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Derecho Constitucional y Constitucionalismo

IberoamericanoUna mirada desde la Constitución de Cúcuta de 1821,

como germen de las instituciones constitucionales contemporáneas

Débora Guerra Moreno

Coordinadora

Derecho Constitucional y Constitucionalismo IberoamericanoUna mirada desde la Constitución de Cúcuta de 1821, como germen

de las instituciones constitucionales contemporáneas

DIRECTIVAS NACIONALES

JORGE ALARCÓN NIÑOPresidente Nacional

FERNANDO DEJANÓN RODRÍGUEZRector Nacional

DIRECTIVAS SECCIONAL CÚCUTA

HOLGER ANDRÉS CÁCERES MEDINAPresidente Seccional

DÉBORA GUERRA MORENORector Seccional

DIEGO ARMANDO YAÑEZ MEZADirector Centro Seccional de Investigaciones

SANDRO JOSÉ JÁCOME SÁNCHEZSecretario Seccional

Libro de investigaciónproducto del proyecto:

“Derecho Constitucional y Constitucionalismo Iberoamericano. Una mirada desde la Constitución de Cúcuta de 1821, como germen

de las instituciones constitucionales contemporáneas”

adscrito al Grupo de Investigación en Derecho

Públicode la Universidad Libre - Cúcuta -

GrupLAC Colciencias: COL005448

© Debora Guerra Moreno(Coordinadora)

© Universidad LibreEntidad editora: Universidad Libre -Cúcuta-

Proceso editorial: Revista Academia & [email protected]

Avenida 4 Nº 12N-81. Barrio El BosqueTeléfono: 5 82 98 10. Extensión 104

© Grupo Editorial IbañezImprenta: Carrera 69 Bis No. 36-20 SurTels.: 2300731–2386035Librería-café Teusaquillo: Calle 37 No. 19-07Tels: 7025760 - 7025835Librería: Calle 12 B No. 7-12. L. 1Tels: 2847524 – 2835194Bogotá, D.C. – Colombiawww.grupoeditorialibanez.com

© 2021

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro por cualquier proceso reprográfico o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo.

Ley 23 de 1982

ISBN: 978-958-791-505-1

Diseño de Portada: Lady Vanessa Peña A.Diagramación electrónica: Leidy Vanessa Peña P.

Impreso en Colombia – Printed in Colombia

Presentación

La conmemoración que reúne durante este tiempo, el “Bicentenario de la Constitución de Cúcuta 1821-2021”, ha merecido la atención y el reconocimiento de todos, incluso de la Universidad Libre, institución que ha querido congregar a sus docentes y estudiantes para editar los trabajos de investigación que han desarrollado con ocasión a esta celebración e hito histórico.

Las transformaciones planteadas en esta Constitución han trascendido todas estas décadas hasta nuestros días, permitiéndole ser reconocida como un eslabón de lo que finalmente hoy disponemos tanto desde la denominada parte dogmática, como desde ese contenido orgánico y del catálogo de funciones que finalmente integran el fondo y forma del actual texto constitucional.

En este contexto hoy se escriben y se compilan en esta obra los resultados de las investigaciones de académicos, juristas nacionales e internacionales, que analizan el derecho constitucional colombiano e iberoamericano, en algunos casos con importantes referencias que datan en la Constitución de Cúcuta 1821.

Esta obra se presenta hoy a la comunidad jurídica nacional e internacional, titulándose “Derecho Constitucional y Constitucionalismo Iberoamericano... Una mirada desde la Constitución de Cúcuta de 1821, como origen de las instituciones constitucionales contemporáneas”, pretendiendo que sea un instrumento que actualiza y diserta el conocimiento sobre algunas de las principales problemáticas que le preocupan al derecho constitucional colombiano y comparado. Se hace extensión en esa denominación al constitucionalismo iberoamericano bajo el reconocimiento de que el derecho constitucional ha permeado todos los ámbitos del conocimiento jurídico sin excepción, incluso traspasando fronteras al ser integradas instituciones al ordenamiento jurídico tanto por la Ley como por la Jurisprudencia, a través del control abstracto y concreto de constitucionalidad y la creación de la función legislativa, lo cual permite tener comunes denominadores de cara a lo que se reconoce o se debe reconocer como un Estado de Derecho, y aún más como un Estado Social y Democrático.


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El aporte que se hace a la comunidad jurídica se corresponde con rigurosos estudios sobre los siguientes temas: 1°) La interpretación constitucional y los organismos de control de constitucionalidad de normas; 2°) Control de convencionalidad preventivo desde la perspectiva constitucional colombiana; 3°) Desafíos frente a la migración: el reto de humanizar lo inhumano; 4°) La Ley de liberación de vientres y manumisión de esclavos del Congreso constituyente de Villa del Rosario de Cúcuta como origen de la responsabilidad patrimonial del Estado colombiano; 5°) La Constitución de la República de Colombia de 1821 y la formación del Estado nacional. Democracia representativa y los derechos civiles y políticos; 6°) La representación política, un privilegio y un derecho que vivifica el constitucionalismo colombiano; 7°) La protección de la expresión artística y la cultura; 8°) Nacionalidad, democracia y decisiones judiciales; 9°) Daños a derechos colectivos: su efectividad jurisprudencial; 10°) Axiología de la felicidad en la Constitución Política de Cúcuta de 1821.

Como se observa en este libro se encuentran problemáticas propias al derecho constitucional colombiano, pero también se diserta sobre los desafíos del sistema normativo interno respecto del derecho internacional en la conformación de los distintos sistemas internacionales de protección, tal como ocurre con el control de convencionalidad. Todo esto escalonado a asuntos concretos como es el caso de la migración con todas sus causas y secuelas desde la tragedia de los hechos y la imperiosa protección de los derechos en juego, así como las discusiones desde la nacionalidad, la democracia y las decisiones judiciales, en esa permanente tensión que desde la teoría de la tridivisión del poder público se presenta actualmente, lo cual se acentúa en un contexto de grises entre la separación de los poderes y su colaboración armónica.

De igual forma, es clave destacar como en este libro se abordan problemas propios a lo que se reconoce tradicionalmente como derechos civiles y políticos a partir de los desarrollos esenciales de la democracia representativa y como ello forja la final configuración del Estado en su integración y ejercicio de funciones públicas, siendo en este tópico trascendental la interpretación constitucional que de la Constitución hace la Corte Constitucional y la gran proyección que sobre el derecho en general se hace por esta jurisprudencia.

También tienen espacio en este texto discusiones en torno a los derechos económicos, sociales y culturales, incluso respecto a los reconocidos como

Presentación

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derechos de la solidaridad, al encontrarse cuestiones desde la cultura y el arte, pasando por la felicidad como valor y la responsabilidad respecto a lo que actualmente se considera como la cláusula general de responsabilidad del Estado desde la Constitución de Cúcuta 1821.

A partir de todo lo anterior, La Universidad Libre asegura que este libro será una herramienta e instrumento bibliográfico que les permitirá enriquecer sus estudios e investigaciones y por supuesto su desempeño profesional.

Debora Guerra MorenoRectora Universidad Libre Seccional Cúcuta

Docente Investigadora de la Universidad LibreGrupo de Investigación en Derecho Público

Contenido

Presentación ............................................................................................... 9

La interpretación constitucional y los organismos de control de constitucionalidad de normas

Alejandro Cárcamo Righetti

INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 21

1. ALGUNAS DE LAS RAZONES DE LA PROBLEMÁTICA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL ............................................ 23

1.1. El contenido de los textos constitucionales como un aspecto que contribuye a la problemática de su interpretación ............................................................... 24 1.2. La prescindencia de las reglas de interpretación de la ley en la interpretación constitucional ................ 26 1.3. Interpretar la ley no es equivalente a interpretar la Constitución Política de la República .......................... 28 1.4. Entre la interpretación que propone el literalismo, el originalismo –histórica– y la sistémica o finalista ..... 34

CONCLUSIONES ............................................................................................. 39

Referencias ................................................................................................. 41


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Control de convencionalidad preventivo desde la perspectiva constitucional colombiana

Carolina Rodríguez Bejarano

INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 43

1. PROBLEMA JURÍDICO ....................................................................... 452. CONCEPTO DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ..................... 46

2.1. Control de convencionalidad ex officio ........................... 48 2.2. Se extiende a otros tratados de derechos humanos ........ 48

3. PARÁMETRO DE CONVENCIONALIDAD AMPLIADO A LAS OPINIONES CONSULTIVAS ........................................................ 534. PAPEL DE LA CIDH EN EL EJERCICIO DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD PREVENTIVO .............................................. 55

CONCLUSIONES ............................................................................................. 58

Referencias ................................................................................................. 61

Desafíos frente a la migración: el reto dehumanizar lo inhumano

David Andrés Murillo Cruz

INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 65

1. PROBLEMA JURÍDICO ....................................................................... 662. LA MOVILIDAD HUMANA, ANTIGUAS Y NUEVAS REALIDADES SOCIALES ................................................................... 66

Tabla de conTenido

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2.1. Crisis económica, social y política: la propulsora histórica de la migración ................................ 66 2.2. Crisis ambiental: la determinadora de nuevos flujos migratorios ................................................................... 70

3. LA HUMANIZACIÓN DE LA MOVILIDAD HUMANA, RETO GLOBAL ....................................................................................... 75

3.1. Principio de hospitalidad: el big bang del non-refoulement ..................................................................... 75 3.2. Principio de igualdad y no discriminación: la expansión de la solidaridad .................................................. 80

CONCLUSIONES ............................................................................................. 85

Referencias ................................................................................................. 87

La ley de liberación de vientres y manumisión de esclavos del Congreso Constituyente de Villa del Rosario de

Cúcuta como origen de la responsabilidad patrimonial del Estado colombiano

Eric Leiva Ramírez

Sandra Vera Gómez

INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 91

1. LEY DE LIBERACIÓN DE VIENTRES Y MANUMISIÓN DE ESCLAVOS DE 1821 ........................................................................ 94

CONCLUSIONES ............................................................................................. 106

Referencias ................................................................................................. 111


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La Constitución de la República de Colombia de 1821y la formación del Estado Nacional

Democracia representativa y los derechos civiles y políticos

Ernesto Rey Cantor

INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 113

1. EL ACTA DE INDEPENDENCIA DEL 20 DE JULIO DE 1810 ................ 1142. LA CONSTITUCIÓN DEL SOCORRO .................................................. 1173. LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES .......................................... 1184. EL ACTA DE CONFEDERACIÓN DE LAS PROVINCIAS UNIDAS DE LA NUEVA GRANADA ................................................... 1205. LA CONSTITUCIÓN DE CUNDINAMARCA DE 1811 .......................... 1206. LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA DEL 30 DE AGOSTO DE 1821 ............................................................... 125

CONCLUSIONES ............................................................................................. 132

Referencias ................................................................................................. 133

La representación política, un privilegio y un derechoque vivifica el constitucionalismo colombiano

Hernando Peña SalgueroMario Rincón Pérez

Walter Valencia JiménezDiego Enrique Cruz Mahecha

INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 138

1. CONSTITUCIONES DE ORIGEN PROVINCIAL .................................. 143

Tabla de conTenido

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2. LAS CONSTITUCIONES NACIONALES ............................................. 1503. LA REPRESENTATIVIDAD EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 .................................................................................. 1614. CONSTITUCIÓN DE 1991 ..................................................................... 166

CONCLUSIÓN ................................................................................................. 169

Referencias ................................................................................................. 171

La protección de la expresión artística y la cultura

Jorge Ricardo Palomares García

INTRODUCCIÓN ....................................................................................... ..... 177

1. LA PROTECCIÓN DEL ARTE EN LA CONSTITUCIÓN DE 1821 Y EN OTRAS CONSTITUCIONES ....................................................... 180

1.1. El arte en la Constitución de Cúcuta (1821) ..................... 181 1.2. El arte en constituciones posteriores ................................ 183 1.3. La Constitución de 1886 y el primer concepto de arte ....... 185

2. EL ARTE Y LA EXPRESIÓN ARTÍSTICA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991 ..................................................................... 187

2.1. Antecedentes constituyentes .............................................. 187 2.2. Dogmática de la expresión artística y la cultura .......... 190

2.2.1. Diseñogeneral ............................................................ 190 2.2.2. Contenidodelalibertaddeexpresiónartística ....... 191 2.2.3. Escenariosylímites .................................................... 193


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CONCLUSIONES ............................................................................................. 194

Referencias ................................................................................................. 195

Nacionalidad, democracia y decisiones judicialesYefri Yoel Torrado Verjel

Jhon Edier Aguirre Aguirre

RESUMEN ....................................................................................................... 200INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 200

1. PROBLEMA JURÍDICO ....................................................................... 2012. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE DEMOCRACIA Y NACIONALIDAD A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN DE 1821 Y DE 1991 ................................................................................... 201

2.1. Aproximación a la noción de democracia .......................... 201 2.2. Aproximación a la noción de nacionalidad ....................... 204 2.3. Referentes normativos en materia de nacionalidad ....... 206

2.3.1. Referentesinternacionales ...................................... 206 2.3.2. Referentenacional:ConstituciónPolítica deColombiade1991 .................................................... 207 2.3.3. Referentenacional:ConstitucióndelaGran Colombiade1821 .......................................................... 209

2.4. Noción de participación democrática en la Constitución de 1991 .............................................................. 209

3. DEMOCRACIA DELIBERATIVA COMO FORMA DE PARTICIPACIÓN ............................................................................... 211

Tabla de conTenido

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4. LA RAMA JUDICIAL Y SU FUNCIÓN DEMOCRÁTICA .................... 2115. DEMOCRACIA Y LA MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS JUDICIALES ........................................................................................... 2146. DEMOCRACIA DELIBERATIVA Y VINCULATORIEDAD EN LAS DECISIONES JUDICIALES .................................................... 216

6.1. Bases conceptuales de la teoría del derecho de Jürgen Habermas ................................................................ 217 6.2. Carácter, naturaleza y límites de los espacios de deliberación como la mesa consultiva que trata la T-052 del 2017 ...................................................................... 220

CONCLUSIONES ............................................................................................. 222

Referencias ................................................................................................. 225

Daños a derechos colectivos: su efectividad jurisprudencial

Nohora Elena Pardo Posada

INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 227

1. OBRAS QUE CAUSAN DAÑO A UN GRUPO: “LA OMISIÓN DE LAS AUTORIDADES” .................................................................... 2292. UNIFICACIÓN Y REVISIÓN EVENTUAL ........................................... 230

Referencias ................................................................................................. 237


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Axiología de la felicidad en la Constitución Políticade Cúcuta de 1821

James Fernández Cardozo

INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 241

1. PROBLEMA JURÍDICO ....................................................................... 2422. LOS ARQUETIPOS DE LA FELICIDAD Y LOS DERECHOS ............... 2423. LA FELICIDAD, PROYECTO DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO .............................................................................................. 2444. LA SINGULARIDAD DE LA FELICIDAD EN LA CONSTITUCIÓN DE CÚCUTA DE 1821 ............................................... 2505. LA CONTINUIDAD DISCURSIVA DE LA FELICIDAD ....................... 2536. LA FELICIDAD EN LAS CATEGORÍAS NORMATIVAS CONSTITUCIONALES ........................................................................ 2577. UNA PEDAGOGÍA DE LA FELICIDAD ............................................... 2598. VOLVER A LA FELICIDAD ................................................................. 260

CONCLUSIONES ............................................................................................. 262

Referencias ................................................................................................. 265

La interpretación constitucional y los organismos de control de constitucionalidad

de normas1

The constitutional interpretation and the constitutionalitycontrol organims of the norms

Alejandro Cárcamo Righetti2

Sumario

Introducción; 1. Algunas de las razones de la problemática interpretación constitucional; 1.1. El contenido de los textos constitucionales como un aspecto que contribuye a la problemática de su interpretación; 1.2. La prescindencia de las reglas de interpretación de la ley en la interpretación constitucional; 1.3.InterpretarlaleynoesequivalenteainterpretarlaConstituciónPolíticade la República; 1.4. Entre la interpretación que propone el literalismo, el originalismo–histórica–ylasistémicaofinalista;Conclusiones;Referencias.

INTRODUCCIÓN

Como señala parte de nuestra doctrina nacional “la hermenéutica es una sola y la misma, cualquiera que sea la actividad específica de la autoridad, funcionario o jurista que interviene en la creación y aplicación del derecho, cualquiera que sea, a su vez, el nivel jerárquico de las normas con que se trabaja” (Almendras Carrasco, 2004, p. 5).

1 Artículo inédito.2 LicenciadoenCienciasJurídicas de la Universidad de Talca. Abogado.Magíster en Derecho

Constitucional y Derechos Humanos por el Centro de Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca. Docente en la Universidad Diego Portales, en la Universidad de Talca y en la Universidad Alberto Hurtado. Ciudad de residencia: Talca, Chile.

Correo electrónico: [email protected]

AlejAndro CárCAmo righetti

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No obstante, lo anterior no es una verdad absoluta. En efecto, una de las principales problemáticas y desafíos que presenta el derecho constitucional moderno –y que, dicho sea de paso, también es propio del derecho internacional de los derechos humanos– es la interpretación de su principal fuente, como lo es, la Constitución Política. Lo anterior, se propicia por la generalidad, abstracción y, en no pocos casos, ambigüedad de los términos empleados en ella, sumado a los evidentes conceptos valorativos que envuelve, así como su innegable contenido jurídico político.

Ello conduce a que los organismos de control de constitucionalidad de normas y, en general, los intérpretes de la Carta Fundamental se vean frecuentemente enfrentados a una difícil tarea cuando se trata de determinar o descifrar el correcto sentido y alcance de sus disposiciones, para luego, aplicarlas al caso concreto.

En el caso chileno, lo anterior se ve graficado en innumerables sentencias del Tribunal Constitucional en que sus decisiones son divididas e, incluso, existiendo una mayoría en el aspecto resolutivo, se consignan una serie de prevenciones de los distintos(as) ministros(as) que concurren al voto de mayoría, lo que demuestra la ausencia de consenso en la ratio decidendi de la sentencia.

Lo anterior, resulta sumamente perjudicial, puesto que por un lado se impide o, a lo menos, se dificulta enormemente obtener con mediana certeza los fundamentos o razones, es decir, la recta doctrina jurisprudencial en virtud de la cual se adopta la decisión, lo cual, además, trasluce la problemática jurídica consistente en que, al parecer, la interpretación constitucional no sería objetiva y que, dependerá en cada caso, de las convicciones políticas, sociales, económicas, culturales y religiosas del intérprete.

Para analizar la problemática anteriormente esbozada nos centraremos en el caso de Chile, considerando que el proceso constituyente actualmente en curso en nuestro país (posibilitado por la Ley N° 21.200, de 23 de diciembre de 2019, que modifica el Capítulo XV de la Constitución Política de la República. Diario Oficial. Santiago, 24 de diciembre de 2019), fue en cierta medida precisamente precipitado –aunque no exclusivamente– por efectos derivados de la interpretación del Texto Constitucional vigente (contenido en el Decreto 100, de 17 de septiembre de 2005, Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Constitución Política de la República de Chile. Diario Oficial. Santiago, 25 de septiembre de 2005) (Decreto Súpremo No. 100, 2005).

La interpretación constitucionaL y Los organismos de controL de constitucionaLidad...

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En efecto, durante los últimos años, lo que coincide con un cambio de su integración –miembros que lo componen–, muchas críticas en el medio jurídico chileno se han esbozado al Tribunal Constitucional en lo relativo a algunos de sus pronunciamientos, tildándolo, entre otras cosas, de un Tribunal Constitucional conservador. No obstante, lo anterior, más allá de compartir o no dichas críticas o los criterios conforme a los cuales ha resuelto ciertos asuntos litigiosos nuestro máximo órgano de control de constitucionalidad, me parece que el problema no está dado por el órgano llamado a fijar la última interpretación constitucional, sino que precisamente, se encuentra en la mismísima interpretación constitucional.

No obstante, habitualmente se nos enseña que “la hermenéutica es el arte de interpretar textos para fijar su verdadero sentido” (Morella Arráez, Calles, & Moreno de Tovar, Liuval, 2006). Primitivamente se contraía a la interpretación de la biblia (hermenéutica sagrada); más tarde la noción fue ampliada a cualquier texto que necesite explicación. Si el arte de interpretar se refiere a los textos legales se habla de hermenéutica legal. Pero dentro de esta esfera la hermenéutica puede no limitarse a los textos, es decir, a los documentos escritos, pues la costumbre también es susceptible de interpretación.

La interpretación se realiza, no arbitrariamente, según el puro arbitrio o sentimiento del que la hace, sino obedeciendo a ciertos criterios o principios directrices. Cuando estos criterios o principios los señala el legislador, el sistema de interpretación se llama reglado; de lo contrario, no reglado. El Código Civil chileno consagra el primer sistema; los de Francia y Alemania, el segundo” (Vodanovic H., 2003, p. 98). En el mismo sentido, se pronuncian otros autores, véase (Ducci Claro, 2007, p. 82). No está demás señalar, que en el ámbito de la interpretación constitucional –chilena–, ésta es no reglada.

1. ALGUNAS DE LAS RAZONES DE LA PROBLEMÁTICA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Como lo señala el profesor Nogueira, si bien todos los órganos jurisdiccionales deben interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico desde la Constitución, por lo cual siempre deben realizar interpretación constitucional, el poder constituyente ha instituido un órgano constitucional, donde existen tribunales constitucionales, que constituye el supremo intérprete de la


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Constitución, en la medida que tiene la competencia de dirimir en única instancia lo que la Constitución dice, siendo quien tiene en la materia la última palabra en el orden estatal, dejando a salvo el ejercicio del poder constituyente. Así deriva del propio orden constitucional que le corresponde al órgano de jurisdicción constitucional, en especial al Tribunal Constitucional, la tarea de interpretación suprema de la Constitución.

La interpretación es inherente a la tarea jurisdiccional, sin perjuicio de que todos los operadores jurídicos y la ciudadanía desarrollan interpretación constitucional, no existe posibilidad de aplicar una norma jurídica sin interpretarla.

Dicha interpretación constitucional se hace a partir de cánones propios del derecho constitucional, constituyendo una interpretación con variantes propias que la diferencian de la interpretación del resto del ordenamiento jurídico. El juez constitucional utiliza como elementos básicos de su discernimiento y análisis jurídico los valores y principios materiales contenidos en la Constitución.

Asimismo, el intérprete jurisdiccional de la Constitución además de asumir un concepto de constitución y de fuerza normativa de ella, debe también conocer los estándares o postulados de razonamientos que se desarrollan en el proceso hermenéutico que involucra aplicar la Carta Fundamental (Nogueria Alcalá, 2009, p. 156).

1.1. El contenido de los textos constitucionales como un aspecto que contribuye a la problemática de su interpretación

Tradicionalmente se nos enseña que las Constituciones Políticas se componen de dos grandes aspectos, uno orgánico y otro dogmático. En el aspecto orgánico, básicamente se organizan los diferentes poderes públicos –Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, Poder Contralor, entre otros–, determinando sus atribuciones y regulando los elementos básicos de su actividad –asuntos de naturaleza procedimental–. En el aspecto dogmático, en cambio, se contienen los valores y principios constitucionales elementales, así como los derechos y libertades de las personas, todo, como límite al ejercicio del poder público y orientador de la vida en sociedad.

En esta dimensión, las principales dificultades interpretativas no se presentan en lo relativo al contenido orgánico, sino que, en el dogmático, puesto


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que es allí donde el Constituyente suele utilizar términos generales, abstractos, ambiguos y, por, sobre todo, valorativos o subjetivos, como lo son la libertad, la igualdad, la dignidad, la familia, la vida del que está por nacer, entre otros. Dichos conceptos, por su propio contenido, pueden y suelen ser entendidos de maneras disímiles a la hora de interpretar la norma constitucional, ya que como es razonable, el Constituyente no se ocupa de definir cada término por ella empleado, jugando en esa actividad humana un rol importante la ideología del intérprete e, incluso, sus prejuicios y concepciones particulares del mundo.

Lo anterior resulta manifiestamente evidente desde el momento en que los textos constitucionales no son neutros y que, por lo mismo, a lo largo de sus preceptos se contienen dogmas jurídico políticos, es decir, una doctrina o un sistema de pensamiento que se tiene por cierto y que no puede ponerse en duda dentro de ese sistema, en este caso, el sistema de fuentes u ordenamiento jurídico del Estado.

Como lo señala nuestra doctrina nacional, “los valores son ideales éticos u opciones ético-sociales básicas que el Estado propugna y decide concretar; constituyen el consenso sobre los objetivos sentidos como fundamentales y prioritarios por la sociedad dentro de un contexto cultural e histórico específico. De los valores constitucionales podemos extraer los principios técnico-jurídicos que sirven de malla en torno a la cual se estructura el ordenamiento constitucional considerado como un todo. Las normas jurídicas deben concretar los valores que presiden el ordenamiento constitucional y los principios técnico-jurídicos operativos, a través de los cuales se realizan los valores” (Verdugo Marinkovic & Pfeffer Urquiaga, 1999, p. 109).

A continuación, los mismos autores que venimos citando, consignan: “La Constitución chilena determina los valores que busca desarrollar y los principios jurídicos a través de los cuales busca concretarlos. La Constitución no es un tablero de ajedrez antes del inicio de la partida, en el que existen todas las posibles jugadas por hacer; no es un texto puramente instrumental e indiferente desde el punto de vista doctrinal. La Constitución chilena ya ha hecho algunas jugadas en el tablero, que son los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico. Estos valores están en el artículo 1° de la Constitución y son: la dignidad de la persona humana, la libertad y la igualdad...” (Verdugo Marinkovic & Pfeffer Urquiaga, 1999, p.p. 109-110).


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Según el Diccionario de la Real Academia Española, lo dogmático es lo “perteneciente o relativo a los dogmas de la religión” y, por su parte, el dogma “es una proposición tenida por cierta y como principio innegable”; un “conjunto de creencias de carácter indiscutible y obligado para los seguidores de cualquier religión”; “fundamento o puntos capitales de un sistema, ciencia o doctrina” (Real Academia Española. https://www.rae.es/. Consultada el 07 de septiembre de 2021).

Así, sin descartar que la interpretación de las normas orgánicas pueda presentar algún grado de dificultad al intérprete, ello se hace palmario en el caso de la exégesis de su aspecto dogmático, por la naturaleza misma de su contenido –jurídico político–.

1.2. La prescindencia de las reglas de interpretación de la ley en la interpretación constitucional

Como lo señala un sector de la doctrina nacional, haciendo eco de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional chileno –los que revisaremos en el apartado siguiente– “un problema puntual..., es el valor que las reglas del Código Civil tienen para el intérprete de la Constitución. ¿Está el intérprete de la Constitución sujeto a las reglas fijadas en la ley? Aldunate muestra que dentro de la doctrina pueden identificarse distintas posiciones respecto del grado de consideración que estas reglas merecen por parte de los jueces constitucionales. Sin embargo, casi sin excepción se afirma la radical independencia que hay respecto de ellas. Y la razón es la supremacía constitucional: sería contradictorio con este principio afirmar que la interpretación de la Constitución está sujeta obligatoriamente a unas reglas de rango legal. En el fondo, esto significaría poner la ley por sobre la Constitución.

La superioridad jerárquica de la Constitución significa que la interpretación del texto constitucional no está sujeta a norma jurídica alguna. Todas las normas jurídicas deben ser necesariamente interpretadas conforme con la Constitución para ser válidas, pero la Constitución es válida sin necesidad de ser interpretada conforme a norma alguna” (Silva Irarrázabal, 2014, p. 444).

Así, un factor influyente en los distintos resultados que se obtienen a partir de la interpretación constitucional es la inexistencia positiva de reglas


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precisas y claras –controlables en su aplicación– que permitan arribar, a los diferentes intérpretes, a un producto si no igual, al menos, semejante. Es decir, si se descarta la aplicación de las normas de interpretación de la ley, así como de otras normas del ordenamiento jurídico, en la interpretación constitucional, ello, naturalmente, deja a esta última, totalmente desprovista de márgenes o contornos para que el intérprete desarrolle dicha labor, lo que impide, a su vez, controlar debidamente ese proceso intelectual. Y es que, como lo señalamos anteriormente, nos encontramos frente a una interpretación no reglada.

Todo lo anterior, es sin perjuicio de que nuestra doctrina nacional efectúe encomiables esfuerzos por sistematizar los postulados de interpretación constitucional, como lo son los de supremacía de la Constitución; el principio o postulado de unidad de la Constitución; el postulado de máxima efectividad de las normas constitucionales o fuerza normativa de la Constitución; el postulado del efecto útil; el postulado de concordancia práctica; el postulado de eficacia integradora de la Constitución; el postulado de la corrección funcional; el postulado de la interpretación conforme a la Constitución; el postulado de interpretación conforme al derecho internacional; el postulado de primacía o prevalencia de los derechos humanos; el postulado de la racionalidad y razonabilidad; el postulado o principio de proporcionalidad o de prohibición de exceso; y, el postulado de prudencia o de interpretación previsora (véase en detalle. Nogueira (2009), p. 156-186).

Otros autores, véase, ( Zapata Larraín, 2008, p.p. 170-179) han destacado como criterios de interpretación constitucional los siguientes:

La interpretación constitucional posee una especificidad propia y, por ende, no puede quedar sujeta, pura y simplemente, a las reglas de interpretación del Código Civil; Las palabras que utiliza la Constitución Política pueden tener varios significados posibles. Para la elección de uno u otro deben considerarse el contexto en que se emplea el término y el objetivo o ratio legis de la norma constitucional;

Existen situaciones en que el Tribunal Constitucional puede recurrir a la historia fidedigna como un elemento interpretativo auxiliar que le permita discernir con mayor precisión el sentido objetivo de la norma en examen;

La Constitución Política debe ser interpretada de manera sistemática, de modo que cada una de sus partes sea entendida como un elemento útil y relevante dentro de un sistema coherente.


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1.3. Interpretar la ley no es equivalente a interpretar la Constitución Política de la República

Conforme al Diccionario de la Real Academia Española, interpretar es “explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un texto”; “traducir algo de una lengua a otra, sobre todo cuando se hace oralmente”; “explicar acciones, dichos o sucesos que pueden ser entendidos de diferentes modos”; “concebir, ordenar o expresar de un modo personal la realidad”; y en lo que resulta más propio a la disciplina jurídica, “determinar el significado y alcance de las normas jurídicas” (Real Academia Española. https://www.rae.es/. Consultada el 07 de septiembre de 2021).

En definitiva, para el propósito de nuestro trabajo, entenderemos la voz interpretar, como una actividad humana intelectual y consciente por medio de la cual se determina el correcto sentido y alcance de una norma jurídica.

Como lo señala la doctrina, en lo relativo a la interpretación de la ley, esta “...es el proceso encaminado a captar y determinar el exacto sentido de ella. Dicho sentido cabe determinarlo, por un lado, considerando la ley en general, en sí misma y abstractamente y, por otro, procede determinarlo frente a situaciones concretas a las cuales pretende aplicarse. Ejemplo de la interpretación de la ley considerada en sí misma sería una disposición legal que aludiera a la familia, sin que esta noción aparezca definida en el ordenamiento jurídico; habría que indagar a qué personas se quiso comprender en mencionada expresión, si sólo a los cónyuges y sus hijos o, también a otros parientes cercanos. La aplicación de la ley supone siempre una interpretación previa para ver si el caso concreto de que se trata queda comprendido en la hipótesis de la ley a cuya regulación se pretende someterlo. Hay leyes claras en su texto abstracto, pero que enfrentadas a situaciones concretas de la vida real se tornan oscuras con relación a tales situaciones” (Vodanovic (2003), p. 97).

“La interpretación de la ley consiste en fijar su verdadero sentido y alcance, pero además incluye el conjunto de actividades indispensables para aplicar el derecho. En realidad, comprende dos elementos, uno abstracto, que es la interpretación propiamente tal, y radica en fijar el sentido de la ley, y uno concreto, que es la aplicación, y significa adaptar la ley al hecho concreto. En la interpretación judicial ambos procesos constituyen un todo unitario. La ley es una formulación general de situaciones pensadas como posibles. En la sentencia, o


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sea, en la individualización jurisdiccional del derecho, esta generalidad de la ley debe armonizarse con las características y circunstancias específicas del caso concreto. La norma jurídica debe tener idéntico sentido que la situación real para que puedan recíprocamente ser puestas en correspondencia” (Ducci (2007), p. 82).

En el ordenamiento jurídico chileno, la interpretación de la ley se encuentra detalladamente regulada en los artículos 19 al 24, ambos inclusive, del Código Civil (DFL 1, de 16 de mayo de 2000, Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Código Civil; de la Ley N° 4.808, Sobre Registro Civil, de la Ley N° 17.344, Que Autoriza Cambio de Nombres y Apellidos, de la Ley N° 16.618, Ley de Menores, de la Ley N° 14.908, Sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, y de la Ley N° 16.271, de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones. Diario Oficial. Santiago, 30 de mayo de 2000), donde se reconocen el elemento gramatical, el elemento lógico e histórico, el elemento sistemático y, finalmente, el espíritu general de la legislación y la equidad natural, situación que no acontece en lo que dice relación con la interpretación de la Constitución.

No obstante lo anterior, es nuestra propia jurisprudencia constitucional la que ha ido progresivamente estableciendo algunas reglas relativas a la interpretación de la Carta Fundamental, reconociendo primeramente que en ello, no aplican las normas de interpretación de la ley previstas en el Código Civil.

Así, se ha sentenciado que “la Carta Fundamental en virtud del principio de jerarquía normativa está por sobre las disposiciones de interpretación de las leyes establecidas en el Código Civil” (Requerimiento de inconstitucionalidad de un grupo de Senadores respecto del Decreto Supremo N° 20, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, publicado en el Diario Oficial el 12 de abril de 2001, Sentencia Rol N° 325, control de constitucionalidad norma reglamentaria (Santiago, Tribunal Constitucional, 26 de junio de 2000)).

Se ha agregado, que “la interpretación de la Constitución se rige por principios diferentes a los de interpretación de la ley en general.

Los principios que regulan la interpretación constitucional no pueden aparecer desvinculados de los problemas reales.

El límite de la interpretación está en que el Tribunal no puede hacer decir a los textos sometidos a su conocimiento, lo que no dicen, ya que ello implicaría legislar y no interpretar.


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Es por este motivo que el primer límite al intérprete constitucional se encuentra en la propia Constitución, pues su labor no puede encaminarse a la creación de preceptos constitucionales.

Lo anterior, en consecuencia, no obsta para que en función de la interpretación de la normativa constitucional la jurisprudencia de este Tribunal pueda colaborar en la modernización de la preceptiva de orden público-básica adaptando sus disposiciones a situaciones o eventualidades no precisas ni estrictamente previstas en ella.

Ningún artículo de la Constitución puede interpretarse aisladamente. Toda disposición de la Constitución debe interpretarse coordinándola con las demás, evitándose la autodestrucción de ellas. Siendo así, en la interpretación de la Constitución debe cuidarse de no alterar el equilibrio de su conjunto.

En síntesis, a este Tribunal Constitucional le corresponde optimizar la fuerza normativa de la Constitución. Por lo que, en esta línea de pensamiento, diversos autores estiman que la interpretación constitucional es dirigida por el postulado de la “eficacia o efectividad”, en tanto encauza la actividad del intérprete hacia aquellas opciones hermenéuticas que optimicen y maximicen la eficacia de las normas constitucionales, sin distorsionar su contenido.

En este entendido, se menciona el principio del efecto “útil”, según el cual “cuando una disposición es susceptible de dos sentidos, es preferible entenderla en aquel que le permite tener algún efecto antes que en el sentido con el cual no podría tener alguno” (Control de constitucionalidad respecto del proyecto de ley que moderniza el sistema de remuneraciones del personal del Ministerio de Obras Públicas, de sus servicios dependientes y del Instituto Nacional de Hidráulica, Sentencia Rol N° 276, control de constitucionalidad de norma legal (Santiago, Tribunal Constitucional, 28 de Julio de 1998)).

“Las normas de la Constitución deben interpretarse de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y armonía, y ninguna interpretación de la Carta Fundamental puede conducir a dejar sin aplicación un determinado precepto de ella” (Requerimiento del Presidente del Senado acerca del Título II del proyecto de ley que modifica la Ley General de Bancos y otros textos legales, denominado información sobre créditos de consumo, Sentencia Rol N° 259, control de constitucionalidad de norma legal (Santiago, Tribunal


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Constitucional, 26 de septiembre de 1997); Requerimiento de un grupo de Diputados acerca del proyecto de ley que establece un sistema de elecciones primarias para determinar el candidato a la presidencia de la República, Sentencia Rol N° 279, control de constitucionalidad de norma legal (Santiago, Tribunal Constitucional, 6 de octubre de 1998)).

El Tribunal Constitucional Chileno, ha agregado que, en ejercicio de sus atribuciones, no puede emitir juicios de mérito, oportunidad o conveniencia sobre la ley orgánica constitucional, tratados internacionales o decretos supremos. En efecto, se ha sentenciado, que “al Tribunal sólo le está confiado ejercer un control de constitucionalidad sobre la ley orgánica y no emitir juicios de mérito sobre ella. Si así no procediere, se excedería en sus atribuciones transformándose en un órgano colegislador, lo que constituiría una grave infracción a la Constitución. El Tribunal debe declarar la inconstitucionalidad cuando la ley, prescindiendo de la prudencia que aconseja el espíritu de nuestra Carta Fundamental, afecta el derecho de asociación política” (Control de constitucionalidad respecto del proyecto de ley orgánica constitucional de los partidos políticos, Sentencia Rol N° 43, control de constitucionalidad de norma legal (Santiago, Tribunal Constitucional, 24 de febrero de 1987)).

Así, “el principio de autonomía del legislador comprende, básicamente, el conjunto de apreciaciones de mérito y oportunidad que lo llevan a la adopción de una u otro fórmula normativa. Sólo cuando el Parlamento exceda los márgenes contemplados en el texto, principios o valores de la Constitución, o violente el proceso de formación de la ley, el Tribunal Constitucional puede intervenir para reparar los vicios de inconstitucionalidad en que ésta haya incurrido. Dicho principio ha sido recogido y afirmado por el Tribunal Constitucional de manera uniforme y reiterada, declarándose expresamente que no hace consideraciones acerca del mérito de las normas que le corresponde conocer” (Requerimiento de inaplicabilidad deducido por Sociedad Ocean Front S.A., respecto del artículo 107 de la Ley General de Bancos, en causa rol N° 1144-2004, del 25° Juzgado Civil de Santiago, Sentencia Rol N° 811, control de constitucionalidad de norma legal (Santiago, Tribunal Constitucional, 31 de Enero de 2008)).

Por otra parte, nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido en sus fallos, el principio de la presunción de constitucionalidad. En efecto, ha señalado que “este principio consiste en que se presumen válidas y legítimas


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las normas aprobadas por los Poderes del Estado y que sólo resulta prudente y aconsejable declarar su inconstitucionalidad cuando los sentenciadores lleguen a la íntima convicción que la pugna entre la norma en análisis y la Constitución es clara, resultando imposible armonizarla con ella. Este principio tiene muchos fundamentos, pero, por ahora, cabe sólo señalar dos: la separación de Poderes y el recíproco respeto que los distintos órganos del Estado se deben entre sí y, tratándose de leyes, lo difícil que resulta reemplazar la norma expulsada del ordenamiento jurídico por la declaración de inconstitucionalidad, por las complejidades propias del proceso de formación de la ley” (Requerimiento presentado por un grupo de Diputados respecto de la inconstitucionalidad del Convenio Nº 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, adoptado por la Organización Internacional del Trabajo, el 27 de junio de 1989, Sentencia Rol N° 309, control de constitucionalidad de norma legal (Santiago, Tribunal Constitucional, 4 de Agosto de 2000)).

Cabe considerar que, según la jurisprudencia constitucional, la interpretación de las normas objeto de control debe orientarse a resolver, dentro de lo posible, su conformidad con la Constitución. En ese contexto, se ha sentenciado: “El Tribunal, siguiendo el principio de buscar la interpretación de las normas que permitan resolver, dentro de lo posible, su conformidad con la Constitución, estima que el precepto en análisis es constitucional, en el entendido que el pronunciamiento del cual se puede reclamar ante el Juez de Letras en lo Civil competente es aquel que corresponde realizar a la Dirección del Trabajo para determinar si una organización sindical puede ser considerada sucesora de aquella que ha sido afectada de acuerdo a lo que establece el artículo 1° del proyecto, a que se refiere el inciso primero del mismo artículo 5°” (Control de constitucionalidad respecto del proyecto de ley que dispone la restitución por bienes confiscados y adquiridos por el Estado a través de los decretos leyes Nºs. 12, 77 y 133, de 1973, 1697, de 1977, y 2346, de 1978, Sentencia Rol N° 273, control de constitucionalidad de norma legal (Santiago, Tribunal Constitucional, 10 de junio de 1998)).

A continuación, transcribiremos un conjunto de pronunciamientos que refieren a la interpretación armónica del Texto Constitucional. Así, se ha sentenciado:

“Es un principio de hermenéutica constitucional reiteradamente enfatizado por el Tribunal Constitucional que las normas de la Carta


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Fundamental deben interpretarse de modo tal que exista entre todas ellas correspondencia y armonía, pues es dable presumir que el constituyente elaboró la Carta con un predicamento sistémico y articulado, velando por la coherencia de los distintos preceptos que la componen” (Requerimiento de inconstitucionalidad de 30 Señores Diputados en contra de las actuaciones del Honorable Senado, durante la tramitación del Proyecto de Ley sobre Declaración de Ausencia por la Desaparición Forzada de Personas, Sentencia Rol N° 1410, control de constitucionalidad de norma legal (Santiago, Tribunal Constitucional, 20 de Julio de 2009)).

“Un imperativo de hermenéutica constitucional impone al intérprete optimizar la preceptiva y esforzarse en conciliar las normas en juego, excluyendo interpretaciones que conduzcan a suponer que el poder constituyente derivado ha incluido en su texto normas antagónicas, ya que de lo contrario no se cumpliría con el fin primordial de la Constitución, este es, regular en forma clara la coexistencia política y la convivencia pacífica” (Requerimiento formulado por un grupo de Senadores con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la actuación del Presidente del Senado y de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de dicha Corporación, durante la tramitación del proyecto de reforma constitucional que establece un principio proporcional y representativo en el sistema electoral, Sentencia Rol N° 464, control de constitucionalidad de proyecto de reforma constitucional (Santiago, Tribunal Constitucional, 31 de Enero de 2006)).

“La Constitución es un todo orgánico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista la debida armonía, debiendo excluirse cualquier interpretación que conduzca a anular o privar de eficacia alguno de sus preceptos, puesto que es inadmisible aceptar que la Constitución contenga normas sin sentido, sin aplicación práctica o simplemente superfluas”. (Requerimiento de un grupo de Diputados acerca del proyecto de ley que establece un sistema de elecciones primarias para determinar el candidato a la presidencia de la República, Sentencia Rol N° 279, control de constitucionalidad de norma legal (Santiago, Tribunal Constitucional, 25 de Septiembre de 1998)).

“Es aceptable que la interpretación que se debe dar a disposiciones constitucionales sea más extensa que la interpretación legal. Para hacer inteligibles las disposiciones interpretadas es necesario atender al conjunto de prescripciones


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que se refieren a una misma institución y no considerar aisladamente a un artículo o parte de él” (Requerimiento de un grupo de Diputados y Senadores respecto del Decreto Supremo Nº 1º, de 10 de enero de 1996, del Ministerio de Bienes Nacionales, publicado en el Diario Oficial de 6 de agosto del mismo año, Sentencia Rol N° 245, control de constitucionalidad de norma reglamentaria (Santiago, Tribunal Constitucional, 02 de Diciembre de 1996)).

“Las constituciones forman un sistema armónico de valores, principios y normas que sirve de fundamento al orden jurídico y social. La idea de la Constitución como un todo orgánico ha sido recogida en innumerables fallos del Tribunal Constitucional y por la doctrina, lo que inhibe que se produzcan colisiones entre los preceptos o que algunos queden vacíos de contenido en favor de otros. Este criterio es coherente con una interpretación finalista de la Carta Fundamental, en virtud de la cual debe primar la “ratio legis” del precepto en estudio, a la luz del propósito de la propia Constitución como un todo” (Requerimiento de parlamentarios y otros para que se declare la inconstitucionalidad del Movimiento Patria Nueva Sociedad., Sentencia Rol N° 567, Requerimiento de inconstitucionalidad de movimiento político (Santiago, Tribunal Constitucional, 02 de junio de 2010).

No obstante, sin el ánimo de agotar la revisión de la jurisprudencia constitucional en la materia –lo cual excede los márgenes de nuestro trabajo–, pese a todos los criterios de hermenéutica constitucional asentados por la jurisprudencia y que hemos transcrito previamente, en la práctica, ello no ha solucionado las dificultades interpretativas, persistiendo las apreciaciones disímiles e, incluso, contradictorias, entre los miembros del propio Tribunal Constitucional –lo que le ha valido la crítica de los actores políticos y de la ciudadanía– y, en general, entre todos aquellos llamados en un momento determinado a efectuar dicho análisis.

1.4. Entre la interpretación que propone el literalismo, el originalismo –histórica– y la sistémica o finalista

Al interpretar la norma constitucional pueden preliminarmente adoptarse tres criterios esenciales. Uno, que se denomina histórico o subjetivo, conforme al cual se trata de reconstituir el pensamiento y/o voluntad del constituyente. Otro, que se denomina literalismo, conforme al cual hay que estarse estrictamente al


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sentido de las palabras empleadas en la norma interpretada. Finalmente, otro, que se denomina normativo, objetivo o finalista, según el cual la norma constitucional tiene un significado propio e independiente del pensamiento y/o voluntad de su autor.

El primero y el segundo gozan de escasa popularidad, puesto que se estima que es imposible determinar la voluntad subjetiva del constituyente, lo que, en caso de ser posible, esa intencionalidad carecería de sentido frente a la evolución y a los cambios que experimenta y puede experimentar la sociedad, generando así la rápida obsolescencia de las normas constitucionales. Por otro lado, el ceñirse estrictamente a las palabras empleadas por la norma, generaría serios inconvenientes cuando el intérprete se enfrenta a conceptos indeterminados y, además, se corre el riesgo de generar un desfase temporal entre lo que la norma establece en su literalidad y la realidad del momento en que debe ser aplicada. Como lo señala el profesor Zapata (Zapata Larraín, 2008).

Las normas jurídicas, igual que las obras de arte, deben ser interpretadas. En uno y otro caso, existirá una fuerte tensión entre quienes prefieran el sentido objetivo y quienes prioricen, más bien, la intención del autor. En el caso del derecho, en todo caso, la finalidad de la reflexión debe ser la identificación de ciertas reglas, conocidas y ojalá compartidas, que reduzcan al mínimo posible los rangos de desacuerdo.

En todo caso, y aun antes de revisar cuáles podrían ser los criterios para la interpretación del derecho, conviene constatar la existencia de muy diferentes aproximaciones generales al fenómeno de la interpretación jurídica.

Una primera respuesta, tesis de la exégesis ingenua, postula que la interpretación jurídica no es otra cosa que un proceso lógico, sometido a reglas preestablecidas y de fácil aplicación, por el cual se descubre el verdadero sentido y alcance de la ley. Para esta concepción, y habiendo buena fe, todo intérprete que conozca las reglas pertinentes debiera arribar al sentido genuino de la norma.

En las antípodas de la exégesis ingenua se ubican quienes plantean que la interpretación jurídica es un proceso esencialmente político y discrecional por el cual, sin perjuicio de algunas limitaciones de hecho, los supuestos aplicadores de la ley en verdad actúan como creadores del derecho. En esta perspectiva, y sin perjuicio de la justificación con que se revistan las decisiones, una determinada interpretación no puede sino ser el reflejo más o menos directo de los intereses o motivaciones del intérprete. Ambas posiciones extremas deben ser descartadas (p.p. 140-143).


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Ahora bien, fuera de lo señalado precedentemente –lo que, en todo caso, no permite encontrar el punto medio razonable de interpretación–, en lo que se refiere a la hermenéutica constitucional, es posible identificar tres posturas interpretativas que en ocasiones pueden ser complementarias y, en otras, contradictorias, lo que es un factor más, que complejiza la tarea del intérprete de la Carta Fundamental. Estas son el llamado literalismo, el originalismo y la sistémica y finalista.

En cuanto al literalismo, el profesor Zapata (2008) nos señala:

Para todo intérprete constitucional la determinación del significado de las palabras constituye un paso primero e indispensable en la función general de precisar el significado de las normas. Existe, sin embargo, un método de interpretación que exacerba esta importancia y termina identificando, sin más, el tenor literal de las palabras con el sentido de las normas. Se trata del llamado “literalismo”. En su favor, el “literalismo” puede esgrimir, a lo menos, dos argumentos:

El apego estricto a los términos empleados por el constituyente o el legislador sería la consecuencia lógica de reconocer en aquél al legítimo representante de la voluntad soberana. Más aún, cualquier intento del Tribunal por apartarse del texto encierra, a juicio del literalismo, un desconocimiento de las potestades y competencia del autor de las normas.

La sujeción al tenor de los textos garantizaría la estabilidad y predictibilidad en las interpretaciones. Se reducirían, de esta manera, los márgenes para las “sorpresas” y los giros jurisprudenciales inesperados. Más aún, la interpretación literal impediría que los jueces pudieran recurrir a valoraciones subjetivas para precisar el sentido y alcance de las normas.

En contra del “literalismo”, por su parte, se plantean dos tipos de objeciones fundamentales:

Reducir el sentido de los preceptos constitucionales a su mero tenor literal significa ignorar el carácter político, histórico y cultural de dichas normas. Tal postura, además, constituye una manera simplista de entender el fenómeno hermenéutico.

El “literalismo” no resuelve los problemas que plantea la determinación del sentido de los preceptos de “textura abierta”, “indeterminados” o de “geometría variable”. En aquellos casos, y dada la generalidad de la norma


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(muchas veces inevitable en una Constitución), el intérprete necesitará especificar el sentido literal, para lo cual deberá recurrir a elementos tales como la finalidad, el contexto o la historia” (Zapata Larraín, 2008, p.p. 179-180).

Por su parte, el mismo autor que venimos citando, nos señala que “el “originalismo” tiende a homologar el sentido de la ley con la intención del legislador. Como tal, se diferencia nítidamente de la regla interpretativa de nuestro Código Civil. Mientras el Código de Bello autoriza a recurrir a la historia fidedigna para entender mejor la intención de la ley, el originalismo va mucho más lejos, e identifica mecánicamente la reconstrucción a posteriori de la voluntad del legislador con el verdadero sentido y alcance de la norma.

El originalismo descansa en un fundamento teórico básico: el deber de todo intérprete, en especial del juez, de ceñirse a las decisiones adoptadas por quienes tienen la potestad legislativa. El respeto a las determinaciones del legislador, a su vez, es una consecuencia del principio de separación de poderes...

Normalmente, la referida voluntad del legislador se habrá plasmado con claridad en el texto de la norma. En tal caso, el originalismo postula la estricta y rigurosa sujeción judicial al tenor literal.

Sin embargo, puede ocurrir que la ley sea poco clara o que admita varias interpretaciones. En ese evento, de acuerdo al originalismo, sólo cabrían dos alternativas: intentar recuperar el sentido pensado por el autor de la norma o reconocer al juez ámbitos de discrecionalidad para crear una solución. Ante la disyuntiva descrita, el originalismo –siempre desconfiado del activismo judicial– opta por la búsqueda de la intención original del legislador.

La refutación del originalismo asume, a su vez, dos líneas de argumentación: la objeción práctica y la objeción teórica.

Desde el punto de vista práctico, el gran defecto del originalismo radica en la imposibilidad de conocer a ciencia cierta la “voluntad del legislador”. Dicha imposibilidad, a su vez, deriva, entre otras razones, de las numerosas y naturales discrepancias que surgen entre quienes elaboran la Carta Fundamental durante el proceso constituyente...

El originalismo no sólo es objetable por la imposibilidad de conocer siempre y con precisión el verdadero ánimo o intención del constituyente; sino también porque, en los casos en que éste puede ser determinado, ceñirse a él como criterio interpretativo puede conducir a injusticias y absurdos.


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En efecto, si se pretende que una Constitución Política regule de un modo permanente la vida social de un pueblo, no se puede “congelar” el sentido de sus disposiciones, anclándolo en el significado “pensado” por sus redactores originales. El originalismo esteriliza la tarea del intérprete, transformándolo a él –y a todos quienes sufran la aplicación de la norma– en esclavos de los juicios y prejuicios personales del redactor de la ley” ( Zapata Larraín, 2008, p.p. 189-192).

Finalmente, nos encontramos con la interpretación sistémica y finalista, conforme a la cual, “la interpretación constitucional no se agota en el análisis gramatical de las palabras de la Carta Fundamental ni en el estudio de la intención que tuvo el constituyente al formularlas. La determinación del significado de un precepto constitucional requiere, además, discernir las relaciones entre dicha norma y el resto de los artículos de la Constitución Política.

El estudio del contexto, a su vez, permite descubrir cuál es el papel o función distintiva que cumple dentro del sistema constitucional el precepto cuyo sentido se indaga. Con la finalidad de la norma a la vista, el intérprete estará en condiciones de reconocer aquélla su sentido más auténtico y genuino, es decir, el sentido objetivo, aquél que trasciende la intención que pudo haber tenido el constituyente. A este criterio se le denomina “finalismo”.

En el caso de la Carta Fundamental de 1980, su Capítulo I, sobre “Bases Fundamentales”, constituye el principal criterio orientador para fijar la finalidad de los distintos preceptos constitucionales. En alguna medida, los valores y principios allí recogidos constituyen el alma o “espíritu de la Constitución”.

Sin perjuicio de las finalidades o ratio legis concretas que pueda tener cada precepto constitucional considerado individualmente, cuestión importante de dilucidar en cada caso, no debe olvidarse que todas las normas de la Constitución comparten un fin común: resguardar los derechos fundamentales de la persona humana.

En relación al literalismo y el originalismo, el finalismo presenta importantes ventajas teóricas y prácticas. En efecto, no sólo permite al intérprete ponderar los valores imbricados en un texto constitucional, sino que abre posibilidades para superar el formalismo excesivo” (Zapata Larraín, 2008, p.p. 201-203).

En este contexto doctrinario, si bien son comprensibles los reparos al literalismo y al originalismo, el criterio sistémico y finalista –que parece ser el que


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goza de mejor salud en la actualidad– es, precisamente, aquél que abre la puerta a una discrecionalidad –y quizás arbitrariedad– interpretativa difícil de controlar.

CONCLUSIONES

El Tribunal Constitucional chileno, a través de su jurisprudencia, ha establecido que la interpretación constitucional presenta ciertas características especiales, que la distinguen de la interpretación de otras normas del ordenamiento jurídico. Así, ha sentenciado que “la interpretación constitucional debe regirse por las reglas propias de la hermenéutica constitucional, que son especiales, diferentes a las del derecho privado”, ya que “interpretar la Constitución es interpretar una norma jurídica, pero de especiales características, vinculadas siempre a situaciones particulares a cada etapa histórica determinante en la organización política de un país. Se debe alcanzar un equilibrio capaz de evitar el sacrificio de la Constitución como norma jurídica ante las condiciones de la realidad, así como una excesiva consideración formalista de las normas ajenas a ella” (Requerimiento de inconstitucionalidad, presentado por un grupo de Diputados, respecto de la Resolución Exenta N° 584 (Ministerio de Salud), fechada el 1º de septiembre de 2006, la cual aprueba Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, Sentencia Rol N° 591, control de constitucionalidad de norma reglamentaria (Santiago, Tribunal Constitucional, 11 de enero de 2007)).

No obstante lo anterior, el contenido manifiestamente dogmático presente en las Cartas Fundamentales; el uso de términos generales y abstractos que pueden ser interpretados en disímiles e, incluso, contradictorios sentidos; la pugna entre los criterios de interpretación históricos, literalistas y finalistas de la Constitución; sumado a la naturaleza político jurídico del Texto Constitucional, conlleva indefectiblemente a que la interpretación constitucional sea un tema de muy difícil solución, en el entendido de que es un proceso humano intelectual, en el cual entrarán en juego inevitablemente las convicciones o ideologías sociales, políticas, económicas, culturales y religiosas de quien efectué la interpretación.

Así, si bien podrían adoptarse medidas para paliar dicha problemática, como el establecer normas positivas de interpretación constitucional o exigir criterios –decisiones– supra mayoritarios –incluso, unánimes– del órgano llamado a efectuar el control de constitucionalidad, lo cierto, es que la dificultad


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jamás desaparecerá por completo, siendo necesario comprender en ese contexto, que las decisiones de la justicia constitucional estarán siempre imbuidas de ideologías, las cuales dependerán de los miembros que integren el órgano en el momento de la determinación, salvo que, derechamente, se opte por suprimir en el ordenamiento jurídico el órgano de control de constitucionalidad –control concentrado–, como supremo interprete de la Constitución, lo que rechazamos, puesto que ello atentaría, al final del día, contra la propia Carta Fundamental y el principio de supremacía constitucional y, en todo caso, igualmente esa disparidad de criterios interpretativos se presentaría al establecer un sistema de control difuso de constitucionalidad de normas.

Por ende, estimamos que la interpretación constitucional debe ser concebida y, lo más importante, aceptada –no sin desconfianza–, como una tarea eminentemente subjetiva, que dependerá, en cada momento, del sujeto o de los individuos que efectúen la interpretación, lo que también es parte del libre juego democrático, ya que la elección o designación de quienes deben efectuar dicha tarea se encuentra condicionado, en mayor o menor medida, por aquello.

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Control de convencionalidad preventivo desde la perspectiva constitucional colombiana1

Preventive conventionality control from the Colombianconstitutional perspective

Carolina Rodríguez Bejarano2

Sumario

Introducción;1.Problemajurídico;2.Conceptocontroldeconvencionalidad;2.1.Controldeconvencionalidadexoficio;2.2.Seextiendeaotrostratadosdederechoshumanos;3.Parámetrodeconvencionalidadampliadoa lasopinionesconsultivas;4.Papelde laCIDHenelejerciciodelcontroldeconvencionalidadpreventivo;Conclusiones;Referencias.

INTRODUCCIÓN

Desde sus orígenes el concepto de Control de Convencionalidad ha generado grandes controversias en especial en lo referido a la vinculatoriedad y alcance de las decisiones adoptadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en ejercicio de su función contenciosa y su función consultiva. Este artículo pretende reflexionar sobre la importancia y los retos que supone la plena observancia de los estándares internacionales de protección

1 Artículo inédito. 2 Abogada Conciliadora de la Universidad Libre de Colombia. Magister en Defensa de los Dere-

chos Humanos ante Tribunales, Cortes y Organismos Internacionales de la Universidad Santo Tomás. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Sergio Arboleda. Docente Universitaria pregrado y posgrado. Docente Investigadora Asociada de la Universidad Libre seccional Pereira. Este artículo es resultado del ejercicio investigativo realizado en marco del proyecto: “La información como medio de transparencia para el alcance del ODS 16. Paz, Justicia e Instituciones Sólidas” vinculado al Grupo Derecho Estado y Sociedad. Categoría A.

Correo electrónico: [email protected]

Carolina rodríguez Bejarano

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de los derechos visto desde la óptica del bloque de constitucionalidad, a propósito de los 30 años de la Constitución Colombiana, y de manera particular del denominado control de convencionalidad preventivo.

El bloque de constitucionalidad (BC) y el Control de convencionalidad (CCV) son conceptos que actualmente se erigen como posibilidades de articulación entre la Constitución y las normas internacionales de protección de derechos humanos. Sin embargo, entre ellos existen marcadas diferencias que de entrada suponen del intérprete jurídico, mejores esfuerzos en su plena comprensión y armonización.

El fundamento constitucional del BC es difuso en nuestra constitución, diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional le ubican en diversas disposiciones, a saber: el artículo 53, 93, 94 y 214. A partir de estos preceptos, se integran los diversos tratados internacionales tanto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos como del Derecho Internacional Humanitario a lo que se ha denominado: Bloque de Constitucionalidad.

La Corte Constitucional (1995) en una sentencia emblemática proferida en el marco de la revisión de constitucionalidad del “Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), preciso que:

El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional.

Así las cosas, lo que busca la figura del bloque de constitucionalidad es reforzar la idea de la Constitución como catálogo abierto, puesto que parte de la idea de que existen disposiciones, contenidas en otros instrumentos que también son normas de la misma jerarquía (Corte Constitucional. 2015). El parámetro del BC ha sido complejizado y estructurado por nuestro Tribunal Constitucional, quien distingue entre bloque en sentido estricto y bloque en

Control de ConvenCionalidad preventivo desde la perspeCtiva ConstituCional Colombiana

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sentido lato. De acuerdo a lo establecido en la sentencia C-280 de 2007, aquellos convenios que hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto hacen parte del parámetro de control constitucional de las normas legales que regulan la materia, mientras que aquellos convenios que forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato son útiles en la medida que son considerados como referente para interpretar los derechos.

Esta aproximación general y no exhaustiva, es un elemento necesario para comprender que en principio a primera vista el parámetro de constitucionalidad empleado por la Corte Constitucional para precisar el alcance del BC es mucho más amplio en principio, pues vincula a todos los tratados que hacen parte de los denominados sistemas internacionales de protección de los derechos humanos, debidamente ratificados por el Estado. En el caso del CCV como se verá a continuación, en principio limitaba el parámetro de convencionalidad a la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos (CASDH), el cual se extendió a otros tratados del sistema interamericano como lo analizaremos en detalle en el desarrollo de este escrito. En la consolidación del CCV, la Corte IDH ha venido cimentando las bases de un concepto igual o más complejo que el BC, el cual conviene entender en detalle para establecer con mayor certeza la forma en que se relacionan el CCV y el BC en el caso Colombiano, así como la incidencia de los matices que le definen, especial el concepto de Control de Convencionalidad Preventivo, el cual no ha sido de fácil recibo y cada vez más tiene a dar mayor relevancia a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que como órgano principal y autónomo ha sido relegado aun cuando su mandato claramente está orientado a materializar la obligación de prevención en el marco de las obligaciones previstas en la CASDH en los artículos 1.1 y 2 de dicho instrumento internacional.

1. PROBLEMA JURÍDICO

El control de convencionalidad preventivo tiene su origen en la función consultiva que ha sido reconocida expresamente a la Corte IDH como intérprete autorizado de los instrumentos que hacen parte del Sistema Interamericano, este mandato emana del artículo 64 de la CASDH y es complementaria a la función contenciosa en el marco del sistema de peticiones de nuestro sistema regional de protección. En este sentido y a partir del concepto de CCV la Corte IDH le


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ha sistematizado y estructurado en un nivel de complejidad que vale la pena ser analizado a la luz de su evolución, pero al mismo tiempo reflexionando acerca del papel de la CIDH en el ejercicio del control preventivo de constitucionalidad.

Aquí conviene entonces recordar que el sistema interamericano cuenta con dos órganos principales y autónomos como lo son la Comisión interamericana, que ejerce una función de monitoreo y seguimiento; y la corte interamericana derechos humanos que una función contenciosa (64) y otra consultiva (61, 62 y 62). Esta precisión será importante para comprender la forma como ha evolucionado el concepto de control de convencionalidad en la jurisprudencia interamericana.

2. CONCEPTO DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

El concepto de control de convencionalidad se ha utilizado en el marco del sistema interamericano derechos humanos para hacer referencia a la herramienta que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos, la cual permite verificar la compatibilidad de las normas y las prácticas nacionales con la CASDH y los estándares de protección de los derechos humanos fijados en su jurisprudencia. Los desarrollos que sobre el particular ha hecho la Corte Interamericana, permiten advertir la existencia de un control de Convencionalidad concentrado ejercido por ella, y difuso ejercido por todos los agentes del Estado Parte sin excepción, tal y como se analizará en detalle en los siguientes apartados.

Ya desde el voto razonado del Juez Sergio García Ramírez, en el caso Mack Chang vs. Guatemala (2003), se empezaban a esbozar trazos sobre el impacto de la interpretación realizada por la Corte Interamericana de Derechos en sus sentencias y opiniones consultivas en donde se establecen criterios de precisión de las obligaciones de protección a los derechos Humanos que emanan de la Convención Americana e incluso en tratados internacionales diferentes y que la Corte está llamada a aplicar.

Posteriormente en los Almonacid Arellano vs Chile (2006.) y La Cantuta vs Perú (2006), la corte interamericana precisó que si bien los jueces y tribunales internos están supeditados a su ordenamiento jurídico interno no es menos cierto que cuando ese Estado ha ratificado un tratado internacional también


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está sometido a todas las obligaciones que están contenidas en dichos tratados internacionales de tal suerte que es imperioso que los Estados adopten medidas para garantizar que las disposiciones de la CASDH no se vean disminuidas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin.

En otras palabras, el poder judicial debe ejercer una especie de ¨control de convencionalidad¨ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea el poder judicial debe tener en cuenta no sólo el tratado, sino también la interpretación del mismo del mismo hecho la corte interamericana, interprete última de la convención americana sobre derechos humanos (Almonacid. Párr. 124 y La Cantuta Párr. 173).

Al examinar el fundamento convencional de esta postura debe hacerse a la luz de lo dispuesto en los artículos 1.1, 2 y 29 de la CASDH. Dichas disposiciones establecen elementos generales que orientan el alcance del juicio de convencionalidad y se encuentran muy lejos de pretender imponer un modelo de Convencionalidad a los Estados parte. En la del Caso Liakat Ali Alibux Vs. Surinam (2014) la Corte IDH sostienen que:

Si bien la Corte reconoce la importancia de éstos órganos como protectores de los mandatos constitucionales y los derechos fundamentales, la Convención Americana no impone un modelo específico para realizar un control de constitucionalidad y convencionalidad. En este sentido, la Corte recuerda que la obligación de ejercer un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana le compete a todos los órganos del Estado, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles (Párr. 124).

Esta definición necesariamente dentro de lo que implica la obligación de adecuar el ordenamiento jurídico interno, la cual de manera expresa se consagro en el artículo 2 de la CASDH, así lo ha definido la Corte IDH el caso Mendoza y otros Vs. Argentina. (2013) y más recientemente en los casos Norín Catrimán Vs. Chile. (2018), y Corte IDH. Caso Herzog y otros Vs. Brasil (2018). En esta última sentencia la insiste en la importancia de que Estados cumplan las obligaciones contraídas voluntariamente dando cumplimiento a los principios de buena fe y pacta sunt servanda.


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Como ya ha señalado esta Corte y lo dispone el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, los Estados no pueden, por razones de orden interno, incumplir obligaciones internacionales. Las obligaciones convencionales de los Estados Parte vinculan a todos sus poderes y órganos, los cuales deben garantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos propios (effetutile) en el plano de su derecho interno.

Es decir, aunque en un comienzo el concepto de control de convencionalidad parecía ser un mandato exclusivo del poder judicial, cierto es que actualmente vincula a todos los agentes del Estado en el marco de sus funciones y mandatos legales y constitucionales. Así se estableció en el caso López Lone y otro vs Honduras, donde se estableció quienes estaban vinculados a la administración de justicia en todos los niveles estaban en la obligación de ejercer ex oficio un control de convencionalidad entre las normas internas y la convención americana sobre derechos humanos en el marco de sus respectivas competencias y regulaciones procesales correspondientes (2015. Párr. 307).

2.1. Control de convencionalidad ex officio

Control de convencionalidad ex officio, es una obligación de todas las autoridades en el marco de las competencias y regulaciones procesales correspondientes. Lo anterior implica entender que esta obligación no hace del control de convencionalidad algo subsidiario, por el contrario, es algo que está ligado a la actitud diligente de la autoridad que tiene sus manos su aplicación y, por lo tanto, no se trata de una atribución que debe exigirse a quien invoca la protección del derecho ya que son los jueces los deben llevarlo a cabo por sí mismos. Bustillo (s. f.) precisa que existen dos formas de control de convencionalidad, a saber: “concreto” y control “abstracto”. El primero de ellos, se realiza sobre normas o leyes que ya han sido aplicadas a casos particulares y en los que se considera existe una violación de derechos por la aplicación de la norma; mientras que el segundo se realiza sobre normas o leyes que aún no han sido aplicadas a un caso concreto, pero que se considera violan derechos por su simple existencia.

2.2. Se extiende a otros tratados de derechos humanos

Otro de los elementos más notorios en la evolución de este concepto tiene que ver con los tratados que integran el parámetro de convencionalidad. La CASDH


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es por la excelencia el tratado medular del sistema interamericano de derechos humanos. Sin embargo, con el paso del tiempo el nuestro sistema regional empezó a albergar otros tratados más específicos de protección que ampliaron en marco jurídico interamericano. Tal es el caso de la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer o “Convención de Belem do Pará”; la Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura; la Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas, entre otros.

Estos tratados internacionales cuando han sido debidamente ratificados por los Estados, se constituyen en elementos vinculantes en la interpretación de las obligaciones que emanan de la CASDH en un caso concreto. A juicio de la Corte IDH dichos tratados obligan a todos sus órganos, quienes deben velar por que los efectos de las disposiciones de dichos tratados sean una realidad, para ello se deben tener en cuenta no solamente la Convención Americana y demás instrumentos interamericanos, sino también la interpretación que de estos ha hecho la propia Corte3.

En este punto es importante precisar los diferentes matices de este alcance dado al CCV con base en lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (1969)4 y los artículos 29 y 64 de la CASDH. Bajo este entendido, además del texto de los tratados ratificados por el Estado, la Corte Interamericana de derechos humanos concreta la interpretación de los mismos a través de su jurisprudencia (función Contenciosa) y de sus opiniones consultivas (función consultiva).

3 Este precedente ha sido reiterado en el Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012, párr. 262. Entre otros.

4 El numeral 31 define las Reglas generales de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: (a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado; (b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado; 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: (a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones; (b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado; (c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.


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Jaime Córdova Triviño (2007) analizando la importancia de la jurisprudencia de la Corte Interamericana y el rol que desempeñan como parámetro definitorio del Bloque de constitucionalidad, señala que tanto las sentencias de la Corte IDH como las opiniones consultivas en casos particularmente complejos terminan por definir las normas que integran el componente del bloque de constitucionalidad stricto sensu. Por ejemplo, la sentencia C-715 de 2012 de la Corte Constitucional, a propósito del alcance del derecho a la verdad, justicia y reparación, luego de hacer un recorrido por el análisis que de este derecho se ha hecho en las Naciones Unidas, la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana, destaca la importancia de las sentencias de los tribunales internacionales como elementos que por excelencia contribuyen a la interpretación de las disposiciones contenidas en los tratados internacionales. En palabras de la Corte Constitucional,

si un tratado internacional obligatorio para Colombia y referente a derechos y deberes consagrados en la Constitución prevé la existencia de un órgano autorizado para interpretarlo, como sucede por ejemplo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, creada por la Convención Interamericana de Derechos Humanos, su jurisprudencia resulta relevante para la interpretación que de tales derechos y deberes se haga en el orden interno. Por ello, esta Corporación ha reconocido relevancia jurídica a la jurisprudencia de los órganos judiciales creados mediante convenios sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

En esa misma línea argumentativa, la Corte Constitucional ya desde mucho antes y en Sentencia C-010 de 2000, hace referencia a que la doctrina elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como interprete autorizado de la Convención hace es indudable que la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituya un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales.5 Justo en este punto se articulan los conceptos de Bloque de Constitucionalidad y Control de Convencionalidad en términos de lo expuesto hasta el momento.

En relación a la función consultiva, Jorge Ernesto Roa (2015) señala que aunque no hay una definición exacta de la función consultiva se puede construir

5 En el mismo sentido las Sentencias C-370 de 2006 y la C-406 de 1996.


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su concepto normativo a partir de la lectura del artículo 64 de la convención americana sobre derechos humanos y de la definición de dos elementos: el objeto y la legitimación para elevar consultas ante la corte interamericana derechos humanos. (p.33). En virtud de lo dispuesto en dicha disposición, la Corte IDH tiene la facultad de interpretar otros tratados internacionales. Esta situación fue desarrollada con suficiencia en la OC-01 de 1982.

En esta opinión consultiva, la Corte IDH a partir de los métodos tradicionales de interpretación del derecho internacional, previstos en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aclara el alcance de la función consultiva respecto de otros tratados ajenos al sistema interamericano. Advierte la Corte IDH que la Convención tiene:

Una tendencia a integrar el sistema regional y el sistema universal de protección de los derechos humanos. En el Preámbulo se reconoce que los principios que sirven de base a ese tratado han sido también consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y que “han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional”. Igualmente, varias disposiciones de la Convención hacen referencia a otras convenciones internacionales o al derecho internacional, sin restringirlas al ámbito regional (artículos 22, 26, 27 y 29, por ejemplo).

Preciso sobre este aspecto la Corte IDH, que el propósito de integración de los sistemas internacionales se advierte en la práctica de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y se encuentra perfectamente ajustada al objeto y fin de la Convención, de la Declaración Americana y del Estatuto de la Comisión. Bajo esta óptica entonces es necesario concluir, que en materia consultiva el parámetro de convencionalidad integra instrumentos internacionales de los diferentes sistemas internacionales de protección de los derechos humanos, su función es meramente interpretativa y no habilita su competencia para declarar su responsabilidad internacional por incumplimiento de obligaciones contenidas en tratados ajenos al sistema interamericano en el marco de su función contenciosa.

En el caso colombiano, por ejemplo, estos criterios integradores interpretativos han sido especialmente útiles en los casos donde se han analizado graves violaciones a los derechos humanos en contextos de conflicto armado a


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la luz de la CASDH. La Corte IDH en este caso puntual ha acudido a muchos desarrollos convencionales y consuetudinarios del Derecho Internacional Humanitario para interpretar el corpus iuris interamericano.

En el caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia (2012) a partir de los principios de precaución, distinción y proporcionalidad previstos en la normas convencionales y consuetudinarias del DIH, determinó que Colombia era responsable de violaciones múltiples a derechos contenidos en la CASDH en especial del derecho a la vida y la integridad personal de las personas del caserío de Santo Domingo que fueron afectadas por el lanzamiento del disco del dispositivo clúster por parte de la Fuerza aérea Colombiana.

En este orden de ideas, es claro que la función contenciosa y consultiva de la Corte Interamericana enriquecen el ejercicio interpretativo que se realiza desde la perspectiva del bloque de constitucionalidad y el ejercicio del control de convencionalidad. Sin embargo, hay que decir que el carácter vinculante de las opiniones consultivas de la Corte Interamericana es uno de los asuntos más complejos y de mayor debate al interior de la doctrina, debido a que muchos autores sostienen que las opiniones consultivas no tienen eficacia vinculante directa, puesto que su finalidad coadyuvar al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados americanos en lo que concierne a la protección de los derechos humanos. (OC- 01/82). Esto obedece a que desde la visión del corpus iuris del Derecho Internacional de los derechos Humanos, se distingue entre HardLaw y SoftLaw, siendo las opiniones consultivas parte del SoftLaw o derecho blando del DIDH.

Este criterio, a propósito de la estructura que se ha hecho del BC en Colombia -Sentido estricto y en sentido lato-, nos ubica en un panorama donde las sentencias de la Corte Interamericana se integran al bloque en sentido estricto y las opiniones consultivas al bloque en sentido lato. Es decir, la Opiniones Consultivas no tienen rango constitucional, pero que pero que sirven como referente necesario para la creación legal y para el control constitucional. Lato sensu equivalente a un parámetro de constitucionalidad y stricto sensu como conjunto de normas con jerarquía constitucional (Góngora. 2014).

En muchos países al igual que en Colombia esta distinción ha hecho que la tesis de la no vinculatoriedad directa de las opiniones consultivas de la Corte Interamericana haya hecho carrera en detrimento de las obligaciones de respeto, garantía y protección de los derechos contenidos en la CASDH. Por esta razón,


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la Corte Interamericana apeló al concepto de Control de Convencionalidad Preventivo, y que a juicio personal incluso permite integrar a este desarrollo los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que promueven el cumplimiento de la obligación de prevención acorde a los mandatos establecidos por la Carta de la OEA y la propia Convención Americana.

3. PARÁMETRO DE CONVENCIONALIDAD AMPLIADO A LAS OPINIONES CONSULTIVAS

En la Opinión Consultiva OC-21/14, sobre los Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional, la Corte Interamericana abrió el debate la obligación que tienen quienes estaban a obligados a realizar control de convencionalidad –diversos órganos del Estado– debían hacerlo también sobre la base de lo que señala la CorteIDH en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva. No obstante lo anterior, fue en la El propósito central de la función consultiva es obtener una interpretación judicial sobre una o varias disposiciones de la Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos. En este orden de ideas, las Opiniones Consultivas cumplen, en alguna medida, la función propia de un control de convencionalidad preventivo.

Posteriormente en la Opinión Consultiva OC-22/16, la Corte luego de hacer claridad en el alcance de la función contenciosa y consultiva, preciso que el propósito central de la función consultiva es obtener una interpretación judicial sobre una o varias disposiciones de la Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos, lo cual permite ejercer un control de convencionalidad preventivo.

No obstante, entender la naturaleza del control de convencionalidad preventivo debe hacerse a la luz del control difuso y el control concentrado de convencionaldad, ya que su origen es diverso. En el contexto del control concentrado, la Corte IDH ejerce su control preventivo en ejercicio de su función consultiva a través de las opiniones consultivas. En cambio en ejercicio del CCV difuso, Eduardo Vio Grossi (2018) ha sostenido que el control de convencionalidad preventivo lo ejercen los órganos del Estado y se constituye en una obligación de comportamiento, a partir de la cual deben velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por


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la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, de modo que decisiones judiciales o administrativas no hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de las obligaciones internacionales.

Su inobservancia, muy por el contrario de lo que se cree puede eventualmente comprometer su responsabilidad internacional en concreto, puesto que el asunto puede ser llevado al sistema interamericano de los derechos humanos en el marco del sistema de peticiones individuales. Bougorgue (2014) incluso ha señalado que la función consultiva es una especie de control abstracto previo o posterior de eventuales reformas legales o constitucionales o incluso de leyes existentes al interior de los ordenamientos jurídicos de los Estados.

La Corte Constitucional en varias sentencias ha tenido en consideración diferentes opiniones consultivas como un elemento auxiliar de investigación pero sin precisar claramente cuáles son sus efectos, Roa (2014) analiza tres sentencias entre ellas la C-408 de 1996; C-010 de 2000; y la Sentencia T-1319 de 2001, que a su juicio permiten demostrar una fisura de las opiniones consultivas de la Corte Interamericana que afecta el uso que los tribunales nacionales pueden hacer de este tipo de decisiones.

Este escenario no ha cambiado mucho a la fecha. En sentencia T-006 de 2020, tratando de precisar el alcance del derecho a la nacionalidad de los niños y niñas hijos de extranjeros que se encuentran en riesgo de apátrida en Colombia, realiza un análisis del caso en concreto a partir de los estándares definido en diversos instrumentos internacionales tanto del sistema de Naciones Unidas como del sistema interamericano, en especial del caso Niñas Yean y Bosico contra República Dominicana, Opinión Consultiva 21/14 e incluso la Observación General Conjunta núm. 3 (2017) del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y núm. 22 (2017) del Comité de los Derechos del Niño sobre los principios generales relativos a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional. La Corte Constitucional en un ejercicio hermenéutico muy interesante llega a la conclusión de que existe en el corpus iuris internacional una serie de elementos fundamentales para comprender el alcance del derecho a la nacionalidad de los niños que están en riesgo de apatridia en Colombia y con base en ellos, analiza con posterioridad las normas disponibles en Colombia sobre la materia, para poder tomar una decisión en concreto.


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Posteriormente en sentencia T-155 de 2021, se tuvo en cuenta en un caso similar la opinión consultiva 21/14 y la OC-4/84, pero no se hace mención del alcance de las opiniones consultivas en el sentido de la decisión, y más bien son incorporadas en un sentido meramente descriptivo o enunciativo.

Este desarrollo erático permite evidenciar varios elementos importantes, entre ellos: (1) no existe claridad en la Jurisprudencia Constitucional sobre los efectos de las opiniones consultivas; (2) aunque parece que la Corte Constitucional da distinto peso a las sentencias y a las opiniones consultivas, en términos prácticos terminan siendo utilizados como criterios hermenéuticos de manera indistinta; (3) no hay una línea jurisprudencial consistente que pueda orientar de una mejor manera la manera en que se ejerce el control de convencionalidad difuso e incluso preventivo en los términos de lo fijado sobre el particular por la Corte IDH.

4. PAPEL DE LA CIDH EN EL EJERCICIO DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD PREVENTIVO

Como el concepto de Control de convencionalidad preventivo viene en constante evolución y plantea retos muy importantes en cuanto a su aplicación. Conviene analizar en la parte final de este ejercicio reflexivo como seguir avanzando en la consolidación del Sistema Interamericano a través de la articulación de los mandatos de protección fijados por la Carta de la OEA y la CASDH a los órganos principales del Sistema interamericano.

La CIDH como órgano principal del sistema interamericano ejerce funciones complementarias a las de la Corte IDH y es la encargada de la promoción y protección de los derechos humanos en el continente americano, función que realiza a través de tres escenarios distintos: el Sistema de Petición Individuales; el monitoreo de la situación de los derechos humanos en los Estados Miembros, y la atención a líneas temáticas prioritarias.

Toda vez que en el marco del Sistema de Petición Individuales la Corte Interamericana ejerce una especie de convencionalidad preferente, quiero centrarme en la labor que ejercen las diferentes relatorías de la CIDH realizando labores de monitorio y atención a líneas prioritarias, en cuyo ejercicio se han consolidado escenarios de control de convencionalidad preventivo que merecen la pena ser resaltados en este análisis.


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A partir del año 1990, la CIDH empezó a fomentar la creación de Relatorías Temáticas, las cuales fueron pensadas con el propósito de brindar atención a ciertos grupos, comunidades y pueblos especialmente vulnerables o han sido objeto de discriminación histórica, actualmente son 13 en total que son lideradas por los comisionados salvo la relatoría DESCA y la relatoría para la libertad de expresión que están en cabeza de expertos independientes.

Estas relatorías en ejercicio de su mandato han proferido diversos informes que en general contienen análisis muy profundos de los estándares de protección que se han fijado en el sistema interamericano de derechos humanos en torno a situaciones concretas como es el caso de los informes temáticos: protesta y derechos humanos (2019); Empresas y Derechos Humanos (2019), entre otros, que actualmente se constituyen en referentes privilegiados de convencionalidad preventivo en abstracto, por los análisis tan profundos que se realizan respecto de las obligaciones que emanan para los Estados en diversas temáticas.

De otro lado, la CIDH ha realizado informes temáticos como resultado de visitas de trabajo o de visitas in loco, realizados a los diferentes Estados parte, luego de las cuales se profieren informe muy valiosos para los Estados ya que ejercen un convencionalidad preventivo en concreto que eventualmente puede orientar en el marco de la diligencia debida y la obligación de prevención grandes posibilidades de emprender acciones tendientes a evitar en un futuro el eventual compromiso de responsabilidad en un caso particular en el sistema de peticiones individuales del sistema interamericano.

El 14 de mayo de 2021 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) solicitó una visita de trabajo a Colombia para observar en terreno la situación de los derechos humanos en el entorno de las protestas sociales que dieron inicio el 28 de abril de 2021. Esta petición está motivada en las múltiples denuncias relacionadas con presuntas violaciones a los derechos humanos derivadas del uso excesivo de la fuerza durante las protestas sociales.

Vale la pena resaltar que, en relación a protección del derecho a la protesta social en el año 2019, la Relatoría para la libertad de expresión, profirió su informe: Protesta y Derechos Humanos, el cual precisa los estándares sobre los derechos involucrados en la protesta social y las obligaciones que deben guiar la respuesta estatal. Este tipo de informes, son relevantes en la medida en que pueden ayudar a los Estados parte en la toma de decisiones sustentados en el ejercicio del control de convencionalidad.


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El artículo 38 del reglamento de la CIDH establece que: “en casos graves y urgentes, la Comisión podrá realizar una investigación in loco, previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la violación”. Este tipo de visitas in loco, ya se han realizado previamente en contextos de protesta social. Un precedente inmediato se puede encontrar en el estallido social ocurrido en Nicaragua en el año 2018. La CIDH oficializó su solicitud de realizar una visita para constatar los actos de violencia denunciados en el marco de la represión estatal a las protestas en este país. Tres semanas después Nicaragua manifestó su anuencia para observar la situación de los derechos humanos en Nicaragua. En dicho informe se dio cuenta de al menos, 212 personas muertas, 1.337 personas heridas y 507 personas privadas de la libertad, así como cientos de personas en situación de riesgo tras ser víctimas de ataques, hostigamientos, amenazas y otras formas de intimidación. En este informe se hicieron recomendaciones muy importantes encaminadas a orientar el cabal cumplimiento de las obligaciones de contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre ellas: (1) la propuesta de creación de un Grupo Interdisciplinario de Expertos Independientes (GIEI), con garantías de autonomía e independencia, para coadyuvar y apoyar las investigaciones de los hechos violentos; y (2) la creación de un mecanismo de seguimiento (MESENI) para verificar la implementación de las recomendaciones emitidas en ese informe.

Esta labor de monitoreo y seguimiento de los derechos humanos tiene una naturaleza eminentemente preventiva que busca no solo preservar los derechos protegidos en el sistema interamericano, sino también ayudar a los Estados a adoptar medidas orientadas a evitar en un futuro el compromiso de responsabilidad internacional, a raíz del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la CASDH como consecuencia del uso desmedido de la fuerza que hemos presenciado en las últimas semanas en Colombia. En este entendido, la transparencia en la información y la rendición de cuentas, se constituyen en elementos esenciales para orientar las investigaciones internas las cuales deben iniciarse ex officio y sin dilación, de una manera seria, imparcial, efectiva, pronta, exhaustiva, completa y dentro de un plazo razonable. Además, los resultados de estas investigaciones deben ser divulgados públicamente para que la sociedad conozca la verdad de los hechos. Para ello es crucial que exista un marco institucional y normativo adecuado para investigar las violaciones de derechos humanos denunciadas en Colombia en el desarrollo de las jornadas de protesta social.


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La posición fijada por el gobierno nacional a través de la Vice Presidenta en un comienzo de no autorizar dicha visita, pareció confundir la función que ejerce la Comisión interamericana derechos humanos en el marco de su mandato de monitoreo y seguimiento de la situación de derechos, con las funciones ejercidas dentro del sistema de peticiones individuales del sistema interamericano derechos humanos. Este acompañamiento tenía un único objetivo y era de contribuir al establecimiento de un escenario de confianza y transparencia que permita avanzar en escenarios de diálogo. De ahí la importancia del informe proferido por la CIDH el cual fue comunicado al Estado de Colombia el cual contiene observaciones y recomendaciones de la visita de trabajo de la CIDH a Colombia realizada del 8 al 10 de junio de 2021y sobre el cual el Estado Colombiano manifestó su intención de no tener en consideración bajo el argumento de que los informes de la Comisión Interamericana no son vinculantes.

Finalmente, la CIDH a propósito de la pandemia creo la sala de coordinación respuesta oportuna e integrada SACROI- COVID-19 para fortalecer las capacidades institucionales de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para la protección y defensa de las libertades fundamentales y derechos humanos en este contexto, en especial del derecho a la salud y otros DESCA. Fruto de este ejercicio han sido proferidas tres resoluciones: (1) Pandemia y Derechos Humanos en la Américas; (2) Derechos Humanos de las Personas con COVID-19; y Vacunas contra el COVID 19 en el marco de las obligaciones interamericanas, las cuales establecen criterios que deberían ser tenidos en cuenta por los Estados para mitigar el impacto de la pandemia en los derechos protegidos en el Sistema Interamericano.

CONCLUSIONES

La primera tarea pendiente de la aplicación del Control de Convencionalidad en Colombia y es superar la creencia que solamente la Corte Constitucional como guardián de la Constitución está llamado a su ejercicio. Cada vez más es recurrente advertir como la jurisprudencia de la Corte constitucional acude a los estándares del sistema interamericano derechos humanos para precisar la protección que debe dispensarse a los derechos contenidos en nuestra constitución ya sea en casos concretos por vía de acción de tutela o en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad.


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Así, por ejemplo, la Corte Constitucional en diversas sentencias como la T-063 de 2019 y con el objeto de precisar el contenido del derecho a la consulta previa acude al convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia interamericana en especial el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni Vs. Nicaragua (2001) preciso que el hecho de que ese impacto sea positivo o negativo no constituye el núcleo esencial de este derecho.

Otro caso lo encontramos en la Sentencia T-338/18, la corte constitucional se apoya en la Convención Belem do para precisar el alcance del principio de igualdad y no discriminación y así definir los conceptos de discriminación y violencia contra la mujer. El caso se origina el 20 de junio de 2017, cuando la actora inició acción de protección por violencia intrafamiliar contra quien era su compañero permanente. En este caso la Corte Constitucional solamente se limitó a realizar una mención tangencial, de la Convención Belén de pará, sin tener en consideración otros elementos que en ejercicio del control de la convencionalidad hubiesen sido relevantes como, por ejemplo: la Opinión Consultiva OC-17/02 sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, el caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999, o el caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. del año 2004.

Estos ejemplos que lejos de ser un análisis exhaustivo nos presentan una situación que ha sido recurrente en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y es que el ejercicio del control de convencionalidad no ha sido consistente, por lo cual su aplicación no explora todos los estándares que han sido fijados por la Corte interamericana ni en su jurisprudencia ni en sus opiniones consultivas. Esto ha incidido en que las limitaciones frente al ejercicio del control de convencionalidad de jueces de inferior jerarquía también sea igual o más limitada, toda vez que en sus decisiones se concentran de manera especial en el precedente constitucional y muy rara vez hay un ejercicio de convencionalidad en los términos de lo precisado por la corte interamericana, es decir, ser realizado ex officio y en el marco de las competencias y regulaciones procesales correspondientes, y esto es importante, pues recordemos que en Colombia todos los jueces en principio son jueces de tutela. Esto da la impresión de que el ejercicio de convencionalidad concentrado de manera importante en la corte constitucional y aun no permea por completo a los demás jueces constitucionales.


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De lo expuesto hasta aquí se hace necesario reflexionar en mayor profundidad acerca de otras características que han ampliado sustancialmente el concepto de control de convencionalidad como por ejemplo que a partir del caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. 2010 y reafirmado en el caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana (2014) esta obligación recae todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin.

Este aspecto nos permite visualizar claramente otro de los retos que trae consigo la aplicación de criterios de convencionalidad porque es muy difícil ver en la práctica que otros órganos del poder público ejerzan control de convencionalidad como lo es el caso de la rama legislativa. Es decir, en la actualidad solamente los controles de convencionalidad de las leyes proferidas por el congreso están destinados a darse por vía judicial y no exofficio en los términos de lo fijado por la Corte IDH, es decir para verificar la compatibilidad de las normas y demás prácticas internas con la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado.

Finalmente, es innegable la evolución la importancia que reviste la labor ejercida por la CIDH en el escenario de la prevención, por esta razón el CCV debería dar mucha más relevancia a los informes proferidos por la CIDH especial en el ámbito del control de convencionalidad abstracto preventivo.

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Desafíos frente a la migración: el reto de humanizar lo inhumano1

Challenges in the face of migration: the challenge ofhumanizing the inhuman

David Andrés Murillo Cruz2

Sumario

Introducción;1.Problemajurídico;2.Lamovilidadhumana,antiguasynuevasrealidadessociales;2.1.Crisiseconómica, socialypolítica: lapropulsorahistóricadelamigración;2.2.Crisisambiental:ladeterminadoradenuevosflujosmigratorios;3.Lahumanizacióndelamovilidadhumana,retoglobal;3.1.Principiodehospitalidad:elbigbangdelnon-refoulement;3.2.Principiodeigualdadynodiscriminación:laexpansióndelasolidaridad;Conclusiones;Referencias.

INTRODUCCIÓN

La movilidad humana ha estado siempre presente en la historia de la humanidad. En su trasegar ha tenido distintas manifestaciones y ha logrado a menudo el entendimiento y el diálogo entre culturas. Ha permitido la apertura

1 Este capítulo es resultado de investigación del proyecto titulado “la protección in extenso del migrante forzado a través de la evolución del ius cogens”, financiado por la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, adscrito a la Línea de Investigación de Derecho Internacional de los Derechos Humanos del Grupo de Investigación Derecho, Sociedad y Estudios Internacionales.

2 PhD en Derecho Público de la Université de Bordeaux (France), Máster en Derecho Internacional de la Université Montesquieu–Bordeaux IV (France), Abogado de la Universidad Libre, Docente honorífico de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), Amicus Curiae para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Docente-Investigador de Derecho Público de la Universidad Libre (Bogotá) y Consultor en Derecho Público y Derechos Humanos. ORCED iD: https://orcid.org/0000-0001-7099-4803, correo: [email protected]

DaviD anDrés Murillo Cruz

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de fronteras a bienes, servicios y capitales. Ha logrado establecer procesos históricos de multiculturalidad e interculturalidad, a través de la materialización de procesos de desarrollo económico, social y político en distintas latitudes.

Sus manifestaciones han sido de diversa índole, individual y grupal. Sin embargo, en la actualidad el flujo migratorio a gran escala que se observa en distintas latitudes del mundo permite comprender que los Estados y la comunidad internacional están frente a un nuevo fenómeno. Se trata de un fenómeno que enfrenta antiguas y nuevas realidades sociales. En el primer caso, se encuentran las conocidas crisis económicas, sociales y políticas como propulsoras históricas de la migración a lo largo de los cuatro rincones del mundo. En el segundo caso, está la crisis ambiental producida por el cambio climático y los devastadores efectos que en los últimos años le ha comenzado a producir a la vida humana y animal.

La situación descrita, sin duda, plantea socialmente diversos retos, siendo la humanización uno de ellos. En efecto, el proceso de humanización progresivo del derecho internacional se extiende en la actualidad al fenómeno de la movilidad humana, en un inicio, por medio del principio de hospitalidad kantiano y su influencia sobre el desarrollo del principio de non-refoulement, y luego, a través del principio de igualdad y no discriminación, dando lugar a una solidaridad extendida entre seres humanos.


Con base en los flujos migratorios contemporáneos en los que las crisis que los originan ya no sólo tienen propulsores clásicos como las económicas y sociales, sino que cuentan hoy por hoy con determinadores actuales relacionados con el cambio climático, cabe cuestionarse sobre ¿cuáles son los retos que genera la movilidad humana a gran escala tanto para los Estados constitucionales como para la comunidad internacional?

2. LA MOVILIDAD HUMANA, ANTIGUAS Y NUEVAS REALIDADES SOCIALES

2.1. Crisis económica, social y política: la propulsora histórica de la migración

Históricamente la migración por razones económicas, sociales y políticas ha sido la regla general. Los principales instrumentos internacionales que

Desafíos frente a la migración: el reto De humanizar lo inhumano

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protegen a migrantes y refugiados dan cuenta de ello. Este tipo de migración, generalmente, se realiza por parte de los migrantes con el fin de disfrutar de “mejores condiciones económicas, mejor estado de salud mediante el acceso a oportunidades de generación de ingresos, mejores viviendas, mejor nutrición y un mejor nivel de atención médica” (Barragan, y otros, 2017, p. 41). En el caso de la migración por razones políticas, se realiza con el objeto de garantizar la libertad de expresión y de pensamiento, así como la integridad y la vida de las personas migrantes. No obstante, esta forma de migración también busca generar tranquilidad y condiciones de vida dignas para quienes por sus creencias e ideas políticas han debido forzadamente dejar su país de origen (Koch & Kuhnt, 2020).

De acuerdo con (Massey, 2015), las razones que motivan los flujos migratorios de seres humanos son múltiples, siendo el principal motivo el deseo de escapar de una amenaza inmediata para el bienestar emocional o físico. Por ello, “la violencia civil, la violencia familiar, el crimen, la guerra, los desastres naturales, la agitación política o las catastróficas transformaciones económicas son los eventos que a menudo producen una mayor corriente de migrantes” (p. 453).

La Asamblea General de las Naciones Unidas [UNGA] el 25 de septiembre de 2015 adoptó la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible titulada “transformandonuestromundo”, con el propósito de estructurar un plan de acción con tres enfoques de protección simultáneos: las personas, el planeta y la prosperidad. Este último, con la sólida finalidad de fortalecer la paz universal y el acceso a la justicia (United Nations General Assembly, 2015).

La Agenda 2030 se ha caracterizado por fijar como hoja de ruta para transformar la realidad de los países que a ella suscribieron 17 objetivos de desarrollo sostenible (ODS). En materia migratoria se han tenido como pertinentes varios de ellos, siendo los objetivos 8 (promover el crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos), 10 (reducir las desigualdades en los países y entre ellos) y 16 (promover sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, facilitar el acceso a la justicia para todos y construir a todos los niveles instituciones eficaces e inclusivas que rindan cuentas), los más destacados, dado que se relacionan con los principales ámbitos de protección de las personas que hacen parte del fenómeno global de la movilidad humana (United Nations Development Programme, 2021).


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Al analizar cada uno de ellos se observa, concretamente, su estrecha relación con el fenómeno de los flujos migratorios a escala mundial y su pertinencia a la hora de responder satisfactoriamente a los retos globales por él generados.

El objetivo 8, por ejemplo, hace énfasis en la importancia de “mantener el crecimiento económico per cápita de conformidad con las circunstancias nacionales y, en particular, un crecimiento del producto interno bruto de al menos el 7% anual en los países menos adelantados” (United Nations General Assembly, 2015), con el fin de lograr al 2030 “el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todas las mujeres y los hombres, incluidos los jóvenes y las personas con discapacidad, así como la igualdad de remuneración por trabajo de igual valor” (United Nations General Assembly, 2015, p. 22).

De igual forma, hace hincapié en la relevancia de “adoptar medidas inmediatas y eficaces para erradicar el trabajo forzado, poner fin a las formas contemporáneas de esclavitud y la trata de personas y asegurar la prohibición y eliminación de las peores formas de trabajo infantil”. Así como en la necesidad de “proteger los derechos laborales y promover un entorno de trabajo seguro y sin riesgos para todos los trabajadores, incluidos los trabajadores migrantes, en particular las mujeres migrantes y las personas con empleos precarios” (United Nations General Assembly, 2015, p. 22).

Sobre el particular, existe una razón suficiente para que dentro de la Agenda 2030 se promuevan entornos seguros y sin riesgos para las personas trabajadoras migrantes, dado que por las crisis económicas, sociales y políticas por las que atraviesan en la actualidad muchos Estados de distintos continentes, hemisferios y latitudes, un gran número de sus nacionales toman la decisión de migrar a nuevos destinos, siendo las mujeres migrantes quienes mayores necesidades de seguridad requieren en los entornos laborales (Holliday, Hennebry, & Gammage, 2019).

Por su parte, el objetivo 10, reconociendo la necesidad de reducir la desigualdad en los países y entre ellos, se ha planteado “potenciar y promover la inclusión social, económica y política de todas las personas, independientemente de su edad, sexo, discapacidad, raza, etnia, origen, religión o situación económica u otra condición” (United Nations General Assembly, 2015, p. 24).

Para ello, ha fijado como reto para los Estados “garantizar la igualdad de oportunidades y reducir la desigualdad de resultados, incluso eliminando


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las leyes, políticas y prácticas discriminatorias y promoviendo legislaciones, políticas y medidas adecuadas a ese respecto” (United Nations General Assembly, 2015, p. 24).

Respecto a los flujos migratorios, concretamente, se ha planteado como compromiso estatal “facilitar la migración y la movilidad ordenadas, seguras, regulares y responsables de las personas, incluso mediante la aplicación de políticas migratorias planificadas y bien gestionadas” ” (United Nations General Assembly, 2015, p. 24), pues en la actualidad, es la ausencia de este tipo de políticas la que es proclive a generar, eventualmente, conflictos sociales y brotes de rechazo social a los migrantes y refugiados.

Por esta razón, también hace énfasis en la obligación de:

...fomentar la asistencia oficial para el desarrollo y las corrientes financieras, incluida la inversión extranjera directa, para los Estados con mayores necesidades, en particular los países menos adelantados, los países africanos, los pequeños Estados insulares en desarrollo y los países en desarrollo sin litoral, en consonancia con sus planes y programas nacionales (United Nations General Assembly, 2015, p. 24).

Por otro lado, el objetivo 16, apuntando a la promoción de garantías sociales con el fin de lograr sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, así como la facilitación del acceso a la justicia y a órganos institucionales eficaces e inclusivos, ha previsto que se deben “reducir significativamente todas las formas de violencia y las correspondientes tasas de mortalidad en todo el mundo” (United Nations General Assembly, 2015, p. 29).

No en vano se plantea este propósito como elemento estructurante de este objetivo, pues son las diferentes formas de violencia en el mundo las que originan e impulsan en buena medida los flujos migratorios. De ahí que se enfatice en la imperiosa necesidad de “promover sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible”, facilitándoles el acceso a distintos servicios esenciales como la justicia por medio de instituciones gubernamentales eficaces que rindan cuentas (United Nations General Assembly, 2015, p. 29).

A lo anterior, se suma el compromiso de “reducir considerablemente la corrupción y el soborno en todas sus formas” (United Nations General Assembly, 2015, p. 29). Esto, dado que la corrupción es una de las patologías


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que más influye en las sociedades a la hora de elevar sus niveles de desarrollo y equidad social. Los actos que son objeto de corrupción siempre repercuten en las condiciones de vida de las personas, imposibilitando que accedan a servicios y bienes esenciales y que los recursos públicos puedan correctamente ser destinados a la satisfacción de las necesidades insatisfechas de la población. Por ello, este compromiso se acompaña con el deber de “crear [en] todos los niveles instituciones eficaces y transparentes que rindan cuentas” de forma permanente sobre sus acciones (United Nations General Assembly, 2015, p. 29).

Con un enfoque pedagógico y de inclusión, se plantea como reto “garantizar la adopción en todos los niveles de decisiones inclusivas, participativas y representativas que respondan a las necesidades” de las personas de cada uno de los Estados. Siendo propicio para ello “ampliar y fortalecer la participación de los países en desarrollo en las instituciones de gobernanza mundial” (United Nations General Assembly, 2015, p. 29).

Este objetivo también fija como desafío estatal de aquí al año 2030, “proporcionar acceso a una identidad jurídica para todos, en particular mediante el registro de nacimientos” (United Nations General Assembly, 2015, p. 29), como un acto humano de reconocimiento de existencia e identidad de cada persona en el mundo.

Finalmente, se plantea como propósito “fortalecer las instituciones nacionales pertinentes, incluso mediante la cooperación internacional, para crear a todos los niveles, particularmente en los países en desarrollo, la capacidad de prevenir la violencia y combatir el terrorismo y la delincuencia” (United Nations General Assembly, 2015, p. 29), pues estos fenómenos también son causantes del flujo forzado de personas en el mundo.

2.2. Crisis ambiental: la determinadora de nuevos flujos migratorios

Las motivaciones históricas que han nutrido los flujos migratorios por el mundo tienen ahora un nuevo componente que determina la nueva realidad de la movilidad humana. Se trata, en concreto, de la crisis ambiental. Aunque el término “refugiados ambientales” fue acuñado en la doctrina especializada a partir de 1985, tras la explosión del reactor nuclear en Chernóbil, para hacer referencia al flujo migratorio de personas obligadas a dejar sus lugares de


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origen, de forma temporal o permanente, debido a las alteraciones ambientales provocadas por seres humanos o por eventos naturales (El-Hinnawi, 1985), ha sido en los últimos años que este término ha comenzado a tener un mayor empleo en las investigaciones sobre derecho migratorio y derecho de los refugiados.

Su utilización conceptual no ha sido pacífica en la medida en que el concepto de refugiado ambiental no se encuentra incluido dentro de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de las Naciones Unidas, dado que allí se define como refugiada a la persona que:

...debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él” (United Nations General Assembly, 1951).

Esta ausencia de enunciación pone a las personas afectadas por las crisis ambientales en una situación de mayor vulnerabilidad que la de los refugiados concretamente definidos por las Naciones Unidas (Massey, Migration: Motivations., 2015). No obstante, la realidad prueba que la desertificación de territorios, la degradación de la tierra, la progresiva deforestación de bosques, el aumento del nivel de las aguas del mar, el cambio climático y la realización de grandes obras civiles con impacto ambiental, son las principales causas para el aumento de la migración en la actualidad.

Debido a esta perturbadora realidad en 1988 se realizó, por primera vez, una clasificación de los refugiados ambientales en tres subcategorías: (i) desplazamiento temporal debido a estrés ambiental temporal; (ii) desplazamiento permanente por cambio ambiental permanente; y (iii) desplazamiento temporal o permanente por degradación progresiva de los recursos de base (Jacobson, 1988).

En efecto, desde finales del siglo XX se expresaban las grandes preocupaciones sobre el impacto en la vida de las personas y en la movilidad humana que la degradación del medioambiente dejaría a su paso por cuenta de las actividades humanas. Para Jacobson, la degradación de las tierras agrícolas ha desplazado a más personas que cualquier otra forma de deterioro


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ambiental. El envenenamiento gradual de los campos y el agua por desechos tóxicos y los efectos de los desastres naturales agravados por las actividades humanas, también se suman al listado de las razones generadoras de refugiados ambientales. Empero, en el siglo XXI el aumento del nivel del mar como resultado del calentamiento global podría convertirse en la principal amenaza para la habitabilidad de los territorios (Jacobson, 1988).

Es importante precisar que, entre los diversos problemas ambientales que provocan el desplazamiento de personas de sus hábitats, ninguno supera los efectos potenciales del aumento del nivel del mar como resultado de cambios inducidos por el hombre en la temperatura de la tierra. Bastaría un metro de elevación de los niveles de los océanos en todo el mundo para generar como resultado la creación de 50 millones de refugiados ambientales (Jacobson, 1988, p. 258).

Los principales afectados de esta nueva modalidad de migración son esencialmente las personas que habitan los países en vía de desarrollo, pues en su mayoría son campesinos de bajos recursos, quienes no cuentan con los medios económicos para enfrentar o al menos mitigar los impactos que dejan los desastres ambientales. Por ello, los refugiados de tierras agrícolas a menudo migran de región en región cultivando parcelas en tierras marginales hasta que éstas pierden su fertilidad. Así, eventualmente, muchos de ellos se verán obligados a abandonar su estilo de vida agrario y en busca de nuevas oportunidades en ciudades superpobladas (Jacobson, 1988).

En las últimas décadas, este fenómeno se ha multiplicado generando una nueva tensión para el refugiado ambiental, el desplazamiento de lo rural a lo urbano. Sobre ello, se ha presentado la idea de la migración climática como un proceso de adaptación. Sin embargo, la idea de “la migración como una estrategia de adaptación” poblacional ha sido puesta en duda, dado que no todos los migrantes por cuestiones climáticas han podido encontrar destinos con entornos habitables y servicios esenciales (Warner & Afifi, 2014).

De hecho, este nuevo fenómeno comienza a generar una tensión en los entornos urbanos y las ciudades, pues son ellos los destinos que el migrante climático suele buscar cuando ha sido desplazado por desastres ambientales o por el aumento de las temperaturas en sus territorios. Desafortunadamente, como lo reconocen Jacobson et al (2019), este desplazamiento humano no


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suele estar acompañado del mejoramiento de los niveles promedio de seguridad económica y alimentaria de las personas. Por el contrario, “la migración del campo a la ciudad a menudo empuja a los migrantes más hacia la pobreza” (Rana & E Llina, 2021, p. 2).

La migración de lo rural a lo urbano causa un impacto generalmente negativo en las ciudades de los países en vía de desarrollo, pues en ellas crea enormes cargas sobre la sostenibilidad y la gobernanza urbana, aumenta las tensiones sociales por la escasez de infraestructura y la falta de recursos sociales, económicos y ambientales. Los impactos generados por este fenómeno suelen clasificarse en tres categorías.

La primera, hace alusión a la incapacidad que las urbes tienen para responder con plenitud a la demanda habitacional que causa el éxodo del campo a la ciudad, trayendo como consecuencia “el crecimiento de barrios marginales urbanos y la urbanización de la pobreza” (Rana & E Llina, 2021). La segunda, íntimamente relacionada con la anterior, se circunscribe a la imposibilidad que los gobiernos locales presentan al momento de planear y ejecutar el aumento de su “infraestructura en aras de extender las redes de servicios públicos domiciliarios”, trayendo como consecuencia que carezcan de servicio esenciales como el agua potable, la electricidad y el alcantarillado. Finalmente, la tercera, responde a un problema de tipo económico en la medida que el desplazamiento de personas de los urbano a lo rural ha generado un crecimiento en la economía ilegal e informal, dando lugar al surgimiento de actividades económicas paralelas, no reguladas e ilegales que ponen en evidencia la fragilidad de las instituciones gubernamentales de los países en vía de desarrollo (Rana & E Llina, 2021, p. 5).

Esto ha llevado a que las crisis ambientales como factor de nuevos flujos migratorios, comiencen a ser analizadas críticamente desde la perspectiva de la seguridad internacional. Al respecto, como lo expone (Bettini, 2014), se discute la existencia de un “vínculo entre cambio climático, seguridad y conflicto” (p. 184). Para algunos, los desplazamientos incontrolables y masivos de personas inducidos por el medio ambiente tienen la capacidad de originar una serie de emergencias humanitarias capaces de amenazar la seguridad regional e internacional (Myers, N., 2005). Para otros, no existe una evidencia científica


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que pueda probar la relación entre la migración por cuestiones climáticas y la inseguridad, por lo que decididamente han criticado las posibles implicaciones que podría tener para los flujos migratorios la invocación a la seguridad.

En efecto, se ha señalado que con este tipo de enfoques analíticos podría haber un riesgo de fomentar actitudes restrictivas hacia la migración que conduzca a una militarización de la migración climática o, en su defecto, podría ser empleada para una variedad de intereses políticamente creados (Bettini, 2014).

Lo cierto es que, en la actualidad, a aquellas personas que desde diferentes países y que por múltiples razones quieren reconstruir sus vidas en países diferentes a los de sus orígenes, con el fin de obtener mejores condiciones de educación y trabajo, o de huir de persecuciones y violaciones de derechos humanos o de guerras, conflictos y crisis que existen en diferentes latitudes del mundo, se suma una nueva categoría de migrantes o refugiados, aquellos que por las adversidades climáticas o los desastres naturales producto de las actividades humanas, han debido huir de sus territorios con el objetivo de salvar su integridad y vida, así como de lograr mejores condiciones de vida.

Estamos, luego, frente a una nueva categoría de migrante que debe ser objeto de protección internacional, al cual como lo ha fijado la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados, debe dársele la protección primafaciea sus derechos humanos y reconocérsele el estatus presuntivo de refugiado. Viéndose de esta manera que las personas beneficiadas por la protección dada por este estatus presuntivo “hasta que no se pruebe lo contrario” (Amnesty International, 2012). Esto genera, por supuesto, enormes retos sobre los Estados de acogida y sobre los Estados de origen, pues bien es sabido que la generación de políticas públicas para la atención de flujos migratorios masivos no puede determinarse, menos ejecutarse, por un solo Estado.

Para ello, está claro que se requiere la puesta en marcha de una gobernanza global, en cabeza de las Naciones Unidas y de las organizaciones y organismos regionales con influencia territorial y jurisdiccional en los territorios objeto de masivos flujos migratorios. Una de las grandes herramientas que al respecto se ha identificado y que se considera en la actualidad como una de las más efectivas es la cooperación internacional.


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Mientras ello ocurre, se materializa una realidad aturdidora que demuestra lo injusta y disímil que es la situación medioambiental en la actualidad como determinadora de nuevos flujos migratorios. Se trata de reconocer que, si bien el aumento del nivel del mar debido al calentamiento global es generado en gran parte por los países industrializados, son las personas que viven en los países en vía de desarrollo quienes más sufrirán las consecuencias ambientales, sociales y económicas (Jacobson, 1988).

3. LA HUMANIZACIÓN DE LA MOVILIDAD HUMANA, RETO GLOBAL

3.1. Principio de hospitalidad: el big bang delnon-refoulement

La movilidad humana y sus flujos migratorios a gran escala generan retos logísticos, económicos, sociales y políticos que sin duda desbordan la capacidad de planeación, acción y ejecución de los Estados. Por esta razón, ha sido de suma importancia que la Declaración de New York para los Migrantes y Refugiados (Asamblea General de las Naciones Unidas, 2016), y los Pactos Mundiales para la Migración y los Refugiados (Asamblea General de las Naciones Unidas, 2018), precisen que este tipo de flujo migratorio debe ser atendido en su conjunto por la comunidad internacional. De esta manera, los problemas que causa la migración no planificada junto con las situaciones que dan lugar a condiciones de refugiado en el mundo, comienzan a trasladarse del dominio y responsabilidad exclusiva de los Estados, al dominio y responsabilidad de la comunidad internacional (Murillo-Cruz, 2019).

La regulación del derecho migratorio y del derecho de los refugiados se realiza principalmente desde el derecho internacional. En las últimas tres décadas este último derecho ha comenzado a tener un proceso de transformación debido al impacto que sobre él han tenido los derechos humanos. Dentro de su transformación se han tomado como herramientas principales las obligaciones erga omnes y el principio de la debida diligencia. Adicionalmente, la consciencia humana ha sido empleada para materializar el proceso de humanización del derecho internacional, vehiculando los intereses de la humanidad por encima de los intereses de Estado (Murillo-Cruz D., 2018).


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La humanización del derecho internacional ha permitido que instituciones para la protección exclusiva de los refugiados haya, conceptualmente, sido objeto de ampliación para permitir la protección de otros sujetos de derecho, como las personas objeto de extradición, deportación o devolución cuya vida e integridad podría verse comprometida si son devueltas o regresadas al Estado del cual vienen huyendo. Es el caso concreto del principio de non-refoulement que, debido a la ampliación de su ámbito de protección, permite en la actualidad brindarle un amparo universal a los migrantes.

No obstante, antes de hacer una referencia al principio de hospitalidad como el big bang de lo que hoy se conoce como el non-refoulement, se hace menester presentar el contexto en el cual se enmarcan los procesos migratorios actuales, particularmente, de aquellos a quienes hoy se les denomina “migrantes irregulares”.

Siguiendo a González (2015), la humanidad asiste en la actualidad a la observancia de “una retórica que destruye la lógica y construye hostilidad”. Los procesos migratorios están colmados de discursos de justificación que apelan a la regularidad de las migraciones en reemplazo de la irregularidad, cuando, “en la práctica, la posibilidad que tiene una persona de conseguir un visado para migrar regularmente se acerca a cero” (p. 8).

Esos discursos también emplean hasta la saciedad el traslado de las causas de los fenómenos hacía sus consecuencias, enfocando la atención en estos últimos en lugar de resolver los primeros. Es el caso de las mafias en los procesos migratorios. Se suele en las políticas migratorias centrar la atención en atacar este lamentable e inhumano fenómeno sin entender que no son las mafias las que causan las migraciones. Las migraciones son producto de condiciones contextuales que impulsan a las personas a cambiar, transitoria o definitivamente, su lugar de origen. De hecho, la dimensión de seguridad que tiene la política migratoria causa un efecto contrario al que pretende conseguir, dado que “a mayor presión, a mayores dificultades, mejor ne gocio para quienes conocen las rutas y tienen los contactos adecuados” (González–Martín, 2015, p. 9).

Lo propio se presenta con otro fenómeno humano digno de toda crítica y rechazo: la xenofobia. En varios países la política migratoria se ha centrado en perseguir a quienes rechazan la vulneración de los derechos humanos de los migrantes, bajo el argumento de que este tipo de acciones causa una


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división social y, por ende, una sensación de rechazo a quienes supuestamente la generan: los migrantes. Ignorando, fútilmente, que aquello que:

...alimenta la xenofobia es preci samente el tratamiento indigno hacia los inmigrantes por parte de las auto ridades. Con sus políticas excluyentes, sus prácticas vulneradoras de derechos y su discurso del miedo favorecen un clima social en el que las personas mi grantes son despreciadas (González–Martín, 2015, p. 9).

Al respecto, es acertado el pensamiento de González al expresar que, por un lado, las políticas de control migratorio son muy poco eficaces para sus fines declarados, en la medida que reducen de manera muy limitada los flujos, y por el otro, son muy efectivas en sus efectos colaterales, al aumentar con efectividad la búsqueda de rutas alternas, fomentar el surgimiento de las mafias y crear mayores dificultades para el retorno (González–Martín, 2015, p. 12).

Lo revelador es que la política migratoria vigente en la gran mayoría de países en el mundo, entre ellos, los latinoamericanos, además de la vulneración de derechos humanos que genera en terreno, tiene un catastrófico efecto performativo: “señalan quiénes quedan dentro y quié nes fuera de la comunidad política. Quién goza del estatus de ciudadanía y quién no. Contribuyen, junto con el resto del aparato de extranjería, a la construcción de la categoría “irregu lar”, a la exclusión del “no-ciudadano” (González–Martín, 2015, p. 9). Reforzando lo anterior, la idea expresada por (Arent, A., 1951) sobre una nueva categoría de humanos, los “sin derechos”; personas a quienes “los derechos humanos, en principio inalienables, se han hecho imposibles de ser respetados, incluso en los países en donde la Constitución se funda en ellos, cada vez que aparecen personas que no son consideradas ciudadanas de un Estado soberano” (p. 291).

Sobre la hospitalidad e inhospitalidad (hostilidad) frente al otro o los otros, ya se había sabiamente manifestado (Kant, 1796), al afirmar que el derecho cosmopolítico debe limitarse a las condiciones de la hospitalidad universal como condición necesaria hacia la continua aproximación al estado pacífico. En efecto, Kant definió hospitalidad como “el derecho que tiene cada extranjero de no ser tratado como enemigo en el país a donde llega”, afirmando que las personas “pueden negarse a recibir al extranjero, siempre que no se comprometa su existencia; pero no se puede actuar hostilmente contra él, si no ha ofendido a nadie” (p. 42).


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Para Kant, la hospitalidad no es, en esencia, un derecho de tratar al otro como un huésped, es:

el derecho que tienen todos los hombres de solicitar a los extranjeros entrar a su sociedad; derecho fundado en aquel de la posesión común de la superficie de la tierra; dado que su forma esférica les obliga a soportarse los unos al lado de los otros, porque no podrían dispersarse hasta el infinito, ya que originariamente nadie tiene más derecho que otro (1796, p.p. 43-44).

Por ello, Kant critica el actuar injusto y bárbaro de los Estados europeos con los pueblos extranjeros al manifestar que:

si se compara con esta condición la conducta inhospitalaria de los Estados policiales, en particular los Estados comerciantes de nuestra parte del mundo, la injusticia que muestran cuando visitan países y pueblos extranjeros (visitas que para ellos significa conquista) va tan lejos que sorprende (1796, p. 45).

Desde la perspectiva kantiana, el derecho natural, que regula la hospitalidad:

fija las condiciones bajo las cuales se puede intentar formar lazos con los habitantes de un país. De esta forma, las regiones apartadas las unas de las otras, pueden establecer relaciones amigables, regidas finalmente por leyes públicas, y con ello el género humano se aproximará a instaurar una constitución cosmopolítica (p. 45).

De esta manera:

las conexiones, más o menos estrechas, que se han establecido entre los pueblos, han llegado al punto, que una violación de derecho, cometida en un lugar, se siente en todos; la idea de un derecho cosmopolítico no podrá considerarse como una exageración fantástica del derecho; ella es el último nivel de perfección necesaria en el código tácito del derecho civil y público; pues es necesario que estos sistemas conduzcan finalmente a un derecho público de los hombres en general, hacia el cual no se puede pretender avanzar sin ésta y sólo en las condiciones indicadas (Kant, 1796, p. 47).

Ahora bien, considerando que la hospitalidad puede considerarse como el big bang de lo que hoy se conoce como el principio de non-refoulement,


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se hace necesaria una reflexión respecto a él. En primer lugar, hay que decir que la práctica del derecho internacional refleja que este principio tuvo su originaria referencia en el período de entre guerras a través del artículo 3 de la Convención sobre el Estatuto Internacional de los Refugiados del 28 de octubre de 1933, al fijarle como prohibición a los Estados contratantes no “devolver a los refugiados a las fronteras de su país de origen” (League of Nations, 1933).

En segundo lugar, que fue pasada la Segunda Guerra Mundial que el non-refoulement es reconocido como principio cardinal del derecho internacional de los refugiados, a través del artículo 33 de la Convención de Ginebra de 1951 y el artículo 2.3 de la Convención de la OUA de 1969, sobre los aspectos específicos de los problemas de los refugiados en África (Cançado, 2012, p. 520)

Desde entonces, el principio de non-refoulement ha adquirido una fuerte importancia, al punto que el artículo 42 de la Convención de Ginebra de 1951 prohibió realizar reservas sobre su contenido (UNGA, 1951) y, años más tarde, la Declaración de Cartagena sobre los Refugiados de 1984 le reconoció un nivel de relevancia más alto, al establecer que el principio de non-refoulement “debe reconocerse y respetarse en el estado actual del derecho internacional, como un principio de juscogens” (Organisation American State, 1984).

Sin embargo, la movilidad humana a gran escala y por medio de grandes flujos migratorios ha generado mayores retos para los Estados al momento de diferenciar con certeza a los migrantes económicos de los refugiados. El fenómeno de las migraciones mixtas en la actualidad es una realidad que dificulta logística y jurídicamente la labor de los Estados y sus autoridades migratorias. Los migrantes económicos y refugiados viajan por las mismas rutas, utilizan los mismos medios de transporte y suelen incluso compartir entre ellos experiencias migratorias. Por esta razón, “las dificultades prácticas para distinguir refugiados de migrantes económicos ha llevado a la ampliación de la protección otorgada por el principio de non-refoulementa todo migrante, mientras se espera el procedimiento individual para el reconocimiento de su estatus de refugiado (Murillo-Cruz, 2019).

A este reconocimiento presuntivo, la Agencia de la ONU para los Refugiados (UNHCR) le ha denominado protección primafacie de refugiado. Se trata de reconocerle a quien migra en circunstancias de movilidad a gran escala el estatus inicial de refugiado. En efecto, partiendo de que en ese tipo de


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migraciones no es posible hacerle a cada persona la determinación de su estatus de refugiado, se recurre al concepto de “group determination” para reconocer inicialmente el estatus de refugiado a cada miembro del grupo (United Nations High Commissioner for Refugees, 2011, p. 09).

La protección prima facie significa, el reconocimiento por parte de un Estado o de la Agencia de la ONU para los Refugiados, del estatus de refugiado a una persona sobre la base de circunstancias objetivas y fácilmente identificables en el país de origen o, en el caso de apátridas solicitantes de asilo, del país donde tienen su residencia habitual. El enfoque primafacie reconoce que las personas que huyen de estas circunstancias corren el riesgo de ser víctimas de graves daños en su vida e integridad a menos que se les aplique la protección de refugiado (UNHCR, 2019).

De esta forma, el principio de non-refoulement, como reflejo de la hospitalidad kantiana, constituye una limitación a la acción soberana de los Estados en aras de garantizar la integridad y el bienestar de los seres humanos, sobre la cual no puede haber una legítima oposición estatal pues se trata de una obligación imperativa, erga omnes. Por ello, “el principio de non-refoulement sigue siendo la máxima defensa contra la opresión, el último de los derechos humanos cuando todos los demás han sido violados”. Constituye, más que nunca, “parte integrante del patrimonio jurídico común de la humanidad” (Chetail & Flauss, 2001, p. 61), y uno de los principios que se integran al derecho interno y testimonian el proceso de humanización que ha traído consigo el derecho internacional de los derechos humanos (Murillo-Cruz, 2019).

3.2. Principio de igualdad y no discriminación: la expansión de la solidaridad

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha relacionado la obligación estatal de proteger a las personas migrantes con el principio de igualdad y no discriminación, dado que “pertenece al juscogens” y sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo el ordenamiento jurídico (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003).

Por medio de su jurisprudencia, la Corte IDH ha logrado definir y extender los estándares internacionales de protección que se le deben brindar


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a las personas migrantes, apuntando con ello hacia una protección cada vez más integral e interseccional.

En la Opinión Consultiva OC-16/99, sobre el derecho a la información y a la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, la Corte IDH (1999) tuvo la oportunidad de señalar que:

para alcanzar sus objetivos, el proceso [judicial] debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación (Corte Interamericada de Derechos Humanos, 1999, p. 69).

En ese orden de ideas, se plantea que frente al migrante cuando existan eventuales factores de desigualdad el Estado deberá resolverlos a través de acciones que propicien la igualdad real, proveyendo, por ejemplo, de “un traductor a quien desconoce el idioma en que se desarrolla el procedimiento” o garantizando al extranjero “el derecho a ser informado oportunamente de que puede contar con la asistencia consular” (1999, p. 69). Para la Corte IDH, tomando en cuenta la situación de los extranjeros que se ven envueltos en un procedimiento penal, es claro que:

la notificación del derecho a comunicarse con el representante consular de su país, contribuirá a mejorar considerablemente sus posibilidades de defensa y a que los actos procesales en los que interviene –y entre ellos los correspondientes a diligencias de policía– se realicen con mayor apego a la ley y respeto a la dignidad de las personas (1999, p.p. 69-70).

En la Opinión Consultiva OC-18/03, relativa a la condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, la Corte IDH fue más enfática en su jurisprudencia al considerar que “el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al juscogens”. Lo que implica que en la actualidad:

no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición (2003, p. 117).


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Para la Corte IDH todos los Estados deben cumplir con la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos sin discriminación alguna, pues dicho comportamiento está relacionado con el derecho a una protección igualitaria ante la ley. La obligación del Estado de tratar a los seres humanos por igual y sin discriminación se deriva:

directamente de la unidad de la naturaleza de la raza humana, que es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza (1984, p. 16).

De esta manera, los Estados “no pueden discriminar o tolerar situaciones discriminatorias en perjuicio de los migrantes”. En su lugar, pueden “otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos humanos” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003, p. 121).

Respecto a los trabajadores migrantes indocumentados, la Corte IDH, en aplicación del principio en mención, ha tenido a bien precisar que:

la calidad migratoria de una persona no puede constituir, de manera alguna, una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral. El migrante, al asumir una relación de trabajo, adquiere derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y garantizados, independientemente de su situación regular o irregular en el Estado de empleo. Estos derechos son consecuencia de la relación laboral (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003, p. 121).

De tal manera que “si los migrantes indocumentados son contratados para trabajar, inmediatamente se convierten en titulares de los derechos laborales que corresponden a los trabajadores, sin que exista posibilidad de discriminación por su situación irregular” (ibidem). Para la Corte esto último es de radical


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importancia, “ya que uno de los principales problemas que se presentan en el marco de la inmigración es que se contrata a personas migrantes que carecen de permiso de trabajo en condiciones desfavorables en comparación con los otros trabajadores” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003, p. 121).

En la Opinión Consultiva OC-21/04, relacionada con los derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional, la Corte IDH hizo énfasis en que “las niñas y niños en el contexto de la migración pueden encontrarse en una situación de vulnerabilidad adicional que conlleve un riesgo agravado de vulneración de sus derechos”, lo que obliga a que “los Estados adopten medidas [reforzadas] para prevenir y revertir este tipo de situaciones en forma prioritaria, así como para asegurar que todas las niñas y los niños, sin excepciones, puedan gozar y ejercer plenamente sus derechos en condiciones de igualdad” (2014, p.p. 26-27).

En esa línea argumentativa, “las niñas y los niños, especialmente cuando son extranjeros detenidos en un medio social y jurídico diferente de los suyos y muchas veces con un idioma que desconocen, experimentan una condición de extrema vulnerabilidad” (2014, p. 71). Frente a esas condiciones de desigualdad real los Estados están en la obligación de adoptar toda índole de medidas de compensación que coadyuven a la reducción y eliminación de los obstáculos que impiden la defensa eficaz de sus intereses. Es así como la Corte IDH ha considerado que se debe cumplir “el principio de igualdad ante la ley y los tribunales” (2014, p. 71).

En una Opinión Consultiva reciente, la OC-26/20, sobre la denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Carta de la Organización de los Estados Americanos y sus efectos sobre las obligaciones estatales en materia de derechos humanos, la Corte IDH tuvo la oportunidad de precisar las obligaciones que los Estados adquieren con las normas ius cogens. Según la Corte, este tipo de normas:

se presenta como la expresión jurídica de la propia comunidad internacional, como un todo que, a raíz de su superior valor universal, constituye un conjunto de normas indispensables para la existencia de la comunidad internacional y para garantizar valores esenciales o fundamentales de la persona humana. Esto es, aquellos valores que se relacionan con la vida y la dignidad humana, la paz y la seguridad (2020, p. 39).


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De esta manera, las normas de ius cogens “protegen derechos fundamentales y valores universales sin los cuales la sociedad no prosperaría, por lo que producen obligaciones erga omnes”. El principio de igualdad y no discriminación, así como el principio de non-refoulement, esenciales en el derecho migratorio y el derecho de los refugiados, al constituirse en “normas imperativas de derecho internacional permanecen vinculantes para un Estado, aun cuando haya denunciado la Convención Americana o se haya retirado de la OEA, así como para toda la comunidad de Estados, ya que son la base sobre las cuales se construye el orden internacional” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2020, p. 40).

Ahora bien, si el principio de igualdad y no discriminación hace parte de esos valores universales sin los cuales la sociedad no prosperaría, podría decirse que con base en él se fundamenta una suerte de solidaridad universal extendida entre los seres humanos. Partiendo de esta idea, podría decirse que la solidaridad así entendida, “exige ampliar el círculo del nosotros, considerar que existen circunstancias, exigencias, demandas o necesidades relevantes para todos y por tanto afirmar que existen pretensiones comunes que pueden justificar la existencia de obligaciones” (De Asis Roig, 2004, p. 61).

Así, el ser solidario de manera extendida implicaría, en materia migratoria, tomar postura, interesarse en los problemas de refugiados y migrantes y considerarlos como un asunto propio. Tal forma de actuar generaría en las personas al menos dos tipos de obligaciones morales de solidaridad. La primera, “la obligación moral de ser solidarios con aquellos que se encuentran en una situación de daño a su integridad física y moral”, tal como ocurre con los constantes abusos y violaciones de derechos humanos de los migrantes en el marco de la política migratoria enfocada a la seguridad nacional. Y la segunda, “la obligación moral de ser solidarios con los sujetos morales que no participan en igualdad de condiciones en todos los ámbitos sociales (principalmente en el ámbito político)”, como en los tratos desiguales y discriminatorios que se permiten en material laboral frente a los migrantes irregulares o indocumentados (De Asis Roig, 2004, p.p. 62-63).

El principio de igualdad y no discriminación en el marco de los derechos de los migrantes y refugiados como expansión de la solidaridad, se proyecta hacia esas obligaciones morales que no sólo asumen los Estados, vía normas


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ius cogens y obligaciones erga omnes, sino que también asumen las personas humanas con los otros y lo otro, en el marco de la hospitalidad kantiana como una exigencia para la existencia de la comunidad internacional.

CONCLUSIONES

La movilidad humana a gran escala ha generado tanto en los Estados como en la comunidad internacional el reto de la humanización de los flujos migratorios y su recepción en los Estados de acogida. Este reto, siguiendo la transformación que sobre el proceso de humanización del derecho internacional han tenido los derechos humanos, puede concretarse por medio de dos herramientas con las que cuenta en nuestros tiempos el derecho migratorio y el derecho de los refugiados, a saber, el principio de non-refoulement y el principio de igualdad y no discriminación.

La primera de ellas, logrando que la hospitalidad kantiana controle las hostilidades con las que la política migratoria de los Estados suele tratar al migrante forzado, especialmente, al migrante irregular o indocumentado, permitiéndole recibir un trato digno por medio del respeto de sus derechos humanos. La segunda herramienta, por su parte, garantiza por medio de una extensión de la solidaridad entre los humanos, un tratamiento igual y sin discriminación entre nacionales y migrantes, pudiendo sólo existir la posibilidad de otorgar tratos distintos entre migrantes documentados e indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre que sean racionales, objetivos, proporcionales, y no lesionen los derechos humanos.

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La ley de liberación de vientres y manumisión de esclavos del Congreso Constituyente de Villa del Rosario de Cúcuta como origen de la responsabilidad patrimonial del Estado

colombiano

Eric Leiva Ramírez1

Sandra Vera Gómez2

Sumario

Introducción; 1. Ley de liberación de vientres y manumisión de esclavos de 1821;Conclusiones;Referencias.

INTRODUCCIÓN

Una vez fue obtenida la independencia de la Corona española, los orígenes del Estado colombiano conllevaron a la elaboración de normas jurídicas que permitiesen cumplir los compromisos que los independentistas obtuvieron con la naciente ciudadanía, así como la incorporación de aquellas

1 Abogado y magíster en Derecho administrativo de la Universidad Libre. Magíster y Doctor en Derecho de la Universidad de Los Andes. Especialistas en Derecho ambiental y candidato internacional en Derecho de la Universidad de Castilla – La Mancha (España). Docente e investigador de la facultad de Derecho de la Universidad Libre–seccional Bogotá. Correos electrónicos: [email protected] y [email protected]

2 Abogada de la Universidad Libre, especialista en Derecho administrativo de la Pontificia Universidad Javeriana, especialista en Derecho internacional de los Derechos Humanos de la Universidad Alfonso X el Sabio (España), Magíster en Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, Doctorando en Estado de Derecho y Gobernanza de la Universidad de Salamanca (España). Docente de la pregrado y postgrado de la Universidad Libre.

Eric LEiva - Sandra vEra

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instituciones republicanas que los nuevos dirigentes añoraban y requerían para materializar el ideario libertador.

Durante ese proceso se expidieron multiplicidad de disposiciones jurídicas que alteraron el status quo heredado de la sociedad colonial, afectación que en ocasiones no solo alteraría las concepciones sobre el papel del Estado y las prácticas sociales, sino el patrimonio que los nuevos ciudadanos poseían antes de la independencia de la Metrópoli ibérica, y durante el diseño institucional de la naciente Nación, decisiones que pusieron en dificultades a la Administración colombiana, pues esta buscaba distanciarse de la arbitrariedad con la cual obraba la Corona española con la vida y bienes de sus súbditos, propósito del Estado colombiano que se veía truncado cuando este expedía normas jurídicas que afectaban uno de los derechos esenciales de los ciudadanos: la propiedad privada.

En efecto, tanto el pensamiento escolástico que impero en las colonias españolas de ultramar como la corriente liberal que prohijaban la mayoría de los independentistas concebían la propiedad privada como una prerrogativa que el Estado no podía afectar arbitrariamente, salvo que esta se requiriese para garantizar un bien mayor, que para el caso de la concepción monárquica que regio antes de la independencia se encontraba en los intereses del Monarca cuando este buscaba “todo lo que puede contribuir a la felicidad de los súbditos y, principalmente, a la conservación del orden y de la disciplina, los reglamentos que miran a hacerles la vida más cómoda y a procurarles las cosas que necesitan para subsistir” (Guerrero, 2000, p. 13); fundamento que es asumido por los nuevos dirigentes bajo la premisa de garantizar a través de “leyes sabias y equitativas la libertad, la seguridad, la propiedad y la igualdad de todos los colombianos” (Constitución de 1821, artículo 3º).

En este último caso, la legitimidad para expedir las disposiciones jurídicas se encontraba en cabeza de la autoridad legislativa, y quien en cumplimiento de sus funciones llegó a afectar no sólo el derecho de propiedad (Leiva, 2010), sino el statu quo colonial que aun existía en los campos económicos, sociales, políticos de la naciente sociedad colombiana; siendo ejemplos de esta proposición normas jurídicas como la ley de manumisión y liberación de vientres de 1821.

Las afectaciones que el Estado ocasionó al derecho de propiedad de los ciudadanos como producto del desarrollo de la función legislativa es el tema para disertar en este acápite, partiendo de la premisa que fue el cumplimiento

La Ley de Liberación de vientres y manumisión de escLavos deL congreso constituyente...

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de este ejercicio legítimo de la soberanía el origen de la responsabilidad estatal en Colombia, y tomando como prueba de esta premisa las normas jurídicas mencionadas en el párrafo anterior.

Y es que normas jurídicas como la ley de liberación de vientres y manumisión de esclavos expedida por el Congreso de Cúcuta de 1821 son disposiciones jurídicas que se caracterizaron por afectar el derecho de propiedad de los ciudadanos, pero sin enriquecer el patrimonio público por razones de utilidad pública como ocurre con la expropiación, e incluir un reconocimiento indemnizatorio por los daños que la implementación de estos mandatos ocasionaría a los ciudadanos colombianos.

Por lo anterior, este capítulo abordara desde una óptica holística las razones que llevaron a la Nación colombiana asumir los daños que ocasionó a los ciudadanos en desarrollo de la función legislativa, tomando como objeto de análisis las disposiciones jurídicas referenciadas anteriormente, partiendo de la hipótesis que estas normas legales fueron el origen de la responsabilidad patrimonial del Estado colombiano.

Posiblemente, la concepción teórica que ve como única fuente para elaborar la doctrina jurídica el contenido de las disposiciones jurídicas, y el no uso de métodos de investigación interdisciplinares en los procesos de indagación académica sean las razones por las cuales los teóricos del derecho administrativo no incorporan elementos de otras áreas del saber en sus trabajos sobre el origen de la responsabilidad patrimonial del Estado.

Si bien, la anterior postura es metodológicamente válida, esta no fue la empleada para el desarrollo de este acápite de la investigación. La razón de ello es que el estudio exclusivo del contenido de las normas jurídicas desconoce la influencia de diferentes factores que intervienen en su creación, y que van más allá de aquellos elementos de naturaleza jurídica como las constituciones, las leyes y la jurisprudencia, fuentes que son determinantes en cualquier investigación de naturaleza jurídica, pero que no permiten los contextos sociales, económicos y políticos que influyen en el proceso de creación de reglas normativas.

Aunque este acápite no busca desvirtuar la postura conceptual existente sobre el origen de la responsabilidad patrimonial del Estado colombiano, si pretende brindar una alternativa teórica con enfoque interdisciplinario que


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ubique el génesis de esta institución jurídica en las indemnizaciones reconocidas en las normas jurídicas previamente mencionadas, y que son producto de las autoridades que desempeñaron la función constituyente y legislativa en 1821.

Por poder realizar la propuesta teórica esbozada en el párrafo anterior, este documento empezará por identificar los factores que intervinieron en la creación de la primera norma que reconoce una afectación al derecho de propiedad privada de algunos ciudadanos: la ley de liberación de vientres y manumisión de esclavos de 1821. En efecto, esta norma fue promulgada por el órgano constituyente y legislativo del momento –el Congreso de Cúcuta–, autoridad que elaboró de forma simultánea la Carta Política de la naciente República de Colombia, y la ley que permitiría de manera progresiva la igualdad de todos los habitantes del Estado colombiano, incluyendo aquellos que el régimen colonial permitió ser objeto de esclavitud.

En este acápite se incluyeron los debates que se dieron durante la creación de esta norma jurídica, así como las influencias –o presiones– internas y externas que estaban a favor y en contra de esclavitud, y los criterios que los opositores a la abolición de esta institución colonial exigían para conceder la aprobación de la extinción gradual de esta servidumbre personal en Colombia, entre estos, el reconocimiento de una indemnización que el Estado asumiría a través del órgano legislativo y con cargo al erario nacional.

Una vez expuesto el orden temático de este capítulo, a continuación, se procederá a analizar la ley de liberación de vientres y manumisión de esclavos expedida por el Congreso de Cúcuta en 1821, abordando los factores políticos, ideológicos y económicos que llevaron a este órgano que ejercicio la función estatal legislativa a establecer por primera vez un reconocimiento de daños a los ciudadanos y su correspondiente indemnización.

1. LEY DE LIBERACIÓN DE VIENTRES Y MANUMISIÓN DE ESCLAVOS DE 1821

La esclavitud fue una institución colonial tan importante para la sociedad neogranadina, que a pesar de las intenciones que tuvieron los independentistas por diferenciarse de la institucionalidad que había impuesto la Metrópoli española, que eliminar este vejamen tuvo muchas dificultades al punto que


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muchos delegados constituyentes al Congreso de Cúcuta de 1821 representaban aquella parte de la naciente ciudadanía que deseaban que la esclavitud se conservarse en la nueva República de Colombia.

Sin embargo, a la reunión constituyente de 1821 también asistieron delegados que prohijaban por la abolición de esta institución colonial básicamente porque iría en contra de las bases del Estado republicano que todos los independentistas deseaban instaurar, especialmente aquel que sostenía que todas las personas eran libres e iguales ante la ley.

Así, este acápite analizará las dos posturas previamente referenciadas, y que tuvieron como espacio de debate las reuniones realizadas durante el desarrollo del Congreso constituyente de Cúcuta de 1821, posiciones que sumadas a los factores ideológicos, económicos y políticos presentes en aquel momento de la historia nacional dieron como resultado la ley de liberación de vientres y manumisión de esclavos, disposición jurídica que incluye un criterio de reparación de los daños que esta norma jurídica ocasionaría a los propietarios de esclavos.

Inicialmente es importante esclarecer por qué existió resistencia a la abolición de la esclavitud, a pesar de la intención que tuvieron los independistas de diferenciarse de las actuaciones e instituciones que la Metrópoli española había instaurado en sus colonias americanas.

Posiblemente, una razón que dificultó la abolición de la esclavitud en la creación del Estado colombiano fue que los esclavos eran considerados artículos sobre los cuales sus amos ejercían un derecho de propiedad, y obtener todos los beneficios que el ejercicio de esta atribución jurídica acarreaba: compra y venta (bajo las formalidades de compra y venta de bienes raíces), remates cuando los propietarios se veían afectados por pleitos judiciales o estaban imposibilitados para cubrir sus obligaciones de préstamo, trueque o permuta; respaldo o garantía de una deuda, o medio de pago de la misma; donación a personas o comunidades religiosas; garantía para el pago de cargos públicos que se pagaban inmediatamente, así como para asegurar responsabilidad de censos, satisfacer deudas con las cajas reales, y reafirmar la constitución de una capellanía; igualmente, los esclavos podían ser embargados y ser parte de la dotes matrimoniales, actos que demostraban la condición de bien que tenía el individuo esclavizado y sometido a las exigencias legales derivadas de este tipo de operaciones (Navarrete, 2005, p.p. 211-218).


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Sin embargo, esta condición no les impedía el acceso a las normas jurídicas para obtener el amparo a derechos como el desagravio de la libertad injustamente denegada, la negativa de los propietarios a aceptar la compra por parte del esclavo y a denunciar un trato cruel. Igualmente, los esclavos tenían derecho de acceder a los sacramentos de la Iglesia católica, pues la legislación colonial prescribió la instrucción religiosa, y a “la Iglesia se le impuso la obligación de bautizar a los esclavos. Los clérigos fueron exhortados a bautizar y a instruir a los esclavos en la doctrina católica, a bendecir sus uniones matrimoniales y a garantizar que tuvieran funerales decentes” (Navarrete, 2005, p. 225).

Estos aspectos le brindaron una condición compleja al esclavo que dificultaba entablar relaciones socioeconómicas entre los esclavos y sus amos. Por ejemplo, “aquellas colonias donde se profesaba que los negros no eran ni siquiera humanos, los ideales de igualdad, libertad y fraternidad tuvieron consecuencias telúricas, propagando ondas sísmicas desde las islas francesas hasta América” (James, 2003, p. 13).

Precisamente, la influencia del pensamiento generado durante la Ilustración pudo haber sido determinante para desarrollar una corriente de pensamiento dirigida a la abolición de la esclavitud, sin que ello signifique que esta fuese la única razón que motivó la creación de un movimiento abolicionista:

“De manera que la abolición de la esclavitud no fue cuestión simplemente de humanitarismo puro, en muchos casos no estuvo exenta de cálculo, de rentabilidad económica, pues así lo imponía la nueva racionalidad capitalista al empuje del liberalismo económico que por entonces se imponía como doctrina dominante. Adam Smith y los economistas modernos habían calado hondo en las mentes de los criollos ilustrados granadinos, quienes recogían sus planteamientos refiriendo a las ventajas del trabajo libre sobre el esclavo, considerando cómo la producción basada en la mano de obra esclava era antieconómica, como ya se había dejado consignado por aquel en La riqueza de las naciones (1776)” (Castaño, 2011, p.p. 206-207).

De esta manera, los esclavos podían ser vendidos a personas de naciones donde la esclavitud aún estaba permitida. Por otro lado, la manumisión de esclavos implicaba un esfuerzo económico para las potencias coloniales, y las posteriores repúblicas americanas que saldrían de las guerras de independencia de inicios del siglo XIX. En efecto, los propietarios de esclavos no estarían dispuestos a renunciar a su derecho de propiedad sin una correspondiente indemnización.


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Este aspecto era bastante conflictivo, pues los propietarios de esclavos harían exigencias que serían difíciles de financiar por los Estados donde se seguía practicando este vejamen. Adicionalmente, si las naciones hacían uso de las normas jurídicas para realizar los procesos de manumisión, motivaba a los esclavistas a realizar maniobras para que su propiedad no se viera afectada por una liberación sin indemnización o una compensación insuficiente a criterio de estos.

Colombia no fue ajena a estos debates básicamente por ser una de las naciones con un índice considerable de población esclava, y haber sido Cartagena era uno de los puertos negreros más importantes de la América Hispánica, discusiones que estuvieron presentes desde los inicios del proyecto republicano colombiano.

Así, durante el proceso de independencia, la provincia de Antioquia publicó en 1814 una la ley sobre la manumisión de los esclavos nacidos con posterioridad a la promulgación de esta norma, y sobre los medios de redimir sucesivamente a sus padres. De la misma manera, en 1816, “Juan Bautista Arizmendi declaró libres en la Isla Margarita a todos los esclavos sin diferencia ni limitación alguna” (Tovar & Tovar, 2009, p. 31), actuación que imitó Bolívar en Carúpano siempre y cuando estos tomasen las armas para hacer parte del ejercito libertador.

De la misma manera, y sin haberse obtenido la independencia de España, el Congreso de Angostura declaró abolida la esclavitud de derecho, debiéndose realizar la debida gestión para que se llegase a una plena extinción de hecho, propósito que fue encargado al Congreso General que habría de reunirse en Villa del Rosario de Cúcuta en 1821, objetivo concordante con los debates globales sobre la liberación de esclavos, y que eran conocidos por los delegados a este cuerpo constituyente y legislativo3.

3 “No fue sino hasta el Congreso de Cúcuta en 1821, que se dictó la ley que inició un lento y tortuoso proceso que llevaría hasta la liberación de los esclavos de la Gran Colombia. Se trata de un proyecto presentado por el Dr. José Félix de Restrepo, que buscaba dar libertad a todos los nacidos de madre esclava, desde su aprobación en adelante, lo que ya se había ensayado en la provincia de Antioquia en 1814; también propuso que con un impuesto sobre las mortuorias se comprara la libertad a los esclavos existentes. La ley fue aprobada en medio de un debate en el cual Restrepo, el Ministro de Gobierno, argumentaba en nombre de los esclavistas de Venezuela la necesidad de salvaguardar los derechos de propiedad, mientras que otros anunciaban que inmediatamente darían libertad a sus esclavos” (Valencia, 1999:157).


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Así, el primer aspecto a resolver por los constituyentes de 1821 era elaborar una norma jurídica que fuera eficaz para cumplir la deuda obtenida por los independentistas con la población esclava, propósito que sería difícil de realizar atendiendo a los antecedentes globales que dificultaron la creación o implementación de leyes abolicionistas en las diferentes naciones esclavistas de inicios del siglo XIX.

En efecto, la idea de abolir la esclavitud era difícil de realizar pues las diferentes potencias coloniales del siglo XIX (España, Inglaterra, USA, Portugal y Francia) no lograron consensos entre sí mismas especialmente cuando se buscaron establecer medidas que suprimiesen el tráfico de esclavos, la manumisión de la población afrodescendientes sometida a cautiverio, la supresión de los movimientos ilegales que los propietarios de estos realizaban para sacar sus esclavos de aquellas naciones que ordenaban la liberación de estos.

A esto debe sumarse que, en el contexto colombiano de inicios del siglo XIX, las elites criollas post independentistas deseaban de ser reconocidas por las potencias mundiales, el empleo de sus discursos les permitiese a los primeros estar en condiciones de igualdad frente a los segundos. En efecto, desde antes del proceso independentista, los intelectuales neogranadinos anhelaban ser vistos como iguales a sus pares europeos, y por ello, el manejo de este tipo de razonamientos ilustrados les permitiría ingresar en el selecto grupo de las sociedades civilizadas:

La élite criolla, en la medida en que hizo parte de la “República de las letras”, adquirió un nuevo sentido de identidad como grupo y afianzó su posición política en las colonias teniendo un efecto importante en la creación de las nuevas naciones, pero más en su esfuerzo por consolidar tradiciones europeas en América que en darle libertad y autonomía a la población americana. Resulta entonces sugestivo que al estudiar actores considerados claves para entender el nacimiento de las nuevas naciones, y al revisar un momento que supone una ruptura o una separación, se reconozca una clara voluntad de integración con Europa (Nieto, 2009, p. 201).

Por ello, el proceso de formación de la ley de liberación de vientres y manumisión de esclavos estuvo permeada por los planteamientos político-ideológicos que se estaban generado a nivel global sobre la abolición o no de


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la esclavitud, y la necesidad que tuvieron las elites criollas de ser reconocidas como actores influyentes en los procesos económicos e intelectuales que se estaban dando a nivel mundial.

En efecto, el proceso de independencia de la metrópoli española implicó una serie de dificultades para crear un proyecto de Nación diferente al regente durante 300 años. Como lo plantea (Rosas Guevara, 2014): “las elites criollas tenían interrogantes sobre el basamento político, administrativo, cultural e identitario que tendría la naciente República; es decir, se hacía necesario forjar la mítica unidad nacional” (p. 278), siendo la esclavitud el tema que les abriría espacios para participar interactuar con las potencias coloniales que dirigían los debates a favor o en contra de la abolición de esta institución.

Para esto, las elites criollas incorporaron esos debates globales a los campos políticos, demográficos y económicos que definirían la sociedad de la post independencia, y que coincidiendo con la afirmación de (Tovar & Tovar, 2009) “contribuirían al diseño institucional de la administración pública colombiano del siglo XIX” (p. 33).

Adicionalmente, un sector de la sociedad colombiana tenía intereses en que la esclavitud no fuese abolida pues ello alteraría su estatus quo dentro de la pirámide social, y afectaba su estilo de vida colonial que se basaba en el modelo económico de hacienda y minería que era explotada con fuerza de trabajo esclava, alteración que muchos hacendados y mineros buscaron evitar al constituirse en actores políticos y miembros del aparato burocrático, y cuya participación en la Administración pública “estaría representada en la masa de esclavos que estos poseían” (Tovar & Tovar, 2009, p. 34).

Lo mencionado anteriormente tiene un determinante elemento adicional, y fue la negación de los propietarios de esclavos de conceder la libertad de ellos sin obtener una conveniente indemnización, exigencia que obligaba a la autoridad legislativa a reconocer e indemnizar los daños que ocasionase a los esclavistas con cualquier norma jurídica que afectase negativamente el derecho de dominio que los dueños de afrodescendientes cautivos ejercían sobre ellos.

El perjuicio que el Estado ocasionaría a la propiedad de los dueños de esclavos necesitaría un parámetro de legitimidad que estuviese fundado en dos elementos: una autoridad competente para afectar el derecho de


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dominio, y unas medidas que garantizasen el estatus quo que los propietarios de afrocolombianos tenían desde antes de la independencia, incluyendo su estabilidad económica a través de la inalterabilidad de su patrimonio en términos de capacidad adquisitiva.

En lo que respecta a la población negra, las élites neogranadinas, sobre todo en zonas esclavistas, abrigaron ciertas inquietudes entre las décadas de 1820 y 1850. Una de las preocupaciones tuvo que ver con la manumisión de los esclavos. Muchos dueños de esclavos consideraban que la ley de libertad de partos de 1821, que les permitía contar con el trabajo de los hijos de esclavos hasta cuando cumplieran 18 años, no les significaba una indemnización suficiente. Además, les preocupaba que, una vez emancipados, los negros ya no quisieran trabajar; los dueños de minas y haciendas perderían su fuerza laboral y enfrentarían el espectro de una población negra libre, seguramente sin trabajo, vaga y sin control posible. Estas inquietudes se expresaron en 1821 cuando se estaba discutiendo la ley de libertad de partos en el Congreso de Cúcuta” (Palacios & Safford, 2002, p.p. 353-355).

Estas condiciones harían que las discusiones alrededor de la esclavitud durante las sesiones del Congreso de Villa del Rosario de Cúcuta debían brindar una respuesta que estuviese al nivel de los debates globales alrededor de la abolición o permanencia de esta institución colonial, como de los intereses de reconocimiento internacional de las elites criollas de inicios del siglo XIX, la conservación del orden social, político y económico que estas poseían desde antes de la independencia de la Corona española, y la concesión de una indemnización que fuese acorde a los intereses de los esclavistas y no los de la Nación colombiana.

La solución que brindó el Congreso de 1821 a las exigencias expuestas en el párrafo anterior fue la ley liberación de vientres y manumisión de esclavos expedida en 1821. Sin embargo, la adopción de esta norma jurídica fue tan compleja como los intereses que poseían cada uno de los actores que directa o indirectamente intervinieron en las discusiones que se desarrollaron en las diferentes sesiones de esta asamblea constituyente.

Por lo anterior, se procederá a realizar un análisis a los debates que se realizaron durante el trámite de creación de esta disposición contribuirá a esclarecer la manera en que los factores ideológicos, políticos, sociales y económicos


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influenciaron en los delegados que integraron la asamblea constituyente de 1821, y quienes en ejercicio de la función legislativa del Estado promulgaron la ley que permitiría la extinción gradual de la esclavitud en el territorio colombiano.

Inicialmente, Uprimny (1971:122-123) plantea que el Congreso de Cúcuta por medio de la ley de 21 de julio de 1821 fue el primer acto legal que tuvo como propósito lograr una gradual extinción de la esclavitud. Para este autor “los legisladores de 1821 no se atrevieron a decretar la libertad de todos los esclavos de un modo completo y general, tal vez porque juzgaron que no tenían derecho, lo que puede ser no cierto, para hacer semejante declaración que, sin duda alguna, arrebataría derechos adquiridos antes, los cuales, por más absurdos y odiosos que fuesen, no debían dejar de existir repentinamente y sin otorgar la respectiva indemnización a quienes los poseían” (Uprimny, 1971:123). Sobre el particular, (Toro, 2005) menciona:

Para 1821, el debate sobre la manumisión de la mano de obra esclava en el Congreso Colombiano de Cúcuta se torna central desde el 28 de mayo hasta el 16 de julio del mismo año, prevaleciendo la tesis de la manumisión para amparar a los propietarios de esclavos por encima de la abolición absoluta promulgada por el Libertador, quien ante el extraordinario triunfo de la Batalla de Carabobo reitera al presidente del mencionado Congreso el 14 de julio de 1821, la solicitud de la abolición de la esclavitud planteando que:

Como respuesta a esta nueva solicitud del ahora Jefe Supremo del Ejercito Libertador, apenas a cinco días de su dramática petición, el Congreso rechaza una vez más su demanda de la abolición absoluta e impone sus intereses de clase, decretando el 19 de julio de 1821 la Ley sobre la Libertad Partos, Manumisión y Abolición del Tráfico de Esclavos, conocida como Ley de Libertad de Vientres, la cual, además de garantizar los derechos de los propietarios a través de su indemnización con los fondos de las Juntas de Manumisión, establece la “Libertad” de los esclavos que a partir de ese momento nacieran de vientre esclavo sólo al cumplir dieciocho años y de indemnizar a sus amos con la prestación de obras y servicios (p. 181).

Lo anterior permite inferir que los debates realizados durante el Congreso General de Villa del Rosario de Cúcuta relacionados con la abolición de la esclavitud tuvieron dos posturas diferentes: quienes se oponían la abolición de la esclavitud y quienes pretendían su abolición, y entre estos últimos se encontraban quienes abogaban por una extinción definitiva de esta figura


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colonial, y aquellos que defendían que gradualmente la esclavitud se fuese extinguiendo. Sobre la primera postura, fueron la afectación al derecho de propiedad y su forma de indemnización las cuestiones que preocupaban a los delegados presentes en dicho Congreso.

Por otro lado, dentro de las posiciones que defendían la liberación de los esclavos hubo dos corrientes: una que abogaba por una abolición sin cuestionamientos, y otra que consideraba justo tanto abolir la esclavitud como reparar a los esclavistas por la afectación a su derecho de propiedad. Esta última podría denominarse ecléctica, pues consideraba que la manumisión de esclavos era justa, pero también veía que el derecho de propiedad debía ser respetado y que cualquier afectación a este debía ser reparada, y ante el hecho de que los individuos sometidos a esta condición carecían de los recursos para indemnizar a los esclavistas, le correspondían al Estado asumir la correspondiente reparación:

En cuanto a este último artículo, expuso el señor Joaquín Borrero que en su concepto no debían ser preferidos en la manumisión los esclavos viejos a los jóvenes, porque de esta manera se vendría a beneficiar a los amos, y a perjudicar acaso a personas que ya no podrían subsistir sin la protección de aquéllos; y otro señor diputado añadió que en su concepto ni era justo ni conveniente destinar los fondos que actualmente se establecen para indemnizar a los amos de aquellos esclavos que ha declarado libres al gobierno, porque de su orden han ocurrido a tomar las armas en servicio de la patria, por ser esta una deuda del Estado y debía reconocerse, liquidarse y pagarse como todas las demás. Pero el señor Castillo, queriendo conciliar los dos extremos, fijó por escrito la siguiente indicación: “que se determine que una séptima u octava parte del total de los fondos destinados a este efecto, se aplique para indemnizar a los amos acreedores de la República por el valor de los esclavos que se dieron para el servicio de las armas”; y con esto se dio por terminada la discusión de este artículo.

Se procedió a la discusión del artículo 18, y es el último del proyecto. Generalmente pareció bien que los esclavos manumitidos se apliquen a los destinos en que puedan ser más útiles a la sociedad; pero en cuanto a lo demás que expresa el artículo, dijo el señor Joaquín Borrero que por él se hacía un ataque al derecho de propiedad; y otros señores que no sería muy conveniente cultivasen los esclavos las tierras contiguas a los caminos reales, no siendo la mejor esta clase de gentes; y que las baldías no debían precisamente darse a los esclavos aunque los primeros agraciados hubiesen perdido la propiedad por no haberlas cultivado,


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a causa de que, según mociones presentadas en este congreso, debían ser los baldíos una de las primeras garantías de la deuda nacional” (Congreso de Cúcuta, acta 63 del cuatro (4) de julio de 1821).

En esta virtud propuso el mismo señor Restrepo que se votase la primera parte del artículo, pero los señores Yanes, Fernández Soto, Peñalver, Quijano, Ignacio Méndez y Blanco, se opusieron, por quedar siempre en su vigor la duda que ofrece la indemnización debida a los propietarios” (Congreso de Cúcuta, acta 67 de siete (7) de julio de 1821).

Por lo tanto, el Congreso General de Villa del Rosario de Cúcuta en desarrollo de la función legislativa adoptó un mecanismo para reparar a los propietarios de esclavos que serían objeto de manumisión que consistió en obtener los recursos de la propiedad privada de los ciudadanos de la naciente república, y transformarlos en recursos públicos que serían administrados por una junta de manumisión compuesta tanto por servidores estatales como por particulares desarrollando funciones propias de la Administración pública para pagar a los propietarios de esclavos la libertad de aquellos que estaban bajo su dominio.

De la misma manera, la naturaleza jurídica de las juntas de manumisión genera confusiones, pues estaba conformada mayoritariamente por ciudadanos que no hacían parte de la naciente burocracia republicana, a pesar de ejercer funciones administrativas como eran el recaudo de los impuestos que se cobraban para obtener los recursos destinados a la manumisión de los esclavos y la educación de los libertos y los indígenas, pues aunque para la fecha no existía el concepto de Administración Pública, sus labores pueden estar enmarcadas dentro del concepto de actuación administrativa básicamente porque las juntas de manumisión tenían la competencia de pronunciarse frente a las solicitudes de libertad que los esclavos ponían a su consideración, adoptando una decisión en nombre del Estado, y la cual podía ser concesión o negación a la petición de liberación del interesado. Sobre este aspecto, (Tovar & Tovar, 2009) menciona:

Tal vez la institución más novedosa que se creó para mediar en el proceso de liberación de los esclavos fue la llamada junta de manumisión. Esta entidad se instaló en lo profundo del territorio nacional y sirvió de mediadora entre la realidad y la ley. Las juntas de manumisión, desde el punto de vista jurídico, eran una especie de brazos del Estado o arterias que hacían circular por todo el territorio nacional la voluntad de liberar a los negros. Ellas respondieron a las proclamas que se hicieron desde la provincia defendiendo la libertad


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de los esclavos y fueron factores de descentralización de la política de liberación...Los recursos económicos no provenían exclusivamente de las finanzas del erario, sino que se alimentaban básicamente de las riquezas de los mismos lugares en donde se instalaron las juntas, que fueron las cabeceras de los cantones. (p.p. 60-61).

Las juntas de manumisión debían indemnizar a los propietarios de esclavos en las zonas que comprendiesen su jurisdicción, pero no les correspondía a estas velar por el cumplimiento de la ley de 21 de julio de 1821 en lo que concernía a los libertos, es decir, aquellos nacidos con posterioridad a la promulgación de la norma jurídica referenciada.

En efecto, la liberación de vientres consistía en que los descendientes de las esclavas serían libres una vez hayan sido separados del vientre materno. Sin embargo, estos por su condición de niños estaban imposibilitados para subsistir sin el amparo de su madre, motivo por el cual, el legislador consideró que ellos debían permanecer al lado de su progenitora hasta que tuviesen una edad para poder sostenerse por sí mismos. Esa edad era la de 18 años. No obstante, sería injusto con el propietario de la madre que este debiese sostener también al hijo de su esclava sin una retribución. Por ello, el legislador de la norma en referencia estableció que el descendiente en primer grado de su esclava debería servirle hasta la edad referenciada como una forma de compensar los gastos de manutención de este. De esta forma, el hijo que nació libre, pero no podía sobrevivir sin su madre, estaría en pleno derecho de disfrutar su condición de ciudadano libre. La enciclopedia británica (traducción de Lorenzo Lleras), hace una alusión a la implementación de esta norma jurídica.

Sin embargo, este proceso y sus resultados no fueron satisfactorios para los propietarios de los esclavos. Sobre el particular, Joaquín Mosquera elaboró un documento que esbozaba diferentes argumentaciones para que se modificará la ley de liberación de vientres y manumisión de esclavos de 1821, la mayoría de ellos de contenido económico:

Según los cálculos de un escritor de Colombia, los noventa mil esclavos que hay en la República, valen diez y ocho millones de pesos: y para sacar esta suma de los fondos de manumisión se necesitarían 742 millones de pesos en herencias libres, y 148 años para recolectarla. Según he demostrado, los fondos de manumisión son ineficaces para cubrir su capital a los que tienen esclavos. El modo de amortizar


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este capital dando la libertad a los nuevamente nacidos, sin pagar la suma correspondiente a la parte de capital que se extingue por esta operación, no tiene ningún apoyo de justicia, y priva al propietario de este fondo; a más de cargarle la obligación de mantener a todos los viejos y enfermos que van quedando en su poder. Si llegásemos a este extremo, los propietarios de fondos en esclavos se negarían a pagar los gravámenes con que están recargados, apoyando su resistencia en que la ley había destruido la hipoteca sin culpa suya. Entre los muchos argumentos que aducirían los propietarios o acreedores a los fondos que consisten en esclavos, alegarían que el gobierno debe reembolsarles su valor, lo mismo que el de los vales que ha emitido, o el del papel moneda de Cartagena. De otro modo no habría igualdad, ni habría justicia en Colombia. Porque, ¿con qué razón podría arruinarse a los propietarios de esclavos, y luego cargarles las contribuciones necesarias para pagar a los acreedores de papel moneda de Cartagena, o de mala moneda de Venezuela? Sería preciso contestar a los ciudadanos que tenían sus fondos en esclavos: cuando la ley reconoce las deudas de la nación no entran las vuestras: cuando manda a indemnizar al propietario, no se entiende con vosotros: cuando levanta contribuciones para ocurrir a las necesidades de estado, y a indemnizar a otros acreedores, entonces sí debéis pagar con lo que se os ha dejado.

De lo dicho se deduce que la ley de manumisión no puede llenar el objeto que se propone en la parte motiva: “de abolir gradualmente la esclavitud, sin vulnerar los derechos que verdaderamente tengan propietarios”. Mi intención es demostrar la necesidad de suspender los efectos de la ley de manumisión de esclavos, sancionando otra que tenga el mismo objeto por los medios que puedan ser efectivos; sin comprometer la seguridad pública, ni ofender el derecho de propiedad; que son dogmas políticos en todas las naciones civilizadas (Mosquera J., 1825, p.p. 18-21).

Lo anterior permite comprender que los propietarios de esclavos –que en su mayoría eran criollos que pertenecían a las elites sociales y económicas que se construyeron durante el periodo colonial– no estaban dispuestos a renunciar al derecho de propiedad que ellos poseían, salvo que el Estado estuviera dispuesta a pagar el valor que ellos considerarán acorde a sus intereses, y que no necesariamente era sinónimo de una indemnización justa, sino de una manera de sanción económica que la naciente Administración Pública debería afrontar por buscar afectarles el status quo que tenían desde antes de la obtención de la independencia de España.


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CONCLUSIONES

La ley de liberación de vientres y manumisión de esclavos promulgada en 1821 por la asamblea constituyente y legislativa de Villa del Rosario de Cúcuta es un muestra del conocimiento que poseían los delegados constituyentes sobre la obligación de proteger la propiedad privada por parte del Estado, y cualquier afectación que se llegará a realizar a este derecho por parte de la Administración implicaba la obligación constitucional de indemnizar al ciudadano que se viera perjudicado en su patrimonio.

A lo anterior debe agregarse, que la ley de liberación de vientres y manumisión de esclavos no fue una decisión influenciada por el pensamiento humanista de José Félix de Restrepo, sino el resultado de circunstancias como la presión global que se estaban ejerciendo potencias económicas como la Corona Británica con el único objetivo de abrir mercados a los productos que esta elaboraba, y que la economía basada en la esclavitud no le permitiría, pues dicho modelo productivo fortalecía el consumo de mercancías producidas al interior del país; el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por las elites criollas con naciones como Haití, Nación que a cambio de respaldar el proceso de independencia de España, exigió la abolición de esta institución; y una forma que las elites criollas emplearon para separarse del pasado colonial y empezar a identificarse con las ideas ilustradas y liberales del siglo XIX.

Por otro lado, la referenciada norma jurídica careció de la eficacia que la autoridad constituyente-legislativa deseó, pues las elites y las circunstancias políticas no se lo permitieron, pues las presiones de los grupos sociales esclavistas eran fuertes en la medida que estos no estaban dispuestos a renunciar a su derecho de propiedad sin obtener el mayor provecho posible. Una prueba de ello es la inconformidad de Santander ante la ineficacia de la ley de 21 de julio del año 1821, pues esta norma.

Solo había dispuesto como pena para los comerciantes de esclavos la pérdida de estos, y por ello el vicepresidente Santander envió en mayo de 1824 un mensaje de urgencia al presidente de la Cámara de Representantes, persuadiéndolo de la necesidad de aplicar sanciones drásticas a los contraventores, proporcionales a la gravedad de este delito, tildándolos de “enemigos del género humano por el derecho público de las naciones civilizadas”. Por lo tanto, se pidió declararlos incursos en el crimen de piratería, de la misma forma que lo había hecho Estados Unidos (Pita, 2015, p. 12).


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Sobre el particular, (Castaño, 2011) menciona lo siguiente:

La ley de 1821 incrementó el negocio, la trata negrera, mediante el contrabando. Como lo anota Morales, llegó a tener tal importancia que Santander, en 1825, tuvo que negociar un tratado con Inglaterra, por el cual se comprometían ambos gobiernos en buscar la total abolición del tráfico de esclavos. Se contempló inclusive que la Gran Bretaña podía asumir funciones policiales de requerimiento, inspección y registro a los buques que estuvieran amparados con el pabellón neogranadino o en las aguas de la república y que se pudiera creer que en ellos se transportaran esclavos. Estos podían ser liberados inmediatamente. De esta manera Santander preveía el desarrollo y cumplimiento total del espíritu liberador que presidió el Congreso de Cúcuta (Morales, 1974)... En ella se fijaban sanciones contra las personas que se mostraban no solo abolicionistas sino que iban más allá de expresar sus ideas al respecto, intimidando cualquier tipo de acción material efectiva en pro de la liberación, se ocupada de fijar sanciones a aquellos que concitaran a los esclavos a rebelarse contra sus amos o les dieren refugio y protección “[...] a sabiendas de su condición de servidumbre; autorizar la venta para fuera de la Nueva Granada; ordenar a las autoridades que apoyen a los amos que quieran sacar del país o cambiar de lugar a los esclavos perjudiciales y conceder la libertad con indemnización de los fondos de manumisión a los esclavos delatores de conjuras contra sus amos” (p.p. 226-227).

Otro aspecto fue la indecisa postura adoptada por Simón Bolívar frente a la esclavitud una vez se obtuvo la independencia de la Corona Española. En efecto, a pesar de que él fue influenciado por la Ilustración, adopto una actitud profundamente ambigua y utilitarista en torno a la esclavitud en general y la abolición en particular. Antes de la independencia, “él expide en 1816 su proclama de emancipación de los esclavos para salirle al paso y contrarrestar el ofrecimiento español de 1815 de dar la libertad a los esclavos que se adhirieran a su causa” (Romero, 2016, p.p. 103-104).

Por ello, la posición que asumió Bolívar en aquella etapa puede ser considerada como pragmática pues estaba dispuesta a conceder la libertad a todos aquellos esclavos que apoyaran la lucha libertadora, no por creerlos iguales, pues él no los consideraba sus pares en derechos, pero si veía en ellos fuerza de combate. Por ello, la forma en que él invito a criollos y mestizos a


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participar en el proceso de independencia es diferente a la manera en que lo hizo con la población esclava:

Bolívar fue pragmático, e incluso amenazó con reducir a servidumbre a aquellos que rehusaran tomar las armas: si los negros deseaban sinceramente la libertad, debían estar dispuestos a luchar o a morir por ella; de ahí su decreto de 1816: “El nuevo ciudadano que rehúse tomar las armas para cumplir con el sagrado deber de defender su libertad, quedará sujeto a servidumbre, como también sus hijos menores de 14 años, su mujer y sus padres ancianos”.

La proclama de Bolívar garantizaba la libertad sólo a aquellos que expusieran sus vidas. Bolívar veía en la liberación de los esclavos un bien en sí mismo, al igual que un arma política contra el enemigo que también le estaba proponiendo a los esclavizados la libertad; pero veía también en el servicio militar una oportunidad para disminuir la población negra (Romero, 2016, p.p. 103-104).

A partir de este momento y hasta 1828, Bolívar asume una posición ambigua frente a la esclavitud, pues en algunos periodos muestra destellos abolicionistas y en otros pareciese ser un defensor de este vejamen, aunque la evidencia demuestra que en el referenciado periodo él se muestra partidario a conservar esta institución colonial. Prueba de ello es la actitud peyorativa y temerosa que él tenía frente al hombre negro, “producto tal vez de las prevenciones que generaba en las elites y los dirigentes criollos de la época, el fantasma y la amenaza de que se repitiera el fenómeno haitiano” (Romero, 2016, p. 104).

Por esto, los bolivaristas esclavistas sólo vinieron a aceptar este proceso cuando el legislador garantizó una compensación por la afectación al derecho a la propiedad privada de ellos, “así fuera sobre mercancía humana, mostrándose generosa “con los esclavos sin dejar de serlo con los amos” (Castaño, 2011, p. 225) lo que condujo a la obtención de la libertad a un reducido número de personas y no a todos los esclavos como se había prometido por los líderes del proceso de independencia, resultado que no fue producto exclusivamente de los postulados administrativos consagrados en la ley de 1821, sino a las modificaciones normativas posteriores que hicieron que los resultados propuestos por las leyes de abolición de la esclavitud fuesen escasos en número de libertos.

En definitiva, el Congreso de Cúcuta en ejercicio de la función legislativa adopto una medida ecléctica que busco conciliar las dos posturas frente a la


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esclavitud, a través de la formula establecida en la ley de liberación de vientres y manumisión de esclavos, mecanismos que incorporó una obligación de reparar los daños que la implementación de esta norma jurídica ocasionaría al patrimonio de los propietarios de esclavos indemnización que sería asumida por el naciente Estado colombiano, a pesar que los libertos no harían parte de la hacienda pública de la Nación, lo que significa que desde una óptica económica, la Nación no incremento su patrimonio con esa medida.

No obstante, las intenciones del Congreso de 1821 no pudieron materializarse como la voluntad del legislador lo deseaba, pues los propietarios de esclavos hicieron todo aquello que estuvo a su alcance para impedir el cumplimiento de los objetivos plasmados en la ley de liberación de vientres y manumisión de esclavos, inclusive la expedición de otras normas jurídicas que dificultaron la abolición plena de la esclavitud al punto que algunas leyes ingresaron disposiciones que iban en contra de los objetivos propuestos por el Congreso Constituyente de 1821 y de la extinción de la esclavitud.

Sin embargo, la función estatal que ejercían las juntas de manumisión –y que consistía evaluar las condiciones físicas de los esclavos cuya libertad sería pagada con los recursos recaudados por estas nacientes autoridades– representa que la ley de manumisión de esclavos y liberación de vientres de 1821 reconocía la existencia de una afectación al derecho de propiedad privada que debía ser indemnizado, pero que era diferente a los criterios de reparación empleados para la expropiación por razones de utilidad pública o por causas de guerra, y que venían siendo aplicados desde la constituciones provinciales. En este sentido, las juntas de manumisión atendían a los criterios establecidos por el Constituyente de 1821 para reparar a los propietarios de esclavos cuyos esclavos fueras manumitidos, es decir, era un real proceso donde el naciente ciudadano podía exponer sus razones para obtener la indemnización que considerase conveniente, y las cuales eran analizadas por estas para reconocer una reparación ajustada a la voluntad del legislador. Esto significa que independiente de que estas juntas de manumisión no fueran parte de la rama judicial del Estado según las estructuras de la Constitución de Cúcuta de 1821, esto no significa la inexistencia de una actuación estatal que reconocía su responsabilidad patrimonial del naciente Estado colombiano por afectar el derecho a la propiedad privada de los propietarios de esclavos.

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La Constitución de la República de Colombia de 1821 y la formación del Estado Nacional

Democracia representativa y los derechosciviles y políticos

Ernesto Rey Cantor1

Sumario

Introducción;1.Elactade independenciadel20de juliode1810;2.LaConstitucióndelSocorro;3.LasConstitucionesprovinciales;4.Elactade confederaciónde lasprovinciasunidasde laNuevaGranada;5.LaConstitución de Cundinamarca de 1811; 6. La Constitución de la República deColombiadel30deagostode1821;Conclusiones;Referencias.

INTRODUCCIÓN

El vocablo Constitución se había establecido en Estados Unidos de Norte América (17872), una vez lograda la independencia de las colonias inglesas (1776), y en Francia (17913), al triunfar la revolución francesa (1789) revolución

1 Doctor en derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Catedrático de derecho constitucional de la Universidad Libre.

2 En Filadelfia se aprobó la primera Constitución escrita del mundo (1787), formando un Estado constitucional, obviamente después de las trece Constituciones (1776) de las colonias inglesas en América del Norte. En la Constitución de Filadelfia nació la democracia representativa, un régimen político presidencialista y una forma de Estado federal. Es notoria la influencia de la teoría del pacto social de Jhon Locke (1632-1704) con su obra Dos tratados sobre el Gobierno civil (1690).

3 En el escenario del Estado absolutista francés, se adoptó la Declaración de los derechos del hombre y el ciudadano (1789) y se aprueba la primera Constitución escrita para Francia con un régimen político parlamentario y democracia representativa. Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) con su obra El contrato social (1765), entre otras, inspiró la Declaración y la Constitución Política con los principios de libertad, igualdad y fraternidad.

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liberal burguesa francesa. Es de advertir que los procesos constituyentes fueron diferentes, puesto que el escenario y los contextos (bélicos, económicos, políticos, sociales, culturales y religiosos) eran distintos en América y en Europa.

Para el siglo XVIII, España era un Estado absolutista y la Nueva Granada era una colonia con vocación revolucionaria para formar un Estado con una Constitución. “Formar una Constitución fue una de las obsesiones de los novadores neogranadinos para quienes esta era una de las principales formas de llevar la Revolución en curso a su plenitud” (Vanegas, 2012, p. 12).

El presente artículo tiene por objeto establecer cómo se formó la primera Constitución provincial de Cundinamarca (1811) y la primera Constitución nacional, la Constitución de la República de Colombia y la formación del primer Estado nacional (1821), para resaltar los derechos civiles y políticos y la democracia representativa, fruto de procesos constituyentes sui generis en comparación de América del Norte y Francia, ya que la Nueva Granada librando batallas con la Monarquía de España buscaba su independencia, bajo el liderazgo revolucionario del Libertador, Simón Bolívar, y de los generales Francisco De Paula Santander y Antonio Nariño, inspirados en los principios masónicos de libertad, igualdad y fraternidad.

Se trata de un artículo descriptivo, dirigido a los alumnos de pregrado que se inician en la TeoríadelaConstitucióny laTeoríadelEstado, y los dos ejes temáticos del Derecho Constitucional General, que se enseña en primer año en las facultades de Derecho. Con la Constitución de la Provincia-Estado de Cundinamarca de 1811“se inaugura propiamente la historia del derecho constitucional en una parte del territorio que más adelante habrá de ser el escenario existencial del Estado colombiano” (Restrepo Piedrahita, 2009, p. 12).

1. EL ACTA DE INDEPENDENCIA DEL 20 DE JULIO DE 1810

“La independencia fue ante todo una solución militar para un problema militar: librar una guerra para expulsar las instituciones y autoridades españolas del suelo americano” (Valencia Villa, 2014, p. 95).

La historia constitucional de Colombia está escrita en Cartas de batalla.“El Cabildo Abierto de Santafé convocado el 20 de julio de 1810,

nombró una Junta Suprema de Gobierno y el gran propósito [fue]: Redactar

La ConstituCión de La RepúbLiCa de CoLombia de 1821 y La foRmaCión deL estado naCionaL...

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una Constitución que afiance la felicidad pública” (Trujillo Muñoz, 2019, p. 15). También “la idea fue adoptar una Constitución para cada provincia” (Trujillo Muñoz, 2019, p. 14).

¿Cuántas provincias existían en el Nuevo Reino de Granada?“El nombre del país desde 1550 fue elNuevoReinodeGranadapara

recordar la vigencia hispánica” (Ocampo López, 2004, p. 62). “En el siglo XVIII en elNuevoReinodeGranada, el Estado español creó el Virreinato en forma definitiva en 1739. Se inició con la integración territorial de Nueva Granada, Venezuela y Quito en una extensión de tres millones de Kms2” (Ocampo López, 2004, p. 156).

NuevaGranada fue el nombre de identificación que la monarquía hispánica dio al conjunto de provincias [que] pertenecían al Nuevo Reino. El ‘Acta de Independencia’ acordada por el cabildo extraordinario de Santafé el 20 de julio de 1810 emplea la locución personificadora NuevaGranadapara referirse al Reino. Como granadinos, pues, eran identificados los habitantes del territorio de la Nueva Granada (Restrepo Piedrahita, 1990, p. 254 y 255).

¿Cómo surgió el término Constitución?

Es en el Acta de Independencia, donde por primera vez el término Constitución adquiere carta de naturaleza para incorporarse al proceso formativo del constitucionalismo colombiano:

“[...] se deposite en toda la JuntadelGobiernoSupremode este Reino interinamente, mientras la misma Junta forma la Constitución que afiance la felicidad pública (Restrepo Piedrahita, 2009, p. 10).

“El Acta de Independencia es expresión del acto constituyente de creación de un nuevo Estado y en ella se dieron las bases fundamentales de la organización política del mismo” (Pérez Escobar, 1997, p. 162). ¿Y los derechos?

“Los derechos naturales constituyen una de las principales claves de la Revolución Neogranadina” (Vanegas, 2012, p. 165) que se consagrarán en las Constituciones que anunciamos adelante.

La independencia de las colonias inglesas en Norte América, con la DeclaracióndeDerechosdelBuenPueblodeVirginia (1776) y la revolución

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francesa con la DeclaracióndeDerechosdelHombreydelCiudadano (1789), influyeron en la declaración de independencia (20 de julio de 1810) en el Virreinato de la Nueva Granada (capital, Santafé de Bogotá), tras la caída del Rey Fernando VII de España (1808) por la invasión de Napoleón Bonaparte a España, que “al conocerse en América, se inicia el proceso de independencia” (Forero Benavides, 1967, p. 7).

Entre 1809 y 1810, en América Latina terratenientes y comerciantes son los protagonistas de una serie de hechos de rebelión contra las autoridades españolas, derrocándolas del poder y encarcelándolas, y, paradójicamente, se reconoció al Rey Fernando VII. En la ciudad de Quito, el 10 de agosto de 1809, se estableció una Junta Suprema de Gobierno. En Caracas, el 19 de abril de 1810, se conformó la Junta Suprema Conservadora de los Derechos de Fernando VII. En Cartagena, el 22 de mayo de 1810, se estableció una Junta Suprema de Gobierno. En Pamplona, el 4 de julio, una mujer rompió el bastón de mando al corregidor español; y el 10 de julio, en el Socorro, se presentó una rebelión contra el corregidor (Vila Casado, 2018).

¿Por qué los rebeldes reconocían al Rey Fernando VII?, responde el historiador constitucionalista, (Vila Casado, 2018) “por los peligros que para ellos representaba la dominación francesa” (p. 55 y 56). En efecto, “al romper el vínculo con la península, también se rompía el vínculo con el rey, es decir, con la legitimidad histórica. No quedaba entonces más vía para legitimar el poder que la moderna soberanía del pueblo” (Guerra, 1992, p. 19).

Ello fue el motor para que los virreinatos americanos pensaran en la soberanía y la independencia. Ya había un descontento en América frente a los reyes borbónicos de España y sus reformas de finales del siglo XVIII. La subida de impuestos y la centralización de un sistema que les quitaba los privilegios a los criollos, propiciaron un episodio que en Colombia se conoce como la Rebelión de los comuneros (Torres, 2021).

No obstante, a lo anterior, “el gobierno democrático no aparece en el horizonte automáticamente con la revolución. Hoy sabemos que a finales de mayo de 1810 solo Camilo Torres se ha pronunciado por una variante del gobierno popular” (Vanegas, 2010, p. 145).

En la población del Socorro, el 16 de marzo de 1781, una mujer llamada Manuela Beltrán arrancó de una pared un edicto por el cual se publicaba la


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obligación de pagar nuevos impuestos, bajo el grito popular: “Viva el Rey y muera el mal Gobierno”, iniciándose así el movimiento revolucionario que se expandió a Venezuela. El terreno estaba abonado para un proceso constituyentefundacional florecido durante la revolución que luchaba por la libertad, formando un Estado con una Constitución; sin embargo, “el liderazgo neogranadino emergente se dividió en dos fracciones enfrentadas: el partido centralista, dirigido por Antonio Nariño, y el partido federalista, acaudillado por Camilo Torres” (Valencia Villa, 2014, p. 129), librando sendas batallas.

2. LA CONSTITUCIÓN DEL SOCORRO

Según Horacio Rodríguez Plata, el 15 de agosto de 1810 se reunió la Junta de la Provincia del Socorro y aprobó el Acta de la Constitución del Estado Libre e Independiente de Socorro.

Se puede afirmar que la anterior acta constitucional es el primer Código Constitucional o Código Fundamental que se expidió en Colombia. Ella sirvió en gran parte de modelo para la elaboración de la Constitución de Cundinamarca de 1811 (Rodríguez, p. 44).

“Las bases constitucionales que se da en el Socorro, por ejemplo, eleva la norma de la provincia una serie de disposiciones gubernativas y de exigencias al gobierno sobre el objeto que este debía tener, fundándose en la potestad que alegaron, según el derecho natural, de darse la ‘clase de gobierno’ que más le conviniera” (Vanegas, 2011, p.p. 257-279).

Concluye (Vila Casado, 2018) que, el Acta “es la primera Constitución escrita de la Nueva Granada” (p. 74). En dicha Acta la Junta emplea el vocablo Constitución, “[...] representando al pueblo que la ha establecido, por bases fundamentales de su Constitución los cánones siguientes [...]: En el día que proclamamos nuestra libertad y que sancionamos nuestro Gobierno por el acto más solemne y el juramento más santo de ser fieles a nuestra Constitución [...]”; Acta que “contiene en forma esquemática una declaración de derechos de las personas y la división de los poderes públicos” (Vila Casado, 2018, p. 75). Esta técnica legislativa corresponde a la estructura de una Constitución: parte dogmática y parte orgánica, según el artículo 16 de la Declaración de Derechos delHombreydelCiudadano: “Toda sociedad que no asegure la garantía de los derechos, ni determine la separación de poderes, no tiene Constitución”.

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La inf luencia norteamericana y francesa se vislumbra en las Constituciones que analizaremos a continuación. “Surgió en las distintas provincias la exigencia de darse un acuerdo general para el Reino, el cual denominaron Constitución” (Vanegas, 2011, p.p. 257-279).

3. LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES

¿Cuál fue la primera Constitución nacional? Fue la Constitución de Cúcuta, sancionada el 6 de octubre de 1821, según (Tascón, Tulio Enrique, 2000), “pues las de 1811 y 1812 fueron expedidas únicamente para el Estado de Cundinamarca”.

“En los años 1811 y 1812 varias Provincias se constituyeron en Estados y expidieron sus propias Constituciones Políticas” (Pérez Escobar, 1997, p. 164). No obstante, se desarrollaron “los procesos acaecidos en Nueva Granada en torno a la elaboración, desarrollo y tensiones de las Constituciones neogranadinas entre 1810 y 1815” (Prado Valencia & Vanegas, 2013, p. 272). “El lustro histórico, comprendido entre 1810 y 1816, es conocido con el nombre de la PrimeraRepublicaGranadinaoPatriaBoba” (Ocampo López, 2004, p. 201), caracterizada por la guerra civil entre federalistas y centralistas (Valencia Villa, 2014). Finalizando ese lustro se produce “la reconquista española del país en 1815-1816” (Bushnell, 2012, p. 70); adelante volveremos sobre el tema.

Este periodo lo llamaremos procesopreconstituyente fundacionaldurante el cual se expidieron 10 Constituciones provinciales: de Cundinamarca el 30 de marzo de 1811, y de Tunja el 9 de diciembre de 1811; en 1812 se expidieron las Constituciones de Antioquia el 21 de marzo, de Cartagena el 15 de junio y la segunda de Cundinamarca el 18 de julio; el 17 de julio de 1814 se expidió la Constitución de Popayán; en 1815 se expidieron las Constituciones de Pamplona el 22 de mayo, de Mariquita el 21 de junio, la segunda de Antioquia el 10 de julio y de Neiva el 31 de agosto. “Estas fueron por tanto constituciones provisionales formadas dentro del afán de las provincias de adecuar sus engranajes gubernativos al de la Unión” (Vanegas, 2011, p. 13). Las demás Constituciones del siglo XIX (1821 a 1886) fueron nacionales.

Esta etapa preconstituyente se interrumpe el 6 de diciembre de 1815, por el ataque sangriento del español Pablo Murillo a la ciudad de Cartagena,


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iniciando así la reconquista española y estableciendo el Régimen del Terror durante el cual ejecutaron, entre otros, a Camilo Torres. Luego, el 6 de mayo de 1816, el ejército español entró a Santa Fe “poniendo fin a la Primera República de la Nueva Granada y con ella a todas las Constituciones provinciales vigentes, nacidas durante los cerca de seis años de vida independiente” (Vila Casado, 2018, p. 94). En efecto, “el proceso de la Independencia fue abruptamente interrumpido por la reconquista española del país en 1815-1816” (Bushnell, 2012, p. 70). “Los realistas granadinos, partidarios de la defensa de la monarquía y las instituciones virreinales, propiciaron el regreso al sistema colonial hispánico” (Ocampo López, 2004, p. 204).

Hacia 1818, Simón Bolívar logró liberar buena parte del territorio de Venezuela, materializando su sueño de unir a la Nueva Granada con su país natal, estableciendo su gobierno en un pueblo llamado Angostura, en el cual instaló el llamado Congreso de Angostura el 15 de febrero de 1819, y el 15 de agosto se aprobó la Segunda Constitución de Venezuela, la cual dejó la puerta abierta para la unión de Venezuela y la Nueva Granada. Desde el 16 de febrero, Bolívar asumió el cargo de Presidente de la República de Venezuela y, a partir del 7 de agosto, extendió el ejercicio del cargo a la Nueva Granada (Ocampo López, 2004). El 17 de diciembre de 1819, el Congreso de Angostura aprobó la Ley Fundamental de la República de Colombia, que constaba de catorce artículos y entre los puntos más importantes se destacan, según (Vila Casado, 2018):

[...] Se consagró la unión de Venezuela y la Nueva Granada en una sola República, bajo el título de República de Colombia [...].

“La República se dividió en tres grandes departamentos: Venezuela, Quito y Cundinamarca, cuyas capitales serían Caracas, Quito y Bogotá, respectivamente.

“El Congreso de Colombia fue convocado para el 1 de enero de 1821, en Villa del Rosario de Cúcuta, [debiendo] ser presentada, como proyecto, la Constitución recién expedida para Venezuela” (p. 103 y 104).

El 7 de agosto de 1819, se produjo la batalla en el puente de Boyacá, en la que el ejército conformado por soldados venezolanos y granadinos derrotaron al ejército español y el Virrey Juan Sámano abandonó la ciudad de Santa Fe, y Bolívar tomó el control de la ciudad, ejerciendo el poder político que se extendió a Venezuela.

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4. EL ACTA DE CONFEDERACIÓN DE LAS PROVINCIAS UNIDAS DE LA NUEVA GRANADA

Cabe aclarar que antes de las Constituciones neogranadinas aprobadas entre 1811 y 1815 y la Constitución de Cúcuta de 1821, a instancias de Camilo Torres, las “Provincias Unidas de la Nueva Granada” (Antioquia, Cartagena, Neiva, Pamplona y Tunja), el 27 de noviembre de 1811, en Santa Fe, representadas por sus diputados, firmaron “El Acta de Confederación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada”; y desconociendo el Consejo de Regencia y las Cortes de Cádiz españolas, pero conservando la religión católica y romana, establecieron la forma republicana del gobierno y el sistema federal del Estado (Tascón, Tulio Enrique, 2000), siendo su primer Presidente Camilo Torres.

Este Estado Nacional, Provincias Unidas de Nueva Granada, funcionó en la Nueva Granada hasta 1816, cuando las tropas españolas comandadas por el mariscal Pablo Murillo tomaron en nombre de la Corona española las Provincias de Nueva Granada, haciendo jurar, aun cuando muy brevemente, la Constitución de Cádiz (Brewer-Carias, 2021, p. 194) de 1812.

“La primera Constitución nacional está contenida en esta Acta” (Pérez Escobar, 1997, p. 169), afirma Jacobo Pérez Escobar. A los cuatro meses se expidió la Constitución de Cundinamarca de 1811, como lo explicaremos a continuación: “En el documento se declara la total independencia de la Nueva Granada, al desconocerse expresamente la autoridad de la Regencia de España, las Cortes de Cádiz, los tribunales de justicia y cualquier otra autoridad proveniente de la península” (Vila Casado, 2018, p. 81). El análisis histórico permite concluir que “el Acta de Confederación fundó un nuevo Estado bajo el nombre de Provincias Unidas de la Nueva Granada” (Olando García, 2019, p. 37). Esta Acta “fue la partida de nacimiento del federalismo” (Olando García, 2019, p. 35).

5. LA CONSTITUCIÓN DE CUNDINAMARCA DE 18114

“Al fracasar a comienzos de 1811 una tentativa de negociación entre centralistas y federalistas, los primeros transformaron la Junta Suprema de

4 Obsérvese que no dice Constitución Política.


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Santa Fe en el Colegio Constitucional de Cundinamarca” (Valencia Villa, 2014, p. 129 y 130). “Santafé de Bogotá, que era capital del virreinato y sede de la Real Audiencia, es ratificada como capital del Estado” (Castro, 2011, p. 192).

¿Cómo se aprobó la Constitución de Cundinamarca? Las distintas localidades de la provincia, con base en un reglamento electoral, procedieron a la elección de los 52 diputados que integrarían un Colegio Constituyente, que se denominó elSerenísimoColegioConstituyenteyElectoraldelaProvinciade Cundinamarca (que sesionó entre el 27 de febrero y el 4 de abril de 1821), y el 30 de marzo de 1811 se firmó la Constitución con 342 artículos. Isidro Vanegas considera que la Constitución de Cundinamarca (Posada Carbó, 2021, p. 1) “fue la primera Constitución del mundo hispánico” (Vanegas, 2011, p. 257) y no lo fue la Constitución de la Monarquía española de Cádiz (España) que se expidió el 19 de marzo de 1812, “la cual regiría hasta 1814 en algunos territorios del Nuevo Reino, como Santa Marta, Riohacha, Panamá, Pasto, Quito, entre otros, que se mantuvieron fieles a los gobiernos interinos de España” (Castro, 2011, p. 190).

¿La Constitución de Cundinamarca es una Constitución monárquica?, se pregunta (Vanegas, 2011), a lo que responde:

Parece extravagante dudar que la Constitución de Cundinamarca hubiera sido monárquica. Al fin de cuentas, ella misma define la forma de gobierno como una monarquía constitucional, que presenta a Fernando VII como Rey de los cundinamarqueses y postula la eventualidad de que Cundinamarca sea erigida en una corona de un nuevo imperio español (p. 271).

En efecto, el Título I, artículo 4, previó a la monarquía constitucional no hereditaria, cuyo texto dice: “La Monarquía de esta provincia será constitucional, moderando el poder del Rey una Representación Nacional permanente”. No obstante, se escogió “una forma de gobierno popular representativa” (Vanegas, 2012, p. 20), esto equivalía a “escoger un tipo particular de soberanía, la del pueblo” (Vanegas, 2012, p. 20). En el Título III, artículo 10 se tuvo que: “[...] que adopten un Gobierno representativo que modere el poder absoluto que antes ejercía el Rey”. En el Título XII, artículo 1, se expresó lo siguiente: “la soberanía reside esencialmente en la universalidad de los ciudadanos” (15).

1. Los derechos naturales. El 4 de agosto de 1794 Don Antonio Nariño tradujo del francés al español y publicó la Declaración de Derechos

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delHombreydelCiudadano,por lo que fue condenado a 16 años de prisión, confiscación de sus bienes y su expulsión. Nariño publicó el primer periódico llamado LA BAGATELA (1811). Su influencia revolucionaria fue trascendental y decisiva. “Los derechos naturales constituye una de las principales claves de la Revolución Neogranadina” (Vanegas, 2012, p. 165). En efecto, el Cabildo de Santafé de Bogotá, de hecho, pidió en diciembre de 1810 una Constitución que permitiera al conjunto de los ciudadanos de la Provincia “entrar al goce de sus derechos naturales” (Vanegas, 2012, p. 172), como lo fueron “los derechos sagrados e imprescriptibles de libertad, seguridad y propiedad” (Vanegas, 2012, p. 172). Obsérvese la impronta del derecho natural y el contrato social (Locke y Rousseau).

“Las declaraciones de derechos que todas las constituciones neogranadinas estamparon tienen origen en Francia” (Vanegas, 2011, p. 81 y 82). La Constitución de Cundinamarca de 1811 sería a la postre “el mejor garante de los derechos imprescriptibles del hombre y del ciudadano” (Título I, artículo 1). ¿Cuáles eran esos derechos naturales?: “Derechos del hombre en sociedad: la igualdad, y la libertad legales, la seguridad y la propiedad” (Título I2, artículo 1).

Siguiendo como modelo el articulado de la Declaración Francesa de 1789, en el Título XII sobre los derechos del hombre y del ciudadano de la citada Constitución de Cundinamarca, se declaró entre otros derechos que “los derechos del hombre en sociedad son la igualdad y libertad legales, la seguridad y la propiedad (art. 1)”; [...] el carácter de la ley como “la voluntad general explicada” por el pueblo mediante sus “representantes legítimamente constituidos” (art.5), y el derecho al sufragio para elegir representantes (art.13)”. A diferencia de la Declaración Francesa se estableció que la religión del Estado sería católica, apostólica y romana, consolidando una monarquía católica, vertical y excluyente.

2. El control de constitucionalidad. ¿Cómo se garantizan los derechos del hombre? Mediante el control de constitucionalidad (Vanegas, 2011, p. 34 y 35). Dicha Constitución en el Título I, denominado De la forma de gobierno y sus leyes, estableció un Senado de Censura y Protección con competencia “para sostener esta Constitución y los derechos del


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Pueblo, a fin de que, de oficio o requerido por cualquier ciudadano, reclame cualquiera infracción o usurpación de todos o cada uno de los tres poderes ejecutivo, legislativo y judicial que sea contra el tenor de la Constitución” (artículo 9). Se destaca la legitimación ciudadana para impugnar ante el Senado de Censura y Protección cualquier acto de los poderes públicos (decreto, ley o providencia judicial) cuando “sea contra el tenor de la Constitución”, es decir, inconstitucional, lo va a decir una norma que citaremos a continuación. Podemos afirmar que este es el primer antecedente de la acción ciudadana de inconstitucionalidad de las leyes.

¿Quién activaría el control de constitucionalidad y cuál era el procedimiento constitucional? El poder ejecutivo tenía el derecho de objetar las leyes. El Título V, titulado Del poder ejecutivo estableció lo siguiente: “24. Si la ley que se le presenta se opone directa o indirectamente a la Constitución, bien sea en su sustancia, o bien por no haberse guardado las formalidades prescritas por dicha Constitución, pondrá al pie el decreto devuélvase por inconstitucional [...]”.

En nuestro concepto, implícitamente, se estableció el principio de la supremacía de la Constitución y para salvaguardarlo se creó el control de constitucionalidad. El ejecutivo podría “devolver por inconstitucional al legislativo las leyes que no cumplan las formalidades prescritas por la Constitución” (Alarcon Bernal, 2013, p. 166). En otras palabras, los vicios de inconstitucionalidad podían ser de procedimiento en la elaboración de los proyectos de ley, por tanto, había que determinar si alguna disposición “ofende o no los derechos de los ciudadanos en su libertad, seguridad, o propiedades” (Vanegas, 2012, p. 35). Las anteriores son las bases constitucionales de lo que posteriormente se denominaría derecho procesal constitucional.

A partir de ello, se observa la influencia del caso Marbury contra Madison resuelto por el Juez Jhon Marshall de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica (1803).

Por su parte, la Constitución de Cundinamarca reformada en 1812, expresó que “Todo lo que se haga contra alguna o algunas de las disposiciones contenidas en esta Constitución será nulo, de ningún valor ni efecto” (artículo 7).

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3. SuspensióndelimperiodelaConstitución. El Título V, artículo 53 de la Constitución de Cundinamarca de 1811, estableció la suspensión del imperio de la Constitución, “en alguno o algunos de sus artículos”, mediante decreto del Senado, por solicitud del poder ejecutivo “en un caso urgentísimo en que peligre la seguridad y quietud del Estado”. Esta disposición constitucional es incompatible con el principio de supremacía de la Constitucional, siendo constitucional el decreto del Senado, porque se adecúa al citado artículo 53.

Finalmente, “la Constitución de Cundinamarca (1811) marcará el derrotero del término Constitución” (Prado Valencia & Vanegas , 2013, p. 274) y “fue dónde por primera vez apareció el término inconstitucional” (Prado Valencia & Vanegas , 2013).

Como se advirtió, no nos ocuparemos detalladamente de la Constitución de Cundinamarca de 1812, pero sí es importante resaltar que en el Título II, artículo 1, se estableció que “El Estado de Cundinamarca es una República cuyo Gobierno es popular representativo”, por lo cual se eliminó el régimen monárquico y se estableció una República con un gobierno popular representativo (art. 1, sección II), sin indicar un lugar para el Rey (Vanegas, 2010, p. 167).

Comenzaría el periodo que se denominó La Gran Colombia que se conformó con la Nueva Granada, Venezuela y Ecuador. Este era el sueño del Libertador Simón Bolívar (Pérez Escobar, 1997, p. 170). “Bolívar en 1813 se refirió a ‘Colombia’ en el mismo sentido de Miranda, al definir la empresa de liberar a las provincias de Venezuela como la ‘libertad de Colombia’; y se refirió a Venezuela, como la ‘cuna de la independencia de colombiana’ (Brewer- Carias, 2021, p. 160).

“En Nueva Granada se quería de manera enfática que la Constitución estuviera enmarcada en claros, precisos, indeformables principios liberales, locución ésta que se generalizó con el vigor de una idea-fuerza” (Restrepo Piedrahita, 2009, p. 121 y 122).


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6. LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA DEL 30 DE AGOSTO DE 18215

1. Colombia nació en Venezuela. Afirma (Brewer-Carias, 2021) que “Colombia nació en Venezuela” (p. 53) con la Ley Fundamental del 17 de diciembre de 1819, expedida por el Congreso de Angostura, que el 15 de agosto de 1819 había aprobado la Constitución de Venezuela y que, además,

Creó la Republica de Colombia, un Estado Nacional integrado por los territorios del antiguo Virreinato del Nuevo Reino de Granada, la antigua Capitanía General de Venezuela y la presidencia de Quito, en una sola Nación con el nombre de Colombia, con una extensión de dos millones y medio de kms2 (Ocampo López, 2004, p. 215).

El nombre del Nuevo Reino de Granada, “queda desde hoy suprimido (art. 5)” (Brewer- Carias, 2021, p. 53) previo a la citada ley. Hasta el 17 de diciembre de 1819 “Colombia estuvo anexada a la República de Venezuela y sometida a su Constitución, su congreso y sus autoridades” (Vila Casado, 2018, p. 105).

En la Ley Fundamental de 1819, se convocó el Congreso de Colombia para el 1 de enero de 1821 en Villa de Nuestra Señora del Rosario de los Valles de Cúcuta “que por todas las circunstancias se considera el lugar más buen proporcionado (art.8)” (Brewer- Carias, 2021, p. 54) para la expedición de una nueva Constitución, el cual se instaló con retraso el 6 de mayo del mismo año, porque falleció el jurista venezolano Juan German Roscio, el encargado de la preparación del Congreso Constituyente.

2. ElCongresoConstituyenteenVilladeNuestraSeñoradelRosariodelos Valles de Cúcuta. Los constituyentes que fueron elegidos al Congreso Constituyente6 eran jóvenes abogados menores de cuarenta años, la

5 En lo sucesivo, seguiremos la investigación histórica de Restrepo Piedrahita, El Congreso Constituyente de la Villa del Rosario de Cúcuta 1821, Op. cit. También citaremos a Uprimny, Leopoldo. (1971). El pensamiento filosófico y político en el Congreso de Cúcuta. Bogotá: Imprenta Patriótica del Instituto Caro y Cuervo, Yerbabuena.

6 Trece provincias de la Nueva Granada estaban representadas por diputados elegidos por cada provincia (sufragio censitario). La representación venezolana procedía de ocho regiones provinciales. Once de los elegidos eran eclesiásticos. Las elecciones se hicieron con fundamento en un Reglamento Electoral expedido por el Congreso de Venezuela, el 17

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mayoría masones7, demócratas, de formación escolástica, seguidores de los principios liberales y democráticos (ingleses, norteamericanos y franceses).

“La francmasonería era la sociedad secreta más prestigiosa y a la vez el movimiento político más avanzado de occidente entre 1750 y 1850” (Valencia Villa, 2014, p. 91 y 92), sociedad a la que pertenecían George Washington, Simón Bolívar y Francisco Miranda, entre otros grandes liberales revolucionarios. Alexander Hamilton y Henry Clay tuvieron interés “por ayudar a las colonias hispanoamericanas en su liberación” (Valencia Villa, 2014, p. 91 y 92). Estos granadinos ilustrados apoyados por la masonería norteamericana y francesa, que lucharon por la libertad, impregnaron la Constitución de 1821 con principios masónicos, con la participación de destacados prelados católicos.

Algunos diputados eran llamados letrados granadinos por su espíritu civilista y legalista, defensores de las garantías individuales consagradas también en el derecho natural cristiano que se oponían a la mentalidad autoritaria y militar del libertador Simón Bolívar, a quien los temas legales, administrativos y judiciales le repugnaban (Uprimny, 1971, p.p. 20-22). En la Nueva Granada se entendía “que de lo que se trataba era de la organización de un Estado de Derecho, conforme a la filosofía individualista” (Restrepo Piedrahita, 2009, p. 121 y 122).

Don Antonio Nariño, en su condición de Vicepresidente de la República, convocó e instaló el Congreso Constituyente en la sacristía de la iglesia parroquial de Villa del Rosario de Cúcuta, que sesionó durante cuatro meses,

de enero de 1820. Los diputados debían ser mayores de 25 años, residentes en el territorio de la provincia, propietarios de bienes inmuebles, o con renta de quinientos pesos, o ser profesores de alguna ciencia o arte liberal (sufragio censitario). No obstante, la mayoría de los diputados de las provincias no eran ilustrados. El líder del Congreso fue el diputado José Ignacio Márquez, por su erudición y la experiencia burocrática que tenía. “En el momento de la elección del congreso, la mayoría del territorio venezolano, y casi todo Ecuador, estaban todavía bajo el dominio realista”, Bushnell, Colombia una Nación a pesar de sí misma, Op. cit., p. 86.

7 En enero de 1820, en Santa Fe, nació la primera logia masónica de la que formaba parte el General Santander, los bolivarianos Castillo y Rada, José Manuel Restrepo y sacerdotes de la orden católica de Santo Domingo, entre otros, los padres Gálvez y Gutiérrez, los Fray Ignacio Mariño, Joaquín Galvis, Antonio María Gutiérrez. Véase Cuadro histórico de las Indias, Buenos Aires, 1950, p.p. 111, 113, 403, 404, 406 a 410 citado por Uprimny.


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entre el 6 de mayo al 14 de octubre (161 días) de 1821; se instaló con 57 diputados que constituían la mayoría absoluta de la totalidad de 95 que correspondían a las 19 provincias (Restrepo Piedrahita, 1990).

Simón Bolívar tuvo una formación contractualista y enciclopedista fundamentada en Locke, Montesquieu y Rousseau (Pérez Escobar, 1997), y masónica orientada a la revolución, bajo los principios de libertad, igualdad yfraternidad, gracias a su maestro Simón Rodríguez. Por ello, y entre otras razones, la Constitución de Cúcuta no contiene disposiciones relativas a la religión católica8. Por su formación, “Bolívar era partidario del catálogo de derechos y libertades fundamentales” (Pérez Escobar, 1997, p. 171).

Nariño presentó un proyecto de Constitución con “centralización actual, federalismo fututo”, el cual fue rechazado, lo mismo le ocurrió a Bolívar con otro proyecto.

3. Estructura de la Constitución9. La estructura de la Constitución está compuesta de una parte dogmática y una parte orgánica, distribuida en diez títulos con 191 artículos, elaborada con admirable técnica legislativa. Los constituyentes siguieron la Constitución española de Cádiz, en cuanto a la distribución de materias y algunos de sus artículos.

Examinemos los derechos civiles y políticos numen en la parte dogmática que se encuentra al final de la Constitución:

4. Derechos civiles ypolíticos10. La parte dogmática en cuanto a los derechos civiles y políticos se refiere, se halla en el Título VIII,

8 Bolívar, en su discurso ante el Congreso Constituyente de Bolivia, argumentó: “En una Constitución Política no debe prescribirse una profesión religiosa porque, según las mejores doctrinas sobre las leyes fundamentales, estas son las garantías de los derechos políticos y civiles”. En el Congreso Constituyente de Cúcuta se propuso un proyecto de artículo que hablara de la religión, el cual fue votado negativamente por mayoría; solo obtuvo dos votos a favor, cita de Uprimny, p.p. 199 y 204. Esto demuestra la influencia masónica.

9 La estructura de las Constituciones tiene su impronta en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), artículo 16, que expresa: “Toda sociedad que no asegure la garantía de los derechos, ni determine la separación de poderes, no tiene Constitución”.

10 Véase Restrepo Priedahita. El congreso constituyente de Villa del Rosario de Cúcuta 1821, p. 198.

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DisposicionesGenerales, artículos 156 a 179. En la Constitución se omitieron las libertades espirituales: de conciencia, de religión y de culto, porque el pleno del Congreso así lo decidió con dos votos en contra y por las razones expuestas.

En el Título de las DisposicionesGenerales se consagraron los siguientes derechos, a saber:

“El derecho de escribir, imprimir y publicar libremente sus pensamientos y opiniones”, sin censura previa (artículo 156). “La libertad que tienen los ciudadanos de reclamar sus derechos ante los depositarios de la autoridad pública, [...] con un remedio pronto y seguro [...] que sufrieren en sus personas, en sus propiedades, en su honor y estimación”11 (artículo 157).

El debido proceso penal se consagra con los siguientes elementos: presunción de inocencia (artículo 158), la información sumaria del crimen (artículo 159) delincuente inflagranti (artículo 160), requisitos para detener a una persona (artículo 161), orden de prisión o arresto (artículo 162), el derecho del preso a comunicarse (artículo 163), los culpables sujetos a penas de detención arbitraria (artículo 164), desaparición de los motivos para la detención (artículo 165), prohibición de comisiones especiales (artículo 166), principio de legalidad penal (artículo 167); “todo tratamiento que agrave la pena determinada por la ley, es un delito” (artículo 168), allanamiento de casas (artículo 169), inviolabilidad de los documentos privados (artículo 170), fundamento legal de las sentencias (artículo 171), juicio de tres instancias (artículo 172), prohibición de la trascendencia de la pena a la familia (artículo 173), inaplicabilidad de las leyes militares a los civiles (artículo 174), juicio por jurados (artículo 175), prohibición para los militares de alojarse en casas de particulares en tiempo de paz (artículo 176), prohibición de privar de la propiedad privada a los ciudadanos sin su consentimiento y expropiación con indemnización (artículo 177); “ningún género de trabajo, de cultura, de industria, o de comercio será prohibido a los colombianos” (artículo 178), “se prohíbe la fundación de mayorazgos y toda clase de vinculaciones” (artículo 179), protección al tesoro común estatal (artículo 180), extinción de los títulos de honor concedidos por

11 Obsérvese los elementos y características de la acción de tutela (artículo 86, Constitución de Colombia de 1991). Esta es una base constitucional del denominado derecho procesal constitucional.


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el gobierno español (artículo 181); prohibición a los empleados públicos de aceptar regalos y mercedes de gobiernos extranjeros, sin el consentimiento del Congreso (artículo 182), extensión de los derechos constitucionales a los extranjeros, siempre que respeten las leyes de la República (artículo 183); el derecho de los no nacidos en Colombia que hubieren participado de la guerra de Independencia de obtener empleos en que no se exija ser ciudadano de Colombia por nacimiento (artículo 184).

Por otra parte, algunos derechos políticos se infieren de las anteriores disposiciones, según las cuales el titular de dichos derechos es el ciudadano. Además, el Título III, De las asambleas parroquiales y electorales, sección 1ª, De las asambleas parroquiales y escrutinio de sus elecciones (artículos 12 a 39). Sección 5ª, Del escrutinio y elecciones correspondientes al Congreso (artículos 71 a 104). Los artículos respetivos tratan de las elecciones en las asambleas y en las parroquias, en las que participan los ciudadanos titulares de los derechos políticos, configurando la democracia representativa que adelante exponemos.

El diputado Vicente Azuero argumentó el establecimiento de la parte dogmática: “nada se hubiera conseguido con todo lo discutido en la Constitución si no se aseguraban las leyes de la libertad, que es la parte esencial de toda Constitución libre [...]” (Restrepo Piedrahita, 1990, p. 199).

Estudiemos el principio rector de la división de poderes que se halla en la parte orgánica.

5. Principiodedivisióndepoderes. El Preámbulo de la Constitución enuncia este principio, así, los “poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, exactamente divididos”. También lo expresa en el artículo 10: “El Poder Supremo estará dividido para su administración en Legislativo, Ejecutivo y Judicial”, “junto con la previsión explicita de evitar que el pueblo depositará el ejercicio de la soberanía ‘en unas solas manos’” (Posada Carbó, 2021, p. 1.13).

6. LaformadelEstado.¿Centralismo o Federalismo? Bolívar, “en su tan conocida Carta de Jamaica (la del 6 de septiembre de 1815), anticipa que, si como ‘una república central’ Nueva Granada y Venezuela llegaren a unirse, ‘esta nación se llamará Colombia’” (Restrepo Piedrahita, 1990, p. 260). El Congreso aprobó el siguiente texto: “El territorio de

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Colombia es el mismo que comprendían el antiguo Virreinato de la Nueva Granada y Capitanía general de Venezuela” (art. 6).

Por influencia de Bolívar, se impuso el centralismo. En el Congreso Constituyente la votación fue la siguiente: por la forma unitaria de Estado 41 votos, y por la federativa 10 votos.

7. La democracia representativa. “La voluntad de instituir un régimen fundado en la soberanía popular fue por lo tanto generalizada en el Congreso Constituyente en Cúcuta en 1821” (Vanegas, 2015, p. 68). En efecto, el Preámbulo de la Constitución resalta que el “Gobierno es popular representativo”, lo cual repite en el artículo 9, “El Gobierno de Colombia es popular representativo”. El artículo 2, preceptuó: “La soberanía reside esencialmente en la nación”.

“Esta Constitución definió un orden republicano, una palabra que se usó, en las dos primeras décadas del siglo XIX, para indicar un régimen no monárquico, representativo y con elección de autoridades por los ciudadanos” (Melo, 2020, p. 120).

Se destaca que los diputados que integraron el Congreso Constituyente fueron elegidos en representación de “los habitantes de Colombia” (Preámbulo), aclarando que el sufragio era censitario, puesto “que excluía de la votación a la mayoría de los habitantes” (Bushnell, 2012, p. 86) que no tenían propiedades inmobiliarias, o rentas, o ser profesores de alguna ciencia o arte liberal, como se anunció.

El Título III trata De las elecciones en las asambleas y parroquias (sección 1ª, artículo 12 a 21), y el titular de los derechos políticos era el ciudadano a quien se le denomina sufraganteparroquial(artículos 22 a 28). Sección 2ª, De las asambleas electorales o de provincia. “La asamblea electoral se compone de los electores nombrados por los cantones” (artículo 30), “El cargo de elector durará por cuatro años” (artículo 33). Este diseño normativo conforma las primeras bases constitucionales del Derecho electoral colombiano (sufragio censitario, sufragantes, circunscripciones electorales, votos, pliegos electorales, acto de elecciones, escrutinios y declaratoria de elección), siendo el ciudadano el que participa políticamente en las elecciones públicas y abiertas. Las Asambleas Electorales sufragan por el Presidente de la


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República, Vicepresidente, Senadores, Representantes Diputados de la Provincia (artículo 34). Por tanto, las elecciones de los principales cargos eran indirectas. Esta es la forma de democracia representativa.

8. FacultadesextraordinariasalPoderEjecutivo. El artículo 128 de la Constitución estableció facultades extraordinarias al Poder Ejecutivo “durante la presente guerra de independencia”, para restablecer la paz en caso de conmoción. El Presidente podía “suspender el imperio de la Constitución en los lugares conmovidos o insurrectos por un tiempo determinado, si el Congreso estuviere en receso (título VIII, sección 3, art. 20)” (Restrepo Piedrahita, 1990, p. 137).

El Congreso Constituyente reunido en Cúcuta aprobó y firmó el 30 de agosto de 1821 “la Constitución de la República de Colombia” (Melo, 2020, p. 120) por todos los (59) diputados, excepto por Manuel Baños, quién fue expulsado por el Congreso por negarse a firmar. “Tan solo el 6 de septiembre vio la luz el número 1 de la ‘Gaceta de Colombia’, editada en la Villa del Rosario. La Constitución nunca de publicó en la Gaceta” (Melo, 2020, p. 111), la publicó el Gobierno.

El 7 de septiembre, el Congreso integrado por 59 diputados, y con 50 votos, procedió a elegir al Libertador Simón Bolívar como Presidente de la República, y con 30 votos se eligió al General Francisco De Paula Santander como Vicepresidente, con 20 votos fue derrotado el General Antonio Nariño.

Simón Bolívar, como Presidente de la República, el 6 de octubre de 1821 sancionó la Constitución de la República de Colombia. “La unión sellada en Cúcuta hizo posible consolidar el proceso de independencia en los territorios que formaron la Gran Colombia” (Posada Carbó, 2021, p. 1.13). “Para 1821, en las provincias de la Nueva Granada no se había sancionado ninguna Constitución nacional” (Brewer-Carias, 2021, p. 56).

“La Constitución de Cúcuta es, en cierto modo, el fundamento del derecho público vigente en Colombia” (Uprimny, 1971, p. 9) y fue “muy superior a la española y a la Carta francesa” (Rocafuerte, 1823, p. 12). “Fue un paso además crucial para ganar reconocimiento internacional” (Posada Carbó, 2021, p. 1.13).

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En este proceso constituyente:

Se encuentra la síntesis de la realidad de la Gran Colombia y las fuerzas de la unidad de un gran Estado Nacional que se extendió en un territorio de tres países y el cual surgió delineado en una democracia republicana. Este gran Estado nacional tuvo una duración de 11 años, entre 1819 y 1830 (Ocampo López, 2004, p. 221 y 222).

Tres días antes de completarse siete años 27 de agosto de 1828 del solemne juramento de la Constitución del Villa del Rosario, el Libertador Presidente en ejercicio del Gobierno expidió el infaustamente famoso ‘Decreto que debe servir de Ley Constitucional del Estado hasta el año de 1830’, para instaurar su dictadura (Restrepo Piedrahita, 1990, p. 245 y 246).

Luego despojó “al general Santander de su investidura vicepresidencial, asignándosela al señor Castillo”. Y así, el Libertador acarició su sueño de la GranColombia, concluye Carlos Restrepo Piedrahita.

CONCLUSIONES

La Constitución de Cundinamarca de 1811 fue la primera Constitución del mundo hispánico; en ella se reconocieron los derechos del hombre y del ciudadano, y se estableció una monarquía constitucional.

La Constitución de la República de Colombia de 1821 fue la primera Constitución Nacional que reguló la formación del primer Estado Nacional; se reconocieron los derechos civiles y políticos y se estableció un gobierno popular representativo.

Los Constituyentes liberales, apoyados por la masonería norteamericana y francesa y con la participación de destacados prelados católicos, aprobaron esta Constitución impregnada de los principios masónicos de libertad, igualdad y fraternidad.

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La representación política, un privilegio y un derecho que vivifica el constitucionalismo

colombiano1

Hernando Peña Salguero2

Mario Rincón Pérez3

Walter Valencia Jiménez4

Diego Enrique Cruz Mahecha5

“Una introspección en los ordenamientos constitucionales que ha tenido Colombia en sus 200 años de vida republicana”.

Sumario

Introducción; 1. Constituciones de origen provincial; 2. Las constituciones nacionales;3.LarepresentatividadenlaConstituciónPolíticade1886;4.Constituciónde1991;Conclusión;Referencias.

1 Artículo inédito. Profesores de la Universidad Libre seccional Bogotá.2 Abogado, Magister en Derecho administrativo, Especialista en Derecho constitucional, jefe del

Área de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre Seccional Bogotá.3 Abogado, especializado en Derecho Administrativo y Constitucional, Magíster en Derecho

público, ex congresista y docente universitario de pregrado y posgrado.4 Abogado, estudiante de Doctorado en Derecho, Magister en Derecho, Magister en Educación,

especialista en Derecho Administrativo, docente universitario de pregrado y posgrado.5 Abogado, especialista en derecho administrativo, en derecho tributario y aduanero, Magister

en Derecho Constitucional, Doctor en Derecho, Post-doctor En Altos Estudios del Derecho, docente de la Universidad Libre, docente universitario. Comentarios sobre el artículo se recibirán en el correo: [email protected]

Hernando Peña - Mario rincón - Walter Valencia – diego cruz

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INTRODUCCIÓN

Cuando se pretende abordar una valoración de las cartas constitucionales, que han demarcado nuestra vida republicana, son innumerables los aspectos que podrían servir de piedra angular, para la edificación de una reflexión en tal sentido, pero nos ha despertado un profundo interés, que hoy queremos compartir con todos nuestro lectores una institución que siempre estuvo presente directa en los textos de las constituciones que hemos adoptado y que permite avizorar, la manera en la cual, se pretendía responderlas necesidades socio-políticas, imperantes al momento de la expedición de cada una de las cartas constitucionales.

El concepto escogido, no podría ser otro que la representación política, la cual constituyo una de las fuentes que inspiraron el movimiento independentista y que ha estado presente de diversas formas y con variadas finalidades, en cada uno de nuestros ordenamientos fundamentales. Consideramos importante antes de iniciar la disertación a partir de cada uno de las constituciones que será objeto de valoración demarcar, el alcance conceptual del concepto, “representación política”.

En el diccionario jurídico de Guillermo Cabanellas de Torres, se describe a este concepto como;

[…] la personificación de la nación como persona o de las personas físicas como sujetos de la soberanía. (v) en la primera de sus manifestaciones se está ante el caso de la representación de las personas abstractas. (v) de carácter público: el estado, la provincia, el municipio, el estado federado, la región autónoma, u otra particular menor que la estatal o superior a ella, como en los intentos universalistas de la sociedad de las naciones y de la organización de las naciones unidas. Cual representación de la ciudadanía, se determina por el sufragio casi siempre, por designación corporativa, cuando no efecto de un “providencialismo” del poder personal que designa a su antojo a los representantes de las clases y colectividades; llámense estos diputados, senadores, concejales y en algún caso simplemente representantes… […] (Cabanellas, 2009).

Pero el desarrollo funcional del concepto representación, demanda porque algunos de los criterios integrados en la definición previamente citada, se expandan a criterios que funcionales que terminan por brindar un significado

La representación poLítica, un priviLegio y un derecho que vivifica eL constitucionaLismo coLombiano

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multidimensional al concepto que consideramos importante resaltar antes de proceder a referir, como se abordó este concepto en el recorrido histórico de nuestros ordenamientos constitucionales. En el texto de María Antonia Martínez, La representación política y la calidad de la democracia, en cual se recogen los criterios presentados por Pitkin, Sartori, Manin, Katz y Mair, cinco de los principales pensadores políticos, que ha dedicado parte de su obra al estudio de la representación política, se indica que en virtud al carácter multidimensional, que es propio a la representación política, debe entenderse que este es, un criterio de autorización, de responsabilidad, de descripción, simbólica y también como una expresión de la que se ha denominado como la representación sustantiva6.

En cada una de estas acepciones, se logra racionalizar, algunos de los efectos materiales que se predican del criterio representación política, desde la perspectiva social, en la cual este tiene efectos aplicativos; por la visión de la representación como criterio de autorización, esta se refiere al hecho del otorgamiento y consecuente reconocimiento de la autoridad que se brinda a quienes se le permite gobernar o ejercer una función pública7, sin que tenga alguna trascendencia, el tipo o modelo de formación política o estatal en la que se ejerza esta autorización.

6 […] Uno de los elementos definitorios del concepto de representación política es su carácter multidimensional. En su influyente libro de 1967, Hannah Pitkin [1985] realiza un exhaustivo estudio de todas aquellas dimensiones a través de las cuales puede entenderse el concepto de representación política. Los análisis se han centrado, en gran medida, en las características de los representantes y en la existencia de mecanismos eficaces de rendición de cuentas (Sartori, 1992: 241-242). Pero éstas son, como se verá, dos de las vertientes a través de las que puede concebirse el concepto de representación política. Se ha señalado que la representación política es un concepto multidimensional y cinco son las dimensiones que pueden encontrarse en el mismo: (a) la representación como autorización; (b) la representación como responsabilidad; (c) la representación descriptiva; (d) la representación simbólica; y (e) la representación como actuación sustantiva (Pitkin, 1985). En el análisis de estas cinco dimensiones nos vamos a centrar en las siguientes páginas de forma diferenciada, si bien partiendo de la consideración de que las mismas se imbrican entre sí y sólo a efectos analíticos es factible establecer una clara diferenciación entre ellas. De hecho, estas dimensiones se relacionan e interconectan entre sí de forma tal que se produce entre las mismas un refuerzo o bien positivo o bien negativo. […] (Martínez, 2004).

7 […] Es ésta una conceptualización de la idea de representación que tiene su origen en las elaboraciones de Hobbes, realizadas en el siglo XVII (Pitkin, 1985: 32). El poder del Estado y la autoridad del derecho no responden a una elaboración racional realizada por los hombres. La aceptación de su autoridad por parte del individuo se deberá únicamente al hecho de que contribuyen a la seguridad de los seres humanos. La sociedad se fundamenta, con ello, en la confianza mutua y en el cumplimiento de los acuerdos. Esta idea de contrato –o de corporation en términos de Hobbes– implica la existencia de un pacto entre individuos en virtud del


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Cuando se le comprende a la representación política, como criterio de responsabilidad, se hace relación a la acción a través de la cual, los electos en representación de la sociedad a cargos públicos adquieren por ese hecho una responsabilidad social, que se exigirá al momento de gestarse su elección8.

La tercera visión, enunciada que se predica de la representación política, la integra la acción descriptiva de la misma, entendiéndose por ella, la confluencia entre las ideas, los valores, las creencias y criterios políticos que existen, se medían y se complementan, las cuales provienen del pueblo y de

cual todos se someten a un soberano. Es la idea de representación como autorización y se acompaña del principio de que si el soberano no es capaz de mantener la seguridad de los individuos –único motivo que justifica la sumisión de los súbditos– éstos pueden resistirse al soberano y dar su obediencia a otro que sí asegure la protección (Sabine, 1982: 341-349). Con el transcurso del tiempo, la representación pasará a implicar autorización en el seno de la institución parlamentaria. En la medida en que esta acepción de la representación implica que se defina la misma en términos de realización de una transacción que se lleva a cabo de forma previa a que comience realmente la representación –y por tanto su criterio definidor se sitúa al margen de la misma actividad de representación–, esta conceptualización se ha caracterizado de perspectiva formalista (Pitkin, 1985: 42). Al hablar de transacción se está señalando el proceso electoral, momento en el que se produce una investidura de autoridad, de autorización, que va desde los votantes a los electos (Pitkin, 1985: 45-47). Aun cuando se volverá más adelante sobre estas cuestiones, la idea de representación en cuanto autorización supone considerar que las elecciones constituyen el procedimiento para dotar de autoridad, al mismo tiempo que se identifica que los electos son libres, mientras que los electores están vinculados a las decisiones de sus representantes. […] Ibídem.

8 […] Desde esta perspectiva, la representación es concebida, desde la óptica de la rendición de cuentas, como accountability. La definición de la representación como autorización implica considerar que las elecciones conforman el mecanismo para dotar de autoridad, los representantes son libres y los electores se encuentran vinculados a las decisiones instrumentadas por los elegidos. En oposición, la perspectiva de la representación como responsabilidad concibe las elecciones como el proceso a través del cual los electos adquieren responsabilidad y los representantes estarán vinculados, deberán rendir cuentas de sus decisiones mediante las elecciones. Por un lado, una obligación personal del representante en sentido estricto. Por otro, una responsabilidad funcional, con la que se vincula(n) la(s) actuación(es) del representante(s). En este sentido se señala que los electos deben ser receptivos y responder por sus decisiones. Al mismo tiempo se precisa que para poder ser responsable se debe ser también eficiente; se distingue, así, entre gobierno receptivo y gobierno eficiente (Sartori, 1992: 234-235). Las actuaciones responsables de los representantes estarán, en parte, potenciadas por el hecho de que los mismos llevarán a cabo, de forma previa a que lo realicen los electores, un proceso de enjuiciamiento de sus acciones (Manin, Przeworski y Stokes, 1999: 30-32). Si bien en sus planteamientos son todas cuestiones que no se han de circunscribir al momento electoral, lo cierto es que el desarrollo de la democracia representativa ha situado las elecciones como el proceso nodal de la rendición de cuentas. Sobre esta temática se volverá más adelante. […] Ibídem.


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sus representantes, factor que en un primer momento ha de demarcar la forma en la cual se ejerce el poder en virtud de tal representación9.

Cuando se le considera a la representación política, como descripción, se está haciendo alusión a la conexión existente entre el procedimiento que existe para la selección del representante o el servidor público, y los fines y programas que esta ha de representar, los cuales se respaldan con la aceptación popular, o por la fuerza impuesta por medios alternos, pero jurídicamente vinculantes10.

Respecto a la visión, que brinda la valoración de la representación política, desde el contexto que brinda el concepto simbólico; el cual permite entender que, para los diversos efectos, sociopolíticos, la representación simbolizará

9 […] Desde esta perspectiva, el énfasis se establece sobre el nivel de equivalencia entre las ideas, valores e intereses de los representantes y de la población. La representación no se vincula a la asunción de autoridad ni tampoco a la rendición de cuentas. La representación “depende de las características del representante, de lo que es y de lo que parece ser, en el ser algo antes que el hacer algo. El representante no actúa por otros; los ‘sustituye’ en virtud de una correspondencia o conexión entre ellos, de una semejanza o reflejo” (Pitkin, 1985: 67). Este planteamiento implica considerar tanto el procedimiento a través del cual se selecciona a los representantes como las características que éstos han de poseer. Se trata de seleccionar a una persona que “nos sustituya personificándonos [...]. Los miembros de las corporaciones medievales se sentían representados no porque eligiesen a sus mandatarios, sino porque mandatarios y mandados se pertenecían” (Sartori, 1992: 234). Con la instauración de los primeros gobiernos representativos se optó por el sistema de seleccionar a los representantes a través del acto electoral con objeto de, primero, dotar de legitimidad al gobierno a través del consentimiento expreso que implica una elección y, segundo, lograr que los representantes fuesen socialmente superiores a los electores (Manin, 1998: 109-120). Plantear la representación en términos de representatividad provoca que la discusión también se vincule con las relativas a los sistemas electorales y sobre las características de los representantes –no sólo en términos ideológicos–, si bien se ha referido que la representatividad no asegura la responsabilidad y que ésta es prioritaria en el modelo representativo (Sartori, 1992: 234-235); cuestiones sobre las que se incidirá más adelante. […], Ibídem.

10 […] Desde esta perspectiva, el énfasis se establece sobre el nivel de equivalencia entre las ideas, valores e intereses de los representantes y de la población. La representación no se vincula a la asunción de autoridad ni tampoco a la rendición de cuentas. La representación “depende de las características del representante, de lo queesy de lo queparece ser,en el ser algo antes que el hacer algo. El representante no actúa por otros; los ‘sustituye’ en virtud de una correspondencia o conexión entre ellos, de una semejanza o reflejo” (Pitkin, 1985: 67). Este planteamiento implica considerar tanto el procedimiento a través del cual se selecciona a los representantes como las características que éstos han de poseer. Se trata de seleccionar a una persona que “nos sustituya personificándonos [...]. Los miembros de las corporaciones medievales se sentían representados no porque eligiesen a sus mandatarios, sino porque mandatarios y mandados se pertenecían […], Ibídem.


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el ligamento entre el pueblo, la nación y sus representantes, fomentando la creencia que la representación, es una expresión básica de la unidad que se debe profesar de toda organización estatal11.

Finalmente se determinó a la representación como una expresión de actuación sustantiva; la cual demarca la finalidad última que se le busca brindar a la representación, llevar al ejercicio de la representación a las mejores personas, que deben caracterizarse por su capacidad, compromiso, y razonabilidad práctica comprometida con el interés general12.

Es la conjunción de todas estas acepciones, que se derivan de la funcionalidad brindada al concepto representación política, las que de una manera u otra, han de marcar el papel que en los distintos momentos de la historia constitucional colombiana, se le han brindado a esta figura, hasta el punto que la representatividad, entendido como institución, constituye un compromiso político (entendido como medio de organización estatal) y un derecho (de la ciudadanía y de las personas) concomitantemente. Acogiendo la visión clásica de la constitución, como expresión del patriotismo que se predica desde las voces independentistas,

11 […] Esta forma de acercarse a la idea de representación implica la asunción de que una cosa puede ser sustituida por otra de acuerdo con la premisa de que “los símbolos representan alguna cosa, que la hacen presente mediante su misma presencia, aunque de hecho esa cosa no esté presente de un modo fáctico” (Pitkin, 1985: 101). Para todos los efectos, el representante simbolizará al pueblo, a la nación. Y la cuestión clave, por tanto, será el proceso a través del cual se construya y se mantenga la creencia entre la ciudadanía de que el representante lo simboliza. Lo que dota de sentido a la representación, desde esta perspectiva, no es, como hemos visto previamente, la actuación en nombre de otros, ni la semejanza. La representación se construye, y mantiene, sobre la ficción de que el representante es el símbolo del pueblo. Lo relevante es el proceso mediante el cual la población crea, acepte, se socialice y desarrolle determinado tipo de actitudes que implican su aceptación de ese símbolo no convencional (Pitkin, 1985: 111-112). Esta idea de representación remite en consecuencia al principio de la legitimidad. […], Ibídem.

12 […] Es ésta la dimensión de qué debe entenderse por representación por la que opta Pitkin, para quien representación significa aquí actuar en interés de los representados, de una manera sensible ante ellos. El representante debe actuar independientemente; su acción debe implicar discreción y discernimiento; debe ser él quien actúe. El representado debe ser también (se le concibe como) capaz de acción y de juicio independientes, y no comportarse meramente como necesitado de cuidado. Esta definición de representación agrupa y complementa, desde nuestra perspectiva, algunas dimensiones que hemos analizando con anterioridad, y sobre las que haremos ahora otras matizaciones. No se realizará una consideración diferenciada de la representación en cuanto legitimidad en la medida en que optamos por considerar a ésta como una variable dependiente del funcionamiento de la dimensión de la representatividad, de la receptividad y de la accountability. […], Ibídem.


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hasta nuestro tiempo, en los que se considera que la estructura constitucional, constituye el marco normativo básico de la vida civil y de la dinámica de la experiencia del gobierno y la ponderación política (Sternberger, 2001).

Con la valoración de las Cartas Constitucionales, que se han erigido en Colombia, a través de las cuales se regulo la vida política y en consecuencia social e individual de la población colombiana, en los distintos momentos de nuestra historia, por cuanto así, sea necesario hacer uso de una mira retrospectiva, para valorar y entender cada texto constitucional vinculado al entorno en el cual se erigió, no podemos pasar por alto una máxima que fijo Ferrajoli, al señalar las premisas que han de enmarcar cualquier sistema constitucional en occidente, los cuales de una manera u otra constituyen las metas de los ciudadanos en todo tiempo y momento histórico, esta premisa es:

[…] donde quiera que exista poder, sea público o privado, ejecutivo, judicial o legislativo, estatal, extra o supraestatal, deberían existir normas primarias, no solo formales sino también sustanciales, que regulen su ejercicio, sometiéndole a los límites y a los vínculos en qué consisten las garantías primarias correlativas a los derechos y a los intereses constitucionalmente establecidos… […] (Ferrajoli, 2014).

Bajo esta descripción funcional, de la representación democrática, ligada a la forma en la cual se edifica el Estado, se ejerce el poder, se entiende el papel asignado al ciudadano y en algunos textos más contemporáneos, la forma en la cual, se articula la democracia, con la legitimidad misma del Estado, y una vez fijadas las aspiraciones que socialmente se han fijado a tal concepto, se procede a valorar los criterios que sobre esta institución, se han esgrimido en nuestras Cartas Constitucionales, para facilitar este trabajo analítico y valorativo, se ha dividido el estudio de nuestras Cartas Políticas, en el siguiente orden; en primer lugar se abordaran las constituciones de origen regional, posteriormente se abordaran las de orden nacional, hasta antes de la expedición de la Constitución Política de 1886, la cual se abordara de manera puntual y se termina con el repaso por los criterios propios de la constitución actual de 1991.

1. CONSTITUCIONES DE ORIGEN PROVINCIAL

En la historia de Colombia mucho se ha hablado de su avance en todos los aspectos como lo es en el tema social, cultural, pensamiento, expresión, salud


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física y mental; pero se ha visto que es muy poco el conocimiento que tiene cada ciudadano con respecto al origen de cada derecho que hoy por hoy se reconoce y se garantiza a cada individuo no solo a nivel nacional sino también internacional.

A lo largo de los años, se han presentado episodios de vulneración de los derechos humanos en todos los ámbitos, países, comunidades y poblaciones tanto reconocidas como no reconocidas. Conglomerados de personas cuyo contexto es una situación precaria que afecta sus derechos o los de sus allegados y que no cuentan con un Estado que reconozca y haga valer los derechos que les corresponden. Esa lista de derechos varía de país a país, pues no todos los Estados hacen parte de los tratados, acuerdos, o convenios que se encargan de la protección de la integridad humana. Y por lo tanto el contenido de sus constituciones es distinto, la relevancia que se le dan a unos aspectos sobre otros varía dependiendo también de los aspectos que componen la política y la economía de los Estados.

En este contexto, en el presente escrito se verá sintetizado el avance que ha tenido Colombia, en el marco de las constituciones provinciales, en cuanto a tema de derechos desde las primeras constituciones proferidas y reconocidas, donde al pasar de los días se ha integrado la protección de los derechos humanos, avanzando cada vez más hacia el reconocimiento de diversas categorías de derechos, en sintonía con el avance mundial en esta materia.

Para iniciar, se tiene a la Constitución de la Provincia del Socorro donde en sesión del 10 de julio de 1810, se aprobó convocar a los cabildos de la ciudad de Veléz y la Villa de San Gil: “para que envíen dos diputados con el fin de deliberar sobre el plan y modo de gobierno que deberían establecer”; realizada esta, se promulgo su constitución y se puso por bases fundamentales constitucionales los cánones de la soberanía y voto popular, la división de poderes y en materia de libertades individuales se reconoció la religiosa cristiana, sumando a esto derechos como la libertad, igualdad, propiedad, patrimonio del hombre y que este vivirá del fruto de su industria y trabajo (Amaya, 2020).

Siendo este lugar el epicentro de la Revolución de los Comuneros y origen de la de Casanare, sería el lugar de la génesis del proceso que se generalizaría por el Virreinato en 1810 aportando su propia emancipación, así como ideas e individuos para la de las demás provincias. En consecuencia, de estos principios la Junta del Socorro, representando al pueblo que la ha establecido, además


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pone por bases fundamentales de esta carta que nadie será molestado en su persona o en su propiedad sino por la ley y que el mismo gobierno dará auxilio y protección a todo pueblo que quiera reunírsele a gozar de los bienes que ofrecen la libertad e igualdad que ofrecemos como principios fundamentales de la felicidad (Rodríguez, 2021).

Esta Constitución proclama que “Nadie será molestado en su persona o en su propiedad sino por la ley” (Junta de la Provincia del Socorro, 1811). lo que indica uno de los primeros pasos en el reconocimiento de los derechos de los ciudadanos después de la transición de régimen.

En la Constitución de la Provincia de Cundinamarca, se originó hacia la fecha del 4 de abril de 1811 gracias a que los diputados quisieron dar un carácter de monarquía constitucional vitalicia, con un moderado poder del Rey (Fernando VII) controlado por la representación Nacional, cuyo contenido tenía elementos republicanos, por asimismo se dejó ver entre líneas algunas luces del liberalismo al dividir los poderes provinciales en Ejecutivo, Legislativo y Judicial totalmente independientes. Se cambió el concepto de provincia a Estado y modificó la forma de gobierno pasando de monarquía constitucional a República; es por lo que la constitución deja a manos del gobierno la garantía y protección de los ciudadanos los derechos como la religión, propiedad y libertad individual, la libertad de imprenta, la seguridad individual y la libertad perfecta en su agricultura, industria y comercio (Amaya, 2020).

Se le dio lugar primordial de la religión católica que corresponde, con frecuencia, a los primeros títulos de los textos; el Estado de Cundinamarca parecía colocarse al servicio de la Iglesia católica, dispuesto a preservar “la Santa Religión”, a protegerla de cualquier herejía o de la intrusión de otros cultos. Puede leerse como una pieza maestra de políticos sagaces y calculadores; como compendio de moderación y equilibrio; como genuino ejemplo de transición entre un viejo y un nuevo régimen. Pues bien, la Constitución de Cundinamarca no desahució la figura del rey, al contrario, don Fernando VII encabeza la proclama, “por la gracia de Dios y por la voluntad y consentimiento del pueblo”. Enseguida lo presentan como el “Rey de los cundinamarqueses” (Loaiza Cano, 2012).

En cuanto al aparte dedicado a los derechos de los ciudadanos, el Título XII estaba enteramente dedicado al anuncio de la lista de derechos que le corresponden a las personas, se rescata el artículo 1 de este título que indica lo siguiente: “Los


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derechos del hombre en sociedad son la igualdad y libertad legales, la seguridad y la propiedad” (Colegio Constituyente y Electoral de Cundinamarca, 1811).

Consiguiente al tema, en la Constitución de la provincia de Tunja, promulgada el 9 de diciembre de 1811; como parte preliminar se encuentra la declaración de los derechos del hombre en sociedad y los deberes del ciudadano, haciendo énfasis en dos principios fundamentales como los son el de la legalidad y debido procesa, estructurando el marco constitucional en la soberanía popular; posteriormente en su artículo tercero, se expresa la absoluta independencia de la Provincia respecto de la Corona de España sujetando esta decisión a la voluntad del Congreso General de las provincias unidas del Nuevo reino de Granada en una clara manifestación de su espíritu federativo. Algo que cobro relevancia aquí fue la incorporación de la sección 6 de esta carta en donde se habló sobre la Educación Pública (Amaya, 2020).

Partiendo de los supuestos anteriores, se pretende decir que la Provincia de Tunja, está en Dios, toda vez que se ha concebido a todos los hombres ciertos derechos naturales, esenciales e imprescriptibles en la Declaración de los derechos del hombre en sociedad (Secretaría General de Tunja, 1812), como son: (i) la defensa y conservación de la vida; (ii) la adquisición, goce y protección de las propiedades; y (iii) la búsqueda y obtención de la seguridad y felicidad; este gran catálogo de derechos se reducen a cuatro derechos principales, tales como: (a) la libertad; (b) la igualdad legal; (c) la seguridad; y (d) la propiedad (Rodríguez, 2015).

Por otro lado, en Antioquia con la constitución que se decretó el 3 de mayo de 1812, organiza el gobierno de la provincia como un Estado libre, independiente y soberano, con una marcada división de poderes pero que reconoce la autoridad del Congreso General del Nueva Granada o el de las Provincias Unidas; a lo que más tarde en julio de 1815 el Gobernador y Capitán General de esta provincia sancionó una nueva constitución fundada en el concepto de soberanía popular y la tri-división de poderes, donde entra a formar parte integrante de la República Libre, Soberana e Independiente de la Nueva Granada y que el congreso de las Provincias Unidas es la autoridad superior de la Nación (Amaya, 2020).

En la Sección Segunda de los derechos del hombre en sociedad se reconoce que “Dios ha concedido igualmente a los hombres ciertos derechos naturales, esenciales e imprescriptibles, como son defender y conservar su vida, adquirir,


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gozar y proteger sus propiedades, buscar y obtener su seguridad y felicidad (Colegio Constituyente y Electoral de esta Provincia de Antioquia, 1812).

La equidad en las cargas; la seguridad personal; la protección de las libertades individuales; la presunción de inocencia; el debido proceso; la prohibición de ser inculpado por fuera de las fórmulas previstas en la ley; la ejecución de órdenes arbitrarias; y el abuso de autoridad también fueron incluidos en este elenco de derechos. A esto se suman la prohibición de penas crueles o desproporcionadas; la prohibición del efecto retroactivo de las leyes, tanto civiles como criminales; el goce de la propiedad como fruto del trabajo y del ejercicio de la industria; la libertad del trabajo y el derecho a ejercerlo; la equidad de las cargas tributarias; la legalidad de la imposición de los tributos; etc. (Olano, 2012).

De ahí se pasa a Cartagena, en donde se proclamó su constitución el 14 de junio 1812, expresando la voluntad de la provincia de unirse a las demás de la Nueva Granada en un cuerpo federativo dando cabida como fundamento constitucional el título I consistente en los derechos naturales y sociales del hombre (Amaya, 2020).

Se advierte que se trata de un documento que intenta darle salida a una situación interina que puede variar rotundamente según el destino del monarca español, siendo esta carta la más extensa con 383 artículos y en su preámbulo se aferra a sentencias propias del célebre contrato social de Rousseau (Loaiza Cano, 2012).

Esta Constitución expresa lo siguiente en cuanto a la soberanía:

(…) Habiendo consentido esta Provincia en unirse en un cuerpo federativo con las demás de la Nueva Granada que ya han adoptado o en adelante adoptaren el mismo sistema, ha cedido y remitido a la totalidad de su Gobierno general los derechos y facultades propios y privativos de un solo cuerpo de nación, reservando para sí su libertad política, independencia y soberanía en lo que no es de interés común y mira a su propio gobierno, economía y administración interior, y en todo lo que especial ni generalmente no ha cedido a la Unión en el tratado federal, consentido y sancionado por la Convención general del Estado (…) (Convención Constituyente y Electoral del Estado, 1812).

En la Constitución de la provincia de Popayán, publicada el 17 de julio de 1814 en lo cardinal, buscaba la conservación de la religión católica y la moral, los deberes u oficios para con Dios y para con la sociedad, la delimitación de la geografía


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humana y territorial de la provincia, los derechos de los ciudadanos, el gobierno de la provincia, elecciones, representación y empleos municipales, la división de poderes, asuntos penales y demás; un concepto que permitía la asociación con el ejercicio de los derechos políticos, con la libertad y la igualdad, se adecuaba perfectamente como elemento de activación y solidaridad (Guerrero, 2017).

El concepto de la soberanía era el que consideraba que este reside especialmente en los pueblos, “y en uso de ella, los de esta provincia reservan la que diga relación a su propio gobierno económico y administración interior, y lo que no ha cedido a la Unión en la Acta Federal, o les ceda en lo sucesivo de acuerdo con las demás provincias de la Nueva Granada” (Colegio Constituyente y Electoral de Popayán, 1814).

La constitución de Neiva se difundió el 31 de agosto de 1815, por su libre elección, reunidos en Convención General, con el grande objetivo de constituir la forma de gobierno con que ha de establecerse, solidarse y dirigirse a los fines sociales de este Estado naciente, después de protestar por nosotros y nuestros comitentes los sentimientos del más vivo reconocimiento hacia el Supremo Legislador y Arbitro del Universo con que se ha dignado devolvernos el derecho de existir, de mantenernos gobernados por nosotros mismos. En donde en su título primero se establecieron los derechos del hombre en sociedad, como los derechos naturales, esenciales e imprescriptibles como defender y conservar su vida, adquirir, gozar y proteger sus propiedades, buscar y obtener su seguridad; la libertad del hombre sin hacer daño a otro; a manifiesta su modo de pensar y dar opiniones por medio de la prenda u otro modo; igualdad para todos; a obtener ventajas o particulares y exclusivos privilegios distintos a los que goza la comunidad; seguridad; todo hombre se presume inocente entre tanto no sea considerado culpable, así en cualquier caso en que se juzgue indispensable su prisión; derecho de propiedad, entre otros. En lo relacionado con la soberanía, considera que esta reside originaria y esencialmente en el pueblo, es una, indivisible, imprescriptible e inajenable (Colegio Electoral de Neiva, 1815).

Más tarde en el Reglamento para el gobierno de la provincia de Pamplona, su promulgación el 17 de mayo de 1815, contiene los cánones constitucionales para estructurar el sistema de gobierno donde se ordenó y mandó a todos los tribunales, jefes y autoridades, así civiles, como militares y eclesiásticas, tener inserto este reglamento como ley fundamental de la provincia; incorporando


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dentro del acápite de Derechos del hombre y del ciudadano: la soberanía del pueblo, derechos del ciudadano, deberes del cuerpo social. Extendiendo así la garantía y la salvaguarda de los que por el simple hecho de existir se adquieren derechos inherentes a su integridad humana (Amaya, 2020).

Es muy significativa la ausencia de cualquier apelación a lo divino en el preámbulo de la constitución de Pamplona de 1815 y, en contraste, es innegable el apego al simbolismo católico en el Constitución cundinamarquesa de 1812 en que los constituyentes reconocen, incluso, haber implorado ante el espíritu santo para iniciar su labor (Loaiza Cano, 2012).

La provincia de Mariquita, adoptó en 1815 una constitución con un modelo de Estado autónomo e independiente del español, unido al Congreso de Provincias unidas de la Nueva Granada bajo una forma de gobierno republicana (Amaya, 2020).

Esta Carta se detuvo a explicar la importancia de la religión católica para la organización de la sociedad: aquí la adhesión a la religión católica era la premisa de las libertades civiles. Postulados muy lejanos de cualquier consideración liberal sobre la libertad de cultos o sobre la tolerancia religiosa, aquí mismo concedió una porción importante a la declaración de los derechos de los habitantes de la República de Mariquita. El preámbulo cobró gran relevancia ya que su escrito consistió “el cuerpo político se forma por la voluntaria asociación de los individuos; es un pacto social en que la totalidad del pueblo, que todo será gobernado por ciertas leyes para el bien común”, tomando un sesgo de la constitución de Cundinamarca (Loaiza Cano, 2012).

El acápite de los Derechos de los Habitantes de la República lo inicia con la siguiente afirmación: “Todo el poder político pertenece al pueblo y se deriva de él”, reconociendo la soberanía al pueblo y además reafirmando la existencia de los derechos a la igualdad, la libertad, la seguridad y la propiedad” (Convención Constituyente y Electoral de Mariquita, 1815).

En definitiva, se puede ver la relación o el punto de inicio de una nación en donde se tomó como fuente fundamental la importancia que fue cobrando cada Constitución a lo largo de los años con respecto a los derechos que cada día se iban reconociendo al ser considerado como ciudadano, pues se ve que gracias al acontecimiento de 1810 en donde ocurrió el estallido social se originó


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el reconocimiento de los derechos humanos en la actual Colombia. Todo lo anterior dando cabida a un acontecimiento también muy importante como lo fue la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, pero traducidos en 1793 por Antonio Nariño de manera clandestina ya que sus enemigos al enterarse de esto lo expusieron ante las autoridades de ese entonces españolas que lo consideraron facineroso y subversivo por haber impreso su propia traducción; por lo que finalmente y al día de hoy gracias a todo lo vivido y luchados por los antepasados se lograron establecer plenamente como fundamentales para la vida, donde se garantiza la dignidad como persona sea respetada, para poder vivir de manera digna y garantizando el bienestar de los ciudadanos.

Sin embargo, parte importante del sistema del reconocimiento y respeto de los derechos humanos, es el conocimiento que las personas tengan de estos, por lo que es esencial que se promuevan y se eduquen a los ciudadanos y así poder tener presente los derechos que le corresponden.

2. LAS CONSTITUCIONES NACIONALES

• La Constitución de 1821Es la primera Constitución general del país, elaborada por un Congreso

Constituyente, conformado por una pléyade de patriotas, independientes con gran sentido de responsabilidad y con una riqueza intelectual opulenta.

En materia de derechos y garantías, la Constitución de Cúcuta estuvo enmarcada dentro de los lineamientos filosóficos del liberalismo individualista, y se caracterizó en esta materia por ser sobria; “se alejó de los principios exagerados de la Revolución Francesa, porque ya Francia no era la estrella que guiaba a nuestros libertadores, Francia en efecto encabezaba entonces la reacción contra los principios liberales y, como miembro de la Santa Alianza, impugnaba la independencia de las colonias hispanoamericanas” (Tascón, 2005).

El título VIII disposiciones generales contenía entre otros la libertad de prensa, sin censura previa pero con responsabilidad conforme a las leyes; las libertades de industria, asociación, trabajo, reunión; inviolabilidad de domicilio y de la correspondencia; derecho de petición; garantías frente a la detención arbitraria, la presunción de inocencia; prohibición de agravar la pena determinada por la ley; igualdad de derechos civiles para los extranjeros,


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siempre que respetaran las leyes de la República. En el texto no aparece la exclusividad del culto a la Iglesia Católica.

Unas de las páginas más brillantes que escribió el Congreso Constituyente de 1821, fue la relacionada con la abolición de la esclavitud, promovida por José Félix de Restrepo, el proyecto consiguió prohibir el tráfico de esclavos, declarar que cualquier esclavo que pisara territorio nacional quedaba libre y definir como libres a los hijos de los esclavos que nacieran en adelante.

El derecho al sufragio era de lo más representativo. El Título III de la Constitución se refería a las asambleas parroquiales y electorales, se establecía que en cada parroquia había una asamblea parroquial compuesta por sufragantes no suspensos de sus derechos civiles y políticos, vecinos de cada parroquia, y presidida por jueces y testigos. Para ser sufragante se necesitaba ser colombiano, casado o mayor de veinte (20) años, saber leer y escribir; pero esta condición no tendrá lugar hasta el año de 1840; dueño de una propiedad raíz de cien (100) pesos o tener algún arte, profesión u oficio, se excluyen los locos furiosos y los dementes, los deudores del fisco, los vagos, los que tengan cuentas pendientes con la justicia.

Para ser elector se necesita ser sufragante no suspenso en la parroquia, saber leer y escribir, mayor de veinticinco (25) años y vecino de cualquiera de las parroquias, poseer bienes por valor de quinientos (500) pesos o gozar de un empleo de trescientos (300) pesos de renta anual o profesar alguna ciencia o tener un grado científico. El objeto de las asambleas parroquiales era el de votar por el elector o electores correspondientes al cantón. La provincia a quien corresponda un solo representante nombrara diez (10) electores distribuyendo su nombramiento entre los cantones que tenga, con proporción a la población de cada uno. La provincia que debía nombrar dos (2) o más representantes tendría tantos electores cuantos correspondieran a los cantones de que se componía, debiendo elegir cada cantón un elector por cada cuatro mil personas y otro más por un residuo de tres mil. Si el cantón no alcanzaba esta proporción tendría al menos un elector. Las asambleas de provincia se compondrían de los electores nombrados por los cantones y tendrían el deber de votar por el presidente de la república, vicepresidente, senadores y diputados a la Cámara de Representantes.

El Senado de Colombia se compone de los senadores nombrados por los departamentos de la república, a razón de cuatro (4) por cada departamento


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y el tiempo de sus funciones será de ocho (8) años. Pero los senadores de cada departamento serán divididos en dos clases: los de la primera, quedarán vacantes al fin del cuarto año, y los de la segunda al fin del octavo. De modo que cada cuatro años, se haga elección de la mitad de ellos. En lo que respecta a la Cámara de Representantes se compone de los diputados nombrados por cada provincia a razón de un representante por cada treinta mil habitantes de su población y el tiempo de las funciones será de cuatro (4) años.

• La Constitución de 1830Fue expedida por el Congreso Admirable, llamado así por los personajes

que lo integraron y dadas sus eximias calidades. De esta Constitución se dice “que nació muerta”, porque la Gran Colombia ya no existía, pues al momento de sancionarla el 05 de mayo la disolución de la República de Colombia era ya un hecho consumado.

Esta Constitución se considera liberal y conservadora ya que “conciliaba con habilidad los antes opuestos intereses y era seguramente la más sabia y completa que hasta entonces se hubiera concebido en América española” (Samper, 1982). Bolívar por su parte consideró que era liberal y moderada.

En el texto de la Constitución se consagró un título específico relacionado con los derechos civiles y garantías, contario a la anterior Carta que se refería a este tema en un título denominado disposiciones generales. El título XI contemplaba un amplio catálogo que limitaba todavía más el ejercicio arbitrario del poder. Entre ellos se concebía la responsabilidad de todos los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, se trataban igualmente de forma general los principios de igualdad y de libertad. Se establecía la prohibición de obligar a declarar con juramento en causa criminal, contra sí mismo, su consorte, sus ascendientes, descendientes y hermanos. Se implantó la legalidad de los procedimientos y los jueces para cada situación de conflicto entre particulares o entre el Estado y los particulares. Se reconocía el Habeas Corpus, las garantías penales y procesales, así como el respeto por la propiedad privada, la libertad de prensa y de expresión. En lo que hace relación a la religión de la república, se estableció un título específico en el texto constitucional y fue el título II el cual señaló como deber del gobierno proteger la religión católica y no tolerar el culto público de ninguna otra.


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En cuanto al derecho de representación se estableció que en cada parroquia habrá una asamblea parroquial cada cuatro (4) años y los jueces parroquiales debían convocarla. Esta se compondrá de los sufragantes parroquiales no suspensos y será presidida por uno de los jueces de la parroquia. Lo sufragantes deben ser vecinos de la parroquia, en ejercicio de los derechos del ciudadano y el objeto de la asamblea parroquial es votar por el elector o electores que correspondan al cantón. Para ser elector se exigía: ser sufragante parroquial no suspenso, haber cumplido veinticinco (25) años, ser vecino de cualquiera de las parroquias del cantón y gozar de una propiedad raíz del valor libre de mil quinientos pesos o una renta anual de doscientos pesos que provenga de bienes raíces, o la de trescientos pesos que sean el producto del ejercicio de alguna profesión que requiera grado científico, oficio o industria útil y decorosa, o un suelo de cuatrocientos pesos. La norma constitucional señalaba que los que resulten con mayor número de votos se declararan nombrados para electores y cuando hubiese igualdad de sufragios decidirá la suerte.

La asamblea electoral se compone de los electores nombrados por las asambleas parroquiales, y será presidida por el elector que ella eligiere, luego que haya sido instalada por el gobernador de la provincia. El cargo de elector duraba cuatro (4) años. Las funciones de las asambleas electorales son las de sufragar por el presidente de la república, vicepresidente, senador de la provincia y su suplente, representante o representantes de la provincia y sus suplentes y por el diputado o diputados para la Cámara de Distrito y sus suplentes.

El Senado de la República se compone de los ciudadanos que con este carácter sean elegidos por las asambleas electorales, al respecto de uno por cada provincia para periodos de ocho (8) años, y serán renovados por cuartas partes cada dos (2). La Cámara de Representantes se compone de los diputados elegidos por las asambleas electorales en la proporción de uno por cada cuarenta mil almas y otro por un residuo que pase de veinte mil, la provincia cuya población no alcance a la proporción designada elegirá, sin embargo, un diputado, el periodo será de cuatro (4) años y será renovada por mitad cada dos (2) años.

En los departamentos que tengan ochenta mil habitantes de población se establecerá una Cámara de Distrito encargada de deliberar y resolver en todo lo municipal y local de los departamentos y de representar en lo que concierna a los intereses generales de la república. Estas Cámaras de Distrito se compondrán


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de los diputados de las provincias comprendidas en él, los cuales serán elegidos por las asambleas electorales, luego de que hayan hecho las elecciones de representantes al Congreso y sus funciones serán por cuatro (4) años.

En las capitales de provincia y en aquellas cabeceras de cantón en que puedan establecerse a juicio de las Cámaras de Distrito habrá Concejos municipales cuyas atribuciones, forma de elección y composición la determinará la ley.

• La Constitución de 1832Esta Constitución ha sido vista por algunos como el origen del

constitucionalismo colombiano, conforme lo destacó don Miguel Antonio Caro en su mensaje al Congreso de 1898. En términos generales fue una Constitución que siguió los lineamientos y principios liberales de la de 1821, “redactada y expedida únicamente por liberales, gozosos de su reciente victoria, fue poco menos que una reproducción de la de 1830” (Colegio Electoral de Neiva, 1815, p,214). Este nuevo texto constitucional reconoce la realidad geopolítica de la época y vincula solamente a los ciudadanos de la Nueva Granada y no como el anterior que cobijaba dentro de la nación colombiana a los venezolanos, ecuatorianos y granadinos.

En su parte dogmática esta Constitución reflejaba la reacción contra el régimen autoritario que se había intentado implantar en el período anterior y estaba contenida en el título X denominado disposiciones generales y no bajo el título de la Constitución de 1830 que señalaba esta materia bajo el epígrafe derechos civiles y garantías. Consagraba, entre otros principios, la igualdad jurídica entre nacionales y extranjeros, la libertad de pensamiento y opinión por medio de la prensa, la responsabilidad de todos los funcionarios públicos por sus actos u omisiones, inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia. En distintas disposiciones del mencionado título se consagra la institución del Habeas Corpus, ya que los artículos 183, 184, 185, 186 y 191 determinaban las diversas prohibiciones y límites que garantizaban la libertad personal de los ciudadanos. Se restableció la libertad de cultos, puesto que se cambió la norma que prohibía el ejercicio público de cultos distintos al católico, por una que se limitaba a expresar que es deber del Gobierno proteger a los granadinos en el ejercicio de la religión católica, con lo que se eliminó la prohibición de practicar otros cultos.

Con relación a la esclavitud es de advertir que esta persistía, pues el artículo 5º señala quienes son granadinos por nacimiento y al respecto los


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numerales 1º, 5º y 6º establecían: todos los hombres libres nacidos en el territorio de la Nueva Granada…; los libertos nacidos en el territorio de la Nueva Granada y los hijos de las esclavas nacidos libres.

Los derechos electorales se ampliaron, ya que el derecho a ser ciudadano, y por lo tanto a ejercer el sufragio, se concedió a todos los varones mayores de veintiún años, con excepción de los sirvientes domésticos y de los jornaleros. Se mantuvo la exclusión de los que no supieran leer y escribir, esta calidad no podía ser exigida sino a partir de 1850, lo que significa que no fue aplicada durante los once (11) años de vigencia de la Carta.

Los integrantes de la asamblea electoral eran elegidos por los distritos parroquiales de cada cantón y a estas asambleas les correspondía sufragar por el presidente y vicepresidente de la república, por el senador o senadores de la provincia o sus suplentes; por el representante o representantes de la provincia y de sus suplentes; por el diputado y diputados de la cámara de provincia y sus suplentes.

El Senado de la Nueva Granada se compone de los senadores nombrados a razón de uno por cada sesenta mil almas, y uno más por un residuo de treinta mil, la duración de los senadores será de cuatro (4) años, y serán renovados por mitad cada dos (2) años. La Cámara de Representantes se compone de los diputados elegidos en cada provincia por las asambleas electorales en razón de uno por cada veinte cinco mil almas, y otro por un residuo que pase de doce mil, el periodo de los representantes será de dos (2) años, renovándose la mitad de ellos cada año.

En cada provincia habrá una Cámara provincial, compuesta de diputados de todos los cantones comprendidos en ella. La ley fijara el número de diputados que deba componerse cada Cámara, de manera que ninguna provincia tenga menos de nueve (9) y más de veintiuno (21). Los diputados de estas Cámaras tenían un periodo de dos (2) años y se renovaban por mitad cada año.

En las capitales de provincia y en aquellas cabeceras de cantón en que puedan establecerse a juicio de las Cámaras de provincia habrá Concejos municipales.

• La Constitución de 1843Una de las líneas de pensamiento inspiradora de la Constitución de 1843

es la preocupación por el orden público, debido a los recientes y sangrientos


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desordenes de la “Guerra de los Supremos” (1840 y 1841), este nuevo texto constitucional busca “poner orden en el caos, atar la fuerza a la autoridad, establecer el orden civilizador del derecho por encima de los intereses y las pasiones personales, cuya principal manifestación fueron, y son todavía, las vías de hecho” (Moreno, 2010).

La orientación doctrinal y filosófica de esta Constitución fue conservadora, redactada por Mariano Ospina Rodríguez, autor de la reforma educativa y cofundador del Partido Conservador en 1849, tildada por algunos de autoritaria, “si sus autores quisieron dar mayor fuerza a la autoridad del Gobierno, en gracia del mantenimiento del orden y la estabilidad, no por eso atentaron, en manera alguna, contra los principios reconocidos desde 1821, ni contra ninguna de las libertades necesarias en una república de gobierno popular y representativo” (Samper, 1982). En realidad, ella mantuvo intactas las doctrinas fundamentales que en materia de derechos y garantías se venían acogiendo desde la Constitución de Cúcuta.

Además se consagraron entre otros, los siguientes derechos fundamentales y garantías individuales: el derecho a no ser arrestado, detenido o reducido a prisión, sino por autoridad competente en los casos previamente establecidos en la ley; el derecho a no ser obligado a declarar en causa criminal contra sí mismo, ni contra su consorte, ascendientes, descendientes o hermanos; el derecho a la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia; el derecho de petición; el derecho de propiedad; la libertad de imprenta sin censura previa, aunque se dejó al dominio del legislador fijar la responsabilidad por el uso de dicha libertad; se prohibió la pena de confiscación y se estableció que toda expropiación requería indemnización. En relación con la libertad de cultos se estipuló que la religión católica es la única cuyo culto sostiene y mantiene la república, norma que difiere a la de 1832 que establecía como deber del Gobierno proteger a los granadinos en el ejercicio de la religión católica.

Todo lo contrario de la Constitución de 1832, en esta se restringió el derecho al sufragio, puesto que se volvió a exigir que el ciudadano que puede votar debe ser dueño de bienes raíces situados en la Nueva Granada que alcancen el valor libre de trescientos pesos o tener una renta anual de ciento cincuenta pesos y pagar las contribuciones directas establecidas por la ley, correspondientes a dichos bienes o rentas. Con esto se puede decir


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que la Constitución de 1843 acabo con el sufragio universal. Los ciudadanos elegían cada cuatro (4) años a unos electores de cantón sobre quienes recaía la responsabilidad de elegir, reunidos en asambleas electorales de cantón, al presidente de la república, a los senadores de la república, a los representantes a la Cámara y a los diputados de la Cámara provincial. El cambio introducido en el sistema electoral está en el periodo de los electores de cantón, que pasa de dos (2) a cuatro (4) años.

El Senado se compondrá de los senadores nombrados en las provincias, debido a uno por cada setenta mil almas de su población, pero en toda provincia cuya población sea cual fuere no alcance a setenta mil almas, se nombrará sin embargo un senador. El período de los senadores será de cuatro (4) años y se renovará por mitad cada dos (2) años. En cuanto a la Cámara de Representantes se compondrá de los representantes nombrados en las provincias debido a uno por cada treinta mil habitantes y si la provincia no alcanza esa población, se nombrará sin embargo un representante, el periodo será de dos (2) años, renovándose la mitad de ellos cada año.

• La Constitución de 1853Esta Constitución “ha sido calificada de centro federal o profederal por

cuanto supone la primera ruptura significativa con la tradición hasta entonces dominante de centralismo, presidencialismo, patronato eclesiástico, derechos civiles limitados, elecciones indirectas y restringidas y política económica proteccionista” (Valencia, 2010).

Se trata de un texto fundamental de corte ultraliberal, izquierdista, en el que se plasmaron las propuestas revolucionarias del liberalismo radical que tenía como su máximo orientador a Manuel Murillo Toro, líder del Olimpo Radical y de los Gólgotas (liberales de izquierda idealistas y teorizantes).

En el artículo 1º se definió el régimen de la Nueva Granada como una república democrática, era la primera vez que ello ocurría, contrario a la Constitución de Cúcuta que lo definió como una república con un gobierno popular representativo.

En cuanto a la carta de derechos es el estatuto más libertario hasta la fecha, garantiza a todos los granadinos: la libertad individual, la seguridad


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personal, la inviolabilidad de la propiedad; la libertad de industria y trabajo, el respeto del domicilio y de la correspondencia, la expresión libre del pensamiento, la libertad absoluta de imprenta, sin limitación alguna; el derecho de reunirse pública o privadamente, el derecho de petición, la igualdad de todos los derechos individuales, el juicio con jurados en todos los procesos judiciales por delitos con pena mayor a dos (2) años, la libertad de cultos. Mención aparte merece el artículo 6º que establece la abolición total y definitiva de la esclavitud.

La Constitución de 1853 consagró el sufragio universal masculino al prescribir que tienen derecho al voto los varones mayores de veintiún años y los que siendo menores estén casados o lo hayan sido, sin requisitos adicionales. La elección indirecta fue suprimida y se estableció que todo ciudadano granadino tiene derecho a elegir directamente, por voto secreto y por mayoría relativa al presidente y vicepresidente de la república, magistrados de la Suprema Corte de Justicia, magistrados y fiscales de los tribunales de justicia, procurador general de la nación, gobernador de su provincia y senadores y representantes de su provincia. El pueblo elige un senador por cada provincia, si el número de estas fuere o excediere de veinticinco y un representante por cada cuarenta mil almas, y uno más por un residuo de veinte mil en las respectivas provincias; teniendo siempre cada provincia el derecho de elegir un representante, aunque su población no alcance aquel número. Bajo esta Constitución hubo treinta y cinco provincias. Los congresistas son elegidos por periodos de dos (2) años, con posibilidad de reelección indefinida.

• La Constitución de 1858Mediante esta Constitución se creó la Confederación Granadina,

constituida por ocho (8) Estados no soberanos, nombre de las entidades territoriales que componían la república. En las constituciones de 1821 y 1830 se llamarón departamentos, mientras que en las de 1832, 1843 y 1853 se habían denominado provincias. En cuanto al nombre de “Confederación”, es oportuno indicar que en la práctica no era tal, pues en realidad lo que se estableció fue una Federación. La Confederación se basa en un tratado internacional mientras que la Federación se establece sobre una Constitución en el sentido jurídico-político; la Confederación es una entidad jurídica internacional y las relaciones que mantienen esta y sus Estados se rigen por el derecho internacional, la


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Federación es una entidad jurídica-política y sus relaciones internas caen dentro del ámbito del derecho constitucional.

En esta Constitución se formalizó el federalismo y se afianzaron las libertades absolutas. Contenía un amplio catálogo de derechos individuales, prácticamente los mismos reconocidos en la Constitución anterior, tales como: el derecho a la seguridad individual, al debido proceso, a la libertad personal sin otra limitación que la libertad de otro individuo, el derecho de propiedad, la libertad de locomoción y de domicilio, la de industria, la de dar o recibir instrucción, el derecho de igualdad ante la ley, la inviolabilidad del domicilio y la correspondencia, la libertad de conciencia yd e profesar cualquier religión, la libertad de asociación sin armas y con las restricciones que establezca la ley, el derecho de petición. Referente a la libertad de expresar sus pensamientos por medio de la imprenta, se consagró sin responsabilidad de ninguna clase.

Esta Carta mantuvo el sufragio universal masculino consagrado en la de 1853, al no prescribir limitaciones como la de saber leer y escribir y poseer un mínimo de bienes de fortuna. El pueblo elegía directamente al presidente de la Confederación y a los senadores y representantes. Cada Estado elegía tres (3) senadores y elegía un representante por cada sesenta mil habitantes y uno más por residuos no inferiores a veinticinco mil. El texto constitucional suprimió la elección popular de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del procurador general de la nación.

• La Constitución de 1863Esta Constitución fue elaborada por la Convención Constituyente de

Rionegro integrada solo por representantes del Partido Liberal, lo cual significa que no es producto de una combinación de ideologías, “es la codificación de una doctrina, el liberalismo radical, en su forma más pura” (Valencia, 2010, p, 163).

Por primera y única vez en nuestra historia constitucional se borró del texto fundamental el nombre de Dios, para satisfacer a quienes deseaban prescindir absolutamente de toda connotación religiosa o confesional en el texto de la Carta. Se impuso un régimen federal extremo, mayor al que se había establecido en la Constitución de 1858, ya que “partió de la ficción de que los Estados que eran soberanos, habían creado los “Estados Unidos de Colombia” mediante un pacto. Esta ficción al dar base supraconstitucional a la autonomía


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estatal, convirtió la aplicación de las normas de la Constitución en fuente de conflictos, pues solo existía un orden nacional en los asuntos expresamente delegados al gobierno central” (Melo, 2018).

Característico es de esta Constitución la manera absoluta como fueron consagrados todos los derechos individuales y sus garantías. Entre otros, se contemplaron los siguientes: nadie podría ser condenado a pena corporal por más de diez años; abolición de la pena de muerte; libertad absoluta de imprenta y de circulación de los impresos, tanto nacionales como extranjeros; libertad de expresión sin limitación alguna; libertad absoluta de circulación dentro y fuera del territorio nacional, sin necesidad de pasaporte ni permiso de ninguna autoridad, salvo el arraigo judicial. Libertad de industria y de trabajo, aunque “sin embarazar las vías de comunicación, ni atacar la seguridad y la salubridad”; libertad de dar o recibir “la instrucción que a bien tengan (los habitantes y transeúntes), en los establecimientos que no sean costeados con fondos públicos”; libertad de tener armas y municiones y de comerciar con ellas “en tiempo de paz”.

A parte de los anteriores derechos, se reiteraban otros que venían siendo considerados desde las primeras constituciones, como el del debido proceso, la propiedad, la petición, la inviolabilidad del domicilio y la correspondencia, la libertad de asociación, la profesión libre, pública o privada de cualquier religión, es decir, se consagró el derecho a la libertad religiosa.

El sistema electoral y la elección de las autoridades eran asuntos estatales, le correspondía a cada Estado determinar todo lo relacionado con el sistema electoral y decidir cómo escogía sus senadores y representantes. “Varias provincias dominadas por los liberales abandonaron el sufragio universal y exigieron saber leer y escribir pues la experiencia había demostrado que el pueblo iletrado votaba más bien por los conservadores” (Valencia, 2010, p, 147).

El Senado de plenipotenciarios representará los Estados como entidades políticas de la Unión, y se compondrá de tres (3) senadores por cada Estado. La Cámara de Representantes la conformara los representantes que correspondan a cada Estado, en razón de uno por cada cincuenta mil almas, y uno más por un residuo que no baje de veinte mil. Como señalamos anteriormente corresponde a los Estados determinar la manera de hacer el nombramiento de sus senadores y representantes, por consiguiente, la designación de estos por cada Estado debía estar regulada por la Legislatura del respectivo Estado, “lo cual demuestra la


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sensibilidad política que esta materia revestía en la época dado que la cuestión electoral fue uno de los temas que agitó la opinión pública durante el gobierno del doctor Mariano Ospina y dio lugar a la Guerra Civil de 1830” (Bravo, 2010).

3. LA REPRESENTATIVIDAD EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886

Tal como se logra evidenciar de la valoración conceptual de las constituciones políticas, que en el algún momento de la historia han acompañado nuestra vida, como república, sin importar de que modelo de estado se adopte, o que tipo de organización política, se establezca, lo cierto es que en todas es que el concepto de representatividad política ha estado presente, bien sea como una idea implícita, o como una realidad explicita, tal como ocurre con la constitución política de 1986 y posteriormente con un desarrollo superlativo por la Carta Política de 1991.

La representación política, no siempre se plasma con esos términos, al interior de texto constitucional, pero sí se establecen criterios conceptuales, que solo pueden tener aplicación en el estado, si previamente se reconoce la injerencia y aplicación del principio de la representatividad política. En el artículo segundo de la Carta Política de 1886 (Constitución política, 1886), se reconoce de manera puntual, una alegoría a tal principio, por cuanto se enuncia que la soberanía, entendida, desde ese momento hasta tiempo presente, como la fuente primaria del poder total al interior del Estado, emerge de la nación, y esta corresponde e involucra a la totalidad del pueblo colombiano.

Es necesario indicar que el criterio legitimante del ordenamiento y del uso del poder, un sistema que se corresponda con los criterios del Estado de derecho, el único medio, en que esta nación puede ejercer el poder, la aceptación y el acatamiento del ordenamiento, aspecto que en su raíz, es la máxima expresión de libertad de las personas. Tal medio no es otro que la representatividad que, en cuanto a la Carta de 1886, busca brindar la legitimidad en la aceptación popular, dejando de lado criterios, como la imposición y la fuerza.

Más adelante, esta tesis se comprueba, cuando el artículo 10 del texto constitucional en cita señala que; “(…) es deber de todos los nacionales yextranjerosenColombia,vivir sometidos laconstituciónya las leyesyrespetar y obedecer a las autoridades. (…)” (Valencia, 2010), pese a estar


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establecida en términos imperativos, esta cláusula, es una invitación a las personas en general a acoger el compromiso social que el erigirnos, como un Estado de derecho, establece encabeza de cada uno de sus miembros13, el actuar conforme a este mandato, es una exigencia que entendemos valida, por cuanto esta, es la resultante del ejercicio de representación democrática, puesto que el ordenamiento legal, no es más que una expresión de tal derecho.

El acto reformatorio Nº8 del 13 de abril de 1905, en su artículo 4, indico: “(…) entodaelecciónpopularquetengaporobjetoconstituircorporacionespúblicas y en el nombramiento de senadores, se reconoce el derecho de representacióndelasminorías,laleydeterminaralamaneraylostérminosdellevarloaefecto. (…)” (Acto Legislativo 8, 1905), Esta reforma propende por el reconocimiento de la preponderancia de la representatividad de todas las personas y grupos minoritarios, en el proceso de conformación de los entes de poder la interior del Estado de derecho, tesis que hoy de mera más estructurada está presente en el pleno de la constitución política, vigente a tiempo presente.

El acto reformatorio Nº 9 del 17 de abril de 1905, constituyó una revolución en cuanto a los medios que el sistema normativo brinda, para canalizar la representatividad política, por cuanto, este acto busco establecer, como medio de reforma constitucional, la conformación de una Asamblea Nacional Constituyente, término que no se concibió en dicho tiempo, tal como hoy se entiende, pero que si constituyó una visión, por más primaria que se considerase, de la influencia que tiene la representatividad política que radica en las personas entendidas, como el colectivo primario social o simplemente como el pueblo.

Logra observarse que los integrantes de tal asamblea correspondían a una expresión directa de democracia representativa, a un número establecido en proporción al de la población, y serían los miembros de las municipalidades quienes darían legitimidad a sus representes mediante el voto. Todo ello generó una visión, aunque algo germinal en comparación, con las figuras e instituciones con se cuenta hoy, para lograr materializar la representación política desde la perspectiva que le brinda el concepto democracia, en sus diversas acepciones.

13 La tesis por la cual, se acepta el derecho por parte de la sociedad, es la convicción, la firme creencia en considerar que el ordenamiento emana de la voluntad general y la misma busca la prevalencia del interés general. Puede apreciarse en la obra de Tom Tyler, la Obediencia del Derecho.


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Después de profirieron diversos actos legislativos, con los cuales se intentaba que la constitución política de 1886, respondiera a fenómenos y circunstancias sociales en concreto. Pero en el año de 1910 (Acto Legislativo 3, 1910), cuando se realiza una reforma amplia, en la que se condensaron diversos aspectos, con los que se gestaron criterios puntales de representatividad política, concepto que cada vez más se liga con el concepto democracia y su consecuente función legitimadora.

El mentado acto legislativo inicia estableciendo, una nueva estructura territorial, demarcando la formula sobre la cual se deben crean, se escinde o suprimen departamentos, todo respondiendo a un criterio poblacional, el cual como es bien sabido, ha sido el eje rector sobre el que tradicionalmente se mide la participación, cuando se entiende bajo la óptica electoral que se predica de la democracia14, es decir que impera la lógica de; a mayor número de votantes, mayor representatividad. Lógica electoral que se mantiene aún en tiempo presente y por la cual se mide inicialmente el grado de representatividad.

El título tercero de este acto legislativo, estableció medidas tanto de naturaleza individual en los que se consagraban garantías predicables de la persona, considerada individuamente, como fue el caso de la prohibición de la imposición de la pena capital, o la irrestricta protección a la propiedad, y otras medidas que se orientaban a salvaguardar la estabilidad económica, medidas que aunque no guarden relación directa con criterios democráticos, si son una muestra de la evolución de las funciones que competen al estado, las cuales buscan garantizar la integridad de los sujetos y de su papel en la vida económica del país, lo cual también constituye una expresión de la representación política de las personas, por cuanto son sus intereses los que llevaron, a qué través de un ejercicio de democracia representativa, sus representes establecieran este tipo de medidas, y brindaran una respuesta legal, a una realidad latente de los colombiano de aquel entonces.

Bajo esa visión algo restrictiva, por la cual se entiende que el proceso electoral, es la garantía principal de representación política, este mimos acto legislativo establecido que la elección presidencial debía corresponder, única

14 Este criterio es presentado de una manera crítica, denotando los efectos nocivos de concebir a la democracia, simplemente como una electoral, en la obra de Luigi Ferrajoli, Poderes Salvajes.


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y exclusivamente al voto directo de los ciudadanos (Acto Legislativo 3, 1910), con ello se establecieron las bases, para que en futuro, como efectivamente ocurrió esa elección, mutara a una enmarcada por lo que se consideró como democracia participativa15, al cual aplica hoy en cuanto a lo que la elección presidencial se refiere.

Continuando con la visión de la representación política, ligada a los procesos electorales se encuentra que, para el año de 1930, con la expedición del acto legislativo Nº 1, se resalta nuevamente que la composición del senado, se proyectaría y compondría sobre la base de porcentajes poblacionales. Garantizando un número mínimo a cada departamento, ello a fin de lograr la representación efectiva de los miembros de todo el territorio.

Otra de las grandes reformas que vivió la Constitución Política de 1886, la conformó el Acto Legislativo Nº 1 del 5 de agosto de 1936, dentro de las múltiples temáticas que se pretendieron abordar con dicho acto, se encuentra una que responde a esa lógica electoral, con que en dicho tiempo se demarcaba la existencia de la representación política, y la constituye la determinación puntual que; “(…) todoslosciudadanoseligendirectamenteConcejerosMunicipales,Diputados de las Asambleas Departamentales, Representantes al Congreso NacionalyPresidentedelaRepública.(…)” (Acto Legislativo 1, 1936).

En 1940, tratando de brindar mayor representación de la ciudadanía en la Cámara de Representantes, se decidió que tal corporación, tendría tantos miembros, cuantos hayan de corresponder a la población de la república, dando aplicación de nuevo al racero que impone, el valerse de un número poblacional determinando (Acto Legislativo 2, 1940).

Ya en año de 1945, nuestra sociedad influenciada por la dura realidad que vivía Europa, busca reformar porta de su texto constitucional, esta vez por intermedio del acto legislativo Nº1 del 16 de febrero de dicha anualidad. Esta vez se aborda una amplia gama de temas y postulados constitucionales, se vuelve hablar de la conformación del senado, se establecen requisitos para ser senador, se tratan temáticas relativas al poder local y su representación, pero se destaca la alusión puntual a la ciudadanía como condición perse, para

15 Para ahondar en el concepto de democracia participativa, puede consultarse entre otras obras la de Luis Prieto Sanchís, el constitucionalismo de los derechos.


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ejercer la representación y para designarla o atribuirla, ello a través del que se ha denominado como el poder de elección16.

Al año inmediatamente posterior, se expide el acto legislativo Nº 1 del 23 de diciembre de 1946, el que la lógica de la representación vista desde la perspectiva electoral vuelve y se demarca al indicar que las Asambleas Departamentales son de elección popular y su número corresponderán, nuevamente al criterio poblacional.

Para el año de 1952, con el ánimo de hacer una reforma integral a la carta política de 1886, se expidió el acto legislativo Nº1 del 9 de diciembre de 1952, en el cual se acudió a una visión un poco más elevada de la representatividad política, dentro de los criterios que le brinda la concepción de la demarcaría electoralmente considerad, pues se está haciendo referencia a la posibilidad de acudir a una asamblea nacional constituyente, que en su conformación responde al criterio eminentemente poblacional.

Uno de los grandes avances, aunque tardío, en busca de constituir la verdadera representación política, en el medio colombiano en vigencia de la constitución de 1886, lo constituyo el acto legislativo Nº3 de 1954, en el que se reconoce sin limitación alguna el voto a la mujer, y de paso se abre la puerta para su participación plena en la vida institucional, política y social.

Posterior a este se gestaron múltiples actos legislativos que buscaban adecuar el ordenamiento constitucional a la realidad nacional a las exigencias sociales que se presentaron en cada una de la décadas del siglo XX, hasta llegar a 1991, en donde un constituyente madurado por el camino que se vivió en vigencia de la constitución política de 1886, y sus casi que innumerables reformas, encontró que la participación política, no solamente se materializa con procesos electorales, sino con la confluencia de las diversa acepciones que se predican del término democracia; la representativa, la participativa, la plebiscitaria, la constitucional, entendiendo que la representación también se gesta, en la posibilidad hacer efectivos los mecanismos de protección constitucional, como la tutela, la acción popular, la acción de grupo, la acción de cumplimiento, la acción pública de inconstitucionalidad, el derecho de petición,

16 Al respecto al poder de elección, puede consultarse, entre otras obras, la de María Zambrano, Persona y Democracia.


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entre otras tantas posibilidades que se integraron en la nueva constitución, pero que en su esencia responden a la visión que tanto el constituyente, como las personas que crearon la Carta de 1886 y sus reformas, habían anhelado.

4. CONSTITUCIÓN DE 1991

A propósito, de la representación política, la Constitución de 1991, resuelve uno de los tradicionales problemas de la democracia –elegir y ser elegido– sin embargo, los problemas de representación política hoy, se pueden observar desde dos ópticas o dimensiones tal como lo plantea Ferrajoli ; en primer lugar la democracia formal, entendida ésta como la que se refiere a “la tradicional dimensión política, meramente formal o procedimental, relativa a las formas y a los procedimientos de las decisiones” (Ferrajoli, 2013). y la segunda que en términos del mismo autor refiere a “lo que no puede ser o debe ser decidido por cualquier mayoría” (p. 31); vista de tal forma –dimensión sustancial– la representación política exige de nuevas reflexiones que permitan reflexionar sobre la relación entre el pueblo y sus gobernantes.

En lo concerniente a, los problemas de representación política hoy se pueden destacar algunos de los identificados ya por el profesor Ferrajoli y que, parecen coincidir con las problemáticas actuales en Colombia los que, vale la pena comentar. La primera pregunta que surge puede estar en caminada hacia ¿A quién representan nuestros representantes?

Por cierto, se puede intentar una respuesta corta, a los intereses del electorado, significa esto que “los representantes del pueblo”, adquieren unos compromisos tácitos con quienes los eligen y respaldan en las elecciones, si nos referimos a los congresistas, tendremos que afirmar que al parecer la forma en que se conducen estos funcionarios de elección popular, va encaminada a conservar un caudal electoral que garantice su reelección, por esta razón es común encontrar en nuestro contexto congresistas cuyo discurso buscan representar a ciertos sectores de la sociedad, religioso, defensa de los/as niños/as, de los animales, de la naturaleza, etc. Que les garanticen una curul.

De esta manera, se puede afirmar, que los representantes al menos en el caso enunciado, representan un interés concreto, los de su electorado, sin que se pueda dejar de lado a quienes financian sus campañas y el lobby ejercido por ciertos sectores económicos que sin duda influyen en sus decisiones, como representantes del pueblo.


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Por otro lado, el profesor Ferrajoli identifica al menos cuatro patologías de la democracia actual –democracia constitucional– entendida esta como democracia formal y sustancial: El populismo, los conflictos de interés, la integración de los partidos y el control de la información, a juicio dichas patologías se reflejan en el modelo colombiano, a lo que podríamos llamar La crisis de la representación política.

El populismo;A propósito, del populismo como factor que impide una adecuada

representación política tanto en el ejemplo italiano mostrado por Ferrajoli, nos resalta:

(…) Los «representantes» representan hoy, mucho más que a los electores, a quienes los han nombrado y de los que dependen. No solo. A causa de lo elevado del límite mínimo establecido para el acceso de las minorías al parlamento y de un ingente premio de mayoría atribuido por esta ley a la coalición electoral que haya obtenido la simple mayoría relativa, minorías importantes resultan privadas de representación y la coalición vencedora, aunque solo sea por un punto, puede acreditarse como mayoría absoluta, sustituyendo en la propaganda la realidad por la ficción jurídica (…) (Ferrajoli, 2013).

En realidad, la anterior tendencia marca el riesgo que se presenta con los marcados hiperpresidencialismos en Latinoamérica, donde caudillos con algún respaldo del electorado consiguen materializar, el respaldo necesario para realizar los cambios jurídicos necesarios para hacerse al poder de tal forma que se impida un adecuado control por la instituciones democráticas existentes, resulta común, encontrar para el cometido de tales fines la designación de personas cercanas -amigos- que garanticen de una u otra forma la impunidad de ciertos actos, para el caso colombianos es evidente en designación de fiscales generales y en algunos casos presentación de ternas al congreso cuya designación resulta claramente previsible.

En conclusión, el mismo Ferrajoli estima dicha práctica como sinónimo de una democracia contaminada, enferma o degenerada:

“(…) Corresponde a esa forma degenerada de democracia que Aristóteles llamó «demagogia» y definió, con extraordinaria lucidez,


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como el régimen en el que «el soberano es el pueblo y no la ley [...] los muchos tienen el poder no como individuos, sino en conjunto». En tal concepción del pueblo como «conjunto» y en la identificación del jefe con él reside el rasgo característico del fascismo (…) (Ferrajoli, 2013).

Los conflictos de interés o patrimonialismo populista;En lo concerniente al, patrimonialismo populista, el mismo Ferrajoli

lo identifica en cuanto “se manifiesta en una suerte de apropiación privada de la esfera pública, acompañada de formas de feudalización de la política y de las instituciones basadas en el intercambio entre fidelidad y protección” (Ferrajoli, 2013). Es más, en el entorno colombiano se puede identificar con claridad en lo que ha venido en llamarse “los clanes” entendido por estos aquellos grupos políticos que consiguen materializar un fuerte caudal electoral que les permite, no sólo, garantizar una participación en la burocracia central ejemplo: ministerios, superintendencias, departamentos administrativos, entre otros; sino que les permite evitar ciertos controles por parte de entidades como contralorías o procuradurías.

Por consiguiente, lo peor del resultado del conflicto de interés denunciado por Ferrajoli es la disolución de la representación, por lo que resulta altamente sintomático y desfavorable para una democracia constitucional.

La integración de los partidos;Por lo que afecta, a la integración de los partidos, vale la pena resaltar

que, prácticas como la construcción de listas cerradas (Rodríguez, 2021) contribuyen en el deterioro de la calidad de la democracia constitucional, dado que los electores pierden la posibilidad de elegir sus representantes y dicha función es otorgada a los líderes de partidos, tan es así, que el maestro Ferrajoli los resalta de la siguiente manera:

(…) El proceso se ha consumado en estos años con el vaciamiento del momento electoral por obra de la actual ley sobre las elecciones políticas, que, como se ha apuntado, ha privado a los electores de la elección de sus representantes y, por el cauce de la formación de listas bloqueadas, ha entregado la designación de los parlamentarios a los jefes de los partidos. De este modo se ha explicitado y sancionado la total identificación entre burocracias de partido e instituciones representativas (…) (Ferrajoli, 2013).


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El control de la informaciónPor lo que se refiere al, control de la información, al parecer cada vez es

más generalizada la tendencia del monopolio de los medios de comunicación que pasan de ser medio -mediadores- y se convierten en un instrumento propagandístico el mejor estilo del nacionalsocialista Joseph Goebbels (esto, como lo explica Verónica Martínez Ceballos, en su obra, “Joseph Goebbels. Cartel y propaganda”) cuyo resultado ha sido ya denunciado “que ya no son la información y la prensa libre quienes controlan a los poderes públicos, sino al contrario” (Ferrajoli, 2013).

Finalmente, se puede reflexionar sobre Algunas respuestas a la crisis delademocracia–representaciónpolítica– aunque paradójicamente, todas apunten o parezcan apuntar, a la labor o remedio aprovechado en nuestro contexto por la Corte Constitucional.

Por supuesto, resulta necesario, enunciar en nuestro contexto, el caso a juicio exitoso, de la construcción de derechos de la población LGTBIQ (López Medina, 2016) cuyo escenario se propició en el seno de la Corte Constitucional (Sentencia SU-214, 2016) después de varios intentos fallidos en el congreso (El país, 2021) y que por grandes prejuicios resultó de difícil configuración legislativa, por lo que la Corte Constitucional después de un amplio dialogo social (Sentencia C-577, 2011) permite de una vez y por todas, el matrimonio entre parejas del mismo sexo.

Se puede establecer que la democracia constitucional colombiana, como una democracia frágil o no saludable, que sin duda exige de cambios que la conduzcan a subvertir la crisis en la que se encuentra. En la actualidad el papel protagónico de la Corte Constitucional en la democracia constitucional colombiana debe ser respaldado y supervisado por el pueblo –ciudadanos críticos de los cambios constitucionales por vía judicial–. Se hace necesaria la búsqueda de una democracia constitucional latinoamericana que propenda por conciliar las tensiones surgidas entre, la protección de las poblaciones vulnerables y el desarrollo económico a través del libre mercado –neoliberalismo–.

CONCLUSIÓN

Establecer una conclusión acerca de la representatividad política en los distintos ordenamientos constitucionales que han existido en nuestros 200


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años de vida republicana, no es tarea fácil, por cuanto este concepto pese a alcanzar una positivización superlativa, en la que se entiende al menos desde la perspectiva semántica, que tal representatividad es una cuestión que involucra al pleno de las personas, y de las organizaciones tanto públicas como privadas, que encuentran en ella, la expresión directa del denominado poder soberano, que se conduce y desarrolla a través de la representatividad política, esta visión básica sobre el particular, no cuenta con un desarrollo definido, vinculante u obligatorio, por cuanto este concepto, tal como se denoto a lo largo de la presente reflexión, en la que se repararon en los diferentes ordenamientos constitucionales que han regido en nuestro país, hasta llegar a la Carta Política de 1991, en donde afloran las divergencias y críticas que genera el simple hecho, de no tratarse de una realidad regulada y estática, sino que contrario a ello, el principio de participación política, desde nuestros labores actuales constitucionales, se construye día a día, y se enriquece o involuciona, de acuerdo con el uso de que del mismo se haga por parte de las sociedades presentes o futuras.

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La protección de la expresión artística y la cultura1

Jorge Ricardo Palomares García2

Sumario

Introducción; 1. La protección del arte en la Constitución de 1821 y en otras constituciones; 1.1. El arte en la Constitución de Cúcuta (1821); 1.2. El arte en constituciones posteriores; 1.3. La Constitución de 1886 y el primer concepto dearte;2.ElarteylaexpresiónartísticaenlaConstituciónde1991;2.1.Antecedentesconstituyentes;2.2.Dogmáticadelaexpresiónartísticaylacultura; 2.2.1. Diseño general; 2.2.2. Contenido de la libertad de expresión artística;2.2.3.Escenariosylímites;Conclusiones;Referencias.

INTRODUCCIÓN

El objeto del presente escrito es mostrar, de manera general, la manera en que ha evolucionado el reconocimiento del arte y la cultura en la historia constitucional colombiana.

Este recuento parte de un supuesto. Antes de elaborarse la Constitución de 1991, (Sáchica, 1990) manifestó que existen ciertos elementos de la comunidad política que no pueden ser modificados por el constituyente primario o por

1 Resultado de investigación del proyecto “Diálogo entre la Corte Constitucional y la sociedad civil: impacto de las intervenciones ciudadanas en los procesos de jurisdicción constitucional”, del Grupo de Investigación Estudios constitucionales y de la Paz, de la Universidad Libre, Bogotá.

2 Investigador Senior del Grupo de Investigación Estudios Constitucionales y de la Paz, de la Universidad Libre, Bogotá, Profesor asociado del área en Derecho Público, con énfasis en Derecho constitucional colombiano y Jurisprudencia constitucional. Correos: [email protected], [email protected].

Jorge ricardo Palomares garcía

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el derivado (p. 2). Ello se debe a que dichos elementos dan identidad a la constitución material, es decir, a la identidad de una comunidad política que, a partir de unas bases invariables, progresa. Entre los elementos invariables, Sáchica menciona el principio democrático, la prevalencia del interés público, el principio general de libertad individual, la distribución del poder, la libre empresa y la responsabilidad de las autoridades (Sáchica, 1990).

Si existen elementos invariables, debe considerarse que el listado formulado por Sáchica no es taxativo, sino meramente enunciativo. Ello quiere decir, que existen otros elementos que fijan desde las primeras constituciones y que permanecen en la historia republicana, sin importar el paso de los constituyentes primarios y secundarios.

Uno de dichos elementos es el arte y, por tanto, la cultura. A través de ellos, se construye una idea de la comunidad política colombiana. La persona, entabla una relación consigo y con los demás en un momento histórico determinado y, a partir de esa relación, encuentran progresivamente la idea de quiénes son ellos y de qué es Colombia. Esta idea, a su vez, se plasma en la obra de arte, la cual, nos lleva a un momento dado sin olvidar que estamos en el presente. Esto quiere decir, que la obra nos da señales de cuáles son nuestros valores y nos ofrece razones para entender por qué hemos optado un estilo de vida, no sólo personal, familiar y social, sino también político.

En esa medida, conocemos nuestras luchas, nuestras instituciones, nuestros logros y nuestros retos a través de las imágenes, relatos y canciones que se plasmaron en un momento dado; conocemos nuestras constituciones no sólo a través de su texto, sino también a través de sus narraciones. En ese sentido, las constituciones reconocen un papel importante del arte y deciden darle una protección que, hasta la fecha, no se ha descartado, sino optimizado.

En términos sencillos, este trabajo propone que el arte y la cultura constituyen un elemento esencial de la República colombiana y que en su historia constitucional siempre han tenido un reconocimiento, en especial en la Constitución de 1991.

Ahora bien, ¿por qué hablar del arte y la cultura en la conmemoración de la Constitución de Cúcuta de 1821? Porque su remembranza se da, principalmente a través del arte. Uno de los primeros eventos que invitó a reflexionar sobre

La protección de La expresión artística y La cuLtura

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nuestros años republicanos fue la exposición Las constituciones de Colombia, que nos invitó a pensar cómo se dio inicio a una democracia (Forero, 2021). El Museo Nacional tiene la exposición Primerayúltima:doscartasparaColombia1821-1991, en donde:

Es importante tener en cuenta que la experiencia se desarrolla en varias salas del museo: por un lado, en la sala de Exposiciones temporales del primer piso, donde se habla sobre todo lo que ocurrió en la primera Constitución de 1821; y, por otro lado, en las salas Memoria y Nación y Hacer Sociedad, donde se da cuenta de la de 1991. (Museo Nacional, 2021).

Además, el proyecto de ley 184 de 2019 pretendió reconocer el complejo arquitectónico Parque Grancolombiano, la Casa Natal del General Francisco de Paula Santander, el Museo de la Bagatela y demás bienes culturales de San José de Cúcuta y Villa del Rosario como bienes de valor cultural (p. 1). Dicho reconocimiento tiene:

La misión de asumir con compromiso y gallardía la conmemoración del Bicentenario del Nacimiento del Estado Nacional Colombiano, de la Nación colombiana, a la luz de la Constitución de Cúcuta de 1821, no se busca ungir personajes ni echar incienso a monumentos sin sentido cual espectros anclados en el pasado, no; ni tampoco se trata de profesar una insustancial pasión por la historia. Se trata de reconocer, valorar y exaltar la realización de una magna e inconmensurable obra colectiva, una verdadera proeza, traer a la luz el Estado Nacional colombiano, para crear conciencia sobre la necesidad de asumir el futuro con conciencia ciudadana, con compromiso por el bienestar y el desarrollo de los colombianos, con honor, lealtad y amor de patria. (Diaz, 2019, p. 21).

En otras palabras, debe hablarse del arte y la cultura, porque es a través de ellas que hacemos comunidad política.

El texto, mediante un ejercicio de dogmática jurídica, presentará dos grandes temas. El primero consistirá en el reconocimiento del arte y la cultura en la Constitución de 1821 y las constituciones posteriores. En la segunda parte se revisará cómo se consagraron estas figuras en la Constitución de 1991, en especial, mediante una lectura de la expresión artística.


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1. LA PROTECCIÓN DEL ARTE EN LA CONSTITUCIÓN DE 1821 Y EN OTRAS CONSTITUCIONES

En términos generales, puede decirse que la expresión artística no se consideraba como un derecho expresamente reconocido en el catálogo de libertades individuales de las constituciones colombianas anteriores a 1991. Sin embargo, si se hacen dos lecturas, podría decirse que el arte era un punto central en la tradición republicana colombiana.

La primera lectura, de carácter histórico, dirá que a comienzos del Siglo XIX se despertó un interés profundo por conocer el país, que se concretó, entre otros, en la creación de museos, bibliotecas y eventos para fomentar construcciones culturales (Ceballos, 2011, p. 199). Un ejemplo de dicho interés se ve en la Peregrinación de Aplha.

La lectura histórica permite comprender, además, que la circulación de ciertas obras literarias influyó en la construcción del pensamiento político. Ceballos explica al respecto, que el pensamiento y la formación intelectual, así como la producción literaria, musical y artística, se movió en dos polos, a saber (Ceballos, 2011, p. 204): (a) la apropiación de los modelos foráneos, principalmente europeos, para comprender y aplicar la modernización y superar la barbarie y; (b) un intento de emancipación, es decir, pensar y analizar la tierra desde literatura costumbrista y modernista, así como de la pintura de cuadros y costumbres.

Debe tenerse en cuenta, además, que la circulación de dicha literatura dependía de la imprenta y, por esta razón, se consideró como el medio esencial para crear un vínculo con el mundo y para acceder a conocimientos políticos, literarios e idearios (Ceballos, 2011, p. 206).

La segunda lectura, de carácter normativo, permite entender que el arte, en un sentido general, fue reconocida como una tarea esencial del Estado, pero que se proyectaba en dos vías distintas. La promoción de la literatura, el fomento de las ideas políticas y de acontecimientos históricos, así como el ejercicio de control estatal, se concretó en el derecho fundamental de la imprenta; mientras que el fomento de la pintura y otras expresiones artísticas se comprendió como una tarea legislativa, pues este tipo de actividades se formaron de manera autodidacta y logró una institucionalización académica a finales del Siglo XIX (Ceballos, 2011, p. 207).


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Debido a las implicaciones que tendría una reflexión histórica en torno al arte y su relación con la conformación de una comunidad política. En este espacio sólo se sintetizará la evolución de las normas constitucionales relativas a la protección de la libertad de expresión y del arte.

1.1. El arte en la Constitución de Cúcuta (1821)

Podría decirse, en principio, que el arte y las expresiones artísticas no constituían un punto central en la agenda del Congreso de Cúcuta. Las discusiones principales giraron en la forma de organizar la República –unitario-centralista o federal–, en crear mecanismos para superar la deuda dejada por la guerra y en la manera en que debía pensarse una hacienda pública (Restrepo, 2019: p.p. 75ss.).

Sin embargo, si se revisa la estructura y la redacción de la Constitución de 1821, puede entenderse que la imprenta se consagró como una libertad fundamental y el arte como una tarea esencial del Estado. La Constitución de 1821 consagró en el acápite de disposiciones generales un conjunto de derechos que pueden agruparse en, aproximadamente, cuatro categorías: (a) las garantías penales; (b) los derechos procesales; (c) las libertades económicas y; (d) la defensa de la expresión.

El derecho que encabeza este listado, a su vez, es la libertad de expresión3. Según el artículo 156 de la Constitución de Cúcuta:

Todos los colombianos tienen el derecho de escribir, imprimir y publicar libremente sus pensamientos y opiniones, sin necesidad de examen, revisión o censura alguna anterior a su publicación. Pero los que abusen de esta preciosa facultad sufrirán los castigos a que se hagan acreedores conforme a las leyes.

La ubicación como primer derecho dentro las disposiciones generales se debe a varias razones, que giraban, principalmente, en la imprenta. Se podría considerar que, gracias a ella, la independencia se inició en Colombia; pero, además, se entendió

3 Esto es interesante porque, dentro de la Constitución de Cúcuta no existe una mención al derecho a la vida, o de ésta como un valor o tarea esencial del Estado. Por el contrario, el artículo 5 de la Constitución de Cúcuta consagró el deber de todo colombiano de sacrificar incluso su vida, si fuese necesario, para servir y defender la patria.


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que la expresión y la imprenta constituían el medio para el progreso de las naciones, así como el instrumento de censura (o corrección) del poder público (Pinzón, 2009, p. 117). Sobre este punto, (Pinzón, 2009) menciona que:

Todos los publicistas convienen en mirar la libertad de la imprenta como la primera i más preciosa de las garantías sociales: como el baluarte inexpugnable de las instituciones: como la fuente de todo progreso útil: como el mejor vehículo para llevar la instrucción a las masas; i en fin, como el arma más terrible para las preocupaciones i el despotismo, al propio tiempo que para los gobiernos justos i moderados, ella se considera como una antorcha que derrama su carrera torrente de clara luz (p. 117).

Por otra parte, la libertad de expresión se complementaba con las libertades económicas. El artículo 178 de la Constitución de Cúcuta consagró que

[n]ingún género de trabajo, de cultura, de industria o de comercio será prohibido a los Colombianos, excepto aquellos que ahora son necesarios para la subsistencia de la República, que se libertarán por el Congreso cuando lo juzgue oportuno y conveniente.

Estas dos disposiciones permitirían entender que en la Constitución de Cúcuta se reconocía la facultad de expresarse a través de cualquier medio y de construir cultura, sin que hubiese alguna restricción previa. Sin embargo, debería revisarse históricamente cómo se ejercieron estos derechos pues, desde una perspectiva normativa, pareciesen existir algunas dificultades. La primera consistiría en la facultad de exigir o justiciar las libertades individuales. Si bien el artículo 157 de la Constitución de Cúcuta reconoció la libertad de reclamar sus derechos, así como a recibir un remedio pronto y seguro, dicha facultad enfrentaba distintas dificultades: (a) todo reclamo quedaba sujeto a las leyes, es decir, era el Congreso el competente para determinar la manera en que un derecho podía ser ejercido y justiciado; (b) toda solicitud quedaba condicionada a la moderación y el debido respeto y; (c) el artículo 157 no precisaba si la reclamación procedía por actuaciones de autoridades o de particulares y solo mencionaba la figura de remedio (reparación) por injurias y daños, mas no por una prevención o cesación de amenazas a las libertades.

Debe mencionarse, además, que la Constitución de Cúcuta contempló no sólo la cláusula general de libertad de expresión como una garantía, sino


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que también previó el arte –una manifestación concreta de dicha libertad– como una tarea esencial del Estado. En la declaración del treinta de agosto de mil ochocientos veintiuno, el Congreso General manifestó que el poder ejecutivo contribuye a desarrollar la preciosassemillasdenuestrafelicidadyprosperidad, entre las cuales se encontraba la educación pública, las artes y las ciencias; mientras que el artículo 55 numeral 19 de la Constitución de Cúcuta estableció que era atribución exclusivamente propia del Congreso promover por las leyes la educación pública y el progreso de las ciencias y artes y los establecimientos útiles, y conceder por tiempo limitado derechos exclusivos para su estímulo y fomento.

1.2. El arte en constituciones posteriores

La tendencia de reconocer el arte como un derecho y como una tarea del Estado se mantuvo en las constituciones posteriores, aunque éstas introdujeron cambios que implicarían una lectura más restrictiva del concepto. En general, podría decirse que el primer cambio significativo consistió en que el derecho a la libertad de expresión dejó de ser la garantía individual que encabezase los derechos individuales y, en su lugar, se reconociese el principio a de las personas ante la ley, como puede verse desde 1830 y 1832 (Garzon, 2019, p. 148) o la cláusula general de libertad, como en la Constitución de 1853. Asimismo, la posible conexión entre el arte y la cultura, así como su realización o construcción dentro de las libertades económicas fue retirado de las normas constitucionales. Esto podemos verlo en cada una de las constituciones.

La Constitución de 1830 trajo modificaciones importantes. La primera de ellas consistió en que el derecho a la libertad de expresión tuvo una redacción más estricta, pues el artículo 151 de la Constitución de 1830 solamente reconoció el derecho a publicar pensamientos u opiniones a través de la prensa (imprenta); mientras que el artículo 149 de la Constitución de 1830 redujo el conjunto de libertades económicas al trabajo, industria y comercio, es decir, se excluyó la construcción de cultura. En cuanto a tarea del Estado, el artículo 36 numeral 16 de la Constitución de 1830 mantuvo la facultad del Congreso se la República de promover por leyes la educación pública en las universidades y colegios nacionales, promover el progreso de las artes y las ciencias, así como promover los establecimientos de utilidad general, y conceder privilegios para su estímulo y fomento.


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La Constitución de 1832 reconoció la libertad de expresión (Garzon, 2019, p. 148), pero mantuvo la relación estricta entre ésta y la publicación en prensa, al consagrar en su artículo 198 el derecho de todo neogranadino a publicar libremente sus pensamientos y opiniones a través de la prensa.

La Constitución de 1843 redujo el catálogo de derechos individuales, al punto de regresar a las cuatro categorías de la Constitución de Cúcuta. Sin embargo, esta reducción no implicó que se retirara de la Constitución de 1843 la libertad de expresión. Dicho cuerpo normativo reconoció en su artículo 163 la libertad que tenía todo granadino de publicar sus pensamientos y opiniones a través de la imprenta, sin censura previa y con responsabilidad ulterior. En cuanto al arte, el artículo 67 numeral 13 de la Constitución de 1843 trajo una redacción novedosa e interesante, pues consagró como facultad del Congreso de la República de conceder por tiempo limitado privilegios exclusivos, ventajas o indemnizaciones convenientes, con el fin de, entre otros, promover el establecimiento de artes desconocidas o el adelanto de las artes ya conocidas en la Nueva Granada.

La Constitución de 1853 no ubicó las libertades individuales en el título relativo a las disposiciones generales, sino en su capítulo definitorio (qué es la República de Nueva Granada, quiénes los Granadino y cuáles son sus derechos). Asimismo, agrupó todas las libertades dentro del artículo 5 (Sarmiento, 2019, p. 234). En cuanto a la libertad de expresión, el artículo 5 numeral 7 de la Constitución de 1853 modificó la redacción de esta garantía, pero mantuvo la restricción conceptual. Esto quiere decir, que se garantizó la expresión libre del pensamiento, pero bajo el entendido de que la imprenta se ejerce sin limitación alguna. Ahora bien, en cuanto al reconocimiento del arte como tarea del Estado, la Constitución de 1853 no consagró como competencia de la Nación dicha actividad en su artículo 10, sino que se dejó en manos de las constituciones provinciales. La mayoría de éstas, a su vez, establecieron una relación directa entre la educación, la cultura y las artes.

La Constitución de 1858 reconoció también un catálogo de libertades individuales en su artículo 56 y, dentro de ellos, el numeral 4 consagró el derecho de toda persona a expresar libremente sus pensamientos por medio de la imprenta (mantuvo una lectura restrictiva). Ahora bien, debido al modelo confederativo que se adoptaba, no se dejó como competencia de la Nación la promoción del arte; se dejó, por el contrario, bajo la competencia de cada uno de los Estados.


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La tendencia a restringir la libertad de expresión se rompe con la Constitución de 1863. El artículo 15 numerales 6 y 7 de la Constitución de 1863 consagra dos derechos diferenciables. El primero es la libertad de imprenta y la libre circulación de los impresos; mientras que el segundo es la libertad de toda persona a expresar sus pensamientos y opiniones de palabra o por escrito, sin limitación alguna.

Algunos autores no se preguntaron por las razones que llevaron a la distinción entre un derecho de imprenta y una libre expresión, sino que se enfocaron a determinar si éstos, en realidad, podían entenderse como derechos absolutos o si les era predicable alguna limitación (Bravo, 2019, p. 312). Esta interrogante, sin embargo, sería inadecuado, pues las constituciones colombianas han reconocido constantemente un conjunto de límites internos del ejercicio de la libertad de expresión y, aunque el artículo 15 numerales 6 y 7 no consagran un límite expreso, puede decirse que él se deriva de la interpretación del artículo 34 de la Constitución de 1863, en donde se impone la cláusula general de deberes. Lo importante de la distinción radicaría en que la imprenta no se convierte en un requisito esencial para poder expresar pensamiento u opiniones, sino que éstos podrán mostrarse a través de cualquier medio, lo cual daría a una posible protección del arte como expresión.

1.3. La Constitución de 1886 y el primer concepto de arte

La Constitución de 1886 retomó el modelo unitario centralista (Moreno, 2019, p. 359) y ello implicó asumir nuevamente temas o tareas que pertenecían a los estados federados.

Este ejercicio llevó, al menos en nuestro tema, a dos cambios fundamentales. El primero consistió en un posible retroceso en cuanto a la garantía de la libertad de expresión. Ello se debe a que la Constitución de 1886 no mantuvo la distinción entre libertad de imprenta y la libertad de expresión, sino que retomó la tradición de las constituciones anteriores a 1863. El artículo 42 de la Constitución de 1886 consagró que:

La prensa es libre en tiempos de paz, pero responsable con arreglo a las leyes, cuando atente a la honra de las personas, al orden social o a la tranquilidad pública.

Ninguna empresa editorial de periódicos podrá, sin permiso del Gobierno, recibir subvención de otros Gobiernos ni compañías extranjeras.


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Este regreso se dio, en principio a la crítica en torno al posible carácter irrestricto de la libertad de imprenta. Para algunos, se consideró necesario retomar la crítica de Caro a la legislación que se incorporó en virtud de la Constitución 1843 y que implicó ejercer la libertad de imprenta desde una irresponsabilidad absoluta (Echeverri, 2002, p. 227). Dicha irresponsabilidad, a su vez, podría significar una temeridad con la unidad nacional, la sociedad y Dios (Echeverri, 2002, p. 228). Por tanto, veían necesario reconocer los límites que debía tener el derecho a expresarse, mediante el reconocimiento de la responsabilidad ulterior, de tal manera de que la imprenta fuese una antorcha de cordialidad (2019).

La redacción restrictiva de la libertad de imprenta, así como su argumento, se complementaron con el artículo transitorio k de la Constitución de 1886 consagró que, mientras no se expidiese ley, el Gobierno estaba facultado para prevenir y reprimir el abuso de censura. Dicha facultad se tradujo en el Decreto 151 de 1888, que consagró tipificó como delito las publicaciones ofensivas (artículo 2) y subversivas (artículo 4), y consagró un estatuto del periodismo, es decir, reglamentó quiénes podían ser periodistas, qué podían hacer y quiénes podían ser impresores.

Esto condujo a que el ejercicio de la libertad de imprenta fuese problemático, pues en los primeros años de vigencia se ejerció presión oficial sobre los periódicos y, posteriormente se introdujeron controles sobre la publicación y difusión de libros y la censura previa de la prensa y la radio (González, 2021).

En cuanto al arte, debe mencionarse que la Constitución 1886 reconoció garantías concretas a su favor. Éstas, sin embargo, giraban en torno a la negociabilidad de la obra y no al acto creador, así como los contenidos que podían plasmarse en la obra. El artículo 35 inciso 1 de la Constitución de 1886 consagró que la propiedad artística y literaria será protegida como propiedad transferible por el tiempo de vida del autor y ochenta años más, según lo establezca la ley.

Este reconocimiento no tuvo un desarrollo significativo en cuanto a la organización de las artes en Colombia, sino un tratamiento contractual. Sin embargo, la protección del arte por esta vía le permitió posteriormente a la Corte Suprema de Justicia en 1987 hacer una reflexión en torno a lo negociable, el arte y las comunidades indígenas.

La Corte Suprema de Justicia estudió la constitucionalidad del artículo 189 de la Ley 23 de 1982, que reconocía el arte indígena como patrimonio


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cultural. En dicho estudio, la Corte sostuvo que era necesario distinguir entre la obra, como producto negociable, y la obra como expresión de la cultura. Según la Corte Suprema de Justicia, (Sentencia 34, 1987) si se entiende la cultura como una suma de ideologías, conocimientos, actos u obras humanas en sus múltiples manifestaciones, así como las normas que permiten construir una identidad de la persona y la comunidad, el arte, y el arte indígena en concreto, debía tener un tratamiento distinto. En otras palabras,

Entendido el patrimonio cultural como el conjunto de significaciones que manifiestan y simbolizan los valores de una sociedad, resulta ajeno al concepto de los derechos susceptibles de valoración económica. Por lo tanto la declaración de que el arte indígena pertenece al patrimonio cultural sólo constituye exaltación de los valores de la nacionalidad con implicaciones respecto de su conservación y aprecio, más no implica entrega o traspaso de los derechos de autor a persona distinta de sus creadores, pues no es el patrimonio cultural persona jurídica que pueda adquirir derechos y contraer obligaciones (p. 355).

Esta decisión se torna relevante, en la medida en que surge una distinción entre tres escenarios, todos ellos, al parecer, de rango constitucional. El primero de ellos es el derecho al arte en cuanto bien transferible, es decir, el reconocimiento patrimonial que debe tener todo autor respecto a su obra; el segundo es la obra de arte como expresión de la cultura, como significación de la persona en la comunidad y; el tercero es el arte indígena como un patrimonio que significa a la Nación.

2. EL ARTE Y LA EXPRESIÓN ARTÍSTICA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991

2.1. Antecedentes constituyentes

La forma en que se protegía la libertad de expresión, así como en que se reconocía el arte, se discutió antes y durante la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente.

El primer punto en atender consistió en la protección efectiva de la libertad de expresión, entendida como cláusula general y no sólo en relación con la libertad de imprenta, pues ya se contaba con medios tales como la radio y la


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televisión. Se consideraba que el reconocimiento constitucional de la libertad de expresión era nominal. Ello se debió, según (Camargo, 1987), a que:

(a) las restricciones legales, la vigencia de los estados de sitio y la censura previa implicó la clausura de periódicos y la persecución de periodistas; (b) los medios (prensa, radio y televisión) quedaban condicionados a los intereses de partidos políticos dominantes y a intereses privados; (c) el Frente Nacional impidió que la oposición se expresase a través de los medios tradicionales, es decir, éstos no permitían la difusión de ideas diferentes (p. 454).

Este reconocimiento nominal de la libertad de expresión –así como de todos los derechos– llevó a proponer una nueva carta de derechos que, fundados en la dignidad humana, tuviesen una garantía efectiva. Esta propuesta cobra una fuerza significativa, en la medida en que dos instrumentos internacionales de derechos humanos reconocen la cláusula general de expresión, así como cada una de sus manifestaciones concretas. El primer instrumento fue la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), que en su artículo 19 consagró que:

Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.

Asimismo, el artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoció el derecho a gozar de las artes, es decir:

1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.

El segundo instrumento es la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), que en su artículo 13 consagró una cláusula general de libertad de expresión, sus diferentes manifestaciones, así como la figura de la


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responsabilidad ulterior y los casos en los cuales no se está ante el ejercicio de expresar pensamientos u opiniones. El artículo 23 consagró que:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

Por otra parte, la Asamblea Nacional Constituyente propuso reconocer la cultura como un derecho fundamental (Zalamea, 1991, p. 10). Para ello, se esgrimieron tres argumentos. Los constituyentes creían en la relación entre la historia, la cultura y sociedad, es decir, que el olvido de la cultura lleva consigo un olvido de las distintas manifestaciones históricas de una comunidad (formas socioculturales) y, por tanto, una crisis en cuanto a la comprensión de quiénes somos y qué debemos construir (Zalamea, 1991, p. 10). La cultura, a su vez, permitía una comprensión amplia de la política y el conflicto en Colombia. Esto


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significaba, que la promoción de la cultura permitía, por un lado, reconocer al otro en una historicidad y, por otro, distinguir aquello que se puede denominar un discurso político de un murmullo dentro de una conversación bizantina –aquello que nos es esencial para hacer comunidad y aquello que nos aleja de dicha comunidad– (Zalamea, 1991, p. 10). La Cultura, además, constituía un patrimonio, es decir, la vida espiritual del pueblo, que se reflejaba en sus obras artísticas, arquitectos, músicos, escritores y sabios, quienes comprendían el alma popular y los valores que dan un sentido a la vida (Zalamea, 1991, p. 10).

Los constituyentes consideraron, además, que no podía considerarse la cultura como un elemento asimilador, es decir, que existiera un único tipo de cultura dentro del territorio nacional. Debía reconocerse, por el contrario, que coexisten culturas, como las indígenas, a través de las cuales se sitúa al hombre en relación con su medio externo y la comunidad, y se asegura una identidad personal y colectiva (Rojas, 1991, p. 17).

El segundo punto que se abordó, y que esta íntimamente ligado al derecho fundamental de la cultura, consistió en establecer el deber estatal de garantizar el patrimonio cultural de la Nación. Si las obras –arquitectónicas, literarias, musicales y artísticas en general– implicar reconocer la historicidad de la persona en la comunidad y de ésta en sí, aquella debía contar con una protección jurídica. Dicha protección pretendía otorgarse mediante el deber de promover y garantizar el patrimonio cultural, entendido éste como la convivencia de culturas distintas (Garcés, 1991, p. 15).

Asimismo, se reconoció que el patrimonio cultural comprendía las creaciones arquitectónicas, así como los objetos artísticos, documentos históricos y testimonios de valor histórico, y el conjunto de bienes que expresan la cultura nacional (Uribe, 1991, p. 19).

2.2. Dogmática de la expresión artística y la cultura

2.2.1.Diseñogeneral

La Asamblea Nacional Constituyente decidió, entonces, reconocer un derecho fundamental ligado al arte, así como un deber de proteger la cultura. Para ello, los constituyentes se encontraban ante dos alternativas. Se podía optar


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por consagrar una cláusula general de libertad de expresión, que comprendiese la expresión artística, así como un deber generar de promover la cultura. Esta propuesta seguiría el diseño del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y mantendría, de una u otra forma, la tradición constitucional colombiana –un derecho a expresar libremente los pensamiento y opiniones, así como un deber general de fomento–.

Sin embargo, esta alternativa podría implicar dejar de lado gran parte de las reflexiones que se hicieron al interior de la Asamblea Nacional Constituyente. Por tanto, se optó por una estructura diferente. Ella consistía en distinguir entre la cláusula general de expresión, que comprendía la libertad a opinar, a informar, a fundar medios de comunicación (artículo 20 de la Constitución Política de Colombia de 1991), y una cláusula específica de libertad de expresión artística (artículo 71 de la Constitución Política de Colombia de 1991).

Esta diferenciación implicaba, a su vez, crear una relación directa entre el arte y la cultura. Así, en vez de reconocer un deber general de promoción de cultura, se reconocieron dos derechos, a saber: (a) el respeto a la dignidad e igualdad de todas las manifestaciones culturales y; (b) la garantía de la búsqueda del conocimiento y la expresión artística. Los dos derechos se conectan en cuanto a su fuerte dimensión positiva, es decir, implicaban el deber fomentar el acceso a la cultura mediante la educación y enseñanza científica, técnica y artística, así como la inclusión en los planes de desarrollo de rubros destinados al fomento de las ciencias y la cultura.

2.2.2.Contenidodelalibertaddeexpresiónartística

Esta estructura tuvo, además, una ventaja respecto al diseño de las constituciones anteriores. Ella consistió en que la promoción a la cultura y el arte no fue un mero programa (plan) de acción general, sino un derecho ejercible y justiciable; asimismo, implicó un desarrollo más profundo por parte de la legislación y la jurisprudencia constitucional. Dicho desarrollo se concentró, entre otros, en el análisis del derecho fundamental a la expresión artística.

La Corte Constitucional analizó el artículo 71 oración 1 de la Constitución Política de Colombia, a partir de la formulación de las siguientes preguntas: (a) ¿cuál es el ámbito irreductible de protección de la libertad artística?; (b)


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¿cuáles son sus escenarios constitucionales? y; (c) ¿cómo pueden constituirse los límites a la expresión artística?

La jurisprudencia constitucional indicó que el ámbito irreductible de protección es la obra de arte o el concepto de lo artístico (Sentencia SU-626, 2015). Este ámbito, sin embargo, es problemático. Tanto en el derecho comparado como en la jurisprudencia constitucional, se ha considerado que la obra de arte no puede ser definida, pues ello implicaría una posible categorización y, por tanto, exclusión de algunas expresiones que puedan llegar a considerarse arte. Es por ello, que la Corte por una descripción genérica. Según ella:

6.4.3.1. El arte tiene un valor especial cuyo origen se encuentra en la particular intervención de la creatividad, intuición, sensibilidad e ingenio de los artistas, en el grado de apertura interpretativa que ofrece a su receptor y en el tipo de emociones o sentimientos que puede suscitar. Su valor estético se traduce entonces en un vínculo estrecho con la cultura que ha sido definida por el legislador como el conjunto de rasgos distintivos, espirituales, materiales, intelectuales y emocionales que caracterizan a los grupos humanos y que comprende, más allá de las artes y las letras, modos de vida, derechos humanos, sistemas de valores, tradiciones y creencias (art. 1 de la Ley 397 de 1997.) (Sentencia SU- 626, 2015).

Asimismo, la Corte consideró que, a partir de estudios caso a caso, se pudiese indicar si una obra determinada constituía arte o no. Dicha tarea la realizó, principalmente, con los libros. En una primera oportunidad, se distinguió entre la novela y el reportaje periodístico. En la primera se está ante toda creación libre, mientras que en la segunda se presenta una información descriptiva que, a pesar de elaborarse con un estilo propio, se origina en testimonios y vivencias de personajes, reportajes directos, entre otros (Sentencia SU-056, 1995). La Corte estudió posteriormente la diferencia entre el reporte y el reporte investigativo (Sentencia T-213, 2004) e indicó que en este último debe haber una restricción en la medida en que pueden poner en riesgo derechos de personas en situación de vulnerabilidad, como lo son datos de menores de edad.

La distinción que realiza la Corte es importante, en la medida en que si una obra no logra ser entendida como arte, no por ello deja tener protección; por el contrario, recibirá el tratamiento de la libertad de expresión general.


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2.2.3.Escenariosylímites

Debe mencionarse, finalmente, que la expresión artística tiene dos escenarios constitucionales según (Sentencia T-104, 1996).

El primero de ellos es el acto de creación. Éste consiste en la proyección artística de un pensamiento y no tiene límite alguno. Ello se debe, según la Corte Constitucional, a que:

dado su alcance netamente íntimo, no admite restricción alguna, aparte de las limitaciones naturales que la técnica escogida le imponga al artista, y las fronteras de su propia capacidad para convertir en realidad material (pintura, escultura, cuento, canción, etc.) lo que previamente existe sólo en su imaginación. Cualquier acto, particular o de autoridad, que pretendiese poner freno al desarrollo del impulso vital del hombre creador, constituiría una afrenta a su dignidad humana. Así, la libertad para proyectar en objetos materiales una idea, en tanto pertenece a la esfera privada del individuo, es absoluta; dicha libertad se predica respecto del contenido, significado o mensaje de la obra, así como del medio para su manifestación plástica, es decir, de la técnica (Sentencia T-104, 1996).

El segundo es el acto de difusión. Éste consiste en el acto de presentar, publicar o difundir una obra. A diferencia del primer escenario, la difusión tiene límites constitucionales que pueden presentarse de la siguiente manera:

Ahora bien; la segunda libertad ínsita en el derecho a la libre expresión del arte –la de dar a conocer las obras creadas– surge de la aplicación del artículo 20 de la Carta, arriba citado. Es consecuencia necesaria de este precepto, que toda persona tiene derecho a competir en igualdad de condiciones por un acceso a los medios públicos de difusión, para dar a conocer sus obras, así como tiene derecho la comunidad a apreciarlas y a escoger libremente aquellas que considere dignas de su aprobación o rechazo, sin que dicha elección esté viciada por la previa imposición o censura que haga el Estado de determinada concepción estética.

En un Estado como el que define la Constitución de 1991, en el que las personas son moralmente autónomas, a nadie puede impedírsele difundir o tener acceso a las obras que quiera, so pretexto de su contenido inmoral o antiestético. El hacerlo, entrañaría un acto de censura, proscrito de nuestro ordenamiento constitucional y violatorio del derecho a la difusión de la expresión artística, contenido en los artículos 20 y 71 de la Carta Política. La censura consiste, precisamente,


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en prohibir o recortar la difusión de cualquier idea por la sola razón de ser contraria a una ideología determinada, incluso si dicha ideología es la acogida por la mayoría de habitantes de una región o de todo el territorio colombiano. Ello se deriva del carácter pluralista de la Constitución (manifiesto en los artículos 1, 7, 10, 13, 16, 18 y 19, entre otros) que no oficializa ningún credo religioso ni otorga privilegio a ninguna concepción de la moral o a convicción ideológica alguna.

Podría hacerse un análisis más detallado sobre los límites y la forma en que se deben resolver las tensiones entre la expresión artística y otros derechos. Pero se excedería el propósito del presente escrito. Lo importante de esta enunciación es resaltar que, gracias al reconocimiento de la cultura y del arte a través de una estructura diferenciable de derechos, se ha logrado reflexionar en torno al papel del arte en nuestra comunidad política.

CONCLUSIONES

El arte y la cultura han estado presentes en toda la tradición republicana colombiana. En el lapso entre la Constitución de 1821 y la Constitución de 1863, éstos fueron reconocidas como una tarea esencial del Congreso, que debía fomentarlos mediante la creación de beneficios temporales. Aunque hubo un reconocimiento a la libertad de expresión, éste no se entendía como una cláusula que comprendiera el arte, pues aquel derecho se encontraba ligado a la imprenta. En la Constitución de 1886, el arte adquiere una protección como bien transferible, pero la Corte Suprema de Justicia reconoce la relación que existe entre el arte y la cultura y, por tanto, con el patrimonio público.

Con la Constitución de 1991, el arte y la cultura se tornan en derechos que son protegidos, principalmente, mediante la libertad de expresión artística, que comprendía, además de su dimensión negativa, la obligación de incluirlos en los planes de desarrollo, así como de promover su difusión mediante la enseñanza. Asimismo, es con esta Constitución que se logra dar un debate en torno al contenido de la expresión artística y sus límites.

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Nacionalidad, democracia y decisiones judiciales1

Nationality, Democracy and judicial decisions

Yefri Yoel Torrado Verjel2

Jhon Edier Aguirre Aguirre3

Sumario

Resumen;Introducción;1.Problemajurídico;2. Evolución del concepto de democraciaynacionalidadapartirdelaconstituciónde1821yde1991;2.1.Aproximación a la noción de democracia; 2.2. Aproximación a la noción de nacionalidad;2.3.Referentesnormativosenmateriadenacionalidad;2.3.1.Referentesinternacionales;2.3.2.Referentenacional:ConstituciónPolíticadeColombiade1991;2.3.3.Referentenacional:Constituciónde laGran

1 Artículo inédito. El presente artículo de investigación e innovación hace parte del proyecto de investigación “La noción de verdad y proceso judicial en facticidad y validez: un ensayo sobre la noción de verdad en el proceso judicial”. El autor hace parte del Grupo de Investigación en Derecho Público –GIDPU– y director del semillero de impolítica y estudios de género de la Universidad Libre Seccional Cúcuta.

2 Abogado, Universidad Libre Seccional Cúcuta. Especialista en Derecho Penal y Criminolo-gía, Universidad Libre de Cúcuta. Magíster (C) en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica, Universidad Libre sede Bogotá. Docente universitario.

Correo electrónico: [email protected]; [email protected] CvLAC: https://scienti.minciencias.gov.co/cvlac/visualizador/generarCurriculoCv.do?cod_

rh=0001446014 ORCID: https://orcid.org/0000-0002-1685-5295 Google Academic: https://scholar.google.es/citations?user=LqN7vmcAAAAJ&hl=en 3 Abogado, Universidad Libre Seccional Cúcuta. Magister en derecho Constitucional de la

universidad Externado de Colombia, Docente investigador Universidad Libre, seccional Cúcuta (Cúcuta, Colombia).

Correo electrónico: [email protected] CVLAC: https//:scienti.minciencias.gov.co/cvlac/visualizador/generarCurriculoCv.

do?cod_rh=0000113401. ORCID: 0000-0002-6180-6644. Google Académico: https//:scholar.google.com/citations?user=NPOLpnMAAAAJ&hl=es

Yefri Torrado - Jhon aguirre

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Colombia de 1821; 2.4. Noción de participación democrática en la Constitución de1991;3. Democraciadeliberativacomo formadeparticipación;4. La ramajudicialysufuncióndemocrática;5. Democracia y la motivación de lassentenciasjudiciales;6. Democracia deliberativa y vinculatoriedad en las decisionesjudiciales;6.1.BasesconceptualesdelateoríadelderechodeJürgenHabermas;6.2.Carácter,naturalezaylímitesdelosespaciosdedeliberacióncomolamesaconsultivaquetratalaT-052del2017;Conclusiones;Referencias.

RESUMEN

Desde el nacimiento de Colombia como república ha sido una constante el reconocimiento del ejercicio de la soberanía a través de procedimientos democráticos que reconocen a la ciudadanía el derecho de participar en la toma de decisiones. Sin embargo, ¿se puede afirmar que las nociones de ciudadano o democracia tienen el mismo sentido que hace 200 años? Este artículo indaga sobre la fundamentación filosófica que dominaba el proyecto republicano de la denominada Gran Colombia. Así mismo, indaga sobre la noción de ciudadanía y democracia participativa que dispone la constitución, junto con las bases para ulteriores para el desarrollo de una democracia deliberativa. Por último, se analiza el impacto que esta noción de ciudadano y democracia tiene para la rama judicial y los debates se suscitan al asumir el cambio de modelo de participación democrática, por lo tanto de juez, que fricciona con viejos paradigmas de la democracia liberal decimonónica.

Palabrasclaves: Ciudadanía, democracia, rama judicial, decisiones.

INTRODUCCIÓN

El enemigo de los cambios son las viejas costumbres. El derecho colombiano ha sufrido varias transformaciones a lo largo de más de 200 años de vida republicana. Sin embargo, algunos de estos cambios, en especial los promovidos por la Constitución de 1991 no han tenido el desarrollo esperado, o algunos avanzan con timidez debido a la cultura jurídica del formalismo jurídico en el derecho y del liberalismo del siglo XIX en lo político aún enraizado en la conciencia de muchas personas.

A pesar que las nociones de ciudadanía y democracia que se incluyeron en la constitución de 1821 fueron novedosas para el contexto de la pos-independencia

NacioNalidad, democracia y decisioNes judiciales

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y consolidación del proyecto republicano hoy en día resultan anacrónicas bajo la égida de la Constitución de 1991. Sin embargo, esas nociones utilizadas no eran caprichosas sino que obedecieron a un desarrollo filosófico e intelectual que justificaba restricciones a la nacionalidad, la participación democrática y fijaba funciones específicas para las ramas del poder público. Algunos de los debates que se dan hoy en día sobre dichas nociones tienen su génesis en esa concepción liberal de Estado de Derecho por eso es importante conocer las implicaciones de dichos modelos anteriores para entender el porqué aún, bajo un paradigma distinto del Estado Social de Derecho con enfoque pluralista y antropocéntrico se esgrimen argumentos basados en una fundamentación ordo liberal de las instituciones colombianas y de la forma de ejercer soberanía.

La importancia de este análisis histórico descriptivo radica en identificar cambios en la teoría del derecho y la filosofía política que imbuyen los debates actuales sobre la división de poderes, en especial de las decisiones judiciales. La actividad de la Corte Constitucional, como guardiana de la constitución es vital para el aseguramiento del orden justo y la efectiva garantía de derechos de los ciudadanos, pero en su camino se encuentra con poderes que generan resistencias a las medidas adoptadas por esta. En especial, algunas decisiones consideradas contra-mayoritarias, han tenido fuertes cuestionamientos por carecer de legitimidad y por querer imponer, según sus críticos, una dictadura judicial.


¿Se puede afirmar que las nociones de ciudadanía, democracia y división de poderes públicos han tenido una evolución a partir de la Constitución de 1821 hasta la presente?

2. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE DEMOCRACIA Y NACIONALIDAD A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN DE 1821 Y DE 1991

2.1. Aproximación a la noción de democracia

El siglo XIX fue un siglo de consolidación del proyecto político liberal y el paradigma de Estado de Derecho. La constitución de 1821 es hija de esa época


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y bebe del espíritu revolucionario independentista inspirado por los ideales de la revolución francesa de libertad, igualdad y fraternidad como pilares de las nuevas repúblicas latinoamericanas. De igual manera fue un proyecto unificador de algunos de los territorios libertados conocido como la Gran Colombia.

La sección segunda de la Constitución de 1821 dispone los parámetros del gobierno de Colombia, en la cual se aprecia que “El Gobierno de Colombia es popular representativo” (Constitución Política , 1821, Art. 9). Sin embargo, a pesar de su carácter popular, se aclara que “El pueblo no ejercerá por sí mismo otras atribuciones de la soberanía que la de las elecciones primarias” (Constitución Política , 1821, Art. 10). Por último, la constitución hace una división del trabajo del ejercicio del poder a través de las ramas del poder público: El legislativo que crea las leyes, el administrativo hacer que se ejecuten y el judicial de aplicarlas (Constitución Política, 1821, Art. 11).

De acuerdo con lo anterior, se puede observar que el modelo de democracia que pretendía la constitución de 1821 está inspirado en la concepción contractualista de John Locke que identifica la legitimidad de las leyes en la voluntad de las mayorías representadas en el legislativo (Locke, 2010, p. 131). Leyes como medio para alcanzar la finalidad de que miembros de la sociedad puedan “disfrutar de sus propiedades en paz y seguridad” (Locke, 2010, p. 131). Esto último confirmado por la propia constitución en el preámbulo y el artículo 3º: “Es un deber de la nación proteger por leyes sabias y equitativas la libertad, la seguridad, la propiedad y la igualdad de todos los colombianos”.

Por otro lado, el hecho que la participación soberana se redujera a las elecciones primarias también se encuentra fundamentado en Locke. Este identifica una contradicción lógica que debe resolverse a favor de la delegación del poder en el legislador. Dado que una sociedad debe darse sus propios derechos a través de la ley, estos no pueden ser dictaminados por todos y cada uno de los individuos y convertirse en juez, interprete y ejecutor de la misma (Locke, 2010, p. 135). Además, “el que decide atribuirse su propio derecho no tiene más fuerza que la suya propia” (Locke, 2010, p. 135). Por esta razón, la comunidad delega el poder en manos de “aquellos que merecen su confianza, para gobernarse así mediante leyes declaradas” (Locke, 2010, p. 136)

Otro aspecto que llama la atención son las cualidades que debía reunir el elector para poder participar en las elecciones primarias como las de no estar suspenso en


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la calidad de sufragante, saber leer y escribir, ser mayor de edad (21 años) y ser propietario, tener cierto patrimonio o profesar alguna ciencia (Constitución Política , 1821). Estos requerimientos partían de la presunción de racionalidad e ilustración que un elector debía poseer para tomar las decisiones acertadas en beneficio del bien común y la defensa de los derechos de libertad recocidos.

Lo anterior, recuerda las características que debían reunir los ciudadanos de las polis griegas para poder participar en la escena de lo público. Tener su esfera de la vida privada resuelta como plantea Aristóteles en el modelo de ciudadano virtuoso y autónomo para obedecer a la razón y guiarse por normas de justicia (Aristóteles, 1989, p.p. 312-313; 1282b-1283b). Por lo tanto, el gobierno que busque el bien común debe ser orientado por un criterio razonable o virtuoso que cumpla con el fin ético de vivir bien.

De la misma manera Locke recuerda que “la razón por la cual los hombres entran en sociedad es la preservación de su propiedad” (Locke, 2010, p. 211). En ese sentido, quienes eligen y son elegidos debían conocer lo que es tener propiedad y el valor que reside en ella como constitutiva del derecho de libertad y evitar que intereses egoístas o revanchistas quieran atentar contra dicha finalidad social. Esta visión liberal del estado como un instrumento para la protección de derechos naturales derivados de la libertad va a ser confirmado por autores, también con fuerte influencia en la teoría jurídica del siglo XVII y XIX como lo son Kant y Hegel.

Por una parte, Kant establece la distinción entre ciudadano activo y pasivo. El primero es el que logra su autonomía y es capaz de valerse por sí mismo. En cambio, los ciudadanos pasivos, por antonomasia, son aquellos que “no pueden conservar su existencia (su sustento y protección) por su propia actividad, sino que se ve forzado a ponerse a ordenes de los demás” (Kant, La Metafísica de las Costumbres, 2005, p. 144). Entre lo últimos, destaca el autor, se encuentran el mozo que trabaja al servicio del comerciante, un artesano, el sirviente, el menor de edad y todas las mujeres.

Por otra parte, Hegel, establece que la igualdad entre las personas se da en lo abstracto, pero en lo concreto, referido a la posesión es el “terreno de la desigualdad” (Hegel, 2017, p. 73). En cuanto a la participación y representación afirma que muchas veces el pueblo “no sabe lo que quiere”. Por lo tanto, se hace necesario establecer requisitos basados en las actitudes, capacidades, talante y


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el conocimiento de las instituciones y los intereses del Estado y de la sociedad civil (Hegel, 2017, p. 317); y dado que estos criterios no se pueden fijar de manera subjetiva, se establecen elementos objetivos que permitan presumir dichas capacidades y facultades necesarias para deliberarse sobre lo público.

Estas fueron algunas de las fundamentaciones que permitieron sumar legitimidad al modelo de participación democrática en la constitución de 1821. La república en búsqueda de consolidación encontró en el modelo de Estado de Derecho basado en el paradigma liberal una fórmula para constituir un Estado guiado por las leyes y respetuosa de los derechos naturales de libertad. No obstante, como los Estados Europeos, vistos como ejemplo de ilustración y modernidad, este modelo de participación terminó por promover los privilegios una élite criolla latifundista y en algunos casos burguesa, debido a la poca industrialización. Una sociedad de propietarios que excluye de la participación y las decisiones a los demás grupos de personas que no han logrado integrarse socialmente por razones de edad, género, situación económica e incluso educativa; es una sociedad que allana el camino para la conflictividad social. La historia colombiana lo demuestra.

2.2. Aproximación a la noción de nacionalidad

De manera introductoria, es necesario construir el concepto de nacionalidad como una categoría estructural que se enmarca en la teoría del Estado. Pero antes es menester hacer una aproximación jurídico-política a las bases mismas de la construcción el Estado moderno. La edificación del concepto de nacionalidad viene íntimamente ligado a la forma de organización política nacida en Europa. Este proceso ocurre después del llamado antiguo régimen europeo (Vela Orbegozo, 2013), con la consolidación de los Estados-Nación, fundado en el monopoliodelafuerza y con la construcción de un sistema de estados europeo, cuya acta de nacimiento fue la guerra de los treinta años y la declaración del principio de libre determinación contenido en lafirmadelapazdeWestfalia(Vela Orbegozo, 2013).

Esta primera vertiente teórica, se basa en la soberanía estatal y en los vínculos que crean el Estado con el elemento humano. Para la consolidación de la relación individuo-nación, es indispensable la autodeterminación de los pueblos y el monopolio de la fuerza, donde los habitantes de los territorios adquieren una relación estrecha con esta organización políticas, según las estructuras constitucionales.


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Por otro lado, existe aproximaciones teóricas encaminadas a explicar la inexistencia práctica del concepto. Según Aláez Corral, la nacionalidad dependerá de que la unidad del ordenamiento jurídico no se construya sobre la base del derecho internacional, sino sobre la base del derecho constitucional de cada Estado que delimita su ámbito personal de aplicación permanente en atención a sus previsiones de eficacia general (Aláez Corral, 2005). En este caso, la circunscripción por parte de los Estados de los tratados internacionales, la aplicación de la costumbre internacional y la adhesión a órganos supranacionales, tanto a nivel regional como universal, desdibujan el poder estatal y a su vez, el vínculo de este con el elemento humano.

Lo anterior se explica de la siguiente manera: Los Estados al ser parte de convenios internacionales, se comprometen a su cumplimiento (en virtud de la expresión de su voluntad y los subsecuentes principios que rigen las relaciones del derecho internacional público) lo cual limita el poder estatal frente a actores internacionales. Por otro lado, cuando los Estados se circunscriben a la jurisdicción de órganos judiciales y cuasi-judiciales internacionales se someten a su competencia, en la medida en que otorgan su consentimiento, a través de la expresión de su voluntad de manera clara, consciente y efectiva en hacer parte de ellos. En esta medida, los Estados cede parte de su actuación soberana, lo cual a la postre, limita su marco de acción a nivel interno.

En la actualidad, la práctica jurídica de los Estados se encamina hacia la primera de las posturas. La consolidación de los Estados-nación, y las practicas jurídicas y económicas de afianzamiento de la soberanía en desmedro de la internacionalización son muestra palpable de ello.

Con relación al concepto de nacionalidad, existe la dificultad de delimitación frente a su alcance se expone la interdependencia del término, con otras acepciones comunes en los ordenamientos jurídicos que son utilizados como sinónimos. Sobre este último, en algunos ordenamientos como el francés, el italiano, el inglés, la utilización del término nacionalidad nationality/nationalite/nazionalitá es absorto por el término citoyennete/cittadinanza/citizenship, el cual integra ambas categorías, mientras que en el alemán o el español es común utilizar el término nacionalidad (Staatsangehorigkeit) independientemente al termino ciudadanía (Staatsbürgeschatft) (Aláez Corral, 2005).


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Ya descendiendo al concepto jurídico, la “nacionalidad”, es definida como “la noción de nacionalidad posee contenido conceptual polivalente de distintas proyecciones jurídicas (...) una colectividad de personas que se individualiza con base a un origen común, una misma lengua o una tradición compartida (...) el vehículo que liga a cada individuo con un determinado Estado” (Espinar Vicente, 1986).

Por otro lado, la Corte Constitucional Colombiana en Sentencia SU 696 de 2015, ha reconocido el carácter de derecho fundamental de la nacionalidad, y al respecto ha identificado tres dimensiones: (i) el derecho a adquirir una nacionalidad; (ii) el derecho a no ser privado de ella; y (iii) el derecho a cambiarla4, en el entendido que “el hecho de ser reconocido como nacional permite, que el individuo adquiera y ejerza los derechos y responsabilidades inherentes a la pertenencia a una comunidad política”.

Con estos insumos, es posible afirmar que la nacionalidad es un derecho fundamental que hace alusión al vínculo jurídico que une al elemento humano del estado visto desde la unidad (al individuo) con la estructura política establecida siguiendo los márgenes constitucionales y que integra la posibilidad de adquirirla, de no ser privado de ella o la posibilidad de cambiarla.

2.3. Referentes normativos en materia de nacionalidad

2.3.1.Referentesinternacionales

En este punto, se puede mencionar, a nivel universal La Declaración Universal de los Derechos Humanos, que en su artículo 15 indica “i. toda persona tiene derecho a una nacionalidad. – e. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad.

A nivel regional, La Convención Americana de Derechos humanos, en su artículo 20 reza “Derecho de la nacionalidad: (i) toda persona tiene derecho a una nacionalidad; (2) Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra; (3) nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla”.

4 Sentencias C 893 de 2009, C 832 de 2006, C 622 de 2013, C 451 de 2015 sentencia T 421 de 2017.


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La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC4- de 1984, ha reconocido que la “nacionalidad, conforme se acepta mayoritariamente, debe ser considerada como un estado natural del ser humano. Tal estado es no sol el fundamento mismo de su capacidad política sino también de parte de su capacidad civil. De allí que, no obstante que tradicionalmente se ha aceptado que la determinación y regulación de la nacionalidad son competencias de cada Estado, la evolución cumplida en esta materia nos demuestra que el derecho internacional impone ciertos límites a la discrecionalidad de los Estados y que, en su estado actual, en la reglamentación de la nacionalidad no solo concurren competencias de los Estados, sino también las exigencias de la protección integral de los derechos humanos”.

2.3.2.Referentenacional:ConstituciónPolíticadeColombiade1991

Desde el punto de vista de la Constitución política de Colombia de 1991, la nacionalidad se regula en el artículo 96 en cuyo tenor literal se expone:

96. Son nacionales colombianos:

1. Por nacimiento:a) Los naturales colombianos, con una de dos condiciones: que el padre o

la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento.

b) Los hijos de padre o madre colombiano que hubiere nacido en tierra extranjera y luego se domiciliara en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República.

2. Por adopción:a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización, de

acuerdo con la ley la cual establecerá los casos en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción.

b) Los latinoamericanos y del caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorización del Gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos ante la municipalidad donde se establecieren.


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c) Los miembros de pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos.

Ningún colombiano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopción no estarán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o adopción.

Quien haya renunciado a la nacionalidad colombiana, podrá recobrarla con arreglo a la ley.

Cabe resaltar, con relación a la nacionalidad en el marco de la Constitución de 1991, las siguientes situaciones:

1. Se clasifica para los nacionales por nacimiento y por adopción.2. Los nacionales colombianos por nacimiento tienen algunas

prerrogativas, como, por ejemplo, tener la posibilidad de ser elegido Senador de la República, Artículo 172 (Constitución Política de Colombia, 1991), presidente de la República, Artículo 191 (Constitución Política de Colombia, 1991), designado como magistrado de una de las Altas Cortes, artículo 232 (Constitución Política de Colombia, 1991).

3. Los nacionales por adopción tienen algunas limitaciones frente a sus derechos políticos.

4. Para adquirir la nacionalidad por nacimiento, se hace necesario los siguientes requisitos: (i) aquellos que nazcan en el territorio nacional y sean hijos de padres naturales o nacionales colombianos; (ii) aquellos que nazcan en el territorio nacional y que siendo hijos de padre extranjero, alguno de sus padres se encuentren domiciliados en el territorio nacional; (iii) los hijos de padres colombianos que habiendo nacido en el extranjero, se registren en oficina consular en Colombia o que luego se domiciliaran en Colombia.

5. Ningún nacional colombiano podrá ser privado de su nacionalidad.6. No existe la prohibición a la doble nacionalidad, entendida ella como la

posibilidad de tener más de una nacionalidad a parte de la colombiana.


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2.3.3.Referentenacional:ConstitucióndelaGranColombiade1821

La Constitución de villa del Rosario de Cúcuta de 1821, estableció en su título primero “De la Nación colombiana y de los colombianos” sección segunda “De los colombianos”, la forma de adquirir la nacionalidad, en el cual reza:

Artículo 4.- Son colombianos:1. Todos los hombres libres nacidos en el territorio de Colombia, y los

hijos de estos;2. Los que estaban radicados en Colombia al tiempo de su trasformación

política, con tal que permanezcan fieles a la causa de la independencia;3. Los no nacidos en Colombia que obtengan carta de naturaleza.

Hasta este punto, resulta clara la forma de adquirir la nacionalidad. Cabe resaltar las siguientes particularidades con relación a la forma de adquirir la nacionalidad en la constitución de 1821:

1. No hay distinción entre tipo de nacionales colombianos.2. Pueden ser nacionales todos aquellos nacidos en Colombia.

2.4. Noción de participación democrática en la Constitución de 1991

La Constitución de 1991, por intención del constituyente, dispuso que la democracia fuere un principio y medio para alcanzar los diferentes valores expresados en el preámbulo y en todo el bloque constitucional (Constitución Política de Colombia, 1991). El modelo de legitimidad racional (Weber, 2002), basado en el seguimiento de las reglas de juego preestablecidas y mediadas por la participación de los que serán a su vez destinatarios de estas. De aquí se desprende que si bien, el pueblo colombiano se traza unas metas dignas de ser alcanzadas, estas solo puedan materializarse a través del principio democrático. En conclusión, la participación democrática salta como un elemento esencial para el Estado colombiano.

El modelo de democracia expuesto en la carta política es el de una democracia participativa. Esto quiere decir se trasciende el derecho en cabeza


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del ciudadano para depositar su voto en cada periodo elector y de esta manera depositar su confianza en los gobernantes y representantes que deliberarán y decidirán por él. Allende a esta facultad, la democracia participativa busca vincular la voluntad del ciudadano en decisiones de tipo sustantivo o revocatorio. El artículo 103 de la Constitución Política los engloba de la siguiente manera: “el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato”. Estos mecanismos han sido reglamentados por el legislador a través de la Ley 134 del 1994 la cual fue modificada por la Ley 1757 del 2015.

Otra de las características de la noción de democracia de la constitución de 1991 es el carácter pluralista. Este aspecto según Vila Casado (2021, p.p. 575-576) supone la obligación del Estado en proteger y promover los diferentes puntos de vista, en especial el de las minorías. En consecuencia, es tarea de las instituciones velar porque las diferentes expresiones del espectro político, social y cultural faciliten la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación y así lograr la eficacia de los derechos de todos los colombianos (Constitución Política de Colombia, 1991, Art. 2º).

De esta manera la soberanía, al igual que la constitución política de 1821 reside en sus ciudadanos. No obstante, la constitución de 1991 amplía tanto la forma de participación, como el concepto de ciudadano. Por una parte, el artículo 3º menciona que los ciudadanos pueden participar de manera directa o por medio de sus representantes. Esto materializa la apertura a una concepción participativa sin abandonar aún el paradigma representativo formal que se evidencia en el artículo 40 en el sentido que “todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político” (Constitución Política de Colombia, 1991) Es decir no existe ningún límite frente presunciones de capacidad, virtudes o conocimiento que deban inferirse de su posición económica, social, de sexo o educativa. Cualquier límite como los mencionados, con excepción a la edad (Constitución Política de Colombia, 1991, Art. 98), que se imponga a la participación en el marco de los mecanismos de participación será entendido como una forma de discriminación (Constitución Política de Colombia, 1991, p. Art. 13).


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3. DEMOCRACIA DELIBERATIVA COMO FORMA DE PARTICIPACIÓN

El ordenamiento jurídico y político colombiano de forma nominativa dispone que el Estado debe fundar sus decisiones en una democracia participativa, existen elementos que permiten trascender a un concepto más comprometido en la vinculación de la ciudadanía como lo es la democracia deliberativa. Esto se extrae de la interpretación del artículo 40 que señala que el ciudadano tiene derecho a participar en el ejercicio del poder, a través de las siguientes garantías que promueven no solo un enfoque participativo sino deliberativo como (...) “Tomar parte en (...) otras formas de participación democrática” (Constitución Política de Colombia, 1991). De lo anterior, se desprende que no se trata de una participación delegatoria y directa para conocer su opinión sino de co-ejercer el poder tomando parte de las deliberaciones y la toma de decisiones.

De acuerdo con lo anterior, Jon Elster menciona que en materia de democracia suelen existir una amplia superposición de concepto que apuntan al mismo objeto. Pero el carácter deliberativo surge cuando que todas concuerdan en que la toma colectiva de decisiones se da con la participación de todos los que han de ser afectados por la decisión o por su representante. Sin embargo, el elemento deliberativo surge cuando dichas decisiones se alcanzan a través de argumentos ofrecidos por y para los participantes (Elster, 2001, p. 21). En conclusión, la democracia deliberativa no surge como un concepto antagonista, sino complementario de elementos ya presentes en la democracia representativa formal y participativa. Además, que ésta no necesita estar decretada porque la constitución establece mínimos y no máximos. Al respecto “la Constitución establece, en ciertos ámbitos, conceptos constitucionales indeterminados, cuyo alcance, aunque impreciso, tiene un núcleo mínimo que debe ser respetado por las autoridades” (Uprimny Yepes & Rodríguez Garavito, 2007).

4. LA RAMA JUDICIAL Y SU FUNCIÓN DEMOCRÁTICA

La herencia que la democracia representativa formal lega al modelo de estado liberal es la división de poderes en legislativo, ejecutivo y judicial. Conforme a lo que ya se mencionó, el legislativo hace las leyes, el ejecutivo las ejecuta y el judicial evalúa el cumplimiento de los ciudadanos y funcionarios conforme a la ley. Esta colaboración armoniosa es sustentada en el paradigma de


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la legitimidad política de procedimientos racionales que buscan el bien común a partir de la regla de decisión de la voluntad de las mayorías. Sin embargo, en el modelo político pluralista actual, en el cual se deben garantizar los derechos de todos y promoviendo a los grupos sociales menos favorecidos (Rawls, 1995, p. 281) y bajo necesidad de protección constitucional (Constitución Política de Colombia, 1991, Art. 13) representa un reto en el sostenimiento de una legitimidad basada en las mayorías.

La democracia de mayorías, si bien sigue siendo un criterio para hacer operativo el proceso de toma de decisiones colectivas. En el caso del legislativo se observa una configuración de la realidad política reflejada en el número representantes de los partidos y movimientos ciudadanos que logran su curul por un mayor número mayor de votos obtenidos, con excepción de las circunscripciones especiales que aseguran la representación de grupos minoritarios, para canalizar las ideas de la opinión pública que se refuerzan a través de la negociación con aliados o acuerdos programáticos. En ese sentido, el trabajo del legislador se acostumbra a depender de las propuestas iniciativas que puedan capitalizar en votos para ellos, su partido o su movimiento. Por otro lado, los representantes de los grupos minoritarios encuentran obstáculos a sus iniciativas si estos no corresponden con la correlación de fuerzas mayoritarias.

En consecuencia, esta perspectiva instrumental de la democracia corre el riesgo de reproducir una fuerza homogeneizadora que rechaza los intereses e incluso puede llegar a limitar los derechos de las minorías. Esta consecuencia, es el producto necesario de ampliar la participación democrática. No obstante, la solución no está en retornar a un modelo limitante sino en desarrollar un contrapeso que vigile y controle el poder de configuración legislativa. Ese es el nuevo rol de la judicatura.

Teniendo en cuenta el carácter normativo de la constitución de 1991 (Vila Casado, 2021) se hace necesario velar por la interpretación y cumplimiento de los preceptos constitucionales. La Corte Constitucional, como corporación autónoma de la rama judicial, ingresa al escenario jurídico colombiano como la guardiana de la constitución a través del conocimiento de las acciones públicas de inconstitucionalidad y de revisión de tutela. Mecanismos en los cuales se ejerce, no solo un control de la validez formal de las leyes, sino también material a la luz de los derechos fundamentales reconocidos en la constitución (Ferrajoli, 2006, p. 114).


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Sin embargo, la facultad de realizar control a la actividad legislativa no se ha circunscrito solamente a la declaración de inexequibilidad de normas que contradicen la constitución. Las decisiones de la Corte Constitucional que modulan (Dueñas Ruiz, 2011, p. 185) sus decisiones han resultado controvertidas. La tesis que se esgrime en algunos sectores de la sociedad –y del interior de la Corte– es que el juez constitucional debe ser respetuoso del principio democrático y la división de poderes que lo limitan a un control de legalidad negativo, sin adiciones al texto normativo o interpretaciones abstractas. En ese sentido, las sentencias aditivas, interpretativas para algunos comentaristas de jurisprudencia resultan ilegítimas.

Frente a esta tensión, autores como Ronald Dworkin desde el interpretativismo y el construccionismo proponen un modelo de juez Hércules, que en el contexto colombiano ha sido denominado: activista. Sin embargo ¿En qué se funda esta idea de un juez que al igual que en el relato mitológico del semidiós es capaz de cumplir con los trabajos asignados por difíciles que estos parezcan? Dworkin propone una forma de adjudicación para los casos difíciles en los cuales este ideal normativo de juez debe identificar los principios en conflicto, identificar las obligaciones jurídicas que subyacen en ellos y balancear de acuerdo con una interpretación del derecho como una integralidad. Es decir, una “construir un esquema de principios abstractos y concretos que ofrezca una justificación coherente para todos los precedentes de derecho consuetudinario y, en cuanto también han de estar justificadas por principios para las estipulaciones constitucionales y legislativas” (Dworkin, Los Derechos en Serio, 2015, p. 190). No obstante, es recurrente escuchar las críticas de que el juez Hércules o activista juega a la política, es un fraude o es arrogante (Dworkin, 2012, p.p. 186-191). Sin embargo, el mismo autor aclara sobre la razón de este modelo de juez y adjudicación constitucional:

“No es un pasivista porque rechaza la idea rígida de que los jueces deben deferir a los funcionarios elegidos, sin importar qué parte del esquema constitucional se cuestiones. Decidirá que el objetivo de algunas disposiciones es o incluye la protección de la democracia, y elaborará estas disposiciones en ese espíritu en lugar de deferir a las convicciones de aquellos cuya legitimidad podrían desafiar. Decidirá que el objetivo de otras disposiciones es o incluye la protección de individuos y minorías contra la voluntad de la mayoría, y no cederá ante aquello que los representantes de la mayoría consideran correcto decidir qué requieren estas disposiciones” (Dworkin, 2012, p. 279).


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Sobre el perfil del juez pasivista, Roberto Gargarella también agrega: “dejan clara su obligación de respetar la democracia y, desde allí, la importancia de respetar la voluntad del legislador, para sostener, a partir de tales premisas, su incapacidad de intervenir en el proceso que involucra la violación de algún derecho social”. (Gargarella, 2006, p. 10). Esta actitud, muchas veces aséptica impiden que se interpreten e identifiquen las obligaciones contenidas en los principios jurídicos que no siempre están desarrollados en las reglas. De esa manera, los mandatos constitucionales quedan como simples idealizaciones o escenarios deseables no desarrollados fácticamente.

Por otra parte, Habermas frente al dilema de la representación política del legislativo y la función de aplicación y guardiana de la constitución de los tribunales constitucionales critica posturas como las de Böckenförde que aborda el asunto desde una perspectiva de confrontación entre ramas del poder: “En esta relación de competencia el legislador tiene prioridad, pero el tribunal constitucional tiene primacía”. Sin embargo, el asunto necesita de un control en “términos de reflexivos que disponga las infraestructuras necesarias, que prevenga riesgos, que regule, que posibilite y que compense” (Habermas, 2010A, p. 320). En ese sentido, hay que tener en cuenta que la deliberación parlamentaria se da en un escenario de cuestiones susceptibles de negociarse y de compromiso, que como ya se mencionó no está exento de intereses electorales. Por eso, no sería posible asignar la competencia de revisión constitucional, a especie de una comisión especial, que se controle autorreferencialmente. Tampoco es viable asignarle esa competencia al ejecutivo pues eso retornaría al ya conocido debate entre Kelsen y Schmitt sobre el llamado a guardar la constitución. De manera residual, pero bajo una justificación nada despreciable, es que el tribunal constitucional que tiene sobre sí el deber de garantizar la eficacia de los derechos de todos los ciudadanos, no solemnemente los derechos de las mayorías, de los más aventajados socialmente o de quienes comparten una visión culturalmente dominante, sino en vía de Dworkin, privilegiando los derechos de las minorías frente a las mayorías. Esa es la verdadera materialización del proyecto democrático.

5. DEMOCRACIA Y LA MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS JUDICIALES

A partir del paradigma de la democracia participativa y deliberativa las funciones de justificación de las decisiones dejan de examinarse desde aspectos


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meramente formales como el ser competente para tomar la decisión o seguir el procedimiento previamente establecido en la norma. Ciertamente son elementos aún necesarios que deben ser complementados por un criterio de corrección que determine la racionalidad de los argumentos utilizados para fundamentar la parte resolutiva. Estos criterios, no son más que la verdad y la justicia.

Sin embargo, en un mundo pos-metafísico, la idea de verdad y de justicia deben entenderse como resultado de principios morales y políticos que orienten los valores y medios para alcanzarlos a través de un consensuados constitucional. Pero la Constitución no es un texto estático cristalizado en un momento y un lugar particular de las historias, sino que es un texto vivo que se construye a partir de la discusión y la deliberación.

En ese sentido, el deber de motivación y la publicidad de los procesos judiciales resultan como garantías del debido proceso (Constitución Política de Colombia, 1991, Art. 29), ya que las decisiones no solamente van dirigidas a las partes que se encuentran bajo litigio, sino que se ofrece como garantía de racionalidad a la ciudadanía en general. De esta manera el Estados social de derecho legitima el actuar de los órganos de justicia mostrando las razones que los condujeron a tomar la decisión de adjudicar un derecho o declarar la responsabilidad de un par ciudadano. Esto con el fin de ser transparente y evitar una imagen de instituciones que toman decisiones de manera caprichosa, arbitraria o autoritaria.

En la solución de los casos difíciles los jueces tienen una exigencia de justificación allende de la. Subsunción judicial. Por eso deben recurrir a interpretaciones acerca de los principios establecidos en la Constitución Política. Estas interpretaciones no están a salvo de críticas y objeciones que según Dworkin, son inevitables entre jueces, abogados o ciudadanía en general (Dworkin, 2015). Máxime cuando a partir de dichas interpretaciones se derivan las obligaciones jurídicas del Estado frente a los derechos de las personas, de las cuales, muchas de ellas no están expresamente establecidas por el legislador a través de leyes pero necesarias para la protección de las garantías o los derechos de todos los ciudadanos.

Frente a esta actitud, nuevamente se cae en la facilidad de criticar al juez por reemplazar del principio de representatividad democrática. Se les acusa de violar la soberanía nacional en sus decisiones (Tamayo Jaramillo & Jaramillo, 2012, p. 10), de imponer el criterio de 9 magistrados que no son elegidos democráticamente,


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sino de manera indirecta por el Congreso; en última, de imponer una dictadura de los jueces. Como forma de evitar esta crítica recurrente en la solución de casos difíciles y de relevancia constitucional la Corte Constitucional ha implementado una metodología para servirse de razones legítimas que provengan directamente de la ciudadanía. Estas son: las audiencias públicas.

Las audiencias públicas ante la Corte Constitucional se deriva del mandato de la facultad del artículo 40 de la Constitución que establece la posibilidad de interponer acciones públicas en defensa de la constitución y la ley, además, se entiende como un medio de participación democrática permitido por el inciso 2º del citado artículo. Tiene su desarrollo reglamentario en los artículos 12 y 13 del Decreto 2067 de 1991 y el acuerdo 02 de 2015. De esa manera, La Corte abre el foro para que grupos de ciudadanos interesados en exponer su criterio sobre cómo se deberían solucionar los casos difíciles lo hagan y sean escuchados. Esta poliperspectiva sirve para que la Corte los utilice como insumo para los argumentos que los magistrados desarrollarán en sede de sus salas internas de deliberación colegiada, como en la misma elaboración de la sentencia.

Este tipo de participación Democrática dota de legitimidad a las sentencias de la Corte Constitucional en casos controversiales y permite blindarse frente al argumento de la sustitución de la soberanía democrática. Puesto que, la invitación a ser parte como interviniente ciudadano cumple con las reglas de un discurso racional. Es decir, con la postulación del acto del habla, la posibilidad de controvertir y problematizar las pretensiones de validez de la interpretación de los. Derechos de los ciudadanos, dándoles la oportunidad de deliberar y alimentar ese texto vivo que es la Constitución.

6. DEMOCRACIA DELIBERATIVA Y VINCULATORIEDAD EN LAS DECISIONES JUDICIALES

La evolución de la forma en que la Corte Constitucional ha incorporado principios democráticos en sus decisiones no solamente se evidencia con la intervención ciudadana como promotora de acciones públicas y participante en audiencias convocadas por esta corporación. También en casos donde se la Corte ha visto enfrentados derechos fundamentales de dos sujetos de especial protección constitucional ha optado por una forma de modulación de sentencia


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basada en la abstención de tomar una decisión de fondo para promover la deliberación de las partes en conflicto y llegar a una decisión consensuada, por lo tanto, legítima y eficaz.

En la sentencia de tutela T-052 de 2017 esta nueva forma de resolver la tensión entre principios constitucionales a partir de la deliberación vinculando a las autoridades públicas encargadas de satisfacer los derechos tanto de la comunidad indígena Barí, como de las comunidades de colonos y campesinos que habitan la región del Catatumbo. Esta gestión se canaliza a través de sesión de la Mesa Consultiva, inversión para garantizar el funcionamiento de esta y acompañamiento técnico, psicosocial y mediación profesional; y, sobre todo, la vinculación de los acuerdos alcanzados para que hagan parte de las acciones y política pública territorial de las autoridades Administrativas accionadas respecto al Catatumbo.

No obstante, esta sentencia tiene algo en particular: desarrolla una política deliberativa como forma de armonizar los derechos de ambos sujetos de especial protección constitucional. A pesar de que la Corte Constitucional no menciona a Jürgen Habermas, los análisis que prosiguen se realizarán desde las categorías de análisis del profesor alemán.

6.1. Bases conceptuales de la teoría del derecho de Jürgen Habermas

Para llegar a las propuestas en torno a la adjudicación constitucional Habermasiana es importante exponer el camino reflexivo para llegar a dicha propuesta: (i) teoría de la acción comunicativa; (ii) teoría de derecho; y (iii) teoría de la democracia deliberativa.

Habermas realiza una crítica al materialismo histórico quien sostenía que el motor de la historia y constituyente de las realidades sociales eran las condiciones materiales de existencia, la cuales configuraban la economía, la política y la cultura, esta última esfera hace parte el derecho. En esta deconstrucción afirma que no son las condiciones materiales de existencia, sino que el motor de la historia son las formas en las que comunidades se comunican entre sí. La forma en que las personas desarrollan sus procesos de comunicación y de cómo a partir de ahí determinan sus realidades sociales y la pretensión de verdad, parte de la teoría del conocimiento de Kant (2015) hasta el giro lingüístico que


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resalta la importancia del lenguaje como representación y entendimiento de los fenómenos externos. Estos procesos de comunicación son los que constituyen la realidad social (Habermas, 2010), la cual no es ni universal ni trascendente, sino que es contingente y temporal, sólo que las sociedades, a partir del consenso y la deliberación racional, les dan el carácter de verdad. Por lo tanto, la filosofía habermasiana se alimenta de una teoría de verdad intersubjetiva basada en el dialogo racional entre sujetos capaces de lenguaje y acción.

Una de las esferas de realidad sometida a consenso y a deliberación es el derecho. Este está históricamente sometido a un conflicto constante entre facticidad y validez; es decir, entre el hecho social y el alcance de la norma jurídica. Históricamente los planteamientos en el ámbito de la teoría del derecho fueron acentuando una u otra esfera determinadora del derecho. De esta manera, si se analizan los postulados del normativismo jurídico, el acento se concentra en la validez de dichas normas –sean leyes o decisiones judiciales– y cómo estas contienen una realidad social moldeando a la finalidad de la norma bajo la amenaza de la coerción. En cambio, las teorías jurídicas como el realismo jurídico y the critical legal studies, ponen el acento en la facticidad y en cómo, el hecho social constituye el derecho y de cómo éste debe estar al servicio de la contingencia social. El problema, en estos casos es cómo se interpreta esa complejidad social.

Habermas en la búsqueda de solucionar las tensiones entre facticidad y validez (Habermas, 2010A), toma en cuenta los postulados de la tesis de Ronald Dworkin sobre el derecho como integralidad (Dworkin, Los Derechos en Serio, 2015), la cual se puede resumir en la misión del juez constitucional (juez Hércules) en interpretar el derecho como un relato construido a partir de las interpretaciones anteriores de la norma, los precedentes y el contexto social e histórico en clave de la materialización de los principios de justicia de Jhon Rawls (1995) que se enmarca en que el juez debe ser el defensor del consenso constituyente frente a la “tiranía de las mayorías”. El problema de la interpretación de dicha teoría basada en un juez capaz de interpretar la realidad tanto social como normativa es el método monológico de interpretación, el cual no le permite estar al tanto de los intereses y derechos de los diversos grupos sociales. Por lo cual, esa interpretación constructivista, la cual sería una decisión válida, va a estar viciada de la representación subjetiva del juez que cree recoger el pensamiento colectivo de esa esfera de facticidad (hecho social).


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Para superar ese planteamiento monológico a la hora de interpretar la realidad normativa y social, Habermas se apoya la pretensión de corrección de Robert Alexy que le permite entender el derecho desde una doble naturaleza y un carácter discursivo en su creación (Alexy, 2008). Sin embargo critica fuertemente su propuesta de adjudicación constitucional basada en el principio de proporcionalidad (Alexy, 2007) por considerarlo profundamente subjetivo y arbitrario (Habermas, 2010A, p. 332) ya que dicho principio, desarrollado por los sub-principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido, sólo otorga al juez una serie de pasos para exponer su pensamiento a la hora de tomar una decisión, en la cual, finalmente decide sobreponer un derecho sobre el otro. La metodología de Alexy en el mejor de los casos puede ayudar a evitar la arbitrariedad y brindar herramientas de argumentación para indicar por qué decidió darle mayor peso a un principio sobre otro, pero no determina la justicia de esa decisión ya que ésta sigue siendo subjetiva y discrecional.

Debido a lo anterior, Habermas se concentra en la importancia de las argumentaciones jurídicas que fundamentan las diferentes corrientes de la filosofía del derecho y de la teoría jurídica:

“Las argumentaciones jurídicas que, como veremos, Para una teoría discursiva del derecho desempeñan un papel central, no son desde la perspectiva de la teoría de los sistemas sino comunicaciones especiales en las que mediante intercambio de razones se resuelven las diferencias de opiniones acerca de cómo distribuir los valores del código con que opera el derecho, es decir, los valores como <<justo>>jurídico/<<injusto>> jurídico” (Habermas, 2010A, p. 114).

Lo anterior le permite, al solucionar el binomio justo jurídico/ injusto jurídico, adoptando una perspectiva deontológica de “decisiones justas para todos” y no de “decisiones buenas para algunos” (Mejía Quintana, 2017, p. 412) como lo son las perspectivas del iusnaturalismo, iuspositivismo, realismo jurídico o de teorías como las de Ronald Dworkin o la de Robert Alexy.

Pero ¿de qué manera debe el juez llegar a tomar decisiones justas para todos? Habermas propone un modelo sociológico de política deliberativa de doble vía en el cual se supere la idea ingenua de democracia representativa (reducir la democracia al ejercicio del voto y de la legitimidad que tengan las decisiones de unos cuantos que toman las decisiones en el poder público).


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Además, busca condensar los escenarios de poder promoviendo el encuentro de diversos puntos de vista en discusiones, enfrentamientos estratégicos guiados por intereses o de efectos de control y regulación de carácter sistémico. Es decir, a través de los procedimientos de comunicación y toma de decisiones legítimas, los intereses y necesidades de la población viajan desde la sociedad civil hasta el poder administrativo y viceversa. De esta manera, se logra la construcción de normas de derecho válidas y dispuestas a ser cumplidas ser cumplidas por estos mismos ya que participaron en la creación de esta.

6.2. Carácter, naturaleza y límites de los espacios de deliberación como la mesa consultiva que trata la T-052 del 2017

En el punto 10 de la sentencia la corte Constitucional afirma: “La ponderación y armonización de los derechos e intereses de los pueblos indígenas y las comunidades campesinas”, mediante lo cual señala que los derechos de ambas comunidades son de orden constitucional, con la diferencia de que los derechos de las comunidades indígenas que tiene un carácter fundamental y de “justiciabilidad inmediata” No obstante, concluye:

“Bajo esta consideración, y sin perjuicio de la total validez y plena aplicabilidad de las decisiones atrás referidas, debe insistir este tribunal en que el interés de las comunidades campesinas, que en este caso se manifiesta mediante la solicitud de constitución de la ZRC del Catatumbo, es también un derecho digno de especial protección constitucional. Por esta razón, no obstante, la necesidad de reconocer y dar plena aplicación al derecho a la consulta previa, propio de los grupos étnicos con presencia en la misma zona, el referido interés de las comunidades campesinas deberá ser así mismo resguardado”.

A pesar de que, la Corte junta los términos de ponderación y armonización de los derechos e intereses, el término de ponderación excluye la posibilidad de armonizar. Toda vez que, al ponderar el juzgador irremediablemente terminará por escoger por el principio normativo que desarrolle los derechos e intereses de una comunidad sobre el otro principio normativo que desarrolla los derechos e intereses de la otra.

El término que se propone utilizar es el de armonización de derechos, ya que este concepto plantea la posibilidad de materializar los derechos de todos


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los actores en conflicto sin la renuncia de uno para la materialización del otro (como sería en el caso de hablar de ponderación). Por lo tanto, queda aplicar el imperativo Habermasiano de buscar una solución “justa para todos”. Esto se ve reflejado en al resuelve tercero y cuarto de la sentencia, donde ordena adelantar el trámite de ampliación, saneamiento y delimitación de los resguardos indígenas Motilón Barí y Catalaura La Gabarra y de el adelantamiento de las acciones preparatorias necesarias para la toma de una decisión en torno a la solicitud de constitución de una zona de reserva campesina presentada por ASCAMCAT ante el INCODER, respectivamente. Hacer ponderación de principios a partir del principio de proporcionalidad se estaría tomando una decisión, justa para las comunidades indígenas, o para las comunidades campesinas, o en el peor de los casos injustas para ambas, pero beneficiosa a los intereses del poder administrativo (entidades accionadas).

En el punto 12 de la se la sentencia, relativo al análisis del caso en concreto, la Corte Constitucional determina la necesidad de establecer, en paralelo con las decisiones tomadas, un canal de “concertación entre las comunidades interesadas, adicionales a los desplegados durante los últimos años, de tal manera que ellas mismas puedan avanzar, desde la adecuada comprensión de los intereses y derechos de ambas, en la búsqueda y logro de fórmulas de armonización que en este caso, y en otros que en el futuro puedan presentarse, sirvan a las autoridades para la mejor y más pronta resolución de este tipo de conflictos.”. Sobre ese espacio de concertación, la corte ordenó en el punto sexto, la creación de una Mesa Consultiva entre la comunidad indígena Barí y ASCAMCAT, con el acompañamiento de la ONIC y ANZORC, así como del Ministerio de Agricultura, entidad que la coordinará, presidirá y liderará su trabajo.

Este espacio o Mesa Consultiva, no es más que un espacio de deliberación democrática abierto a los grupos sociales cuyos derechos e intereses se ven enfrentados en el proceso de tutela. Los cuales, debatirán a través de un dialogo racional y entregarán bajo la dirección del Ministerio de Agricultura, las soluciones prácticas para la resolución de conflictos que adoptar medidas de desarrollo alternativo para los territorios que simultáneamente ocupan pueblos indígenas y comunidades campesinas con miras a la efectiva y armónica protección de los intereses de ambas comunidades. Es decir, que de dicho seno de la Mesa Consultiva (esfera de facticidad o realidad social) deben surgir las orientaciones y directrices para que el ministerio de Agricultura y Agencia Nacional de Tierras


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(Esfera de validez jurídica) aplicarán en materia de acceso a derechos para ambas comunidades. La intención es reflejar en una política pública de desarrollo alternativo dotada con legitimidad política que garantice su cumplimiento, a diferencia de las políticas que históricamente se formulan y se ejecutan para estas comunidades emanadas de los gélidos escritorios de la capital de la república.

De dichas deliberaciones, acuerdos y políticas públicas surgidas de la Mesa Consultiva es de donde el Tribunal Superior de Cúcuta, sala de decisión penal, debe tomar las consideraciones necesarias para la toma de las decisiones de fondo en la verificación del cumplimiento de la Sentencia T-052 del 2017. Es por este motivo, que la naturaleza y papel de la Mesa Consultiva debe tener un carácter protagonista en dicho proceso, en el cual, las partes deben asumir la responsabilidad que les otorga dicho espacio de deliberación pública y las autoridades administrativas deben de tomar con seriedad las discusiones y acuerdos que se toman en la misma.

Debido a lo anterior, el Tribunal deberá promover las acciones necesarias para que exista una dinámica constante de discusión y deliberación en la Mesa Consultiva, ordenando al Ministerio de Agricultura de agilizar y atender los requerimientos de ambas comunidades. Para lo cual, debe hacer un llamado de atención para que dicha mesa cumpla su objetivo, ya que como lo señalan las partes, hasta el momento no existe avance en las propuestas de desarrollo alternativo y solamente o han acordado una agenda metodológica sobre cómo desarrollar la deliberación en la mesa.

CONCLUSIONES

Examinar las nociones de democracia previstas en las constituciones de 1821 y 1991, junto con su desarrollo actual, permite identificar una evolución en la noción de participación política que va desde un paradigma de democracia liberal representativo y formal a un modelo de democracia participativa, pluralista y con elementos que permiten avanzar a un modelo de deliberación.

La democracia no se agota en el voto depositado por los ciudadanos, sino que se puede ejercer a través de diferentes mecanismos de participación ciudadana para hacer parte de las discusiones y decisiones que se toman desde el poder público.


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La rama judicial históricamente se vio bajo su competencia tradicional de adjudicación de normas hechas por el legislador. Sin embargo, con la constitucionalización del derecho, la función constitucional ha ido incorporando garantías democráticas tales como la motivación de sus decisiones, la participación de los ciudadanos para nutrir los argumentos de las sentencias de la Corte Constitucional y la vinculación de acuerdos entre sujetos de especial protección constitucional a través de la deliberación.

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Daños a derechos colectivos: su efectividad jurisprudencial1

Nohora Elena Pardo Posada2

“El aumento de las situaciones que la ley reconoce como jurídicamenterelevantesetraduceenloshechosenunaumentodelos

casosenlosqueesnecesarialaintervencióndeljuez”3

Sumario

Introducción;1.Obrasquecausandañoaungrupo:“laomisiónde lasautoridades”;2.Unificaciónyrevisióneventual;Referencias.

INTRODUCCIÓN

La protección de derechos colectivos asume en la actualidad una importancia que va más allá del ámbito jurídico al considerar que la vulneración de estos derechos afecta los ámbitos sociales, culturales, económicos y a un número plural de personas. Así, cuando se presente la tutela colectiva (Salgado, 2011) para obtener conjuntamente la reparación de un

1 El presente capítulo es producción académica del Proyecto de Investigación: “La revisión eventual de acciones de grupo”, en el marco del Grupo de Investigación: “investigaciones socio jurídicas”, realizado con el apoyo estructural y financiero de la Universidad Libre, Sede Bogotá, a cargo de Nohora Elena Pardo Posada, docente e investigadora de la Facultad de Derecho y de Posgrados Derecho de la Universidad Libre.

2 Abogada de la Universidad Libre. Magister en Derechos Administrativo de la misma universidad Magister en derecho procesal de la Universidad Nacional de Rosario–Rosario Argentina. Candidata a doctora Universidad del Rosario. Docente e Investigadora de la Universidad Libre – Bogotá. Correo Electrónico: [email protected]

3 Taruffo, Michele. Note sui Modi della giurdificazione, en Política del Diritto, año 18, No. 4. p. 595.

Nohora ElENa Pardo Posada

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mismo daño que fue individualmente causado a más de veinte (20) personas por la actuación de un mismo agente, resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 472 de 1998.

Si bien, la normatividad para proteger derechos a un grupo ha adquirido mayor trascendida en los últimos años con la expedición de la ley 472 de 1998, la carta de navegación para su efectiva protección se encuentra en sede del mecanismo eventual de revisión que tiene su génesis en el artículo 11 de la Ley 285 de 2009 que introdujo el artículo 36A a la Ley 270 de 1996, disposición que tiene como finalidad:

En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia (Ley 285, 2009).

Ahora bien, por vía jurisprudencial el Consejo de Estado ha señalado los eventos de procedencia del mecanismo efectuado un listado no taxativo sujeto a actualización /o modificación por el carácter dinámico de la disciplina jurídica, situaciones que se enumeran a continuación:

1. Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora.

2. Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación.

3. Cuando por la variación jurisprudencial del Consejo de Estado en el transcurso de un proceso exista la necesidad de sentar la jurisprudencia.

4. Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado (Sentencia Acción de Grupo, 2009).

Daños a Derechos colectivos: su efectiviDaD jurispruDencial

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En este estado, se hace necesario señalar la amplia competencia que por disposición jurisprudencial se ha otorgado al tribunal contencioso para avocar conocimiento en sede de revisión donde es posible la revisión de otras instancias siempre que sean conexos con el asunto debatido4.

En el presente capítulo se presentan los resultados del sub-proyecto desarrollado en el marco del proyecto: La acción de grupo: la consolidación jurisprudencial. El cual pretende con motivo del aniversario de la Constitución de Cúcuta, efectuar una reflexión analítica en materia del amparo para la salvaguarda de los derechos de grupo, específicamente relacionado con la unificación jurisprudencial que recientemente el órgano de cierre de lo contencioso administrativo ha generado precedente en el proceso bajo Radicación número: 76001-23-31-000-2002-04584-02(AG)REV-SU, actor: consejo comunitario de la comunidad negra del río Anchicayá y otros consejo de estado, sala plena de lo contencioso administrativo sala primera especial de decisión, consejera ponente: María Adriana Marín de fecha diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021).

La metodología empleada es analítica y parte de la revisión de los pronunciamientos de orden legal y jurisprudencial para el reconocimiento de un grupo, la indemnización en sus modalidades de daño material y moral entre otros aspectos.

1. OBRAS QUE CAUSAN DAÑO A UN GRUPO: “LA OMISIÓN DE LAS AUTORIDADES”

La causación el daño que se pretende proteger data del año 2001 y se ubica en la zona del Alto Anchicayá, la hidroeléctrica que provee de energía a la Empresa de Energía del Pacífico, entre los meses de julio y agosto llevo a cabo labores de mantenimiento que concluyeron con el vertimiento de sedimentos al río Anchicayá. Haciendo. Se acude a la garantía procesal constitucional de la acción de grupo por los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras del Río Anchicayá con la pretensión de lograr la reparación del daño

4 La competencia del juez de la revisión eventual es amplia, toda vez que permite no solo unificar la jurisprudencia, también volver a fallar el asunto, sin consideración alguna en relación con las instancias y, por tanto, sin que opere la prohibición de reforma en peor, la cual tiene aplicación en el recurso de apelación, pero no en el mecanismo de revisión eventual (Sentencia Acción Popular, 2013).


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ambiental infringido por la Empresa de Energía del Pacífico –EPSA– y por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca –CVC–.

En las instancias judiciales las entidades demandas fueron condenadas5, acudiendo a la jurisdicción contenciosa administrativa a través del mecanismo de revisión eventual, a vez, presentaron solicitud de amparo constitucional por error factico lo que dio lugar a la protección constitucional mediante la providencia T-274 de 2012,ordenando la Corte Constitucional volver a proferir sentencia de segunda, situación que no fue realizada en virtud del cumplimiento de la SU-686 de 2015, que ordenó al Consejo de Estado continuar con el trámite de revisión eventual.

En relación con el daño a la comunidad este tuvo su origen en el vertimiento de lodo que conllevo al daño de: “cultivos de pancoger, pesca, economía doméstica, salud de los habitantes y su cotidiano vivir. Este daño fue encontrado antijurídico”, producido por la omisión de la EPSA por no tomar las medidas para evitar las eventualidades que produciría el mantenimiento y en consecuencia bajo el régimen de responsabilidad objetiva del Estado se condenó al pago de las indemnizaciones fundamentados en los derechos de propiedad, a un ambiente.

2. UNIFICACIÓN Y REVISIÓN EVENTUAL

La unificación a cargo de los órganos de cierre no es un tema novedoso en la disciplina jurídica; así para lo contencioso administrativo en la línea del tiempo se destacan los periodos de 19916, 20107

5 El Juzgado Primero Administrativo de Buenaventura, profirió sentencia el 20 de mayo de 2009 y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 7 de septiembre de 2009.

6 Como se enuncia en la Constitución Política, en el artículo 237.7 Corte Constitucional. C-539/11, decisión que asumió el análisis de exequibilidad de

algunos apartes del artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, normatividad que contiene varias disposiciones destinadas a reducir la congestión judicial. Conforme a este precepto:

Las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros, para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos (Sentencia C-539, 2011).


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y 20118 que enmarcan dicha actividad en principios de igualdad y seguridad jurídica9 propios del Estado de Derecho.

En la actualidad al considerar el tema de las sentencias de unificación es necesario su lectura desde la reforma introducida por la Ley 2080 de 202110, para analizar la trascendencia del mecanismo de eventual revisión previsto en la ley estatutaria de la administración de justicia, artículo 36ª y que se integrante al artículo 272 de la ley 1437 de 2011- CPACA con la finalidad e unificar jurisprudencia en la reparación de daños causados a un grupo entre otros aspectos11, su procedencia es solo contra decisiones judiciales proferidas en segunda instancia por los tribunales administrativos.

Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-713 de 2008, afirmó:

[...] la facultad de revisión eventual por parte del Consejo de Estado es compatible con la condición de ese órgano como Tribunal Supremo de la

8 Constitución Política de Colombia, Ley 1395 de 2010 y Ley 1437 de 2011. 9 Finalmente, el carácter vinculante de los precedentes de las altas cortes se explica, desde

la perspectiva teórica expresada, de la necesidad de eficacia a principios básicos del Estado Constitucional, como la igualdad y la seguridad jurídica. Dentro de las distintas cualidades deseables de los sistemas jurídicos en los Estados democráticos está su predecibilidad y coherencia de las decisiones judiciales. Los ciudadanos esperan que, en todo caso, ante la existencia de asuntos análogos en sus hechos jurídicos relevantes, los jueces otorguen decisiones igualmente similares. No basta, por ende, que se esté ante la estabilidad y coherencia de las reglas del derecho legislado, sino también ante la ausencia de arbitrariedad en las decisiones judiciales. Esto se logra a partir de dos vías principales: (i) el reconocimiento del carácter ordenador y unificador de las subreglas creadas por los altos tribunales de justicia, como la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional; y (ii) la exigencia que las decisiones judiciales cumplan con las condiciones propias de todo discurso racional, esto es, que: (a) incorporen todas las premisas obligatorias para la adopción de la decisión, esto es, las diversas fuentes formales de derecho, otorgándose prevalencia a aquellas de superior jerarquía, como la Constitución; (b) cumplan con reglas mínimas de argumentación, que eviten las falacias y las contradicciones; (c) sean consistentes con las demás decisiones adoptadas por el sistema judicial, de modo que cumplan con el requisito de predecibilidad antes anotado (Sentencia C-643, 2011).

10 Ley 2080 de 2021, artículo 78: “Artículo 270. Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1995, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.

11 Aplica también para la unificación en procesos para la protección de derechos e interese colectivos.


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jurisdicción contencioso-administrativa, reconocida en el artículo 237-1 de la Carta Política. En efecto, su condición de Tribunal Supremo se proyecta, en esencia, desde una perspectiva de orden sistémico para integrar y unificar la jurisprudencia en lo que concierne a dicha jurisdicción, en el marco de la Constitución y la ley (Sentencia C-713, 2008, p. 200).

Es así, como en virtud del mecanismo eventual de revisión la parte pasiva, esto es, la EPSA y la corporación interpusieron el mecanismo de revisión eventual, no obstante, las solicitudes frente al mismo se tradujeron en el último caso en aspectos propios de un recurso12 y para EPSA13 temas pertinentes en esta instancia procesal. Así, el Consejo de Estado, mediante providencia del 28 de marzo de 2012, seleccionó el asunto y consideró que los siguientes aspectos hacían procedente el trámite de revisión eventual previsto en la Ley 1285 de 2009:

(i) Los criterios para determinar el grupo afectado y la individualización de sus miembros; (ii) El tratamiento de la indemnización colectiva que, a términos de lo dispuesto por el artículo 65-1 de la Ley 472 de 1998, debe contener la suma ponderada de las indemnizaciones individuales; (iii) Las competencias y responsabilidades de la Defensoría del Pueblo en calidad de administradora del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, entidad que tiene a cargo el pago de las indemnizaciones individuales de los miembros del grupo afectado que estuvieron presentes en el proceso y los ausentes que se acojan a

12 La Sala Plena se ha pronunciado con respecto al mecanismo de revisión eventual en el sentido de señalar que su naturaleza no corresponde a la de un recurso ordinario ni extraordinario, sino que debe ser considerada un proceso de impugnación excepcional o un proceso de impugnación en grado supremo que tiene como finalidad la unificación de jurisprudencia, lo que implica que el legislador le otorgó la competencia al Consejo de Estado para conocer del mismo, en su calidad de órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, es decir, en este caso no actúa como tribunal de instancia.

13 En lo concerniente a la unificación jurisprudencial consideró necesario que la jurisprudencia se pronunciara sobre: (i) el efecto que las acciones de grupo tienen sobre las decisiones administrativas que obligan a la reparación del mismo daño cuya indemnización se demanda; (ii) cuál debe ser el criterio unificador de un grupo y, como consecuencia, determinar quién debe acceder a la indemnización individual y global; (iii) las facultades del Defensor del Pueblo al momento de entregar el valor de la condena; (iv) quién debe realizar la individualización de los perjudicados, puesto que no es claro si lo debió hacer el juez o la parte demandante en el presente caso; y (v) el carácter sustancial de la prueba y su necesidad a la hora de determinar la indemnización en una acción de grupo, con énfasis en la integración del acervo probatorio, la valoración del dictamen pericial solicitado como prueba anticipada y la exigencia de individualización de cada damnificado.


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la sentencia dentro del término señalado en el artículo 55 de la Ley 472 de 1998; (iv) En conexidad con los anteriores puntos, los criterios a considerar para el eventual reconocimiento de perjuicios morales a favor de las comunidades que son sujetos de especial protección constitucional (Ley 1285, 2009).

Por consiguiente, la unificación jurisprudencial analiza el concepto de daño ambiental puro y daño ambiental consecutivo en el primero afirma que el encaminados de protección procedente es la acción popular y cuando se pretende el pago de los perjuicios causados se acudirá a la acción de grupo14 como en el evento que funda este documento que fue corroborado por las pruebas documentales allegadas entre ellas El concepto 1129 de 2002 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en los resultados del análisis de Sólidos contenidos en el agua del río Anchicayá, posterior al vertimiento de lodos, en los Informe de Visita y Muestreo de la autoridad ambiental, en la inspección de la Personería Municipal de Buenaventura y en prueba testimonial. Comprobada la ocurrencia del daño ambiental se requiere la individualización de los perjuicios que en acciones de este tipo suele ser una tarea compleja sin que esto implique denegación el derecho, al respecto se ha señalado: “Como se aprecia, en las acciones colectivas, la ausencia de elementos de prueba que permitan individualizar los perjuicios no puede servir de título para denegar la reparación, pues ello desnaturalizaría el carácter diferencial que las inspira” (Sentencia Acción de Grupo, 2019).

14 El daño ambiental puro es cualquier alteración, degradación, deterioro, modificación o destrucción del ambiente (agua, aire, flora), causados por cualquier actividad u omisión, que supera los niveles permitidos y la capacidad de asimilación y transformación de los bienes, recursos, paisajes y ecosistema, afectando en suma el entorno del ser humano página 357. [L]a Sala encuentra pertinente – de manera muy general y esquemática distinguir, como lo ha hecho la doctrina más calificada y la reciente jurisprudencia, entre los daños producidos en el medio ambiente y los daños consecutivos de éste; es decir, una cosa es el daño ambiental que una determinada actividad pueda producir, cuyo objeto será el derecho colectivo a un ambiente sano, considerado en su dimensión colectiva y otra, bien distinta, es que ese daño se refleje de manera concreta en el patrimonio jurídico de una persona. Para tomar el ejemplo del sub lite, una cosa es el daño que pudo producir en el derecho colectivo a un ambiente sano el hecho mismo del derrame de crudo reconocido como tal, además, por la Corte Constitucional en sentencia T-574 de 1996 y por esta Corporación en sede de acción popular, y otra, muy distinta, es el perjuicio que dicha situación le pueda generar de manera concreta al patrimonio de determinadas personas página 358 (Sentencia Reparación Directa 29028, 2014).


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Ahora bien, vale la pena preguntarse cuál es la finalidad de la acción de grupo y la respuesta tiene varias aristas, la primera la posibilidad de obtener una decisión judicial por un número plural de personas que acuden como legitimados en pro de la economía procesal, celeridad y un plazo razonable y una segunda que es consecuencia de la anterior la indemnización15 de los perjuicios sufridos por el grupo.

Para el caso de la comunidad negra de las riberas del Rio Anchicayá que han accionado, se hizo necesario en el mecanismo eventual de revisión considerar quienes hacían parte de estas comunidades y se concluye con base en pruebas documentales16 que: “todas las personas asentadas en la ribera del río Anchicayá durante los años 2001 y 2002, que demuestren haber sufrido un perjuicio por cuenta del vertimiento de sedimentos realizado por la EPSA.”, donde se encontraron identificadas a 1.712 personas sin embargo la condena se extiende a un numero de 3000 por la acreditación documental que obra en el expediente.

La indemnización reconocida considera los conceptos de daño emergente que parten de la producción del daño y que sin estar acreditada su cuantía se estimaron en una salario mínimo legal mensual vigente para la época de los hechos esto, igual evento sucede con el lucro cesante17 el cual es indemnización, por su

15 El numeral 1 del artículo 65 de la Ley 472 de 1998 establece como contenido indispensable de la sentencia de acción de grupo, cuando quiera que se acojan las pretensiones de la demanda: El pago de una indemnización colectiva, que contenga la suma ponderada de las indemnizaciones individuales.

16 Censo poblacional, poderes otorgados, acta de asamblea general del consejo comunitario mayor de la comunidad negra del río Anchicayá, comunidad piscicultura “el camarón” comunidad negra de punta soldado, consejo comunitario de la comunidad negra del bajo potedó, solicitudes de exclusión. consejo comunitario de comunidades negras de aguaclara. corregimiento n.° 8 de la margen ribereña del río anchicayá, consejo comunitario de comunidades negras de sabaletas, río anchicayá, corregimiento no. 8 – solicitudes de exclusión, consejo comunitario de comunidades negras de Guainía, río anchicayá, corregimiento no. 8 – solicitudes de exclusión, consejo comunitario de comunidades negras de limones, corregimiento no. 8–solicitudes de exclusión, consejo comunitario de comunidades negras de limones, corregimiento no. 8 – solicitudes de exclusión, consejo comunitario de comunidades negras de llano bajo, corregimiento no. 8 – solicitudes de exclusión, consejo comunitario san marcos, consejo comunitario limones, censo de beneficiarios conciliación entre el consejo comunitario de guaimía y EPSA.

17 Según las reglas de la experiencia, el ser humano, al verse privado de una forma de subsistencia, tiende a buscar alguna otra manera de sobrevivir, la Sala reconocerá lo correspondiente a un lucro cesante consolidado desde julio de 2002446 hasta febrero de 20084.


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parte el reconocimiento del daño moral se efectúa e aplicación del precedente18 jurisprudencial en la materia y al considerar la afectación al agua potable y las consecuencias derivadas de ella para el grupo se reconoció en cuantía de 1SMLMV.

De lo anterior se colige, que debe procederse de conformidad con la Ley 472 de 1998, artículo 65, que consagra el pago de una indemnización colectiva, que contenga la suma ponderada de las indemnizaciones individuales. Al respecto se ha considerado “producto de la suma de lo que corresponderá a las personas debidamente identificadas durante el proceso: ciento trece mil ochocientos catorce millones doscientos seis mil ochocientos treinta y dos pesos ($113.814.206.832) y la suma correspondiente al número aproximado de personas que solicitarán hacerse parte del grupo en sede administrativa: noventa mil ciento cuarenta y siete millones doscientos treinta y tres mil novecientos dieciséis pesos ($90.147.233.916)” estos dineros por mandato legal son administrados por el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, de la Defensoría del Pueblo.

En conclusión, la decisión unifico: los criterios para determinar el grupo afectado y la individualización de sus miembros19, el tratamiento de la indemnización colectiva20 prevista en la Ley 472 de 1998, las Competencias de la

18 La jurisprudencia del Consejo de Estado ha presumido la afectación moral en ciertos eventos que, de acuerdo con las reglas de la experiencia, demuestran que el afectado con determinado daño ha de padecerlo, como son aquellos en los que se presenta una afectación de los derechos personalísimos de las víctimas y hay lugar a inferir el padecimiento moral.

Conocida tradicionalmente y que se mantiene en los casos de muerte para los familiares de la víctima, y para el directamente afectado y su núcleo familiar cuando se trate de lesiones personales. De igual manera, señaló como posibilidad adicional para presumir el daño moral aquellos casos relacionados con el desplazamiento forzado fruto del conflicto armado e, incluso, en eventos relativos a la privación injusta de la libertad.

Aceptó la posibilidad de aplicar la presunción de la afectación moral únicamente en casos puntuales de agravios a derechos fundamentales como la vida, la integridad física, la libertad y la dignidad humana, “producto del análisis de las reglas de la experiencia y para evitar gravar a las víctimas con cargas excesivas” (Sentencia Acción de Grupo, 2020).

19 En el sentido de señalar que para determinar un grupo se debe identificar el hecho generador del daño para establecer si este hecho tuvo una relación causal con los daños sufridos por los miembros del grupo. Con respecto al establecimiento de criterios uniformes para la individualización de los miembros de cada grupo.

20 En el sentido de acoger el criterio señalado por la Sección Tercera, mediante sentencia del 29 de octubre de 2015, exp. 2002-00351, C.P Ramiro Pazos Guerrero, según la cual la indemnización colectiva corresponde a la sumatoria de los perjuicios que individualmente se tasen para cada miembro del grupo.


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Defensoría del Pueblo21 en calidad de administradora del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, los criterios que permiten el reconocimiento de perjuicios morales a favor de sujetos de especial protección constitucional22.

Por último, pensar hoy la relación procesal solo bajo la noción de derecho subjetivo, es pisotear las nuevas formas de representación, es contrariar lo que la doctrina calificada llama democratización (Cornejo, 2008) del acceso a la justicia donde un grupo significativo de población acciona ante los tribunales, es negarle al derecho su carácter instrumental, adaptable y flexible23, que en materia de acción de grupo se materializa y se consolida en las decisiones en sede del mecanismo eventual de revisión. Hay mucho por hacer y este no es el final de la discusión, pero si el comienzo para corroborar que doscientos años después de la Constitución de Cúcuta y la consolidación de la República nuestro derecho crece, se consolida y transforma, adelante las acciones de grupo bienvenida la reivindicación de los derechos del grupo.

21 En el sentido de reiterar que las competencias de esta entidad son eminentemente administrativas, y que el juez de acción de grupo, con el fin de preservar la naturaleza tanto de la función administrativa como de la función judicial, debe cumplir con todos los requisitos exigidos por el artículo 65 de la Ley 472 de 1998 respecto del contenido de la sentencia, y, definir clara y explícitamente todos los elementos de la obligación indemnizatoria que nace luego de proferirse una sentencia de acción de grupo condenatoria.

22 En el sentido de señalar que la intervención de un sujeto de especial protección constitucional no será un criterio determinante al momento de reconocer daños morales y daños a la salud, debido a que en todo caso, las características de cierto, personal y directo deben quedar probadas, pero, por otro lado, la situación de vulnerabilidad sí resultará determinante al momento de reconocer daños a otros bienes constitucional y convencionalmente protegidos, debido a que el juez competente deberá evaluar si se violó un interés jurídicamente protegido tanto por el ordenamiento jurídico nacional como por los instrumentos de derecho internacional aplicables al caso.

23 Meroi, Andrea op.cit. p. 45.

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Taruffo, Michele. Note sui Modi della giurdificazione, en Política del Diritto, año 18, No. 4 p. 595.

Axiología de la felicidad en la Constitución Política de Cúcuta de 1821

Axiology of happiness in the Political Constitucion of Cúcuta of 1821

James Fernández Cardozo1

Sumario

Introducción;1.Problemajurídico;2.Losarquetiposdelafelicidadylosderechos;3.Lafelicidad,proyectodelconstitucionalismomoderno;4.Lasingularidadde la felicidaden laConstitucióndeCúcutade1821;5.Lacontinuidaddiscursivade la felicidad;6.LaFelicidaden las categoríasnormativas constitucionales; 7.Unapedagogíadelafelicidad;8. Volver a la felicidad;Conclusiones;Referencias.

INTRODUCCIÓN

La historia de la humanidad está acompañada de la pregunta por la felicidad. En su búsqueda y conquista, la humanidad ha seguido unas reconocibles prácticas arquetípicas, que se reiteran en el tiempo y se corresponden con el derecho a la felicidad. Pero la huella jurídica de la felicidad aparece en las declaraciones constituyentes del siglo XVII, inaugurando un nuevo orden de libertad e igualdad, teniendo a la felicidad como fuente axiológica de valores, como derecho a buscarla y conseguirla, pero también como el deber de los gobiernos de procurar la felicidad a los habitantes. Es hoy pertinente construir una axiología de la felicidad, a partir del gran edificio público de la felicidad y de las semillas de felicidad que el constituyente de Cúcuta señaló en 1821.

1 PhD Humanidades Análisis del Discurso.


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¿Inspirados en el constituyente de 1821 de Cúcuta, es viable construir un edificio axiológico de la felicidad que oriente las finalidades del Estado, amplifique los derechos-principios de libertad y haga exigibles los derechos principios prestacionales, semillas de la felicidad?

2. LOS ARQUETIPOS DE LA FELICIDAD Y LOS DERECHOS

En el libro Juremos Ser Felices, he propuesto una definición de la felicidad, consciente de la disputa filosófica sobre tal pretensión2. Me he referido a la felicidad como un estado de satisfacción que resulta de buscar o alcanzar un objeto de deseo, mediante el ejercicio de nuestros mejores hábitos, en especial, el de desear bien (Fernández Cardozo, 2019).

Esta relación entre felicidad y satisfacción del deseo también fue abordada en la doctrina budista. Hace más de dos mil quinientos años el príncipe Siddhartha Gautama, Buda, harto de los placeres del mundo a que había sido confinado por su padre, y en un viaje asceta, encontró que la raíz del sufrimiento humano estaba en nuestra relación con los deseos, y desde entonces nos exhorta a seguir el camino del medio.

En el libro primero de la Ética Nicomáquea (1988, p. 132) Aristóteles afirma que la felicidad consiste en un soberano bien, es decir, el más excelso de todos los bienes en el orden de la acción humana (Aristóteles, Etica Eudemia, 2004, p. 424). Bajo esta luz, la noción de bien anima todo el pensamiento aristotélico puesto que el bien es el fin o agathón de todo lo que hacemos, y todo el que hace algo lo hace en vista de algún fin3.

2 Séneca: “No hay quien no quiera, oh hermano Galión, vivir felizmente (vivere,Galliofrater,omnes beate volunt), pero para ver qué es lo que hace la vida feliz, todos andan ciegos; por eso no es nada fácil conseguir una vida bienaventurada (beatam vitam) hasta el punto de que tanto más se separa de ella quien con más vehemencia la busca, si se equivoca de camino (si via lapsus est), pues si va por el contrario, la misma velocidad es causa de un mayor distanciamiento” (Gallegos Rocafull, 1944).

3 “La reflexión de por sí nada mueve, sino la reflexión por causa de algo y práctica; pues ésta gobierna, incluso, al intelecto creador, porque todo el que hace una cosa la hace con vistas a algo” (Aristóteles, Etica Nicomaquea, 1988, p. 269).

AxiologíA de lA felicidAd en lA constitución PolíticA de cúcutA de 1821

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La pregunta de San Agustín ¿“Beatos esse nos volumus?”, es decir, si todos queremos ser felices, que formula en Delavidafeliz4, se mantiene vigente y la contestamos según nuestras concepciones apolíneas o dionisiacas a lo largo de la historia (Margot, 2007).

La búsqueda de la felicidad a lo largo de la historia se reitera en prácticas arquetípicas que comprometen a los derechos. En la actualidad el problema de la regulación de los deseos que tienden a ser masivamente manipulados por el consumismo adictivo de bienes y la ansiedad por las marcas y el shopping actualiza el debate sobre derechos constitucionales como la educación de calidad y a la formación adecuada de los consumidores.

Aristóteles postulaba que la felicidad está en hacer aquello para lo que se es virtuoso, lo que se evidencia en el trascurrir del tiempo cuando ejercemos nuestros talentos, y que implica derechos constitucionales. En primer lugar, no todos pueden ejercer sus talentos porque no pueden acceder al derecho a la educación, lo que se viene agravando en el plano latinoamericano por causa de la pandemia. En segundo lugar, no todos ejercen sus talentos en un plano de igualdad respecto del trabajo, lo que origina innumerables acciones de amparo.

La felicidad en la dimensión del amar y ser amado, se actualiza en las crisis afectivas que vienen dando lugar a las rupturas, y a la actualización del régimen jurídico de la familia (Sentencia SC-4027, 2021), pero también en los desenlaces de violencia doméstica, y el trato a los niños, objeto de recientes regulaciones legislativas. La pobreza y la dificultad para acceder a bienes materiales, como la vivienda, también atizan esta crisis. Estas problemáticas aparejan derechos como el de una educación afectiva, o el acceso real y posible a la vivienda, derechos prestacionales que se encuentran formalmente previstos en el Estado Social de Derecho.

4 San Agustín no pone en el umbral de la filosofía la admiración (thaumázein) sino el ansia de felicidad: “Comúnmente, –escribe en el Sermón 150– todos los filósofos en sus estudios, en sus investigaciones, en sus disputas, en su vida toda buscaban la felicidad (vitam beatam)” (Capanaga, 1979, p. 553). La literatura antigua sobre la felicidad es inmensa. No se trata, desde luego, ni de recorrerla ni de dar cuenta de ella. La elección se impone; hubiéramos podido citar, por ejemplo, a Platón, quien pregunta en el Eutidemo 278e: “¿No deseamos acaso todos nosotros, hombres, ser dichosos (eu prattein)?” (Calonge Ruiz, Acosta Méndez, Olivieri, & Calvo, 1983).


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La felicidad como práctica de ayuda a los demás, convoca a un actuar con solidaridad hacia los demás. Sin embargo, vivimos en un entorno de egoísmo e individualismo, propio del liberalismo económico y su hijo perverso, el hipercapitalismo, que nos impide vivir la felicidad en la dimensión del ayudar a los demás, situación que encuentra implicaciones en el derecho constitucional en el plano de los principios jurídicos de solidaridad, justicia e igualdad, al verse estos menguados por el ambiente de competencia salvaje en el marco de los Estados liberales.

Michel Foucault advertía que para hacer una adecuada hermenéutica del sujeto también era importante pensar en el cuidado de sí mismo, particularmente de sus pensamientos y emociones, que hoy en día son bombardeados por cuatro modalidades de manipulación discursiva, de reciente estudio por la semiótica discursiva de París: la tentación, la provocación, la intimidación, la seducción, la victimización y la inhibición, que terminan incidiendo en los derechos prestacionales a la educación, la igualdad y los derechos de los consumidores.

Las distintas tradiciones espirituales han indagado por la felicidad a partir de estar en el presente, lo que nos convoca a un debate moderno sobre la adicción tecnológica, las guerras del ego en las redes sociales y el incremento del trabajo virtual, lo que hace latente la discusión por los derechos de los consumidores, la educación y la salud mental.

Finalmente, la soledad, la depresión y la ansiedad de nuestros tiempos hace que la humanidad se pregunte por el sentido de la vida para dar forma a la felicidad. La pandemia obligó a cuestionarnos si vivimos con una misión amorosa de servicio para con el otro o si, por el contrario, vivimos en el hedonismo de los placeres y deseo individuales, lo que nos obliga a preguntarnos por un derecho prestacional a la educación que privilegie la cooperación, la educación emocional, axiológica y pragmática, en un contexto de igualdad fáctica, no la mera transferencia cognitiva de saberes. Las pruebas Saber en Colombia, ejemplifican este diagnóstico precario.

3. LA FELICIDAD, PROYECTO DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO

Las prácticas de felicidad convocan en consecuencia un debate por los derechos, por lo que es viable preguntarse por la felicidad como un valor


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axiológico constitucional. En efecto, la felicidad es un concepto de naturaleza axiológica que surge a partir de singulares praxis sociales al interior de las comunidades. Las mejores prácticas, aquellas que eufóricamente mantienen y prolongan la vida, terminan siendo consideradas como valores, que se textualizan en los preámbulos constitucionales, con calidad de vinculantes, y que guiarán el sentido de las decisiones de los operadores jurídicos de cada Estado.

El nacimiento de los valores discursivos ha sido estudiado por la semiótica discursiva de París, dentando que la captación del sentido solo encuentra en su camino a los valores que tienden a determinar un objeto5 pero no el objeto mismo6. Según A. J. Greimas el objeto de valor, «que no es más que el proyecto del sujeto, sólo puede ser reconocido por uno o varios valores semánticos que lo manifiestan» (Greimas, 1989, p. 26). Así, el movimiento de emancipación de fines del siglo XVIII constituyó un proyecto revolucionario inscrito en un proyecto de igualdad y libertad, que dio sentido al fervor contra las tiranías monárquicas y al surgimiento del moderno derecho constitucional.

El término valor es definido por la semiótica discursiva como un «campo de exclusión con respecto a lo que no es y fijado, sin embargo, en un lugar sintáctico llamado objeto» (Greimas, 1989, p. 27) Esta noción de valor, que denota una relación diferencial7, es decir, lo que no es en un objeto, está necesariamente en relación con un sujeto, lo que terminará semantizando los enunciados del sujeto8. Asistimos así al primigenio nacimiento de los valores semánticos. En las constituciones políticas modernas el eje libertad-igualdad, se ha mantenido como criterio discursivo alrededor del cual ha girado el debate moderno, para asegurar una vida en convivencia, con dignidad y, a futuro, una vida de postpandemia en solidaridad. En efecto, el tránsito de los valores semánticos a valores axiológicos tiene que ver con nuestra relación con la vida y su inevitable movimiento de

5 Se sigue a continuación la argumentación expuesta en Fernández Cardozo, Manipulación Acción y Sanción en el Viaje Mítico del Héroe), tesis doctoral, Universidad del Valle, 2018.

6 Este campo del conocimiento postula a sujetos en relación con objetos que son soportes de valores.7 Véase de Saussure, Ferdinand. (1972). CoursdeLinguistiqueGénérale. Paris: Payot.8 En la medida en que el enunciado elemental puede definirse como relación orientada que

engendra sus dos términos resultantes – el sujeto y el objeto-, el valor que se vierte en el objeto enfocado semantiza en cierto modo el enunciado entero, y se convierte de golpe en el valor del sujeto que se encuentra con él al enfocar el objeto, y el sujeto se ve determinado en su existencia semántica por su relación con el valor (Greimas, 1989).


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atracción y repulsión, que se traduce semióticamente en categorías tímicas9o afectivas, de euforia o disforia. Afirma A. J. Greimas:

Una categoría semántica puede ser axiologizada por la proyección, sobre el cuadrado que la articula, de la categoríatímicacuyos términos contrarios se denominan /euforia/vs /disforia/. Se trata de una categoría «primitiva», llamada también propioceptiva, con ayuda de la cual buscamos formular, de modo muy sumario, la manera como todo ser viviente, inscrito en un medio, «se siente» a sí mismo y reacciona ante su entorno, considerando a dicho ser viviente como «un sistema de atracciones y de repulsiones». [...] Se dirá, en consecuencia, que la aplicación de lo «tímico» sobre lo «descriptivo» transforma las taxonomías en axiologías (Greimas, 1989, p. 93).

David Hume, Jeremías Benthan y Jhon Stuar Mill, formarían el acervo axiológico conceptual que inspiraría al constitucionalismo moderno en la construcción de un proyecto común de felicidad; una constitución como un proyecto de vida en felicidad, a partir de la ruptura con el modo de vida absolutista que nos alejaba entre sí como especie. Afirma Saul Tourinho Leal (2019, Derecho a la Felicidad) que el constitucionalismo moderno nace con la intención de realizar un proyecto de felicidad colectiva.

En la obra BreveHistoriadelaHumanidad, de Yuvat Noah Harari (2014), se evidencia que fue mediante la cooperación que el homo sapiens triunfó como especie, asegurando su sobrevivencia y reproducción. La cooperación nos llevó a construir increíbles estatuas monolíticas y luego ciudades y Estados, con millones de sapiens agrupándonos alrededor de causas comunes que trascendieron fronteras. Lo hicimos con esfuerzos solidarios en esas causas comunes.

Estas causas solidarias se reorientan cuando experimentamos una necesidad inmensa de modificar los modos de vida anteriores, y es usual que las grabemos en piedra mediante declaraciones solemnes que dan origen a las instituciones con sus reglas vinculantes, explica John Searle en su obra CreandoelMundoSocial(2010). Fue lo que ocurrió en 1776, antes de Cristo, con el Código de Hammurabi, que sirvió como manual de cooperación solidaria para cientos de miles de antiguos babilonios, o exactamente tres mil años

9 Del griego, thymos, afectividad.


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después, en el año 1776, después de Cristo, cuando asumimos una postura cooperativa, solidaria, mediante una declaración solemne: la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, que en la actualidad todavía sirve como manual de cooperación solidaria para cientos de millones de americanos modernos, inspirado en lavida, la libertady labúsquedade la felicidad.Este ideal de solidaridad y felicidad común fue seguido por las revoluciones americanas de fines del siglo XVIII, inspiradas en la Revolución francesa y su declaración de 1789, que creó un nuevo mundo institucional, y afirmó los valores de la igualdad y la libertad, cuya conciliación ha marcado la historia política del mundo hasta nuestros días, como bien describe Harari.

En efecto, las declaraciones permanentes, entre ellas las constitucionales, abren nuevos mundos, porque tienen la función de declarar la existencia de un nuevo estado de cosas, es decir, una realidad orientada por nuevos valores globales, que deberán asegurar al gran valor de la vida. Las declaraciones constituyentes crean nuevas instituciones, es decir, hacen ser sistemas de reglas constitutivas del nuevo orden, reconocidas y aceptadas colectivamente, como la institución presidencial en Estados Unidos. Las instituciones permiten crear o reconocer a los subsiguientes hechos institucionales, entendidos estos como funcionesasignadascolectivamenteaobjetos,porelejemplo,elcongreso;oapersonas,comounpresidente,conestatusespecíficos(Searle, ¿Qué es una institución?, 2006, p. 29). A través de sus preámbulos, las declaraciones constitucionales definen el horizonte de sentido del nuevo orden, es decir, sus valores. Finalmente, las declaraciones constituyentes condicionan el desembrague del discurso, en los modos de organización narrativo, argumentativo, descriptivo e instructivo, y orientan las modalidades de actos de habla para que el nuevo mundo se ajuste a la declaración original.

La felicidad como concepto constitucional tuvo su origen y desarrollo en América durante dos siglos. En sendos tránsitos históricos se le ha tenido como un valor, en decir, como una norma de fines, en otros como un derecho-principio, es decir, un mandato de optimización para que el ciudadano pueda buscar la felicidad y también gozar la felicidad, y en otros como el deber de las autoridades en garantizar al ciudadano las condiciones para alcanzar la felicidad, que no son otras que aquellas prerrogativas que pueden permitir a los habitantes ejercer las prácticas universales de felicidad arriba enunciadas. La siguiente es la historiografía del concepto de felicidad en las constituciones de América:


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En primer lugar, la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (EEUU), del 12 de junio de 1776:

Todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes, y poseen ciertos derechos inherentes a su persona, de los que, cuando entran a formar parte de una sociedad, no pueden ser privados o postergados por ningún pacto; expresamente, el goce de la vida y la libertad, los medios para adquirir y poseer la propiedad, la búsqueda y obtencióndelafelicidad y la seguridad” (Sección primera) (Declaración de Derechos de Virginia, 1776).

La Declaración de Independencia de las trece colonias de Estados Unidos de América de la monarquía británica, de 4 de julio de 1776:

Pero cuando una larga serie de abusos y usurpaciones, dirigida invariablemente al mismo objetivo, evidencia el designio de someter al pueblo a un despotismo absoluto, es su derecho, es su deber, derrocar ese gobierno y proveer de nuevas salvaguardas para sufuturaseguridady su felicidad” (Preámbulo.) (Declaración de Independencia de los Estados Unidos, 1776).

La Constitución de los Estados Unidos de América del 17 de septiembre de 1787, que expresa en su preámbulo: “promover el bienestar general”.

La Declaración Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano10, del 26 de agosto de 1789 por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia, sobre la felicidad de todos:

Los Representantes del Pueblo Francés, constituidos en Asamblea Nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del Hombre son las únicas causas de las calamidades públicas y de la corrupción de los Gobiernos, han resuelto exponer en una Declaración solemne los derechos ...y para que las reclamaciones de los Ciudadanos, al ser dirigidas por principios sencillos e incontestables, puedan tender siempre a mantener la Constitución ylafelicidaddetodos. (Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1789).

10 En la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano del 23 de junio de 1793, se estableció en el artículo 1: “El fin de la sociedad es la felicidad común”.


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La Constitución Francesa, de 1791 que enuncia el fin de la sociedad: “Elfindelasociedadeslafelicidadcomún. El Gobierno se instituye para garantizar al hombre el goce de sus derechos naturales e imprescriptibles” (Constitución Francesa, 1791).

Después de los Estados Unidos de América, Colombia sería el primer Estado de América en establecer el lexema felicidad en sus declaraciones revolucionarias iniciales. Así se testifica en el Acta de la Revolución, de 20 de julio de 1810: “[...] Se constituye el Gobierno Supremo de este Reino interinamente, mientras la misma Junta así mismo, forma la Constitución que afiance la felicidad pública [...]”. [...] porque de la recíproca unión de los americanos y los europeos debe resultar la felicidad pública [...]”.

También en el Acta de la Suprema Junta, del 26 de julio de 1810, la felicidad como un valor:

La Junta Suprema que se ocupa del beneficio de la seguridad, tranquilidad y felicidad del generoso Pueblo que ha depositado en ella sus sagrados derechos y confianza.

En la Constitución de Cundinamarca del 4 de abril de 1811, el concepto de felicidad pública: “[...] a todos los moradores estantes y habitantes en él, sabed: reunido por medio de representantes libre, pacífica y legalmente el pueblo soberano que la habita, en esta capital de Santafé de Bogotá, con el fin de acordar la forma de gobierno que considerase más propia para hacer la felicidad pública ...ha dictado, convenido y sancionado las leyes fundamentales del Estado o Código constitucional que se ha publicado por medio de la prensa [...]”.

En la Constitución de la Provincia de Tunja del 9 de diciembre de 1811 el derecho a buscar y obtener la felicidad: “Dios ha concedido igualmente a todos los hombres ciertos derechos naturales, esenciales e imprescriptibles, como son: defender y conservar su vida, adquirir, gozar y proteger sus propiedades, buscar y obtener su seguridad y felicidad. Estos derechos se reducen a cuatro principales, a saber: la libertad, la igualdad legal, la seguridad y la propiedad”.


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4. LA SINGULARIDAD DE LA FELICIDAD EN LA CONSTITUCIÓN DE CÚCUTA DE 1821

En el marco del modelo francés de Estado soberano11, se expidió la Constitución de Cúcuta de 1821, que dispuso en su artículo 191:

Cuando ya libre toda o la mayor parte de aquel territorio de la República que hoy está bajo el poder español, pueda concurrir con sus representantes a perfeccionar el edificiodesufelicidad, y después que una práctica de diez o más años haya descubierto todos los inconvenientes o ventajas de la presente Constitución, se convocará por el Congreso una gran Convención de Colombia autorizada para examinarla o reformarla en su totalidad (Constitución de Cúcuta, 1821).

Perfecto es aquello a lo que no hay que añadirle nada. Y en la Constitución de Cúcuta se reconoció que el edificio de la felicidad se perfeccionaba con la posibilidad de la libre concurrencia deliberativa, que activara la dimensión axiológica del discurso, aquella que evalúa el recorrido transitado, propia del sujeto axiológico, dotado de una competencia axiológica que le permite evaluar, es decir, hacer-valer a los valores fundacionales de base de la naciente Gran Colombia.

El constituyente de 1821 se reconoció no solo como sujeto cognitivo, que sabía el alcance de su declaración de un nuevo orden. También pragmático, porque ejercía el poder constituyente; y axiológico, por su posición no solo de valedor temporal, sino también como sujeto tímico, afectivo, al punto que en el acápite exhortativo dispuso una bella metáfora sobre las semillas de la felicidad individual:

El Congreso General a los habitantes de Colombia:

El Poder Ejecutivo en una sola persona, a quien toca velar por la tranquilidad interior y la seguridad exterior de la República, tiene todas las facultades necesarias para el desempeño de su elevado encargo. Vosotros encontraréis que en todo el brillo de su autoridad puede llenaros de beneficios, pero no causaros perjuicio alguno; su espada está solo desenvainada contra los enemigos del Gobierno, sin posibilidad de ofender al pacífico colombiano; escomounsol,cuyocalorbenéfico,extendido por todo el territorio de la República, contribuye a desarrollar laspreciosassemillasdenuestrafelicidad y prosperidad: la educación

11 Véase Vila Casado, Iván. Fundamentos Del Derecho Constitucional Contemporáneo. p. 29.


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pública, la agricultura, el comercio, las artes y ciencias, y todos los ramos de industria nacional, están dentro de su sabia administración y sujetos a su benigno influjo (Constitución de Cúcuta, 1821).

La felicidad colectiva como un gran edificio, y la felicidad individual como preciosas semillas, constituyeron enunciados discursivos que resultaron fieles al nuevo orden textualizado en valores, es decir, de normas de fines, en el preámbulo de la Constitución:

En el nombre de Dios, Autor y Legislador del Universo. Nos los representantes de los pueblos de Colombia, reunidos en Congreso general, cumpliendo con los deseos de nuestros comitentes en orden a fijar las reglas fundamentales de su unión y establecer una forma de Gobierno que les afiance los bienes de su libertad, seguridad, propiedad e igualdad, cuanto es dado a una nación que comienza su carrera política y que todavía lucha por su independencia, ordenamos y acordamos la siguiente Constitución (Constitución de Cúcuta, 1821).

El profesor Iván Vila Casado ha evidenciado que realmente la libertad y la igualdad son los reales valores profundos inspiradores de la constitución de Cúcuta, que se mantienen vigentes, y evidencian el debate moderno según la concepción de Estado liberal o social. En efecto, la libertad y la igualdad fueron los profundos valores axiológicos ante los que el sujeto constituyente de 1821, como cuerpo democrático sensible y actuante, reaccionó12. Según Antonio Damasio13, el ser humano está vinculado en un sustrato profundo al valor biológico que hace mover a todos los seres vivos; movimiento por el que los valores semánticos anotados, ahora se transforman en valores axiológicos.

La liberación se convertiría en un catalizador eufórico del proceso discursivo que avendría en una inevitable ruptura con la monarquía española. Así lo denota el Profesor Iván Vila Casado:

Algunas constituciones colombianas del siglo XIX incluyeron cláusulas de intangibilidad. La de 1821, conocida como la Constitución de

12 Jean Petitot, en sentido contrario a Greimas, designa que primero ocurre la reacción del cuerpo sensible a estímulos con jerarquías que da la saliencia y luego aviene la construcción de sentido. Véase Morphogenèsedusens.PourunSchématismedelaStructure (1985).

13 Véase Damasio, Antonio. (2011). Y el cerebro creó al hombre. Barcelona: Editorial Destino.


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Cúcuta, estipuló en su artículo 190 que nunca podrían alterarse las bases contenidas en la Sección I del Título I y en la II del Título II, referentes a la libertad e independencia de la monarquía española, a la soberanía nacional, a la forma de gobierno que debía ser popular y representativo, y al principio de la tridivisión del poder público (Vila Casado, 2021, p. 360).

Los enunciados libertad e igualdad resultaban de una carga eufórica excepcional ante la insatisfacción con el yugo español, pidiendo ser inscritos como los nuevos valores axiológicos de base de un nuevo Estado. Este movimiento axiológico se presenta porque el investimento de los valores axiológicos en un objeto concreto dentro de una estructura discursiva hace surgir finalmente en el sujeto constituyente la valoración eufórica o disfórica respecto al objeto que evalúa. La valoración concierne a la relación del sujeto con un objeto que se vuelve atractivo o repulsivo para él, porque el objeto está investido de valores eufóricos o valores disfóricos. En la constitución de Cúcuta de 1821, se asumió el juicio fórico, que dio lugar a una declaración final de nuevos valores de libertad e igualdad en un norte de un gran edificio de felicidad. Los actores constituyentes valuaron disfóricamente la desigualdad, la opresión y la incapacidad de las instituciones de la realeza. Esta evaluación resultó constitutiva de un proceso de reaxiologización que así describe Eduardo Serrano-Orejuela:

Hablamos de axiologización cuando el sujeto convierte determinados valores semánticos en valores axiológicos, y de valorización cuando el sujeto inviste axiológicamente un objeto, constituyéndolo en objeto de valor. Las operaciones contrarias, de desaxiologización y desvalorización, son posibles. La primera designa la reconversión de un valor axiológico en simple valor semántico, y la segunda la desinvestidura axiológica de un objeto, lo que lo reconvierte en un objeto afórico, indiferente para el sujeto. Las denominadas «crisis de valores» estarían ligadas a la desaxiologización, cuya consecuencia es una pérdida de los valores, un proceso mucho más radical que la desvalorización de un objeto. En este último caso, el valor sigue haciendo parte de la axiología del sujeto, que puede investirlo en un nuevo objeto (Serrano Orejuela, 2014).

La desvalorización de un objeto no implica necesariamente un proceso de desaxiologización. El cuestionamiento a las instituciones monárquicas no constituía un mero reproche valorativo sobre su eficacia: implicó radicalmente


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un proceso definitivo de desaxiologización respecto del antiguo orden de valores inmanente a la tiranía española, lo que hizo que el cuerpo constituyente estuviera en condiciones de actualizar un proceso de reaxiologización, es decir, de apropiación de nuevos valores ligados eufóricamente a la igualdad y la libertad, para perfeccionar el telos final: el edificio de la felicidad y las semillas individuales de la felicidad.

5. LA CONTINUIDAD DISCURSIVA DE LA FELICIDAD

Esta inspiración a la felicidad en la constitución de Cúcuta continuaría tejiéndose en la Constitución del Estado de Nueva Granada de 1832:

[...] En la constitución, igualmente, se ha procurado fijar la importancia de las provincias del Estado, concediendo a cada una de ellas una cámara que cuide de sus propios intereses, que supervigile sus establecimientos, que fomente su industria, que difunda la ilustración, y que tenga la intervención conveniente en el nombramiento de sus empleados, y de los de la Nueva Granada entera. En adelante ya el centralismo no será el obstáculo de lafelicidaddelospueblos y la prosperidad de cada uno de ellos estará en las manos de sus inmediatos mandatarios (Constitución Política del Estado de Nueva Granada, 1832).

La Constitución de Nueva Granada de 1843 en su artículo segundo reconoce como finalidad la obtención de felicidad a partir de la siguiente disposición:

En todas las iglesias catedrales y parroquiales de la República, se celebrará el día 1.° de septiembre próximo, una misa solemne de acción de gracias al Todo Poderoso, por el bien que la Nación ha recibido de sus manos, mejorando sus instituciones fundamentales de una manera pacífica y legal; y se impetrará la protección divina para que bajo el imperio de estas instituciones goce la Nación de paz y felicidad (Constitución Política de Nueva Granada, 1843).

Y la Constitución de los Estados Unidos de Colombia de 1863, sobre la Diputación del Estado Soberano de Bolívar al decretar que esta entidad “interesada como todas las demás Diputaciones en el restablecimiento de la paz, bajo un sistema de libertad, de orden, y de garantías que consulte la felicidadpública y el engrandecimiento nacional” (Constitución Política de los Estados Unidos de Colombia, 1863).


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El recorrido discursivo de la felicidad en el siglo XIX en América había proseguido mediante la expedición de la Constitución de los Estados de Venezuela de 1811, con diez lexemas alusivos a la felicidad, en especial, el contenido el artículo 151:

Elobjetodelasociedad,eslafelicidadcomún y los Gobiernos han sido instituidos para asegurar al hombre en ella, protegiendo la mejora y perfección de sus facultades físicas y morales, aumentando la esfera de sus goces y procurándoles el más justo y honesto ejercicio de sus derechos (Constitución Federal de Venezuela, 1811).

La Constitución de Apatzingán 1814 artículo 4, Capítulo II, dispuso:

Como el Gobierno no se instituye por honra o interés particular de ninguna familia, de ningún hombre ni clase de hombres, sino para la protección y seguridad general de todos los ciudadanos, unidos voluntariamente en sociedad, éstos tienen derecho incontestable a establecer el Gobierno que más les convenga, alterarlo, modificarlo y abolirlo totalmente cuandosufelicidadlorequiera (Constitución de Apatzingán, 1814).

La Constitución de México de 1836, dispuso:

En el nombre de Dios Todopoderoso, trino y uno, por quien los hombres están destinados a formar sociedades y se conservan las que forman; los Representantes de la Nación Mexicana, delegados por ella para constituirla del modo que entiendan ser más conducenteasufelicidad (Constitución de México, 1836).

La Constitución del Estado de Chile de 1822, que estableció: “ciudadanos la felicidadgeneral se cifra en la observancia de las leyes, y estas son vanas sin costumbres y espíritu público” (Constitución Política del Estado de Chile, 1822).

La República Peruana de 1823, que dispuso un cometido finalístico:

Nos el Congreso Constituyente del Perú, en ejercicio de los poderes que han conferido los pueblos a todos y cada uno de sus Representantes, para afianzar su libertad, promoversufelicidad, y determinar por una ley fundamental el Gobierno de la República, arreglándonos a las bases reconocidas y juradas (Constitución Política de la Republica Peruana, 1823).


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La República de Uruguay de 1830, que dispuso:

Nosotros, los Representantes nombrados por los Pueblos situados a la parte Oriental del Río Uruguay, ...reunidos en Asamblea General, usando de las facultades que se nos han cometido, cumpliendo con nuestro deber, y con los vehementes deseos de nuestros representados, en orden a proveer la común defensa y tranquilidad interior, a establecerles justicia, promover el bien y la felicidad general (Constitución de la República de Uruguay, 1830).

Finalmente, la República de Honduras de1839, también consagra a la felicidad como un fin:

Nosotros, los representantes del pueblo de Honduras, reunidos en Asamblea Constituyente, competentemente autorizados para formar el pacto social de los hondureños, invocando el auxilio de Dios autor y supremo legislador de las sociedades, deseandofijardeunamaneraestablelafelicidadyprosperidaddenuestroscomitentes, asegurar los derechos que se han reservado y establecer las obligaciones que han contraído; decretamos y sancionamos la siguiente Constitución Política del Estado de Honduras (Constitución del Estado de Honduras, 1839).

Sin embargo, desde este momento y de modo paulatino se abandonó el concepto de felicidad en las constituciones enunciadas. Cien años después, en Asia, se volvería a consagrar constitucionalmente el precepto, antecedido por luchas históricas por la eficacia de los derechos prestacionales, y se incorpora el concepto de felicidad con énfasis en el derecho a lograrla, no solo a buscarla. Así, la Constitución de Japón del 3 de noviembre de 1946 dispuso en el artículo 13:

Todos los ciudadanos serán respetados como personas individuales. Su derecho a la vida, a la libertad y allogrodelafelicidad, será, en tanto que no interfiera con el bienestar público, el objetivo supremo de la legislación y de los demás actos de gobierno (Constitución De Japón, 1946).

La Constitución Política de la “Kampuchea Democrática” (Camboya), del 5 de enero de 197630:

Desde que todo el pueblo de la Kampuchea y todo el Ejército Revolucionario de Kampuchea desea una independencia, unidad,


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paz, neutralidad, no alineación, una Kampuchea soberana que goza de la integridad de su territorio, una sociedad nacional hecha de una genuinafelicidad, igualdad, justicia (Preámbulo) (Constitución Política de Kampuchea, 1976).

La Constitución de la República Islámica de Irán, de 2 y 3 de diciembre de 1979, en el Principio 154: “La República Islámica de Irán considera sufinprincipallafelicidaddelhombre en todo el conjunto de la comunidad humana” (Constitución de la República Islámica de Irán, 1979).

La Constitución de la República de Corea, de 29 de octubre de 1987, en su artículo 10: “Todos los ciudadanos tienen garantizado su valor humano y dignidad y tienenderechoabuscarlafelicidad” (Constitución de la República de Corea, 1987).

La Constitución de la República de Namibia, de 9 de febrero de 1990, en su preámbulo:

Considerando que el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana es indispensable para la libertad, la justicia y la paz; Considerando que dichos derechos incluyen el derecho del individuo a la vida, libertad ylabúsquedadelafelicidad, sin importar la raza, color, origen étnico, sexo, religión, credo o condición social o económica (Constitución de la República de Namibia, 1990).

La Constitución de Bután, de 18 de julio de 2008, en el artículo 9:

Nosotros, el pueblo de Bután: Bendecidos por las Tres Joyas, la protección de nuestras deidades guardianes, la sabiduría de nuestros líderes, las fortunas de Pelden Drukpa (persona ilustrada de Bután) y la guía de su Majestad Druk Gyalpo Jigme Khesar Namgyel Wangchuck; Solemnemente juramos fortalecer la soberanía de Bután, asegurar la bendición de la libertad, garantizar la seguridad y tranquilidad y realzar la unidad, felicidad y bienestar del pueblo para siempre. Por la presente se ordena y adopta esta Constitución para el Reino de Bután en el decimoctavo día del quinto mes del año de la Rata, que corresponde al 18 de julio de 2008.

El Estado se esforzará en promover las condiciones que permitan la consecución de lafelicidadnacionalbruta. Y en el artículo 20: “El Gobierno deberá proteger y fortalecer la soberanía del Reino, ofrecer una buena gobernanza y garantizar la paz, la seguridad, el bienestar y la felicidaddelaspersonas (Constitución de Bután, 2008).


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Después de todo este tiempo de largo silencio en América sobre el concepto de felicidad, en dos países, ocurre un regreso al concepto. Inicialmente, en Ecuador en el año 2008: “Nosotras y Nosotros, el pueblo soberano del Ecuador, ...Decidimos construir una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir,elsumakkawsay...” (Constitución Política de Ecuador, 2008).

En Bolivia en el año 2009, se consagra expresamente un extraordinario concepto de felicidad así: “[...] Un Estado basado en el respeto e igualdad entre todos, con principios de soberanía, dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad en la distribución y redistribución del producto social, donde predomine la búsqueda del vivir bien...” (Constitución Política de Bolivia, 2009).

Organismos internacionales como las Naciones Unidas instan a los Estados miembros a incorporar la noción de felicidad, como un supra valor, en la Resolución 65/309 de 2011, teniendo a la felicidad como el “objetivo humano fundamental de los Estados”, en colaboración con los 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible. Dispone la Resolución:

Conocedora de que la felicidad, como objetivo y aspiración universal, es la manifestación del espíritu de los Objetivos de Desarrollo del Milenio,

1. Invita a los Estados Miembros a que emprendan la elaboración de nuevas medidas que reflejen mejor la importancia de la búsqueda de la felicidad y el bienestar en el desarrollo con miras a que guíen sus políticas públicas;

2. Invita a los Estados Miembros que hayan puesto en marcha iniciativas para elaborar nuevos indicadores y otras iniciativas a que compartan la información al respecto (Organización de las Naciones Unidas, 2011).

6. LA FELICIDAD EN LAS CATEGORÍAS NORMATIVAS CONSTITUCIONALES

Conforme a los enunciados de felicidad en las constituciones políticas citadas, se pueden categorizar tres tipos de contenidos: el deber de los gobiernos de procurar la felicidad, el derecho de los individuos a buscar la felicidad y el derecho de los individuos a lograr la felicidad.

Robert Alexy en su obra Teoría de los Derechos Fundamentales distingue tres categorías normativas: las reglas, o normas que se cumplen o


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no, los derechos-principios, que ordenan que algo sea realizable en la mayor medida posible, según las posibilidades fácticas y jurídicas; y las normas que consagran valores, es decir, fines.

La primera modalidad jurídica de felicidad en las constituciones enunciadas se consagra como el deber de los Gobiernos de procurar la felicidad, a que alude el artículo 191 de la constitución de Cúcuta de 18821. En segundo lugar, la felicidad como un valor final de toda la sociedad, el telos o edificio final de la felicidad, que se corresponde con el valor constitucional de la felicidad, puesto que los valores constitucionales son enunciados que establecen fines. En tercer lugar, el derecho a buscar la felicidad que le da posibilidad a los derechos-principios de las libertades jurídicas, como son los derechos fundamentales, por ejemplo, la libertad del ejercicio de los derechos, o la no intervención del Estado en la libertad sexual y de conciencia. Estos derechos en la doctrina alemana tienen carácter subjetivo y, por lo tanto, son exigibles judicialmente.

Finalmente, sobre el derecho a alcanzar la felicidad podemos preguntarnos ¿de qué sirven las libertades jurídicas como la libertad de educarse, de adquirir vivienda, si la realidad no permite alcanzar estas prestaciones? La solución a esta pregunta la ha dado la teoría de los derechos prestacionales, definidos por Robert Alexi como el “derecho de un individuo de exigir al Estado algo que, si tuviera los medios y la suficiente oferta del mercado, podría obtenerlo también de los particulares”. (2008. Teoría de los Derechos Fundamentales. Página 443). Por tanto, el derecho a alcanzar la felicidad tiene como contenido a los derechos prestacionales, que a su turno aparejan un grave problema: la poca posibilidad de que sean exigidos judicialmente, a diferencia de lo que ocurre con los derechos fundamentales, de corte individual, para los que sí se prevén mecanismos judiciales expeditos para garantizar su prestación. Por lo anterior, la solución jurisprudencial a la eficacia de los derechos prestacionales ha sido la de adscribir o transmutar algunos de los derechos prestacionales en fundamentales, como ocurrió en Colombia con el derecho la salud, la educación, y en casos puntuales, la vivienda.

La doctrina alemana plantea como solución a la problemática de la eficacia de los derechos prestacionales el buscar puntos de apoyo en las constituciones políticas, en especial, en los principios de dignidad, de familia y de igualdad, y a través de la jurisprudencia de los Tribunales. No obstante,


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no se debe olvidar que los derechos fundamentales están inspirados por el liberalismo, doctrina que extirpó durante cien años –desde la constitución de Honduras de 1839 hasta la constitución japonesa de 1948–, al concepto colectivo de felicidad de las constituciones del mundo, lo que hace urgente incorporar a la felicidad como un supra valor constitucional, que sirva de punto de apoyo para que los derechos prestacionales empiecen a ser reconocidos de mejor manera, en el marco del nuevo orden mundial de la solidaridad.

7. UNA PEDAGOGÍA DE LA FELICIDAD

El reconocimiento y articulación de las prácticas arquetípicas de felicidad arriba enunciadas habilitará la expresión constitucional de la felicidad como valor, derecho y deber constitucional. Se propone para ello una pedagogía de la felicidad que puede fundamentarse en primer lugar en la regulación de los deseos, ante el diagnóstico desesperanzador de la realidad actual en la conducta de los jóvenes y niños: el consumismo en torno de las grandes marcas, el entretenimiento como forma de vivir el tiempo libre, la virtualidad como medio principal de comunicación con el otro, el bullying, las adicciones a los fármacos y la tecnología en que se desembragan las emociones del miedo y la ira. Coinciden los educadores en tres inevitables escenarios de futuro para jóvenes, niños y adultos: depresión, soledad y suicidio. Estos problemas tienen como matriz la dificultad en la orientación de los deseos, que impide encontrar el talento personal para hacer lo que se ama, ayudar con sinceridad a los demás y encontrar sentido a la vida.

En el caso latinoamericano la “mala educación” es atizada por los distintos actores de una sociedad permeada por la cultura del narcotráfico del “todo vale” y la “viveza”,31 el mal ejemplo de algunos políticos al manipular con emociones, agredir, corromper e imputar falsedades, el entorno familiar con padres ausentes, o que no dan buen ejemplo a sus hijos, la escuela y la universidad enfocada en saberes y no en una formación para la felicidad, los medios de comunicación que insisten en el morbo y no en la información que convoque a evaluar responsablemente y actuar, los artistas y famosos que dan mal ejemplo con sus excesos, y la ausencia de una política pública para la felicidad.

En perspectiva pedagógica, la sociedad civil, la familia y el Estado, no contemplan en los currículos educativos, en ningún nivel, una formación para


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que los educandos aprehendan hábitos de felicidad que se fundamenten en la orientación y regulación de los deseos. A lo sumo las recientes pedagogías pretenden diagnosticar y priorizar los talentos de los educandos para organizar el sistema educativo alrededor de sus intereses, pero estas pedagogías no indagan por la orientación de las profundas necesidades detrás de la cual se esconden los deseos en cada educando, ni orientan al educando a un cometido de felicidad personal y general. En el horizonte de una política pública guiada por la felicidad, las personas, niños, jóvenes y adultos, tienen el derecho a buscar la felicidad, el derecho a disfrutar de la felicidad y el deber de los gobiernos de procurar el derecho a la felicidad, lo que hace urgente en América una nueva legislación educativa orientada a este cometido de felicidad. Por fortuna, el edificio de la felicidad pública que el constituyente de Cúcuta de 1821 contempló con vigor, hoy se erige desde el alma mater de la universidad Libre en la seccional Cúcuta que regenta la doctora Débora Guerra, en su cometido de sembrar las semillas de felicidad en cada educando. Harvard, Yale y Passo Fundo en Brasil ya comenzaron la tarea por educar en los valores de la felicidad.

Debe entonces reorientarse el sistema educativo a la formación en el educando de hábitos para la felicidad personal y general, y describir el proceso discursivo que se desarrolla en la pedagogía de la felicidad, en perspectiva de articulación de la semiótica discursiva con un modelo de pedagogía de la felicidad fundamentado en una orientación de los deseos a las auténticas necesidades, encontrar el talento personal para hacer lo que se ama, ayudar con sinceridad a los demás, encontrar sentido a la vida, poseer autodominio emocional y mental, amar a plenitud, y estar en el presente.

8. VOLVER A LA FELICIDAD

El ideal inicial de libertad marcó el nacimiento de la ideología liberal, cuyo ejercicio abusivo de explotación del hombre por el hombre, dio lugar a una postura jurídico-normativa en favor del otro ideal, la igualdad, mediante los derechos prestacionales, y una hermenéutica que transitó de la lógica de conceptos de Savigní y Hariou a la jurisprudencia de valores axiológicos, con Dorwink, Hart y Alexi, entre muchos otros exponentes.

A estos órdenes políticos y normativos de la igualdad y la libertad, fruto de los episodios revolucionarios enunciados, les siguió un segundo episodio de


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alteración mundial trascendente. Lo constituyó la Segunda Guerra Mundial, que significó una debacle para los derechos humanos, pero que nos llevó a la necesidad de postular un nuevo orden normativo común, el de la dignidad, alrededor del cual se construirían convenciones internacionales de protección de los derechos humanos, como la Convención Europea, y la conferencia de 1945 en Chapultepec, en América, que daría lugar a la Comisión Interamericana. Desde entonces, la justicia se venía congregando en la defensa de los derechos de libertad, bajo el orden normativo de la dignidad.

Pero venimos experimentando una tercera alteración de la cotidianidad mundial, por causa de la pandemia del COVID-19, que viene reclamando un nuevo orden normativo, a partir de dos fenómenos: uno de develamiento y otro de aprendizaje. El develamiento, en primer lugar, de un planeta acosado por el cambio climático, frágil ante las pestes, con gobiernos impávidos ante lo que ocurre a sus ojos, y una general falta de ideas sobre las soluciones, porque responden a lógicas transnacionales en que la explotación irracional de los recursos se impone a costa de la inviabilidad del planeta tierra, con un gran dios denominado crecimiento económico.

En segundo lugar, la pandemia ha develado una desigualdad estructural ofensiva, articulada por la competencia de todos contra todos, eje del hipercapitalismo, que atiza los nacionalismos y xenofobias, y que impide la equidad con las vacunas para lograr una rápida cobertura que frene la llegada de más variantes. La tercera develación de la pandemia es el autoritarismo, en especial el de los regímenes presidencialistas que han adoptado como praxis el desbarajuste del equilibrio de poderes con la tendencia a la perpetuación en el cargo de los mandatarios, el desprecio por las constituciones políticas, y el recorte de las libertades en nombre de los estados de excepción. Las protestas en el mundo y en Colombia son un síntoma de la necesidad de nuevas arquitecturas del poder y de la participación para el goce efectivo de los derechos, en especial, los prestacionales, y las libertades públicas.

Pero la pandemia no solo ha desnudado la fragilidad del planeta, la desigualdad, y el autoritarismo. También ha generado un fenómeno inusual de aprendizajes personales. Parece un chiste hablar de felicidad en época de pandemia, pero es bueno reconocer que la finalidad de la vida es ser felices, y que nuestro recorrido personal está marcado por la búsqueda y la conquista de


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la felicidad. Será bueno en un futuro recordar esta época de pandemia como un tiempo en que, a pesar de todo, se pudo ser feliz.

La pandemia del COVID-19 ha venido originando unas nuevas prácticas sociales, y con ellas, viene dando lugar a interiorizar un nuevo orden normativo, el de la solidaridad, para alcanzar los estándares óptimos de felicidad que todo ser humano está llamado a disfrutar. Así el nuevo orden normativo de la solidaridad deberá ser tenido como un nuevo principio jurídico global que, de origen a convenciones de derechos de la solidaridad, o incluso a cortes internacionales de la solidaridad. La incorporación de cometidos de felicidad en las constituciones contribuirá a la consolidación del neo principio global de la solidaridad.

Podemos tomar las decisiones correctas bajo la axiología de la felicidad, en un ejercicio valiente contra la vigilancia manipuladora del poder y contra el recorte de las libertades que vienen impulsando la obediencia al autoritarismo. Combatir los embates que han buscado aislar a las personas de los escenarios de solidaridad comunitaria con los motivos de la guerra, luego del terrorismo, y ahora de la salud pública, como advierte Giorgio Agambel. Enfrentar la inequidad mundial en el rápido acceso a las vacunas, inequidad que hace frágil a nuestro devenir y que se lleva a nuestros parientes y amigos, a quienes mantenemos vivos en nuestro corazón.

Son los cometidos de felicidad los que nos permitieron sobrevivir como especie, derrotar las tiranías decimonónicas, asegurar las libertades y evitar la tercera guerra, y es el que nos volverá a salvar como especie ante la realidad de la pandemia. Así acabaremos con la nociva influencia del ahora moribundo modelo individualista, eje de la acumulación y la competencia, para construir cooperando, un mundo más igual, más fraterno y feliz.

CONCLUSIONES

La humanidad ha ejercido hábitos comunes de felicidad que implican derechos-principios constitucionales. Adicionalmente, que las Constituciones Políticas históricamente han enunciado la felicidad como un telos final, como el deber de los Estados de procurarla, y el derecho de las personas a buscarla, pero también el derecho a alcanzarla. La felicidad, por irradiar el conjunto de los valores axiológicos, los derechos principios de libertad y los derechos


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prestacionales, es un valor constitucional de mayor peso global que empieza a ser reconocido por los Estados y la ONU.

El gran edificio público de la felicidad y de las semillas de felicidad que el constituyente de Cúcuta señaló en 1821, viene siendo revalorizado por una pedagogía de la felicidad, visionario de una política pública guiada por la felicidad, en que las personas, niños, jóvenes y adultos, tienen el derecho a buscar la felicidad, el derecho a disfrutar de la felicidad y el deber de los gobiernos de procurar el derecho a la felicidad.

Es entonces posible una teoría jurídica-axiológica de la felicidad que oriente las finalidades del Estado, amplifique los derechos-principios de libertad y haga exigibles los derechos principios prestacionales, en especial la educación y la obtención de la igualdad real.

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