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DERECHO DE SUCESIONES 1 Nombre del Curso : DERECHO CIVIL IV-SUCESIONES Autor : Walter Purizaca Castro AÑO 2007

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DERECHO DE SUCESIONES

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Nombre del Curso : DERECHO CIVIL IV-SUCESIONES Autor : Walter Purizaca Castro

AÑO 2007

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DERECHO DE SUCESIONES

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INTRODUCCIÓN

El presente trabajo correspondiente al Derecho de Sucesiones,

está dirigido a los componentes de la cátedra de derecho Civil IV-

Sucesiones.

Está desarrollado en tres Títulos: La acción Petitoria y

Reivindicatoria, La sucesión testamentaria y Los ordenes sucesorios y

los grados de Parentesco.

Dentro de La acción petitoria y reivindicatoria vemos las

diferencias entre estas dos acciones, asimismo en la parte que

corresponde a la Sucesión Testamentaria analizamos las características

del testamento y en la parte que corresponde a las ordenes Sucesorias y

los grados de parentesco conceptuamos a los herederos de quinto

orden, asimismo como introducción explicamos la relación entre

órdenes sucesorias y grados de parentesco.

Esperamos que el presente trabajo sirva como medio de

información a los diferentes componentes del quehacer universitario y

de la doctrina, nuestro interés ha sido reforzar la falta de información

sobre estos temas, sobre todo en nuestro país.

El Autor.

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A. LA ACCION PETITORIA Y LA ACCIÓN REINVIDICATORIA

INTRODUCCIÓN

Según lo dispuesto por el artículo 660º del Código Civil vigente, desde que ocurre la muerte de una persona, a los sucesores se les transmite los bienes, derecho y obligaciones que forman parte de la herencia, o mejor dicho que son la herencia en sí.

La transmisión antes mencionada se va a concretizar en la posesión y la

adquisición a título de propietario del patrimonio hereditario. Cabe señalar que éste constituye el ideal; es decir, como debería ser, pero resulta que en la práctica esto no se da del todo, ya que son frecuentes los casos en que los herederos no toman posesión de los bienes por ocuparlos o porque se encuentran bajo el poder de terceros.

Los últimos ejercitan el poder pro-herede, en el caso de los herederos; y pro-

prossesore, si éstos fuesen adquirentes de los demás coherederos o sólo tienen la posesión. Entonces podríamos decir que de suceder lo indicado en el primer caso estaríamos ante la necesidad de entablar una acción petitoria de herencia; y en el segundo caso la acción reivindicatoria de la misma.

El presente trabajo tiene por finalidad definir en qué consisten ambas acciones,

señalar cómo es el proceso a seguir e ilustrar con casos jurisprudenciales sobre el mismo.

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Capítulo I

Acción Petitoria de Herencia

1.1 LA ACCIÓN PETITORIA DE HERENCIA - DEFINICIÓN.-

Es aquella acción que el heredero dirige contra otro heredero para concurrir con él, en este supuesto, el demandado podría tratarse de un coheredero; o para excluirlo, si tuviese mejor derecho, aquí se trataría de un heredero aparente. Hinostroza Minguez define la acción petitoria de herencia, como la acción por la cual el heredero reclama la entrega de los bienes que componen el acervo sucesorio, de quien los detenta invocando también derechos sucesorios.1 Para que el concepto antes mencionado es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:

• Que los bienes del sucesorio se encuentren en poder de un tercero.

• Que el reclamante invoque para fundar la acción su título de herederos.

• Que el detentador de los bienes también los invoque.

Del mismo modo, el autor Jorge Maffia2, señala:”En todos los casos en que el demandado alega títulos hereditarios sobre los bienes que detenta y desconoce esa calidad al genuino heredero, procede la acción de petición de herencia”. Lo expresado por este autor coincide con lo dispuesto por el artículo 664º del Código Civil que a la letra dice:” El derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o en parte a título sucesorio, para excluirlo o concurrir con él”. En ésta última parte del artículo vemos una similitud con el concepto dado por el autor Augusto Ferrero.3 Fornieles, define la petición de herencia como la acción que se concede al dueño de la herencia, para reclamarla totalmente de aquellos que la poseen, invocando el falso título de herederos, o parcialmente de aquellos herederos que rehúsan reconocerle el mismo carácter. El mismo autor señala que la acción petitoria presupone una acción previa, por ejemplo nulidad de testamento, sentencia basada en la autoridad de cosa juzgada que de clara la filiación ilegítima de un hijo del causante, por citar algunas.4

1 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto “ Derecho de Sucesiones” págs. 86-87 2 MAFFIA, Jorge “Manual de Derecho Sucesorio” pág. 289 3 FERRERO, Augusto “ Tratado de Derecho de Sucesiones” págs. 183 y ss 4 FORNIELES. “ Tratado de las Sucesiones” pág. 190

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Sobre la pretensión que se indica en el artículo 664º del C.C, se puede acumular la de declarar heredero al peticionante si, habiéndose pronunciado una declaración judicial de herederos, considera que con ella se han preterido5 sus derechos. La acción petitoria es una acción que se dirige contra los herederos aunque haya una resolución judicial de declaratoria de herederos que no comprenda al peticionante, y está referida a todo el patrimonio hereditario. Por lo tanto, tanto el demandante como el demandado deben ser herederos. Para que la acción de petición de herencia pueda tener como fin la exclusión del heredero poseedor de los bienes de la herencia, el peticionante debe tener mejor título para heredar que el demandado. Entonces, en este caso no habría una situación de copropiedad ya que las partes no serían coherederos, sino mas bien el demandante sería el verdadero sucesor, y el demandado el sucesor aparente. Por otro lado cabe resaltar que a la acción de petición de herencia es aplicable también lo dispuesto por el artículo 666º del Código Civil, referida a la enajenación de un bien hereditario, que expresa: “El poseedor de buena fe que hubiere enajenado un bien hereditario está obligado a restituir su precio al heredero y si se le adeudara, se transmitirá a este último el derecho de cobrarlo. En todos los casos, el poseedor de mala fe está obligado a resarcir al heredero el valor del bien y de sus frutos y a indemnizarle el perjuicio que le hubiere ocasionado”.

1.2 NATURALEZA JURÍDICA.-

Es una acción real basada en los derechos de propiedad y posesión de bienes, los cuales constituyen su objeto. Es inherente a la condición de heredero y se tramita como proceso de conocimiento, siendo imprescriptible.

1.3 CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN PETITORIA.-

En la acción de petición de herencia encontramos las siguientes características: • Existe una petición de herencia, referida ésta a la totalidad de los bienes de la

herencia. • Le corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le

pertenecen, contra quien los posea en todo o en parte a título sucesorio, aquí ambos, demandante y demandado deben ser sucesores del causante.

• Puede haber exclusión o concurrencia, en este caso como mencionamos anteriormente se trata de los dos supuestos: el de ser coherederos o el de tener mejor derecho para heredar.

• Acumulación de acciones, se refiere a la facultad que tiene el accionante de demandar acumulativamente que se le declare heredero, en caso medie una declaración de herederos que no lo incluya. Cabe indicar, que en el proceso de declaratoria de herederos, el peticionante no haya participado, ya que de lo contrario existiría cosa juzgada.

• Es imprescriptible, no existe prescripción en la interposición de esta acción.

5 PRETERICIÓN: Omisión que de un heredero forzoso hace en su testamento el testador, sin desheredarlo tampoco expresa y justificadamente.- CABANELLAS, Guillermo “Diccionario Jurídico Elemental” pág. 318

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• Se le aplica lo señalado en el artículo 666º, entendida ésta en el supuesto de que haya habido una enajenación de los bienes de la herencia. En este caso se dan dos supuestos:

- Que el poseedor, de buena fe haya enajenado los bienes, desconociendo la existencia de un coheredero que concurra con él o lo excluya.

- Que el poseedor, de mala fe, haya enajenado los bienes, sabiendo que existía otro coheredero.

Capítulo II

Acción Reivindicatoria

2.1 CONCEPTO.-

Es aquella acción que ejercita el heredero contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título particular oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de ellos.6 Está referida a la acción reivindicatoria de bienes hereditarios, que es tratada en el artículo 665º del Código, que señala: “ La acción reivindicatoria procede contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de ellos. Si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquirente se presume si, antes de la celebración del contrato, hubiera estado debidamente inscrito, en el registro respectivo, el título que amparaba al heredero aparente y la transmisión de dominio a su favor, y no hubiera

6 MIRANDA CANALES, Manuel “ Manual de Derecho de Sucesiones” pág. 62

causante

“A” heredero

demandante

Acción petitoria

Masa

hereditaria

“B” heredero

demandado

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anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. En los demás casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien heredado contra quien lo posea a título gratuito o sin título”. Se trata de una acción res singula; por lo que es mejor denominarla específicamente que referirla únicamente a la herencia. Constituye un caso particular de la acción reivindicatoria en general, legislada en el artículo 923º, que reconoce entre los derechos inherentes a la propiedad el de reivindicarla; y en el artículo 979º, que señala que todo copropietario puede reivindicar el bien común. La acción de reivindicación de herencia puede referirse a todo el patrimonio dejado por el causante, o sólo a una cuota del mismo. en la acción reivindicatoria el actor alega y deberá probar su derecho de propiedad y que, por tanto, le corresponde la posesión del bien materia de la reivindicación; posesión que la tiene indebidamente el demandado, partiendo de lo dispuesto en el artículo 880º del Código Civil que señala que a todo propietario le corresponde poseer. Esta acción reivindicatoria se refiere a los terceros adquirentes del sucesor aparente o del coheredero o de un tercero. En este caso se norma el supuesto del adquirente de mala fe y a título oneroso y, el del adquirente a título gratuito, con buena o mala fe. Planiol7 lo explica de la siguiente manera: “Ni el adquiriente de mala fe que conocía la existencia del verdadero heredero, ni el adquiriente a título gratuito puede verdaderamente oponerse a los derechos del heredero propietario de los bienes comprendidos en la herencia”.

El caso del adquiriente de buena fe, no se encuentra normado, ya que no procede contra él la acción, que en realidad debería dirigirse contra el vendedor. Entonces vemos que lo dispuesto por el artículo 665º concuerda con lo expresado en el artículo 666º y observamos los siguientes presupuestos:

a. El adquiriente a título oneroso de mala fe queda obligado a entregar al heredero verdadero el bien y los frutos percibidos, así como a indemnizarlo.

b. El adquiriente a título gratuito de buena fe queda obligado sólo a restituir el bien.

c. El adquiriente a título gratuito de mala fe queda obligado a la restitución del bien, a la devolución de los frutos percibidos y a pagar una indemnización.

d. El adquiriente a título oneroso de buena fe mantiene sus derechos, quedando obligado sólo a pagar el saldo del precio, si hubiere, al heredero verdadero.

La acción reivindicatoria de los bienes hereditarios procede contra la Sociedad de Beneficencia Pública, la Junta de Participación Social o la Sociedad de Beneficencia de Lima, en su caso cuando el juez les adjudica los bienes a falta de sucesores, según lo estipulado en el artículo 830º. Por otro lado también procede contra el gestor de la declaratoria respectiva, quien según este dispositivo se hace acreedor al 40% del valor de la herencia, si no obró de mala fe, ya que de lo contrario se haría acreedor a las sanciones antes señaladas.

7 PLANIOL, Marcelo y Jorge RIPERT “Tratado práctico de Derecho Civil Francés – Tomo IV – Sucesiones ” pág. 391

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2.2 NATURALEZA JURÍDICA.-

Se trata también de una acción real que se fundamenta en los derechos de propiedad y posesión de los bienes que constituyen su objeto. Es una acción inherente a la condición de heredero y al igual que la acción petitoria se tramita como proceso de conocimiento. Es una acción imprescriptible.

2.3 CORRIENTES QUE AYUDARON A LA SISTEMATIZACIÓN DE LA

ACCIÓN PETITORIA Y REIVINDICATORIA EN NUESTRO

ORDENAMIENTO CIVIL.-

Existen dos corrientes en relación a la forma como debe estar legislada la acción para recuperar bienes hereditarios, dichas corrientes son:

a. La Teoría de la Unidad.-

Consiste en que genéricamente existe una acción de reivindicación sucesoria, por la cual el heredero pide lo que le corresponde. Ésta es la tesis que fue recogida por nuestro Código Civil anterior, ya derogado.

b. La Teoría de la Dualidad.-

Teoría reconocida por la doctrina nacional y los tratadistas modernos, que fue adoptada por los legisladores de 1984 para la elaboración de nuestro actual Código Civil. Esta

Acción reivindicatoria Heredero

demandante

causante

Tercero

demandado

MASA

HEREDITARIA

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teoría se refiere a la recuperación del patrimonio hereditario, en razón al vínculo, conexión con la sucesión que tienen los sujetos que participan en la acción petitoria y el carácter ajeno a la misma por parte de una de las partes que participa en el proceso de acción reivindicatoria. Se podría decir que se tratan de dos acciones distintas pero con afinidades en ciertos aspectos.

Capítulo III

3. Diferencias entre la acción petitoria y la acción

reivindicatoria

3.1. DIFERENCIAS

Las diferencias existentes entre la acción petitoria y la acción reivindicatoria son: a. La acción petitoria se dirige contra los coherederos, la acción reivindicatoria está

dirigida contra los terceros adquirientes a título particular o contra los poseedores sin título.

b. El título que opone el demandante en la acción petitoria es el de heredero; en la acción reivindicatoria el demandante invoca un título traslativo de dominio existente en su favor, pudiendo únicamente invocar la posesión si fuese tan sólo un poseedor.

c. La acción petitoria tiende al reconocimiento del derecho hereditario, siendo a título universal, recayendo en la totalidad de la herencia; la acción reivindicatoria es a título particular, y recae sobre determinados bienes.

Por otro lado el autor Maffia sostiene que “ la diferencia de las acciones repercute en el régimen de la prueba. En la reivindicación el actor debe probar que es propietario de las cosas que reclama, mientras que en la petición de herencia se deberá probar o acreditar su condición de heredero y que los bienes demandados constituyen parte del haber sucesorio”.

3.2. CARACTERES COMUNES EN AMBAS ACCIONES.-

Como se mencionó anteriormente, ambas acciones son diferentes, claro que cabe señalar que también presentan similitudes. Los caracteres comunes en ambas acciones son:

a. Ambas acciones son inherentes a la calidad de heredero. b. Tienen su fundamento en los derechos de propiedad y posesión de los herederos

sobre la masa hereditaria. c. Procesalmente, les corresponde el mismo procedimiento, pues ambas

pretensiones se tramitan como proceso de conocimiento.

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CONCLUSIONES

1. Que la Ley otorga a los sucesores el derecho y eventualmente el ejercicio de las

acciones judiciales con el fin de hacer respetar su derecho frente a las personas que intentan poseer los bienes que le corresponden por muerte del causante.

2. Que la acción de petición de herencia se plantea cuando hay herederos con intereses contrapuestos o concurrentes.

3. Que la acción reivindicatoria se da cuando los bienes hereditarios están poseídos por terceros en virtud de títulos traslativos de dominio otorgados a su favor de los coherederos o por herederos que aparentemente estaban en poder de los bienes en mención.

4. Que ambas acciones son inherentes a la condición de heredero. 5. Que el artículo 666º presupone una acción indemnizatoria o restitutoria en el

caso de que haya ocurrido una enajenación del bien y que no proceda una acción reivindicatoria a causa de la transferencia del mismo.

6. Que la acción petitoria es imprescriptible.

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B. LA SUCESION TESTAMENTARIA

Capítulo I

La sucesión testamentaria o testada

1.1. EL TESTAMENTO 1.1.A. ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA.- El testamento, como expresión de transmitir los bienes para después del fallecimiento, tiene su origen con la aparición de la propiedad individual al resultar incompatible con la organización colectiva de la propiedad. Algunos autores8 , encuentran su origen en la sucesión de la autoridad del grupo social y que en Roma, desde muy remotos tiempos, al pater familias se le reconoció la potestad de darse un sucesor, hasta que paulatinamente la facultad de testar fue convirtiéndose en un acto de disposición de bienes. Testamento viene de las voces latinas testatio y mentis, a las que se les da el significado de testimonio de la voluntad y que Ulpiano define como la "manifestación legítima de nuestra voluntad, hecha solemnemente para hacerla válida después de nuestra muerte" según anota Petit 9(*). Así, dentro de la concepción romana el testamento era el modo de designación del o los herederos y de esta idea se llega a la de la sucesión testamentaria, que implica la preeminencia de la voluntad del de cuius en la transmisión de su patrimonio y a la que se le van imponiendo las reglas que de un modo u otro, y con su natural evolución, llegaron hasta el Código Francés de 1804 y, de él, al Derecho Moderno. 1.1. B.- EL CONCEPTO DE TESTAMENTO El testamento es un acto jurídico, ya no solo por conceptuación doctrinal sino, además, por su conceptuación legislativa. Por ello, puede definirse el testamento como un acto jurídico, cuyo contenido está determinado por una declaración de voluntad destinada a crear los efectos y relaciones jurídicas previstas por el testador, la que es dada a conocer después de su fallecimiento. Es un acto jurídico porque se genera en la voluntad privada del testador destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, patrimoniales o no patrimoniales, trátese de derechos personales como en el caso de autorizar la publicación de la correspondencia epistolar; derechos familiares, como el establecimiento de una relación paterno-filial; hereditarios, como los que resultan de la institución de herederos o legatarios; reales, como la constitución de un usufructo; creditorios, como el reconocimiento de obligaciones, intelectuales, como la cesión de explotación de una patente industrial, o participatorias, como la suscripción de acciones en una sociedad mercantil.

8 Tratado de los Testamentos. Vol. 1, pág. 1 y sgtes. 9 Tratado Elemental de Derecho Romano, pág. 514

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El postulado o principio de la autonomía de la voluntad se pone en evidencia en el acto testamentario, en cuanto a la pervivencia y fuerza vinculante de la voluntad del testador, aunque, desde luego, no debe colisionar con la noción de orden público, siéndole de aplicación la norma preceptiva del Art. V del Título Preliminar que, por lo demás, se refleja en el Art. 686, en cuanto establece que las disposiciones deben hacerse dentro de los "límites de la ley y con las formalidades que ésta señala" En el Derecho Romano, el testamento tenía por objeto instituir herederos, lo que se ha ido perdiendo pues es la ley la que los señala pudiendo el testador disponer de su patrimonio en personas distintas sólo respecto de la porción de libre disposición, lo que permite aseverar que las limitaciones que en este sentido le impone la ley al testador se fundan en el remoto carácter colectivo-familiar del derecho de propiedad individual. Por eso, la moderna doctrina entiende el testamento como un "llamamiento" tanto a los herederos como a los legatarios y hasta a aquellos que se sienten con derecho a participar en la herencia. Otro aspecto que es también importante resaltar, en cuanto al origen romanista del testamento, es que no sólo es ya un acto de disposición patrimonial, como con toda precisión lo establece el segundo parágrafo del Art. 686 El concepto de testamento se ajusta, pues, al concepto de acto jurídico expresado en el Art. 140 y así lo confirma el propio maestro Lanatta10 1.1.C.- CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO COMO ACTO JURÍDICO Conceptuado el testamento como acto jurídico vamos a continuar estudiándolo desde la perspectiva de la teoría del acto jurídico y de las normas con que ha sido desarrollada en el Código Civil, concordadas con las que les son propias como acto jurídico típico. Veamos, en primer lugar, las características que se infieren del concepto contenido en el Art. 686. C.1.- El testamento es el acto mortis causa por excelencia Es de la esencia del testamento el ser un acto mortis causa, por cuanto su eficacia está determinada por el fallecimiento del testador siendo la muerte del de cuius la generadora de todos los efectos jurídicos del acto testamentario. Todo acto jurídico que pueda ser considerado mortis causa, se resume en el acto testamentario. Esta característica no resulta sólo de la norma del Art. 686, si no se infiere de la preceptiva contenida en el Art. 1405, según la cual "Es nulo el contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora". C.2.- El testamento es un acto unilateral La unilateralidad del acto testamentario radica en que para su formación basta la sola manifestación de voluntad del testador, no requiriéndose de la aceptación ni de los herederos ni de los legatarios, en el caso de transmisión patrimonial, ni del destinatario de la declaración testamentaria para el caso de disposición no dirigida a aquellos, como

10 Código Civil. Parte III. Exposición de Motivos y Comentarios. T. V., pág. 32

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serían los acreedores del de cuius, o de disposiciones de carácter no patrimonial. Es además, un acto unilateral simple en cuanto se forma con una declaración singular, que es la del testador, y es, por lo general, de carácter recepticio pues la declaración va dirigida a personas determinadas, a las que el testador dirige el llamamiento, y sólo por excepción podría no ser recepticio, como sería si en el testamento se hace promesa de pública recompensa. Sin embargo hay opiniones valiosas, como la de Messineo11 , seguida por la de Jorge Eugenio Castañeda12; en el sentido de que es declaración no recepticia, porque no está dirigida específicamente a los llamados, ni tiene necesidad de llegar a conocimiento de éstos para ser eficaz. La unilateralidad hace del testamento un acto revocable, como característica típica. Es un acto revocable por cuanto su eficacia depende de la muerte del testador y, en consecuencia, tiene un sentido de provisional desde su celebración hasta que se produzca el fallecimiento del testador, quien hasta entonces tiene la facultad de modificar o revocar sus disposiciones, pues en el testamento prevalece su voluntad desde que debe ser "la última voluntad". A la revocabilidad del testamento le da Messineo13 carácter de principio de orden público y en efecto lo es. Con este mismo carácter el Código reconoce al testador, en el Art. 798, el derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones testamentarias y preceptuando que toda declaración en contrario carece de valor. La misma unilateralidad le da al testamento otra característica muy típica, como la de ser un acto personalísimo, esto es, que no puede ser celebrado sino por el testador pues es él quien debe reflejar fielmente su voluntad. Esta característica está expresamente recogida en el Art. 690, que establece: "Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero". Esta misma característica hace nulo el testamento otorgado en común por dos o más personas, según lo precisa el Art. 814. C.3.- El testamento es un acto de forma prescrita La formalidad del acto testamentario radica en que la ley, o para ser más propios el Código Civil, prescribe las formalidades para su celebración, trátese de los testamentos ordinarios o de los especiales. Son los primeros, según el Art. 691, el otorgado en escritura pública, el cerrado y el ológrafo; los segundos, son los denominados testamento militar y el marítimo. Según el Art. 695, las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo que sea ciego o analfabeto. Agrega el mismo numeral que las formalidades específicas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a las de otra. Sobre las formalidades del acto testamentario nos volveremos a ocupar al hacerlo sobre la forma como requisito de validez

11 Manual de Derecho Civil y Comercial. T. VII, pág. 74. 12 Derecho de Sucesión. T. II, pág. 11. 13 Manual de Derecho Civil y Comercial. T. VII, pág. 75.

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C.4.- El testamento es un acto nominado La normalidad del acto testamentario radica en su nomen juris y la aplicabilidad del régimen legal que como a tal le corresponde. La nominación resulta del Art. 686, que conceptúa el testamento. C.5.- El testamento es un acto complejo La complejidad del acto testamentario radica en la amplia gama de relaciones jurídicas a las que puede dar lugar, sean de naturaleza patrimonial o no patrimonial, y así resulta del mismo Art. 686. Además, el acto testamentario puede ser constitutivo porque genera derechos, tales como el de propiedad por efecto del legado y la herencia misma, o porque priva de derechos, como en el caso de la desheredación. Puede ser declarativo por su eficacia retroactiva, como en el caso del reconocimiento de una relación paterno-filial. Así resulta también del Art. 686. C.6.- El testamento es un acto principal La principalidad del acto testamentario radica en la autarquía del testamento; existe por sí solo sin requerir de otros actos. Más bien, el testamento puede dar contenido a varios actos que, en su conjunto, por estar contenidos en el testamento, adquieren principalidad. Esta característica está implícita en el Art. 686. C.7.- El testamento es un acto gratuito La gratuidad del acto testamentario debe analizarse según se trate de acto patrimonial o no patrimonial. En el primer caso, la gratuidad la determina la ausencia de contra presentación y, en el segundo, la falta de contenido patrimonial de la disposición testamentaria. Tratándose de disposiciones testamentarias de carácter patrimonial, el testamento, por lo general, constituye un acto de liberalidad. C.8.- El testamento puede ser un acto modal El carácter modal del testamento reside en la posibilidad en que el testador pueda insertar modalidades -condiciones, plazos o cargos- en el acto testamentario. Así resulta del Art. 689, según el cual "las normas generales sobre las modalidades de los actos jurídicos, se aplican a las disposiciones testamentarias; y se tienen por no puestas las condiciones y los cargos contrarios a las normas imperativas de la ley" 1.1.D) LOS REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO TESTAMENTARIO Siendo el testamento un acto jurídico, son de aplicación, para su validez, los requisitos que enumera el Art. 14014 . Los requisitos de validez del acto jurídico son los que resultan también, contrario sensu, de las causales previstas en el Art. 219 para la nulidad absoluta. De este modo, son requisitos de validez del testamento la

14 Teoría General del Acto Jurídico, pág. 79.

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manifestación de voluntad del testador, su capacidad, el objeto y la finalidad del testamento, así como la observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. D.1.- La manifestación de voluntad del testador Como acto jurídico, que es, el testamento requiere de la manifestación de voluntad. Esta, que es la voluntad jurídica, debe guardar perfecta correlación con la voluntad interna del testador, o sea, responder a un proceso formativo de la voluntad que no conduzca a divergencia alguna entre lo que es el testador quiere y lo que declara, esto es, que responda a una voluntad sana que sea consecuencia del discernimiento en la que el error y el dolo no afecten su función cognoscitiva ni la violencia o intimidación afecten su libertad para decidir. La divergencia que pueda producirse, sea consciente o inconsciente, afectará la validez del testamento o puede dar lugar a su impugnación. La manifestación de voluntad del testador debe ser expresa, dentro del concepto del Art. 141, y sólo puede formularse por escrito cualquier que sea la forma instrumental que corresponda, conforme a lo preceptuado por el Art.695 D.2.- La capacidad del testador La manifestación de voluntad para generar el acto testamentario debe emanar de sujeto capaz. En el caso del testador, debe acondicionarse a su capacidad de goce, la capacidad especial de ejercicio que, contrario sensu, resulta del Art. 687 y otras disposiciones del Código. Así son capaces de celebrar el acto testamentario los mayores de edad, o sea, los que conforme al Art. 42 han cumplido 18 años de edad, y también tratándose de varones, los mayores de 16 años que han contraído matrimonio o han obtenido título oficial que los autorice para ejercer una profesión u oficio, y las mujeres mayores de 14 años, que han contraído matrimonio (inc. 1); y los pródigos, los que incurren en mala gestión y los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil (inc. 2). Pueden también testar, los que privados de discernimiento, en el momento de hacerlo están en un intervalo lúcido (inc. 3), pues como aclara el maestro Lanatta 15, la referencia del inc. 3 del Art. 687 a los que carecen al momento de testar por cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento de este acto, incluye a las denominadas alteraciones mentales transitorias. Atendiendo a las clases de testamento, los analfabetos y los ciegos tienen capacidad para testar, pero sólo por escritura pública (Arts. 692 y 693). Los mudos, los sordomudos y los que se encuentran en la imposibilidad de hablar pueden hacerlo en testamento cerrado o en testamento ológrafo (Art. 694). D.3.- El objeto del testamento El testamento, como acto jurídico, debe tener un objeto física y jurídicamente posible, conforme al requisito establecido por el Inc. 2 del Art. 140. La consideración de este requisito hace necesario establecer cuál es el objeto del testamento partiendo del concepto del objeto en el acto jurídico.

15 Código Civil. Parte III. Exposición de Motivos y Comentarios. T V, págs. 33 y 34

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La determinación del objeto jurídico ha sido cuestión asaz intrincada durante la vigencia del Código de 1936, habiendo quedado dilucidada por el vigente Código al introducir como requisito de validez el "fin lícito", del que nos vamos a ocupar a continuación. Con esta aclaración, debe considerarse objeto del acto jurídico todo lo que es externo al sujeto o, si se quiere, considerarse que lo que no es sujeto es objeto. De este modo, es objeto aquello sobre lo que recae la manifestación de voluntad, pudiéndose entender por tal, los bienes, las obligaciones, los efectos buscados y, si se quiere, la relación jurídica misma, que se crea, o sobre la que se dirige la manifestación de voluntad para regularla, modificarla o extinguirla. Pero el Inc. 2 del Art. 140 prescribe que el objeto debe ser física y jurídicamente posible y, el Inc. 3 del Art. 219, contrario sensu, que sea determinable. Debemos precisar, entonces, que la posibilidad física está referida a la existencia o posibilidad de existir del objeto y que la posibilidad jurídica está referida a su conformidad con el ordenamiento jurídico. La determinabilidad debe entenderse como la identificación del objeto. Ahora bien, el objeto del testamento, en el orden de ideas expuesto y ateniéndonos al Art. 686, viene a ser, en el caso de las disposiciones patrimoniales, los bienes a los cuales se refiere la voluntad del testador y, en el caso, de las no patrimoniales, a la relación jurídica que emana o se extingue de la voluntad del de cuius. En el primer caso, la posibilidad física consiste en la existencia o factibilidad de existir de los bienes y, la posibilidad jurídica, en que se trate de bienes in commerci, que estén en el tráfico jurídico; en el caso de las disposiciones no patrimoniales, que exista posibilidad física de entablar la relación jurídica, esto es, que exista el sujeto con el que se entabla o se extingue, y que la misma no resulta contraria al ordenamiento jurídico. En ambos casos, el objeto debe ser determinable, esto es, susceptible de identificarse. D.4.- La finalidad del testamento Introducido el "fin licito" o la finalidad lícito como requisito de validez del acto jurídico, corresponde establecer la finalidad del testamento. Habría que señalar, en primer lugar, que nosotros entendemos la finalidad como la causa del acto jurídico. Pero la causa subjetiva, esto es, entendida como el motivo impulsivo y determinante de la celebración del acto jurídico. Se trata, pues, de la causa-fin, que puntualiza la moderna doctrina. Así, pues, la finalidad -"o fin lícito"- consiste en la orientación que se da a la manifestación de voluntad para que ésta se dirija, directa y reflexivamente, a la producción de efectos jurídicos. Se presenta, de este modo, una identificación de la finalidad con el contenido del acto jurídico, o sea, con los efectos buscados mediante la declaración de voluntades, cuya licitud radica en la conformidad con el régimen legal aplicable al acto jurídico celebrado. Ahora bien, tratándose de la finalidad del testamento, la cuestión no es simple y en las disposiciones patrimoniales no coincide con lo que hemos dejado expuesto. El

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testamento, como lo hemos indicado, es un "llamamiento", lo que implica una limitación de la autonomía de la voluntad, pues el testador sólo puede hacer uso de ella en la porción de libre disposición y deberá cuidar de ordenar su propia sucesión "dentro de los límites de la ley", como preceptúa el Art. 686. En las disposiciones no patrimoniales se amplía el ámbito de la autonomía de la voluntad y en éstas si hay coincidencia con lo que hemos dejado expuesto. D.5.- La forma en el testamento El testamento, es un acto de forma prescrita, esto es, sólo puede celebrarse observándose las formalidades establecidas en la ley de conformidad con la clase de testamento que se otorga. Como se sabe, la forma prescrita puede ser ad probationem o ad solemnitatem, según sea exigida sólo como medio probatorio de la existencia del acto o, además, sea consustancial al mismo. Es esta última la que se constituye en requisito de validez, conforme al Inc. 4 del Art. 140, ya que según precisa el Art. 144 "cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio probatorio de la existencia del acto". El Código, conforme al Art. 691, reconoce como testamentos ordinarios, el testamento en escritura pública, el cerrado y el ológrafo; y, como testamentos especiales, el militar y el marítimo, los que sólo pueden otorgarse en las circunstancias previstas por el mismo Código. Las formalidades para cada uno de los testamentos reconocidos en el Código están prescritas en las respectivas disposiciones que las rigen, o sea, en el Art. 696 las formalidades esenciales del testamento en escritura pública; en el 699, las del testamento cerrado; en el Art. 707 las del testamento ológrafo; en el Art. 713 las del testamento militar; y, en el Art. 717 las del testamento marítimo, todas las cuales suponen la forma escrita conforme al precepto del Art. 695. Ahora bien, las formalidades prescritas por los numerales anteriormente citados son de carácter ad solemnitatem y, en consecuencia, constituyen requisitos de validez del acto testamentario, pues su inobservancia hace nulos los testamentos, conforme a los Arts. 811 y 813, concordantes con el Art. 144 y el Inc. 4 del Art. 140, que prescriben la forma que debe ser observada bajo sanción de nulidad. 1.1. E. ALGUNOS CONCEPTOS. Testamento por escritura publica, formalidades: Es el que otorga el testador o causante, en presencia de dos testigos y ante notario publico. * Formalidades testamento pos escritura publica.- la manifestación de voluntad; intervención de personas (interviene el notario publico y dos testigos hábiles); intervención del notario, (el escribir el testamento en puño y letra); debe ser leído claro e indistintamente por dos personas (notario y testador o testigo); firmar el testador, los testigos y el notario deben firmar cada uno de las paginas del testamento (siempre debe estar inscrito en el registro de testamento para su valor absoluto y aprobatorio, así

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mismo se deben inscribir las modificaciones, ampliaciones, revocaciones, sentencias ejecutorias sobre nulidad, falsedad y caducidad). Formalidades del testamento cerrado: Que cada pagina este firmada por el testador y que sea colocado dentro de un sobre cerrado; que el testador entregue personalmente al notario el testamento cerrado en presencia de dos testigos manifestándole que se trata de un testamento si es mudo lo escribirá en la cubierta; el testador, testigos y notarios, firmaran en el acta que extiende este ultimo (notario), en la cubierta del testamento, el cual transcribirá en su registro firmándolo las mismas personas; las condiciones 2 y 3, se cumplen estando reunidos en un solo acto. El testador, los testigos y el notario, quien dará al testador copia certificada del acta. Que es el testamento ológrafo: Es una formalidad del testamento, que sea escrito fechado y firmado por el propio testado. Formalidades del testamento ológrafo: Que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador; la persona que conserve en su poder un testamento ológrafo esta obligado a presentarlo al juez competente dentro de los treinta días de la muerte del testador; el juez con citación de los presuntos herederos procederá a la apertura, si estuviese cerrado, pondrá su firma y su sello de juzgado en cada pagina; si el testador estuviera escrito en otro idioma el juez nombrara un traductor oficial; comprobada la autenticidad del testamento, el juez mandara protocolizar el expediente. Testamento militar: Los otorgan los miembros de las fuerzas armadas y policiales en tiempo de guerra, acuartelados o participan en operaciones bélicas, los prisioneros de guerra tienen el mismo derecho, conforme a las convenciones internacionales, las personas que sirva a dicha fuerza. Ante quien otorga un testamento militar: El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial o jefe del destacamento donde pertenece, el testador, si este se encuentra enfermo o herido, en presencia de dos testigos. Formalidades del testamento militar: Es otorgado ante un oficial, jefe de destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador o medico que lo este asistiendo; que conste por escrito; que sea firmado por el otorgante, la persona ante quien se otorga y 2 testigos hábiles y mayores de edad; se hará llegar a la brevedad posible y por conducto regular, al respectivo cuartel general (ministerio de defensa o del interior), de donde se enviara a la capital del departamento donde el testador tuvo su último domicilio, para su comprobación judicial y protocolización notarial a solicitud de los herederos. Plazo de caducidad del testamento militar, porque: Caduca a los tres meses, desde que el testador deje de estar en campaña y llegue a un lugar del territorio nacional, donde sea posible otorgar testamento en las formas ordinarias; el plazo de caducidad se computa a partir de la fecha del documento oficial

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que autoriza su retorno, porque.- si el testador muere antes del plazo señalado para la caducidad, sus presuntos herederos o legatarios, pedirán ante el juez, en cuyo poder se encuentre el testamento su comprobación judicial y protocolización notarial. Cuando se otorga testamentó marítimo: Se otorga durante el periodo de navegación acuática, todos aquellos que se encuentren a bordo de un buque de guerra o barco mercante. Quienes pueden otorgar testamento marítimo: Esta forma especial de testar radica en la situación de riesgo durante el viaje por mar pueden otorgar los oficiales, tripulantes, pasajeros que se encuentre a bordo de una nave, durante una navegación marítima, las cuales existen razones que justifican su ordenamiento y en presencia de dos testigos, el testamento del comandante o capitán de barco será otorgado a quien le siga en mando. Quienes no pueden otorgar testamento marítimo, porque: No tendrán justificación al uso del testamento marítimo, durante su estadía en embarcaciones, como: remolcadores, chatas o las que permanecen en puertos, como embarcaciones auxiliares, cuyos tripulantes pueden acudir a un notario y usar, las formas ordinarias del testamento. Formalidades debe tener el testamento marítimo, y cual es su plazo de caducidad: Fue conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona que es otorgado y los testigos se extenderá un duplicado con las mismas firmas que el original; el testamento será anotado en el diario de bitácora con el visto bueno de quien ejerce el mando de la nave; si la nave arriba a un puerto extranjero donde hubiera agente consular, el comandante o capitán de la nave le entregara bajo cargo; al retorno de la nave al Perú, los testamentos serán entregados al ministerio de marina, si es de guerra y a la capitanía del puerto si el barco es mercante y luego pasara a la dirección general de capitanía. * La caducidad es a los tres meses de haber desembarcado definitivamente el testador. Quienes pueden otorgar testamento consular: Las personas que residen en el extranjero, pueden otorgar testamento, ante el agente consular del Perú, por escritura pública o cerrado, también pueden otorgar testamento ológrafo que será valido en el Perú. Formalidades debe observarse en el testamento consular: Son validos en el Perú los testamentos otorgados en otro país por los peruanos, ante los funcionarios autorizados para ello; según las formalidades establecidas por la ley del respectivo pías. Puede hacer testamento todas las personas: Todas las personas mayores de edad con discernimiento; representantes legales de los incapaces; los que tienen libertad necesaria para el otorgamiento de este acto. clase de testamento : Escritura publica, cerrado, ológrafo (ordinario), militar, marítimo (especiales). Puedo dejar sin efecto mi testamento:

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Puedo revocar en cualquier tiempo mis disposiciones testamentarias; puedo revocar mi testamento total o parcial de algunas de sus disposiciones con otro testamento; el testamento cerrado queda sin efecto, si lo retiro de la custodia del notario; el testamento ológrafo queda sin efecto si lo rompo o destruyo de cualquier manera. Como puedo saber si una persona fallecida hizo testamento y ante que notario: Se recurre ante los registros públicos o ante el juez de primera instancia de la provincia donde el testador, tuvo su último domicilio. Es necesario para que hereden mis hijos debo hacer testamento: No es necesario, porque la herencia corresponde a los herederos legales, con una declaración judicial de herederos, por sucesión intestada, mis hijos son herederos del primer orden. Que es un testamento y a quienes les corresponde hacerlo: Es la disposición de los bienes de una persona total o parcialmente, la cual hace después de su muerte y tiene que darse con las formalidades de ley y dentro de los limites que esta señala (a.686); le corresponde hacerlo testador (causante).

Capítulo II

Características del Testamento

2.1. CARACTERÍSTICAS Es personalismo, es la voluntad expresa del testador disponiendo de sus bienes; es unilateral, este acto jurídico lo realiza solo el testador y no cabe un acto bilateral; es solemne, es un acto que encierra formalidades, la decisión de testador debe de estar de acuerdo a ley; es la expresión de su ultima voluntad, para disponer de la totalidad o parte de sus bienes; es revocable. Es un acto unipersonal Sólo es válido un testamento por persona, no cabiendo testamentos mancomunados. Es un acto personalísimo No podrá dejarse su formación a un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Sí se puede dejar a un tercero la distribución de determinadas cantidades, pero no la realización del testamento en sí. Es un acto formalísimo El incumplimiento de cualquiera de sus requisitos de forma puede llevar a su nulidad radical. Es revocable En cualquier momento, aunque el testador hubiera expresado en el mismo su voluntad de no revocar. Capacidad para otorgarlo Pueden otorgar testamento los mayores de 14 años (excepto el testamento ológrafo que exige 18) siempre que no se encuentren incapacitados. Para determinar esta capacidad hay que estar al momento de su otorgamiento, de tal forma que si en ese momento esta capacidad falta, llevará a la nulidad radical del mismo.

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Capitulo III

3. LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA EN EL DERECHO ROMANO NOCIÓN GENERAL Se dice que en la romanística no existe una sistemática relacionada con el testamento. La afirmación que antecede no quiere decir que la sucesión testamentaria no haya sido objeto de tratamiento y estudio en la ciencia romana. El testamento tiene importancia extraordinaria en la conciencia social; así, según Cicerón, "es el acto más grave de la vida del civil, como lo es la lex en la órbita pública. Tanto era su importancia, que respondía en un tiempo a la exigencia no ya de perpetuar la sacra, ya que éstos eran independiente de las disposiciones de última voluntad, sino de mantener la unidad patrimonial de la familia bajo un nuevo jefe, y tenía sus profundas raíces en la tradicional inspiración individualista del derecho y en la sociedad romana, en la cual la certeza de la eficacia de la propia voluntad ultra morten se consideraba como solitium mortis". Por otra parte, la sucesión testamentaria en la doctrina romana y la confección del testamento, respondía a un hecho normal de la vida, por tanto era excepcional que no se testase. Esta forma de proceder provoca repercusión en cuanto a importancia se refiere, y se reafirma desde la Ley de las XII Tablas, pues este instrumento admite la apertura de la sucesión legitima al haberse fallecido sin testamento o cuando existiendo éste se declarase nulo, por encontrarse incurso en alguna causal de nulidad absoluta que lo haga ineficaz. Incluso en las codificaciones modernas prevalece la sucesión testamentaria sobre la sucesión ab-intestato. 3.1. EL TESTAMENTO Definición. En las fuentes se encuentran dos definiciones del testamento. Según Ulpiano, testamentum es mentis nostrae iusta contestatio, id in solemniter facta, ut post mortem nostram valear (testamento es la expresión legítima de nuestro pensamiento, hecha solemnemente para que valga después de nuestra muerte). Su discípulo Modestito se expresa de este modo: Testamentum est voluntatis nostrae iusta sententia de eo, quod quis post mortem suma fieri velit (testamento es la justa declaración de nuestra voluntad, hecha solemnemente respecto de lo que cada cual quiere que se haga tras su muerte). El testamento, desde el punto de vista del derecho natural, "es un acto jurídico mortis causa, unilateral y solemne, por el cual el causa dans dispone de sus bienes, derechos y obligaciones transferibles para después de su muerte". En cuanto a su naturaleza, el mismo es un acto jurídico sui géneris, que tiene por objeto hacer actuar la facultad natural que el hombre tiene de disponer con libertad de sus cosas y bienes patrimoniales, para cuando hubiere fallecido. En lo que respecta a su fundamento, el derecho de testar es natural pero reconocido, sancionado y amparado por los poderes públicos, ese orden dimanado de la naturaleza.

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3.2. FORMAS DE TESTAMENTO

Testamentu –in comitis calatis, in procinctu, per aes libram y mancupativo.

I. Formas antiguas de testar: En un principio, nos dice Gayo, hubo dos clases de testamento: el testamentum in comitiis calatis y el testamentum in procinctu.

a) El testamentum in comitiis calatis. "El jefe de la familia declaraba ante los comicios a quien instituía como heredero, aprobando aquéllos su decisión, y por eso el testamento era prácticamente una ley. Se hacía en tiempos de paz.

b) Testamentum in procinctu. "Únicamente los soldados, al entrar en batalla, pueden testar sin esa formalidad, manifestando sus últimas voluntades al oído del compañero de armas más cercano". Se hacía ante el ejército y bajo las armas.

Se añadió después una tercera clase de testamento, que se hace por el cobre y la balanza –quod per aes et libram agitar. El que no había otorgado testamento, si se encontraba en peligro de muerte –si subita morte urguebatur-, mancipaba su patrimonio a un amigo, rogándole que dispusiera del mismo en consonancia con las instrucciones que le señalaba. El amigo, que recibía el patrimonio por el acto mancipatorio, convertía formalmente en dominus, aún cuando la fe depositada en él le obligaba a cumplir la voluntad del mancipante. No era heres, pero se le consideraba como heredero –heredis locum optinebat. El testamento oral continúa subsistiendo: conserva su utilidad cuando no cabe disponer mortis causa de otro modo. El testamento escrito ofrece la ventaja de mantener secretas las propias disposiciones, a la vez que no se corre el riesgo de que la memoria o la buena fe de los testigos puedan enflaquecer. El testamento escrito es envuelto y signado con los sellos de los cinco testigos –obsignatio.

II.Formas de testar en el Derecho nuevo: En la época posclásica el testamento puede ser escrito –per scripturam- y oral –per nuncupationem. Teodosio II y Valentiniano III disponen que el testamento escrito haya de otorgarse ante siete testigos. Extendido por el testador, de su propio puño, o por un escribano en su nombre –testamentarius-, ha de presentarlo, abierto o cerrado, a los siete testigos, que deben ser ciudadanos romanos púberos, y simultáneos rogados, esto es, llamados expresamente. Justiniano acoge las normas señaladas, si bien limita la exigencia –propia de la época clásica, como consustancial al acto mancipatorio- de la unitas actus, esto es, del cumplimiento del acto sin ninguna interrupción. En efecto, no perjudica a la validez del testamento una breve interrupción, siempre que venga impuesta por evidente necesidad. De otra parte, si el testador escribe de su propio puño, y tal hace constar especialmente en la escritura, no se exige, ni de él, ni de otro por él, firma alguna. Deben manifestarse los nombres de los herederos, o de la letra del testador, o dándolos a conocer de viva voz a los testigos, cuando no hubiere podido hacer lo primero, pero de modo que éstos no dejen de indicar en sus firmas a las personas llamadas a heredar. No pueden ser testigos los locos, salvo en los momentos de lucidez, los mudos, los sordos, los pródigos, los impúberes, las mujeres, los improbi et intestabilis, los esclavos y los extranjeros.

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El testamento escrito es llamado por Justiniano tripertitum, en consideración a su triple origen: la necesidad de los testigos y su presencia en un solo acto arranca del Derecho civil antiguo; las subsriptiones del testador y de los testigos, de las constituciones imperiales, los sellos y el número de testigos, del Edipto pretorio. Teodosio II y Valentiniano III sancionan la validez del testamento escrito enteramente del puño de puño del testador –holografa manu-, y sin la necesidad de testigos. En orden al testamento oral –testamentum per nuncupationem-, se requiere la presencia de siete testigos, reunidos juntamente y aun mismo tiempo –simul uno eodemque tempore collecti- para oír la voluntad del testador, como de quien hacía testamento sine scriptura. En la última época del Derecho romano aparecen formas públicas: el testamentum apud acta conditum, otorgado de palabra ante la autoridad judicial o municipal, y el testamentum principi oblatum, que se entrega al emperador o se deposita en el archivo público. 3.3 TESTAMENTOS ESPECIALES O EXTRAORDINARIOS Hay casos en que la atenuación o simplificación de las normas comunes responde al dictado de circunstancias extraordinarias: en tiempo de epidemia, y para evitar el contagio, no se exige que los testigos concurran simultáneamente al acto de testar, ni que se ponga en relación directa con el testador –testamentum pestis tempore conditum; en el campo, basta la presencia de cinco testigos, y si alguno no saben o no pueden escribir, cabe que firmen otros por ellos –testamentum ruri conditum. En el derecho justinianeo se hace mención a diversos tipos de testamentos especiales, entre otros: a) Testamento militar. "Consiste en la facultad conferida a los soldados en campaña, a

fin de que puedan testar válidamente, sin someterse al cumplimiento de los trámites referentes al testamento ordinario". Julio César concedió esa prerrogativa solamente a los militares ad tempos y no en forma perpetua, facilitándoles de esta manera la posibilidad de confeccionar testamento.

b) Testamento del ciego y sordomudo. "Que si alguno adolece de ambas enfermedades a la vez desde el tiempo de su nacimiento, no podrá testar ni llevar a efecto otros cualesquiera actos jurídicos relacionados con la última voluntad; y esto se debe aplicar tanto a los varones como a las mujeres. Pero, si dichas enfermedades no son naturales, y quien las tiene sabe de letras, podrá otorgar testamento valido, siempre que lo escribiere desde el principio hasta el fin de su puño y letra". Continúa, "pero si las enfermedades en referencia no van juntas, como acontece no pocas veces, concedemos que los sordos, aun cuando lo sean desde su nacimiento, puedan otorgar testamento y realizar otros cualesquiera actos jurídicos mortis causa…".

…"Si nos referimos a aquellos, por enfermedades que les sobrevino, perdieron la facultad de oír, no hay duda alguna en que puedan testar y hacer todo lo demás como otro cualquiera". "Si alguno puede oír, pero fuese incapaz del todo para comunicarse con sus semejante, aunque los autores antiguos opinaron de diversa manera en este caso, con todo, si tiene conocimiento de letras, es claro que podrá escribir todo el testamento". En cuanto al testamento sordomudo, se exigía una declaración escrita de puño y letra del testador.

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c) Testamento rural. "El derecho justinianeo, refiriéndose l testamento que podía otorgarse en los campos en que las gentes tiene poco conocimiento de las normas que regulan su conducta, determinó que era suficiente para la validez del testamento en estos casos, que su otorgamiento se hiciese con la presencia de cinco testigos y se exigía sólo que uno de ellos supiere escribir y firmar, habida cuenta de que el testador debía manifestar su voluntad antes todos ellos, quienes antes de fallecer, como juramento, debía manifestar lo que oyeron y entendieron".

d) Testamento en tiempo de peste. "El testamento en tiempo de epidemia, y como consecuencia del estado de necesidad surgido, no exigía la coetaneidad de la presencia de los testigos en el momento de su redacción".

e) Testamento del analfabeto. "El testamento del analfabeto exigía la presencia de ocho testigos".

3.4. CAPACIDAD DE TESTAR

Testamenti factio es expresión genérica, con la que designan los romanos la capacidad del testador, sea respecto de sí mismo y en orden a otorgar testamento -ius testamenti faciendi-, sea con referencia al válido llamamiento de una persona concreta como heredero legatario o tutor -testamenti factio cum herede, cum legatario, cum tutore- o como -testamenti factio cum teste.

Sólo goza de testamenti factio activa quien tiene plenamente la capacidad

jurídica y la capacidad de obrar, En consecuencia con lo primero, el testador ha de ser libre, ciudadano romano y paterfamilias. Se hace excepción con el esclavo del Estado -servus publicus-, que puede disponer por testamento de la mitad de su peculio, y con el filiusfamilias, que puede hacerlo también respecto del peculium castrense y quasi castrense.

Por faltarles la necesaria capacidad de obrar, no pueden otorgar testamento el sui

iuris -quonian nondum plenum iudicium haber-; el loco, salvo en los momentos de lucidez -dilucida intervalla-; el pródigo, en cuanto no tiene el commercium, y, el Derecho posclásico, el apóstata, el maniqueo, el herético.

El mudo y el sordo son incapaces, al principio, de otorgar testamento: el mudo

no podía pronunciar los verba nuncupationis; el sordo, porque no podía oírlos. Introducidas las formas escritas, el sordo y el mudo han de impetrar autorización del emperador para poder testar. En el Derecho justinianeo la capacidad de testar se limita a los sordomudos de nacimiento.

La testamenti factio activa debe existir desde el momento de otorgar testamento

hasta aquel en que acaece la muerte. Si el testador tiene capacidades el instante en que testa, pero sufre luego una capitis deminutio, el testamento se inritum, salvo que al prisionero de guerra se aplican la fictio legis Corneliae y el ius postliminio. La adquisición de la testamenti factio activa en momento posterior a aquel en que se otorgó testamento, no lo convalida, pero el Pretor confiere la bonorum posssesio secundum tabulas cuando el testador muere siendo ciudadano romano y sui iuris. Tal bonorum possesio es cum re en el caso de que no haya herederos en el Derecho civil.

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3.5. INSTITUCIÓN DE HEREDERO Definición. "Se entiende por institución de heredero, la cláusula o estipulación esencial inserta en el testamento, en virtud de la cual el testador atribuye a una o varias personas el titulo de heredero". Solemnidades en la Institución de Heredero: En cuanto a las solemnidades, se señala: a) que el lugar que debía ocupar la institución de heredero era en la cabeza (caput), al inicio del testamento; b) posteriormente se admitió que, con anterioridad a dicho instituto, podían incluirse las desheredaciones y los nombramientos de tutores testamentarios; c) luego, el derecho justinianeo estableció que lo que se requiere es que en el testamento exista la institución de heredero, en cualquier lugar en que se hiciere. Modalidades en la Institución de Heredero: Las modalidades en relación con la institución de heredero: a) condición; b) término; y, c) modus.

a) Institución de heredero sometida a condición. "Signifiquemos que era lícita la institución de heredero hecha bajo condición suspensiva, consistente en un hecho futuro e incierto y cuya verificación se hiciera depender del propio heredero… como por ejemplo, la construcción de un mausoleo para perpetuar in aevum la memoria del testador".

b) Institución de heredero sometida a término. "En relación con esta institución, es necesario distinguir si el término era incierto o cierto. Si era incierto, era admisible, pues este tipo de plazo se equiparaba a la condición suspensiva. Si el término era cierto, la romanística mantiene que carecía de eficacia y ha sido esa la expresión de las Fuentes con Papiniano, quien alude tanto al término inicial como al final".

c) Institución de heredero sometida a Modus. "La institución de heredero con ciertas cargas, debía ser cumplidas, excepción hecha de que hubiera sido establecidas a su favor".

3.6. CAPACIDAD PARA SER HEREDERO En lo que respecta a la testamenti factio pasiva o capacidad para suceder por testamento, o sea, la capacidad para ser instituido heredero de acuerdo con la doctrina romanística, se requiere que éste "disfrute de ius commercium, por tratarse de una adquisición regulada por el derecho civil" Se encuentran privados de suceder los peregrinos y la categoría de los intestábiles, o sea, los hijos de perduelles, reos de libelo famoso, apóstatas y maniqueos; los manumitidos dedicticios y las personas inciertas. Estas últimas son las personas que necesitan ser determinadas por un acontecimiento futuro y las personas jurídicas. Se reconocieron excepciones: en el derecho clásico, los póstumos sui o nacidos después de otorgado el testamento. En el derecho nuevo Constantino a Justiniano además del Estado, se le reconoció plena capacidad a las ciudades, iglesias y obras pías, a las corporaciones y a los póstumi alieni, a condición de que hubieran sido concebidos. Tienen capacidad limitada y por tanto sujetos a ciertas prohibiciones:

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a) Los esclavos, ya que se pueden instituir tanto al esclavo propio, libertándolo en el testamento, con lo que se convierte en heredero necesario; como el esclavo ajeno, y en este supuesto la testamenti factio pasiva debe existir en el amo que adquiere definitivamente. Los libres para disponer en testamento para quien quisieran, eran los militares, pero Justiniano estableció restricciones, como hemos visto en el testamento militar.

b) Las mujeres, en el derecho anterior a Justiniano, eran incapaces, según la ley Voconia, de ser instituidas herederas por ciudadanos de primera clase 8aquellos cuya fortuna no fuere inferior 100.000 ases); limitación esta que fue abolida en el derecho justinianeo.

c) En el derecho se establecen algunas limitaciones parciales, entre otras: la relativa a los padres y a los hijos de unión incestuosa, entre ellos la viuda que contrae nuevo matrimonio antes del año; los hijos naturales en presencia de los hijos legítimos no pueden recibir más de 1/12 de la hacienda paterna todos juntos; la concubina que no puede recibir más de 1/24 de la misma.

3.7. HEREDEROS SUSTITUTOS "Su fundamento estriba en que puede suceder que aquellos herederos que primeramente son puestos en el testamento, mueran antes que hayan fijos o no cumplen aquellas condiciones, o aquellas cosas que les mandó el que hizo el testamento… y por derecho en un mismo testamento pueden establecer herederos de muchas maneras, porque si los primeros muriesen o no cumplieran la condición de la voluntad del testador, entrasen otros en lugar de ellos… Como se habla de los primeros, queremos aquí decir de los otros que llaman en latín substitutus". Existen entonces varias especies o clases de sustituciones:

a) Sustitución vulgar. "La sustitución vulgar tenía lugar cuando el testador, después de haber instituido un heredero, designaba a otro para el caso de que aquél no llegara a serlo. Podía así el causante instituir herederos en varios grados, de manera que en defecto de uno heredera el que le seguía en orden".

b) Sustitución reciproca. "Se entiende por sustitución reciproca, brevilosa o compendiosa, aquélla en el que el testador después de haber instituido varios herederos, los sustituía entre ellos para el caso de que faltare alguno de éstos".

c) Sustitución pupilar. "Consiste en el nombramiento o designación de un heredero al propio hijo impúber, para el caso de que éste (el hijo) falleciere antes de haber arribado a la pubertad, y por tanto en un momento en que se encuentra incapacitado para confeccionar el acto testamentario".

d) Sustitución cuasi-pupilar. "Se fundamenta en una circunstancia o factor modificatorio de la capacidad de ejercicio, como lo es la insanidad mental". Además, esta puede ser hecha no sólo por el padre, sino por cualquier otro ascendiente de ambos sexos, ya que su fundamentación como hemos dicho, no radica en la patria potestad.

3.8. INVALIDEZ DE LOS TESTAMENTOS I. Invalidez. "El testamento puede adolecer de un vicio o defecto que impide desde un principio su propia vigencia, su existencia misma. El testamento afectado por invalidez radical o inicial recibe calificaciones diversas".

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a) Se habla de testamentum iniustum o nom iure factum cuando en el otorgamiento no se observa la forma debida –testamentum imperfectum se le llama también- o falta en el tstador o en el heredero la testamenti factio.

b) Dicese inutile, o nullius momento, del testamento en que los heredes sui son preteritos.

Varias denominaciones recibe también el testamento que, siendo inicialmente válido, viene anulado después:

a) Llámase testamentum irritum factum. "Cuando sobreviene la pérdida de la capacidad jurídica, salvo que, tratándose de capitis deminutio maxima, tienen aplicación el postliminium y la fictio legis Corneliae".

b) Testamentum ruptum. "es expresión empleada cuando nace un heres suus después de la muerte del testador, y éste no lo ha tenido en cuenta, instituyéndolo o desheredándolo".

II. Ineficacia. "Un testamento de suyo válido –y al principio sucesivamente- puede resultar ineficaz. Tal ocurre, de un lado, cuando los herederos premueren al testador, o queda incumplida la condición fijada en la institución, y de otro, cuando la herencia no es aceptada, sea por muerte del llamado a heredar, sea porque éste renuncia a la misma. Háblese entonces de testamentum desertum o destitutum". 3.9. LOS CODICILOS Definición. "Los codicilos son actos de ultima voluntad que no estaban sometidos a ninguna de las formalidades del testamento, pudiéndose dejar varios escritos en tablillas separadas. Eran formulas para poderle añadir ciertas disposiciones a un testamento hecho, lo que no se hubiera podido realizar por medio de un nuevo testamento sin revocar el primero". No puede contener ni institución de heredero, ni sustitución ni revocación de institución ni desheredación. El codicilo podía existir anexo a un testamento o sin éste; al primero se le dio el nombre de codicilo confirmado y podía contener legados, manumisiones, fideicomisos y nombramientos de tutores y curadores; el segundo solo podía contender fideicomisos. Ninguno podía contener la institución de herederos o consignar desheredaciones. El codicilo nace en la época de Augusto, cuando un famoso General que murió en el extranjero le pidió al Emperador que si su testamento no vaya como tal, se cumpliera n de cualquier forma las disposiciones fideicomisarias ahí consignadas. El Emperador autorizó la medida y así se instituye la figura del codicilo, en donde frecuentemente se consignan los fideicomisos. Desde entonces fue muy frecuente también que las personas agregaran a su testamento la cláusula codicilar, por la cual pedían que si el testamento no era eficaz se le considerara como codicilo y así los fideicomisos conservaran su eficacia. .10. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO Definición. "Cuando el donante puede, en cualquier momento, revocar libremente la donación, salvo pacto en contrario o renuncia de la facultad de revocar". Existen dos formas conocidas:

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a) Expresa. "Para la revocación de estas donaciones se observarán las mismas formalidades que para su otorgamiento. Si la aceptación de la donación hubiere sido comunicada al donante o éste hubiese hecho entrega de los bienes, la revocación no surtirá efecto mientras no sea notificada al donatario".

b) Tácita. "Cuando no se haya dispuesto otra cosa, las donaciones mortis causa quedarán revocadas sin necesidad de formalidad alguna si el donatario muere en vida del donante, salvo el derecho de representación de los descendientes de aquél. Tampoco será necesaria la revocación expresa cuando claramente se hubiere supeditado la donación a la muerte esperada por el donante en una determinada ocasión, si éste no falleciere en el momento previsto".

3.11. LOS LEGADOS

Definición. "Disposición testamentaria a título gratuito, recaída sobre cosas o derechos que un testador destina a otra persona, natural o jurídica".

Su complejidad está reflejada en las diferentes definiciones dadas desde la clásica de Justiniano, que han pretendido dar idea de su contenido. Valverde dice que es "disposición testamentaria por la que el testador manda una cosa o porción de bienes a título singular a persona o personas determinadas". Otros autores prefieren ofrecer una definición negativa, y así Barassi dice "que es toda disposición testamentaria que no sea institución de heredero". El derecho romano distinguió dos clases de legados: el propiamente dicho, que era una disposición en términos imperativos, dirigida al propio legatario o al heredero, y el fideicomiso singular, que era otra cualquiera disposición que el difunto confiaba a la buena fe de su sucesor o de otra persona.

Es una disposición mortis causa contenido en un testamento o en un codicilio confirmado y siempre con carga al heredero, cabe recordar que la institución de heredero y el testamento son sucesiones a título universal en cambio el legado son sucesiones a titulo particular, es decir el legado es un traspaso de derecho singulares pero siempre con carga al heredero. Justiniano, en sus instituciones, define al legado diciendo que "es una especie de donación dejada por el difunto sin embargo a esta definición le hacían falta las características del legado clásico". Características. Legado Clásico: El legado en el Derecho Clásico debía constar en un testamento y en tiempos de Justiniano en un codicilo. Para los clásicos el legado debía ser redactado en términos imperativos, para Justiniano poco importan los términos empleados. Tanto para el derecho Clásico como para el Justiniano el legado es una parte que le es quitado al heredero a lo que los romanos llamaron delibatio hereditatis. El derecho clasificó a los legados en cuatro:

1) Per Vidicationem. "Era el legado que otorgaba el dominio de una cosa, y tan pronto la herencia era aceptada por el heredero, nacía ipso facto un derecho para el legatario para exigir la entrega de la propiedad de la cosa legada". En caso contrario, nacía para él el derecho de ejercer una actio rei vindicatoria o cualquier otra acción real. En consecuencia, solo podían legarse cosas del testador cuyo derecho de propiedad fuera quiritario. Si el legado era de cosas fungibles, bastaba que la propiedad existiera en el momento de su muerte. Este

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legado era disposición de piedad y se llevaba mediante la siguiente fórmula "tan pronto es aceptada la herencia el legado pasa a disposición del legatario".

2) Per Damnationem. "Era hecho imponiéndole al heredero la obligación de transmitir al legatario la propiedad de la cosa legada, podían legarse así créditos que tuviese el testador contra alguien, por lo que este derecho nacía en el momento de la muerte del testador, es decir es el legado en el cual se va a dar algo particular mediante la siguiente formula heres meus (que significa "es mío")".

3) Per Sinendi Modo. "En el derecho romano era una variedad de legado que consistía en que el testador se limitaba a indicarle al heredero que debía permitir que el legatario se llevara lo que quisiera en la sucesión, aunque se vieran afectados los bienes del heredero". Este legado recaería sobre un siniestro en el cual el heredero no estaba obligado a transmitir la singular propiedad al legatario.

4) Per Praeceptionem. "Era un legado otorgado en favor de uno de los coherederos, lo cual modernamente se denomino prelegado". Era una carga para los demás coherederos en beneficio de uno de ellos, le permitía al coheredero pedir la entrega de su cosa, antes de que se efectuase la división y partición de la masa hereditaria para que tomase de ella el objeto legado.

Objetos Posibles de los Legados: El legado atendiendo a su objeto puede ser del más variable contenido:

a) Lagatum. "Especies, es decir que el legado versa sobre un bien específico y concreto en el cual si se lega un caballo determinado deberá darse este y no otro".

b) Legatum generis. "Es decir si se lega algo genérico estará en la categoría que los romanos llamaban genus pero de tratarse de un legatum per vindicatium la cosa deberá pertenecer al testador y la preferencia será del legatario".

c) Lagatum optionis. "En este caso el legatarium tania la opción de elegir a un esclavo entre varios".

d) Legatum electionis. "El Derecho de Justiniano contempló la option y la electio como sinónimos pero se permitió por primera vez la elección del heredero siempre y cuando los legatarios hubieran muerto".

e) Legatum partitionis. "Es una parte de la herencia o bien de una fracción numérica".

Restricciones al Legado:

a) Lex furia Testamentaria. "Esta prohibido adquirir a capere tanto en donaciones martis causa como en legados que excedían de 10,000 ases, y concedió al heredero una manus inectio para recuperar lo que el legatario se hubiese llevado de más".

b) Lex Vacania. "Que prohibió al legatario recibir una parte mayor que el heredero, sin embargo esta ley no fue perfecta porque los testadores podían instituir a varios legatarios mermando de esta manera el patrimonio del heredero".

c) Lex falcidia. "La cual reglamentó definitivamente la materia ordenando que el testador no podía legar más de tres cuartas partes de la herencia".

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3.12. LAS DONACIONES MORTI CAUSA Definición. "Son donaciones mortis causa las que se hacen en consideración a la muerte del donante". Se presume que la donación se hace en consideración a la muerte del donante cuando la adquisición de los bienes donados queda diferida al fallecimiento de aquél. CONCLUSIONES: 1).- El testamento es: el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o parte de ellos. a).- El acto mortis causa por excelencia b).- Un acto unilateral c).- Un acto de forma prescrita d).- Un acto nominado e).- Un acto complejo f).- Un acto principal g).- Un acto de liberalidad (gratuito) h).- Un acto modal. 2).- Son requisitos para la validez del acto testamentario: a).- La manifestación de voluntad del testador b).- La capacidad del testador. c).- El objeto del testamento d).- La finalidad del testamento. e).- La forma del testamento 3).- Son formalidades de todos los testamentos: a).- La forma escrita b).- La fecha de su otorgamiento c).- El nombre del Testador d).- La firma

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C. Los Órdenes Sucesorios y Los Grados de Parentesco

CAPITULO I 1.1. En el Código Civil de Perú

Este Código dedica el Título V de la Sección Primera del Libro Cuarto sobre la sucesión en general a la representación.

Aunque no podemos llamarle definición, el artículo 681 se plantea que por

representación los descendientes tienen el derecho de entrar en lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia que a éste correspondía si viviese, o la que hubiera renunciado o perdido por indignidad o desheredación. El artículo 817 esboza la representación como excepción al principio de proximidad de grados.

No se refiere expresamente al presupuesto subjetivo de capacidad. En cuanto al

del parentesco, los artículos 682 y 683 asumen que es posible a favor de los descendientes y que procede en la línea recta descendente y en la colateral y en lo que respecta al límite en cada línea, se refrenda que en la primera tiene lugar de forma ilimitada a favor de los descendientes de los hijos, sin distinción alguna y en la segunda sólo a favor de los hijos de los hermanos.

No se refiere de manera expresa a la improcedencia en la línea recta ascendente. El artículo 681 esboza los presupuestos en que procede el derecho de

representación, y estos son la premuerte, la renuncia, la indignidad y la desheredación. El artículo 670 señala que la indignidad es personal y los derechos sucesorios que pierde el indigno pasan a sus descendientes, quienes heredan por representación. El artículo 755, por su parte se refiere a que los descendientes del desheredado heredan por representación la legítima que correspondería a éste si no hubiera sido excluido. No impone que el indigno tenga un determinado grado de parentesco con el causante, sólo se refiere al presupuesto general de descendencia.

Llama la atención en el breve título V (compuesto de cuatro artículos) , el

legislador deja claro que la representación procede en la sucesión legítima y en la testamentaria , fijando, a fin de cuenta iguales limites en cuanto a las ramas en ambas (indefinida en la descendiente y hasta sobrinos en la colateral ) Con relación a los efectos el artículo 684 se refiere a que los que concurran por representación sucesoria reciben por estirpe lo que había correspondido al heredero a quien representa. El artículo 841 regula que en los casos de representación el heredero colacionará lo recibido por su representado.

Sin embargo al analizar el artículo 683, encontramos, a mi modo de ver, cierta

imprecisión técnica, pues por un lado señala que hay representación a favor de los hijos de los hermanos premuertos, como si solo se limitara a este presupuesto, pero por otro plantea que tendrán derecho a representarlo en los casos previsto en el artículo 681, que como vimos se refiere además a la renuncia, la indignidad y la desheredación. Al desarrollar el orden de suceder hace alusión general en cada línea al derecho de representación, pero no a las causales en que procede.

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1.2. LOS HEREDEROS DE QUINTO GRADO Son herederos del quinto orden los parientes colaterales del tercer grado: son los tíos y los sobrinos. 1.3. RELACION ENTRE ÓRDENES SUCESORIOS Y GRADOS DE PARENTESCO Ante la ausencia de declaración de voluntad del causante, la ley señala un orden sucesoral y la parte que le corresponde a cada heredero, se reconoce el valor legal del vínculo de parentesco existente entre familiares por la sangre o por la adopción (consanguíneo o civil) y el vínculo uxurio, que se da entre los cónyuges. 1.4. DIAGRAMA DE LOS ÓRDENES SUCESORIOS Art. 816 del Código Civil Peruano.

Son herederos del primer orden

Son herederos del segundo orden

Es heredero del tercer orden

Son herederos del cuarto orden

Son herederos del quinto orden

Son herederos del sexto orden

Los hijos y demás descendentes

Los padres y demás ascendentes

El cónyuge

Los parientes colaterales del segundo

grado: Son los hermanos

Los parientes colaterales del tercer grado. Son los

tíos y los sobrinos.

Los parientes colaterales del cuarto grado. Los tíos abuelos, sobrinos nietos, los primos hermanos.

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1.5. DIAGRAMA DE LOS GRADOS DE PARENTESCO

Tatarabuelo

Abuelo

Padre

Causante

Hijo

Nieto

Bisnieto

Tataranieto

4to grado

3er grado

2do grado

1er grado

2do grado

3er grado

Etc.

Etc.

Bisabuelo

4to grado

1er grado

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1.6. COMPRACION ENTRE ÓRDENES SUCESORIOS Y GRADOS DE PARENTESCO

Tatarabuelo

Abuelo

Padre

Causante

Hijo

Nieto

Bisnieto

Tataranieto

4to grado

3er grado

2do grado

1er grado

2do grado

3er grado

Etc.

Etc.

Bisabuelo

4to grado

1er grado

1ER

ORDEN

DESCENDENTE

2DO

ORDEN

ASCENDENTE

ORDENES SUCESORIOS

GRADOS DE PARENTESCO

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BIBLIOGRAFÍA

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AUTOR: WALTER PURIZACA CASTRO U. ALAS PERUANAS PIURA-PERU