DEBE EL DERECHO SER JUSTO? REFLEXIONES PRELIMINARES A PROPSITO DEL CASO CHILENODesterrada la justicia, qu son los reinos sino grandes rapias? Y las mismas rapias, qu son sino pequeos reinos? (San Agustn)

El derecho debe ser justo? en principio, parece una pregunta tautolgica: acaso el derecho, per se, no tiene como tarea propia aplicar, realizar justicia en sus acciones y decisiones?

La respuesta a este asunto no parece tan evidente ni clara. Desde dnde asumir esta interrogante? Primero, no parece una cuestin ociosa. El mismo devenir de la modernidad en los pases desarrollados, pero tambin entre nosotros, proporciona suficiente material como para apreciar de que en medio de genocidios y holocaustos, ha estado siempre presente el accionar del derecho y de un Poder Judicial.

Puede entonces, ms all de las causales polticas, sociales o econmicas, cabe preguntarse cul ha sido el rol del derecho, de sus instituciones, de su autocomprensin en aquellos terribles acontecimientos para la vida de millones de seres humanos? Si acaso ese mismo derecho se entenda a s mismo como dispensador de equidad e imparcialidad, entonces, cmo fue posible tamaa desmesura y humillacin en el trato al otro?, una mera casualidad?, falta de independencia en su ejercicio?, falta de una formacin ms completa de su personal?

Segundo, se asume esta interrogante desde las limitaciones propias de las personas que no son juristas ni especialistas en la prctica del derecho. Se habla desde los avatares de una suerte de filosofa de la norma, por un lado, y desde lo sucedido histricamente en el pas en el siglo XX respecto a lo ocurrido con las violaciones a los derechos humanos durante la dictadura militar.

Esto no se refiere a que antes del ao 73, o despus del ao 90, como por arte de magia, todo se haya recompuesto y no haya que estar vigilante respecto a las antiguas y nuevas formas de atropellos a los derechos humanos que ocurren, en particular, en relacin a una variable ya cuasi independiente que se manifiesta en la persistencia de desigualdades histricamente estructurales, en el acceso a los derechos y bienes bsicos para una porcin significativa de ciudadanos.

Por ltimo, en tercer lugar, se aborda esta interrogante mediante un conjunto de reflexiones con carcter de abiertas y cuestionables, en tres momentos, uno primero, en que se revisa como se ha dado histricamente la relacin entre derecho y justicia entre distintos paradigmas iusfilosficos y las cuestiones que de all pueden surgir conectadas con la pregunta que se plantea. En un segundo momento, volvemos a Chile, la situacin del derecho y Poder Judicial, y la pregunta de hasta qu punto el accionar de este poder del estado no estuvo influido, no solo por aspectos externos a l mismo, sino tambin por su propia manera de entender su labor y funcin. Por ltimo, en un tercer momento, se vuelve a reinstalar algunas reflexiones en torno a las relaciones entre la catstrofe y la manera de tener lugar y dar a entender la articulacin entre el derecho y el momento tico-normativo, para decir all que el iuspositivismo est en una posicin complicada para asumir los sucesos histricos reseados, y menos an, aportar para nuevas formas de eventual articulacin entre racionalidad jurdica y racionalidad tica.

Puede repetirse la desmesura y devastacin entre nosotros?, lo monstruoso de las supuestas excepciones histricas en el trato al otro? Desmesura de la que podemos ser de algn modo co-responsables, a diferencia de aquellas que nos trae el fulgor inesperado de la propia naturaleza.

No slo el siglo XX ha sido prdigo en tales manifestaciones, sino tambin este nuevo que lleva en su frente el signo de la violencia, de la humillacin o la manipulacin. Por cierto, cuando hablamos de estas expresiones de aparente exceso, hablamos tambin de nuestra propia historia latinoamericana y chilena en particular.

Y sin embargo, desde los albores civilizatorios, el humano ha buscado en la creacin del derecho, en su expresin mediada por representantes y deidades, o en su coagulacin en instituciones separadas, una forma de hablar de aquello que es justo o que tiene que serlo en el terreno de las relaciones entre los hombres. A pesar de los avances de la ciencia y la tcnica, de su incorporacin a distintos registros del saber y hacer, ese mpetu y esa bsqueda, a veces en tanteos, continan siendo parte de la larga aspiracin a favor de una existencia social ms humana.

De all la aparente paradoja: acaso en lo monstruoso en tanto aniquilacin incluso institucional de seres humanos hablo de Auschwitz, el Gulag o los exterminios de las dictaduras latinoamericanas de los ochenta no est implicado el propio derecho? Acaso puede lavarse las manos? Acaso contra ellos no se ha esgrimido casi siempre una reivindicacin de justicia, de hacer justicia? No para todos. Para importantes sectores de nuestra sociedad, por ejemplo, esas situaciones expresan el cobro inevitable de venganza de situaciones pasadas o la manifestacin de una suerte de una lucha por la vida donde arriban solo aquellos que pasan las pruebas.

El reclamo por relaciones entre los humanos regidas por patrones concebidos como justos, viene de lejos. Por ejemplo, ya con los sofistas se dibuja o insina la contraposicin entre lo justo por naturaleza y lo justo legal, entre nomos y physis. Donde la idea de lo justo por naturaleza viene de algn modo a cumplir el importante papel de critrium (talon) trascendente para evaluar la marcha de lo justo legal inmanente.

El teatro griego, en la obra del poeta Sfocles, refleja ya esa distincin cuando Antgona, hija del propio Edipo, reclamar ante Cren el rey su derecho a enterrar el cadver de su hermano Polnice. Este, condenado por rebelda y traicin, fue sentenciado a no recibir ninguna honra fnebre y a pudrirse al sol mediante decreto real. Las creencias religiosas en aquel tiempo sostenan que para que el alma del muerto descansare de una buena vez, era preciso realizar una ceremonia religiosa. A partir de su creencia, Antgona reclama el derecho a enterrar el cadver de su hermano, incluso en contra de la ley establecida, desde una ley no humana que tiene que estar por sobre lo humano. La decisin de Antgona est movida entonces por un criterio o norma que va ms all de la ley instaurada por el Estado.

En Platn aquella distincin recibe otro tratamiento. Segn l, la ley de la Ciudad-Estado posee supremaca frente a las consecuencias que su aplicacin pudiere traer para los ciudadanos. Por ello, era mejor padecer la injusticia que cometerla (gesto de Scrates).

Ello porque esa ley externa establecida se supone que trabaja en armona con la ley interna orientada a lo justo que preside el accionar de cada individuo. Entre la justicia de la polis (ideal) y la justicia individual hay vasos comunicantes que tienen que respetarse para que esa armona entre el todo y la parte se produzca.

La ley y el derecho por tanto, no actan movidos por meras convenciones contingentes sino por su adecuacin a un modelo racional ideal y trascendente accesible de aquello definido como justo. La justicia y lo justo se presentan entonces como el ejercicio de una virtud capaz de armonizar, los distintos fines y las distintas virtudes, desde el individuo a la Ciudad-Estado.

Esa asignacin de lo justo, para ser tal, tiene que ser imparcial, es decir, no obedecer a criterios arbitrarios, sino adecuarse a un criterio o regla de lo merecido.

La entrada en escena de un Aristteles marca una inflexin importante. Si bien aceptar distinguir entre lo justo y lo injusto, modifica el sentido del uso de la nocin de naturaleza. No habra una justicia por naturaleza y otra contrapuesta, meramente convencional, sino que ms bien, inmanentiza la nocin de naturaleza y la hace desempear su rol al interior mismo de la Polis. Ella tiene en s misma su logos, su principio, y a l tienen que acordar su conducta tanto los que pueden ser ciudadanos, como los administradores del poder.

Lo justo nuevamente tiene que ver con lo debido a alguien como suyo, pero una suidad debida a la indicacin de la ley como norma vigente.

Con todo y para mantener aquella originaria distincin mencionada entre lo justo y lo injusto, la tendencia de su manera de ver las cosas reviste su posicin de un cierto aire conservador, en cuanto no hay una justicia por encima del orden legal natural de la Polis, que pueda contrarrestarla va crtica y comparacin. Nadie puede aqu al parecer ir ms all del orden de la Ciudad-Estado. Quien pretenda lo contrario se colocar, como lo dice en La Poltica, o en la situacin de una bestia o en la de un pretendido dios.

Con todo, el mundo helnico, y con sus matices, la visin helenstico-romana se mueve en la afirmacin de una idea de naturaleza de las cosas que hace las veces de telos y estructurador de la existencia individual y social.

Naturaleza y nomos pueden conectarse en funcin de la finalidad que los rige. El principio de lo correcto o lo justo para la acin vendr dado o estar inscrito, si se quiere, en la naturaleza, sea de las cosas, sea de los individuos mismos o de las instituciones. La nueva situacin que representa el pensamiento helenstico-romano modifica una vez ms, manteniendo la idea de naturaleza como medida, criterio de contrastacin y adecuacin de las conductas y la legalidad.

Solo que ahora eso adecuado por nature no habr que buscarlo en la comunidad poltica propiamente tal, o en la naturaleza externa, sino en aquella que nos habita a cada uno y que de algn modo circula en todas las cosas en tanto expresiones de un logos divino que unifica. Individuo y universalidad de la naturaleza de las cosas quedan vinculados a travs de la energa de la razn. Lo interesante de esta postura es que en la medida en que todos los miembros del imperio participan de una naturaleza racional que los asemeja a la divinidad, en principio todos los hombres son iguales en razn; por tanto, no hay esclavos por naturaleza, sino solo por convencin. De all a la gnesis de la existencia de un derecho natural hay poco trecho.

Nuevamente aqu habr un criterio de medida de aquello concebido como justo y ser, en el caso de Cicern, la recta razn como ley de la naturaleza de las cosas (ley inmutable en sus principios).

En la construccin y expansin del Imperio, la ley positiva dada tena que articularse a la ley universal y divina, o aproximarse lo ms posible a ella.

A partir de estos considerandos se fue forjando la propia concepcin de los doctores de la iglesia sobre estos asuntos, una vez que el cristianismo se convirti en la religin oficial del estado. Si el naturalismo ontolgico del mundo greco-latino descansa en una religin del cosmos, con la entronizacin del cristianismo, el sentido ltimo de las cosas es ledo desde una fe, como manifestacin y presencia de un Dios que salva: la naturaleza tiene ahora un fundamento trascendente. Ella ha sido creada y se ordena de manera jerarquizada.Situacin similar ocurre en el orden social. La ley y el derecho poseen un carcter teleolgico y jerrquico que les viene de fuera de ellos mismos: estn para ordenar-regular las conductas, personales e institucionales, en funcin, ahora, del bien comn y la justicia.

Ambas, medios-fines en el plano de la comunidad poltica, en funcin a su vez, de la realizacin del plan divino: el triunfo del bien, la derrota del mal y el ascenso de la salvacin universal. Apoyndose en la herencia griega y helenstico-romana, el camino estaba abierto para la consagracin, ahora, de la idea de un derecho natural, como modelo y gua del derecho civil y la ley civil.

El derecho natural, que tiene por encima el derecho divino, hace las veces de orientador y ordenador para el derecho en funciones. En el plano de la vida en comn se supona que las instituciones y poderes apuntaban, cada cual en lo suyo, a la realizacin del bien comn y la justicia. Lo cual implicaba que la validez del derecho establecido (desde la tradicin y desde la legislacin misma) provena del origen divino del derecho natural en clave de cristianismo. Ese derecho natural, como derecho sacro, no est a disposicin del prncipe, sino que hace las veces de marco legitimador en el cual los poderes establecidos, mediante la administracin de justicia y creacin de derecho, ejercen su dominio profano.

Pero no slo eso, sino que al mismo tiempo ese doble carcter sagrado-profano introduce otra tensin (que se agrega a la que poda existir entre lo legal y lo justo por naturaleza), entre, por un lado, el momento de indisponibilidad o el carcter no instrumental del derecho presupuesto (derecho natural-derecho divino) en su papel de regulador judicial de conflictos, y por el otro, el momento o carcter instrumental del derecho que est al servicio de los poderes y rdenes dominantes.

El medioevo nos lega entonces su idea de un derecho natural sacro como criterio superior indisponible, medida y orientacin de la creacin del derecho y la accin de la ley positiva. La dialctica entre aquello consignado como legal y creado, y aquello considerado como bueno en s y justo que hace de medida y fin ordenador del accionar de los poderes dados y su ejercicio adquiere una nueva fisonoma. Su criterio de medida ltimo no proviene ya de una naturaleza csmica o pantesta, ni de lo que se acuerde en convenciones, sino de un resguardo y garanta trascendentes y divinos.

Pues bien, es el conjunto de ese edificio, tanto en su cspide como en su base, en su telos ordenador religioso y creyente, el que se trizar con la entrada en escena de una nueva manera de experimentar el mundo, a los otros y la misma trascendencia; nueva manera que ser, como se sabe, categorizada como nueva poca o poca moderna. La manera de abordar esa dialctica entre lo legal y lo justo tendr por tanto conexin con las modificaciones que se van generando en la forma de ver y actuar, en las relaciones sociales y en la manera de conformar las instituciones. El paso del medioevo a lo moderno no es un mero trnsito ms, sino que representar una ruptura. Esa ruptura tendr varias declinaciones. Entre otras, podemos sealar: el paso de un orden dado/recibido (desde lo alto), a un orden producido, creado por sus propios actores e instituciones; la centralidad del individuo y su fortaleza residen en el descubrimiento del nuevo poder de su razn, ahora como ciencia y tcnica, y su modelo de racionalidad, autoproclamado expresin privilegiada de la razn humana.

Desde el punto de vista cultural, la escisin de la racionalidad sustantiva una en diversas esferas de valor: ciencia/tcnica (inters por el conocimiento y la verdad); prctico/moral (cuestiones de tica, justicia, derecho); esttica (cuestiones del gusto y la belleza). Desde el punto de vista del orden social, la emergencia del capitalismo y el estado moderno o las nuevas clases.

El carcter singular de la nueva poca que despunta por all el siglo XIV, en lo econmico, poltico o cultural, lleva como signo en su frente el permanente cambio y transformacin de las condiciones de vida. Todo lo slido se desvanece en el aire y se instala una incesante conmocin en las formas de producir y reproducir la existencia social. La conquista de la libertad moderna conlleva al mismo tiempo una bsqueda constante de certidumbre. Con qu fin? Para afrontar en parte la prdida del poder unificador, del cemento societal que proporcionaba la religin o la metafsica, una teologa del mundo, y que, al parecer nuestra libre fragilidad redescubierta no puede reemplazar tan fcilmente.

Disuelto esos lazos ms o menos sacros, el individuo como tomo flota libremente de acuerdo a sus deseos e intereses en el espacio histrico-social, intentando al mismo tiempo, asegurar ciertos puntos de regulacin externa para garantizar la sobrevivencia de cada cual, cierto orden frente al caos de una lucha de todos contra todos. Se diluye la figura premoderna del Derecho en una infinidad de derecho usurpados por el inters de los particulares. Del derecho revelado, tradicional, se transita hacia el derecho moderno.

La nueva figura del derecho en el horizonte de la modernidad aparece como efecto y creacin al mismo tiempo de las nuevas fuerzas puestas en juego: el capital, el mercado, los contratos, el nuevo Estado. Adquiere un rol importante en medio de la atomizacin que genera la emergencia del individuo, sus libertades y la necesidad de consagrarlas como sus derechos. Con la prdida de un poder unificador de esos individuos e intereses, el derecho moderno desempea el rol de fuerza unificadora y separadora a la vez.

Une la diversidad de intereses e individuos para que no degeneren en puro caos, al mismo tiempo separa, para que el nuevo orden social siga siendo un orden de individuos autnomos, pero nunca al extremo de llegar a la disolucin (como lo expresar la nueva idea del pacto o contrato social, desde Hobbes en adelante). Histricamente tienden a coincidir algunos procesos, el de una sociedad descentrada, la reemergencia de un politesmo axiolgico y la pretendida unificacin formal de las conductas mediante la ley y la norma. Quin gobierna ahora la conducta social? No el poder arbitrario, externo, de otros humanos o fuerzas, sino el poder impersonal de la ley.La novedad es que no slo el derecho y la ley se hacen reguladores de intereses y acciones de una manera independiente de cosmovisiones o suprapoderes, sino que se transforma, ese derecho, como lo dir H. Kelsen, en una tcnica de produccin de mandatos, a travs de procedimientos que regula el mismo derecho. Con la conjuncin de los procesos de modernizacin desde distintas esferas de la sociedad (economa, poltica, cultura), se afecta tambin a la idea misma del derecho, el cual no se conforma ya a convenciones legitimadas por alguna tradicin desde lo alto o desde alguna metafsica. El proceso de racionalizacin tambin se da en su interior y conduce a algunos de sus rasgos ms propios en tanto derecho moderno postconvencional:

Positividad: el derecho se har vlido en funcin de su estatuto dado por el legislador. Legalidad: slo importan las acciones que van contra el derecho estatuido, pero no las intenciones o las motivaciones morales. Formalidad: es neutral axiolgicamente hablando, y como tal se pone como rbitro, como derecho negativo (regula lo que no debe hacerse en relacin a otro igual a m).

A travs de estos rasgos, el derecho asegura la marcha de los imperativos funcionales de un sistema social que est conformado en lo central por subsistemas que se orientan por una accin racional acorde a fines (Zweckrationalitt), en particular la economa y la administracin.

El derecho moderno como derecho autorreferido no se vincular a determinados contenidos sustantivos (la idea de bien, de justicia o de felicidad), as como tampoco se extrae ni de una jerarqua de valores o de una forma de organizacin social. Puede presentarse como un mecanismo en apariencia impersonal de control social, basado no ya en tales o cuales intereses de poder, sino en ciertos mecanismos automticos y formales.

Desde un punto de vista, la normatividad del derecho moderno refleja ms bien una institucionalizacin que no depende ya de la tradicin, sino, al parecer, de la interiorizacin una racionalidad prctico-moral y su forma de proceder. Sin embargo, al mismo tiempo, la racionalidad del derecho pareciera reducirse a su expresin en tanto racionalidad de medios en funcin de un fin presupuesto, bajo el modelo de la racionalidad de la ciencia.

Si el derecho no refleja ms que una relacin consigo mismo en cuanto ciencia, su prctica no puede verse sino como un instrumento tcnico al servicio de un saber que tiene como meta o exigencia la bsqueda de la verdad; bsqueda que se acomoda ahora a la realizada por la investigacin cientfica.

Deja de lado las orientaciones que apuntan hacia la determinacin de lo justo o lo mejor para todos, asentables ms bien desde una racionalidad prctica ocupada con los criterios que permiten hablar de adecuadas condiciones de la interaccin en el espacio de las relaciones sociales. La dialctica de racionalidades se instala tambin en el derecho y genera una tensin permanente en su interior, dando la impresin que la racionalidad tica y su intervencin tiende a incidir negativamente en su proceso de racionalizacin. Deviene un asunto de juristas. Una disciplina (sistematizacin de reglas, coherencia, rigor deductivo) y una lgica impersonal.

Los rasgos sealados esquemticamente ms arriba pueden focalizarse en torno a tres aspectos: primero, como es sabido, el derecho natural tradicional intenta ser reemplazado por el derecho natural racional en sus esfuerzos de fundamentacin, pero ste no alcanza, se revela insuficiente para vrselas con el nuevo cuadro de la vida social moderna.En la situacin moderna la legitimidad viene dada por la propia legalidad de la ley y la autoridad establecida, pero no por su referencia y/o adecuacin a valores sustantivos.

Segundo, la dominacin legal se legitima desde la decisin del derecho, por el procedimiento. Y se trata en esto del adecuado respeto o consideracin de las reglas y procedimiento de enunciacin, ejecucin y aplicacin del mismo. Segn Weber, la legitimidad descansa ahora en la creencia que encuentran en los dominados los rdenes y directivas legales emitidas por aquellos habilitados para el ejercicio de la dominacin.

Tercero, la racionalizacin formal del derecho se realiza de manera independiente de las perspectivas de una racionalidad tica. Ms aun, las eventuales exigencias o aportes de una racionalidad tica son vistas como una complicacin o un debilitamiento de la racionalizacin formal del derecho. Las expresiones o reclamos basados en visiones ticas o morales representan ms bien una fuente de irracionalidad, aquella que tiene que ver con las finalidades no disputables de la accin y la decisin.

El orden artificializado moderno, que ya no responde a algn tipo de acuerdo sustantivo establecido intersubjetivamente, sea con afiliacin a una trascendencia o en el marco de la inmanencia, que no tiene referentes externos a s mismos, consagra por un lado el atomismo, y por el otro, la necesidad de un ordenamiento, tarea que recaer en buena medida en el derecho.

Si la poltica no puede ser mediadora/decididora de conflictos y nuevas expresiones de ciudadana, si ella es pura decisin informada, le queda al derecho hacer el esfuerzo de reconducir los conflictos sociales, de hacerlos pasar por el cedazo de grupos e individuos, y de ese modo aminorar su potencialidad crtica o cuestionadora de las decisiones, las autoridades, o el mismo orden social.

Pero, qu tiene que ver lo que venimos diciendo respecto al orden moderno del derecho y la produccin de lo monstruoso, de la humillacin en el trato al otro? Acaso no hay algn tipo de solidaridad con esta situacin entre el tipo de proyecto cientfico de acotar la experiencia y lo decidible a clculo de probabilidades e hiptesis eventuales; entre el proyecto filosfico de sostener su tarea en un sujeto racional y abstracto (cogito ergo sum), y el proyecto de un derecho orientado a la neutralizacin y canalizacin de los conflictos, a su formalizacin y procedimentalizacin crecientes?

Acaso, paradjicamente, al mismo tiempo que se anuncia el logro y expansin del derecho y la tcnica jurdica, como articuladores de una sociedad desarticulada, no se muestra la mayor distancia entre una idea de derecho racionalizado en funcin del control social y una nocin o idea de justicia como realizacin de un ideario tico/poltico construible y compartible desde la sociedad civil o desde las propias demandas y acuerdos de una democracia de ciudadanos?

Pareciera entonces que si no hay o no es posible probar un orden absoluto de valores como garante, no quedara en pie sino la desvinculacin del derecho de valores como la justicia o la verdad. Y por tanto, pareciera que alguna idea de lo justo o de indisponibilidad no estuviera al alcance del derecho. En tiempos de desmesura, da la impresin de que el tema de la justificacin de las normas, de su porqu, no tuviera mayor relevancia. La dialctica entre derecho y justicia adquiere por momentos expresiones nada amables en el presente. Situacin que no asegura precisamente la no repeticin de algn nuevo holocausto.

Se vuelve problemtica la tarea de mantener y conservar un orden para el mundo presente, y al mismo tiempo, hallar las conexiones que posibiliten conectar la legalidad, sus procedimientos y formas tcnicas, con los requerimientos de equidad que provienen de los distintos estamentos de nuestras sociedades. De nuevo la paradoja, por un lado la necesidad en nuestra sociedad de regulaciones jurdicas en distintos mbitos, y al mismo tiempo, lo que pueda entender por justicia se muestra como algo lejano e indecidible.

Sin ir ms lejos, estas dificultades heredadas son vistas y retomadas desde el derecho contemporneo entre otros participan de este debate autores como J. Austin, H. Kelsen, H. Hart donde no slo estamos en presencia de un divorcio de alguna idea de derecho natural, sino tambin que ese derecho carece de alguna referencia a una nocin compartible de justicia, para quedar sealado como una suerte de orden de hechos autonomizados. Es que la cuestin de la justicia no tiene ms significado que el que puede encontrar al interior de la institucionalidad establecida por el derecho positivo y la ley, ms all de la voluntad de los que ejercen el poder y la autoridad de facto? Es necesario, siguiendo esta lgica, permanecer en silencio ante hechos como los sucedidos en el pas o en otros lugares, o tenemos que concluir que a travs de la inmanentizacin racional del derecho sacro, la interrogacin crtica y ciudadana inspirada en alguna idea de justicia no puede cumplir ya funcin alguna?

Pero entonces, desde las ficciones del mercado, el derecho, el contrato social y su evolucin, del mismo individuo, cun cerca o cun lejos estamos de repetir lo monstruoso entre nosotros? Puede el derecho limitarse a ser un puro orden artificial; articulador normativo y contingente de intereses fragmentados, al igual que la democracia? Frente a los distintos sucesos del siglo que termina y la manera en que en ellos se trata el otro, a la eventualidad del futuro y sus nuevas generaciones, frente a sucesos descomunales por impensables, hemos usado la metfora dolorosamente real de los holocaustos, no slo en algunos lugares del norte rico, sino tambin desde ac mismo y recin ayer.

Dnde ha podido estar el derecho?, dnde estaban las leyes?, o tendramos que aceptar el destino de la propia evolucin del derecho como una tcnica jurdica de adaptacin de ciertas realidades a ciertas normas generales? Como decamos al iniciar estas notas, de muy lejos en la historia de las sociedades humanas se presenta la bsqueda y el esfuerzo por articular derecho y justicia. Slo que con la modernidad pareciera que ese esfuerzo forma parte de las tantas contradicciones no resueltas que nos lega la experiencia histrica.

Pues bien, el planteo anterior presentado de manera esquemtica y rpida se orienta a interrogar el derecho y la actividad del Poder Judicial que heredamos del pasado reciente en relacin al tema de la catstrofe sufrida durante los aos de dictadura. Tambin en ese pasado reciente el derecho y buena parte del entramado del Poder Judicial, se escud y justific en que no poda ir ms all de la legalidad establecida despus del Golpe de Estado del 73.

Paradjicamente, ms all o ac de las eventuales adhesiones iusnaturalistas de algunos de los mximos personeros de ese poder, la nueva ley u orden jurdico impuesto desde arriba, pas de inmediato a ser, slo por el hecho de darse y tener respaldo de fuerza, la ley y el nuevo orden legtimo.

Otra vez estaba presente entonces en accin, no debatida, aquella dialctica histrica sealada que viene de lejos en la historia occidental, a la cual pertenecemos. Qu debemos hacer primar, la legalidad establecida de la ley y sus procedimientos, o las aspiraciones de justicia o moralidad de la ciudadana y la sociedad civil? Se pueden escudar los jueces responsables de aquel tiempo en que, como lo expresaban algunos ex jueces o ministros ahora senadores designados no es que ellos fueran cobardes, sino que en su accionar en esos aos se atenan a lo que era la ley, digamos la ley fcticamente establecida, vigente, y no a la discusin o interpelacin desde su eventual validez. Paradjicamente, podemos parafrasear el epgrafe de H. Kelsen que sealamos en el punto II: el derecho durante la dictadura, lamentablemente, era tambin derecho.

Desde el punto de vista de la ciencia del derecho, el derecho durante la dominacin nazi, fue derecho. Podemos lamentarlo, pero no negar que fue derecho. (H. Kelsen)

Lo primero a sealar es cmo en el recorrido de la historia de Chile, y especialmente en sus perodos as llamados de excepcin, se muestra la disposicin que ha tenido la actuacin del derecho y el poder judicial, en relacin a su modo de enfocar la articulacin entre derecho y justicia, indisponibilidad del derecho e instrumentalidad desde el poder, o tambin, las nada fciles conexiones que podran hacerse entre derecho y moral.

Nos cabe aqu hacer estudio ms global y completo sobre las formas de definicin ligadas a las tesis de algn tipo de positivismo jurdico, y su relacin con las inclinaciones polticas y su manera de entender el pas que el Poder Judicial, y el mbito ms amplio del derecho, ha tenido y mostrado en la historia del Chile republicano.

Adhesiones esas que en apariencia pueden verse como contradictorias con la inclinacin que algunas autoridades directas o indirectas de ese poder manifestaban hacia determinada forma de derecho natural, una lectura, las ms de las veces, conservadora del derecho natural. No es en los perodos de relativas libertades en los cuales puede mostrarse la adhesin de las instituciones sociales a ciertos principios superiores de actuacin, sino justamente cuando ellos se ven de manera sistemtica y permanente conculcados y pasados a llevar.

La actuacin del Poder Judicial y buena parte de su entorno desde el Golpe de estado y durante 17 aos no fue precisamente una demostracin de una concepcin profundizada de la justicia, en que esta viene a ser tambin un valor, una norma tico-poltica que puede estar por sobre el cumplimiento de los mandatos de la autoridad establecida, validados porque tena la fuerza para hacerlos cumplir. El legalismo formalista y a ultranza muestra aqu sus falencias y debilidades. Paradjicamente, cuando ms estaba en juego un derecho importante, el derecho a la vida y a su proteccin para todo ciudadano.

Las directrices de ese compartimento concreto, ms all de los sealamientos que liberan de responsabilidad debido al contexto, guarda semejanza con la asumida en otras situaciones histricas dolorosas. Cmo pudo ser posible ese ejercicio de represin contra una mayora de ciudadanos o ciudadanas indefensos, culpables en la mayora de los casos, de haber manifestado pblicamente su apoyo al proyecto de cambios de un gobierno determinado? El asunto no es menor, referido a la actuacin del Poder Judicial y su entorno.

Como lo consigna el Informe Rettig, se dio la particularidad que el Poder Judicial fue el nico de los tres poderes del Estado que continu funcionando sin que fuera intervenido ni disuelto por las autoridades que asumieron el poder el 11 de septiembre del 73.

Ello fue posible no slo por el supuesto acendrado legalismo de buena parte de las instituciones de nuestro Estado lo cual por lo dems puede ser real sino porque el nuevo eje de poder (FFAA y de Orden ms los civiles y polticos comprometidos en ello), encontr ya antes y despus de su arribo al poder, lo que se ha denominado una actitud complaciente de parte de ese Poder del Estado, y de otros como la Asociacin Nacional de Magistrados y el mismo Colegio de Abogados. En su tiempo, el Presidente de la Corte Suprema afirmaba que en conocimiento del propsito del nuevo gobierno de respetar y hacer cumplir las decisiones del Poder Judicial sin examen previo de su legalidad [] manifiesta pblicamente por ello su ms ntima complacencia en nombre de la Administracin de Justicia de Chile, y espera que el Poder Judicial cumpla con su deber, como lo ha hecho hasta ahora.

Como es sabido, esa complacencia no slo tena aparentes razones jurdicas. Tambin era resultado de una manera de concebir las tareas de la Justicia, y, a su vez, de la inevitable penetracin o imposibilidad de prescindir de criterios ideolgico-polticos en el cumplimiento de su quehacer. Lo cual pone un signo de interrogacin sobre la eventual independencia o autonoma de la que dicen gozar las decisiones y orientaciones en el accionar de ese Poder y su entorno. Por tanto, no slo era complacencia, porque ahora, con la Junta Militar sus resoluciones seran cumplidas sin rodeos, sino adems manifestaba la satisfaccin por la reorientacin, aunque sea por la fuerza, de los destinos del pas.

Entre esos destinos, la misma democracia y su perfeccionamiento no era precisamente el bien ms preciado o defendible. La misma democracia, dejada a su propia expresin y expansin puede ser ms bien peligrosa. Slo en este contexto puede entenderse el rol prescindente frente a las violaciones de derechos humanos que tuvo este importante Poder.

El mismo Informe Rettig consigna esta situacin cuando manifiesta que la actitud adoptada durante el rgimen militar por el Poder Judicial produjo, en alguna importante e involuntaria medida, un agravamiento del proceso de violaciones sistemticas a los derechos humanos, tanto en lo inmediato, al no brindar la proteccin de las personas detenidas en los casos denunciados, como porque otorg a los agentes represivos una creciente certeza de impunidad por sus acciones delictuales, cualesquiera que fueren las variantes de agresin empleadas.

Distintas situaciones manifiestan esa complaciente debilidad para con las acciones represivas de los agentes del Estado en aquel tiempo: (a) ineficacia respecto a la recepcin de los recursos de amparo presentados; (b) se toleran detenciones sin adecuadas rdenes de arresto y tampoco se protege al detenido en su condicin de tal; (c) amplia credibilidad otorgada a las informaciones dadas por el Poder Ejecutivo de la poca cuando era requerido por situaciones de detencin o ubicacin de personas que no aparecen despus de un determinado tiempo; (d) un trato hacia los agentes del Estado implicados en situaciones de violaciones de derechos humanos que propende hacia un estado de impunidad por sus acciones.

Esa impunidad era favorecida por: la aceptacin de los tribunales de las versiones que daban las autoridades de ese entonces sobre los hechos; por el apego a un excesivo rigor formal procesal para poder establecer la participacin o no de agentes del Estado; una lectura sesgada de la ley de Amnista (1978) en el sentido en que sta impedira la investigacin de los hechos que tiene en cuenta para examinar; un abandono de la potestad que tena la Corte Suprema para examinar los actos y decisiones de los tribunales Militares en Tiempos de Guerra. El Informe Rettig consigna adems otras causales que incidieron en la forma de actuar del Poder Judicial en esos tiempos.

Pues bien, del conjunto de factores que inciden en este comportamiento destacamos para lo que aqu nos concierne: un exagerado formalismo en la interpretacin de la ley; sanciones aplicadas para aquellos que manifestaron, en ese Poder, una actitud de acogida para investigar violaciones a derechos; fallas en el sistema jurdico; debilidad y falta de energa de jueces involucrados en su tarea de cumplir con asegurar el respeto de los derechos fundamentales de toda persona. Por cierto que las actuaciones personales, el as llamado coraje o disposicin de hbito recto y sin excepcin de personas o poderes, es un talante pertinente e importante en el aseguramiento de condiciones de justicia jurdica y de respeto a derechos consagrados, pero claramente insuficiente, entre otras cosas, porque hace un llamado a cualidades personales que, si bien son deseables, no pueden asegurarse de antemano. Si el aseguramiento de Justicia se hiciera depender del logro o posesin de esas facultades, entonces la formacin jurdico-legal tendra que ser algo as como una escuela para seres especialmente dotados.De los puntos sealados por el Informe Rettig resulta relevante la insistencia que se hace all en el excesivo apego al formalismo de la ley, y a una visin de ella y su tarea como deudora de las iniciativas que tiene o emprende la autoridad y el poder establecido, sin un cuestionamiento mayor sobre su legitimidad de acceso al poder o sobre la forma de mantenerse en l. Esta nocin de la tarea y rol del derecho, coincide en general con una visin iuspositivista, una en la cual legalidad y legitimidad coinciden, por as decir, desde dentro del propio ejercicio legal. Aunque, habra que sealar que ese iuspositivismo no deja de ser interesado en la prctica.

Por rara casualidad, sin embargo, el Poder Judicial tuvo dificultades para aceptar las formas de conducirse respecto a la legalidad vigente de todos aquellos gobiernos que tenan un proyecto poltico de cambio en las relaciones sociales establecidas. Y no estamos hablando de aquellas situaciones en las cuales esos gobiernos efectivamente en determinados actos no respetaban dictmenes de la Justicia, sino ms bien de la identificacin e interpretacin ahistrica e interesada que muchas veces ese Poder haca de las actuales formas de distribucin y uso de los bienes y poderes fundamentales de la sociedad chilena y determinadas formas de consagracin jurdica.

Quiz en esto tengan razn aquellos que manifiestan dudas respecto a la eventual apoliticidad del Poder Judicial. No se trata con esto de politizar ex profeso este Poder y su ejercicio, sino ms bien de la pregunta hasta qu punto y en qu sentido puede ser el ejercicio de la ley y la norma jurdica independiente de posiciones polticas, incluso, ms all de la buena voluntad personal de los jueces.

Este aspecto podemos relacionarlo ms bien con lo siguiente: el aparente apoliticismo del accionar judicial no importa acaso una forma por medio de la cual privamos a la soberana popular como sea que la entendamos de algn tipo de incidencia en la eleccin, mantencin y remocin de los encargados de tan importante tarea en la sociedad? Dicho de otro modo, no ser justamente esa independizacin supuesta la que permite que importantes segmentos de la sociedad se vean indefensos, por su dbil capital social, frente a una aplicacin discriminatoria de la ley y el derecho?

Puesto de otra forma, tenemos que preguntarnos por qu en buena parte de los cambios de regmenes polticos hacia formas antidemocrticas, han encontrado complacencia de parte de buena parte de los jueces y su entorno, y han podido continuar con sus actividades en medio de condiciones muy duras para otros poderes y ciudadanos.

Cuando G. Radbruch, un iusfilsofo alemn, se preguntaba por las condiciones especiales de la ascensin y permanencia del nazismo en su pas, y de cmo ello pudo suceder si, al mismo tiempo, seguan en funciones los mismos jueces y el conjunto del tinglado judicial que vena de la Repblica de Weimar, esboz una explicacin que puede analogarse tambin al modo de obrar y su justificacin en nuestro pas.

Afirma este autor que el nacionalismo supo maniatar a sus secuaces, por una parte a los soldados, por la otra a los juristas, por medio de dos principios: rdenes son ordenes y la ley es la ley.

Tanto la nocin de arbitrariedad legal, como la de un derecho supralegal parecen contradictorias, y sin embargo, la propia situacin de las sociedades (la de Alemania y la nuestra), obligara, segn Radbruch, a tomarlas en cuenta. Seguir ambos preceptos, rdenes son rdenes y la ley es la ley se aviene bien con la idea de autoindependencia que esgrimieron jueces y miembros de su Poder para justificar una prctica de prescindencia frente al ejercicio cotidiano de arbitrariedad legal con la que proceda el poder de facto. Si por un lado tenemos, como sostiene la introduccin a este texto mencionado citando a Fuller, que para Hart la ley representa, por un lado, un dato amoral, que al mismo tiempo posee la cualidad de crear un deber moral de obediencia a s mismo, y, al mismo tiempo, posee el deber moral de realizar lo que considera como justo, se ve enfrentado a una situacin complicada. O realiza el deber para consigo mismo o realiza el deber para con la justicia.

Esta situacin se presenta en el tiempo de transicin, por ejemplo, cuando hay que restituir el respeto por la legalidad, pero al mismo tiempo, hacerlo respetando la justicia en el sentido de su logro y credibilidad.

Es la misma nocin de las cosas y la funcin del derecho que expresan por ejemplo ex jueces o ex ministros, cuando se ven enfrentados a crticas pblicas por su accionar en el pasado. En buena medida, sus respuestas son que lo nico que hicieron fue seguir la ley o el derecho vigente; no haba otro, afirman. Cuando el derecho pretende independizarse totalmente de algn tipo de referente, cuando hace de la obediencia a los dictados del poder la ltima doctrina de justificacin de las normas jurdicas, entonces estamos siempre muy cerca de que se abandone el espritu ms propio por as decir que habita la gnesis del derecho en la historia de la humanidad occidental. Si lo que importa es la legalidad y la legitimacin autodada o delegada por el poder de turno, entonces la legitimidad como categora tico-poltica (asociada a alguna idea de justicia o de reivindicacin moral compartible) no ocupa ya un lugar importante en su accionar y disciplina propia. Como sostiene M. Gallardo, la norma era creada por la Junta y al Poder Judicial slo le caba aplicarla.

A qu nocin de justicia podan referir su accionar jueces y ministros de aquellos aos? Solamente a aquella concebida como la expresin del acuerdo con la formalidad en la generacin de la norma o la ley; slo aquella que apela a la correccin del procedimiento por el procedimiento segn la contingencia de la situacin. Una cierta idea de justicia ms amplia, o de moralidad, como horizonte contrafctico no tiene lugar o cabida. Por eso solamente desde un iuspositivismo acendrado puede entenderse la justificacin de una actuacin como la habida en esos aos.

Un caso, por ejemplo, en que se muestra esa discusin sobre cmo articular las demandas por restaurar un cierto orden democrtico factible una transicin exitosa pero, al mismo tiempo, uno que fuera un buen orden (es decir, en acuerdo con las pretensiones de justicia de los ciudadanos) se evidencia en la disputa en torno a la ley de Amnista.

Como se sabe, ya antes de la dictacin de esta ley en el ao 78, se haban presentado algunos antecedentes de ella de parte de las autoridades de la poca. Para afrontar la presentacin de recursos de amparo a favor de los detenidos en medio del Estado de Sitio, se dicta el decreto ley 228, cuyo inciso segundo afirma que las detenciones que se hayan realizado hasta esa fecha (diciembre 73) sin cumplir una normativa legal, tienen que entenderse como ajustadas a derecho. Lo cual implicaba, en buena medida, que el sobrepasamiento de lo legal en el trato a los detenidos quedaba de algn modo justificado y sobresedo en cuanto a sus eventuales responsables.

Sin embargo, esta situacin ms bien implcita de autoamnista, adquiere otro carcter en el ao 78. Por motivos relacionados con la situacin poltica interna y sobre todo externa de ese tiempo el gobierno militar promulga el decreto ley 2.191; un decreto ley que ser, como sostienen Loveman y Lira, controvertido no solo hasta el ao 90, sino despus, en tanto se esgrima como un obstculo para investigar la verdad y hacer justicia, en particular, respecto de los casos de detenidos-desaparecidos.

Es decir, para victimarios y defensores suyos representaba una barrera en la posibilidad de que se investigase al menos la responsabilidad de implicados en la comisin de determinados delitos, antes de cerrar los casos. Sin embargo, poder cerrarlos haba que saber lo ocurrido lo ms fidedignamente posible, tanto lo que haba pasado con la vctima, como con los involucrados en ello.

Mas, para algunos tanto el tiempo transcurrido como el hecho que no se encontrasen las vctimas haca plausible la aplicacin del decreto-ley comentado.

En torno a la interpretacin de la ley de amnista se desat una controversia jurdica ytico-poltica que dura hasta hoy. No somos especialistas en materias jurdicas, pero daremos, en primer trmino, un rodeo por alguno de sus ingredientes importantes.

Ciertamente la sequedad y abstraccin, los tecnicismos involucrados en las discusiones jurdicas sobre el alcance e implicancias de la ley de amnista, no debe hacernos olvidar que tras estos esfuerzos estn ciertos hechos, que hasta el da de hoy han quedado impunes; hechos y personas que reclaman justicia y reparacin por tan horrendos crmenes.No olvidemos los trgicos hechos, pues ellos fundan la legislacin y proteccin normativa.

No est de ms que recordemos que el artculo 93 del Cdigo Penal habla de la extincin de la responsabilidad penal y el n 3 dice que la responsabilidad penal se extingue por amnista, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos, y el n 4 seala que la responsabilidad tambin se extingue por indulto. La gracia de indulto slo remite o conmuta la pena, pero no quita al favorecido el carcter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determinan las leyes.

Del tenor de la disposicin transcrita puede colegirse que ambos actos de autoridad extinguen la responsabilidad penal de una persona, por lo que no ser condenada por el crimen o simple delito cometido. Mas, resaltan con mayor fuerza sus diferencias. Por una parte, las amnistas slo emanan de la autoridad legislativa, en cambio el indulto tiene su fuente en un acto del legislativo o del Presidente de la Repblica.

En este ltimo caso, sus facultades de indulgencia se encuentran limitadas por la Constitucin Poltica ya que slo puede conceder indultos particulares y despus que la sentencia condenatoria se encuentre ejecutoriada, es decir, cuando no procedan recursos contra la sentencia, procediendo ya se han deducido y se ha resuelto o estos no se han deducido dentro del plazo legal (cf. art. 32 n 16 CPE y art. 174 CPC).

Adems los efectos de la amnista son ms amplios, pues extingue la pena y sus efectos, por ejemplo, todo lo relativo a la calidad de imputado, procesado o acusado en relacin a la atenuante de irreprochable conducta anterior; el indulto slo se refiere a la pena y no a sus efectos. Recordemos las indulgencias que conocimos de los Presidentes Aylwin y Frei, que indultaron a personas con pena de muerte a recibir la pena inmediatamente anterior en la escala gradual de penas del Cdigo Penal.

Como hemos dicho ms arriba, la ley de amnista es un decreto ley dictado por la Junta Militar en abril de 1978.

Es necesario recordar que mucho se ha discutido en la doctrina y jurisprudencia en cuanto a la validez de esta legislacin irregular, por cuanto emana de regmenes de facto, sin concurrencia del rgano legislativo encargado de la elaboracin de las leyes por mandato popular. No es este el momento de justificar la necesidad de decretos leyes, pero su validez y eficacia se ha impuesto por razones prcticas, porque es necesario seguir gobernando a pesar de los quiebres constitucionales, y la forma para hacerlo es por esta va. No hay preguntas en cuanto a la legitimidad del rgano, ni en cuanto a la legitimacin del contenido, ni el oportunismo histrico o el abuso de poder.

La exposicin de motivos del DL apela a la tranquilidad del pas en esos momentos (considerando 1), a los imperativos ticos que tiendan a la reunificacin de los chilenos (considerando 2) y la necesidad de una frrea unidad nacional que respalde el avance hacia la nueva institucionalidad que debe regir los destinos de Chile (considerando 3).

Los artculos 1 y 2 del DL 2.191 establecen las personas amnistiables. El primero dice: Concdese amnista a todas las personas que, en calidad de autores, cmplices o encubridores hayan incurrido en hechos delictuosos, durante la vigencia del estado de Sitio, comprendida entre el 1 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978, siempre que no se encuentren actualmente sometidas a proceso o condenadas. El art. 2 tambin concede amnista a ciertas personas, las condenadas por tribunales militares con posterioridad al 11 de septiembre de 1973.

No deja de resultar curiosa la escala valorativa de los delitos amnistiados, por cuanto para el legislador de entonces era de mucho mayor gravedad ciertos delitos patrimoniales: robo con fuerza en las cosas o en las personas, estafas, el manejo en estado de ebriedad o delitos tributarios que los homicidios calificados o simples, el secuestro con resultado de muerte o los apremios ilegtimos (cf. art. 3).

A estas alturas es de conocimiento general que existi una violacin sistemtica de derechos humanos por parte de agentes del Estado durante el perodo comprendido entre los aos 1973-1989. Especial mencin merece la Direccin de Inteligencia Nacional (DINA), que siendo un organismo estatal, no escatim esfuerzos y recursos para el cumplimiento de sus objetivos. Entre sus prcticas recurrentes estuvo la utilizacin de la coaccin fsica, los apremios ilegtimos y la tortura. Testimonios de esas prcticas ya existan en los aos de la dictadura militar, sin embargo, el silencio, la proteccin de los victimarios, el abuso de poder o incluso polticas de Estado tendientes a procurar la impunidad de los autores hicieron imposible, durante aos, la persecucin penal de los responsables.

Aunque no podemos detenernos aqu en torno a la ratio legis del DL 2.191, podemos decir que los objetivos perseguidos, reseados anteriormente, no fueron alcanzados, toda vez que hasta el da de hoy discutimos en torno a la vigencia y aplicacin de l.

Si fuese algo transparente o con una gnesis y objetivo que apunten realmente hacia propsitostico-polticos, su aplicabilidad y vigencia no sera motivo de discusin, mas todos somos testigos que ste no ha sido un tema pacfico, siendo incluso parte del programa del primer gobierno de la Concertacin la derogacin del decreto en cuestin.

Como es sabido, hay al menos tres temticas implicadas en la discusin en torno al alcance jurdico de la ley de amnista: la relacionada con el secuestro, la desaparicin forzada y los llamados crmenes de lesa humanidad. Quiz sea til hacer al respecto algunos sealamientos que pueden dar luces sobre el modo en que ha sido tratada esta Ley y las dificultades de su interpretacin en este plano.

En cuanto al secuestro, representa un delito que se encuentra ubicado en el Libro Segundo, Ttulo III, que trata de los crmenes y simples delitos que afectan los derechos garantidos por la Constitucin, prrafo 3 acerca de Crmenes y simples delitos contra la libertad y seguridad, cometidos por particulares, del Cdigo Penal. Se trata de un tipo penal que protege la libertad de las personas, no pudiendo el ser humano ser privada de ella. Dice el actual art. 141 del CP: El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privndole de su libertad, comete el delito de secuestro y ser castigado con la pena de presidio o reclusin menor en su grado mximo (inciso primero).

Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detencin se prolongare por ms de quince das o si de ello resultare un dao grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena ser presidio mayor en su grado medio a mximo (inciso cuarto).

Los requisitos establecidos por los incisos citados son: a) detener, b) privar a otro de libertad, c) sin derecho y d) prolongarse por ms de 90 das tal situacin, por lo que el secuestro que regla el artculo 141 del Cdigo Penal, puede calificarse por el tiempo que se prolonga la accin, esto es, ms de 90 das, por las consecuencias de la accin, ya sea resultando un grave dao en la persona o intereses del afectado.

El delito antes sealado es permanente o continuo por cuanto la accin que lo consuma cre un estado delictuoso que se prolong en el tiempo subsistiendo la lesin del bien jurdico afectado, la libertad. En l han persistido la accin y el resultado.

Con respecto a la desaparicin forzada, no hay un tipo penal especfico en la legislacin nacional que defina lo que podemos entender por tal situacin. Recurriendo a tratados internacionales, la Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada, en su artculo 2 la define diciendo se considera desaparicin forzada la privacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales pertinentes, es decir, esta figura es similar al secuestro en cuanto al bien jurdico protegido, la libertad, pero es ms especfico al sealar los sujetos activos del delito, como tambin en la proteccin del ejercicio de los recursos legales que correspondan. Citamos la Convencin Interamericana por cuanto fue firmada por el Estado de Chile y en estos momentos se encuentra sujeta a aprobacin en el Congreso Nacional, siendo ratificada por la Cmara de Diputados.

En lo que refiere a los llamados crmenes de lesa humanidad, tampoco existe regulacin normativa en nuestro pas para este propsito.

Entonces hay que recurrir al Estatuto del Tribunal Penal Internacional que define lo que hay que entender por crmenes de esta naturaleza: se entender por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque: asesinato, exterminio, esclavitud, deportacin o traslado forzoso de poblacin, encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin de normas fundamentales de derecho internacional, tortura, violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable, persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gnero u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexin con cualquier acto mencionado en el presente prrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte, desaparicin forzada de personas, el crimen de apartheid y otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica.

Entonces, relacionando los tres apartados de este numeral, el secuestro puede devenir en desaparicin forzada cuando concurren los requisitos sealados en su definicin y si se configuran sus ingredientes, este crimen se considera delito de lesa humanidad.

Entre las caractersticas de este delito destacan el hecho que la accin penal es imprescriptible (art. 7 Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada); no se admitir la eximente de la obediencia debida a rdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparicin forzada (art. 8); los presuntos responsables de los hechos constitutivos del delito de desaparicin forzada de personas slo podrn ser juzgados por las jurisdicciones de derecho comn competentes en cada Estado, con exclusin de toda jurisdiccin especial, en particular la militar (art. 9) y en ningn caso podrn invocarse circunstancias excepcionales, tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna o cualquier otra emergencia pblica, como justificacin de la desaparicin forzada de personas (art. 10).

Ahora bien, la Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada an no forma parte de la legislacin nacional, por cuanto no ha sido ratificada en su integridad por el Congreso Nacional. Sin embargo, Chile es suscriptor de dicha Convencin y se encuentra obligado por la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, incorporada al derecho interno nacional, a no frustrar el objeto y fin de un tratado antes de su entrada en vigor. El artculo 18 dice: Un Estado deber abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificacin, aceptacin o aprobacin, mientras no haya manifestado su intencin de no llegar a ser parte en el tratado: o, b) si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente.

Por lo tanto, si la desaparicin forzada de personas quedara impune en Chile, se vulnerara en nuestro pas el objeto y fin de dicha convencin.

Nuevamente quisiramos insistir en el hecho que si bien la Convencin es del ao 1994 y que an no se ratifica por Chile, no es menos cierto que la desaparicin forzada de personas constituye, desde hace tiempo una gravsima ofensa a la dignidad intrnseca de la persona humana, de carcter inderogable y constituye un crimen de lesa humanidad.

Por su parte, la Declaracin sobre Proteccin de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas , atribuye a este delito la naturaleza de crimen de lesa humanidad, ya que constituye un ultraje a la dignidad humana y representa una violacin grave manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales proclamados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales pertinentes (art. 1 nmero 1)

Agrega que las desapariciones forzadas significan la sustraccin de la vctima de la justicia y que, entre otras, es una violacin de las normas del Derecho Internacional que garantizan a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica, el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona y el derecho a no ser sometido a torturas ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes. Viola, adems, el derecho a la vida, o lo pone gravemente en peligro. (Art. 1 nmero 2).

Tanto la Declaracin Universal de Derechos Humanos31 , artculos 4 y 5, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas32 artculos 7 al 10, ambos ratificados por Chile, por lo mismo, incorporado al derecho interno, prohben en la prctica, los crmenes contra la humanidad siendo la desaparicin forzada de personas una gravsima ofensa a la dignidad intrnseca de la persona humana, de carcter inderogable, tal como est consagrada en diversos instrumentos internacionales de carcter obligatorio para Chile.

En 1989, se agreg el siguiente inciso segundo al artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica: El ejercicio de la soberana reconoce, como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. El artculo 5 le otorga as, rango constitucional a los tratados que garantizan el respeto a los derechos humanos, concedindoles una jerarqua normativa mayor que a los dems tratados internacionales, en cuanto regulan los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Por lo tanto, si los tratados de derechos humanos fueron incluidos en la modificacin constitucional citada, se infiere que esos ltimos necesariamente han de tener una mayor jerarqua en el ordenamiento jurdico nacional que el resto de los tratados internacionales.

Entonces, despus de analizar las normas y tratados que rigen en Chile, no podemos menos que concluir que la normativa vigente en Chile autoriza la plena vigencia de los derechos humanos, y de algn modo genera una obligacin moral-jurdica para su consideracin, lo cual no implica que de facto ese enunciado vaya a cumplirse en el accionar del Poder Judicial y sus institutos conexos. Con ello puede mostrarse que hay antecedentes jurdicos suficientes como para no seguir los dictados de esa ley y, en cambio, orientarse hacia su puesta entre parntesis al menos hasta no obtener mayores grados de verdad y conocimiento de las responsabilidades en lo sucedido con tantos compatriotas. A la vista de estos elementos, se muestra tambin cmo la adhesin excesiva a la vigencia formal del derecho puede llevar a expresar esa aparentemente contradictoria figura de la arbitrariedad legal. Dicho de otro modo, una opcin desde un iuspositivismo estricto confunde la validez de la norma y la ley con el poder de su vigencia.

Apuesta a que en la lgica del poder se sostenga desde un tener que (Mssen), pero no desde un deber de (Sollen). De algn modo se proceda desde la fuerza normativa de lo fctico (la fuerza de la ciencia), y cuando ello sucede puede decirse que lo catastrfico est siempre al acecho.

Volvemos al punto inicial de estas notas: acaso no est el propio derecho tambin implicado en los holocaustos sufridos? Y si ello ha sido as, qu garantas poseemos hoy de que ello no pueda volver a ocurrir?

Pero, no interesa solamente sealar algunos puntos en discusin en el mbito jurdico respecto a la ley de amnista y su interpretacin en el presente. Se trata de cmo, mediante este debate se hace presente nuevamente, como lo hemos dicho, una disputa en torno a la jerarquizacin normativa que debe guiar los pasos del accionar judicial, y del modo de apreciacin de parte de los ciudadanos.

Con lo cual queremos sealar rpidamente otro aspecto importante puesto aqu en juego en la dialctica entre derecho y demanda por justicia desde la sociedad o segmentos de ella. Los rasgos de la gramtica moral que preside nuestras relaciones sociales no solo estaban all presentes. No le era factible al derecho fcticamente existente ocuparse con los atropellos de cientos y miles de personas porque, adems de los argumentos propiamente jurdicos, se hacan presentes aquellos relacionados con nuestra tradicin desde el punto de vista del ethos y la cultura poltica.

En particular frente a la demanda por justicia y verdad frente a lo sucedido, se esgrime el argumento de la paz social puesto como el bien ms alto a lograr y mantener. Cuando se coloca a la paz social, que sin lugar es tambin un bien, como el ms alto, entonces de algn modo la trama de las injusticias cometidas, desde su ideacin a su comisin quedan en la penumbra.

De algn modo esa manera de ver el derecho y las relaciones sociales establecidas tienden a generar lo que Bauman llama una produccin social de la indiferencia moral.

Buscar la justicia pasa a ser visto como algo peligroso, disruptor. En cambio mantener la distancia social respecto al dao al otro es visto como algo positivo porque permite tranquilidad, orden. Por la tranquilidad y el orden pareciera que fusemos capaces de lo peor. Lo ms importante es que cada cual no tenga que salir de su propia rbita respecto a s mismo, que no se vea obligado a mirar de frente el rostro severo de ese dao injustificado, cruel, humillante. Que cada cual acte racionalmente. No se estaba obligado a seguir ese camino. No se trataba de gente anormal.

Frente a la ley de amnista y su necesidad de aplicacin o de puesta entre parntesis, resurgen posiciones discrepantes, como lo hemos dicho: aquellos que piensan que no debe regir para permitir una bsqueda de ms verdad y de justicia, y aquellos que creen que, en bien de la tranquilidad y del futuro, es mejor, ms adecuado que se aplique cada vez que sea necesario.

Creemos que respecto a la primera posicin pueden darse matices y grados, pero sigue siendo una posicin que favorece en ltima instancia como algo mejor y ms sano para el propio futuro, esclarecer lo sucedido y asumir las responsabilidades, aunque sea de manera simblica. Para los segundos, ms bien se trata de desechar una bsqueda de mayor justicia (o verdad) por encontrrselo contraproducente para la buena marcha de las instituciones y la salud de la sociedad. O, de otra manera, puesto que es mejor, ms valioso vivir en la penumbra permanente de nuestra propia catstrofe, hay que optar por vivir en la injusticia, en tanto permite que instituciones y sociedad tengan un futuro posible.

Varios razonamientos se han dado para argir que ms bien vale no hacer justicia, no profundizar mucho en la verdad de lo ocurrido, y dejar que funcione, por ejemplo, la ley de amnista, que van en la misma direccin de la opcin por una paz y un orden a final de cuentas sin grados mayores de justicia y verdad, puesto como lo deseable. Buena parte de ellos forman parte de lo que hemos llamado en otro lugar la gramtica moral de las relaciones sociales, siguiendo en esto a A. Honneth. Segn Jocelyn-Holt estos se presentan de modo tal de impedir avanzar en los grados de juicio a la injusticia, pero trascienden la esfera propiamente jurdica, y se relacionan con el modo prctico/moral, con la forma a travs de la cual damos cuenta del sufrimiento, del horror y sus consecuencias.

Las violaciones a los derechos humanos han estado all, no pueden subsanarse, ms que no sea simblicamente de una manera creciente, porque no tenemos un acuerdo sobre la injustificabilidad radical de actos de violencia cometidos contra el otro. No queremos saber, darnos cuenta de que somos responsables por la suerte del otro. La neutralidad aparente de la formalidad de la ley sostiene y reafirma una distancia moral respecto al sufrimiento de esos otros. Entre los motivos recurrentes para denegar una accin ms enrgica en funcin de esclarecer lo sucedido, y que se han repetido en distinta forma y manera entre distintos actores, podemos mencionar: a) slo se puede hacer, lo que se puede hacer (que contempla el adagio central en todo esto de la justicia en la medida de lo posible); b) contextualicemos el asunto (los jueces eran tambin vctimas; haba temor y censura, no se daba informacin adecuada, etc.); o, tambin c) se recurre al dicho la violencia vena de antes y/o los militares no queran intervenir,etc., hasta llegar, algunas veces, a todos tuvimos nuestra cuota de culpa.

Y al tener todos una cuota de culpa de manera indiferenciada, nadie tuvo una responsabilidad claramente discernible. Lo que est en juego en todos esos adagios, repetidos muchas veces sin mayor profundizacin, es el ejercicio sano de una aspiracin a la justicia. Pareciera que, no slo desde el derecho positivizado y autorreferido, sino tambin desde las gramticas morales que presiden nuestra interaccin se pone en jaque el movimiento hacia la bsqueda de una sociedad ms justa. Pareciera que el ideario tico-poltico de la justicia y la veracidad no ocupasen un lugar seero en los discursos y prcticas de todos aquellos mandatados para salvaguardar los derechos fundamentales de todos los ciudadanos de la repblica.

No es fcil entonces enjuiciar a la injusticia porque, de nuevo con Bauman, entre los logros de la sociedad en la esfera de la administracin de la moral debemos mencionar: la produccin social de la distancia [], la sustitucin de la responsabilidad moral por la tcnica, que oculta con efectividad el significado moral de la accin; la tecnologa de segregacin y separacin, que fomenta la indiferencia ante la situacin del Otro []

Tambin debemos tener en cuenta que todos esos mecanismos que socavan la moralidad se ven reforzados por el principio de la soberana de los poderes del Estado en la usurpacin de la autoridad tica suprema en nombre de la sociedad que gobierna.

Con ello podemos re-anudar con las primeras reflexiones al comienzo de estas notas al constatar que el antiguo conflicto relatado en la obra de Sfocles, entre la aspiracin de la justicia y lo que manda la ley establecida (nomos), no muestra ninguna seal de estar resuelto o en retirada bajo la gida del orden moderno. Todo lo cual, ciertamente, le impone desafos a una reflexin crtica del derecho que se oriente a trascender el iuspositivismo y escepticismo moral sin ir a dar a una visin premoderna, y de modo tal, parafraseando a R. Dworkin, que se vuelva muy difcil insistir en la independencia del derecho respecto de la moralidad poltica. Tarea nada evidente por cierto, y a la que no estamos en condiciones ms que esbozar algunas reflexiones en las pginas que siguen.

En un sistema en el que la racionalidad y la tica apuntan en direcciones opuestas, la humanidad es la principal derrotada. (Z. Bauman)

Puede repetirse la desmesura, la catstrofe en el trato al otro entre nosotros? Qu ingredientes de la experiencia y su autorreflexin estaran ya tan fuertemente anclados en un aprendizaje personal e institucional, que sirvieran para decir, no, en el presente no hay ya ms posibilidad de una repeticin de eventos tan dolorosos, como los reseados ms arriba?

Qu puede hacer el derecho realmente existente en su forma de autoconcebirse y practicarse para delimitar una tal posibilidad? No estoy seguro de que los logros obtenidos hasta ahora en el esclarecimiento del sufrimiento pasado sean suficientes y compartidos como un nuevo ethos que ensea, como para conformar una barrera imposibilitadora hacia el futuro.

Pero no slo podemos interrogarnos sobre el rol del derecho en su amplia dimensin respecto a casos patentes y flagrantes de violaciones a derechos humanos, como los aqu consignados.

Tambin podramos preguntarnos por el rol que ha representado en relacin a las desigualdades de todo tipo existentes como una variante en el tiempo que permanece cuasi inamovible para todas las sociedades latinoamericanas. Cmo puede hablarse de un derecho equitativo en medio de una sociedad estructurada inequitativamente en su garanta de acceso a los bienes sociales bsicos, los mismos derechos consagrados, condiciones materiales, autoestima, para grandes segmentos de nuestras poblaciones?

La abstraccin que logra la autodescripcin del oficio y su forma de proceder considera sin embargo a todos como sujetos jurdicamente libres, como titulares de sus derechos subjetivos, como un igual a cualquier otro colocado en la misma situacin.

Sin embargo, quines son sujetos de derechos?, quin es el sujeto? Todo pareciera apuntar a que, como nunca antes, tenemos conciencia de la necesidad de desarrollar y expandir una razn tica capaz de estar a la altura de los actuales desarrollos en diversos campos del saber y el hacer, pero que, al mismo tiempo, esta aspiracin se muestra slo como eso, una aspiracin, inviable en la poca de la ciencia y la tcnica. En momentos en que se despliega una nueva fase de la dialctica de modernidad/modernizacin, la autonomizacin creciente de los subsistemas de acuerdo a criterios internos y contingentes, no parece dejar mucho lugar para reestablecer los puentes trizados entre las distintas formas de racionalidad histricamente existentes, entre su cara por decirlo weberianamente formal-instrumental y su contracara valrico-normativa.

La reconciliacin mediante el uso pblico de la razn entre lo real y lo racional, no se avizora a la vuelta de la esquina en el estado actual cosas. Por cierto, la percepcin y juicio sobre el significado de ese proceso de autonomizacin sistmica que incluye al derecho no es coincidente. Si bien la mayor parte de autores relevantes valora la descarga que significa en una sociedad compleja el no tener para cada individuo o su comunidad cercana que hacerse cargo del conjunto de tareas de produccin y reproduccin social, no todos estn de acuerdo en su aceptacin tout court como un fenmeno adems, inevitable y deseable.

Para algunos, se trata de una descripcin constatativa del hecho del funcionamiento del derecho, sin ms; para otros, esa descripcin es insuficiente porque no da cuenta de la dimensin normativa que posee el derecho.

Un primer comentario respecto a lo que hemos visto tiene que ver con lo siguiente.

A travs de la somera problematizacin presentada ms arriba hemos querido abrir el debate sobre las conexiones visibles e invisibles que se establecen entre el poder del derecho coagulado y formalizado, y el propio ethos de la sociedad en medio de la cual emerge y se distingue. Y no hablo solamente del ethos a nivel individual, sino ms bien a aqul que se hace presente como tradiciones y prcticas que regulan implcita y explcitamente la interaccin social. Ello para decir que el derecho organizado, como puede parecer obvio, no se autosostiene en la nada, o en el vaco; que sus puentes de cierre interno no son impermeables a los procesos de formacin y educacin, a los modos de reflexin y reciprocidad que priman en la relaciones fuera de all, de su fortaleza.

Dicho de otro modo, los problemas que tuvo el ejercicio del derecho durante los aos de autoritarismo no pertenecen solamente a su mbito41. Como si, pudiera pensarse, unas reformas internas bastasen para ponerlo de manera adecuada a realizar su tarea, ahora s, de manera adecuada.

De qu y de quin son independientes nuestros jueces y el Poder Judicial por ejemplo? Es acaso cierto que el jurista es un puro calculador de sentencias abstractas, formales; un calculador lgico, en el cual y en lo cual (su clculo) no hay intromisiones espurias debidas a otro tipo de motivaciones, ideolgicas, sentimentales o de otro tipo?

Quiz, en su esfuerzo por hacerse a s misma una disciplina cientfica, haya terminado por coadyuvar al proceso moderno de, por un lado, supresin social de la responsabilidad moral, y por el otro, produccin social de la distancia tico/moral. La catstrofe sufrida por nuestra sociedad en los aos pasados se relaciona tambin con la condicin humana y el propio mundo a que ella ha dado lugar. Por cierto, los jueces mismos en sus distintos niveles no son independientes de manera total, porque deben rendir cuentas a sus superiores y a la normativa que se han dado a s mismos. Por otro lado, desde fuera se muestran como independientes, es decir, desde el punto de vista del observador ciudadano que demanda o recibe la accin del juez.

En este aspecto hay un tema que salta a la palestra: hasta qu punto la administracin de justicia tiene que estar sustrada a la deliberacin de una soberana popular y procedimental? No estamos diciendo que quede supeditada al veredicto del soberano, sino, cules son los lmites aceptables de esa independencia, y en funcin de qu objetivos o finalidades. En particular respecto al punto siguiente: cmo pueden encontrar all audiencia y ser mediadas las distintas perspectivas tico/morales de los ciudadanos respecto, por ejemplo, a su modo de entender la verdad y la justicia? Es decir, cmo puede la sociedad recuperar su propia autonoma en la capacidad de dirigir sus asuntos jurdicos o de recrear su nomos en un marco de lucha por la emancipacin?

Un segundo comentario nos lleva a lo siguiente: qu puede hacer un derecho moderno que ha secularizado la herencia del derecho natural sacro en una nueva clave, aquella que privilegia como valor central el uso de la propia fuerza, libertad y poder para sobrevivir (derecho natural racionalizado) en cuanto individuo, frente a la posibilidad de repeticin de sucesos histricos trgicos como los que estamos comentando?

Despus de lo que hemos examinado se refuerza la idea, como lo seala tambin R. Dworkin entre otros, que cuando el derecho, y sus poderes organizados, remite su actuar y justificacin nada ms que a una filosofa jurdica, a caracteres analtico-descriptivos, sta no es de gran ayuda en la tarea de repensar la articulacin de racionalidades en el medio del derecho. O, dicho de otra manera, desde el iuspositivismo en cualquiera de sus frmulas se vuelve difcil tender puentes reflexivos entre el derecho tal como funciona y su necesaria dimensin normativa. A nombre de qu puede asegurarse la autoridad, la obediencia o las expectativas frente al derecho (ms all de la coaccin)? Acaso puede el relativismo o el escepticismo del como si dar una base slida?

Entonces el ideario jurdico moderno se ve atenazado entre artificialidad y destino: por un lado, su pretensin de mostrarse a s mismo como tcnica, como instrumento, como producto artificial que no refiere a nada fuera de s mismo; pero, por otra parte, como el dios Jano, su otra cara reaparece siempre desde la vida misma una y otra vez como necesidad de justificacin en el terreno de las finalidades normativas compartibles.

Ms aun, en el marco de la experiencia histrica actual, nacional e internacional, donde las polticas de las sociedades occidentales que an disponen de un Estado de derecho y de una cierta democracia, parecen desorientadas y desmoralizadas. No hay aqu un margen muy amplio. No resulta ya posible, como lo hemos dicho ms arriba, retornar a visiones premodernas.

En sociedades cambiantes, las opciones al respecto se van dibujando entre, por un lado, una gestin sistmica que reduce el alcance del Estado de derecho a mera retrica, y, por otro, una ciudadana que ejerce o quiere ejercer cada vez ms sus responsabilidades y derechos (incluso frente al derecho estatuido). Se reitera el retorno incesante de la pregunta por los asuntos ligados a cierta idea de justicia, de sus finalidades, de su relacin con la experiencia vital en tanto ciudadanos. Lo cual implica que el sistema poltico est obligado a justificar su accionar ante el pblico en general, el cual se ve a s mismo no slo como un destinatario de los derechos, sino que se entiende como el autor de las normas.

Es por esta va que el derecho podr representar su papel de fuerza de integracin social, y ser capaz de traducir las expresiones de solidaridad de los propios ciudadanos. Habermas tiene al respecto la intuicin de que en las condiciones de una poltica perfectamente secularizada, el Estado de derecho no puede ser realizado ni mantenido sin democracia radical.

Con lo cual volvemos a la pregunta que encabeza estas notas: debe el derecho ser justo? Podramos decir tambin, debe el derecho ser moral? A primera vista, preguntarse sobre si el derecho deber ser justo parece algo repetitivo, tautolgico por cuanto se tiene sobreentendido que la raz del propio derecho estriba precisamente en ser justo, y que cuando no lo es, pues entonces no es derecho. Sin embargo, las cosas no son tan simples como parecen.

Puede observarse que uno de los resultados del proceso de modernizacin ha consistido, precisamente, en un esfuerzo reiterado por separar, independizar, las expresiones y contenidos de tipo tico/normativo de las manifiestaciones y prerrogativas organizacionales e institucionales. O, puesto de otra manera, la construccin moderna de instituciones y sistemas ha tendido a poner entre parntesis los elementos tico/normativos crticos, los cuales no se muestran fciles de digerir e incorporar a su lgica de accin racional (instrumental). Con lo cual se termina identificando vigencia con validez. O, como lo expresa Habermas, no se distingue o no se asume la tensin entre facticidad y validacin.

La disolucin de los vasos comunicantes tradicionales en esa tensin, el auge del modelo cientista de racionalidad, desembocan no slo en expresiones de escepticismo y de relativismo (que, a su manera cada cual plantea una determinada forma de reducir o identificar vigencia y validez), sino adems, en una suerte de emotivismo o falibilismo tico/normativo. Todas ellas expresiones que tienen en comn la crtica o puesta entre parntesis de la tensin entre una nocin positiva de justicia legal (proceder conforme a la norma vigente, es decir, afincada en un comportamiento x, y una comprensin normativa de ella, donde el trmino justicia remite a algo ms all de una conducta acorde a la legislacin.

Como se sabe, uno de los problemas en esto es que los valores o normas ticas no pueden ser objeto de conocimiento segn el modelo de la ciencia y la tcnica. Sin embargo, lo sabemos por experiencia histrica, son de gran relevancia para la vida social misma.

Para algunos autores, de la dificultad del tratamiento cientfico de valores y normas se deduce que la justicia es un ideal irracional (Kelsen). Para otros, la nocin o reclamos desde una cierta idea de justicia refleja un estado emotivo, invocar la justicia es como dar un golpe sobre la mesa: una expresin emocional que hace de la propia exigencia un postulado absoluto (A. Ross).

En lo que a nosotros concierne, y sin pretensin en este espacio de dar una solucin final a este debate, nos parece que entre las posiciones infalibles de un dogmatismo o un absolutismo, por un lado, y un escepticismo y relativismo por el otro, hay, como lo expresan los trabajos de Dworkin, Rawls o Habermas, una franja intermedia que desde la reivindicacin de una reflexin crtica y una discusin racional compartida, se hacen cargo de manera no absolutista del debate en torno al ideario de la justicia en las sociedades contemporneas.

Se trata entonces, mirado el derecho y su sistema desde dentro y desde fuera, de la necesidad de disear puentes de ida y vuelta entre la racionalidad jurdica (autonomizada) y los fueros de una racionalidad tico-poltica presente y reconstruible en los diversos reclamos por justicia poltica y una tica de mnimos por parte de ciudadanos y el soberano en una sociedad democrtica.

Tarea pertinente dadas las consecuencias ampliadas del proceso civilizador va ciencia y tcnica en el cual se enmarcan los distintos genocidios del siglo, dentro y fuera de Chile; los sucedidos, los que ahora suceden y los que pueden avizorarse hacia el futuro. Recogiendo esta inquietud, se aprecia que los lemas propios de la ciencia (y la tcnica) conducen a poner su idea de razn y racionalidad por encima de las emociones, de las presiones normativas o de la misma tica, con lo cual pretenda librarse de exigencias valrico-normativas. Como afirma Bauman, la ciencia quera liberarse de los valores y adems estaba orgullosa de ello, por medio de la presin institucional y del ridculo silencio a los que predicaban moralidad. En el proceso, se qued ciega y sorda.

Derrib las barreras que podan impedir su cooperacin, con entusiasmo y abandono, al proyectar mtodos ms rpidos y efectivos de esterilizacin en masa o asesinatos en masa, o al albergar la opinin que la esclavitud de los campos de concentracin era una oportunidad nica y maravillosa para realizar investigaciones mdicas para el avance de la erudicin y, por supuesto, de la humanidad.

Con todo, no slo tenemos relativismo, escepticismo moral o falibilismo en este punto, sino que tambin se dibujan en el presente el diseo de alternativas para nuevas bases fundacionales, claro que ya no desde la creencia en algn dios o mito, o en alguna esencia inmutable y ahistrica de las cosas, sino a partir de la propia capacidad de la razn y reflexin humanas, a partir de la experiencia compartida y el lenguaje.

Esto es, desde los fueros de una tica normativa intersubjetiva que asume ya al menos el llamado giro lingstico. Dejamos para otro momento la discusin en torno al necesario planteo de una re-articulacin entre racionalidad jurdica y razn tica.

Por ahora dejemos sealado que a la luz de los hechos sucedidos en el pas en relacin a la violacin de derechos humanos, nuestra propia catstrofe del siglo XX, se hace de nuevo presente una paradoja: en la deshumanizacin del otro, no est acaso implicado el derecho realmente existente? El mismo derecho moderno que surge como garante de unidad en la mltiple diversidad, garante del contrato social de intereses en conflicto, ese mismo derecho puesto como progreso no se ha revelado como impotente para contener las peores expresiones de inhumanidad: amenazas a la integridad, torturas, muerte, exclusin, desigualdades.

Entonces, de qu estamos hablando cuando decimos que somos modernos, que hay que modernizar las instituciones jurdicas y polticas?

Entonces pareciera que establecer la imposibilidad y una duda radical en torno a las posibilidades de la razn humana de alcanzar acuerdos veraces e institucionalizables que proyecten sus diversos planes de vida en el plano de lo puesto como valorativamente deseable, no da lo mismo. No da lo mismo al parecer, en la prctica, sostener que hay un hiato insalvable entre el terreno de los hechos sociales (jurdicos por lo tanto) y el terreno que le seala su deber o poder ser. Porque entre otras cosas, esa brecha tiene justamente como una de sus consecuencias la produccin social de la distancia moral frente al otro, su situacin y sufrimiento.

Por ello creo que podemos aprender tambin nosotros, mutatis mutandi, de las palabras del socilogo polaco citado ms arriba cuando afirma, en relacin a su propia historia: el dominio nazi ha terminado hace mucho, pero su venenoso legado dista mucho de haber desaparecido.

Nuestra continua incapacidad para afrontar el significado del Holocausto, nuestra incapacidad para descubrir el engao de la trampa asesina, nuestro deseo de seguir jugando el juego de la historia con los dados cargados con una razn que minimiza los clamores de la moralidad por irrelevantes o locos, nuestro consentimiento ante la autoridad del clculo rentable como argumento ante los mandamientos ticos, todo esto es una prueba elocuente de la corrupcin que el Holocausto descubri pero que hizo poco, por lo que parece, por desacreditar.