da silva jose alfonso - aplicabilidad de las normas constitucionales

JOS AFONSO DA SILVA

Aplicabilidadde las normas

constitucionales

Traduccin

NURIA GONZLEZ MARTN

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

APLICABILIDAD DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICASSerie D OCTRINA JURDICA, Nm. 149

Coordinador editorial: Ral Mrquez RomeroCuidado de la edicin: Miguel Lpez Ruiz

Formacin en computadora: Jos Antonio Bautista Snchez

JOS AFONSO DA SILVA

APLICABILIDADDE LAS NORMAS

CONSTITUCIONALES

TraduccinNURIA GONZLEZ MARTN

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICOMXICO , 2003

CONTENIDO

Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1I. El tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

II. Lmites de la indagacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4III. Plan de la monografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5lV. Referencias bibliogrficas . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6

TTULO I

CONSTITUCIN Y NORMAS CONSTITUCIONALESCAPTULO PRIMERO

SENTIDO Y ESTRUCTURA DE LAS CONSTITUCIONES . . 7I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7II. Constitucin en sentido sociolgico . . . . . . . . . . . . .

7III. Constitucin en sentido poltico . . . . . . . . . . . . . . . 12IV. Constitucin en sentido jurdico . . . . . . . . . . . . . . .

15V. Concepto estructural de Constitucin . . . . . . . . . . . .

17VI. Constitucin en sentido formal . . . . . . . . . . . . . . . 22

VII. Constitucin rgida y normas constitucionales . . . . . . . 25

CAPTULO SEGUNDONATURALEZA JURDICA DE LAS NORMAS

CONSTITUCIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31I. Normas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31II. Derecho constitucional y Constitucin . . . . . . . . . . . 32

VII

VIII CONTENIDO

III. Estructura lgica y naturaleza de las normas constitucio-nales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

IV. Condiciones de aplicabilidad de las normas constitucio-nales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .38

V. Vigencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .39

VI. Vacatio constitutionis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40VII. Legitimidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

VIII. Eficacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

TTULO IIEFICACIA JURDICA DE LAS NORMAS

CONSTITUCIONALES

CAPTULO PRIMERONORMAS CONSTITUCIONALES EN CUANTO A SU EFICACIA . . 49

I. El problema de la eficacia de las normas constitucionales . .

49II. Normas constitucionales mandatorias y normas constitu-

cionales directorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52III. Normas constitucionales self-executing

y not se^f-execu-ting

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59IV. Concepcin moderna sobre la eficacia y aplicabilidad de

las normas constitucionales: el problema terminolgico . .

62V. La triple caracterstica de las normas constitucionales en

cuanto a la eficacia y aplicabilidad . . . . . . . . . . . . . 67

CAPTULO SEGUNDONORMAS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA PLENA . . . . 73

I. Normas de eficacia plena en la Constitucin . . . . . . . .

73II. Caractersticas bsicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

III. Naturaleza y concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86IV. Condiciones generales de aplicabilidad . . . . . . . . . . .

86

CONTENIDO IX

CAPTULO TERCERONORMAS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA CONTENIDA . . 87

I. Razn de esta clasificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . 87II. Caractersticas y enumeracin . . . . . . . . . . . . . . . . 88

III. Razn de la posibilidad de limitacin de eficacia de esasnormas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99lV. Naturaleza y concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100V. Condiciones generales de aplicabilidad . . . . . . . . . . . 101

CAPTULO CUARTONORMAS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA LIMITADA . . 103SECCIN PRIMERA

Normas constitucionales de principio . . . . . . . . . . . . . . . .103

I. Problema terminolgico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103II. Clasificacin de las normas constitucionales de principio . 104

III. Normas constitucionales de principio, normas constitucio-nales de principios generales y principios generales de de-

recho constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

SECCIN SEGUNDANormas constitucionales de principio institutivo . . . . . . . . . . 107

IV. Otra vez el problema terminolgico . . . . . . . . . . . . . 107V. Caracterizacin y ejemplificacin . . . . . . . . . . . . . . 109

VI. Funcin, naturaleza y concepto . . . . . . . . . . . . . . . 110VII. Eficacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

VIII. Condiciones generales de aplicabilidad . . . . . . . . . . . 121

SECCIN TERCERANormas constitucionales de principio programtico . . . . . . . . 121IX. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

X CONTENIDO

X. Localizacin de las normas programticas . . . . . . . . . 125XI. Normas programticas y derechos sociales . . . . . . . . 126

XII. Normas programticas y fines del orden econmico ysocial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

XIII. Disposiciones programticas y principios constitucionales 129XIV. Normas programticas en el sistema constitucional bra-

sileo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132XV. Naturaleza de los derechos sociales . . . . . . . . . . . .

138XVI. Juridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

XVII. Funcin y relevancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142XVIII. Normas programticas y rgimen poltico . . . . . . . . . 143

XIX. Normas programticas e interpretacin del derecho . . . . 143XX. Normas programticas y constitucionalidad de las leyes . 145

XXI. Normas programticas y leyes anteriores incompatibles . 148XXII. Condiciones generales de aplicabilidad . . . . . . . . . . 150

SECCIN CUARTAInstrumentos de la eficacia constitucional . . . . . . . . . . . . . 151

XXIII. Cuestin de orden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .151XXIV. El artculo 5o., 1o., de la Constitucin . . . . . . . . . .

152XXV. Mandato de obligacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

XXVI. Inconstitucionalidad por omisin . . . . . . . . . . . . . 153XXVII. Iniciativa popular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

CAPTULO QUINTOEFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALESY TUTELA DE SITUACIONES SUBJETIVAS . . . . . . . . . . .

155I. Programa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

II. Proteccin jurdica de los intereses y derechos subjetivos . 155

CONTENIDO XI

III. Clasificacin y concepto de situaciones subjetivas . . . . . 157IV. Normas constitucionales de eficacia plena y tutela de las si-

tuaciones jurdicas subjetivas . . . . . . . . . . . . . . . . 159V. Normas constitucionales de eficacia contenida y proteccin

de las situaciones subjetivas . . . . . . . . . . . . . . . . . 160VI. Normas constitucionales de principio institutivo y tutela de

las situaciones subjetivas . . . . . . . . . . . . . . . . . .161VII. Normas programticas y tutela de las situaciones subjetivas . 162

CAPTULO SEXTOESTRUCTURA NORMATIVA DE LAS CONSTITUCIONESY EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES . . . . .

167I. Estructura y elementos de las Constituciones . . . . . . . . 167

II. Eficacia de las normas constitucionales orgnicas . . . . . 172III. Eficacia de las normas constitucionales limitativas . . . . . 176IV. Eficacia de las normas constitucionales socioideolgicas . 180V. Eficacia de las normas de estabilizacin constitucional . . . 183

VI. Eficacia de las normas de aplicabilidad de la Constitucin . 190

CAPTULO SPTIMOEFICACIA JURDICA DE LAS NORMASCONSTITUCIONALES Y ORDEN JURDICO . . . . . . . . . . 199

I. Ubicacin del tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199II. Constitucin y orden jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . 199

III. Unidad del orden jurdico y Estado federal . . . . . . . . . 203IV. Validez formal y material de las normas jurdicas . . . . . 205V. Eficacia abrogativa de las normas constitucionales . . . . . 206

VI. Eficacia constructiva de las normas constitucionales . . . . 208VII. Constitucin vigente y normas constitucionales anteriores . 210

XII CONTENIDO

TTULO IIIAPLICABILIDAD DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

Y LEYES COMPLEMENTARIAS DE LA CONSTITUCIN

CAPTULO PRIMEROINTEGRACIN DE LA EFICACIA DE LAS NORMAS

CONSTITUCIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213I. Aplicacin de la Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . 213

II. Sistema de integracin de las normas constitucionales . . . 214III. Leyes integrativas de las normas constitucionales . . . . . 216IV. Leyes complementarias de la Constitucin, concepto y es-

pecies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216V. Leyes complementarias en el derecho constitucional bra-

sileo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .219

CAPTULO SEGUNDOLEYES COMPLEMENTARIAS EN LA CONSTITUCIN

FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223I. El trmino ley en la Constitucin federal . . . . . . . . . 223

II. Referencia a las leyes complementarias en la Constitucin . 225III. Normas constitucionales dependientes de leyes comple-

mentarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228IV. Naturaleza jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231V. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

VI. Leyes complementarias y la Constitucin . . . . . . . . . . 235VII. Leyes complementarias y leyes constitucionales . . . . . . 236

VIII. Leyes complementarias y leyes ordinarias . . . . . . . . . 236IX. Leyes complementarias y leyes delegadas . . . . . . . . . 240X. Leyes complementarias y medidas provisionales . . . . . . 241

XI. Proceso legislativo de las leyes complementarias . . . . . .242

CONTENIDO XIII

XII. Formacin de las leyes complementarias y promulgacinde las leyes por transcurso del plazo . . . . . . . . . . . . . 247

Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

ndice analtico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .263

Primera edicin: 2003

DR 2003. Universidad Nacional Autnoma de Mxico

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/nCiudad de la Investigacin en HumanidadesCiudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.

Impreso y hecho en Mxico

ISBN 970-32-0572-0

A mi hija, Helena Augusta,mi mundo de alegra,

encantamiento y amor

Aplicabilidad de las normas constitucionales ,editado por el Instituto de Investigaciones Jurdi-cas de la UNAM, se termin de imprimir el 27de junio de 2003 en los talleres de Enach. Impre -sin de Libros y Revistas. En esta edicin se em-ple papel cultural 70 x 95 de 50 kgs. para losinteriores y cartulina couch de 162 kgs. para

los forros; consta de 1,000 ejemplares.

Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1I. El tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

II. Lmites de la indagacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4III. Plan de la monografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5lV. Referencias bibliogrficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

INTRODUCCIN

I. EL TEMA

1. Esta monografa se propone estudiar la aplicabilidad de las normasconstitucionales.

Aplicabilidad significa naturaleza de lo que es aplicable. En el sen-tido jurdico, dcese de la norma que tiene posibilidad de ser aplicada,esto es, de la norma que tiene capacidad de producir efectos jurdicos. Nose trata de saber si ella produce efectivamente esos efectos. Eso ya serauna perspectiva sociolgica, y se dice respecto a su eficacia social, 1 encuanto a que nuestro tema se sita en el campo de la ciencia jurdica, node la sociologa jurdica.

2. El tema no haba sido tratado sistemticamente entre nosotros antesde la primera edicin de esta monografa. Fue suscitado tan slo en laclase del profesor Jos Horacio Meirelles Teixeira (que citamos en diver-sas partes de nuestra monografa), segn la formulacin de Crisafulli taly como se revela con la publicacin de su Curso de derecho constitucio-nal, Ro de Janeiro, Forense Universitaria, 1991, organizado a partir delas apostillas de sus cursos y actualizado por la profesora Mara Garca,pp. 285 y ss. Esta monografa tuvo una repercusin nacional e internacio-nal que nos sorprendi. Ms sorprendente para nosotros fue su intensautilizacin en los tribunales, que, a pesar de ser muy citada por la doctrinay la jurisprudencia, no provoc mejores estudios sistemticos sobre el tema,

1 Eficacia social significa la real activacin de la norma; significa que ella est efectivamen-te rigiendo la realidad social en ella descrita. El trmino efectividad expresa tcnicamente esa cua-lidad de la norma jurdica. En cuanto a la efectividad de las normas constitucionales, cfr. la excelentemonografa de Barroso, Luis Roberto, O direito constitucional e a efectividade de suas normas, lmi-tes e possibilidades da Constituio brasileira, 2a. ed., Ro de Janeiro, Renovar, 1993. Efectividad[dice l] significa, por tanto, la realizacin del Derecho, el desempeo concreto de su funcin social.Ella representa la materializacin, en el mundo de los actos, de los preceptos legales y simboliza laaproximacin, tan ntima como sea posible, entre el deber-ser normativo y el ser de la realidad so-cial , p. 79.

1

2 JOS AFONSO DA SILVA

como, adems, reconoce Luis Roberto Barroso, 2 cuya obra trata de untema diverso, aunque conexo. Sinceramente, esperbamos una produc-cin ms amplia y ms profunda de la materia, aunque algunos textos sonde buena calidad, suscitados, inequvoca y confesadamente, por nuestramonografa, tales como: Russomano, Rosah, Das normas constitucio-nais programticas, en Bonavides, Paulo y otros, As tendencias atuaisdo direito pblico (Homenage al Prof. Afonso Arinos) , Ro de Janeiro,Forense, 1976, pp. 267-286; Justen Filoho,3 Maral, Eficcia das nor-mas constitucionais (Relendo Jos Afonso da Silva), Revista do IAP,5/3 8-71, 198 1; Ribeiro Bastos, Celso, y Ayres de Brito , Carlos, Interpre-tao e aplicabilidade das normas constitucionais , So Paulo, Saraiva,1982, con la confesada pretensin de proponer una categorizacin msabarcante y con diversa nomenclatura (p. 21, nota 7); Bandeira de Me-llo, Celso Antonio, Eficcia das normas constitucionais sobre a justiasocial, tesis presentada en la IX Conferencia Nacional de la Orden delos Abogados del Brasil, Florianpolis, 1982; Pinto Ferreira, Luiz, Efi-cacia, Enciclopedia Saraiva de Direito , v. 30, 1979; Ataliba, Geraldo,Eficacia das normas constitucionais e leis complementares, RDP13/35, 1968; Diniz, Maria Helena, Norma constitucional e seus efeitos ,So Paulo, Saraiva, 2a. ed., 1992; Piovesan, Flavia C., Constituio etransformao social: a eficcia das normas constitucionais programticase a concretizao dos direitos e garantias fundamentais, Revista da Pro-curadoria Geral do Estado de So Paulo , 37/63/74, 1992. Todas me hon-ran mucho con citas y referencias elogiosas. El texto de Maral JustenFilho hace una crtica a nuestra obra; le pareci, en primer lugar, quenuestro concepto de eficacia jurdica permaneci algo oscuro e intil sino se determinasen los requisitos de existencia de la capacidad de produ-cir efectos jurdicos; como no dedicamos atencin a esa materia y, segnel crtico, nuestro concepto de eficacia era algo dudoso, el autor propusotambin otra clasificacin de las normas constitucionales desde el puntode vista de la eficacia y la aplicabilidad, a la que haremos referencia enotro lugar. Celso Bastos y Carlos Ayres de Brito, aun reconociendo unmrito cientfico a nuestra clasificacin de las normas constitucionales, sepropusieron examinar nuevos caminos que iluminasen ms adecuada-

2 Cfr. op. cit., p. 1. Carmen Lucia Antunes Rocha tiene reflexiones importantes sobre el tema(Constituio e constitucionalidade, pp. 38 y ss.).

3 Entonces incluso de estudiante ya revelaba el publicista que vendra a ser, como prueban suscomentarios a la ley de licitaciones.

APLICABILIDAD DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES 3

mente el tema de la aplicabilidad de las normas constitucionales (p. 2);especialmente se dedicaron a formular una categorizacin ms abarcan-te y con diversa nomenclatura. Nos quedamos siempre pensando que esetrabajo se resinti un poco de mayor investigacin y meditacin, no pare-cindonos que la nueva nomenclatura haya corregido la eventual falla dela nuestra. Pero ciertamente fue un texto que, como otros, propicia a loslectores una fuente ms de reflexin sobre lo hermoso del tema. ManuelGonalves Ferreira Filho dedica casi todo su parecer en O sistema fina-ceiro nacional. Limitao de juros. Comentrios ao artculo 192, SoPaulo, Saraiva, 1990, pp. 130-152, a exponer nuestra doctrina y a contes-tar la validez. Sintetiza con fidelidad nuestra clasificacin, y finalmenteobserva: A pesar del merecido respeto del que disfruta el Prof. JosAfonso da Silva, su libro, a propsito de la clasificacin de las normasconstitucionales en cuanto a la eficacia y a la aplicabilidad, es errnea,cientficamente hablando. No puede ser seguida. Hace otras observacio-nes descalificadoras de nuestra doctrina, que sern recordadas en los lu-gares propios en esta nueva edicin de nuestro texto. Aqu debemos decirque el ilustre profesor y amigo quera sustentar, en el referido comentario,la tesis de que el 3o. apartado del artculo 192 de la Constitucin de 1988era de eficacia limitada y de aplicabilidad dependiente de la ley comple-mentaria prevista en el ca put del artculo. Segn la doctrina sustentada enesta monografa, esa tesis sera imposible, de suerte que el nclito profe-sor, para llegar a la conclusin pretendida, tena necesariamente que bus-car descalificar la validez de nuestra clasificacin de las normas constitu-cionales en cuanto a la eficacia y aplicabilidad. Aceptarla sera unobstculo a la tesis pretendida. Otras crticas del profesor sern analiza-das en el texto en el momento adecuado.

Pero, si el tema no ha sido tratado sistemticamente entre nosotros,tambin no era nuevo. La jurisprudencia y la doctrina norteamericanascomprueban lo suscrito, sobre el concepto de self-executing provisions ynot self-executins provisions y el mandatory provisions y directory provi-sions, despus de que la Constitucin de los Estados Unidos comenz aser aplicada. Pero esa doctrina, que tuvo una enorme repercusin en Bra-sil a travs de Ruy Barbosa y Pontes de Miranda, hoy est superada, y eldebate cientfico en la materia encontr, en la teora constitucional italia-na, nueva formulacin, provocada por los decidios suscitados por la apli-cacin de la Constitucin de 1948.


Esa reelaboracin doctrinal, con todo y ello, no haba alcanzado toda-va una solucin satisfactoria, ni siquiera esta obra hubiera tenido, enton-ces, la veleidad de conseguirla, pero procurar contribuir, con algunasideas originales, para esos estudios, sirviendo como instrumento de anli-sis, la Constitucin de Brasil de 1967, despus, en la 2a. edicin, a suEnmienda Constitucional nmero 1, de 17 de octubre de 1969, y ahora seactualiza de cara a la Constitucin de la Repblica Federal de Brasil de1988, de aqu en adelante llamada Constitucin Federal.

II. LMITES DE LA INDAGACIN

3. Nuestra investigacin tendr, pues, como punto de apoyo, la Consti-tucin, considerada como fuente formal del derecho constitucional. Perono podemos aislar las normas constitucionales del orden social en el queestn insertas, ni de los precedentes histricos que la informan, ni del sis-tema de valores que tenemos en vista realizar. Procuraremos tener siem-pre en mente la lectura segn la cual la regla de derecho debe tener vi-gencia para actualizar efectivamente ste o aquel valor. 4

4. Tampoco olvidaremos que no hay experiencia jurdica en donde lafuerza normativa de los hechos desempeen tan relevante papel como enla actuacin del derecho constitucional, 5 muchas veces, a despecho inclu-so de las normas escritas. Es una paradoja que las normas supremas delorden jurdico, el derecho dotado de supremaca y de supralegalidad, seanlas de eficacia menos efectiva y ms sujetas a la falta de respeto y a lainaplicabilidad Cuntas normas constitucionales quedan como letramuerta? Y cuntos preceptos de la Constitucin disponen un sentido, yla prctica constitucional resuelve en otro! 6 Tal es la fuerza de la costum-bre, convenciones y usos constitucionales, incluso en los pases de Cons-titucin escrita. 7 Afonso Arinos resalta bien ese aspecto, cuando afirmaque en los pases de Constitucin escrita como Brasil, el campo del de-

4 Cfr. Reale, Miguel, Filosofa do direito , p. 525.5 Cfr. Garca Pelayo, Derecho constitucional comparado , p. 31, destacando, con razn, que

quiz tambin en ninguna esfera jurdica sea tan grande el abismo como es posible que lo sea enDerecho constitucional, entre la validez y la vigencia del Derecho, pues en ninguno desempea tanamplio papel el poder normativo de lo fctico y de las decisiones extralegales (aunque no necesaria-mente antilegales). Sobre la costumbre en el derecho constitucional, cfr. Carbone, Carmelo, La con-suetudine nel diritto costituzionale, Pdua, 1948.

6 Basta citar, como ejemplo, el desarrollo de las delegaciones legislativas contra norma expresa,como sera en Francia y hasta en los Estados Unidos de Amrica del Norte.

7 Cfr. Garca-Pelayo, op. cit., p. 63.


recho constitucional es mucho ms extenso que el del derecho consigna-do en la Constitucin. As como no hay Constitucin verdaderamenteconsuetudinaria, tampoco las hay verdaderamente escritas. 8

5. La sociologa jurdica realza, con vigor, la falta de coincidencia en-tre la Constitucin formal y la Constitucin efectiva o material, puesuna cosa es la Constitucin vigente, solemnemente promulgada; otra esla Constitucin eficaz, es decir, desde luego aplicable, exigible, con fuer-za obligatoria; otra, al final, la Constitucin aplicada, efectivamente cum-plida, aplicada y eficaz. 9

6. Sin desconocer y, mucho menos, sin despreciar esas implicacionessociopolticas, no situaremos nuestro estudio en el campo de la sociologajurdica. Pretendemos circunscribirnos en los lmites de la ciencia del de-recho, examinando la aplicabilidad de las normas constitucionales en elsentido indicado en el inicio de esta introduccin.

III. PLAN DE LA MONOGRAFA

7. La problemtica del tema exige que sean colocados y definidos,como presupuestos previos, ciertos conceptos fundamentales de la cienciadel derecho constitucional, como los de Constitucin, normas constitucio-nales y cuestiones conexas, lo que he hecho en el ttulo l.

8. Como la aplicabilidad es la cualidad de lo que es aplicable, y la nor-ma constitucional slo es aplicable en la medida en la que es capaz deproducir efectos jurdicos, en los lmites de esa capacidad, en el ttulo IIse analizar esta cuestin de la eficacia jurdica de las normas constitu-cionales, procurando dilucidar el tema, segn las disposiciones de laConstitucin federal, bsicamente.

9. Descubrir, en el ttulo II, que existen normas constitucionales de efi-cacia limitada, cuya aplicabilidad postula una normativa integrativa ulte-rior. Por eso, el ttulo III trata de los medios integrativos de la eficacia delas normas constitucionales, terminando con el estudio de las leyes com-plementarias de la Constitucin.

10.As, la obra se desarrolla de conformidad con el plan presentado enel sumario que antecede estas pginas.

8 Curso de direito constitucional brasileiro , vol. l, p. 27.9 Cfr. Meirelles Teixeira, op. cit., pp. 308 y 309. Oliveira Viana, O idealismo da Constituo ,

p. 93, hablando sobre el fracaso de la Constitucin de 91, concluye que la causa fue el desacuerdoentre el idealismo de la Constitucin y la realidad nacional.


IV. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

11.Es importante, finalmente, decir dos palabras sobre la utilizacin de labibliografa. Intentamos basarnos en trabajos jurdicos de reconocido va-lor. En ocasiones, recurrimos a manuales, especialmente de los autoresextranjeros, los cuales son, no obstante, de innegable autoridad. Citamos,tambin, trabajos menores, como artculos y comentarios de sentencias,pero slo aquellos estrictamente vinculados con el tema de la monografa.

12. Las citas del texto, en cuanto a los autores extranjeros, fueron he-chas en versin portuguesa, casi siempre de nuestra autora, cuando unaobra citada no tenga traduccin en el vernculo. En las notas de pie depgina utilizamos ms frecuentemente el original.

13. Las obras estn indicadas en las notas de pie de pgina, precedidasdel nombre del autor, cuando ste ya no haya sido mencionado en el tex-to. Se citan, adems del autor, el ttulo de la obra, seguida de la pgina.Los dems elementos: edicin, casa editora y fecha, se encuentran en labibliografa general al final del volumen. Usamos abreviaturas tradiciona-les (op. cit., id.) siempre que eso no perturbe la inmediata identificacinde la obra.

TTULO I

CONSTITUCIN Y NORMAS CONSTITUCIONALESCAPTULO PRIMERO

SENTIDO Y ESTRUCTURA DE LAS CONSTITUCIONES . . 7I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7II. Constitucin en sentido sociolgico . . . . . . . . . . . . .

7III. Constitucin en sentido poltico . . . . . . . . . . . . . . . 12IV. Constitucin en sentido jurdico . . . . . . . . . . . . . . .

15V. Concepto estructural de Constitucin . . . . . . . . . . . . 17

VI. Constitucin en sentido formal . . . . . . . . . . . . . . . 22VII. Constitucin rgida y normas constitucionales . . . . . . .

25

TTULO ICONSTITUCIN Y NORMAS CONSTITUCIONALES

CAPTULO PRIMEROSENTIDO Y ESTRUCTURA DE LAS CONSTITUCIONES

I. INTRODUCCIN

1. La Constitucin, como sistema de normas jurdicas, y que constituir elobjeto nuclear de nuestra preocupacin, no como norma pura, desvincula-da de la realidad social y vaca de contenido axiolgico, sino como unaestructura, considerada como una conexin de sentido, lo que envuelveun conjunto de valores. Pues, como seala Herman Heller, si se prescindede la normalidad social positivamente valorada, la Constitucin, comomera formacin normativa de sentido, dice siempre muy poco. 1 0

2. Pero aqu incluso ya se vislumbra un campo de profundas divergen-cias doctrinales: en qu sentido se debe tomar la Constitucin: en el so-ciolgico, en el poltico o en el jurdico? 11

Para fijar bien los lmites de nuestra investigacin y evitar una pers-pectiva unilateral, es importante definir nuestra posicin en torno a esaindagacin, pues, aunque pretendamos examinar la aplicabilidad de lasnormas de una Constitucin concreta ----la Constitucin de la RepblicaFederal de Brasil---- es importante saber, para la comprensin del anlisis,qu sentido le damos, y eso slo se conseguir mediante una investiga-cin terica y general del problema.

II. CONSTITUCIN EN SENTIDO SOCIOLGICO

3. El derecho constitucional se manifiesta rico de influencia de la reali-dad social y poltica. La sociologa jurdica exacerba esa influencia fcti-ca, concibiendo a la Constitucin como facto , antes que como norma .

10 Teora del Estado, p. 276.11 Una sntesis de la materia se puede ver en Meirelles Teixeira, op. cit., pp. 44 y ss.

7


El concepto sociolgico de Constitucin ----advierte Garca Pelayo----es la proyeccin de la sociologa en el campo constitucional. 12

4. La sociologa, en sus variadas tendencias, expresa una posicin jur-dica que concibe el derecho como hecho social, presentndolo comosimple componente de los fenmenos sociales y susceptibles de ser estu-diado segn los nexos de causalidad no diversos de los que ordenan loshechos del mundo fsico. 13

Para ella, la fuente, el origen del orden constitucional positivo debeprocurarse en la propia realidad social, en sus estratos ms profundos. LasConstituciones, as, no son meros productos de la razn, como diran losracionalistas; algo inventado o creado por el hombre, o por el deducidolgicamente de ciertos principios, como pretenden los formalistas en ge-neral. Al contrario, son resultado de algo que se encuentra en relacinconcreta y viva con las fuerzas sociales, en determinado lugar y en deter-minada coyuntura histrica..., si tanto, slo reunir y sistematizar esos datosconcretos en un documento formal, que slo tendra sentido en la medidaen que correspondiese a aquellas relaciones materiales que representan laverdadera y efectiva Constitucin. 14

Salvadas las posiciones particulares, la sociologa constitucional sefundamenta en las siguientes afirmaciones: a) la Constitucin es primor-dialmente una forma de ser, y no de deber ser; b) la Constitucin es inma-nente de las situaciones y estructuras sociales del presente, que, para unagran parte del pensamiento del siglo XIX ----y no solamente para Marx----se identifican con situaciones a relaciones econmicas; c) la Constitucinno se sustenta en una norma trascendente, pues la sociedad tiene su pro-pia legalidad, que es rebelde a la pura normatividad y no se deja domi-nar por ella; tiene su propia estructura, de la cual emerge o a la cual debeadaptarse el deber ser; d) indefinitiva, si, en lo que respeta el derecho, laconcepcin racionalista gira sobre el momento de validez; la concepcinsociolgica lo hace sobre la vigencia, 15 considerada sta como prctica yefectividad de las normas, en una realidad como eficacia social de la reglajurdica.

12 Op. cit. , p. 46.13 Reale, Miguel, op. cit., p 381.14 Cfr. Meirelles Teixeira, J. H., Curso de direito constitucional, p. 49.15 Vase, desde luego, que nos servimos de la leccin de Garca-Pelayo, op. cit., pp. 46 y 47. Sin

embargo, l concibe una sociologa racional e histrica; tuvimos que atenernos, en parte, a su ense-anza, expurgando la consideracin racional, aplicada al concepto sociolgico, que no se compadece-ra de nuestro texto. Nunca ms fuimos fiel al pensamiento del autor.


5. Lassalle es eximio representante de la sociologa constitucional. In-dagando en la verdadera esencia del concepto de Constitucin, afirma queel concepto jurdico, normativo, slo dice cmo se forman las Constitu-ciones, lo que hacen, pero no dice lo que una Constitucin es; no da crite-rios para reconocer la exterior y jurdicamente; no nos dice ni siquieradnde est el concepto de toda Constitucin, la esencia constitucional. 16Para l, Constitucin de un pas es, en esencia, la suma de los factoresreales del poder que rigen en ese pas, 17 y esos factores reales del poderconstituyen la fuerza activa y eficaz que informan todas las leyes e insti-tuciones jurdicas de la sociedad en cuestin haciendo como que no pue-den ser, en sustancia, sino que son como son. 18 Los factores reales delpoder se convierten en factores jurdicos, cuando, observados ciertos pro-cedimientos, son transportados para una hoja de papel, reciben expre-sin escrita; entonces, desde ese momento, incorporados a un papel, yano son simples factores reales del poder, sino se convierten en derecho,instituciones jurdicas, y quien atente contra ellas atentar contra la ley, yser castigado. 19 De ese modo, segn Lassalle, se relacionan las dosConstituciones de un pas: la real y efectiva, formada por la suma de losfactores reales y efectivos que rigen en una sociedad, y la escrita, la que,para distinguirse de aqulla, l la denomina hoja de papel. sta ----laConstitucin escrita---- slo es buena y duradera cuando corresponde ala Constitucin real, aquella que tiene sus races en los factores de poderque rigen en el pas. Donde la Constitucin escrita no corresponde a lareal, estalla inevitablemente un conflicto que no hay manera de eludir y,tarde o temprano, la Constitucin escrita, la hoja de papel, tiene nece-sariamente que sucumbir ante el empuje de la Constitucin real, de lasverdaderas fuerzas vigentes en el pas . 20 Ese conflicto irreductible impor-tar siempre en la falta de respeto y no cumplimiento de la Constitucinescrita, y solamente se resolver si sta fuera modificada para ajustarse ala Constitucin real, o, entonces, mediante la transformacin de los facto-res reales del poder. 21

16 Lassalle, Fernando, Qu es una Constitucin?, pp. 47 y 48, obra que rene la famosa confe-rencia pronunciada en Berln, en abril de 1862, y la proferida en el mismo ao, en noviembre, publi-cada con el ttulo Y ahora, en la versin espaola, y otros trabajos polmicos. Las citas sern realiza-das con remisisin siempre a aquella obra.

17 Ibidem, p. 6 1.18 Ibidem, p. 53.19 Ibidem, p. 62.20 Ibidem, p. 80.21 Ibidem , pp. 86 y 90.


Los problemas constitucionales ----afirma Lassalle---- no son, en princi-pio, problemas de derecho, sino de poder; la verdadera Constitucin es lareal y efectiva; las Constituciones escritas no tienen valor ni son durade-ras, sino en la medida en que dan expresin fiel a los factores de poderimperantes en la realidad social. 22 Admite l, con todo, que la proporcinde fuerzas efectivas, que comienza siendo un mero hecho, acaba por con-vertirse en normas,23 pero no acepta la acusacin que se le hace, de queprofesaba la teora de que el poder debera anteponerse al derecho, de que elpoder prevalece sobre el derecho, pues, para l, el derecho prima sobreel poder, pero la teora que estaba sustentando no se desenvolva en elplano del deber ser, sino en el plano de lo que real y verdaderamente es. 24

6. La teora de Lassalle resalta, innegablemente, verdades que la expe-riencia constitucional, de la poca y de ahora, confirma.

Charles A. Beard, en una investigacin sobre los intereses que hay de-trs de la Constitucin, public una obra en 1913, que caus un enormeimpacto en la literatura constitucional norteamericana. 25 Procede l a unainterpretacin econmica de la Constitucin de los Estados Unidos, parademostrar los intereses econmicos subyacentes a toda forma constitucio-nal, y para demostrar que es completamente falso el concepto de que laConstitucin es una pieza de la legislacin abstracta, donde no se reflejaningn inters del grupo y no se reconoce ningn antagonismo econmico.Al contrario, fue un documento de esta ndole, hecho con extraordinariadestreza por hombres que tenan, en la balanza, sus derechos de propie-dad, y que, en razn de lo mismo, invocaron, directa y certeramente, losintereses anlogos del pas en general. 26 En las conclusiones de su libro,Beard destaca que est documentalmente comprobado que la mayor partede los miembros de la Convencin de Filadelfia reconoca que la propie-dad tena derecho especial en la Constitucin, as como sta no fue creadapor todo el pueblo, como afirman los juristas, ni tampoco por los Es-tados, como sustentaron, por mucho tiempo los que, en el Sur, deseaban

22 Ibidem , p. 91.23 Ibidem, p. 102.24 Derecho y poder, en apndice a la edicin espaola de Qu es una Constitucin?, pp. 152

y ss.25 Una interpretacin econmica de la Constitucin de los Estados Unidos, Buenos Aires, 1953,

con respecto de la cual dice un ex presidente de los Estados Unidos: El profesor parece haber cogidolos hechos ciertos, pero por qu diablos ese idiota de una... haba de publicarlos ( Cf. Wilfred E.Brinkley, Partidos polticos americanos , p. 14, prefacio, Ro de Janeiro, 196 1).

26 Op. cit., p. 183.


anularla. Fue obra de un grupo compacto, cuyos intereses no reconocanfronteras estatales y que eran realmente de mbito nacional. 27

7. Laski en cierto modo participa de esa opinin, cuando sustenta quela Constitucin britnica, bajo la forma que conocemos, es una simpleexpresin, en trminos polticos, de un paralelogramo particular de fuer-zas econmicas. 28

Ms all, en otro trabajo, expresa l la misma concep-cin en trminos generales y ms profundos, al admitir que cada rgi-men econmico crea, a su vez, un orden poltico que representa losintereses de aquellos que dominan el rgimen, que poseen los instrumen-tos esenciales del poder econmico . 29 Entre nosotros, Pinto Ferreira ob-serva que es evidente la actuacin de la realidad social (econmica y cul-tural) sobre los textos constitucionales, y que el ideal de Constitucin estcondicionado histricamente, mediante la presin de factores sociocultu-rales y espirituales, como tambin de la infraestructura econmica de lassociedades, 30 y cree que los textos legislativos constitucionales son unafotografa en miniatura del paisaje social... riguroso de las contradiccio-nes dialcticas de la sociedad que se consustancia en una frmula decompromiso de armona de la sociedad, que es la Constitucin . 31 El pro-pio Ruy Barbosa ya deca que las Constituciones son consecuencia de lairresistible evolucin econmica del mundo . 32

8. Sociolgica es tambin la concepcin marxista de la Constitucin.Para los marxistas, el Estado y el derecho son partes esenciales de la su-perestructura que se erige sobre las relaciones de produccin de la socie-dad dividida en clases. Son producto de la divisin de la sociedad en cla-ses antagnicas, y constituyen un instrumento en las manos de la clasedominante dentro del tipo dado de relaciones de produccin. CualquierEstado es, ante todo, la organizacin poltica de la clase dominante, quegarantiza sus intereses de clase mientras que todo derecho representa lavoluntad de esta clase, constituida en ley, y determinada por las condi-ciones de existencia material. 33 Guindose por las tesis del materialismohistrico, que es la aplicacin del materialismo dialctico al estudio de la

27 Ibidem, pp. 320 y 321, conclusiones 7 y 8.28 Le gouvernement parlemantaire en Angleterre , p. 12.29 La crisis de la democracia, p. 42.30 Cfr. Da constituo , pp. 20 y 33.31 Princpios gerais do direito constitucional moderno , t. l, p. 65.32 Cfr. Comentrios Constituo Federal brasileira , v. l, p. 35.33 Cfr. N. G., Alexandrov y otros, Teora del Estado y del derecho , p. 4; Lenin, El Estado y la

revolucin, p. 11.


sociedad, la teora marxista-leninista del Estado y del derecho consideralos fenmenos estatales y jurdicos, sobre todo, en su interconexin con elrgimen econmico de la sociedad dividida en clases. Estudia el Estado yel derecho en su desarrollo, siendo el origen de ste en las contradiccio-nes entre las relaciones de produccin y el desarrollo de las fuerzas pro-ductivas, en las contradicciones entre las clases, en la lucha entre lo nue-vo y lo viejo, entre los elementos de la vida social que nacen y seextinguen. La teora marxista del Estado y del derecho considera el cam-bio revolucionario de un tipo histrico de Estado y de derecho, por otrolado, como un fenmeno sujeto a leyes, como un cambio cualitativo(salto) preparada por los cambios cuantitativos anteriores, que se suce-dieron gradualmente. 34 De ah se puede concluir que en la concepcinmarxista, la Constitucin es un producto de las relaciones de producciny vistas a asegurar los intereses de la clase dominante, representando lanorma suprema de la organizacin estatal, determinada por las condicio-nes de existencia material.

III. CONSTITUCIN EN SENTIDO POLTICO

9. En el fondo, la concepcin poltica de la Constitucin revela ciertafaceta de la sociologa, segn la formulacin de Carl Schmitt, que la con-sidera como decisin poltica fundamental.

Para decantar ese concepto de Constitucin, Schmitt investig, en laliteratura poltico-jurdica, todos los sentidos del vocablo Constitucin,clasificndolos en cuatro grupos: a) sentido absoluto; b) sentido relativo;c) sentido positivo ; d) sentido ideal .

10. En sentido absoluto, la Constitucin es considerada como un todounitario, significando: el propio Estado, el Estado es la Constitucin,quien es la concreta situacin de conjunto de la unidad poltica y ordena-miento social de un cierto Estado; 35 la forma de gobierno, modo concretode supra y subordinacin, forma especial de dominio; 36 principio que vie-ne a ser dinmico de la unidad poltica, como formacin renovada y erec-cin de esa unidad, a partir de una fuerza y energa subyacente u operante

34 Alexandrov, op. cit., p. 5.35 Teora de la Constitucin , pp. 3-4. Madrid, s.d. En ese sentido, advierte Schmitt, la palabra

Constitucin fue empleada por los filosofos griegos: Aristteles, Iscrates; tambin por Georg Jellinek(A llgemeine Staatslehre , p. 49 1): una ordenacin, segn la cual se forma la voluntad del Estado.

3 6 Op. cit. , p. 5.


en la base; 37 finalmente, deber ser, regulacin legal fundamental, es decir,

un sistema de normas supremas; normas de normas, normatividad total dela vida del Estado, ley de las leyes. 38

11. En sentido relativo, la Constitucin aparece como una pluralidadde leyes particulares; el concepto de Constitucin se fija, aqu, segn ca-ractersticas externas y accesorias, formales, correspondiendo al conceptode ley constitucional concreto. En ese caso, se tiene la Constitucin ensentido formal, Constitucin escrita, igual a una serie de leyes constitu-cionales, identificada con el concepto de Constitucin rgida. 39

12.En sentido ideal, la Constitucin se identifica con cierto contenidopoltico y social, tenido como ideal; en ese caso, slo existir Constitu-cin cuando un documento escrito se corresponde con acierto ideal deorganizacin poltica, adoptando determinadas ideologas y soluciones,consideradas como las nicas legtimas. Para el constitucionalismo del si-glo pasado, ese ideal era el de la Constitucin liberal-democrtica: escri-ta, rgida, que asegurase un sistema de garanta de la libertad burguesa yla separacin de los poderes, conforme declaraba el artculo 16 de la De-claracin de los Derechos del Hombre de 1789: Toda sociedad donde noest asegurada la garanta de los derechos, ni determinada la separacinde los poderes, no tiene Constitucin. 40

13. En sentido positivo, la Constitucin es considerada como decisinpoltica fundamental, decisin concreta de conjunto sobre el modo y for-ma de existencia de la unidad poltica, slo siendo posible un concepto deConstitucin cuando se distinguen Constitucin y ley constitucional. Sloentran en el concepto de Constitucin aquellos dispositivos constituciona-les de gran relevancia poltica, que dicen respeto a la propia existenciapoltica concreta de la nacin: estructura y rganos del Estado, derechosde los ciudadanos, vida democrtica, etctera; los otros, que no contienenesa importancia, aunque figuran en el texto constitucional, son simplesleyes constitucionales. 41

37 Ibidem , pp. 6 y 7.38 Ibidem , pp. 8 a 10. Es el concepto de Kelsen.39 Ibidem , pp. 13 y ss.40 Op. cit. , pp. 41 a 47. Karl Loewenstein incluso sustenta ese concepto de Constitucin, cuando

afirma que la Constitucin de Etiopa no es autntica, ya que prescinde de institucionalizar la distri-bucin y la limitacin del ejercicio del poder ( Teora de la Constitucin , p. 15 1).

41 Schmitt, Carl, op. cit. , pp. 20 y ss. El autor ejemplifica con la Constitucin de Weimar (pp.27-30).


Eso, para Schmitt, es el nico y verdadero concepto de Constitucin, yah se revela inequvocamente un aspecto de la sociologa jurdica-consti-tucional. Por otro lado, tendremos oportunidad de ver que ese es un con-cepto de Constitucin en sentido material.

14. La Constitucin en sentido positivo surge a travs de un acto delpoder constituyente; en ese sentido, la Constitucin slo contiene la de-terminacin consciente de la concreta forma de conjunto por la cual sepronuncia o decide la unidad poltica. La Constitucin no se da a s mis-ma, pero es dada por una unidad poltica concreta, anteriormente existen-te, y ella vale en virtud de esa voluntad poltica existencial de aquel (po-der constituyente) que la da. 42 En eso se caracterizan el decisionismo y elvoluntarismo de Carl Schmitt: Constitucin como decisin poltica funda-mental, vlida solamente en razn de la voluntad del poder que la estable-ce.43 Todas las dems normas son relativas y secundarias ante aquellasdecisiones fundamentales. Excepto estas, todas las dems disposicionesconstitucionales son simples leyes constitucionales, cuya validez presu-pone una Constitucin, pues toda ley, como regulacin normativa, inclu-ye si ve una ley constitucional, necesita, para su validez, en ltima instan-cia, de una decisin poltica previa, adoptada por un poder o autoridadpolticamente existente.

15.De acuerdo con esos conceptos de Carl Schmitt, en la carta magnade Brasil, Constitucin seran slo aquellas disposiciones que contienenlo que l llama una decisin poltica fundamental, o sea, el artculo 1o.,donde se declara que Brasil es una Repblica federal, formada por launin indisoluble de los estados y municipios y del Distrito Federal; elprrafo nico del artculo 1o., donde se estatuye que todo poder emanadel pueblo, que lo ejerce por medio de representantes electos o directa-mente, fundamento de la democracia representativa y participativa; el ar-tculo 2o., que consagra el principio de la divisin, armona e independenciade los poderes (divisin funcional u horizontal de los poderes), base de laorganizacin del sistema presidencialista, bien como los artculos 5o., 12y 14, que contienen la declaracin de los derechos democrticos y funda-mentales del hombre; las disposiciones bsicas referentes al Poder Legis-lativo, al Poder Ejecutivo o al Poder Judicial (artculos 44 al 125); losartculos 18 a 43 y 145 a 162 sobre la organizacin federal y reparticin

42 Estamos resumiendo el pensamiento de Schmitt, op. cit. , pp. 24 y 25.43 Op. cit., pp. 10-12.


de competencias entre las rbitas de gobierno de la Federacin (divisinterritorial o vertical de los poderes). Asimismo, entre muchas de las dis-posiciones mencionadas, hay reglas que, en el concepto schmittiano, nopodrn ser consideradas como de Constitucin. sos y los dems precep-tos de nuestra ley mayor seran simples leyes constitucionales, y fueroninscritas en ellas para quedar al abrigo de modificaciones por las leyesordinarias.

16. En resumen, para Schmitt, la esencia de la Constitucin no se en-cuentra en una ley, o norma, sino en el fondo o por detrs de toda norma-tividad est una decisin poltica del titular del poder constituyente, esdecir, del pueblo, en una democracia, y del monarca en una monarquaautntica.44

IV. CONSTITUCIN EN SENTIDO JURDICO

17.En la concepcin jurdica, que interesa al jurista como tal, la Cons-titucin se presenta esencialmente como norma jurdica, norma funda-mental, o ley fundamental de organizacin del Estado y de la vida jurdi-ca de un pas. La Constitucin ser, entonces, un complejo normativoestablecido de una sola vez, en el cual, de una manera total, exhaustiva ysistemtica, se establecen las funciones fundamentales del Estado y se re-gulan los rganos, el mbito de sus competencias y las relaciones entreellas. La Constitucin es, pues, un sistema de normas. 45

18. Esa concepcin naci con el constitucionalismo moderno, y estvinculada a la idea del Estado liberal y al racionalismo, para los cuales laactividad jurdica es, en mayor o menor grado, mero producto de la razn,algo deducido de ciertos principios ms o menos inmutables, capaces demoldear, disciplinar, modificar la realidad social, y la Constitucin es lagaranta de esos principios.

En consecuencia, todo lo que asegura ese principio es constitucionaly, por consecuencia, tambin, nada tiene de constitucional aquello que nolo asegura.46 Slo sera, pues, Constitucin, aquello que realizase elideal del Estado liberal, traducido en un documento escrito, que contuvie-se la organizacin del poder poltico, estructurado segn la teora de la

44 Op. cit., p. 27.45 Garca-Pelayo, Derecho constitucional comparado , p. 34.46 Constant, Benjamn, Cours de politique constitutionnelle , p. 55, citado por Garca-Pelayo, op.

cit. , p. 39.


separacin de los poderes, y una declaracin formal de los derechos fun-damentales del hombre. No se trata, tan slo, de una concepcin formal,sino de un concepto ideal de Constitucin.47

19.La concepcin jurdica de la Constitucin se coloca en posicin an-tagnica a la concepcin sociolgica. Kelsen lo llev a las ltimas conse-cuencias. La Constitucin es, entonces, considerada como norma, y nor-ma pura, en coherencia con su normativismo metodolgico, que concibeel derecho slo como derecho positivo, como puro deber ser, sin ningunapretensin de fundamentacin sociolgica, poltica o filosfica, 48 lo queclaramente se opone a los conceptos sociolgico, poltico e ideal deConstitucin.

Kelsen, sin embargo, no desconoce que en la base de todo derechoexisten indicios sociales, es decir, una realidad social compleja, que loexplica y a la cual l se destina, y tambin que el derecho est inspiradopor teoras y principios filosficos, relacionados con la norma positiva;pero estos son problemas metajurdicos, segn dice, y su estudio no lecompete al jurista como tal, pero s al socilogo y al filsofo. Su teorapura del derecho viene a expurgar a la ciencia jurdica de toda clase dejuicio de valor moral o poltico, social o filosfico. 49

20. La palabra Constitucin es tomada por Kelsen en dos sentidos:en el lgico-jurdico y en el jurdico-positivo. 50 De acuerdo con el prime-ro, Constitucin significa la norma fundamental hipottica, cuya funcines servir de fundamento lgico trascendental de la validez de la Constitu-cin jurdico-positiva. 51 Para mantenerse fiel a su normativismo puro,Kelsen no puede admitir, como fundamento de la Constitucin positiva,algo de real, cualquier indicio, dato o elemento sociolgico, poltico o filo-sfico, como la voluntad popular, o derecho natural o el bien comn. Fueobligado a buscar un fundamento tambin normativo para la Constitu-cin, y, como sta ya es, por definicin, norma positiva suprema, tuvoque conocer de una norma fundamental, norma hipottica, meramentepensada, que existe slo como un presupuesto lgico de la validez de lasnormas constitucionales positivas, que consistira en un mandato ms o

47 En ese sentido, cf. Schmitt, Carl, op. cit. , pp. 41 y ss.48 Cfr. Teora pura do direito , v. l, pp. 1 y 2, 7 y ss.49 Cfr. Teora general del derecho y del Estado , p. 5 y ss.50 Cfr. Teora pura do direito , v. ll, p. 12.51 Ibidem, pp. 19 y ss., nota 1, p. 22.


menos de este tipo: condzcase en la forma ordenada por el autor de laprimera Constitucin. 52

21. La Constitucin jurdico-positiva, en la concepcin kelseniana,equivale a una norma positiva suprema, conjunto de normas que regulanla creacin de otras normas, ley nacional en su ms alto grado; o ciertodocumento solemne, conjunto de normas jurdicas que solamente puedenser alteradas, observndose ciertas prescripciones especiales. 53 Con-cepto que bien revela la preocupacin normativista de la teora puradel derecho.

22. La teora de Kelsen tuvo el mrito de revelar la naturaleza deldeber ser de la norma jurdica, pero cay en una exageracin del normati-vismo que reduce el objeto de la ciencia jurdica a poco ms que una lgi-ca jurdica. Su formalismo no se compadece con la experiencia jurdica,especialmente en el campo del derecho constitucional, donde se verificatanta influencia de la realidad social, poltica e ideolgica, a su vez exa-cerbada por la sociologa, segn ya expusimos.

V. CONCEPTO ESTRUCTURAL DE CONSTITUCIN

23. Pecan por la unilateralidad las concepciones sociolgicas, polticay normativa pura. Se han realizado varios intentos para superar esa par-cialidad al configurar ese concepto de Constitucin.

24. Garca-Pelayo, desde luego, destaca que el derecho constitucionalvigente, como todo derecho, no es pura norma, pero en la sntesis de ten-sin entre normas y realidad con que se enfrenta, 54

y concibe la Constitu-cin como parte integrante del orden jurdico, del orden estatal y de laestructura poltica. Adems, toda Constitucin [aade] representa, demanera racional, o trasnacional, absoluta o de compromiso, una concre-cin de valores polticos, y, cualquiera que sea la expresin de sus nor-mas, legal o consuetudinario, sistemtica o asistemtico, cabe descubriren su base unos principios polticos sustentadores . 55 Advierte, ensegui-

52 Cfr. Teora general del derecho y del Estado , p. 135: Se prescribe que debe uno conducirseen la forma en que lo ordenaron el individuo o los individuos que establecieron la primera Constitu-cin. Teoria pura do direito , p. 2 1, vol. II: Debemos obedecer a las rdenes del autor de la Consti-tucin. Es patente la influencia de Kant, que, ms all, tambin habla en Direito puro al que no seha mezclado ningn precepto tico (Introduccin a la teora del derecho , p. 84).

53 Cfr. Teoria pura do direito , pp. 65 y ss., 2a. ed., vol. ll, y Teora general del derecho y del

Estado , p. 147.54 Cfr. Derecho constitucional comparado , p. 20.55 Ibidem , pp. 100 y 101.


da, que no quiere decir eso que se trate de tres objetos independientes en-tre s; se trata de tres momentos de una misma realidad, que, como tales,no slo se suponen, sino se condicionan mutuamente. 56 Responde a la va-lidez de la teora de Carl Schmitt, que limita la Constitucin a decisionespolticas fundamentales, ya que tales decisiones no seran nada si no seinsertasen en un sistema de normas y entidades concretas, y, si es ciertoque tales normas y entidades carecen de sentido, si no se vinculan en rela-cin teleolgica con dichas decisiones, no es menos cierto que sta slotiene sentido en su vinculacin con aqullas. 57

25. Heller tambin persigue un concepto unitario de Constitucin.Contesta al normativismo kelseniano, que priva a las normas de su senti-do ser-deber ser, y entiende que no cabe mantener la usual rigidez entrelas leyes del ser y las del deber ser, tanto que Kelsen no puede desarrollarsu teora enteramente, vindose inmediatamente obligado a poner de re-lieve la importancia que tiene el momento de la observancia ordinariapara el positivismo, o sea, para la validez y existencia de las normas jur-dicas. 58

Procura mostrar tambin el error opuesto de Carl Schmitt, que subesti-ma completamente la normatividad, exaltando, al contrario, la existen-cialidad, de tal modo que viene a concebir la Constitucin, no como nor-ma, sino slo como decisin. Aade Heller que no existe Constitucinque, cabalmente, como status real, no sea, al mismo tiempo, un ser for-mado por normas; es decir, una forma de actividad normada, ms all deuna forma de actividad meramente normal. 59

26. Para Heller, la Constitucin estatal forma un todo, en la cual apare-ce, complementndose recprocamente, la normalidad y la normatividad,as como la normatividad jurdica y la extrajurdica. 60 Buscando superaraquellas concepciones parciales, dice que es necesario distinguir, en todaConstitucin estatal, y, como contenidos parciales de la Constitucin polticatotal, la Constitucin no normada y la normada; y, dentro de sta, la nor-mada extrajurdicamente y la que lo es jurdicamente. 61

56 Ibidem, p. 10 1.57 Ibidem, p. 111.58 Teora del Estado , p. 27 1.59 Ibidem, p. 272.60 Ibidem, p. 273.61 Ibidem, p. 269.


No se puede separar [dice l] la normalidad y la normatividad, el sery el deber ser, en el concepto de Constitucin. 62 La no normada y lanormada son contenidos de la Constitucin total. En sta se integran elser y el deber ser constitucional. La Constitucin no normada, a su vez, seconstituye de una normalidad puramente emprica originada de modoconstante y regular de las motivaciones naturales como la tierra, la san-gre, el contagio psquico colectivo, la imitacin, ms all de la comuni-dad histrica y cultural; 63 sobre esa infraestructura de la Constitucin nonormada se erige la Constitucin normada, que constituye una normali-dad de conducta normada jurdica o extrajurdicamente (costumbre, mo-ral, religin, urbanidad, moda, etctera). 64 Vase, pues, que la Constitu-cin normada se integra de normas constitucionales jurdicas y normasconstitucionales no jurdicas. Heller no es bastante claro al establecer esadistincin. Pero se puede definir la Constitucin normada jurdicamentecomo la conscientemente establecida y organizada, 65 manifestndose enforma consuetudinaria o legislada, 66 siendo tambin expresin de las rela-ciones de poder, tanto fsicas como psquicas. 67

Condena, sin embargo, la teora dogmtica, que considera la Constitu-cin jurdica como una formacin normativa de sentido, mero deber ser,separada y emancipada de la realidad social. 68 En ese contexto, inserta lla Constitucin escrita de los Estados modernos, la cual no se caracterizapropiamente por su forma escrita, sino por el hecho de pretender regularla estructura total del Estado en un documento escrito nico. Intento frus-trado, porque en tal documento no pueden figurar todos los preceptos ju-rdicos de la organizacin estatal, sino slo algunos, fundamentales y su-premos, sobre la estructura bsica del Estado, al respecto de los cualestodas las dems normas jurdicas deben tener, tan slo, una importanciasubordinada y jurdicamente derivada. 69

27. Ntese que Heller procura salvar el concepto unitario de Constitu-cin, pero considera la autonoma de las partes integrantes en una especiede unin hiposttica, en que la Constitucin real, como relaciones reales

62 Ibidem, p. 269.63 Ibidem, p. 270. Concepto que se confunde con la idea de nacin.64 Ibidem, p. 271.65 Ibidem, p. 269.66 Cfr. Garca-Pelayo, op. cit., p. 88.67 Heller, op. cit., p. 279.68 Ibidem, p. 279.69 Ibidem, p. 290.


de poder, forma la infraestructura de la Constitucin normativa jurdica, 70en una vinculacin sin interpenetracin identificadora propiamente, en-tendiendo que la normatividad del derecho constitucional slo se puedeconcebir, en ltima instancia, partiendo de la compleja conexin queexiste entre el derecho como norma objetiva, y la realidad total. 71 Si seprescinde de la normalidad social positivamente valorada [advierte] laConstitucin, como mera formacin normativa de sentido, dice siempremuy poco .72

En suma, para Heller, hay una compleja conexin entre la Constituciny la realidad social total, siendo ella expresin de las relaciones de poder,tanto fsicas como psquicas, pero desempeando tambin una funcin di-rectora y una funcin preceptiva, que tiene carcter autnomo y que, confrecuencia, deciden contra lo tradicional. 73 As, la Constitucin no norma-da (realidad sociocultural)74

y la Constitucin normada (normativa, jurdi-ca y extrajurdicamente) 75 son contenidos parciales de la Constitucin po-ltica total ,76

configurando elementos estticos y dinmicos, normalidad ynormatividad, ser y deber ser.

Se expresa, ah, sin duda, un concepto estructural de Constitucin. Laverdad, no obstante, es que nuestro autor no consigui la unidad concep-tual requerida, pareciendo nada ms que tener hecho la hipostasia de losdiversos conceptos parciales de Constitucin, quedando siempre una ideade camadas ms o menos unidas, tanto que se pueden notar, con claridad,en su concepcin, tres conceptos distintos de Constitucin: Constitucinpoltica como realidad social, Constitucin jurdica destacada y Constitu-cin escrita.

28. Entre nosotros, cabe especialmente a Pinto Ferreira intentar la for-mulacin de un concepto de Constitucin total, mediante el cual se pro-cesa la integracin dialctica de los distintos contenidos de la vida colec-tiva, en la unidad de un ordenamiento fundamental y suprema. 77

70 Ibidem, p. 270, donde revela una ntida influencia de Lasalle, al decir: En ltima instancia,siempre veremos confirmarse la tesis de que la Constitucin real consiste en las relaciones reales delpoder.

71 Op. cit., p. 280.72 Ibidem, p. 276.73 Ibidem, p. 271.74 Ibidem, p. 270.75 Ibidem, p. 271.76 Ibidem, p. 269.77 Principios gerais do direito constitucional moderno , p. 68, t. I.


Sera, pues, oportuno [destaca] conceder una visin comprensiva ysinttica de la Constitucin total, intrnseca en sus aspectos econmico,sociolgico, jurdico y filosfico, con el fin de abarcar su concepto en unaperspectiva unitaria. 78

A partir de ah, el maestro pernambucano concibe:

La Constitucin total sera, as, como un edificio de cuatro pisos: abajo lainfraestructura de las relaciones econmicas, la tcnica de produccin y detrabajo, como smbolos de una economa individualista y colectivista; lue-go enseguida las representaciones colectivas de la sociedad, los sentimien-tos e instituciones dominantes de la comunidad humana, como reflejos dela conciencia comunal; despus, el sistema de normas jurdicas que, inspi-radas en los antecedentes econmicos e histrico-sociales, translucen esaconciencia social, corporizndola en una carta poltica; y, arriba del todo,los principios de la justicia, derecho natural y seguridad colectiva, como elideal del rgimen constitucional perfecto.79

Ese concepto, hermoso en su expresin verbal y esencial, no nos datodava una visin unitaria de la Constitucin, sino slo presenta extrac-tos o camadas de naturaleza constitucional superpuestas, lo que caracteri-za bien la idea de pisos de un edificio, smil del que se sirve el nclitoconstitucionalista.

29. La Constitucin ha de ser considerada en su aspecto normativo, nocomo norma pura, sino como norma en su conexin con la realidad so-cial, que le da el contenido fctico y el sentido axiolgico. Se trata de uncomplejo, no de partes que se adicionan o se suman, sino de elementos ymiembros que se enlazan en un todo unitario. El sentido jurdico de Cons-titucin no se obtendr si la consideramos desgarrada de la totalidad de lavida individual, sin conexin con el conjunto de la comunidad como in-terferencia de las conductas entre sujetos e instituciones sociales 80 y pol-ticas. Pues bien, ciertos modos de actuar en sociedad se transforman enconductas humanas valoradas histricamente y se constituyen en el fun-damento de existir de la comunidad, formando los elementos constitucio-nales del grupo social que el constituyente intuye y revela como precep-tos normativos fundamentales. 81

78 Ibidem, p. 69.79 Ibidem, p. 69; tambin, Da Constituio , p. 24.80 Sobre esas ideas, cfr. Aftalin, Olano y Vilanova, Introduccin al derecho , pp. 27 y ss. (Sen-

tido y estructura).81 Nuestro Recurso extraordinrio no direito processual brasileiro , pp. 12 y 13.


Pero la Constitucin no se confunde con el rgimen poltico, comocierta corriente doctrinal pretende. Ella es siempre normativa. Comprendelos elementos jurdicos estructurales de la sociedad estatal. Puede ocurrirun desajuste entre las reglas escritas de un documento constitucional yuna proyeccin ideal de Constitucin. Pero en aquel instante rigen lasnormas escritas como norma de interpretacin de los elementos estructu-rales, cuando menos, imponiendo y asegurando determinado valor que elpoder entiende como ms adecuado, aunque no el ms justo.

La Constitucin sera, pues, algo que tiene, como forma, un complejode normas (escritas o consuetudinarias); como contenido, la conductamotivada por las relaciones sociales (econmicas, polticas, religiosas, et-ctera); como fin, la realizacin de los valores que apuntan al existir de lacomunidad; y, finalmente, como causa creadora y recreadora, el poder.No puede ser comprendido e interpretado, si no se tuviera en mente esaestructura, considerada como conexin de sentido, como es todo aquelloque integra un conjunto de valores. 82 Eso no impide que el estudioso dpreferencia a dicha perspectiva. Puede estudiarla bajo el ngulo predomi-nantemente formal, o del lado del contenido, o de los valores aseguradoso de la interferencia del poder.

30. El tema de esta monografa considerar la Constitucin segn laperspectiva formal, buscando responder a la cuestin jurdica de la actua-cin de sus normas, de su aplicabilidad. Problema, como se puede ver, queenvuelve vigencia y eficacia jurdica de las normas constitucionales, suvalor jurdico, su significado en el orden jurdico presente; que no despre-cia la influencia de los factores reales del poder, pero da prevalencia a susentido formal como reglas de conducta en su interferencia intersubjetiva,frente a los valores polticos y jurdicos que ellas apuntan para el vivir yconvivir social.

Vl. CONSTITUCIN EN SENTIDO FORMAL

3 1. La perspectiva arriba apuntada circunscribe nuestro campo de in-dagacin a la Constitucin formal, no en un sentido puramente concep-tual y abstracto, sino concreto ---- la Constitucin de la Repblica Federalde Brasil----, cuyas normas sern el objeto de nuestro estudio.

82 Cfr. Aftalin, op . cit. , p. 30.


Percatmonos, no obstante, de una posible objecin. Si arriba manifes-tamos una concepcin unitaria de Constitucin, parece impropio hablar,ahora, de una Constitucin en sentido formal, que envuelve el conceptoopuesto de Constitucin en sentido material. Vase, no obstante, en eltranscurso de estas consideraciones, que no existe tal incoherencia.

32. Vista, as, la objecin, reconocemos que la teora constitucionaldistingue los conceptos formal y material de Constitucin.

La Constitucin en sentido material es concebida, en la doctrina, enuna acepcin amplia y en otra restringida. En sentido amplio, se identificacon la organizacin del Estado, como rgimen poltico; significa la situa-cin total de la unidad y ordenacin poltica, o la concreta situacin deconjunto de la unidad poltica y ordenacin social de determinado Estado,para usar la expresin de Carl Schmitt, 83

que, en ese caso, presenta uno delos conceptos absolutos de la Constitucin. En ese sentido real, se diceque todo Estado tiene una Constitucin, simbolizada en las tradiciones,usos y costumbres polticos, que regulan la transmisin del poder, la crea-cin y funcionamiento de sus rganos. 84 As es como Heller habla deConstitucin no normada, 85 lo que equivale a decir Constitucin material,o Constitucin real y efectiva en la terminologa de Lassalle. 86

En suma, si todo Estado existe de cierto modo, bajo cierta forma, esemodo de existir, cualquiera que sea, es su Constitucin. 87 Si el Estado semanifiesta como unidad de poder, ste debe ser ejercido por alguien, se-gn ciertas reglas, mtodos y lmites, apuntando a determinados fines.Ese modo de existir del Estado es lo que se llama Constitucin en sentidomaterial, en la acepcin amplia.

33. Ms restringidamente, la Constitucin material designa las normasconstitucionales escritas que regulan la estructura del Estado, la organiza-cin de sus rganos y los derechos fundamentales del hombre, como bien

83 Teora de la Constitucin , pp. 3 y 4. Entonces la palabra [dice Schmitt] no designa un siste-ma o una serie de preceptos jurdicos y normas con relacin a los cuales se rige la formacin de lavoluntad estatal y el ejercicio de la actividad del Estado, y en consecuencia de los cuales establezca elordenamiento, pero principalmente el Estado particular: Alemania, Francia, Inglaterra en su concretaexistencia. ... el Estado es la Constitucin..., un status de unidad y ordenamiento. Cfr. Heller,Hermann, Teora del Estado, p. 294.

84 Pinto Ferreira, Da Constituio , pp. 24 y 25.85 Op. cit., pp. 270 y 271, incluso de un concepto material de Constitucin en sentido lato, que

difiere de su concepto de Constitucin no normada ( op. cit. , p. 294).86 Qu es una Constitucin? , p. 69.87 Peregrino Rossi ya consignaba tal concepto de Constitucin; vase en Arinos, Afonso, Curso

de direito constitucional brasileiro , p. 59, t. l, donde tambin est la del autor.


lo ilustra el artculo 178 de la Constitucin del Imperio: Es slo consti-tucional lo que dice respecto a los lmites y atribuciones respectivas delos poderes polticos, y los derechos polticos e individuales de los ciuda-danos; todo lo que no es constitucional puede ser alterado, sin las formali-dades referidas, por las legislaturas ordinarias.

34. La distincin de Carl Schmitt entre Constitucin y leyes constitu-cionales, aparentemente original, nada ms habla de Constitucin en sen-tido material, y Constitucin en sentido formal, en la forma admitida porla doctrina en general. Cuando l concibe la Constitucin como decisinpoltica fundamental, en realidad se est refiriendo a aquello que la doc-trina llama, en sentido estricto, Constitucin material. Cuando se refiere aleyes constitucionales, est concibiendo la nocin de Constitucin en sen-tido formal. Para l, la Constitucin en sentido positivo, nico verdadero,surge de un acto del poder constituyente, que contiene la totalidad de launidad poltica considerada en su particular forma de existencia; en esecaso, la Constitucin slo consustancia la determinacin consciente de laconcreta forma de conjunto por la cual se pronuncia o decide la unidadpoltica.88 Por consiguiente, solamente las prescripciones constitucionalesque consagran esas decisiones polticas fundamentales entran, para l, enel concepto de Constitucin. Eso, como sealamos, equivale al conceptode Constitucin en sentido material restringido, y ya as lo dijo nuestraConstitucin imperial en su artculo 178. Para l, incluso, las dems nor-mas de las Constituciones escritas son simples leyes constitucionales.En todos los pases con Constituciones escritas (concluye) se tiene hoy,en realidad, slo una pluralidad de leyes constitucionales escritas. 89 As,la Constitucin en sentido formal no es otra cosa sino una serie de leyesconstitucionales escritas, porque contiene numerosas prescripciones parti-culares que slo fueron escritas en ellas, para quedar al abrigo de las cam-biantes mayoras parlamentarias, y porque los partidos que determinan elcontenido de la Constitucin aprovechan la ocasin para ceder el carcterde leyes constitucionales a sus postulados. 90

88 Op., cit., p. 24.89

Ibidem, p. 17. Es notable que Sampaio Dria emplea el trmino de leyes constitucionales ensentido exactamente contrario al de Schmitt. Son leyes constitucionales todas las que se refieren a laestructura y al funcionamiento del Estado, y nada ms (Direito constitucional, p. 25 1, t. 1). Son, ensuma, leyes constitucionales: 1o.) las que ataen a la estructura del Estado; 2o.) las que determinanlas competencias de los poderes; 3o.) las que definen los derechos fundamentales del hombre, e insti-tuyen garantas a estos derechos (op. cit. , p. 253).

90 Op. cit., pp. 17 y 18.


Schmitt, sin embargo, condena ese concepto formal de Constitucin,considerado relativo, pluralidad de leyes particulares, leyes constitucio-nales.

35. No obstante eso, el concepto formal de Constitucin es de sumaimportancia para la fijacin de la eficacia jurdica de las normas constitu-cionales. El concepto formal, aqu considerado, se opone al concepto deConstitucin en sentido material, lato sensu. Constitucin formal ser,por tanto, la peculiar forma de existir del Estado, reducida, bajo formaescrita, a uno o ms documentos solemnemente establecidos por el poderconstituyente y solamente modificables por procesos y formalidades es-peciales previstos en el texto constitucional. Todas las normas insertas eneste documento-acto del poder constituyente son constitucionales, impor-tando poco su contenido. Jurdicamente, no hay distincin entre prescrip-ciones constitucionales escritas, con el fin de considerarse unas como deConstitucin y otras, no.

Es verdad que muchas disposiciones, que figuran en las Constitucionesmodernas, no tienen naturaleza estricta de reglas constitucionales. Peropor el hecho de constar de ellas, reciben el concepto de normas constitu-cionales en razn del documento al que se adhieren. 91

Por consiguiente, en nuestras consideraciones, en esta obra, todas lasdisposiciones de la Constitucin federal, sin distincin en cuanto al con-tenido especifico, sern concebidas como constitucionales. Vale, pues,decir que el concepto, aqu adoptado, de Constitucin formal, correspon-de al concepto de Constitucin escrita y rgida, Constitucin como normaobjetiva, legislada.

VII. CONSTITUCIN RGIDA Y NORMASCONSTITUCIONALES

36. El concepto de rigidez, consustanciado en la inmutabilidad relativade la Constitucin, es de fundamental importancia en la teora del dere-cho constitucional contemporneo. Funciona como presupuesto: a) delpropio concepto de Constitucin en sentido formal; b) de la distincin en-tre normas constitucionales y normas complementarias y ordinarias; c) dela supremaca formal de las normas constitucionales. Constituye, tam-bin, soporte de la propia eficacia jurdica de las normas constitucionales.

91 Cfr. Campos, Francisco, Direito constitucional, vol. l, p. 392.


Si stas pudieran ser modificadas por la legislacin ordinaria, su eficaciaquedara irremediablemente comprometida.

37. Ya verificamos que la Constitucin en sentido formal es un con-junto de normas y principios contenidos en un documento solemne esta-blecido por el poder constituyente y solamente modificable por procesosespeciales previstos en su propio texto. 92

Concepto se, como desde luego se ve, equivalente a Constitucin le-gislada, escrita y rgida. Eso no excluye el reconocimiento de normasconstitucionales materiales, dentro, como fuera, del documento supremo.

38. Reprase, por otro lado, que no se est, aqu, confundiendo Consti-tucin escrita con Constitucin rgida, ni, a la inversa, Constitucin noescrita con Constitucin flexible. Se afirma, solamente, que una Constitu-cin, en el concepto formal, tiene que ser escrita y rgida, y lo mximoque se puede extraer de ah es que las Constituciones jurdicamente rgi-das son necesariamente escritas. Pero no toda Constitucin escrita esrgida.

Rigidez constitucional significa inmutabilidad de la Constitucin porprocesos ordinarios de elaboracin legislativa. Bajo ese aspecto, se tratade un problema de naturaleza puramente formal, jurdica: slo las Consti-tuciones escritas entran en ese concepto.

Pero hay Constituciones escritas flexibles. Se tiene flexibilidad consti-tucional, cuando ninguna forma especial est prevista para su revisin,sin que se considere su carcter escrito o consuetudinario. 93 Hay ejemplosde Constituciones escritas flexibles, como fueron las Constituciones fran-cesas de 1814 y 1830 y la imperial italiana (Estatuto Albertino) de 1848.

92 No hay mejor divergencia doctrinal en cuanto al concepto de Constitucin en sentido formal.

Para Hermann Heller significa la totalidad de los preceptos jurdicos fijados por escrito en el textoconstitucional ( Teora del Estado , p. 295); concepto se que no deja de ser un poco tautolgico. ParaPinto Ferreira: Es la totalidad de preceptos jurdicos fundamentales delimitados por escrito por elpoder constituyente (Da Constituio , p. 31); asintese que es el concepto de Heller sin tautologa,sino, como aqul, no vinculado a la rigidez. Nlson de Souza Sampaio hace esa vinculacin al indicarla superioridad jerrquica de cara a las dems normas legales como una de las notas conceptuales de laConstitucin formal, pero, en seguida, afirma no ser ese un trazo esencial, por ser posible hablarde Constitucin en sentido formal, incluso de cara de una Constitucin flexible ( O Poder de reformaconstitucional, p. 22). Cfr. Arinos, Afonso, Curso de direito constitucional brasileiro , vol. 1, p. 60;Hans Kelsen, para quien la Constitucin, en sentido formal, es cierto documento solemne, un conjun-to de normas jurdicas que slo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripcionesespeciales, cuyo objeto es dificultar la modificacin de tales normas ( Teora general del derecho ydel Estado , p. 147); como se hace ver, fue ese, en esencia, el concepto que adoptamos en el texto.

93 Cfr. Burdeau, Georges, Droit constitutionnel et institutions politiques, p. 75.


La Constitucin del Imperio brasileo era en parte rgida y en parte flexi-ble, conforme estatua su artculo 78 ya citado.

39. Georges Burdeau sustenta que la Constitucin es la ley supremadel Estado, ya sea escrita, ya sea consuetudinaria. 94 Desde el punto devista sociolgico, la afirmacin es procedente, y puede ser admitida unasupremaca material de la Constitucin, como el autor destaca, resultantedel hecho de que el ordenamiento jurdico reposa sobre ella, en ella seorigina y slo en ella obtiene validez; del hecho de ser la Constitucin laque organiza las competencias resulta su superioridad material; creandocompetencias, ella es innecesariamente superior a las autoridades en ellainvestidas, por lo que esas autoridades no podran ir en contra de la Cons-titucin, sin despojarse, en consecuencia, de su ttulo jurdico. 95 Esa doc-trina de Burdeau es plenamente vlida en el plano sociolgico. Pero, desdeel punto de vista formal, la supremaca de la Constitucin est ntima-mente ligada al concepto de su rigidez jurdica.

40. Herman Finer llega incluso a decir que la esencia de una Consti-tucin es su rigidez en comparacin con las leyes ordinarias. Podemosdefinir una Constitucin como el proceso de su enmienda, porque enmen-dar es desconstituir o reconstituir. 96 Considera la clusula de enmiendastan fundamental, que casi se dira que es la propia Constitucin. 97 Exa-ger, sin duda, pero con mucha verdad, formalmente hablando, y destacabien la importancia del asunto, especialmente porque hace sobresalir laeficacia superior de las normas constitucionales.

El propio Burdeau, ms all, realza que es solamente en el caso de rigi-dez constitucional cuando se puede hablar de supremaca formal de laConstitucin, 98 aadiendo que la previsin de un modo especial de revi-sin constitucional da nacimiento a la distincin de dos categoras de le-yes: las leyes ordinarias y las leyes constitucionales. 99

41. Es, pues, del consenso general de la doctrina que las reglas cons-titucionales estn dotadas de una superioridad evidente con respecto a lasdems normas jurdicas de la colectividad estatal. 100 Superioridad que escorolario de la rigidez de la Constitucin, conceptuada como inmutabili-

94 Op. cit., p. 73.95 Ibidem, pp. 73 y 74.96

Teora y prctica del gobierno moderno , p. 164.97 Ibidem, p. 199.98 Op. cit. , p. 76.99 Ibidem, p. 76. Ahora, tambin, las complementarias.

100 Pinto Ferreira, Da Constituio , p. 17 1.


dad relativa o estabilidad de las reglas constitucionales. De eso fluye ladistincin entre normas constitucionales, normas complementarias y nor-mas ordinarias, pero tal cuestin no implica declarar que todas las normasconstitucionales se hallen inscritas en un documento solemne y rgido.Muchas existen fuera de ella. Basta la observacin, hoy admitida por ladoctrina unnime de los autores, de la especial relevancia de las costum-bres y usos constitucionales, de eficacia ms acentuada de lo que las nor-mas escritas, y muchas veces, la falta de respeto de las normas escritas.

Pero la Constitucin rgida, por su carcter fundamentalmente sintti-co, no puede descender a pormenores, asuntos tenidos como de menorimportancia, o que deben constituir slo desdoblamientos de normas yprincipios constitucionales. No puede, ni debe, regular todos los asuntos,todas las instituciones polticas, por eso deja muchos de ellos a las leyesordinarias, o complementarias. Es lo que ocurre, por ejemplo, con normasfundamentales que regulan los derechos electorales y partidos polticos.Constituyen contenido de leyes ordinarias: el Cdigo Electoral y el Esta-tuto de los Partidos. De ellas, la Constitucin apenas consigna los princi-pios bsicos.

Por otro lado, muchas materias no constitucionales por naturaleza, sinosimplemente materias de derecho civil, administrativo, procesal, etctera,son incluidas en una Constitucin formal, como las que figuran en prra-fos del artculo 226 de la Constitucin Federal sobre el matrimonio, y lamayora de las constantes de los artculos 37 a 42, sobre la administraciny la funcin pblica. Pero stas, inscritas en la Constitucin, adquieren lanaturaleza de normas constitucionales en virtud del instrumento a la quese adhieren.

Segn Georges Burdeau, es un error considerar esas normas como ex-traas al contenido lgico de la Constitucin, porque sta, en nuestrosdas, no se destina slo a definir el estatuto orgnico del Estado, sino,tambin, a expresar la idea de derecho como directiva de la actividad es-tatal, 101 y Pontes de Miranda, destacando el carcter social y la rigidez delas Constituciones contemporneas, donde las normas de carcter progra-mtico aparecen frecuentemente, refiere el fracaso del liberalismo econmi-co que se agot de fines precisos al Estado, para concluir: la direccinnueva se reflej en la propia tcnica constitucional, y las Constitucionescontemporneas recibieron la sugerencia de la necesidad, por todo senti-

101 Op. cit., p. 67.


da, de insertar en los textos constitucionales alguna cosa que dijera paradnde y cmo se va,102

lo que, en ultima ratio , significa lo mismo queaquella idea del derecho como directiva de la actividad estatal, afirmadapor Burdeau. Pero Pontes de Miranda no se olvida de aadir: Estn le-jos, con todo, tales diplomas fundamentales de los Estados de hoy de laadopcin de fines precisos, lo que exigira ms imperatividad en la carac-terizacin de los fines del Estado que la simple programaticidad de algu-nas reglas, a veces oscuras y vagas, de las variantes Constituciones . 103

42. La cuestin se refiere, de lleno, al tema que pretendemos desarro-llar en esta monografa. Slo queremos dejar claro, en este instante, quepor normas constitucionales entendemos, en sentido formal, todas lasque se hallan inscritas en una Constitucin rgida. As consideraremos to-das las disposiciones de la Constitucin Federal, que sern objeto particu-lar de nuestro estudio.

102 Comentrios Constituio de 1967, t. l, p. 127.103

Ibidem, p. 127.


CONSTITUCIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31I. Normas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31II. Derecho constitucional y Constitucin . . . . . . . . . . . 32

III. Estructura lgica y naturaleza de las normas constitucio-nales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

IV. Condiciones de aplicabilidad de las normas constitucio-nales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

V. Vigencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .39

VI. Vacatio constitutionis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40VII. Legitimidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

VIII. Eficacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47


CONSTITUCIONALES

I. NORMAS CONSTITUCIONALES

1. Normas constitucionales son todas las reglas que integran una Consti-tucin rgida. 104 Eso no excluye el reconocimiento de disposiciones decontenido constitucional fuera de ese documento solemne establecido porel poder constituyente, que es la Constitucin dogmtica formal; pero s-tas son constitucionales slo en sentido material, como las que se contie-nen, por ejemplo, en los cdigos electorales, los cuales, sin embargo,pierden mucho de su sentido constitucional, precisamente porque no sedistinguen por su jerarqua de las dems prescripciones del ordenamientojurdico.

Importa, pues, slo el concepto de normas constitucionales formales,as consideradas, como vimos, todas las que integran una Constitucin r-gida, no interesando su contenido efectivo, porque slo ellas constituyenfundamento de validez del ordenamiento jurdico. Pero es necesario des-tacar que las normas constitucionales, por naturaleza (normas constitucio-nales materiales), que se anexan a tal documento tambin son constitu-cionales, evidentemente, hasta porque se convierten en formales en lamedida en que ellas fueron inscritas, coincidiendo aqu lo material y loformal.

104 No vamos a realizar todava en esta edicin una distincin importante que toma la regla comognero y normas como simples especies de aqullas. En ese sentido, la palabra regla sera una propo-sicin lingstica destinada a dirigir, directa o indirectamente, la accin humana. En esa perspectiva,las reglas son de tres tipos: reglas nticas, que dicen respecto de la existencia de un campo prcticode actuacin, as las que definen la existencia del Estado, su forma, su poder; reglas tcnicas o deprocedimiento, que son las que sealan medios necesarios para conseguir los fines propuestos, comolas reglas de competencia y atribuciones; reglas denticas o normas, que son las que establecenpautas de comportamiento, un precepto de deber ser, y slo stas seran normas porque slo ellasexpresan deber ser (cfr. Robles, Gregorio, Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, pp. 17y 93 y ss.).

31


2. Eso, que parece tan claro, y, todava, motivo de larga controversiadoctrinal, en este captulo merecer nuestro examen en aquello que inte-resa al tema de este trabajo, comenzando nuestra discusin por las rela-ciones entre derecho constitucional y Constitucin.

II. DERECHO CONSTITUCIONAL Y CONSTITUCIN

3. En los pases de Constitucin rgida, sta constituye la fuente pri-mordial del derecho constitucional, pero no se confunde 105 con ste, puesexisten normas constitucionales fuera de la Constitucin, como se explicarriba.

4. Cierta doctrina sustenta que existen, en la Constitucin, reglas queno tienen naturaleza de derecho constitucional. Hay hasta quien niega na-turaleza jurdica de algunas disposiciones de las Constituciones contem-porneas, como seran ejemplos aquellas de los artculos 215 de la Cons-titucin Federal y sus prrafos, tales como: a) el Estado garantizar atodos el pleno ejercicio de los derechos culturales y el acceso a las fuen-tes de la cultura nacional, y apoyar e incentivar la valoracin y la difu-sin de las manifestaciones culturales; b) el Estado proteger las mani-festaciones de las culturas populares, indgenas y afro-brasileas, y las deotros grupos participantes del proceso civilizatorio nacional. Se dice quedisposiciones como sas no son ni siquiera normas jurdicas, sino sloun programa de normas jurdicas futuras, slo tienen valor poltico otico. 106

Esa opinin se asienta en una posicin muy radical entre derecho cons-titucional material y derecho constitucional formal, y una interpretacinerrnea del imperativo de las normas jurdicas.

5. Para esa concepcin, son normas de derecho constitucional materialaquellas que versan sobre la estructura del Estado, funcionamiento de susrganos, derechos y deberes de los ciudadanos; y son normas de derechoconstitucional formal todas las prescripciones que el poder constituyente in-sert en una Constitucin rgida, importando poco su naturaleza material.

105 Cfr. Arinos, Afonso, Curso de direito constitucional brasilerio , vol. l, pp. 25 y ss.106 Es la opinin de Gaetano Azzariti, Problemi attualili di diritto costituzionale , pp. 98 a 103; de

Villari, Salvatore, Sulla natura guiridica della Costituzione, Archivio Penale, mayo-junio de 1948,segunda parte, p. 217; de Bernieri, Giovanni, Rapporto della Costituzione con le leggi anteriori,Archivio Penale, noviembre-diciembre de 1950, parte primera, p. 409. Tambin Galizia, Mario,Scienza guiridica e diritto costituzionale, pp. 95 y 96, menos claramente.


De cierto modo, ya examinamos ese problema al cuidarnos de los va-rios conceptos de Constitucin. No obstante, en la doctrina se pueden dis-tinguir normas constitucionales por naturaleza, y, en sentido consustan-cial, no ser lcito rechazar juridicidad constitucional a aquellas que notienen sustancialmente ese carcter, constantes en el texto de una Consti-tucin rgida. Una de las consecuencias de la rigidez es exactamentetransformar en constitucionales todas las disposiciones que integran laConstitucin. Las normas materialmente constitucionales se transformanen normas de derecho constitucional formal, iguales a las dems, una vezinscritas en una Constitucin rgida. De donde nos parece que no tienecabida la distincin doctrinal, segn la cual hay, en las cartas polticas,normas no constitucionales; y menos razn les cabe aquellas que nieganjuridicidad a ciertas prescripciones de tal documento.

6. Esa cuestin fue ampliamente debat

da silva jose alfonso - aplicabilidad de las normas constitucionales

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