decisiÓn judicial y argumentaciÓn jurÍdica: influencia …
TRANSCRIPT
1
DECISIÓN JUDICIAL Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: INFLUENCIA DE LAS
CONVICCIONES ÉTICO- FILOSÓFICAS Y TEÓRICO-JURÍDICAS DE CARLOS GAVIRIA
DÍAZ. UN ANÁLISIS A PARTIR DE LA SENTENCIA C-239 DE 1997.
Presentado por
JOSÉ SANTIAGO ANGARITA DURÁN
UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
SAN JOSÉ DE CÚCUTA
2021
2
DECISIÓN JUDICIAL Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: INFLUENCIA DE LAS
CONVICCIONES ÉTICO- FILOSÓFICAS Y TEÓRICO-JURÍDICAS DE CARLOS GAVIRIA
DÍAZ. UN ANÁLISIS A PARTIR DE LA SENTENCIA C-239 DE 1997.
Presentado por
JOSÉ SANTIAGO ANGARITA DURÁN
Proyecto de grado presentado como requisito para optar al título de abogado
Director y asesor metodológico:
MICHELLE ANDREA NATALIE CALDERÓN ORTEGA
Abogada, Docente, Magister en Derecho administrativo y doctorando en Bioética.
UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
SAN JOSÉ DE CÚCUTA
2021
3
A madre y a padre, que con su entrega, sacrificio y arraigo, me han enseñado
que compasivo es el único adjetivo que debo portar.
A Carlos Gaviria Díaz, que desde lo infinito de sus palabras,
sigue siendo un lucero ético y filosófico en mi vida,
Santiago.
4
AGRADECIMIENTOS
Si tuviésemos la obligación de mencionar y agradecer a cada una de las personas que nos han
formado y han hecho de nosotros lo que somos, tendríamos también la obligación de sustraernos de ese
nosotros y reconocer que en realidad somos los que nos han impulsado, los que nos han apoyado y los
que nos han construido:
A Dios, creador del universo. Sostén de mi palabra y de mi alma.
A mi hermano Jesús Daniel y a mi hermana Ximena, por brindarme alegría cuando sólo he visto
tristeza. El sol siempre brillará para nosotros.
A Darlyn, por las conversaciones ejemplares sobre poesía, feminismo, literatura, filosofía y
derecho.
A Michelle Andrea Natalie Calderón, por su incansable trabajo pedagógico para hacer del
derecho una herramienta de la transformación social.
A la Universidad Libre, que buscando la formación de profesionales, se ha tropezado con la
virtud de crear hombres libres y buenos ciudadanos.
A mis amigos, contables finitas veces, pero invaluables desde lo infinito.
A todos, gracias.
5
RESUMEN EJECUTIVO
La presente investigación busca, desde la teoría estándar de la argumentación, identificar las
influencias de las convicciones ético-filosóficas y teórico-jurídicas de Carlos Gaviria Díaz en la
providencia C-239 de 1997. Lo anterior, se realizará en concordancia con la presencia inexorable
del activismo judicial en el constitucionalismo, así como el amplio espectro argumentativo y
discrecional que trajo consigo la Constitución Política de 1991 para el Juez constitucional
colombiano. Desde la constitucionalización de los derechos, cláusulas abiertas de interpretación, la
pretensión de justificación-corrección del derecho, las nuevas fuentes jurídicas, la posibilidad
hermenéutica interpretativa y la discrecionalidad judicial necesaria para la interpretación de normas
con rango de principio, el panorama del derecho hace necesario que se realice un análisis de la
decisión judicial en la mira de la argumentación jurídica, considerando al derecho como elemento
valorativo y no meramente autoritativo.
En el campo que ahora se denomina constitucionalismo -pospositivismo para muchos teóricos
del derecho y juristas empíricos-, las posiciones referentes a los pronunciamientos de las altas cortes
tienen el deber de justificarse y explicarse desde la argumentación jurídica como límite a la
arbitrariedad judicial. El contexto de justificación, parte integral de la teoría estándar de la
argumentación, aporta elementos -además de los lógico-deductivos- que ayudarán a la identificación
de las influencias externas del juez en la argumentación jurídica. Influencias de carácter social,
político, económico e ideológico. Estos elementos, constituyen la justificación interna y la
justificación externa dentro de las razones explicativas o justificativas aportadas por el juez
constitucional.
La sentencia objeto de estudio cuenta una carga argumentativa extensa que permite realizar
una identificación amplia de elementos deductivos y externos en la decisión judicial. Pese a que esta
sentencia es expedida por un tribunal colegiado, y no por Carlos Gaviria propiamente, su motivación
y la justificación está a cargo del magistrado ponente, quien redacta los argumentos principales, las
condiciones primarias y el estado de cosas que se pueden analizar desde lo jurídico y constitucional.
Luego de la identificación de los elementos de justificación y explicación presentes en las
respectivas providencias, se precisa realizar un análisis evaluativo sobre cuáles son los argumentos,
6
cómo se clasificaron desde el contexto de justificación y cuáles son la teorías, corrientes, ideologías
y concepciones que se visualizaron de Carlos Gaviria en cada una de ellas.
¿La discrecionalidad en la decisión judicial que trajo la Carta de 1991, abrió la puerta a las
ideologías políticas, sociales y filosóficas, creando un peligroso margen de subjetividad en el juez?
O, por el contrario, ¿la argumentación jurídica como límite a la discrecionalidad, permitió ampliar
el margen de garantismo y de interpretación teleológica y esencialista de la Constitución? Esta
pregunta, pese a no ser el objetivo de la presente investigación, constituye una guía para la
orientación de las conclusiones y las recomendaciones.
Por lo anterior, corresponde dilucidar que en la presente investigación se busca identificar
cuáles son las influencias que el juez ponente -Carlos Gaviria Díaz- incluye en la argumentación
jurídica de la sentencia referenciada. Esta influencia a determinar, tendrá la característica de ser de
origen político, filosófico o ideológico, y, además, de ser compositivas de los elementos generales
de la teoría jurídica y aplicación constitucional normativa.
7
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................................... 9
1. IDENTIFICACIÓN DEL ANTEPROYECTO ................................................................................ 12 1.1. Título ....................................................................................................................................... 12
1.2. Planteamiento del problema .................................................................................................... 13
1.3. Formulación del problema ...................................................................................................... 20
1.5. Justificación ............................................................................................................................ 21
1.6. Objetivos ................................................................................................................................. 23
1.6.1. Objetivo general .................................................................................................................. 23
1.6.2. Objetivos específicos .......................................................................................................... 23
2. MARCO DE REFERENCIA ........................................................................................................... 24
2.1. Antecedentes ........................................................................................................................... 24 2.2. Bases teóricas .......................................................................................................................... 29
2.4. Bases legales ........................................................................................................................... 42
2.5. Sistema teórico ........................................................................................................................ 46
3. DISEÑO METODOLÓGICO ......................................................................................................... 48
3.1. Tipo y método de investigación. ............................................................................................. 48
3.2. Técnicas de recolección de información. ................................................................................ 49
3.3. Análisis de la información. ..................................................................................................... 49
4. ELEMENTOS ADMINISTRATIVOS DEL PROYECTO. ............................................................ 50 4.1. Cronograma. ............................................................................................................................ 50
4.2. Presupuesto. ............................................................................................................................ 50
1. DESARROLLO TEÓRICO Y ENFOQUE DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: ELEMENTOS DE LA TEORÍA ESTÁNDAR DE LA ARGUMENTACIÓN PARA EL ESTUDIO DE RAZONES Y ARGUMENTOS. ............................................................................................................. 51
1.1. El derecho bajo la argumentación. .......................................................................................... 52
1.2. Concepciones de la argumentación jurídica. ........................................................................... 58
1.3. Contexto de justificación: justificación interna y justificación externa. Elementos esenciales para la comprensión del objetivo. ........................................................................................................ 60
1.4. ¿Cómo se analizan las argumentaciones?: Del estudio de la validez o eficacia argumentativa a la identificación de las influencias éticas, políticas y filosóficas en la argumentación jurídica. ........ 61
1.5. Conclusiones del capítulo. ...................................................................................................... 62
8
2. SENTENCIA C-239 DE 1997: LA AUTONOMÍA PERSONAL Y LA EUTANASIA EN COLOMBIA. .......................................................................................................................................... 62
2.1. Análisis argumentativo de la sentencia. .................................................................................. 63
2.2. Presentación de los hechos constitutivos de la Sentencia y argumentos de la demanda. ....... 65
2.3. Presentación de los argumentos y consideraciones previas al problema jurídico. .................. 66
2.4. Problema jurídico planteado. .................................................................................................. 66
2.5. Argumentos de la Corte Constitucional en relación con el PJ1. (Sentencia C-239, 1997). ... 67
2.6. Argumentos de la Corte Constitucional en relación con el PJ2. (Sentencia C-239, 1997). ... 69 2.7. Solución al problema jurídico y conclusión del caso sub-examine. ....................................... 72
2.8. Esquema de presentación de argumentos en el problema jurídico 1. ..................................... 73
2.9. Esquema de presentación de argumentos en el problema jurídico 2. ..................................... 74
2.10. Conclusiones del capítulo. ...................................................................................................... 75
3. CARLOS GAVIRIA DÍAZ: PENSAMIENTO Y FILOSOFÍA. ESTUDIO DE LAS RAZONES PRESENTADAS EN LOS ARGUMENTOS Y SUS ORÍGENES DESDE EL CONTEXTO DE JUSTIFICACIÓN. .................................................................................................................................. 75
3.1. El derecho penal en Carlos Gaviria. ........................................................................................ 76
3.2. La ética en Carlos Gaviria. ...................................................................................................... 78
3.3. La autonomía y la dignidad humana. ...................................................................................... 80
3.4. Los límites del Estado dentro de la autonomía del individuo. ................................................ 83 3.5. Conclusiones del capítulo. ...................................................................................................... 85
4. DISCUSIONES Y REFLEXIONES ................................................................................................ 85
5. CONCLUSIONES ........................................................................................................................... 87
6. RECOMENDACIONES. ................................................................................................................. 89
Referencias bibliográficas ....................................................................................................................... 91
9
INTRODUCCIÓN
En 1977 el filósofo del derecho H. L. A. Hart en su ensayo titulado «American Jurisprudence
through English Eyes: the Nightmare and the Noble Dream» retrataría el panorama de la jurisprudencia
norteamericana y señalaría -de forma analógica- las dos grandes posiciones que se identifican hoy en los
tribunales constitucionales. Con la primera de ellas, se enfocaría la figura de una Corte activa, capaz de
crear derechos mediante la intepretación constitucional y de satisfacer, desde lo ideológico y filosófico,
las anomias, antinomias y la argumentación justificativa de la aplicación de normas. A esta posición,
Hart la llamaría “la pesadilla” (Adolphus Hart, 1994). Contrario sensu, el “noble sueño” muestra a un
tribunal formalista, capaz de realizar un juicio1 estricto de los hechos y de aplicar silogísticamente las
normas ya establecidas y preexistentes. Desde luego, esta dicotómica distinción tiene ciertos puntos
medios y matices que es importante tener en cuenta a la hora de determinar a cuál se asemeja un sistema
jurídico estatal (Adolphus Hart, 1994); pero que en la presente investigación es conveniente omitir por
cuestiones de extensión y practicidad.
Con la entrada en funcionamiento y la vigencia de la Corte Constitucional Colombiana, el
sistema jurídico interno adoptó una posición con altas similitudes hacia el modelo que Hart denominó
“la pesadilla”. Este, conocido como constitucionalismo -neoconstitucionalismo en algunos casos- o
pospositivismo, consiste en considerar al derecho como una prática social fluida, que incorpora dentro
de sí una necesidad de corrección/justificación de las decisiones y de los estadios jurídicos de la creación
o aplicación de derecho (Atienza, 2013). De acuerdo con lo anterior, los nuevos textos constitucionales
con alto valor axiológico, las nuevas prácticas jurisprudenciales, los desarrollos teóricos y la
constitucionalización del ordenamiento jurídico (Ospina Rendón, 2014) -junto a la discrecionalidad
judicial inminente que este sistema propone- significaron la entrada de Colombia a la paroniria Hartiana
del derecho2. Ante tal panorama, desde el punto de vista teórico y jurisprudencial, resulta fundamental
analizar la figura de la decisión judicial y la argumentación jurídica en el constitucionalismo, junto a la
influencia de la discrecionalidad -rechazable o aceptable- en la justificación interna o externa de la
1 Esta definición de juicio se toma de la filosofía Kantiana y su crítica a la razón pura. Así, el juicio es definido
como la capacidad de subsumir algo en ciertas reglas. La facultad de determinar si algo queda o no incluido en una regla preexistente. (Hoffe, 1986)
2 Al respecto, autores como (Bernal Pulido, 2008) señalan que en Colombia se ha conocido una variante pesimista y una variante optimista, tanto del noble sueño como de la pesadilla. Dentro de dichas variantes, existen múltiples acepciones que se deben tener en cuenta, no obstante, para la presente investigación conviene señalar a grandes rasgos que la posición jurídica constitucional de Colombia ha asumido un papel bastante enmarcado en lo que sería una pesadilla judicial contra el formalismo clásico.
10
decisión. En términos de planteamiento y teorización del problema, lo importante es determinar el grado
de afectación que tienen las convicciones personales del juez constitucional (ideológicas, filosóficas,
éticas y teórico-jurídicas) en la decisión sobre los asuntos que este debe resolver y determinar.
La decisión judicial dentro del constitucionalismo supone una exigencia estricta de justificación
y explicación mediante las razones que argumentan una toma de posición (Atienza, 1989). El aspecto
valorativo de las normas constitucionales, tiene consecuencias ideológicas generales en la hermenéutica
y en su aplicación, lo que conduce a tener un marco abierto de posibilidades valorativas a la hora de
decidir y ejercer la función jurisdiccional. No obstante, el juez constitucional no puede ser un soberano
sin linderos y sin limitaciones interpretativas y decisivas. Por esta razón, existen limitaciones prácticas a
la discrecionalidad y a la subjetividad judicial: la primera de estas limitaciones -y la más relevante en la
presente investigación- es la motivación y la argumentación de la decisión judicial. Una cosa es suponer,
verbigracia, que las decisiones en el constitucionalismo incluyen en su argumentación razones de tipo
moral, político y filosófico, y otra que no existe límite en su uso (Atienza, 1998). Esta figura -la de la
argumentación jurídica- cumple con la función de obligar al juez a argumentar el porqué de su decisión
y qué tan cercana es esta a un ideal de justicia racional y al ordenamiento constitucional vigente (De
Villamore Morgan-Evans, 2003). Todo esto, debido a que con este escenario constitucional se ha
considerado que el juez constitucional, en cualquiera de sus decisiones, siempre incluye o incorpora la
regla moral sin someterla a un análisis jurídico más allá de la interpretación de la norma constitucional
(Salazar Medina & Medina Rico, 2018).
Determinar la influencia de las convicciones del juez constitucional en sus decisiones, requiere
de forma estricta su análisis argumentativo -explicativo y justificativo-. No obstante, por razones de
extensión e importancia, este análisis no puede realizarse sobre todas las decisiones emitidas por el
tribunal contitucional colombiano, ni sobre todos los jueces que tengan la tarea de ejercer esta
jurisdicción. Es así, que deberá elegirse un juez constitucional y una decisión jurisprudencial que
destaque por su influencia e importacia. Hart, diría en su ensayo, que, para poder analizar estos problemas
y poder divisar aspectos tan importantes, habría que ubicarse en la cima de una montaña que permitiera
ampliar el panorama de lo visto (Adolphus Hart, 1994). Esta investigación, versa sobre un análisis
jurisprudencial a una decisión con ponencia de Carlos Gaviria Díaz durante su estancia como magistrado
en la Corte Constitucional colombiana (1997), y la influencia de las convicciones éticas, filosóficas y
jurídicas que tuvo este sobre la misma.
11
Dichas providencia, destaca por su aporte a la teoría jurídica y al desarrollo del Estado Social
de derecho; pero sobre todo, porque hoy por hoy, sigue siendo paradígmica y vanguardista dentro del
constitucionalismo (Sarzosa Narváez & Guerrero Rodríguez , 2016). Es así, que Carlos Gaviria Díaz es
la montaña desde la que se pretende ampliar la visión y el panorama, que permita analizar y determinar
el problema planteado en esta investigación. La sentencia en cuestión (Sentencia C-239, 1997), fue en su
momento una sentencia que reintegró el debate sobre el derecho a la vida y sobre los límites de este a la
luz de la dignidad humana. La carga argumentativa presente en esta providencia, es compleja y altamente
desarrollada desde aspectos que no se consideran precisamente jurídicos. Las posiciones, a favor o en
contra, generalmente se aterrizan a las concepciones personales-religiosas y a las concepciones públicas
y del Estado Social de Derecho (Gaviria Díaz & Novoa, Eutanasia: dos puntos de vista, 2014).
Pese a existir un cúmulo jurisprudencial amplio y extenso con sentencias que tuvieron ponencia
de Carlos Gaviria Díaz, los fundamentos actuales que dan sustento jurídico y técnico a la aplicación de
la eutanasia en Colombia, pueden encontrarse en la sentencia en abstracción (Sentencia C-233, 2021).
En este orden de ideas, y tratándose de un análisis que no tiene por objeto establecer o determinar la
validez de las líneas de decisión que propuso en ponencia Carlos Gaviria, sino la comprensión de la
justificación interna y externa que sirve de fundamento a una decisión en el contexto del
constitucionalismo colombiano y que no se limita a la sola revisión de los fundamentos jurídicos, la
revisión de una sola sentencia es coherente con la complejidad del objetivo propuesto y garantiza su
adecuado cumplimiento.
El escenario anterior, en su planteamiento y comprensión general, trae consigo unos objetivos
que en la presente investigación permitirán determinar el problema planteado y su clarificación teórica y
pragmática dentro de lo jurídico y lo filosófico:
(i) En primer lugar, se realizará una identificación desde la Teoría estándar de la
argumentación, para clarificar cuáles son las herramientas de análisis que permiten identificar
las razones y argumentos que se encuentran en la sentencia (Sentencia C-239, 1997) emitida por
la Corte Constitucional con ponencia de Carlos Gaviria Díaz. Esta identificación, tendrá en
cuenta autores, corrientes y posiciones sobre la teoría estándar de la argumentación.
12
(ii) En un segundo escaño, se realizará una descripción, desde la teoría estándar de la
argumentación jurídica, de la influencia de los argumentos y las razones presentadas en la
sentencia (Sentencia C-239, 1997) emitida por la Corte Constitucional con ponencia de Carlos
Gaviria Díaz. Esta identificación, tendrá en cuenta argumentos principales y argumentos
secundarios presentes en la parte considerativa de la sentencia.
(iii) Por último, a partir del contexto de justificación y del activismo judicial como
figura presente e inexorable en el constitucionalismo colombiano, se buscará determinar cuál
fue la influencia del pensamiento jurídico y ético-filosófico de Carlos Gaviria Díaz, en la
decisión jurisprudencial emitida por la Corte Constitucional que es objeto de estudio. En este
objetivo, se tendrá en cuenta la identificación de los razonamientos y los argumentos
presentados en la motivación jurídica de la sentencia. Razones, tanto explicativas como
justificativas.
El desarrollo escalonado y ordenado de los anteriores objetivos de investigación, permitirá
analizar, desde el punto de vista jurídico y filosófico, mediante la argumentación jurídica, la figura de la
decisión judicial dentro del constitucionalismo, y el impacto de las principales influencias de orden
teórico-jurídico y ético-filosófico de Carlos Gaviria Díaz, en las decisiones judiciales ya referenciadas.
1. IDENTIFICACIÓN DEL ANTEPROYECTO
1.1. Título
Decisión judicial y argumentación jurídica: influencia de las convicciones ético-filosóficas y
teórico-jurídicas de Carlos Gaviria Díaz, un análisis a partir de la sentencia C-239 de 1997.
13
1.2. Planteamiento del problema
Dentro de la filosofía jurídica se pueden encontrar múltiples posiciones y diversas razones
argumentativas que alimentan de racionalidad cada problema específico que se presenta en el derecho.
Como el campo de la filosofía general, también la iusfilosofía mutó hacia innumerables posiciones y
escuelas que reclamaban, en un primer lugar, adeptos y seguidores de sus razones máximas (Bobbio,
2015). En ese sentido, se crearon grupos sectorizados de conocimiento, que, de forma casi excluyente,
detentaron los saberes y se hicieron poseedores de la palabra filosófica jurídica, llegando incluso a exigir
que aquellos que tuvieran el objetivo de iniciarse en el estudio de un campo tradicionalmente cultivado
por la filosofía del derecho, se adscribieran a una escuela o corporación iusfilosófica específica (Bobbio,
2015).
Cuando se habla de instituciones de la filosofía o de grandes escuelas filosóficas, las dicotomías
interpretativas de los distintos fenómenos que tiene por objeto de estudio esta disciplina, tienen un alto
protagonismo. En la filosofía general, por ejemplo, existen dos grandes instituciones que, a lo largo del
tiempo, enriquecieron sus lineamientos e incluyeron importantes pensadores en sus listas: El
materialismo y el idealismo. Desde la etapa presocrática de la filosofía -y en sus propios inicios- estas
corrientes se enfrentaron en una lucha dialéctica3 por definir las principales preguntas esenciales de la
materia y por posicionarse como poseedoras del conocimiento (Gorri Alegre, 2017). Platón, en su diálogo
Sofista, o del ser señala que esta lucha que libran el materialismo y el idealismo, es comparable con la
gigantomaquia que se da entre dioses -idealistas- y gigantes -materialistas- (Platón, 2017).
El panorama no era diferente en la filosofía del derecho. Dos grandes escuelas adquirieron
importancia en el mundo de la teoría jurídica: el positivismo y el iusnaturalismo filosófico. Los caminos
de la filosofía general y la filosofía jurídica, al menos desde el punto de vista dicotómico, parecían
trazarse a la par o uno tras de otro4. En la filosofía general, también se exigía que cualquier persona que
3 Verbigracia, los materialistas e idealistas intentaron responder interrogantes sobre el origen de los fenómenos y
las cosas. Los primeros, por su parte, fueron desacreditados debido a la incapacidad descriptiva de sus teorías sobre las ideas, la justicia, la bondad y la belleza, dándosele una mayor relevancia al idealismo. Contrario sensu, los idealistas -con Parménides a la cabeza- fueron también desautorizados al hablar de la reducción de las cosas a átomos y las formas en que estas se presentan en el mundo de lo real, presentándose así una dialéctica propositiva. (Gorri Alegre, 2017)
4 La filosofía del derecho no es una isla dentro de la filosofía general: existe un coincidencial contenido de bases y fundamentos. “Pese a esta tener sus propios problemas y determinaciones -la filosofía del derecho-, se nutre de la ética, de la filosofía del entendimiento y de la filosofía de la acción” (Dworkin, Laa filosofía del derecho, 2014)
14
tratara aspectos de esta materia, se presentara como simpatizante o partícipe de alguna de estas dos
posiciones.
El panorama de hoy es bastante diferente. La filosofía general se ha despegado de las dicotomías
y de las falacias dicotómicas, y ha tomado el rumbo de no requerir que los argumentos y razonamientos
estén apegados a una escuela o teoría, sino que, por simple hermenéutica interpretativa, estos puedan ser
valorados e interpretados por cualquier persona de cualquier orden de pensamiento (Bobbio, 2015).
Desde luego, la misma suerte ha tenido la filosofía del derecho, toda vez que esta ha eliminado la brecha
excluyente entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico, y se ha replanteado las adscripciones
filosóficas como argumentos de valor. En palabras de (Bobbio, 2015, pág. 24): “lo que cuenta en los
mejores trabajos de estos últimos diez años, es el vino que se ofrece, no la etiqueta que se coloca en la
botella”.
Actualmente, en el sistema jurídico colombiano las vicisitudes evolutivas de la filosofía del
derecho sí han tenido un gran significado y protagonismo. Muchos de esos cambios -y los más
importantes en consideración- tienen como causante inmediato a la Corte Constitucional que entra en
vigencia con la Constitución Política de 1991. El comienzo del cambio de paradigma jurídico y filosófico
que tuvo génesis en la renovada carta magna, no sólo acarreó la entrada en funcionamiento de la Corte
como órgano máximo de la jurisdicción constitucional, sino también la llegada del constitucionalismo
que tuvo como consecuencia principal, una superación del positivismo jurídico, la constitucionalización
de los derechos, el amplio espectro argumentativo y la necesidad de incorporación de elementos
valorativos -morales y éticos- en la argumentación jurídica de la decisión judicial. Esta nueva
significación de los estrados judiciales, originó la necesidad de replantear el papel del juez y de considerar
la llegada de nuevos funcionarios que comulgaran con el nuevo paradigma. Uno de estos jueces, quien
llegaría como magistrado a la Corte Constitucional en el año de 1993, fue el docente Carlos Gaviria Díaz:
el vino sin etiqueta que se trae a consideración.
Verbigracia, en el caso colombiano se presentó esta figura -la del constitucionalismo- con la
entrada en vigencia de la constitución política de 1991 y la aparición de la Corte Constitucional dentro
del sistema jurídico. Este modelo de derecho constitucional, así mismo, confluyó en distintos estándares
y paradigmas que son característicos de esta figura. Tres se tienen en consideración para el caso concreto:
15
a) Los textos constitucionales ya no son simples valores que sirven de guía para los sistemas
políticos, ahora son normas jurídicas aplicables que han de ser eficaces. El derecho en el
constitucionalismo es una mixtura entre normas, principios y valores que constituyen un conjunto
sistémico de normativo (Battista Ratti, 2015).
b) Activismo y pragmatismo judicial: El juez constitucional no es un receptor normativo que
subsume la norma en el supuesto de hecho y debe atenerse a ello, este tiene la facultad
fenomenológica5 de crear derecho argumentativamente (Gaviria Díaz, 2002).
c) Prioridad al elemento valorativo del derecho sobre el autoritativo, sin desconocer por ello
los valores del legalismo. El paradigma regulativo del jurista del constitucionalismo, o del jurista
post-positivista, tendría que ser el de integrar de forma racional y coherente la dimensión
autoritativa del derecho con el orden axiológico expresado en los principios constitucionales
(Atienza, 2013).
La jerarquía normativa de la constitución, el activismo judicial constitucional y las prácticas
argumentativas jurisdiccionales en el constitucionalismo, responden a un aspecto altamente delimitado
de esta expresión. No obstante, estas variantes resultan idóneas para lo propuesto.
Al ampliarse el espectro de hermenéutica y argumentación, la decisión judicial dio un revés en
cuanto al formalismo y al positivismo jurídico, abriéndose así una brecha constitucional entre el juez y
la subsunción de normas. El papel del operador judicial, con la anti-positivización de la concepción de
los derechos y su abstracción deductiva, se convirtió en un papel dinámico y activo, que busca, en primer
lugar, cualitativa y cuantitavamente satisfacer los requerimientos argumentativos en el
constitucionalismo. Y, en segundo lugar, considerar los elementos morales, políticos y el límite de estos
dentro de la argumentación jurídica y el derecho como práctica social (Atienza, 1998). Al lado de ello,
dentro de los Estados de derecho ocurrió una internacionalización del Derecho, que unificó conceptos en
cuanto a las Constituciones y su ontología y deontología (Calderón Ortega & Agudelo Ibáñez, 2016).
5 El juez constitucional no está obligado por un deber ser a realizar una interpretación que involucre “activismo judicial”, esta facultad es fenomenológica y apunta a las necesidades específicas de cada caso. (Gaviria Díaz, 2002)
16
Estos nuevos paradigmas y nuevas formas de considerar el derecho, sitúan al juez en una
posición fundamental dentro de los desarrollos morales, normativos y principalistas de la constitución.
Verbigracia, la aplicación directa del texto constitucional pone de presente un nuevo inconveniente: al
tratarse de enunciados normativos compuestos por distintas normas (reglas, principios y valores), al
existir una indeterminación hermenéutica en el derecho potencial6 y al no encontrarse una herramienta
normativa para hacerlos efectivos -como la subsunción de reglas-, se requiere, prima facie, considerar la
discrecionalidad como elemento compositivo de la decisión judicial y como auxilio fundamento
argumentativo de las decisiones constitucionales. Puede entenderse, en este punto, la síntesis
hermenéutica de Kaufmann: "aplicar derecho es descubrirlo", por cuanto la solución o tesis a un caso
siempre supone creación o ajuste particular. (Kaufmann, 1994)
Frente al neoconstitucionalismo y la similitud con corrientes y escuelas como el pospositivismo
o constitucionalismo pospositivista, que de hecho parece una verdadera significación iusfilosófica de lo
que busca representar el primer concepto (Atienza, 2017), pueden existir bastantes reparos y
determinaciones de orden teórico. No obstante, frente a las nominaciones del modelo acogido por
Colombia en la Constitución de 1991, no pretende hacerse mucho reparo. Posteriormente se concederán
justificaciones de por qué se utiliza el término constitucionalismo y qué representa este ideológicamente
en el constitucionalismo colombiano.
Con la llegada de Carlos Gaviria Díaz a la Corte Constitucional en el año de 1993, por impulso
de docentes, alumnos y discípulos que conocían sus aportes en el área de filosofía y el derecho7, se
evidenció en materia de jurisprudencia constitucional un importante giro que afectaba directamente la
decisión judicial en esta corporación: por un lado, fueron expedidas sentencias paradigmáticas que
podrían ser calificadas, según el mismo Carlos Gaviria, como verdaderas herejías constitucionales
(Gaviria Díaz, 2002). Y, por otro lado, se evidenciaron cambios importantes en la consideración del
derecho, la argumentación y la hermenéutica de los textos jurídicos. A la luz de la Constitución de 1991,
6 Verbigracia, esto es constatado por los juristas al observar y determinar nuevas respuestas en los casos sub-examine desde
el derecho que se está contenido en los enunciados principalistas (Vigo, 2012) 7 La posición de Carlos Gaviria Díaz frente a la Constitución Política de 1991 era una posición hondamente
escéptica. De un lado, consideraba que la Constituyente traería consigo grandes choques a la realidad social y jurídica del país, y de otro lado acudía a determinar que eran los factores reales de poder los que debían marcar los textos de las normas constitucionales. Por ello, señala que su llegada a la Corte Constitucional se dio de forma accidental y que fue postulado por quienes confiaban en sus aportes. (Gaviría Díaz, 2013)
17
las sentencias en las que fue ponente Carlos Gaviria Díaz, todavía hoy en día plantean distintas
dificultades de comprensión y muchas aristas teóricas que es importante tener en cuenta. No obstante, de
ellas y su conjunto puede evidenciarse el papel de las Cortes y la supremacía Constitucional que existe
en el derecho, frente a las normativas legales y reglamentarias (Albornoz Arias & Calderon Ortega,
2020).
Ahora, conviene preguntarse, ¿cuál fue la influencia que determinó este cambio y cuáles fueron
las posiciones filosóficas y jurídicas de Carlos Gaviria Díaz que influyeron en él? Lo primero que se
debe señalar es que cuando se habla de este jurista, no se pueden hacer delimitaciones filosófico-jurídicas.
Lo anterior, debido a que se hace referencia a un mundo intelectual demasiado extenso y
pluricompositivo, que tiene distintas fuentes y toma múltiples posiciones en distintas situaciones. Por
ello, la influencia filosófica y jurídica de Carlos Gaviria parece una influencia sin etiquetas y que
confirma lo enunciado sobre las dicotomías excluyentes en la filosofía del derecho. Gaviria no se
adscribía a ninguna escuela y a ningún autor filosófico, sino que, por el contrario, de cada autor que
lograba persuadirlo y convencerlo, incorporaba una forma de entender, explicar y solucionar los
fenómenos de las realidades sociales circundantes (Arango Rivadeneira, Ética, estética y derecho en
Carlos Gaviria Díaz, 2017).
De lo anterior se puede señalar que, si bien Carlos Gaviria Díaz no se adscribía a ninguna escuela
filosófica y a ninguna teoría jurídica propiamente dicha, las sentencias en las que fue ponente están
cargadas de razonamientos y argumentaciones filosóficas que dificultan su entendimiento y su esencial
comprensión. No obstante, esto no sólo representa una dificultad hermenéutica, sino que también da
origen al siguiente cuestionamiento desde la decisión judicial: ¿Cómo inciden las convicciones
filosóficas, éticas y morales del juez, en sus decisiones judiciales? De acuerdo con John Rawls, existen
argumentos que son propios de las esferas privadas y que no deben ser justificados ni explicados por
quien los esgrime. Es decir, existen razones o máximas que una persona puede exponer y apoyar, sin que
sea necesario que este las justifique. No obstante, cuando se habla de la actividad judicial se habla de una
actividad pública por antonomasia, de un ejercicio que involucra intereses colectivos y de una comunidad
general, y en este caso, recae sobre el operador judicial -en la esfera de los argumentos públicos- justificar
su decisión y argumentar sobre sus razones máximas. (Rawls, 2015)
18
Las sentencias de constitucionalidad emitidas por el tribunal constitucional colombiano durante
el periodo 1993-1998, en las que fue ponente Carlos Gaviria Díaz, tienen el peso de ser comprendidas -
junto a sus argumentos y razones- en la esfera de lo público. Específicamente, la permisión normativizada
de la eutanasia (Sentencia C-239, 1997), que forman parte de un cúmulo jurisprudencial que dejó Carlos
Gaviria durante su paso por la Corte Constitucional. La influencia de esta -al menos en el ámbito del
paradigma- fue magnánima y retadora, toda vez que la compresión de ese nuevo pensamiento involucra
necesariamente tener relación previa con la materia filosófica, ética y jurídica.
Las argumentaciones y los razonamientos de este jurista, político y autor, tienen múltiples
orígenes y muchas variaciones teóricas. Generalmente, sus principales influencias en el campo de la ética
son Kantianas; en el área de la estética son Wittgenstenianas; y el campo del derecho son Kelsenianas y
Hartianas8 (Arango Rivadeneira, Ética, estética y derecho en Carlos Gaviria Díaz, 2017). No obstante,
también se pueden encontrar apreciaciones iusnaturalistas, Rousseanas, existencialistas y hasta míticas,
que no son de comprensión general para todas las personas y que replantean, en ese sentido, el
cuestionamiento acerca de si estas convicciones pueden tener peso en la argumentación de una decisión
judicial, y si en este caso específico, existe arbitrariedad por parte del juzgador. Entender el derecho
desde una nueva consideración, lleva consigo exigencias y nuevos estándares argumentativos. Se
requiere, en primer lugar, que los jueces sustenten sus decisiones en razones coherentes, públicas y
plausibles, y que en el sentido Rawlsiano del debate, tengan el fundamento de lo público y sean aceptadas
por las partes, teniendo una adecuada recepción dentro de la comunidad jurídica y la comunidad en
general. (Agredo Múñoz, 2014).
Ahora bien, la principal influencia del constitucionalismo moderno dentro del sistema judicial
colombiano estuvo relacionada con una nueva consideración acerca de la teoría jurídica. En sentido
paradigmático, este nuevo constitucionalismo le quitó protagonismo al iuspositivismo tradicional y
reinventó las condiciones de validez de las normas jurídicas y de las decisiones judiciales (Ferrajoli,
2002), estableció la omnipotencia judicial y la necesidad relacional entre el derecho y los elementos
valorativos morales. De lo anterior, resulta entonces importante determinar cuál es el papel o qué papel
8 Se toma esta determinación de Rodolfo Arango: “Dicha postura parte de la relación entre la ética, la estética y el derecho, y toma estos elementos desde una serie de autores clásicos como lo son Kant, Wittgenstein, Kelsen y Hart.” (Arango Rivadeneira, Ética, estética y derecho en Carlos Gaviria Díaz, 2017).
19
cumple la argumentación en el derecho del nuevo constitucionalismo, y cómo este ha modificado la
forma de entender el derecho y la constitucionalización del mismo. En cierto modo, los asuntos de
constitucionalismo y argumentación jurídica están relacionados y se conciben a la par desde la
concepción argumentativa del derecho o el derecho como argumentación (Atienza, 2007).
La decisión judicial, desde luego, estuvo atravesada por esta teoría y sus implicaciones, y se
presentó este cuestionamiento: ¿Cuál es la influencia que tienen las convicciones ético-filosóficas y
teórico-jurídicas del juez en la decisión judicial? O podría plantearse desde este sentido: ¿La
sobreinterpretación de la Constitución y el desplazamiento del formalismo iuspositivista, evoca la
necesidad de que el juez refleje sus convicciones en las decisiones judiciales que emite?
La herramienta para analizar y evaluar los argumentos, corresponde a la teoría estándar de la
argumentación jurídica, que, contrario a las teorías precursoras de la argumentación, señala que para
comprender un argumento en toda su complejidad se necesitan otros recursos además del de la lógica en
sentido estricto, no sólo el establecimiento y el descubrimiento de las premisas. (Atienza, 2013). En este
mismo orden, (MacCormick, Legal Rasoning and legal Theory, 2003) señala que además de la lógica
deductiva se requieren definiciones que aportan explicativamente la justificación externa, porque la
lógica deductiva propiamente no permite una justificación de las decisiones judiciales en los casos
difíciles (Atienza, 2013). De estos elementos, entonces, y de la teoría estándar de la argumentación como
una teoría lógico-deductiva y explicativa que reúne los elementos necesarios para el análisis de un
argumento, se desprende la herramienta que, en el contexto del constitucionalismo colombiano, podrá
brindar luces sobre la utilización de razones morales y políticas en lo argumento y sus límites en el marco
de la discrecionalidad (Atienza, 1998): justificación interna y justificación externa.
Las principales influencias ético-filosóficas y teórico-jurídicas que descansan en los
razonamientos jurisprudenciales de los que fue protagonista Carlos Gaviria Díaz, encuentran refugio en
la interpretación constitucional y en la heterogeneidad ideológica del modelo judicial que trajo consigo
la Constitución Política de 1991. Si la influencia de Carlos Gaviria en esas providencias responde a
argumentos pertenecientes a la esfera personal, y si estos tuvieron afectación directa, desde el contexto
de justificación, mediante convicciones filosóficas, éticas y morales en sus decisiones judiciales, es un
20
tema a determinar mediante un estudio jurisprudencial bajo la unidad de análisis que ofrece la
argumentación jurídica -teoría estándar de la argumentación-. Esto, lejos de ser una actividad
autómatamente académica, responde la búsqueda práctica de la respuesta a este interrogante:
¿Cuál fue el impacto, desde la teoría estándar de la argumentación, de las convicciones ético-
filosóficas y teórico jurídicas de Carlos Gaviria Díaz, en la sentencia C-239 de 1997?
1.3. Formulación del problema
¿Cuál fue el impacto, desde la teoría estándar de la argumentación, de las convicciones ético-
filosóficas y teórico jurídicas de Carlos Gaviria Díaz, en la sentencia C-239 de 1997?
1.4. Sistematización del problema
¿Cuáles son las herramientas de análisis que aporta la teoría estándar de la argumentación
jurídica, que permiten identificar las razones y argumentos presentados por Carlos Gaviria Díaz en la
sentencia (Sentencia C-239, 1997)?
¿Cuáles son los argumentos y las razones, a partir de la teoría estándar de la argumentación,
que se encuentran en la sentencia (Sentencia C-239, 1997) emitida por la Corte Constitucional con
ponencia de Carlos Gaviria Díaz?
¿Cuál es la influencia, a partir del contexto de justificación, del pensamiento teórico-jurídico
y ético-filosófico de Carlos Gaviria Díaz, en la decisión jurisprudencial emitida por la Corte
Constitucional que es objeto de estudio?
21
1.5. Justificación
“Ya que fuimos capaces de prolongar la vida,
ojalá seamos capaces de prolongar la dignidad”
Alejandro Gaviria.
El 03 de julio del año 2015, Ovidio González de 79 años, se convirtió en el primer colombiano
que accedió a la eutanasia, respaldado y atendido por el Sistema de Salud en el país. Para hacerlo, tuvo
que recurrir a una acción de tutela y desencadenar una “pelea” jurídica que le trajo incontables
sufrimientos y padecimientos. Esto, a pesar de que la eutanasia está permitida constitucionalmente bajo
ciertas condiciones en Colombia como un derecho fundamental desde 1997, cuando la Corte
Constitucional determinó que morir dignamente, también es un derecho fundamental como el derecho a
la vida (Sentencia C-239, 1997). El 22 de julio de 2021, la Corte Constitucional amplió del derecho para
acceder a la eutanasia y a morir dignamente, con la condición de que se incluyen lesiones corporales o
enfermedades graves, no específicamente terminales (Sentencia C-233, 2021).
La sentencia objeto de estudio, es conocida en el mundo jurídico colombiano como “la sentencia
de Gaviria”, y constituye hoy por hoy ápices de debate y discusión, que hacen que su relevancia, más
que nunca, tenga vigencia. Se observa en ella una línea jurisprudencial vigente dentro del sistema
constitucional colombiano. No obstante -y por eso es objeto de estudio del presente trabajo de
investigación- esta reabre el debate acerca de los motivos y las razones ético-filosóficas y teórico-
jurídicas que afectan las decisiones judiciales en la jurisdicción constitucional en Colombia, desde el
punto de vista de la discrecionalidad del juez. En otros cuerpos jurisprudenciales Gaviria también quedó
inmortalizado mediante su argumentación. Por ejemplo, tomando como consideración Las mujeres han
padecido la exclusión histórica del mundo del trabajo (Goyes Moreno, 2018), y expresó su
argumentación en la sentencia de la Ley de cuotas. Todo esto, lleva a considerar lo siguiente: ¿Existe en
esta sentencia influencia de las convicciones morales y filosóficas de Carlos Gaviria Díaz? ¿Es, la
ideología filosófica de Carlos Gaviria, causante de que la Corte haya determinado que quien sufre en
vida tiene el derecho de morir dignamente?
22
La presente investigación encuentra su justificación en el amplio espectro de argumentación e
interpretación que tiene el juez constitucional en sus decisiones jurisdiccionales, y la discrecionalidad
judicial que trajo consigo el constitucionalismo como teoría e ideología en Colombia. La llegada de la
Constitución Política de 1991 le dio la última palabra irremediablemente a los jueces, haciendo que estos
se enfrentaran a nuevas formas de considerar el derecho y a nuevos paradigmas argumentativos y
justificativos de sus decisiones. El activismo judicial, la heterogeneidad ideológica y la discrecionalidad
en el derecho, replantean la importancia de preguntarse cuál es la verdadera influencia personal del juez
en las providencias que este emite (Dworkin, 2007) y hasta qué punto la discrecionalidad argumentativa
del juez constitucional incide en la seguridad jurídica de las líneas jurisprudenciales que hoy por hoy
recobran vigencia constitucional en Colombia. Que exista cabida de la discrecionalidad, desde luego, no
quiere decir que no existan límites para ella y para limitar la incidencia de convicciones personales en
las decisiones judiciales.
En el anterior sentido, la importancia del problema recae en determinar si en la argumentación
jurídica de la sentencia con ponencia Carlos Gaviria Díaz durante su estancia en la Corte Constitucional,
se identifica discrecionalidad positiva o admisible -discrecionalidad propiamente- o negativa y
rechazable -arbitrariedad en sentido estricto- (García Amado, 2006) y, de ser así, cuál es peso de las
convicciones personales del magistrado ponente en la decisión tomada por la corporación. Las decisiones
al juez constitucional no están dadas de una forma predeterminada, y por su naturaleza, este no puede
recurrir a la subsunción como única forma argumentativa en la solución de casos (García Amado, 2006).
Así pues, las prestaciones que son dadas al juez para que elija entre alternativas diversas, son muy amplias
y pueden llegar a determinar factores importantes dentro del sistema jurídico colombiano, como la
seguridad jurídica, las garantías judiciales, la supremacía constitucional y el principio de legalidad en el
Estado social de derecho.
Las sentencias en las que fue ponente Carlos Gaviria Díaz no son sentencias olvidadas y que
carecen de vigencia. Lejos de ello, estas providencias constitucionales recobran notoriedad y se
constituyen hoy por hoy como líneas jurisprudenciales de radical importancia dentro del
constitucionalismo colombiano que han desarrollado los parámetros y paradigmas mencionados.
23
En este sentido, es importante describir cuáles han sido las principales influencias filosóficas y
jurídicas que descansan en la argumentación de las decisiones jurisprudenciales de los que fue
protagonista Carlos Gaviria Díaz. La importancia que tiene determinar si la influencia de Carlos Gaviria
en esas providencias responde a argumentos pertenecientes a la esfera personal, y si estos tuvieron
afectación directa, mediante convicciones filosóficas, éticas y morales, en sus decisiones judiciales,
trasciende lo autómatamente académico y responde a la necesidad esencial de determinar el peso de las
subjetividades personales del juez, en la decisión judicial constitucional.
1.6. Objetivos
1.6.1. Objetivo general
Analizar, desde la teoría estándar de la argumentación, el impacto de las convicciones ético-
filosóficas y teórico jurídicas de Carlos Gaviria Díaz, en la sentencia C-239 de 1997.
1.6.2. Objetivos específicos
Identificar, desde la Teoría estándar de la argumentación, las herramientas de análisis que
permiten analizar las razones y argumentos que se encuentran en la sentencia (Sentencia C-239, 1997)
emitida por la Corte Constitucional con ponencia de Carlos Gaviria Díaz.
Describir, desde la teoría estándar de la argumentación, los argumentos y las razones presentes
en la sentencia (Sentencia C-239, 1997) emitida por la Corte Constitucional con ponencia de Carlos
Gaviria Díaz.
24
Determinar, a partir del contexto de justificación, la influencia del pensamiento jurídico y ético-
filosófico de Carlos Gaviria Díaz, en la decisión jurisprudencial emitida por la Corte Constitucional que
es objeto de estudio.
2. MARCO DE REFERENCIA
2.1. Antecedentes
Ética, estética y derecho en el pensamiento de Carlos Gaviria Díaz. (Arango Rivadeneira,
Ética, estética y derecho en Carlos Gaviria Díaz, 2017). Artículo de investigación. Las posiciones
filosóficas, éticas y jurídicas de Carlos Gaviria Díaz, no pueden ser catalogadas dentro de un marco
conceptual especifico ni dentro de una corriente de pensamiento. Por ello, podría pensarse que las
posturas de ese jurista y exmagistrado son posturas incoherentes y que se contradicen entre sí. El
propósito de esta investigación comprende determinar si esas posturas, variadas, múltiples y
heteroideológicas, son contradictorias en sí mismas o si, por el contrario, estas tienen una total y plena
coherencia ética, filosófica y jurídica. El autor del citado trabajo de investigación, parte de la base
general de desvirtuar las posiciones de Iván Darío Arango y José Fernando Ocampo Trujillo, que
afirmaron, en un primer lugar, que la posición filosófica de Gaviria era el racionalismo moral y el
materialismo marxista, respectivamente. En el desarrollo del objetivo principal, el autor comienza
realizando un análisis filosófico sobre las principales providencias de Carlos Gaviria Díaz, buscando
así identificar sus principales razonamientos y argumentos en el orden de lo ético, lo filosófico y lo
jurídico. El autor concluye que la posición de Gaviria, pese a ser una posición con mixturas y diferentes
fuentes de influencia, es en sí misma coherente y está alejada de cualquier contradicción. Además,
puede señalarse concretamente que se ubica dentro de la ética Kantiana, la estética de Wittgenstein y
las teorías jurídicas del autor austriaco Hans Kelsen y el norteamericano Herbert Hart. Esta
investigación aborda la filosofía de Carlos Gaviria Díaz desde un punto de vista netamente filosófico
y teórico jurídico, no obstante, no se ubica propiamente como un estudio jurisprudencial y de la
influencia que puedan tener estas convicciones en la decisión judicial constitucional. La relevancia
filosófica y ética en las decisiones judiciales, será de gran aporte para la Universidad Libre y el
componente humano que estudia la filosofía del derecho, el derecho procesal y el derecho
constitucional.
25
Las decisiones del maestro Carlos Gaviria Díaz y su aporte al derecho constitucional. (Sarzosa
Narváez & Guerrero Rodríguez , 2016) Artículo de investigación. Las posiciones jurídicas y su influencia
están determinadas, desde luego, por su importancia y aplicabilidad en el mundo jurídico y sobre todo
en el precedente jurisprudencial en Colombia. La investigación consta de un análisis jurisprudencial
realizado a las providencias de constitucionalidad de ponencia de Carlos Gaviria Díaz que comprenden
el periodo 1993-1998. Estas decisiones, debido a las circunstancias en que fueron expedidas y los temas
que abarcan, tienen una alta importancia socio-jurídica para la comunidad en general y para la comunidad
jurídica constitucional, desde los jueces hasta los teóricos del derecho. La investigación consta de tres
objetivos: el primero de ellos está orientado a identificar las principales sentencias de Carlos Gaviria
Díaz en las que tuvieron alto impacto en el ámbito del derecho constitucional y en la sociedad. El segundo
objetivo busca determinar cuáles son los principales teóricos del derecho y de la filosofía que
influenciaron las decisiones y los razonamientos de Carlos Gaviria Díaz, entre ellos Isaiah Berlin, Herbert
Hart, Robert Alexy y Luigi Ferrajoli. Como tercer objetivo se pretende identificar y clarificar los
principales aportes de Carlos Gaviria al constitucionalismo colombiano, comprendiendo la supremacía
constitucional, el nuevo paradigma de los actores judiciales y el juez como agente creador y nueva fuente
del derecho. La principal conclusión de la investigación está orientada a determinar que las decisiones
de Gaviria Díaz fueron decisiones con un altísimo impacto social y constitucional en Colombia, desde la
eutanasia hasta las licencias de periodismos, se constituyeron en verdaderos aportes que hoy por hoy
recobran vigencia y tienen el objetivo axiológico de la constitución política de 1991. El estudio y la
identificación jurisprudencial que se realiza en esta investigación es notablemente identificativo, por lo
que los motivos de la decisión judicial no se estudian ni se trata de entender el impacto argumentativo de
las convicciones personales del juez. Para la universidad libre el legado constitucional de magistrados y
corporaciones, representa un factor importante a tener en cuenta desde el estudio del constitucionalismo
como objeto de estudio del derecho.
Derecho y argumentación. (Atienza, 1998). El autor, mediante un ciclo propedéutico desde la
consideración de la teoría jurídica, realiza una descripción general sobre la argumentación jurídica y el
derecho como argumentación desde su consideración de práctica social y fenómeno complejo con
distintas perspectivas. Al respecto, analiza las concepciones del derecho y los aspectos funcionales,
formales y argumentativos de estos, con sus respectivas concepciones: formal, material y pragmática. En
26
la primera de estas, estudia los aspectos lógico-deductivos de la argumentación jurídica y el hecho de
que silogísticamente debe existir relación entre las premisas y la conclusión. Por su parte, el aspecto
material analiza las formas en la que se conciben las premisas y cómo se determinan cada una de estas
cuando el factor fundamental no es empírico sino meramente jurídico. Allí, se estudian aspectos externos
de la argumentación, como pensamientos, interpretaciones teleológicas, principios, filosofías, políticas,
ideologías y moral. Luego de esto, basado en (Perelman, 1997), el autor estudia los aspectos retóricos de
la argumentación y su funcionalidad entre el discurso persuasivo y un auditorio o un grupo específico al
que este va dirigido. Luego de esto, el autor analiza la (Sentencia C-221, 1994) mediante un diagrama de
líneas, que permite analizar y enumerar los argumentos para luego realizar una evaluación de ellos.
También, luego de presentar los puntos fuertes de la argumentación, este analiza el salvamento de votos
y compara la providencia y este último de acuerdo a la Constitución Política de Colombia. La diferencia,
entonces, radica en que al autor analiza una sentencia específica y el análisis, aunque guía del que se
realizará en la presente investigación, no identifica cuál es la influencia de las convicciones del juez en
la argumentación jurídica ofrecida en la ponencia de la providencia.
9 conferencias. Círculo de Viena: Kelsen, Wittgenstein, Karl Kraus. (Gaviria Díaz, 2018). Libro
póstumo. El autor plantea los cuestionamientos principales sobre el Círculo de Viena y sus principales
representantes en el campo del derecho y la filosofía analítica. Desde este punto, considera los temas
relacionados con las fronteras del lenguaje que se rediseñan tanto en Wittgenstein como Hans Kelsen, y
el conocimiento científico en el derecho y en la filosofía la luz del Tractatus Lógico-philosophicus y la
Teoría pura del Derecho. En segundo lugar, analiza al filósofo y periodista Karl Kraus y su incidencia en
el lenguaje moral de las sociedades. Analiza también los fenómenos o instituciones de la religión y la
mafia, desde un punto de vista dialéctico y dilógico. Se inmiscuye en la ética del “como si” Kantiana y
resuelve los asuntos comparativos entre norma y número. Además, analiza la relación entre juez y fallo
y las nuevas formas de interpretar el derecho dentro del pospositivismo constitucionalista en relación con
las nuevas formas de considerar el derecho y la argumentación en la decisión judicial luego de
formalismo positivista. En relación a ello, analiza las actitudes referentes al iusnaturalismo y al
iuspositivismo, señalando sus principales evidencias prácticas y su concepción actual en el marco del
constitucionalismo. Para concluir, Gaviria Díaz analiza los Derechos humanos como materia de
enseñanza y la importancia de su concepción en el mundo general y del derecho. Desde este punto de
vista, el autor realiza unos planteamientos generales sobre su consideración general en la filosofía y en
27
la teoría jurídica, pero no habla de cómo esto pudo verse reflejado en la argumentación de las decisiones
tomadas durante su periodo como magistrado ponente. De allí, radica la diferencia con el presente trabajo
de investigación, que pretende tener fundamento en este texto para la identificación de esos factores en
la argumentación jurídica.
La argumentación iusfilosófica en la Corte Constitucional: su papel en la reconstrucción del
derecho. (Moreno Guevara, 2011). Artículo de investigación. El desarrollo de los derechos
fundamentales y los derechos económicos, sociales y culturales, ha tenido gran avance debido a la
influencia de la Corte Constitucional en Colombia. El papel de este tribunal dentro de los poderes
públicos, no es un papel pasivo y de mera interpretación de derechos, sino progresista y que rebasa el
ordenamiento jurídico formal. El derecho de los jueces, sería ahora protagonista principal en la decisión
judicial constitucional. El objetivo de la investigación está orientado a determinar el tipo de
argumentación filosófica-jurídica utilizada por la Corte Constitucional en sus providencias, dentro del
marco de la discrecionalidad judicial Hartiana o la decisión judicial Dworkiniana. La filosofía del
derecho juega un papel fundamental en la decisión judicial y en las actuaciones de los operadores
judiciales, no obstante, esta no debe estar orientada a buscar un análisis social y filosófico que desconozca
el derecho tomándose un papel arbitrario en el proceso, sino que debe satisfacer necesidades sociales,
fundamentarse dentro de la filosofía y estar en el marco del derecho. Los objetivos a desarrollarse buscan
determinar cómo falla la Corte Constitucional, cuál es su postura filosófica, ¿aplica el derecho de los
jueces a los fallos de este tribunal? La investigación determina que las posturas de la Corte tienen una
confluencia general entre la discrecionalidad Hartiana y la posición Dworkiniana del juez hércules, y sus
decisiones pueden identificarse con el marco general de la teoría de la argumentación jurídica de Manuel
Atienza. El enfoque diferencial con la presente investigación radica en la unidad de análisis desde la
argumentación jurídica y la influencia directa que tiene en este modelo la convicción filosófica del juez.
También, otra diferencia importante es que el estudio se hace bajo el enfoque de una jurisprudencia
abstracta y general, mientras que el estudio presente se realiza con un cúmulo de providencias con un
ponente determinado (Carlos Gaviria Díaz) que se valoran con una alta importancia social en el marco
del constitucionalismo colombiano. El aporte dentro de la justificación interna y externa es un papel
fundamental que debe ser tenido en cuenta por parte de la universidad libre y el componente humano. El
aporte de la investigación radica en la determinación de los factores iusfilosóficos en lo que respecta a la
constitucionalidad de las normas.
28
¿Existe discrecionalidad en la decisión judicial? (García Amado, 2006). Artículo de
investigación. El estudio de la discrecionalidad es un factor fundamental dentro de la decisión judicial.
El autor realiza un estudio histórico de esta figura buscando analizar cuáles son sus incidencias y factores
principales, y cuáles son las corrientes jurídicas que la han aceptado, la han negado o la han promovido.
Dentro del barrido general realizado, el autor expone que existen dos formas de apreciar la
discrecionalidad: una forma aceptable y una forma rechazable. Esta última será entendida para mayor
claridad conceptual, como arbitrariedad. Así mismo, el autor determina ciertas pautas que sirven para
determinar cuándo se incurre en la discrecionalidad aceptable o cuando se está frente a una
discrecionalidad rechazable. Luego de esto, el autor realiza el estudio de las escuelas contemporáneas
que niegan la necesidad irrefutable de la discrecionalidad judicial, entre ellas: la nueva escuela
Dworkiniana y el constitucionalismo como conjunto sistemático de normal con alto valor axiológico que
hacen que la arbitrariedad no sea necesaria, sino que todas las decisiones devienen de una interpretación
sistemática. El autor también determina las teorías que afirman que la discrecionalidad no sólo debe
aceptarse; sino que incluso esta es necesaria. La investigación realiza un esbozo teórico sobre la figura
de la discrecionalidad judicial y las escuelas jurídicas que tienen posicionamiento sobre ella. Sin
embargo, no se analiza la decisión judicial y la existencia de la discrecionalidad en ella en el sentido
práctico y jurisdiccional. Para la universidad libre y el contexto educativo, la decisión judicial juega un
papel fundamental en cuanto a un fenómeno presente dentro de la misma: la discrecionalidad judicial.
La presente investigación pretende delimitar la influencia de las convicciones en esta.
El pensamiento de Carlos Gaviria Díaz a propósito de la dosis personal: entre el libre
desarrollo a la personalidad y el derecho a la salud. (Amaya Rodríguez, 2016). Artículo de
investigación. El autor realiza una descripción general sobre el progresismo de Carlos Gaviria Díaz en
su influencia en temas que son considerados como tabú o difíciles dentro del constitucionalismo
colombiano. El desarrollo del Estado social de derecho, el desarrollo de los derechos fundamentales y la
extensión de derechos, fueron temas especiales que tuvieron tratamiento en las sentencias de Gaviria
Díaz. Así las cosas, la investigación aborda la temática de la dosis personal como conflicto y
convergencia entre el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la salud. El estudio comienza con
un análisis investigativo de orden jurídico sobre las razones y los principales fundamentos que
argumentaron la defensa de la despenalización de la dosis mínima en Colombia, y la autonomía personal
29
como fundamento principialista de las conductas penales. El estudio se realiza sobre una sola sentencia
que hoy en día constituye una línea jurisprudencial vigente dentro del precedente judicial en el
constitucionalismo colombiano. La diferencia con la presente investigación se fundamenta en que el
estudio se realiza sobre un cúmulo jurisprudencial variado, donde se analizan distintos razonamientos y
se involucran estos con la decisión judicial. La investigación presente estudia los actores activos en
sentencias como la despenalización de la dosis mínima, sus influencias y las convicciones generales que
en ésta afectaron. Sus razones máximas y las justificaciones externas e internas que motivaron estas
decisiones y hoy, se dan por sentadas y no se estudian en la academia con efectos sobre el aparato judicial.
¿Qué es ser un juez constitucional? (Zagrebelsky, 2006). Artículo de investigación. El autor
comienza realizando unos planteamientos generales acerca de la figura del juez constitucional y su papel
dentro de la contemporaneidad de la figura del constitucionalismo. En este sentido, se propone estudiar
la figura del juez de esta naturaleza a la luz del precedente que dejan a los jueces de categorías diferentes
o de menor categoría. Analiza, en este sentido, las decisiones controvertidas y aquellas que con
votaciones bastante reñidas, son aprobadas por los tribunales constitucionales. Zagrebelsky analiza la
constitución que da origen al juez constitucional y realiza un análisis profundo a la justicia de orden
constitucional: control de constitucionalidad de las normas y protección judicial de derechos
fundamentales desde la interpretación de la “constitución vigente”. La apertura de la jurisprudencia
constitucional a los enlaces del derecho comparado, de los principios del derecho y de las figuras
universales de la iusfilosofía, no es un fenómeno que deba tomarse por innecesario y arbitrario, sino un
fenómeno propio de las actuales constituciones y de la justicia constitucional contemporánea. Para la
academia el estudio de la figura del juez constitucional resulta importante en el nuevo contexto del
constitucionalismo. Esta figura es la figura de un juez creador de derecho y que tiene como herramienta
la interpretación normativa, dejando así de lado las visiones antiguas que posicionaban al juez como un
lógico aplicador de normas.
2.2. Bases teóricas
Las bases teóricas del objeto de la presente investigación se identifican a partir de la figura de
la decisión judicial, la argumentación y la discrecionalidad como fenómeno presente en el modelo
constitucional establecido en la Constitución Política de 1991, y la influencia de este y otros factores
30
argumentativos y justificativos en las providencias con ponencia de Carlos Gaviria Díaz, desde la teoría
estándar de la argumentación.
Decisión judicial.
La decisión judicial puede ser clasificada, en principio, desde un punto de vista formal. Se habla
de una decisión judicial cuando existe un pronunciamiento por parte de un funcionario judicial -con
jurisdicción- derivado de normas preestablecidas (Suárez Manrique, 2013). No obstante, esta institución
no se agota en el formalismo de validez positivista Kelseniano, sino que acude a unas bases filosóficas y
jurídicas mucho más profundas. Desde este punto de vista, la decisión judicial no es una simple
formalidad jurídica, sino que es también una actividad trascendental poseedora de un peso y una
condición moral relevante (Arango Rivadeneira, 2016). Importa, desde luego, la decisión que toma un
juez y lo que ello implica a forma de consecuencia para los relacionados en los procesos judiciales y en
la sociedad misma. Para una persona del común, la decisión que toma un juez puede significar perderlo
-la libertad- o ganarlo todo.
Dentro de los sistema judiciales de un Estado, las decisiones judiciales son cierres o soluciones
que se dan a problemas jurídicos específicos dentro de una sociedad o comunidad. Estas soluciones o
cierres, tienen en cuenta los valores e intereses que se dan dentro del problema jurídico, y son calificados
por el legislador previamente con carácter general y abstracto (Garrido Gómez, 2009). No obstante, la
decisión judicial tiene ciertas consideraciones importantes con respecto a este punto.
De acuerdo con lo anterior, lo que espera en este sentido quien es sujeto de la decisión judicial,
ya sea un individuo o una sociedad (decisiones erga omnes) es que el juez, en su función de juzgador,
tome una decisión judicial, que no es más que la aplicación de normas preexistentes y que prevén
consecuencias ya habidas en el marco de lo normativo. Decisión judicial es, entonces, la decisión
argumentativa que se toma sobre un problema jurídico (Dworkin, 1963).
Argumentación jurídica.
31
Las teorías de la argumentación jurídica han pasado a formar parte del ápice central del estudio
del derecho y de las decisiones judiciales. En la segunda mitad del siglo XX se comenzó a hablar de estos
asuntos, y a partir de ese momento, se han identificado dos corrientes generales de la argumentación
jurídica: la primera de ellas corresponde a las corrientes precursoras y la segunda a la teoría estándar de
la argumentación. Dentro de esta última, se encuentran autores como Wróblewski y Neil MacCormick,
referentes de la presente investigación (Atienza, Curso de argumentación jurídica, 2013).
La concepción estándar de la argumentación, por su parte, considera que para comprender los
asuntos jurídicos en todo su esplendor y realizar de forma correcta y efectiva un análisis, es necesario
utilizar no solamente la lógica deductiva, sino otros recursos que permiten dar solución a los casos
difíciles a tratar. Desde este enfoque, algo que se considera característico es el contexto de justificación
(justificación interna-externa) en la decisión judicial. La primera, verbigracia, es deductiva lógicamente
y la segunda, no excluye la lógica, pero analiza otros elementos que sirven para determinar las premisas
de la conclusión (Atienza, Curso de argumentación jurídica, 2013) 9.
Teoría estándar de la argumentación.
Las teorías de la argumentación jurídica han tenido representantes y defensores que han logrado
que tengan relevancia en el mundo jurídico. Por su parte, la teoría estándar de la argumentación que nace
entre un estandarte de negar el deductivismo como modo de análisis argumentativo y aceptar que este es
necesario con la conformación de unos elementos explicativos, cuenta con integrantes como Neil
MacCormick, Manuel Atienza, Wróblewski, Robert Alexy y Arnio (Atienza, 2013). Frente a la teoría
estándar de la argumentación, se han presentado muchas críticas que conciben que esta sólo sirve o está
orientada a analizar las decisiones de los altos tribunales, y además, que el estudio de la teoría estándar
9 Determina (Atienza, Curso de argumentación jurídica, 2013) que contra la posición de la concepción estándar de la argumentación, desde el contexto de justificación se han dirigido distintas críticas: “Así́, se ha objetado que restringe excesivamente su campo de estudio, en cuanto se ha centrado básicamente en las argumentaciones llevadas a cabo por los tribunales superiores y, por tanto, en los problemas de interpretación; lo que quedaría fuera serían las argumentaciones en materia de hechos (aunque en los últimos tiempos se ha escrito bastante sobre esta cuestión), la argumentación legislativa, la argumentación en los procesos de negociación o de mediación, o la argumentación de la dogmática.”
32
sólo analiza aspectos justificativos y no explicativos como aspectos psicológicos, sociológicos y
filosóficos (Atienza, Curso de argumentación jurídica, 2013).10
No obstante, frente a estas críticas Manuel Atienza realiza un análisis sobre sus sustentos y
determina que, cuando se habla de que la teoría estándar se “arrodilla” a la lógica jurídica deductiva, no
se hace referencia a la lógica formal como identificación de la argumentación jurídica, sino como
elemento presente en la teoría de la argumentación (Atienza, 2013). Además, que en este concepto, es
preciso tener en cuenta las distintas nociones de lógica:
“Se necesita distinguir varios sentidos de «lógica» que quizás no estén claramente especificados
en el texto. Pues una cosa es la lógica como sinónimo, aproximadamente, de «razón» (lo que
Holmes entiende por lógica «en el más alto de los sentidos»); otra cosa es la lógica en el sentido
de método para explicar, predecir o guiar el desarrollo del Derecho: las acciones de los jueces,
de los abogados, etc.; y una tercera, la lógica entendida como las formas de los argumentos y el
estudio de esas formas.” (Atienza, 2013).
Para el caso específico, y de acuerdo con los preceptos de la teoría estándar de la argumentación,
la lógica entendida en el último sentido será aquella que sirva para analizar la influencia de las
convicciones del juez en la decisión judicial. Con respecto al contexto de justificación -elemento presente
en esta teoría- se realizaba la crítica que su sujeción a la lógica como estudio de los argumentos no
permitía analizar aquellos casos en los que el juez decide mediante un proceso mental y luego crea las
premisas para que den como resultado esa conclusión, (Atienza, 1998). Pero, ¿a caso hace la diferencia
-en análisis y justificación- el hecho de que se constituyan antes o después las premisas?
10 “Así́, se ha objetado que restringe excesivamente su campo de estudio, en cuanto se ha centrado básicamente en
las argumentaciones llevadas a cabo por los tribunales superiores y, por tanto, en los problemas de interpretación; lo que quedaría fuera serían las argumentaciones en materia de hechos (aunque en los últimos tiempos se ha escrito bastante sobre esta cuestión), la argumentación legislativa, la argumentación en los procesos de negociación o de mediación, o la argumentación de la dogmática. Otra crítica frecuente deriva de haberse ocupado exclusivamente del discurso justificativo de los juristas, descuidando los elementos sociológicos, psicológicos, etc., de tipo explicativo. Y, en fin, algunos auto- res han subrayado también que esas teorías han adoptado una actitud excesivamente complaciente en relación con la práctica de la justificación de los Estados constitucionales contemporáneos.” (Atienza, Curso de argumentación jurídica, 2013).
33
Constitucionalismo.
El constitucionalismo es un concepto teórico-práctico que parece reciente y novedoso. No
obstante, sus implicaciones dentro de la teoría del derecho y los modelos político-jurídicos estatales, han
sido clasificadas y estudiadas previamente en el siglo pasado. De las distintas consideraciones que
existen, cabe evidenciar dos problemas específicos sobre su consideración. Para (Atienza, 2013) existen
dos formas de entender el constitucionalismo: Primero, como la constitucionalización del derecho o los
derechos, luego de la segunda mitad del siglo XX. Y segundo, como la concepción teórica del fenómeno
presente de las constituciones modernas. El primero de estos tiene que ver con su concepción material,
y el significado real de lo que es, o pretende representar el término constitucionalismo. El último, por su
parte, con la concepción nominal presente en las constituciones. Es decir, sobre qué significa
lingüísticamente el término y cuáles son las distintas formas en que se presenta.
En cuanto a su utilización, suele presentarse un debate con otros términos con los que el
constitucionalismo parece tener significancia o relación específica. Uno de ellos, verbigracia, el conocido
como el positivismo jurídico de carácter metodológico, que considera que sus elementos son adecuados
para entender el derecho hoy. Por su parte, conceptos como el neoconstitucionalismo han cobrado
relevancia pero han sido fuertemente criticados y han resultado una deformación lingüística de lo que se
considera modernamente en las constituciones. (Atienza, Ni positivismo jurídico ni
neoconstitucionalismo: una defensa defensa del constitucionalismo pospositivista, 2017) Por su parte,
autores como Robert Alexy, Carlos Santiago Nino o Ronald Dworkin, han preferido tomar el camino de
lo que se conoce como constitucionalismo pospositivista, como superación del positivismo jurídicos y
sus consideraciones sobre la decisión judicial, la norma jurídica y la relación derecho-moral.
Desde la significación del constitucionalismo como teoría, lo primero por señalar es que el
derecho no es una materia estable y sin relevancia con los cambios y flujos sociales y culturales; al
contrario, el constitucionalismo supone que el derecho es una realidad social que tiene un objetivo de
corrección y justificación en su campo de creación, aplicación y apreciación iusteórica (Atienza, 2013).
Consecuencia de ello, el derecho y la norma no tiene puramente un carácter autoritativo y determinado
formalmente, sino que este está compuesto, en su mayoría, por un carácter axiológico valorativo.
Además, considera en este sentido la presencia inexorable de la moral el derecho como moral razonable
y con génesis en la crítica universal (Atienza, Curso de argumentación jurídica, 2013). Por ello, supone
34
una necesidad, proporcional al cambio, de justificación y explicación de las razones argumentativas del
derecho en todos sus estadios.
2.3. Marco conceptual
Activismo judicial.
Entender el activismo judicial supone, en primer lugar, entender ciertas consideraciones sobre
este concepto, y sobre todo, desprenderse de los calificativos positivos o negativos que puedan hacerse
sobre el judicial activism. En este orden de ideas, es necesario considerar que un juez activista, y sobre
todo constitucional, no es siempre un calificativo peyorativo, y para el caso latinoamericano, será un
aspecto valorado como efectivo en cuanto a protección de derechos fundamentales y supremacía
constitucional (Atienza, 2019).
Al respecto de lo señalado anteriormente, la Corte Constitucional, señalando su función de
guardia de la constitución y protectora de derecho fundamentales, señaló en sentencia de tutela que el
derecho de hoy, no es el derecho de antes, y que lo que debe considerarse ahora como derecho es aquello
que lo jueces han señalado en sus sentencias (T-406, 1992)11. De acuerdo a esto, será preciso tomar como
punto de partida dos de las siete tesis de (Atienza, 2019) sobre el activismo judicial. A saberse:
(i) Un juez activista es el que decide una cuestión jurídica de acuerdo con sus opiniones de
lo que es justo, aunque ello suponga transgredir los límites fijados por el Derecho.
(ii) Un juicio fundado de activismo no puede emitirse en abstracto, sin considerar una serie
de circunstancias referidas al contexto teórico y al contexto práctico del juez.
En el primero de estos puntos, habrá que hacer una distinción en cuanto al activismo judicial y
la discrecionalidad/arbitrariedad judicial. Y es que en este caso, el activismo puede involucrar
discrecionalidad o arbitrariedad, de acuerdo al caso específico. Las respuestas a cada caso, parecen estar
11 Stricto sensu, señaló el magistrado ponente en la sentencia de tutela (T-406, 1992): “hoy, con la nueva
constitución, los derechos son aquello que los jueces dicen a través de sentencia de tutela”.
35
dadas desde el sistema normativo, y parecen estar previamente establecidas (Arango Rivadeneira, 2016)
esto ata al juez a que decida y falle según lo que el caso autoritativo le demande. En ese caso, hay dos
escenarios importantes: el juez está obligado a fallar de acuerdo a la constitución y a la ley, aunque
considere que esto no es justo -carece de justificación-; y el juez, constitucionalmente, puede
desvincularse de unos preceptos normativos y tomar posicionamientos morales y políticos que permitan
justificar un activismo (Atienza, 2019).
El segundo punto señala, dixit, que para señalar cuándo existe activismo judicial, es preciso
tener en cuenta el contexto teórico o el posicionamiento teórico de quien lo calificó en ese sentido. Es
decir, dependerá la calificación de quien la haga: puede hacerlo un formalista jurídico, que considera que
los jueces no pueden crear derecho ni actuar fuera del marco positivista; o puede hacerlo un post-
positivista, que considere que los límites normativos del derecho son amplios y puede existir
consideración diferente de una norma.
Discrecionalidad judicial
Cuando se habla de discrecionalidad judicial, se recurre, generalmente, a definir o determinar la
capacidad y libertad del juez a la hora de argumentar, justificar y dar contenido a sus decisiones, sin
embargo, manteniéndose en los límites normativos y constitucionales que establece el derecho. (García
Amado, 2006). Para este autor, existe discrecionalidad judicial cuando el sistema normativo, entiéndase
-derecho-, no aporta todos los elementos necesarios para que el juez tome una decisión lógico-deductiva,
por lo que debe acudir al estudio argumentativo de distintas soluciones a un mismo caso. Esta
argumentación, precedida por una decisión entonces, podrá tener dos escenarios posibles: uno admisible
y otro inadmisible. Este último se conoce como arbitrariedad judicial (García Amado, 2006).
De otro lado, en este escenario es importante tener en cuenta el concepto de la argumentación
jurídica en las decisiones judiciales constitucionales y su relación con la discrecionalidad judicial. La
aplicación directa de la Constitución por parte de los jueces, y los múltiples valores y principios por los
que esta se compone, exigieron a los sistemas judiciales -ante la falta de un mecanismo de aplicación
directa y lógico- que se requiriera de la discrecionalidad judicial como mecanismo argumentativo de
aplicación. La solución a un caso, entonces, vendrá dada por la capacidad interpretativa del juez y esta,
36
justificada, sentará un precedente para los casos que “no tienen solución”; o son considerados “difíciles”
(Bermúdez , 2013).
Las escuelas y posiciones que niegan o rechazan la discrecionalidad judicial, son múltiples. Por
ejemplo (Dworkin, 1992) señala que frente a la discrecionalidad judicial se vulnera, ex-post, el principio
de legalidad, toda vez que se le otorga poder legislativo a los jueces en su aplicación de derecho. Para
este autor, el argumento constitucionalista para avalar la discrecionalidad es errado, por su posición
deontológica. La cuestión en Dworkin, entonces, no gira en torno a los argumento o justificaciones que
se den en la discrecionalidad, sino al hecho de que se está decidiendo de forma discrecional una carta de
triunfo, que hace parte del sistema jurídico y tiene un peso específico que habla de su aplicación, peso
que además, se encuentra dentro del mismo sistema jurídico y que por el deber ser12, excluye la
discrecionalidad. Además, no se tiene un control efectivo por parte de alguna autoridad sobre esa decisión
(Dworkin, Los derechos en serio, 1992)13.
Arbitrariedad judicial
La arbitrariedad judicial tiene, desde luego, parte dentro de la discrecionalidad judicial. Para
Cuando existe arbitrariedad necesariamente existe o existió discrecionalidad judicial. Este factor,
importante para la determinación de este asunto, requiere de la determinación de unos límites generales:
¿cuándo la discrecionalidad se convierte en arbitrariedad judicial? Para dar respuesta a este
cuestionamiento, y para entender no qué es, sino cuándo se está frente a la arbitrariedad, se tomarán los
criterios taxativos expresados por el autor español Juan Antonio García Amado (García Amado, 2006):
a) Vulnera las pautas decisorias que el sistema jurídico le fija para el caso, en lo que dichas
pautas tengan de claras y terminantes.
12 Los principios, en este sentido, son deontológicos porque son vinculantes para los fallos de los jueces, no porque
se constituya una costumbre decisional su aplicación. (Peláez Mejía, 2019) 13 (Dworkin, Los derechos en serio, 1992) hace una reflexión sobre los principios constitucionales y cuál es el
papel de estos en la solución de asuntos normativos que no tienen una respuesta o una solución sencilla. Así, el modelo deberá ser descriptivo-justificativo y requerirá que, ante un vacío legal, los principios constitucionales como normas plenas y aplicadas mediante el balancing theory, den una solución correcta y exacta a ese caso y a otros. (Bermúdez , 2013)
37
b) Se demuestra que lo que guía la elección del juez son móviles incompatibles con el sistema
jurídico que aplica y con su función dentro de él, como interés personal, afán de medro,
propósito de notoriedad, precio, miedo, prejuicios sociales o ideológicos, etc.
c) Cuando el juez no da razón ninguna de su fallo o cuando su motivación del mismo
contienen razones pura- mente inadmisibles, ya sea por absurdas, antijurídicas o
incompatibles con los requerimientos funcionales del sistema jurídico.
Por tanto, es preciso señalar que siempre existe discrecionalidad -excesiva- cuando existe
arbitrariedad; pero no siempre que existe discrecionalidad ha de existir arbitrariedad. Es importante ello
toda vez que en la presente investigación no se pretende tomar partido en la lucha teórico-dialéctica sobre
la necesidad/prescindebilidad de la discrecionalidad judicial; sino que se da por sentada y se asume, que
dentro del constitucionalismo, existe y debe ser estudiada.
Contexto de justificación
El derecho ante todo, y desde cualquier contexto de análisis, es argumentación. Su práctica, su
relación, su creación y su aplicación, responden a un proceso argumentativo. Para (Atienza, Curso de
argumentación jurídica, 2013) el derecho como argumentación es un punto de vista y una forma de ver
un edificio llamado “derecho”. Este punto de vista, en principio, considera que la argumentación es la
observación del derecho como fenómeno modificable y aplicable a la escala de la realidad del Estado de
cosas. Así, para Atienza la argumentación es la posición que niega la inamovilidad del derecho, y se
abstiene de observarla desde lo estrictamente lógico-formal. Argumentación es, entonces, mejorar el
edificio llamado “derecho”.
Cuando se habla de argumentación, necesariamente tendrá que hablarse del contexto de
justificación en contraposición al contexto de descubrimiento. El derecho como argumentación supone
que en todo el proceso de creación, aplicación y estudio, se requiera argumentar. Para el caso específico,
el contexto de justificación, se hace desde el escenario de la “aplicación” del derecho, entendido como
norma, y como actividad judicial que requiere argumentación y decisión (Atienza, 2005). Para este autor,
en la aplicación de normas, el funcionario judicial debe justificar sus decisiones, no explicarlas. Esto se
verá más adelante.
38
El contexto de justificación, encuentra su principal diferencia con respecto al contexto de
descubrimiento, en el hecho de que en este se hace una validación de una teoría/posición/decisión
mediante la confrontación con los hechos para así demostrar o justificar su validez. Una cosa es explicar,
demostrar o exponer, y otra distinta es justificar. En esta última, en la justificación, se recurre a los
móviles que llevan a identificar cuándo una decisión se encuentra justificada (Atienza, Las razones del
derecho, 2005)14. Los argumentos de quien emite la decisión pueden ser justificativo o explicativos. Si
este asegura tomar la decisión por su ideología política, está explicando su decisión; pero si señala hacer
con base en un criterio normativo, la está justificando. Al respecto, señala (Atienza, 1998) que decidir
no es argumentar, por lo que las razones argumentativas puede ser explicativas o justificativas. No
obstante, cuando una sentencia es motivada, se está justificando y esta justificación responde,
esencialmente, a una justificación interna sobre las razones silogísticas (Atienza, 1998). Y, ¿frente a la
justificación externa? Para Atienza consiste, entonces, en el establecimiento de estas premisas lógicas y
la explicación sobre su uso en la motivación.
Justificación interna
La justificación interna o externa evoca de nuevo el contexto de justificación. En este caso, la
primera consiste en la justificación lógico-formal de una premisa fáctica dentro de una premisa
normativa. Se puede afirmar que la justificación interna se señala en razón de la validez de inferencia, a
partir de las premisas dadas. Esto, por supuesto, en casos denominados “fáciles” (Atienza, 2005). Prima
facie, puede señalarse que para que estas premisas funcionen de una forma silogística efectiva, se quiere
que la norma aplicable (constitucional o legal) tenga la característica normativa del modelo deontológico:
supuesto de hecho, consecuencia jurídica y validez normativa.
En el anterior sentido, la justificación interna lleva implícito el hecho de un juicio Kelseniano,
desde el orden deductivo, toda vez se trata de la inferencia lógica de una premisa mayor, una premisa
14 Verbigracia, señala (Atienza, 2005) que existen dos razones que se dan cuando se toma una decisión judicial. La primera es explicativa, razón explicativa; Y la segunda es la razón justificativa: “Decir que el juez tomó esa decisión debido a sus firmes creencias religiosas significa enunciar una razón explicativa; decir que la decisión del juez se basó en determinada interpretación del artículo 15 de la Constitución significa enunciar una razón justificatoria. Los órganos jurisdiccionales o administrativos no tienen, por lo general, que explicar sus decisiones, sino justificarlas.”
39
menor y una conclusión. Existe justificación interna cuando hay correlación lógica entre las premisas y
la conclusión: decisión judicial. (Zuluaga Jaramillo, 2012). Verbigracia, una decisión se encuentra
justificada internamente si ha sido inferida de las premisas aceptadas por quien toma la decisión según
las reglas de la inferencia que él considera válidas, y no es justificada cuando simplemente se hace
expresión de las premisas: justifica el proceso lógico-deductivo; no la existencia propia de las premisas
(Wróblewski, 2003).
Justificación externa
Por parte de la justificación externa dentro del contexto de justificación, cabe señalar que cuando
se hace referencia a la justificación interna, se señala un proceso de orden lógico deductivo; mientras que
en la justificación externa se trata de someter a prueba las premisas que se proponen en los procesos
aplicativos silogísticos. (Wróblewski, 2003). Existen casos, desde luego, en los que -por su facilidad-
basta con aplicar deductiva y lógicamente una norma; no obstante, existen otros que requieren un
establecimiento argumentativo de cada una de sus premisas (normativas y fácticas). A estos,
generalmente, se les conoce como casos difíciles, y requieren esencialmente de la justificación externa.
(Atienza, 2005).
Conviene ahora, realizar una descripción general de lo que significa argumentar las premisas
dentro del contexto de justificación. Para Atienza, tomando la posición Wróblewski, existen dos maneras
de justificar externamente una decisión: la lógica jurídica y la argumentación jurídica (Atienza, Las
razones del derecho, 2005). Son estas dos, con sus vertientes, las que tienen como fundamento la
justificación externa. En este sentido, conviene señalar que para autores relevantes que han estudiado el
contexto de justificación, argumentar una premisa y su proceso relacional, significa justificarla. La
argumentación, esencialmente, cumple con un proceso justificativo (MacCormick, Legal Rasoning and
legal Theory, 2003). Dentro de la argumentación existe una correlación y corresponsabilidad dentro de
las premisas, que requiere de forma esencial la construcción de fundamentos y tejidos racionales de cada
una de estas, que realicen el concepto de justicia en el derecho. Así, en estos términos, será entendida la
justificación externa.
Filosofía del derecho
40
El panorama de la filosofía del derecho no es uno sencillo de definir y explicar. Por un lado,
existen autores que cuestionan la filosofía del derecho y proponen una filosofía general que piensa en el
derecho; y por otro, existen autores que consideran que esta disciplina es el punto meridiano esencial en
el desarrollo de cualquier asunto teórico-práctico. Es decir, comprender, explicar, revisar y producir todo
lo que se considera jurídico (Peláez Mejía, 2019).
La filosofía del derecho, por su parte, es considera como parte de lo que se denomina la filosofía
de la razón práctica. Así, esta filosofía, la filosofía del derecho, considera encontrar la razonabilidad entre
los distintos problemas y deliberaciones a través de las cuales los sujetos toman decisiones, realizan
acciones, o dimiten la realización de las mismas. La filosofía del derecho, en este orden de ideas, es
considera como la visión general de los problemas de aplicación, conceptualización y creación del
derecho. La filosofía del derecho es totalización racional y crítica del fenómeno jurídico (Atienza, 1989).
Filosofía ética
La ética habría de entenderse independientemente de la filosofía. De hecho, en múltiples
presentaciones es común ver el término ética de forma individual sin el agregado ética filosófica o
filosofía de la ética. El nacimiento de la ética está guiado por la naturaleza humana y se remonta, en
palabras de (González Valenzuela, 2015) al templo griego dedicado a Apolo, más conocido como oráculo
de Delfos. El origen etimológico de la palabra ética, viene del griego Ethos, que evoca, principalmente,
dos cuestiones:
(i) Hábitos y costumbres.
(ii) Segunda naturaleza humana. Siendo la primera, en consecuencia, la naturaleza biológica
misma del ser humano (González Valenzuela, 2015).15
15 Para (González Valenzuela, 2015) la filosofía ética tiene su nacimiento en los enunciados éticos escritos en el
oráculo de Delfos, el templo dedicado a Apolo: a) Nada en demasía y b) Conócete a ti mismo. En este sentido, la filósofa realiza una descripción histórica de lo que significa la ética en la historia de filosofía, y señala las preguntas Kantianas como las preguntas esenciales de la historia del hombre, de la ética y la filosofía. Del origen griego -la puerta grande- se desprenderían las demás preguntas que han ser accesorias para preguntarse qué es la ética y cuál es su nacimiento en el seno de la filosofía.
41
No obstante, estas cuestiones éticas planteadas no responden esencialmente lo que significa la
ética filosófica o la filosofía ética; pero sí la practican y la desarrollan. Desde la integralidad de los
fenómenos éticos, la naturaleza del hombre, los hábitos y las costumbres, puede señalarse que son
cuestiones esencialmente filosóficas, y en principio, es imposible desligar que la ética es esa parte de la
filosofía que se conoce, en palabras Kantianas, como la filosofía de la razón práctica, la filosofía del
“qué debo hacer”.
Sentencias de la Corte Constitucional.
Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de Colombia de 1991, se presentaron
novedades y paradigmas en cuanto al constitucionalismo nacional. Una de estas novedades, fue la
creación de la Corte Constitucional como órgano de cierre constitucional en el país. La figura, en algún
sentido, era novedosa. El cierre constitucional, previo a la carta de 1991, era realizado por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, quien ejercía funciones todavía muy distintas a las que
realiza el tribunal constitucional colombiano.
Los tribunales constitucionales, por su parte, se encargan principalmente de la supremacía
constitucional y de lo que Hans Kelsen denominó “legislación negativa”16, que no es más, que la facultad
de un órgano jurisdiccional de garantizar la supremacía constitucional y el establecimiento normativo de
las cosas (Martínez Caballero, 2000). Es así, que el tribunal constitucional contará -en el caso
colombiano- con distintas herramientas jurisdiccionales que le permitan ejercer la legislación negativa y
la protección judicial de los preceptos constitucionales. En este sentido, se encuentran los siguientes tipos
de providencias:
(i) Sentencias de constitucionalidad (C)
(ii) Sentencias de Tutela (T)
(iii) Sentencias de Unificación (SU)
16 Al respecto, (Martínez Caballero, 2000) señala que Hans Kelsen determina esto fundamentalmente en dos textos:
“Nos basamos esencialmente en los dos siguientes trabajos de Kelsen. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? Madrid: Tecnos, 1995 y La garantía jurisdiccional de la constitución en: escritos sobre democracia y socialismo Madrid, 1988.” (Kelsen, 1995)
42
Cabe señalar que dentro de estas distinciones se precisan muchas más individualidades y
particularidades, sobre todo en lo que se refiere a las sentencias de Constitucionalidad. Así. Las
particularidades van desde el contenido de la decisión: sentencias condicionadas, sean éstas
interpretativas, integradoras o sustitutivas. Hasta la particularidad en sus efectos temporales:
inconstitucionalidades retroactivas, diferidas o inmediatas (Martínez Caballero, 2000). No obstante, y
para efectos de desarrollo de la presente investigación, se servirá hacer referencia específica del tipo de
sentencia en cada apartado en el que se analice y se desarrolle cada una de las que será objeto de estudio.
2.4. Bases legales
Las bases legales se toman a partir de las sentencias de Constitucionalidad en las que fue ponente
el Magistrado Carlos Gaviria Díaz, donde se puede indentificar una alta carga argumentativa. La
recolección de estas sentencias se hizo de acuerdo a los criterios de importancia iusfilosófica y teórica
jurídica de cada una de estas, realizada dentro del libro Sentencias: herejías constitucionales (Gaviria
Díaz, Sentencias. Herejías constitucionales, 2002). Además, cabe señalar que como bases legales también
deben tenerse en cuenta los preceptos Constitucionales que reposan dentro de las mismas. Además, debe
concebirse las normas demandadas y en estudio de constitucionalidad. De forma que, las bases legales
de esta investigación, deben entenderse en un sentido amplio como bases normativas, incluyendo así las
fuentes constitucionales, legales y de jurisprudencia. Para ello, se ha creado un núcleo común de las
sentencias y se han unificado en el asunto que tratan:
(Constitución Política de Colombia, 1991). Constitución Política de la República de Colombia-
Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991.
ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en
el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia
del interés general. (Constitución Política de Colombia, 1991)
Uno de los fundamentos principales de Colombia como Estado Social de derecho, es la dignidad
humana. Puede, en este sentido, considerarse como el derecho absoluto o el principio que debe cumplirse
43
frente a todas las cuestiones de la vida individual y en sociedad. No obstante, uno de los principios que
fundamenta también la eutanasia, es la solidaridad, que se ve reflejada en el mismo cuerpo normativo.
ARTICULO 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general
y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución;
[…]
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia,
en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares. (Constitución Política de Colombia, 1991)
En el artículo segundo de la Carta Magna, pueden analizarse las principales responsabilidades
estatales en lo que tiene que ver con el respeto de la autonomía personal y los derechos individuales.
También, una bifurcación lenta entre los derechos y las libertades que tienen los ciudadanos.
ARTICULO 4o. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre
la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.
ARTICULO 5o. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos
inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.
A partir de estos apartados constitucionales, se evidencia la relevancia constitucional y la
legitimación de la Corte Constitucional para la determinación del estudio de constitucionalidad de las
leyes.
ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato
de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. (Constitución
Política de Colombia, 1991)
[…]
ARTÍCULO 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su
buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar.
En ambos apartados constitucionales se encuentran las libertades individuales y la igualdad que
deberán tener las personas frente a la ley y a la reglamentación que les determine la vida en sociedad.
También, importante de considerar, la reglamentación de las decisiones autónomas e individuales.
44
ARTICULO 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin
más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.
[…]
ARTICULO 18. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus
convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.
Luego del desarrollo de las libertades individuales y los derechos de las personas, se realiza la
prescripción general del libre desarrollo de la personalidad y el único límite de este: los derechos de los
demás. Frente al orden jurídico, en la misma sentencia se realiza un replanteamiento sobre la incidencia
que este puede tener en el desarrollo de la personalidad.
ARTICULO 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones,
la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.
Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de
equidad. No habrá censura. (Constitución Política de Colombia, 1991)
[…]
ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a
prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad
judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. (Constitución
Política de Colombia, 1991)
En estos artículos básicamente hay un desarrollo constitucional de las libertades individuales y
de lo que se puede hacer dentro del desarrollo de la personalidad a la luz de los demás habitantes de la
sociedad.
ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las
leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. (Constitución Política de Colombia, 1991).
45
Además de los artículos Constitucionales dispuestos, los artículos normativos con rango de Ley
que serán expuestos en la presenten investigación, tienen estricta relación con la materia jurisprudencial
a la que hacen referencia, por lo que se dispondrá de ellos en cada apartado de los temas a los que se
referencia cada providencia:
Autonomía personal
(Sentencia C-239, 1997). Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 326 del Decreto
100 de 1980 (Código penal).
Mediante demanda de inconstitucionalidad, José Eurípides Parra, busca que la Corte declare la
inexequibilidad del artículo 326 del Código Penal de 1980, que realiza la descripción típica el homicidio
por piedad. Señalaba el artículo lo siguiente:
"Artículo 326. Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad, para
poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o
incurable, incurrirá en prisión de seis meses a tres años".
Con ponencia de Carlos Gaviria Díaz, la Corte tiene en cuenta los elementos principales de este
tipo penal y su adecuación normativa con la Carta magna constitucional. Lo primero que realiza la sala,
es una distinción etimológica entre los distintos conceptos que pueden confundirse en el caso sub-
examine: El primer concepto es el que confunde en el actor en la demanda, que es el homicidio
eugenésico. Este, a diferencia del eutanásico, se da en la razón pseudocientífica de mejorar la especie
humana biológica y mentalmente
De conformidad con lo anterior, se determina que el homicidio pietístico -eutanásico-
contempla unas condiciones especiales por parte del sujeto pasivo de la conducta para que se dé la
configuración típica. Estas condiciones, ex-ante de la conducta, requieren que la persona se encuentre
sufriendo graves padecimientos o dolores, provenientes de enfermedades o lesiones graves o incurables.
En este orden de ideas, señala la Corte: el homicidio por piedad es aquel que se da por decisión del sujeto
activo, sin que se haya manifestado voluntad en uno o en otro sentido por parte del sujeto pasivo
(Sentencia C-239, 1997).
46
En el anterior sentido, la Corte expresa una serie de argumentos dirigidos al estudio del
problema jurídico analizado en la sentencia: ¿Desconoce la constitución la sanción penal del artículo
236 del Decreto 100 de 1980? Estos argumentos, en primer lugar, pueden esbozarse en el siguiente orden
(Gaviria Díaz, Sentencias. Herejías constitucionales, 2002):
a) La piedad como consideración subjetiva del acto. b) Vivir es un derecho y no un deber de las personas, y c) El deber del Estado de proteger el derecho a la vida encuentra límite en la decisión del
titular del derecho.
La Corte al resolver el asunto de fondo, decide declarar la exequibilidad condicionada del
artículo 326 del Decreto 100 de 1980, toda vez que en el caso de los enfermos terminales en que concurra
la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues
la conducta está justificada (Sentencia C-239, 1997). En la providencia, existen salvamentos de voto y
aclaraciones importantes para el desarrollo del presente trabajo investigativo. Una de estas aclaraciones,
acompañada de la realizada por Jorge Arango Mejía, es la de Carlos Gaviria Díaz. Los magistrados
Hernando Herrera Vergara, José Gregorio Hernández y Vladimiro Naranjo Mesa, salvaron voto.
2.5. Sistema teórico
Variables
Variable Definición
Argumentación
jurídica
Es la justificación que se realiza sobre una tesis adoptada, una decisión
tomada o una posición específica en la decisión judicial.
Influencia
ideológica
Son las influencias que pueden darse en el marco de la justificación de
una decisión, en el campo de la filosofía, la política, la ética o el derecho.
Discrecionalidad
judicial
Capacidad de un servidor judicial para apartarse de una norma,
interpretarla, desarollarla o darle sentido conforme al activismo judicial.
47
Operacionalización de variables
VARIABLE: Argumentación jurídica.
VARIABLE: Influencia ideológica.
Dimensiones Indicadores
Teoría estándar de la
argumentación
Teoría que señala que la argumentación jurídica es una
herramienta prática que no puede analizar solamente la lógica
deductiva sino las razones integrales que justifican una
decisión.
Contexto de justificación
Es la expresión justificativa que se realiza frente a un
posicionamiento con el fin de argumentar. Tiene dos
concepciones: justificación interna y justificación externa.
Justificación Interna
Es la lógica deductiva aplicada a las premisas y la relación que
existe entre estas y la conclusión de una argumentación.
Justificación externa
Hace referencia a las razones y premisas que sustentan una
conclusión. Justifica el origen de estas premisas, su validez y
su coherencia, sin entrar en el análisis lógico de la justificación
interna.
Dimensiones Indicadores
Influencia filosófica
Es la concepción práctica y racional de teorías que aportan
elementos que determinan una toma de decisión específica y
una postura frente a las situaciones.
Influencia ética
Hace parte de la influencia filosófica pero resuelve
específicamente temas de la filosofía prática y cómo actuar en
determinadas condiciones.
48
VARIABLE: Discrecionalidad judicial.
3. DISEÑO METODOLÓGICO
3.1. Tipo y método de investigación.
Influencia jurídica
Teorías que determinan el pensamiento y las actuaciones
frente a temas normativos o reglamentarios del derecho y la
vida en sociedad.
Influencia política
Condicionamientos generales sobre la vida en sociedad y la
determinación de posiciones que generalmente buscan dirigir
la vida en sociedad y alcanzar objetivos comunes.
Dimensiones Indicadores
Activismo judicial
Se determina como la capacidad de un funcionario judicial
para expandir sus fronteras y tomar decisiones específicas
sobre temas no regulados o que requieren regulación.
Post-positivismo
Hace parte de una teoría que señala una nueva etapa del clásico
positivismo, en el que el juez juega un papel fundamental y se
adoptan los principios como elemento fundamental del
esquema jurídico.
Discrecionalidad positiva
Es el resultado de la actividad judicial y las decisiones tomadas
por juez, que en el marco de su facultad normativa, no afecta
negativamente la decisión judicial sino que beneficia el
aparato jurídico dentro de la sociedad.
Discrecionalidad negativa
Es la extralimitación incontrolada de la influencia del juez en
asuntos no regulados y la influencia negativa de sus
concepciones personales en la decisión judicial.
49
La investigación se desarrollará con un enfoque jurídico, descriptivo documental e
interpretativo, toda vez que se analizará exclusivamente la constitución, la jurisprudencia, doctrina
nacional y la doctrina internacional. Por lo tanto, es socio-jurídica, debido a que el tema de investigación
será directamente relacionado con el ordenamiento jurídico colombiano involucrando el punto de vista
sociológico; por otro lado, la presente investigación es descriptiva por cuanto pretende identificar la
discrecionalidad judicial dentro del constitucionalismo colombiano, y sus efectos sobre la seguridad
jurídica, el Estado Social de derecho y la arbitrariedad, en cuanto al impacto del pensamiento ético-
filosófico y teórico-jurídico del juez constitucional en sus decisiones. (Niño Ochoa, 2012) Esta
investigación implica que para la recolección de la información se acuda a recursos documentales desde
las diferentes fuentes formales del Derecho, especialmente la jurisprudencia nacional.
El método que se empleará para realizar la investigación será el hermenéutico jurídico, puesto
que esta se basa en la interpretación sistemática del ordenamiento jurídico y el precedente constitucional
en Colombia. Se tomarán como fuentes secundarias la legislación, la doctrina y el derecho comparado.
3.2. Técnicas de recolección de información.
Como técnica para la recolección de información en la presente investigación, se utilizará la
herramienta de recolección de datos denominada ficha de análisis jurisprudencial, desarrollada por
(Yáñez Meza, 2014) en , metodología y técnicas de la investigación aplicadas al derecho.
3.3. Análisis de la información.
Para la revisión y el análisis de la información, se utilizará una guía de análisis jurisprudencial
que contiene los criterios de identificación de la providencia, posición jurídica de la parte actora y del
demandado -accionado-, planteamiento del problema jurídico y fallo de instancia. Estas guías contienen
elementos que permiten, de forma descriptiva, establecer los elementos centrales de la providencia de
acuerdo con los criterios establecidos en cada una de ellos.
50
4. ELEMENTOS ADMINISTRATIVOS DEL PROYECTO.
4.1. Cronograma.
Mes 1: Mes 2: Mes 3: Mes 4:
Semana 1: Desarrollo
del objetivo número
uno.
Analizar los principales
razonamientos
argumentativos de orden
jurídico, que se
encuentran las sentencias
emitidas por la Corte
Constitucional en las que
fue ponente Carlos
Gaviria Díaz.
Semana 1: Desarrollo del
objetivo número dos.
Identificar, a partir de una
justificación externa, los
razonamientos argumentativos
de orden ético-filosófico, que se
encuentran en las sentencias
emitidas por la Corte
Constitucional en las que fue
ponente Carlos Gaviria Díaz.
Semana 1: Desarrollo del
objetivo número tres.
Determinar, a partir de la
discrecionalidad judicial, la
influencia del pensamiento
jurídico y ético-filosófico de
Carlos Gaviria Díaz, en las
decisiones jurisprudenciales
emitidas por la Corte
Constitucional en las que fue
ponente.
Semana 1: Desarrollo del
objetivo número tres.
Concluir lo relacional a
los objetivos desarrollados
previamente.
Semana 2. Ibídem. Semana 2. Ibídem. Semana 2. Ibídem. Semana 2. Ibídem.
Semana 3. Ibídem. Semana 3. Ibídem. Semana 3. Ibídem. Semana 3. Ibídem.
Semana 4. Ibídem. Semana 4. Ibídem. Semana 4. Ibídem. Semana 4. Ibídem.
4.2. Presupuesto.
El presupuesto para la realización del presente proyecto de grado, tiene un valor aproximado de
$ 1.000.000. (Un millón de pesos colombianos) correspondiente a la adquisición de material bibliográfico
e impresión de documentos.
51
1. DESARROLLO TEÓRICO Y ENFOQUE DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA:
ELEMENTOS DE LA TEORÍA ESTÁNDAR DE LA ARGUMENTACIÓN PARA EL ESTUDIO DE
RAZONES Y ARGUMENTOS.
C¿ap. Preliminar. (cuadro comparativo entre los modelos argumentativos-cuál es el modelo utilizado o cuáles premisas serán utilizadas en la presente investigación). Cuando se mira un argumento, se analiza exclusivamente su validez: lógica forma. Lógica material. Aspectos dialógicos y retóricos. Gadamer: leer.
Decidir o tomar una postura frente a una tesis, no es argumentarla mediante razones
justificativas o explicativas (Atienza, 1998). Cuando un juez constitucional toma una decisión
relacionada con el control constitucional normativo que impera en la Constitución Política de 1991, gran
parte de la comunidad litigante, profesores, estudiantes de derecho y demás funcionarios judiciales, se
remiten a la ratio decidendi de la providencia, y a asumir su aplicación inmediata. No obstante -y en
especial frente a las decisiones sobre la constitucionalidad de normas legales- existen criterios
argumentativos importantes, de orden justificativo y explicativo, que sustentan y anteceden la decisión
que toma la Corte Constitucional (Atienza, Argumentación y constitución, 2007)
Si el derecho es práctica social, la argumentación jurídica es el resultado de la creación,
consideración y aplicación del derecho como medio instrumental. El derecho se vive de forma
argumentativa en todas las instancias públicas de su creación y en la forma de concebirse en la sociedad.
La argumentación jurídica permite comprender el derecho como fenómeno, permite justificar y explicar
sus decisiones, sus mecanismos y sus consecuencias. (Cárdenas Gracia, 2009). De acuerdo con esto, la
argumentación jurídica como medio lingüístico ofrece múltiples opciones que permiten analizar
completamente una decisión.
52
Aunque en la presente investigación la argumentación jurídica sea un medio para analizar la
influencia de factores ideológicos, políticos y filosóficos del juez en la decisión, conviene analizar el
panorama general de la Argumentación Jurídica en sus diferentes concepciones y en su papel de teoría.
1.1. El derecho bajo la argumentación.
Entender la argumentación jurídica puede ser, de forma concreta, entender el derecho como
fenómeno y entramado de decisiones que afectan los aspectos sociales, políticos y económicos de una
comunidad. El derecho no tiene carácter y origen natural: es una herramienta y un medio que permite, de
forma ineficiente en algunos casos, organizar y solucionar los problemas y conflictos en la sociedad
(Atienza, 1998). Si se entendiese el derecho como un fin en sí mismo, como un entramado de finalidades
metafísicas perfeccionadas e ideales, poco podría hablarse de su corrección y su necesaria evolución y
reestructuración en el campo de la transformación social.
Por su parte, Cárdenas Gracia, concibe que el derecho es, en síntesis, argumentación que sirve
de base para una definición explicativa sobre el mismo (Cárdenas Gracia, 2009). Para ello, el autor
plantea doce (12) tesis que componen el derecho como argumentación y señala que de acuerdo al modelo
constitucionalista actual, con estas podrá explicarse el fenómeno del derecho desde la argumentación.
Conviene mencionarlas brevemente:
a) Los principios y valores constitucionales tienen importancia normativa,
b) considerar las normas desde el razonamiento práctico.
c) el derecho es una práctica social y una realidad dinámica,
d) hermenéutica como proceso racional y conformador del derecho,
e) debilitamiento entre lenguaje descriptivo y prescriptivo normativo,
f) validez constitucional sustantiva; no sólo formal,
g) interpretación principialista de la norma,
h) conexión conceptual entre moral y derecho,
i) integración entre las esferas de la razón práctica,
j) razón jurídica no como razón instrumental, sino práctica,
53
k) difuminación entre derecho y no derecho, y,
l) justificación democrática de las decisiones de autoridad.
En relación con las tesis aportadas por (Cárdenas Gracia, 2009) en cuanto a derecho y
argumentación, es preciso señalar que se evidencia una relación intrínseca entre el derecho como
argumentación hoy y lo que se estableció como constitucionalismo en la presente investigación,
encontrando así la primera convergencia necesaria entre el constitucionalismo y la argumentación
jurídica como elemento indispensable de este modelo de derecho.
Desde la concepción del derecho como fenómeno, muchos términos han sido entendidos como
argumentación jurídica: interpretación jurídica, lógica jurídica o razonamiento jurídico (Atienza, 2013).
No obstante, en relación con estas equivalencias nominales, existen diferencias o deficiencias materiales
y de fondo, cuando se considera a la argumentación jurídica propiamente. Con lógica jurídica o
razonamiento jurídico, se hace referencia a la lógica en su sentido más formal y silogístico posible. Es
decir, se trata de los elementos de la lógica deductiva y sus inferencias conclusivas (Atienza, Curso de
argumentación jurídica, 2013)17. En el mismo sentido, cuando se habla de razonamiento, se habla del
proceso mental lógico que permite al operador o al aplicador considerar alguna conclusión sobre dos
premisas.
Los anteriores conceptos, aunque válidos, apropiados y eficaces, por sí mismos resultan
insuficientes para analizar de forma integral el derecho como creación y relación social. La
argumentación jurídica es la composición integral de estos elementos y la negación a considerar que cada
uno de estos puede dar respuesta a los interrogantes jurídicos que plantea el derecho. Este, en conjunto,
ya no es considerado desde el punto de vista autómata y formal, por el contrario, es un entramado
complejo que supone, desde la argumentación, el reconocimiento de una dimensión valorativa y no
exclusivamente autoritativa (Dabove Isolina, 2015). Ergo, la lógica formal ya no resulta suficiente para
17 Cabe señalar, que el término lógica evoca una seria de ambigüedades y vaguedades que hacen que su
comprensión sea difícil. Por ejemplo, puede entenderse la lógica como el pensamiento o la toma de decisiones que un grupo
determina considera como lógico y expectable. Una mayor ampliación de esta consideración es realizada por (Atienza, 2013)
en su Curso de argumentación jurídica.
54
entender esta nueva dimensión. Ahora debe figurarse como elemento integral de la argumentación
jurídica y sus demás componentes.
Para entender la argumentación jurídica, se hace necesario considerar algunas generalidades
específicas de su composición y su desarrollo teórico. Cada una de estas, tomadas del Curso de
argumentación jurídica (Atienza, 2013) permiten ampliar el espectro de desarrollo y considerar la
importancia de la argumentación jurídica. Desde este punto de vista, cada una de estas generalidades
requiere un breve desarrollo:
(i) “Argumentar es siempre una acción relativa a un lenguaje.
Las funciones del lenguaje son múltiples y presentan una serie de características que permiten
comunicarse, ordenar, permitir o describir (Nino, 2003) En este orden de ideas, lo primero que hay que
hacer es desligar el lenguaje de cualquier esencialismo metafísico. Cuando se hace uso del lenguaje, se
hace uso de un conjunto de símbolos que lo que buscan es representar una concepción. Señala (Cárdenas
Gracia, 2009) que pretender utilizar el lenguaje para dar un carácter realista, es buscar esencialismos que
no conducen a nada. Este mismo, utiliza el poema El golem, de Jorge Luis Borges, para mostrar la
imposibilidad de representar materialismos en el lenguaje:
Si (como afirma el griego en el Cratilo)
el nombre es arquetipo de la cosa
en las letras de 'rosa' está la rosa
y todo el Nilo en la palabra 'Nilo'.
(Borges, 1969, pág. 75)
En la argumentación jurídica, a diferencia de otros escenarios en los que se utiliza, el lenguaje
no tiene las características de ser descriptivo o prescriptivo según su funcionalidad. Aquí, en este
escenario, el lenguaje tiene la función de dar y exponer razones (Atienza, 2013). Cuando se argumenta,
necesariamente se toma una posición con respecto a una decisión o a una tesis, y con el lenguaje se
aportan razones que permiten argumentarla y sustentarla. Sin embargo, dentro del abanico tradicional de
55
las funciones del lenguaje, existe una se puede asimilar a la de “dar razones” en la argumentación jurídica,
y es la función explicativa18 (Atienza, Curso de argumentación jurídica, 2013). Argumentar, implica en
este sentido, utilizar el lenguaje para transmitir razones que permitan justificar o explicar una tesis o una
decisión.
(ii) Una argumentación presupone siempre un problema, una cuestión (de índole
muy variada), cuya respuesta tiene que basarse en razones apropiadas al tipo de
problema de que se trate.
Las razones que mediante el lenguaje se aporten, no pueden ser indiscriminadas e irracionales.
Cuando se aportan razones y fundamentos explicativos y justificativos, se hace relacionalmente con el
asunto en cuestión. En todas las estancias del derecho actual, desde la fase primaria o legislativa, el
derecho debe estar sustentado en razones. (MacCormick, Instituciones del derecho, 2011) justo antes de
introducir en su teoría los conceptos de contexto de descubrimiento y justificación, y en su
cuestionamiento sobre la necesidad de una explicación racional de la conducta humana por ejemplo, hace
referencia a la existencia de razones perfectas que pueden, en asuntos concretos, explicarla. Ofrecer
razones, entonces, es ofrecer una argumentación sobre una decisión o una tesis tomada. Por su parte, una
razón -o varias razones- pueden ser o tienen la característica de ser justificativas o explicativas (Atienza,
1998).
Para entender las distinciones entre los tipos de razones, es importante considerar lo siguiente:
Las razones justificativas, por su parte, valoran o descalifican una acción. Establecen o están dirigidas a
buscar que una decisión resulte válida, correcta y aceptable. Mientras que, por otro lado, las razones de
orden explicativas explican por qué se ha realizado una conducta o por qué se ha tomado una decisión
(Aguiló, 1997). Todas las acciones humanas o decisiones, explica Atienza (1998), pueden ubicarse dentro
de esta dicotomía, y a su vez, estas suelen aparecer simultáneamente cuando mediante la justificación de
una decisión, se terminan aportando razones explicativas. Un ejemplo podría servir para establecer una
buena distinción inicial:
18 Se asemeja la función explicativa aquí planteada, con la función informativa establecida por (Nino, 2003) que busca, en
primer lugar, utilizar el lenguaje para describir un estado de cosas. Se expresa, entonces, de esta función, una proposición.
56
“La razón por la que Pedro mató a su mujer es que esta hablaba demasiado; pero hablar
demasiado no es razón para matar a alguien”.
(Santiago Nino, 2017, pág. 67).
Desde este ejemplo, pueden señalarse claramente las razones explicativas y las justificativas.
Esta última, puede identificarse en la última frase del enunciado “hablar demasiado no es razón para
matar a alguien”. Como se observa, se ofrece una valoración -descalificación en este caso- de la acción
realizada, o en el caso de la argumentación, la tesis o la posición tomada. Por su parte, la razón
explicativa, la que explica por qué o señala que pasó de acuerdo a una decisión humana, corresponde a
la primera sección del ejemplo. De acuerdo a esto, conviene ahora introducir lo que Carlos Santiago Nino
denominó razonamientos teóricos y razonamientos prácticos (Nino, 2003).
Según (Atienza, 1998) Los razonamientos prácticos hacen referencia a un aspecto deontológico
del comportamiento, es decir, aquellos que buscan el deber ser, y en este sentido, razonamiento práctico
y razonamiento justificativo tienen cierta relación coincidencial. De otro lado, los razonamientos
teóricos, es decir, la explicación de un comportamiento -entiéndase supuesto de hecho- no da lugar a un
deber ser, por lo que se asemeja al concepto de razonamiento explicativo (Atienza, 1998).
(iii) Una argumentación supone tanto un proceso, una actividad, como el producto
o resultado de esa actividad.
Argumentar, como actividad, supone como resultado un argumento; y el argumento es resultado
de un proceso. Pese a no ser un problema de ambigüedad, ya que existe una diferencia lingüística clara
para referirse al argumento, a argumentar y a la argumentación, se puede presentar cierta confusión que
conviene tener en cuenta. Señala (Atienza, 2013) que la argumentación como actividad es todo aquello
que se enmarca dentro del conocimiento del problema y la decisión, tesis o solución adoptada para el
mismo. Dentro de la argumentación, afirma Atienza, existen premisas, razones y conclusiones, por lo
que la relación que se da entre estas es el resultado de la argumentación. Puede apreciarse en el siguiente
caso:
Argumentación Argumentar Argumento.
57
De acuerdo a esto, todo argumento supone un proceso argumentativo y una actividad
argumentativa, pero no toda argumentación como actividad supone un argumento. Para Atienza el
proceso o las distintas concepciones son relacionales, pero no se excluyen entre sí a menos que se
entienda la argumentación como resultado: argumento (Atienza, 1998).
(iv) Argumentar es una actividad racional, en el doble sentido de que es una
actividad orientada a un fin y en el de que hay criterios para evaluar una
argumentación.
¿Por qué preguntarse si una argumentación es efectiva, válida o buena? Desde luego, la razón
por la que se estudia la argumentación es porque supone un proceso racional que, de acuerdo con su
naturaleza, posee criterios que permiten analizarlo y, sobre todo, evaluarlo. Señala (Atienza, 2013) que
siempre tiene sentido preguntarse por el análisis de una argumentación y siempre conviene realizar un
juicio bajo las leyes del deber ser. Si la actividad racional de argumentar, fuese inerme a las críticas,
análisis y criterios valorativos, poco podría hablarse de su importancia en los límites del modelo
constitucional del derecho a la discrecionalidad y/o arbitrariedad judicial.
En la presente investigación, se busca estudiar la argumentación jurídica como resultado,
proceso y actividad racional que tiene, por demás, criterios específicos que permiten valorarla y observar
elementos esenciales dentro de sus escenarios. Ahora, de acuerdo con esto, conviene señalar que pese a
aceptarse la capacidad de los criterios de juicio argumentativo para valorar las argumentaciones, la
actividad principal en este proyecto no es esa. Lo que aquí se busca es, mediante unos criterios propios
de la argumentación, identificar influencias filosóficas, éticas y políticas de un juez constitucional sobre
unas decisiones específicas.
¿Por qué entonces, de acuerdo con esto, utilizar como unidad de observación la argumentación
jurídica? La respuesta es sencilla: al tratarse de un proceso racional con criterios propios de evaluación
y análisis, y al conformar la decisión judicial en el modelo de derecho que se estudian las providencias -
58
modelo constitucional- la argumentación jurídica reúne los elementos específicos e idóneos para realizar
este propósito.
1.2. Concepciones de la argumentación jurídica.
Una vez se conocen las principales características teóricas de la argumentación jurídica y el
derecho como fenómeno argumentativo, conviene plantear las principales concepciones que se tienen
sobre la argumentación jurídica desde el desarrollo de las distintas teorías de esta materia: concepción
formal, concepción material y concepción pragmática.
(i) Concepción formal de la argumentación.
Dentro de la argumentación formal pueden identificarse características propias de la vertiente
formalista del derecho positivo. Para esta concepción de la argumentación, la validez de un argumento y
su eficacia, está relacionada con la concatenación de proposiciones entre los argumentos y la conclusión
deductivamente correcta que de estas se da. En este caso, no existe un factor de corrección o contenido
de verdad que deba analizarse, todo lo que importa es que las reglas lógico-deductivos puedan dar una
conclusión propia formalmente de las premisas (Atienza, 1998). La concepción formal, entonces, no es
propia de la actividad de argumentar, sino del resultado de la actividad argumentativa: conclusión.19
(ii) Concepción material de la argumentación.
Dentro de la concepción material de la argumentación, a diferencia de la concepción formal, se
analiza la calidad y plausibilidad de los argumentos y de las premisas. Argumentar, entonces, no es
propiamente un análisis estructural de los argumentos, sino en una análisis de las razones -si son buenas
o no- que se sustentan y fundamentan en el deber ser o en el ser de los argumentos aportados. Lo que
19 Según Manuel Atienza, no puede entenderse la concepción formal de la lógica-deductiva como la mera
corrección formal de los elementos, sino que tiene elementos importantes que deben ser tenidos en cuenta al
momento de analizar una argumentación, porque proporciona una herramienta importante para la corrección de
cada uno de los argumentos aportados dentro de la práctica argumentativa. (Atienza, Derecho y argumentación.
Serie teoría jurídica y filosofía del derecho, 1998)
59
interesa aquí en las premisas, no es su organización estructural, sino el contenido de verdad y corrección
que exista en estas (Atienza, 2013). De acuerdo con esto, podría presentarse a forma de ejemplo simple
la siguiente gráfica:
Juan –––––––––Ha quitado la vida a–––––––––– Pedro
Es verdadero o corresponde a una conclusión del
razonamiento probatorio realizado por el juzgador. (Angarita, 2021)
De acuerdo con Manuel Atienza (Atienza, Derecho y argumentación. Serie teoría jurídica y
filosofía del derecho, 1998), estas son formas ejemplarizantes de presentar argumentaciones desde las
concepción material. No obstante, como puede verse, el ejemplo corresponde a un caso concreto y
específico. ¿No puede considerarse la concepción material desde el lente de la generalidad de análisis?
La respuesta, según este autor, es que sí. Existen criterios que conforman la concepción material de la
argumentación que pueden consolidar una unidad de análisis y dentro del razonamiento jurídico tiene
cabida en la tópica jurídica de Viehweg y en la caracterización entre justificación interna y justificación
externa (Atienza, 1998). Estos dos valores, entonces, consisten no en un estudio o análisis del orden de
los argumentos y su lógica deductiva, sino en el ars inveniendi o el descubrimiento y examen de cada
una de las premisas argumentadas (Viehweg, 1964).
(iii) Concepción pragmática de la argumentación.
Por otro lado, la concepción pragmática de la argumentación jurídica consiste propiamente en
la actividad argumentativa como una práctica compleja y compuesta del lenguaje que tiene como
características un emisor (quien argumenta) y un receptor (auditorio). Es, entonces argumentar, realizar
una práctica de diálogo de uno con otro (Atienza, 1998). La actividad argumentativa es entendida y vista
como un proceso conjunto de reglas en el que lo fundamental resulta de las reglas aplicables del lenguaje
a la discusión/debate de un enunciado. Tiene, en este sentido, fundamento en el modelo retórico de
Perelman (Perelman, 1997) y es desarrollada por autores como (Habermas, 2010) Habermas o Toulmin.
60
De acuerdo con (Atienza, 1998) la argumentación aquí consiste en un proceso lingüístico de
tratar de llegar a consensos o acuerdos dentro de un auditorio o grupo que discute o cuestiona sobre una
premisa específica. Argumentar, entonces, es la actividad filosófica mayéutica de tratar de mediante el
diálogo, llegar a un acuerdo o conclusión argumentativa con el interlocutor. Inferir y razonar, consiste
en el paso de unos enunciados a otros, mediante la aceptación o el consenso de las partes20.
1.3. Contexto de justificación: justificación interna y justificación externa. Elementos
esenciales para la comprensión del objetivo.
De lo visto anteriormente, es preciso conocer y analizar los conceptos de la justificación interna
y la justificación externa dentro de la argumentación jurídica. En primer lugar, estos conceptos son
referenciados inicialmente por (Wróblewski, 2003) y así mismo la distinción que entre ellos existe. De
esto como generalidad, múltiples autores y teóricos de la argumentación jurídica han utilizado los
conceptos para la concreción de sus propuestas y sus objetivos prácticos y teóricos. A resaltar, la
esencialidad de la justificación interna y externa en la teoría estándar de la argumentación jurídica.
A menudo, suele referenciarse en principio la distinción entre contexto de descubrimiento y
contexto de justificación. Para autores como (Atienza, 1998), en la teoría estándar de la argumentación
que se construye a partir de una sistematización de las tres concepciones antes vistas -sin que sean
incompatibles- es necesario el estudio reductivo del contexto de justificación. Para el mismo autor, la
diferencia principal se centra en que para el caso del contexto de descubrimiento, lo relevante es conocer
los factores que llevaron a un juez a tomar determinada decisión; mientras que en el contexto de
justificación, lo propio es conocer las razones que justifican la toma de esa decisión. Desde luego, para
el caso específico sería algo complicado conocer las razones causales que llevaron al magistrado en
estudio considerar su posición sobre el caso. Por ello, lo permitente de acuerdo al objetivo general es
conocer si las razones justificativas aportadas, tienen una carga discrecional en cuanto a consideraciones
éticas, filosóficas y políticas.
20 Señala, en este sentido “La argumentación avanza, es posible, en la medida en que los participantes se
van haciendo concesiones; inferir consiste aquí en el paso de unos enunciados a otros mediante la aceptación, el
consenso; para cada interviniente la conclusión es lo que es concedido o aceptado por el otro.” (Atienza, Derecho
y argumentación. Serie teoría jurídica y filosofía del derecho, 1998)
61
Por otro lado, la justificación externa tiene relación directa con la racionalidad externa que se
puede analizar de un argumento. Cuando existe justificación externa, según (Atienza, 2013) existen
buenas razones según los estándares utilizados por el calificador. ¿Qué quiere decir esto? Básicamente
hace referencia al hecho de que la justificación de tipo externo permite contraponer las razones con lo
que se conoce, en el caso del derecho constitucional, con el conjunto de valores y principios que deben
estar presentes en las decisiones judiciales constitucionales. La justificación interna, para este caso,
responde a la lógica inferencial que se puede determinar de una premisa. Existe justificación interna
cuando la decisión -conclusión- tiene inferencia racional con las premisas presentadas o de análisis21.
1.4. ¿Cómo se analizan las argumentaciones?: Del estudio de la validez o eficacia
argumentativa a la identificación de las influencias éticas, políticas y filosóficas en la argumentación
jurídica.
Ahora bien, ¿cómo se analizarán las argumentaciones de las sentencias referenciadas
previamente, desde el contexto de justificación como elemento esencial de la Teoría estándar de la
argumentación jurídica? Para responder este cuestionamiento, es necesario utilizar el marco teórico
planteado previamente y hacer uso de los elementos argumentativos del constitucionalismo colombiano
de 1991. Pero, ¿en qué sentido? Para (Atienza, 2013) cuando se analiza la justificación externa -no es
excluyente con la justificación interna- es necesario analizar los argumentos de acuerdo con unos
parámetros externos de la argumentación y la lógica.
En el caso específico del análisis de las dos sentencias, lo que se busca es utilizar como criterio
comparativo el constitucionalismo colombiano y las evidencias documentales que se tienen sobre Carlos
Gaviria Díaz (Arango Rivadeneira, 2017). En especial, el capítulo especial de Santiago Pardo Rodríguez,
en la obra El hereje: Carlos Gaviria, de (Ana Cristina Restrepo Jiménez, 2020). De acuerdo con lo
21 “Es evidente que la decisión jurídica podría estar justificada internamente, pero no tener la justificación
externa, si, por ejemplo, los datos científicos o valoraciones utilizados por el que toma la decisión son rechazados
por la persona que analiza esta decisión.” (Atienza, Curso de argumentación jurídica, 2013)
62
anterior, lo primero será realizar un análisis esquemático y estructural planteado por (Atienza, 2013) en
relación con el análisis de validez, interpretación, discrecionalidad -especialmente- y calificación de cada
uno de los argumentos presentados en las sentencias. Luego de analizarlos desde la intepretación y la
discrecionalidad (también como activismo judicial), lo que se pretende es encontrar elementos que
referencien, desde le Teoría Estándar de la argumentación, el activismo judicial que se presentó desde el
pensamiento ético y filosófico de Gaviria a la luz del constitucionalismo colombiano.
1.5. Conclusiones del capítulo.
En este capítulo se realizó un estudio general de la argumentación jurídica y de la teoría estándar
de la argumentación. Con esto, se buscaba analizar cuáles herramientas de este postulado investigativo
prestarían los elementos necesarios que ayudarían a identificar la influencia de las teorías filosóficas y
políticas de Carlos Gaviria Díaz en la sentencia (Sentencia C-239, 1997). En este orden de ideas, luego
de analizar la teoría estándar de la argumentación como teoría ampliamente aceptada en el campo jurídico
y como elemento racional dentro de las razones presentadas en una sentencia, se evidenció la presencia
fundamental del contexto de justificación y de su composición interna y externa. Este elemento, en
especial el externo, permite conocer las razones utilizadas por el juzgador y la selección de estas dentro
de una argumentación. Esto, por supuesto, incluye el origen de estas razones y el fundamento de esta
elección. Puede tratarse de razones éticas, filosóficas y políticas, que de una forma u otra, guardan
relación narrativa con la justificación interna de la argumentación: lógica deductiva-silogística. Esta
herramienta, fue considerada en la investigación como el elemento propicio para identificar las razones
que fundamentaron la sentencia (Sentencia C-239, 1997) y el origen de estas en la concepción ética,
filosófica y política de Carlos Gaviria.
2. SENTENCIA C-239 DE 1997: LA AUTONOMÍA PERSONAL Y LA EUTANASIA EN
COLOMBIA.
La autonomía personal en Colombia es uno de los principios o derechos que más trajo debate o
discusión desde el punto de vista jurídico o social. La Corte Constitucional Colombiana, en su deber de
63
ejercer control constitucional sobre las leyes emitidas por el Congreso de la República, dio trámite a una
demanda de constitucionalidad que señalaba la inconstitucionalidad del artículo 326 del Código Penal de
1980. El artículo en cuestión, penalizaba con prisión la eutanasia para enfermos terminales. De acuerdo
con (Ana Cristina Restrepo Jiménez, 2020) el debate en Sala Plena tuvo múltiples dificultades y remarcó
la tradicional contienda de “bloques ideológicos” que se presentaba en estos asuntos tan espinosos dentro
del organismo constitucional.
De conformidad con esta reseña, magistrados compañeros de Carlos Gaviria señalaron y
recordaron, que para el caso sub-examine, este se veía influenciado por un episodio personal de su vida.
“(…) El suicidio de su padre influyó bastante en este episodio, ya que él consideraba
que todo acto frente a la vida propia era un acto de libertad”22 (Ana Cristina Restrepo Jiménez,
2020, pág. 266).
De acuerdo con esto, el escrito de ponencia presentado a la Sala Plena tenía la intención de
eliminar cualquier limitación a la eutanasia. No obstante, y para los efectos del presente trabajo de
investigación, lo necesario será analizar la providencia, sus argumentos, el fallo, las razones justificativas
que se dieron para fallar y los elementos -desde el contexto de justificación y la Constitución de 1991-
que permiten comprender académicamente la influencia de Gaviria en este fallo constitucional. No
obstante, conviene preguntarse, ¿por qué Carlos Gaviria realizó este planteamiento narrativo en la
sentencia? La respuesta, entonces, puede presentarse en la concepción de que las teorías, los argumentos
y las narrativas que el hombre ha tenido como ciertas o certeras, se basan en las preocupaciones que el
ser humano durante su existencia ha vivido (Sáenz Vergara, 2017).
2.1. Análisis argumentativo de la sentencia.
Analizar y evaluar no son actividades excluyentes. Incluso, en el plano de la práctica no existe
una diferenciación entre estas. Ambas, al realizarse ex-post de la argumentación, parecen relacionarse en
una misma actividad (Atienza, 2013). No obstante, analizar un argumento implica una serie de pasos o
22 Capítulo “el juez hereje”, escrito por Santiago Pardo Rodríguez, donde se realiza un análisis jurisprudencial y personal a
las providencias y actuaciones judiciales con ponencia de Carlos Gaviria Díaz.
64
niveles que deben ser tenidos en cuenta en este caso. El primero de ellos consiste presentar
ordenadamente los argumentos, hechos o problemas jurídicos que serán objeto de análisis y el segundo;
el segundo, en mostrar las partes de cada uno de los argumentos, y el tercero, analizar cada una de esas
partes o elementos (Atienza, Curso de argumentación jurídica, 2013). Luego de este análisis, y
conociendo cada una de las razones presentes en cada uno de los argumentos, con énfasis especial en la
justificación externa de cada una de estas, se pretenderá ubicar cada argumento dentro de unos estándares
no formales y apegados a los autores, posturas o teorías ya diseminadas en el marco teórico.
Antes de continuar es preciso señalar qué método de análisis se utilizará para el análisis de estas
sentencias. Lejos de utilizarse la técnica formal lógico-deductiva -que incluso ha sido utilizada por
representantes de la Teoría estándar de la argumentación como Alexy o MacCormick- lo que se busca es
una técnica o método de análisis que no analice solamente las estructuras argumentativas o el resultado
de la argumentación, sino que se ocupe del proceso argumentativo y de las razones que se aporten. La
técnica, presentada por (Atienza, 2013) y que ha sido denominada como diagrama de flechas, tiene
fundamento en el diagrama de Toulmin en fusión con el de Wigmore. Según Atienza:
“(…) En el mismo -método- se refleja tanto el aspecto inferencial, el paso de unos argumentos a otros,
como los tipos de enunciados (la naturaleza de las premisas y su contenido proposicional) y los diversos actos de
lenguaje que se llevan a cabo en cada uno de esos pasos.”23 (Atienza, Curso de argumentación jurídica, 2013).
23 “El punto de partida consiste en concebir la argumentación como un flujo de información que va desde el
planteamiento del problema que suscita la necesidad de argumentar hasta su solución. Ese flujo se puede representar mediante
líneas (los pasos que no son argumentativos, inferenciales) o mediante flechas que indiquen que se trata de un argumento a
favor o en contra de cierta tesis.(…) En cuando al contenido proposicional de las argumentaciones, los que pertenecen al
sistema pueden ser de carácter teórico, como las definiciones, o práctico, como las normas o los enunciados valorativos; las
normas pueden ser reglas o principios, etc. Entre los que no forman parte del sistema, puede distinguirse, a su vez, entre
enunciados interpretativos, teóricos (de la dogmática o de la teoría del Derecho), jurisprudenciales, empíricos, valorativos,
etcétera.” (Atienza, Curso de argumentación jurídica, 2013)
65
Este modelo, según el mismo autor, no constituye una herramienta efectivamente plena, sino que
constituye una amalgama de procesos, problema jurídico, argumentos, razones, hechos y enunciados,
que permiten analizar -al menos efectivamente- una argumentación de orden jurídico.
2.2. Presentación de los hechos constitutivos de la Sentencia y argumentos de la demanda.
a) En acción pública de inconstitucionalidad, José Eurípides Parra Parra interpone demanda
contra el artículo 326 del Código Penal colombiano (Decreto 100, 1980). Considera que esta disposición
legal vulnera múltiples artículos constitucionales, incluyendo: 1, 2, 4, 5, 6, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 44, 45,
46, 47, 48, 49, 50, 83, 94, 95 numerales 1,2 y 4, 96, 97, 98, 99, 100, 277 numerales 1, 2, 3 y 7, 282
numerales 1 y 2, 365 y 366 de la Constitución.
b) Dentro de los argumentos presentados por el demandante, pueden destacarse los siguientes
en relación con la norma demandada (Sentencia C-239, 1997):
“Art. 326 del Código Penal: "Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad, para poner fin a
intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable, incurrirá en prisión de seis
meses a tres años". (Decreto 100, 1980)
Para efectos de organización, se determinará el argumento del demandante como “D”, y cada
uno de los argumentos, con sus razones, estarán dentro de la numeración que acompañará el sufijo:
D1. El derecho fundamental a la vida es inviolable, y de ello se desprende que nadie puede
determinar o decidir sobre la vida de otra persona. Si un profesional de la saludo, o cualquier persona,
pone fin a la vida de alguien que se encuentre en estado delicado de salud, sobrecargando sufrimiento o
estado de coma, deben aplicarse las disposiciones de homicidio, correspondientes al Art. 323 y 324 del
Código Penal.
D2. Existe una relativización del valor de la vida humana. La norma vulnera el derecho a la
igualdad cuando considera diferente la muerte de aquellos que sufren un dolor o padecen una enfermedad,
con los que no.
66
D3. Según el demandante, lo que hace el legislador con un enunciado de esta categoría, es una
leve autorización para quitar la vida a otra persona con unas condiciones especiales.
c) Una vez considerados los argumentos del demandante, la Corte considera su competencia
en el caso específico, recibe las intervenciones públicas y presenta sus consideraciones. Las
consideraciones de la Corte, el planteamiento del problema jurídico y los argumentos resolutivos serán
los elementos esenciales de análisis en el diagrama de flechas.
2.3. Presentación de los argumentos y consideraciones previas al problema jurídico.
a) Elementos del homicidio por piedad: De acuerdo con la norma demandada, es la acción
de quien, con el objetivo de poner fin al sufrimiento o dolor, quita la vida de una persona.
b) Existe una diferencia de conceptos importante: Doctrinaria y científicamente se ha
denominado homicidio eugenésico o eutanásico. No obstante, el primero tiene como objetivo mejorar la
raza, y el segundo practicar el concepto de muerte digna.
c) En el homicidio pietístico, se requieren condiciones subjetivas del sujeto pasivo de la
conducta: este debe estar padeciendo dolor o con enfermedad incurable. No se quita la vida por utilidad
o inutilidad de la persona.
d) La conducta no puede adecuarse de forma generalizada. No es lo mismo cuando el
paciente no ha brindado su consentimiento o ha manifestado su deseo de continuar hasta el final. Son
casos que deben analizarse individualmente.
e) El homicidio por piedad es aquel que se ejecuta por decisión del sujeto activo de la
conducta, sin que medie el consentimiento negativo o positivo del sujeto pasivo.
2.4. Problema jurídico planteado.
67
PJ1. ¿Desconoce o no la Carta, la sanción que contempla el artículo 326 del Código Penal para
el tipo de homicidio piadoso?
PJ2. ¿Cuál es la relevancia jurídica del consentimiento del sujeto pasivo del hecho?
Dentro de su función constitucional, la Corte analiza dos problemas jurídicos, uno en relación
con el artículo demandado y la otra que nace de la interpretación discrecional y la intervención que realiza
el organismo constitucional.
2.5. Argumentos de la Corte Constitucional en relación con el PJ1. (Sentencia C-239, 1997).
A.1. En el derecho penal de acto, la pena se condiciona a la realización de un hecho antijurídico.
La Constitución Política de 1991 consagra dentro de sus principios el derecho penal de acto sobre el
derecho penal de autor. De acuerdo con esto, se adopta también dentro del texto constitucional el
principio penal de culpabilidad.
A.1.1. De acuerdo con lo anterior, el artículo 29 de la Constitución Política, establece
que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa.
Considera la Corte, que es visible y claro que el constituyente relevó el derecho penal de autor
en Colombia por el derecho penal de acto. El derecho penal de acto implica que, desde esta
concepción, sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por sus actos o su actuar social,
y no por lo que es, por sus ideologías, sentimientos o pensamientos.
A.1.2. La conducta por tratarse de un acto humano, se adjudica al autor y a la existencia
de un resultado u efecto en lo que realiza. Específicamente: existencia material de un resultado.
Además, requiere de la voluntad del sujeto dirigida a la observación específica de la misma. De
allí se desprende el principio de culpabilidad y la necesidad de que sólo puede denominarse acto
-conducta- al hecho voluntario.
A.1.3. La imputación penal del hecho, tiene origen o fundamento, no propiamente en
la materialidad del resultado, sino en la parte subjetiva que el autor determina y transmite a su
68
actuar social. Autor de un hecho es aquel a quien pueda imputársele una relación causal entre
su decisión, la acción y el resultado, con consideración de la parte volitiva e intencional.
A.1.3.1 El derecho penal necesita del conocimiento y de la voluntad de
aquéllos a quienes dirige y condiciona en sus conductas. Lo contrario supondría una
responsabilidad por el simple resultado. Considerar la responsabilidad penal con el
simple resultado vulnera la dignidad humana.
A.2. Uno de los criterios de imposición de una pena, es la culpabilidad. No obstante, de acuerdo
con la Corte, el aspecto subjetivo no se acaba en la culpabilidad indicada en el Código Penal: Dolo, culpa,
preterintención. No es suficiente con la realización material, consciente y voluntaria de los hechos; se
requiere saber el fin perseguido por el sujeto activo de la conducta. Este componente finalista, sólo puede
ser tenido en cuenta cuando lo acoge específicamente el tipo penal, para soportar una atenuación o
agravación.
A.2.1. Los componentes subjetivos adicionales pueden separar una conducta penal de
otra que no lo es, o distinguir más figuras delictivas. Señala la Corte que Francesco Carrara fue
explícito en este aspecto al observar que el título de la imputación puede variar en función del
aspecto subjetivo del hecho:
"Y si bien el derecho no se lesiona sino con el acto físico, con todo la fórmula usada por
nosotros: variedad del derecho lesionado, no es idéntica a esta otra: variedad del actor físico; porque
dos actos físicos semejantes pueden estar dirigidos, por cada uno de los agentes, a violar dos derechos
distintos, y por la influencia del elemento intencional sobre la esencia del delito, pueden nacer (a pesar
de la identidad de actos físicos) diversos delitos, a causa de la diversidad de las intenciones del agente,
que dirigió el acto físico a lesionar un derecho más bien que otro" (Sentencia C-239, 1997) (Carrara F.
, 1988)
A.2.2. Para determinar la culpabilidad de un acto deben tenerse en cuenta los móviles
de la conducta, pero sólo cuando el legislador los ha relacionado relevantes para la consecución
o descripción de la conducta típica. Por ello los móviles pueden hacer parte de la descripción
del tipo penal, sin que se considere inconstitucional o vulnere la Carta magna.
69
A.3. La piedad como aspecto subjetivo del acto, ¿es constitucional? La piedad es un estado
afectivo de conmoción e inestabilidad anímica que ocurre en las personas. Puede compararse con el
estado de ira e intenso dolor, pero a diferencia de este, en la piedad se actúa o se realiza una acción a
favor de otra persona.
A.3.1. Cuando se obra de acuerdo con la piedad, se obra con una alta consideración altruista, y
por ello el legislador crea un tipo penal autónomo e independiente, con una disminución punitiva. En
este caso no se desconoce el derecho fundamental a la vida, porque la conducta sigue siendo castigada y
punible, solo que con condiciones especiales.
A.3.2. La piedad ha sido considera históricamente por parte del legislador para la determinación
de distintos asuntos penales. El anterior código consideraba que la sanción por homicidio podía, en casos
específicos, atenuarse o “concederse el perdón” cuando el acto se realizara por piedad. Olvida el
demandante los aspectos subjetivos que tienen origen expresamente constitucional, y la relación de la
pena con la culpabilidad y no sólo con la materialidad externa de los actos.
2.6. Argumentos de la Corte Constitucional en relación con el PJ2. (Sentencia C-239, 1997).
A1. Existe reconocimiento de la autonomía de las personas y la capacidad de determinar su vida
y su existencia por el tiempo que estas lo deseen.
A1.1. En el Código de 1936 y en el actual, no se contempla la figura de la tentativa de
suicidio. Ello conduce a determinar el reconocimiento de la autonomía de las personas y la
capacidad de determinar su vida y su existencia por el tiempo que estas lo deseen.
A2. La Constitución Política de 1991 introdujo nuevas disposiciones y trajo nuevas razones que
deben reinterpretar los códigos y leyes. Por ello, la Corte Constitucional considera que el Homicidio por
piedad no debe ser sancionado a la luz de la nueva carta, por las siguientes razones:
A2.1. Vivir es un derecho, no un deber de las personas. ¿Pueden las personas asumir
sobre su propia vida? Existen dos razones fundamentales que pueden responder este
interrogante:
70
A2.1.1. La vida es algo sagrado. La respuesta en este caso, es negativa. La
vida es algo que las personas no pueden disponer por sí mismas. El carácter sagrado de
esta hace que sea irrenunciable.
A2.1.2. La vida es algo valioso pero no sagrado. A la vida sí se puede
renunciar. Cuando el individuo considere que no existen razones de peso, como la
dignidad o la calidad de vida, este puede decidir si quiere o no continuar.
A2.1.3. En Colombia el asunto debe resolverse desde lo pluralista y secular,
como un Estado social y democrático de derecho, donde las creencias o
consideraciones religiosas o morales no se imponen.
A3. El artículo primero constitucional establece que el fundamento del Estado colombiano es el
respeto a la dignidad humana, y de allí se desprenden otros derechos fundamentales. A saberse, el respeto
por el libre desarrollo de la personalidad. El vivir como se quiere.
A3.1. La doctrina española, fundamento del constitucionalismo colombiano, lo ha
expresado en el siguiente sentido: La dignidad humana es inspiración última de acción política.
En el Estado Social de derecho, el individuo no está supeditado al Estado; el Estado se
fundamenta en las libertades del individuo (García Herrera & Valle Muñiz, 1989).
A4. La solidaridad es uno de los principios básicos del Estado colombiano. Es fácil distinguir
cuando alguien actúa por solidaridad o por otras razones.
A5. Las personas, bajo la Constitución Política, son sujetos morales capaces de determinarse a
sí mismos y elegir, con responsabilidad y autonomía, cuestiones que son propias del individuo y no del
Estado. El Estado sólo puede limitar, imponer y determinar cuando la acción se trate de otros sujetos
morales que comparten un espacio y una sociedad.
A5.1. Si la manera en que las personas ven la muerte, refleja sus más íntimas
convicciones, nadie puede forzarlos a seguir viviendo y a continuar.
71
A5.1.1. Es un argumento inadmisible considerar que si el la sociedad
considera, por religión o moral, que nadie puede decidir sobre su vida, el Estado debe
actuar conforme a eso.
A5.1.2. Job es un ejemplo bíblico de valor y coraje para soportar el dolor y el
sufrimiento. Su inquebrantable fe en Dios lo llevó a soportar dolores y padecimientos;
pero este no puede ser el contenido ni la justificación de una norma jurídica. No puede
fundarse en las creencias religiosas ni el Estado puede pretenderlas generales en la
sociedad.
A5.1.3. Nada tan cruel y degradante, como obligar a una persona a soportar
miseria y dolor por creencias ajenas. La esencia de la filosofía Liberal consiste en
radicar de cualquier lugar del Estado la crueldad y lo penoso y degradante.
A5.1.4. Como lo ha determinado Radbruch, una constitución con ese tipo de
filosofía no se fundamenta en los deberes sino en los derechos en las relaciones entre
derecho y moral. Quien vive bajo una determinada creencia o condición política, ética
o filosófica, no puede pretender que el resto del Estado o sociedad lo haga en el mismo
sentido.
A6. El deber del Estado de proteger la vida de las personas, encuentra límites en la decisión del
titular del derecho.
A6.1. El derecho a la vida tiene un carácter relativo. Al interpretarse de acuerdo con la
dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, no es absoluto y su valor depende de
las condiciones específicas.
A6.1.1. La sentencia (T-493, 1993) determina elementos esenciales a tenerse
en cuenta en este caso: Sólo el titular de la vida puede decidir hasta cuándo es ella
deseable y compatible con la dignidad humana.
72
A6.2. La protección que el Estado da a los derechos fundamentales no puede ser una
protección de tipo paternalista ni de carácter autoritario, por el contrario, debe ser la persona
quien decida bajo su autonomía y responsabilidad.
A6.2.1. Frente a los enfermos terminales que experimentan intensos
sufrimientos, el deber estatal de protección y garantía de la vida cede frente al
consentimiento informado del paciente que desea morir en forma digna.
2.7. Solución al problema jurídico y conclusión del caso sub-examine.
Determina la Corte Constitucional, con ponencia de Carlos Gaviria, que si una persona
considera que su vida debe terminar, y está en su consentimiento, no debe ser punible ni se debe aplicar
el artículo 326 del Código Penal a quien ayuda a este propósito, toda vez que se hace en ejercicio de la
libertad y el libre desarrollo de la personalidad. Figuras como la legítima defensa y el estado de
necesidad, son símiles con la del homicidio pietístico, y por lo tanto, no puede ser punible el caso
estudiado por la Corte (Gaviria Díaz, Sentencias. Herejías constitucionales, 2002)
Pese a que la Corte Constitucional considera y determina que el artículo demandado es
constitucional y no controvierte los principios penales y derechos fundamentales, procede a analizar la
figura del consentimiento del sujeto pasivo de la conducta. Al respecto, según el tribunal constitucional,
el consentimiento del sujeto pasivo de la conducta no puede pasar desapercibido, toda vez que entrarían
en juego figuras como el derecho a la vida -vivirla o no- y el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
No puede entenderse la culpabilidad penal de quien, con una visión altruista de la vida, decide -bajo
consentimiento de la víctima- terminar con la vida de quien padece fuertes dolores y sufrimientos. Si un
sujeto considera, consciente y plenamente, que su sufrimiento le impide vivir su vida plenamente, no
puede ser el Estado el verdugo que le obligue a continuar con ella (Sentencia C-239, 1997)
La protección que el Estado Social de Derecho le da a los derechos fundamentales -derecho a la
vida en este caso- no puede ser una protección de orden paternalista o autoritaria. Es decir, no debe
atentar o ir en contra de la autonomía de las personas y el libre desarrollo de la personalidad en
concatenación con la libre determinación de vivir o morir. Si se entendiese lo contrario, serían viables
figuras penales en Colombia como la tentativa de suicidio, o el daño en bien jurídico penal propio.
73
La Corte Constitucional determina, en este caso, que el consentimiento del sujeto pasivo debe
ser libre, autónomo, y debe ser manifestado en consistencia con la situación en la que se encuentra.
Además, se debe contar con la capacidad intelectual para tomar esta decisión. Por este motivo, lo que
realiza la Corte es una regulación de la muerte digna, donde declara EXEQUIBLE la norma demandada,
pero además, con la regulación de que, cuando concurra la autonomía y la voluntad del sujeto pasivo de
acto de terminar con su vida, no podrá derivarse en la responsabilidad penal del médico tratante
(Sentencia C-239, 1997).
2.8. Esquema de presentación de argumentos en el problema jurídico 1.
PJ1.
A1.1
A1 A1.2
A1.3 A1.3.1
A2.1
A2
A2.2
A3.1
A3 A3.2
(Angarita, 2021)
74
2.9. Esquema de presentación de argumentos en el problema jurídico 2.
PJ2.
A1 A1.1
A2.1.1
A2 A2.1 A2.1.2
A2.1.3
A3 A3.1
A4
A5.1.1
A5.1.2
A5 A5.1
A5.1.3
A5.1.4
A6.1 A6.1.1
A6
A6.2 A6.2
(Angarita, 2021)
75
2.10. Conclusiones del capítulo.
En este capítulo específico se realizó un análisis minucioso de cada uno de los argumentos
presentados y de las razones que lo desarrollan o sustentan. Para eso, fue necesario identificar dos
problemas jurídicos distintos, con dos soluciones jurídicas distintas; y sobre todo, un desarrollo
argumentativo que no respondía precisamente a la pretensión de la demanda de constitucionalidad, sino
a una argumentación sobre la muerte digna en Colombia y sobre las consideraciones que tiene la noción
del derecho a la vida y a la dignidad humana. Esto, se ajusta a la concepción reiterada de que el derecho
a la salud, se encuentra ligado íntimamente con el derecho a la vida, con todas sus acepciones, y al
principio madre de un estado social de derecho: la Dignidad Humana. (Pérez Fuentes , Hernández
Peñaloza, Leal Castañeda, & Castillo Calderón, 2019)
Para el desarrollo de este objetivo fue necesario utilizar de manera seccionada los problemas
jurídicos, argumentos y razones, tomando como influencia el esquema de presentación de argumentos en
relación con los problemas jurídicos creado por Manuel Atienza (Atienza, 1998). Esto permitió conocer
mejor los problemas jurídicos, seccionar los argumentos y conocer específicamente cada una de las
razones justificativas que se presentan en la argumentación de una decisión.
3. CARLOS GAVIRIA DÍAZ: PENSAMIENTO Y FILOSOFÍA. ESTUDIO DE LAS RAZONES PRESENTADAS EN LOS ARGUMENTOS Y SUS ORÍGENES DESDE EL
CONTEXTO DE JUSTIFICACIÓN.
Por parte de la justificación externa dentro del contexto de justificación, cabe señalar que cuando
se hace referencia a la justificación interna, se señala un proceso de orden lógico deductivo; mientras que
en la justificación externa se trata de someter a prueba las premisas que se proponen en los procesos
aplicativos silogísticos. (Wróblewski, 2003). Existen casos, desde luego, en los que -por su facilidad-
basta con aplicar deductiva y lógicamente una norma; no obstante, existen otros que requieren un
establecimiento argumentativo de cada una de sus premisas (normativas y fácticas). A estos,
76
generalmente, se les conoce como casos difíciles, y requieren esencialmente de la justificación externa.
(Atienza, 2005).
Conviene ahora, realizar una descripción general de lo que significa argumentar las premisas
dentro del contexto de justificación. Para Atienza, tomando la posición Wróblewski, existen dos maneras
de justificar externamente una decisión: la lógica jurídica y la argumentación jurídica. Son estas dos, con
sus vertientes, las que tienen como fundamento la justificación externa (Atienza, Las razones del derecho,
2005). En este sentido, es importante señalar que para autores relevantes que han estudiado el contexto
de justificación, argumentar una premisa y su proceso relacional, significa justificarla (Atienza, 2013);
(Wróblewski, 2003); (Hidalgo & Klimovsky, 1998) (MacCormick, 2003). La argumentación,
esencialmente, cumple con un proceso justificativo (MacCormick, Legal Rasoning and legal Theory,
2003). Dentro de la argumentación existe una correlación y corresponsabilidad dentro de las premisas,
que requiere de forma esencial la construcción de fundamentos y tejidos racionales de cada una de estas,
que realicen el concepto de justicia en el derecho. Señala Atienza que lo que él ha denominado Teoría
estándar de la argumentación, responde por su característica, a un estudio de la argumentación desde el
contexto de justificación (externa e interna) (Atienza, 2013). Así, en estos términos, será entendida la
justificación externa.
Los argumentos y las razones que sustentan la sentencia en cuestión (Sentencia C-239, 1997)
ya fueron debidamente identificados y analizados de alguna manera desde su justificación interna o
lógica deductiva. Ergo, es necesario tomar cada uno de estos argumentos y poder identificar el origen de
estas razones y su relación con el trabajo académico, filosófico y hasta jurídico de Carlos Gaviria Díaz.
3.1. El derecho penal en Carlos Gaviria.
A1. En el derecho penal de acto, la pena se condiciona a la realización de un hecho
antijurídico. La Constitución Política de 1991 consagra dentro de sus principios el derecho
penal de acto sobre el derecho penal de autor.
El primer argumento utilizado en la sentencia para fundamentar el análisis contitucional de la
norma que penaliza la eutanasia en Colombia, tiene como fundamento el artículo 29 contitucional. Y es
77
que, para el magistrado ponente, el artículo en cuestión releva completamente el derecho penal de autor
por el derecho penal de acto (Sentencia C-239, 1997). Véase:
“Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias
de cada juicio”. (Constitución Política de Colombia, 1991)
De acuerdo con la razón presentada, la inferencia nace de la palabra acto y básicamente sustrae
que cualquier hecho que se impute penalmente a una persona, debe ser porque se trata de un acto y no de
una condición personal. No obstante, el desarrollo es bastante reforzado cuanto se analiza la segunda
razón presentada, y es que según el razonamiento, también se infiere que para el caso concreto debe darse
un resultado o la existencia material de un resultado. Y que, además, debe nacer de la voluntad del sujeto
dirigida al logro de la misma.
Además de lo anterior, Carlos Gaviria (Sentencia C-239, 1997), considera que no es suficiente
con la realización material, consciente y voluntaria de los hechos; si no que se requiere saber el fin
perseguido por el sujeto activo de la conducta. Este componente finalista, sólo puede ser tenido en cuenta
cuando lo acoge específicamente el tipo penal, para soportar una atenuación o agravación. De esto,
entonces, depende que un hecho se considere o no punible. En este punto el autor señala que, de dos
hechos similares con diferente intención, se pueden identificar distintas figuras delictivas, y aprovecha
para citar al autor clásico de derecho penal Francesco Carrara:
“(…) porque dos actos físicos semejantes pueden estar dirigidos, por cada uno de los agentes, a violar dos
derechos distintos, y por la influencia del elemento intencional sobre la esencia del delito, pueden nacer (a pesar
de la identidad de actos físicos) diversos delitos, a causa de la diversidad de las intenciones del agente, que dirigió
el acto físico a lesionar un derecho más bien que otro.” (Carrara F. , 1988, pág. 87).
78
La inferencia realizada por Carlos Gaviria Díaz resulta válida constitucionalmente y apegada al
espíritu constitucional y sus principios (Arango Rivadeneira, Ética, estética y derecho en Carlos Gaviria
Díaz, 2017). No obstante, de esta primer inferencia desprende una más que puede definirse teóricamente
desde la escuela carrariana del derecho penal, y que pese a contar con una relación lógico deductiva
ideal, nace de un desarrollo teórico realizado por el ponente. ¿Era Carlos Gaviria carrariano penalmente?
La respuesta es compleja; lo que sí es seguro es que en múltiples ocasiones pregonó argumentos y razones
del teórico italiano del derecho penal clásico (Gaviria Díaz, Carlos Gaviria y Luis Carlos Restrepo, 2015)
que le valieron adscribirse, al menos desde algunos principios, a esta escuela del derecho penal.
3.2. La ética en Carlos Gaviria.
A.3. La piedad como aspecto subjetivo del acto, ¿es constitucional? La piedad es un
estado afectivo de conmoción e inestabilidad anímica que ocurre en las personas. Puede
compararse con el estado de ira e intenso dolor, pero a diferencia de este, en la piedad se actúa
o se realiza una acción a favor de otra persona.
De acuerdo con Rodolfo Arango, la postura ética de Carlos Gaviria Díaz, es tan coherente que
puede definirse como Kantiano con una alta influencia Wittgensteniana (Arango Rivadeneira, Ética,
estética y derecho en Carlos Gaviria Díaz, 2017). En su conferencia denomina Ética del “como si”, Carlos
Gaviria señala que muchas son las preguntas fundamentales que requieren ser contestadas con certeza -
o al menos en busca de certeza- pero pocas con la necesidad de las que responden a cuestiones o
reflexiones éticas. En este orden de ideas, en esta conferencia el autor pretende responder, mediante el
uso de corrientes ético-filosóficas, cuál es aquella que puede brindar la mayor certeza o al menos el
mayor convencimiento de una decisión que se está tomando (Gaviria Díaz, 9 conferencias. Círculo de
Viena: Kelsen, Wittgenstein, Karl Kraus, 2018).
Para ello, y valiéndose de la postulación ética de las ficciones de Hans Vaihinger (Gaviria Díaz,
La ética del "como si", 2018), Gaviria toma en consideración la ética Kantiana y la denomina una ética
de las ficciones. Es decir, una ética del “como si” que tiene como al bien supremo como una ficción casi
imprescindible para la construcción de un mundo moral. Ergo, el sistema de moralidad Kantiano -y
adoptado por Carlos Gaviria- es inseparable de la idea o ficción de felicidad que crea la ética del “como
79
si”. Actuar de determina manera todos, “como si esto les hiciera felices”, “como si ese actuar fuese
determinado por una autoridad suprema”.
El argumento tercero del primer problema jurídico planteado por el magistrado ponente, tiene
como fundamento silogístico las razones presentadas en el primer argumento. Si se admite que los
móviles -finalidad- son fundamentales para determinar la punibilidad de una conducta, entonces también
debe considerarse desde el aspecto subjetivo del acto, cuando este se realiza por piedad con un tercero
que tiene grave sufrimientos o padecimientos (Sentencia C-239, 1997). En este orden de ideas, Carlos
Gaviria define la piedad de la siguiente manera:
“La piedad es un estado afectivo de conmoción y alteración anímica profundas, similar al estado de dolor
que consagra el artículo 60 del Código Penal como causal genérica de atenuación punitiva; pero que, a diferencia
de éste, mueve a obrar en favor de otro y no en consideración a sí mismo.” (Sentencia C-239, 1997).
Quien pone fin a la vida de otra persona, con la finalidad de dar por terminados graves
sufrimientos, en realidad actúa motivado por un espíritu altruista que busca generar tranquilidad y fin a
los padecimientos de un tercero. En ese sentido, Gaviria considera que si bien cuando se asesina por
piedad se busca poner fin a un sufrimiento, también existe un daño antijurídico que vulnera los preceptos
del derecho a la vida. Véase lo siguiente: Para Kant, las personas como seres humanos son seres
racionales que deben ser en todo momento fin y nunca medios. Es decir, a las personas debe tratárseles
como fines en sí mismos y con la dignidad que ello comporta (Kant, 2005).
De acuerdo con lo anterior, si una persona pone fin a la vida de un tercero por un sentimiento
de piedad que le genera conmoción, en realidad lo está haciendo por sí mismo, porque le genera
incomodidad o intranquilidad ver a otro sufrir. Este planteamiento es aceptado por el ponente y de
acuerdo a sus razones, comporta viabilidad constitucional. No obstante, debe ser analizado el siguiente
razonamiento que pretende justificarse desde la ética Kantiana.
El homicidio piadoso no será tal, cuando el sujeto pasivo de la conducta no invoque razones de
piedad o padezca graves sufrimientos, es decir, cuando ella misma lo manifieste. Si se comete el
homicidio sin estas razones, se estará anulando la existencia de una persona y se estará estimando que a
juicio del sujeto activo, la vida de este no tiene ningún valor y carece de dignidad (Sentencia C-239,
1997). Se estará asumiendo a un ser racional como una persona que nunca podrá ser un fin en sí mismo.
80
En cambio, cuando se presentan los elementos de sufrimiento o padecimiento, la persona es considera
como un fin en sí mismo, repleto de dignidad humana y valía para el sujeto pasivo, pero que se encuentra
en condiciones de vivir dignamente y poner fin a su existencia24.
No obstante, si se analiza la filosofía Kantiana y sus implicaciones en el campo de la filosofía
práctica, también se puede concluir que quien decide poner fin a su vida por sentir dolor o quien decide
poner fin a la vida de un tercero motivado por sentimientos de piedad, no estaría actuando conforme al
imperativo categórico kantiano y a la concepción de dignidad que esto requiere (Kant, 2005). De acuerdo
con lo planteado, Carlos Gaviria, pese a adscribirse a grandes escuelas de la filosofía occidental, y en
este caso a la filosofía práctica kantiana, esto nunca lo llevó a hacer depender sus razones de estas
corrientes y planteamientos teóricos (Arango Rivadeneira, Ética, estética y derecho en Carlos Gaviria
Díaz, 2017). Por el contrario, este tomaba principios que consideraba esenciales de cada filosofía y
tomaba posición respecto a temas específicos. Para Carlos Gaviria, nuestra autonomía pasa por predicar
la misma autonomía para los demás según una ley universal (Arango Rivadeneira, 2017), como se vio
en forma previa.
El segundo problema jurídico planteado comporta una carga argumentativa más compleja y que
permite analizar más elementos filosóficos y jurídicos desde la justificación externa: PJ2. ¿Cuál es la
relevancia jurídica del consentimiento del sujeto pasivo del hecho? De acuerdo con este problema
planteado, Carlos Gaviria aporta las siguientes razones.
3.3. La autonomía y la dignidad humana.
A1. Existe reconocimiento de la autonomía de las personas y la capacidad de determinar su
vida y su existencia por el tiempo que estas lo deseen.
24 “El sujeto activo considera a la víctima como una persona con igual dignidad y derechos, pero que se encuentra en
una situación tal de sufrimiento, que la muerte puede ser vista como un acto de compasión y misericordia.” (Sentencia
C-239, 1997)
81
Como razón principal en relación a este problema jurídico, el magistrado ponente señala que si
tipos penales como el hurto, el daño en bien ajeno, el secuestro o la extorsión, tienen como causal de
atipicidad el consentimiento del sujeto pasivo; porqué no habría de tenerlo el homicidio por piedad.
¿Acaso las personas no tienen autonomía para consentir sobre su vida? (Sentencia C-239, 1997)
Pese a que la ponencia no dio resultado y el artículo demandado fue considerado exequible con
algunas reglamentaciones específicas, Carlos Gaviria sentó las bases de lo que constitucionalmente sería
el fundamento de la actual sentencia que amplió los límites de la eutanasia en el país (Sentencia C-233,
2021). En este sentido, se realiza una exposición argumentativa sobre si bajo la constitución actual, se
puede sancionar a alguien que ejecuta un homicidio por piedad con el consentimiento del sujeto pasivo.
Para el desarrollo de este argumento, Gaviria señala que debe considerarse el bien jurídico que
según la legislación penal se considera protegido: el derecho a la vida. Y este, en el plano jurídico y
filosófico occidental, tiene dos concepciones: 1) la de un bien sagrado; 2) y la de un bien valioso pero no
sagrado. La respuesta parece ser muy sencilla. En la primera concepción, la vida es entregada por una
divinidad o un ente sagrado, y por tanto esta debe ser vivida independientemente de las condiciones en
que se presente: no es la vida propiedad del individuo; sino de quien la entrega. Para el segundo caso, es
importante analizar los elementos seculares y laicos que se presentan en la Constitución Política de 1991,
ya que la vida aquí, por supuesto es valiosa, pero no comporta que no nos pertenezca o que en situaciones
de padecimiento sigamos viviendo porque un ente divino lo obliga.
A3. El artículo primero constitucional establece que el fundamento del Estado
colombiano es el respeto a la dignidad humana, y de allí se desprenden otros derechos
fundamentales. A saberse, el respeto por el libre desarrollo de la personalidad. El vivir como
se quiere.
Para Carlos Gaviria, la vida en tanto la vida pertenece a los individuos, los hace dignos de
razonar sobre ella y decidir los aspectos fundamentales que a ella la determinan, como fines en sí mismos
y no como medios. Ninguna entidad o divinidad utiliza a un individuo como medio y este no es medio
para que se cumpla un postulado divino (Sentencia C-239, 1997). Para Gaviria, en tanto el artículo 1 de
la Constitución determina la dignidad humana como principio transversal de los derechos humanos, el
fundamento de la persona es su condición de sujeto moral, con autonomía para determinar su vida y el
rumbo por el que la dirigirá.
82
No obstante, este postulado argumentativo tiene orígenes también en la filosofía liberal
profesada por Gaviria Díaz y sus postulados de libertad individual. Para este, las determinaciones
fundamentales de su vida tienen fundamento en la experiencia y la razón como fuente del conocimiento
intersubjetivo (Gaviria Díaz, ¿Por qué soy agnóstico?, 2011). En este sentido, la vida para Carlos Gaviria
no puede ser determina, al menos de su parte frente a un tercero, como un regalo divino entregado por
un ser superior o creador. Sino como una responsabilidad autónoma de decidir qué hacer con ella. Señala:
“En eso consiste mi autonomía, que me distingue de todos los demás seres (no humanos) y en
ella se cifra mi dignidad. Las imposiciones heterónomas (provenientes de otros) restan todo significado
moral a mi conducta.” (Gaviria Díaz, 2011).
De fundamentar esto en su pensamiento autónomo e individual, Gaviria realiza un
planteamiento a forma de ejemplo que permite concluir, que aunque ajustada a la Constitución, su
posición derivaba de la idea de Estado laico y autonomía personal. En el “deber ser”, señala Gaviria, no
pueden incluirse preceptos morales variados y múltiples a los que muchas personas no quisieran o no
desearan adscribirse. Es decir, la norma jurídica como “deber ser” (Gaviria Díaz, Ed. 2018), no puede
comportar preceptos morales individuales que pueden resultar variados en una sociedad.
A5. Las personas, bajo la Constitución Política, son sujetos morales capaces de
determinarse a sí mismos y elegir, con responsabilidad y autonomía, cuestiones que son propias
del individuo y no del Estado. El Estado sólo puede limitar, imponer y determinar cuando la
acción se trate de otros sujetos morales que comparten un espacio y una sociedad.
En la misma sentencia Carlos Gaviria cita autores como Richard Rorty, reconocido filósofo de
vertiente liberal, que en su obra Contingencia, ironía y solidaridad, despliega una serie de argumentos en
la construcción del yo y en el imperativo de no causar crueldad o sufrimiento por creencias ajenas (Rorty,
1991). Al lado de ello, cita también al reconocido filósofo jurídico Radbruch, señalando que el campo de
la moral en el derecho, entra no el deber ser de las obligaciones, sino en el deber ser de los derechos del
individuo.
83
3.4. Los límites del Estado dentro de la autonomía del individuo.
A6. El deber del Estado de proteger la vida de las personas, encuentra límites en la
decisión del titular del derecho.
En relación con este argumento, Carlos Gaviria realiza un análisis de la Constitución Política y
de las decisiones tomadas previamente por la Corte Constitucional. Es así, que señala que frente a la
Carta magna el derecho y valor a la vida, en realidad, se encuentra sumamente protegido y valorado,
ergo, las personas y el Estado, poseen el deber de proteger la vida (Sentencia C-239, 1997). No obstante,
esta obligación estatal y ciudadana no puede significar desconocer la autonomía de las personas y la
dignidad propia de las que estas, como seres razonables a la luz de la filosofía kantiana, son poseedores.
Lo anterior, no es más que un desarrollo teórico de los planteamientos filosóficos presentados y
una interpretación práctica de la ética o filosofía moral kantiana a la realidad social en Colombia (Arango
Rivadeneira, 2017). En el siguiente punto, el ponente analiza la contradicción normativa existente: ¿El
deber estatal de protección y garantía de la vida cede frente al consentimiento informado del paciente
que desea morir en forma digna?
De acuerdo con lo planteado, cuando una persona, en virtud de un deber estatal es obligada a
continuar con su vida en circunstancias dolorosas, el valor de la vida y su dignidad humana se reduce
simplemente a la preservación de un bien abstracto con un valor abstracto: la vida (Sentencia C-239,
1997). Fundamentado en preceptos morales de consideración de la misma y reduciendo a la persona a un
medio que buscar cumplir un objetivo: estatal y moral religioso. Ergo, lo verdaderamente digno, de
acuerdo al imperativo categórico y al ser humano como un ser razonable (Arango Rivadeneira, Ética,
estética y derecho en Carlos Gaviria Díaz, 2017), es el poder decidir la forma en que se enfrenta la muerte
una persona que conoce su estado actual y prefiere prescindir de la vida antes de continuarla en
condiciones que determina son poco dignas.
84
En una entrevista realizada a Carlos Gaviria Díaz, despojado ya de su posición de magistrado
de la Corte Constitucional Colombiana, se le consultó en debate sobre su posición respecto a quién es el
dueño de la vida. Sin vacilaciones y de forma coherente con la sentencia expuesta, contestó que desde su
visión el titular del derecho a la vida es quien la posee, es decir, cada individuo; y dentro de las
obligaciones del Estado, pese a que se valore la vida, no debe juzgar por este si la vida es un bien o un
tesoro, y si debe ser valorada como tal. (Gaviria Díaz & Novoa, Eutanasia: dos puntos de vista, 2014).
Con lo planteado, y coherentemente con ello, la Corte no adopta completamente la posición
filosófica expuesta por Carlos Gaviria Díaz y determina que el artículo es exequible y no debe ser
modificado. No obstante, regula la muerte digna y determina, nótese que con fundamento en la autonomía
personal, que se deben dar unos requisitos para que esta se lleve a cabo:
a) Debe existir conciencia del sujeto pasivo y puede tomar la decisión de terminar
con su vida.
b) Que la persona padezca una enfermedad grave e incurable que afecta sus
condiciones de vida digna, y que así él lo considere.
c) Y además, incorporaciones sobre la pedagogía que requiere entender el derecho a
la vida a la luz de la dignidad humana y la autonomía de las personas.
De todos lo argumentos expuestos, fueron analizados específicamente, desde la justificación
externa, los que se consideraron fundamentales para entender los dos problemas jurídicos planteados y
su solución. La carga argumentativa, es necesario decirlo, es bastante alta y en muchas ocasiones
relacionada con el nivel principialista de la Constitución de 1991. No obstante, de los planteamientos y
las razones presentadas sí existe una identificación del juez constitucional con su pensamiento ético,
filosófico y jurídico. Ello pudo demostrarse en la interpretación realizada de artículos constitucionales -
derecho penal de acto- y en la consideración amplia que se realizó sobre la autonomía de las personas y
la relación entre ello y la filosofía moral kantiana.
85
3.5. Conclusiones del capítulo.
Entender la influencia de Carlos Gaviria Díaz en cada uno de los argumentos presentados en la
sentencia (Sentencia C-239, 1997) es una tarea que requiere, en primer lugar, de conocer específicamente
cada una de estas influencias en el campo ético, filosófico, ético y político. Para el caso específico, no e
una tarea sencilla. Carlos Gaviria contaba con un repertorio literario y filosófico demasiado amplio y
extenso. No obstante, gracias a los trabajos realizados por (Arango Rivadeneira, Ética, estética y derecho
en Carlos Gaviria Díaz, 2017) y a las conferencias dictadas por el mismo Carlos Gaviria Díaz (Gaviria
Díaz, 9 conferencias. Círculo de Viena: Kelsen, Wittgenstein, Karl Kraus, 2018) (Gaviria Díaz, La ética
del "como si", 2018) (Gaviria Díaz, Sentencias. Herejías constitucionales, 2002) (Gaviria Díaz, ¿Por qué
soy agnóstico?, 2011) (Gaviría Díaz, 2013) es posible encontrar una línea argumentativa común en lo
que respecta a la dignidad humana y a su influencia altamente Kantiana, elemento filosófico esencial de
estudio en la sentencia en cuestión. También pudieron identificarse elementos importantes de la teoría
penal clásica y que están altamente influenciados por Francesco Carrara.
4. DISCUSIONES Y REFLEXIONES
“Al juez le corresponde analizar las interpretaciones posibles de la norma y determinar cuál va a
prevalecer, en función de su concepción política, su cosmovisión, su perspectiva moral; y por tanto, en la
sentencia hay que distinguir no solamente elementos jurídicos de aplicación, sino elementos políticos creadores.
Elementos extrajurídicos, de orden ético, moral y político.”
(Gaviria Díaz, Conversatorio FINJUS: Ex-Magistrado Carlos Gaviria, 2013)
Lejos de tratarse de un mero análisis argumentativo desde la teoría estándar de la argumentación
a la sentencia (Sentencia C-239, 1997), lo que se pretendió realizar en este caso fue una identificación
clara de los aportes creadores de derecho, por parte de Carlos Gaviria Díaz, a la sentencia en cuestión y
a los debates jurídicos relacionados. Para esto, entonces, se buscó utilizar la herramienta de la
argumentación jurídica y su vertiente más aceptada: la teoría estándar. Los objetivos, críticamente, fueron
86
cumplidos y se lograron identificar estos elementos políticos, filosóficos y morales que hoy por hoy,
interpretados desde la Constitución, forman parte del fundamento argumentativo y teórico presente en
los debates más álgidos del plano jurídico en Colombia.
La presencia de la influencia Kantiana en Carlos Gaviria Díaz no se encuentra solamente
evidenciada en esta sentencia. Y mucho más allá, la presencia de distintos elementos morales y
filosóficos no es exclusiva de esta providencia, sino que básicamente se constituye como aquella
sentencia que resume los dos aspectos que dan nacimiento a esta investigación: la influencia personal del
juez en la argumentación de la sentencia y el aporte constitucional significativo que esto recalca en la
actualidad. La relación de Carlos Gaviria Díaz con la muerte digna, o con morir como se quiere, bajo las
condiciones que se quiere y cuando se quiere, no es propia de la última década del siglo XX. Su padre,
con quien no tuvo la mejor relación pero le heredó el gusto por la literatura y la poesía, fue quizás, su
primer acercamiento con este asunto: se quitó la vida sin expresar motivo aparente pero haciendo honor
a su vida bohemia: envenenando un vaso de cerveza en una cantina (Ana Cristina Restrepo Jiménez,
2020).
Los jueces constitucionales no son autómatas en su tarea jurisdiccional. La actividad que
realizan está orientada por supuesto, por la norma constitucional y sus preceptos. No obstante, y de
acuerdo con Kelsen y la interpretaciones de las condiciones humanas desde la norma y sus distintas
versiones -todas jurídicas- corresponde al juez elegir la que considere pertinente y necesaria. En este
caso, de acuerdo con la argumentación jurídica estudiada y las razones analizadas desde esta perspectiva,
toda la influencia de Carlos Gaviria al momento de elegir la intepretación más conveniente, se refleja en
discursos dados con anterioridad o con posicionamientos ampliamente conocidos desde lo filosófico y lo
moral.
La tarea deja grandes conocimientos y sensaciones de multiplicidad de autores y vertientes que,
por asuntos de extensión, no pudieron ser analizados y estudiados en esta investigación. Sin embargo, se
espera que los hallazgos encontrados constituyan una base inicial para poder realizar múltiples análisis
jurisprudenciales a sentencias con distintos ponentes y autores que constituyan la identificación teórica,
desde la filosofía general y jurídica, de los temas que hoy se tratan desde el derecho y sobre todo en los
87
escenarios constitucionales. A Carlos Gaviria hay que reconocerlo, entonces, como una de las bases
fundamentales en los debates bioéticos, filosóficos y jurídicos que se viven en la actualidad en Colombia
y en el mundo. Y por su puesto, esta investigación no pretende ser más que un reconocimiento a esos
aportes y al constitucionalismo que llegó con la Constitución de 1991.
5. CONCLUSIONES
Carlos Gaviria Díaz encontró en la Constitución Política de 1991 un reflejo conciso y
estructurado de su pensamiento filosófico, ético y jurídico. Con esto, pudo argumentativamente realizar
ponencias como la analizada que sirvieron de fundamento para el desarrollo de la eutanasia y la muerte
digna en Colombia. No obstante, es necesario considerar a forma de conclusión que este tipo de
sentencias y razones argumentativas discurridas en instancias judiciales constitucionales, sólo pudo ser
posible en el marco de la Constitución de 1991 y las facultades argumentativas, de activismo judicial y
discrecionalidad que le fueron otorgadas al juez constitucional. Háblese de neoconstitucionalismo o post-
positivismo jurídico, lo cierto es que en constituciones como la de 1991, abren el campo de la
argumentación jurídica y permiten, como se vio previamente, que un juez pueda expresar razones
suficientes, con fundamento en el marco normativo, para sentar un nuevo lineamiento que desarrolle los
principios constitucionales. De acuerdo con esto, y del análisis constitucional realizado, se puede llegar
a las siguientes conclusiones relacionadas con el pensamiento ético, filosófico y jurídico; y la
justificación externa de la sentencia objeto de estudio:
a) Cuando un juez constitucional decide o toma una postura frente a un problema, tesis o
razonamiento, lo que procede a hacer desde la obligación judicial constitucional, es a justificarla lógico-
deductivamente y desde las razones externas que la fundamentaron. Estas razones, aunque relacionadas
con la carta magna, pueden tener origen o fundamento en la discrecionalidad judicial y el activismo,
siempre positivo, de ello derivado (García Amado, 2006).
b) La teoría estándar de la argumentación jurídica, permite entender, separar, y comprender
los argumentos y razones que sustentan una decisión; y, sobre todo, entender si estos son lógicos desde
88
su justificación interna y poseen razones de justificación externa que, aunque discrecionales en algunos
casos, como el estudiado, discurren en la misma línea argumentativa de la Constitución.
c) Para el caso específico, Carlos Gaviria Díaz aportó cerca de siete argumentos que
pretendían responder dos problemas jurídicos planteados. No obstante, dentro de las razones aportadas,
se encuentran planteamientos y bases sentadas que no fueron objeto de sanción en la sentencia, pero que
fijaron estándares en asuntos como la autonomía personal, el derecho a la vida, el derecho penal y la
dignidad humana.
d) Desde el derecho penal puede deducirse que las razones presentadas por Gaviria Díaz
poseen elementos importantes de la teoría penal clásica y están altamente influenciados por Francesco
Carrara. Del término acto, el autor sustrae el componente penal de la finalidad de los actos con el
resultado que de estos se observa, y concluye acertadamente que con esto de fundamento un hecho podrá
considerarse o no punible; o punible en menor medida, con lo que abrió la puerta argumentativa al
homicidio por piedad y su constitucionalidad.
e) Para Carlos Gaviria cuando el homicidio no se da por razones que invoca piedad, se estará
anulando la existencia de una persona y se estará estimando que, a juicio del sujeto activo, la vida de este
no tiene ningún valor y carece de dignidad. No obstante, cuando confluyen los elementos de sufrimiento
o padecimiento, la persona es considera como un fin en sí mismo, repleto de dignidad humana y valía
para el sujeto pasivo, pero que se encuentra en condiciones de vivir dignamente y poner fin a su
existencia. Pese a que a Carlos Gaviria se le ha adscrito a la filosofía práctica kantiana, este considera
que nuestra autonomía está relacionada con predicar la misma autonomía para los demás según una ley
universal, donde todos puedan decidir sobre su vida o el rumbo de esta, y en ese instante en que el sujeto
activo siente dolor y buscar ponerle fin a su vida, está actuando dignamente y por tanto lo está haciendo
como un fin en sí mismo.
89
f) La vida es un bien valioso y no es un bien sagrado. Con este argumento, y señalando que
en una constitución como la colombiana las divinidades y lo sagrado no pueden hacer parte del “deber
ser”, Gaviria sustenta su posición Kantiana en tanto una persona como individuo racional, es capaz de
discernir sobre su vida y lo que pretende hacer de ella.
Con la utilización de referencias bibliográficas como las de Richard Rorty, las de Francesco
Carrara e incluso las bíblicas, junto a los argumentos que pueden identificarse en el positivismo jurídico,
la filosofía liberal, la estética Wittgensteniana y la ética Kantiana, el autor expresa una serie de
conclusiones que, aunque no hagan parte de la decisión final de la sentencia, fundamentan pretensiones
propias de una filosofía y una ética personal, que, para suerte del constitucionalismo colombiano y el
desarrollo de los derechos y postulados constitucionales, se encontró conforme a lo dispuesto en la norma
suprema, lo que permitió analizar, desde la teoría estándar de la argumentación jurídica, un contexto de
justificación y unas razones que, aunque discrecionales e identificadas como activismo judicial, no sólo
son ajustadas a la norma constitucional, sino que la desarrollan en su integridad principialista.
6. RECOMENDACIONES.
Frente a la anterior investigación, se estima que es necesario ampliar el objeto de estudio y
determinar, mediante el análisis a otras sentencias, cuál ha sido el impacto de las influencias éticas,
filosóficas y jurídicas de Carlos Gaviria Díaz al constitucionalismo colombiano. Hoy por hoy, constituye
una tarea casi que obligatoria conocer el fundamento de las decisiones bioéticas más importantes tomadas
por la Corte Constitucional, y conocer, por supuesto, a quien podría determinarse como el principal
precursor de esto. El estudioso del derecho que lo desee, puede analizar cientos de sentencias que tienen
en sus consideraciones y en los salvamentos de voto, una clara muestra de la oportunidad judicial que se
abrió con la Constitución de 1991, y el aporte invaluable que realizó Gaviria Díaz al derecho en el ámbito
nacional.
Corresponde entonces al estudiante de pregrado, con base en esta investigación, tomar los demás
cuerpos jurisprudenciales en los que tuvo protagonismo Carlos Gaviria Díaz y analizar, si en todos los
90
casos, existió lo que se denominó en términos de este trabajo discrecionalidad positiva. Esto servirá,
desde luego, para entender muchos aspectos del actual constitucionalismo y comprender verdaderamente,
en el marco de post-positivismo, cuál es el papel de la Constitución Política de 1991. Con el análisis
juicioso de los postulados y salvamentos, se podrán identificar generalidades sobre los derechos
fundamentales y sobre principios transversales coma la dignidad humana y la autonomía de los
individuos.
Por supuesto, resultará equívoco realizar un análisis de esta categoría sin antes considerar los
elementos filosóficos que pueden estar presentes en ellos. El pensamiento de Carlos Gaviria transciende
hoy lo común, lo entretenido y lo personal, y al compararlo con el reflejo de nuestro panorama jurídico,
no parece ser menos que un brújula que permite entender todos los aspectos en los que el derecho se ve
reflejado. Quienes hoy comprenden, analizan y estudian la autonomía de las personas, la dignidad
humana y sobre todo el bienestar social, deben hoy a Carlos Gaviria el fundamento sólido y conciso,
desde lo ético, estético y constitucional, de todos sus estudios, discursos y avances.
91
Referencias bibliográficas
Adolphus Hart, H. (1994). Una mirada inglesa a la teoría del derecho norteamericana: la pesadilla y el
noble sueño. En P. Casanovas, & J. Moreso, El ámbito de lo jurídico: lecturas de pensamiento
jurídico contemoporáneo (págs. 327-350). Barcelona: Grijalbo-Mandadori.
Agredo Múñoz, M. (2014). Argumentación jurídica y principios constitucionales: su incidencia en el
derecho privado. Derecho y realidad, 325-348.
Aguiló, J. (1997). Indenpendencia e imparcialidad de los jueces y la argumentación jurídica. Isonomía(6).
Albornoz Arias, N., & Calderon Ortega, M. (2020). Perspectivas sociales, jurídicas y económicas desde
la frontera del Norte de Santander, Colombia. Cúcuta, Colombia: Universidad Simón Bolívar.
Alexy, R. (2017). Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y
constitucionales.
Amaya Rodríguez, C. F. (Diciembre de 2016). El pensamiento de Carlos Gaviria Díaz a propósito de la
dosis personal: entre el libre desarrollo a la personalidad y el derecho a la salud. Temas socio
jurídicos, 36(71), 13-29.
Ana Cristina Restrepo Jiménez. (2020). El hereje: Carlos Gaviria. . Bogotá D.C. : Ariel.
92
Angarita, S. (2021). Bogotá D.C.
Arango Rivadeneira, R. (2016). ¿Hay respuestas correctas en el derecho? Bogotá D.C. , Colombia: Siglo
del hombre editores.
Arango Rivadeneira, R. (2017). Ética, estética y derecho en Carlos Gaviria Díaz. UNA Revista de
derecho, 1-16 (Resumen elaborado por los miembros del comité UNA.
Atienza, M. (01 de Julio de 2017). Ni positivismo jurídico ni neoconstitucionalismo: una defensa defensa
del constitucionalismo pospositivista. CAP jurídica central, 2(3).
Atienza, M. (06 de junio de 2019). Siete tesis sobre el activismo judicial. Ámbito jurídico.
Atienza, M. (1989). Introducción al Derecho. Barcelona: Barcanova.
Atienza, M. (1998). Derecho y argumentación. Serie teoría jurídica y filosofía del derecho. Bogotá D.C.,
Colombia: Universidad Externado de Colombia.
Atienza, M. (2005). Las razones del derecho. México D.F. : Universidad Nacional Autónoma de México.
Instituto de investigaciones jurídicas.
Atienza, M. (2007). Argumentación y constitución. Anuario de filosofía del derecho(24), 197-228.
Atienza, M. (2013). Curso de argumentación jurídica. Alicante, Editorial Trotta, España.
Battista Ratti, G. (2015). Neoconstitucionalismo negativo y neoconstitucionalismo positivo. Ius humani,
227-261.
93
Belloso Martín, N. (2014). Debate entre la principiología y la arbitrariedad. Revista de faculdade de
direito, 59(1), 145-178.
Bermúdez , J. (2013). Visión del magistrado en el neoconstitucionalismo, problemas y alcance en cuanto
a la discrecionalidad. . Criterio Libre jurídico., 73-82.
Bernal Pulido, C. (2008). El derecho de los derechos. Bogotá D.C. : Universidad Externado de Colombia.
Bobbio, N. (2015). Iusnaturalismo y postivismo jurídico. Madrid: Editorial Trotta.
Borges, J. L. (1969). El otro, el mismo. Buenos Aires, Argentina: Emecé.
Calderón Ortega, M., & Agudelo Ibáñez, S. (01 de Julio de 2016). Control de convencionalidad
concentrado sobre actos de la asamblea constituyente en Colombia. Advocatus(27), 83-104.
Carbonell, M. (2007). Teoría del neoconstitucionalismo: ensayos escogidos. . México D.F.: Editorial
Trotta- UNAM.
Cárdenas Gracia, J. (2009). Introducción al estudio del derecho. México D.F., México: Cultura jurídica.
Carrara, F. (1988). Programa de derecho criminal (Vol. I). Bogotá D.C., Colombia: Temis.
Carrara, F. (1988). Programa de Derecho Criminal. Parte general. volumen I, Ed. Temis, S.A., Bogotá,
1988, pág. 119. Bogotá D.C.: Temis, S.A.
Constitución Política de Colombia. (20 de julio de 1991). Asamblea Nacional Constituyente.
Asambleistas consituyentes. Bogotá D.C., Colombia: Gaceta Constitucional número 114.
94
Dabove Isolina, M. (2015). Argumentación jurídica y eficacia normativa: Hacia un sistema integral del
funcionamiento del derecho. Díkaion, 1(24), 36-65.
De Villamore Morgan-Evans, E. (2003). La dificultad de control de las decisiones judicial. La función
de los valores jurídicos. Anuario de la facultad de derecho, XXI(10), 591-599.
Decreto 100. (23 de enero de 1980). Presidente de la República de Colombia. Por el cual se expide el
Código Penal Colombiano. Bogotá D.C., Colombia: DIARIO OFICIAL. AÑO CXVI. N.
35461.
Dworkin, R. (1963). Judicial discretion. The journal of philosophy(60), 624-641.
Dworkin, R. (1992). Los derechos en serio. Barcelona: Ariel.
Dworkin, R. (2007). La justicia con toga. Madrid: Marcial Pons.
Dworkin, R. (2014). Laa filosofía del derecho. México D.F.: Fondo de cultura económica.
El Tiempo. (25 de Septiembre de 2015). La Corte va a tener que revisar sentencia de Carlos Gaviria sobre
dosis mínima. Bogotá D.C., Colombia.
Ferrajoli, L. (2002). Derecho y garantías. La ley del más débil. Madrid: Editorial Trotta.
García Amado, J. (2006). ¿Existe discrecionalidad en la decisión judicial? Isegoría, 151-172.
García Herrera, M., & Valle Muñiz, J. (1989). Relevancia jurídico penal de la eutanasia. Cita: Principios
generales de la tutela de los derechos y libertades en la Constitución española. Madrid: Edersa.
95
Garrido Gómez, M. I. (2009). La predecibilidad de las decisiones judiciales. Ius et Praxis, 15(1), 55-72.
Gaviria Díaz, C. (04 de abril de 2015). Carlos Gaviria y Luis Carlos Restrepo. Las 2 Orillas.
Gaviria Díaz, C. (05 de Diciembre de 2011). ¿Por qué soy agnóstico? Revista Diners(501).
Gaviria Díaz, C. (2002). Sentencias. Herejías constitucionales. Bogotá D.C.: Fondo económico de
cultura.
Gaviría Díaz, C. (2013). Cátedra pública de la rectoría. El sueño inconcluso de la constitucón. Parte 1. .
Medellín : UdeA.
Gaviria Díaz, C. (2018). 9 conferencias. Círculo de Viena: Kelsen, Wittgenstein, Karl Kraus. Medellín,
Colombia: Señal editora.
Gaviria Díaz, C. (2018). La ética del "como si". 9 conferecias (págs. 49-62). Medellín: Señal editora.
Gaviria Díaz, C. (Ed. 2018). Temas de introducción al derecho. Medellín: Universidad de Antioquia.
Gaviria Díaz, C. (Octubre de 2013). Conversatorio FINJUS: Ex-Magistrado Carlos Gaviria. (S. Castaños,
Entrevistador)
Gaviria Díaz, C., & Novoa, C. (Septiembre de 2014). Eutanasia: dos puntos de vista. (R. Pardo,
Entrevistador)
González Valenzuela, J. (2015). Grandes mestros. Ética y naturaleza humana. México D.F. , México.:
UNAM.
96
Gorri Alegre, A. (2017). introducción a los diálogos platónicos. Barcelona: Editorial Gredos.
Goyes Moreno, I. (10 de Diciembre de 2018). Marco jurídico para la autonomía económica de las mujeres
en Colombia. Revista Academia & Derecho(18), 165-226.
Habermas, J. (2010). Facticidad y validez. Madrid: Trotta.
Hidalgo , C., & Klimovsky, G. (1998). La inexplicable sociedad: cuestiones de epistemología de las
ciencias sociales. Buenos Aires, Argentina: AZ Buenos Aires.
Hoffe, O. (1986). Inmanuel Kant. Barcelona: Herder.
Hoyos Rojas, L. (2015). Neoconstitucionalismo ideológico y constitucionalismo multinivel. . Bogotá
D.C.: Editorial Temis S.A.
Kant, I. (2005). La metafísica de las costumbres. Barcelona: Tecnos.
Kaufmann, A. (1994). En torno al conocimiento científio del derecho. Persona y derecho: Revista de
fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos(31), 9-28.
Kelsen, H. (1995). ¿Quién debe ser el defensor de la constitución? Madrid: Tecnos.
Ley 51. (18 de diciembre de 1975). Congreso de la República de Colombia. . Por la cual se reglamenta
el ejercicio del Periodismo y se dictan otras disposiciones. Bogotá D.C., Colombia: Diario
Oficial Año CXII. N. 34472.
97
MacCormick, N. (2003). Legal Rasoning and legal Theory. Oxford, Reino Unido: Oxford University
Press.
MacCormick, N. (2011). Instituciones del derecho. Madrid, España: Marcial Pons.
Martínez Caballero, A. (2000). Tipos de sentencias en el control constitucional de las leyes: La
experiencia colombiana. Estudios socio-jurídicos, 2(1).
Moreno Guevara, J. (2011). La argumentación iusfilosófica de la corte constitucional: Su papel en la
reconstrucción del derecho. Criterio Libre jurídico(16), 99-108.
Nino, C. (2003). Introducción al análisis del derecho. Buenos Aires: Astrea.
Niño Ochoa, L. (2012). Formulación y desarrollo del proyecto de grado. San José de Cúcuta, Colombia:
Universidad Libre de Colombia.
Ospina Rendón, J. (2014). Neoconstitucionalismo y constitucionalización Neoconstitucionalismo y
constitucionalización del derecho del derecho. Derecho y realidad, I(23), 243-248.
Peláez Mejía, J. M. (2019). Las diferencias conceptuales y prácticas entre el “balanceo” de Ronald
Dworkin y la “ponderación” de Robert Alexy. Ius et praxis(3), 167-222.
Perelman, C. (1997). El imperio retórico. Retórica y argumentación. Bogotá D.C., Colombia: Editorial
Norma.
Pérez Fuentes , C., Hernández Peñaloza, F., Leal Castañeda, K., & Castillo Calderón, D. (01 de Marzo
de 2019). Análisis jurisprudencial del derecho a la salud en Colombia. Revista Academia &
Derecho(19), 87-124.
98
Platón. (2017). Diálogos. (A. Alegre Gorri, Ed.) Barcelona: Editorial Gredos.
Prieto Sachís, L. (2009). Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. . En M. Carbonell,
Neoconstitucionalismo (s) (págs. 131-132). Ciudad de México: Editorial Trotta.
Rawls, J. (2015). Liberalismo Político. 2015: Fondo de cultura económica.
Rorty, R. (1991). Contingencia Ironía y Solidaridad. Barcelona: Ediciones Paidos.
Sáenz Vergara, E. (15 de Mayo de 2017). La filosofía y la ciencia orientando el conocimiento del ser
humano. Revista Academia & Derecho, 8(14), 1-11.
Salazar Medina, W., & Medina Rico, R. (06 de Diciembre de 2018). La objeción de conciencia frente a
la interrupción voluntaria del embarazo en Colombia. Revista Academia & Derecho(18), 105-
126.
Sandel, M. (2015). Justicia, ¿hacemos lo que debemos? Barcelona: Penguin Random House.
Santiago Nino, C. (2017). La validez del derecho. Buenos Aires, Argentina: Astrea.
Sarzosa Narváez, S. X., & Guerrero Rodríguez , N. (2016). Las decisiones del magistrado Carlos Gaviria
Díaz y su aporte al derecho constitucional. Santiago de Cali: Universidad Libre de Colombia.
Sentencia C-22. (23 de enero de 1996). Corte Constitucional Colombiana. Sala plena. M.P.: Carlos
Gaviria Díaz. Bogotá D.C., Colombia: Expediente No. D-1008.
99
Sentencia C-221. (05 de Mayo de 1994). Corte Constitucional Colombiana. Sala plena. Expediente No.
D- 429. Bogotá D.C., Colombia: Expediente No. D- 429.
Sentencia C-233. (22 de Julio de 2021). Corte Constitucional Colombiana. M.P. Diana Fajardo Rivera.
Bogotá D.C., Colombia: D-14043.
Sentencia C-239. (20 de mayo de 1997). Corte Constitucional colombiana. Sala plena. Bogotá D.C.,
Colombia: Expediente D-1490.
Sentencia C-371. (25 de agosto de 1994). Corte Constitucional Colombiana. Sala plena. M.P.: Carlos
Gaviria Díaz. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. Bogotá D.C., Colombia: Expediente
D-510.
Sentencia C-371. (29 de marzo de 2000). Corte Constitucional Colombiana. Sala plena. M.P.: Carlos
Gaviria Díaz. Bogotá D.C., Colombia: Expediente P.E.010.
Sentencia C-371. (29 de marzo de 2000). Corte Constitucional Colombiana. Sala plena. M.P.: Carlos
Gaviria Díaz. Bogotá D.C., Colombia: Referencia: expediente P.E.010.
Sentencia C-404. (10 de agosto de 1998). Corte Constitucional colombiana. Sala plena. Bogotá D.C.,
Colombia: Expediente D-1935.
Sentencia C-410. (15 de Septiembre de 1994). Corte Constitucional Colombiana. Sala plena. Bogotá
D.C., Colombia: Expediente No. D-517.
Sentencia C-486. (28 de octubre de 1993). Corte Constitucional Colombiana. Sala plena. M.P.: Eduardo
Cifuentes Muñoz. Bogotá D.C., Colombia: Demanda Nº D-244.
100
Sentencia C-563. (30 de noviembre de 1995). Corte Constitucional Colombiana. Sala plena. . M.P.:
Carlos Gaviria Díaz. Bogotá D.C. , Colombia.
Sentencia C-651. (03 de Diciembre de 1997). Corte Constitucional Colombiana. Sala plena. M.P.: Carlos
Gaviria Díaz. Bogotá D.C., Colombia: Expediente D-1698.
Sentencia C-83. (01 de Marzo de 1995). Corte Constitucional Colombiana. Sala plena. M.P. Carlos
Gaviria Díaz. Bogotá D.C., Colombia: Expediente No. D-665.
Sentencia C-87. (18 de marzo de 1998). Corte Constitucional Colombiana. Sala plena. M.P.: Carlos
Gaviria Díaz. Bogotá D.C., Colombia: Expedientes D-1773, D-1775 y D-1783.
Sentencia T-349. (08 de agosto de 1996). Corte Constitucional Colombiana. Sala cuarta de revisión.
M.P.: Carlos Gaviria Díaz. Bogotá D.C., Colombia: Expediente T-83456.
Sentencia T-523. (15 de Octubre de 1997). Corte Constitucional Colombiana. Sala Cuarta de revisión.
M.P.: Carlos Gaviria Díaz. Bogotá D.C., Colombia.: Expediente T-124907.
Suárez Manrique, W. (Enero de 2013). La decisión judicial limitada. Iustitia, 143-161.
T-406. (05 de junio de 1992). Corte Constitucional colombiana. Sala primera de revisión. M.P.: Ciro
Angarita Barón. . Bogotá D.C. , Colombia: Expediente T-778.
T-493. (28 de octubre de 1993). Corte Constitucional. Sala segunda de revisión. M.P. Antonio Barrera
Carbonell. Bogotá D.C. , Colombia: Expediente T-16779.
Viehweg, T. (1964). Tópica y jurisprudencia. Madrid: Taurus.
101
Vigo, R. (Junio de 2012). De la interpretación de la ley a la argumentación desde la constitución: realidad,
teorías y valoración. Díkaion, 1(21), 187-227.
Wikipedia. (16 de Julio de 2020). Eugenesia. Obtenido de Wikipedia.org:
https://es.wikipedia.org/wiki/Eugenesia
Wróblewski, J. (2003). Sentido y hecho en el derecho. México D.F. : Distribuciones fontamara. Doctrina
jurídica contemporánea.
Yáñez Meza, D. (2014). La investigación jurídica: necesidad de la ficha de análsis jurisprudencial en el
arte del derecho. En D. Guerra Moreno, D. Yáñez Meza, & D. Clavijo Cáceres, Método,
metodología y técnicas de investigación aplicadas al derecho (págs. 77-103). Bogotá D.C. :
Editorial Ibañez y Universidad de Pamplona.
Zagrebelsky, G. (Noviembre de 2006). ¿Qué es ser un juez constitucional? Díkaion , 20(15), 155-171.
Zuluaga Jaramillo, A. (enero-junio de 2012). La justificación interna en la argumentación jurídica de la
Corte Constitucional en la acción de tutela contra sentencia judicial por defecto fáctico. Ratio
Juris, 89-112.
_________________________________ Michelle Andrea Natalie Calderón Vo. Bo. Director Disciplinar-Metodológico
102