mecanismos procesales y el funcionamiento del sistema de administración de justicia, la opción alterna consiste en institucionalizar soluciones extrajudiciales que permitan ejecutar las garantías, de manera expeditiva, facilitando el pago de las obligaciones garantizadas.En paralelo y a efectos de buscar un tratamiento integral al tema de las garantías, no debería pasarse por alto el diseño de mecanismos que permitan proteger adecuadamente las garantías durante el lapso de cobertura a fin de asegurar que estas mantengan su valor (con el consiguiente beneficio, tanto para el acreedor como para el deudor), lo cual podría llevar, en ciertos casos, a su venta anticipada. En este supuesto, la garantía sería sustituida por una suma en valor real.

En la práctica se ha demostrado que los procesos de ejecución de garantías son largos y se prestan al manejo dilatorio por parte de los demandados. Así, se ha convertido en una práctica usual el empleo de recursos sin fundamento que solo alargan el proceso hasta donde ello sea posible. El propio sistema procesal civil y las prácticas judiciales, entre ellas la del respeto al debido proceso, sirven para extender innecesariamente la ejecución y el cobro efectivo de las deudas.

Esta es una situación de hecho consolidada, que no se podrá revertir fácilmente por la vía de nuevos mecanismos procesales, ya que la internalización de distintos patrones de conducta -en jueces, abogados y litigantes-, toma necesariamente un período de tiempo que suele ser largo, sobre todo si se busca que los nuevos patrones de conducta resulten sostenibles en el tiempo.

De otro lado, la demora en la ejecución de garantías se traduce en un mayor costo del crédito -léase mayores intereses-; tanto del que proviene de entidades del sistema financiero, como de los créditos que otorgan los particulares en general. Esto obedece a que la recuperación del crédito en los casos de incumplimiento, genera costos adicionales directos (costo propiamente dicho, incluidos honorarios, gastos administrativos, costos y costas procesales) e indirectos (medidos en términos de tiempo).

Entonces, la implicancia es doble. De un lado, el crédito es más caro y del otro, la economía se contrae. El costo de la evaluación crediticia es mayor y los agentes

económicos son más reacios a aprobar operaciones de financiamiento. De la misma manera, se evita recurrir al crédito por el alto costo que significa.

Lo que resulta claro es que una de las principales causas del encarecimiento del crédito es el ineficiente sistema de ejecución de garantías. El actual sistema único de ejecución de garantías demuestra sus serias limitaciones. El cambio necesario supone implementar nuevos mecanismos más ágiles, eficientes y directos, que representarán una mejora significativa del sistema y, a la postre, una reducción de los costos y un mayor acceso al crédito.

9. Parte fuene y pane débil

Este es el momento de replantear las cosas y evaluar si, en efecto, la parte fuerte es realmente la que concede el crédito y la parte débil la que lo recibe y asume la obligación de pago.Para esclarecer este tema, se debe examinar si la obligación de pago es un hecho impuesto o es un hecho propio de la naturaleza de las obligaciones. El titular de un crédito (deudor) es quien ha recibido -en primer lugar- una prestación a título oneroso. Si el pago no se efectúa en la oportunidad prevista, se origina un desequilibrio transitorio entre las partes (acreedor y deudor) y para que dicho equilibrio se restablezca, debe pagarse el crédito. Por lo tanto, no se puede afirmar que el pago sea una obligación impuesta por quien otorga el crédito, sino que es la consecuencia lógica y legal de una obligación que es la contraprestación por una prestación recibida.

Para defender la premisa de que el deudor está en posición de desventaja frente al acreedor, basta con efectuar un análisis estático del momento en que la garantía se constituye, asumiendo además que el valor de la garantía es superior y cubre en exceso el crédito garantizado. Si a esta evaluación se le incorpora el ingrediente de la posición de ventaja de que supuestamente goza el acreedor, se concluye inevitablemente en que permitir el pacto comisorio sería poco menos que legitimar el abuso, lo que está reñido con cualquier principio de derecho.Sin embargo, si se ensaya un análisis dinámico, sometiendo además el valor de la garantía a su capacidad de realización (que en rigor importa la prueba de su verdadera idoneidad), la conclusión a la que se puede arribar es diametralmente distinta.

Adicionalmente, no se puede dejar de tener en cuenta que dependerá de ladecisión del deudor, el pagar o no la obligación para que el acreedor vea satisfecho el interés inmerso en esta relación. Como bien señala Martín Mejorada en un reciente artículo, el acreedor -mientras se mantenga la garantía constituida y la obligación impaga- (y no el deudor) es quien se encuentra en una situación difícil.

10. iEs conveniente el pacto comisorlol

Luego del análisis efectuado, en el que se involucran una serie de elementos que inciden fundamentalmente en el costo del dinero y la protección a las partes -creedor y deudor-, es posible concluir que el pacto comisorio no debería estar proscrito, sino más bien debería constituir una alternativa adicional que permita una rápida satisfacción de las obligaciones no pagadas oportunamente.Sin duda, el régimen del pacto comisorio debería estar diseñado de tal manera que no se preste a los temidos abusos. Para ello el sistema podría prever mecanismos de seguridad que no permitan que esta modalidad se distorsione.Parte de estos mecanismos de seguridad serían: (i) una tasación al momento de

constituirse la garantía y una tasación de la misma en forma previa a la ejecución del pacto comisorio, (ii) la actualización de la deuda, (iii) limitar la posibilidad de ejecución del pacto a que exista equivalencia entre las prestaciones o a que el valor actual de la garantía no supere el valor actual de la obligación, salvo que el acreedor consigne la diferencia a favor del deudor en forma previa. Se podría establecer incluso que el acreedor solo podrá ejecutar el pacto comisorio sujeto a que la apropiación extinga la obligación, aun cuando el valor de esta fuera superior al de la garantía.

11. Otras opciones de ejecución

A manera de conclusión es interesante revisar cómo el universo de los mecanismos de ejecución de garantías es más amplio que la transferencia de propiedad -al acreedor o a terceros- del bien otorgado en garantía, por lo que no debería limitarse la posibilidad de explorar estas opciones.Es posible imaginar otras formas de aprovechamiento económico que no impliquen necesariamente la disposición del bien. Así por ejemplo, puede ocurrir que el monto de la obligación adeudada sea diminuto y el valor del bien otorgado en garantía sea largamente superior. En un caso como este, podría bastar con el arrendamiento del bien para hacerse pago de la obligación con la renta.En otros casos, la constitución de un derecho de superficie podría proveer de mejores recursos para satisfacer la obligación impaga, evitándole al deudor la pérdida del derecho de propiedad.

Así como estos ejemplos teóricos, el sistema podría prever situaciones semejantes, siempre bajo la premisa de otorgar al acreedor de una obligación no cumplida, la mayor cantidad de opciones que le permitan superar la situación transitoria en la que se encuentra.

DOCTRINA

CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. La hipoteca. Lima, San Marcos, 1958; LAFAILLE, Héctor. Derecho Civil, tomo 111. Buenos Aires, Ediar, 1947; BIGIO CHREM, Jack. Reflexiones en relación a la hipoteca en el Código Civil de 1984. En Derecho N° 45. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1991; MEJORADA CHAUCA, Martín. La ejecución de garantías mobiliarias y el pacto comisorio: comparación de los sistemas peruano y norteamericano. En lus et Veritas, Año 10, N° 20. Lima, julio 2000.

JURISPRUDENCIA

"Es nulo el pacto comisorio mediante el cual las partes convienen que en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, el acreedor adquiere la propiedad del inmueble; en ese sentido, no existirá pacto comisorio cuando se adquiere un bien inmueble que se encuentra hipotecado. Existe aplicación indebida del artículo 1111 del Código Civil, en el caso que se considera equivocadamente que existe pacto comisorio cuando se adquiere un inmueble que se encuentra hipotecado"(Cas. N° 930-96. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 366).

CAPíTULO SEGUNDORANGO DE LAS HIPOTECAS

PREFERENCIA POR ANTIGÜEDAD

ARTICULO 1112

Las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad conforme a la fecha de registro, salvo cuando se ceda su rango.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts.1113, 1114, 2016, 2019 a 2022R.195-2001-SUNARP/SN arto IX

Comentario

Saúl Suárez Gamarra

1. Antecedentes legislativos

Como lo recuerda Germán Aparicio y Gómez Sánchez, constituye antecedente nacional de la norma bajo comentario el artículo 2044 del Código Civil de 1852 que a la letra disponía textualmente: "Por la fecha del registro se decide de la antigüedad de las hipotecas. Son iguales en tiempo las que aparecen registradas en un mismo día".

El artículo 1 015 del Código Civil de 1936 disponía que: "La antigüedad de las hipotecas se decide por la fecha del registro"(1).

2. Aspectos de la norma

a) Sobre la posibilidad de un propietario de hipotecar consecutivamente un mismo bien inmueble

El artículo 923 de nuestro Código Civil define a la propiedad como el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Siendo el propietario del bien quien ejerce ese poder jurídico resulta claro que, en el ejercicio

(1) Norma que sufriera modificatoria con la dación del Decreto Supremo N" 015-68-JC de 9 de agosto de 1968 en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al Poder Ejecutivo por Ley N° 17044. como lo recuerda A. Muro P.

del poder jurídico de disposición del bien, tiene la facultad de gravar el mismo bien sucesivas veces. Resulta pertinente recordar algunas características que constituyen la naturaleza misma del derecho de propiedad. Para Peña Bernaldo de Quiros, la propiedad es un ámbito de poder, de arbitrio, concedido a la persona y para que sirva a sus fines dentro de la comunidad. Sigue el citado autor señalando que "el derecho de propiedad comprende, en principio, todas las facultades posibles sobre la cosa. Se trata de una plena in re potestas (Instituta, 2,4,4). Es como decía Aubry y Rau, el poder jurídico más

completo de una persona sobre una cosa. Por la propiedad, en principio, los bienes están sometidos, en todas las utilidades posibles, al poder del propietario"(2). En atención a lo citado, queda claro que, en ejercicio de este poder pleno del propietario(3), no existe obstáculo alguno que le niegue al propietario la posibilidad de hipotecar sucesivamente un mismo bien inmueble. Nuestro legislador entiende que resulta de interés público proteger especialmente esta facultad del propietario, por lo que, siendo que la presente norma se encuentra dentro del marco del derecho privado, se ha negado expresamente al propietario la posibilidad de renunciar a esta facultad vía pacto, tal como se verá al analizar a continuación el artículo 1113 del Código Civil.

La posibilidad jurídica de un propietario para hipotecar un mismo bien sucesivamente se presenta teóricamente ilimitada como también resulta ilimitada teóricamente la posibilidad de un bien de soportar hipotecas; sin embargo es la realidad económica la que le impondrá límites por cuanto la hipoteca de un bien resultará "aceptada" por un acreedor como garantía de su acreencia cuando considere que, en caso de incumplimiento de la obligación principal, la ejecución de tal garantía le permitirá hacerse cobro. En este sentido, conviene citar a Ramón Roca Sastre y Luis Roca-Sastre Muncunill, citados por A. Muro. P, quienes señalan que "principio básico en materia de hipoteca que de tan natural lo presupone ellegislador es que sobre un bien hipotecable pueden constituirse tantas hipotecas sucesivas cuando se quiera. Jurídicamente no existe obstáculo o tope alguno acerca del número de hipotecas que pueda soportar una cosa... si algún obstáculo existe es de índole práctica puesto que no tratándose de hipotecas legales no es de esperar que el propietario de una cosa gravada con hipotecas que observan su valor, encuentre quien admita esta misma cosa en garantía hipotecaria".

(2) Lógicamente, el citado autor luego analiza las limitaciones al derecho de propiedad en razón de la relación de convivencia. Queda claro que el ejercicio de ningún derecho debe ser absoluto. El autor citado concluye en la naturaleza abstracta y elástica del derecho de propiedad. Hemos dejado la cita en este punto por ser pertinente al tema de análisis.(3) Siempre con los límites que la convivencia impone. ALBALADEJO nos recuerda que poder pleno no quiere decir ilimitado.

b) Concurrencia de acreedores hipotecarios y factor de prelaciónLa irrenunciable posibilidad del propietario de otorgar sucesivas hipotecas sobre un mismo bien inmueble para garantizar deudas propias o de terceros tiene como consecuencia inmediata el que se presente un supuesto de concurrencia de acreedores hipotecarios. Serán varios los acreedores quienes tengan como respaldo de su acreencia un mismo bien inmueble determinado y, por lo tanto, ante el incumplimiento en el pago de su acreencia, cualquiera de ellos se encuentra legitimado a iniciar la ejecución de la garantía hipotecaria sin necesidad del consentimiento o aceptación de cualquiera de los restantes acreedores hipotecarios, independientemente de cuál sea su rango.

La norma dispone que las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad, conforme a la fecha de registro, consagrando de esta manera el principio "prior tempore potior iure". ¿Qué ocurre si los títulos constitutivos de la hipoteca ingresan el mismo día a los Registros Públicos? A diferencia de lo que establecía el Código Civil de 1852, el artículo 2016 del Código Civil vigente dispone que: "La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro". Como se aprecia, el artículo citado menciona a la "antigüedad" en el tiempo de la inscripción como factor determinante omitiendo señalar solo el factor fecha.

La Exposición de Motivos del citado artículo 2016 del Código Civil señala: "Este artículo reconoce el principio de prioridad de rango, que es la que se produce respecto de derechos sucesivamente inscritos, con posibilidad de concurrencia registra!. En este caso, los derechos inscritos no se excluyen pero sí se jerarquizan en función de la antigüedad de su inscripción".

Este tema se clarifica definitivamente cuando el Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos contiene como principio IX el Principio de Prioridad Preferente que a la letra dispone expresamente: " Los efectos de los asientos registrales, así como la preferencia de los derechos que de estos emanen, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentación". La escritura pública que contiene la hipoteca se presenta por diario existente en los Registros Públicos. Es la fecha de presentación por el diario la que determina la preferencia por antigüedad de la hipoteca. Siendo entonces de suprema importancia la protección del diario como fuente de verdad formal sobre el momento exacto de presentación de un título en los Registros Públicos y a los efectos de otorgar certeza sobre la inalterabilidad del diario, el artículo 24 del Reglamento General de los Registros Públicos dispone que "las Oficinas Registrales adoptarán las medidas de seguridad que garanticen la inalterabilidad del contenido de la información ingresada en el diario. En aquellas oficinas en las que el diario se organice a través del sistema manual, al término de cada día el registrador o funcionario encargado suscribirá la constancia de cierre respectivo".

Borda, citado por Avendaño, señala que "en materia hipotecaria el principio esencial es que quien inscribe primero hipoteca, tiene prioridad sobre los posteriores. Para decirlo con más rigor, la prioridad entre dos o más inscripciones se establece por la fecha de la escritura y el número de orden de presentación en el Registro". Como ya se ha dicho, en nuestro sistema es la fecha y hora del respectivo asiento de presentación del título al diario de Registros Públicos la que establece su rango y prioridad siempre que, claro está, el título no sea tachado luego de su calificación por el registrador.

Ahora bien, ¿es acaso absolutamente cierto que el rango de las hipotecas se determina por el orden de su presentación a los Registros Públicos? En este extremo resulta pertinente citar a A. Muro P. cuando señala que resulta lícito pactar que una hipoteca, a pesar de presentarse e inscribirse en primer lugar, pueda ser considerada como de segundo rango si se hubiese establecido expresamente la reserva de rango a favor de otra que se inscriba con posterioridad. Sigue el citado autor señalando que si bien esta figura no se encuentra normada en el Código Civil, está permitida dentro del juego de la autonomía de la voluntad. Señala que en doctrina se acepta la reserva de rango siempre que:

a) Se cuente con el consentimiento del acreedor hipotecario.b) Se determine el importe de la hipoteca posterior, materia de la reserva. c) Se inscriba en el Registro.

La norma señala como excepción a la antigüedad como elemento determinante para establecer la prioridad entre las hipotecas al caso de la cesión de rango. Este tema será analizado por el autor al comentar el artículo 1114 del Código Civil en la presente obra.

3. Sistema de rangos acogido por nuestra legislación

En doctrina y legislación comparada podemos encontrar dos principios sobre rango de hipotecas que, a su vez, originan dos sistemas diferentes:

El principio del rango fijo.El principio del rango de avance o rango progresivo.El principio de rango fijo se deriva del sistema germánico y dispone que si el crédito por el cual la hipoteca se ha constituido no se hubiese efectuado, la hipoteca pertenecerá al propietario. Por ejemplo, si la hipoteca no se ejecuta por haberse honrado el crédito, ese rango hipotecario le pertenece al propietario quien podrá disponer de ese rango según convenga a su intereses. Albaladejo, citado por Arias-Schreiber, nos recuerda que a esta figura se la denomina "hipoteca de propietario". Por la forma como está planteado el criterio, este sistema parece tener sustento en afirmar que si el propietario y el acreedor pactaron la constitución de una hipoteca de segundo rango para garantizar una acreencia y el acreedor aceptó esa hipoteca de segundo rango como garantía, es porque su interés se vio satisfecho con este rango, de manera que el sistema legal no puede mejorar "de oficio" su rango por cuanto atentaría al pacto existente entre las partes.

El principio del rango de avance o rango progresivo implica que si una hipoteca se extingue por cualquiera de las razones señaladas en el artículo 1122 del Código Civil, las hipotecas posteriores "avanzan" su rango hacia el mejor rango inmediato, de manera que mejoran su rango en el inmueble. Mariani de Vidal, citada por Arias-Schreiber, señala: "Si habiendo sido inscritas dos hipotecas sobre un mismo inmueble, una antes que la otra, de modo que les corresponde el primero y segundo grado o rango, respectivamente, la de primer grado caduca por cualquier causa, la de segundo pasará automáticamente a ocupar su lugar y se convertirá, así, en hipoteca de primer grado, es decir, que habrá avanzado en su colocación respecto del valor del inmueble..,".

La misma autora señala que "lo expuesto nos lleva a la conclusión de que en nuestro sistema impera el principio del rango de avance o rango progresivo".

DOCTRINA

APARICIO y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil-Concordancias, Tomo XII. Taller de Linotipia Guadalupe 1032 Y 1032 A, Lima 1943. A. MURO P. Manual de Derechos Reales de Garantía. Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 1999. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VI, Gaceta Jurídica, Lima, 2002. PEÑA BERNALDO DE QUIROS, Manuel. Derecho Hipotecario. Tomo 1, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Garantías. Materiales de Enseñanza de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1989. COMISiÓN REVISORA. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil - Registros Públicos. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 6 de setiembre de 1986.

JURISPRUDENCIA

"Que la prioridad en tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro; en efecto, este principio recoge la regla general por la cual 'quien es primero en el tiempo es mejor en el derecho' (prior tempor, potior jure), por tal razón, su aplicación se limita a establecer en forma objetiva la prioridad en el tiempo de la inscripción, ya que sus efectos se retrotraen a la fecha del asiento de presentación del acto inscribible"(Cas. N°698-98-La Libertad, SCSS. publicada el 21/ 1/99).

IRRENUNCIABILlDAD DEL DERECHO A CONSTITUIR NUEVAS HIPOTECAS

ARTICULO 1113

No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores hipotecas.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. V. 219inc. 8), 224.881.882,1112LEY 26702 arto 175 inc. 4)

Comentario

Saúl Suárez Gamarra

1. Antecedentes leeislatlvos

Como lo recuerda German Aparicio y Gómez Sánchez, encontramos en la legislación colonial un antecedente a esta norma. En efecto, se señala en las Partidas, Ley 10. Tít. XIII, parto 5ta: "Si la cosa valiesse tanto que cumpliese a pagar varios debdos, bien la podría empeñar sin sabiduría de aquel a quien la auia empeñado primeramente"(1).

El artículo 1 023 del Código Civil de 1936 disponía que: "No puede renunciarse la facultad de gravar el bien con segundas y ulteriores hipotecas".

2. Aspectos de la norma

a) Marco de la norma

El artículo 923 de nuestro Código Civil define a la propiedad como el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Este poder jurídico debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. No está negada la posibilidad de establecer restricciones al ejercicio de este poder jurídico vía pacto. Como lo señala Gonzales Barrón, las restricciones voluntarias a la propiedad son limitaciones impuestas por el mismo propietario referidas al ejercicio de alguna facultad que normalmente le corresponde. Como lo establece el artículo 926 del Código Civil, estas restricciones voluntarias deben inscribirse en los Registros Públicos para que surtan efecto respecto de terceros.

(1) Estamos respetando la redacción original de la norma citada.

Sin embargo, tenemos también supuestos contenidos en normas de orden público en los cuales la autonomía de la voluntad(2) no puede ingresar y, si lo hace, generaría pactos prohibidos y repudiados por nuestro sistema. En este escenario encontramos el artículo bajo comentario.Estos pactos prohibidos al propietario encuentran su sustento en que nuestro sistema ha acogido un sistema típico de derechos reales como el de "numerus clausus" donde solo se reconocen como derechos reales a los regulados por ley (artículo 881 del Código Civil), a diferencia del sistema "numerus apertus"donde pueden crearse derechos reales vía pacto. Como lo señala Gonzales Barrón, es evidente que nuestro sistema difícilmente puede admitir pactos restrictivos a la propiedad libremente creados por voluntad de los particulares entre los cuales se restringiera la disposición o gravamen de bienes.

Una concordancia obligatoria a la norma bajo comentario lo constituye el artículo 882 del Código Civil que a la letra dispone: "No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita". Como se aprecia, la citada norma permite que esta prohibición pueda quedar sin efecto para casos determinados vía ley. Si bien el artículo 1113 del Código Civil no contiene esta excepción, queda claro que por un tema de jerarquía normativa y siendo el Código Civil una norma con rango de ley, cualquier norma con mejor o idéntico rango puede establecer para casos determinados excepciones a este principio general.

b) Norma de orden público

Como lo recuerda Espinoza Espinoza, sobre el concepto de "orden público" se han dado variadas definiciones, debiendo recordarse que la doctrina tradicional francesa decía con razón que es preciso admitir que el orden público debe parte de su majestad al misterio que lo rodea. Para los efectos del presente comentario, bastará con recordar a Messineo, citado por Espinoza Espinoza, para quien el orden público es el "conjunto de principios fundamentales y de interés general (aunq ue no se trate de normas concretas) sobre los que se apoya el ordenamiento jurídico de un determinado Estado en su aspecto de derecho coactivo, o sea, a observarse inderogablemente por todos, porque consta de normas imperativas o prohibitivas (perfectas)".

Siendo la norma bajo comentario una de "orden público", cualquier pacto en contrario deviene en nulo. Para A. Muro P., "el pacto en virtud del cual el hipotecante renuncia a su derecho de volver a hipotecar el bien es nulo, en cuanto atenta contra la posibilidad de acceso al crédito, propósito que el legislador desea vigorizar, haciéndolo prevalecer, incluso sobre la autonomía de la voluntad". Tene mos entonces que la libertad de comercio constituye un principio fundamental sobre el cual se basa nuestra sociedad y cuya protección se refleja a través de normas imperativas como la comentada.

(2) o "autonomía de la líbertad" como lo llama un sector de la doctrína.

La nulidad del pacto objeto de análisis tiene sustento legal en el inciso 8) del artículo 219 del Código Civil, el cual debe ser concordado con el artículo V del Título Preliminar del propio Código Civil(3).Debe quedar claro que si un contrato de constitución de garantía hipotecaria contiene una cláusula en la cual el propietario del inmueble renuncia a la facultad de constituir segunda o ulteriores hipotecas, esa cláusula será nula no acarreando la nulidad de todo el contrato constitutivo de hipoteca, esto en aplicación del primer párrafo del artículo 224 del Código Civil que a la letra dispone: "La nulidad de una o más de las disposiciones de un acto jurídico no perjudica a las otras, siempre que sean separables".

e) Sobre la Ley de Bancos

Un tema vinculado al artículo cuyo comentario nos ocupa lo constituye el contenido en el inciso 4) del artículo 175 de la Ley N° 26702 -Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros- que a la letra dispone lo siguiente:

"Las Empresas del sistema financiero pueden solicitar la venta de los bienes que se les haya afectado en prenda o en hipoteca en los siguientes casos:(...) 4. Si el deudor realiza actos de disposición o constituye otros gravámenes sobre los bienes afectados en garantía(4), con perjuicio de los derechos que a la empresa

corresponde como acreedora".

Para Arias-Schreiber, la norma bajo comentario constituye un supuesto en elcual la ley permite establecer contractual mente la prohibición de enajenar, siendo válido el pacto al estar protegido por una ley especial(5), en este caso la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros.

En principio, estamos de acuerdo en que el artículo 1113 del Código Civil acepta excepciones si es que estas están contenidas en normas de rango igualo mayor al de una ley. Hemos señalado anteriormente que esta posibilidad jurídica se sustenta en un tema de jerarquía normativa por cuanto al estar contenida la prohibición en una norma con rango de ley -Código Civil-, cualquier norma de igualo mayor rango puede establecer excepciones a este principio general.

(3) Artículo 219 del Código Civil:" El acto jurídico es nulo: (...)8. En el caso del artículo V del Titulo Preliminar. salvo que la ley establezca sanción diversa", A su vez el articulo V del Titulo Preliminar dispone: "Es nulo el actojuridico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres". .(4) Siendo la "constitución de gravamen" un acto de disposición del bien, la norma es redundante; sin embargo entendemos que este aspecto técnico no ha sido considerado en aras de evitar que una mala interpretación de la norma restrinja sus alcances a solo los actos en los cuales se transfiera el bien.(5) Esto se desprende de la concordancia que propone el citado autor en la última parte de su comentario al articulo 1113 del Código Civil.

Ahora bien, compete analizar si el inciso 4) del artículo 175 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, constituye o no un supuesto en el cual una ley especial permite establecer contractual mente la prohibición de enajenar cuando el acreedor es una empresa del sistema financiero.La norma establece que si un deudor realiza actos de disposición o constituye otros gravámenes sobre los bienes afectados en garantía, con perjuicio de los derechos que a la empresa corresponde como acreedora, la empresa del sistema financiero tiene la facultad de solicitar la venta del bien afectado con hipoteca a su favor. Como resulta evidente, la norma exige:

a) Que el deudor constituya gravámenes sobre bienes previamente afectados en garantía a una empresa del sistema financierob) Que la constitución de otro gravamen perjudique los derechos de la empresa acreedora del sistema financiero.En caso de que se presenten ambos elementos, se genera una "facultad" a favor de la empresa del sistema financiero, esto es la posibilidad de ejecutar la garantía.La norma especial de nuestro sistema bancario, en aras de la protección del ahorro, les otorga una facultad a las empresas del sistema financiero en caso de que estas determinen que un acto de disposición de su deudor les está originando perjuicio. Como vemos, uno de los requisitos para que se genere esta facultad legal a favor de las empresas del sistema financiero es que el deudor constituya nuevos gravámenes sobre bienes que previamente le hayan sido afectados en garantía. Siendo esto así, consideramos que la norma especial no contiene una excepción al artículo 1113 del Código Civil sino todo lo contrario. En efecto, un requisito para que resulte aplicable esta norma especial del sistema bancario es justamente que el deudor constituya segunda o ulterior hipoteca sobre un inmueble previamente afectado a favor de una empresa del sistema financiero.

Será el interés del deudor el que determine en cada caso concreto si es que resulta beneficioso o no a sus intereses el constituir segunda o ulterior hipoteca. El deudor puede ejercer esta atribución inherente a su condición de propietario si es que no causa perjuicio a la empresa del sector financiero y, en todo caso, lo único que hace la norma es otorgarle una posibilidad a la empresa del sistema financiero, no la obliga en modo alguno a ejecutar la hipoteca. En nuestra opinión, la norma especial bajo comentario no priva al propietario del poder jurídico de disposición de su bien ni lo faculta a renuncia alguna vía pacto, limitándose a regular las consecuencias jurídicas que se generarían en caso de que opte por ejercer su facultad de disposición para este caso especial.

DOCTRINA

APARICIO y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Codigo Civil-Concordancias. Tomo XII. Taller de Linotipia Guadalupe 1032 Y 1032 A, Lima 1943. A. MURO P. Manual de Derechos Reales de Garantía. Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 1999. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VI. Gaceta Jurídica, Lima, 2002. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003. GONZALES BARRÓN, Gunther. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores, Lima, 2003.CESiÓN DE RANGO HIPOTECARIO

ARTICULO 1114

El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor hipotecario. Para que la cesión produzca efecto contra el deudor se requiere que este la acepte o que le sea comunicada fehacientemente.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1097, 1112, 1113, 1435,2016

Comentario

Saúl Suárez Gamarra

1. Antecedente leeislativo

La cesión de rango de hipoteca no estuvo originalmente regulada por el Código Civil de 1936, siendo con la modificación que sufriera dicho cuerpo normativo mediante Decreto Supremo N° 015-68-JC de fecha 9 de agosto de 1968, dictado en virtud de facultades delegadas al Poder Ejecutivo por la Ley N° 17044, que se modificó el artículo 1015 in fine del referido Código, acogiendo la figura bajo comentario.

En nuestro comentario al artículo 1112 del Código Civil consignamos el texto original del Código Civil por ser pertinente a la norma ahí comentada(1). Con la dación del Decreto Supremo N° 015-68-JC, el artículo 1015 del Código Civil de 1936 quedó redactado de la siguiente manera: "Las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad, conforme a la fecha del registro, salvo cuando cedieran su rango".

Consideramos importante señalar que, tal como se desarrolla en su parte considerativa, el

citado Decreto Supremo N° 015-68-JC se dictó por cuanto el desarrollo integral de la economía exigía facilitar el crédito inmobiliario y hacerlo extensivo a inmuebles que, en esa fecha, no se encontraban inscritos. Se señalaba que, a los efectos de alcanzar esa finalidad, resultaba necesario introducir modificatorias en la legislación hipotecaria y en el régimen de los Registros Públicos. Es en este contexto que, entre otras normas, se modifica el artículo 1015 del Código Civil de 1936 introduciendo la figura de la cesión de rango hipotecario. Como resulta claro entonces, el legislador incorpora la cesión de rango como una figura jurídica que favorece el crédito hipotecario. Como señala Arias-Schreiber, la cesión de rango "... permite flexibilizar el derecho preferencial que contiene la garantía y facilita de este modo el desarrollo del crédito y, consecuentemente, de la economía".(1) Con cargo a analizar el tema de la cesión de rango al comentar el presente articulo 1114 del Código Civil.

2. Acreedor preferente determinado por el Reeistro

Como lo hemos mencionado al comentar el artículo 1112 precedente, la preferencia de un rango hipotecario se encuentra determinada por la fecha del asiento de presentación del título ante el diario del Registro Público de Propiedad Inmueble respectivo(2). Es este elemento objetivo el que determina el rango de preferencia ante la posibilidad de concurrencia registral respecto de derechos reales de garantía hipotecaria sucesivamente inscritos. Para Gonzales Barrón, por origen histórico y por cuestión dogmática, el principio de prioridad registral surge como mecanismo para jerarquizar los créditos y preservar el rango a partir del cual se ubica el crédito como afectación frente a terceros, incluyendo el terceradquirente.La norma presupone la existencia de dos o más acreedores hipotecarios y otorga la posibilidad de que, vía pacto, pueda haber una cesión de rango del acreedor hipotecario preferente a favor de otro acreedor hipotecario(3).

3. Delimitación del supuesto de hecho previsto en la norma

Como principio genérico, un acreedor hipotecario puede, vía cesión de derechos, ceder tanto su crédito como los privilegios, las garantías reales y personales, así como los accesorios del crédito transmitido, salvo pacto en contrario (artículo 1211 del Código Civil).Para el caso de la norma bajo comentario, bastará que la hipoteca preferente no se haya extinguido para que su rango pueda ser materia de cesión. Debe dejarse claro que, en principio, el presente artículo hace referencia estrictamente a un supuesto de cesión de rango de una hipoteca preferente, no siendo por tanto la norma pertinente a ser invocada para un supuesto de cesión de derechos respaldado por garantía hipotecaria ni para un supuesto de cesión de posición contractual donde exista una garantía hipotecaria(4).

(2) En este caso, el título será la escritura pública de constitución de la garantía hipotecaria. Este principio rige siempre que el título presentado no sea tachado por el registrador. De ser este el caso, el título pierde su prioridad y deberá ser reingresado, generándose una nueva fecha de presentación en el diario de Registros Públicos.(3) Ampliamos este comentario en el punto 7 del presente artículo.(4) Como bien señala Arias-Schreiber, la cesión de rango no debe confundirse con la cesión de derechos ni con la cesión de posición contractual. La cesión de derechos comprende la transmisión al cesionario de las garantías reales salvo pacto en contrario (artículo 1211 del Código Civil), conservándose obviamente el rango existente. y en el caso de la cesión de posición contractual, las garantías constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin la autorización expresa de aquellas (artículo 1439 del Código Civil, y si estas últimas aceptan esa cesión, esto no significa necesariamente que se modifique el rango, el cual queda tal como estuvo pactado originalmente.

En efecto, producido el acto de cesión de rango preferente (supuesto previsto en la norma), el acreedor cedente seguirá teniendo una acreencia por cobrarle al deudor, seguirá siendo incluso acreedor hipotecario del deudor, pero su hipoteca no tendrá en adelante un rango preferente por cuanto este rango preferente habrá sido objeto de cesión. Si se tratase de una permuta de rangos, la hipoteca originalmente preferente pasará a tener el rango de la hipoteca cuyo rango se ha mejorado. Aquí debemos tener presente que en ningún supuesto se deberá aumentar el monto del gravamen de ninguna de las hipotecas. Consideramos que si se quiere aumentar el monto de los gravámenes de las hipotecas con la cesión de rango o con una permuta de rangos, será necesario el consentimiento del propietario y de los acreedores hipotecarios intermedios, en caso de haberlos.

4. Forma del acto jurídico de cesión

Siendo que la hipoteca se constituye por escritura pública salvo disposición diferente de la ley y que para su validez se requiere de su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, cualquier acto que la modifique registralmente deberá tener la misma formalidad legal. Debe decirse, además, que afectar el rango de una hipoteca implicará necesariamente que el acto modificatorio deba ser inscrito en el Registro de Propiedad Inmueble, para lo cual el acto jurídico de cesión de rango hipotecario debe constar en escritura pública. La cesión de rango preferente debe estar inscrita en los Registros Públicos a los efectos de ser oponible a terceros, en virtud del principio de publicidad negativa, conforme al cual lo no publicado por el Registro no perjudica a tercero, como bien señala A. Muro P.

5. La cesión de rango ¡es un acto jurídico Gratuito u onerosol

La cesión de rango puede ser un acto jurídico a título oneroso o a título gratuito. Es decir, el acreedor hipotecario que cede el rango de su hipoteca puede recibiro no una contraprestación a su favor por parte del acreedor hipotecario que obtendrá una mejora en el rango de su hipoteca como consecuencia de la cesión. En la práctica, es usual que la cesión de rango sea un acto jurídico oneroso por el cual el cedente de su rango obtenga una contraprestación por parte del acreedor hipotecario que obtendrá una mejora en el rango de su hipoteca. Como bien señala A. Muro P., "es preciso indicar que generalmente la cesión reporta un beneficio o ventaja económica para quien sacrifica el lugar de preferencia que le corresponde de acuerdo con el Registro".

6. El propietario debe aceptar la cesión o se le debe comunicar fehacientemente

Para el caso de la cesión de rango hipotecario, al igual que para el caso de la cesión de créditos con garantía hipotecaria, no resulta necesario el consentimiento del propietario para que la cesión produzca efectos. Bastará que la cesión le sea comunicada fehacientemente al propietario o que este acepte la misma.

El propietario no sufrirá ningún perjuicio con este acto entre sus acreedores hipotecarios. Como se expone en los párrafos siguientes, el propietario ya consintió en la génesis de las hipotecas no siéndole perjudiciales los actos que, en adelante, celebren sus acreedores hipotecarios por cuanto estos tendrán libertad de acción respecto de las hipotecas existentes, pero siempre dentro de los parámetros cuantitativos originalmente consentidos por el propietario. Los acreedores hipotecarios no podrán aumentar los montos hasta por los cuales está gravado el inmueble con cada una de las hipotecas cuyo rango puede ser objeto de cesión. En este caso, podemos decir que las hipotecas

"adquieren" vida propia en el tráfico comercial que puede darse entre los acreedores hipotecarios del inmueble. Será la voluntad de los acreedores hipotecarios la que determine si efectúan una cesión de rango preferente o una permuta o un acuerdo por el cual compartan un rango preferente. El principio básico siempre será que, mientras esos acuerdos no alteren o vulneren el monto de los gravamenes hasta por los cuales ha afectado el propietario su inmueble, no se necesitará de su consentimiento(5).

En razón a la naturaleza del derecho real de garantía, cabe preguntarse si procede el pacto de cesión de rango preferente o de permuta de rangos de hipotecas constituidas en el tiempo por propietarios sucesivos del inmueble. Pongamos un ejemplo: "A" es propietario de un inmueble y lo hipoteca hasta por SI. 1 00,000 a "8". Luego "A" vende el inmueble a "C" y este constituye una segunda hipoteca sobre el bien a favor de "D". ¿Pueden "8" y "D" celebrar un acuerdo de permuta de rangos? En nuestra opinión, la respuesta es afirmativa. Este simple ejemplo nos permite concluir que la hipoteca -una vez constituida- tiene ''vida propia e independiente" de quien sea temporalmente el propietario. La hipoteca, una vez constituida, afecta el inmueble independientemente de quien sea propietario del mismo en adelante.

7. Posición de los demás acreedores hipotecarios

Como ya se ha dicho, en nuestra opinión no resulta exigible que los demás acreedores hipotecarios acepten la cesión de rango. No resulta necesaria la aceptación de los demás acreedores hipotecarios por cuanto no sufrirán perjuicio alguno con tal cesión. En efecto, el interés de los demás acreedores hipotecarios no se verá afectado con la cesión de rango preferente por cuanto ni sus respectivos rangos ni la carga económica que soporte el bien van a sufrir alteración alguna.

(5) Opinión en contrario es la de A. Muro P. para quien: "El primer acreedor puede ceder su jerarquía al tercer acreedor hipotecario, con el consentimiento del acreedor de rango intermedio, es decir la segunda titular del crédito hipotecario. La permuta del rango, como es obvio, no puede perjudicar al acreedor de rango intermedio~ En nuestra opinión, como ya se ha expuesto, el acreedor de rango intermedio no se perjudicará en la medida en que el monto del gravamen preferente no aumente.

Como lo dice la Comisión Revisora: "... naturalmente que el caso de la cesión de rango supone para el cesionario de rango una adquisición de preferencia hasta por el importe del crédito inscrito del cedente y no más". Siendo que lo que se cede es el rango, la hipoteca que pasará a tener el rango preferente no puede tener un gravamen por monto mayor al de la hipoteca cuyo rango se está cediendo. Cualquier exceso se reduce a ese monto en cuanto a la preferencia se refiere. Asimismo, si el monto del gravamen de la hipoteca cuyo rango se está cediendo es mayor al gravamen de la hipoteca que está adquiriendo el mejor rango, cabe la posibilidad de que las partes pacten la cesión parcial de rango o incluso cabe la posibilidad de que este rango preferente sea compartido, teniendo siempre como límite el monto del gravamen de la hipoteca preferente. Sobre este último punto, A. Muro P. nos recuerda que durante los debates de la aprobación de esta posibilidad legal, el Dr. Manuel de la Puente y Lavalle hizo llegar una sugerencia a la Comisión Revisora a fin de que la norma regule también la posibilidad de que, por acuerdo de las partes, se pueda compartir el rango. Señala también que el Dr. Jack Bigio Chrem expresó que la posibilidad de compartir el rango estaba sobreentendida en la norma por cuanto si se puede ceder el lugar de preferencia, no hay inconveniente en pactar el derecho a compartir el rango, que constituye un acto dispositivo menor, ya que el cedente no pierde su jerarquía sino solo la comparte. El presidente de la Comisión Revisora, Dr. Javier Alva Orlandini, expresóque si bien estaba de acuerdo con el convenio de rango preferente compartido, no se podía perjudicar al acreedor de rango inmediato.

En nuestra opinión, cabe la posibilidad de un "pacto de rango preferente compartido" siempre que no se aumente el monto hasta por el cual se encuentre afectado el inmueble con la hipoteca cuyo rango se está compartiendo. Si es interés de las partes aumentar el monto del gravamen preferente del bien no solo se necesitará del consentimiento del propietario sino también de la aceptación de los posibles otros acreedores hipotecarios intermedios. Recordemos que, en materia de hipoteca, resulta de suma importancia el concepto del monto hasta por el cual está afectado el bien. En la medida en que ese monto del gravamen preferente no se altere, no se verá perjudicado el derecho ni del propietario ni de terceros acreedores hipotecarios. Esta preocupación se evidencia también en los comentarios de Borda, citado por Avendaño, cuando señala que resulta legítimo que los acreedores hipotecarios convengan entre sí que compartirán o coparticiparán del mismo rango hipotecario. Naturalmente, debemos hacer en este caso la misma salvedad que en el anterior: esa coparticipación no puede operar nunca en perjuicio de los acreedores de rango intermedio.

8. Una reflexión final

Consideramos que cuando nuestro sistema adopte un cambo radical en la forma como clasifica los bienes, dejando de lado la antigua clasificación de bienes muebles vs. bienes inmuebles por una clasificación compatible con el aspecto registra! de los mismos(6), un artículo como el que se encuentra bajo comentario debería obligar al cesionario del rango preferente a comunicar fehaciente mente de la cesión no solo al deudor sino también al propietario del inmueble, en caso de que ambas condiciones no se encuentren reunidas en una misma persona. En efecto, esta disposición abarcaría no solo al propietario que garantiza con una hipoteca las obligaciones de un tercero sino también a quien adquiere un inmueble ya afectado con dos o más hipotecas. A los efectos prácticos, la norma podría establecer que la comunicación deba dirigirse al domicilio señalado por el propietario en el título constitutivo de la hipoteca o en el título por el cual se adquiere el inmueble. Ambos títulos debieran constar necesariamente en los Registros Públicos si se variase el sistema de clasificación de bienes y el modo de adquisición de los mismos.Finalmente, concordamos con Arias-Schreiber en el sentido de que una modificatoria del Código Civil debiera contemplar que este artículo incluya la permuta de rangos, en vez de limitarse a la cesión.

DOCTRINA

GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derecho Registrallnmobiliario. Jurista Editores, Lima, 2002. A. MURO P. Manual de Derechos Reales de Garantía. Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 1999. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo VI. Gaceta Jurídica, Lima, 2002. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Garantías. Materiales de Enseñanaza de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1989. COMISiÓN REVISORA. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Registros Públicos. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 6 de setiembre de 1986.

JURISPRUDENCIA

"Que no existe escritura pública de cesión de hipoteca, ya que mediante la cesión de derechos y acciones de un juicio, el simple documento privado con legalización de firma no puede suplir la exigencia de la Escritura Pública"

(Cas. N° 2809-98-Lima, SCSS, publicada el 29.1.99)

(6) Lo cual resulta acorde con un principio de seguridad jurídica y que estamos seguros reduciría sustancialmente la cantidad de procesos judiciales existentes donde el único punto controvertido consiste en determinar el "mejor derecho de propiedad" o "tercerías de propiedad" por la existencia de contratos de compraventa no registrados. Este tema debiera implicar necesariamente una modificación del modo convencional de adquisición de la propiedad.

CAPÍTULO TERCEROREDUCCÍÓN DE LA HIPOTECA

REDUCCiÓN DE LA HIPOTECA POR ACUERDO

ARTíCULO 1115

El monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor. .La reducción solo tendrá efecto frente a tercero después de su inscripción en el registro.

CONCORDANCIAS:C.C.: arts. 144. 1116.2019 ¡nc. 1)

Comentario

Marco Becerra Sosaya

1. Reducción de la hipoteca

Este artículo deja entrever de manera más clara, el que la hipoteca, en tanto derecho accesorio, interesa básicamente a las partes involucradas y sobre todo al acreedor de la obligación garantizada(1), por lo cual este último puede acordar -como reza el artículo-Ia reducción del monto del gravamen. Hay que mencionar, sin embargo, que aun cuando lo corriente es que la reducción opere en función de un acuerdo entre acreedor y deudor, nada obsta para que el acreedor unilateralmente plantee la reducción de la hipoteca.Sobre esa misma línea, téngase en cuenta que si el acreedor puede renunciar por escrito a la hipoteca, con lo que la misma se acaba (véase el artículo 1122 del Código Civil), con mayor razón puede decidir por voluntad propia reducir el monto del gravamen. Siendo así, al Registro le debe bastar la comparencia del acreedor de la obligación -en el instrumento continente de la reducción, generalmente escritura pública-, no siendo necesaria por tanto la participación del deudor o eventualmente del propietario hipotecante(2).

(1) A los terceros les interesa en tanto ostenten algún derecho y la hipoteca se les oponga.(2) Debe quedar claro que la reducción de la hipoteca es una figura que favorece al propietario hipotecante. Pues con ello el inmueble recupera parte de su valor, y eventualmente resultará atractivo para otro acreedor a .fin de garantizar una nueva obligación.

Ahora, si bien lo común es que la reducción de la hipoteca se produzca a mérito de la merma de la obligación garantizada, no necesariamente es así; más aun, el acreedor no tiene que acreditar o siquiera invocar en el documento de reducción del monto hipotecario, que se reduce en virtud a la extinción parcial de la obligación. Esto, a diferencia de lo que ocurre cuando se trata de una reducción forzosa planteada en sede judicial, conforme se desprende de la lectura del artículo 1116 del Código.

El supuesto recogido en este artículo es en realidad bastante simple; implica únicamente la reducción del monto del gravamen, con lo que tenemos que si la hipoteca ascendía por ejemplo a US$ 50,000.00, la reducción prevista en el artículo que comentamos comporta que el nuevo monto sea menor a US$ 50,000.00; podría ser por ejemplo US$ 30,000.00, en razón a un pago parcial de US$ 20,000.00. En pluma de los Mazeaud, "la reducción voluntaria se traduce en una renuncia parcial al mismo derecho de hipoteca, o en una

simple renuncia parcial a la inscripción" (citados por AVENDAÑO, p. 215). .

Con ello diferenciamos a la figura de la reducción de la hipoteca con el supuesto de divisibilidad de la misma (figura admitida bajo la anuencia del acreedor), pues algunos autores tienden a confundirla(3).Por lo demás, la reducción de la hipoteca opera tanto para la convencional, como para la legal, conforme se desprende de la lectura del artículo 1121 del Código que se comenta y, además, porque no contradice a la naturaleza de la figura.

2. Necesaria inscripción de la reducción

Teniendo en cuenta que la hipoteca es un derecho constitutivo, es decir, que se configura recién a partir de la inscripción en el Registro, de la misma forma, todas las vicisitudes que ocurran a este derecho deben registrarse; de lo contrario, el derecho inscrito de manera primigenia no se verá modificado o siquiera extinguido(4). A ello -y por las mismas razones- no escapa tampoco la reducción del monto de la hipoteca.

Bajo este orden de ideas, el artículo que comentamos resulta bastante impreciso pues manifiesta que "la reducción solo tendrá efecto frente a tercero después de su inscripción en el Registro", de lo que se entiende contrario sensu que sí tendrá efecto entre las partes la reducción acordada, aun cuando no inscrita, lo que no es correcto.

(3) Véase en Aníbal Torres Vásquez. Códígo Civil Comentado. p. 417. Para una reflexión mayor que diferencia a la divisibilidad con la reducción de la hipoteca, a partir de una explicación de la primera, léanse los comentarios al artículo 1102 de esta obra.(4) Nótese que aun a pesar del inc. 1) del artículo 1122 del Código, que señala que "la hipoteca se acaba por: Ex1inción de la obligación que garantiza", ello no es en puridad correcto, pues siendo la hipoteca un derecho --€n tanto constitutivo-- que nace con el asiento de inscripción, lo mismo se ex1ingue con el asiento de cancelación, y no antes.

El solo acuerdo para reducir el monto del gravamen, tiene los mismos efectos (negados), que el solo acuerdo para constituir una hipoteca sin haber accedido al Registro.Sin embargo, sobre la base de lo señalado por el artículo, se puede colegir que el legislador quiso hacer notar que bajo ningún argumento se podría oponer a un tercero el hecho de la reducción del monto de la hipoteca, acordada por las partes y no inscrita. Ello se deduce de la lectura de la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, en cuyo comentario a este artículo se arguye que "para que la reducción de la hipoteca sea oponible a terceros debe ser inscrita. En caso contrario, si el crédito garantizado con hipoteca es transferido al cesionario (apareciendo del registro el monto original del gravamen sin reducción alguna), este será mantenido en su derecho si reúne los requisitos del artículo 2014 del Código Civil".

DOCTRINA

AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Garantías. Materiales de Enseñanza. PUCP, Lluvia Editores. Lima, mayo, 1991. EXPOSICiÓN DE MOTIVOS DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984. Diario Oficial El Peruano, Publicada el9 y 12 de noviembre, 1990. PÉREZ VIVES, Álvaro. Garantías Civiles, Segunda Edición, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Código Civil, Cuarta Edición, Librería y Ediciones Jurídicas. Lima, mayo, 1998.141

REDUCCiÓN JUDICIAL DEL MONTO DE LA HIPOTECA

ARTICULO 1116

El deudor hipotecario puede solicitar al juez la reducción del monto de la hipoteca, si ha disminuido el importe de la obligación. La petición se tramita como incidente.

CONCORDANCIAS:

C.C. arto 111SC.P.C. S' disp. final

Comentario

Ricardo Beaumont Callirgos

Esta norma desconocida por el Código Civil derogado de 1936 surge inspirada en la redacción del Código Civil italiano, el mismo que al interior de sus artículos 2874 Y 2876 presenta una mejor fórmula legislativa respecto de la genérica prescripción contenida en el artículo bajo comentario.

Efectivamente, mientras nuestro artículo 1116 expresa una facultad, valga la redundancia, genérica, a favor del deudor hipotecario, "podrá solicitar al juez la reducción", sujeta a la condición de la disminución del importe de la deuda, el artículo 2874 del Código Civil italiano delimita cuidadosamente el supuesto de hecho que activará la posibilidad de la reducción judicial.

El artículo 1116 establece la posibilidad que tiene el deudor de recurrir ante el juez a fin de solicitarle reduzca el monto de la hipoteca; esta acción la estimamos como última ratio y siempre tras la negativa del acreedor a reducir convencionalmente el monto de la hipoteca; conforme lo dispone el artículo 1115 del Código Civil.En esta hipótesis el deudor acude al juez solo, cuando pagada una buena parte del monto de la obligación principal, esta ha disminuido de tal manera, que, "por una manifiesta razón de equidad" (ARIAS-SCHREIBER y CÁRDENAS, p. 218), se justifica la reducción del monto de la garantía hipotecaria, liberando así al bien de gravámenes "fuertes", facilitándole al deudor la posibilidad de nuevos créditos.

Para Carlos Ferdinand Cuadros Villena (pp. 105 Y ss.), esta clase de reducción se trata esencialmente de la petición que hace el deudor, sin la concurrencia de la voluntad de la otra parte; consideración que si bien admitimos en sentido formal, observamos que se debe básicamente a su marcada esencia procesal ("el deudor que no es correcto. El solo acuerdo para reducir el monto del gravamen, tiene los mismos efectos (negados), que el solo acuerdo para constituir una hipoteca sin haber accedido al Registro.

Sin embargo, sobre la base de lo señalado por el artículo, se puede colegir que el legislador quiso hacer notar que bajo ningún argumento se podría oponer a un tercero el hecho de la reducción del monto de la hipoteca, acordada por las partes y no inscrita. Ello se deduce de la lectura de la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, en cuyo comentario a este artículo se arguye que "para que la reducción de la hipoteca sea oponible a terceros debe ser inscrita. En caso contrario, si el crédito garantizado con hipoteca es transferido al cesionario (apareciendo del registro el monto original del gravamen sin reducción alguna), este será mantenido en su derecho si reúne los

requisitos del artículo 2014 del Código Civil".

DOCTRINA

AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Garantías. Materiales de Enseñanza. PUCP, Lluvia Editores. Lima, mayo, 1991. EXPOSICiÓN DE MOTIVOS DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984. Diario Oficial El Peruano, Publicada el9 y 12 de noviembre, 1990. PÉREZ VIVES, Álvaro. Garantías Civiles, Segunda Edición, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999. TORRES V ÁSQUEZ, Aníbal. Código Civil, Cuarta Edición, Librería y Ediciones Jurídicas. Lima, mayo.1998.

CAPíTULO CUARTO

EFECTOS DE LA HIPOTECAFRENTE A TERCEROS

ACCiÓN PERSONAL Y ACCiÓN REAL DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

ARTICULO 1117

El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la acción personal; o al tercer adquirente del bien hipotecado, usando de la acción real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que esté en poder de un tercero, salvo disposición diferente de la ley.

Comentario

Juan Carlos Esquivel Oviedo

El presente artículo regula las acciones legales que puede ejercer el acreedor ipotecario a fin de satisfacer su crédito, poniéndose además en el supuesto de ue el bien hipotecado haya sido transferido a un tercero. En efecto, la citada Drma establece que el acreedor hipotecario puede satisfacer dicho crédito exiiéndole el pago al deudor a través de la acción personal, y/o al adquirente del ¡en hipotecado ejerciendo la acción real.En apretada síntesis, y para mejor comprensión de la norma comentada, se uede afirmar que frente al incumplimiento del deudor respecto de la cancelación e la obligación garantizada, es posible que se den los siguientes escenarios:

. Que el bien hipotecado sea de propiedad del deudor, y que mientras la obligación se encuentre vigente dicho bien no sea transferido, continuando siempre bajo la esfera patrimonial del deudor. Frente a un eventual incumplimiento el acreedor puede ejercer la acción personal (artículo 1117 primera hipótesis), exigiéndole el pago al deudor. Si este no cumple con dicho pago, el acreedor podrá: i) solicitar la ejecución y remate del bien hipotecado para hacerse pago con lo que se obtenga (que es lo común), o ii) solicitar una medida cautelar sobre otros bienes de propiedad del deudor (lo que raramente se elige como prímera opción, ya que por lo general se pide solo cuando la ejecución de la hipoteca no llega a cubrir el monto de la deuda).

En el primer supuesto, puede apreciarse que de ordinario el acreedor, en el marco del ejercicio de la acción personal, iniciará un proceso de ejecución de garantías, de conformidad con los artículos 720 y ss. del Código Procesal Civil, y que no obstante que el pago de la deuda se realiza finalmente con el remate del bien hipotecado, esto no supone que se ha ejercido una acción real. En otras palabras, el hecho de que el acreedor solicite la ejecución del bien que el deudor gravó en hipoteca, no significa que esté ejerciendo la acción real, pues esta solo es posible ejercerla contra la propiedad de un tercero, lo cual no sucede en el presente caso, ya que el bien a ejecutarse es de propiedad del deudor sobre el cual el acreedor tiene un derecho real.

2. Que el bien hipotecado sea originalmente de propiedad del deudor, pero que dentro del plazo de vigencia de la obligación el inmueble sea transferido a un tercero, saliendo de la esfera patrimonial del deudor. Frente a un eventual incumplimiento el acreedor podrá: a)

exigir el pago de la obligación al deudor, ejerciendo -igual que en el caso anterior-la acción personal (artículo 1117, primera hipótesis) o b), según sugiere la norma, "exigir el pago" al tercer adquirente del bien hipotecado usando la acción real (artículo 1117, segunda hipótesis).

Por un lado, la exigencia de pago al deudor no ofrece mayor duda, toda vez que él debe pagar en razón de su condición de sujeto pasivo y titular de la obligación; si no lo hace, el acreedor podrá: i) solicitar la ejecución y remate del bien hipotecado (aunq ue ahora sea de propiedad del tercero) para hacerse pago con el producto de dicho remate, o ii) solicitar una medida cautelar sobre otros bienes de propiedad del deudor para posterior remate y pago. Tal como se dijo anteriormente, el primer supuesto se da ordinariamente en un proceso de ejecución de garantías; en donde teóricamente confluirían la acción personal y la acción real, debido a que al fracasar la primera el acreedor continúa el proceso solicitando la ejecución y remate del bien hipotecado que, en mérito de la transferencia, es ahora del tercer adquirente. Esto, no obstante, no tiene su correlato en las normas procesales, en las que no se aprecia tal distinción entre acción personal y acción real. En el segundo supuesto, cuando el acreedor opta por medidas cautelares sobre otros bienes del deudor distintos al hipotecado, se observa que siempre se estará ante la misma acción personal; no habrá, pues, acción real, habida cuenta que el acreedor ha decidido no hacerse cobro con el inmueble garantizado.

Por otra parte, la posibilidad que sugiere la norma (artículo 1117, segunda hipótesis) de que el acreedor podría "exigir el pago (oo.) al tercer adquirente del bien hipotecado, usando de la acción real", es a nuestro modo de ver un imposible jurídico. En efecto, técnicamente hablando ningún acreedor puede exigir el pago de una deuda a un tercero, por más que un bien de propiedad de este último se encuentre garantizando la obligación; ello porque el obligado a pagar la deuda es el sujeto pasivo de la obligación, es decir el deudor garantizado, que es la única persona a la que se puede "exigir el pago", mas en ningún caso al tercero propietario del inmueble hipotecado si hubiere adquirido el mismo; en todo caso, respecto del tercer adquirente solo se puede exigir el remate del bien de su propiedad como última etapa del proceso de ejecución de garantías, a fin de satisfacer el crédito con lo que se obtenga en el remate. Esto supone, en buena cuenta, que al tercero le alcanza solo la acción real; de modo que lo único que quiso decir el legislador en la segunda hipótesis del artículo 1117 es que la hipoteca tiene efectos reipersecutorios, de modo que a pesar de que el bien se transfiera a terceros, una o varias veces sucesivas, el acreedor no pierde el derecho de hacerse cobro del crédito solicitando el remate del bien, si el deudor no cumple con el pago.

De otro lado, además de establecer que el acreedor puede ejercer la acciónpersonal y/o la acción real, la segunda parte de la norma en comentario indica que el ejercicio de la acción personal no excluye a la real y viceversa, disposición que puede llevar a la errónea conclusión de que el acreedor hipotecario podría satisfacer doblemente su crédito, esto es, "cobrándole" tanto al deudor como al adquirente del bien hipotecado.

Consideramos que tal disposición debe ser entendida en el sentido de que no es excluyente en cuanto al ejercicio de las acciones, pero sí en cuanto a la satisfacción del crédito, el mismo que solo puede serio por una vía u otra. En otras palabras, el hecho de que el acreedor pueda ejercer ambas acciones para satisfacer su crédito no significa que tenga el derecho a cobrar dos veces la misma deuda, puesto que basta que el deudor cumpla con el pago o que se produzca la venta judicial del bien del tercer adquirente, para que la obligación se extinga; pues claro está que la ley no ampara el ejercicio abusivo de un derecho.

Ahora, en el supuesto de que la hipoteca haya sido constituida por una persona distinta al deudor; es decir, que un tercero haya constituido hipoteca sobre un bien de su propiedad para garantizar una obligación ajena, nos preguntamos ¿el acreedor podría exigir el pago del crédito tanto al deudor de la obligación como al tercero propietario del bien hipotecado? Nótese que en este supuesto el bien es originalmente del tercero, que por lo tanto no es un ''tercer adquirente". En nuestra opinión se aplica por analogía lo establecido en el artículo 1117, de manera que el acreedor puede ejercer la acción personal contra el deudor, pero tiene también acción real para solicitar el remate del bien del tercero que sirve de garantía. Nada impide, por lo demás, que el tercero constituyente de la hipoteca transfiera el bien (ahora sí a un ''tercer adquirente"), en cuyo caso le alcanza también la acción real en atención, como se dijo, al carácter reipersecutorio de la hipoteca.

Otro punto que resulta interesante analizar, para efectos de este comentario, es el caso de la deuda que se encuentra representada en un título valor. En tal supuesto puede darse el caso de que la hipoteca sea constituida por el propio deudor o por un tercero, así como que dicha garantía se encuentre o no incorporada en el título valor. Sin duda se trata de hipótesis complejas, donde la complicación reside en cuanto a la aplicación de la norma bajo comentario o de lo dispuesto por la Ley de Títulos Valores.

En efecto, conforme lo dispone el artículo 94.1 de la Ley de Títulos Valores (Ley N° 27287) "si las calidades del tenedor y del obligado principal del título valor correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relación causal, de la que se derivó la emisión de dicho título valor, el tenedor podrá promover a su elección y alternativamente, la acción cambiaria derivada del mismo o la respectiva acción causal".

Esto significa que si, por ejemplo, a través de un contrato de mutuo "A" le presta a "B" la suma de US$ 2,500.00, y "B" acepta una letra de cambio por dicha cantidad, entonces "A" podrá exigir el pago del crédito contenido en el contrato de mutuo a través de la acción causal, o exigir el pago de la letra de cambio por medio de la acción cambiaria. En definitiva, en dicho supuesto es sumamente clara la aplicación de la norma cambiaria.

Pero ¿qué ocurriría si "B", en garantía de su obligación, hipoteca un inmueble de su propiedad a favor de "A"?, ¿este podrá exigir el pago de su crédito ejerciendo simultáneamente la acción cambiaria y la acción real? Consideramos que la respuesta es negativa pues, como ya lo hemos indicado líneas arriba, en dicho supuesto no se podrá ejercer la acción real ya que la misma procede cuando el bien pertenece a persona distinta al deudor, razón por la cual el acreedor deberá exigir el pago de la acreencia a través de la acción cambiaria o, si lo prefiere, a través de la acción causal.

Ahora bien, en el supuesto de que la garantía hipotecaria haya sido constituida sobre un inmueble de "C" (un tercero) ¿"A" podrá ejercer simultáneamente la acción real contra "C" y la acción cambiaria contra "B"? Asumimos que en esta hipótesis "A" sí podrá ejercer simultáneamente dichas acciones, ya que estaría dentro de los alcances de lo previsto por el artículo 1117 del Código Civil, toda vez que al elegir el ejercicio de la acción cambiaria lo que en el fondo está ejerciendo es la acción personal, quedando habilitado en su derecho para ejercer también la acción real contra el tercero propietario del inmueble hipotecado.

Por lo expuesto, se advierte que la norma en comentario tiene como finalidad otorgar al acreedor diversas posibilidades para que pueda satisfacer su crédito, razón por la cual

consideramos que la naturaleza jurídica de dicha norma es netamente procesal. En tal sentido, no se podrá denunciar su inaplicación, su aplicación indebida o errónea, así como tampoco su interpretación errónea como fundamento de un recurso de casación, ya que dichas causales están reservadas para normas de carácter material. En consecuencia, la presente norma solo podrá ser invocada, en la interposición de un recurso de casación, bajo la causal de contravención de las normas que garantizan el debido proceso.

Un punto final que conviene desarrollar es si procesal mente es válido que se ejercite la acción personal y la acción real simultáneamente. Para ello es necesario tener en claro que una de las pretensiones del acreedor es el cobro de su crédito con la venta judicial (remate) del bien hipotecado, aunq ue sea este de propiedad de un tercero (tercer adquirente). En este caso deberá peticionario a través del proceso de ejecución de garantías (artículos 720 al 724 del Código Procesal Civil).

En dicho proceso el juez, al expedir el auto de ejecución, le exigirá al deudor que pague la deuda bajo apercibimiento de ejecutarse el bien dado en garantía, lo que supone que el acreedor deberá dirigir su demanda contra el deudor, como también contra el tercero propietario del inmueble hipotecado (tercer adquirente), pues de dirigirse solamente contra este la demanda sería improcedente, por cuanto el tercero no está obligado a pagar la deuda del deudor garantizado. Claro está que el acreedor no puede iniciar otro proceso contra el deudor principal por el pago de la misma deuda, pues de lo contrario el deudor podría oponerle la excepción de litispendencia, debido a que en el proceso de ejecución de garantías ya se le ha exigido el pago.

En suma, como se puede apreciar, en la práctica el artículo en comentario solamente se aplica cuando se inicia un proceso de ejecución de garantías, ya que en dicho proceso el acreedor ejercerá simultáneamente la acción personal como la acción real (en el supuesto de que el inmueble hipotecado sea de un tercero); pues, por un lado, le exigirá al deudor el pago de la acreencia y, en caso de incumplimiento, se hará cobro con el producto del remate del bien hipotecado (acción real).

DOCTRINA

ARIANO DEHO, Eugenia. Título, partes y terceros en la denominada ejecución de garantías. En Cuadernos Jurisprudenciales N° 7, Año. 1. Gaceta Jurídica, Lima 2002; ARIASSCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VI. Gaceta Jurídica, Lima 2002; DIEZ-PICAZa, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111. Editorial Tecnos S.A. Madrid, 1995; TORRES CARRASCa, Manuel Alberto. Facultades del acreedor hipotecario. Ejercicio de las acciones real y personal. En Actualidad Jurídica N° 98. Gaceta Jurídica, Lima 2002; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios, Tomo V. Grafotécnica Editores e Impresores S.R.L., Lima 1988.

JURISPRUDENCIA

"Según el artículo 688 del Código Procesal Civil, los procesos de ejecución se pueden promover en virtud de título ejecutivo y título de ejecución, pudiéndose incoar con título ejecutivo la demanda de obligación de dar suma de dinero de conformidad con el artículo 694 del acotado Código, y con el título de ejecución demandar ejecución de garantías, de conformidad con el artículo 720 del mismo cuerpo legal; por lo tanto, ambos procesos se

rigen por normas especiales, no siendo excluyentes uno del otro, tal como lo establece el artículo 1117 del Código Civil. En consecuencia, el petitorio de la presente acción de ejecución de garantía es jurídicamente posible"(Cas. N° 3149-2000. En Díalogo con la Jurisprudencia N° 39. Diciembre 2001. p. 151).

CAPíTULO QUINTO HIPOTECAS LEGALES

HIPOTECAS LEGALES

ARTICULO 1118

Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes:1.- La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con el dinero de un tercero.2.- La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle.3.- La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.

CONCORDANCIAS:

C.C. arls. 305, 520, 568, 874inc. 1), 984, 1119

Comentario

Martha Silva Díaz

1. Marco General

Nuestra norma civil no define a las hipotecas legales. Sin embargo, resulta pertinente transcribir lo señalado al respecto en la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984: "Por oposición a la hipoteca voluntaria prevista en los artículos anteriores, la legal es aquella que encuentra su origen en la ley y no en el acuerdo entre el deudor y el acreedor".

Asimismo, se cita la definición planteada por Planiol y Ripert, señalándose que "se denomina hipoteca legal a la que de pleno derecho la ley une a un crédito, sin que sea necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato expreso: antiguamente se denominaba hipotecas tácitas". Por su parte, Messineo señala que "la hipoteca legal se concede (...) en protección de derechos de crédito que tienen relación directa con el bien inmueble sobre el cual se concede la hipoteca".

De las citadas definiciones se desprende que esta hipoteca nace por mandato legal y no por convenio entre las partes, y que fluye de la existencia de un crédito vinculado con el inmueble sobre el cual recae la hipoteca.En tal sentido y sin perjuicio del análisis de los tres supuestos de hipoteca legal planteados expresamente en el presente artículo, se aprecia que en efecto, es la ley la que determina la presencia de la hipoteca legal vinculada a los créditos (obligaciones) allí señalados, y asimismo, que existe una vinculación directa del crédito con el inmueble.

Se requiere entonces precisar los otros supuestos de hipoteca legal a que se refiere el

primer párrafo del artículo bajo comentario. Al respecto, mientras Jorge Eugenio Castañeda, al comentar el Código Civil de 1936 -que contenía norma similar en el artículo 1026-, reconocía como hipotecas legales a las contempladas en los artículos 180, 230, 407, 499 Y 558 del abrogado Código Civil (supuestos regulados en el Libro de Familia), Cuadros Villena sostiene que tales supuestos (regulados actualmente en los artículos 305, 520, 568 Y adicionalmente en el 874 del Código Civil de 1984) no serían propiamente hipotecas legales sino, más bien, obligaciones impuestas a determinadas personas, de constituir hipoteca u otra garantía en los casos previstos expresamente en dichas normas.

Coincidimos con esta última opinión en la medida que en los casos indicados, las hipotecas no surgen de la mera presencia de determinadas obligaciones, sino que deben ser expresamente constituidas (aunq ue por mandato legal), y no se encuentran vinculadas a inmuebles sobre los que hayan surgido las obligaciones. Como ejemplo podemos mencionar el supuesto contemplado en el artículo 305 del Código Civil que establece lo siguiente: "Si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administración, en todo o en parte. En este caso, está obligado a constituir hipoteca y, si carece de bienes propios, otra garantía, si es posible, según el prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba".En este sentido, de la revisión de los Códigos Civiles que inspiraron el establecimiento de la hipoteca legal en el Perú: italiano, francés, brasileño, mexicano y venezolano, se aprecia que solo los Códigos italiano y venezolano prevén la constitución automática de la hipoteca legal, regulando en forma similar los supuestos contemplados en los numerales 1 y 2 de nuestro artículo 1118.En los demás Códigos se alude a la obligación de constituir la hipoteca legal en los supuestos previamente determinados en la norma. El Código mexicano la denomina "hipoteca necesaria", señalando que esta es "la hipoteca especial y expresa que por disposición de la ley están obligadas a constituir ciertas personas para asegurar los bienes que administran, o para garantizar los créditos de determinados acreedores". En estos Códigos no se establecen hipotecas de constitución automática.

Por ello, en aras de una correcta técnica legislativa, consideramos la conveniencia de regular separadamente las hipotecas legales (o hipotecas de constitución de pleno derecho) de aquellas que deben ser constituidas por mandato de la ley, para lo cual se requiere la celebración de un acto posterior.A continuación, analizaremos algunos alcances de los tres supuestos regulados en el presente artículo.2. Supuesto 1 °: La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pa~ado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero.

Con relación al primero de los supuestos previstos, se aprecia que el texto actual alude al inmueble enajenado, a diferencia del texto del artículo 1026 del abrogado Código Civil, que se refería al inmueble vendido.

Al respecto, Cabanellas define al término enajenación como el acto jurídico por el cual se transmite a otro la propiedad de una cosa, bien a título oneroso, como en la compraventa o en la permuta; o a título lucrativo, como en la donación y en el préstamo sin interés. Asimismo, en el Diccionario Jurídico Omeba se cita lo opinado por Planiol y Ripert, quienes sostienen que en sentido estricto, la voz acto de disposición es sinónima de enajenación. A su vez, se señala que los actos de disposición provocan una modificación sustancial en la composición del patrimonio mediante un egreso anormal de bienes,

seguido o no de una contraprestación.En este sentido, debe entenderse que se ha ampliado el ámbito de aplicación de la norma, comprendiendo no solo a la compraventa, sino también a la permuta y a la dación en pago, en la medida que en estos casos podría también existir un saldo de precio pendiente de pago.

En cuanto a la falta de pago del precio, si bien la norma parece referirse al supuesto del pago parcial, nada obsta que surja la hipoteca legal por el íntegro del precio cuando no conste del contrato, la circunstancia de haberse pagado parte alguna del mismo.De otro lado, se plantea la problemática del pago del precio o de parte de él mediante título valor. Al respecto, tanto el Tribunal Registral como la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos han emitido pronunciamiento en el sentido de que, en armonía con lo previsto en el artículo 1233 del Código Civil, surge hipoteca legal cuando el pago o parte de él se ha efectuado mediante título valor y hasta por dicho monto, cuando no conste expresamente la declaración del enajenante de dar por cancelado o pagado el precio o la parte de él, efectuado por este medio.

La Resolución N° 429-97-0RLC/TR del 14 de octubre de 1997 señala que "la entrega de los cheques de gerencia (...) no extinguió la obligación de pago del saldo del precio, debido a que de conformidad con lo establecido en el artículo 1233 del Código Civil, los cheques, dada su naturaleza de órdenes de pago, solo extinguen la obligación primitiva o causal una vez que se verifique su pago, por lo que siendo que en la citada cláusula tercera no se consignó que con la entrega de los títulos valores girados por el saldo del precio se cancelaba la obligación, dicha entrega no tuvo los efectos extintivos del pago".

Asimismo, la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 033-96-SUNARP dispone que constituye obligación de los registradores, inscribir de oficio la hipoteca legal en los casos de contratos de compraventa en los que en la escritura correspondiente no exista indicación inequívoca de que la entrega del título valor constituye pago.En consecuencia, en estos casos, el registrador, al extender la inscripción del acto traslativo, debe extender igualmente el asiento de hipoteca legal surgida del contrato.

3. Supuesto 2°: El del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle.

El segundo supuesto tiene su antecedente igualmente en el artículo 1026 del Código Civil de 1936, inciso 2), en cuyo tenor se mencionaba el suministro de trabajo o materiales por el empresario y por el monto que el dueño se haya obligado a pagarle. En el Código vigente se alude a la fabricación o reparación del inmueble, con mención del contratista y del comitente, lo cual nos remite al contrato de obra regulado en los artículos 1771 y siguientes del Código Civil. El referido artículo señala que "por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribución". En este sentido, fluye de la norma bajo comentario que si consta del contrato que se ha fabricado o reparado un inmueble, habiéndose proporcionado trabajo o materiales por el contratista, surge la hipoteca legal en favor de este, por el monto quael comitente le adeude.Con relación a este supuesto, si bien no existe dificultad en la identificación de los presupuestos establecidos en la norma para su configuración, la intención del'legislador, de hacer surgir una hipoteca legal y establecer su obligatoria inscripción de oficio por el registrador, a fin de beneficiar al acreedor-contratista, no se ve en la práctica

satisfecha por cuanto los contratos de obra, por no tratarse de actos inscribibles, no son presentados al Registro, impidiendo así dar acceso a la inscripción de la hipoteca legal que pudiesen contener.Al respecto, se aprecia que con la legislación anterior sobre declaratorias de fábrica, es decir, antes de que se aprobara el uso de diversos formularios que contienen la descripción de lo construido o reparado, estos actos accedían al

Registro mediante escritura pública otorgada por el constructor en favor del propietario del predio, conteniendo la información referida no solo a la descripción física de la fábrica, sino también al contrato de obra en sí, señalándose si el pago del trabajo o de los materiales en su caso, había sido efectuado a satisfacción del constructor.

Sin embargo, la aprobación de normas como la Ley N° 26389, Y en la actualidad la Ley N° 27157, que regulan la inscripción de las declaratorias de fábrica, limita este acto a la mera descripción de los ambientes construidos y al valor de la obra, sin que consten los elementos necesarios para determinar la existencia o no de una hipoteca legal. En tal sentido, el Reglamento de la Ley N° 27157 define a la declaratoria de fábrica como "el reconocimiento legal de la existencia de cualquier tipo de obra sujeta a este reglamento. Se realiza mediante una declaración del propietario, que cumple las formalidades y trámites establecidos por la ley. Se formaliza a través del FUO o por escritura pública, según sea el caso".La problemática indicada puede apreciarse del caso resuelto por el Tribunal Registral mediante Resolución N° 355-98-0RLCfTR de 9 de octubre de 1998, con relación a la solicitud de cancelación del gravamen que se habría registrado por concepto de un monto adeudado al ingeniero constructor, el mismo que constaba en el Formulario de Declaratoria de Fábrica aprobado por el Ministerio de Vivienda. De la revisión de la partida registral, se advirtió que no se había extendido asiento de hipoteca legal.

El análisis de la segunda instancia registral se sustentó en que si bien el artículo 1026 del Código Civil de 1936 reconocía como hipoteca legal "la del inmueble para cuya edificación o reparación se ha suministrado trabajo o materiales por el empresario y por el monto que el dueño se haya obligado a pagarle", el artículo 1 027 del mismo Código, modificado por el Decreto Supremo N° 015-68-JC de 9 de agosto de 1968, establecía que en este supuesto el derecho del acreedor surgía del otorgamiento de la correspondiente escritura y su inscripción en el Registro, pudiendo las personas a cuyo favor se reconocían dichas hipotecas exigir el otorgamiento de las respectivas escrituras.

Agregó la segunda instancia que en estos casos, la publicidad generada por el asiento registral en relación a dicho saldo adeudado al constructor, no creaba limitaciones, restricciones o gravámenes sobre el inmueble, dado que solo se consignaba la existencia de una deuda con consecuencias meramente obligacionales y sin efectos reales oponibles a terceros.

Se puede concluir por lo anteriormente expresado que en los casos en los que se adeude al contratista algún monto por concepto de su trabajo o materiales, solo podrá obtener el beneficio de la hipoteca legal si exige que el contrato de obra sea elevado a escritura pública a fin de obtener un título inscribible en el Registro. En tal sentido, carece de sentido práctico incluir este supuesto en el artículo bajo comentario, dado que por las características mencionadas, se adecua a los supuestos antes citados de obligación de constituir hipoteca por mandato de la ley.

4. Supuesto 1°: El de los inmuebles adquiridos en una partición con la oblieación de hacer

amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.

El antecedente de este supuesto es igualmente el artículo 1026 del CódigoCivil de 1936, numeral 3), que reconocía la hipoteca legal "de los bienes adquiridos en una partición con la obligación de hacer abonos en dinero a otros de los condóminos".Por este supuesto se grava el inmueble que es objeto de la partición para garantizar el abono en dinero que debe efectuar el copropietario al que se le adjudicó el bien.Esta hipoteca legal surge directamente del acto de partición, por el cual, como señala el artículo 983 del Código Civil, "permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los que se le adjudican".En este sentido, la partición, al implicar la transmisión del derecho real de propiedad, tiene acceso al Registro y, en consecuencia, también la hipoteca legal que puede surgir de acuerdo al supuesto comentado.

DOCTRINA

AVENDAÑO, Jorge. Garantías. Materiales de Enseñanza. Pontificia Universidad Católica del Perú, 1991, pp. 217 Y ss. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo 11. 6ta. Edición. Bibliográfica Omeba. Bs.As., 1968, p. 43. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales de Garantía. Tomo 111. Editorial Imprenta Amauta. Lima, 1967, pp. 391 Y ss. CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo IV. 1 ra. Edición. Editora Fecat. E.I.R.L., Lima, 1996, pp. 473 Y ss. ENCICLOPEDIA JURíDICA OMEBA. Tomo VIII, Driskill, S.A. Bs. As., 1982. p. 1012. EXPOSICiÓN DE MOTIVOS OFICIAL DEL CÓDIGO CIVIL. Separata Especial. Hipoteca. Lima, lunes 12 de noviembre de 1990. EXPOSICiÓN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS. Código Civil. Tomo V. Comisión encargada del estudio y revisión gel Código Civil. Compiladora: Delia Revoredo. Lima, Perú, 1985, pp. 276 Y ss. GUZMAN FERRER, Fernando. Código Civil. Tomo 11. Editorial Cientrfica S.RL 1 ra. Edición. JURISPRUDENCIA REGISTRAL. Volúmenes V, VII, IX, X, XI Y XIV. Registros Públicos de Lima y Callao. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo 11. Tercera Edición. Centro de Estudios Registrales. Madrid, 1999, pp. 341 Y ss.

JURISPRUDENCIA

"Los artículos 1097, 1098 Y 1118 establecen que solo procede la afectación de un inmueble en garantía del cumplimiento de una obligación, cuando esta se constituye en la forma prevista por la ley o cuando la ley reconozca expresamente este derecho"(Cas. N° 516-96. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 369).

CONSTITUCiÓN DE HIPOTECA LEGAL

ARTICULO 1119

Las hipotecas legales a que se refiere el artículo 1118 se constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultáneamente con los contratos de los cuales emanan.En los demás casos, el derecho del acreedor surge de la inscripción de las hipotecas legales en el registro. Las personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los instrumentos necesarios para su inscripción.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 144, 1118,2019 inc. 1D.S.OO7..fJ9-PE art.73

Comentario

Martha Silva Díaz

1. Constitución de la hipoteca en los supuestos previstos en los numerales 1, 2 Y 3 del artículo 1118

El antecedente del artículo 1119 es el numeral 1 027 del Código Civil de 1936, sustituido por el Decreto Supremo N° 015-68-JC de 9 de agosto de 1968. Al no requerirse mediante esta norma la inscripción de las hipotecas reconocidas en los incisos 1) Y 3) del artículo 1026, la Comisión Reformadora del Código Civil consideró que se atentaba contra los principios de especialidad y de publicidad.En tal sentido, el artículo vigente pretendió solucionar la problemática de las hipotecas ocultas, estableciendo su constitución de pleno derecho y su inscripción de oficio. Sin embargo, la clara intención del legislador, evidenciada en la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, no se plasmó adecuadamente en el texto final de la norma.A fin de graficar lo antes señalado, utilizaremos como ejemplo un caso hipotético del primer supuesto del artículo 1118, a los que se refiere el primer párrafo del presente artículo: se reconoce la hipoteca legal surgida de la falta de pago de parte del precio de compraventa de un inmueble. Se solicita la inscripción del referido acto (la compraventa) y al extenderse el asiento respectivo, se expresa que parte del precio fue pagada al contado y que existe un saldo pendiente de pago por determinado monto. Sin embargo, el registrador omite extender un asiento expreso de hipoteca legal. ¿Debe entenderse que existe o no una hipoteca legal?

El tema resulta polémico. Por el principio de legitimación registral regulado en los artículos 2013 del Código Civil y VII del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos, el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos. En consecuencia, siendo que el asiento registral de compraventa publicita la existencia de un saldo de precio pendiente de pago, la hipoteca legal se ha constituido de pleno derecho como consecuencia de lo señalado en el artículo bajo comentario: "las hipotecas legales a que se refiere el artículo 1118 se constituyen de pleno derecho", sin perjuicio de la responsabilidad del registrador que incumplió con la obligación impuesta por la norma, es decir, la inscripción de oficio.

Distinto sería el caso de la extensión errónea de un asiento de compraventa en el que, en

discordancia con el título que le da mérito, se consigna que el precio ha sido pagado en su integridad. El mismo principio de legitimación registral hace presumir la exactitud del contenido del asiento respecto a la inexistencia de un saldo pendiente de pago. En este último caso, si el bien fuese posteriormente transferido a terceros, ello sería impedimento para extender en vía de rectificación, un asiento en el que se haga constar la hipoteca legal, dado que la titularidad del tercero constituiría un obstáculo insalvable -cierre registral definitivo- en la partida registral, debiendo tenerse en cuenta igualmente el principio de inoponibilidad de lo no inscrito. Asimismo, si el inmueble fuese gravado con posterioridad en favor de terceros, si bien no existiría un cierre registral definitivo, el asiento rectificatorio haciendo constar la existencia de una hipoteca no surtiría efectos retroactivos desde la fecha de inscripción de la compraventa, sino solo a partir de la inscripción del asiento rectificatorio, con lo cual dicha hipoteca tendría segundo rango respecto del gravamen inscrito con anterioridad.

Consideramos que si el legislador pretendía seguir la misma línea prevista en el numeral 3) del artículo 1099 del Código Civil, es decir, establecer como requisito para la validez de la hipoteca que se inscriba en el Registro de Propiedad Inmueble, el tenor del primer párrafo del artículo bajo comentario debió expresarlo en dichos términos, o en su defecto, precisar que las hipotecas legales se constituyen con su inscripción en el Registro, la que deberá efectuarse simultáneamente con los contratos de los cuales emanan.

De otro lado, se aprecia que el legislador, al establecer los tres supuestos de hipoteca legal previstos en el artículo precedente, ha otorgado un privilegio a determinados acreedores, a fin de que, sin necesidad de pacto expreso, sus acreencias se vean protegidas mediante este derecho real de garantía.

Sin embargo, el legislador también ha previsto la posibilidad de pactar la reserva de propiedad como integrante de los contratos de compraventa, pacto que favorece al vendedor. En tal sentido, puede pactarse, como establece el artículo 1583 del Código Civil, "que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de él, aunq ue el bien haya sido entregado al comprador, quien asume el riesgo de su pérdida o deterioro desde el momento de la entrega". Agrega el referido artículo que "el comprador adquiere automáticamente el derecho a la propiedad del bien con el pago del importe del precio convenido".Así, si el vendedor, ante la falta de pago de todo o parte del precio, incluye en el contrato un pacto de reserva de propiedad, ¿surge a la vez una hipoteca legal a su favor, conforme al primer numeral del artículo 1118 del Código Civil?

La respuesta es negativa. El surgimiento de la hipoteca legal tiene como presupuesto que la transferencia de dominio se haya producido, lo que se desprende del tenor del primer numeral antes citado: "la del inmueble enajenado", con la consecuente transferencia de propiedad surgida de la sola obligación de enajenar, conforme se desprende de los artículos 1529 y 949 del Código Civil. Así, en el caso de que hubiese operado la transferencia de la propiedad, la protección del vendedor, al obtener la hipoteca legal, consistirá en otorgarle los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado, previstos en el artículo 1097 del Código Civil.

Dicha protección no se requiere en los casos en los que el vendedor conserva la nuda propiedad del inmueble, amén de que tampoco sería posible gravar con hipoteca el bien de propiedad del acreedor en favor de sí mismo, dado que de ser así, estaríamos frente a un supuesto previsto como causal de extinción del derecho real conforme al numeral 5 del artículo 1122 del Código Civil.

Un caso análogo al planteado fue resuelto por el Tribunal Registral mediante Resolución N° 327 -99-0RLCfTR dél 3 de diciembre de 1999, sobre compraventa, hipoteca convencional y pacto de reserva de propiedad. La segunda instancia analizó los efectos del pacto de reserva de propiedad citando a Max Arias-Schreiber Pezet, quien señala que "en esencia, este pacto determina que la transferencia de propiedad queda diferida hasta que el comprador haya satisfecho todo el precio o la parte determinada en el contrato, de modo que, entre tanto, el vendedor conserva el dominio y con ello asegura el derecho". Asimismo, agrega la segunda instancia que "conforme a lo establecido en el artículo 1099 inciso 1 del Código Civil, uno de los requisitos para la validez de la hipoteca es que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley; en este orden de ideas, resulta ilógico amparar la solicitud de inscripción, en razón de que quienes constituyen la hipoteca no son propietarios del bien a hipotecar, por no haber operado la transferencia dominial a su favor".

La casuística nos revela, asimismo, alguna problemática surgida como consecuencia de la aplicación de la primera parte del artículo bajo comentario, en la calificación registral de los contratos en los que se constituyen hipotecas legales de pleno derecho, principalmente respecto del primer supuesto del artículo 1118 del Código Civil, es decir, el del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero.

Una de las variantes consiste en la solicitud de cancelación de una hipoteca legal erróneamente extendida, por haber considerado el registrador que se requería la manifestación expresa de cancelación de precio de parte del vendedor, a fin de no proceder a la extensión de la hipoteca legal. Al respecto, la Resolución N° 279-96-0RLCfTR del 12 de agosto de 1996 ha interpretado que "la cancelación del precio de venta podrá inferirse de una manifestación de voluntad tácita como ocurre por ejemplo, cuando al pactarse que el saldo de precio de venta sería pagado a la firma de la escritura pública correspondiente, la parte vendedora suscribe la misma escritura sin reserva alguna, aunq ue no conste la declaración expresa de recepción del monto adeudado". En este mismo sentido se pronunció la Resolución N° 326-98-0RLCfTR del 21 de setiembre de 1998.

La segunda instancia consideró que este supuesto de cancelación de asiento de hipoteca legal erróneamente extendido, se encuadra dentro del marco previsto en el artículo 84, literal a), del Reglamento General de los Registros Públicos, que regula el error de concepto. El referido literal establece que la rectificación se efectuará cuando los errores "resulten claramente del título archivado: en mérito al mismo título ya inscrito, pudiendo extenderse la rectificación a solicitud de parte o, de oficio, en el supuesto previsto en el segundo párrafo del artículo 76 del presente Reglamento". A ello se agrega que la rectificación realizada bajo este supuesto no vulnera el principio de legitimación registral, dado que del propio tenor del artículo VII del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos, concordante con el artículo 2013 del Código Civil, "los asientos registrales se presumen exactos y válidos. Producen todos sus efectos y legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los términos establecidos en este Reglamento o se declare judicialmente su invalidez". En este sentido, se pronunciaron las Resoluciones N° 375-2000-0RLCfTR del 7 de noviembre de 2000 y N° 311-2002-0RLCfTR del 25 de junio de 2002.

El mismo razonamiento fue utilizado para denegar la solicitud de extensión de un asiento de hipoteca legal presuntamente omitido por el registrador en mérito al título archivado de

la compraventa. En el caso resuelto mediante la Resolución N° 337-99-0RLCfTR del 20 de diciembre de 1999, se señaló lo siguiente: "se evidencia que ambas partes condicionaron el cumplimiento de sus prestaciones a presupuestos de hecho, esto es, la firma de la minuta, la subrogación de la hipoteca y la firma de la escritura pública, siendo que tales actos quedaron verificados de la misma escritura de fecha (...), así como del asiento (...)". En consecuencia, no se configuró el supuesto previsto en el primer numeral del artículo 1118 del Código Civil, a fin de aplicar el primer párrafo del artículo 1119 de la norma sustantiva.

2. Constitución de la hipoteca en los otros supuestos de hipotecas le~ales a que se refiere el enunciado del artículo 1118 del Código Civil

El segundo párrafo del artículo bajo comentario contiene una regulación muy distinta de la establecida en el primer párrafo antes comentado, para determinar el nacimiento de la hipoteca legal en los casos mencionados en la primera parte del artículo 1118 del Código Civil.

Al respecto, se aprecia que los supuestos regulados, entre otros, en los artículos 305,520 numeral 2), 568 y 874 numeral 1 ) del Código Civil, y en el artículo 572 del Código Procesal Civil, no son hipotecas que se constituyan de pleno derecho. Como indicáramos al comentar el artículo 1118 del Código Civil, en el artículo 305 se establece la obligación del cónyuge administrador de los bienes propios del otro cónyuge, de constituir hipoteca u otra garantía por el valor de los bienes que reciba.

En el supuesto contemplado en el artículo 520, numeral 2), se establece como requisito previo para el ejercicio de la tutela, la constitución de garantía hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es imposible al tutor dar alguna de aquellas, para asegurar la responsabilidad de su gestión. En el mismo sentido, el artículo 568 establece para la curatela las reglas relativas a la tutela.

Asimismo, el artículo 874 numeral 1) del Código Civil establece que la pensión alimenticia a que se refiere el artículo 728 es deuda hereditaria que grava en lo que fuere necesario la parte de libre disposición de la herencia en favor del alimentista, y se pagará asumiendo uno de los herederos la obligación alimentaria por disposición del testador o por acuerdo entre ellos, señalando que puede asegurarse su pago mediante hipoteca u otra garantía.

En materia de alimentos, el artículo 572 del Código Procesal Civil establece que mientras esté vigente la sentencia que dispone el pago de alimentos, es exigible al obligado la constitución de garantía suficiente, a criterio del juez, lo que puede traducirse en la obligación de constituir hipoteca.

Para los indicados supuestos, así como los previstos en otras normas, establece el segundo párrafo del presente artículo que "el derecho del acreedor surge de la inscripción de las hipotecas legales en el registro". Agrega que "las personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los instrumentos necesarios para su inscripción".

De la revisión de la legislación comparada, se aprecia que el artículo 2122 del Código Civil francés contiene una norma similar, al señalar que salvo reserva o disposición distinta, el acreedor beneficiario de una hipoteca legal (de las enumeradas en el artículo 2121) puede inscribir su derecho sobre todos los inmuebles de su deudor. Dichos

supuestos están referidos a casos de familia, sucesiones y a tributos en favor del Estado, departamentos, comunas o instituciones públicas.

El artículo 1497 del Código Civil brasileño establece que las hipotecas legales de cualquier naturaleza deben ser registradas y especializadas, cuyo registro incumbe a quien está obligado a prestar la garantía, pudiendo los interesados promover las inscripciones o solicitar al Ministerio Público que lo haga. Los supuestos de hipoteca legal regulados en el artículo 1489 del mismo Código están referidos a casos de familia, sucesiones y a tributos en favor de las personas de derecho público interno; contempla asimismo el supuesto del inmueble que fue objeto de remate por el saldo de precio adeudado.El artículo 2932 del Código Civil mexicano señala que la constitución de la hipoteca necesaria podrá exigirse en cualquier tiempo, aunq ue haya cesado la causa que le diere fundamento, siempre que esté pendiente de cumplimiento la obligación. En su artículo 2935 señala a las personas que tienen derecho de pedir hipoteca necesaria para seguridad de sus créditos, incluyendo supuestos vinculados a casos de familia, sucesiones y tributos en favor del Estado, los pueblos y los establecimientos públicos.

El Código Civil venezolano establece en su artículo 1885 tres supuestos de hipoteca legal, los dos primeros guardan similitud con los previstos en los numerales 1 y 3 del artículo 1118 de nuestro Código Civil, y también se constituyen de pleno derecho "bastando para ello que en el instrumento de enajenación o de adjudicación conste la obligación". El último supuesto, relativo al tutor y al interdicto sobre los bienes del tutor, no es automático, sino que requiere del otorgamiento del instrumento respectivo.

En forma similar, el Código italiano establece en el artículo 2817 las personas a las que competen las hipotecas legales, considerando dos supuestos semejantes a los contenidos en los numerales 1 y 3 del artículo 1118 de nuestro Código Civil, y el último supuesto relativo a los bienes del imputado o de la persona civilmente responsable, según las disposiciones del Código Penal y del Código de Procedimientos Penales, la que se establece en favor del Estado. No se señala, sin embargo, que estas hipotecas legales se constituyen de pleno derecho.

En tal sentido, se aprecia de la legislación comparada, la misma que se cita como fuente de nuestro articulado sobre esta materia, que solo el Código Civil venezolano contiene normativa similar con relación a supuestos de constitución de hipoteca legal de pleno derecho. La mayoría de los casos regulados son en realidad supuestos en los que existe obligación de constituir hipoteca.

Por tanto, la normativa civil debe contemplar en forma diferenciada los supuestos actualmente regulados en los artículos 1118 y 1119 del Código Civil: el de hipoteca legal que se constituye de pleno derecho, precisando que ello se produce con la inscripción de la hipoteca que nace de los respectivos contratos regulados en los numerales 1 y 3 del artículo 1118 del Código Civil. Asimismo, los otros supuestos en los que existe obligación de constituir hipoteca a petición del acreedor, dentro de los cuales deberá incluirse al supuesto actualmente regulado en el numeral 2 del artículo 1118 antes mencionado, conforme a lo sustentado en el comentario del citado artículo.

DOCTRINA

AVENDAÑO, Jorge. Garantías. Materiales de Enseñanza. Pontificia Universidad Católica

del Perú, 1991, pp. 217 Y sgtes. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales de Garantía. Tomo 111. Editorial Imprenta Amauta. Lima, 1967, pp. 391 Y sgtes. CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo IV. 1ra. Edición. Editora Fecat. E.I.R.L., Lima, 1996, pp. 473 Y ss. EXPOSICiÓN DE MOTIVOS OFICIAL DEL CÓDIGO CIVIL. Separata Especial. Hipoteca. Lima, lunes 12 de noviembre de 1990. EXPOSICiÓN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS. Código Civil. Tomo V. Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil. Compiladora: Delia Revoredo. Lima, Perú, 1985, pp. 276 Y sgtes. GUZMÁN FERRER, Fernando. Código Civil. Tomo 11. Editorial Científica S.R.L. 1 ra. Edición. JURISPRUDENCIA REGISTRAL. Volúmenes V, VII, IX, X, XI Y XIV. Registros Públicos de Lima y Callao.

JURISPRUDENCIA

"El artículo 1119 del Código Civil señala que las hipotecas legales se constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultáneamente con los contratos de los cuales emanan. La hipoteca legal es entonces aquella que la ley une al crédito, no siendo necesario inclusive que se constituya por contrato expreso, de donde se concluye que el derecho del acreedor surge de la inscripción del contrato del cual emana"(Cas. N° 409-96. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatorla, p. 369).

RENUNCIA Y CESiÓN DE RANGO EN LA HIPOTECA LEGAL

ARTICULO 1120

Las hipotecas legales son renunciables y también puede cederse su rango respecto a otras hipotecas legales y convencionales.La renuncia y la cesión pueden hacerse antelada y unilateralmente.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 195, 1112, 1113, 1114, 1118,1122 ¡nc. 3)

Comentario

Ricardo Beaumont Callirgos

Esta norma reproduce textualmente el último párrafo del artículo 1027 del derogado Código Civil de 1936; en ella se reconocen dos caracteres de las hipotecas tanto legales como voluntarias; estos son: la posibilidad de su renuncia y cesión de rango; sin duda como manifiesta Max Arias-Schreiber (p. 227) este precepto se "inspira en la conveniencia de flexibilizar la garantía hipotecaria en aras del desarrollo del crédito y de la economía".

No obstante lo interesante de la propuesta legislativa, esta no es repetida por el Proyecto de Reforma del Código Civil, el cual, aun cuando no regula la situación de las hipotecas legales, considera dentro de sus preceptos generales referentes al rango de las hipotecas, la posibilidad de su cesión a otro acreedor hipotecario (artículo 1100 del Proyecto); mientras que el aspecto referente a la renuncia de la hipoteca queda limitada a los supuestos que extinguen -genéricamente- las garantías reales (artículo 1065 del Proyecto).

Dada la especial característica de las hipotecas legales, en su tratamiento de~ bemos atender ante todo a la constitución de estas, la misma que se produce por imperio de la norma, de pleno derecho; limitándose a ello, sin obligar al mantenimiento de esta situación. Consecuentemente, podemos afirmar que a voluntad del acreedor de la hipoteca legal, esta puede dejar de afectar el bien en cualquier momento, supuesto que funda la posibilidad de la renuncia de la hipoteca.

Según faculta el artículo 1120 de nuestro Código sustantivo, el acreedor puede realizar la renuncia a la hipoteca "anteladamente", es decir, desde el momento en que se contrae la obligación principal, mandato que por no ser imperativo, admite la posibilidad de renunciar por acto posterior, el mismo que puede ser unilateral;Rol esto es, prescindiendo totalmente del sentimiento del deudor constituyente de la hipoteca.

Al respecto, Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón (p. 747), sostienen que, "renunciable es el derecho de hipoteca con independencia de la subsistencia del crédito garantizado. Es en ello unánime la doctrina y Roca Sastre sitúa la renuncia del derecho de hipoteca como la primera de las causas de extinción. La renuncia del titular del derecho real es en nuestro Derecho enteramente libre y puede ejercitarse sin necesidad de contar con el consentimiento de la otra parte. Es ello consecuencia de que el dérecho real se establece precisamente en interés del renunciante, única persona a quien beneficia".

De lo anterior observamos que nada como la renuncia2 resalta el carácter accesorio de la hipoteca respecto de la obligación principal cuyo cumplimiento garantiza. Así, la condonación de la deuda, conforme a ley, implica la renuncia de la hipoteca; mas la "condonación" o renuncia de la hipoteca en ningún caso implicará la extinción de la deuda principal3. En el razonamiento, renunciar a la obligación principal y pretender que subsista la hipoteca (relación accesoria) no solo es imposible, sino también incoherente. No obstante lo manifestado hasta ahora, teniendo en cuenta el carácter especial de la hipoteca legal, la renuncia unilateral a la hipoteca, sea esta antelada o no, requiere documento público o privado que pruebe esta situación y facilite la desafección del bien gravado con la hipoteca.

Observados los aspectos genéricos de la renuncia, para terminar, nos referiremos a la renuncia maliciosa de la hipoteca por parte del acreedor, quien con este acto busca disminuir su patrimonio o perjudicar el cobro del crédito (que mantiene con un tercero), defraudando a su acreedor; caso en el cual resultan de aplicación los supuestos del artículo 195 del Código Civil referido a la acción pauliana o revocatoria.

De gran importancia, la renuncia de la hipoteca en tanto implica la liberación del inmueble antes afectado por la garantía real, encuentra una regulación similar en la legislación comparada; así, en Italia, Argentina, España y Francia se halla al interior de los supuestos de extinción de la hipoteca.

Respeto de la cesión del rango de la hipoteca legal, a favor de otras hipotecas legales y convencionales, resulta plenamente aplicable el razonamiento seguido en el caso anterior (renuncia). La hipoteca legal solo lo es en virtud de su forma de constitución ajustada a los supuestos que señala la ley, situación que no limita en nada el ejercicio de las facultades otorgadas en las hipotecas convencionales.

El acreedor hipotecario preferente puede válidamente ceder su rango a otro de menor rango, en virtud de la autonomía privada, intercambiando su posición de preferencia en caso de ejecución del bien afectado.

Como la norma bajo comentario lo señala, no existe ningún inconveniente en que la cesión de rango pueda efectuarse entre un acreedor con hipoteca legal y un acreedor con hipoteca convencional o viceversa; operando -la cesión- unilateralmente, sin necesidad del consentimiento del constituyente de la hipoteca, puesto que en el fondo la cesión no implica modificación alguna al contrato de hipoteca.

A pesar de que la ley no lo prescribe, anotamos la necesidad de la emisión de un documento, de preferencia público, donde conste la cesión del rango realizada; instrumento que permitirá la inscripción del derecho en el registro respectivo, haciendo posible con esto que el derecho adquirido sea oponible a terceros; así nos ilustra el principio de publicidad registral4 recogido por nuestra norma civil positiva en su artículo

2 Luis Dlez-Picazo y Antonio Gullón precisan que: "por renuncia entendemos un negocio jurldico unilateral por el cual el titular de un derecho subjetivo lo extingue espontáneamente" (citados por SIGlO, p. 91).

3 Según Ramón Roca-Sastre y Luis Roca-Sastre Muncunill (p. 273): "La hipoteca no es un derecho independiente o sea con existencia propia. sino que vive al servicio de un crédito (...). Está Intimamente ligada y subordinada. en su existencia, extensión y extinción, con el crédito. Por lo tanto, la hipoteca es un derecho conectado con el crédito y que sigue su suerte".

4 Según Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón (p, 548): "La publicidad registral significa que la hipoteca es un

2012, según el cual se presume iuris et de iure que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.

Durante los debates para la aprobación de este precepto, el doctor Manuel de la Puente y Lavalle (citado por SIGlO, p. 65) hizo llegar una sugerencia a la Comisión Revisora a fin de que la norma regule también la posibilidad de que por acuerdo de las partes, pueda compartirse el rango hipotecario.

Al respecto, el doctor Jack Sigio Chrem (p. 65) manifestó, aclarando el supuesto, que a su modo de ver, se hallaba sobreentendida dicha sugerencia en la redacción del comentado artículo 1120 del vigente Código Civil; esto en virtud al aforismo jurídico que define al argumento a tortiori: "quien puede lo más, puede lo menos". En efecto, en el caso bajo consulta, dijo, quien tiene potestad y puede ceder su rango, con mayor razón puede pactar compartirlo.

De esto, anotamos que en mérito de la autonomía privada, la cesión de rango puede constituirse como un acto a título gratuito u oneroso, supuestos ambos con los mismos efectos respecto de la cesión.

Interesante en el análisis, resulta la posición de Ramón Roca Sastre y Luis Roca Sastre Muncunill (p. 492), quienes afirman: "que la hipoteca primero actúa, respecto de la segunda y posteriores, a modo de una condición resolutoria (...) el rango preferente de la hipoteca anterior provoca una importante limitación para las hipotecas posteriores, las cuales quedan a merced de las vicisitudes de aquella".Innovadora y con mejores fórmulas legislativas, la legislación comparada dedica importantes artículos para regular la cesión de rango. Así, mientras en Argentina se prevé la cesión de rango en forma regular, mayor interés nos causa la llamada hipoteca de rango preferente, regulada en el artículo 3135 del Código Civil argentino, que faculta al propietario del bien a afectarse con la hipoteca para -consentimiento del acreedor- reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto que esta podrá alcanzar.La cesión de rango5 (artículos 1114 y 1120 del C.C.) no debe confundirse con la cesión de derechos prevista en el artículo 1206 del Código Civil; ni con el cambio de posición contractual del artículo 1435; puesto que en la cesión de rango solo se cede el derecho de preferencia (rango), lo que es imposible en los otros dos supuestos, donde lo único que se sucede es la garantía sin variación del rango.

Finalmente, el Proyecto de Reforma del Código Civil: Libro de Derechos Reales (aprobado preliminarmente en abril del año 2002) recoge esta figura en su artículo 1100, presentando una notable innovación, ya que si bien prevé la cesión del rango (del acreedor preferente) a otro acreedor hipotecario, esta cesión solo se hará hasta por el monto de la hipoteca cuyo rango se cede, limitación que no se tenía antes y que consideramos oportuna, a fin de evitar excesos, recordando siempre que la cesión de rango no importa modificación del contrato hipotecario.Otra de las novedades es la mención expresa acerca de la posibilidad de cesión total o

derecho de constitución registral y que la inscripción en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo. Ello se explica en atención a que al no existir desplazamiento de la posesión y continuar los bienes en manos del hipotecante, si no recibiera publicidad por vía registral, podrían existir hipotecas ocultas o desconocidas, con grave merma de la seguridad de los adquirientes de los bienes y de los posibles acreedores que establecieren sus créditos precisamente en vista de la garantfa real",

5 Según Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón (p. 723): "Se considera que el rango puede ser objeto de derechos o por lo menos, materia sobre la que versen determinados pactos y contratos celebrados entre los particulares".

parcial, situación que a fortiori se halla en el precepto general de los artículos 1114 y 1120 del vigente Código Civil de 1984, mención que se hace didáctica y favorece el desarrollo de los créditos. Junto a esto, el Proyecto exige en forma expresa como requisito constitutivo de la cesión, su inscripción en el Registro; aspecto plausible en tanto favorece a la seguridad jurídica que, sin embargo, en el Código Civil de 1984, quedaba librada a la diligencia del cesionario.

DOCTRINA

MURO P. A. Manual de Derechos Reales de Garantía: Prenda, Hipoteca, Mutuo, Derecho de Retención, Anticresis. Ediciones Jurídicas, Lima 1999; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Editorial San Marcos, Lima 1995; BIGIO CHREM, Jack. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984. Cultural Cuzco, Lima 1998; MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia. En: REVOREDO DE DEBACKEY, Delia. Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios, tomo V. Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil. Lima 1985; DIEZ-PICAZa, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Editorial Tecnos, Madrid 1995; ARIASSCHREIBER PEZET, Max / CARDENAS QUIROS, Carlos / ARIAS-SCHREIBER M., Angela y MARTINEZ COCO, Elvira. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de Garantía, tomo VI. Gaceta Jurídica, Lima 1998; ROCA SASTRE, Ramón y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho Hipotecario, tomo IV. España, s.d.

NORMA DE REMISiÓN PARA LA REGULACiÓN DE LA HIPOTECA LEGAL

ARTICULO 1121

Las reglas de los artículos 1097 a 1117 y 1122 rigen para las hipotecas legales en cuanto sean aplicables.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1097 a 1117,1122

Comentario

Ricardo Beaumont Callirgos

Este numeral repite el contenido del artículo 1028 del Código Civil de 1936; de su confrontación fácilmente puede advertirse diferencia de redacción entre ambos dispositivos. Mientras el texto del derogado artículo 1028 proponía una norma genérica: "las reglas del título anterior rigen para las hipotecas legales, en cuanto les sean aplicables"; no excluyente; el actual artículo 1121, más específico, autodelimita el radio que le pueda ser de aplicación -a la hipoteca legal- de la normativa general que como sabemos regula la hipoteca voluntaria. El precepto bajo comentario constituye un caso típico de norma remisiva, técnica legislativa criticada por la moderna concepción francesa para la regulación y codificación.En realidad, esta no es una norma de remisión simple, como sí lo era su similar derogada de 1936 (artículo 1023 del C.C. de 1936); esta es una norma de remisión múltiple 6, calificación que se le otorga precisamente por lo que antes llamamos autodelimitación e individualización del plural de normas que le puedan ser aplicables a la figura que la norma busca disciplinar; en este caso, la hipoteca legal.

Siendo, la hipoteca legal7 un caso especial de la garantía hipotecaria como lo resalta el vigente artículo 1118 del Código Civil, según Max Arias-Schreiber (p. 227) "resulta lógico que rijan para ella las normas pertinentes de la hipoteca voluntaria", esta consideración obviamente, debido a la única diferencia entre ellas, es su modo de constitución. No obstante, consideramos que nuestro legislador en lugar de optar por el camino facilista de la remisión debió procurar un estudio concienzudo de la figura a fin de establecer sus propias "reglas de juego" evitando de esta forma la "mencionada" técnica legislativa. Por nuestra parte, admitimos el uso de normas de remisión únicamente, para casos especiales tales como; la remisión a una regulación especial; este es el caso de los bienes incorporales (artículo 884 del C.C.) supuesto de remisión externa, es decir fuera del cuerpo legal que contiene la norma de remisión; o, en caso de que la remisión sea en extremo necesaria debido a la naturaleza del supuesto de hecho a regular, remisión interna, es decir dentro del propio cuerpo legal (en este caso también se admite la remisión externa). Un ejemplo de esto son las obligaciones de no hacer que se rigen por las normas aplicables a las obligaciones de hacer (artículo 1160 del C.C.).

6 Según refiere Jack Bigio Chrem (pág. 85), la redacción del vigente artIculo 1121 del Código Civil fue iniciativa del doctor Rodolfo Zamalloa Loaiza; esto es, "que las normas remisivas hagan referencia a artlculos determinados y no a capltulos o secciones.

7 Bevilaqua (citado por Castai'leda, p. 392) sostiene que existen situaciones en que la ley sustituye la voluntad de las partes y somete sus bienes a hipoteca, por ciertos actos jurrdicos.

El precepto bajo comentario dispone que rigen respecto de la hipoteca legal "en cuanto sean aplicables" las reglas de la hipoteca voluntaria, artículos 1097 a 1117 y 1122 del Código Civil; remisión que genera imprecisión e inseguridad, ya que se convierte vía la interpretación en una puerta abierta, que le otorga un poder especial e inesperado al operador del Derecho.

Siendo la intención de esta obra aclarar los conceptos y remisiones no absoluta e inequívocamente claras, nos consideramos plenamente legitimados para atravesar la consabida expresión "en cuanto sean aplicables", y obtener, quizá, en un purismo legislativo, lo realmente aplicable de la disciplina de la hipoteca voluntaria, a la hipoteca legal; propósito que nos obliga a revisar cada numeral de los citados por la norma comentada.

El artículo 1097 define lo que es hipoteca, superando de este modo la omisión del Código de 1936. Por esta norma entendemos a la hipoteca como un derecho real de garantía; de carácter exclusivamente inmobiliario, que puede constituirse tanto sobre bien propio, como ajeno. La hipoteca no implica la desposesión del deudor, pudiendo garantizarse con ella cualquier obligación. La norma, sumamente didáctica, enumera las principales facultades de todo acreedor hipotecario, como son: persecución, preferencia y venta judicial del bien. Por definición, entonces, plenamente aplicable a la hipoteca legal; de la cual debemos reconocer presenta todos y cada uno de los caracteres y facultades hipotecarias.

El artículo 1098 del Código Civil, repitiendo el texto del derogado artículo 1012 del Código Civil de 1936, referente a la forma de constitución, resulta solo en apariencia inaplicable a la hipoteca legal. Mientras la hipoteca voluntaria necesita para su constitución la extensión de escritura pública, la hipoteca legal no; pues como sabemos se constituye de pleno derecho por mandato legal, sin requerir de la extensión de escritura pública. Este artículo halla aplicación en virtud de la última parte de su redacción: "La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley". El gravamen para tener efecto contra terceros en preferencia y rango, debe ser inscrito en el Registro correspondiente (requisito sine qua non).

En efecto, esta norma es aplicable a la hipoteca legal, en mérito a dos clases de interpretación; primero, una interpretación literal de la última parte de su texto: "salvo disposición diferente de la ley", la cual indirectamente reconoce a la hipoteca legal; y segundo, en una interpretación a contrario, del íntegro del texto, por la cual entendemos que la constitución no será por escritura pública, solo cuando la ley así lo disponga (caso hipoteca legal). En consecuencia, esta norma puede ser de gran utilidad frente a cualquier pretensión de nulidad del gravamen por no revestir la forma solemne "prescrita por ley".

En caso de que se otorgue escritura pública para una hipoteca legal, esta constituirá solo un medio de prueba.El artículo 1099 del Código Civil, a pesar de repetir el error del artículo 1013 del derogado Código de 1936 en tanto confunde y regula conjuntamente las condiciones esenciales8, con los requisitos meramente formales que deben figurar en el documento constitutivo9, tiene una presencia importante al interior de la disciplina hipotecaria, ya que se encarga de determinar los requisitos de validez para la constitución de la precitada garantía real.

8 Referente a la capacidad para hipotecar, prevista en el artículo 1099 inciso 1) del Código Civil de 1984.9 Algunos de estos requisitos formales son la obligación determinada o determinable que asegura y la

cantidad determinada o determinable del gravamen; conforme el artículo 1099 incisos 2) y 3) del Código Civil de 1984.

Consecuentemente, esta norma resulta de aplicación a la hipoteca legal, exceptuando de esta al inciso primero referido a la capacidad para hipotecar, el cual no se condice con la forma de constitución de esta clase de hipoteca, siendo más bien, propia de la hipoteca voluntaria.

El artículo 1100 del Código Civil, no considerado por el Código de 1936, dispone el llamado principio de especialidad objetiva, por el cual: "la hipoteca debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados". Sin mayor comentario al respecto, dada la claridad de la norma, proclamamos la pertinencia de esta disposición para el caso de la hipoteca legal, la cual por su forma de constitución es la primera en observar este principio, debido a que se constituye únicamente sobre el bien materia de la compraventa, a fin de garantizar el pago del saldo adeudado.

La norma del artículo 1101, legislada antes en el artículo 1017 del Código derogado, dispone lo referente a la extensión de la hipoteca sobre el inmueble gravado, precisando que esta se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto. Plenamente aplicable a la hipoteca legal, en cuyo régimen incluimos el artrculo in fineque prevé "salvo pacto distinto", caso en el cual el pacto podría importar la reducción de la hipoteca, supuesto previsto por el Código Civil, también aplicable a la hipoteca legal íntimamente vinculado con el anterior, el artículo 1102 del Código Civil, cuyo contenido no estaba previsto por el Código Civil de 1936, establece el principio rector de la hipoteca, considerado como tal desde el Derecho romano: la indivisibilidad. Con una parca redacción, el vigente Código de 1984 consagra el citado principio, reconocido ya en el Código francés de 1804, artículo 2114; y por el Código italiano, artículo 2809; ambos, fuente del precitado artículo 1102.

Por la indivisibilidad, cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella (AVENDAÑO, p. 161). Mientras exista un saldo impago, la hipoteca subsistirá íntegra sobre la totalidad del inmueble; consecuentemente, no podrá exigirse el levantamiento de la hipoteca. Por tal razón, siendo la hipoteca legal un tipo hipotecario especialmente previsto para proteger al acreedor automáticamente, sin necesidad de contrato expreso, una vez verificados los supuestos descritos por la norma, el principio de indivisibilidad halla en la hipoteca legal aplicación privilegiada en beneficio del acreedor.

La hipoteca, por principio indivisible, constituye una fuente de seguridad plena, no solo para los créditos-capital, respaldados por ella, sino también de los efectos que se generan a causa de la obligación principal (crédito). El artículo 1107 hace referencia a esto, precisando que la hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas de seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio; en este último, incluyendo los gastos del remate, dado que son originados por el incumplimiento del deudor. Plenamente indiferente para este artículo, si se trata de hipoteca legal o convencional, su disposición rige también para la hipoteca legal.

El artículo 1103 del Código Civil, repetición casi textual del artículo 1020 del antiguo Código de 1936, sistematiza lo referente a la unidad de una explotación económica, consideración que solo puede ser hecha por los contratantes sobre la explotación económica que forma un conjunto de bienes unidos o dependientes entre sí. Supuesto que en consideración personal no tiene aplicación posible a la hipoteca legal, debido a su forma de constitución (por imperio de la ley de pleno derecho, con inscripción de oficio en el registro correspondiente).

Los numerales 1104, 1105, 1106 Y 1108 del Código Civil vigente no disciplinan a la hipoteca legal, en tanto resultan supuestos de imposible configuración en esta por contrariar a su naturaleza. Así, la hipoteca legal no puede garantizar obligaciones futuras o eventuales, como sí lo permite el artículo 1104 para las hipotecas convencionales; pues esta -hipoteca legal-, se origina principalmente en un acto jurídico (compraventa) del cual resulta una obligación pendiente de cumplimiento; por lo tanto, se necesita que la obligación tenga existencia actual, no futura, ni eventual. La hipoteca legal tampoco puede constituirse bajo condición o plazo, previsto por el artículo 1105, en vista de que estas modalidades del acto jurídico en su origen implica un "pacto", un "convenio" entre las partes; supuesto plenamente contrario a la constitución de la hipoteca legal, que se da por mandato de la ley, de pleno derecho y automáticamente con inscripción de oficio. Al igual que la hipoteca convencional, la hipoteca legal no puede constituirse sobre bienes futuros, artículo 1106, puesto que atenta contra la seguridad del crédito, característica que toda hipoteca proporciona principalmente. La existencia actual del bien es fundamento de la garantía real de hipoteca, debido a que un bien futuro puede no llegar a existir nunca. Mientras la hipoteca legal se constituye por determinación de la ley, la hipoteca de cédula descrita por el artículo 1108 se constituye por voluntad unilateral del deudor, quien es el que solicita la emisión de los títulos valores ofreciendo un inmueble en garantía de pago.El artículo 1109, excepcionalmente, será de aplicación a la hipoteca legal; no siendo usual el supuesto de hipoteca plural, consideramos que puede hallar su ejercicio en el inciso 3) del artículo 1118 del Código vigente, el mismo que en su interior describe un supuesto de hipoteca legal expresamente reconocido por nuestro sistema civil. Dice: son hipotecas legales "3. La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios". El acreedor podrá perseguir a todos ellos simultáneamente o solo a uno, existiendo la posibilidad de que el juez, de existir causa fundada, fije un orden para la venta de los bienes afectados.

El artículo 1110 del Código Civil referente a la pérdida o deterioro del bien hipotecado, cuyo antecedente es el artículo 1021 del derogado, resulta sumamente útil a la hora de proteger al acreedor que se ve privado del total o de una parte del bien afectado por la garantía real, hecho que perjudica tanto el monto del gravamen como la seguridad para el recupero del crédito; sea el evento dañino ocasionado o no con culpa del deudor. Por tanto, numeral aplicable a la hipoteca como institución genérica; del texto de la norma no se desprende discriminación alguna para las diversas clases de hipoteca, en consecuencia el artículo no rige válidamente a la hipoteca legal.

El artículo 1111, se ocupa del pacto comisorio, esto es, la prohibición al acreedor de adquirir -al incumplimiento de la obligación principal- la propiedad del inmueble; precisando el texto legal que todo pacto en contrario es nulo. A nuestro juicio, este es un dispositivo plenamente aplicable a la hipoteca legal. La prohibición del pacto comisorio, inspirado en la ¡ex commisoria del Derecho Romano, actualmente halla ubicación en todos los Códigos de mundo (MAISCH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p. 271) .

El artículo 1112, transcripción del artículo 1015 del Código Civil de 1936, regula la preferencia de la hipoteca, la cual se otorga en razón de su antigüedad conforme a la fecha de inscripción en el Registro. Esta norma de contenido genérico resulta de aplicación a todas las hipotecas sin distinción de clases, sean estas convencionales, legales o de cédula. Según enseñan Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón (p. 723) "el orden o jerarquía con que los derechos compatibles entre sí figuran en el registro, determinan una evidente ventaja a favor del derecho real que cuenta con un superior rango. Por ello se ha dicho que esta ventaja tiene un valor o consistencia económica que le permite

funcionar en el tráfico como bien negociable" (el resaltado es nuestro). A mérito de esta última afirmación, en todo caso de hipoteca, procede válidamente la cesión del rango a otro acreedor hipotecario, siendo indiferente que este sea de hipoteca voluntaria o de hipoteca legal, artículo 1114 del Código Civil. Concretando, dado que pueden constituirse múltiples hipotecas sobre un mismo inmueble, nada obsta para que cuando concurra el consentimiento de las partes, la cesión del rango pueda producirse, resultando irrelevante para esto, el tipo de hipoteca que grave el inmueble. El artículo 1114 rige para la hipoteca legal.

Otra norma general es la del artículo 1113, repetición mecánica del artículo 1023 del derogado Código de 1936. En mérito de este artículo "no se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores hipotecas". Prescripción para la hipoteca como institución jurídica, aplicable también a la especie hipoteca legal. Del texto del artículo puede advertirse que no necesariamente las nuevas hipotecas deben de ser de la misma naturaleza que la primera; el hipotecante podrá constituir segundas o terceras hipotecas sobre el mismo inmueble ya gravado, sean estas hipotecas convencionales o legales, sin que pueda obligársele en el contrato a renunciar a su facultad de gravar el bien.

Los artículos 1115 y 1116 del Código Civil no hallan regulación en el Código de 1936. Su fuente se encuentra en el Código Civil italiano. Ambos se ocupan de la reducción de la hipoteca, la que puede ser reducida tanto por pacto entre el acreedor y deudor, acuerdo que solo tendrá efecto frente a tercero después de su inscripción en el Registro; como por solicitud del deudor al juez, para que sea este quien reduzca proporcionalmente la hipoteca, si ha disminuido el importe de su obligación, caso en el cual también es necesaria la inscripción registral para la oposición de la reducción judicial a terceros. Disposición aplicable a la hipoteca legal, la misma que solo se diferencia de otras clases en su momento constitutivo.

El artículo 1117 del Código Civil reproduce el controvertido artículo 1018 del Código derogado, el cual hacía coexistir por el derecho de persecución: la acción personaly la real. Consideramos errada esta disposición debido a que, cuando se adquiere un bien afectado por una hipoteca, también se adquiere la hipoteca, lo que debe constar expresamente en la escritura de transferencia, convirtiendo al tercero adquiriente en acreedor hipotecario. El único que puede liberar al bien de la hipoteca (antes del pago de la deuda), es el acreedor hipotecario, supuesto que desarrolla a través de la renuncia a la garantía real. Aun cuando el dispositivo es genérico, resulta de aplicación a la hipoteca legal. El deudor hipotecario debe mantenerse atento a fin de evitar abusos por parte de su acreedor.

Por último, admitimos la plena aplicación al caso de la hipoteca legal, del artículo 1122 del Código Civil referente a la extinción de la hipoteca; en tanto los modos de extinción operan de la misma manera en cualquier clase de hipoteca. De esto, la hipoteca legal puede extinguirse ya con el pago total de la obligación, la destrucción del bien, la anulación, rescisión o resolución de la obligación principal adeudada, la consolidación, o la renuncia escrita del acreedor.

Finalmente, podemos resumir lo manifestado reconociendo que la hipoteca legal participa válidamente de los principios del especialidad e individualidad, así como de los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien. A su vez la hipoteca legal puede ser reducida por convenio o por mandato del juez, siendo igualmente posible su renuncia y/o cesión de rango.

DOCTRINA

MURO P. A. Manual de Derechos Reales de Garantía: Prenda, Hipoteca, Mutuo, Derecho de Retención, Anticresis. Ediciones Jurídicas, Lima 1999; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Editorial San Marcos, Lima 1995; BIGIO CHREM, Jack. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984. Cultural Cuzco, Lima 1998; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales de Garantía, tomo 111. Editorial Amauta, Lima 1967; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En: REVOREDO DE DEBACKEY, Delia. Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios, tomo V. Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil. Lima 1985; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. /1/, Derecho de Cosas. Editorial Tecnos, Madrid 1995; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max / CARDENAS QUIROS, Carlos / ARIAS-SCHREIBER M., Angela y MARTINEZ COCO, Elvira. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de Garantía, tomo VI. Gaceta Jurídica, Lima 1998; AVE N DAÑO VALDEZ, Jorge. Garantías. Materiales de enseñanza. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 1991.

JURISPRUDENCIA

"Que no obstante la reducción del saldo de precio pendiente de pago de US $ 35000.00 a US $ 24 000.00 se advierte que en forma expresa la cláusula cuarta de la minuta de reformulación de pago de saldo de precio señala que los vendedores convienen en establecer un nuevo cronograma de pago que permitirá a los compradores cumplir con su obligación y no verse perjudicado con la ejecución de la hipoteca constituida como garantía, la misma que, como se desprende de la cláusula sexta de la minuta de venta reseñada en el cuarto considerando precedente, fue constituida como hipoteca convencional hasta por el monto de US $ 35,000.00, no advirtiéndose del título alzado la existencia de pacto alguno que reduzca el monto de la hipoteca constituida, como consecuencia de la reducción de la obligación personal.Que, en este sentido, conforme se desprende del artículo 1115 del Código Civil, el monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor, no siendo procedente considerar que dicha reducción opere en forma automática como sostiene el apelante.(...)Que sin embargo, si conforme fluye del título alzado, el monto de la hipoteca se mantiene invariable por falta de estipulación expresa de los contratantes que modifique el pacto que consta de la cláusula sexta del contrato de compraventa, debe determinarse si las nuevas condiciones, montos y plazos para el pago de la obligación subsistente deben o no tener acceso al Registro"(Res. N" 149-2000-0RLC/TR; de 23/05/2000; pub/icada en Jurisprudencia Registra/; enero-junio; 2000).

"Que, por otro lado es de verse del título venido en grado que en lo referente al levantamiento de la hipoteca no existe declaración expresa que se efectúa por haberse cumplido total o parcialmente con la obligación garantizada, tal como lo requeriría una cancelación de la hipoteca o una reducción de la misma, por lo que debe entenderse que el levantamiento importa propiamente una desafectación del citado inmueble del gravamen hipotecario, esto es una reducción de la base material sujeta a hipoteca, manteniéndose la misma por igual monto gravando los demás inmuebles; ya lo dice la Exposición de Motivos del Código Civil al referirse al artículo 1101, que por convenio de

las partes puede ampliarse o reducirse, según sea el caso, la extensión objetiva de la hipoteca, es decir, la extensión en relación al inmueble gravado;(...)

Que, debe tenerse presente además que la hipoteca ha sido establecida en protección del derecho del acreedor, por lo que este puede inclusive renunciar en forma expresa y por escrito, a dicha hipoteca, produciéndose la extinción de la misma, a tenor de lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 1122 del Código Civil, pudiendo por tanto y con mayor derecho reducirla unilateralmente en su base material, desgravando uno de los bienes afectados"(Res. N° 319-96-0RLC/TR; de 6/09/96; publicada en Jurisprudencia Registra/; ju/io-diciembre, 1996).

CAPíTULO SEXTOEXTINCiÓN DE LA HIPOTECA

CAUSAS DE EXTINCiÓN DE LA HIPOTECA

ARTICULO 1122

La hipoteca se acaba por:1.- Extinción de la obligación que garantiza.2.- Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación. 3.- Renuncia escrita del acreedor.4.- Destrucción total del inmueble.5.- Consolidación.

CONCORDANCIAS:

C.e. arts. 221,1300, 1370 a 1372C.p.e. arto 739LEY 26639 art.3LEY 26702 arto 172

Comentario

Elena Vásquez Torres

Por la vinculación de la hipoteca con el Registro, debido al carácter constitutivo de la hipoteca que exige para su nacimiento su inscripción en el Registro, es importante tener en cuenta no solo las causas generales de extinción, sino que la hipoteca no se extingue mientras no se cancele su inscripción. El artículo 91 del Reglamento General de los Registros Públicos señala con carácter general que las inscripciones se extinguen respecto de terceros desde que se cancela el asiento respectivo, salvo disposición expresa en contrario. Ello sin perjuicio de que la inscripción de actos o derechos posteriores pueda modificar o sustituir los efectos de los asientos precedentes.

Esto explica que en ocasiones el Registro publicita la existencia de una hipoteca que ya no existe, porque la obligación se extinguió. La Exposición de Motivos sobre la materia señala que si no se hace constar en el Registro la cancelación de la hipoteca, puede suceder que si el acreedor cede su crédito, y, por consiguiente la hipoteca que garantiza, a un tercero que reúne los requisitos del artículo 2014 del Código Civil, el pago realizado por el deudor resulta inoponible al cesionario del crédito con garantía hipotecaria, quien por reunir la calidad de tercero registral será mantenido en su derecho.

Como veremos más adelante, la hipoteca también se extingue por caducidad, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley N° 26639. Esta norma ha introducido una nueva causal de extinción de la hipoteca, como ha quedado establecido en un precedente de observancia obligatoria del Tribunal Registral.Existen otras causales de extinción de la hipoteca, como el acuerdo entre el acreedor y deudor, respecto a la extinción de la garantía hipotecaria y el originado por la venta judicial del bien afectado por la hipoteca. En virtud del artículo 739 del Código Procesal Civil, en el auto en el que el juez dispone la transferencia de la propiedad del inmueble, se ordena también dejar sin efecto todo gravamen que pesa sobre el inmueble, salvo la

medida cautelar de anotación de demanda.Puede también extinguirse la hipoteca, por haberse pactado que el hipotecante no deudor tiene derecho a resolver o dejar sin efecto la hipoteca constituida. Asimismo, por el vencimiento del plazo al que está limitada la hipoteca o por el cumplimiento de la condición resolutoria a que está sujeta la hipoteca (artículo 1105 del C.C.).

El artículo materia de comentario trata sobre la extinción de las hipotecas, ya sean legales o voluntarias.Se distingue entre las causas de extinción de la hipoteca las que se deben a la obligación garantizada (incisos 1 y 2) Y las que se refieren exclusivamente al derecho real de garantía (incisos 3, 4 Y 5).

1. Extinción de la oblistación que starantiza

Esta causal es por excelencia el modo principal de extinción, en atención a que la hipoteca como derecho real de garantía está estrechamente en conexión con el crédito o la obligación.Por lo general, la hipoteca es accesoria a la obligación, no tiene razón de ser por sí misma, sino como garantía de un derecho de crédito. Sin embargo, hay situaciones que no pueden desconocerse y son admitidas por la legislación, que dejan de lado el carácter accesorio de la hipoteca cuando se constituye; son los casos de las hipotecas en garantía de una obligación futura o eventual reguladas en el artículo 1104 del Código Civil. No obstante ello, aun en estos casos, siendo la determinación de las obligaciones una exigencia estructural de la hipoteca, la obligación garantizada debe cumplir con ciertas exigencias mínimas, de modo tal que los contratantes dejarán a una futura liquidación la fijación de la obligación asegurada, pero deben determinar el máximo de la responsabilidad hipotecaria, para que la contratación y el crédito no se vean afectados.

La doctrina mayoritaria reconoce que las relaciones entre la hipoteca y la obligación garantizada son complejas y no deben ser analizadas desde la perspectiva del dogma de la accesoriedad.

Cuando la hipoteca garantiza una obligación, debe tenerse en cuenta que todas las vicisitudes de la obligación también deben incorporarse al Registro, para que tenga efectos frente a terceros; esto se desprende del artículo 56 del Reglamento de las Inscripciones, que determina que son datos relevantes que deben constar en el asiento de inscripción de hipoteca: el capital y el interés; por ende, cualquier cambio sobre estos aspectos también debe constar en el Registro.Así como la accesoriedad de la hipoteca influye en el nacimiento y desarrollo de la hipoteca, por obvia razón también lo hace en la extinción de la hipoteca. La hipoteca se extingue con la obligación garantizada, por ende la extinción de la hipoteca por causas que solo se refieren al derecho real de garantía, no extingue el derecho personal de crédito.

La extinción puede ser total o parcial, según que comprenda la totalidad de la hipoteca o se reduzca la cuantía de la responsabilidad hipotecaria (artículos 1115 y 1116 del Código Civil).

En atención a lo expuesto, todas las causas por las que se extingue una obligación producen la extinción de la hipoteca que la garantiza. Deberán tenerse en cuenta las causas de extinción de obligaciones (de dar, hacer, no hacer) reguladas en el Libro de Obligaciones del Código Civil.

Así tenemos que el pago de la deuda es causa de extinción de la obligación. El pago se hace mediante distintas modalidades; el pago directo (artículo 1220), el pago por consignación (artículo 1251), la dación en pago (artículo 1265). En el caso del pago con subrogación (artículo 1260), si bien extingue la obligación, no extingue la hipoteca en virtud del artículo 1262 del Código Civil; lo mismo sucede con la cesión de créditos, en virtud del artícul01211 del mismo cuerpo legal.También tenemos como causas de extinción de obligaciones, la novación (artículos 1277 y 1283), la compensación (artículo 1288), la condonación (artículo 1295), la consolidación (artículo 1300), la transacción (artículo 1302), el mutuo disenso (artículo 1313).

2. Anulación, rescisión o resolución de dicha oblieación

Por efecto de la accesoriedad del derecho real de hipoteca, si la obligación resulta anulable (artículo 221 del C. C.) por cualquiera de las causas señaladas para el acto jurídico, entonces la hipoteca también sufrirá las consecuencias y se extinguirá.Igualmente, si la obligación se rescinde (artículo 1370 del C.C.) o resuelve (artículo 1371 del C.C.) conforme a lo pactado o en virtud de la ley, la hipoteca se extinguirá.

La Exposición de Motivos del Código Civil sobre la materia expresa que no se incluyó como causal la nulidad de la obligación, en atención a que siendo la obligación asegurada nula no puede haber una hipoteca sin crédito válido que garantizar, por ende, no puede extinguirse lo que no existe.

De otro lado, una situación que cabe destacar se presenta cuando se anula el acto que ha extinguido el crédito, esto hace que en principio reviva el crédito con las garantías que le aseguraban, como si no se hubiera extinguido jamás. Sin embargo, este principio es moderado por las reglas de la publicidad del Registro para no perjudicar al tercero que hubiera inscrito su derecho en el momento que habría creído válidamente cancelada la hipoteca. La hipoteca es oponible a aquellos que hayan inscrito antes de la cancelación, pero inoponible a los acreedores que hayan publicado sus derechos entre la cancelación yel restablecimiento de la inscripción (MAZEAUD, citados por AVENDAÑO, pp. 237-238).

3. Renuncia escrita del acreedor

Esta causal se sustenta en la autonomía de la voluntad como ocurre con la renuncia de otros derechos reales. En cualquier momento con independencia de la subsistencia de la obligación, el acreedor puede renunciar a la garantía hipotecaria.El artículo exige renuncia por escrito, por lo tanto debe ser expresa y no tácita.I La doctrina reconoce que este acto es unilateral y que no debe perjudicar al tercero. En efecto, en virtud de la acción revocatoria o pauliana (artículo 195 del C.C.) el acreedor del renunciante puede solicitar la ineficacia de la renuncia si este acto le perjudica.

4. Destrucción total del Inmueble

Cuando se extingue o desaparece totalmente la cosa hipotecada, la hipoteca queda sin efecto. Generalmente, para este caso se pacta el derecho a recibir una indemnización o se contrata un seguro. En caso de que se trate de una destrucción parcial, la hipoteca subsiste sobre la porción del bien no afectada por la destrucción, en aplicación de la indivisibilidad de la hipoteca.El artículo parece referirse a la destrucción material o física del bien, sin embargo, existe también la posibilidad de la pérdida jurídica del bien. Si bien no se encuentra expresamente contemplada, la pérdida del dominio o del derecho real hipotecado también

genera la extinción de la hipoteca. José María Chico y Ortiz cita, entre otros, los siguientes casos: cuando se extingue el usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario; la subhipoteca o la hipoteca sobre el derecho de hipoteca, cuando se extinga la primera; la hipoteca constituida sobre concesiones administrativas cuando estas caduquen o quedan extinguidas; cuando se trate de hipotecas sobre bienes litigiosos y la sentencia sea favorable a la demanda presentada; cuando la hipoteca recaiga sobre bienes sujetos a condición resolutoria, y esta se cumpla.

5. Consolidación

Este es un supuesto especial, la doctrina la llama confusión de derechos. No se refiere al caso general de extinción de la obligación cuando en una misma persona concurre la cualidad de deudor y acreedor, sino al caso en que el derecho real de hipoteca se extingue cuando en una misma persona se da la cualidad de titular dominical y de titular del derecho real que lo grava. Esto ocurre porque no es posible que se admita la hipoteca sobre cosa propia.

La Exposición de Motivos del Código Civil, citando a Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón, señala que la consolidación no puede operar en perjuicio de tercero. Si el derecho real está gravado con otro derecho real, aquel frente al titular de este, subsistirá como si la consolidación no se hubiese producido.

6. Otro supuesto legal: extinción de la hipoteca por caducidad

Como se señaló en la introducción de este comentario, la hipoteca se extingue por caducidad, conforme al segundo párrafo del artículo 3 de la Ley N° 26639. El Tribunal Registral ha establecido en un precedente de observancia obligatoria (publicado en el Diario Oficial El Peruano e118. 7 .2003) que esta norma ha introducido una nueva causal de extinción de la hipoteca. Llega a esta conclusión luego de analizar en diversos pronunciamientos los alcances del artículo 3 de la Ley N° 26639, cuyo texto es el siguiente:

"Las inscripciones de las hipotecas, de los gravámenes y de las restricciones a las facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles, se extinguen a los 10 años de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas.La norma contenida en el párrafo anterior se aplica, cuando se trata de gravámenes que garantizan créditos, a los 10 años de la fecha de vencimiento del plazo de crédito garantizado".

El Tribunal Registral ha señalado que la norma contenida en la Ley N° 26639 busca cancelar, entre otras cuestiones, las inscripciones de hipotecas que afectan a determinados bienes y que no han sido ejecutadas dentro del respectivo lapso de tiempo. En esta línea se ha dicho que no debe confundirse entre la cancelación de la inscripción de la hipoteca y la extinción de la hipoteca, ya que esta puede estar extinguida por cualquier causa y sin embargo subsistir la inscripción.

Según el análisis que ha hecho el Tribunal Registral, de los antecedentes de la Ley N° 26639; se aprecia del dictamen de la Comisión de Justicia, en su sesión del 25 de marzo de 1996, referente a los Proyectos de Ley N° 931 Y 1050-95-CR, sobre caducidad de las medidas cautelares y extinción de las inscripciones de gravámenes, que la propuesta contenida en el segundo de los proyectos mencionados se fundamenta en la omisión en

el Código Civil vigente de una norma que determine la extinción de las referidas inscripciones, como sí lo hacía el artículo 1049 del Código Civil de 1936, que señalaba que las inscripciones de las hipotecas y gravámenes se extinguían a los 30 años de las fechas de sus respectivas inscripciones, pero "cambiando el antiguo plazo de 30 años por el de 10, por cuanto este es el nuevo término de la prescripción extintiva de la acción real".

Sin embargo, pese a esa intención, se aprecia que el referido proyecto que finalmente derivó en la aprobación de la Ley N° 26639 contempla que para que se produzca la extinción de las hipotecas, debían transcurrir 1 O años desde la fecha del vencimiento del plazo del crédito garantizado y no desde la fecha de las inscripciones, como lo había establecido el artículo 1 049 del Código Civil de 1936.Es decir, conforme al texto aprobado, la extinción prevista en dicha norma, cuando se trata de hipotecas que garantizan créditos, se contabiliza a partir de la fecha del vencimiento de la obligación garantizada y no desde la inscripción de la hipoteca.Ahora bien, si se canceló el asiento de hipoteca por caducidad y se pretende nuevamente inscribir la hipoteca, para que vuelva a tener vigencia como derecho real10 y así gozar de los derechos emanados de ella, vale decir, la preferencia, persecución y venta judicial de los inmuebles afectados con dicha garantía, buscando que el bien garantice la obligación por un lapso mayor a los 10 años contemplados en el artículo 3 de la Ley N° 26639; estos 10 años no deben haber vencido, si de la escritura pública se aprecia que sí han vencido, entonces, no puede volver a inscribirse la hipoteca en mérito a este mismo instrumento.

Para que no ocurra la caducidad, en el plazo señalado en la ley el acreedor diligente debe renegociar la deuda y renovar la hipoteca, o interponer la demanda en la vía judicial con el objeto de hacer efectivo el pago de la deuda; es importante que estos actos se hagan constar en el Registro para enervar la presunción de que el transcurso del término prescriptorio para iniciar el cobro de la obligación garantizada, extingue la hipoteca. El descuido del acreedor puede originar que no obstante estarse ejecutando la hipoteca, esta se cancele en el Registro por caducidad.

De otro lado, el primer párrafo del artículo 3 de la Ley N° 26639 establece la caducidad de las hipotecas por el transcurso del tiempo del asiento de inscripción: 10 años de la fecha de la inscripción. Este supuesto solo se aplicaría a las hipotecas que no garantizan un crédito, porque si lo hacen, entonces resultaría de aplicación el segundo párrafo del artículo 3, ya expuesto en párrafos anteriores. La pregunta que surge es: ¿cuáles son aquellas hipotecas que no garantizan créditos a las que les resulta aplicable el primer párrafo del artículo 3 de la citada ley? Si asimilamos el término crédito al de obligación como lo hace la doctrina más autorizada y nuestra legislación, concluimos que en el primer párrafo se ha regulado un supuesto legal inexistente: hipoteca sin obligación garantizada (según el artículo 1099 inciso 2), la existencia de la obligación es requisito de validez de la hipoteca). Hay quienes sostienen que debe hacerse una interpretación que procure la vigencia de la norma, de tal modo que las inscripciones de aquellas hipotecas que garantizan créditos pero no tienen un plazo, como las futuras y eventuales, caduquen a los 10 años de la fecha de la inscripción.

Finalmente, en general para cancelar la inscripción se requiere de escritura pública o documento privado si existe autorización legal, en la que conste la manifestación expresa

10 Cabe destacar aqul el carácter constitutivo de la hipoteca que exige para su nacimiento la inscripción en el Registro de Propiedad Inmueble, antes de su inscripción, la escritura pública solo sirve de titulo obligacional de la hipoteca, no del derecho real de hipoteca.

del acreedor respecto a la cancelación de hipoteca, ya sea unilateral o contractual; o en su defecto la inscripción se hará en mérito a partes judiciales que contenga el mandato judicial respectivo. En el caso de la consolidación se podrá pedir la cancelación de la hipoteca en mérito al instrumento en virtud del cual se produjo la confusión de derechos: entre el crédito y el débito (primer supuesto) o entre la propiedad y la hipoteca (segundo supuesto), no es necesario otorgar un instrumento de cancelación por obvias razones. Se produce la cancelación automática en los casos de la expiración del plazo de la hipoteca y por cumplirse la condición resolutoria (artículo 94 inc. a del Reglamento General de los Registros Públicos). En el caso del supuesto de caducidad, bastará invocar el transcurso del plazo y luego de ser verificado por el registrador en el título que dio mérito a la inscripción de la hipoteca, se procederá a su cancelación.

DOCTRINA

AVENDAÑO V. Jorge. Garantías. Materiales de Enseñanza. PUCP. Lima, 1991. CHICO Y ORTIZ, José María. Estudios de Derecho Hipotecario. Tomo 11. Marcial Pons. Madrid, 1994. DíEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Volumen /11. Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral. Editorial Tecnos. Madrid, 2000. EXPOSICiÓN DE MOTIVOS OFICIAL DEL CÓDIGO CIVIL SOBRE HIPOTECA, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 12.11.1990. ROCA SASTRE, Ramón y ROCASASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho Hipotecario. Tomo IX. Bosch. Barcelona, 1998.

JURISPRUDENCIA

"La hipoteca es un derecho real de garantía que se extingue conjuntamente con la obligación a la que garantiza y la declaración del acreedor es suficiente expresión para considerar que la hipoteca está efectivamente extinguida, máxime si la suma consignada en los partes notariales excede a la consignada en la partida registra/"(Exp. N° 113-95-0RLCffR, Normas Legales N° 237, p. J-9).

"Habiendo sido cancelada la deuda puesta a cobro, resulta evidente que se ha producido la extinción de la hipoteca en aplicación del inciso primero del artículo 1122 del Código Civil"(Exp. N° 1168-97, Resolución del 15/01/98, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Lima).

"En los contratos de mutuo con garantía hipotecaria se dan copulativamente una obligación principal y un derecho accesorio como es la hipoteca que garantiza el cumplimiento de la obligación. Si bien la inscripción es un elemento constitutivo del derecho real, conforme lo establece el inciso tercero del artículo 1099 del Código Civil, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la hipoteca como derecho accesorio, esta no puede sobrevivir al crédito que garantiza, de modo que extinguida la obligación principal, el derecho accesorio de garantía desaparece. Este criterio ha sido asumido por la mayoría de legislaciones y en nuestro ordenamiento se encuentra incorporado en el inciso primero del artículo 1122 del Código Civil, cuando prescribe que la hipoteca se acaba por extinción de la obligación que garantiza"(Cas. N° 2164-97. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 370).

"Es condición sine qua non que el contrato de hipoteca, para su validez, se constituya por escritura pública. Si dicho contrato no se ha elevado a instrumento público, por falta de

diligencia de la parte interesada, la obligación se extingue por causa no imputable al deudor"(Exp. N° 1473-97 del 19/01/1998. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).

DEFINICiÓN DE RETENCION DE HIPOTECA

ARTICULO 1123

Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene.

CONCORDANCIAS:

C.C. art.918LEY 26887 arto 110

Comentario

Carlos A. Mispireta Gálvez

1- Introducción

Antes de iniciar el comentario sobre la definición de lo que nuestro legislador, en el Título IV de la Sección Cuarta del Código Civil, referida a los Derechos Reales de Garantía, ha denominado como "derecho de retención", resulta imprescindible precisar que este es un tema ciertamente discutido y aún no aclarado hoy por la doctrina. Especialmente en cuanto se refiere a su naturaleza jurídica, ya que -como se verá más adelante- no se ha esclarecido si estamos ante un derecho real, si por el contrario es un derecho personal, si se trata de una mixtura de ambas categorías de derechos, si se trata de una figura sui géneris, o si más bien, por adolecer de juridicidad, debe desaparecer.

El legislador que elaboró el Código Civil de 1984, con el espíritu didáctico que se evidencia en una serie de normas que lo integran, ha sido muy claro al definir la retención como aquel acto por el cual un acreedor mantiene en su poder un bien que es de su deudor, en caso de que este último no cumpla con honrar el crédito que tiene frente al primero, el cual de que debe guardar conexión directa con la cosa retenida. Sin embargo, más allá de la mera descripción de cómo se produce la retención, creemos que resulta del mayor interés dar algunos alcances sobre el fundamento, la naturaleza jurídica, los requisitos, las características y los supuestos de aplicación del muy cuestionado derecho de retención.

2. Fundamento

Distintos han sido los fundamentos que se atribuyen a la figura del derecho de retención, el cual apareció en la época de los romanos como un mecanismo de defensa para contrarrestar los actos realizados con doli mali. Surgió entonces la denominada exceptio doli, a fin de que el excepcionante mantenga la posesión (entendida en términos latos) de un bien en tanto no se le cancelen los gastos en que incurrió con motivo de la cosa retenida.Según lo que explica Beltrán de Heredia de anís (pp. 21 Y ss.), la primera teoría sobre el fundamento de la retención es la que se sustenta en que cuando una de las partes asume un crédito frente a la otra, se presume que existe una manifestación tácita de voluntad de que quien recibe la cosa puede mantenerla en su poder hasta que la otra satisfaga su crédito. El argumento expuesto carece de solidez, ya que normalmente para ejercer el derecho de retención no importa la voluntad del propietario del bien; incluso la retención

se puede producir en contra de su voluntad.

Otra teoría propuesta es aquella que pone énfasis en la conexión que debe existir entre el crédito y la cosa retenida; es decir, en la relación material que se debe verificar entre ambos (debitum cumnem juctum). Sin embargo, esta hipótesis resulta inviable, pues en ella se confunde un requisito de la retención con el fundamento que le da origen.

Un tercera teoría que pretende sustentar la existencia del derecho de retención es aquella que señala que su fundamento se encuentra en la excepción de incumplimiento o exceptio non adimpleti contractus, aplicable cuando en los contratos con prestaciones recíprocas una de las partes que ha participado en el negocio incumple -o existe el riesgo fundado de que incumpla- la obligación a su cargo. Esta teoría ha recibido como principal crítica la que señala que su aplicación se restringe únicamente a relaciones contractuales y deja fuera a situaciones como las que se podrían presentar con el poseedor de buena fe o con el gestor de negocios, en las que no ha existido un contrato previo. Como otra de las debilidades de la referida teoría, debemos añadir que no se puede atribuir el fundamento de una figura jurídica destinada a actuar como un medio de defensa y como garantía del crédito a una que tiene características y finalidades similares.En efecto, si bien ambas figuras en su origen tienen características muy parecidas, ello se debe a que existe una ratio juris idéntica; un punto de origen que las justifica y legitima su existencia.

Atendiendo a ello es que llegamos a la teoría que explica el fundamento de la retención que mayor consenso ha alcanzado en la doctrina, que es la que remite sus bases al principio de equidad. En aplicación de este principio, la retención equilibra la relación entre el deudor y el acreedor de la cosa, ya que sería en extremo injusto sancionar al primero por mantener la posesión del bien, con la desprotección que ello implicaría del crédito que tiene frente al propietario.

3. Naturaleza jurídica

Como ya lo adelantamos, la discusión más ardua que se ha presentado en torno al derecho de retención ha sido la que se refiere a la naturaleza jurídica de esta figura. Al respecto, se han elaborado diversas teorías y se han asumido diferentes posiciones, tales como las que lo consideran como un derecho especial, las que sostienen que se trata de un derecho mixto que tiene de derecho real y de personal, las que afirman que únicamente es un derecho personal y, finalmente, las que apuntan a calificarlo como un derecho real.

Por una cuestión de espacio, en el presente trabajo no abundaremos en todas las teorías arriba enunciadas, las cuales han sido desarrolladas con propiedad por otros autores (así pueden verse BELTRÁN DE HEREDIA DE ANíS, pp. 28-43; Y LEIVA FERNÁNDEZ, pp. 183-201); sin embargo, consideramos pertinente tocar brevemente las dos últimas de las citadas teorías, que son las que recogen, en nuestra opinión, los mayores argumentos para delinear la naturaleza jurídica del derecho de retención.

Quienes sostienen que se trata de un derecho de carácter personal, alegan fundamentalmente que desde sus orígenes en Roma la excepti dolifue un medio de defensa que se oponía en la relación entre el deudor y el acreedor. Otros argumentos que esgrimen los defensores de esta corriente -quizá los que en apariencia resultan más sólidos- son los que resaltan que el retenedor no goza de los atributos de persecutoriedad, ni de satisfacción con el valor del bien (ius distrahendi), como sí ocurre

en el caso de la prenda o la hipoteca que son de naturaleza real.

Mientras tanto, los defensores de la tesis de que se trata de un derecho real manifiestan -en posición que compartimos- que la retención califica dentro de dicha categoría por cuanto cumple los requisitos indispensables para ser considerada como tal. En efecto, en la retención no solo se manifiesta un vínculo muy estrecho entre la cosa y su tenedor, sino que además este goza de un derecho que es oponible a terceros; es decir, es erga omnes, lo cual queda ratificado por el artículo 1128 del Código Civil en lo que se refiere a bienes inmuebles a través de los Registros Públicos. Asimismo, la tenencia de la cosa otorga un privilegio al retenedor, puesto que tendrá una preferencia en el cobro respecto a, por ejemplo, terceros que hayan embargado el mismo bien, tal como lo dispone el artículo 1129 del mencionado Código.

Creemos que en nuestro país el legislador ha dado una solución a este conflicto zanjando de alguna manera la discusión al incorporar el derecho de retención en el Título IV de la Sección Cuarta del Código Civil, referida a los Derechos Reales de Garantía, con lo cual acoge dicha figura dentro del sistema de numerus clausus que contempla nuestra legislación civil para los derechos reales. Ello implicará que el retenedor goce también de la posibilidad de ejercer los actos destinados a la defensa posesoria que han sido previstos en los artículos 920 y 921 del Código Civil.

No obstante lo indicado, reiteramos que la polémica se encuentra aún vigente y existen posiciones muy respetables que son divergentes, como la de Beltrán de Heredia de Onís para quien se trata de un derecho personal (pp. 42-43), la de Leiva Fernández (p. 201) para quien no solo no se trata ni de un derecho real ni de uno personal, sino que afirma que estamos ante "un hecho jurídico configurante de una tenencia interesada que se establece para la seguridad de un crédito", posición que en postura muy similar es sostenida por Moisset de Espanés (pp. 6263). Por otra parte, en nuestro país, Maisch Von Humboldt planteó que la naturaleza jurídica del de la retención es la de un derecho real (p. 173).

4. Requisitos

Algunos de los principales requisitos que deben verificarse para que se pueda ejercer la retención de un bien son:

- Que el retenedor haya entrado en posesión del bien de manera lícita, ya que de lo contrario el propietario puede interponer una acción reivindicatoria, facultad con la que goza precisamente por ostentar dicha calidad. En ese orden de ideas, la retención del objeto no puede ejercerse como consecuencia del hurto o robo del mismo. Tampoco procedería la retención en caso de que la tenencia del bien se haya producido con abuso del derecho, fraude, violencia, error o dolo.Como bien apunta Leiva (p. 312), el hecho de que la posesión se haya adquirido de manera lícita no implica que haya sido necesariamente adquirida de buena fe; así por ejemplo, el poseedor precario de un inmueble puede retenerlo hasta que se le paguen las mejoras incurridas en su mantenimiento.

- Que exista un crédito a favor del retenedor cuyo deudor sea el propietario del bien materia de apoderamiento. Dicho crédito debe ser además cierto y exigible, vale decir, que el titular del derecho de crédito, al momento de efectuar la retención, pueda demostrar la existencia del crédito y, como consecuencia de ello, cuente además con la posibilidad inmediata de requerir a su acreedor el pago de la obligación.

- Que el bien materia de retención pueda ser calificado como una cosa corporal, esto es, que el bien cuya tenencia se encuentra en poder del deudor de su entrega pueda ser tangible.

Somos conscientes de que esta posición puede ser discutida por quienes sostienen que el artículo 1123 del Código Civil señala que puede ser materia de retención cualquier "bien", entendido como tal a los que han sido detallados en los artículos 885 y 886 del mismo texto legal; sin embargo, nuestra posición se funda en que debe existir una estrecha relación de carácter real entre el objeto retenido y el crédito cuyo pago reclama el retenedor, que no es otra cosa que lo que Leiva (p. 319) denomina "conexidad objetiva rígida", la cual desarrollaremos a continuación. En efecto, pensamos que este vínculo solo puede darse como un derecho real, en tanto el bien tenga una presencia física y sea factible su tenencia.

Desde nuestra perspectiva, el principal requisito para que proceda la retención de un bien está dado por la conexión que debe existir entre la cosa retenida y el crédito que invoca a su favor el retenedor. Este estrecho vínculo debe existir necesariamente para que la retención sea considerada como tal, de lo contrario estaríamos ante una apropiación ilícita o una usurpación, según sea el caso.

Ahora bien, resulta del mayor interés establecer el mecanismo para determinar el grado de conexión que debe existir entre el bien cuya entrega es negada por el retenedor y el crédito que este tiene a su favor. Como ya lo adelantamos en el punto anterior, pensamos que la conexión debe ser muy estrecha: Que la obligación incumplida tenga como razón justificativa una conducta consistente en dar, hacer o no hacer realizada por el retenedor y con motivo de la cual se le deba el pago que reclama. Así, el taller de mecánica automotriz no podría retener un vehículo para forzar el pago por los servicios prestados para reparar otro automóvil, aunq ue ambos sean del mismo propietario. Tampoco el taller podría retener un vehículo que ha sido nuevamente llevado al taller luego de que fuera devuelto a su dueño, a pesar de que el crédito no fue oportunamente satisfecho. Pensamos que esta ha sido la postura asumida en el artículo 1123 del Código Civil, cuando se menciona que el derecho de retención procede "cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene".

- Que el bien retenido se encuentre dentro del comercio, vale decir, que la cosa retenida satisfaga algún interés y que tenga algún valor objetivo que pueda ser verificado, no solo por quien reclama su entrega, sino por un número plural de personas.

En este punto, aprovecharemos para entrar en el análisis referido a la posibilidad de que proceda la retención de bienes del Estado o no. Si bien reconocemos que muchos de los bienes del Estado se encuentran dentro del comercio, queda la interrogante de saber si su tenencia puede ser despojada por parte del retenedor con el fin de forzar el pago de un crédito.

Brevemente diremos que, desde nuestro punto de vista, para determinar si un bien del Estado puede ser retenido, debe evaluarse previamente si se trata de un objeto que satisface un interés colectivo; es decir, si se trata de un bien que directamente sirve al Estado para promover el bienestar general, como sería por ejemplo el inmueble donde funciona un colegio público o un hospital, en cuyo caso no sería factible su retención; o por el contrario, si se trata de una cosa que es de dominio público pero que no satisface intereses colectivos, como sería el caso de un lote petrolero cuya explotación ha sido

otorgada en concesión, situación en la que sería perfectamente válida la posibilidad de que se ejerza la retención del bien, siempre que se cumplan los demás requisitos que han sido anteriormente apuntados.

Abonan en favor de esa idea el hecho de que el artículo 73 de la Constitución no haya mencionado que los bienes del Estado son inembargables (situación asimilable a la de la retención en lo que toca a este punto). Mientras tanto, el numeral 1 del artículo 648 del Código Procesal Civil, que establecía que los bienes del Estado eran inembargables, fue derogado por haber sido declarado inconstitucional a través de la sentencia emitida en el Expediente N° 006-96-1/ TC de fecha 30 de enero de 1997. El Tribunal Constitucional, en los fundamentos de la mencionada resolución, señaló que: "los bienes del Estado se dividen en bienes de dominio privado y bienes de dominio público; sobre los primeros el Estado ejerce su propiedad como cualquier persona de derecho privado; sobre los segundos ejerce administración de carácter tuitivo y público"; más adelante, el mismo Tribunal señala que: "el Estado tiene una doble personalidad jurídica, cuando ejerce el ius imperium, actúa como persona de derecho público, y cuando contrata o administra sus bienes patrimoniales privados actúa como persona de derecho privado. En consecuencia, cuando contrata y se obliga ante particulares, ambas partes deben someterse a las mismas reglas y no puede el Estado tener un nivel de preeminencia". Vale añadir que dicha sentencia ha dado origen a que posteriormente se establezca una comisión que proponga al Parlamento un proyecto de ley a fin de determinar qué bienes del Estado son inembargables.

5. Características

Las principales características de la figura jurídica de la retención son las siguientes:

- La más importante de las características es aquella que fluye de su naturaleza jurídica- en línea con la posición que hemos esgrimido más arriba-, esto es, la retención es un derecho real de garantía. Sobre este punto nos remitimos a lo expresado antes sobre su naturaleza jurídica.

- Se trata de un derecho accesorio al crédito principal, cuyo pago se pretende forzar a través de la tenencia de la cosa ajena. Como consecuencia de ello, no puede existir retención válida de un bien si no existe un crédito cuya satisfacción no se ha producido. Adicionalmente, esta característica determina que una vez extinguido el crédito principal se pierda el derecho de retención y el retenedor deba devolver el bien; de lo contrario, deja de ser una facultad otorgada por la ley para convertirse en una tenencia ilegal.

- Al igual que en los casos de los derechos de prenda e hipoteca, la retención es un derecho indivisible, por lo tanto, la cosa queda afectada al pago del íntegro del crédito que es debido al retenedor, y en tanto no se cumpla con la totalidad del crédito, la tenencia del bien será totalmente lícita. Esta peculiaridad ha sido expresamente recogida por el artículo 1125 del Código Civil, por lo que remitimos su desarrollo con mayor extensión al comentario que se haga sobre dicha norma.

- El retenedor, en tanto mantenga en su poder el bien, actúa como poseedor inmediato; vale decir, mantiene la tenencia de la cosa retenida en nombre de su propietario, por lo que no puede adquirir el bien por prescripción puesto que, a pesar de contar con justo título y buena fe, le falta la condición indispensable de ser poseedor mediato (MAISCH VON HUMBOLDT, p. 171).

- Como puede apreciarse de la lectura del propio artículo 1123 que es materia de comentario, la retención es un derecho de carácter subsidiario. Ello, por cuanto su validez dependerá de que el crédito no se encuentre debidamente garantizado y se presente un incumplimiento por parte de quien reclama la cosa, o que exista el riesgo fundado de que aquel se produzca. En caso de que exista una garantía en respaldo de la satisfacción del crédito debido a quien tiene la cosa, la retención carecerá de validez por resultar contraria al ordenamiento.

Ciertamente, en este punto la redacción del artículo bajo análisis no es la más feliz, ya que de ella podría interpretarse que la retención procede incluso cuando no exista un riesgo de incumplimiento, por el simple hecho de que el crédito que se tiene frente a quien funge de retenedor no tiene alguna garantía de cumplimiento. Sin embargo, esta no es la interpretación que debe hacerse de la norma.

6. Supuestos de aplicación

En lo que toca a este punto, de la segunda parte del artículo 1123 del Código Civil se puede inferir con claridad cuáles son las situaciones en que procede la aplicación del derecho de retención.

El primer supuesto en el que se pone el artículo es cuando la retención se halla en la norma legal; es decir, cuando por mandato expreso de un dispositivo legal el retenedor puede mantener la tenencia de un bien en tanto no se satisfaga su crédito. Así sucede, por ejemplo, en el caso del artículo 918 del Código Civil que dispone que aquel poseedor de un bien al cual le ha introducido mejoras -entendemos que se trata de mejoras necesarias e incluso útiles- puede retener el bien en tanto su propietario no reembolse el valor de las mismas.

El hecho de que a través de una norma aplicable a un caso particular se recoja la posibilidad de ejercer el derecho de retención, constituye un remedio específico ideado por el legislador en resguardo del crédito del tenedor del bien; en ese sentido, resulta de orden público y no sería válido que las partes pacten en contrario. Por otro lado, consideramos que si bien la facultad de permanecer con la tenencia de un bien -en este caso-Ia otorga expresamente una norma legal, ello no obsta para que deba existir entre el crédito debido y el bien retenido una íntima conexión; por cuanto, de no ser así, se estaría desnaturalizando la figura de la retención.

El otro supuesto en el que procede la aplicación del derecho de retención está más bien enfocado como una cláusula abierta; vale decir, el legislador ha plasmado en la norma el requisito fundamental que debe presentarse para que la tenencia de un bien pueda ser considerada como un derecho real de retención, nos referimos a la conexión entre el crédito y la cosa retenida.

DOCTRINA

BELTRÁN DE HEREDIA DE ONís, Pablo, El Derecho de Retención en el Código Civil Español, Tomo 11, N° 4, Universidad de Sala manca, Salamanca, 1955; CARBONELL LAZO, Fernando R. y otros, Código Civil-Comentado, Concordado, Anotado,N° 7, Ediciones Jurídicas, Lima, 1997; CHACÓN HARTMANN, Edgar, El Derecho de Retención, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1991; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Derecho de Retención, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia,

Los Derechos Reales, Tercera Edición, Librería Studium, Lima, 1984; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Derecho de Retención (Legislación argentina y Códigos modernos). En: Actualidad Jurídica,N° 110, Lima, enero-2003.

JURISPRUDENCIA

"La retención es un derecho real de garantía, que solamente procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión material y jurídica; en el primer caso, el derecho de crédito surge de la inversión material sobre la cosa, como en el caso de las mejoras; en el segundo caso, el derecho del crédito surge como consecuencia de la conservación jurídica del valor de la cosa, como cuando el poseedor ha comprado una servidumbre, ha extinguido una hipoteca"(Cas. fr- 401-99 del 06/07/1999. Explorador Jurisprudenclal. Gaceta Jurídica).

BIENES NO SUSCEPTIBLES DE RETENCiÓN

ARTICULO 1124

La retención no puede ejercerse sobre bienes que al momento de recibirse estén destinados a ser depositados o entregados a otra persona.

CONCORDANCIAS:

C.C. arto 1852

Comentario

Carlos A. Mispireta Gálvez

Similar disposición fue recogida ya en el artículo 1031 del Código Civil de 1936. Según lo que explica Max Arias-Schreiber (p. 270), la comentada norma encontraría su razón de ser en la protección que ha querido brindar el legislador a las relaciones entre el propietario del objeto y terceros, evitando "una solución de continuidad de perjudiciales efectos".

Tomando las ideas vertidas por el referido autor, la intención del legislador sería evitar que la cosa entregada a un intermediario que debe, a su vez, entregarla a un tercero, pueda permanecer bajo la tenencia de aquel, perjudicando de esta forma las relaciones que pueda tener el propietario con personas ajenas a quien pretende retener el bien.

Sin perjuicio de ello, una primera interpretación del precepto materia de análisis podría hacer pensar que, por una parte, lo que se ha proscrito es que quien recibe el bien para actuar directamente como depositario pueda retenerlo. Ante esta posibilidad, el artículo 1124 del Código Civil tendría que ser leído de manera conjunta con el artículo 1852 del mismo texto legal, el cual dispone que el depositario solo puede retener el bien hasta que se le pague lo que se le debe por razón del contrato. Siendo así, cabría preguntarse cuál ha sido la real intención dellegislador, ya que por un lado parece censurar la posibilidad de ejercer el comentado derecho real de garantía, mientras que por otro reconoce dicha prerrogativa en los casos en que exista conexión entre el bien entregado en depósito y la custodia brindada.

Desde nuestra perspectiva, ante esta hipótesis, el mencionado artículo 1852 debe primar sobre el que en esta ocasión comentamos, en primer lugar por la especialidad del mismo, ya que ha sido diseñado precisamente al momento en el que el legislador concibió la regulación aplicable a la figura jurídica del contrato de depósito. En segundo lugar, porque pensamos que no existe una justificación sólida para que el depositario no pueda retener el bien dado en custodia, ya que esta medida constituye un mecanismo propicio para forzar el pago por parte del depositante.

De ser ello así, resultaría intrascendente lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil en lo que se refiere a la retención en los casos de depósito.Si en cambio, como lo ha apuntado el profesor Arias-Schreiber, debemos entender que el artículo 1124 del Código Civil se refiere al supuesto de que quien recibe el bien destinado a ser depositado, debe actuar como un intermediario, entonces no se justifica la precisión que ha hecho el legislador respecto al título por el cual será entregada la cosa al tercero; vale decir, no resultará de interés si la entrega al intermediario que pretende retener se

hace para que el destinatario final posea a título de depósito, arrendamiento, compraventa, donación o cualquier otro. Hubiera bastado únicamente con que se indique que el bien, al momento de recibirse, hubiera estado destinado a ser entregado a otra persona.

Teniendo en cuenta lo dicho, es necesario aclarar que el objeto no puede ser materia de retención si al momento de su entrega no se precisó que, a su vez, debía ser entregado a un tercero. El aviso de que la tenencia del bien debe ser trasladada a una tercera persona, debe ser emitido desde que la cosa es recibida por quien actuará como intermediario, pues en caso contrario este sí podría ejercer la retención por un crédito que se haya originado en razón del bien.

Sin embargo, resulta discutible el supuesto en que el aviso de entrega al tercero haya llegado una vez que se entregó el bien al intermediario, pero antes de que se origine el crédito cuyo pago se pretende forzar con la retención. Pensamos que la razón que justifica la existencia de la norma, esto es, la protección a las relaciones del propietario con terceros, también determina que ante la situación descrita se entienda proscrita la posibilidad de retener el bien entregado, salvo que se demuestre que el propietario de la cosa actuó con mala fe.

En este punto, vale la pena reiterar lo que manifestamos al comentar el artículo 1123 del Código Civil, en cuanto a que, si quien aspira a retener el bien lo hubiera devuelto a su propietario a pesar de tener un crédito a su favor, el primero no podrá luego mantener la tenencia del bien que se le hubiera entregado nuevamente para que a su turno lo entregue a un tercero, ya que se habría perdido la inmediatez de la tenencia, la cual resulta indispensable para ejercer el derecho de retención.

DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER-PEZET, Max, Exégesis del Código Civil peruano de 1984, Tomo VI, Gaceta Jurídica, Lima, 2002; BELTRÁN DE HEREDIA DE ONrS, Pablo, El Derecho de Retención en el Código Civil español, Tomo 11,N° 4, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1955; CARBONELL LAZO, Fernando R. y otros, Código Civil, Comentado, Concordado, Anotado,N° 7, Ediciones Jurídicas, Lima, 1997; CHACÓN HARTMANN, Edgar, El Derecho de Retención, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1991; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., Derecho de Retención, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Los Derechos Reales, Tercera Edición, Librería Studium, Lima, 1984; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Derecho de retención (Legislación argentina y Códigos modernos), En Actualidad Jurídica,N° 110, Lima, enero-2003.

INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE RETENCiÓN

ARTICULO 1125

El derecho de retención es indivisible. Puede ejercerse por todo el crédito o por el saldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que estén en posesión del acreedor o sobre uno o varios de ellos.

Comentario

Héctor Lama More

El derecho de retención es indivisible. Puede ejercerse por todo el crédito o por el saldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que estén en posesión del acreedor o sobre uno o varios de ellos.Encontramos su antecedente inmediato en el artículo 1033 del Código Civil peruano de 1936. Similar regulación prevé el numeral 3941 del Código Civil argentino. En virtud de este derecho el acreedor que posee un bien que pertenece a su deudor puede mantenerlo en su poder hasta que se haga efectivo el pago íntegro de la obligación. Obviamente debe verificarse que se cumpla con el principio de conexión entre el crédito y la cosa retenida, o que tal derecho emane de la propia ley, como lo prevé la última parte del artículo 1123 del actual Código Civil.Esta característica del derecho de retención impide al propietario-deudor exigir al retenedor (retentor) la reducción de su derecho a retener los bienes que mantiene en su poder, por el hecho de haber abonado parte del crédito; existiendo saldo pendiente de ser pagado subsiste la facultad del retenedor de conservar en su poder todo el bien o todos los bienes del deudor, aun cuando el valor de estos exceda el de aquella (obligación pendiente) o que los mismos sean divisibles; por su parte el acreedor-detentador no estará obligado a entregar el bien o los bienes hasta que la deuda haya sido íntegramente pagada.

Es tradicional la polémica acerca de la naturaleza jurídica del derecho de retención (DíEZ PICAZO y GULLÓN, BARBERO, BORDA, entre otros). Es una de las vexatas quaestios del Derecho Civil, como describe Borda. Un sector de la doctrina sostiene que se trata de un derecho personal, pues no cuenta con derecho de persecución, en razón de que una vez entregado el bien no hay retención; no obstante, como lo reconoce Josserand, es opinión dominante, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, que la denegación de la entrega puede serie opuesta a terceros, es decir al adquirente como a los acreedores hipotecarios o privilegiados. En nuestro país la retención del bien por el acreedor puede ser opuesta a terceros (erga omnes).

Nuestro legislador, sumándose a la corriente doctrinaria que concibe este derecho (de retención) como un derecho real, ha otorgado al poseedor el derecho de oponer la retención del bien frente a terceros; en el caso de inmuebles, siempre que su derecho esté inscrito y aplicando la regla prior in tempore potior in iure (primero en el tiempo, mejor en el derecho); y en el caso de subasta pública del bien, el retenedor está facultado a no entregar el bien sino hasta que no se le entregue el precio de la subasta. No obstante, nada impide que tal derecho a retener el bien, como garantía del cumplimiento de determinado crédito, sea objeto de una convención o acuerdo entre las partes o integre el contrato principal o lo constituya formalmente el propietario.

Una tercera posición (BORDA) sostiene que no se trata de un derecho sustancial (real o

personal) que pueda ser ubicado dentro de estas categorías, sino de una excepción procesal que permite al acreedor retener la cosa en tanto no haya sido pagado.

En nuestro sistema la característica de indivisibilidad es también propia de la prenda y de la hipoteca; nuestro legislador la ha asignado a dichos derechos reales de garantía, en los artículos 1056 Y 1102 del Código Civil vigente, respectivamente.

Es bueno señalar que si bien tal característica, como la de accesoriedad, une el derecho de retención a los referidos derechos de garantía, existen otros caracteres que lo distinguen, como es el hecho de que en la retención el acreedor posee el bien en virtud de una relación jurídica determinada y ejercita su derecho de garantía reteniendo el bien, con el objeto de asegurar el cumplimiento de un crédito originado en dicha relación, sin necesidad de que el propietario haya constituido tal garantía. Ello lo acerca más bien a los derechos personales, pues, prima facie, tal derecho resultaría ser oponible solo al deudor-propietario y no a terceros. Una mayoritaria corriente doctrinaria admite que puede ser opuesta también a sus sucesores o causahabientes (erga omnes).

Como se puede apreciar del texto normativo objeto de comentario, la retención se ejerce respecto de los bienes que estén en posesión del acreedor. De lo que se puede concluir que, salvo que la ley señale lo contrario, el detentador o simple tenedor del bien no puede ejercer sobre el mismo derecho de retención alguno.

Siguiendo la lógica de la teoría objetiva de la posesión (IHERING), a la que se ha afiliado nuestro sistema de derecho real, para ejercer el derecho de retención el acreedor no requiere tener el bien con animus domini, es decir, a título de dueño como lo exige la teoría posesoria de Savigny; es suficiente que lo tenga en su poder con animus detinendi (IHERING), es decir tenencia y disfrute de la cosa, o animus possidendi (SALEILLES), que quiere decir ejercicio de un acto de señorío de hecho sobre el bien.

No obstante lo expuesto, es preciso indicar que Borda, en su obra Manual de Derechos Reales, sostiene que para ejercer el derecho de retención es preciso que el acreedor se encuentre en la tenencia del bien perteneciente al deudor; agrega que basta la tenencia sin que sea indispensable la posesión propiamente dicha. Como se puede apreciar, sobre este punto también existe controversia en la doctrina

Aun cuando nuestra norma civil no ha regulado de modo expreso los efectos del ejercicio del derecho de retención, es opinión dominante en la doctrina que el derecho de retención no confiere al acreedor el derecho a usar, disfrutar o disponer el bien (DíEZ PICAZO-GULLÓN, AREÁN, BORDA, etc.); se señala además que, en este caso, el acreedor obra bajo la calidad y circunstancias de un depositario (ARIAS-SCHREIBER).Sin embargo Josserand admite que el derecho de retención permite al arrendatario continuar en los lugares arrendados, es decir usar a su manera tal derecho, mientras no le hayan sido pagados por el arrendador, o por el nuevo adquiriente, los daños y perjuicios a los que tiene derecho.

Creo que no existiendo limitación alguna en nuestra norma civil, nada obsta para que el poseedor de un bien, que ejerce el derecho de retención sobre el mismo, continúe teniendo la calidad de poseedor y no la de depositario. Si dejando la condición de poseedor, asume la calidad de depositario, debe corresponderle el derecho a que se le abone por los gastos de conservación del bien, además de otros derechos que le son propios; y si, continuando como poseedor, usa el bien y lo disfruta, tal posesión será legítima; sin embargo el retenedor (retentor), por equidad, debe abonar al propietario por

el uso del bien (Cas. N° 254898). En tal caso nada impide que se haga valer el derecho a compensar la obligación.

Asimismo, nada dice nuestra norma civil si el derecho de retención debe ser ejercido solo por los poseedores legítimos o por los que ejercen posesión ilegítima de buena fe. No hay discusión si el derecho de retención se ejerce en virtud de una disposición legal expresa; sin embargo se aprecia vacío normativo cuando el bien se retiene en garantía de un crédito conexo a dicho bien. Sobre este tema, parte de la doctrina sostiene que tal derecho le corresponde al poseedor de buena fe; sin embargo, creo que nada impide en nuestro país que el ejercicio del derecho de retención corresponda también a quien posee el bien de mala fe; es el caso del poseedor (legítimo o ilegítimo) que ejerce tal derecho con el objeto de asegurar el reembolso por las mejoras necesarias y útiles que realizó en el bien; Castañeda, comentando el derecho de retención por mejoras, previsto en el anterior Código Civil, precisa que tal derecho le asiste al poseedor de buena fe como el de mala fe, porque la ley no distingue.

Sobre este tema se señala que el poseedor debe tener derecho a retención, sea de buena o mala fe, pues la conexión no deja por ello de existir entre la cosa y el crédito del poseedor; Josserand, criticando de sentimentalismo a la jurisprudencia de su país (Francia), agrega que por lo demás, un poseedor de mala fe no es necesariamente un pícaro; puede ser un poseedor o detentador que sabía no tener la propiedad exclusiva de la cosa (arrendatario, copropietario, etc.).

Obviamente, no resultaría válida la retención si el bien llegó a poder del retentor contraviniendo normas que interesan al orden público, o como lo señalan Planiol y Ripert, cuando el detentador se ha apoderado del bien por medio de un acto ilícito. No resulta procedente tampoco la retención sobre bienes inembargables o sobre aquellos bienes que están fuera del comercio de los hombres.Con relación a las deudas susceptibles de retención, se reconoce que estas pueden referirse no solo a cosas corporales, sino también a incorporales; en este caso, cuando el demandado posee solamente un título representativo del derecho incorporal, un crédito, no puede siempre impedir al titular el goce de su derecho. Puede aplicarse también a prestaciones o servicios de toda clase o a las obligaciones de no hacer (PLANIOL y RIPERT).Similar posición tiene Borda, quien sostiene que el derecho de retención no solo puede ejercerse sobre objetos corporales sino también sobre los incorporales; reconoce que se ha admitido la retención de títulos de propiedad y otros documentos.

DOCTRINA

BORDA, Guillermo. Manual de Derechos Reales. Cuarta Edición actualizada y ampliada. Editorial Perrol. Buenos Aires-Argentina. SALVAT, Raymundo. Derecho Civil. Tomo l. Editora Librería y Casa editorial de Jesús Menéndez. Argentina. ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Cosas. Tercer Tomo, Ediciones Bosch-Casa Editorial, Urgel, 51. Barcelona. España 1971. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo IV. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1971. DíEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 1/1. Quinta Edición. Editorial Tecnos SA España. 1995. PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado Práctico de Derecho Civil francés. Tomo VI. Las Obligaciones. Cultural SA La Habana. 1946. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano 1984. Tomo VI. Ed. Gaceta Jurídica, Lima 1995. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, Contratos,

Volumen 11 Tomo 11, Ediciones Jurídicas Europa-América Bosch y Cía. Editores Buenos Aires. HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La posesión. Ed. Civitas. S.A. Grucer 3Madrid España 1980. BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Obligaciones Tomo 1/1. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires.1967. AREÁN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Privilegios y Derecho de Retención. 2da Ed. AbeledoPerrol. Buenos Aires, Argentina. ASOCIACiÓN NO HAY DERECHO. Código Civil vigente a través de la jurisprudencia casatoria. Ediciones Legales. Primera edición. Setiembre del 2000. RUSSOMANNO, Mario C. La posesión en los principales Códigos Civiles contemporáneos. Editorial Abeledo-Perrol. Buenos Aires. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Tomo l. Cuarta Edición. Talleres Gráficos Villanueva. Lima-Perú. 1973. SALEILLES, Raymundo. La posesión. Elementos que la constituyen y su sistema en el Código Civil del Imperio Alemán. Traducido por José María Navarro de Palencia. Madrid. 1909. PEÑA DE GUZMÁN, Luis Alberto. Derecho Civil-Derechos Reales. Tomo l. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1975. Primera reimpresión.

LíMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCiÓN

ARTICULO 1126

La retención se ejercita en cuanto sea suficiente para satisfacer la deuda que la motiva y cesa cuando el deudor la paga o la garantiza.

Comentario

Carlos A. Mispireta Gálvez

Esta norma establece un límite valorativo para el ejercicio del derecho de retención. Nos parece que la intención del legislador ha sido clara: evitar el ejercicio abusivo de la facultad que se le otorga a quien tiene un derecho de crédito en razón de una cosa.

Partiendo de lo dispuesto por el legislador, cabría preguntarse si ello implica que la tenencia de un bien con un valor económico superior a la deuda carece de validez. Creemos que esa no ha sido la intención que subyace en la norma, pues de lo contrario se estaría desprotegiendo el derecho de crédito de quien pretende ejercer la retención. Pensamos más bien que la idea de incorporar un precepto como el comentado, es evitar que el retenedor pueda ejercer una tenencia abusiva de los bienes de su acreedor, lo que por ejemplo sucedería en el caso de una persona que retiene un número plural de bienes cuando la retención de alguno o algunos de ellos podría servir para garantizar y forzar el pago de la deuda reclamada. Lo mismo ocurriría en el caso de objetos que son susceptibles de división o partición.

De otro lado, la segunda parte del artículo 1126 del Código Civil es la que se refiere a dos de los supuestos en los que se extingue el derecho de retención, esto es, cuando la obligación principal se paga o cuando la misma se garantiza. Hay que aclarar que no son los únicos supuestos de extinción del derecho de retención, otras situaciones en las que cesaría dicha facultad serían los casos en que la cosa se pierde o cuando el retenedor cambia de título posesorio.

Ahora bien, la primera de las causas de extinción en las que se pone la norma es cuando el deudor paga la deuda, con lo cual el retenedor se verá forzado a entregar la cosa pues no existe una obligación cuyo pago justifique el mecanismo de presión que implica la tenencia del bien. Lo dicho puede enfocarse además como una aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Por otra parte, la retención cesa en caso de que el deudor otorgue una garantía, sea de naturaleza real o personal, que resulte suficiente para respaldar el pago de su deuda. Esta parte de la norma puede ser concordada con la primera parte del artículo 1123 del propio Código Civil.

Sobre este punto, si bien no ha sido regulado, compartimos la opinión de que, en caso de que el retenedor se niegue a devolver el bien una vez otorgada la garantía, el propietario puede recurrir al juez, quien debe determinar si esta resulta suficiente y, de ser así, forzar la devolución o, en caso contrario, declarar la continuidad de la retención (ARIAS-SCHREIBER, p. 272).

Finalmente, queda la incógnita respecto al plazo que tiene el retenedor para devolver el bien una vez extinguido el derecho de retención. El legislador no se ha pronunciado al

respecto; sin embargo, pensamos que la devolución debe realizarse tan pronto como se cancele la obligación y teniendo en cuenta un plazo razonable para que ella se produzca. En caso contrario, el propietario del bien podría demandar la indemnización por los daños que se le produzcan como consecuencia de la tenencia ilegítima.

DOCTRINA

ARIAS-SCH REIBER PEZET, Max, Exégesis del Código Civil peruano de 1984, Tomo VI, Gaceta Jurídica, Lima, 2002; BELTRÁN DE HEREDIA DE ONís, Pablo, El Derecho de Retención en el Código Civil español, Tomo 11,N° 4, Universidad de Salamanca, Sala manca, 1955; CARBONELL LAZO, Fernando R. y otros, Código Civil, Comentado, Concordado, Anotado,N° 7, Ediciones Jurídicas, Lima, 1997; CHACÓN HARTMANN, Edgar, El Derecho de Retención, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1991; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Derecho de Retención, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Los Derechos Reales, Tercera Edición, Librería Studium, Lima, 1984; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Derecho de Retención (Legislación argentina y Códigos modernos), En Actualidad Jurídica,N° 110, Lima, enero-2003.

FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE RETENCiÓN

ARTICULO 1127

El derecho de retención se ejercita:1.- Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se cumpla la obligación por la cual se invoca.2.- Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente.

Comentario

Héctor Lama More

No se registra antecedente normativo en la legislación civil anterior.A diferencia de los otros derechos reales de garantía (prenda, hipoteca o anticresis), con el derecho de retención el acreedor no inicia acción judicial alguna, ni adopta iniciativa en el reclamo. Su función es negativa (BARBERO), pues se limita a esperar que el deudor-propietario le exija la entrega del bien que está en su poder (que generalmente es de mayor valor que el crédito) para hacerle recordar, con la no-restitución, que primero tiene que satisfacer íntegramente la obligación que le tiene. Con la retención el acreedor deniega o difiere legítimamente (sin incurrir en mora) la entrega o restitución de la cosa al deudor mientras este no cumpla con la obligación (MESSINEO).

Areán sostiene que mientras no exista reclamo o pretensión por parte del propietario con el objeto de lograr la restitución del bien, no hay retención. Algunos autores, como Borda, consideran que tal característica coloca al derecho de retención fuera del derecho sustancial y lo ubica dentro del derecho procesal (medio de defensa).

Cuando el derecho de retención se ejercita extrajudicialmente, se dice que el medio que se utiliza es el de la auto-tutela como forma de solución de conflictos. Por supuesto se trata de una auto-tutela autorizada por el sistema, por lo tanto excepcional. Se ejercita aun contra la voluntad del propietario requirente y se mantiene hasta que este cumpla íntegramente la obligación. Constituye una verdadera presión psicológica al deudor-propietario, quien se ve en la necesidad de cumplir con la deuda que le tiene al retenedor a fin de lograr la recuperación del bien; un arma efectiva del poseedor acreedor frente al propietario deudor. Se trata en realidad de una ejecución privada Josserand precisa que el derecho de retención, aun cuando no constituya un derecho real, no deja de ser poderosamente eficaz, pues el que retiene está seguro de ser pagado; frente al reclamo de la entrega del bien, el retenedor responde con la exigencia del previo pago.

Se discute en la doctrina si el derecho de retención debe ser debatido y declarado en juicio o puede esgrimirse fuera del pleito, e incluso en la fase de ejecución de sentencia, aun sin declaración formal. Hernández Gil, refiriéndose al derecho de retención por mejoras, reconoce que la primera posición es más bien ortodoxa, y admite que la sentencia recíprocamente condenatoria a la restitución de la cosa y el abono de los gastos, permite cumplir el rol de medida de aseguramiento y con ello viabilizar el ejercicio del derecho de retención en la ejecución de la sentencia, a semejanza de lo que ocurre con el embargo.

Iniciado el juicio con el objeto de obtener la restitución del bien, el demandado, que se

considera acreedor del demandante en virtud de una obligación conexa con el bien, puede oponerse a la entrega promoviendo la excepción respectiva. Dicha defensa no constituye en esencia una excepción de naturaleza procesal, como las que se encuentran previstas en el artículo 446 del Código Procesal Civil. Se trata en realidad de una excepción sustantiva; de una defensa cuyo objeto no es poner fin al derecho de restitución que pretende el demandante, sino dilatar la entrega; tal excepción permite diferir legítimamente la restitución de la cosa, en tanto el deudor-propietario no cumpla la obligación conexa con el bien cuya devolución reclama. Precisamente la retención consiste en resistir a una acción que nace de una obligación de restitución, que incumbe al retenedor.

Quien ejercita la retención no pone en duda el derecho del demandante (su antagonista) sobre la cosa, ni consigue vulnerarla; lo que consigue es impedir la entrada del deudor-propietario en posesión del bien (MESSINEO). Refiriéndose a la naturaleza jurídica de la referida defensa, el citado profesor italiano refiere, de modo acertado, que se trata de una excepción personal, de derecho sustancial, por consiguiente no real, pero dotada de eficacia in rem y, como tal, oponible a terceros adquirientes de la cosa (mueble o inmueble) que es objeto de la retención.

Si la retención se produce en relación con un contrato sinalagmático, el ejercicio de tal derecho se sustenta, como lo refieren Planiol y Ripert, en el principio de la relación de obligaciones recíprocas y del cumplimiento "dando y dando", y adopta la forma de exceptio non adimpleti contractus, que constituye el derecho de una de las partes a incumplir su obligación frente al incumplimiento de la que le corresponde a su contraparte.Sin embargo, el derecho de retención no se limita al supuesto antes citado, pues también se incluyen aquellos casos en que existe la denominada conexidad objetiva, conocida en su sentido más exacto como el debitum cum re junctum.

Como se puede apreciar, la excepción puede surtir efecto no solo frente a contratos sinalagmáticos en general, sino también entre obligaciones legales conexas, así como entre obligaciones consistentes en restituciones de bienes luego de invalidación o resolución de contratos con prestaciones recíprocas. Así por ejemplo, una persona puede ejercer el derecho de retención sobre un inmueble que adquirió en virtud de un contrato de compraventa, y que habiendo quedado sin efecto el mismo, quien le vendió se niega a restituirle las sumas de dinero que recibió por concepto del precio y le ha iniciado el reclamo üudicial o extrajudicial) con el objeto de que le entregue el citado bien.

Si bien el acreedor que tiene en su poder el bien de su deudor, en virtud de un crédito conexo con dicho bien, ejerce su derecho de retención como una garantía de fiel cumplimiento solo cuando el deudor-propietario le requiere la entrega delbien, sin embargo ello no significa que, por la deuda que este le tiene, no pueda tomar la iniciativa y accionar judicialmente contra él con el objeto de lograr el cumplimiento de la obligación que le tiene. En tal caso el resultado del proceso podrá servir, no solo para la realización de una eventual medida de gravamen y posterior subasta de algún bien del deudor, de tal manera que lo recaudado permita cubrir la deuda; también podrá ser útil para eliminar la incertidumbre que pudiera existir sobre la existencia del crédito o de su monto y lograr con ello, sin lugar a dudas, la firmeza de la retención que pudiera ejercer sobre el bien de su deudor que se encuentra en poder.

Frente a la acción judicial que lleve adelante el propietario del bien con el objeto de lograr su restitución, el emplazado, además de hacer uso de la defensa de forma a través de la

excepción sustantiva prevista en la norma, materia de comentario, puede, obviamente, ejercitar también su derecho de acción formulando reconvención con el objeto de que el demandante (emplazado con la reconvención) cumpla con abonarle determinada suma de dinero que le adeuda. El juez, luego de actuadas las pruebas respectivas, puede al expedir sentencia, dar amparo a ambas pretensiones (el de la demanda y el de la reconvención), declarándolas fundadas, esto es, ordenando que el demandado restituya el bien al demandante, y que este le abone al demandado la suma puesta a cobro en la reconvención; sin embargo, si se establece que el crédito materia de reconvención es conexa con el bien objeto de restitución, impondrá como condición para la entrega del bien el previo pago al demandado de la deuda. Allí se expresa en toda su magnitud la eficacia del derecho de retención como una garantía que permite asegurar el estricto cumplimiento de las obligaciones del propietario.

La norma autoriza al deudor para lograr la entrega del bien, antes de abonar la deuda, constituyendo garantía suficiente. La disposición es genérica, así que la garantía que se sustituya puede ser de naturaleza personal o real; es decir, puede el deudor-propietario constituir fianza o que una entidad bancaria o cualquier persona, natural o jurídica, con bienes realizables en el territorio nacional, lo afiance; puede también constituir prenda o hipoteca respecto de otros bienes de su propiedad, o terceros pueden garantizarlo constituyendo garantías reales a favor del acreedor-retenedor. Obviamente, será el juez del proceso quien decida si la garantía constituida a favor del retentor, es o no suficiente.

Finalmente, es bueno precisar, como lo refiere Salvat, que la entrega de la cosa implica, sin lugar a dudas, la renuncia tácita del derecho de retención; no obstante elIo no significa, en modo alguno, la renuncia a cobrar los gastos o mejoras (necesarias y útiles) o cualquier otra obligación conexa con el bien, pues la intención de renunciar al cobro de tales créditos no puede presumirse, como sucede con el derecho de retención. El acreedor tiene expedito su derecho para accionar contra el deudor, propietario del bien que tenía en su poder, con el objeto de lograr que este cumpla de modo íntegro con su obligación.

DOCTRINA

BORDA, Guillermo. Manual de Derechos Reales. Cuarta Edición actualizada y ampliada. Editorial Perrot. Buenos Aires-Argentina. SALVAT, Raymundo. Derecho Civil. Tomo ,.Editorial Librería y Casa editorial de Jesús Menéndez. Argentina. ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Cosas. Tercer Tomo, Ediciones Bosch-Casa Editorial, Urgel, 51. Barcelona. España 1971. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo IV. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1971. DíEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111. Quinta Edición. Editorial Tecnos S.A. España. 1995. PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado Práctico de Derecho Civil francés. Tomo VI. Las Obligaciones. Cultural SA La Habana. 1946. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano 1984. Tomo VI. Ed. Gaceta Jurídica, Lima 1995. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, Contratos, Volumen II Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa-América Bosch y Cía. Editores Buenos Aires. HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La posesión. Ed. Civitas. S.A. Grucer 3Madrid España 1980. BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Obligaciones Tomo 111. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires.1967. AREÁN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Privilegios y Derecho de Retención. 2da Ed. AbeledoPerrot. Buenos Aires, Argentina. ASOCIACiÓN NO HAY DERECHO. Código Civil vigente a través de la

jurisprudencia casatoria. Ediciones Legales. Primera edición. Setiembre del 2000. RUSSOMANNO, Mario C. La posesión en los principales Códigos Civiles contemporáneos. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Tomo II Cuarta Edición. Talleres Gráficos Villanueva.Lima-Perú. 1973. SALEILLES, Raymundo. La posesión. Elementos que la constituyen y su sistema en el Código Civil del Imperio Alemán. Traducido por José María Navarro de Palencia. Madrid. 1909. PEÑA DE GUZMÁN, Luis Alberto. Derecho Civil-Derechos Reales. Tomo ,. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1975. Primera reimpresión.

JURISPRUDENCIA

"La retención cabe ejercitarse extra judicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que se cumpla la obligación por la cual se invoca"(Exp. N° 716-9(J..Lima, Hinostroza Minguez, Alberto, "Jurisprudencia Civil", tomo IV, p. 298).11'11

DERECHO DE RETENCiÓN SOBRE INMUEBLES

ARTICULO 1128

Para que el derecho de retención sobre inmuebles surta efecto contra terceros, debe ser inscrito en el registro de la propiedad inmueble.Solo se puede ejercitar el derecho de retención frente al adquirente a título oneroso que tiene registrado su derecho de propiedad, si el derecho de retención estuvo inscrito con anterioridad a la adquisición.Respecto a los inmuebles no inscritos, el derecho de retención puede ser registrado mediante anotación preventiva extendida por mandato judicial.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts, 2014, 2019, 2022

Comentario

Héctor Lama More

No se aprecia antecedente normativo en nuestra legislación civil.El legislador ha optado, en este caso, por la seguridad jurídica que proporciona el Registro Público a terceros que adquieren a título oneroso derechos sobre inmuebles. La publicidad prevalece sobre el interés privado del acreedor que tiene en su poder un bien que pertenecía a su deudor.

En este caso, resulta evidente que quien tiene el predio en su poder, solo podrá ejercer su derecho de retención sobre este cuando quien le solicite la entrega del mismo sea el propietario y a la vez su deudor. Para ello no requerirá de que su derecho se encuentre inscrito, esto es, que sea de conocimiento de todos. No sucederá lo mismo si quien le reclama la entrega es un tercero, es decir, el nuevodueño; en ese supuesto, el poseedor solo podrá ejercer su derecho a retener el bien, por la deuda que le tiene su anterior propietario, si el referido derecho estuviera inscrito con anterioridad a la inscripción del derecho del adquiriente. Se aplica en este caso la regla prior in tempore, potior in iure, es decir, primero en el tiempo mejor en el derecho. Regla que se encuentra recogida en los artículos 2014 y 2022 del Código Civil.

La norma resulta coherente con la naturaleza jurídica del derecho de retención. Si se identifica a este como un derecho real, resulta evidente que tal derecho solo puede serie opuesto al derecho real de propiedad del nuevo dueño, si el derecho de aquel se encuentra inscrito con anterioridad al de este. Sin embargo, podemos afirmar, sin lugar a dudas, que tal requisito no resulta necesario para ejercer el derecho de retención, si el tercero adquirió su derecho de propiedad a título gratuito (adelanto de herencia, donación, etc.), o cuando su derecho aún no se encuentra inscrito.

No obstante, queda establecido que, en virtud del primer párrafo del artículo objeto de comentario, en cualquier caso, cuando el poseedor de un inmueble requiera ejercer su derecho de retención frente a terceros, ese derecho debe estar inscrito en los Registros Públicos. A tenor de lo expuesto en el primer párrafo, es obvio que frente al deudor-propietario no será necesaria la publicidad del Registro, debido a la relación obligacional que existe entre ellos respecto del crédito que da origen al derecho de retención.

Ahora bien, ¿cómo se logra que el derecho de retención se inscriba en los Registros Públicos? La pregunta admite, por lo menos, dos opciones. La primera, es que ello se puede obtener en virtud de un acuerdo, convenio o contrato celebrado entre el propietario del bien y el acreedor-poseedor, elevado a escritura pública o con la formalidad sustitutoria que permita el acceso al sistema registra!. La otra es la que se obtiene como resultado de un proceso judicial, donde el juez, en mérito de lo actuado, dispone la inscripción del derecho de retención que le corresponda al demandante. Esta última resultará indispensable si el bien inmueble no se encuentra inscrito en los Registros Públicos, lo que permitirá al retenedor la oponibilidad de su derecho a los terceros que adquieran el bien.

DOCTRINA

BORDA, Guillermo. Manual de Derechos Reales. Cuarta Edición actualizada y ampliada. Editorial Perrot. Buenos Aires-Argentina. SALVAT, Raymundo. Derecho Civil. Tomo l. Editora Librería y Casa editorial de Jesús Menéndez. Argentina. ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Cosas. Tercer Tomo, Ediciones Bosch-Casa Editorial, Urgel, 51. Barcelona. España 1971. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo IV. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1971. DíEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111. Quinta Edición. Editorial Tecnos SA España. 1995. PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado Práctico de Derecho Civil francés. Tomo VI. Las Obligaciones. Cultural S.A. La Habana. 1946. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano 1984. Tomo VI. Ed. Gaceta Jurídica, Lima 1995. JOSSERAND; Louis. Derecho Civil, Contratos, Volumen 11 Tomo 11, Ediciones Jurídicas Europa-América Bosch y Cía. Editores Buenos Aires. HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La posesión. Ed. Civitas. S.A. Grucer 3Madrid España 1980. BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Obligaciones Tomo 111. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires.1967. AREÁN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Privilegios y Derecho de Retención. 2da Ed. AbeladoPerrot. Buenos Aires, Argentina. ASOCIACiÓN NO HAY DERECHO. Código Civil vigente a través de la jurisprudencia casatoria. Ediciones Legales. Primera edición. Setiembre del 2000. RUSSOMANNO, Mario C. La posesión en los principales Códigos Civiles contemporáneos. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Tomo l. Cuarta Edición. Talleres Gráficos Villanueva. Lima-Perú. 1973. SALEILLES, Raymundo. La posesión. Elementos que la constituyen y su sistema en el Código Civil del Imperio Alemán. Traducido por José María Navarro de Palencia. Madrid. 1909. PEÑA DE GUZMÁN, Luis Alberto. Derecho Civil-Derechos Reales. Tomo l. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1975. Primera reimpresión.

LíMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCiÓN

ARTICULO 1129

El derecho de retención no impide el embargo y el remate del bien, pero el adquirente no puede retirarlo del poder del retenedor sino entregándole el precio de la subasta, en lo que baste para cubrir su crédito y salvo la preferencia hipotecaria que pueda existir.

CONCORDANCIAS:

c.c. arlo 1128C.P.C. arls. 608, 642, 728 a 748

Comentario

Róger Zavaleta Rodríguez

Este precepto, conforme se anota en la propia Exposición de Motivos del Código Civil, regula la concurrencia de varios acreedores del deudor cuyo bien se encuentra retenido por uno de ellos. Así, el dispositivo de marras prevé la intervención de las siguientes personas: (i) el propietario del bien retenido; (ii) el retenedor del bien; (iii) el tercero acreedor (ejecutante) que solicita la medida cautelar de embargo y, posteriormente, el remate del bien retenido; y (iv) el adquirente del bien materia de la retención; es decir, el postor a quien se le adjudicó el bien en el acto de remate, que puede ser el propio ejecutante, conforme a lo prescrito por el artículo 735 del Código Procesal Civil, concordante con el artículo 742 del mismo texto legal.

A simple vista, la interpretación y aplicación de esta norma no presentan mayores problemas prácticos. Sin embargo, dicha percepción se desvanece si se repara que ambas son distintas dependiendo de la naturaleza de los bienes (muebles o inmuebles) y, sobre todo, en función de las pruebas que sustentan la retención. Este último punto sin duda es el más discutible y el que mayores problemas genera, pues evidencia con más claridad la colisión entre el derecho de retención ejercido por el acreedor que tiene en su poder el bien del deudor, y el derecho a contar con una medida cautelar que garantice la efectividad de la tutela jurisdiccional pretendida por otro acreedor. Veamos:

La norma en comento alude genéricamente al "bien", de modo que podríamos pensar que da lo mismo que alguien oponga su derecho de retención frente al embargo de un mueble o de un inmueble. Una interpretación sistemática, sin embargo, nos revela que el retenedor únicamente podrá oponer su derecho de retención frente al tercero acreedor que ha embargado el mismo inmueble retenido, si inscribe su derecho en el Registro de Propiedad Inmueble. El artículo 1128 del Código Civil es claro cuando prescribe: "Para que el derecho de retención surta efecto contra terceros, debe ser inscrito en el registro de la propiedad inmueble".

En la práctica será rarísimo que el retenedor cuente con un título inscribible en el que conste su derecho, razón por la cual tendría que solicitar la inscripción o, en su caso, la anotación preventiva, en la vía judicial.

El Código Civil, en su artículo 1127 inciso 2), señala que el derecho de retención se ejercita, judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la entrega del bien; y, respecto a los bienes inmuebles no inscritos, en su artículo 1128

prescribe que el derecho de retención puede ser registrado mediante anotación preventiva extendida por mandato judicial, pero no prevé el caso de la inscripción del derecho de retención sobre inmuebles inscritos. Pese a ello, creemos que no hay óbice para solicitar la inscripción o anotación preventiva del derecho de marras, ya sea se trate de inmuebles inscritos o no inscritos, respectivamente.

Por una cuestión práctica, la inscripción o, en su caso, la anotación preventiva del derecho de retención sobre inmuebles, debería solicitarse a través de una medida cautelar genérica. De hecho, si lo que busca el acreedor es garantizar que el deudor le cancele su crédito, reteniendo en su poder un bien de este, no tendría sentido que demande -sin más- la inscripción de su derecho de retención. Recuérdese que éste es un derecho accesorio a la obligación principal, por lo que -en aras de la eficiencia y la agilización del cobro del crédito-, el pago de éste es el que debe demandarse; y, para efectos de oponer la retención del inmueble a terceros, este derecho debe ser inscrito por medio de una medida cautelar genérica. Así, el retenedor no solo permanecerá en poder del inmueble oponiendo eficazmente su derecho contra terceros, sino que, al final del proceso y con sentencia favorable, podrá solicitar la ejecución forzada del inmueble retenido.Desde una visión exegética, tal vez pueda discutirse este último punto, en tanto la medida cautelar genérica no se encuentra dentro del catálogo de medidas para futura ejecución forzada que prevé el Código Procesal Civil, pero si advertimos que la finalidad de la garantía real (retención) es asegurar la satisfacción del crédito, y la finalidad de la medida cautelar (en este caso, genérica) es garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva, no vemos obstáculo para que el juez ordene la ejecución forzada del inmueble retenido. Por lo demás, si en el caso de que otro acreedor embargue y remate el inmueble retenido, el adquirente no puede retirarlo del poder del retenedor sino entregándole el precio de la subasta, en lo que baste para cubrir su crédito, no vemos por qué el propio retenedor con sentencia favorable no pueda obtener la ejecución forzada del inmueble, bajo la máxima a maiore ad minus.

Finalmente, toca analizar qué pasa cuando colisiona el derecho de retención con una medida cautelar: supongamos que el bien retenido es un mueble sobre el que un juez ha ordenado un secuestro, ¿podrá ejecutarse esta medida cautelar? Burbano nos proporciona una primera respuesta: "El retenedor que ejercita su acreencia como tal, goza de un mejor derecho que aquel acreedor que pretende despojarlo mediante el secuestro de la cosa. No admitir esta oposición enfrente de estos acreedores sería cuna de abusos por parte del dueño de la cosa, que burlaría el derecho del titular fácilmente, confiriéndole un título ejecutivo para que practique un embargo ficticio, y el derecho tiene que tener como fin proteger a los individuos y no el de alcahuetear las actuaciones maliciosas Y,abusivas del deudor. Es así que no encontramos la razón para que el acreedor común pueda tener más derechos que el deudor" (BURBANO, p. 31).

Pero, si el fraude se da entre el deudor y el retenedor, para burlar los derechos del acreedor a favor de quien se ordenó el secuestro, ¿cabe dar la misma respuesta? Obviamente, no. La respuesta, entonces, dependerá de la buena o mala fe del retenedor, para lo cual el juez deberá analizar y determinar si se dan los supuestos para el ejercicio del derecho de retención, de manera que pueda ser oponible frente al tercero a favor de quien se dictó la medida cautelar de secuestro.

DOCTRINA

BURBANO MURIEL, Alvaro. El derecho de retención. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 1984; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max I CARDENAS QUIROS, Carlos I ARIAS-SCHREIBER M., Angela y MARTINEZ COCO, Elvira. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de Garantía, tomo VI. Gaceta Jurídica. Lima, 2002; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo /1/. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires, 1956.

NULIDAD DEL PACTO COMISORIO EN EL DERECHO DE RETENCiÓN

ARTICULO 1130

Aunque no se cumpla la obligación, el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto contrario.

CONCORDANCIAS:

C.C. arls. 1066, 1111

Comentario

Vládtk Aldea Correa

Nuestro ordenamiento civil consagra la nulidad del denominado pacto comisorio o lex commissoria en los Derechos Reales de Garantía, como la hipoteca, la anticresis y la prenda. Siguiendo esta tendencia también la consagra para el derecho de retención.

Como sabemos, el derecho de retención es una concesión otorgada al acreedor impago, el cual consiste en la facultad de retener o conservar en su poder un bien hasta que el deudor cumpla con el crédito, el mismo que tiene una ligazón con el bien retenido. La opinión de los juristas está dividida sobre la naturaleza real u obligacional de este derecho, así en sus orígenes fue visto como un derecho del acreedor, mientras que posteriormente se le estimó como un derecho posesorio asimilable a los derechos reales de garantías. A diferencia de ello, en su gran mayoría, los Códigos modernos han reconocido en esta institución un poder de hecho, más que de derecho.

Este factum (retención sobre la cosa) constituye en propiedad un modo de hacer justicia por propia mano con la finalidad de forzar el pago del crédito, el cual ha sido reconocido al acreedor por nuestro Código Civil, pero no de manera irrestricta y absoluta, pues en su artículo 1130 se ha impuesto como limitación que el retenedor de la cosa secuestrada no puede hacerse pago de su crédito con el bien.

Esta norma, que no tiene antecedentes en nuestra codificación civil, sigue la misma regla que nuestro Código nacional ha estatuido a la prenda (artículo 1066), la anticresis (artículos 1066 Y 1096) Y la hipoteca (artículo 1111), pues en estas garantías convencionales, tradicionalmente ha primado el criterio legal por el cual el acreedor no puede apropiarse del bien dado en respaldo del débito (comúnmente conocido como el pacto comisorio), aunq ue exista la anuencia del propietario de la cosa, pues está prohibida cualquier estipulación en contrario.

Recordemos que el pacto comisario, vale decir, el pacto por el cual el deudor concede al acreedor la facultad, sin necesidad de acción judicial y ante el vencimiento del pago del crédito, de hacerse de la propiedad del bien dado en garantía, desde antiguo era considerado un pacto lícito en las obligaciones sinalagmáticas.

Fue en la época postclásica romana, con el emperador Constantino (año 326 d.C.), que se prohibió la Lex Commisoria, inspirado por un criterio moral de proporcionalidad entre las prestaciones, con la finalidad de evitar el empobrecimiento abusivo del deudor. Debemos mencionar que este mismo criterio se utilizó por el Derecho Canónico para prohibir la usura, cuyo antecedente lo podemos hallar en el primer concilio de la Iglesia, el

Concilio de Nicea, que coincidentemente presidiera el propio emperador Constantino en el año 325 (véase, FELlU REY, p. 34 Y PETIT, p. 346).

Así, pues, para los canonistas tanto el pacto comisario como la usura (es decir, el mutuo retribuido) debían ser acuerdos vedados, pues consideraban inmoral el obtener beneficios pecuniarios o patrimoniales ante una situación apreciada como desventajosa del deudor. Debemos mencionar que este juicio canonista, actualmente, se ha flexibilizado respecto del mutuo retribuido, pues los Códigos modernos admiten, sin reparos, la licitud del cobro de intereses en los contratos de mutuo, situación que no acontece, aún, con el pacto comisario dentro de los contratos pignoraticios e hipotecarios, así como del derecho de retención.

1. El pacto comisorio

La fundamentación de declarar nulo el pacto comisario por el cual el acreedor puede apropiarse de la cosa cedida en garantía, reposa en la "equidad" de las contraprestaciones, entendida en la proporcionalidad que debe existir entre el crédito del acreedor y el pago del deudor. Resulta que el artículo 1130, al prohibir que el retenedor se apropie del bien retenido, lo hace con la finalidad de neutralizar cualquier desequilibrio patrimonial excesivo que pudiera existir entre el bien del deudor y el crédito. Vemos, pues, que el tema, en nuestra opinión, se centra en la valorización de las prestaciones de cada una de las partes, dado que para nuestro Código, podría presentarse la situación en que el acreedor-retenedor se quede con la cosa retenida, cuyo precio o valor es superior a la deuda del obligado.

Sin embargo, el artículo 1130 no se detiene solamente en estipular que el retefledor no adquiere la propiedad del bien retenido aunq ue el deudor no cumpla con su obligación, sino que va más allá, al imponer inflexiblemente que es nulo todo pacto en contra de este artículo, es decir, prohíbe el pacto comisario.El referido artículo declara la nulidad del pacto comisario, sin distinguir si este puede ser acordado antes o después del momento de la retención del bien conexo, lo cual resulta ser cuestionable. Incluso, en la misma Roma se dictó la Lex Marciana (denominada así por su proponente, el jurisconsulto Marciano), con la finalidad de atenuar la rigidez y dureza de la prohibición del pacto "comisario, advertidas durante la aplicación del edicto de Constantino.

Así, se permitía el llamado pacto marciano, consistente en la posibilidad de que el deudor y el acreedor convengan que si al llegar el momento del vencimiento el primero no pagara, la propiedad de la cosa pasará al acreedor previa justa estimación. Este pacto eludía la prohibición del pacto comisario y, por regla, era válido en tanto respetaba la proporcionalidad existente entre el valor de lo debido y el valor del bien objeto de la garantía.

2. Valorización del bien retenido

Como puede verse, la validez y licitud de los acuerdos por los cuales el bien garantizado puede pasar al patrimonio del acreedor, radican en el justo valor que pueda recibir el deudor (propietario del bien). Volvemos aquí al tema de la valorización, el cual, a nuestro entender, es un criterio netamente subjetivo, en tanto un mismo bien o cosa puede ser .valorizado en distinto monto, suma o precio por cuantos sujetos existan. El valorizar un bien o prestación no es una regla objetiva, única e invariable. Así, un bien puede ser sumamente valioso para una persona, mientras que ese mismo bien no tiene ningún valor

para otra, todo dependerá de las circunstancias, de las preferencias, de la oferta y de la demanda, es decir, de innumerables factores que pueden estar presentes en cada individuo y en un determinado momento.

Desde esta misma perspectiva, podemos señalar que el bien materia de garantía (en este caso, materia del derecho de retención) tiene un valor para el acreedor distinto de aquel que pudiera tener el deudor (o propietario del bien), de tal forma que este último podría considerar conveniente permitir la apropiación del bien retenido para extinguir su obligación con el acreedor, pues estima que su valor o precio es ostensiblemente menor a la deuda. No vemos ninguna justificación para que nuestro Código Civil prohíba este pacto (comisario), puesto que, en este particular caso, el deudor realizará una transaiCión que le generará beneficios evidentes, caso contrario no consentiría el referido pacto.

El Código nacional ha partido de una inexactitud, la de considerar que las partes no pueden conocer, libre y voluntariamente, qué es lo que más conviene a sus intereses, a tal punto que es necesario conducirlas en la forma en que deberán celebrar sus relaciones jurídico-patrimoniales. Evidentemente, esta situación es una arbitrariedad del codificador, pues es un extraño al vínculo existente entre el acreedor y deudor, quienes precisamente conocen de mejor manera qué es aquello que más conviene a su esfera particular y satisface sus necesidades.

De momento podemos afirmar que en nuestro ordenamiento civil no se consagra un derecho de retención pleno sino restringido, desde que el acreedor no puede hacerse de la propiedad del bien retenido, por la prohibición expresa del artículo

Su retención se limita a suspender la devolución del bien hasta forzar que su propietario cumpla con el pago del crédito que tiene vinculación con el bien retenido, pero este derecho tendrá un carácter temporal, pues como hemos visto el retenedor no podrá apropiarse del fijien aunq ue exista la anuencia del deudor. Este bien tiene que ser de propiedad ajena, pues algunos han creído encontrar un legítimo derecho de retención cuando el retenedor es propietario del bien y rehúsa su entrega al comprador, siendo que en este caso existe una confusión con el pacto resolutorio, por el cual el vendedor recupera la propiedad de la cosa (que en nuestro Código Civil se ha recogido en el artículo 1564). De otra parte, este derecho de retención restringido podía ser convertido en un derecho de retención pleno, es decir, en donde el retenedor podría adquirir la cosa retenida, estableciendo en determinadas transacciones contractuales, bajo condiciones suspensivas, el derecho de opción de compra o de venta del bien retenido, burlando la prohibición del pacto comisorio, tan igual como ocurría en Roma con el pacto marciano.

3. Vigencia del pacto comisorio en el Código Civil

La nulidad de pacto comisorio, como hemos visto, se sustenta en un controvertido principio de equidad, sin embargo, nuestro Código no ha prestado atención a que ese mismo principio de equidad es el que sustenta el derecho de retención, pues quien no cumple con sus obligaciones (en este caso, el pago), no puede exigir a la otra parte que cumpla con la suya (la restitución del bien); además, el acreedor se encuentra en una situación desventajosa, pues cumplió en primer lugar con su prestación, a diferencia del deudor que se encuentra en la alternativa de decidir, posterior y voluntariamente, si cumple o no con la contraprestación. Por esos motivos y a la luz del tiempo transcurrido desde la vigencia del Código Civil de 1984, cabe preguntarse si es conveniente mantener la regla de prohibición del pacto comisorio en el derecho de retención.

En el imperio de la práctica este derecho se ejecuta en su gran mayoría de manera extracontractual, sin acuerdo previo entre los individuos involucrados, ejerciéndose de manera individual por el acreedor, sin necesidad de la anuencia del propietario del bien retenido. De tal forma que su pacto por vía contractual (antes o después de producida la retención) es excepcional y poco probable, habida cuenta que existen otros derechos reales de garantía, como la prenda y la anticresis que cumplirían cabalmente esta misma función.

Volvemos sobre el problema para determinar el valor de la cosa retenida, pues si se permitiera que los agentes puedan acordar voluntariamente un derecho de retención pleno para el acreedor (retención y apropiación del bien), se lograría que los propios individuos determinen el valor del bien secuestrado, restituyéndose la diferencia existente con relación al débito o que en todo caso su apropiación extingue la obligación definitivamente, supuestos en los cuales se diluye la posibilidad del abuso de una parte en contra de la otra. Pero como hemos indicado, este escenario en la realidad es poco frecuente.

Lo que más acontece en la práctica es la ausencia de todo pacto, el acreedor, ex factum, retiene el bien. En este caso hay quienes consideran que el retenedor puede aprovecharse de esta situación, apropiándose de la cosa, la cual pudiera tener un valor ostensiblemente mayor al monto del crédito. Es ante esa posibilidad de desproporción entre el bien retenido y el débito, que nuestro Código Civil adopta el criterio de proscribir la apropiación al retenedor del bien (comúnmente entendida como la nulidad del pacto comisario).

Sin embargo, esta imposibilidad legal genera situaciones perjudiciales, incluso para el propio deudor, pues no solo genera un aumento en el costo de ejecución del bien retenido en garantía del crédito, dado que el acreedor tendrá que entablar acciones de embargo y de venta judicial del bien, lo cual no hace sino incrementar la deuda, a tal punto que el deudor recibirá un saldo reducido por concepto de remanente por la venta judicial de bienes valiosos. Además, la imposibilidad de que el acreedor-retenedor se quede con la cosa, deriva en situaciones absurdas que, dependiendo del tipo o naturaleza del bien, pueda que nunca se logre rematar judicialmente lo retenido, o que haciéndolo no se presenten postores. Esto último es el caso de antigüedades entregadas en reparación, que solo tendrían valor para su propietario; o de ejemplares únicos de algún documento, que solo le servirían a su titular.

4. La reforma del artículo 1130

Se dice, usualmente, que el juez es el llamado a simular el acuerdo a que hubieran arribado las partes de manera voluntaria sobre la transacción materia de controversia. Así, pudiera pensarse que corresponde al juez determinar (simular) el valor del bien retenido, con la finalidad de establecer un justo precio en su ejecución y con ello evitar un abusivo empobrecimiento del deudor. Sin embargo, consideramos que la solución no debiera encaminarse por este extremo, pues generaría innumerables e innecesarias controversias judiciales, y esto es lo que, precisamente, más se debe evitar en aras de la seguridad del tráfico jurídico. Es decir, debieran establecerse soluciones legales en las cuales las propias partes interesadas acuerden lo que más convenga a sus intereses, sin tener que sobrecargar los despachos judiciales.

Por ello, es de esperar que en la reforma del Código Civil se evalúe y proponga la modificación del artículo 1130, estatuyendo que incumplida la obligación, el retenedor

puede apropiarse del bien; vale decir, consagrar la licitud del pacto comisorio en el derecho de retención.

Esto permitiría que las partes puedan consignar el valor del bien y/o disponer el mecanismo de su disposición, siendo válido pactar que la apropiación del bien por parte del retenedor extingue la deuda.

De manera dispositiva, ante la ausencia de pacto, debiera establecerse un mecanismo extrajudicial por el cual el retenedor comunique al deudor su voluntad de adjudicarse el bien por el monto de la deuda, salvo que este exprese su disconformidad en un breve plazo, pues estima que el bien tiene un mayor valor, en cuya situación se procederá a la venta judicial necesariamente. Debemos reiterar que la experiencia demuestra que la venta judicial de bienes es costosa y que la adjudicación es por un monto inferior al valor de mercado, razón por la cual cualquier deudor racionalmente preferiría obtener un mayor precio mediante una venta directa y extrajudicial. Ahora bien, este mecanismo por el cual el retenedor comunique al deudor su voluntad de adjudicarse el bien a fin de que este exprese su negativa, no se deberá aplicar cuando se le pueda atribuir un valor al bien retenido, por ser bienes sujetos a cotización en bolsa de valores o de productos, o por ser títulos valores que expresen fehacientemente el monto patrimonial que representen. En estos últimos casos, la apropiación de los bienes deberá adjudicarse por dicho valor atribuido.

Creemos que el dotar al acreedor de un derecho de retención pleno, eliminando la prohibición vigente en el artículo 1130, será beneficioso para las operaciones de crédito y permitirá a los individuos asignar un mayor valor a sus bienes.

DOCTRINA

BELTRÁN DE HEREDIA DE ONís, Pablo. El Derecho de Retención en el Código Civil Español. Tomo 11, núm 4, Salamanca, Universidad de Salamanca, 1955. BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales. Buenos Aires, Editorial Perrot, 1994. FARINA, Juan M. El Pacto Comisario. Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1961. FELlU REY, Manuel Ignacio. La Prohibición del Pacto Comisario y la Opción en Garantía. Madrid, Editorial Civitas, 1995. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El Derecho de Retención en Temas de Derecho Civil. Lima, Universidad de Lima, 1991. MEJORADA CHAUCA, Martín. La Ejecución de Garantías Mobiliarias y el Pacto Comisario. Comparación de los Sistemas peruano y norteamericano en lus Et Veritas N° 20, Lima, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho, PUCP, 2000. PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Trad. José Ferrández González, Buenos Aires, Editorial Albatros, 1988.

APLICACiÓN EXTENSIVA DEL DERECHO DE RETENCiÓN

ARTICULO 1131

Las reglas de este título son aplicables a todos los casos en que la ley reconozca el derecho de retención, sin perjuicio de los preceptos especiales.

CONCORDANCIAS:

LEY 26887 arl.11O

Comentario

Carlos A. Mispireta Gálvez

Este es un artículo remisivo, que hace extensivas las reglas contenidas en el Código Civil a cualquier dispositivo legal que recoja la posibilidad de que el tenedor de una cosa pueda retenerla hasta que su propietario no cumpla con pagarle el crédito que tiene a su favor. Así, la norma comentada procura establecer límites mínimos que delineen la facultad otorgada al retenedor por un precepto que, probablemente, no desarrolla en mayor medida la figura jurídica de la retención.

Ahora bien, resulta interesante notar que el artículo que es materia de comentario, prevé que los preceptos especiales en los que se haya contemplado la posibilidad de ejercer el derecho de retención, esto es, cualquiera que no se encuentre contenido en el Título IV de la Sección Cuarta del Libro V del Código Civil, pueden darle una regulación distinta de la que ha sido recogida por este último compendio legal; sin embargo, pensamos que dicha regulación no puede desconocer las características básicas que debe reunir un hecho jurídico para que sea calificado como "derecho de retención", las cuales hemos detallado al comentar el artículo 1123 del Código Civil.

DOCTRINA

BELTRAN DE HEREDIA DE ONIS, Pablo. El Derecho de Retención en el Código Civil Español, Tomo 11,N° 4, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1955; CARBONELL LAZO, Fernando R. y otros. Código Civil, Comentado, Concordado, Anotado,N° 7, Ediciones Jurídicas, Lima, 1997; CHACÓN HARTMANN, Edgar. El Derecho de Retención, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1991; LEIVA FERNANDEZ, Luis F.P. Derecho de Retención, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales, Tercera Edición, Librería Studium, Lima, 1984; ARIAS-SHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984, Tomo VI, Gaceta Jurídica, Lima, 2002.