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8/17/2019 Daño Punitvo Contrato Seguro Vignoles c San Cristobal DAÑO PUNITIVO AMBIENTAL

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REGISTRADA BAJO EL N° 264 (S) F°1329/1347

EXPTE. N° 159070. Juzgado Nº 1.

En la ciudad de Mar del Plata, a los 9 días de diciembre de

2015, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala

Tercera, en el acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los

autos: "VIGNOLLES MARIA DE LOS ANGELES C/ SAN CRISTOBAL

SEGUROS GENERALES S.A. S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMP.

CONTRACTUAL (EXC. ESTADO)" habiéndose practicado oportunamente

el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y

263 del Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial, resultó que la

votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Nélida I. Zampini y Rubén D.

Gérez.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes

CUESTIONES:

1) ¿Es justa la sentencia de fs. 635/648?

2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA.

NÉLIDA I. ZAMPINI DIJO:

I) Dicta sentencia el Sr. Juez de Primera Instancia, resolviendo

hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por la Sra. Maríade los Ángeles Vignolles contra “San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros

Generales" y el tercero citado Sr. José Raimundo Solari, y condenando a

estos últimos, en forma solidaria, a abonar a la actora la suma de $101.323,

más intereses a la tasa pasiva del Banco Provincia de Buenos Aires y

costas.

Para decidir de tal modo, el a quo consideró que la relación

contractual que vincula a las partes se encuentra alcanzada por lasprevisiones de la ley 24.240.


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A su vez, entendió que a la luz de lo actuado y probado en autos

se ha logrado acreditar el daño reclamado y, en consecuencia, hizo lugar al

resarcimiento de los rubros “reparación” por $72.632, “privación de uso” por

$7.700, “daño moral” por $20.000 y “otros gastos” por $1.000.

Respecto a la aplicación del daño punitivo sostuvo que no se ha

logrado acreditar los extremos de especial concurrencia que fundamenten la

procedencia dicho rubro, y por tal razón, desestimó la petición formulada por

la accionante.

II) A fs. 650 se presenta el Dr. Carlos Fabián Humberto y

denuncia el fallecimiento de su representado el Sr. José Raimundo Solari.

III) A fs. 663 se presenta el Dr. Carlos Fabián Humberto, interpone

recurso de apelación contra la sentencia dictada el 14 de Mayo de 2014 y

denuncia como presuntos herederos de José Raimundo Solari a: Otilia Ilda

Zanassi, Marcelo Javier Solari, Daniel Oscar Solari, Adriana Mónica Solari y

Patricia Claudia Solari.

A fs. 724/725 se presenta el Dr. Carlos Fabián Humberto, letrado

apoderado de la coheredera Patricia Claudia Solari, funda el recurso

concedido a fs. 719 con argumentos que merecieron respuesta de la

Aseguradora demandada a fs. 732/736 y de la actora a fs. 738/739.

Por su parte, apela la sentencia el Dr. Gustavo Luís Aballar Stiep

a fs. 654/660, invocando la franquicia que concede el art. 48 del C.P.C. por

la parte actora, fundando su recurso en el mismo escrito con argumentos

que merecieron respuesta de la contraria a fs. 729/730 y por el tercero citado

a fs. 741/742.

IV) AGRAVIOS DE LA ACTORA

Agravia a la apelante que, en la sentencia en crisis, el Juez de

grado resuelva rechazar la aplicación del “daño punitivo” y que otorgue una

suma menor a la solicitada por el resarcimiento del rubro “daño moral”.


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En particular, manifiesta que el sentenciante se equivoca en

cuanto ha dejado de considerar antecedentes de esta Cámara y doctrina

legal de la Suprema Corte respecto a los extremos necesarios para la

aplicación del daño punitivo.

Agrega que, en el caso de autos, se encuentra acreditado que los

demandados actuaron -como mínimo- con culpa grave, que se beneficiaron

económicamente, que han mostrado una indiferencia o menosprecio no sólo

por los derechos individuales de esta parte sino que -también- para el resto

de la sociedad.

Destaca la existencia del incumplimiento de la contraria respecto

a la normativa aplicable a las relaciones de consumo, como es la que vincula

a las partes.

En segundo lugar, agravia a la recurrente que el a quo fije el rubro

"daño moral" en un monto que no se compadece en absoluto con el conjunto

de padecimientos, aflicciones y peligros a los que fue expuesta la actora y

toda su familia derivados de la grave inconducta de los demandados.

Concluye solicitando la aplicación de daño punitivo y el aumento

de la indemnización por el rubro “daño moral”.

AGRAVIOS DEL TERCERO CITADO

En primer lugar, el apelante cuestiona que se lo condene, toda

vez que la actora a pesar de contar con informes que determinaban el daño

total del vehículo permitió que su aseguradora decidiera reparar la unidad

asegurada.

Explica que de las pruebas producidas en la causa se puede

afirmar que el vehículo debió ser indemnizado por destrucción total por la

aseguradora, es decir que, de haber existido una correcta atención del

siniestro por parte de la compañía de seguros dentro del marco del contrato

y de las normas vigentes, nada hubiese ocurrido.


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Por otra parte, señala que si bien se encuentra producido el

dictamen pericial que da sustento a la resolución apelada, el perito ingeniero

no se ha expedido sobre las explicaciones solicitadas por esta parte ni el

Juez de grado se refirió a dicho situación.

Expresa que el razonamiento del Juez de grado resulta

equivocado en cuanto afirma que existe un vínculo entre la actora y esta

parte, modificando el régimen de responsabilidad.

Indica que tampoco le corresponde asumir la indemnización del

rubro “privación de uso”, en tanto ha quedado probado en la causa que

desde el traslado del vehículo, su verificación, la orden de reparación y la

provisión de repuestos se encuentran a cargo de la Aseguradora.

Finalmente, agravia al recurrente la procedencia del rubro “daño

moral”, pues entiende que no se ha probado que lo sufrido por la actora

resulte de tal magnitud que justifique su procedencia.

V) Antes de pasar a analizar los agravios traídos en esta

instancia, trataré si resulta aplicable el nuevo Código Civil y Comercial.

Cabe destacar que ante la sanción del nuevo Código Civil y

Comercial de la Nación (ley N° 26.994), el que entró en vigencia el 1 de

agosto de 2015, corresponde expedirme sobre la aplicación temporal de las

previsiones existentes en tal cuerpo normativo, en particular, aquellas

atinentes al derecho de los consumidores (argto. doct. Gabriel A. Stiglitz,

"La defensa del consumidor en el Código Civil y Comercial de la Nación" ,

pub. en Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 - Noviembre,

137; Héctor Osvaldo Chomer, "El renacimiento del Derecho del Consumidor:

La nueva regulación de la ley 26.993" , pub. del 13 de Agosto de 2015 en

www.infojus.gov.ar ; Osvaldo Héctor Bassano, "El derecho del consumidor en

el Nuevo Código Civil y Comercial" , pub. el 3/12/2014 en eldial.com; Leandro

Vergara, "Nuevo orden contractual en el Código Civil" , pub. en La Ley

17/12/2014, 1; Carlos A. Hernández - Sandra A. Frustagli, "El régimen de

http://www.infojus.gov.ar/http://www.infojus.gov.ar/


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daños al consumidor en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012" ,

pub. el 2/1/2013 en interiorPrivado3final.indd).

La cuestión se centra en el art. 7 del nuevo Código Civil y

Comercial de la Nación, allí se dispone que: "...A partir de su entrada en

vigencia las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y

situaciones jurídicas preexistentes.

Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público,

excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no

puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en

curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al

consumidor en las relaciones de consumo..." .

Siguiendo a la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, considero que

debe interpretarse la norma transcripta, en lo que a las leyes de protección

del consumidor compete, en el sentido que tal artículo no dispone la

aplicación retroactiva de la nueva ley sino su aplicación inmediata, ello con

fundamento no sólo en las palabras de la ley que en el párrafo tercero se

refiere a la aplicabilidad inmediata, sino en el parágrafo segundo que impide

la aplicación retroactiva, sean o no de orden público (Aída Kelmemajer de

Carlucci "La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y

situaciones jurídicas existentes", 1era. edición, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa

Fe, 2015, pág. 61).

Por otra parte y tal como surge de los fundamentos del proyecto

de ley, se incorpora al consumidor como sujeto de derecho, teniendo en

cuenta la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales.

De allí que se defina la relación y el contrato de consumo (arts.

1092 y 1093 del Código Civil y Comercial de la Nación), se prevea una

amplia regulación de las prácticas abusivas (art. 1096 y sgtes.), de las

modalidades especiales (arts. 1104 y sgtes.), de las cláusulas abusivas (art.


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1117), y se contemplen expresamente los principios de buena fe, abuso del

derecho y el orden público (arts. 9, 10 del nuevo Código Civil y Comercial).

El sistema, en materia contractual, abarca el tipo general del

contrato clásico y otro vinculado al contrato de consumo.

Surge indudable el fortalecimiento en el nuevo Código Civil y

Comercial del derecho del consumidor con su inclusión dentro del cuerpo

normativo, considerándolo sujeto de derecho bajo el paradigma protectorio

de la tutela de los débiles y siendo su fundamento constitucional la igualdad

real.

De este modo, "el consumidor excede al contrato y a la relación

de consumo, es un "débil" frente al mercado en que se inserta socialmente.

Tal como se encuentra vigente, su concepción es fruto de nuestra evolución

positiva en la cuestión, receptando las tendencias más modernas y pujantes

en materia tuitiva del sujeto vulnerable expuesto a las prácticas u omisiones

de los agentes del mercado" (argto. doct. María Eugenia D'Archivio,

"Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación" , Ed. Erreius,

Cdad. de Bs. As., 2014, pág. 115).

Así, las leyes de protección de los consumidores, sean supletorias

o imperativas, son de aplicación inmediata, siendo dicha norma de

raigambre constitucional y estructurada sobre la base de una razonable

aplicación del principio protectorio propio del Derecho del Consumo, que el

Código Civil y Comercial de la Nación recoge no sólo para los contratos en

general (arts. 1096 a 1122 del Código Civil y Comercial de la Nación), sino

que también extiende a ámbitos específicos.

VI) DAÑO PUNITIVO

La ley 26.631 incorporó los daños punitivos.

En el proyecto de unificación del Código Civil y Comercial del año

2012 regulaba en el art. 1714 lo que se denominaba "sanción pecuniaria

disuasiva", reconociéndose la excepcionalidad y la conveniencia de su


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procedencia para aplicar a casos abusivos especiales (Gregorini Clusellas,

Eduardo L., "El daño punitivo y sanción pecuniaria disuasiva. Análisis

comparativo de la proyección de una figura resistida hoy consagrada",

publicado en RCyS 2013-X, 15).

En efecto, acordaba al juez la potestad de aplicar, a petición de

parte, una sanción pecuniaria a quien actúa "con grave menosprecio hacia

los derechos de incidencia colectiva". Podían peticionar tal medida

cualquiera de los legitimados para defender estos derechos. Según se

desprende de los fundamentos presentados por la comisión redactora, "un

sujeto puede iniciar un pleito reclamando el resarcimiento de daños

individuales (cobrará una indemnización que ingresará a su patrimonio) y

pedir la aplicación de la sanción (que no irá a su patrimonio), o solo esto

último".

El monto de la sanción se fijaría, siempre de acuerdo con el texto

del anteproyecto, "prudencialmente tomando en consideración las

circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del

sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener

con su conducta, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del

dañador y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas

en su contra". En los fundamentos se explica que, a diferencia de la regla

general que impone resarcir el daño "por equivalencia o por satisfacción", enel caso de la sanción regulada por este artículo "no hay prueba directa para

la cuantificación y por ello se alude a la fijación prudencial".

Este artículo también fue modificado por el Poder Ejecutivo antes

de enviar el proyecto al Congreso, ya que -según vimos- en su versión

original el texto remitía a "los derechos de incidencia colectiva mencionados

en el art. 14 , inciso c)". Esto es, solo a los derechos colectivos que recaen

sobre bienes indivisibles (por lo cual, podía interpretarse que esta sanción noera aplicable en aquellos casos que versan sobre derechos individuales


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homogéneos).

La sanción podría aplicarse a cualquiera de las especies de

derechos de incidencia colectiva que la CSJN reconoció en "Halabi" (Conf.

Francisco Verbic, "Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación,

Aspectos relevantes Análisis doctrinario; Derechos de incidencia colectiva y

tutela colectiva de derechos en el Código Civil y Comercial para la República

Argentina"; Edit. Errepar, Cdad.de Bs. As., 2014, pág. 344/346)

A pesar de la interesante función que podría jugar esta figura

como instrumento para disuadir la práctica de conductas ilícitas colectivas, la

misma fue eliminada completamente del articulado y no forma parte del texto

sancionado.

Es decir que hoy se encuentra vigente solamente el art. 52 bis de

la ley de defensa del consumidor, señalando el concepto de daño punitivo:

“…Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con

el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa

civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad

del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras

indemnizaciones que correspondan…La multa civil que se imponga no podrá

superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b)

de esta ley…”.

Asimismo el art. 47 en su inciso b) establece “…Multa de

PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000)…”.

Sentado lo anterior trataré la Inconstitucionalidad del art. 52 bis

de la ley 24.240.

La Aseguradora en el escrito de responde señala la

improcedencia de los daños punitivos sustentando la inconstitucionalidad de

la norma.

Se fundamenta en la violación del principio de legalidad "nullum

crimen sine lege" y el principio de la razonabilidad.


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El Sr. Juez de Primera Instancia ha rechazado la aplicación del

daño punitivo tal como surge de la sentencia de fs. 635/648 y, por lo tanto,

entiende que se torna abstracto el planteo de inconstitucionalidad formulado

por la Aseguradora.

En consecuencia, por el principio de la apelación adhesiva

corresponde su tratamiento en esta instancia (Conf. Juan José Azpelicueta -

Alberto Tessone; "La Alzada, poderes y deberes", Ed. Libreria Editora

Platense S.R.L., Cdad. de La Plata, 1993, pág. 167/168)

Entiendo que hay distintas doctrinas en materia de daños

punitivos pero -en general- se considera que en algunos casos cuando se

despliega una conducta con grave menosprecio para los terceros, la mera

reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los

efectos de los actos ilícitos (Kemelmajer de Carlucci, Aída; ¿Conviene la

introducción de los llamados daños punitivos en el Derecho Argentino?

Academia Nacional de Buenos Aires, 1993, N° 31, pág. 71 y ss.).

La norma es constitucional, toda vez que los daños punitivos se

encuadran dentro del derecho protectorio del consumidor que tiene por

objetivo un esquema de disuasión que persigue incentivar al proveedor de

bienes y servicios para que lleve a cabo una actividad productiva de una

manera socialmente eficiente, tratando de evitar la producción de daños a

las personas y a la sociedad.

Es decir, no es una sanción de carácter penal, sino que la misma

ley lo describe como "multa" (Lorenzetti, Ricardo "Las normas fundamentales

del derecho privado"; Ed. Rubinzal-Culzoni, Cdad. de Santa Fe, 1995; "La

Naturaleza jurídica de los daños punitivos" en Revista de derecho de danos

pág. 101 y stes.; Cámara Nacional Comercial, Sala F, en autos "Iglesias",

sent. del 2/7/2015 citado por Diez, Bernardo M. publicado LNBA Diciembre

2014 "Necesidad de las garantías penales a los fines de aplicar los daños

punitivos" con cita a Bru, Jorge y Stiglitz, Gabriel, "Manuel de Derecho del


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consumidor ", Ed. Abeledo-Perrot, Cdad. de Bs. As., 2009, pág. 389 y ss.;

Víctor Daniel Roque, "Sanciones pecuniarias disuasivas" publicado en La

Ley 4/9/2013 E,699).

En definitiva, los daños punitivos consisten en una multa civil que

se añade a las clásicas indemnizaciones por daños -cuyo fin es la reparación

del daño- aplicada en beneficio de la víctima a los fines de que los

proveedores de bienes y servicios no incurran en graves inconductas;

orientadas a cumplir un fin disuasorio para el causante del daño.

La S.C.B.A. ha entendido que la declaración de

inconstitucionalidad de las leyes sólo tiene cabida como última ratio del

orden jurídico, por lo que para su procedencia se requiere que el interesado

demuestre acabadamente de qué manera la norma cuestionada contraría la

Constitución causándole de ese modo un agravio. Así, para que pueda ser

atendido un planteo de tal índole, debe tener un sólido desarrollo argumental

(Voto del Dr. De Lázzari, 26 de Marzo de 2015; S.C.B.A., causa P. 118.052

"Saavedra, Rubén Darío s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de la

ley" ; sent. del 24 de Junio de 2015, causa P. 102.725 y 102.844).

El apelante agrega que hay violación de la garantía constitucional

de razonabilidad tutelado por el art. 28 de la Constitución Nacional.

Conforme al art. 8 bis del la ley del consumidor, la aseguradora no

ha garantizado trato digno y equitativo, y no discriminatorio (clave en la

relación de consumo) siendo pasible de la multa civil establecida en el art. 52

bis de la citada norma, sin perjuicio de otros resarcimientos.

Además no se ha informado al asegurado si debía ser sometido a

la reparación del vehículo o, en su caso, si correspondía encuadrarlo dentro

de la cláusula de destrucción total (art. 42 de la Constitución Nacional; art.

38 de la Constitución Provincial; Picaso/Vazquez Ferreyra: "Ley de defensa

del consumidor ", pág. 127; Vazquez Ferreyra-Avalle: "Reforma a la ley de

defensa de los consumidores y usuarios" publicado en La Ley 2008-D1063).


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Con respecto a la razonabilidad de la norma entiendo que no hay

violación de normas constitucionales, ya que se encuentra prevista la

relación de consumo en el art. 42 de la Constitución de la Nación y en el art.

38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

Por estos fundamentos, se resuelve la constitucionalidad de la

norma.

Es decir que hoy se encuentra vigente el art. 52 bis. de la ley

defensa del consumidor.

Centanaro Esteban sostiene “…Se trata de una figura del

derecho anglosajón, que consiste en una multa civil que el consumidor

puede obtener y cuyo importe no guarda relación con el daño que ha sufrido.

El objeto de este instituto es impedir que el proveedor siga vendiendo un

producto que genere perjuicios, estimando que resulta más económico

repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad, por lo

que se le otorga al Juez la facultad de aplicarlo o no en el caso concreto y

graduarlo conforme la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso.

El daño punitivo tiende a ser ejemplificador a los efectos de que otros

proveedores no incurran en nuevos incumplimientos…” (Centanaro Esteban,

“Contrato y relación de consumo: actualidad en torno a las últimas

modificaciones legislativas” en Estudios de derecho civil con motivo del

Bicentenario, dirigido por Conte Grand, Julio, De Reina Partiere Gabriel, El

Derecho, Buenos Aires, 2011; Centanaro Esteban, Dresdner Geraldine,

Debrabandere Carlos, Martín Riva Juan “El daño punitivo en la ley de

defensa del consumidor y su incorporación a la reforma del Código Civil y

Comercial: una visión crítica” publicado en DJ31/07/2013,1; Farina Juan M.,

“Defensa del consumidor y del usuario”, pág. 228, 556 y ss.; Junyent Bas

Francisco, Barrista Andrés Federico, Garzino María Constanza,

”Destinatarios de la multa en el daño punitivo, publicado en La Ley01/03/2013, 1; Barocelli, Sergio Sebastián, “Incumplimiento del trato digno y


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equitativo a consumidores hipervulnerables y daños punitivos: la Suprema

Corte de Buenos Aires confirma su procedencia” publicado DJ29/05/2013,3;

Falco, Guillermo E. “Cuantificación del daño punitivo”, publicado en La Ley

23/11/2011; Rinessi Antonio Juan, Rey de Rinessi Rosa “Naturaleza Jurídica

del Daño Punitivo”, Revista de Derecho de Daños, editorial Rubinzal-Culzoni,

2011-2).

La Sala II de la Cámara Civil de Mar del Plata en los autos

“Machinandiarena Hernández Nicolás c/ Telefónica de Argentina s/ reclamo

contra actos de particulares” ha dicho que: “…Si bien es cierto que ha sido

criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en

cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe

consenso dominante en el Derecho Comparado en el sentido de que las

indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular

gravedad, calificados por el dolo o culpa grave del sancionado o por laobtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos

excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando

ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia

colectiva. Esta última categoría se sitúa el supuesto bajo estudio: se

encuentra acreditado el incumplimiento a normas de distinta jerarquía

(universales, regionales, nacionales, provinciales y municipales) en el marco

de la relación de consumo que ligaba a la partes y un derecho superiormenoscabado del consumidor al no proporcionarle un trato digno en los

términos del articulo 8 bis de la ley 24.240, lo que determina la aplicación de

la multa civil (conf. Art. 52 bis de la ley citada -t.o. ley 26.361)…” (esta

Cámara, Sala II, en la causa N° 143.790 “Machinandiarena Hernández,

Nicolás c/ Telefónica de Argentina s/ reclamo de actos de particulares” sent.

del 27-05-2009, confirmado por la SCBA el 11-6-2012).

En definitiva, el art. 52 bis. de la Ley de Defensa del Consumidores una norma de alta complejidad y requiere para su aplicación la conjunción


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de varios elementos:

a) Una relación de consumo;

b) Un proveedor que incumpla con su obligación legal o contractual;

c) Un consumidor damnificado;

d) Un proceso judicial en el cual el consumidor damnificado reclame el daño

punitivo;e) Un juez que acoja favorablemente la petición.

Faltando alguna de ellas, el instituto de los daños punitivos no opera.

Dentro de este marco teórico tendré en cuenta la conducta

asumida por las partes a través de las pruebas producidas a los efectos de

determinar si corresponde o no la aplicación del daño punitivo.

La actora y la demandada se encuentran unidas mediante la

póliza suscripta con San Cristóbal Mutual de Seguros Generales S.A.glosada a fs. 106/117 y cuyo original tengo a la vista.

El seguro contratado es contra todo riesgo que incluye la

destrucción parcial o total sobre el automotor marca Citroën Berlingo 1,9 D

PLC2DA/2009 dominio IHX003.

A fs. 153 obra glosado al expediente una copia de correo

electrónico con fecha 29 de Mayo de 2010 por el que la actora le envía a la

demandada dos archivos adjuntos con el valor en plaza del vehículo y la

cotización de compra que preparó el taller mecánico "Solari", e indica la falta

de asistencia de la compañía tanto al momento de producirse el siniestro

como con posterioridad.

A fs. 148 se agrega una copia con nuevos correos electrónicos,

en el primero, con fecha 14 de junio de 2010 la parte actora le comunica que

del taller "Solari" le informaron "...no tener noticias de los repuestos

solicitados para la reparación de nuestro vehículo, ni haber recibido la visitadel inspector...".


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En la misma fecha, la Aseguradora le responde que traslada la

inquietud al inspector Fabián Del Grande.

Con fecha 17 de junio de 2010, la actora manifiesta que aún no

tiene novedades respecto a los repuestos y a la visita del inspector. Luego la

aseguradora le reenvía a la actora el e-mail redactado por el Inspector Del

Grande en el que manifiesta que: "...fui a ver el vehículo y estamos

cotizando los repuestos para que comience la reparación, previamente se

hizo el análisis de la destrucción total." (v. fs.149/150).

A fs. 145/146 luce glosada una nueva copia de correo electrónico

de fecha 22 de junio de 2010, solicitando al inspector de la aseguradora que

le informe la fecha aproximada de entrega de repuestos al taller para la

reparación del vehículo asegurado, y le aclara que: "...si bien es un bien de

uso familiar, también es utilizado para mi desarrollo comercial..." .

En la misma fecha, el inspector contesta a la actora que volvió a

reclamar los repuestos a la concesionaria BIGSUR (v. fs. 145/146).

A fs. 145 se agrega una misiva electrónica con fecha 26 de agosto

de 2010, en el que se reclama que han pasado 4 meses desde el accidente

y que aún no ha sido reparado, razón por la cual se moviliza utilizando otros

medios que implican un gasto considerable. Agrega que: "...entiendo que la

compañía haya considerado que mi vehículo comprado en septiembre de

2009 no daba las condiciones de destrucción total, pero eso no los habilita a

tenerme más de 100 días sin movilidad y sin certeza de entrega...". Se

responde que se ha realizado el reclamo correspondiente y que la demora

se debe al tiempo de secado de la pintura.

Se encuentra glosada a fs. 144 una copia de correo electrónico

con fecha 2 de septiembre de 2010, se reclama el excesivo tiempo que

demora la reparación del vehículo asegurado.

A fs. 143 se agrega una copia con nuevos correos electrónicos

con fechas 28 y 29 de Septiembre de 2010, en la que surge que la actora le


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manifiesta su desconformidad por los arreglos efectuados al vehículo

asegurado, y por lo que solicita se envíe nuevamente al taller dicho vehículo.

Se realiza una pericia en los autos "Vignolles María de los

Ángeles c/ San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales S.A. s/

Diligencias preliminares" dictaminando el perito ingeniero que: "...el vehículo

fue probado y a partir de los 60km/h, este perito no asegura de que el

vehículo se mantenga estable en un 100%. Por otra parte habría que

someterlo a un 'TEST GLOBAL' en la computadora de fábrica, respecto al

funcionamiento de la computadora, la parte electrónica del vehículo y en

especial los sensores de impacto que activan los airbag, pues existe

posibilidad que los airbag no funcionen, o puede que se activen en forma

imprevista haciendo perder el control total de la conducción del vehículo y

tener consecuencias colaterales propias y a terceros..." (conf. pericia de

fs.104/123 de la causa sobre diligencias preliminares expte. N°119298,respuesta al punto tres).

Ahondando aún más sobre las consecuencias del arreglo

realizado sobre el vehículo, explica el experto que: "...la unidad en cuestión

fue probada en terrenos varios (...) en todos los casos se fueron tomando

ruidos y vibraciones sensitivas que surgían en la estructura de carrocería (...)

1) A 40 y 60km/h en calles con pozos se percibían crujidos de la estructura y

vibraciones por encima de los valores registrados en una unidad sinsiniestros anteriores. Uno de los parámetros registrados fueron los ruidos

medidos por el decibelímetro, cuando el valor estándar admisible es 65db

(decibeles) los registros en cabina llegaban a 80db. 2) En ruta y a 80km/h los

ruidos superaron los 88db y con maniobras de zigzag realizadas a esa

velocidad se sentía crujir la carrocería lo que hace deducir que existen riesgo

de fatiga acelerados, es decir que la duración de la estructura podría

colapsar en menos tiempo de lo normal. 3) Se estudio a 110 y a 130km/h(máxima velocidad autorizada en autopista) y los valores alcanzados de


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ruidos llegaron a 92db, este ruido hace que la sensación auditiva sufra y que

la permanencia en estas condiciones por más de 2hs. provoca irritabilidad y

malestar en los ocupantes del vehículo. Por otro lado es casi imposible

mantener una conversación y/o escuchar música durante un viaje a esas

velocidades con ese nivel sonoro...". Agrega también que: "...durante la

pericia se realizaron mediciones del tipo 'ROAD TEST', es decir del

comportamiento en condiciones severas (pero no destructivas); por lo

observado se deduce que ante impactos la resistencia de la carrocería está

propensa a fallar con menos energía que una carrocería sin reparaciones, ya

que como se muestra en el anexo muchas soldaduras son deficientes y

algunas partes de carrocería están sin soldar..." (conf. pericia citada,

respuesta al punto nueve).

Respecto a la desvalorización del vehículo expresa que:

"...utilizando la ecuación del Ing. Liborio aceptada por el centro de ingenierosde Mar del Plata (...) nos da una pérdida de valor del 32,93% para este caso.

Se tuvo en cuenta las deficiencias de reparación, la antigüedad y el uso del

vehículo (...) valor de un vehículo igual sin siniestro: $51.700 (dato obtenido

de la revista Cámara de Comercio Automotor 2010). De acuerdo a las

ecuaciones de cálculo: pérdida de valor venal: - $17.027 (32,93% de

$51.700). valor absoluto: $51.700 - $17.027 = $34.673...(Conf. pericia citada,

respuesta al punto seis).Finalmente, dictamina que: "...es evidente que la reparación es

deficiente y negligente, lo que da lugar a encuadrarla como una mala praxis

por parte de quien la realizó..." y que "...hacer una nueva reparación es 'NO

RECOMENDABLE TÉCNICAMENTE', ya que las autopartes volverían a ser

desmontadas, sufriendo recalentamiento nuevamente y NO SE PUEDE

GARANTIZAR una perfecta reparación..." (conf. pericia citada, respuesta al

punto tres y cuatro). Ahora bien, presentado como parte el tallerista -Sr. Solari- y a fin


17/37


18/37

vuelco, donde lo afectado eran sus laterales y el techo..." pero que "...era un

vehículo técnicamente reparable...". A su vez, resaltó que: "...de acuerdo con

los daños que presentaba el vehículo y su costo de reparación lo hacían un

vehículo reparables (...) la sustitución de las piezas realizadas por el taller

Solari fueron correctas, el vehículo al momento de peritarlo 29 de diciembre

de 2010 presentaba algunos detalles de alineación tanto en sus portones

traseros como en su portón lateral izquierdo..." (v. fs. 600/601).

A fs. 566/567 se encuentra agregada la declaración testimonial

del Sr. José Raimundo Solari, que declaró ser hijo del tallerista Sr. José

Raimundo Solari, y que, en relación al trabajo con una compañía de seguros,

explica que cuando: "...viene un particular, un auto particular,

presupuestamos el auto normalmente sin desarmarlo, el dueño presenta el

presupuesto en la compañía que está asegurado, después concurre el

inspector al taller coordinamos la reparación lo que corresponde y lo que no,la compañía pide los repuestos se los provee la compañía, cuando están los

repuestos reparamos el auto, al retirarlo el cliente firma una conformidad

provista por la compañía, y se adjunta con la factura nuestra de mano de

obra, esa la enviamos a la compañía para el cobro...". Respecto a la

reparación del vehículo objeto de autos, indicó que planteó a inspectores de

la compañía de seguros sobre la posibilidad de la destrucción total y que

cuando la actora se llevo la camioneta: "...reclamó dos o tres detalles, unespejo, un tapizado y alguna otra cosa más, no me acuerdo que era,

reparamos un detalle en una puerta y después no vino nunca más, no quiso

venir más y no pudimos darle la garantía que le ofrecíamos por el trabajo...".

A fs. 119/137, se glosa escritura N° 435 en que la notaria Liliana

Marcelina Hernandorena deja constancia que las treinta y tres fotografías

entregadas reflejan fielmente el estado en que se encuentra el vehículo

objeto de autos, acta notarial que no ha sido redargüida de falsedad (art.979, 993, 994, 995 y ccdtes. del Cód. Civil).


19/37

De las pruebas producidas surge que la Aseguradora mandó a

reparar la unidad en cuestión eligiendo la accionante el taller "Solari" que

trabaja con San Cristóbal Seguros Generales S.A. pero no ha sido

satisfactoria la cosa reparada por no reunir las condiciones óptimas para

cumplir con el uso al que está destinada (arts. 15, 16 y 17 de la ley de

defensa del consumidor) ello debió dar lugar a que la actora pueda solicitar

lo establecido en el art. 17 inc. a, b y c del decreto 1998/94 reglamentario de

la ley 24.240 S.C.B.A. causa 114.255 del 29/4/2015, Acuerdo 30 de

Septiembre de 2014, causa 115.486).

Se entiende por condiciones óptimas aquellas necesarias para un

uso normal, mediante un trato adecuado y siguiendo las normas de uso y

mantenimiento impartidas por el fabricante. La sustitución de la cosa por otra

de "idénticas características" deberá realizarse considerando el período de

uso y el estado general de la que se reemplaza, como así también lacantidad de las reparaciones amparadas por la garantía que debieron

efectuársele.

Igual criterio se seguirá para evaluar el precio actual en plaza de

la cosa, cuando el consumidor optare por el derecho que le otorga el inciso

b) del art. 17 de la ley 24.240.

Con carácter previo a la sustitución de la cosa, si ésta estuviera

compuesta por conjuntos, subconjuntos y/o diversas piezas, el responsable

de la garantía podrá reemplazar los que fueran defectuosos. La sustitución

de partes de la cosa podrá ser viable siempre que no se alteren las

cualidades generales de la misma y ésta vuelva a ser idónea para el uso al

cual está destinada (art. 17 del decreto 1798/94 reglamentación de la ley

24.240; Conf. Jorge Mosset Iturraspe y Javier Wajntraub, "Ley de defensa

del consumidor, Ley 24.240")

Nada de ello ocurrió, por lo que se han iniciado estas actuaciones

(art. 375, 384 y ccdtes. del C.P.C.).


20/37

Más allá de la reparación del automotor a la que se vio obligada la

actora, ha quedado en una situación vulnerable frente a la empresa, digo ello

porque no hay prueba alguna de haber seguido el procedimiento que

establece la cláusula novena (referido al daño total) de las condiciones

generales para el Seguro de Vehículos Automotores y/o Remolcados de San

Cristóbal Seguros Generales S.A. (art. 16, 17 y ccdtes. del decreto 1798/94).

Tampoco se le ha informado que podría estar encuadrado los

daños sobre el rodado como destrucción total (v. respuesta a la cuarta

pregunta de la testimonial de Daniel Solari que declara "...le avisamos a la

señora que consulte con la compañía si entraba como destrucción." a fs.

566/567).

La cláusula novena establece expresamente que: "I) Habrá Daño

Total en la medida que el valor de realización de los restos de la unidad

siniestrada no supere el veinte por ciento (20%) del valor de venta al público

al contado en plaza del vehículo asegurado, al momento del siniestro. A

dicho efecto, tal valor se establecerá ateniéndose al procedimiento

establecido en los apartados II y III.

II) Determinación del valor de venta al público al contado en plaza:

a) Para la determinación del valor de venta del vehículo objeto del seguro al

momento del siniestro, el Asegurador deberá basarse en las cotizaciones

efectuadas por concesionarios oficiales o empresas revendedoras

habituales. El importe que surja de las averiguaciones obtenidas quedará

firme si el Asegurado no hiciera saber que rechaza dicha suma, dentro de

los cinco (5) días hábiles de haber sido notificado fehacientemente por el

Asegurador.

b) En caso que el Asegurado, dentro del plazo de cinco (5) días hábiles,

hubiese rechazado el valor que le notificara el Asegurador según lo previsto

en el Inciso a), deberá comunicar el monto de su estimación acompañada de

una cotización que haya sido efectuada por un concesionario oficial o una


21/37

empresa revendedora habitual de vehículos usados.

El Asegurador podrá aceptar esta cotización como valor de venta al público

al contado en plaza del vehículo o promediarla con otras dos cotizaciones

obtenidas por su intermedio. A efectos del promedio, la cotización obtenida

por el Asegurado quedará limitada a un veinte por ciento (20%) por encima

de la mayor o a un veinte por ciento (20%) por debajo de la menor de las

obtenidas por el Asegurador. En ambos casos el Asegurador tendrá que

comunicar en forma expresa el importe resultante, dentro de los cinco (5)

días hábiles posteriores desde que tomó conocimiento de la decisión del

Asegurado. A las cotizaciones obtenidas por las partes conforme con los

procedimientos indicados en esta cláusula, se le agregarán los importes que

correspondan en concepto de fletes o gastos de traslado del vehículo hasta

el domicilio del Asegurado indicado en la póliza, en la medida en que tales

cotizaciones hubiesen sido obtenidas en otro lugar.

Tratándose de un vehículo importado para el que resulte imposible obtener

de concesionarios o revendedores del país cotizaciones de venta, dentro de

los treinta (30) días de denunciado el siniestro, el valor del vehículo se

establecerá en base a información obtenida de importadores o fabricantes

sobre el valor de un vehículo de igual marca, modelo y características en su

país de origen, agregando a dicho importe, convertido en moneda argentina,

según la cotización oficial del Banco de la Nación para el billete tipovendedor, los gastos de flete, seguro y los últimos derechos de importación

vigentes, reducidos en la misma proporción que resulte de comparar el valor

de dicha unidad usada con el valor de la misma unidad nueva sin uso en el

país de origen, adicionando al valor total así obtenido un diez por ciento

(10%) en concepto de otros gastos necesarios para su radicación.

III) Determinación de la indemnización:

Determinada la existencia del Daño Total, el Asegurador indemnizará el

valor de venta al público al contado en plaza al momento del siniestro de un


22/37

vehículo de igual marca, modelo y características, con más de los

impuestos, tasas y contribuciones que pudieran corresponder, todo ello

hasta la suma asegurada que consta en las Condiciones Particulares.

Cuando la indemnización total ofrecida resulte inferior a dicha suma

asegurada y siempre que no se trate de casos contemplados en la cláusula

15, el Asegurado tendrá opción a que se le reemplace el vehículo por otro de

igual marca, modelo y características haciéndose cargo además el

Asegurador de los impuestos, tasas, contribuciones y gastos inherentes a la

registración del dominio a favor del Asegurado.

En ambos casos el Asegurado deberá transferir los restos, libre de todo

gravamen, al Asegurador o a quien se indique, salvo que opte por recibir el

ochenta por ciento (80%) de la suma asegurada o del valor de venta al

público de igual marca, modelo y características, el que sea menor,

quedándose en este caso con los restos.

Cuando se trate de vehículos entrados al país con franquicias aduaneras, se

estará a lo dispuesto en la cláusula 15.

Determinada la Destrucción Total del vehículo siniestrado, y aún cuando el

Asegurado optara por recibir el ochenta por ciento (80%) conservando los

restos en su poder, deberá previamente a la indemnización inscribirse la

baja definitiva de la unidad por Destrucción Total."

Ha existido una desigualdad estructural que se traduce en no

poder tener acceso a la información y no haberle permitido a la asegurada

elegir entre la reparación, o bien considerar a la unidad siniestrada

encuadraba en la cláusula novena de la póliza de seguro (Francisco Verbia:

"Por una necesaria y urgente reforma que permita una tutela judicial

ordenada de consumidores y usuarios" publicado en XXVIII "Congreso

Nacional de Derecho Procesal" San Salvador de Jujuy 10, 11, 12 de

Septiembre de 2015, pág. 158).

Haré un ejercicio de la situación planteada: frente al siniestro, el


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asegurado concurre a la empresa, plantea la situación, se completan los

formularios, se sacan fotos y luego se decide la reparación. No se le plantea

la posibilidad de cumplirse con la cláusula de destrucción parcial o total.

Cuando se contrata un seguro contra todo riesgo el objetivo es

que se cumpla con la póliza contratada y se paga la prima por destrucción

total o parcial, pero en el caso de autos ha existido incumplimiento de la

aseguradora en la obligación de informar en forma veraz y adecuada y se

han violado los principios de buena fe, orden público e igualdad que

consagra el art. 16 de la Constitución Nacional.

Hay una desnaturalización de las obligaciones por parte de la

empresa aseguradora ya que no se ha informado acerca del procedimiento a

seguir con respecto a la reparación no satisfactoria del automotor y en su

caso de la destrucción total "toda cláusula que faculte unilateralmente al

proveedor del bien o del servicio a modificar las condiciones del contrato o

suspender su ejecución, sin razón valedera, a alterar cualquier derecho del

consumidor emergente del contrato o a variar las características o calidad

del bien o servicio, constituirá una desnaturalización del principio instaurado

por ley" (Farina "Defensa del consumidor y usuario" pág. 412, Sobrino

"Consumidores de seguro", pág. 146 y 147, Stiglitz "Derecho de seguros,

Tomo I" pág. 25 y 26, citados por Fernando E. Shina en "Daños al

consumidor", pág. 388 y sgtes.).

Es evidente que como ha quedado el rodado siniestrado,

conforme las pruebas producidas, se encuentra fuera de circulación con el

agregado que hoy a la Sra. María de los Ángeles Vignolles también se le ha

secuestrado el vehículo por "Circulo de Inversores S.A. de Ahorro para Fines

determinados" y la parte que estuvo en mejores condiciones para producir la

prueba son los demandados (es lo que se conoce como "prueba dinámica").

Es decir, no se ha seguido el procedimiento que fijan las normas

legales y el contrato de seguro, que es totalmente de adhesión y ha quedado


24/37

la accionante encorsetada frente a la posición dominante de la Aseguradora.

En efecto, hay ausencia de información de la empresa hacia el

usuario, los e-mails, que no han sido desconocidos por la demandada,

evidencian el estado de vulnerabilidad y de desamparo.

La empresa ha sometido a la actora a vejámenes, no encontrando

respuesta positiva a su reclamo.

Todas las conductas descriptas encuadran en la culpa grave, ya

que hay violación de normas legales y contractuales, teniendo en cuenta los

principios de buena fe por lo que corresponde fijar la multa en la suma de

PESOS CIENTO CINCUENTA MIL ($150.000, art. 52 bis. de la ley 24.240)

más los intereses a "tasa pasiva BIP" en operación de depósitos a treinta

días los que correrán una vez transcurrido el plazo de diez días de quedar

firme la presente.

RESPONSABILIDAD DEL TALLERISTA:

Tal como surge de las apelaciones, la responsabilidad de San

Cristóbal Seguros Generales S.A. resuelta por el Sr. Juez de Primera

Instancia se encuentra firme y consentida (art. 155 del C.P.C).

Atento a que no ha sido fundado el recurso de los apelantes Otilia

Ilda Zanassi, Marcelo Javier Solari, Daniel Oscar Solari y Adriana Mónica

Solari se los declara desierto (art. 261 del C.P.C.).

El único heredero que ha fundado el recurso es Patricia Claudia

Solari, por lo que se pasa a su tratamiento.

En el agravio del apartado 1°) el recurrente intenta trasladar la

responsabilidad absoluta de los daños que se habrían causado a la Sra.

Vignolles hacia la aseguradora.

En tal sentido, señala que el vehículo fue llevado a su taller "por

expresa indicación de la aseguradora" y pese a advertirse a su dueño de ladificultad de reparación. Dice que su cliente sólo actuó como "proveedor" de


25/37

San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales S.A. y que la Cía.

mantuvo el control permanente de los trabajos a través del inspector de

siniestro.

Dice que quien actuó incorrectamente fue San Cristóbal, pues si

hubiese prestado un correcto servicio, nada de esto hubiera ocurrido.

En este punto la crítica no resulta idónea para desestabilizar los

fundamentos de la sentencia de primera instancia.

Aparentemente lo que pretende es que se libere a su parte por la

culpa exclusiva de un tercero (la aseguradora) por quien no debe responder.

Efectivamente, el tallerista soslaya que pese a la inexistencia de

un vínculo contractual independiente, lo cierto es que frente al "consumidor"

del servicio no puede oponer ninguna defensa por responsabilidades en la

cadena de contratación que culminó en las reparaciones que hace el taller.

De conformidad con el art. 40 de la LDC y con la doctrina, la

responsabilidad por daños es autónoma.

Asimismo la doctrina ha considerado: "que según se infiere el

régimen unificado es la solución propugnada por la norma, que toda vez que

de su texto no surge diferencia alguna entre productos y servicios (como sí

la establece el art. 40) ni entre las esferas contractual y extracontractual,

estableciéndose, por el contrario, para todos los que integran la cadena de

comercialización, la misma solución, esto es, la atribución legal de

responsabilidad objetiva y solidaria, independientemente de quien haya sido

el causante del daño... Entendemos por ello que el texto vigente del art. 40

LDC, elimina los debates que se han dado precedentemente en torno a la

naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad que se aplica

en materia de daños derivados de productos o servicios" (Bru-Stiglitz, en

Rusconi [coord.], Manual de derecho del consumidor, pág. 423 y 424; Carlos

H. Plana, " Factores de atribución de responsabilidad por daños y defensa

del consumidor", publicado en "Revista de Derecho Privado y Comunitario,


26/37

Eficacia de los derechos de los consumidores", 2012, pág. 318; Lorenzetti,

"Consumidores", en ob. cit., pág. 321).

Atento a la responsabilidad analizada ut-supra corresponde que el

tallerista responda frente a la actora por los rubros "privación de uso" y "daño

moral" (art. 40 de la ley de defensa del consumidor; Fernando E. Shinea,

"Daños al consumidor", Edit. Astrea, Cdad. de Bs. As., 2014, pág. 113).

DAÑO MORAL: APELACIÓN DE LA ACTORA Y EL TERCERO

CITADO -TALLERISTA-

Liminarmente corresponde señalar que el presente rubro debe ser

analizado bajo la óptica de lo dispuesto en el art. 522 del Código Civil que

regula el daño moral en los supuestos de responsabilidad contractual (argto.

jurisp. esta Cámara y Sala en la causa N° 154.916 “ Amaya, María Antonia c/

BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 03/12/2013).

Siendo así, es importante destacar que si bien es cierto que

resulta ser doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia Provincial que en

materia contractual el resarcimiento del daño moral debe ser interpretado

con criterio restrictivo, también lo es que para acreditar tal daño no es

necesario la existencia de prueba directa, cuya realización resulta imposible

por la índole del perjuicio, pudiendo acreditárselo por medio de indicios que

lleven a la convicción del juzgador acerca de la configuración del daño

(argto. jurisp. S.C.B.A. en la causa Ac. 89068 “Flores, José Martín y otra c/

Lucio V. López S.A. y otro s/ cobro de pesos”, sent. del 18-VII-2007;

S.C.B.A. en la causa Ac. 73965 “Massimino, Héctor c/ Gorosito, Hugo s/

resolución de contrato”, sent. del 21-03-2001; entre otras).

Por su parte, dicho criterio restrictivo se encuentra atemperado

cuando nos encontramos frente al reclamo efectuado por un consumidor

quien por su particular condición de parte débil, que no sólo se evidencia al

momento de contratar sino también cuando debe efectuar un reclamo por

deficiencias del producto o servicio prestado por el proveedor, se encuentra


27/37

ante un panorama de mayores angustias al saberse en inferioridad de

condiciones ya sea patrimoniales o informativas para lograr obtener la

reparación del perjuicio sufrido (argto. doct. Cám. de Apel. en lo Civ. y Com.

de Azul, Sala II, en causa N° 57.494 “Rossi, Laura Viviana c/ Whirlpool Arg.

S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 11/06/2013; Cám. de Apel. en lo Civ. y

Com. de Azul en la causa N°214 “Boragno, Cristian c/ Dragoun, Jorge y

otros s/ daños y perjuicios”, sent. del 09/09/2004).

En el caso de autos, la conducta asumida por la demandada ha

sido ejercida abusivamente dado su posición dominante en el mercado y no

le ha permitido a la actora abrir otros caminos produciéndole lesiones en su

ánimo, estrés en el espíritu de la persona, perdida del uso del automotor por

el largo tiempo que estuvo en reparación, la angustia por las entradas y

salidas del taller, la falta de información por parte de la aseguradora, el tener

que recurrir a profesional del derecho para poder tener una satisfacción alreclamo, la desolación de no encontrar una salida, todo ello me lleva a

concluir que hay daño moral (art. 11 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, arts. 18, 28, 33, y 75 inc. 22 de la Constitución

Nacional; Cámara Nacional Comercial Sala C, sent. del 27/4/2010 "Morón

Concesiones S.R.L. contra Compañía Cervecera Brahma Argentina S.A." ;

Sent. del 6/6/1994 "Guimasol S.A. c/ Lever y Asociados S.A:" , L.L. 1995-B-

170 y L.L. Online: AR/JUR/636/1994).Resultan ilustrativas al respecto las declaraciones testimoniales

agregadas a fs. 556 y 557.

A fs. 556 la Sra. Silvia Cristina Larrosa declaró que: "...me

acuerdo que fue un accidente importante, quedo muy lastimada, y el

vehículo no se podía utilizar e iba al colegio en remise (...) tuvieron bastante

conflicto con eso. Recuerdo que las nenas fueron varios meses al colegio en

remise..." (v. respuesta a la segunda y cuarta pregunta).

En tanto, la Sra. Lorena Isabel Ferrin a fs. 557 declaró que la


28/37

actora: "...es mamá del colegio de las nenas donde yo las mando y la vi mal

y le pregunte y me comentó que había chocado viniendo de Neuquén (...)

tenía raspones y quebraduras no recuerdo..." (v. respuesta a la segunda y

octava pregunta).

A su vez, considero que con los correos electrónicos agregados a

fs. 143/158 se evidencia el peregrinar de la accionante reclamando que la

compañía demandada cumpliera con las prestaciones a que se había

obligado.

Ahora bien, el tallerista se agravia de la procedencia del mentado

rubro argumentando que no se ha probado que lo sufrido por la actora

resulte de tal magnitud que justifique tal procedencia (v. fs. 724/725).

Lo cierto es que ello no resulta viable en tanto que las

declaraciones testimoniales referenciadas, así como la prueba documental

obrante, dan cuenta de una situación que excede claramente las inquietudes

propias de mundo de los negocios y que se erige como una lesión anímica y

espiritual encuadrable dentro del concepto del daño moral (art. 384 del

C.P.C.; art. 522 del Cód. Civil).

Ingresando en la labor de cuantificar el daño moral, adelanto que

para fijar la suma indemnizatoria atenderé a las circunstancias

concretamente acreditadas en la causa, y tendré en cuenta que esa

indemnización no debe transformarse en fuente de un enriquecimiento

indebido, ni de un beneficio inesperado (argto. jurisp. esta Cámara y Sala, en

las causas N°154.984 “Colman, Alcira Yolanda c/ Vorraso, Andrea Fabiana

s/ daños y perjuicios”, sent. del 19-11-2013 y N° 154.465 “Etchechury,

Alejandro Darío c/ Goycoechea, Patricio s/ daños y perjuicios”, sent. del 04-

10-2013).

Como bien señala Bustamante Alsina, en cuanto a la cuantía del

daño moral, conviene puntualizar que si el perjuicio no es mensurable por su

propia naturaleza, no se puede establecer por equivalencia su valuación


29/37

pecuniaria. Se debe recurrir en tal caso a pautas relativas según un criterio

de razonabilidad que intente acercar su valuación equitativamente a la

realidad del perjuicio (argto. doct. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General

de la Responsabilidad Civil” , Ed. Abeledo Perrot, novena edición, pág. 247).

En definitiva, teniendo en cuenta que el resarcimiento del daño

moral sólo procede excepcionalmente cuando la prueba de su existencia

resulta clara, concluyente, y considerando que en el caso de autos se

cumplen estos preceptos, estimo que debe elevarse el monto fijado para

este concepto a la suma de PESOS CUARENTA Y CINCO MIL ($ 45.000;

arts. 522 del Código Civil; 375, 384, 456 y ccdtes del C.P.C.).

ASI LO VOTO.

A LA MISMA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ

DR. RUBÉN D. GÉREZ DIJO:

Anticipo mi adhesión al voto de la Dra. Zampini al que aduno

las siguientes reflexiones:

1) Daño punitivo: Inconstitucionalidad. Aplicación al caso

con respecto a la Compañía de Seguros.

Coincido con la Dra. Zampini en que el caso de autos constituía

un supuesto que debió ser encuadrado como de “destrucción total del

vehículo siniestrado”, dado el resultado de su reparación, los dichos del

tallerista (v. fs. 353/vta., 724/vta.) y lo que surge del informe del perito

ingeniero presentado en estas actuaciones (v. fs. 383 vta.).

En base a ello resulta evidente que la aseguradora no cumplió

con una administración leal y eficaz que asegure el debido cumplimiento de

las obligaciones contraídas y garantice la prestación del servicio en forma

satisfactoria (pago del valor del vehículo mediante una liquidación leal y

rápida); máxime cuando en la actividad aseguradora hay un interés público

comprometido que exige el ejercicio del poder de policía estatal por vía de la


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Superintendencia de Seguros, aunque el descontrol en este ámbito no

puede negarse.

Dicha conducta revela una actuación que merece una sanción

adicional a los fines de prevenir que en el futuro se produzcan conflictos

similares al de autos y la forma de hacerlo es recurriendo al daño punitivo

que consagra el art. 52 bis de la ley 24.240, pero para ello es necesario

despejar la cuestión planteada sobre su validez constitucional.

Y en este sentido, también comparto la opinión de mi colega en

cuanto sostiene su constitucionalidad.

En primer lugar porque entiendo que los daños punitivos no son

un instituto privativo del derecho penal. Son sanciones civiles que tienden a

castigar a quienes violan una norma civil y a impedir la reiteración de hechos

similares en el futuro. De hecho en nuestro ordenamiento hay otros institutos

jurídicos de similares características (vgr. astreintes; intereses punitorios enmateria contractual y los castigos pecuniarios previstos por el CPC para los

casos de temeridad y malicia procesal, donde incluso la multa es fijada en

favor de la contraparte).

Y en segundo lugar, porque la impropia formulación del art. 52

bis de la ley 24.240 ha sido subsanada con los esfuerzos doctrinarios y

jurisprudenciales a fin de lograr una interpretación funcional, armónica y

razonable de la norma.En efecto, se ha sumado a los requisitos legales otros que el

juez debe observar a la hora de aplicar y graduar el daño punitivo y que

descartan su aplicación directa por el mero incumplimiento, a saber: que se

trate de una inconducta grave; o que haya un enriquecimiento indebido

(beneficio obtenido); o abuso de posición de poder. Y en referencia a su

cuantificación y amén de la discrecionalidad del juez, debe tenerse en

cuenta: los topes mínimos y máximos, la situación patrimonial del infractor,

su participación en el mercado, las repercusiones sociales del hecho, y las


31/37

circunstancias del caso (vgr. actitud del dañador luego del hecho que motive

la pena), entre otras cosas.

De esta manera, el instituto no se presenta como incompatible

con la Constitución Nacional ni con el sistema represivo. Por el contrario, es

una herramienta complementaria y hasta superadora en algunos de sus

aspectos, alcanzando (con la aplicación prudente y responsable de los

magistrados) el castigo y la prevención de conductas dañosas futuras que

generalmente escapan a la mano de la Justicia Penal (Stiglitz, Gabriel y Bru,

Jorge; “Régimen de la Responsabilidad Civil por daños al consumidor ”, en

Manual de Derecho del Consumidor, Dante Rusconi (Coord.), pág. 389 y

sgtes., Abeledo Perrot, 2009).

Por lo demás (me refiero a la aplicación de la sanción a la

compañía aseguradora y al monto fijado), considero que la descripción de la

conducta de la aseguradora realizada por la Dra. Zampini no permite abrigarduda alguna del desprecio por los derechos de su asegurado/consumidor, de

la falta de lealtad hacia éste y de la violación del deber de informarle sobre

las posibilidades contractuales frente al siniestro y la existencia de recursos

para obtener en todo caso la reconsideración de la decisión unilateralmente

adoptada por la compañía. Por ello, adhiero a la postura de la Dra. Zampini

al respecto.

A esta altura, y teniendo en cuenta que en el apartado siguienteme referiré a la responsabilidad “solidaria” del tallerista, quiero dejar aclarado

que la condena por daño punitivo, tal como puede interpretarse del voto de

la colega preopinante – al cual adhiero- no posee el citado alcance respecto

a quien efectuó los trabajos de reparación del vehículo.

Efectivamente, tal como hemos señalado anteriormente, esta

sanción adicional corresponde a la aseguradora –exclusivamente- por ser

ésta, quien incurrió en una “inconducta grave” al incumplir el contrato, ya que

su actitud posterior a la comprobación de los desperfectos demostró que su

elección por la “reparación” no se adecuaba a la gravedad de los daños


32/37

comprobados, sumado a la renuencia en la información indispensable que

debió brindar a la actora como “consumidora” del servicio prestado.

En este punto, nada puede achacarse al tallerista, ya que este

si bien deberá responder solidariamente por los rubros indemnizatorios –

como se explicará más adelante- se ha limitado a efectuar las reparaciones

encomendadas, sin que pueda advertirse, a través de las constancias de

autos, que al margen de la reparación ineficiente (mero incumplimiento),

haya incurrido en una grave inconducta frente a la actora, o que se haya

enriquecido indebidamente o abusado de su posición de poder.

Por lo tanto, deberá tenerse en cuenta dicha circunstancia

para establecer los alcances de la responsabilidad de uno y otro

codemandado.

2) Responsabilidad solidaria del tallerista demandado.

Culpa de la víctima.El artículo 40º de la ley 24.240 establece que: “Si el daño al

consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del

servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el

distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la

cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la

cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria,

sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo seliberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha

sido ajena.”.

La norma es clara. Al punto que sólo caben tres conclusiones y

ninguna interpretación forzada:

1) Se establece un régimen legal de responsabilidad solidaria,

que incluye a todos los sujetos involucrados en la comercialización de bienes

y en la prestación de servicios, con la finalidad de reforzar los amparos del

consumidor, aumentando sus garantías de satisfacción plena;


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2) Se establece que el factor de atribución de la

responsabilidad es objetivo (el responsable no se exime aunque pruebe que

no hubo culpa suya en la causación del daño). De manera tal que el sujeto

alcanzado sólo se libera de sus efectos, demostrando la ruptura del nexo

causal entre su conducta y el daño causado por el vicio o defecto de la cosa.

En otras palabras, solo se exime de su obligación de reparar si logra

acreditar la existencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, o la culpa de la

víctima en la ocurrencia del daño. Se interpreta que la “ajenidad de la

causa” a que se refiere el art. 40 de la ley 24.240 existe si hay caso fortuito

(hecho inevitable de tercero extraño) o hecho de la propia víctima que haya

causado el daño (cfr. arts.10 bis, 13 y 17 in fine de la ley 24.240);

3) Finalmente, cada deudor solidario, conserva para sí, las

acciones de regreso que estime convenientes, contra el otro solvens

solidario.En autos no se ha acreditado ni la existencia de un caso

fortuito, ni la culpa de la consumidora en la ocurrencia de los defectos que

afectaron el goce pleno de la cosa.

Por lo tanto la compañía aseguradora y el tallerista

demandado, ambos en su calidad de prestadores del servicio, deben

responder solidariamente frente a la actora por los daños que se le

ocasionaron, dado que quedó demostrado que el estado del automotor bienpodía configurar un caso de destrucción total (cfr. la ineficiente reparación), y

en relación al tallerista, aunque no haya habido culpa de su parte en la

causación de los daños (cfr. pericia ing. mecánico de fs. 104/123 del expte.

sobre diligencias preliminares y según explicaciones dadas a fs. 383 de esta

causa).

Desde ya que no hay culpa de la actora, pues si bien es cierto

que podría haberse resistido a la reparación dispuesta por la compañía

aseguradora y demandarla por incumplimiento contractual como señala la

heredera del tallerista, también lo es que podía -y así lo hizo- aceptar la


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decisión tomada por la aseguradora (en base a la confianza depositada por

su apariencia de superioridad técnica, profesionalidad y especialidad en el

tema y que impone un inexusable deber de honrar las expectativas), creer

que tendría un resultado útil y sujetarse a las reglas y condiciones

predispuestas por aquélla en una relación de suyo desigual; de ahí que no

se la puede responsabilizar por los daños sufridos como pretende la

apelante (conf. Rezzónico, Julián C., “Principios fundamentales de los

contratos”, ed. Astrea, Bs. As., 1999, p. 376 y ss.).

3) Daño moral: procedencia y monto.

Concuerdo en que el alcance restrictivo de la reparación a

partir de la redacción del art. 522 del Código Civil merece un margen de

razonabilidad y especialmente en las relaciones de consumo no procede su

aplicación dogmática, máxime cuando son varios los sujetos responsables y

no todos están vinculados contractualmente con la víctima. De ahí que ya nopodemos hablar de una atribución judicial facultativa o de una reparación de

carácter restrictivo dado que hacerlo implicaría ignorar el in dubio pro

consumidor y la garantía prevista por el artículo 42 de nuestra Carta Magna.

Y reafirmo que el agravio moral frente al incumplimiento

empresarial y/o profesional (abarcativo de todo oficio desarrollado

habitualmente) en las relaciones de consumo surge per se resultando

innecesaria su prueba específica, mereciendo además una apreciaciónautónoma que no tiene porque guardar relación con el daño patrimonial.

Por consiguiente, considero, de acuerdo a estas pautas, que

surge en forma evidente que la entrega del vehículo en las condiciones

descriptas, y luego de tener que peregrinar para que se agilizara la

reparación, refleja la falta de identidad entre lo que resultó y la percepción

que se creó en la mente del consumidor respecto de los alcances que

rodeaban al seguro contra todo riesgo que fuera contratado. Entiendo que

ello ha generado un estado de angustia, desconcierto e intranquilidad en el


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accionante de relevancia suficiente para admitir el rubro en el importe

propuesto por la vocal preopinante.

Con estos agregados, adhiero al voto de la Dra. Zampini.

ASI LO VOTO

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA LA SRA. JUEZ

DRA. NÉLIDA I. ZAMPINI DIJO:

Corresponde: I) Hacer lugar al recurso de apelación de la parte

actora de fs. 654/660 en cuanto pretende el reconocimiento del daño punitivo

contra la aseguradora y la elevación del monto del daño moral; y en virtud de

ello, modificar la condena de primera instancia con los siguientes alcances:

a) se hace lugar al daño punitivo por la suma de $150.000, más intereses (a

la "tasa pasiva BIP" del Banco de la Provincia de Buenos Aires) que correrán

una vez transcurrido el plazo de diez días de quedar firme la presente,

gastos y costas, exclusivamente contra la aseguradora San CristóbalSeguros Generales S.A.; b) se mantiene el acogimiento de los demás

rubros indemnizatorios contra la aseguradora y el tercero citado, elevándose

el daño moral a la suma de $45.000, más sus intereses, gastos y costas; II)

Declarar la deserción del recurso de fs. 663 en relación a los herederos Otilia


Solari III) Rechazar el recurso de apelación del tallerista -Patricia Claudia

Solari- de fs. 663 y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida en loque ha sido materia de agravio; IV) imponer las costas de alzada de la

siguiente manera: por el progreso del recurso de apelación de la actora las

costas deberán ser soportadas solamente por la compañía de seguros en lo

que tiene que ver con la aplicación del daño punitivo y por ambos

demandados (aseguradora y tercero citado) en lo atinente a la elevación del

daño moral y por el cual responden solidariamente; y por el rechazo del

recurso de apelación del tallerista –fundado por su heredera Patricia C.Solari- las costas deben recaer en la apelante vencida (art. 68 del C.P.C.);


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V) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley

8904).

ASÍ LO VOTO.

El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los

mismos fundamentos.

En consecuencia se dicta la siguiente;

S E N T E N C I A

Por los fundamentos dados en el precedente acuerdo, SE

RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso de apelación de la parte actora de fs.

654/660 en cuanto pretende el reconocimiento del daño punitivo contra la

aseguradora y la elevación del monto del daño moral; y en virtud de ello,

modificar la condena de primera instancia con los siguientes alcances: a) se

hace lugar al daño punitivo por la suma de $150.000, más intereses (a la

"tasa pasiva BIP" del Banco de la Provincia de Buenos Aires) que correrán

una vez transcurrido el plazo de diez días de quedar firme la presente,

gastos y costas, exclusivamente contra la aseguradora San Cristóbal

Seguros Generales S.A.; b) se mantiene el acogimiento de los demás

rubros indemnizatorios contra la aseguradora y el tercero citado, elevándose

el daño moral a la suma de $45.000, más sus intereses, gastos y costas; II)

Declarar la deserción del recurso de fs. 663 en relación a los herederos Otilia


Solari III) Rechazar el recurso de apelación del tallerista -Patricia Claudia

Solari- de fs. 663 y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida en lo

que ha sido materia de agravio; IV) Imponer las costas de alzada de la

siguiente manera: por el progreso del recurso de apelación de la actora las

costas deberán ser soportadas solamente por la compañía de seguros en lo

que tiene que ver con la aplicación del daño punitivo y por ambos

demandados (aseguradora y tercero citado) en lo atinente a la elevación del

daño moral y por el cual responden solidariamente; y por el rechazo del


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recurso de apelación del tallerista –fundado por su heredera Patricia C.

Solari- las costas deben recaer en la apelante vencida (art. 68 del C.P.C.);

V) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley

8904). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 del C.P.C).

Devuélvase.

NÉLIDA I. ZAMPINI RUBÉN D. GÉREZ

Marcelo M. Larralde

Auxiliar Letrado

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