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El derecho de testar, no obstante, no debe confundirse con la liber­tad de testar, pues si esta última fuera absoluta podría afectar la orga­nización familiar.

La facultad de disponer voluntariamente de los bienes para des­pués de la muerte, tiene como antecedente el derecho de disponer "en­tre vivos"; el mismo es un atributo de la propiedad, una manifestaciónde la libertad individual.

CUando la vocación sucesoria emana de la voluntad del causante,la sucesión se denomina "TESTAMENTARIA" y se diferencia así de la"legítima", que nace de la ley.

INTRODUCCION

SUMARIO

INTRODUCCION TESTAMENTO: A) Nociones históricas.1) Tiempos primitivos - 2) Testamento Romano - 3) Aporte Germá­nico - 4) Testamento en España - 5) Antecedentes Nacionales - 6)Fuentes del Código Civil Argentino - 7) Derecho Actual - B) Suce­sión Legítima - Sucesión Testamentaria - C) Concepto de Testamen­to -- D) Caracteres Jurídicos del testamento - E) Contenido del testa­mento. - CONCLUSIONES- BIBLIOGRAFIA.

Marcia l. Ponee de Faustinelli

Por

Caracteres Jurídicos - Contenido

Nociones Históricas - Concepto

TESTAMENTO

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(1) FASSI. Santiago C. Tratado de los testamentos - Año 1970 - Editorial AI­trea - Bs. As. - Volumen 19 - pág. l.

(2) LAFAILLE. Héctor - Curso de Derecho Civil. Sucesiones - Año 1933 - B•.A.. Editorial Biblioteca Jurídica Arg. Tomo 1I - pág. 8.

(3) BORDA. Guillermo A. Tratado de Derecho Civil Argentino - Sucesiones - Año1964 - Tomo 2'1 - pág. 9.

2Q) EL TESTAMENTO ROMANO:

Borda (3) afirma: "La sucesión legítima ha precedido a la testa­mentaria cronológicamente. El poder de testar nace con una concepciónmás individualista de la sociedad".

Por lo tanto la sucesión sobre todo, fue de la autoridad investida(jefatura consanguínea o primogenitura, jefatura electiva; división degrupos por descendientes varones). Es interesante el análisis efectuadopor Lafaille (2), que dice: "Debieron transcurrir muchos siglos antesde que se consolidara el derecho de cada sujeto sobre los bienes, al ex­tremo de permitirle disponer de ellos para después de su 'muerte. Si elpatrimonio había dejado de pertenecer a la horda o tribu, la, familiaconservaba facultades tales, que sus componentes no podían despojar alos otros en vida y mucho menos a raíz del deceso. Actuaban mas biencomo ñdeícomísaríos y no como dueños exclusivos".·

1Q) Primitivamente, comenta Fassi (1) los hombres utilizaban todoaquello que les brindaba la naturaleza, dándole valor economíco. Poste­riormente se organizaron grupos sociales y los bienes fueron aprove­chados colectivamente. Más tarde, esos grupos primarios formaron par­te de otros mayores, pero no perdieron su individualidad, conservandolos bienes adquiridos por sus integrantes. Es notable, como en esos tíem­pos predominaba la sucesión de la autoridad, teniendo menor impor­tancia la sucesión de los bienes materiales.

A) NOCIONESHISTORICAS: Origen de la sucesión mortis causay del testamento.

TESTAMENTO

El único instrumento jurídicamente válido, capaz de expresar esavoluntad de disponer los bienes para después del fallecimiento, es elTESTAMENTO,que se pasará a considerar, sintetizando principalmen­te el pensamiento de Fassi y adoptando su método.

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(4) ODERIGO, Mario K Sinopsis de Derecho Romano - Año 1957 - Bs. As. Edit.Depalma - pág. 405.

(5) ORTOLAN, M. Explicación histórica de las Instituciones del Emperador Justinia­no - Editor L. López - Año 1873 - TV 1 - pág. 86.

(6) FASSI, Santiago C. Ob. cit. - pág. 2.

De acuerdo con lo expuesto, Fassi (6) agrega, que desde tiemposremotos, en Roma, figura sobresaliente fue el pater familias, quien te-

El derecho civil de los romanos, asoció al carácter de agnado, to­dos los derechos, tales como los de la tutela y sucesiones.

. Relata Ortolán (5), describiendo las costumbres primitivas de lafamilia romana y explica que ésta era una familia civil, cuyo fundamento era el poder y no el vínculo de sangre. En la sociedad general,cada familia formaba una sociedad particular, que estaba subordinadaal despotismo de un jefe, "el pater familias" que era "sui juris" (señorde sí mismo, persona capaz civilmente, dueña de sí y de sus derechos).Sometía a su poder a los "alieni juris" (personas bajo el amparo, podery voluntad de otras). Entre estos últimos, se pueden distinguir dos ti­pos de vinculaciones con el pater familias: a) vínculo de propiedad, conlos esclavos y hombres libres adquiridos por mancipación; b) parentes­co civil, con la mujer, sus hijos y descendientes, denominado parentes­co por "agnación", dicho parentesco natural, unía a todos entre sí eincluía al jefe.

En general era preferida la sucesión testamentaria, a la sucesiónab intestato, de tal manera que el testamento válido, excluía a la su­cesión intestada; ambos tipos de sucesión eran incompatibles entre sí.

c) .Modificaciones de Justiniano: Con ellas, la voluntad del cau­sante se ve totalmente limitada por la formación de una nueva figurajurídica, "La institución del heredero". Se declaraba herederos a los pa­rientes más próximos.

b) Modificaciones Pretorianas: Se establece la legítima, con lasmodificaciones introducidas por el pretor, que limita la voluntad deltestador. Se fija una parte del haber hereditario, a favor de los "agnados" y "cognados".

a) Sistema de las XII Tablas: En dicho sistema predomina la vo­luntad del restador, y a falta de testamento suceden al causante los"agnados" .

Con relación a la sucesión testamentaria en el derecho romano,Oderigo (4) expresa que se evidencian tres períodos principales en eciclo evolutivo:

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(7) LAFAILLE, Héctor - Ob. cit. - pág. 8.

(8) LAFAILLE, Héctor - Ob. cit. - pág. 8.

(9) BORDA, Guillermo A. - Ob. cit. - pág. 9.

( 10) LAFAILLE. Héctor - Ob. cit. - pág. 9.

El testamento era conocido por los germánicos. Se aceptaron algu­nas formas de trasmisión mortis causa, como consecuencia de la in­fluencia del derecho romano--cristiano, pero el testamento no llegó aexcluir a los parientes. El derecho francés de las costumbres, revela in-

39) APORTE GERMANICO:

En consecuencia los autores coinciden en que el testamento apare­ce en las XII Tablas, posteriormente cumple su ciclo evolutivo, limitán­dose gradualmente la voluntad del testador y culmina constituyéndoseen el instrumento esencial para la "Institución del heredero".

Lafaille (10), basándose en Girard, aclara que aunque el testamen­to figure en las Xli Tablas y hasta en el Código Hammurabi, era muyposterior en el tiempo a la sucesión emergente de los vínculos. de san­gre. Su valor no era absoluto. Explica además que en la época en que ladisciplina doméstica era muy estricta, el pretor concedía la "Bonorumpossesío contra tábulas", acción destinada a reducir los abusos del cau­sante, surgiendo más tarde la "Querella inofficiosi testamentí" en de­fensa de la legítima.

Borda (9) comenta, que es opinión generalmente admitida, que eltestamento fue reconocido en Roma recién en las XII Tablas.

"En realidad, expresa Lafaille (7), el pater familias era quien ma­nejaba los intereses comunes y establecía la forma de proceder mortiscausa, y como una consecuencia de la patria potestad; pero sus atribu­ciones estaban mitigadas por la costumbre y la ingerencia de los po­deres públicos". y Lafaille (8), citando a Girard en su obra "Manuel deDroit Romaín", completa: "Es probable que antiguamente la herenciafuera por junto a la "gens" y se ha sostenido que su derecho fuera másantiguo que el de los agnados".

nía la potestad de elegir sus sucesores. El instrumento fue el testamen­to, para "instituir al heredero", quien podía o no recibir, también elpatrimonio familiar, pues esto no significaba que los bienes pudieranser adjudicados a un tercero. Solamente cuando no había testamento,les era otorgada la Patria Potestad, a los agnados de grado más próximo. La primogenitura funcionó muy antiguamente, cada filii fami­lias se erigía en pater familias y recibía parte de la herencia.

'15

( 11) Moisaet de Espanés, Luis - Aporte realizado en la Cátedra de Instituciones deDerecho Civil - Cuno de Doctorado en Notariado (Año 1978).

Dicho régimen complejo presenta al testamento como un acto dedisposición de bienes, incluyendo algunas disposiciones de naturalezaextra patrimonial. La validez del testamento no está supeditada a lainstitución de herederos, produciéndose en diversos casos la concurrenciade sucesores legítimos y testamentarios. Se enfrentan el derecho que lafamilia tiene de recibir los bienes, con la libertad de testar. Se limita lafacultad de testar, sin suprimirla.

El régimen foral es complejo. En sus distintos derechos la materiatestamentaria tiene particularidades propias, por ejemplo en cuanto alheredero, también con respecto a las disposiciones que rigen la legíti­ma, así como las porciones disponibles, etc.

Es interesantísimo considerar el sistema FORAL Español (11). Porcírcunstancías históricas, después del dominio moro y al consolidarsela nacionalidad española, subsisten distintos reinos, con sus propiosderechos forales y a veces ciudades con sus propios fueros, Los Reyesde Castilla, en la lucha por la reconquista, recuperaron territorios queestaban en poder de los moros. Por medio de alianzas matrimoniales seunen a los reinos que se liberan (Aragón, Valencia, Vascongadas, Gali­cía). Los descendientes que heredaban la corona de Castilla y algún rei­no, juraban respetar sus derechos forales. Así se mantiene vigente encada región 'el derecho foral del reino. El Código Civil Español gobiernatodo Castilla y todos los reinos conquistados por los monarcas castella­nos, pero respetando los derechos forales de cada región, que están porencima del Código Civil Español y que han compilado las islas Balea­res, Cataluña (y sus fueros particulares como el de Tortosa), Aragón,Navarra, Alava, Galicia, y el llamado fuero del Baulío, que rige en unaregión de Extremadura).

Los visigodos romanizados aceptaron ampliamente la libertad detestar, con algunas restricciones; posteriormente se admiten limitacio­nes, como la legítima y la mejora. En Castilla, con el sistema Foral seacepta el testamento con características especiales. Los fueros subsís­tieron juntamente con el Fuero Real y las Partidas, que tenían aplica­ción parcial cuando no supletoria.

49) EL TESTAMENTO EN ESPAr\lA:

fluencia germánica, se inspira en el deber familiar y sus reglas y se ba­sa en el principio de que "sólo Dios puede hacer un heredero".

76

Actualmente el derecho sucesorio es la consecuencia de la uniónde los sistemas romano y germánico. De su combinación surge la pre­misa "La sucesión legitima constituye la regla y la testamentaria laexcepción". Nuestro Código impone la legítima y restringe la porcióndisponible, es decir, antepone la sucesión legítima a la testamentaria.

B) SUCESION LEGITIMA - SUCESION TESTAMENTARIA:

En general, en todos los sistemas positivos se acepta la facultad detestar con limitaciones; salvo en contadas excepciones, el testador pue­de disponer de todos sus bienes.

79) DERECHO ACTUAL:

Nuestro Código adopta la terminología romanista. Los precedentespatrios receptan el aporte del Proyecto Español de 1851" con la inter­pretación de García Goyena y su influencia francesa. Otra fuente de im­portancia fue el Código Civil Chileno de Bello, que también se inclina.por la experiencia francesa.

El Código Napoleón unificó en Francia el sistema sucesorio (paísesde costumbres y países de derecho escrito; sistema germánico y sistemaromanista); en consecuencia logra la unificación en cuanto a la forma yel contenido del testamento.

Vélez Sársfield se inspiró en el Código Napolón, su doctrina y losprecedentes patrios.

69) FUENTES DEL CODIGO CIVIL ARGENTINO:

La Constitución de 1853 y 1860, reconoce como derecho "la facultadde testar" al otorgárselo al extranjero (art. 20), aunque no en forma ili­mitada, debe ejercitarlo conforme a las leyes. En consecuencia, si elextranjero goza de ese derecho, se sobreentiende que le corresponde alciudadano.

La revolución emancipadora se aparta del Régimen ConstitucionalEspañol, pero el derecho privado continúa vigente, en consecuencia, ri­ge la libertad de testar con las limitaciones de la legítima y de la me­jora.

59) ANTECEDENTES NACIONALES:

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(12) ORTOLAI"i,M. - Ob. cit. - pág. 502.O'RTOLAN transcribe las siguientes definiciones: "Testamenttum est mentis nos­trae justa contestatio, in di solemnitatcr facta, ut post mortem nostram valeat(ULPIANO). "Testamentum est voluntatis nostrae justa sentencia, de eo quodquis post mortem suam fieri vult" (MODESTINO).

( 13) Oderigo, Mario N. Ob. cit., pág. 407.

Oderigo (13) señala que en el derecho romano el testamento tenía

D) CARACTERES JURIDICOS DEL TESTAMENTO:

Testamento y Codicilo: Nuestra legislación no admite el Codicilo,ya que se califica como testamento a todos los actos de última volun­tad revestidos de las formalidades necesarias para su validez, que esta­blece la legislación positiva (Nota al..art. 3606 del C.C.). El Codicilo esla disposición de última voluntad, cuyo objeto principal es modificar,completar o anular, un testamento.

Por otra parte la definición describe al testamento corno documen­to, que la doctrina diferencia del testamento negocio, acto. En nuestroderecho ambas nociones se funden: No hay voluntad testamentaria sindocumento escrito.

La revocabilidad es el medio para asegurar al testador que sus dis­posiciones tengan vigencia de última voluntad.

La revocabilidad del testamento no surge del artículo expresado,lo establece en forma categórica el artículo 3824 del Código Civil, que di­ce: "El testamento es REVOCABLEa voluntad del testador hasta sumuerte. Toda renuncia o restricción a este derecho es de ningún efecto.El testamento no confiere a los instituidos ningún derecho actual".

El Código Civil en su artículo 3607, define: EL TESTAMENTO ESUN ACTO ESCRITO, CELEBRADOCON LAS SOLEMNIDADESDE LALEY, POR EL CUALUNA PERSONA DISPONE DEL TODO O PARTEDE SUS BIENES PARA DESPUES DE SU MUERTE..

La mayoríéa de los códigos enuncian definiciones de testamentos ygeneralmente lo describen como acto de disposición de bienes, para des­pués de la muerte del testador y de naturaleza primordialmente revoca­ble.

El origen etimológico de la palabra testamento, para Ortolán (12),está en la expresión TESTATIO MENTIS, que significa testimonio de lavoluntad y pudo surgir de la definición de Ulpiano, que concuerda conla elaborada por Modestino en el Digesto.

C) CONCEPTO DE TESTAMENTO:

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(14) Ortolán, M. Ob. Cit., pág. 555.

( 15) 1\1ARTINEZ PAZ, Enrique - Introducción al Derecho de la Sucesión Hereditaria- Editorial Tea - B8. As. Año 1953, pág. 441.

( 16) LAFAILLE, Héctor - Ob, cit. - pág. 189.

(17) BORDA. Guillermo - Ob. cit. - pág. 172.

( 18) FASSI. Santiago C. - Ob. cit. - pág. 1l.

Considerar cada carácter en particular ayuda a dar una clara ideade este instrumento jurídico, capaz de expresar la voluntad del testa­dor en cuanto a la disposición de sus bienes para después de su muerte.

Con nitidez, surgen los caracteres jurídicos del testamento, los au­tores los estudian detenidamente y en especial los trata Fassi (18),en su obra; quien expresa que el testamento ES UN ACTOJURIDICO,UNILATERAL (NO ES UN ANTEACTONI UNAOFERTA, NO ES UNPROYECTO). ES UN ACTO ESCRITO. ESPONTANEO, ESPECIAL,PERSONALISIMO, DE DISPOSICION DE BIENES, REVOCABLE.

A su vez, aparte de caracterizarlo como acto jurídico unilateral,solemne, personalísimo, de disposición de bienes, revocable, añadeBorda (17) que produce efectos después de la muerte del testador (conla sola excepción del reconocimiento de hijos extra matrimoniales).

Analizando exhaustivamente, Lafaille (16) expresa cuáles son loscaracteres del testamento, y dice: es un acto jurídico, de última volun­tad, escrito, solemne, de disposición de bienes, individual, revocable yque exige disposiciones precisas.

Martínez Paz 15) en su obra Introducción al Derecho de la Suce­sión Hereditaria, enumera, en la definición de testamento, algunos delos caracteres del mismo: "El testamento es un acto escrito, solemne,revocable, personal, unilateral, como lo caracteriza el Código".

Con respecto a este tema Ortolan (14), manifiesta que la Institu­ción del Heredero era el fundamento de todo el testamento y solo elladterminaba la existencia y fuerza del mismo. Se basaba en la necesidadde la continuación de la persona del causante. Las demás disposicioneseran accesorias. Para que el acto fuese testamento era indispensableque en él se instituyera heredero.

los siguientes caracteres: Era un acto civil, porque era privilegio de losciudadanos; unilateral; personalísírno, no podía otorgarse por manda­tario; solemne, revocable; y exigía que se instituyera heredero funda­mentalmente, porque si no se cumplía con ese requisito, todas las de­más disposiicones eran nulas.

'19

El testamento nuncupativo u oral, existió en el Derecho Romano.En los primeros tíempos, se daba la posibilidad de que el ciudadano ex­presara su voluntad, solemnemente, frente a los comicios curiados pa­ra que la misma se cumpliera después de su fallecimiento, se llamó eltestamento "in calatis comitiis" (Testamento en la paz y descanso).

ACTOESCRITO: Con el propósito de conferir a la manifestacióndel testador mayor certeza y veracidad, el artículo 3607, exige expresa­mente que el testamento sea un acto escrito. Vélez en su nota lo con­sidera un elemento constitutivo del mismo. Sólo cuando el testamentose otorgó por escrito, puede pretenderse su ejecución. En el caso de queel testamento fue hecho por escrito, pero posteriormente fue destruido,puede ejecutarse. En cuanto a las solemnidades, sólo son requisitosdel testamento.

NO ES UN PROYECTO: El proyecto, en el caso del acto jurídico,implica "el pensamiento de ejecutar algo"; el testamento no es talpensamiento, es la EJECUCIONdel acto mismo, y por ser un acto per­fecto subsiste mientras no sea revocado (art. 3631). También subsiste,a pesar de la incapacidad sobreviniente del testador. La validez for­mal se rige por la ley vigente al tiempo del otorgamiento y no de laejecución. Todo esto confirma que no es un simple proyecto.

NO ES UN ANTEACTONI UNAOFERTA: El artículo 946, dispo­ne expresamente, que el testamento no es anteacto, ni oferta, es "ac­to". Hay quienes sostienen que se perfecciona como acto jurídico bila­teral, con la aceptación del instituido; pero no es así, pues la acepta­ción no es constitutiva del acto jurídico. La vigencia de la disposicióntestamentaria no está supeditada a "la aceptación", sino que depen­de del "fallecimiento" o "presunción de fallecimiento" del disponente(art. 952), desde ese momento nace el llamamiento a la herencia o le-gado, independientemente de la voluntad del instituído.

ES UN ACTOJURIDICO UNILATERAL:El testamento es un actojurídico, pero con matices, aspectos, que lo distinguen y düerencian.Es unilateral, el artículo 946 lo nombra como el modelo de los actosunilaterales que para formarlos requieren la voluntad de una sola per­sona; en cambio en los actos bilaterales se requiere el consentimientounánime de dos o más personas.

EL TESTAMENTOES UN ACTO JURIDICO: Se ajusta a lo queestablece el artículo 944, que define a los actos jurídicos como "los ac­tos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato establecer entrelas personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conser­var o aniquilar derechos". El testamento es un acto voluntario, lícitoy tiene por fin inmediato modificar derechos. Como acto jurídico, co­rresponde aplicarle las normas generales que los rigen, por 'eso el tes­tamento debe manifestar la voluntad del testador, expresarla clara ylibremente, además 'exige requisitos indispensables: discernimiento, in­tención y libertad.

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(19) ODERIGO. Mario N. - Ob. cit. - pág. 409.(2')) LJ\FAILLE. Héctor. - Ob. cit. - pág. 193.

ACTO UNILATERAL: Para que la voluntad del testador sea es­pontánea, deliberada y libre, no debe estar atada o supeditada a otravoluntad. Por eso el testamento es un acto unilateral. Apoyando estecarácter jurídico surge la prohibición del testamento macomunado. Elartículo 3618 dispone: "Un testamento no puede ser hecho en el mis­mo acto, por dos o más personas, sea a favor de un tercero, sea a tí­tulo de disposición recíproca y mutua". La norma se refiere únicamen­te al testamento hecho por dos o más personas EN EL MISMO ACTO;si se tratara de testamentos distintos y separados, la reciprocidad noestá prohibida. Para que se dé la prohibición del artículo 3618, la man­comunación tiene que ser material, UN SOLO TESTAMENTO, otorga­do por dos o más personas, pero además en ese caso debe producirsela mancomunación intelectual. Cuando una persona confecciona sutestamento en una hoja y a continuación lo hace otra y ambos actosson perfectamente independientes y cumplimenta todos los requisitos,el testamento es válido. La prohibición rige para los casos en que cadatestador escriba y feche sus propias disposiciones, firmando a conti-

ACTO ESPONTANEO:Todas las normas que regulan el testamen­to, procuran asegurar que sea un acto ESPONTANEO,DELIBERADOy LIBRE, por eso debe ser unilateral, personalísimo, indelegable y re­vocable. Se prohibe con igual objeto el pacto sobre herencia futura, lostestamentos mancomunados o recíprocos, la influencia de terceros enla formación y exteriorización de la voluntad del testador. El artículo3296, asegura la libertad de testar, al considerar incapaz de suceder alque estorbó por fuerza o por fraude, a que el difunto hiciera testamen­to o revocara el ya hecho, o que sustrajo éste, o que Ior- ' difunto aque testara. La espontaneidad se protege además con la invalidez deltestamento por captación.

El testamento nuncupativo u oral subsiste en algunos códigos co­mo el austríaco, chileno y suizo.

Lafaille (20) analiza la problemática del testamento nuncupativou oral y expresa cuan grave resulta supeditar a la memoria de teme­ros el contenido de las cláusulas dispositivas del testador, a pesar dela exigencia de que 'en breve plazo, los comparecientes expresen antela autoridad establecida, en qué consistía el testamento.

Posteriormente, surge el testamento "nuncupativo" que consistía enque el testador expresaba en voz alta sus díspísicíones, leía en voz altaenunciando el heredero y sus disposiciones testamentarias, ante unnúmero determinado de personas, pues requería la presencia de sietetestigos, así lo describe Oderigo (19).

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ACTO REVOCABLE: El artículo 3824, establece la revocabilidad:"El testamento es revocable a voluntad del testador hasta su muerte.Toda renuncia o restricción a ese derecho es de ningún efecto. El tes­tamento no confiere a los instituidos ningún derecho actual". En lanota Vélez agrega, el testador no podrá por declaración expresa de vo-

AcrO PERSONALISIMO: El artículo 3619 dispone que las dispo­siciones testamentarias deben ser la expresión DIRECTA de la volun­tad del testador. Este no puede DELEGARLA,ni dar poder a otro pa­ra testar, ni dejar sus, disposiciones al arbitrio de un tercero. La índe­legabilidad no debe confundirse en cuanto al contenido y formacióncon la espontaneidad y abarca a todas las disposiciones testamentarias.Es nula la cláusula en la que se delega al albacea la disposición delremanente de los bienes.

Especialidad y forma: La especialidad exige que el testamento seotorgue respetando las formas establecidas. La forma hace a la ESEN­CIA del testamento, pero las formalidades o solemnidades requeridaspara cada clase de testamento, hacen el requisito de la solemnidad. Noes testamento el acto que carezca de las formas testamentarías: cuan­do las formas están incompletas, podrá ser nulo o anulable. En algu­nos casos no perderá su valor, transformándose en otro tipo de testa­mento (art. 3670).

La especialidad se contrapone a la institución fiduciaria y a lamística, pues éstas excluyen la verdadera voluntad del testador. Enestos casos dicha voluntad puede: a) estar manifestada en otro instru­mento; b) estar librada a la buena fe del fiduciario; c) violar la reglade la indelegabilidad; d) estar contenida en otra declaración de vo­luntad anterior o posterior al testamento, que no cumpla con las so­lemnidades requeridas.

ACTO ESPECIAL: El Codificador confiere al testamento el carác­ter de acto especial, debe contener lo substancial de la voluntad post­morten. El artículo 3632, dispone" ... UN ESCRITO, AUNQUEESTU­VIESE FIRMADO POR EL TESTADOR EN EL CUAL NO ANUNCIA­SE SUS DISPOSICIONES SINO POR LA SIMPLE REFERENCIA AUN ACTO DESTITUIDO DE LAS FORMALIDADES REQUERIDASPARA LOS TESTAMENTOS SERA DE NINGUN VALOR". Cuando eltestamento está integrado por más de un acto que cumpla con todaslas formalidades testamentarias y mantenga su unidad, siendo sus dis­posiciones compatibles, no se viola el carácter de la especialidad.

nuación; alcanza también para los casos en que un testador escribeun texto y lo firma juntamente con otro u otros. La prohibición rigepara todas las formas testamentarias admitidas sean ordinarias o ex­traordinarias.

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(21) LAFAILLE, Héctor - Ob. cit., pág. 193.

Se aplican las mismas reglas para la ejecución del testamento,tanto en el caso de muerte del testador, como en el de presunción desu fallecimiento, pero en esta última la transmisión NO ES TAN FIR­ME, porque si reaparece el ausente o se produce la aparición de here-

Se distingue claramente: a) El testamento existe como acto jurí­dico, en el momento de su otorgamiento; b) Las disposiciones testa­mentarias existen como creadoras de derechos, en el momento del fa­llecimiento.

Las disposiciones de última voluntad, no ligan, revelan la volun­tad del testador, pero la existencia de las mismas comenzará 'el día delfallecimiento o el día aquel en que la ley presumiese el fallecimiento(art. 952).

Diferencias con los actos entre vivos: Los actos entre vivos creanvínculos jurídicos, ligan, tienen existencia desde la fecha de su cele­bración o desde la fecha de sus respectivos instrumentos (art. 951).

El contenido del testamento comprende DISPOSICIONES DE UL­TIMAVOLUNTAD.El artículo 947, clasifica los actos jurídicos al dispo­ner: "Los actos jurídicos cuya eficacia no depende del fallecimiento deaquellos de cuya voluntad emanan, se llaman en este código ACTOSENTRE VIVOS, como son los contratos. CUando no deben producirefectos sino después del fallecimiento de aquellos de cuya voluntademanan se denominan DISPOSICIONES DE ULTIMAVOLUNTAD,co­mo son los testamentos".

E) CONTENIDO DEL TESTAMENTO:

luntad dar al testamento el carácter de irrevocabilidad. Lafaille (21)expresa, "El testamento es eminentemente revocable de tal maneraque, mientras no hubiere fallecido el causante, se puede decir que eltestamento no existe en principio, característica que diferencia al tes­tamento de las liberalidades, pues las donaciones importan desde uncomienzo, un desprendimiento actual e irrevocable del dominio (art.1789) y a la prohibición de las cláusulas y condiciones que importenderogar este principio sentado por el artículo 1802. En cambio el tes­tamento, mientras el causante tenga capacidad para ello, podría de­jarse sin efecto, aún sin dar explicaciones, ni llenar trámite de ningu­na naturaleza. En la revocación del testamento el ulterior destruye alanterior. En este caso el código es absoluto".

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19) Cronológicamente la sucesión legítima, precedió a la testamenta­ria.

CONCLUSIONES

ACTO A TITULO GRATUITO: Si bien es cierto que las disposicio­nes a favor de los instituidos son a título gratuito, en cuanto no tienenpor causa una CONTRAPRESTACION,hay casos en que se vincula sinembargo, con prestaciones, por ejemplo: a) obligación de cumplir conuna prestación de otra persona con respecto al testador; b) cuando seimpone carga o condición al heredero, respecto del testador. En esteúltímo caso debe tenerse en cuenta lo prescrípto por el articulo 3608que exige, en las disposiciones testamentarías, que toda condición ocarga sea legal o físicamente posible y de acuerdo a las buenas cos­tumbres. En consecuencia el testamento no supone necesariamente unbeneficio para el instituido.

BIENES DEL TESTADOR: No necesariamente el testador puededisponer de bienes que integren su patrimonio; hay casos en que eltestador dispone de bienes que no están en su patrimonio: a) legadode cosa ajena (art. 3754); b) legado de cosa determinada que no exis­ta en el patrimonio del causante al (:':,oducirse el falJ:eciimento; e)cuando se impone al instituido la oblígacíón de adquirir CE>nbienes dela sucesión, cosas ajenas al beneficiario.

DISPOSICI0N TOTAL O PARCIAL DE BIENES: Cuando existenherederos forzosos, la ley limita la facultad de testar, pudiendo el tes­tador sólo disponer parcialmente de sus bienes. En este CaBOla dispo­sición parcial no es el resultado de la voluntad del testador, sino de laley. Cuando no hay herederos forzosos, el testador voluntariamentepuede disponer total o parcialmente de sus bienes.

ACTO DE OONTEN'IDOPRINCIPALMENTE PATRIMONIAL: Elartículo 3607 define al testamento como un acto de disposición de bie­nes. Si bien es cierto que la doctrina distingue en sentido substancial,que es un acto de disposiciones de bienes y generalmente lo es; no seexcluye la posibilidad de que 'el testamento contenga disposiciones ex­trapatrimoniales de carácter testamentario, tal sería el caso del. reco­nocimiento de hijos extramatrimoniales, la tutela testamentart=. 10curatela testamentaria, las honras póstumas, relacionadas con el cuer­po del causante, sufragios en favor de su alma, etc.

cleros preferentes o concurrentes, éstos pueden ejercitar la acción depetición de herencia (ley 14394, arto 32).

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LAFAILLE. Héctor: Curso de Derecho Civil - Sucesiones - Tomo II - Editorial:

Biblioteca Jurídica Argentina - Bs. As. Año J 933.

Bs. As. - Año 1970.

FASSI. Santiago c.: Tratado de los Teatamentos - Editorial Astrea - Volumen 1'" -

2 - Editorial Perrot - B•. As. - Año J 964.

BORDA. Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil Argentino - Sucesiones - Tomo

BIBLIOGRAFIA

69) En cuanto al contenido, de las normas legales se desprende que -esun acto de disposición de última voluntad, dichas disposicionescrean derechos desde el momento del fallecimiento o de la presun­ción del mismo, de contenido principalmente patrimonial.

5Q) Según nuestra legislación los caracteres del testamento son: a)Acto Jurídico; b) Unilateral; e) Escrito; d) Espontáneo; e) Espe­cial; f) Personalísímo; g) De disposición de bienes; h) Revocable;i) Produce efectos para después del fallecimiento.

4Q) En general, en la actualidad, los sistemas positivos admiten la fa­cultad de testar, con limitaciones. La sucesión legítima constituyela regla, la testamentaria la excepción; premisa que adopta nues­tro código.

3Q) En España coexisten el Código Civil, con los regímenes forales,prevalenciendo éstos sobre aquél, en consecuencia la materia tes­tamentaria adquiere características singulares en cada región.

2Q) En Roma, surge el testamento como instrumento, el Pater Fami­lias lo utiliza para darse un sucesor. En principio no existió la su­cesión testamentaria, aparece en las XII TABLAS pero sin valorabsoluto. Cumple su ciclo evolutivo, progresivamente se producenlimitaciones a la facultad de testar. En el período de Justiniano,el fundamento del testamento era la Institución del Heredero,condición indispensable para su existencia.

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ORTOLAN M.: Explicación Histórica de las Instituciones del Emperador Justiniano -

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