curs master drept public comparat

8/17/2019 Curs Master Drept Public Comparat

1/110

DREPT PUBLIC COMPARAT-Note de curs-

Universitatea din CraiovaFacultatea de Drept i !tiin"e #ociale

1


2/110

I$ Capitol introductiv

Privit dintr-o perspectivă teoretică, dreptul comparat ridică problema definirii naturiisale, adică a catalogării sale ca metodă sau ştiinţă autonomă (Secţiunea 2). Din aceste punctde vedere, pentru o mare parte a doctrinei, sintagma drept comparat descrie n fapt metodacomparativă, o metodă de studiu şi cercetare aplicată fie unor instituţii !uridice sau unor aspecte ale realităţii !uridice (micro-comparare), fie ordinilor !uridice ca ntreg, (macro-comparare). "ste utilă n acelaşi timp şi o parcurgere istorică a evoluţiei disciplinei dreptuluicomparat n măsură să e#plice motivele şi conte#tul apariţiei acestei discipline (Secţiunea $)

#ec iunea %$ Istoricul dreptului co&parat$ Or'ani(a"ii i Asocia"ii de drept co&paratț

%storia asociaţiilor de drept comparat i a revistelor tiin ifice dedicate acesteiș ș țdiscipline este mpăr ită n perioada de dinaintea i de dupăț ș Con'resul interna ional de lațParis din %)**.

&stfel, prima etapă a dreptului comparat este dominată de apari ia codurilor na ionaleț ți de cantonarea studiilor !uridice la studierea acestora, fapt care atrage o i'olare a cercetărilor ș

!uridice. &ceastă etapă este dominată de şcoala dreptului istoric, care afirmă particularitateafiecărei ordini !uridice naţionale, şi care se situea'ă pe o po'iţie contrară principiilor şcoliidreptului natural, ce susţinea natura sau revelaţia ca sursă comună a dreptului po'itiv. Se

e#plică n acest cadru apariţia revistelor de legislaţie comparată, scopul acestora re'umndu-se la o simplă cunoaştere a sistemelor de drept străin se considera n acea perioadă căutilitatea dreptului comparat consta n pregătirea formării drepturilor naţionale1.

*n +ran a, dominată o bună perioadă de timp de cola de e#ege'ă, apareț Ș Societatea franceză de legislaţie comparată n $ la Paris cu scopul de a traduce şi de a face cunoscutălegislaţia străină. &pare n acelaşi timp un Anuar al legislaţiei străine n care sunt publicatetraduceri ale legilor străine. Societatea a avut influenţă şi n afara +ranţei, ca de e#emplu n/omnia unde apare o filială a acesteia. *n 0area 1ritanie dreptul comparat cunoa teșsuccesul după ce !urispruden a analitică a lui &ustin i 1entam pierde din prestigiu esteț șnfiinţată n $ la 3#ford prima catedră de drept comparat şi n $4 Society of comparative legislation n cadrul căreia se publică Journal of Society of comparative law.Societatea va domina perioada clasică a dreptului comparat n 0area 1ritanie i a fost nș

principal preocupată cu studierea i pre'entarea legisla iei %mperiului britanic scopul final eraș țunificarea legisla iei n %mperiu. 5e 6ournal of Societ7 of comparative la8 fu'ionea'ă dupățal doilea ră'boi mondial cu %nternational 9a8 :uarterl7 i apare 5e %nternational andș;omparative 9a8 :uarterl7. The Society of public teachers militea'ă pentru studiul dreptuluicomparat n universită ile britanice re'ultatul ac iunii acestei asocia ii va fi vi'ibil i va puteaț ț ț șfi cunatificat ntr-o mbunătă ire a calită ii publica iilor de drept comparat. *n $< apare nț ț ț

1H.Patrick Glenn, Vers une droit compare integre, R.I.D.C, 51/1999, pag. !"

"


3/110

Spania Revista de derecho international legislation y !urisprudencia comparata, iar n %talia Rivista di diritto internazionale e di legislazione comparata"

& doua etapă a istoriei dreptului comparat este marcată de #ongresul internaţional dedrept comparat de la $aris din $==, organi'at de "douard 9ambert i /a7mond Saleilles.ș3rgani'area unui astfel de congres, care atrage o recunoa tere interna ională a problematiciiș țdreptului comparat, răspunde nevoii de dialog i armoni'are a legisla iilor na ionale resim ităș ț ț țde !uri ti după codificările ce avuseseră loc n "uropa pe tot parcursul secolului care seșnceia. >oile coduri i apari ia statelor na ionale sunt astfel elementele care modifică ordineaș ț țanterioară a lucrurilor i cer construirea unor noi structuri de dialog. "ste vorba deci despre oșnouă etapă a gndirii !uridice n care problemele !uridice sunt de'bătute de pe po'i iițdoctrinare conturate n cadrul propriilor sistemelor !uridice ce apar in acum statelor na ionale.ț ț

*n acest sens, principalul re'ultat al ;ongresului este apari ia no iunii deț ț +a&ilii ,uridice, no iune care domină i astă'i anali'a oricărei de'bateri n termenii dreptuluiț școmparat. ;u toate acestea, gruparea ordinilor !uridice n familii !uridice nu a tre'it un interes

special şi nu a suscitat o cercetare sistematică şi completă pnă la sfrşitul celui de-al doileară'boi mondial, perioadă n care apare şi lucrarea lui /en? David. Se poate observa din acestscurt traseu faptul că @istoria noţiunii de drept comparat este legată de istoria dreptuluioccidental, noţiunea de drept comparat neregăsindu-se n alte tradiţii !uridice ale lumiiA".

3 altă problemă de'bătută n cadrul ;ongresului a fost cea a definirii dreptuluicomparat, n sensul preci'ării acestuia ca metodă sau ca ştiinţă autonomă. Saleilles i 9ambertșsus in că Adreptul comparat, ca tiin ă !uridică, se e#tinde dincolo de cunoa terea dreptuluiț ș ț șstrăin i presupune o influen ă a dreptului intern i o convergen ă a solu iilor !uridice.ș ț ș ț ț;oncep ia lor despre dreptul comparat era orientată n mod ambi ios către descoperirea unuiț ț

drept universalA#

.Brmare a ;ongresului din $== apare Academia internaţională de drept comparat ,fondată la Ceneva n $2


4/110

*n $4 apare n urma fu'iunii unor asocia iiț 'ritish (nstitute of international and #omparative )aw iar Societatea de drept comparat din Cermania este nfiinţată n $4=.;iar naintea acestei date n $2, 0ittermaier i Hacariae pun n Cermania ba'ele uneiș

publica ii destinate e#clusiv studiului dreptului comparat n colaborare cu !uri ti din alte ări.ț ș ț&pare n $4= sub egida B>"S;3 (nternational #omitee of #omparative )aw care are camembri asocia ii de drept comparat de la nivelul statelor. *n $42 apareț American Journal of #omparative )aw, iar n $24 &merican +oreign 9a8 &ssociation care devine n $2

American Society of #omparative )aw.&stă'i dreptul comparat repre'intă corolarul firesc al tendinţelor de globali'are şi

europeni'are a dreptului, influenţa instanţelor supranaţionale asupra dreptului intern al statelor transformnd n necesitate cunoaşterea ordinilor !uridice străine.

A$ Dreptul co&parat n Ro&.nia

*n /omnia, construirea dreptului naţional a avut loc cu a!utorul considerabil aldreptului comparat, interesul pentru dreptul comparat născndu-se n mod natural, n afaraunor dispute teoretice preluarea fidelă n $< a ;odului >apoleon urmată de adoptarea;onstituţiei de la $ după modulul belgian face ca studuiul dreptului comparat să constituien mod real n sistemul romnesc o necesitate n /omnia, la fel ca n alte ări ale "uropeițcentrale i de est, interesul pentru dreptul comparat este i a fost sus inut mai mult dect nș ș țalte ări de ra iuni de ordin practic dect teoretic.ț ț

Primele etape ale dreptului comparat romnesc sunt legate astfel de raportarea coduluicivil de la $4 la legislaţia civilă france'ă n sensul lucrării profesorului ;onstantin >acu5.%nterpretarea şi aplicarea codului civil trebuie să se facă cu puţină legătură cu veciul dreptromnesc, recurgerea la ştiinţa !uridică france'ă fiind obligatorie. Dimitrie &l#andresco

publică comentariile codului civil romn n $$ volume printr-o raportare a acestuia lalegislaţia civilă france'ă, dar şi austriacă, italiană etc. *n epoca interbelică apar lucrări de dreptcomparat ale lui 5raian %onaşco şi ale lui &le#andru 3ţeleşteanu. *n aceeaşi perioadă apare,sub influenţă france'ă, Societatea Rom*nă de legislaţie comparatăacu, Compara?ie ntre codul ci'il rom@n Ai codul >apoleon, $ucureAti 19.


5/110


6/110

&şa cum sublinia'ă profesorul ;onstantinesco, problema dreptului comparat ca ştiinţăautonomă a fost abandonată ncă dinaintea celui de-al doilea ră'boi mondial, marea parte aautorilor re'umndu-se la aplicarea metodei comparative n domeniul micro-comparării1#.

Problema e#isten ei unei tiin e a dreptului comparat trebuie gndită prin raportare laț ș țmetoda comparativă i la cuno tin ele ob inute n urma aplicării acesteia. *ntrebarea care seș ș ț ț

pune este dacă re'ultatele ob inute n urma aplicării metodei comparative trebuie privite caț parte a metodei comparative sau ca un corp distinct de cuno tin e care sus in e#isten a uneiș ț ț ț

tiin e autonome a dreptului comparatș ț 1!. "#istenţa unei ştiinţe autonome a dreptului comparatdepinde deci de capacitatea de a +olosi re(ultatele o1"inute prin &etoda co&parativ02adic0 de a le ordona2 'rupa i clasa15. ;apacitatea comparatistului de a construi o tiin ă aș țdreptului comparat pe ba'a re'ultatelor obţinute n urma aplicării metodei comparativedepinde cu alte cuvinte de identi+icarea unui o1iect de studiu propriu, specific dreptuluicomparat. Susţinătorii ipote'ei potrivit căreia dreptul comparat depăşeşte stadiul metodei

comparative şi concentrea'ă astfel eforturile n !urul evidenţierii unui obiect specificdreptului comparat ce va permite catalogarea acestuia ca ştiinţă autonomă.

Dreptul comparat se conturea'ă n acest sens ca ştiinţă autonomă A n măsura n care prin folosirea metodei comparative sunt scoase la iveală adevăratele raporturi ale ordinilor !uridice şi, prin aceasta, descoperă o parte a veritabilei lor naturi A1


7/110

Sunt specifice ştiinţei dreptului comparat problemele referitoare la raporturile dintreordinile !uridice n lumea contemporană, la e#istenţa unor similitudini şi nrudiri dintreordinile !uridice, la criteriile n funcţie de care se poate recunoaşte dacă două sau mai multeordini !uridice sunt nrudite, sau dacă ordinile !uridice nrudite pot fi grupate n unităţi maivaste "1.

+etoda func ionalistăț n dreptul comparat a fost descrisă de H8eigert i MNt'. Dreptulșare o finalitate func inală, de reglemntare a unor situa ii sau probleme sociale. Potrivit acestor ț țautori sistemele !uridice ale fiecărei societă i se confruntă cu acelea i probleme, iar scopulț șoricărei compara ii constă n inventarierea solu iilor !uridice diferite aduse aceleia i problemeț ț șsociale. &plicarea acestei metode prsupune astfel două etape definirea problemei ișidentificarea solu iilor propuse de ct mai multe sisteme !uridice.ț Prin aceasta se n elege cățmetoda funcţionalistă vede ordinile !uridice ca răspunsuri diferite la acelea i problemeșsociale.

B$ Dreptul co&parat ca &etod0 co&parativ0

Principalul argument invocat n susţinerea ipote'ei dreptului comparat ca metodăcomparativă este legat de realitatea c0 dreptul co&parat nu este +or&at dintr-un set denor&e aplica1ile compararea normelor !uridice specifice mai multor sisteme !uridice nudetermină apariţia unei noi norme comparative aplicabile. &stfel dacă K prin drept nţelegemun ansamblu de reguli este evident faptul că nu e#istă un drept comparat L"" dreptul

comparat nu este deci o altă ramură a dreptului.Se consideră din această perspectivă că dreptul comparat este o metodă, n măsura ncare, aplicarea sa face posibilă compararea normelor aparţinnd diverselor ordini !uridice nvederea stabilirii ecivalenţei sau divergenţei soluţiilor !uridice este o tenică de studiere adiferitelor ordini !uridice, o metodă de studiu"#. Scopul acestei metode este acela de a permiteo mai bună cunoaştere a diferitelor ordini !uridice şi nu de a determina apariţia unui corp dereguli autonome"! dreptul comparat descrie Ao activitate intelectuală al cărei obiect estedreptul i a cărei metodă este compara iaAș ț "5.

Definiţiile date dreptului comparat de pe această po'i ie a identificării sale cu metodațcomparativă se fi#ea'ă asupra identificării funcţiilor ndeplinite de metoda comparativă"


8/110

propriului drept , aceasta fiind una dintre finalităţile micro-comparării sau macro-comparării.;ompararea permite să se ia o oarecare distanţă faţă de sistemul naţional, care apare ntr-o altălumină, atitudine ce face posibilă descoperirea unor aspecte noi n ordinea !uridică proprie, aunor calităţi sau defecte ce fuseseră pnă atunci ascune"=.

*n al doilea rnd, aplicarea metodei comparative detemină nţelegerea caracteruluirelativ contingent al dreptului naţional " metoda comparativă evidenţia'ă dreptul naţional casimplă variantă a reali'ării ideii de !ustiţie. Dreptul comparat are astfel i oș funcţie subversivă,K militnd mpotriva dogamtismului, a stereotipiilor, a etnocentrismului, adică mpotrivaconcepţiei larg răspndite potrivit căreia categoriile şi conceptele naţionale sunt singurelee#istente L"9.

*n al treilea rnd, compararea sistemelor !uridice determină aprecierea critică anoţiunilor fundamentale ale dreptului, a rolului pe care trebuie să-l !oace diferitele concepte

!uridice n peisa!ul general al unei ştiinţe !uridice universale. ,reptul comparat vizeazădesprinderea unor principii !uridice comune, descoperirea principiilor generale ale dreptului.

3 parte a doctrinei consideră astfel că prin dreptul comparat se poate stabili fie un sistemuniversal de principii de drept po'itiv, fie legile de evoluţie ale fenomenelor şi instituţiilor

!uridice, fie o istorie universală sau o teorie generală a dreptului. A>umai anali'a unei varietă ițde culturi !uridice permite distingerea a ceea ce este accidental de ceea ce este necesar, ceea ceeste permanent de ceea ce poate fi scimbatA#.

*n al patrulea rnd, dreptul comparat are un rol activ, aplicarea metodei comparativevi'nd n mod concret rolulul de a mbunătăţi dreptul naţional sau de unificare !uridică internăsau internaţională. Dreptul comparat şi aduce aportul n reformele !uridice naţionale, acestadevenind o disciplină integrată n activitatea legislativă sau !urisdicţională. Prin aplicarea

metodei comparative este posibil astfel controlul legislaţiei şi a !urisprudenţei naţionale.

3 %$ Descrierea &etodei co&parative

0etoda comparativă este o metodă ce poate fi aplicată oricărui domeniu al ştiinţei !uridice. *n dreptul comparat, metoda comparativă presupune ca primă etapă cunoaştereadreptului străin, această cunoaştere vi'nd stabilirea instituţiei !uridice ca termen decomparat . 5rebuie apoi K să integrăm instituţia respectivă, devenită termen de comparat, n

"


9/110

ordinea !uridică respectivă confruntnd-o cu celălalt termen de comparat spre a le sesi'araporturile L#1.

&stfel cunoaşterea instituţiilor străine ca termen de comparaţie trebuie să aibă loc prinraportarea continuă a acestora la ordinea !uridică din care provin, fiind necesară anali'ai'voarelor !uridice ale acestei ordini precum şi aplicarea metodelor de anali'ă specifice.&ceastă operaţie este posibilă doar dacă se ţine seama de e#istenţa sistemelor !uridice şi deelementele determinante ca şi criterii ale elaborării lor.

;unoaşterea instituţiilor de comparat prin raportare la surse originiale presupune nacela i timp consultarea unor tratate n limba respectivă, fiind necesare introducerile specialeșn dreptul străin scrise n limba comparatistului, ce folosesc concepte specifice sistemului

!uridic din care acesta provine.De(voltarea unor noi cunotin"e ca finalitate a metodei comparative este legată de

descoperirea relaţiilor ce leagă termenii de comparat #", din această perspectivă metodacomparativă constituind fundamentul ştiinţei dreptului comparat. ;ompararea presupune

astfel identificarea tuturor raporturilor e-istente .ntre termenii de comparat , adică a tuturor asemănărilor şi deosebirilor e#istente ntre aceştia, urmată de identificarea cauzelor acestor asemănări sau deosebiri"

Succesul aplicării metodei comparative se ba'ea'ă n bună măsură pe cunoa tereașrealită ilor socio-culturale ale ordinilor !uridice care se compară. &ceastă cunoaştere nuțnseamnă transformarea comparatistului ntr-un e#pert al ării respective, ci mai degrabă estețvorba despre perceperea particularită ilor ării respective. &stfel ca să n elegi modalitatea deț ț țformare a ;ur ii Supreme a Statelor Bnite trebuie să fi n eles caracterul cosmopolit alț țsocietă ii americaneț ca să n elegi de ce /egatul Bnit func ionea'ă fără o constitu ie scrisăț ț ț

trebuie să fi n eles specificul i tradi ia liberală a acestei ări. 9a fel, ca să n elegi de ce oț ș ț ț ț parte a doctrinarilor france'i nu sunt de acord cu un cod civil european trebuie să fi n elesțmndria acestora pentru codul civil france' de la $=


10/110

"ste cunoscut faptul că adoptarea unei noi legisla ii n ările care apar in familiei deț ț țdrept civil are loc după ce au fost anali'ate variante ale aceluia i tip de legisla ie n alte ări. %nș ț țanumite ca'uri pentru a descrie preluarea unor solu ii din dreptul comparat este folositățno iunea deț transplant sau receptare a unor drepturi. 0ulte coduri na ionale au fost adoptateț

prin transplat legislativ este vorba despre codul france' care a influen at adoptarea coduluițcivil romn, a codului civil italian i a altor coduri din "uropa. ;odul elve ian din $=J a fostș ț

preluat de 5urcia n $2.Doar o mică parte a legisla iei este adoptată n "uropa i peste tot n lume Kț ș fără o

cercetare comparativă prealabilă a solu iilor la care au a!uns alte state i fiecare sistem !uridicț școn ine elemente importateAț ##. Bn astfel de e#emplu este căsătoria dintre acelea i se#e,șrecunoscută pentru prima dată n 3landa n 2==2, urmată de 1elgia n 2==O i Spania n 2==4.ș&cesta este ca'ul unei preluări voluntare a solu iilor de drept comparat la nivel intern de cătrețlegiuitor sau de către !udecător.

;aracterul voluntar al acestei preluări trebuie accentuat atunci cnd vine vorba despre

probleme comune ale statelor determinate de progresul tiin ific cu care se confruntăș țumanitatea, care cer formularea unor solu ii similare. &cesta este spre e#emplu ca'ulț

progresului pe care l reali'ea'ă tiin a i tenologia. Posibilitatea feritli'ăriiș ț ș in vitro ridică problema folosirii embrionilor astfel re'ulta i pentru studiul tiin ific i deci a statutuluiț ș ț ș !uridic al acestora. &u fost formate n acest sens la nivelul statelor %nsititute de etică cematesă răspundă acestor probleme. Problema clonării, a transplantului de organe, a poluării,etc.obligă statele la dialog.

Se vorbe te despre o ntărire a statutului dreptului comparat n sensul n care Anșcercurile academice dreptul comparat este recunoscut din ce n ce mai mult ca ba'ă la

legiferării la nivel europeanA#!

. %nstitut pour unification du droit priv? (B>%D/3%5) esteLnfiin at sub egida 9igii >a iunilor n $2. ;omisia 9andoț ț #5 a stabilit principiile dreptuluieuropean al contractelor. Se vorbe te despre un cod civil european i despre un cod europeanș șal contractelor. ;omisia "uropeană a subliniat nevoia standardi'ăriii termenilor contractuali.

"ste vorba pe de altă parte i despre folosirea unor solu ii !uridice de'voltate n ăriș ț țmembre ale uniunii de către ;urtea "uropeană a Drepturilor omului n interpretarea ișaplicarea catalogului de drepturi fundamentale n !urispruden a sa.ț

3bliga ia !udecătorului de a aplica dreptul Bniunii este un alt element care obligățcercetătorii să se raporte'e la alte surse ale dreptului. A6udecătorul comparatist A#


11/110

i de a stabili rolul i impactul acestoraAș ș #=. "ste vorba despre o scimbare de paradigmă ndreptul comparat de la studiul sistemelor de drept străine către sursele transna ionale i de la oț școncep ie tiin i+ic0 la una practic0ț ș ț .

%n otărrea ,udgeaon vs Regatul /nit ;urtea "uropeană a drepturilor omului astabilită că incrimanarea raporturilor dintre omose#uali ncalcă ;onven ia "uropeană ațDrepturilor 3mului. Prin decizia nr" 01 din 12 iulie 1334 ;urtea ;onstitu ională a /omniei ațdeclarat neconstitu ional art. 2== din codul penal care incrimina raporturile ntre persoanele dețacela i se#. 5rebuie observat că n deci'ia citată ;urtea reali'ea'ă o interpretare a bunelor șmoravuri prin raportare la ceea ce este recunoscut la nivelul ;ur ii "uropene ca bunețmoravuri. 3pinia ;ur ii "uropene este luată n considerare i de către ;urtea Supremă aț șStatelor Bnite n deci'ia )awrenece vs Te-as. %n Statele Bnite are loc o de'batere ntre

!udecătorii ;ur ii Supreme o de'batere cu privire la importan a i rolul argumentului de dreptț ț școmparat n solu ionarea cau'elor.ț

%nfluen a dreptului comparat asupra unei instan e de !udecată nu presupune o referireț ț

e#presă n considerentele unei deci'ii la o deci'ie apar innd unei instan e din altă arăț ț ț influen a se poate manifesta i n sensulț ș prelu0rii unui ar'u&ent din deci(ia respectiv0.Deci'ia ;ur ii Supreme a Statelor Bniteț +iranda v Arizona a avut o influen ă considerabilățasupra admisibilită ii declara iilor unui inculpat. 6udecătorii ;ur ii Supreme se raportea'ă laț ț țsolu iile de drept comparat i n alte deci'ii a a cum este interpretarea celui de-al optuleaț ș șamendament n Roper v Simmons, n Roe v 5alde unde este de'bătută problema avortului sau

+uller v 6regon care anali'ea'ă problema orelorde muncă ale femeilor. %n acelaşi sens 5hitev Jones este considerată o marcă a ra ionamentului !uridic comparat birtanic.ț

#ec iunea 4$ț O1iectul i &etoda dreptului public co&parat

Bnul dintre cele mai importante i necontestate obiective ale dreptului comparat esteșrepre'entat de cartografierea ordinilor !uridice ale statelor na ionale prin integrarea acestora,ț

pe ba'a unor criterii prestabilite, n familii !uridice. Dreptul comparat este astfel mereu preocupat de problema stabilirii criteriilor ce permit gruparea ordinilor !uridice n familii şisisteme !uridice.

Se poate vorbi astfel despre o tiin ă a dreptului comparat din moment ceș ț cunoaştereaordinilor !uridice şi clasificarea acestora .n sisteme i este specifică, neformnd obiectul uneialte ştiinţe. "lementul esenţial al ştiinţei dreptului comparat devine astfel stabilirea criteriilor n funcţie de care se ordonea'ă cunoştinţele obţinute prin metoda comparativă n vedereaaşe'ării ordinilor !uridice n ansamblul sistemelor contemporane de drept şi al descrieriiacestora din urmă.

Din perspectiva obiectului, dreptul public comparat vi'ea'ă anali'a comparativă adreptului public de la nivelul statelor na ionale ca norme referitoare laț res publica (la interesul

public), a a cum sunt acestea repre'entate n marile familii !uridice. Studiul dreptului publicșcomparat presupune a adar cunoaşterea elementelor structurante ale marilor familii !uridiceș

#=Comparati'e la+ in &rance, Handook, pag.


12/110

urmată de evidenţierea influenţei e#ercitată de specificită ile fiecărei astfel de familii !uridicețasupra instituţiilor i normelor specifice dreptului publicș #. *n această ordine de idei esteevidentă necesitatea stabilirii unei defini ii a priorice a dreptului public, anterioară anal'ieițcomparative. &nali'a dreptului public din perspectiva dreptului comparat va avea loc astfel

prin raportare la acele elemente indispensabile care i sus in acestuia e#isten a a a cum suntț ț șstatul, institu ionali'area puterii politice sau problema suveranită ii.ț ț

3 %$ Ele&ente de+initorii ale dreptului pu1lic la nivelul statelor

0ontesQuieu defineşte dreptul politic n funcţie de raporturile de autoritate, deraporturile dintre guvernanţi şi guvernaţi. &bia n cadrul statului modern dreptul public seafirmă nsă ca o tehnică a autorităţii esenţială .ncadrării !uridice a fenomenului politic n a aș

fel nct sfera publică devine locul n care $uterea se organi'ea'ă şi se e#ercită n formă !uridică apariţia modernă a dreptului public este ecivalentă astfel cu ncadrarea politicii prinnorme !uridice, dreptul politic fiind format din @norme care reglementea'ă organi'areainstituţională a politicii şi funcţionarea sa n cadrul pe care l-a determinat şi delimitatA#9.

(nstituţia publică este n acest conte#t unul dintre elementele fundamentale aledreptului public i desemnea'ă organismele create n vederea ndepliniriiș funcţiilor de interes

general , aceste funcţii putnd consta fie n e#erciţiul autorităţii, fie n gestiunea serviciului public. Dreptul public se conturea'ă astfel prin raportare la prezenţa şi intervenţia instituţiei publice, acesta vi'nd @regulile care reglementea'ă organi'area instituţiilor publice şi

e#erciţiul funcţiilor lorA!

."sen a dreptului public este repre'entată deț interesul public, @conceptele dreptului politic nrădăcinndu-se n ideea a ceea ce este publicA!1. Dreptul public este legat astfel deadministrarea interesului public cu mi!loacele puterii politice, iar apariţia politicii modernecoincide cu recunoaşterea puterii suverane a statului dreptul public n statele occidentaledepinde de evoluţia ideii de Stat şi de reglementarea unui interes public situat deasupraintereselor particulare, sens n care istoria dreptului public n aceste sisteme este istoriaconsolidării statului naţional.

"tapele istorice ale dreptului public se regăsesc n dreptul %mperiului /oman, nfigurile politico-!uridice ale feudalităţii, ale absolutismului monaric şi a constituţionalismuluicontemporan. 1odin impune puterii politice caracterul suveran şi stabileşte prerogativalegislativă ca fiind de esenţa acesteia n detrimentul celei !urisdicţionale aşa cum se ntmplan "vul 0ediu. 9egătura dintre dreptul public şi stat determină ca elemente fundamentale ale

#Compararea unor ramuri ntregi ale dreptului a *ost denumit meEo)comparare, ce AigseAte locul ntre micro Ai macro)comparare. K se 'edea n acest sens &.C.Bcroeder,citat dup Constantionesco, pag.=5

#9Bimone Go4ard)&are, 2es principes pilosopi(ues du droit politi(ue moderne, pag."

!Pierre Pescatore, Introduction a la science du droit, 2u0emourg, 19


13/110

primului etapele prin care a avut loc centralizarea puterii politice n cadrul statului modernalături de problema suveranităţii statale.

*n ciuda evolu iilor considerabile care au dus la apari ia statului modern, evolu ii careț ț ținfluen ea'ă n mod decisiv dreptul public contemporan,ț suveranitatea @a rămas şi n epocamodernă un concept fundamental al dreptului publicA!". Dreptul public comparat urmăre teșdin această perspectivă trecerea de la monarie la republică precum i consecin ele acesteiș țmuta ii asupra dreptului public, n conte#tul n care epoca republicană a pus capăt tradiţieițmonarice unde suveranitatea era ncarnată de un om sau un corp politic i a determinatșapari ia modernită ii politice n care suveranul nu mai acţionea'ă prin el nsuşi, ci esteț țrepre'entat. Parcursul istoric al dreptului public stabile te astfelș reprezentarea i limitareaș

suveranită iiț ca probleme de anali'ă centrale ale dreptului public comaprat.Pre'entarea dreptului public ca parte a marilor sisteme sau familii !uridice ale lumii are

loc prin raportare la fi'ionomia pe care o capătă n fiecare astfel de sistem elementele care audus la apariţia Statului procesul de centrali'are a puterii, suveranitatea şi capacitatea

normativă a puterii statale. După pre'entarea principalelor familii !uridice şi a specificuluidreptului public n ordinile !uridice care au determinat trăsăturile fundamentale ale acestora seimpune anali'a instituţiilor specifice dreptului public n fiecare astfel de ordine !uridică.

5ntre10ri6%$ Care este conte7tul n care apare no"iunea de +a&ilie ,uridic08/$ Care este di+eren"a dintre co&para"ie i cunoaterea siste&elor ,uridice str0ine8

4$ Care este raportul dintre &acro-co&parare i tiin"a dreptului co&parat89$ Care sunt +unc"iile &etodei co&parative8:$ Considera"i c0 din po(i"ia de ,udec0tor a"i o1"ine 1ene+icii de ordin practic n

ur&a raport0rii la solu"iile '0site n alte siste&e ,uridice8 Ar'u&enta"i$

!"7oller, pag.115

1#


14/110

Pri&a Parte$ Marile +a&ilii ,uridice

>o iunea deț familie !uridică apare pentru prima dată, a a cum am arătat, la ;ongresulșinterna ional de drept comparat din $==. ;artografierea familiilor !uridice a avut nsă locțulterior acestei date, discurul !uridic specific dreptului comparat fiind dominat şi astă'i de

pre'entarea făcută de /en? David n lucrarea sa A9es grandes s7stemes de droit compareA din$. /en? David este cel care grupea'ă ordinile !uridice n familii !uridice familia romano-germanică, familia common la8 i familia dreptului socialist şi orice de'batere comparatistă așinstitu iilor sau ordinilor !uridice este fie integrată acestei ta#onomii, fie i construie te oț ș ș

po'i ie proprie, n urma contestării ei. Diferen ierea familiilor !uridice a fost făcută pe ba'aț țdreptului france', german i engle'. &stfel se a!unge la opo'i ia dintre cele două mari culturiș țrepre'entate de familia romano-germanică i familia common la8.ș

*mpăr irea ordinilor !uridice n familia romano-germanică sau common la8 se faceț prin raportare la dreptul privat . "ste vorba n acela i timp mereu despre ordinile !uridice careșapar in unorț state na ionaleț , deşi eforturile n domeniul dreptului comparat sunt mereu vă'uteca o ncercare de a atenua procesul de divi'are politică i !uridică concreti'ate n apari iaș țstatelor na ionale i n codificările din sec.FR%%% i F%F. 0ai mult dect att, este vorba strictț ș șdespre autoritatea statelor "uropei occidentale.

*n pofida scimbărilor care au loc la nivel interna ional i a modificării surselor ț ș

dreptului la care !udecătorul este obligat să se raporte'e, elementul de ba'ă n studiul dreptuluicomparat n Bniversită i este centrat n continuare ca acum o sută de ani pe distinc ia dintreț ț

1!


15/110

sistemele !uridice de common la8 i cele de drept civil sau romano-germnaic. Se punsă nsășdin ce n ce mai serios problema utilită ii acestei ta#onomii i a stabilirii unor noi sceme nț șcare să fie integrate anali'ele de drept comparat. >ecesitatea adoptării unui nou criteriu decatalogare a ordinilor !uridice a apărut i mai evidentă după căderea B/SS, fapt care așdeterminat n mod logic dispari ia dreptului sovietic. *n acela i timp, discu iile referitoare laț ș țmpăr irea ordinilor !uridice n familii !uridice a ridicat mereu porblema nere'olvată ațcriteriilor folosite n acest sens.

;iar dacă mpărţirea lui /en? David n familii !uridice este astă'i din ce n ce maicriticată, studiul dreptului comparat este construit n orice programă universitară tot pedistinc ia ntre familia common la8 drept civil, fiind universal acceptat faptul cățfamiliari'area oricărui !urist cu aceste două mari familii !uridice constituie un elementfundamental al construirii unei culturi !uridice i este pasul ini ial pentru orice alte ncercăriș țsau discu ii despre mbunătăţirea propriului sistem na ional. &cest obiectiv nu va putea fi nsăț țniciodată reali'at dacă nu se nţelege că @fiecare sistem !uridic este produsul istoriei sale şi,

foarte des, a a'ardului politici ţării din care face parteA !#.

Titlul I$ #iste&ul ro&ano-'er&anic

După cum denumirea sugerea'ă, n elegerea traseului mbinării dreptului roman cuțcutumele popoarelor germanice este indispenabilă pentru cunoa terea familiei romano-șgermanice i pentru stabilirea diferen elor dintre aceasta i familia common la8. &stfel dreptulș ț șroman i dreptul cutumiar, precum i marile coli !uridice formate n !urul efortului de aș ș șinterpreta i adapta institu iile acestora pentru a găsi noi solu ii !uridice, constituie premiseleș ț țcare e#plică fi'ionomia actuală a tuturor ordinilor !uridice ce formea'ă familia romano-germanică. *n afara recunoa terii acestei realită i devine ine#plicabilă attș ț preeminen a legiiț n+ran a, Cermania, Spania i alte ări de pe continentul european n raport de /egatul Bnit alț ș ț0arii 1ritanii i Statele Bnite, ct i e#isten aș ș ț acelora i institu ii !uridiceș ț de răspundere civilă,act !uridic etc. n fiecare ordine !uridică ata ată familiei romano-germanice.ș

Din această perspectivă, n ceea ce priveşte familia romano-germanică nu va fiabordată ieraria normelor sau studiul surselor dreptului, din moment ce acestea sunt lucruricunoscute n /omnia ca ţară care aparţine acestei familii !uridice, şi formea'ă obiectul5eoriei generale a dreptului, disciplină separată de studiu. Bn interes deosebit pre'intă nsă

pentru dreptul comparat nţelegerea procesului care a determinat fi'ionomia actuală a familieiromano-germanice, n sensul identificării acelor elemente care susţin şi astă'i unitatea acesteifamilii (;apitolul %), precum şi reali'area unui studiu comparat ntre momentul !uridic şi

politic al adoptării codului civil n /omnia şi n +ranţa (;apitolul %%).

!#Comparati'e la+ in a canging +orld, pag. "1=

15


16/110

3rientarea academică a studiului dreptului i a practicii sale sunt mo tenite de familiaș șromano-germanică de la tradi ia studiului dreptului roman n Bniveristă ile italiene i de laț ț șra ionalismul colii dreptului natural. A>u este un accident faptul că doctrina !oacă i astă'i unț ș șrol dominant n ări ca +ran a i Cermania din moment ce doctrina a fost cea care a creeatț ț șstructurile n care s-a de'voltat practica dreptuluiA!!.

Capitolul I$ For&area +a&iliei ro&ano-'er&anice

;onstrucţia familiei romano-germanice este un proces istoric, nenceiat, ba'at pedreptul roman ca fond comun, şi pe cristali'area principiilor reieşite din mbinarea civili'aţieiromane cu cea germanică n operele de codificare ale sec.FR%%% sub impulsul doctrineidreptului natural. *n toată perioada evului mediu interven iile legislative n domeniul dreptuluiț

privat sunt e#trem de rare, nee#istnd o spera ie ntre dreptul public i cel privat. ;odificareaț șdreptului este re'ultatul apari iei unui nou curent de gndire sub influen a ideilor filo'oficeț țeste vorba despre apari iaț colii dreptului natural ș . A/aţionalismul inerent acestei şcoli

pregăteşte calea pentru codificările ce vor urma şi impune distincţia dintre dreptul public şicel privat. &stfel, ncepnd cu sec.F%F un rol preponderent este atribuit n sistemul romano-germanic legii, diveresele ţări aparţinnd acestei familii adoptndu-şi coduri. 3 altăcaracteristică a acestor ordini !uridice este aceea că primele norme !uridice au fost adoptate nvederea reglementării raporturilor dintre persoanele private celelalte ramuri ale dreptului aufost de'voltate apoi pronind de la aceste norme ale dreptului civilA!5.

0ai trebuie amintit faptul că nainte de adoptarea codurilor civile se instalase n"uropa o cultură !uridică europeană sau Jus commune. >o iunea de codificare i de lege,ț șintroduse de coala dreptului natural, vor na ionali'a dreptul i vor rupe această unitateș ț șculturală a "uropei, n aşa fel nct astă'i are loc un proces invres, de restaurare a unei unităţi

!uridice europene prin mecanismele globali'ării.

#ec iunea %$ I&portan a dreptului ro&an n +or&area +a&iliei ro&ano-'er&aniceț ț

A$ Principul personalit0"ii i teritorialit0"ii le'ilor

+ondul comun al familiei romano-germanice este re'ultatul istoriei comune a ărilor țcare fac parte din această familie, a &1in0rii dintre cultura ,uridic0 a civili(a iei ro&aneți tradi iile popoarelor 'er&aniceș ț . %storia acestei familii ncepe n fapt n momentul

de'membrării %mperiului roman!


17/110

politice ale triburilor germanice. *mbinarea dintre popoarele cucerite i triburile germaniceșdetermină apari ia uneiț pluralită i a surselor dreptuluiț , n teritoriile care făcuseră parte din%mperiul roman aplicndu-se deopotrivă dreptul roman i cutumele AbarbarilorA.ș

Ria a !uridică a galo-romanilor continuă să fie reglementată de dreptul roman i dupăț șinstalarea regatelor germanice!=, n măsura n care nu intră n contradic ie cu cutumeleț

barbarilor. Dreptul roman aplicat n acea vreme este dreptul anterior separării Caliei de%mperiu, adică corpul de reguli format de !urisconsul ii clasici din sec.%%% i ;odulț ș5eodosian!, care va cunoa te nsă ncepnd cu sec.R%, i ciar naintea acestei date, oș șdegradare ca urmare a aplicării diferitelor cutume i legi locale ale popoarelor germaniceș !9 ișa fragmentării politice5 pnă n sec.F%, F%% cnd are loc redescoperirea dreptului roman nuniversită ile italiene, dreptul roman se va afla ntr-o continuă degradare, vorbindu-se desprețun drept roman vulgarizat , Acontaminat de influen e germanice, desfigurat de procedura sauțsistemul de probe barabareA51.

Pe de altă parte, popoarele germanice vin cu cutumele lor Are'ultate din trecutul rasei

la care apar in. +iecare om are n sistemul popoarelor barbare dreptul de a trăi sub cutumațstrămo ilor săiAș 5". &stfel se e#plică toleran a acestor popoare fa ă de dreptul galo-romanilor ț ț

precum i neasimilarea dreptului roman n propiile lor rela ii !uridice.ș ț;iar dacă este indiscutabilă inferioritatea dreptului barbar n raport de dreptul roman,

toate popoarele barbare vor ncepe o operă de codificare a dreptului lor cutumiar ntre sec.R-%F cnd apar diferite colec ii de cutume scriseț 5#, la ini iativa seniorilor, fie la ini iativa regelui.ț ț"ste important de subliniat faptul că puteau fi aplicate doar cutumele ce proveneau dintr-osursă oficială, adică trebuiau folosite cutumele a a cum fuseseră consemnate n redactarea lor șoficială. ;utumele care se aplică n acea perioadă pe teritoriile ce vor forma ulterior +ran a iț ș

Cermania dobndesc prin redactarea i reformare un con inut mai precis i contribuie laș ț șunificarea dreptului5!. Punctul culminat al acestei etape de codificare a cutumelor barbare esteatins către anii == n perioada lui ;arol cel 0are.

$rincipiul personalită ii legilor ț vine să e#plice n acest conte#t realitatea !uridică avremilor. Potrivit acestui principiu, care va rămne n vigoare pe toată perioada regatuluifranc, fiecare persoană este !udecată n ba'a legii grupului din care face parte dreptul romaneste aplicat rela iilor dintre galo-romani, cutumele germanice raporturilor !uridice dintreț

!=Qn sec.V se *ormeaE trei regate arare n Galia: urgunEii, 'iEigoii 6i *rancii.

!Kle0 Oeil, &ranois -err%, Droit ci'il, Introduction g%n%rale, ! ed, DalloE, 19=9, pag.9

!9Knglo)sa0onii n Knglia, *rancii n Germania de 'est 6i nordul &ranei, urgunEii 6i'iEigo6ii n sudul &ranei 6i n Bpania, lomarEii n Italia

5Compilaia 2e0 Romana Visigotorum constituie singura surs a dreptului roman nregatele arare .

51Nean)Pilippe 2%'4, Kndr% Castaldo, Historie du droit ci'il, DalloE, "", pag.5

5"K. 3smein, Histoire du droit *ranais, Recueil Bire4, Paris, 191", pag.5

5#2e0 Balica este codicat n 5. -or este Eeul dreptului la popoarele germaniceS deaici -ursda4)-or da4 c@nd se adunau

5!Nean)2ouis -ireau, Droit *ranais n Bous la direction de Denis Klland 6i Bt%pane Rials,Dictionnaire de la culture Furidi(ue, P8&, "#, pag.!5)!<

1=


18/110

triburile barbare, pe cnd raporturile dintre romani i barbari erau reglementate de dreptulș barbar. ;el mai important element n solu ionarea unui conflict !uridic era repre'entat astfelțde stabilirea rasei din care fac parte păr ile implicateț 55. 9egea personală se dobnde te lașna tere, copii legitimi primesc legea tatălui, iar cei nelegitimi pe cea a mamei, n timp ceșfemeile adoptă după căsătorie legea so ului. Principiul personalită ii nu vi'ea'ă nsă dectț țdreptul privat, procedurile i dreptul public fiind generale pentru toată popula ia de pe unș țanumit teritoriu.

Pe măsură ce regatul franc c tigă nsă n stabilitate politică i rasele se amestecă odatăș șcu trecerea timpului, aplicarea principiului personalită ii legii devine imposibiliă. *n plusțaplicarea principiului personalită ii depindea n mare măsură de cunoa terea legilor tuturor ț șraselor, cunoa tere care devine din ce n ce mai dificilă odată cu scăderea considerabilă așnumărului celor care tiu să citească sau să scrieș 5


19/110

cunoscut n spa iul european doar prin intermediul ;odului teodosianț


20/110

comentatorii Aopinau cu privire la ca'urile concrete i scriau tratate independenteAș


21/110

+enomenul receptării dreptului roman se referă n al doilea rnd la p0trunderea sa npractica dreptului e#plicarea i n elegerea dreptului roman, adică procesul de construc ie aș ț țunei tiin e !uridice este urmat de aplicarea sa n practică.ș ț

Bniversită ile italiene, pe toată perioada studierii dreptului roman, Anu erau interesatețde descrierea dreptului aplicabil la vremea respectivă, punnd problema dreptului din

perspectiva !ustiţiei ca ideal al acestuia. "ste vorba deci despre stabilirea unor reguli la caretrebuie să se raporte'e !udecătorul n activitatea sa, dreptul fiind vă'ut ca ntreţinnd raporturicu morala, religia şi filosofiaA=#. Dreptul roman cuprindea un @ansamblu de concepte, declasificări şi de principii pe care nu le putea concura niciunul dintre drepturile locale din acea

perioadă, conte#t n care studiul dreptului naţional n universităţi şi face apariţia foarte tr'iudreptul suede' este predat la Bpsala ncepnd cu $2=, o catedră de drept france' este creatăla Sorbona n $J, n cea mai mare parte a ţărilor dreptul naţional ncepnd să fie predat nsec.FR%%% n $J


22/110

barbare, dreptul roman pătrunde doar prin Ainfluen a pe care o e#ercită asupra cutumelor,țmodificnd regulile acesteia n practică i corectndu-i lacuneleAș ==. &ceastă influen ă ațdreptului roman asupra cutumelor se diminuea'ă nsă odată cu redactarea oficială a acestora.

3pera de codificare a cutumelor germanice din sec.R-%F, despre care am vorbit maisus, cunoa te o nouă etapă prin redactarea unor cutume generale pentru un ntreg teritoriu,șredactare, care are loc ntre sec.F%%-F%R, mai ales sub domnia lui 9udovic al F%%-lea. &tunciare loc redactarea cutumei din 6rleans ($4=) iș din $aris ($4$=). /edactarea cutumelor determină apari ia unei literaturi de drept cutumiar ț = n care se simte influen a dreptuluițroman doctrianrii erau practicieni ai dreptului care aplicau n anali'a dreptului cutumiar acelea i principii care se foloseau n descrierea i interpretarea dreptului roman.ș ș

& a se e#plică faptul că ncepnd cu sec.F%% +ran a poate fi mpăr ită n două 'oneș ț ț partea de nord ( ările de drept cutumiar) sub influen a triburilor germanice aplică cutumeț ț =9, iar sudul dreptul roman ( ările de drept scris).ț

Dreptul roman predat n universită ile italiene pătrunde n Cermania ntre sec.F%R-ț

FR1 i este aplicat de cur ile germane de !usti ie din sec.FR pnă la sfr itul evului mediuș ț ț ș ",n timp ce suprema ia nț tiin a dreptuluiș ț roman trece către $== din +ran a n Cermania, undețculminea'ă cu Savign7 i %ering. Prima facultate de drept apare n Cermania n $


23/110

#ec iunea /$ Codi+icarea dreptului n +a&ilia ro&ano-'er&anic0ț

A$ Aportul dreptului natural la +or&area +a&iliei ro&ano-'er&anice

3 altă etapă a gndirii !uridice după epoca glosatorilor i post glosatorilor este cea așdreptului natural. Doctrina dreptului natural a adus modificări importante att n teoria ct ișn practica !uridică. *n ceea ce prive te primul aspect, influen a dreptului natural constă nș țapari"ia concep"iei voluntariste asupra dreptului, adică a concepţiei potrivit căreia dreptuleste re'ultatul raţiunii umane şi nu al tradiţiei sau al obiceiurilor.

*n perioada "vului 0ediu, pe toată suprafaţa "uropei care intersea'ă din perspectivafundamentării principiilor care construiesc familia romano-germanică, suveranul nu era văzut ca legiuitor , intervenţiile sale n materie legislativă fiind rare#. *n perioada evului mediu

regele deţinea astfel puterea de a face dreptate, puterea legislativă aparţinea seniorilor regelelegifera doar n mod e#cepţional şi doar n domenii limitate. ;oncepţia voluntaristă adreptului era a adar străină acelei epoci n care dreptulș era dat de tradiţie obiceiuri sau prinrevelaţie. %deea dominantă este aceea că dreptul nu trebuie să se scimbe, adevăratul drepteste dreptul nrădăcinat n trecut şi n obieciurile imemoriale. *n evul mediu dreptul nu este

produs, ci primit prin tradiţii, obicieiuri sau de la Dumne'eu. Dreptul şi puterea sunt deci n"vul mediu două lucruri diferite. /olul regelui se re'uma la menţinerea organi'ării sociale !

n monariile europene prinicipala prerogativă a regelui fiind aceea de a nfăptui !ustiţia, şi nude a adopta legea.

&ceastă concepţie se scimbă odată cu apariţia şcolii dreptului natural, care atribuieacestuia rolul de @a reforma dreptul n sensul eliminării erorilor trecutului şi al proclamăriiautorităţii regulilor conforme raţiuniiA5. "ste subliniată cu această oca'ie nevoia construiriiunui drept public care să @concreti'e'e drepturile naturale ale individului, garantnd libertatea

persoanei umaneA


24/110

/egatului Bnit i al +ran ei i Cermaniei constă n rolul pe care l are n aceste din urmăș ț șsisteme legea. &stfel po'i ia !udecătorului va diferi considerabil n cele două ordini !uridice.ț

B$ Principalele codi+ic0ri n Europa

Dreptul privat modern al ordinilor !uridice care aparţin familiei romano-germanicencepe odată cu codificarea din sec.FR%%% pentru +ran a i din sec.F%F pentru Cermania.ț ș;odificarea dreptului consacră pe de o parte de o manieră definitivă asemănările dintre celedouă ordini !uridice i cristali'ea'ă pe de altă parte istoria lor comună.ș

;odificarea repre'intă n acela i timp i o ruputură a aceluiș ș !us commune european, nsensul unei de'membrări a unităţii !uridice a "uropei, efect al naţionali'ării dreptului. Deaceea unul dintre scopurile ;ongresului interna ional de drept comparat din $== va fi tocmaiț

armoni'area legisla iilor na ionale printr-un proces de unificare concreti'at cel mai bine nț țdomeniile dreptului comercial i a dreptului interna ional privat.ș ț

"fectul codificărilor constă n i'olarea studiului !uridic la propriile ordini !uridice.După adoptarea codului >apoleon are loc n +ran a reorgani'area catedrelor de drept, undețstudiul codului >apoleon nlocuie te studiul aceluiș !us commune format din dreptul roman ișdreptul canonic care dominase ntreaga "uropă de la descoperirea dreptului roman nBniversită ile italiene n sec.F%%.ț

/edescoperirea dreptului roman alături de principiul teriorialită ii dreptului instituit nțsec.F% ca urmare a apari iei feudalismului i a inaplicabilită ii principiului personalită ii,ț ș ț ț

alături de diferen ele etnice dintre 'onele +ran ei determină divi'area acestei ări nț ț ț ări deț drept scris, unde se aplica dreptul roman iș ări de drept cutumiar ț , unde se aplica dreptulgermanic cutumiar. ;utumele aplicate n +ran a variau nu doar de la provincie la provincie, ciți de la ora la oraș ș ș9. Bnificarea dreptului privat france' prin codificarea de la $=< a avut loc

ntr-un conte#t !uridic care cuno tea o pluralitate a surselor dreptului la /evolu ie n +ran a seș ț țaplicau cutumele, dreptul roman, dreptul canonic i ordonan ele regale.ș ț

Dacă dreptul comparat !ucase un rol important la pregătirea codului, cnd >apoleonnfiin ea'ăț 'ureau de legislation nsărcinat cu traducerea n france'ă a legisla iei străineț 9,interesul pentru această disciplină scade după intrarea n vigoare a codului. ;a efect alimportan ei pe care codul o capătă n +ran a apareț ț coala de e-egezăȘ care reflectă atitudineagenerală a !uri tilor france'i ce se re'umă acum numai la anali'a i studiul codului >apoleon,ș șa a cum făcuseră odată glosatorii cu dreptul roman.ș

*n Cermania se conturea'ă un curent ostil codificării sus inut de Savign7 i de coalaț ș șistorică potrivit acestuia codificarea are rolul de a osifica dreptul. &stfel se e#plică ntr'ierea

pe care o nregistrea'ă Cermania n materia codificării. ;odul civil german intră n vigoareabia la $ ianuarie $== spre deosebire de cel france' care este adoptat n $=


25/110

Pentru Savign7 sursa dreptului trebuie căutată n istorie, dreptul este re'ultatulspiritului poporului, iar cutuma este cea mai bună e#presie a sa oponentul acestuia este5ibaut, sus inător al dreptului natural, care ntr-o lucarare din $$< sus ine necesitateaț țadoptării unui cod german care să contribuie la unificarea ării.ț

5ntre10ri6%$ Care este rolul dreptului ro&an n +or&area +a&iliei ro&ano-'er&anice8/$ 5n ce const0 in+luen"a colii dreptului natural asupra +a&iliei ro&ano-'er&anice84$ Care au +ost ele&entele care au deter&inat apari"ia principiilor personalit0"ii i

teritorialit0"ii le'ilor89$ Descrie"i principiul personalit0"ii le'ilor$:$ Descrie"i principiul teritorialit0"ii le'ilor$;$ De ce principiul personalit0"ii le'ilor a +ost nlocuit de principiul teritorialit0"ii8

"5


26/110

Capitolul II$#tudiu co&parativ asupra adopt0rii codului civil +rance( i ro&.nș

După /evoluţia din $J activitatea &dunării constituante n +ranţa gravita n !urulelaborării constituţiei, aceasta fiind sarcina pe care şi-o atribuiseră pe iulie $J= n acestconte#t, determinarea K a ceea ce ţine de constituţie şi ce de legislaturile viitoare, devine unadintre de'baterile esenţiale ale perioadei $J=-$J$A91.

*n cursul de'baterilor referitoare la reforma !udiciară din iulie $J=, 5ouret propuneun articol care prevedea elaborarea de către legislaturile viitoare a unui cod general de legi

simple clare şi .n acord cu #onstituţia, articol care, n ciuda protestelor ctorva deputaţi, va fincorporat n 9egea din $-2< august $J=. &dunarea ;onstituantă se re'umă aşadar lavotarea principiului redactării viitoare a unui cod civil, dispo'iţia lui 5ouret regăsindu-seapoi n preambulul ;onstituţiei din $J$.

Deşi codificarea dreptului civil nu figura n preocupările ;onstituantei, voinţa9" carestă la ba'a principiului adoptării codului civil este acceaşi cu cea care şi propune redefinireasocietăţii france'e, atta timp ct @teoria constituţionalistă a acelei epoci determină referirea laideea de sistem, n aşa fel nct, ca e#presie !uridică a unei raţionalităţi logico-formale, subconstituţie catedrala !uridică se organi'ea'ă n sistemA9#. ;odificarea dreptului, ncepută de

&dunarea ;onstituantă şi reali'ată mai nti n domeniul dreptului penal şi anunţată n cel aldreptului civil, e#primă această nevoie de organizare sistemică a constituţionalismului9!.;odificarea este vă'ută astfel ca mărturie a pre'enţei dreptului natural n gndirea redactorilor codului, referinţe de tot soiul regăsindu-se n lucrările pregătitoare la !usnaturaliştirepre'entnd toate tendinţele de la ;icero pnă la Crotius, 9ocTe, Pufendorf şi 0ontesQuieu.

Pe de altă parte, dacă civil semnifică @recunoaşterea unei societăţi eminamentereglementată de dreptul po'itiv sub forma legiiA95 dreptul civil este inseparabil de e#istenţaunei anumite filosofii politice. ;odul este pre'entat n general ca determinnd apariţia unuinou drept ce consacră principiile revoluţinare formulate n $J, şi stingerea dreptului

916ean-9ouis alperin, 9Uimpossible code civil, op"cit" pag.=

9"/obert 1adinter, )e plus grand bien, pag. 2J. 5rebuie nuanţată nsă intensitatea voinţei politice a &dunăriiconstituante n ceea ce priveşte adoptarea unui cod civil, neadoptarea acesutia e#plicndu-se nu neapărat prinlipsa capacităţii, ci prin @dificultăţile pe care le ridica definirea drepturilor private ale france'ilor pornind de laDeclaraţia drepturilor omului şi cetăţeanului, pentru că aceste drepturi uşor de proclamat erau dificil de pus n practică n realitatea comple#ă a societăţii france'eA

9#Simone Co7ard +abre, 9es fondements de lUordre !uridiQue, op"cit" pag. $OaoaTi, n 0?langes Pilippe 6esta', op"cit" pag. 24

"


27/110

Reciului /egim ba'at pe @diversitate şi pluralism !uridicA9apoleon din$4 decembrie $J1" trebuie interpretată ca marcă a momentului important pentru stabilitatearegimurilor politice care vor urma revoluţiei, n care drepturile omului sunt preluate de cătrediferitele raporturi sociale pe care dreptul le va reglementa. *n acest sens se nscrie şiconvingerea e#primată de 5ouiller n cursul său de drept civil @&m arătat de la bun nceput că

legile civile pentru a fi !uste nu trebuie să fie dect de'voltarea şi sancţionarea acelei legieterne pe care Dumne'eu a promulgat-o prin dreapta raţiune şi care rămne aceeaşi n toatetimpurile şi n orice loc (...) şi că e#istă o legătură reală şi necesară ntre dreptul natural şidreptul civilA1#. Dreptul natural focali'at pe drepturile omului constituie @de la /evoluţie

pnă n perioada lui >apoleon al %%%-lea elementul comun al aborărilor filosofice sau !uridicecare au avut n centrul lor probleme constituţionale (...) n aşa fel nct pnă n $J= doctrina

!uridică este n marea ei parte !usnaturalistă, nee#istnd, cel puţin n dreptul public, o şcoală

9irot, 7omo civils #ontribution 8 l9histoire du #ode #ivil fran:ais, 5ome %, Presse

universitaire dU&i#-0arseille, 2==irot, op"cit" pag. O.

996ean-+ranVois >irot,op"cit ., pag.O

16ean-+ranVois >irot, op"cit ., pag. O

116ean-+ranVois >irot op"cit ., pag.


28/110

po'itivistăA1!. *n acest conte#t, constituţionalismul revoluţionar consacră drepturile omuluisub forma unor criterii de care depinde !uridicitatea oricăror acţiuni normative.

Distanţa parcursă ntre declararea drepturilor omului ca fundamente ale noii societăţi şiadoptarea codului civil de la $=< face ca acesta să fie considerat o tran'iţie ntre legislaţiacivilă a revoluţiei, dreptul intermediar, şi dreptul veciului regim, nţelegndu-se astfel cădrepturile omului ncarnea'ă o concepţie asupra !uridicului dependentă de conţinutul pe careactorii politici l atribuie acestora n funcţie de concepţia dominantă a moralei publice şi destadiul concret de de'voltare al societăţii (secţiunea 2). &ceastă anali'ă a drepturilor omuluica fundamente ale codului civil este desfăşurată ntr-o apreciere generală a cadruluiconstituţional din momentul adoptării codurilor, care ar fi trebuit, potrivit filosofieirevoluţionare, să corespundă principiilor constituţionalismului (secţiunea $).

#ec iunea %$ Cadrul constitu"ional al adopt0rii codului civilț

&nali'a concretă a cadrului constituţional n care are loc adoptarea codului civil estede natură a preci'a rolul pe care drepturile omului percepute sub forma unor condiţii de caredepinde !uridicitatea normelor l !ocă la momentul constitutirii fundamentului pe care se vaconsolida mai apoi dreptul civil france' şi romn.

&rt. $2 al 9egii din $ noiembrie $J care pregăteşte instrumentele adoptării;onstituţiei consulatului arată n art. $2 că scimbările aduse n materie constituţională nu potavea ca scop dect să @consolide'e, garante'e şi consacre inviolabilitatea suveranităţii

poporului france', /epublica una şi indivi'ibilă, sistemul repre'entativ, separaţia puterilor,libertatea, egalitatea, siguranţa şi proprietateaA15 codul civil este adoptat ntr-un climat politic ce face trecerea ntre +ranţa drepturilor omului şi adoptarea senatus-consultului din $mai $=< care pune ba'ele unei moarii ereditare.

A$ Constitu"ia anului


29/110

revoluţionar, re'umndu-se la pre'entarea n scris a regulilor care asigură conducerea politicăa societăţii. @&utoritatea trebuie mereu să vină de sus, poporul fiind la ba'a edificiului şiavnd sarcina de a consolida vrfurileA. 3bsesia stabilităţii politice ntărită de prelungireaetapei revoluţionare netermiantă de etapa directorială, este foarte bine resimţită n perioadaloviturii de stat din 1rumarie, @şi este vă'ută ca o temă care legitimea'ă consolidarea puterii

personale a lui 1onaparte n detrimentul idealului revoluţionarA1=. 9egea din noiembrie $J @consolidea'ă autoritatea e#ecutivă rupnd astfel n modradical cu tradiţia constituţională reieşită din principiile de la $JA1, ;onstituţia care iurmea'ă nemainstituind @repre'entanţa naţională ca loc privilegiat de e#erciţiu alsuveranităţii. "#ecutivul devine centrul de impuls al noilor instituţiiA19. &ceastă concepţieautoritară a e#ecutivului se reflectă de altfel şi n procesul de adoptare a ;onstituţiei, comisiilecare nlocuiseră ;orpul legislativ prin legea din noiembrie şi cărora le fusese atribuită

potrivit art. O al acestei legi sarcina de a @pregăti modificările ce trebuiesc aduse dispo'iţiilor organice ale constituţiei ale cărei vicii şi inconveniente au fost revelate, se vor re'uma n fapt

să semne'e pe 22 decembrie @un te#t gndit de Sie7Gs şi epurat de 1onaparteA11.;omisiilor le este propusă o ;onstituţie nensoţită de o declaraţie a drepturilor, fapt ce

nu mai deran!ea'ă atta timp ct această idee a declarării drepturilor omului fusese ruinatăde!a de rapiditatea cu care aceste te#te se succedaseră din $J 111 n pofida principiilor deuniversalitate şi atemporalitate pe care le promovau. @9ucrările constituante şi pierd astfel nanul R%%% caracterul unei ntreprinderi globale. >u mai este vorba despre scimbarea societăţiisau de reclădirea statuluiA11".

Dincolo de neproclamarea formală a drepturilor naturale n cadrul unei declaraţii dupămodelulul celei de la $J, noţiunea de garantare constituţională a libertăţilor individului nu

mai constituie nici ea un element structural al societăţii politice pe care ;onstituţia din $J oinstituia, rarele libertăţi pe care regimul napolenian le consacră fiind din acest punct de vedereridiculi'ate11#. &stfel, niciuna din cele două comisii competente să vege'e la respectarealibertăţii individuale şi a presei instituite de senatus consultele organice din 2 floreal an F%%nu-şi ndeplineşte rolul de o manieră care să aducă aminte de idealul de la $J de societate ncare negarantarea drepturilor determina ine#istenţa ;onstituţiei 11!.

*n sistemul politic instituit de această ;onstituţie puterea legislativă era divi'ată n maimulte adunări, iniţiativa legislativă aparţinnd nsă doar primului consul. Principiulrepre'entativităţii nu mai constituie astfel un element al regimului politic instituit n $J n

1= 6ean-+ranVois >irot,op"cit ., pag.


30/110

timp ce constituţia din $J$ stabilea că iniţiativa legilor aparţine &dunării115, art. 24 al titlului%%% al constituţiei de la $J arată că o lege nouă nu va putea fi promulgată dacă proiectul a

fost propus de guvern.Proiectele legislative erau redactate de către ;onsiliul de stat, de'bătute de 5ribuni,

fiecare proiect fiind adus apoi n faţa ;orpului legislativ, care votea'ă fără a putea de'bate,după ascultarea e#punerilor celor trei repre'entanţi ai ;onsiliului de stat, respectiv aitribunilor. 5ribunii puteau trimite legea Senatului pentru a-i fi verificată constituţionalitatea,acesta avnd rolul de a conserva 9egea fundamentală a statului.

*n acest sistem, apare astfel pentru prima dată instituţia controlului deconstituţionalitate reali'at de către Senat, căruia i este atribuită de către art. 2$ al ;onstituţieidin $J competenţa de a anula ca neconstituţionale toate actele care i sunt trimise de5ribunaut sau de Cuvern. "#istenţa acestei posibilităţi a controlului de constituţionalitate nueste nsă marca constituţionalismului care ar impune garantarea supremaţiei constituţiei, ci adesacrali'ării legii ca o contrapondere a ntăririi puterii e#ecutive n raport de cea

legislativă11apoleonA 11 acestaformea'ă o comisie din patru membri prin decretul din $2 august $=


31/110

B$ Cadrul constiu"ional al Principatelor ro&.ne

;onstituţionalismul este asociat, aşa cum am vă'ut, cu ideea de limitare a puterii politice, distingndu-se ntre constitutionalismul lato sensu care desemnea'ă acea tennică delimitare a puterii politice a cărei manifestare nu este dependentă de e#istenţa unui anumitcadru politic şi stricto sensu potrivit căruia puterea politică limitată este cea care se manifestăn cadrul statului modern1"". &nali'a cadrului constituţional din Principate la data adoptăriicodului civil prin raportare la principiile constituţionalismului, presupune deci stabilirea

puterii sau a centrilor de putere politică ce ar trebui să facă obiectul limitării prin tenicile propuse de aceste principii. %dentificarea centrului de putere politică este indispensabilă şiatunci cnd anali'ea'ă acest curent din perspectiva individului, pentru care elementul centralal constituţionalismului este desemnat de e#istenţa unor dispo'iţii intangibile puterii publice.

Potrivit acestei distincţii, puterea politică manifestată n Principate n momentuladoptării codului civil nu ntlneşte cadrul specific statelor moderne, atta timp ctindependenţa /omniei este cucerită abia n $J. >u este vorba aşadar despre e#istenţa nPrincipate a unei constituţii specifice constituţionalismului, actele care organi'au e#erciţiul

puterii politice fiind adoptate sub controlul unor puteri internaţionale ;onvenţia de la Pariseste un tratat internaţional după toate canoanele !uridice, iar Statutul de'voltător un act careciar dacă emană de la o autoritate internă are nevoie de acordul puterilor internaţionale

pentru a dobndi caracter !uridic.*n Tratatul de pace de la $aris din O= martie $4 este prevă'ută nfiinţarea n fiecare

dintre cele două provincii a unui Divan ad-oc @aşa cum se constituie repre'entaţiunea ceamai e#actă a intereselor tuturor claselor societăţii. &ceste Divanuri vor fi cemate a e#primadorinţele populaţiunilor n ceea ce priveşte organi'area definitivă a principatelorA1"#. Pe ba'aopţiunilor astfel e#primate o comisie specială formată de puterile contractante se va ntlni cuun comisar al Sublimei porţi şi vor stabili ba'ele viitoarei organi'ări a Principatelor.*nţelegerea finală cu puterea su'erană va fi consacrată printr-o convenţiune care va constituidefinitiv organi'area provinciilor.

&ceastă convenţiune este #onvenţia de pace de la $aris .ncheiată .ntre puterile garante cu privire la $rincipatele Rom*ne din ;


32/110

alegerii ospodarului1"5, moment n care %oan ;u'a devine Domn al Wării /omneşti şi al0oldovei, punndu-se astfel ba'ele formării statului naţional romn. Bniunea reală urmea'ăcelei personale ;u'a guvernea'ă cu concursul unui singur 0inister 1"u este nsă vorba despre e#istenţa unei constituţii la aceadată n Principate ca @operă a unui popor liberA1#" n sensul constituţiei normative aconstituţionalismului, ci doar despre anumite @dispo'iţiuni constitutive ale nouei organi'aţiuni

1"5 >u este nsă vorba despre o alegere directă a poporului romn potrivit art. $= al ;onvenţiei ospodaruleste ales pe viaţă de &dunarea "lectivă.

1"


33/110

a principatelorA1##, adică simple reguli de organi'are. Sopul dispo'iţiunilor nu esteconstituirea unei societăţi care să aibă ca centru individul şi libertatea acestuia, ci stabilireaunor reguli care să permită administrarea acestei societăţi.

*n acest sens ;onvenţia de la Paris instituie doar un drept de liberă administrare aPrincipatelor. &stfel n art. $ al ;onvenţiei se arată @că Principatele 0oldovei şi Ralaiei,constituite de acum nainte sub numirea de Principatele Bnite 0oldova şi Ralaia rămn pusesub su'eranitatea 0.S Sultanului. Principatele se administrea'ă liber şi fără orice ingerinţă asublimei-Porţi .n limitele stipulate prin nţelegerea Puterilor garante cu ;urtea Su'eranăA.

;onstituţionalismul ca prote!are a libertăţii individuale mpotriva arbitrariului puterilor statatale nu este astfel o realitate a momentului adoptării codului civil de la $


34/110

manifestarea unei voinţe e#terne poporului romn, filosofia drepturilor omului definită de/evoluţia france'ă nefiind la acea vreme o filosofie specifică spaţiului politic romnesc.

"ste interesant nsă n acelaşi timp faptul că la fel ca n +ranţa e#istă şi n Principate posibilitatea unui control al legislaţiei n raport de dispo'iţiunile constitutive ale noueiorgani'aţiuni a principatelor. &rt. $2 al Statutului arată astfel că @Dispo'iţiile constitutive alenouei organi'aţiuni a /omniei sunt sub ocrotirea ;orpului ponderatoriuA şi art. $O că @3rice

proiect votat de &dunarea electivă se supune ;orpului ponderatoriu care va preţui dacă estecompatibil cu dispo'iţiunile ale nouei organi'aţiuni. ;orpul ponderatoriu poate adopta

proiectul n forma pre'entată, i poate amenda sau respinge n ntregime. >u poate fi vorba despre un control de constituţionalitate propriu-'is atta timp ct nu

ne aflăm n situaţia protecţiei unei constituţii, şi ca o consecinţă a acestui fapt, a voinţei puteriiconstituante a poporului romn !ustiţia constituţională are drept scop asigurarea supremaţieiconstituţiei n acord cu voinţa poporului. ;orpul ponderatoriu are mai degrabă rolul de averifica menţinerea structurii de stat dect pe acela al prote!ării libertăţii individuale pe care l

au n mod concret acest tip de organe.

#ec iunea /$ Receptarea drepturilor o&ului de c0tre codul civilț

;iar dacă nu e#istă o legătură !uridică directă ntre modelul politic impus deconstituţionalism şi cadrul constituţional n care are loc adoptarea codului civil, acestaconsacră marile cuceriri revoluţionare proclamate de Declaraţia drepturilor de la $J, atta

timp ct acel moment a constituit n mod veritabil nceierea unei epoci şi punctul de nceputal modernităţii politice şi !uridice redactorii codului fac n continuare referire la dreptulnatural pentru !ustificarea operei lor, principiile naturale păstrndu-şi aici la fel ca n ariadreptului public caracterul legitimant.

;odul @e#primă nsă mai mult dorinţa de ordine şi de conservare a elitelor politice şisociale n detrimentul libertăţiiA1#5, conte#t n care drepturile omului capătă conţinuturile pecare actorii !uridici le dau acestora prin interpretare. 0omentul de ntoarcere la starea denatură care ar fi oferit prile!ul necesar @substituirii structurilor stranii ale vecii societăţiordonanţele simetrice ale noului contract social (...) pare a face parte din acele momente ce nuse mai termină niciodatăA1#


35/110

regulilor reieşite din veciul drept sau din dreptul romanA 1#. *n faţa e#tremelor repre'entatede dreptul intermediar şi de dreptul Reciului /egim formulate de Portalis n Discursul său

preliminat1#9, redactorii codului aleg moderarea.;odul este adoptat sub auspiciile dreptului natural, dar al unui drept ale cărui principii

trebuiesc aplicate prin raportare la moralul social şi la tradiţia !uridică a respectivului popor,n sensul n care 5roncet propunea cu oca'ia lucărilor pregătitoare ale codului, n locul@singurei legi a naturii, nţelepciunea miilor de ani de legi civileA 1!. 9a nivel teoretic,

principiile dreptului natural pot fi pre'entate ca formnd elementele !ustificative ale/evoluţiei şi ale modelelor de organi'are politică pe care aceasta dorea să le implemente'e,dar n mod concret evenimentele scurse n cei $= ani care separă Declaraţia de la $J deadoptarea codului civil !ustifică nuanţarea pre'entării codului de către redactorii acestuia cafiind ca o mărtuire a succesului indiscutabil al acestor drepturi. /edactorii codului fac mereureferire la dreptul Reciului /egim, iar Portalis sublinia'ă clar n Discursul preliminar

prudenţa cu care trebuiesc privite noutăţile legislative, arătnd că @trebuie privite cu atenţie

noutăţile n materie de legislaţie, pentru că dacă este posibil n ceea ce priveşte o instituţienouă calcularea avanta!elor pe care teoria le oferă, nu mai este posibilă cunoaşterea tuturor inconvenientelor pe care doar practica le poate descoperi (...) ar fi absurd abandonul n faţaideii de căutare a perfecţiunii cnd este vorba despre lucruri care nu sunt succeptibile dect deo bunătate relativă n loc de a scimba legile este aproape mereu mai util să pre'entămcetăţenilor noi motive de a le iubiA.

Dar ciar dacă fidelitatea cu care codul civil transpune drepturile omului poate fidesigur discutată1!1, atta timp ct n $J se pun n mod concert ba'ele unei noi ordini,consecinţa logică este ca toate aspectele sociale ale acestei ordini trebuie să se conforme'e

fundamentelor proclamate n Declaraţia drepturilor omului, n măsura n care nu se mai poateadmite ntoarcerea la vecea societate. %ndiferent de discuţiile pe care le ridică cadrulconstituţional al adoptării codului civil, acesta transcrie n ordinea civilă principiile de la$J, n sensul aunuţat n declaraţia nvingătorilor loviturii de stat din $4 decembrie $J@;etăţeni revoluţia este fi#ată la principiile care au nceput-o ea s-a nceiatA.

&stfel mult discutatul spirit al ;odului civil, care ordonea'ă materiile acestuia este celal /evoluţiei, n sensul n care @mai multe drepturi individuale proclamate n Declaraţiadrepturilor şi cetăţeanului de la $J constituie ba'ele saleA 1!". ;odului civil şi datorea'ăastfel trăsăturile generale ale ideologiei sale principiilor /evolutiei repre'entate deseculari'are şi de individualism1!#. *n acelaşi timp, ;odul civil consolidea'ă n mod concretstructura socială pe care o insturase /evoluţia de la $J pe ba'a principiilor de egalitate şi

1#6ean-+ranVois >irot,op"cit ., pag. $2O

1#9Portalis, Discurs prelinimar

1!;itat după Favier 0artin, >ature humaine et code >apol?on, Droits, nr.2X$4, apg.$24

1!1Favier 0artin, )e code civil et les droits de l9homme, 9Uartmann, pag. $=J.

1!"Pilippe Claudet şi 6ean-0arie 0onta'eaud, )9avenir d9une revolution n #ode civil )es defis d9unnouveau siecle, $== e ;ongres des >otaires de +rance, Paris $-$ mai 2==


36/110

libertate @"#presia civilistă a Declaraţiei drepturilor omului şi cetăţeanului, codul civil apareaşadar ca o triplă glorificare a egalităţii, a libertăţii şi a voinţei omuluiA1!!, şi determinăapariţia unui nou drept (Y$), ciar dacă se resimte n toate materiile sale influenţa evoluţiei pecare societatea france'ă o nregistrase n cei ani scurşi de la adoptarea principiului redactăriiunui cod general de legi simple clare şi .n acord cu #onstituţia (Y2).

5rebuie făcută n acest punct preci'area faptului că anali'a care priveşte consacarareadrepturilor omului asupra codului civil va fi reali'ată doar asupra codului civil france',această alegere impunndu-se din motive determinate pe de o parte de puternica influenţă pecare modelul de la $=< a e#ercitat-o asupra ntregii "urope şi mai ales asupra codului civilromn adoptat n $


37/110

al societăţii, n sensul n care raporturile sociale sunt scoase de sub structura specificăReciului /egim prin abolirea privilegiilor 1!=. Declaraţia drepturilor omului consacră oegalitate formală pentru care generalitatea legii devine un element central doar cnd legeaurmăreşte un interes general aceasta este obiectivă şi nediscriminatorie 1!. &rt. Declaraţieiarată astfel că toţii cetăţenii sunt egali n ocii legii şi că aceasta trebuie să fie egală pentrutoţi, fie că prote!ea'ă, fie că pedepseşte. 9egea nu poate acorda privilegii nimănui, nu poaterecurge la distincţii economice sau sociale ntre cetăţeni, nu poate acorda statuturi particulareunora şi să le refu'e altora. &ceste interdicţii sunt generale şi se aplică att legilor civile ct şicelor penaleA.

Dispariţia discriminărilor fondate pe originea socială face posibilă apariţia libertăţii, pentru că @atta timp ct toţi suntem egali niciun om nu va putea pretinde că are drepturiasupra celuilaltA1!9. %deea de libertate şi face resimiţită pre'enţa n codul civil att prinraportare la gradul de intervenţie ngăduit statului n raporturile private ct şi la relaţiile ncare se manifestă puterea privată.

9ibertatea şi egalitatea sunt principii cu un pronunţat caracter fondator ce ncadrea'ăsau definesc modalitatea n care se vor desfăşura raporturile n cadrul societăţii. Structurasocială desenată de aceste principii se ncadrea'ă n specificul politic impus de laici'areastatului, determinnd seculari'area stării civile, introducerea căsătoriei sub forma unuicontract n care primea'ă voinţa părţilor şi a divorţului. Se nţelege astfel, cum fără a prescrien mod concret o anumită acţiune, aceste principii pot determina un cadru general pe careautorităţile publice l vor putea de'volta apoi ntr-o anumită structură a sistemului !uridic nfuncţie de interpretarea pe care le-o atribuie.

/evoluţia !uridică generată de aceste principii la vremea respectivă nu poate fi deci

măsurată dect prin raportare la structura socială şi politică pe care cei de la $J o doreaudepăşită, libertăţii şi egalităţii ca principii fundamentale putndu-li-se atribui consecinţenormative variate n funcţie de conte#tul social şi economic n care sunt aplicate. *nsă ciar dacă anumite materii ale codului civil de la $=< sau $4 care răspundeau la acea vremeinterpretării atribuite principiilor de egalitate şi libertate (cum sunt cele referitoare la relaţiiledintre soţi sau la puterea parentală) nu ar mai reuşi astă'i să răspundă niciunei necesităţisociale, nemaintlnind suportul unei morale publice dominante, adoptarea acestor codurirepre'intă n mod concret consacrarea unei noi vi'iuni auspra raporturilor sociale subinfluenţa principiilor revoluţionare.

Deşi codurile civile de astă'i sunt re'ultatul mai multor modificări ale codului >apoleon, evoluţia nregistrată a avut loc @fără modificarea funcţiei principale a codului deconstituţie civilă, de cadru al ordinii sociale(...) evoluţia nu este cea a codului civil ci are locn interiorul codului, determinată de modificarea datelor sociale pe care le consacra 15A.Dincolo de stabilitatea acestei funcţii, codul civil păstrea'ă şi alte elemente fondatoare de

1!= principiul acestei egalităţi ca nediscriminare ba'ată pe originea socială se regăseşte şi n art.


38/110

conţinut, n aşa fel nct n $O trei sferturi din articolele codului original rămăseserănescimbate, pentru ca n 2==< să fie ncă n vigoare aproape !umătate din te#tele originaleale codului151.

5ntre10ri6%$ Co&para"i cadrul constitu"ional ro&.n de la &o&entul adopt0rii codului civil

din %=;: cu cel +rance($ Ce conclu(ii personale pute"i +or&ula n ur&a acesteico&para"ii8

Titlul II$ #iste&ul co&&on la>

/egatul Bnit al 0arii 1ritanii i al %rlandei de >ord este format din trei ări &nglia,ș țSco ia i %rlanda de >ord, i un principat ara Calilor ț ș ș Ț 15". Sistemul common la8 este specific&ngliei şi Wării Calilor %rlanda de >ord şi Scoţia sunt guvernate de reguli !uridice diferite de

151Datele statistice sunt preluate din Zves Caudemet, 9e code civil, la ;onstitution civile de la +rance, pag.O=4

15"Denumirea ocial a ?rii este 8nited ingdom o* Great $ritain and >orten Irleand

#


39/110

acesta. ara alilor Ț nu are un sistem !uridic propriu, n urma adoptării 9a8s of "ngland andEales &ct din $4O4 aceasta a fost ane#ată &ngliei, asigurndu-se astfel aplicarea dreptuluiengle' n ara Calilor. &stfel, formula drept engle' este incorectă n sensul n care este n modȚconcret vorba despre sistemul !uridic al &ngliei i al ării Calilor.ș Ț

Sco iaț i-a păstrat dreptul său na ional n virtutea tratatului prin care s-a unit cu &ngliaș ț prin Act of /nion din $J=J. Principala consecin ă !uridică a adoptării acestui act a fostțdi'olvarea Parlamentului &ngliei i al Sco iei i formarea unui Parlament comun. &ceastăș ț șsitua ie contrastea'ă cu cea ntlnită la alipirea ării Calilor, cnd a avut loc doar oț Țrepre'entare n parlamentul engle' a gale'ilor. *n acela i timp adoptarea actului a permisșSco iei sa- i păstre'e propriul sistem !uridic.ț ș

Irlanda de Nord este parte a /egatului Bnit din $2=, cnd n urma adoptăriiovernment of (reland Act , 2 de ări au devenit %rlanda de Sud, iar alte %rlanda de >ord.ț%rlanda de >ord i păstre'ă i ea n urma adoptării acestui act, asemeni Sco iei, propriulș ș țsistem !uridic.

+ormarea unui guvern laburist n $J a determinat demararea procesului dedescentrali'are (devolution) care interesea'ă n principal Sco ia i %rlanda de >ord. &stfelț șParlamentul de la Eestminster poate n continuare să adopte acte care să afecte'e att Sco iațct i %rlanda de >ord. *n situa ia n care este adoptată o lege fără a se specifica domeniul deș țaplicabilitate al acesteia, legea este obligatorie doar pentru &nglia i ara Calilor. Dacă seș Țdore te ca legea să fie aplicată Sco iei i %rlandei de >ord, atunci este necesar ca o sec iune aș ț ș țlegii să prevadă aceasta precum i condi iile aplicării.ș ț

$rin Scotland Act din 1330 Parlamentul Sco iei poate adopta att legisla ie primară ctț ți secundară n anumite domenii Parlamentul &ngliei legiferea'ă n celelalte domenii i nuș ș

poate interveni n domeniile re'ervate Parlamentului Sco iei dect cu acordul acestuia.ț $rin >orthen (reland Act din 1330 Parlamentul %rlandei de >ord poate legifera n anumite domeniiAtransferateA poate fi adoptată att legisla ie primară ct i secundară. *n sfr it prnț ș șovernment of 5ales Act din 1330 &dunarea >a ională a ării Calilor poate adopta doar ț Țlegisla ie secundară n domenii re'ervate.ț

Capitolul I$ #ursele dreptului en'le(

5ermenul legislation este folosit pentru a descrie statutele Parlamentului, legisla iațdelegată i legisla ia Bniunii "uropeneș ț 15#, pe cnd formula case law este folosită pentru adesemna common la8 i eQuit7 deopotrivă.ș

15#area $ritanie s)a alturat Comunitii economice europene n 19=#

#9


40/110

#ec iunea %$ Le'islationț 15!

9egea n 0area 1ritanie este mpăr ită nț statute law iș delegated legislation acesteadin urmă repre'entnd norme adoptate de alte autorită i dar cu autori'area Parlamentuluiț 155.

A$#tatute La> ?Le'ea Parla&entului@

Statute law sau Acts of $arliament repre'intă n sistemul 0arii 1ritanii ecivalentullegilor adoptate n dreptul romnesc de către Parlamentul /omniei. ;iar dacă nu esterecunoscută n dreptul engle' distinc ia dintre legi organice i ordinare are totu i loc oț ș șdiferen iere a legisla iei care poate fi public bills sau private memberUs bills n func ie deț ț țautoritatea care are ini iativa legislativă.ț

&stfel public bills sunt ini iate de membrii Cuvernului, fiind ecivalentul propunerilor țlegislative ale Cuvernului din dreptul romnesc pe cnd private member9s bills sunt legiini iate de membrii ;amerelor Parlamentului (0Ps).ț

9egisla ia britanică mai poate fi mpăr ită n două mari categorii respectivț ț public actsiș private acts n func ie de interesele luate n considerare la adoptarea actului.ț $ublic acts pot

fi ini iate att de Cuvern ct i de membrii Parlamentului i au ca scop reglementarea unor ț ș șrela ii sociale sau a unor interese care privesc societatea n ansamblul ei, pe cndț private actssunt promovate de organi'a ii care nu fac parte din ;ameră i vi'ea'ă interesele unor indivi'i,ț șgrupuri sau autorită i localeț 15


41/110

Parlamentul /egatului Bnit, asemeni celui romn (ve'i art.$$4 din ;onstitu iaț/omniei) poate delega competen e legislative către alte autorită i. 5ermenulț ț delegated legislation descrie astfel toate acele norme adoptate de către alte autorită i dect Parlamentulț/egatului Bnit, dar sub autoritatea acestuia.

&ceastă variantă britanică a delegării legislative are loc atunci cnd Parlamentul printr-o lege stabile te că diferite aspecte ale acesteia vor fi detaliate ulterior de autorită ile localeș ț(b7-la8s) sau de către Cuvern (statutor7 instruments) normele adoptate pe această cale auaceea i valoare !uridică cu statutele Parlamentului din care i e#trag autoritatea.ș ș

Statutory instruments constituie cea mai importantă parte a legisla iei secundare iț șrepre'intă actele adoptate de mini trii Cuvernului prin care sunt reglementate acele domeniișale unei legi specificate de către Parlament odată cu adoptarea acesteia (enabeling legislation).

Pentru a intra n vigoare, regulamentele Cuvernului trebuie să fie depuse n Parlament,urmnd ca n func ie de dispo'i iile legii pe care o completea'ă să aibă loc o aprobare e#presăț ț

sau tacită sau acestora. $ositive resolution descrie procedura care cere ca una sau ambelecamere ale Parlamentului să se pronun e asupra regulamentelor, n timp ceț negative resolutionse referă la situa ia n care regulamentele nu au nevoie de un vot al Parlamentului, acesteațintrnd n vigare după


42/110

impune respectului celor inferioare este cunoscut sub formula case lawA15=. *n dreptulromnesc, ncadrat n familia romano-germanică, instan ele raportea'ă te#tul de lege la faptelețspe ei i conclu'ionea'ă asupra felului n care acestea se ncadrea'ă n logica principiilor ț șstabilite de legiuitor. /egula de drept din sistemul romano-germanic este Amai generală ișdevine cteodată inaplicabilă unor noi situa ii care nu au fost avute n vedere la adoptareațsaA15. Se poate conclu'iona asfel n sensul că logica !udecă ii este inversată n sistemulțcommon la8, punctul de pornire n emiterea regulii de drept este repre'entat de faptele spe eițeste un sistem ba'at pe ca'.

ADreptul din familia romano-germanic este unul coerent, .nchis, n care orice problemă poate fi re'olvată prin interpretarea unei reguli !uridice e#istente. Dreptul engle' este nscimb un sistem deschis. >u con ine reguli de fond aplicabile tuturor situa iilor, ci dispune deț țo metodă care permite solu ionarea oricăror situa ii. 5enica dreptului engle' nu constă nț ț

principal n interpretarea regulilor e#istente pornind de la reguli !uridice de!a e#istente estedescoperită o regulă !uridică (e#istentă sau nouă) ce se aplică spe ei aduse !udecă iiAț ț 159.

*n sistemul common la8, ratio decidendi, ca regulă de drept obligatorie, nu poate fin eleasă fără o raportare la faptele spe ei n vederea solu ionării căreia a fost emisă.ț ț ț%ndependen a acestei reguli fa ă de faptele concrete ale spe ei varia'ă n func ie de e#isten aț ț ț ț țunor deci'ii sau legi care reglementea'ă problema, de claritatea acestora, precum i deșspecificită ile noii situa ii de fapt.ț ț

A$Distinc ia co&&on la>-euitț

3%$ Co&&on la>

;ucerirea normandă din $= va pune capăt acelei etape cunoscută n istoria !uridică a0arii 1ritantii ca perioada dreptului angloBsa-on, ce se formase sub conducerea diverselor triburi de origine germanică, ulterior ncetării domina iei romaneț 1orman'ii găsesc astfeln teritoriile pe care trebuie să le administre'e diferite cutume locale pe care promit să lerespecte, dar n paralel cu care vor forma un drept comun ntregului teritoriu ce va rămnecunoscut sub denumirea de common law sau legea comună.

*n ceea ce prive te dreptul anglo-sa#on, acesta era format din diferite cutume aplicateșde autorită ile locale dotate cu putere de deci'ie n domeniu (de la consiliul regelui lațadunările săte tiș 1


43/110

cadrul acestor foruri Adeci'iile nu erau ba'ate pe o e#plica ie ra ională i nu erau re'ultatulț ț șrespectării anumitor reguli obligatoriA1


44/110

n nfăptuirea !usti iei.ț =ormarea common law este .n mod e-clusiv opera acestor cur i regaleț de !usti ieț .

&ccesul la ;ur ile regale nu era nsă Aun drept ci un privilegiu ce trebuia solicitatAț 1umai n situa ia n care prtul nu se supunea se putea ac iona mpotriva lui pentruț țnerespectarea unui ordin al administra iei, n a a fel nct principala problemă de'bătută nț șfa a ;ur i

curs master drept public comparat

Documents