denis magyar analogija v sodni praksi slovenskih …

UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA

DENIS MAGYAR

ANALOGIJA V SODNI PRAKSI SLOVENSKIH SODIŠČ

Diplomsko delo

Maribor, 2013

UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA

DIPLOMSKO DELO

ANALOGIJA V SODNI PRAKSI SLOVENSKIH SODIŠČ

Študent: Denis Magyar Številka indeksa: 71180877 Študijski program: UNI-B1-PRAVO Mentor: doc. dr. Tomaž Keresteš

Maribor, julij 2013

Za sprejeto mentorstvo in napotke pri izdelavi diplomskega dela se zahvaljujem

doc. dr. Tomažu Kerestešu.

Posebej bi se zahvalil vama, draga starša – brez vajine nesebične pomoči,

požrtvovalnosti in vzpodbudnih besed nikoli ne bi uspel.

Dragi ati in draga mama, hvala za vse!

Nem is tudom, hogy köszönjem meg a sok szeretetet és támogatást amit tőletek kaptam.

Drága mama és papa – ti vagytok a világ legeslegjobb nagyszülei.

Na koncu še posebna zahvala tebi Kaja, ker si mi vedno stala ob strani.

KAZALO VSEBINE

1. POVZETEK .......................................................................................................................... 1

2. SUMMARY .......................................................................................................................... 2

3. UVOD ................................................................................................................................... 3

4. ANALOGIJA V TEORIJI ..................................................................................................... 7

4.1 Splošno o analogiji ........................................................................................................ 7

4.2 Vrste analogije............................................................................................................... 7

4.2.1 Analogija intra legem ............................................................................................ 8

4.2.2 Zakonska analogija ................................................................................................ 8

4.2.3 Pravna analogija .................................................................................................... 9

4.3 Dvojna funkcija analogije ............................................................................................. 9

5. ANALOGIJA V SLOVENSKEM PRAVU de lege lata .................................................... 11

5.1 Analogija v javnem pravu ........................................................................................... 11

5.2 Analogija v zasebnem pravu ....................................................................................... 15

6. ANALOGIJA V SODNI PRAKSI ...................................................................................... 17

6.1 Analogija v sodni praksi na področju javnega prava................................................... 17

Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-25/92 z dne 4. 3. 1993 ................................................. 17

Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-225/96 z dne 15. 1. 1998 ............................................. 18

Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-22/99 z dne 2. 12. 1999 ............................................... 19



6.2 Analogija v sodni praksi na področju zasebnega prava............................................... 22

Sklep Vrhovnega sodišča št. III Ips 14/2005 z dne 11. 10. 2005 ........................................ 22

Sodba Višjega sodišča v Ljubljani št. II Cp 5167/2007 z dne 16. 1. 2008 .......................... 23

Sklep Vrhovnega sodišča št. II Ips 75/2006 z dne 8. 5. 2005 .............................................. 24

Sklep Vrhovnega sodišča št. II Ips 552/2004 z dne 29. 9. 2005 .......................................... 25

Sklep Višjega sodišča v Ljubljani št. II Cp 545/2012 z dne 5. 9. 2012 ............................... 26

7. SKLEPNI DEL .................................................................................................................... 27

8. BIBLIOGRAFIJA ............................................................................................................... 29

8.1 Literatura ..................................................................................................................... 29

8.2 Pravni viri .................................................................................................................... 30

1

1. POVZETEK

Diplomsko delo z naslovom »Analogija v sodni praksi slovenskih sodišč« ima dvojni

pomen. Predstavlja zaokroženo celoto in sistematični prikaz analogije v teoriji ter sodni

praksi, kar je rezultat avtorjevega celoletnega raziskovanja, hkrati pa predstavlja temelj

za nadaljnje raziskovanje na področju analogije v sodni praksi. Menim, da diplomsko

delo bralcu omogoči globok vpogled v tematiko, tako s teoretičnega kot tudi s

praktičnega vidika. Po uvodni predstavitvi pravnih praznin in razlogov za njihov

nastanek, lahko bralec obudi znanje o analogiji, ki ga je pridobil pri predmetu

pravoznanstvo, hkrati pa se mu predstavijo nova spoznanja in koncepti, ki v teoriji še

niso bili razdelani. Diplomsko delo se seveda dotika tudi drugih vprašanj, ki so vsaj

posredno povezana z analogijo, kot je na primer sistemizacija pravnih panog v javno in

zasebno pravo, odnos med posameznimi panogami v smislu nad- in podrejenosti ter

podobna vprašanja, ki so pomembna za razumevanje predmeta diplomskega dela.

Zadnje poglavje je namenjeno predstavitvi sodne prakse in vprašanjem, kako praksa

dojema analogijo in jo uporablja v vsakodnevnih pravnih operacijah, v sklepnem delu

pa so podane končne ugotovitve in izhodišča, na katerih bo temeljilo nadaljnje

raziskovanje v naslednjem oziroma naslednjih delih.

Ključne besede: pravna praznina, analogija intra legem, zakonska analogija, pravna

analogija, argumentum a simili ad simile, sodna praksa, subsidiarnost, javno pravo,

zasebno pravo

2

2. SUMMARY

The degree's work entitled »Analogy in the case law of Slovenian courts« pursues two

objectives. It represents a complete and systematic view of the analogy in theory and

judicial practice, which is a result of the author's year-long research, and it is also a

foundation for further research in the field of analogy in case law. I believe that the

thesis provides a deep insight into the theme, both from a theoretical, as well as a

practical point of view. After the introductory presentation of legal gaps and the reasons

for their creation, the reader is able to incite his knowledge of analogy, which he has

acquired in the course of Theory of Law. Furthermore, he is presented with new insights

and concepts, which in theory had not yet been elaborated. The degree’s work also

reaches other issues, that are, at least indirectly, linked with the analogy, such as

systemization of legal branches in public and private law, the relationships between

branches and similar issues which are important for the understanding of the thesis. The

last chapter is devoted to the presentation of case law and question of how practice is

perceived and used by analogy in everyday legal operations. In the final part, we are

given the final findings and considerations on which further research will be based on.

Key words: legal gap, analogy intra legem, statutory analogy, legal analogy,

argumentum a simili ad simile, case law, subsidiarity, public law, private law

3

3. UVOD

Ubi societas, ibi ius.

Kjer je družba, tam je pravo.1

Za celostno razumevanje problematike diplomskega dela in zgoraj navedene maksime je

potrebna jasna opredelitev pojma pravo. Pravo (lat. ius) je »sistem pravnih načel in

pravnih pravil, ki v mejah pravne pravilnosti urejajo življenjsko pomembno zunanje

vedenje in ravnanje ljudi v državno-pravno organizirani družbi«.2 Že iz same definicije

lahko ugotovimo, da obstajata dva temeljna tipa družbenih razmerij: tista, ki so

prepletena s pravom, saj zaradi družbene pomembnosti sploh ne morejo biti pravno

neurejena, in tista, ki so izvzeta iz normativnega sveta in s tem niso predmet pravnega

urejanja. Če bi to delitev družbenih razmerij sprejemali absolutno, bi izhajali iz

predpostavke, da so vsa družbeno pomembna razmerja regulirana, ostala, za družbo

nepomembna, pa so zunaj dometa prava.3 Tako sklepanje je napačno.

Družba kot organizirana skupnost ljudi je že od samih začetkov dinamična kategorija,

kar je naše prednike neprestano sililo k temu, da so svoja medsebojna razmerja pravno

urejali, da bi se izognili konfliktom. Potreba po pravni urejenosti teh razmerij se izraža

skozi uvodni rek Ubi societas, ibi ius, ki nam pove, da je pravo conditio sine qua non za

nastanek in obstanek družbe. Kakor hitro neko vprašanje pravno ni urejeno, lahko okoli

tega nastopi spor in poruši družbeno harmonijo. Iz napisanega je moč izluščiti

argument, ki nasprotuje ideji o dveh skupinah družbenih razmerij. Zaradi dinamičnega

družbenega razvoja, ki v moderni dobi dosega tako hitrost kot še nikoli v preteklosti, so

se vzporedno z že obstoječimi družbenimi razmerji (pravna razmerja in razmerja, ki so

zaradi nepomembnosti izven pravnega urejanja) izoblikovala še tretja – gre za družbena

razmerja, ki pravno niso urejena, so pa tako pomembna, da bi morala biti.4 Govorimo o

pravnih prazninah, katerim se seveda ne moremo izogniti, saj bi s tem določena

področja družbenega življenja ostala zunaj dometa prava in bi tako ogrozili družbeni

red.5 Z ugotovitvijo, da se pravnim prazninam ni moč izogniti, lahko uvodni rek

1 Pravo je nujni spremljevalec družbe in družba ne more biti brez prava. Glej: Kranjc J., Rimsko pravo, GV Založba,

Ljubljana 2008, str. 203. 2 Pravo, Leksikon Cankarjeve založbe, Pavčnik, M. (ur.), 2. izdaja, Cankarjeva založba, Ljubljana 2003, str. 284. 3 Prim. Pavčnik M., Teorija prava, 3. izdaja, GV Založba, Ljubljana 2007, str. 159 in 382. 4 Pravo, Leksikon Cankarjeve založbe, str. 271. 5 Pavčnik M., str. 384.

4

nekoliko modificiramo in zapišemo: Kjer je družba, tam je pravo in kjer je družba, so

tudi pravne praznine.6

S tem, ko smo po kratkem uvodu prišli do pojma pravna praznina, smo nekoliko

osvetlili problematiko diplomskega dela, saj je primarna funkcija instituta analogije

prav v zapolnjevanju pravnih praznin. Seveda pa obseg analogije ni omejen zgolj na to

funkcijo, ampak služi tudi kot nomotehnično sredstvo, s katerim zakonodajalec z

analognim sklicevanjem na podoben (pravno urejen) primer ureja družbena razmerja.

Namen analogije tukaj ni v zapolnjevanju pravnih praznin, saj do teh niti ne pride,

ampak služi kot orodje zakonodajalca v postopku reguliranja. V naslednjih poglavjih

diplomskega dela si bomo ti dve funkciji analogije tudi podrobneje ogledali.

V dosedanjem razpravljanju smo na kratko pojasnili prvi del naslova diplomskega dela,

nekaj besed pa je potrebno nameniti tudi drugemu delu, t.j. »sodni praksi slovenskih

sodišč«. Sodna praksa je praksa, ki jo izvajajo in oblikujejo nosilci sodne dejavnosti.7

Razmerje med pozitivnim pravom in sodno prakso v anglosaksonskem sistemu

opredeljujeta pojma law in books ter law in action, kar poenostavljeno pomeni, da vselej

obstaja neko postavljeno pravo, ki pa zaživi šele v sodni praksi.8 Povedano velja tudi za

kontinentalni sistem, vendar ob upoštevanju omejitve, da sodna praksa pri nas ni

formalni pravni vir in s tem ne zaseda tako pomembnega mesta v pravnem sistemu.9

Sodna oblast v slovenski pravni ureditvi torej ne posega tako močno v funkcijo

zakonodajalca, v smislu, da bi imela poleg sodne še določeno kvazizakonodajno oblast.

Iz tega bi lahko sklepali, da je funkcija slovenskih sodišč omejena zgolj na sodniški

silogizem, pri katerem se določena abstraktna pravna norma aplicira na konkretno

dejansko stanje (subsumcija konkretnega dejanskega stana pod abstraktni dejanski

6 Jasno je, da družba stremi k popolnosti pravnega reda, vendar zaradi lastnega obstoja in dinamike v življenju bo

vedno poleg novega prava ustvarjala tudi nove pravne praznine. Kot ugotovljeno, se temu procesu ni možno izogniti,

tako da se bo vprašanje pravnih praznin (in posledično analogije kot sredstvo za zapolnjevanje le-teh) pojavljalo tako

dolgo, dokler bo obstajala človeška družba. 7 Glej Pravo, Leksikon Cankarjeve založbe, str. 341. 8 Več o tem Halpérin J. L., LAW IN BOOKS AND LAW IN ACTION: The problem of legal change, Maine Law

Review, 2011, Volume 64, Number 1, Pages 45-76. 9 Nasprotno našemu pravnemu sistemu, pa anglosaksonski sistem sodni praksi (judikaturi) priznava moč formalnega

pravnega vira. Razlogi za tak pristop so zgodovinski. Precedenčno pravo je nastajalo zato, ker so sodišča v

anglosaksonskem svetu poleg klasične funkcije sojenja morala opravljati tudi funkcijo ustvarjanja prava, kar pa je

bilo »na kontinentu« pridržano izključno zakonodajalcu. Več o tem: Pavčnik M., str. 352 in Grafenauer B. in Breznik

J., Upravno pravo – procesni del, Upravni postopek in upravni spor, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 90.

5

stan).10 Sodišče v takem primeru torej ne ustvarja novega prava, niti ne določa njegove

vsebine, ampak v množici abstraktnih pravnih norm zgolj poišče tisto, ki najbolj ustreza

dejanskemu stanju. Odločitev je že na abstraktni ravni pred nastankom dejanskega

stanja opravil zakonodajalec, naloga sodnika pa je le v tem, da poišče to v naprej

oblikovano odločitev in jo aplicira na konkretni primer.11 Silogistično sklepanje je torej

miselni proces, ki ne zahteva veliko kreativnosti sodišča in je uporabno v vseh primerih,

ko na abstraktni ravni odločitev obstaja.

V uvodnih razpravljanjih pa smo ugotovili, da določena družbena razmerja, ki bi morala

biti pravno urejena, ostajajo zunaj prava (pravne praznine). Zakonodajalec v takih

primerih ni vnaprej sprejel odločitve, ki bi jo sodnik lahko poiskal in apliciral na

konkretno dejansko stanje – bodisi zato, ker je že ob sprejemu predpisa spregledal to

družbeno razmerje (začetna pravna praznina), bodisi se je to novo razmerje pojavilo

šele po nastanku pravnega predpisa, ki bi to razmerje moral urediti (naknadna pravna

praznina).12 Sodnik bo torej v primeru pravnih praznin prisiljen sprejeti lastno odločitev

in s tem v mejah dopustnega z lastno kreativnostjo ter analognim sklepanjem ustvariti

novo pravno pravilo.13 Evidentno je, da se pravnim prazninam ni mogoče izogniti niti v

slovenski sodni praksi in bo zaradi tega vprašanje analognega zapolnjevanja le-teh

osrednja problematika diplomskega dela.

Preden se bomo spustili v analizo slovenske sodne prakse na področju analogije, bo

potrebno spoznati določene vsebine, ki se v diplomskem delu pojavljajo kot predhodna

vprašanja. Prva naloga bo sistemizacija pravnih panog v javno in zasebno pravo, saj se

dopustnost uporabe analogije na obeh področjih bistveno razlikuje. Na področju javnega

prava se bo glede na širok nabor panog potrebno odločiti za sistemizacijo v širše in ožje

skupine, kar bo pomembno predvsem z vidika upravnega prava, v okviru

postopkovnega prava pa bomo obravnavali problematiko analognega (smiselnega)

sklicevanja in subsidiarnega zakonskega urejanja. Potrebna bo tudi sistemizacija panog

zasebnega prava, in sicer v tak sistem, ki bo ustrezal potrebam tega diplomskega dela.

Ta klasifikacija bo še toliko pomembnejša zaradi drugega odstavka tretjega člena

Zakona o sodiščih,14 ki dopušča analogijo zgolj v civilnopravnih, ne pa v vseh

10 Več o tem: Pavčnik M., Poglavje VIII. Uporabljanje (splošnih) pravnih aktov. 11 Prim. Ude L., Civilno procesno pravo, Založba Uradni list, Ljubljana 2002, str. 30. 12 Gl. Pavčnik M., str. 382. 13 Tako tudi Ude L., str. 31: »…sodišča tudi ustvarjalec pravnih pravil«. 14 Zakon o sodiščih – ZS (Uradni list RS, št. 19/1994 z dne 13.4.1994 s spremembami in dopolnitvami).

6

zasebnopravnih zadevah.15 Posebnost tega člena je v tem, da predstavlja edino

normativno podlago za dopustnost analogije v slovenski zakonodaji.16 Ker pravne

podlage za dopustnost analogije v drugih zasebnopravnih zadevah de lege lata ni,

jezikovna razlaga tretjega člena ZS pa nas omejuje zgolj na civilnopravne zadeve, bi

lahko domet tega člena na ostale zasebnopravne zadeve razširili samo z ustrezno

razlago.

Če povzamemo cilje in teze diplomskega dela:

1. teoretična predstavitev analogije (vrste, funkcija in uporaba);

2. opredelitev razmerij med finančnim, davčnim in upravnim pravom (s tezo, da sta

finančno in davčno pravo del upravnega prava);

3. utemeljitev (ne)dopustnosti analogije v upravnem pravu (s tezo, da je analogija v

upravnem pravu sicer dopustna, vendar z določenimi omejitvami);

4. predstavitev razlike med subsidiarno in analogno uporabo določenega predpisa

(s poudarkom na subsidiarni in analogni uporabi Zakona o splošnem upravnem

postopku17);

5. preučitev dometa tretjega člena ZS (s tezo, da se gramatikalno gledano nanaša

zgolj na civilnopravne zadeve, vendar bi z razlagalnimi argumenti domet člena

lahko razširili tudi na druge zasebnopravne zadeve);

6. pregled uporabe analogije v sodni praksi slovenskih sodišč na področju

zasebnega in javnega prava (s tezo, da sodišča upoštevajo splošne nauke o

uporabi analogije in z nalogo, da iz sodne prakse izluščimo argumente za

dopustnost oziroma nedopustnost analogije v upravnem pravu).

15 3/2. člen ZS: »Če se civilnopravna zadeva ne da rešiti na temelju veljavnih predpisov, upošteva sodnik predpise, ki

urejajo podobne primere. Če je rešitev zadeve kljub temu pravno dvomljiva, odloči v skladu s splošnimi načeli

pravnega reda v državi. Pri tem ravna v skladu s pravnim izročilom in z utrjenimi spoznanji pravne vede«. 16 Izjema velja za analogijo v kazenskem pravu, ki je prepovedana. Normativna podlaga za prepoved analogije izhaja

iz načela zakonitosti v kazenskem pravu v 28. člena Ustave Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 33/1991 z dne

28.12.1991 s spremembami in dopolnitvami), ki pravi: »Nihče ne sme biti kaznovan za dejanje, za katero ni zakon

določil, da je kaznivo, in ni zanj predpisal kazni, še preden je bilo dejanje storjeno«. Podobno lahko razberemo iz

drugega člena Kazenskega zakonika – KZ-1 (Uradni list RS, št. 55/2008 z dne 4.6.2008 s spremembami in

dopolnitvami), ki pravi: »Nikomur ne sme biti izrečena kazen ali druga kazenska sankcija za dejanje, ki ga zakon ni

določil kot kaznivo dejanje, še preden je bilo storjeno, in za katero ni bila z zakonom predpisana kazen ali druga

kazenska sankcija«. Več o tem: Pavčnik M., str. 513. 17 Zakon o splošnem upravnem postopku – ZUP (Uradni list RS, št. 80/1999 z dne 1.10.1999 s spremembami in

dopolnitvami).

7

4. ANALOGIJA V TEORIJI

4.1 Splošno o analogiji

Beseda analogija izvira iz grškega jezika18 in se v splošnem razume kot »odnos

enakosti, tj. ujemanje ob hkratni različnosti«,19 za pravno znanost pa je analogno

sklepanje sinonim za sklepanja od podobnega na podobno – argumentum a simili ad

simile. Kadar imamo opravka z dejanskim stanjem, ki je neposredno pravno urejeno, in

dejanskim stanjem, ki neposredno pravno ni urejeno, se pa ujemata v bistvenih

lastnostih, lahko sklepamo, da za oba primera velja enaka pravna posledica. Čim večje

je ujemanja v teh lastnostih, tem večja je zanesljivost analognega sklepanja, vendar se

mora ujemanje nanašati na tiste lastnosti, ki so »ratio legis za pravno urejanje družbenih

razmerij«.20 Predpostavka za enako pravno vrednotenje je v tem, da morata oba primera

imeti skupni vrednostni temelj (tertium comparationis), preko katerega pridemo do

sklepa, da za oba velja enaka pravna posledica.21 Temeljno vprašanje pri vsakem

analognem sklepanju je torej v tem, katere so tiste skupne lastnosti, preko katerih lahko

sklepamo od podobnega na podobno. Na to vprašanje je potrebno najti odgovor za vsak

primer posebej.22

4.2 Vrste analogije

Argumentum a simili ad simile se v pravu pojavlja v treh oblikah, in sicer kot analogija

intra legem, zakonska analogija in pravna analogija. Ker se pomen in domet le-teh

močno razlikujeta, bomo na kratko predstavili njihove bistvene značilnosti.

18 Gr: ἀναλογία (tudi αναλογισµός). 19 Veliki splošni leksikon, Priročna izdaja v dvajsetih knjigah, Pogačnik A. (ur.), DZS, Ljubljana 2006, str. 132. 20 Povzeto in citirano po Pavčnik M., str. 508. 21 Ibidem, str. 509.

Podobno tudi Štempihar J., Zasebno pravo: splošni del, Ponatis 1. izd. s spremno besedo, Cankarjeva založba,

Ljubljana 2003.: »Za presojo sorodnosti nista odločilna samo dejanski stan v zakonu ne rešenega in v zakonu

rešenega primera, ampak tudi zakonodajni smoter: ubi eadem legic ratio, eadem dispositio. Zakonodajni smoter

zakonodajalca in pravilo se 'posnameta' ali iz sorodnih določb sorodnih zakonov oz. iz celokupnega pravnega reda:

analogia iuris«. 22 Blutman L., A jogdogmatika zátonyai: az analógia a magyar jogban, Jogtudományi közlöny, A Magyar

Tudományos Akadémia Állam- és Jogtudomanyi Bizottságának folyóírata, 63. évfolyam 6. szám, Budapest 2008, str.

276.

8

4.2.1 Analogija intra legem

Z analogijo intra (tudi inter) legem zapolnjujemo notranje praznine v zakonih, in sicer

tiste, ki jih je zakonodajalec vnaprej predvidel in za njih določil ustrezno rešitev. Gre za

praznine znotraj pravnih pravil, ki so vsebinsko določene do te mere, da jih lahko brez

težav uporabimo. S tega vidika sploh ne gre za pomanjkljivo zakonsko urejanje, saj

rešitev obstaja, potrebno jo je le poiskati. To operacijo izpeljemo s pomočjo analogije

intra legem, pri kateri ostajamo v mejah pravnega pravila, skupni vrednostni temelj

(tertium comparationis) pa prav tako iščemo znotraj danega pravila. Gre torej za

sklepanje od podobnega na podobno znotraj pravnega pravila, v okviru katerega

zakonodajalec uporabi izraze, kot so »zlasti«, »ali kako drugače«, »zaradi kakšnega

drugega vzroka«,…23 Namen analogije intra legem torej ni v zapolnjevanju klasični

pravnih praznin, ampak služi kot urejevalno načelo pravnega sistema (nomotehnično

sredstvo).

4.2.2 Zakonska analogija

Zakonska analogija (analogia legis; tudi posamična analogija) ima večji pomen kot

analogija intra legem, saj je njena primarna funkcija v zapolnjevanju začetnih in

naknadnih pravnih praznin v zakonu.24 Tokrat smo prisiljeni prebiti jezikovni okvir

pravnega pravila, saj smo soočeni z dejanskim stanjem, ki ga zakonodajalec ni

predvidel. Ugotavljanje bistvenih lastnosti, ki predstavljalo tertium comparationis, je

zato pri zakonski analogiji težje in posledično pomembnejše dejanje kot pri analogiji

intra legem, kjer smo pri iskanju skupnega vrednostnega temelja omejeni zgolj na okvir

pravnega pravila.25

Analogia legis pa poleg navedenega predstavlja še pomembno orodje v rokah

zakonodajalca, ki jo kot urejevalno načelo pravnega sistema vključuje v predpise in se s

tem izogiba nepotrebnih ponavljanj zakonskih določil. Sekundarna funkcija zakonske

analogije je podobna edini funkciji analogije intra legem, saj v obeh primerih

23 Povzeto po Pavčnik M., str. 390, 509 in 510. 24 Začetne ali naknadne pravne praznine, katerim je skupno, da zakonodajalec nekega družbeno pomembnega

vprašanja normativno ni uredil, smo pa pri konkretnem odločanju soočeni s takim primerom. 25 Povzeto po Pavčnik M. str. 510 in 511.

9

zakonodajalec vnaprej predvideva uporabo teh instrumentov, da se izogne pravnim

prazninam (več o tem v poglavju 4.3).

4.2.3 Pravna analogija

Pravna analogija (analogia iuris) ima izmed vseh oblik analognega sklepanja najširši

domet. Ta omogoča široko paleto miselnih operacij, od tega, da konkretno pravno

pravilo posplošimo in razširimo na pravno neurejen primer, prek tega, da na podlagi več

pravnih pravil oblikujemo pravno načelo in z njegovo operacionalizacijo ustvarimo

novo pravno pravilo ter z njim zapolnimo pravno praznino, do tega, da na podlagi že

obstoječih pravnih načel ali kar iz duha pravnega sistema napolnimo pravno praznino.

Teorija deli pravno analogijo na delno (analogia partialis) in popolno (analogia

totalis), ki se pa razlikujeta po tem, da popolna pravna analogija presega sklepanje od

podobnega na podobno, saj se z njo ustvari novo pravno pravilo.26

Funkcija pravne analogije je smiselno enaka zakonski, saj obe obliki služita kot sredstvi

za zapolnjevanje pravnih praznin in kot urejevalno načelo pravnega sistema. Je pa

razlika v dometu pravne analogije, ki je mnogo širša od zakonske, saj se pri njej

(praviloma) več pravnih pravil posploši in dobljena skupna ideja (Grundgedanke)

prenese na neurejen primer, medtem ko pri zakonski analogiji uporabimo samo eno

pravno pravilo, katerega domet razširimo na analogni primer.27

4.3 Dvojna funkcija analogije

Kot smo do sedaj že nekajkrat opozorili, ima analogija (razen v primeru analogije intra

legem) dvojno funkcijo, saj služi kot sredstvo za zapolnjevanje pravnih praznin

(primarna funkcija) in kot urejevalno načelo pravnega sistema (sekundarna funkcija).28

26 Povzeto po Pavčnik M., str. 511 in 512. 27 Wank R., Die Auslegung von Gesetzen, Carl Heymanns Verlag KG, Köln-Berlin-Bonn-München 1997, str. 100 in

101. 28 Zgodovinsko gledano se je analogija v funkciji zapolnjevanja pravnih praznin pojavila prej, saj so že rimski

klasični pravniki z analogno razlago širili domet pravnih pravil, medtem ko je analogija kot nomotehnično sredstvo

novejšega izvora – zato tudi razlikovanje med primarno in sekundarno funkcijo. Glej: Kranjc J., Rimsko pravo, str.

143.

10

Pri zapolnjevanju pravnih praznin si lahko pomagamo tudi z drugimi argumenti

(argumentum a contrario, argumentum a fortiori, argument teleološke redukcije,

argument pravnega precedensa idr.),29 vendar se ob tem postavi vprašanje, ali lahko

analogijo razumemo tudi kot sredstvo razlage prava. »O razlagi govorimo, kadar je

pristojni zakonski predpis tu, samo da je nejasen, dvomljiv; o dopolnjevanju, kadar

zadevajočega zakonskega predpisa ni: praznina. Pri razlagi ni praznine, ampak

nejasnost, dvom. Meja med obema alternativama ni vedno določna, področji razlage in

dopolnjevanja segata drugo v drugo«.30 Argumentum a simili ad simile torej ni sredstvo

razlage v pravem pomenu besede, ampak spada med »logična sklepanja, ki so v oporo

pri razlagi pravnih aktov«.31 Zakonska in pravna analogija sta tako vrsti razlage v širšem

pomenu besede, s katerima ne razlagamo prava, temveč zapolnjujemo pravne

praznine.32

Analogija kot urejevalno načelo pravnega sistema pa služi razreševanju notranjih

praznin v zakonu, pri čemer ločimo dve skupini takih praznin. Do prve smo se

opredelili že v poglavju 4.2.1 z ugotovitvijo, da take notranje praznine razrešujemo z

analognim sklepanjem v mejah posamičnega pravnega pravila (analogija intra legem),

medtem ko drugo skupino predstavljajo praznine, kjer zakonodajalec zavestno

neposredno ne uredi določenega pravno pomembnega področja, hkrati pa predvidi

dovolj zanesljive mehanizme, da to področje ne bi bilo pravno neurejeno.

Zakonodajalec se s tem izogne nepotrebnemu ponavljanju in napoti na določbe, ki

urejajo identično vprašanje, pri čemer ločimo dva nomotehnična pristopa: neposredno

(subsidiarno) in smiselno (analogno) uporabljanje takih določb.33 Razmejitev med

subsidiarnim in analognim urejanjem bo podrobneje predstavljena v poglavju 5.1.

(Analogija v javnem pravu), kjer bomo oba pristopa prikazali na področju upravnega

procesnega prava. Za zdaj naj zadošča ugotovitev, da v okviru smiselnega uporabljanja

zakonska in pravna analogija nista namenjeni zapolnjevanju pravnih praznin, ampak sta

»vgrajeni v pravni sistem kot njegovo urejevalno načelo, s katerim pravodajalec

enakopravno vrednoti tista razmerja, ki so izrecno urejenim v bistvenem podobna«.34

29 Pavčnik M., Argumentacija v pravu, 2. izdaja, Cankarjeva založba, Ljubljana 2004, str. 126 in 127. 30 Štempihar J., str. 42. 31 Perenič A., Pravo, DZS, Ljubljana 1996, str. 100. 32 Pavčnik M., Teorija prava, str. 512. 33 Povzeto po Pavčnik M., Argumentacija v pravu, str. 121 in 122. 34 Pavčnik M., Teorija prava, str. 512.

11

5. ANALOGIJA V SLOVENSKEM PRAVU de lege lata

Študij (prava) obsega dve področji: javno in zasebno (pravo). Javno pravo se nanaša

na ureditev rimske države, zasebno pravo pa obravnava koristi (tj. interese)

posameznika.35

Besede rimskega klasičnega pravnika Domitiusa Ulpianusa pričajo, da so se obstoja

dvodelbe med javnim in zasebnim pravom zavedali že rimski pravniki. Delitev na ius

publicum in ius privatum je za potrebe tega diplomskega dela bistvenega pomena, saj se

vprašanje dopustnosti uporabe analogije na obeh področjih močno razlikuje. Razlikujejo

pa se tudi kriteriji za delitev pravnih panog v eno ali drugo področje, zato bomo v

nadaljevanju opravili kar se da najprimernejšo klasifikacijo le-teh.

5.1 Analogija v javnem pravu

Kadar v pravnem razmerju na eni strani nastopa nekdo kot nosilec javne oblasti, na

drugi pa posameznik, ki je v tem odnosu podrejen, imamo opravka z javnim pravom.

Značilne panoge javnega prava so:

- ustavno pravo,

- upravno pravo,

- finančno pravo,

- kazensko pravo,

- postopkovno pravo in

- mednarodno javno pravo.36

V zvezi z upravnim in finančnim pravom obstajajo različna stališča o tem, ali gre za

povsem ločeni panogi ali pa je finančno pravo le podpanoga upravnega prava. Finančno

pravo ureja finančno dejavnost države in finančnopravna razmerja med pravnimi

subjekti, njena pomembna podpanoga pa je davčno pravo.37 Davčnemu pravu se s tem

ne priznava status samostojne pravne panoge in je tako del širšega finančnega prava.

Nekateri pa zastopajo nasprotno stališče, da je davčno pravo posebna modaliteta in

35 Ulp. D. 1, 1, 1, 2: Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius est quod ad statum rei

romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem. 36 Pavčnik M., Teorija prava, str. 587. 37 Ibidem, str. 577.

12

nadgradnja upravnega prava, s čimer se davčno pravo obravnava ločeno od finančnega,

vendar še vedno v okviru upravnega prava kot njegovo specialno področje.38 Sporen pa

je tudi položaj finančnega prava, saj nekateri menijo, da gre za podpanogo upravnega

prava,39 drugi pa se s tem stališčem ne strinjajo in trdijo, da se je finančno pravo z

razvojem iz njega izločilo kot posebna pravna panoga.40 Ker teorija v zvezi s tem

vprašanjem ni enotna, bomo za potrebe tega diplomskega dela finančno in davčno pravo

šteli za del upravnega prava z dodatno argumentacijo, da je finančno pravo (in

posledično tudi davčno) z upravnim pravom povezano tudi zato, ker so s postopkovnega

vidika upravni organi tisti, ki so vključeni v izvrševanje predpisov s področja financ in

davkov (pobiranje davkov, carin,…).41

Javno pravo je področje, kjer država nastopa kot nadrejena in s tem močnejša stranka

pravnega razmerja, zato v njem velja načelo prepovedi oziroma restriktivnosti pri

uporabi analogije. Na področjih, kjer država zoper posameznika nastopa avtoritativno,

teorija odklanja analogijo v breme posameznika. To je najbolj dosledno uveljavljeno v

kazenskem pravu,42 kjer sta analogija legis in iuris absolutno prepovedani, dovoljena je

le analogija intra legem.43 Tudi v upravno-pravnem razmerju smo soočeni z

nadrejenostjo upravnega organa in podrejenostjo stranke, vendar jasne prepovedi

uporabe analogije na tem področju ni. Splošno sprejeto je, da je uporaba analogije

dopustna vselej, ko je to v korist šibkejše stranke (npr. davčnega zavezanca), vendar pod

pogojem, da s tem ni ogrožena pravna varnost.44 Na strani upravnih organov je taka

možnost omejena, saj je podobno kot v kazenskem pravu dopustna samo analogija intra

legem. Nemška teorija poudarja, da načelo zakonitosti (das Legalitätsprinzip) upravne

organe zavezuje, da pri uporabi zakona ostanejo pri njegovem opazovanju in se vzdržijo

pretirane interpretacije, če pa je uporaba analogije nujno potrebna, naj ostanejo v mejah

danega pravila (analogija intra legem). Jellinek ob tem opozarja, da prepoved uporabe

analogije velja tako v kazenskem kot tudi v upravnem pravu, vendar položaja nista

identična. Medtem ko v kazenskem pravu velja absolutna prepoved zakonske in pravne

analogije, je takšna prepoved v upravnem pravu relativizirana, saj je v izjemnih

38 Škof B. … [et al.], Davčno pravo, Pravna fakulteta Univerze v Mariboru, Maribor 2007, str. 58. 39 Bratina B. ... [et al.], Osnove gospodarskega pogodbenega in statusnega prava, Založba De VESTA, Maribor 2010,

str. 37. 40 Grafenauer B. in Breznik J., Upravno pravo: procesni del, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 32. 41 Ibidem, str. 35 42 Škof B. … [et al.], str. 90. 43 Več o tem Pavčnik M., Teorija prava, str. 513. 44 Tičar B., Uvod v korporacijsko davčno pravo, Pravna fakulteta v Ljubljani, Ljubljana 2001, str. 61.

13

primerih v njem dopustna. Kot utemeljeno izjemo navaja primer, ko zakon predpisuje

obveznost plačila mostnine za prevozna sredstva, ki jih vlečejo živali, ne predpisuje pa

je za motorizirana tovorna vozila.45 V strogi jezikovni razlagi pa nekateri vidijo

razlikovalni element med javnim in zasebnim pravom, saj je slednje bolj odprto in s tem

potreba po analogiji večja, medtem ko je javno pravo kogentno in posledično manj

sprejemljivo za analogijo.46

Slovenska pravna teorija tega vprašanja ni tako razdelala kot nemška, se je pa z njim

ukvarjala sodna praksa, ki je dolgo časa zavračala dopustnost analogije v upravnem

pravu. Do diskontinuitete je prišlo v obdobju denacionalizacije, ko se je zaradi odločbe

Ustavnega sodišča št. U-I-25/92 z dne 4. 3. 1993 (OdlUS 23/II, Uradni list RS, št.

13/93) pojavila potreba po zapolnitvi s to odločbo nastale pravne praznine.47 Posledično

je sodna praksa postopoma omogočala uporabo analogije tudi v upravnem pravu,

vendar njeni uporabi ni bila naklonjena, saj so upravni akti praviloma pravno vezani

akti, na nekaterih upravnih področjih (npr. davčno pravo) pa je dopustnost njene

uporabe a priori močno zožena.48 Sodno prakso glede tega vprašanja bomo podrobneje

obravnavali v poglavju 6.1, lahko pa v nekaj točkah povzamemo, da:

- je uporaba analogije v korist šibkejše stranke (vselej) dopustna;

- je uporaba analogije v breme stranke omejena zgolj na analogijo intra legem;

- sta zakonska in pravna analogija dopustni zgolj v izjemnih primerih, kadar je to

utemeljeno.

V okviru procesnega prava pogostokrat ugotovimo, da zakonodajalec zavestno

neposredno ni uredil določenega pravno pomembnega področja, hkrati pa je predvidel

dovolj zanesljive mehanizme, da to področje ne bi bilo pravno neurejeno. S tem se je

izognil nepotrebnemu ponavljanju in napotil na določbe, ki urejajo identično vprašanje,

pri čemer ločimo neposredno (subsidiarno) in smiselno (analogno) uporabo takih

določb. Razliko med njima lahko ilustrativno prikažemo v zvezi z Zakonom o splošnem

45 Sicer je primer za današnje razmere manj aktualen, pa kljub temu menim, da bi to pravno praznino lahko poleg

zakonske analogije zapolnili še z argumentom a minori ad maius. Če velja obveznost plačila za prve, velja a foritori

tudi za druge, saj sta primera v bistvenem podobna. 46 Povzeto po Guckelberger A., Die Verjährung im Öffentlichen Recht, Mohr Siebecken Verlag, Tübingen 2004, str.

328 in 329. 47 Z odločbo Ustavnega sodišča so postali upravičenci do denacionalizacije tudi pravne osebe, s tem pa je nastala

pravna praznina, saj zakon ni urejal pravnega nasledstva teh oseb. 48 Grafenauer B. in Breznik J., str. 711.

14

upravnem postopku, ki v četrtem členu določa, da se upravni postopek smiselno

uporablja tudi v drugih javnopravnih stvareh, ki nimajo značaja upravne zadeve, kolikor

ta področja niso urejena s posebnim postopkom. »Smiselna uporaba ZUP pomeni

(okoliščinam) prilagojeno, 'primerno' uporabo teh določb na način, ki kar najbolj ustreza

naravi in namenu ter posebnostim posameznega instituta in področja, na katerem se

uporablja«.49 Navedeno pomeni, da se določila ZUP ne bodo uporabljala neposredno,

ampak smiselno in ob upoštevanju specifičnosti področja, ki postopkovno ni

neposredno urejeno. Analogno sklepanje je tukaj vgrajeno v sistem kot njegovo

urejevalno načelo, kar pa je potrebno ločiti od subsidiarnosti. Subsidiarna (tudi

dopolnilna) uporaba ne pomeni prilagojene, temveč neposredno uporabo določb zakona.

Predpogoj, da lahko govorimo o subsidiarnosti, je v obstoju specialnega predpisa (lex

specialis), katerega določbe drugače urejajo posamezna vprašanja in s tem derogirajo

določila generalnega predpisa (lex generalis). Normativni okvir za subsidiarno uporabo

določa tretji člen ZUP,50 kar pomeni, da se v takih primerih primarno uporabljajo

določbe specialnega predpisa (npr. ZDavP51), za ostala vprašanja, ki v njem niso

urejena, pa se uporabljajo določbe ZUP.52 Primarne uporabe specialnega predpisa ne

smemo razumeti v smislu, da splošnega predpisa sploh ne upoštevamo, ampak tako, da

se v primeru kolizije med njima splošno pravilo umakne posebnemu. Menim, da bi v

skladu s pravilom lex specialis derogat legi generali davčni organi morali uporabljati

ZUP in ZDavP vzporedno ter v primeru kolizije uporabiti slednjega, ne pa da bi a priori

uporabljali samo ZDavP, ZUP pa samo takrat, ko davčni predpis določenega vprašanja

ne bi urejal. To teorijo podpira že omenjeno pravilo lex specialis derogat legi generali,

saj si ni možno predstavljati, da bi s specialnim predpisom derogirali nekaj, česar davčni

uradnik sploh ne pozna – generalnega predpisa. Iz tega izhaja dogmatično edina

pravilna rešitev vzporedne uporabe specialnega in generalnega predpisa, saj se lahko

uporabnik predpisa zgolj na ta način seznani z vsebino derogiranega predpisa. V

nasprotnem primeru bi poznal samo vsebino specialnega predpisa, medtem ko bi

materijo generalnega poznal zgolj v tistem delu, ki bi se subsidiarno uporabil za rešitev

problema.

49 Ibidem, str. 146. 50 (1) Posamezna vprašanja upravnega postopka so lahko za določeno upravno področje v posebnem zakonu drugače

urejena, kot so urejena v tem zakonu, če je za postopanje na takem upravnem področju to potrebno.

(2) Na upravnih področjih, za katera je z zakonom predpisan poseben upravni postopek, se postopa po določbah

posebnega zakona. Po določbah tega zakona pa se postopa v vseh vprašanjih, ki niso urejena s posebnim zakonom. 51 Zakon o davčnem postopku – ZdavP (Uradni list RS, št. 117/2006 z dne 16.11.2006). 52 Tako Grafenauer B. in Breznik J., str. 114.

15

Seveda je praktično gledano veliko enostavneje voditi postopek po ustaljeni metodi, po

kateri se uporabi izključno specialni predpis, generalni pa samo takrat, ko pravnega

vprašanja ni možno rešiti po posebnih pravilih. Z zgoraj napisanim sem želel

le opozoriti na razliko med praktičnim in teoretičnim pristopom k reševanju tega

vprašanja. Prepričan sem, da noben uradnik ne bo vodil postopka na zgoraj opisan

način, kar tudi ni moj namen, saj sem z napisanim želel zgolj predstaviti moj pogled na

učinke in pomen pravila lex specialis derogat legi generali.

5.2 Analogija v zasebnem pravu

Kadar sta v pravnem razmerju oba udeleženca v prirejenem odnosu in sta ob tem

avtonomna ter pravno svobodna, govorimo o zasebnem pravu.

Značilne panoge zasebnega prava so:

- civilno pravo in

- izločene panoge.53

Delitev pravnih panog v javno in zasebno pravo se je skozi zgodovino spreminjala, kar

še bolj velja za sistematizacijo znotraj zasebnega prava. V sodobnem pravu so se

posamezne podpanoge civilnega prava izločile v samostojne pravne panoge, nekatere

celo tako močno, da jih zaradi prepletenosti z javnopravnimi elementi težko ohranjamo

v zasebnem pravu.54 To vprašanje presega okvir tega diplomskega dela, zato naj

zadošča, da splošni del civilnega prava, stvarno, obligacijsko in dedno pravo umestimo

v civilno pravo; gospodarsko, delovno in družinsko pravo pa obravnavamo kot izločene

panoge. Navedena razmejitev je pomembna zaradi tretjega člena Zakona o sodiščih

(ZS), ki dopušča analogijo v civilnopravnih, ne pa tudi v ostalih zasebnopravnih

zadevah. V tujih pravnih ureditvah dopustnost analogije ni omejena zgolj na

civilnopravne zadeve,55 saj se zakonodajalci izogibajo tako strogim ureditvam. Tako

dvanajsti člen italijanskega civilnega zakonika56 določa, da se v primeru, če spora ni

mogoče rešiti s posebno določbo, upoštevajo določbe, ki urejajo podobne zadeve, če pa

je zadeva še vedno dvomljiva, se odloči v skladu s splošnimi načeli pravnega sistema

53 Pavčnik M., Teorija prava, str. 587 in 588.

54 Glej tudi Štempihar J., str. 7 do 11. in Bratina B. ... [et al.], , str. 36 in 37. 55 Splošni del civilnega prava, obligacijsko pravo, stvarno pravo in dedno pravo. 56 Il Codice Civile Italiano, R.D. 16 marzo 1942, n. 262 Approvazione del testo del Codice Civile.

16

države. Iz člena ni razvidno, da bi dopustnost analogije bila omejena zgolj na

civilnopravne zadeve, saj je zakonodajalec uporabil splošna pojma controversia (spor)

in caso (zadeva), ki imata širši pomen kot slovenska »civilnopravna zadeva«. V

preostalem delu je določba primerljiva s slovensko ureditvijo, saj je sodnik tako po ZS

kot tudi po Codice Civile primarno zavezan k uporabi zakonske analogije, pravno

analogijo pa lahko uporabi samo, če s pomočjo prve ne uspe rešiti primera. Še širšo

opredelitev vsebuje prvi člen švicarskega civilnega zakonika:57 »Kadar iz zakona ni

možno razbrati predpisa, naj sodnik odloči po običajnem pravu in, če tudi tega ni, po

pravilu, ki bi ga on postavil kot zakonodajalec«. Kot je razvidno iz določbe, švicarski

Zivilgesetzbuch ne nakazuje na uporabo (zakonske) analogije, pa ne zato, ker bi jo s tem

prepovedal uporabljati, ampak iz preprostega razloga, ker je redaktor zakonika Huber

Eugen zakonsko analogijo vključeval že v pojem razlage. Zakonik nadaljnje določa, da

mora sodnik pri tem ravnati tudi po utrjeni doktrini in izročilu,58 v čemer se kaže

podobnost z našim ZS,59 medtem ko je prednost švicarske ureditve v tem, da določba ni

omejena zgolj na civilnopravne zadeve. Široko dopustnost analognega sklepanja določa

tudi sedmi paragraf Občnega državljanskega zakonika60 z besedno zvezo »praven

primer«. Če se ta ne da odločiti po jezikovni razlagi, niti po naravnem smislu zakona, je

pravno praznino dovoljeno zapolniti z zakonsko analogijo. Če pravni primer še dalje

ostane dvomljiv, je dopustna tudi pravna analogija (»…mora se odločiti glede na skrbno

zbrane in dobro preudarjene okolnosti po naravnih pravnih načelih«).

S primerjalno- in zgodovinskopravno metodo smo ugotovili, da je v navedenih

predpisih domet analogije širši kot v ZS. Kljub temu pa menim, da lahko z ustrezno

interpretacijo presežemo jezikovni okvir tretjega člena ZS. Prvi člen Zakona o

pravdnem postopku61 namreč določa, da sodišče po civilnem pravdnem postopku

obravnava in odloča v sporih iz osebnih in družinskih razmerij ter v sporih iz

premoženjskih in drugih civilnopravnih razmerij. Ude opozarja, da je namen civilnega

pravdnega postopka razrešiti civilni spor in kadar govorimo o civilnopravnem razmerju,

57 Schweizerisches Zivilgesetzbuch, vom 10. Dezember 1907. 58 Glej Pavčnik M., Argumentacija v pravu, str. 127. Po Huberovem stališču mora sodnik primarno uporabiti sredstva

razlage (kamor šteje tudi analogijo), če pa primera ne uspe rešiti niti na ta način, naj postopa po prvem členu

zakonika. 59 Tretji stavek člena 3/2 ZS: »Pri tem ravna v skladu s pravnim izročilom in z utrjenimi spoznanji pravne vede«. 60 Občni državljanski zakonik z dne 1. junija 1811 štev. 946 zb. p. z. 61 Zakon o pravdnem postopku – ZPP (Uradni list RS, št. 26/1999 z dne 15. 4. 1999 s spremembami in

dopolnitvami).

17

mislimo tudi na osebna in družinska razmerja.62 ZPP poleg splošnega pravdnega

postopka ureja tudi posebni postopek v gospodarskih sporih, s čimer se spori iz

gospodarskopravnih razmerij razrešujejo po zakonu, ki sicer ureja postopanje v civilnih

sporih. Ker ZPP in ZS ne sistemizirata pravnih panog in ne določata njihovih vsebin,

temveč določata organizacijsko strukturo sodišča, njegovo delovanje in postopek

odločanja, menim, da je pojem »civilnopravna razmerja« iz tretjega člena ZS širši od

pojma »civilno pravo« kot panoga zasebnega prava. Res je, da po pravoznanstveni

sistemizaciji družinsko in gospodarsko pravo uvrščamo v izločene panoge, a bi s

postopkovnega vidika tudi ti dve panogi lahko obravnavali kot »civilnopravne zadeve«.

Predvidevamo lahko, da zakonodajalec ni želel izključiti analogije v družinskem in

gospodarskem pravu, ampak je s ponesrečeno dikcijo »civilnopravna razmerja« mislil

na vsa razmerja, ki jih obravnavajo redna pravdna sodišča. To ugotovitev podpira tudi

dejstvo, da niti v tujih pravnih sistemih ni moč zaznati omejitve analogije zgolj na

področje civilnega prava.

Zaključimo lahko, da je tretji člen ZS normativna podlaga za dopustnost analogije v

civilnem, družinskem in gospodarskem pravu, ne pa tudi v delovnem pravu, saj so spori

iz teh razmerij v pristojnosti specializiranega delovnega sodišča, ki pa ne šteje za redno

pravdno (oz. civilno) sodišče.

6. ANALOGIJA V SODNI PRAKSI

6.1 Analogija v sodni praksi na področju javnega prava

Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-25/92 z dne 4. 3. 1993

Ustavno sodišče je z navedeno odločbo razveljavilo besedo »fizične« (v ustreznem

sklonu) v prvem odstavku 3. člena, v 4. in 5. členu in v drugem odstavku 10. člena ter

drugi odstavek 3. člena in drugi odstavek 13. člena Zakona o denacionalizaciji.63

Ustavno sodišče je navedene določbe zakona razveljavilo, da bi na ta način izenačilo kot

denacionalizacijske upravičence vse subjekte, tako fizične kot pravne osebe, saj njihovo

različno obravnavanje glede pravice do denacionalizacije podržavljenega premoženja

62 Glej Ude L., str. 59. 63 Zakon o denacionalizaciji – ZDen (Uradni list RS, št. 27/1991 z dne 29. 11. 1991).

18

pomeni kršitev ustavnega načela enakosti pred zakonom (14. člen Ustave).64 S to

odločitvijo pa je v zakonu nastala pravna praznina, saj ta ni urejal pravnega nasledstva

vseh pravnih oseb – kriterije za pridobitev statusa upravičencev je namreč določil le za

verske skupnosti, ne pa tudi za ostale pravne osebe. Zaradi tega je bilo s strani

Ustavnega sodišča izraženo stališče, da je kriterije iz 9. in 14. člena ZDen možno

analogno uporabiti tudi za druge pravne osebe.65 Z odločbo Ustavnega sodišča tako ni

nastala neustavna pravna praznina, saj je z uporabo splošnih pravil veljavnega pravnega

sistema in z analogno uporabo navedenih določb to praznino možno zapolniti. 14. člen66

ZDen, ki je pred razveljavitvijo določal edino izjemo od splošnega načela, da so

upravičenci le fizične osebe, je s tem dobil drugačno vsebino. Pomeni le to, da gre

pravica do vrnitve premoženja le tistim cerkvam (in drugim verskim skupnostim,

njihovim ustanovam in redom), ki so ob uveljavitvi tega zakona delovale na območju

Republike Slovenije. Ker navedeni kriterij velja tudi za druge pravne osebe, 14. člen

ZDen ni več v nasprotju z ustavnih načelom enakosti pred zakonom.


Navedena odločba se neposredno nanaša na odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-25/92,

na podlagi katere je v zakonu nastala pravna praznina. Po mnenju Vrhovnega sodišča

uporaba zakonske in pravne analogije v upravnem postopku ni dovoljena, tako da v tem

primeru pravne praznine ni mogoče zapolniti z ustrezno razlago zakona.67 Ob tem se

sklicuje na drugi odstavek 120. člena, ki določa, da opravljajo upravni organi svoje delo

samostojno v okviru in na podlagi Ustave in zakonov, in četrti odstavek 153. člena, ki

določa, da morajo posamični akti in dejanja državnih organov, organov lokalnih

skupnosti in nosilcev javnih pooblastil temeljiti na zakonu ali na zakonitem predpisu.

Ustavno sodišče pravilno ugotavlja, da navedeni določbi Ustave ne pomenita prepovedi

64 Kot razlog, da pravne osebe niso bili upravičenci po zakonu o denacionalizaciji, se v obrazložitvi osnutka zakona

navaja težavnost ugotavljanja pravnega nasledstva, kar pa ne more biti razlog za uvajanje diskriminacije. 65

To je kriterij, ali so imele te osebe v času, ko jim je bilo premoženje podržavljeno, status domače pravne osebe in

ali so same ali njihovi pravni nasledniki ob uveljavitvi tega zakona, to je dne 7. 12. 1991, delovale na območju

Republike Slovenije. 66

Po katerem je pravica do vrnitve podržavljenega premoženja šla cerkvam in drugim verskim skupnostim, njihovim

ustanovam oziroma redom, ki so ob uveljavitvi ZDen delovali na območju Republike Slovenije. 67

Ker zakonodajalec tega vprašanja v zakonu ni uredil, je v praksi dana možnost različne uporabe zakona, kar po

mnenju Vrhovnega sodišča pomeni kršitev ustavne določbe o enakosti pred zakonom (14. člen Ustave) in načela

pravne države (2. člen Ustave).

19

uporabe analogije. Upravni organ mora pri vsaki uporabi predpisa s pomočjo različnih

metod razlage ugotoviti njegov smisel in namen – klasični metodi za zapolnjevanje

pravnih praznin pa sta pravna in zakonska analogija.68 Ustavno sodišče pri tem

ugotavlja, da je Vrhovno sodišče analogijo pri odločanju v upravnih sporih že večkrat

uporabilo prav v zadevah denacionalizacije (npr. v sodbi št. U 1113/93 z dne 6. 9. 1995,

sodbi št. U 235/94 z dne 19. 9. 1996 in sodbi št. U 1478/94 z dne 26. 9. 1996). Ustavno

sodišče je prav tako pridobilo podatke o zadevah, v katerih so bile zahteve za

denacionalizacijo vložene na podlagi odločbe št. U-I-25/92. Iz posredovanih podatkov,

informacij in odločb pristojnih upravnih organov je razvidno, da so tudi v teh postopkih

denacionalizacije ugotavljali obstoj pravnega nasledstva in izpolnjevanje kriterijev za

pridobitev statusa upravičenca iz 9. in 14. člena ZDen, pri čemer v praksi ni možno

ugotoviti posebnih problemov, ki bi utemeljevali trditev Vrhovnega sodišča, da gre za

neustavno pravno praznino.

Z odločbo Ustavnega sodišča, s katero je izenačilo pravne osebe s fizičnimi osebami,

torej ni nastala neustavna pravna praznina, saj je z uporabo splošnih pravil veljavnega

pravnega sistema in z analogno uporabo določb 9. in 14. člena ZDen to praznino možno

zapolniti kljub temu, da zakonodajalec ni sprejel dopolnitev ZDen glede uveljavljanja

pravic teh upravičencev. Ob tem, ko je Ustavno sodišče z odložnim učinkom

razveljavitve zakonskih določb ZDen v odločbi št. U-I-25/92 dalo možnost za sprejem

morebitnih dopolnitev zakona, pa prav tako ni ugotovilo obstoja neustavne pravne

praznine.


Tudi ta odločba Ustavnega sodišča se navezuje na denacionalizacijo, in sicer na

vprašanje »odškodninskih« zahtevkov iz drugega odstavka 72. člena ZDen.69 Vrhovno

sodišče je zavzelo stališče, da ti zahtevki niso klasični civilnopravni zahtevki

(odškodninski, obogatitveni ali stvarnopravni), ampak gre za specifično obliko

nadomestil – povrnitev s strani denacionalizacijskega zavezanca pridobljene koristi. V

primeru, da bi imeli opravka z odškodninskimi (ali drugimi obstoječi) zahtevki, bi

68 Po mnenju Ustavnega sodišča je pri odločanju v upravnih postopkih uporaba analogije dovoljena kot metoda za

zapolnjevanje pravnih praznin in se nanjo sklicuje tudi v svoji odločbi št. U-I-25/92 z dne 4. 3. 1993. 69 Člen 72/2 ZDen: »Odškodninski zahtevki iz naslova nemožnosti uporabe oziroma upravljanja premoženja ter iz

naslova vzdrževanja nepremičnin v času od podržavljenja do dneva uveljavitve tega zakona, se ne priznavajo.«

20

določba zgolj izključevala njihovo uveljavljanje pred uveljavitvijo zakona, ker pa ne gre

za klasične civilnopravne zahtevke, je potrebna dodatna interpretacija. Z uporabo metod

razlage je možno ugotoviti, da ima izpodbijana določba dvojni pomen: izključuje

zahtevke iz naslova podržavljenega premoženja pred uveljavitvijo ZDen (gramatikalna

razlaga) in omogoča te zahtevke po uveljavitvi ZDen (argumentum a contrario).70

Vprašanje je, ali bi do istega stališča prišli tudi tedaj, če s pomočjo argumenta a

contrario ne bi uspeli utemeljiti pravne podlage za te posebne »odškodninske«

zahtevke71 in bi ugotovili, da pravo tega vprašanja sploh ne ureja. Morebitno pravno

praznino bi lahko zapolnili z analogno uporabo institutov klasičnega civilnega prava

(npr. institut dobre vere72), pri čemer bi primerjali položaj denacionalizacijskega

zavezanca po uveljavitvi ZDen s položajem dobrovernega posestnika, ki od trenutka, ko

mu je bila vročena tožba lastnika za izročitev stvari, postane nedobroveren. S tem pa se

ne strinjajo vsi, kajti položaja nista dovolj podobna. Posestnik uporablja in izkorišča

stvar, katere lastnik je nekdo drug, kar pomeni, da jo ima v posesti brez pravne podlage,

medtem ko denacionalizacijski zavezanec vse do trenutka pravnomočnosti

denacionalizacijske odločbe ne uporablja stvari brez pravne podlage. Denacionalizacija

namreč ne pomeni vzpostavitve stanja, kakršno je nastalo z nacionalizacijo, za nazaj,

ampak na novo ureja lastninska razmerja z učinkom za naprej. Zato se upravičencem

podržavljeno premoženje ne vrne, ampak pridobijo na njem lastninsko pravico šele s

pravnomočnostjo odločbe o denacionalizaciji. Iz tega sledi, da denacionalizacijski

upravičenci po splošnih pravilih civilnega prava ne morejo imeti nikakršnih

»odškodninskih« zahtevkov. Zato bi bilo prav, da bi zakonodajalec, če bi hotel za čas od

uveljavitve ZDen dalje denacionalizacijskim upravičencem priznati pravico do

»odškodninskih« zahtevkov, ki jih ti po splošnih pravilih civilnega prava ne bi imeli, to

izrecno povedal. Ker tega ni storil, bi bilo treba šteti, da zanje ni pravne podlage.73

70 Sklepanje po nasprotnem razlogovanju nam namreč pove, da če so ti zahtevki izključeni pred uveljavitvijo ZDen,

jih je a contrario možno uveljavljati po njegovi uveljavitvi, kar nas privede do ugotovitve, da je izpodbijana določba

neposredna pravna podlaga za posebne »odškodninske« zahtevke zaradi nemožnosti uporabe oziroma upravljanja

premoženja od uveljavitve ZDen dalje. 71 Tako dr. Wedam-Lukić v odklonilnem ločenem mnenju: »Vendar menim, da lahko zakon izključi samo tiste

zahtevke, ki bi sicer obstajali. Ne morem se strinjati s stališčem, da je zakonodajalec s tem, ko je za čas do uveljavitve

ZDen izključil 'odškodninske' zahtevke, ki jih upravičenci tudi sicer ne bi imeli, ustvaril pravno podlago za

uveljavljanje nekih povsem specifičnih zahtevkov – ki niso niti odškodninski, niti obogatitveni, niti stvarnopravni –

za čas od uveljavitve ZDen dalje.« 72 Denacionalizacijski zavezanci namreč od uveljavitve ZDen dalje niso mogli biti več prepričani, da bodo obdržali

premoženje, ki je bilo podržavljeno. Od vložitve zahteve za denacionalizacijo dalje pa so tudi "formalno" vedeli, da je

premoženje dejansko predmet denacionalizacije. 73 Tako dr. Wedam-Lukić v odklonilnem ločenem mnenju.

21


Obdavčevanje prometa z nepremičninami je bilo do začetka uporabe Zakona o davku na

dodano vrednost74 urejeno z Zakonom o davku na promet nepremičnin75 ter z Zakonom

o prometnem davku.76 Od 1. 7. 1999 dalje se je namesto razveljavljenega ZPD

uporabljal ZDDV, ki je določal, da se davek na dodano vrednost plačuje od izročitve

novozgrajenih objektov, medtem ko je ostali promet nepremičnin plačila davka na

dodano vrednost oproščen. Ob prehodu na sistem davka na dodano vrednost pa so

zaradi različne opredelitve časa nastanka davčne obveznosti77 po ZDDV in ZDPN

nastali zakonsko neurejeni položaji, ki za promet tiste nepremičnine, za katero je bila

pogodba o prodaji sklenjena še pred začetkom uporabe ZDDV, nepremičnina pa je bila

izročena po začetku uporabe ZDDV, pomenijo obveznost za plačilo davka tako po

ZDDV kot po ZDPN (dvojno obdavčenje). Tretji odstavek 71. člena ZDDV glede

nepremičnin sicer določa, da se davčna osnova zmanjša za predplačila, plačana do 30. 6.

1999, ki se nanašajo na izgradnjo nepremičnin, če je bil od predplačil obračunan in

plačan davek po ZPD, vendar enakega položaja v zvezi z nepremičninami, pri prometu

katerih je bil obračunan in plačan davek po ZDPN, ZDDV neposredno na splošni in

abstraktni ravni ne ureja (pravna praznina). Kljub temu pa se lahko za tiste primere, pri

katerih je bil pri prometu nepremičnine obračunan in plačan davek po ZDPN, uporabi

tretji odstavek 71. člena ZDDV, saj gre za primere, ki imajo skupni vrednosti temelj

(tertium comparationis). Odprava te zakonske pomanjkljivosti je torej možna z

zakonsko analogijo, zaradi česar v ZDDV ni pravne praznine, ki bi kršila načela pravne

države (2. člen Ustave). Z navedenim pa se ne strinja sodnica Modrijanova, ki je izrazila

odklonilno ločeno mnenje. Ob upoštevanju načela delitve zakonodajne in izvršilne

oblasti mora biti uprava v davčnem pravu močneje vezana na zakon in na njegov

jezikovni pomen, kar pomeni, da je v teh primerih zakonska oziroma pravna analogija

skrajno omejena oziroma da je sploh ni (ko zakon nalaga obveznosti). Zato morajo

davčni predpisi urediti vse bistvene elemente, iz katerih je razvidno in predvidljivo, kaj

se zahteva od davčnega zavezanca. Po njenem mnenju je zato zakonska analogija, ki jo

74 Zakon o davku na dodano vrednost – ZDDV (Uradni list RS, št. 89/1998 z dne 23. 12. 1998). 75 Zakon o davku na promet nepremičnin – ZDNP (Uradni list RS, št. 47/90). 76 Zakon o prometnem davku – ZPD (Uradni list RS, št. 4/1992 z dne 25. 1. 1992). 77 Po ZDPN, ki je veljal ob uveljavitvi ZDDV, je namreč davčna obveznost nastala takrat, ko je bila sklenjena

pogodba o prodaji oziroma o zamenjavi nepremičnine. Po ZDDV pa je kot čas nastanka davčne obveznosti

opredeljena izročitev novozgrajenega objekta, kar pomeni, da nastane davčna obveznost neodvisno od časa sklenitve

pravnega posla.

22

je Ustavno sodišče v tem primeru uporabilo, v nasprotju z načelom pravne države in

načelom delitve oblasti. Uporabe določb 71. člena ZDDV s pomočjo zakonske analogije

ni mogoče razširiti na prehodno nastali položaj pri prometu z nepremičninami.

Z mnenjem sodnice Modrijanove se ne strinjam in podpiram odločitev Ustavnega

sodišča, saj je splošno sprejeto, da je uporaba analogije dopustna vselej, ko je to v korist

davčnega zavezanca, kar smo že ugotovili v poglavju 5.1.78 Analogna rešitev je brez

dvoma v korist davčnega zavezanca (analogia in favorem), saj se z njo izogne dvojni

obdavčitvi.


Navedena odločba je pomembna za nadaljnjo sodno prakso, saj je del Ustavnega

sodišča zavzel nesporno stališče, da je analogija v davčnem pravu v korist davčnim

zavezancem dovoljena, kar je v odločbi tudi izrecno zapisano.79

6.2 Analogija v sodni praksi na področju zasebnega prava

Sklep Vrhovnega sodišča št. III Ips 14/2005 z dne 11. 10. 2005

Izrek navedenega sklepa Vrhovnega sodišča RS80 se glasi: »Sodne pristojnosti za

imenovanje poslovodje v družbi z omejeno odgovornostjo ni«. Iz določbe 456. člena

Zakona o gospodarskih družbah,81 kjer so določeni instituti, kjer je za d.o.o. dovoljena

zakonska analogija z d.d., je mogoče po metodi sklepanja po nasprotnem razlogovanju

(argumentum a contratrio) ugotoviti, da zakonodajalec ni nenačrtno opustil ureditve

imenovanja poslovodje d.o.o. prek sodišča, zato tu ni pravne praznine. Ker so torej

določbe ZGD o zakonski analogiji določb d.d. in d.o.o. jasne, bi bilo v nasprotju z

78 Tako tudi Tičar B., str. 61. 79

Glej odklonilno ločeno mnenje sodnice dr. Dunje Jadek Pensa, ki se mu pridružuje sodnica dr. Etelka Korpič-

Horvat. 80 Družbeniki družbe D d.o.o. se niso mogli sporazumeti o imenovanju novega poslovodje, zato je sodišče prve

stopnje na predlog predlagateljev izdalo sklep, s katerim je za direktorja družbe imenovalo A.A. Sodišče druge

stopnje je zavzelo stališče, da je uporaba analogije z 251. členom ZGD (ki dopušča sodno imenovanje članov uprave

d.d.) za družbo z omejeno odgovornostjo utemeljena, ker gre za enak položaj kot pri delniški družbi in za varstvo

enake dobrine. Vrhovno državno tožilstvo je zoper tako odločitev vložilo zahtevo za varstvo zakonitosti. 81 Zakon o gospodarskih družbah – ZGD (Uradni list RS, št. 30/1993 z dne 10. 6. 1993).

23

načelom pravne varnosti, če bi sodišče dovolilo sodno imenovanje poslovodje. Dodatni

argumenti poleg opisanega so v dejstvu tesnejše povezanosti med družbeniki d.o.o. v

primerjavi z delničarji v d.d. in večjega interesa za poslovodstvo ter drugih specifičnih

lastnosti d.o.o. v primerjavi z d.d. Način imenovanja poslovodje lahko namreč

družbeniki v družbeni pogodbi uredijo kot želijo, če pa take določbe ni, bodo o

imenovanju poslovodje družbeniki odločali na skupščini. Normativna podlaga daje

družbenikom torej vse možnosti, da razmerja imenovanja in odpoklica poslovodje

uredijo drugače (če ne, veljajo zakonske določbe). Ureditev se bistveno razlikuje od

ureditve poslovodstvenega organa v d.d., kjer veljajo kogentne določbe o imenovanju

uprave s strani nadzornega sveta oziroma sodišča (sodno imenovanje članov uprave), ko

uprava s strani nadzornega sveta ni imenovana. Določitve načina imenovanja uprave

d.d. zakonodajalec nikoli ne prepušča delničarjem, zato ti nimajo možnosti

neposrednega vplivanja na imenovanje uprave,82 medtem ko pri d.o.o. družbeniki

odločajo (če družbena pogodba ne določa drugače) tudi o postavitvi in odpoklicu

poslovodij.

V kolikor bi bila takšna analogija dovoljena, bi to pomenilo razširitev sodne pristojnosti

tudi na situacije, ko se družbeniki d.o.o. iz kateregakoli razloga ne bi mogli sporazumeti

o poslovodji oziroma ko le-ta iz kateregakoli razloga ne bi bil imenovan. Ker pa je

zakonodajalec določitev poslovodje očitno štel za zelo pomembno odločitev v d.o.o., je

to področje predal v izključno pristojnost družbenikom in glede tega vprašanja izključil

pristojnost sodišča.

Sodba Višjega sodišča v Ljubljani št. II Cp 5167/2007 z dne 16. 1. 2008

Pravica do sojenja brez nepotrebnega odlašanja je od 1. 1. 2007 urejena v Zakonu o

varstvu pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja,83 pritožbeno sodišče pa

ugotavlja, da navedena pravica tudi do uveljavitve ZVPSBNO ni bila pravno neurejena.

Priznana je bila tako na konvencijski (6. člen EKČP) kakor tudi na ustavni ravni (23.

člen URS), zastavlja se le vprašanje, ali je bila pravno urejena v zadostni meri. Ni

82 Zastopa se tudi nasprotno stališče, da v primeru enotirnega sistema upravo d.d. imenuje skupščina in jo tudi

razrešuje. Tako ne drži trditev, da delničarji d.d. nimajo možnosti neposrednega vplivanja na imenovanje uprave d.d.,

ker v primeru enotirnega sistema upravo imenuje skupščina. 83 Zakon o varstvu pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja – ZVPSBNO (Uradni list RS, št. 49/2006 z dne

12. 5. 2006).

24

nobenega dvoma, da je posameznik na podlagi 26. člena URS upravičen do povračila

premoženjske škode, težava pa nastopi pri škodi, ki ni premoženjske narave, saj pri njej

velja načelo, da je mogoče dobiti odškodnino le za pravno priznano škodo (npr. za

duševne bolečine zaradi kršitve osebnostnih pravic). Pravica do sojenja v razumnem

roku je sicer vezana na posameznega človeka, ki pa se vsebinsko ne nanaša na njegovo

osebnostno imaterialno sfero, temveč na njegov pravno zavarovan interes živeti v pravni

državi.84 Pravica do sojenja v razumnem roku tako ni osebnostna pravica in je ni možno

umestiti pod tipsko urejen primer nepremoženjske škode v okviru pravične denarne

odškodnine za duševne bolečine zaradi kršitve osebnostnih pravic (179. člen

Obligacijskega zakonika85), se pa ponuja njegova analogna uporaba. Ob tem se zastavlja

dilema, ali za pravico do denarne odškodnine zadošča sama kršitev pravice do sojenja v

razumnem roku ali pa je moral nosilec te pravice trpeti tudi duševne bolečine. Urejen

zakonski primer, ki se zaradi v bistvenem podobnih značilnosti ponuja za analogno

uporabo tudi za zakonsko neurejen primer, obstoj le-teh izrecno zahteva. Pritožbeno

sodišče ugotavlja, da tudi pri pravici do sojenja v razumnem roku mora obstajati, če naj

gre za analogno uporabo, povezava med kršitvijo pravice in subjektovim notranjim

doživljanjem tega dejstva. Če nosilec pravice občuti ustrezno mero notranjega nelagodja

spričo dejstva, da je bil njegov pravno zavarovan interes živeti v pravno urejeni

družbeni skupnosti okrnjen, potem bo prisoja denarnega zadoščenja vrednotno

utemeljena. Notranje neugodje nosilca kršene pravice do sojenja v razumnem roku je

tako pogoj za pravico do pravičnega denarnega zadoščenja.

Sklep Vrhovnega sodišča št. II Ips 75/2006 z dne 8. 5. 2005

Vrhovno sodišče se je v predmetni zadevi ukvarjalo z vprašanjem zastaranja terjatve, ki

je ugotovljena v neposredno izvršljivem notarskem zapisu.86 Vprašanje zastaralnega

roka takih terjatev eksplicitno ni zajeto z nobenim pravnim predpisom, se pa te terjatve

brez dvoma razlikujejo od terjatev, ki zastarajo v splošnem zastaralnem roku. Do

ugotovitve terjatve v notarskem zapisu je terjatev namreč lahko sporna, po ugotovitvi

84 Ta pravica izhaja iz racionalistične (filozofske) konstrukcije družbene pogodbe, s katero se je posameznik podvrgel

družbeni skupnosti ter zato odrekel določenemu segmentu svojih naravnih pravic (sam uveljaviti svoje) ter jih

prenesel na državo (v tem primeru na sodišče). Pravica do sojenja v razumnem roku je tako ena izmed tistih ustavnih

pravic, ki je še najdlje od bistva osebnostne pravice. 85 Obligacijski zakonik – OZ (Uradni list RS, št. 83/2001 z dne 25. 10. 2001). 86 Izvršljiv notarski zapis, kot eden izmed izvršilnih naslovov, je javna listina o pravnih poslih in izjavah volje, za

katero so predpisane stroge obličnostne zahteve in ima visoko stopnjo verodostojnosti.

25

njenega obstoja v izvršljivem notarskem zapisu pa o njenem obstoju ne more biti več

nobenega dvoma. Tudi na podlagi primerjave časa, ki je potreben za zastaranje

posameznih terjatev, lahko ugotovimo razlike: krajši zastaralni rok je predpisan npr. za

ponavljajoče terjatve, terjatve med gospodarskimi subjekti in terjatve, pri uveljavljanju

katerih utegnejo nastajati težave z dokazovanjem, na drugi strani pa so npr. gotovost

dolžnikovega položaja in neobstoj bojazni, da bi se dokazi uničili, okoliščine, ki

utemeljujejo daljši (desetletni) zastaralni rok. Določba zakona, ki določa splošni

zastaralni rok petih let, se zato na terjatve, ugotovljene z neposredno izvršljivim

notarskim zapisom, ne more nanašati, kar pomeni, da gre za prekrito pravno praznino v

okviru zastaranja, ki jo je treba z ustrezno metodo zapolniti. V konkretnem primeru je

takšna metoda zakonska analogija z določbo prvega odstavka 379. člena Zakona o

obligacijskih razmerij87 (prvi odstavek 356. člena OZ88), kar narekujejo pomembne

stične točke neposredno izvršljivega notarskega zapisa in poravnave. Notar sicer ni

»pristojni organ« v smislu prvega odstavka 379. člena ZOR, je pa tudi pri notarski

dejavnosti izpostavljen javnopravni element. Kot pri poravnavi tudi v primeru

neposredno izvršljivega notarskega zapisa ne more biti dvoma o obstoju terjatve, saj ta

dobi novo pravno naravo in vprašanje iztožljivosti, enako kot pri poravnavi, ne more

biti več aktualno. Terjatve, ugotovljene z neposrednim izvršljivim notarskim zapisom,

tako ne zastarajo v splošnem petletnem, ampak v specialnem desetletnem zastaralnem

roku.


Ugotovili smo, da je analogno sklepanje v zasebnem pravu mnogo bolj sprejemljivo kot

v javnem, a tudi to ni dopustno v vseh primerih. Tak primer izhaja iz navedenega sklepa

Vrhovnega sodišča v povezavi z institutom dedne nevrednost.89 Ta pravni institut je bil

znan že pri starih ljudstvih, kjer se je široko uporabljal, v modernem času pa se oži. Zato

je treba v zakonu določene okoliščine, ki opredeljujejo dedno nevrednost, tolmačiti

restriktivno in analogija ni dovoljena.

87 Zakona o obligacijskih razmerjih – ZOR (Uradni list SFRJ, št. 29/78). 88 »Vse terjatve, ki so bile ugotovljene s pravnomočno sodno odločbo ali z odločbo drugega pristojnega organa ali s

poravnavo pred sodiščem ali drugim pristojnim organom, zastarajo v desetih letih, tudi tiste, za katere zakon sicer

določa krajši zastaralni rok.«

89 Dedna nevrednost je pravni institut, ki dediču, ki je pravno sposoben in bi mu pripadala dedna pravica ali pravica

do volila, onemogoča pridobiti zapustnikovo premoženje.

26

Analogija je močno povezana z ekstenzivno razlago, s katero širimo domet in pomen

nekega pravila (ali instituta), medtem ko se restriktivna razlaga in sklepanje od

podobnega na podobno medsebojno izključujeta, kot je to razvidno tudi pri dedni

nevrednosti.

Sklep Višjega sodišča v Ljubljani št. II Cp 545/2012 z dne 5. 9. 2012

V navedeni zadevi se je prvostopenjsko sodišče po nepotrebnem sklicevalo na

analogijo, pritožbeno sodišče pa se do te napake sploh ni opredelilo. Dejansko stanje je

bilo sledeče: tožnik je po tem, ko je na zapuščinski obravnavi oporekal veljavnost

oporoke, bil napoten na pravdo, izročitve avtomobila pa ni zahteval, s čimer je tiho

pristal, da ima toženka avtomobil v posesti. Prvostopenjsko sodišče je štelo, da je s tem

bil avtomobil toženki dan v hrambo in je celotno razmerje po analogiji presojalo po

določbah shranjevalne pogodbe. S takšno pravno konstrukcijo je sodišče poskušalo

vzpostaviti dokaz o pravilnosti svojega stališča,90 na podlagi katere je lahko obrazložilo,

zakaj naj bi bilo ravnanje toženke nedopustno oziroma zakaj naj bi bila podana njena

odgovornost za nastalo škodo tožniku. Pritožbeno sodišče je pravilno ugotovilo, da

toženka s tožnikom za hrambo avtomobila ni bila dogovorjena (pogodba med njima ni

bila sklenjena) in posledično ni mogoče po analogiji uporabiti določb shranjevalne

pogodbe, na podlagi katerih je sodišče prve stopnje gradilo toženkino odgovornost.

Sklicevanje na analogijo je v tem primeru nepotrebno, saj je prvostopenjsko sodišče

ugotovilo, da se lahko celotno razmerje subsumira pod določbe shranjevalne pogodbe.

Ker razmerje ni pravno neurejeno in je vsa vprašanja možno rešiti po zakonskih

določbah o shranjevalni pogodbi, potreba po analogiji v celoti odpade. Analogijo bi

morali uporabili šele takrat, če določbe o shranjevalni pogodbi določenega vprašanja ne

bi urejale in bi to pravno praznino poskušali zapolniti z vsebino drugih predpisov, ki

urejajo podobno vprašanje. Pritožbeno sodišče je sicer ugotovilo, da razmerje ne ustreza

shranjevalni pogodbi, ni se pa izreklo o tem, da se je sodišče prve stopnje po

nepotrebnem sklicevalo na analogijo.

90 Avtomobil je bil toženki odvzet s strani tretje osebe in je prvostopenjsko sodišče želelo njeno odgovornost

obravnavati v okviru shranjevalne pogodbe.

27

7. SKLEPNI DEL

Menim, da so v uvodu diplomskega dela postavljeni cilji doseženi, teze dokazane, kar

pomeni, da naloga sistematično odgovarja na vsa vprašanja, ki so bila zadana ob

začetku raziskovanja.

Zaključimo lahko, da se pravnim prazninam ni mogoče izogniti, lahko pa jih ustrezno

zapolnjujemo s pomočjo analognega sklepanja. Zakonska in pravna analogija imata ob

tem dvojno funkcijo, saj ju v praksi uporabljamo kot sredstvi za zapolnjevanje pravnih

praznin, zakonodajalcu pa služita kot nomotehnični sredstvi, da se izogne pravnim

prazninam (primarna in sekundarna funkcija), medtem ko je analogija intra legem

vgrajena v sistem zgolj kot njegovo urejevalno načelo (sekundarna funkcija).

Analogija je v zasebnem pravu načeloma dopustna v vseh situacijah (izjemoma ni, kot

to izhaja iz sklepa Vrhovnega sodišča št. II Ips 552/2004), v javnem pravu pa so pogoji

za njeno dopustnost strožji. Kadar so izpolnjeni posebni pogoji (npr. analogija v korist

davčnega zavezanca, analogija intra legem,…), je analogija dovoljena tudi v upravnem

pravu, sicer pa naj velja restriktivnost pri njeni uporabi. Kot že navedeno, je dopustnost

analognega sklepanja na področju zasebnega prava splošno sprejeta, kar smo dokazovali

v poglavju 5.2. Domet tretjega člena ZS smo razširili tudi na gospodarsko in družinsko

pravo, ki sicer nista del civilnega prava, z vidika postopkovnega prava pa ju kljub temu

lahko obravnavamo pod pojmom »civilnopravne zadeve«. Dopustnost analogije v

gospodarskem pravu izhaja tudi iz sodne prakse (npr. sklep Vrhovnega sodišča št. III

Ips 14/2005), medtem ko je analognega sklepanja v družinskem pravu manj. Menim, da

je razlog za to v posebni naravi družinskega prava, katerega najvišji cilj je varstvo

otrokovih koristi. Sodnik bo tako v vsakem primeru presojal, ali je analogija pri

zapolnjevanju pravnih praznin v korist otroka in če ni, ta ne bo dopustna. Analogno

sklepanje v družinskem pravu je s tem sicer omejeno, je pa kljub temu na abstraktni

ravni na podlagi tretjega člena ZS omogočeno.

Ob pregledu sodne prakse na področju zasebnega in javnega prava smo ugotovili, da je

analogno sklepanje prisotno na obeh področjih, pri čemer je praksa (še posebej na

področju javnega prava) glede določenih vprašanj neenotna. Različna stališča zastopata

predvsem Ustavno sodišče in Vrhovno sodišče (npr. odločba Ustavnega sodišča št. U-I-

225/96), a kljub temu menim, da se bodo stališča okoli analogije v upravnem pravu v

naslednjih letih postopoma poenotila.

28

To delo naj torej služi dvema namenoma, in sicer kot izhodišče pri nadaljnjem

raziskovanju, pa tudi kot majhen prispevek k pravni znanosti s področja »analogije v

sodni praksi slovenskih sodišč«.

29

8. BIBLIOGRAFIJA

8.1 Literatura

BLUTMAN László, A jogdogmatika zátonyai: az analógia a magyar jogban, v:

Jogtudományi közlöny, A Magyar Tudományos Akadémia Állam- és Jogtudomanyi

Bizottságának folyóírata, Budimpešta, št. 6/2008, str. 276.

BRATINA Borut ...[et al.], Osnove gospodarskega pogodbenega in statusnega prava,

Založba De VESTA, Maribor 2010.

GRAFENAUER Božo in BREZNIK Janez, Upravno pravo – procesni del, Upravni

postopek in upravni spor, GV Založba, Ljubljana 2009.

GUCKELBERGER Annette, Die Verjährung im Öffentlichen Recht, Mohr Siebecken

Verlag, Tübingen 2004.

HALPÉRIN Jean-Louis, LAW IN BOOKS AND LAW IN ACTION: The problem of

legal change, v: Maine Law Review, št. 1/2011, str. 45.

KRANJC Janez, Rimsko pravo, GV Založba, Ljubljana 2008.

PAVČNIK Marijan, Argumentacija v pravu, 2. izdaja, Cankarjeva založba, Ljubljana

2004.

PAVČNIK Marijan, Pravo, Leksikon Cankarjeve založbe, 2. izdaja, Cankarjeva

založba, Ljubljana 2007.

PAVČNIK Marijan, Teorija prava, 3. izdaja, GV Založba, Ljubljana 2007.

PERENIČ Anton, Pravo, DZS, Ljubljana 1996.

POGAČNIK Aleš, Veliki splošni leksikon, Priročna izdaja v dvajsetih knjigah, DZS,

Ljubljana 2006.

30

ŠKOF Bojan …[et al.], Davčno pravo, Pravna fakulteta Univerze v Mariboru, Maribor

2007.

ŠTEMPIHAR Juri, Zasebno pravo: splošni del, Ponatis 1. izd. s spremno besedo,

Cankarjeva založba, Ljubljana 2003.

TIČAR Bojan, Uvod v korporacijsko davčno pravo, Pravna fakulteta v Ljubljani,

Ljubljana 2001.

UDE Lojze, Civilno procesno pravo, Založba Uradni list, Ljubljana 2002.

WANK Rolf, Die Auslegung von Gesetzen, Carl Heymanns Verlag KG, Köln-Berlin-

Bonn-München 1997.

8.2 Pravni viri

Ustava Republike Slovenije, Uradni list RS, št. 33/1991, Ljubljana 1991.

Zakon o sodiščih (ZS), Uradni list RS, št. 19/1994, Ljubljana 1994.

Kazenski zakonik (KZ-1), Uradni list RS, št. 55/2008, Ljubljana 2008.

Zakon o splošnem upravnem postopku (ZUP), Uradni list RS, št. 80/1999, Ljubljana

1999.

Zakon o davčnem postopku (ZdavP), Uradni list RS, št. 117/2006, Ljubljana 2006.

Zakon o pravdnem postopku (ZPP), Uradni list RS, št. 26/1999, Ljubljana 1999.

Zakon o denacionalizaciji (ZDen), Uradni list RS, št. 27/1991, Ljubljana 1991.

Zakon o prometnem davku (ZPD), Uradni list RS, št. 4/1992, Ljubljana 1992.

Zakon o davku na dodano vrednost (ZDDV), Uradni list RS, št. 89/1998, Ljubljana

1998.

Zakon o davku na promet nepremičnin (ZDNP), Uradni list RS, št. 47/90, Ljubljana

1990.

Zakon o gospodarskih družbah (ZGD), Uradni list RS, št. 30/1993, Ljubljana 1993.

Zakon o varstvu pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja (ZVPSBNO), Uradni

list RS, št. 49/2006, Ljubljana 2006.

Zakon o obligacijskih razmerjih (ZOR), Uradni list SFRJ, št. 29/78.

Obligacijski zakonik (OZ), Uradni list RS, št. 83/2001, Ljubljana 2001.

31

Il Codice Civile Italiano, R.D. 16 marzo 1942, n. 262.

Schweizerisches Zivilgesetzbuch, vom 10. Dezember 1907.

Občni državljanski zakonik, z dne 1. junija 1811 štev. 946 zb. p. z.






Sklep Vrhovnega sodišča št. III Ips 14/2005 z dne 11. 10. 2005



Sklep Višjega sodišča v Ljubljani št. II Cp 545/2012 z dne 5. 9. 2012

Sodba Višjega sodišča v Ljubljani št. II Cp 5167/2007 z dne 16. 1. 2008

denis magyar analogija v sodni praksi slovenskih …

Documents