cuarta unidad moreso aplicacion del derecho

5/16/2018 Cuarta Unidad Moreso Aplicacion Del Derecho

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JOSE JUAN MORESOJOSEP MARIA VILAJOSANA .

INTRODUCCIONA LA TEORiA DEL DERECHO

MARCIAL PONS, EDICIONES JURiDICAS Y SOCIALES, S.A.MADRID 2004 BARCELONA


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CAPITULO VIIA PL IC AC ION DEL DERECHO

1. INTERPRETACION Y APLICACIONMuchos pueden ser los interpretes de los textos normativos, peros610 un conjunto de individuos se ded ica a la aplicacion del Derecho:los jueces I.En efecto, segun la def inicion que hemos dado en el capitulo ante-rior de "actividad interpretativa" esta claro que cualquier persona pue-de llevarla a cabo: basta can que asigne significado a un texto nor-mativo. Ahara bien, en el ambito jundico interesa destacar ciertas c1ases de interpretacion, atendiendo alsujeto que lareaI iza:a) Interpretacion autentica. Es la que IIeva a cabo e l mismo autardel texto normativo objeto de interpretacion. En un sentido mas estric-to, se habla de inte rpretac i6n autenti ca en aquellos casos en los queel legislador que ha aprobado una ley incluye su interpretacion enot ra ley posterior. A esta ult ima se le sue le denominar "ley inte rpre-tativa".b) Interpretacion oficial. Es la que realizan algunos organos de

Estado en el ejercicio de sus funciones . Par ejemplo, la que desarrol lae l Tribunal Const itucional a la ho ra de inte rpretar la Const ituci6n .c) Interpretacion doctrinal. Es la que efecnian los cul tivadores dela Hamada dogmatica jurfdica, que se ocupa de sistematizar las normasde una determinada materia (por ejemplo, Derecho civil , penal , mer-IAqui dejaremos de lado pDf simpllcidad a los funcionarios de la Administracion, locuales tarnbien realizan tareas de apllcackin.

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cant il, e tc .). Esta ta rea si st emat ica ex ige la previa inte rpretac ion delos textos normativos y la elaboracion de conceptos jurfdicos , Ahorabien, esta interpretacion y s is tematizacion no se hace unicamente conla funcion de informar del Derecho vigente en una determinada comu-nidad (1 0 que ocurre habitualmente en la ensefianza academics de lDerecho), sino que tambien se realiza con la intencion de influir enlos 6rganos judic ia les a la hora de que estes realicen sus propias inter-pretac iones, Debe quedar cla ro, sin embargo, que a dife rencia de lainterpretacion judicial, la interpretacion doctrinal no tiene par sfmismaefectos juridicos, a menos que sea tomada en consideraci6n por unaplicador del Derecho 2.

d) La i nt er p re ta c io n e s tr a te g ic a . Podemos llamar de este modo ala interpretacion que Bevan a cabo las par tes en un proceso. Sejust if icaque pueda ser tildada de estra tegica , ya que la funci6n primordial decada una de las partes en un proceso es la de veneer, intentado con-veneer a los jueces para que resuelvan en elsentido que ellas def ienden.e) Interpretacion judicial U operativa. Es la que efec tuan los 6rga-nos jurisdiccionales (jueces y tribunales) antes de poder aplicar el

Derecho ' ,Puede decirse, pues, que no existe aplicacion sin interpretacion,aunque puede darse perfectamente el caso de que existan inte rpre-taciones sin aplicacion,La expresion "aplicaci6n del Derecho", al igual que "interpretacionjur idica" , padece de la ambigiiedad proceso-producto, Asi , se ref ieretanto a la actividad de decidir casos individuales conforme a las normasgenerales, como al resultado de esa actividad,Asi, pues, la aplicaci6n del Derecho consiste en la actividad depasar de unas premisas (normativas y facticas) a una conclusi6n (fallo),y tambien en e l resultado de esta actividad (la resolucion judicial), inte-grado por las premisas, la conclusi6n y la relaci6n entre ellas. A partirde ahora nos inte resaremos s610 por la apl icacion del Derecho comoresultado,

2. LA JUSTIFICACION DE LAS DECISIONES JUDICIALESEl resul tado de una act ividad de apl icacion de l Derecho es, comoacabamos de decir , una resoluci6n judicial (un auto 0 una sentencia).En esta se plasmara el resultado de la act ividad consistente en decidircasos individuales a partir de normas generales. Ni que decir tieneque es posible apl ica r tanto normas prescriptivas como normas cons-2 Sobre e lpape l de la dogmatica juridica, vease CALSAMIGLtA,986.> Sobre la interpretacion operativa vease WR6BLEWSKl,1985: 35 ss,

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titutivas, s ibien el resultado de la operaci6n sent obviamente dis tinto.Como sabemos (supra subapartado 1.1.3. del capitulo III), la aplicacionde normas prescriptivas supondra correlacionar un caso individual conuna solucion normativa, mientras la aplicacion de normas constitutivassupondra correlacionar un caso individual con otro caso individual.1!n .ejemplo de aplicaci6n de una norma constitutiva puede ser elsiguiente:Premisa normativa: Todo sujeto que cumpla can las condic iones

A y B realiza un testamento olografo valido.Premisa [dctica: E1 sujeto S ha cumplido con las condiciones AyE.Conclusion; El sujeto S ha realizado un testamento olografo valido.A part ir de ahora .isin embargo, solo nos vamos a referi r a Ia apli -cacion de las normas prescriptivas,Se considera que la apl icaci6n del Derecho ha de estar motivadaa justi ficada , con 10cual se quiere deci r que e l fa ll c de una sentenc iadebe estar basado de forma argumentada en las normas jur idicas apli-cables y en una descripci6n adecuada de los hechos relevantes. Eneste sentido, el art iculo 120.3 de la Constituci6n establece: Las sen-tencias han de estar siempre motivadas y deb en pronunciarse enaudiencia publica.Ahora bien, ~cuando podemos afirmar que una resolucion estajusti ficada desde el punta de vi sta juridico? Una resolucion judicia lesta justificada juridicamente siy solo si 10 esta interna y externamen teoVeamos, por partes, en que consisten lajustificaci6n intern a y extern a 4.

2.1. Lajustificacion internaUn determinado argumento juridico esta internamente justificadosi y s610 si Ia conclusion (fa11o) se deriva logicamente de las premisas(normativas y tacticas)",Por tanto, para comprobar si se da este tipo de justificacion hayque f ijarse unicamente en la validez logica de la inferencia que permitepasar de las premisas a la conclusion.Pensemos en un argumento como el s iguiente:Premisa normativa: A todo sujeto que comet a un robo, se le debecortar la mano,4 La distinci6n entre justificaci6n interna y justificacion externa puede verse en WROBLESWS

kr, 1974; ALEXY, 1989; AARN10, 1991; ATIENZA, 1991. .5 En relac i6n con la val idez log ica, volvercmos mas ade lante a l hab la r de los l frni te s epis-

temicos a lajustificacion de las premisas facticas (sub apartado 3.1.2).

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Premisa [dc ti c a: El sujeto Sha cometido un robo.Conclusion: AS se le debe cortar la mano.Este argumento es impecable desde el punto de vista Iogico yaque 1aconclusion se sigue de las premisas, a traves delllamado mddusl!0nens 6. Por tanto, I?od~mos decir que la ~on~l~s ion esta just if icadamternamente. Pero, ses este un argumento justificado jurfdicamente?No 10es, porque , al menos en re lacion con nuestro sistema juridico

carece de justificacion externa, 'Robert ALEXY ha establecido una ser ie de cri terios de correccionde las inferencias, bajo eI nombre de reglas de la iusntt cac lon intern a

(ALEXY, 1989). Son las siguientes:1. Para la just ifi cac ion de una deci sion juridica debe aducir se almenos una norma universal.2. La decision juridica ha de seguirse Iogicamente de al menosuna norma universal, junto con otras proposiciones.3 . Siempre que haya dudas sobre la subsuncion del casoindividualen el caso generico (en nuestro ejemplo: si el sujeto S ha. cometidoun robo 0no) , debe aducirse una regIa que decida la cuest ion,4. En la derivacion de la conclusion a partir de las premisas sonnecesarios tantos pasos como los que permitan formular las expresionescuya aplicacion al caso ya no sea discutible,5. En dicha derivacion se debe articula r e lmayor mimero posiblede pasos.

2.2. Lajustifieaeitin extern aMientras que Ia jus tificacion intern a se ref iere a la validezlogicaque une las premisas con 1aconclusion de un argumento, lajustificacionexterna consiste en controlar la adecuacion 0 solidez de sus premisas

(MACCORMICK, 1978).Pa ra que e l a rgumento que hemos expuesto ante riormente estu-viera justificado externamente, serfa necesario que la norma contenida

.en la primera premisa fuera una norma aplicable en el sistema juridicoespafiol ac tua l (que no 10es) y que la segunda premisa fuera la expre-sion de una proposicion verdadera.Asi, el argumento podrfa fracasar desde el punta de vista_ de laadecuac i6n de las premisas, bien porque en relac ion con el SIstema6 P ar a u n r es umen d el p ap el d e l a 1 6gi ca c omo model o d e a rg umen ta ci on c or re ct s, v ea se

MORESO, 1998b: 43-74.

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juridico en cuestion el robe 0 no esta penalizado 0 no 10 esta conla pena a la que se alude en la primera premisa, bien porque no escierto que S haya cometido un robo (0 por ambas razones a la vez).La adecuacion de las premisas plantea problemas peculiares, quees preciso tratar con algo mas de detenimiento,

3. JUSTIFICACION DE LA PREMISA FACTICALa jus tificacion de una premisa factica como "El sujeto S ha come-t ide un robo" exige despejar dos t ipos de incognitas. La primera tieneque ver con los problemas acerca de 10 que realmente ocurr io , Estosson los l lamados problemas de prueba 7. La segunda, es relativa a ladif icultad de establecer cri terios para calif icar la conducta de S como"robo", que origina los llamados problemas de calificacion.

3.1. Problemas depruebaHemos dicho que aque llo que just ifi ca una premisa fac tica es queexprese una proposicion verdadera. Esta afirmacion, sin embargo, con-viene matizarla. En el ambito de la aplicacion del Derecho, ni todamanera de alcanzar la verdad esta justifi cada, ni esta claro que esta

pueda llegar a conocerse a traves del proceso 8.Esto nos ll eva a la necesidad de tomar en conside racion dos tiposde lfmites ala justificacion de las premisas facticas, que podemos llamar"lfmites normativos" y "limites epistemicos".

3.1.1. Limites nonnativosLo primero que hay que decir es que la determinaci6n de los hechosdepende en gran medida del Derecho. La determinacion de la verdadno es el tinico objetivo de los procesos judiciales y, en todo caso, sesuele entender que el respeto a ciertos derechos fundamentales acotaconsiderablemente la actividad permitida para alcanzarla. En concreto,la prueba judicial se hall a sujeta a una estricta regulacion legal en

distintos aspectos .a) En primer lugar, las normas de un determinado sistema jurf-dico establecen cuales son los hechos relevantes. Para la decis i6n judi-7 Sob re l os p ro bl emas q ue pl an te a l a d et ermina ci on d e l os h ec ho s e n e l p roc es o j udi ci al ,

vease WROBLEWSKl, 1992: cap. VIII.S Para un ana lisis ma s detal lado de estas cuest iones, vease TARUFFO, 1992: cap . V ; MEN-

DONCA, 1 9 9 7 ; ClASC6N, 1 9 9 9 ; FERRER, 2 0 0 2 .


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cial los i inicos hechos que deben ser determinados son aquellos a losqu~ se apl ica la norma empleada como crite rio de deci sion, 10 cualentronca con los problemas de calif icacion que veremos mas adelante.b) En segundo lugar , tambien se regula jundicamente los mediosde prueba que se consideraran admis ibles ( test igos , documentos, per i-tos , etc.) , pudiendo estos cambiar en funcion del t ipo de proceso (civi l,penal, laboral, etc.)c) En tercer lugar, el Derecho tambien regula la formacion de

la prueba en el proceso: plazos y forma en que la prueba debe pro-ducirse para que tenga consecuencias jurldicas,d) Por ult imo, tambien se regulan jurfdicamente cuest iones rela-t ivas a la valoracion de la prueba. Ent re ta les cuestiones se ha ll a, porejemplo, el papel que deben asumir las presunciones.Teniendo en cuenta los citados l imites normativos 9, el problemadecisivo pasa a ser entonces el de las elecciones que debe efectuarel juez para seleccionar las premisas facticas del razonamiento, 10 cualcomparta un inevi tab le proceso de recorte de la realidad, basandoseen el criterio de relevancia asumido.Ahora bien , hablando estric tamen te, esta de terminacion de loshechos relevantes no alude a hechos propiamente, sino a enunciadosacerca de hechos (propos iciones) . En el proceso, pues, solo estan pre-sentes descripciones de hechos acaec idos fue ra de el, no los hechos

mismos. Y estas descripciones toman en cuenta las pruebas aportadaspar las partes, que deberan ajustarse a la normat iva vigente en cuantoa su produccion y a su valoracion.3.1.2. Limites epistemicos

l,Como pueden los jueces, si es que pueden, conocer la verdadde las proposiciones que constituyen las premisas facticas de sus razo-namientos, si estas se re fieren a hechos que no presenciaron y sobrelos cuales solo tienen noticia a traves de las pruebas aportadas porlas partes, de acuerdo con la normativa procesal correspondiente?Si bien en la investigac ion jud icial la s a firmaciones relat ivas alcaracter probatorio de los datos proporcionados por la evidencia fre-cuentemente son expresadas sin vacilaciones y con un amplio acuerdo

de opinion, no puede afirmarse que e lla s se basen en una teona exph-cita y solida que suministre criterios generales de prueba.En 1 0 sustancial, la teor ia del Derecho no ha conseguido ofreceruna construccion sat isfactoria que proporcione cri terios generales de Un estudio detallado de estas cuestiones en relaci6n con nuestro sistema jurfdico excedelas pretensiones de esta obra, Hay que remitirse en todo caso a los analisis mas concretosque efectuan loscultivadoresdel Derecho procesal.


prueba de las proposiciones involucradas en procesos dec isorios, apesar de los avances realizados. A grand es rasgos, sin embargo, esposible detectar en la teoria del Derecho dos concepciones diferentesde la prueba judicial, concepciones a las ~ue denominaremos "deduc-tivista" e "inductivista", respectivamente I.Concepcion deductivista. De acuerdo con la primera concepcion,la proposicion pesta probada basandose en la evidencia E si , y solosi, p se deduce logicamente de E 11.Concepcion inductivista. De acuerdo con la segunda concepcion,la proposicion pesta probada basandose en la evidencia E si, y solosi,p es altamente probable en relacion con E 12.Es necesar io decir algo mas sobre las diferencias entre ambos tiposde razonamiento, deductivo e inductivo. Cada tipo de argumento supo-ne la a firmacion de que sus premisas proporcionan razones 0 fun-damentos para establecer la verdad de su conclusion, pero solo unargumento deductivo tiene la pretension de que sus premisas propor-cionan un fundamento concluyente para su conclusion.Cuando el razonamiento en un argumento deductivo es correcto,10 denominamos "valido"; por el contrar io , cuando el razonamientode un argumento deductivo es incorrecto, 10 denominamos "invalido".Podemos def inir "validez" , entonces, como sigue: un argumento

deductivo es valido cuando sus premisas, de ser verdaderas, propor-cionan bases concluyentes para laverdad de suconclusion. En un argu-mento deductivo, pero no as! en un argumento inductivo, las premisasy la conclusion se hall an re lac ionadas de tal modo que resul t a abso-lutamente imposible que las premisas sean verdaderas y la conclus ionno 10 sea.En todo argumento deductivo, 0 bien las premisas apoyan real- .mente la conclusion, de manera concluyente y definitiva, 0no ofrecenese apoyq. Por tanto, cada argumento deductivo es 0 bien valido 0invalido. Este constituye un punto relevante: siun argumento deductivono es valido, entonces es invalido,Un argumento induc tivo, en cambio, t iene una pretension di fe-rente: no pretende que sus premisas sean fundamentos para la verdadde su conclusion, sino solamente que sus premisas proporcionen cierto

apoyo a su conclusion.Consiguienternente, los argumentos inductivos no pueden ser cali-ficados como "validos" 0 "inval idos", en el sentido en que estos te r-10 En 10 que sigue, nos basarernos fundamentalmente en 10 que dice MENDONCA, 2000a:193-200.LL Sostieneesta posicionWROBLEWSKI, 1989:174.12 Sostiene esta posici6n FERRAJOU, 1989:129-30.


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minos se aplican a los argumentos deductivos; los argumentos indue-t ivos pueden ser evaluados como "fuer tes" 0 "debiles", de. acuerdocon el grado de apoyo que proporcionan sus premisas a sus conc1u-siones. Asi, cuanto mayor sea la probabilidad 0verosimilitud que suspremisas confieran a la conclusion, mayor sera el merito de ~n argu-mento inductivo. Pero esa probabilidad, aun cuando las prermsas seantodas verdaderas, estara bastante lejos, en general, de la certeza.Adernas, afi adir nuevas premisas puede dar como resul tado una

variacion sustancial en la fuerza del argumento, haciendolo mas fuerteo mas debi l, dependiendo de las premisas a fiadidas, Puede suceder,por ejemplo, que en un determinad? 'pro~eso .penal .h~yan declaradovarios testigos, presentados por el Mmlstef1(~FIscal, .d~cI~ndocada unode e llos que reconoce al acusado como qUlen partt cipo en un dete r-min ado atraco a un banco de Barcelona. Parecerfa que cada una delas declaraciones va afiadiendo fuerza a la anter ior has ta lIevar al Tri-bunal a un convehcimiento razonable de que el acusado realize losactos que se le imputan. Sin embargo, la defensa presenta un certificadomedico, segun el cual el acusado se encontraba en la fecha de autosinte rnado en un hospita l canadiense. Puede suceder, entonces, queesta i inica prueba documental pese mas en el.compute ~;lobal que laspruebas test if icales mencionadas y lIeve al Tribunal a dictar una sen-tencia absolutoria.

Has ta ahora hemos tratado los dos t ipos de razonamientos y argu-mentos de manera separada, porque sus principios bas i~os pueden sercomprendidos mas facilmente de esa forma. Pero 10 cierto es que lamayor parte de los razonamientos d.~la vi?a coti.djana y de la actividadjudic ial son una mezc1a de deduccion e induccion, y a l abordar pro-blemas reales se usan ambos tipos en forma combinada.Can frecuencia comenzamos con el razonamiento inductivo, usa-mas las conc lusiones induct ivas como premisas de razonamientosdeductivos, integramos las conclusiones deducti~as con re~ultad~sinductivos adicionales , deducimos nuevas conclus iones, y asi sucesi-vamente. El producto f inal es, corminmente, una mezcla de elemen~osdeductivos e inductivos estrechamente l igados. En las controversiasjurfdicas, la sol idez de este producto es 1 0 que determina el exito 0

el fracaso.La cuest ion central radica, entonces, en la caracterizacion del pesode la evidencia necesa rio para conside rar que algo esta probado. Engeneral, se estima que el peso de la prueba que se aplica dependedel t ipo de caso y de las circunstancias que le rodean,En de terminados sistemas juridicos (por ejemplo, en el sistemaestadounidense) , se considera que el peso de la evidencia en procesospenales debe ser mayor que en procesos c ivil es: algunos han repre-


sentado el estandar de valoracion de la prueba en procesos civiles conuna probabilidad superior ala,S (50 por 100) en una escala del a al1, entendiendo por probabilidad los grados de creencia (probabilidadsubjetiva ); el estandar de valoracion en procesos pena les no ha sidodescr ito cuantitat ivamente por los jur istas , pero se est ima que en unacuestion criminal no puede utilizarse ese valor minimo apenas superiora 0,5 como base de la decision, en funci6n de los bienes en juego,debiendo tal valor ser s ignificativamente mayor que 0,5 y muy cercanoal. Un ejemplo puede ilustrar 10 que venimos diciendo. Este diferenterasero en la valoracion de la prueba es 10 que permite explicar supues-tos como los del asesinato que se Ie impute al famoso jugador defutbol americano y actor O. J. Simpson. Como es sabido, Simpsonfue acusado de asesinar a su esposa . Se Ilevo a cabo un proceso penalen el que se considero que no habian quedado suficientemente pro-bados los hechos que se le imputaban, por 10 que fue absuelto. Pos-teriormente, en el proceso para determinar Ia posible responsabilidadcivil, se considero que sf que exi st ia l a suficiente evidencia pa ra con-denarle a pagar la correspondiente indemnizacion por dafios y per-juicios pOt los mismos hechos, por los que fue absuelto en sede penal .En un caso (civil), se considero justificada la premisa factica, mientrasque en el ot ro (penal ) no.

Puede afiadirse a 10 anterior que , en realidad, la inferencia pro-bable, como toda infe rencia, se basa en c ierta s relaciones ent re pro-posiciones : ninguna proposicion es probable en sfmisma, s ino en rela-ci6n con otras que acnian como elementos de juicio en su favor. Queuna proposicion tenga un cie rto grado de probabi lidad sobre la basede determinada evidencia no depende del estado mental del sujetoque la enuncia; una inferencia s610 es probable en la med id a en quepertenece a una c lase de infe rencias, en la eua l, l a frecuencia con quelas concIusiones son verdaderas es una proporcion determinada de lafrecuencia con que 10 son las premisas (MENDONCA, 2000a: 198).Acabaremos este apartado recordando que , si despues de todo elprocedimiento descri to quedan dudas sobre si ha sucedido un deter-minado evento, nos encontraremos ante 1 0 que denominamos en elcapitulo IV (subapartado 2.4.2) "lagunas de conocimiento": casos indi-viduales de los que no se sabe si pertenecen 0 no a un caso genericopor falta de conocimiento de las propiedades del caso individual.

3.2. Problemas de calificacionPodemos estar razonablemente seguros, a t raves de las pruebasaportadas, de cual fue la conducta de S, pero ai in nos queda pOI esta-


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blecer si su conduc ta puede se r cali ficada de robo 0 no. Aqui se ponede relieve la incidencia que tiene la vaguedad y la textura abierta delos conceptos de clase 0generales para la interpretacion y Ia aplicaciondel Derecho 13. Adernas, podemos comprobar que aunque a esta pre-misa se Iesuele denominar factica, en muchas ocasiones (como el ejem-plo que hemos dado) su verdad depended de 10 que se dispone enuna norma constitutiva, en este caso aquella en la que se define tee-nicamente "robo".Supongamos que el delito de robo se define como una acci6n deapoderamiento que cumpla las siguien tes propiedades: 1. De cosasmuebles; 2. Ajenas; 3. Con animo de lucro; 4. Empleando fuerza enlas cosas 0 violencia 0 int imidaci6n en las personas (as! 10 def ine elart. 237 del C6digo Penal de 1995). Puede darse el caso de que elrelato de hechos probados, al que se ha llegado a traves de lavaloracionde las evidencias presentadas po r las pa rtes, configure un supuestoque este en la zona de penumbra en relacion con una 0 var ias deesas propiedades, Como ya sabemos, cuando esto suceda, eljuez deberatomar una decisi6n que se regira por razones extra linguisticas.Por ejemplo, l .Es una cosa mueble un programa informatico? l .Hayque considera r que existe animo de Iucro cuando el apoderamientose realiza para dar el objeto a alguien que 10 necesita? l.Existe inti-midacion cuando alguien intenta amenazar a un grupo de per sonas

usando una pistola de juguete?En estos supuestos podemos hallarnos frente a 10 quedenomi-namos en su momento (capi tulo IV, subapartado 2.4.2) "lagunas dereconocimiento": casos individuales de los que no se sabe si son 0no instancias de un caso generico par falta de determinacion de losconceptos que permiten identif icar las propiedades del caso gener ico,

4. JUSTIFICACION DE LA PREMISA NORMATIVALos problemas que pueden surgir a la hora de just if icar la premisanormativa son: problemas de interpretacion en sentido estricto y pro-blemas de determinacion de la norma aplicable.

4.1. Problemas de interpretacion en sentido estrictoA la hora de justificar la premisa normativa nos hallamos antela necesidad de establecer el signif icado del texto 0 textos normativosque haya que tomar en consideracion para resolver el caso en cuest ion.13 Recuerdese 10dicho en el capitulo VI, subapartados 1.4.2y 1.4.3.


Si esto es asi , surgen otra vez los problemas de ambiguedad, vaguedady textura abierta a los que ya aludimos en e l capitu lo ante rior y sobrelos que no volveremos a insistir.

4 .2 . Problemas de determinacion de la norma aplicableA veces puede ocurr ir que , inc luso estando de acuerdo can el sig-

nif icado de las expresiones que aparecen en un texto jur idico, en cam-bio se discrepe acerca de si la norma expresada en el mismo es 0no aplicable ~ un determinado caso 14.Una norma jurfdica N es aplicable a un caso C en relaci6n conun sistema jurfdico S si, y solo si, hay otra norma juridica N', quepertenece a S, y prescribe 0 autoriza a un 6rgano juridico 0 deter-minado a resolver C basandose en N 15.En este senti do, sabemos que las propiedades de pertenencia yaplicabilidad de una norma no coinciden. Por esa razon, junto a lasnormas que pertenecen as y son aplicables en relacion con S, existennormas que pertenecen as, pero no son apli cables, a s! como normasque no pertenecen a Spero son aflicables. Traemos de nuevo a cola-cion algunos de estos supuestos I.Pero afiadimos otros nuevos, queayudaran a aprec ia r l a dimension de l problema de la de terminacion

de la norma aplicable.4.2.1. Normas pertenecientes, pero no aplicables

Se pueden dar casos en que una norma pertenezca a un deter-minado sistema juridico S, pem que en cambio no sea aplicable enrelacion con ese mismo sistema. Un supuesto de este tipo se da enaquellos casas en que una norma ya ha sido promulgada a tendiendoal procedimiento previsto (y , por tanto, pertenece as), pero que aunno ha entrada en vigor. El perfodo que va desde el momento de lapromulgacion y el de la entrada en vigor recibe el nombre de vacatiolegis. Un juez no puede decidir dentro de este penodo un caso basan-dose en esta norma, pero esta norma per tenece al s is tema.Ot ros supuestos en los que podemos hablar de normas pertene-

cientes a S, pero no aplicables en relacion con S son los casos deU Sobre este punto, vease BULYGIN, 1982a: 195-214; MORESO; NAVARRO, 1998: 273291;

VILAJOSANA, 1997b: 221-234.15 Recuerdese las deflnicioncs de pertenencia y aplicabilidad dadasen el capitulo IV, apar-tado 3.4. La noci6n de aplicabilidad que darnos aqui es equivalente a la ofrecida alii, si bienhernos obviado, en aras ala simplicidad, la referenda a mementos ternporales.16 Ya 10hicimosal hablar de la diferencia entre pertenencia y aplicabilidad de las norrnasjurfdicas (apartado 3.4del capitulo IV).


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contradicciones 0antinomias. En estas circunstancias, nos hallamos antedos normas que per tenecen a un mismo sistema, pero que no puedenser aplicadas al mismo tiempo, con 10 que se debe decidir emil delas normas en confl icto sera la apl icable . Para resolver esta cuestionse suelen uti lizar los l lamados cri terios de resolucion de antinomias ,aunque tampoco estes pueden dar una solucion univoca en cada caso 17.En este contexto merece una mendon especial el problema queplantea la interpretacion de los textos normativos que expresan prin-

cipios y su aplicacion en caso de confl icto .Ronald DWORKIN,como sabemos, ha distinguido las reglas de losprincipios (DWORKIN,1977) 18. Las reglas se apli car ian segun la ideadel todo 0 nada. Esto s ignifica que ante una contradiccion de reglas,entre RJ YR2, una vez se haya dec idido, mediante a lgi in c rite rio deresoluc i6n de antinomias, que es apli cab le una de ell as, por ejemploR], 1 0 sera en todos los casos futuros (hasta su eventual derogacion) .Los principios se apliear ian segtin su dimension de peso en la argu-mentacion, Dado un conflicto entre los principios PI y P2 , puede suce-der que en algun caso se de mas peso a P], mientras que en otrocaso posterior el mayor peso se otorgue a P2 Muchos de estos prin -cipios estan consagrados en la Constitucion. Esta circuns tancia haceque la Hamada "ponderacion de principios" l levada a cabo por la act i-

vidad interpretativa del Tribunal Constitucional, cobre un especial pro-tagonismo en el Derecho contemporaneo.Si un de terminado sistema juridico reconoce el derecho a la int i-midad (Pj), pero aI mismo tiempo quiere asegurar la l iber tad de infor-maci6n (P2), es inev itable que surjan casos en los que PI YP2 entrenen conflicto. Ahora bien, si en alguna ocasion se decide que primePI, esto no quie re decir que P2 haya quedado derogado en ese sistema.P2 puede prevalecer en otras circunstancias. En todo caso, Ia pon-deracion Ilevara a hacerse p reguntas ta les como: LEI ambi to de int i-midad de los personajes famosos es igual, mas amplio 0mas restringidoque el de los que no 10 son?; Zla pubIicaci6n fotos que se realizanen el jardin de una cas a particular estan amparadas por la libertadde informacionj: ly l as rea lizadas en un yate en a lt a mar?; etc.

4.2.2. Nonnas no pertenecientes, pero aplicablesSe pueden dar casos en que una norma no pertenezca a un deter-minado s is tema jur idico, pero que en cambio sea aplicable en relacion17 Recuerdese 10dicho en e l apartado 2 .3 del cap itulo IV.18 Recuerdese 10dicho en e lep ig ra fe 3 del cap itulo I II .

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can ese mismo sistema . Podemos recordar t res ejemplos muy signi-ficativos de este tipo de situaciones.En primer lugar, en el articulo 2 del C6digo Penal se dice que,a pesar de que las normas penales no tienen efectos retroactivos, encaso de que ent re la comision del del ito y el momen to de la sentenciahaya una norma en el sistema juridico mas favorable al reo que lavigente en el momento de dictar sentencia, el juez debera aplicar Ianorma mas favorable. Eso hace que los jueces penales tengan que apli-car en ocasiones no rm as penales ya derogadas, es decir , norm as queya no pertenecen al sistema juridico, pero que en cambio son aplicabIes.En segundo lugar, exi st e toda una d isciplina juridica, e l l lamado"Derecho internacional privado", que se ocupa de estudiar l a regu-lacion de aquellos casos en que interviene 10 que se denomina el ele-mento de extranjeria. Se puede dar el caso de que, en virtud de lasno rmas que regu lan esta mate ria, que rec iben el nombre de "normasde confl icto", unjuez espaf iol este obligado a decidir un caso, de acuer-do con las normas jurfdicas de un s is tema jur idico que no sea elespafiol ,En estos casos, pues, el juez estara aplicando normas per tenecientesa otros sistemas jurfdicos.Par ultimo, sin que se den los dos supuestos anteriores, puedesuceder que ninguna de las normas que pertenecen a un de te rminado

si st ema jurfdico sea apli cable a un dete rminado caso : nos hall amosante una laguna normativa. El hecho de que exista una laguna nor-mat iva no hace desaparecer Ia obligac ion de l juez de dic ta r una reso-luci6n para resolver el caso. Es la Hamada "prohibici6n de non liquet":eljuez no puede abstenerse de resolver un caso alegando que no existeuna norma en el sistema que 10 regu1e. As! 10 dispone el art iculo 1.7del Codigo Civil. Ahora bien, si esto es asi, result a claro que por lapropia definicion de laguna normativa, la norma que utiliee el juezpara just ifi ca r su dec ision sera una norma que no pertenece a S, sinoque sera simplemente aplieable. Para justi ficar l a apl icaci6n de estanorma se suele uti lizar 0 bien el argumento a contrario en su terceraversion, 0bien el argumento analogico, a los que ya se hizo referencia.

5. LA TAREA CREATIV A DE LOS JUECESDespues de todo 10 dicho, parece claro que los jueces ti enen unaamplia discrecionalidad, originada, entre otras razones:a) Por los Ifrnites que presenta todo lenguaje natural , con su ambi-giiedad, vaguedad y textura abierta.b) Por fen6menos tales como las contradicciones normativas, cuyaresolucion no siempre se produce por criterios automaticos.c ) Por e l confli cto entre p rincipios que exige una ponderaci6n.


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d) Par la presencia de lagunas normativas, las cuales pueden col-marse a traves de la ut il izacion de dos argumentos como son el argu-menta a contrario y el analogico que conducen a soluciones totalmentecontrapuestas.Esta discrecionalidad tiene el peligro de caer en la arbitrariedad,s i las decis iones que tom an los jueces no estan debidamente fundadasen las premisas normativas y facti cas correspondientes y si estas nose apoyan en razonamientos mas 0 menos compartidos, como los que

hemos visto 19. Result a indispensable , en un Estado de Derecho, quetoda decis ion judicial explici te las razones en favor de la misma. Soloas! se hace posible el contro l jurisdicc ional par media de tribunalesde rango superior que resue lvan los recursos que las pa rtes puedanplantear; y solo as! se faci li ta t ambien e l con trol pub lico de todas lasresoluciones judiciales, inc luidas las de los t ribunales de ult ima ins-tancia, a t raves de la ciudadania, .Ahora bien, s ipasamos del plano de lajustificacion de las decisionesjudiciales, en el que nos hemos estado moviendo hasta ahara, al dela explicacion de los mecanismos psicol6gicos y sociales que inf luyenen la toma de decision de los jueces, hay que advertir el peligro decaer en las viejas simplificaciones formalistas.Los jueces no son, ciertamente, maquinas que sedediquen a aplicarde forma mecanica a casos individuates las normas generales dictadaspor el legislador. Los jueces son, obvio es decirIo, seres humanos ypor el lo de tras de las deci siones que toman se ha ll a inevit ablementesu personalidad.Como ha puesto de rel ieve AIf Ross (Ross , A., 1958, ap. XXVIII) ,lo s jueces prestan mucha a tenci6n a su funcion soc ia l, tomando deci -s iones que s ienten como correctas, de acuerdo can la propia tradicionjurfdica y cu ltur al a la que pertenecen (10 que este autor l lama "con-cienc ia jurfdica mate rial ") . Como cuest i6n de hecho, el respeto a laley ("conc ienc ia juridica formal") no parece ser el unico movi l de susacciones.Puede suceder, par tanto, que en ocasiones ambos tipos de con-cienc ia (materi al y formal ) entren en confl icto. Cuando esto sucede,la critica del juez puede dirigirse contra la decision en el caso especifico,

.que ve como injusta 0 inadecuada por alguna razon, pero no contrala norma genera l; en otros casos, l a crft ica tambien puede dirigirsecontra la propia norma general. En 1a medida de 10 posible, el juezcomprende e interpreta los textos normativos a par tir de su concienciajurfdica material , esperando que su decis i6n sea tomada por la comu-nidad como justa 0, a l menos, como soc ia lmente deseable. Si la dis-19 Sobr e l a c re ac i6 n j ud ic ia l d el De re cho puede ve rs e PRIETO, 1987: capftulos I II y IV.

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crepancia entre la conciencia jur idica mater ial y la conciencia jurfdicaformal excede de cierto limite, el juez puede llegar a prescindir deres tr icciones impuestas por ellenguaje e incluso la intenci6n del legis -lador. En estos casas, la interpretaci6n que ofrece no pretende seruna precision de 10dispues to por el legis lador, s ino lisa y llanamenteun cambio respec to a la inte rpretac ion que se o frece rfa si s610 se per-siguiese 1a averiguaci6n de l sign ificado de l texto normativo. De ahique pueda afirmarse que la decision a la que Uega un juez suele serla combinaci6n de elementos cognoscitivos y actitudes valorativas.Por eso, podemos concluir este capitulo con una frase del juezBernand Botein, que resume esa inevitable vert iente valorativa queen muchos casos t iene la dif fcil tarea jur isdiccional desarrollada porseres humanos:

Eljuez indaga primero en loshechos, luego indaga en el Derechoy par ultimo escudriria su alma. Si las tres pesquisas apuntan en lamisma direcci6n, su tarea sera facil, pero si divergen, no podra ir muylejos (Citado en Ross, A, 1958: 146, n. 20).

Lecturas recomendadasUn planteamiento general de la relaci6n entre interpretacion y apli-caci6n del Derecho se encuentra en MENDONCA, 1997 y, con mayordetalle, en HERNANDEZ MARIN, 1999. Un analisis muy completo de losproblemas de la just ificac i6n de la premisa fact ica en las dec isionesjudiciales puede hallarse en TARUFFO, 1992, mientras que en FERRArOLI,1989 se encontrara un estudio interesante de la cuestion general dela justificacion de las decisiones.I

cuarta unidad moreso aplicacion del derecho

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