CURSO – ESCOLA DE DEFENSORIA PÚBLICA Nº 50 DATA – 14/10/15 DISCIPLINA – DIREITO CONSTITUCIONAL (NOITE) PROFESSOR – PAULO NASSER MONITORA – JAMILA SALOMÃO AULA 04/12

Ementa:

Na aula de hoje serão abordados os seguintes pontos:

Controle de constitucionalidade.

Controle de constitucionalidade

4) Controle difuso no Brasil (continuação).

4.3) Efeitos da decisão:

Teoria da Transcendência dos Motivos determinantes (Gilmar Mendes):

“Obiter dictum” Coisa dita de passagem.

Quando o STF recebe um Recuso Extraordinário julga a inconstitucionalidade como um

incidente processual, incidente prejudicial ao mérito do processo.

Quem julga o recurso extraordinário, enfrenta a inconstitucionalidade e enfrenta o mérito são os

11 Ministros do STF, em plenário. São os mesmos Ministros que analisariam a

inconstitucionalidade em controle concentrado.

A Teoria determina que quando o STF reconhecer essa inconstitucionalidade no incidente, no

Plenário com os 11 Ministros, os fundamentos que vão dar origem à parte dispositiva e os motivos

determinantes que vão dar origem à sentença transcenderiam e atingiriam a todos, teria efeitos

erga omnes.

Reclamação 4.335, STF. Procedente.

Eros grau votou a favor.

Gilmar Mendes vota a favor defendendo que o art.52, X, CF teria sofrido mutação

constitucional.

Sepúlveda Pertence vota contra.

Joaquim Barbosa vota contra com o fundamento na defensa da CF e do seu art. 52, X.

Estava 2 a 2 e Teori Zavascki, decidindo, deu provimento à reclamação, não pelos seus

fundamentos, mas pelo fundamento da existência da súmula vinculante.

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

Ex.: TJ/MG – 130 desembargadores.

Para dar especialidade o tribunal é dividido em órgãos fracionários (Câmaras ou Turmas). As

decisões de órgãos fracionários serão, em regra, colegiadas. No caso de câmaras/turmas são

com placar de três.

Algumas matérias câmaras/turmas não tem competência para julgar, apenas todos os

desembargadores reunidos podem julgar. Quando isso acontece ocorre a reserva de plenário.

Somente o plenário do tribunal tem a competência para julgar, todos os desembargadores.

Por ser inviável uma sessão plenária com todos os 130 desembargadores a CF cria a regra do

art. 93, XI, CF Possibilidade de constituir Órgãos Especial.

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: XI – nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Uma das reservas de plenário está prevista na CF e está ligado ao controle de

constitucionalidade. Art. 97, CF.

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Órgão fracionário não tem competência para declarar a inconstitucionalidade de lei, somente o

órgão especial ou o tribunal pleno.

O órgão fracionário não tem competência para declarar a inconstitucionalidade, mas para

declarar a constitucionalidade tem.

Essa cisão que ocorre para envio do processo ao Tribunal Pleno ou Órgão Especial declarar a

(in)constitucionalidade da norma é chamada de Cisão Funcional de Competência. Essa cisão

serve para garantir a cláusula de reserva de plenário.

Art. 480 e seguintes, CPC. Não mudou o texto no novo CPC, apenas os números dos artigos.

Será decidido exclusivamente se, em tese, a lei é constitucional ou inconstitucional.

Art. 482, CPC.

Art. 481, parágrafo único, CPC. Em regra, só haverá uma cisão funcional por lei, uma vez que

decidiu, a decisão vincula todos os órgãos fracionários daquele tribunal. E do STF vincula do

Brasil inteiro.

Art. 482. Remetida a cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento. §1

o O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal. (Incluído pela Lei nº 9.868, de 10.11.1999) §2

o Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. (Incluído pela Lei nº 9.868, de 10.11.1999) §3

o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades. (Incluído pela Lei nº 9.868, de 10.11.1999) Art. 481. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

5) Controle concentrado de constitucionalidade:

A partir da CF de 1988 é exercitado por algumas ações:

ADI;

ADI por omissão;

ADPF;

ADC;

AD Interventiva.

Originariamente na CF de 1988: ADI, ADI por omissão e ADPF.

A ADI está desde a CF de 1946, com a EC de 1965, se manteve na CF de 1967 e de 1988.

A AD interventiva está desde 1934.

A ADC está na CF de 1988, desde emenda constitucional nº 3 de 1993.

Criação da CF de 88 ADI por omissão, ADPF e ADC.

5.1) Ação direta de inconstitucionalidade (ADI – Art. 102, I, a, CF e lei 9868/99):

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

Se da pelo controle abstrato e concentrado.

a) Competência:

Protocolada no STF. Inicia e termina no mesmo tribunal, no STF.

b) Objeto:

A inconstitucionalidade integra tanto o pedido quanto a causa de pedir.

O objeto então é a lei ou ato normativo, federal ou estadual.

Normas constitucionais Dão fundamento de validade ao ordenamento jurídico.

Atos normativos primários Buscam fundamento de validade diretamente na Constituição.

Fruto do processo legislativo. Art. 59, CF. Produz, genericamente, leis. Fruto do processo

legislativo vigente e as normas que foram recepcionadas com força de ato normativo primário.

Atos normativos secundários Buscam fundamento de validade no ato normativo primário.

Não são frutos do processo legislativo. Ex.: Portaria, decretos executivos, instruções

normativas, resoluções executivas.

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções. Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

Se um ato normativo primário for incompatível com seu fundamento de validade ele é

inconstitucional.

Se um ato normativo secundário for incompatível com seu fundamento de validade ele é ilegal.

Só sofrem controle de constitucionalidade os atos normativos primários. Os atos normativos

secundários sofrem controle de legalidade.

Em regra, só criam direitos e obrigações os atos normativos primários, de acordo com o art. 5º,

II, CF somente em virtude de lei.

Os atos normativos secundários sevem para explicitar, dar execução ou regulamentar os atos

normativos primários.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Ato normativo secundário dentro da administração (interna corporis) cria obrigação, tem poder

hierárquico. Não cria para quem está fora da administração (externa corporis).

Inconstitucionalidade indireta ou reflexa Quando indiretamente ato normativo secundário

está contrário à CF. Não é possível a alegação de inconstitucionalidade desse ato normativo

secundário. Ao declarar a inconstitucionalidade do ato primário arrasta para a

inconstitucionalidade o ato normativo secundário. Inconstitucionalidade por arrastamento ou

atração.

Se atingir normas infraconstitucionais Por arrastamento vertical.

Se atingir outra norma equivalente Por arrastamento horizontal. Ex.: outra lei ou outros

artigos da própria lei.

Decreto autônomo Única hipótese de um ato normativo secundário sofrer controle de

constitucionalidade. Não tem fundamento de validade na lei, pode sofrer controle direto de

constitucionalidade, em relação à CF, por ser autônomo.

Lei Fruto do processo legislativo – art. 59, CF. Mesmo leis de efeitos concretos podem ser

objeto de ADI.

Ato normativo Qualquer ato normativo que seja autônomo (diretamente vinculado à CF),

abstrato e genérico. Necessariamente tem que ser abstrato e genérico para ser objeto de ADI.

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções. Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

Lei municipal não pode ser objeto de ADI.

Distrito federal Não pertence a estado ou município, é região neutra.

Art. 32, §1º, CF São reservadas as competências legislativas dos estados e municípios. É

híbrido no DF a competência legislativa.

Art. 32. §1º Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios.

Leis que tratam de matéria municipal e eventualmente violem a CF não podem ser objeto de

ADI. Leis do DF que tratam de competência estadual e eventualmente violem a CF podem ser

objeto de ADI.

c) Legitimidade:

Ativa:

Art. 103, CF.

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 45, de 2004) V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Mesa da Assembleia, Mesa da Câmara dos Deputados e Mesa do Senado Federal. Quem

tem legitimidade é a Mesa e não o presidente da casa.

Quem tem legitimidade é o Governador do Estado e não o Estado.

Partido político com representação no Congresso Nacional Basta ter um parlamentar. O STF

entende que a verificação é feita no momento do ajuizamento da ação, ainda que no decorrer

do processo perca essa representação a ação tramitará até o final.

A legitimidade da OAB é do Conselho Federal.

Somente uma Confederação sindical pode propor. Art. 534 e 535, CLT.

Entidade de classe de âmbito nacional Para que seja entidade de classe o STF entende que

deve ter homogeneidade associativa. Associação de associações pode propor desde que

tenha homogeneidade associativa. De âmbito nacional STF entende que é aquela que tem

associados em no mínimo nove estados da federação.

Art. 534 - É facultado aos Sindicatos, quando em número não inferior a 5 (cinco), desde que representem a maioria absoluta de um grupo de atividades ou profissões idênticas, similares ou conexas, organizarem-se em federação. (Redação dada pela Lei nº 3.265, de 22.9.1957) §1º - Se já existir federação no grupo de atividades ou profissões em que deva ser constituída a nova entidade, a criação desta não poderá reduzir a menos de 5 (cinco) o número de Sindicatos que àquela devam continuar filiados. (Incluído pela Lei nº 3.265, de 22.9.1957) §2º - As federações serão constituídas por Estados, podendo o Ministro do Trabalho, Industria e Comercio autorizar a constituição de Federações interestaduais ou nacionais. (Parágrafo 1º renumerado pela Lei nº 3.265, de 22.9.1957) §3º - É permitido a qualquer federação, para o fim de lhes coordenar os interesses, agrupar os Sindicatos de determinado município ou região a ela filiados; mas a união não terá direito de representação das atividades ou profissões agrupadas. (Parágrafo 2º renumerado pela Lei nº 3.265, de 22.9.1957) Art. 535 - As Confederações organizar-se-ão com o mínimo de 3 (três) federações e terão sede na Capital da República. §1º - As confederações formadas por federações de Sindicatos de empregadores denominar-se-ão: Confederação Nacional da Indústria, Confederação Nacional do Comércio, Confederação Nacional de Transportes Marítimos, Fluviais e Aéreos, Confederação Nacional de Transportes Terrestres, Confederação Nacional de Comunicações e Publicidade, Confederação Nacional das Empresas de Crédito e Confederação Nacional de Educação e Cultura.

§2º - As confederações formadas por federações de Sindicatos de empregados terão a denominação de: Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria, Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio, Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes Marítimos, Fluviais e Aéreos, Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes Terrestres, Confederação Nacional dos Trabalhadores em Comunicações e Publicidade, Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito e Confederação Nacional dos Trabalhadores em Estabelecimentos de Educação e Cultura. §3º - Denominar-se-á Confederação Nacional das Profissões Liberais a reunião das respectivas federações. §4º - As associações sindicais de grau superior da Agricultura e Pecuária serão organizadas na conformidade do que dispuser a lei que regular a sindicalização dessas atividades ou profissões.

Os legitimados que estão sozinhos podem propor independente da matéria.

Legitimados que precisam provar pertinência temática IV, V e IX. É o nexo entre a norma

impugnada e os interesses defendidos por esses legitimados. Doutrina classifica como

Legitimados especiais.

Os partidos políticos não precisam provar pertinência temática.

O STF entendeu que a União Nacional dos Estudantes – UNE não pode propor ADI porque

classe é categoria econômica ou profissional. E estudando não se encaixa, então a UNE não é

uma união classista.

Em regra, os legitimados do art. 103, CF, não precisam de advogados. Exceto partidos

políticos com representação no Congresso Nacional, entidade de classe e confederação sindical.

Os demais têm capacidade postulatória própria ou o STF entende que tenham capacidade

postulatória especial.

O fato de não precisarem não significa que não possam ter.

O STF entende que é ilegítima o Procurador Geral do Estado (ou Advogado Geral do Estado)

representar o Governador. Porque o Procurador/Advogado representa juridicamente o Estado e

não o Governador. O Governador tem dar procuração com poderes específicos.

Passiva:

O órgão que editou a norma. Nesse caso não se aplica a Teoria do Órgão.

Quem figura no polo passivo é o órgão, mesmo sendo despersonalizado.

d) Advogado Geral da União – AGU, art. 103, §3º, CF.

Art. 103, §3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

Advogado Geral da União Chefe da advocacia geral da União. Luiz Inácio Adams. Não

precisa ser de carreira. Não tem mandato, é de livre nomeação e exoneração.

O AGU é citado para defender o texto impugnado.

Entendimento inicial do STF Mesmo se a norma for flagrantemente inconstitucional o AGU

deve defender a norma.

Entendimento atual do STF Quando já houver decisão do plenário do STF (controle difuso) o

AGU pode se valer do precedente para não defender a constitucionalidade da norma.

Não pode deixar de se pronunciar.

Ainda que a lei seja estadual o AGU deve defender o texto impugnado. Ele não está como

advogado da União, está como advogado da lei.

e) Procurador Geral da República – PGR, art. 103, VI e §1º, CF:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VI – o Procurador-Geral da República; §1º O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.

Procurador Geral da República Rodrigo Janot. Pode ser escolhido dentre qualquer membro

do Ministério Público da União pelo Presidente da República. Tem mandado de dois anos, e pode

ser reconduzido quantas vezes o Presidente quiser.

Atua como:

Autor. Art. 103, VI, CF.

Custus Constituiciones. Art. 103, §1º, CF. Fiscal da Constituição.

Pode opinar pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei.

f) Amicus curiae (amigo da corte). Art. 7º, §2º, lei 9.869/99:

Art. 7o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.

§2o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho

irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

É a oportunidade de a sociedade civil ser ouvida dentro da discussão quando o STF está

discutindo uma lei. Dar legitimidade política a essa discussão.

De acordo com o STF a natureza jurídica do Amicus Curiae é de intervenção de terceiros

especial, extraordinária ou sui generis.

É feita uma petição credenciando a ONG, órgão ou entidade.

O STF entende ainda que a lei diga que o despacho é irrecorrível é admitido recurso da

decisão que inadmitiu. Da decisão que admite não cabe recurso. Agravo interno / regimental.

Não pode ser pessoa física, apenas jurídica (órgão ou entidade).

É permitido emitir parecer e, pelo advogado, fazer sustentação oral em plenário.