criterios judiciales 2011

JudicialesCriterios

2011

La Sindicatura Municipal es el órgano de apoyo jurídico al Poder Público Municipal, el cual está a cargo de un Sindico Procurador. Entre sus principales funciones está la de defender judicial y extrajudicialmente los derechos e intereses del Municipio, asesorar legalmente a los órganos que integran al Poder Público Municipal y a la comunidad.

La Sindicatura como brazo legal del Municipio tiene la misión de protegerlo y crear las condiciones para seguir haciendo posible una administración más cercana al ciudadano y a la satisfacción de sus necesidades.

Las pequeñas y grandes obras de una localidad, esas que nos tropezamos a diario y otras que, menos visibles, se traducen en el bienestar de la comunidad, vienen formándose en una gran cadena de hombres y mujeres, que mediante su desempeño diario hacen posible la ciudad que tenemos, es ahí donde la Sindicatura Municipal, a través de su actuación legal, aporta su granito de arena.

JudicialesCriterios

2011

JudicialesCriterios

2011

Publicación editada por la Sindicatura Municipal de Chacao

EditoraAna Leonor Acosta

Comité de Publicaciones

Arlette Geyer Alarcón Coordinadora

Alirio AlvarezCarmen Amelia Giménez RavenRichard PeñaJessica Vivas Roso

Diseño gráficoLa Galaxia - Raquel Rangel Toro

ImpresiónLa Galaxia

Tiraje500 ejemplares

hecho el depósito de ley

Depósito legalIf80020123403460ISBN978-980-12-6119-3

Impreso en Caracas, VenezuelaOctubre de 2012

Alcaldía del Municipio ChacaoRIF G-20000194-1

3Criterios Judiciales 2011

Ana Leonor AcostaSíndica Procuradora Municipal

Dorelis LeónDirectora de la Oficina del Síndico Procurador Municipal

Arlette Geyer AlarcónDirectora de Asuntos Constitucionales,Administrativos y Urbanísticos

Mildred RojasDirectora de Asuntos Corporativos

Héctor RangelDirector de Asuntos Tributarios

4 Criterios Judiciales 2011

Presentación

En el momento que el Municipio ve afectados sus derechos e intereses, la Sindicatura Municipal realiza un conjunto de actos jurídico-procesales tendientes a ejercer su defensa. La lucha por preservar los derechos e intereses del Municipio Chacao, que es llevada adelante por la Sindicatura Municipal, tiene varias expre-siones, siendo una de las más importantes la defensa judicial, la cual ejercemos acudiendo a los tribunales en condición pasiva -demandado– o en condición activa –demandante–.

La Sindicatura Municipal de Chacao, en el afán de dar a conocer lo que acontece en la vida jurídica del Municipio, ha querido publicar una pequeña, pero muy importante, parte de su actividad diaria, para ello hemos realizado una recopilación de las decisiones dictadas por los tribunales de la República en el año 2011, en las cuales el Muni-cipio Chacao ha tenido participación, dando inicio así a un proyecto que esperamos seguir en el tiempo, que es la publicación anual de este libro, Criterios Judiciales en el ámbito municipal de Chacao.

Criterios Judiciales, es un punto de partida muy importante para el derecho municipal, que pone a disposición de los otros munici-pios del país, la comunidad chacaoense, los estudiantes y los pro-fesionales del derecho, así como de cualquier persona interesada en el ámbito municipal, el resultado de la participación de la Sin-dicatura Municipal en los distintos juicios en los que el Municipio Chacao es parte.

El impacto de estas decisiones en el normal desenvolvimiento de la vida local es vital, muchas veces pasamos años y años buscando decisiones favorables al Municipio, a veces por más que nos es-

Criterios Judiciales 2011


forzamos, los tribunales no sentencian oportunamente o lo hacen en contra de nuestros derechos. Lo que es una constante es la ac-tuación desplegada por este equipo de defensa judicial, la cual es siempre ardua y tenaz.

Como casos emblemáticos en la defensa de los espacios públicos, les presentamos la actividad desplegada por la Sindicatura Munici-pal en los juicios que cursan ante el Tribunal Supremo de Justicia, con el objeto de lograr la construcción del Centro Cívico de Cha-cao, pendiente hasta hoy de decisión. Así mismo, les presentamos el caso de la construcción de La Plaza Los Palos Grandes, la cual originó una demanda por daños y perjuicios contra el Municipio, que gracias a la acertada estrategia de defensa de la Sindicatura Municipal, resultó favorable y hoy en día los espacios pueden ser disfrutados libremente.

Para facilitar la lectura, hemos elaborado un índice temático, el cual recoge las decisiones agrupándolas en las principales ramas del derecho, como lo son derecho administrativo, funcionarial, laboral, tributario y urbanístico, entre otros.

Detrás de todas estas actuaciones judiciales, detrás de cada juicio y detrás de los criterios que aquí se presentan, hay un excelente equipo profesional y humano que ha hecho posible la defensa exi-tosa ante los tribunales.

Ana Leonor AcostaSíndica Procuradora Municipal

Criterios Judiciales 2011


La representación judicial del MunicipioEl mayor activo de la Sindicatura Municipal son sus abogados


La representación judicial del Mu-nicipio corresponde al Síndico Pro-curador, tal como lo prevé el artículo 118.1 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, de acuerdo al or-denamiento jurídico e instrucciones del Alcalde o del Concejo Municipal, según sea el caso.

El equipo de representación judicial del MunicipioLa Sindicatura Municipal cuenta con un sólido equipo integrado por profe-sionales del derecho, los cuales tie-nen una amplia experiencia en mate-ria de litigios, además de una amplia formación en las diferentes áreas del derecho, preparación para la nego-ciación y la fijación de estrategias judiciales. La Sindicatura Municipal de Chacao está considerada como una organización seria y profesional, con un equipo dedicado a la defensa judicial municipal.

Los abogados de la Sindicatura Mu-nicipal trabajan con determinación para resolver asuntos de interés para el Municipio y sus habitantes, com-binando el conocimiento con un aná-lisis profundo y completo del caso, con una preparación cuidadosa del mismo, poniendo en práctica todas sus habilidades y experiencias.

Nuestro equipo de defensa judicial incluye 40 abogados que combinan habilidades legales con trabajo duro y un entendimiento completo de los objetivos y las necesidades del Mu-nicipio que les ha permitido crear una reputación para lograr excelen-tes resultados en juicio.


La ruta del Centro CívicoEl “Centro Cívico” constituye uno de los proyectos más emblemáticos del Municipio Chacao, debido a la diver-sidad de necesidades que con él se satisfacen, y en cuya creación, desa-rrollo y defensa ha participado activa-mente la comunidad.

Para llevar adelante este proyecto, que ha sido un sueño para la co-munidad, hemos superado muchos obstáculos desde hace más de diez años, tiempo en el cual la Sindicatu-ra Municipal y cada uno de sus abo-gados han puesto todo su empeño para crear estrategias legales, han ofrecido asesorías legales, partici-pado en la elaboración de contratos y acciones de defensa para que la culminación del proyecto sea una realidad, convirtiéndose en uno de nuestros principales nortes.

Es importante mencionar, que en este cometido afortunadamente el grupo de abogados de la Sindicatura Municipal ha contado con el apoyo directo, no sólo de todos los órganos y entes del Municipio sino también de sus vecinos, lo cual ha permiti-do afirmar que en lo que respecta al proyecto “Centro Cívico” lo hemos trabajado y defendido con la gente.


Plaza Los Palos Grandes


La Plaza Los Palos Grandes es un es-pacio público 2.0 destinado a la rea-lización de actividades recreacio-nales, culturales, deportivas, en tre otras, que contribuyen con la hu-manización de la ciudad y mejora la calidad de vida de los ciudadanos. En ella también podemos encontrar la primera Biblioteca del Municipio Chacao, un estacionamiento subte-rráneo y un espejo de agua para el disfrute de grandes y pequeños.

Vista su importancia para la comu-nidad chacaoense, los abogados de la Sindicatura Municipal vertieron todo su esfuerzo para defender su construcción, en el marco del jui-cio incoado por cobro de bolívares contra el Municipio Chacao, por un aparente derecho de propiedad so-bre las bienhechurias construidas en ese terreno expropiado; resultan-do vencedor en juicio el ente muni-cipal, y con él todos los vecinos del Municipio Chacao, evitando de esta manera un daño de contenido patri-monial.


759 casosatendidos en el año

Indicadores de juicios año 2011

Porcentaje de juiciosganados en comparación con los sentenciados

Ene

57,14%61,54%

100%

71,43%

85,71%

Feb Mar Abr May Jun

Durante el año 2011 manejamos una cifra de juicios que ascendió a 759, para la mejor defensa del Municipio asistimos a 204 audien-cias orales, consignamos 250 escritos de contestación, apelación, etc, y resultamos ganadores en 63 juicios de los 89 que fueron sen-tenciados ese año, indicadores judiciales que en aras a la transpa-rencia damos a conocer en este libro.

57,14%

13Indicadores de juicios

70,80%de juiciosganados

100%

50%

90,91%

80%

62,50%

33,33%

Jul Ago Sep Oct Nov Dic


100% escritos

presentados

99,45%asistencia

actuaciones orales

Escritos presentados

Actuaciones orales

Ene

Ene

34

15

20

7

29

16

24

20

8

27

20 20

27

20 20

18

17

28

16

18

17

22

35

15

Feb

Feb

Mar

Mar

Abr

Abr

May

May

Jun

Jun

Escritos presentados en lapso

Asistencias a las actuaciones orales

Escritos fijados

Actuaciones fijadas


15Indicadores de juicios

250 escritos antelos tribunales

204actuaciones

orales

15 15

7

12 1214 14

11

10

19

25

13

7

15 15

11 11

10

20

25

27

37

23

37

Jul

Jul

Ago

Ago

Sep

Sep

Oct

Oct

Nov

Nov

Dic

Dic


453acciones

proactivasProactividad en las gestiones (por trimestre)

Proactividad en las gestiones

Proactividad en la gestión por direcciones

T1 T2 T3 T4

133

10393

10 15 15 150 1 2 3

63

Demandas

Escritos

Diligencias

Año 2011 Acumulado 2008-2011

Diligencias

Dirección de Asuntos Corporativos

Dirección de Asuntos Tributarios

Dirección de Asuntos Constitucionales,

Administrativos y Urbanísticos

Escritos

Demandas

87% 89% 392 1.578

55 148

6 50

172

119

162

12% 8%

38%

26%

36%

1% 3%



17Casos emblemáticos

Casos emblemáticos seguidos por la Sindicatura Municipal del Municipio Chacao

A.- La ruta del Centro Cívico

1. Historia del “Centro Cívico Chacao”, con especial énfasis en el Mercado de Chacao. La actividad de mercado y abastecimiento en el Municipio Chacao se remonta a varias décadas, cuando los productores locales y de zonas aledañas, venían a ofrecer sus productos en áreas públicas a los habitantes y transeúntes de la población de Chacao. Con el paso de los años, el Distrito Sucre del Estado Miranda levantó de forma “temporal” una estructura (tipo galpón industrial), para que sirviera de mercado municipal, la cual funcionó bajo la adminis-tración de la empresa pública municipal “Mercados Públicos del Distrito Sucre C.A.” (mesuca).

A raíz de la creación del Municipio Chacao -en agosto de 1994- la naciente administración municipal de Chacao, decidió adquirir de la empresa mesuca el inmueble que comprendía las instalaciones y bienhechurías que conformaban el complejo público “Mercado de Chacao”, la cual con el transcurso del tiempo evidenció un lógico desgaste en su estructura, dadas sus características constructivas: materiales poco perdurables, estructura metálica expuesta, techos livianos; que trajo como consecuencia la imposibilidad de recupe-rar o adaptar la misma.

Ante la situación descrita y después de la elaboración en el tiempo de varios proyectos -que no respondían a las necesidades de los ha-bitantes del sector, los comerciantes y usuarios del Mercado- la Al-


caldía del Municipio Chacao, luego de diversos estudios y una amplia consulta entre vecinos, residentes y comerciantes, anunció el pro-yecto “Centro Cívico de Chacao”, el cual, sí lograba satisfacer las ne-cesidades de la inmensa mayoría de los miembros de la comunidad.

Cabe mencionar, que entre los estudios realizados se encuentra el de las necesidades de la comunidad, así como el de la ocupación territorial del proyecto, la tenencia de la tierra, los terrenos vacantes y otras variables urbanísticas, luego de lo cuales se concluyó que la zona más adecuada para la construcción del proyecto “Centro Cívico Chacao” es la conformada por las manzanas situadas entre las calles Urdaneta, Calle 3 y Santa Teresa de Jesús, y las avenidas Ávila y Mohedano, dentro de las cuales encuentra ubicada la nue-va sede del Mercado de Chacao.

Es importante señalar que en el estudio de la ocupación territorial se determinó que el 92% de la tierra que ocupa la zona menciona-da, es propiedad municipal; y, que el 8% restante, estaba confor-mado por 6 inmuebles de propiedad privada, ocupados por usos y edificaciones ilegales, los cuales como resultado de las gestiones adelantadas por la Sindicatura Municipal fueron expropiados, e indemnizados sus propietarios, de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. Aproximadamente un año transcurrió, desde que fue publicado en fecha 25 de octubre de 2004 el Decreto Número 016-04 de afectación para expropiar un importante lote de terrenos, hasta que el Municipio logró adquirir los 6 inmuebles; ello por cuanto en algunos casos fue necesario acudir a la vía judicial, lo que condujo a incansables reuniones de conciliación hasta que finalmente se logró el acuerdo de indemnización.

2. Contenido del proyecto “Centro Cívico de Chacao” y de los avances realizados para su efectiva construcción.En atención a lo que había venido realizando la Alcaldía del Mu-nicipio Chacao para la realización del proyecto “Centro Cívico de Chacao”, el Concejo Municipal aprobó en fecha 20 de julio del 2004, la Ordenanza de Zonificación del Centro Cívico de Chacao, bajo el Nro. 003-04, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria 5.529 del 29 de julio de 2004, y que comprende el proyecto “Centro Cívico Chacao”.


Dicho proyecto “Centro Cívico de Chacao”, comprende la cons-trucción de la nueva sede del Mercado de Chacao, la Casa de la Cultura, el Gimnasio Vertical/Centro Deportivo Chacao, la nueva sede de la Unidad Educativa Municipal Andrés Bello, 830 Pues-tos de Estacionamiento Subterráneo y una Plaza Pública con un área aproximada de 3.700 metros cuadrados. La construcción fue concebida en 3 etapas, y su ejecución jerarquizada con base en las necesidades e inquietudes de los habitantes del Municipio, de los comerciantes del Mercado de Chacao y de la disponibilidad presu-puestaria del Municipio.

La primera etapa se inició en el año 2001, con el proyecto corres-pondiente a la construcción de la nueva sede para el Preescolar Rafael Paituví, la reubicación temporal de la Casa de la Cultura, del Club de Leones y de la Asociación de Vecinos de Chacao y un estacionamiento subterráneo con capacidad para 52 vehículos, que será utilizado durante la primera etapa del desarrollo como esta-cionamiento mixto público/comerciantes y más tarde, destinado a los comerciantes del Mercado de Chacao para facilitar y ampliar el área de maniobras y almacenamiento de sus productos.

Una vez culminada la obra correspondiente al preescolar Rafael Pai-tuví en el año 2003, sin que los niños perdieran ni un solo día de clases, el Municipio Chacao firmó un contrato de comodato por 20 años, a través del cual entregó al Ministro de Educación, Cultura y Deportes, la nueva edificación, totalmente dotada y equipada con adecuado mobiliario. El 31 de enero de 2004 se materializó la reubi-cación del preescolar, con la mudanza a las nuevas instalaciones y en la misma fecha fue demolida la vieja sede.

Demolida como fue la vieja sede del preescolar y transplantados los 21 árboles que se encontraban en el terreno, en el año 2005 se dio paso a la construcción de la Comisión Especial de Concesión para el Otorgamiento en Concesión de la Construcción y Explotación del Centro Cívico. En abril de ese mismo año se publicó el llamado a licitación para la concesión del Centro Cívico de Chacao Etapas I y II (Etapas I y II: Mercado y Plaza Pública) y 18 empresas de las más reconocidas por su experiencia y trayectoria a nivel nacional e internacional en el área de la construcción de obras civiles y geren-


cia de proyectos, adquirieron el pliego de licitación respectivo, ma-nifestaron expresamente su interés por participar en el proceso de licitación para la construcción, explotación, administración y man-tenimiento bajo la concesión de 20 años del Centro Cívico Chacao.

Paralelamente durante los años 2003 y 2004, en el marco del men-cionado proyecto, se suscribieron convenios con los comerciantes del Mercado, que tenían como objeto el reconocimiento a la labor prestada por éstos y la promesa de construir una nueva sede para el Mercado, sin que su actividad se viera afectada, así como de respetar su antigüedad y las condiciones de funcionamiento que hasta la fecha venían disfrutando, para lo cual se realizaron: (i) 12 Asambleas informativas en las cuales se incluyó a todos los secto-res comerciales del Mercado; (ii) Entrega personalizada de conve-nios financieros y de funcionamiento, oportunidades en las cuales cada comerciante manifestó su voluntad de mudarse a la nueva sede del Mercado de Chacao. Los referidos Convenios fueron sus-critos por 285 de los 295 comerciantes censados por el Municipio; sólo 10 no se adhirieron, quizás por desconocimiento de las venta-jas que la nueva sede del mercado representa.

En ese período se comenzaron a realizar en el Municipio las labores necesarias para la construcción de la nueva sede del Mercado de Chacao, en un terreno adyacente a las instalaciones actuales del Mercado, para así evitar la mudanza temporal de los comerciantes, ello con el único propósito de no afectar un día el abastecimiento de alimentos y productos, garantizando la estabilidad laboral de los comerciantes y la identidad del sector como zona donde se desa-rrolla la actividad de mercado.

De igual forma, se debe resaltar que el Municipio trabajó conjunta-mente con asocomercha y con los expendedores del Mercado, en la adecuación de sus locales y/o bateas, así como el acompañamiento social y talleres de formación en áreas de interés para los expende-dores.

Luego de ello, el 24 de octubre de 2008, el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, declaró sede del Mercado Municipal de Chacao, las instalaciones ubicadas entre las avenidas Ávila,


Mohedano y calle Urdaneta de la Población Chacao, dictado en De-creto Nro. 011-08, publicado en Gaceta Extraordinaria 7.687, y en razón de ello, el cese de las actividades en la sede anterior.

En esa misma oportunidad, la gran mayoría de los expendedores se trasladó a la nueva sede del Mercando Municipal de Chacao y, con el apoyo de la Sindicatura Municipal, fueron sucritos los convenios donde formalmente se les asignaron los locales a fin que continua-ran desarrollando la actividad de mercado; declarada como patri-monio cultural.

3. De los obstáculos presentados en la ejecución del proyecto “Centro Cívico de Chacao”y de las respuestas y acciones ejercidas por la Sindicatura Municipal.Pese al hecho que la elaboración y ejecución del proyecto “Centro Cívico de Chacao” se ha realizado pensando en las necesidades de los productores, comerciantes y habitantes del Municipio Chacao, el cual tiene en su espíritu respetar y mantener la permanencia de la tradición oral de la actividad de mercado libre, la puesta en mar-cha de dicho proyecto se ha visto opacada por una serie de vicisi-tudes que han requerido del apoyo, opinión y asesoría del equipo de la Sindicatura Municipal de Chacao, con miras a garantizar la defensa de los intereses del Municipio Chacao.

Año 2003:Miembros del llamado “Comité Pro-Defensa del Mercado”, preten-dían desvirtuar el proyecto “Centro Cívico de Chacao”, para lo cual la Sindicatura Municipal realizó diversas Asambleas Informativas y comenzó a establecer negociaciones con los miembros.

Año 2005:Dentro de los acontecimientos ocurridos en este año se debe men-cionar que en fecha 31 de enero de 2005, la ciudadana Rosario Sala-zar, en su condición de Concejala del Municipio Chacao del Estado Miranda, introduce, un recurso de nulidad con Amparo Cautelar contra el Plan Especial de Urbanismo del Centro Cívico de Chacao y su Ordenanza, a pesar que el proyecto “Centro Cívico de Chacao” había sido aprobado por la mayoría de los integrantes del Concejo Municipal de Chacao.


Sobre dicha causa, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital –al cual le correspondió co-nocer sobre el mencionado recurso– dictó decisión en fecha 09 de febrero de 2005 mediante la cual se declaró incompetente y declinó la competencia a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

El 20 de mayo de 2005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se declaró competente y admitió el referido recurso de nulidad, declarando en la misma oportunidad, procedente el ampa-ro cautelar solicitado, por lo que ordenó la suspensión de la Orde-nanza impugnada.

La pretendida acción de nulidad fue declarada desistida por el Juz-gado de Sustanciación el 13 de junio de 2006, toda vez que “Del computo practicado por la Secretaría se infiere que los quince (15) días hábiles, establecido en la citada decisión Nro. 1.795, para que el accionante publique el cartel de emplazamiento a los interesados transcurrieron sin que la parte accionante cumpliera con su obliga-ción”, decisión que fue apelada el 26 de julio de 2006 e interpuesto recurso de hecho, el cual a su vez fue declarado improcedente.

Así las cosas, en fecha 31 de enero de 2007, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declaró Sin Lugar, el recurso ejer-cido contra la Nulidad de la Ordenanza de Zonificación del Centro Cívico, y en consecuencia, quedó firme la decisión del 13 de junio de 2006.

No obstante lo anterior, tenemos que en fecha 25 de mayo de 2005, en pleno proceso de preparación de manifestaciones de volunta-des y documentos de calificación por parte de los participantes en la licitación para la concesión del Centro Cívico de Chacao Etapas I y II, la Comisión Especial de Concesión se vio obligada a sus-pender el proceso en virtud de que una Concejala del Municipio Chacao interpuso por ante la Sala Constitucional del Tribunal Su-premo de Justicia, un recurso de nulidad contra el Plan Especial Centro Cívico de Chacao y contra la Ordenanza de Zonificación respectiva.


El procedimiento de licitación se dio por terminado como resultado de decisiones adoptadas por la Sala Constitucional del Tribunal Su-premo de Justicia y así quedó frustrada la posibilidad de ejecutar, mediante concesión, el proyecto del “Centro Cívico de Chacao”, Etapas I y II, debiendo el Municipio afrontar las consecuencias eco-nómicas y sociales de esta situación sobrevenida.

Valga mencionar que el trabajo pudo continuar bajo el ordenamien-to jurídico anterior a la Ordenanza impugnada y después de hacer las gestiones necesarias para contar con la disponibilidad presu-puestaria requerida; ese mismo año 2005, se comenzaron a ejecu-tar las obras para la construcción de la nueva sede del Mercado de Chacao, no sin antes haber enfrentado por órgano de la Sindicatura Municipal de Chacao, aproximadamente 20 causas por ante dis-tintos tribunales, en distintas instancias, propuestos por terceras personas que pretendían deducir derechos e intereses en contra del Municipio, acciones judiciales que durante varios meses obs-taculizaron el desarrollo y la culminación de las obras de la Etapa I.

Es de destacar que en muchos de los juicios y denuncias ante Fis-calías con competencia ambiental, prefecturas, tribunales de muni-cipio, tribunales contencioso administrativos y hasta la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, las decisiones resultaron favorables al Municipio, pero implicaron muchas horas/hombre de trabajo, así como el gasto de incuantificables recursos económicos que hubieran podido destinarse a otros muchos fines públicos en beneficio del ciudadano.

Por otra parte, en fecha 22 de julio de 2005, el Instituto de Patri-monio Cultural, mediante Resolución Nº 003-2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.234, declaró Bien de Interés Cultural la actividad desarrollada en el Mer-cado Libre de Chacao, como bien intangible dentro de la categoría de tradición oral.

Año 2008:En fecha 23 de mayo de 2008, un grupo no mayor a 10 ciudadanos que se identificaron como concesionarios del Mercado de Chacao, denunciaron por ante el Instituto del Patrimonio Cultural la ejecu-


ción presunta de trabajos de demolición en dicho Mercado por par-te de la Alcaldia del Municipio Chacao, sin contar con la autoriza-ción de dicho Instituto.

En virtud de ello, en fecha 28 de octubre de 2008, el Instituto del Patrimonio Cultural dictó auto de apertura e instó a presentar las de-fensas de fondo y pruebas frente a las afirmaciones hechas y ordenó:

1.“El Inicio del procedimiento administrativo contra la Alcaldia, a efectos de determinar su responsabilidad administrativa tanto por la presunta ejecución de los trabajos de demolición en el Mercado de Chacao sin autorización de ese Instituto, como por la comisión de actuaciones encaminadas a inte-rrumpir forzosamente el cabal desarrollo de la manifestación cultural intangible inmanente al referido Mercado. (…)

2. La no demolición o ejecución de intervención alguna del Mercado Libre de Chacao, por cuanto en su seno se realiza, de forma inmanente, la actividad cultural intangible protegi-da en tanto bien de interés cultural.

3. La no ejecución de medida o actuación alguna que impida la pacífica e interrumpida actividad de los individuos que ejecu-tan a voluntad dicha Tradición Oral, por lo cual debe permitir-se el libre acceso a bienes y personas ha [SIC] dicho Mercado, bajo la supervisión directa de la administración del Mercado.”

Dicha situación evitó que se continuaran desarrollando la segunda y tercera etapas del proyecto “Centro Cívico Chacao”, ante lo cual, los abogados de la Sindicatura Municipal procedieron a ejercer to-das las defensas necesarias y consignaron en fecha 23 de noviem-bre de 2008, escrito de oposición a la medida cautelar y, el 12 de noviembre de 2008, presentaron el correspondiente escrito de de-fensas y promoción de pruebas. Asimismo, el Síndico solicitó la co-laboración del Instituto del Patrimonio Cultural para que participe en mesas de diálogo con los comerciantes, informó los detalles del proyecto “Centro Cívico” y las ventajas del mismo y remitió comu-nicaciones suscritas por vecinos, residentes y comerciantes, en los cuales estos manifestaban su apoyo a la construcción del proyecto “Centro Cívico Chacao. No obstante, ninguna respuesta se dio a las defensas y solicitudes planteadas.


Por otra parte, el 04 de agosto de 2008, un grupo de 24 expendedo-res del mercado interpusieron un recurso de Amparo Constitucio-nal sobre Derechos Colectivos y Difusos conjuntamente con Medida Cautelar, en el cual se señala que la Alcaldía de Chacao protagoniza perturbaciones de desalojo, demolición y acceso al Mercado Libre de Chacao.

Específicamente los referidos accionantes manifestaron que “el ciu-dadano Leopoldo Eduardo López Mendoza… ha venido orquestan-do una campaña que… está causando a los habitantes del Munici-pio un estado de zozobra ante los actos de amenazas de demolición y otros actos que ponen en peligro la actividad de los concesiona-rios, pero que aún va más allá, pues pone en peligro intereses de los habitantes”.

Que tales actos han consistido en “colocar trancas en las puertas principales del mercado, como horarios restringido en el uso del mercado, y visitas de funcionarios de la Alcaldía de Chacao que nos afecta tanto a los concesionarios, como a toda la comunidad del Municipio, todo ello aunado al hostigamiento constante a los concesionarios que no estamos de acuerdo en mudarnos a instala-ciones que le llaman ‘nuevo mercado’.

Que el –hoy día ex– Alcalde del Municipio Chacao del Estado Mi-randa, ciudadano Leopoldo Eduardo López Mendoza ha manifesta-do, a través de diferentes medios de comunicación “la disposición que tiene de demoler más de 30 puestos de venta del Mercado Li-bre de Chacao (…) por lo que existe una inminente amenaza que se cierne sobre la zona y el daño irreparable que podría generarse sobre el Patrimonio Cultural del Municipio Chacao”.

Que también se vulneran los derechos protegidos por el artículo 99 de la Constitución, relacionados con los valores de la cultura; que ellos “poseen un interés colectivo y difuso en que se restablezca la situación que denuncian como infringida…” y que de permitir que sigan adelante las actuaciones del Municipio Chacao del Estado Miranda “se estaría violentando y en definitiva destruyendo la tra-dición que por más de 50 años ha representado el Mercado Libre de Chacao para el Municipio Chacao y para el Estado Bolivariano de


Miranda, lo cual entraña una amenaza contra el Patrimonio Cultural de la República, del Estado Bolivariano de Miranda y del Munici-pio Chacao, por ser la actividad allí desarrollada un bien intangible declarado Patrimonio Cultural desde el año 2005, e incluido en el Registro de Patrimonio Cultural”.

La admisión de dicho recurso fue decidida en fecha 29 de octubre de 2008 y en el mismo se convirtió el amparo en demanda y acordó “la medida cautelar innominada solicitada por la accionante y, en consecuencia, se ordenó a las autoridades pertenecientes al eje-cutivo municipal y al alcalde del Municipio Chacao, en cesar las vías de hecho, actuaciones materiales, medidas de fuerza, pertur-baciones y amenazas de desalojo como de demolición que han ve-nido realizando, en la Zona denominada Mercado Libre de Chacao, mientras dure la tramitación de la acción, así como abstenerse de dictar cualquier acto administrativo que de manera directa o indi-recta lleve implícito la alteración de la estructura y de la Actividad del Mercado Libre de Chacao.”

En virtud de la referida decisión, la Sindicatura Municipal presentó en fecha 04 de noviembre de 2008 escrito de oposición a la medida cautelar acordada, el cual fue ratificado en diversas oportunidades y sobre la cual a la fecha no se ha obtenido pronunciamiento alguno.

Posteriormente, en fecha 18 de diciembre de 2008, se consignó el correspondiente escrito de contestación, entre cuyos argumentos de defensa se señalaron: (i) Errónea interpretación por parte de los accionantes de la definición de “Tradición Oral”, al afirmar que éste está íntimamente ligado al lugar donde se desarrolla, esto es, a la estructura del viejo Mercado de Chacao, (ii) Errónea interpretación de los hechos por los accionantes al no estar en cuenta del cúmulo de comunicaciones y peticiones formuladas por la Alcaldía del Mu-nicipio Chacao sobre el cierre de la antigua sede en la que operaba el Mercado y el traslado, por libre decisión de la casi totalidad de los integrantes de la “Tradición oral”, de ésta a la nueva sede, (iii) Errónea interpretación de los hechos por los accionantes al silen-ciar el cúmulo de pruebas que demuestran de forma indubitable en qué medida el traslado de la “Tradición Oral” al nuevo Mercado de Chacao respeta y garantiza su práctica, continuidad y enriqueci-


miento, (iv) Desconocimiento por parte de los demandantes de las competencias propias del Municipio Chacao, en materia de presta-ción del servicio público de Mercado Municipal y de preservación del patrimonio cultural.

Importante es destacar que, a pesar de dichas acciones ejercidas en sede administrativa y judicial, contra la ejecución del proyecto, el 24 de octubre de 2008, el Alcalde del Municipio Chacao del Es-tado Miranda declaró sede del Mercado Municipal de Chacao, las instalaciones ubicadas entre las avenidas Ávila, Mohedano y calle Urdaneta de la Población Chacao, dictado en Decreto Nro. 011-08, publicado en Gaceta Extraordinaria 7.687, y en razón de ello, el cese de las actividades en la sede anterior.

Asimismo, se debe acotar que previo a las actuaciones judiciales ejercidas por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ocasión de la acción de Amparo Constitucional sobre Derechos Colectivos y Difusos, conjuntamente con Medida Caute-lar, el equipo de la Sindicatura Municipal conformó en los días 27, 28, 29 y 30 de octubre de 2009, mesas de negociación, instaladas con el objeto de establecer un diálogo y llegar a acuerdos relaciona-dos con el abandono de la antigua sede del mercado por parte de expendedores y la mudanza a la nueva sede.

Por otra parte, y en relación con la acción intentada en la Sala Consti-tucional del Tribunal Supremo de Justicia, por algunos expendedores del mercado y la negativa a desocupar dicha sede, el 29 de octubre de 2008, la Sindicatura Municipal solicitó ante notaria pública, que se realizara inspección extrajudicial, a los efectos de dejar constan-cia del estado físico de las instalaciones de la sede del Mercado de Chacao. En esa oportunidad los abogados del Municipio se traslada-ron a dicha sede acompañados de funcionarios notariales, dejándo-se constancia además del número de puestos y bateas que tiene el Mercado y cuáles se encuentran ocupados para la realización propia de las actividades de mercado por los expendedores disidentes.

Año 2009:El año 2009, también fue un año de acontecimientos relacionados a la ejecución del proyecto “Centro Cívico de Chacao”, entre los cua-


les se destacan los hechos del 25 de marzo de 2009, fecha en la cual se recibe comunicación suscrita por los ciudadanos Rubén Vargas, Larry Moreno, Nixon Martínez, Rolando Molla y Alexis Ramos, en la que se informa al Municipio que dichas personas de la mano con unos Consejos Comunales no identificados, estaban realizando una jornada que denominaron como “de limpieza” en el inmueble municipal, antigua sede del Mercado de Chacao, la cual fue inme-diatamente respondida en fecha 26 de marzo de 2009, expresando que visto el auto de apertura, era necesario el permiso del Instituto de Patrimonio Cultural para la realización de tales actividades.

De acuerdo con lo anterior, se realizó una inspección a la vieja sede del mercado, evidenciándose la presencia de expendedores y otras personas no autorizadas, lo cual el viola el Reglamento de Funcio-namiento Interno del Mercado Municipal de Chacao, por lo que se les instó a desalojar el inmueble. Ante esta situación, las personas mencionadas, enviaron una co-municación al Instituto de Patrimonio Cultural, cuya respuesta fue emitida el 27 de marzo de 2009, en la que se lee:

“… el Instituto de Patrimonio Cultural, máximo órgano rector del patrimonio cultural en el país, señala expresa-mente que el alcance de la protección conforme a la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural ampa-ra a la tradición oral que se realiza dentro los espacios de dicho Mercado, es decir, la actividad propia del mis-mo. Actualmente pesa medida provisional decretada por este Instituto en el marco de un procedimiento ad-ministrativo que se le sigue a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda y a alguno de sus funcio-narios, en el sentido de impedir cualquier demolición o ejecución de intervención alguna por parte del Munici-pio y de terceros que impida la pacífica e interrumpida actividad de los individuos que ejecutan a voluntad la tradición oral en dicho espacio físico. Cualquier activi-dad que pretenda desarrollarse a las adyacencias del Mercado, escapa de la esfera de competencia por parte de este Instituto, salvo que perturben dicha actividad.”


Sin embargo, pese a esta respuesta, el grupo de personas y fun-cionarios públicos, custodiados por la Guardia Nacional y la Policía Metropolitana, comenzaron a retirar –sin autorización ni registro de ningún tipo– diversos materiales, escombros y equipos, en camio-nes de volteo de basura; además tomaron de manera ilegal y sin autorización alguna el estacionamiento público municipal y el pa-tio engranzonado contiguo al mercado, espacios que se encuentran destinados a la construcción del Centro Cívico de Chacao de acuer-do con el diseño del proyecto previamente aprobado.

Posteriormente, el 27 de marzo de 2009, cerca de las 9:00 a.m., un grupo de personas, vestidas con franelas con logos del Ministerio del Poder Popular de Obras Públicas y de pdval, protegidos por la Guardia Nacional y la Policía Metropolitana, ingresaron de forma violenta y sin autorización alguna a la antigua sede del Mercado Libre de Chacao y al estacionamiento público municipal que se encuentra adyacente, afectando arbitrariamente el normal desen-volvimiento de las actividades de comerciantes y de la comunidad. Ante estos hechos, la Sindicatura Municipal, solicitó una nueva inspección extrajudicial, para dejar constancia de la presencia de efectivos de la policía metropolitana y la guardia nacional en la vieja sede del mercado, así como en el estacionamiento y el pa-tio engranzonado e informó al Instituto del Patrimonio Cultural la situación descrita. Asimismo, se presentó escrito informando a la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas la situación irregular que se presentó, donde se solicitó la designación de un Fiscal del Ministerio Público, a los fines de la realización de la ave-riguación penal correspondiente.

Tales actuaciones fueron de la mano con el transcurso del proce-dimiento judicial, por lo que el 1 de abril de 2009, abogados de la Sindicatura asistieron a la Sala Constitucional del Tribunal Supre-mo de Justicia a interponer el correspondiente escrito de alegatos y pedimentos concernientes a la acción ejercida por algunos de los expendedores de la antigua sede del Mercado.

Asimismo, en fecha 2 de abril de 2009, ante la violenta, injustificada e ilegal ocupación de las instalaciones del inmueble municipal, que


fue hasta el año 2008 la sede del mercado de Chacao, la Sindicatura Municipal decide interponer ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, una reclamación formal con medida cautelar innominada en contra de la vía de hecho en que incurrieron el Ministerio del Poder Popular de Obras Públicas y el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, y la Guardia Na-cional, al ordenar dichos ministerios y ejecutar el precitado organis-mo de seguridad, la ocupación del inmueble (sede vieja del Mercado de Chacao), estacionamiento municipal adyacente a aquél y franja de terreno ubicada al norte de éstos, todo ello en uso desproporcio-nado de la fuerza pública.

Estas actuaciones arbitrarias por parte de funcionarios de los dis-tintos órganos y entes de la Administración Pública Nacional con-tinuaron durante el transcurso del año 2009, cada uno de los cuales fueron participados y solicitado pronunciamiento, en más de una oportunidad, al Instituto del Patrimonio Cultural, a la Fiscalía, a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a la Guardia Nacional, a la Defensoría del Pueblo y a la Contraloría Municipal de Chacao. Sin embargo, ninguna respuesta se obtuvo de dichos entes gubernamentales, evidenciando la total ausencia de Estado de Derecho.

4. Especial referencia al reclamo por vías de hecho interpues-to por la Sindicatura Municipal en la Sala Político Administra-tiva del Tribunal Supremo de Justicia.En el reclamo por vías de hecho, la Sindicatura Municipal consignó escrito, en el cual, luego de realizarse una narración de los hechos, se alegó la inexistencia de un título formal que justifique jurídica-mente la acción de los órganos del Poder Ejecutivo Nacional que asaltaron y mantienen tomada la vieja sede del Mercado Libre de Chacao.

Asimismo, se argumentó que no existe prueba alguna (y de existir el Municipio Chacao no ha tenido noticia de ello) que los Ministe-rios del Poder Popular de Obras Públicas y de Relaciones Interiores y Justicia, a través de sus diferentes funcionarios, hayan dictado un acto administrativo, fundado en normas de Derecho Adminis-


trativo, por el cual, en ejercicio de competencias atribuidas por la Constitución y las leyes, acordara esa medida de apostar efectivos de órganos de seguridad ciudadana en la vieja sede del Mercado Libre de Chacao, a fin de colaborar o cooperar con las autoridades del Municipio Chacao en las labores de guardia y custodia de las instalaciones de esa vieja sede.

De igual forma se expuso ante el máximo Tribunal, el desconocimien-to, con uso desproporcionado de la fuerza pública, de competencias y derechos patrimoniales del Municipio Chacao, y al respecto se indicó que con los hechos ocurridos, los Ministerios mencionados, así como la hoy extinta Policía Metropolitana y la Guardia Nacional, obviaron por completo la aplicación de las normas de rango consti-tucional que reconocen la autonomía de las ramas del Poder Público y, en especial, la autonomía política y administrativa que tienen los Municipios en la gestión de las materias que se encuentran dentro del ámbito de las competencias, que constitucionalmente tienen atribuidas.

Esa autonomía constitucional de los Municipios deriva de lo ex-presamente establecido en los artículos 136, 137 y 168 de la Norma Fundamental, los cuales prevén que los Municipios gozan de per-sonalidad jurídica y que, dentro de los límites que les fija la propia Constitución, tienen autonomía para gestionar las materias de su competencia.

Finalmente, en el referido reclamo, se mencionó que existía una ausencia de procedimiento administrativo y una violación de los principios que rigen la relación entre entidades político-territoria-les y una apropiación ilegítima de un bien del patrimonio munici-pal y se solicitó el pronunciamiento, con urgencia, de una medida cautelar en donde se ordene el cese inmediato de las actuaciones realizadas por el Ejecutivo Nacional.

No obstante lo expuesto, la Sala Político Administrativa –como se señaló– no se ha pronunciado en forma alguna, a pesar de que se le hubieren formalmente participado nuevos hechos violentos ocu-rridos, entre los cuales se hace especial referencia al acaecido el 6 de octubre de 2009, cuando el Ministerio del Poder Popular para


las Obras Públicas y Vivienda (mopvi), a través de personas que pre-suntamente se encuentran adscritas a dicho Ministerio, instaló 3 carpas militares en el patio engranzonado; en este acto estuvieron presentes el Viceministro de Planificación de Infraestructura del Mi-nisterio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda (mo-pvi), ciudadano José Gregorio Alvarado y la Concejala del Municipio Chacao Mireya Bolett, indicando ésta última, que la presencia de los funcionarios del Ministerio y la ocupación de los terrenos adya-centes a la vieja sede del Mercado Libre Municipal de Chacao, se debía a la ejecución del Plan “Barrio Nuevo Tricolor”, para la rehabi-litación y sustitución de viviendas.

Asimismo se debe mencionar que en el año 2010, se efectúo en la Sala Político Administrativa, en el procedimiento relativo a las vías de hecho, la audiencia oral y pública correspondiente al referido pro-ceso, a la cual asistió el ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, Emilio Grateron y la ciudadana Síndica Procuradora Municipal, Ana Leonor Acosta, así como representantes de los Consejos Comunales y la Asociación de Comerciantes del Municipio Chacao.

En dicha oportunidad el Alcalde consignó el respectivo escrito de promoción de pruebas entre cuyas documentales presentó las que demostraban la propiedad y posesión de los bienes inmuebles, así como todos aquellos videos y documentos que evidenciaban las ac-tuaciones materiales y la toma violenta en la que incurrió el Poder Ejecutivo Nacional, con uso desproporcionado de la fuerza pública.Valga destacar que todos los argumentos del ciudadano Alcalde en la oportunidad de la Audiencia Oral fueron ratificados por los miem-bros de la comunidad organizada y que a dicho acto no compare-cieron los Ministerios demandados.

Una vez finalizada la Audiencia Oral y Pública, la exposición del Al-calde y los miembros de la comunidad, los Magistrados de la Sala Político Administrativa, con fundamento en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo promovie-ron la utilización de medios alternativos de resolución de conflicto, y en consecuencia instó a las partes a la realización de una Audiencia Conciliatoria, sin embargo, hasta la fecha no ha fijado oportunidad para que la misma se efectúe.


Finalmente es importante destacar que durante los años 2010, 2011 y 2012 los abogados de la Sindicatura Municipal han presentado más de treinta (30) escritos y diligencias solicitando ante el Tribu-nal Supremo de Justicia pronunciamiento en torno a los reclamos y defensas interpuestas, así como para la prosecución del proceso, no obstante, como ya se ha señalado, en múltiples oportunidades, ningún pronunciamiento ha existido, todo ello a pesar del apoyo al proyecto “Centro Cívico” que ante los Tribunales manifestaron en distintos momentos más de doscientos (200) miembros de la comunidad organizada.

5. Del apoyo recibido por la población chacaoense en la eje-cución del proyecto “Centro Cívico de Chacao”.Es necesario mencionar que a pesar del camino escarpado que ha tenido la ejecución del proyecto “Centro Cívico de Chacao”, la comunidad chacaoense, integrada por sus distintos consejos co-munales, asociaciones civiles e incluso asociaciones de padres, ha acompañado y apoyado al Municipio Chacao en la conclusión de dicho proyecto, a través de la realización de Asambleas de Ciuda-danos así como su comparecencia ante distintas instancias admi-nistrativas y judiciales.

Año 2008:Dentro de dichas acciones debemos mencionar que en fecha 28 de octubre de 2008, asistió ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, un nutrido grupo de habitantes del Municipio Chacao y usuarios del Mercado Municipal de Chacao, a los fines de hacer entrega de una carta para manifestar su apoyo a la nueva sede del Mercado Municipal de Chacao.

De igual forma, en el mencionado proceso judicial, habitantes del Municipio Chacao, presentaron escritos en fechas 3 de diciembre; 10 de diciembre y 11 de diciembre de 2008, mediante las cuales manifiestan su interés en dicha causa.

Cabe destacar que más de 188 personas se han hecho parte en el referido proceso judicial como terceros coadyuvantes en favor de los intereses del Municipio.


Año 2009: De igual forma, dentro de las manifestaciones de apoyo de la comu-nidad que hace vida en el Municipio, se menciona la comunicación de marzo de 2009, suscrita por vecinos del Municipio Chacao y diri-gida al Presidente del Instituto de Patrimonio Cultural, mediante la cual denuncian los hechos ocurridos en la sede del viejo mercado de Chacao en fecha 27 de marzo del mismo año, en el cual funcionarios de la Policía Metropolitana, de la Guardia Nacional y de otras institu-ciones del Estado, arremetieron en forma violenta contra dicha sede.

En este mismo año se destacan las actividades realizadas el día 14 de junio, oportunidad en la cual los Consejos Comunales per-tenecientes al Municipio Chacao y vecinos del Municipio, en una demostración clara de la democracia participativa y protagónica a la cual alude nuestra Constitución, celebraron en sus respectivas localidades, 29 Asambleas de Ciudadanos, a los efectos de deter-minar con la participación organizada de los habitantes del Muni-cipio Chacao, si éstos aprobaban o rechazaban la continuidad de la ejecución del proyecto Centro Cívico Chacao, sobre la antigua sede del Mercado de Chacao, el estacionamiento colindante y el patio engranzonado.

Los resultados de dichas Asambleas fueron consignadas por el Al-calde del Municipio Chacao, ante el Consejo Local de Planificación Pública, mediante la entrega de copias de las 29 actas de asam-bleas de ciudadanos levantadas al efecto, y en las cuales solicita-ron a la máxima autoridad del Poder Ejecutivo Municipal que diera cumplimiento a la voluntad popular de continuar la ejecución del proyecto “Centro Cívico de Chacao”.

Asimismo, en junio de 2009, los representantes de la comunidad de Chacao, dirigieron comunicación a la Defensoría del Pueblo y a la Comandancia General de la Guardia Nacional en las que hacen del conocimiento de dichas Instituciones la realización de las 29 Asambleas de Ciudadanos, a las cuales asistieron más de veinte mil habitantes del Municipio Chacao, en las cuales los vecinos del Municipio expresaron su voluntad incuestionable de continuar con la ejecución del proyecto Centro Cívico de Chacao, pues más de un noventa y nueve por ciento (99%) de las personas que asistieron,


aprobaron la construcción del Centro Cívico Chacao. Asimismo so-licitaron que se exhortara a la Guardia Nacional al cese, en forma inmediata, de la ocupación que tenía sobre la vieja sede del merca-do de Chacao, el estacionamiento y el patio engranzonado.

Durante este año 2009, entre las manifestaciones de apoyo a la ges-tión del Municipio, encontramos la acción de protección ejercida por la Asociación Civil U.E.M. “Andrés Bello” contra el Instituto de Patrimonio Cultural, en razón que la conducta de dicha Institución amenazaba el derecho a la educación de los niños, niñas y adoles-centes, al impedirles tener acceso a una educación integral de alto nivel que garantizara el ejercicio progresivo de sus derechos. Asi-mismo, padres y representantes de dicha Unidad Educativa consig-naron escrito ante la Sala Constitucional en defensa a los derechos a la educación.

Año 2010:En el año 2010, las Asociaciones Civiles Residentes de la Urbani-zación La Floresta; Comunidad Chacao; Residentes de la Urbani-zación Los Palos Grandes; Concesionarios del Mercado de Chacao; Vikingos de Chacao Club de Natación, comparecieron ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a manifestar su interés en la acción por intereses colectivos y difusos que cursa ante dicha Sala.

Durante este mismo año, en fecha 25 de noviembre los Consejos Comunales del Municipio Chacao y los miembros de la Asociación de Comerciantes de Chacao, comparecieron ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en apoyo al Al-calde del Municipio Chacao, a los fines de asistir a la audiencia oral fijada en el procedimiento instaurado con ocasión a las vías de he-cho denunciadas por el Municipio Chacao contra el Ministerio del Poder Popular de Obras Públicas, Ministerio del Poder Popular para Interior y Justicia, Policía Metropolitana y la Guardia Nacional.

Año 2011: En el año 2011, voceros de los Consejos Comunales y las Asam-bleas de Ciudadanos del Municipio Chacao, comparecieron ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a solicitar la


fijación de la audiencia preliminar en la causa que cursa ante esa Sala. De igual forma la comunidad del Municipio Chacao ha com-parecido ante la Sala Político Administrativa a emitir su opinión y presentar escritos en el procedimiento que se tramita ante dicha Sala.

6. Consideraciones finalesLa Sindicatura Municipal, en cumplimiento de las atribuciones que por Ley le son encomendadas y en la creencia que el proyecto “Centro Cívico Chacao” beneficiará a la colectividad no sólo del Municipio Chacao sino de toda la ciudad de Caracas, participa con gran profesionalismo, mística y dedicación en cada una de las actuaciones necesarias para hacer realidad este proyecto, que a pesar de todos los obstáculos legales que se han presentado en el transcurso de estos años, estamos seguro permitirá que el proyecto “Centro Cívico de Chacao” sea una realidad construida y en funcio-namiento.

7. Referencias- Historia Breve del Mercado, Alcaldía del Municipio Chacao. 2004

- Informes Internos sobre las actuaciones en el caso del Centro Cí-vico de Chacao, Sindicatura del Municipio Chacao. 2002 – 2009

- Resumen de actuaciones para la ejecución del Centro Cívico, Oficina Local de Planeamiento Urbano

- Información disponible en: www.chacao.gob.ve


B.- Plaza Los Palos Grandes

1. Breve reseña histórica.Desde la creación del Municipio Chacao, mediante Decreto Extraor-dinario del 17 de enero 1992 dictado por la Asamblea Legislativa del Estado Miranda, las autoridades municipales electas se han pre-ocupado por la dotación de servicios públicos y obras públicas a la comunidad chacaoense, en la que se pueden destacar la Policía Municipal, Centro Deportivo Eugenio Mendoza, los ambulatorios de Salud Chacao, el Paseo Las Amazonas, Parques de bolsillo, Hum-boldt, la Mansión y Caballito, Plaza Las Morochas, Escuela Juan de Dios Guanche, Parque Boyacá, Parquecito las Tres Esquinas, Plaza Cuatro Luces, Placita Juan Pablo II, Plaza Bolívar de Chacao, Plaza El Indio, Edificio de Justicia Municipal, Escuela Carlos Soublette, Proyecto de la Avenida Francisco de Miranda, Parque Deportivo la Convivencia, Boulevard Arturo Uslar Pietri, Ambulatorio Los Palos Grandes, entre otras.

Dentro de esas obras y servicios de gran importancia en la juris-dicción del Municipio, del seno de las reuniones realizadas con la comunidad de la Urbanización Los Palos Grandes y las autoridades Municipales, surgió la necesidad de dotar a dicha Urbanización de un área pública que comprendiera la recreación, esparcimiento de los vecinos y un área para estacionar vehículos, lo que se traduce en una mejor calidad de vida, que en definitiva constituye un de-recho inmanente a la persona, tal como lo pregona el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pensar, diseñar y crear un entorno a la medida de las personas, constitu-ye, en los tiempos actuales, una obligación de cualquier equipo de gobierno local.

2. Del procedimiento expropiatorio en sede administrativa.El día 23 de marzo de 2006, el Concejo Municipal del Municipio Cha-


cao, dictó el Acuerdo No. 020-06, que fue publicado en la Gaceta Municipal Número Extraordinario 6.160, declarando de utilidad pú-blica la obra de construcción de la plaza pública y estacionamiento subterráneo para la Urbanización Los Palos Grandes del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Seguidamente, el día 24 de marzo de 2006, la máxima autoridad del Municipio Chacao dictó el Decreto de Expropiación N° 007-06, pu-blicado en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao No. Extraor-dinario 6.164, mediante el cual se afectó un área aproximada de 3.191,85 mts2, para la construcción de la plaza pública y de un es-tacionamiento subterráneo, para los vecinos y comunidad de dicha Urbanización.

Cumplido con los trámites legales previstos en la Ley de Expropia-ción por Causa de Utilidad Pública o Social, en fecha 4 de mayo de 2006, se procedió a publicar el Cartel de Notificación, en un diario de mayor circulación, mediante el cual se notificó a los propieta-rios, poseedores y, en general a todo el que tuviera algún derecho sobre la parcela donde se encontraba construido el Centro Comer-cial Los Palos Grandes, con la finalidad de llevar a cabo el arreglo amigable previsto en esa Ley.

Es así como en fecha 7 de junio de 2006, las autoridades Munici-pales procedieron a conformar la respectiva Comisión de Avalúo con anuencia del propietario y los arrendatarios de la parcela antes mencionada.

Posteriormente, en fecha 12 de julio de 2006, comparecieron el pro-pietario y los arrendatarios ante la sede de la Alcaldía del Muni-cipio Chacao, para sostener la negociación y fijar las condiciones del arreglo amigable sobre la propiedad del terreno, bienhechurias y fondos de comercios, mediante la realización de los informes de experticias para determinar el justo precio de la indemnización por la expropiación recaída en sus derechos. Luego de las conversaciones sostenidas con el propietario del inmue-ble, se llegó a un arreglo amigable el día 14 de noviembre de 2006 y se suscribió el contrato de traslación de propiedad y de las bienhe-


churias que comprendían el Centro Comercial Los Palos Grandes, cumpliendo con el mandato constitucional previsto el artículo 115, referido al pago justo y oportuno por causa de utilidad pública.

3. Del proyecto de obra pública “Plaza Los Palos Grandes”.Finalizado el proceso de arreglo amigable, el Municipio procedió a realizar el plan de obra pública de la Plaza Los Palos Grandes, contando para ello con un proyecto en el que se concibió un área pública para el esparcimiento, actividades culturales, recreaciona-les y reuniones vecinales; asimismo, la dotación de un centro de especialidades médicas adscrito a Salud Chacao, una Biblioteca Municipal y un estacionamiento subterráneo con una capacidad de 120 puestos de vehículos.

Ese proyecto, fue adaptado al entorno urbanístico de la zona respe-tando el paisajismo, que fuera agradable a la vista de los visitantes, vecinos y niños de la Urbanización Los Palos Grandes.

Los trabajos de construcción comenzaron a mediados del año 2008 y culminaron en el año 2010, siendo su inauguración el 19 de abril de ese año, con la presencia de las autoridades municipales, veci-nos y visitantes, en la que se pudo disfrutar de la Plaza Los Palos Grandes.

Actualmente, la Plaza Los Palos Grandes comprende un espejo de agua con chorros interactivos, bancos de grandes dimensiones y una estructura techada de vanguardia que filtra los rayos solares, donde se realizan actividades de relajación, tales como yoga, pila-tes, etc., cuenta con área para actividades culturales en general y áreas verdes, tales como árboles complementando el paisaje visual de la plaza.

4. De la demanda al Municipio por cobro de Bolívares.El Municipio al poseer la propiedad del terreno afectado de expro-piación, comenzó a realizar las obras para la ejecución de la Plaza Los Palos Grandes; sin embargo, en fecha 29 de enero de 2007, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ad-mitió una demanda interpuesta por el ciudadano Pedro Mezerhane Akl, en representación de la sociedad mercantil Mezerhane Mate-


riales, C.A.,antiguo arrendatario de un local del Centro Comercial Los Palos Grandes, por cobro de Bolívares 6.500.000,00, por un apa-rente derecho de propiedad sobre las bienhechurias construidas en ese terreno y que el Municipio Chacao no le había reconocido la indemnización que le correspondía por mandato constitucional.

Los argumentos utilizados por el demandante en el libelo de de-manda fueron los siguientes:

A) Que el Municipio Chacao en el marco del procedimiento de expropiación del arreglo amigable de la propiedad del terre-no y las bienhechurias, no consideraron a la sociedad mer-cantil Mezerhane Materiales, C.A., en la indemnización de las bienhechurias, toda vez que ésta fue arrendataria de un inmueble “construido por él” y que de la relación arrenda-ticia se pactó con el arrendador que la propiedad de dichas construcción le pertenecía al arrendatario.

B) Alegó también que otras bienhechurias que “fueron objeto parcial de la indemnización” no eran todavía propiedad de la sociedad mercantil Inmueble La Giralda, C.A., ya que habían sido construidas por el demandante.

C) Afirmó que el Municipio Chacao había incurrido en un “pago de lo indebido”, lesionando los derechos e intereses patrimo-niales de la sociedad mercantil Mezerhane Materiales, C.A.

D) Indicó que el Municipio Chacao pagó a la sociedad mercantil Inmueble La Giralda, C.A., de acuerdo con el justiprecio es-tablecido en el informe de Avalúo efectuado por la comisión de peritos, sin que dicha comisión dejara expresa constancia “sobre quién, cuándo y cómo se levantaron tales bienhechu-ría”, sobre las cuales se abrogó la propiedad.

E) Estimó el demandante su reclamo, “[por la] suma equiva-lente a Seis Millones Quinientos Mil Bolívares Fuertes (Bs.F 6.500.000,00), la que constituye el importe de la indemnización” sobre las bienhechurias construidas sobre el terreno que fue propiedad de la sociedad mercantil Inmueble La Giralda, C.A.


Una vez que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia citara al Municipio Chacao para la contestación de la deman-da, la Sindicatura Municipal procedió a estudiar el caso y establecer los escenarios de la defensa correspondiente, a los fines de resguar-dar los intereses y derechos del Municipio que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal le impone a dicho órgano.

Dentro de las defensas, la Sindicatura Municipal consignó escrito de cuestiones previas en fecha 3 de abril de 2008, fundamentada en los defectos de forma de la demanda y por la existencia de una condición o plazo pendiente que consagra el Código de Procedi-miento Civil. Esto conllevó a que la parte demandante procediera a subsanar dichas cuestiones previas, la cual efectuó el día 20 de noviembre de 2008.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por su parte declaró mediante sentencia de fecha 25 de febrero de 2009, subsanada la cuestión previa, referida a los defectos de forma de la demanda, mientras que la cuestión previa por la existencia de una condición o plazo pendiente, fue rechazada.

El Municipio Chacao por su parte procedió a dar contestación a la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida.

Como estrategia del Municipio en pro de los intereses del mismo, solicitó en primer lugar, la intervención forzosa de la sociedad mer-cantil Inmueble La Giralda,C.A., a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que fue ésta la que pre-sentó el documento de propiedad y demás documentos en la fase de arreglo amigable del proceso de expropiación; en segundo lugar, se negaron y rechazaron todos los argumentos de hecho y de dere-cho en los cuales fundamentó el demandante su reclamación.

La parte actora en la fase del proceso judicial solicitó a la Sala que no admitiera la intervención forzosa; a pesar de esa petición, la Sala en sentencia de fecha 4 de junio de 2009, procedió a admitir la intervención forzosa y ordenó la citación de la sociedad mercantil Inmueble La Giralda, C.A., para que compareciera y diera contes-tación a la demanda dentro del lapso legal.


La parte demandante en el curso de juicio consignó escritos, como un modo de dilatar el proceso y confundir al sentenciador, alegando nuevos hechos que no tenían relación con la pretensión planteada, los cuales fueron objeto de oposición por parte de la representación judicial del Municipio Chacao, y así fue reconocido por la Sala en sus diferentes decisiones.

En la fase probatoria, el Municipio Chacao promovió el expediente administrativo sustanciado en el proceso de arreglo amigable de expropiación, así como otros elementos probatorios, en el cual des-taca la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14 de noviembre de 2006, recaída en el expediente No. 06-206, en la que decidió sin lugar el recurso de casación interpuesto por la sociedad mercantil Materiales Mezer-hane, C.A., representada por el ciudadano Pedro Mezerhane Akl y como consecuencia de ello, quedó resuelto el contrato de arrenda-miento suscrito entre aquella y la sociedad mercantil Inmueble La Giralda, C.A.

En ese contrato de arrendamiento, las partes involucradas estable-cieron cláusulas sobre las bienhechurias que realizara el arrenda-tario, en este caso, la sociedad mercantil Materiales Mezerhane, C.A., sobre el terreno propiedad del arrendador, fijando como con-venio que tales bienhechurias pasaban a la propiedad de la socie-dad mercantil Inmueble La Giralda, C.A., precisamente los hechos que dieron origen a la demanda interpuesta por el ciudadano Pedro Mezerhane Akl, en la que se abrogaba la titularidad de las mismas.

De igual forma, el tercero forzoso promovió pruebas en el juicio a los fines de aclarar la propiedad de tales bienhechurias.

En la fase probatoria, se abrió un lapso de oposición a pruebas y la representación judicial del Municipio Chacao se opuso a las prue-bas promovidas por la parte actora como medio de defensa y ase-gurar un juicio sensato sobre los hechos que argumentó la parte demandante.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de enero de 2010, admitió las pruebas


del Municipio Chacao y de la sociedad mercantil Inmuebles La Giralda, C.A., asimismo, se pronunció respecto a la oposición de las pruebas de la parte demandada, declarando improcedente la misma, toda vez que la valoración de un justificativo de testigos le correspondía al Juez de mérito y no al Juzgado de Sustanciación de dicha Sala.

Luego que se procediera con la evacuación de las pruebas de las partes involucradas en el juicio, el Juzgado de Sustanciación remi-tió a la Sala Político Administrativa en fecha 22 de octubre de 2010, el expediente judicial para su decisión.

La Sala Político Administrativa por su parte, fijó audiencia conclu-siva para el día 25 de noviembre de 2010, donde las partes com-parecieron y expusieron en forma oral sus argumentos de defensa mediante réplica y contrarréplica, frente a los Magistrados de la referida Sala; luego pasó a decisión la causa judicial.

5. De la decisión de la Sala Político Administrativa del Tribu-nal Supremo de Justicia.En fecha 16 de febrero de 2011, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia de fondo y decidió declarar sin lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Pedro Mezerhane Akl, por cobro de Bolívares 6.500.000,00.

La razón por la cual, la Sala arribó a dicha decisión fue la siguiente:

“(…).

De lo expuesto, y por cuanto analizadas las actas que conforman el expediente, se evidencia que el demandante no produjo las pruebas mediante las cuales se demostrara la titularidad de la propiedad de las bienhechurías cuyo pago reclama, situación que constituye un incumplimiento de la carga procesal prevista en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, según el cual ‘Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (…)’, resulta forzoso para esta Sala Político-Administrativa declarar sin lugar la demanda interpuesta. Así se decide”.


Del extracto anterior, se puede evidenciar que la parte demandante no logró demostrar en juicio poseer un mejor derecho de propiedad sobre las bienhechurias que fueron objeto de indemnización en el proceso de expropiación, mediante una prueba legal, siendo esto una carga procesal del actor para probar sus argumentos.

Es así como el Municipio Chacao no fue condenado al pago de la suma de Bs. 6.500.000,00, toda vez que en el marco del proceso de expropiación se llevó a cabo un proceso amigable ajustado a dere-cho, en la que se verificaron los documentos de propiedad del in-mueble objeto de expropiación y se determinó que el legítimo pro-pietario era la sociedad mercantil Inmueble La Giralda, C.A.

Esto evitó que los residentes del Municipio Chacao se vieran me-noscabados en sus derechos e intereses, al no prosperar dicha de-manda, por la buena defensa judicial ejercida por los apoderaros ju-diciales del Municipio en las diferentes fases procesales en las que participaron e impedir cualquier obstáculo para la construcción de la Plaza de Los Palos Grandes que hoy disfruta la comunidad en general.

En las páginas siguientes, correspondientes a los criterios judicia-les del año 2011, se efectúa un análisis más detallado sobre la sen-tencia referida.


Derecho Administrativo

Actos de trámite

I. Tribunal: Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

II. Caso: Recurso de nulidad contra los actos administrativos contenidos en: (i) el Oficio I.A.T.T.C. Nº 1.241 del 24 de Septiembre de 2010, ema-nado del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao y (ii) el Acta de Acuerdo caso Asociación Civil Taxi Tel de fecha 22 de Abril de 2009, emanada de la Gerencia de Atención a la Comunidad, Dirección de Justicia Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

III. Motivación: “(omissis).

(…) Finalmente, observa este Tribunal Superior que los accionan-tes, entre ellos, se insiste, el ciudadano Jesús Suárez, interpusie-ron el presente recurso contencioso administrativo de nulidad en fecha 18 de Octubre de 2010, por lo que, suscribiendo el acta de acuerdo en fecha 22 de Abril de 2009, ha transcurrido 01 año y 05 meses, lapso este que supera los 180 días continuos de caducidad establecidos en el Artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que este Órgano Jurisdiccional no podría revisar los vicios imputados al Acta de Acuerdo Caso Asociación Civil Taxi Tel certificada por la Gerencia de Atención a la Comunidad, Dirección de Justicia Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 22 de Abril de 2009, por cuanto habría operado la caducidad de la acción, y así se declara.


Respecto al Oficio I.A.T.T.C. Nº 1.241 del 24 de Septiembre de 2010, emanado del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Cir-culación del Municipio Chacao, observa este Juzgador que, en el mismo, tal y como se indicó supra, le notifican al representante de ‘Unión de Conductores Taxi Taxitel, A.C.’ que en virtud del acuerdo suscrito ante la Dirección de Justicia Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, en fecha 24 de Abril de 2009, donde se convino separarse y conformar dos Líneas de Taxi, la línea que presidía se debería ubicar [en] una nueva localización como Parada Terminal para ser evaluada, por lo que evidencia este Tribunal Superior que se trata de un acto de mero trámite, pues éste no decide o resuelve sobre la solicitud de aval de localización de parada Terminal sobre la vía pública, es decir, no es un acto definitivo o decisorio, sino un acto administrativo mediante el cual le informan al Representante de ‘Unión de Conductores Taxi Taxitel A.C.’ los recaudos que que-da pendiente por consignar para obtener el Aval de localización de parada Terminal.

(omissis).

(…) Por tanto, en materia contencioso administrativa, cuando la actuación de la Administración se materializa en un acto adminis-trativo definitivo o conclusivo, o que impida la continuación de un procedimiento o produzca indefensión para el administrado, puede acudirse a los órganos jurisdiccionales competentes, para solicitar la nulidad de ese acto administrativo que conlleva a una decisión que surte plenos efectos jurídicos sobre un asunto que ha sido so-metido al conocimiento de la Administración y, en consecuencia, resuelve el mérito del asunto que le ha sido planteado, por lo que, no siendo factible solicitar la impugnación del acto de trámite, en virtud de que, se reitera, es preparatorio de un acto de carácter de-finitivo, debe concluir este Tribunal Superior que es improcedente la revisión en sede judicial del Oficio I.A.T.T.C. Nº 1.241 del 24 de Septiembre de 2010, emanado del Instituto Autónomo de Tránsi-to, Transporte y Circulación del Municipio Chacao, puesto que no es un acto conclusivo que ha producido efectos definitivos para la Unión de Conductores Taxi Taxitel A.C (…)”.

47Derecho Administrativo

IV. Decisión:Por considerar que los actos impugnados son de mero trámite, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Re-gión Capital, en sentencia de fecha 22 de julio de 2011, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Socie-dad Civil Unión de Conductores Taxi Tel contra el Oficio I.A.T.T.C. Nº 1.241 del 24 de Septiembre de 2010, emanado del Instituto Au-tónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao y el Acta de Acuerdo caso Asociación Civil Taxi Tel de fecha 22 de Abril de 2009, emanada de la Gerencia de Atención a la Comunidad, Dirección de Justicia Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.


Derecho Funcionarial

Jubilación

I. Tribunal: Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional.

II. Caso: Solicitud de Revisión constitucional presentada por el ciudadano Juan Ivar Kujawa Haimovici, contra la sentencia 2009-01458 del 12 de agosto de 2009 de la Corte Segunda de lo Contencioso Admi-nistrativo. La Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1.382, pu-blicada en fecha 9 de agosto de 2011, desaplica por control difuso la disposición contenida en el artículo 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, recientemente abrogada.

III. Motivación:“(omissis). [S]e aprecia, que en el presente caso se pretende la revisión de la decisión definitivamente firme dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por los apoderados judiciales del re-currente contra la sentencia dictada el 17 de enero de 2008, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrati-vo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencio-so administrativo funcionarial interpuesto contra el acto adminis-trativo contenido en la Resolución N° 069 del 20 de julio de 2006, mediante la cual se revocó el acto administrativo que le otorgó la jubilación al hoy solicitante, y confirmó el fallo apelado.

(omissis).

50 Criterios Judiciales Año 2011

En este contexto, aprecia la Sala que en el caso de autos, al hoy so-licitante se le otorgó jubilación mediante Resolución N° 014-99 del 1 de enero de 1999 emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en virtud de que cumplía con los requisitos exigi-dos en la I Convención Colectiva de Trabajo de los Trabajadores de la Educación de la Alcaldía del Municipio Chacao; y posteriormente mediante Resolución N° 069 del 20 de julio de 2006, se revocó la primera Resolución mencionada, con fundamento en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que el ente municipal consideró que dicho acto administrativo adolecía del vicio de falso supuesto de hecho y derecho, por falsa aplicación de la convención colectiva, que lo infeccionó de nulidad absoluta.

Al respecto, señaló que la referida convención colectiva fue suscri-ta por el ciudadano Juan Ivar Kujawa Haimovici, actuando como Director de Educación y por tanto era representante del patrono; de allí que se encontraba excluido de la aplicación de la convención colectiva laboral conforme a lo dispuesto por el artículo 510 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En este sentido, se advierte que esta Sala ha mantenido una posi-ción categórica sobre la protección constitucional que debe brin-darse al derecho a la jubilación, al ser considerado como un benefi-cio que se incluye en el derecho a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República de Venezuela.

Así, se ha considerado ‘que no puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador y conju-gado con la edad -la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación y al esfuerzo que se prestó durante años. Así se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular -que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónso-na con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental en su artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de

51Derecho Funcionarial

Venezuela’(Vid. S S.C. N°3 del 25 de enero de de 2005 (caso: Luis Rodríguez Dordelly y otros). De modo que el beneficio de jubilación debe ser analizado y apli-cado en su justa valoración como institución social consagrada constitucionalmente, que persigue garantizar la calidad de vida del funcionario público o trabajador privado, una vez jubilado.

Por ello, esta Sala estima necesario realizar una interpretación ajus-tada y conforme a los principios e intereses constitucionales sobre la aplicación del artículo 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, que es-tablece lo siguiente: ‘No estarán comprendidos dentro de los bene-ficiarios de la convención colectiva los representantes del patrono a quienes corresponde autorizar la celebración de la convención y participan en su discusión’.

Conforme a dicha norma, los representantes del patrono que au-toricen y participen en la discusión de la convención colectiva no pueden ser beneficiarios de la misma.

En el presente caso, se observa que al ciudadano Juan Ivar Kujawa Haimovici, se le otorgó la jubilación en aplicación de los beneficios es-tablecidos en la I Convención Colectiva de Trabajo de los Trabajadores de la Educación de la Alcaldía del Municipio Chacao; y luego de siete (7) años, el ente municipal consideró que hubo una falsa aplicación de la referida convención colectiva laboral, toda vez que al haberla suscrito en representación del patrono, se encontraba excluido de su aplicación conforme a lo dispuesto en el artículo 510 de La Ley Orgá-nica del Trabajo, por lo que procedió a revocar el beneficio otorgado.

Ello así, estima esa Sala, que la aplicación del artículo 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, implicó, en el caso particular, el desconoci-miento de los postulados constitucionales tendientes a garantizar el derecho social a la jubilación.

En consecuencia, esta Sala Constitucional, en uso de la potestad prevista en el artículo 334 de la Constitución de la República Boli-variana de Venezuela, desaplica por control difuso el artículo 510 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide”.


IV. Decisión:Por las razones parcialmente transcritas, la Sala Constitucional de-claró ha lugar la revisión solicitada, anuló el fallo objeto de revisión y, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgá-nica del Tribunal Supremo de Justicia, anuló el acto administrativo contenido en la Resolución N° 069 del 20 de julio de 2006, mediante el cual se revocó la Resolución N° 014-99 del 11 de enero de 1999, publicada en la Gaceta Municipal N° 2320 del 13 de enero de 1999, que otorgó el beneficio de jubilación al ciudadano Juan Ivar Kujawa Haimovici.

V. Comentario:La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su ar-tículo 336.10, en concordancia con lo previsto en el artículo 25.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece dentro de las competencias de la Sala Constitucional la de revisar las sen-tencias definitivamente firmes que sean dictadas por los Tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dic-tado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional o producido un error grave en su interpretación o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales. En el presente caso, la Sala Constitucio-nal considera que la aplicación del artículo 510 de la Ley Orgánica del Trabajo implicó, en el caso particular, el desconocimiento de los postulados constitucionales tendientes a garantizar el derecho so-cial a la jubilación, para lo cual se apoya en la sentencia N°3 del 25 de enero de 2005 de la misma Sala.

Es el caso que la sentencia que invoca la Sala Constitucional como refuerzo de su argumentación, analiza los artículos 80 y 86 de nues-tra Carta Magna, los cuales se refieren, respectivamente, al deber del Estado de garantizar los derechos de los ancianos -entre ellos que las pensiones y jubilaciones no sean inferiores al salario míni-mo- y, el derecho que toda persona tiene a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, temas ajenos al que se debate y ajenos al argumento que la Sala Constitucional pretende reforzar con la invocación de estas normas. En efecto, la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no desco-noce que las personas que hayan cumplido con los extremos es-


tablecidos en la Ley tengan derecho a la seguridad social ni a una jubilación cuyo monto sea, al menos, igual al salario mínimo, ni desconoce que la jubilación tiene un valor social y económico.

La citada Corte, en el fallo objeto de revisión, ratifica lo establecido por el sentenciador de primera instancia, una vez que constata que en el ciudadano Juan Ivar Kujawa no están presentes los requisi-tos para que se le otorgue el beneficio de jubilación contemplado en la Cláusula 34 de la I Convención Colectiva de Trabajo celebra-da entre el Municipio Chacao y el Sindicato de Trabajadores de la Educación.

En su sentencia, la Corte Segunda de lo Contencioso Administra-tivo expone dos razones, la primera, que de conformidad con el ar-tículo 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, el mencionado ciudada-no está excluido de su aplicación por el hecho de haberla suscrito en su condición de Director de Educación. La segunda, porque en todo caso el mencionado ciudadano no ejerció funciones de docen-te durante los veinte años que exige la cláusula convencional, toda vez que durante los cinco años de servicio que prestó a la Alcaldía, se desempeñó en el cargo administrativo de Director de Educación pero no como “docente”.

Este segundo razonamiento no fue analizado por la Sala Constitu-cional, la cual omite la consideración de ese requisito y, sin em-bargo, acuerda el beneficio jubilatorio sin estar cumplidos los ex-tremos para su procedencia, bajo el pretexto que, de no hacerlo, significaría “el desconocimiento de los postulados constitucionales tendientes a garantizar el derecho social a la jubilación”.

Es necesario advertir que la desaplicación del artículo 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, constituye un precedente negativo por cuanto esta disposición, en el caso de los funcionarios públicos, a tenor de lo dispuesto por el artículo 147 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, es de impretermitible cumplimiento, en vir-tud que ambas disposiciones conforman, para el caso de los funcio-narios públicos, una verdadera “prohibición” de extender el ámbito de aplicación personal de la convención colectiva a aquellos que la hubieren autorizado y participado en su discusión.


En efecto, el artículo 510 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

“No estarán comprendidos dentro de los beneficiarios de la convención colectiva los representantes del pa-trono a quienes corresponde autorizar la celebración de la convención y participan en su discusión”.

Por su parte, el artículo 147 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo contempla:

“En el sector privado, el patrono o patrona podrá incluir en el ámbito de validez personal de la convención co-lectiva de trabajo a sus representantes que hubieren autorizado la celebración de la convención y participa-do en su discusión.

A los efectos de este artículo no integran el sector pri-vado de la economía, las empresas, asociaciones y fun-daciones del Estado”. (subrayado nuestro).

Como se desprende de la norma sub-legal transcrita, únicamente en el sector privado podría aplicarse la convención colectiva de tra-bajo a los representantes del patrono que hubiesen participado en su discusión y celebración, pero para ello es necesario que exista una manifestación de voluntad del patrono o patrona según la cual quede clara su decisión de incluirlos dentro del ámbito subjetivo de su aplicación.

De igual forma, una interpretación lógica de esta disposición nos conduce a concluir que en el sector público no es jurídicamente viable esa posibilidad, ni aún en el caso de las empresas, asociacio-nes y fundaciones del Estado, que se rigen por normas de Derecho Privado, puede ser posible, por cuanto la misma norma, a los fines de evitar esa probabilidad, expresamente señala que, a los efectos de ese artículo, las mismas no integran el sector privado.

Ello lleva a considerar, en forma indubitable, que esa prohibición es absoluta para los funcionarios públicos que prestan sus servicios en organismos que pertenecen directamente al sector público, que


se rigen por normas de Derecho Público. Es decir, que la prohibi-ción contemplada en el artículo 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, no puede ser enervada para el caso de los funcionarios del sector público por cuanto la razón de ser de estas disposiciones es de eminente profilaxis administrativa, de defensa del erario público, de control de posibles actos de corrupción, su objetivo es impedir que quien tenga posibilidad de permitir el establecimiento de un beneficio laboral, pueda ser beneficiario del mismo, lo cual podría presumir cierta condescendencia en la negociación.

Adicionalmente a ello, por las consideraciones que preceden, no podría sostenerse que la norma cuya desaplicación ordena la Sala Constitucional contiene un trato discriminatorio, porque no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el legislador puede estable-cer diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucional-mente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas, las cuales no están presentes en el caso que nos ocupa.

Con fundamento en los razonamientos jurídicos antes expuestos, resulta sorprendente que la Sala Constitucional del Tribunal Su-premo de Justicia dicte un fallo desaplicando, por control difuso, el artículo 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto su propósito es coadyuvar a una sana administración de los fondos públicos y no contiene un trato discriminatorio porque las diferencias están basadas en causas objetivas y razonables.

Es necesario acotar que la decisión que se comenta fue dictada bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, recientemente abrogada por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Traba-jo, los Trabajadores y las Trabajadoras publicado en la Gaceta Oficial N° 6.074 Extraordinario de fecha 07 de mayo de 2012.


Remoción y retiro


II. Caso: Solicitud de revisión constitucional de la sentencia N° 002616 dic-tada el 19 de octubre de 2006, por la Corte Primera de lo Conten-cioso Administrativo, que declaró con lugar el recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada el 17 de mayo de 2004 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrati-vo de la Región Capital.

III. Motivación:

“(omissis).

(…) Del análisis de las disposiciones transcritas se evidencia que la Ordenanza que rige el estatuto funcionarial en el Municipio Chacao del Estado Miranda no resulta exhaustiva en cuanto al estableci-miento de los cargos de libre nombramiento y remoción, sino que dejó a la Administración plena libertad para establecerlos sin seña-lar, al menos, los parámetros bajo los cuáles debían ser determina-dos dichos cargos específicamente los de libre nombramiento y re-moción por constituir una excepción al principio general de carrera que reconoce el Texto Fundamental en su artículo 146 (…).

(omissis).

(…) Es así pues, evidente, que el citado artículo 5 de la Ordenanza carece de una taxativa categorización de las condiciones excepcio-nales que debían orientar al reglamentista a la hora de precisar cuá-


les son los cargos de libre nombramiento y remoción, dando lugar a una normativa reglamentaria que, tal como se desprende, desa-rrolló de modo exhaustivo y praeter legen las bases programáticas que debieron estar en la ordenanza; entonces, el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del Municipio Chacao del Estado Miranda, in extenso, estableció el régimen de excepción propio de las relaciones especiales de sujeción de empleo público, a saber, la condición de libre nombramiento y remoción, vulnerando el principio de legalidad, por no constituir el desarrollo de la ley, sino una legislación sub legal autónoma que, como tal, excede a la ins-titución de la colaboración reglamentaria (Vid. Sentencia de la Sala N° 1.592 del 23 de noviembre de 2009). (omissis).

(…) Ahora bien, en cuanto a la desaplicación del artículo 3 del Re-glamento N° 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remo-ción del 8 de febrero de 1996, se debe advertir que el legislador mu-nicipal se excedió de lo dispuesto en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente para ese entonces, al delegar en la Alcaldesa la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, pues efectivamente no puede apreciarse que hubo usurpación de funciones por parte de la misma, como lo indicó la sentencia objeto de revisión, puesto que la Ordenanza le delegó dicha atribución. Bajo estas premisas, resulta forzoso para esta Sala declarar con-forme a derecho la desaplicación del artículo 3 del Reglamento N° 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del Mu-nicipio Chacao del Estado Miranda, realizada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se decide. Ello así, declarada conforme a derecho la desaplicación, debe esta Sala entrar a conocer la solicitud de revisión constitucional plan-teada por la parte actora de la sentencia N° 002616 dictada el 19 de octubre de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Admi-nistrativo, que declaró con lugar el recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada el 17 de mayo de 2004 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y, en consecuencia, revocó dicho fallo y declaró par-


cialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcio-narial ejercido por la representación judicial de la ciudadana Liliana Rivero contra la Alcaldía del prenombrado Municipio.

Ahora bien, la Sala, una vez analizadas la totalidad de las actas del expediente, estima que la situación planteada no se enmarca dentro de la finalidad que persigue la solicitud de revisión en los términos expresados en los fallos citados supra, ya que la decisión judicial sometida a su consideración no contradice sentencia al-guna proferida por esta Sala, ni quebranta preceptos o principios contenidos en nuestra Carta Magna, toda vez que en el caso de au-tos no se evidencia que exista un grotesco error de interpretación de la norma constitucional que permita definir que se sostuvo un criterio contrario a la jurisprudencia previamente establecida por esta Sala y, a su vez, que no se manifiestan violaciones de los antes señalados preceptos constitucionales; por lo que se considera que la solicitud de revisión interpuesta no contribuiría a la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales. Asimismo, se estima, de acuerdo con los términos como fue plantea-da la solicitud de revisión, que la representación legal del solicitante pretende la revisión del fondo de la materia que ya fue objeto de es-tudio por las correspondientes instancias, cumpliéndose a cabalidad con el principio del doble grado de jurisdicción. Por esta razón, esta Juzgadora puede deducir más bien que el solicitante procura, con la presente revisión, una nueva instancia en la cual se replantee lo que ya fue objeto de análisis judicial, ello en virtud de que la decisión impugnada resultó contraria a sus intereses.”

IV. Decisión:En razón de lo expuesto, la Sala Constitucional mediante sentencia de fecha 16 de noviembre de 2011; estimó conforme a derecho la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artí-culo 3 del Reglamento N° 001-96 sobre Cargos de Libre Nombra-miento y Remoción del Municipio Chacao del Estado Miranda. De igual forma declaró no ha lugar la solicitud de revisión constitucio-nal interpuesta por los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, de la sentencia N° 002616 dictada el 19 de oc-tubre de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Administra-


tivo, que declaró con lugar el recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada el 17 de mayo de 2004 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Ca-pital; en consecuencia, revocó dicho fallo y declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejer-cido por la representación judicial de la ciudadana Liliana Rivero contra la Alcaldía del prenombrado Municipio.

61Derecho Laboral

Derecho Laboral

Certificación de accidente de trabajo

I. Tribunal: Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Re-gión Capital.

II. Caso: Nulidad del acto administrativo contenido en la Certificación Nº 0040-10, dictada en fecha 27 de enero de 2010 por la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Miranda (diresat-miranda) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (inp-sasel), mediante el cual se certificó que la ciudadana Arelys Josefi-na Rodríguez Ortiz, titular de la cédula de identidad Nº 10.292.348, “cursa con Mal de Chagas o Tripanosomiasis Americana Aguda de transmisión oral (A060-01; A060-04) como secuela de Accidente de Trabajo, lo que le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanen-te. Quedando limitada para la ejecución de aquellas actividades que requieran de demanda física y/o psicológica excesiva y ambientes laborales donde se maneje tensión.”


(…) En virtud de las normas antes transcritas, este Tribunal con-sidera que si bien el acto impugnado no ha de tenerse como una sanción, el referido artículo 133 como el 76 de la precitada ley [Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Traba-jo], le atribuyen de manera general la competencia para sancionar las infracciones previstas en ella al Instituto Nacional de Preven-ción, Salud y Seguridad Laborales (inpsasel), sin especificar de ma-nera expresa a qué Dependencia de ese Instituto le corresponde tal atribución, de allí que debe aplicarse el principio contenido en el


artículo 27 de la citada Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual expresamente indica que cuando una norma de rango legal o administrativa, otorgue competencia a la Administración Pública y no se especifique a qué Órgano ha de corresponderle, debe en-tenderse que le corresponderá al Ente con competencia en razón de la materia, y por consiguiente a la máxima autoridad del mismo, de allí que de la interpretación de las normas antes trascritas, ha de concluirse que la competencia para emitir Certificaciones de Dis-capacidad e imponer las sanciones consagradas en la Ley Orgáni-ca de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, está atribuida al Presidente del referido Instituto (inpsasel), puesto que el artículo 76 eiusdem es claro al indicar que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (inpsasel) es el Órgano encargado de Certificar un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, para lo cual ha de servirse o apoyarse en los informes o dictámenes elaborados por los funcionarios comisionados para ello, más no es competencia de éstos emitir y suscribir el acto de-finitivo que certificará el accidente de trabajo o la enfermedad ocu-pacional, por cuanto sus actuaciones se limitan a una fase investi-gativa y de recomendación, de allí que al haber suscrito el Médico Ocupacional el acto que certifica la enfermedad, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, se extralimitó en las atribuciones que tiene conferidas, y por consiguiente actuó fuera de su competencia (…).

(omissis).

(…) De la norma anterior, se desprende que debe existir a los au-tos elementos probatorios que hagan concluir objetivamente y por consiguiente a este Órgano Jurisdiccional, que el suceso descrito en la certificación impugnada, haya producido el accidente de tra-bajo, lo cual dio lugar a decir de la galeno, la discapacidad parcial y permanente de ciudadana Arelys Josefina Rodríguez Ortíz, tam-poco corren insertos al expediente elementos de los cuales puede derivar quien aquí decide que la trabajadora se encontró expuesta a factores de riesgo que podrían coadyuvar a ocasionar el ‘Acci-dente de Trabajo’ calificado por la Médico Ocupacional, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda, no cumpliendo de esta forma la Administración con señalar el nexo

63Derecho Laboral

causal necesario entre la enfermedad ocasionada por el presunto ‘accidente de trabajo’ y que el origen de la misma fue producto de las condiciones de trabajo, es decir las razones del accidente de tra-bajo no fueron determinadas, por lo que resulta procedente el vicio denunciado, es decir, el Falso Supuesto de hecho (…).

(omissis).

(…) Deja claro este órgano jurisdiccional, que fue un hecho comu-nicacional en la Capital de la República Bolivariana de Venezue-la, el hecho que varias personas entre ellas docentes que prestan servicio en la Unidad Educativa Municipal “Andrés Bello”, perte-neciente a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, resultaron positivas con la enfermedad del mal de chagas o conta-minadas con el parásito tripanosoma cruzi, no obstante atribuírsele al Municipio Chacao la responsabilidad de un accidente de trabajo, sin que éste haya sido llamado a participar en el procedimiento administrativo que concluyó en el acto definitivo de certificación, desconociéndosele derechos constitucionales aún tratándose de una ente moral, así como también ser dictado el acto impugnado por una persona que no tenía la competencia para ello y sin haber-se establecido el nexo causal de su participación en la ocurrencia de la patología presentada por la beneficiada de la certificación, no resulta ajustada a derecho.

Es cierto que quedó demostrado en autos de manera fehaciente que la ciudadana Arelys Josefina Rodríguez Ortíz, presentó la enferme-dad del Mal de Chagas, pero a los efectos de declararse como res-ponsable de este daño a cualquier persona, ha debido de cumplirse con lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico a fin de imputarle al supuesto causante del daño dicha conducta, pues la culpabilidad o responsabilidad en la comisión de un hecho debe constar de forma objetiva, es decir, con elementos convincentes que no den lugar a dudas y principalmente con intervención activa en el procedimiento que declara dicha responsabilidad.”

IV. Decisión:Por las razones parcialmente transcritas, el Juzgado Superior Quin-to de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, median-


te sentencia de fecha 14 de octubre de 2011, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales del Municipio Chacao contra el acto admi-nistrativo contenido en la Certificación Nº 0040-10, dictada en fe-cha 27 de enero de 2010 por la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Miranda (diresat-miranda) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (inpsasel).

65Derecho Laboral

Cobro de diferencia de prestaciones sociales

I. Tribunal: Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judi-cial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropoli-tana de Caracas.

II. Caso: Demanda por diferencia de prestaciones sociales interpuesta por los ciudadanos Federico Julio Mata Quijada y otros, contra la So-ciedad Mercantil Cotécnica Chacao C.A.


(…) En el presente caso es un hecho convenido entre las partes que entre el Municipio Chacao concedió [sic] en concesión por un tiempo de 10 años a la empresa Cotécnica Chacao C.A, el servicio de recolección y aseo urbano, a consecuencia de este hecho cul-minó la relación de trabajo entre los demandantes y la demandada, lo cual es considerado por la parte accionante como un despido injustificado, sin embargo, la parte accionada aduce que esa situa-ción constituye una causa de terminación ajena a la voluntad de las partes, por lo que mal podría configurar un despido.

(omissis).

(…) Igualmente, este Tribunal considera pertinente hacer refe-rencia a la sentencia emanada del Juzgado Primero Superior del Trabajo de este Circuito Judicial, caso Cotécnica Caracas C.A., de fecha 19 de enero de 2006, con relación a una situación análoga y que este Tribunal comparte, dicho Juzgado declaró:


‘En lo atinente a la forma de terminación del vínculo laboral, obser-va esta Alzada, que conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, en el artículo 98, el vínculo laboral puede concluir por causas ajenas a la voluntad de las partes.

El despido, es una manifestación de voluntad, inequívoca, y expre-sa del patrono, de dar por terminado el nexo laboral; su calificación, si fuere el caso de despido injustificado, requiere la prueba por par-te de quien lo alega, de la manifestación de esa voluntad patronal como hecho jurídico con consecuencias legales. Si el hecho jurídico invocado para rechazar la pretensión y la causa petendi de un tra-bajador que reclama indemnización por despido injustificado, es la existencia de una concesión y su término, como un contrato admi-nistrativo, la carga probatoria corresponde a la demandada y es ta-rea del juez analizar las pruebas y su mérito probatorio, de acuerdo a los principios procesales y sustantivos constitucionales en cuanto a la búsqueda de la verdad y realización de la justicia material por encima de la formal.

Revisado el acervo probatorio, analizados conforme a las reglas de la sana crítica, en el presente caso, inexiste elemento probatorio alguno de una manifestación expresa e inequívoca de parte de re-presentante alguno de la demandada, para dar por terminado el contrato de trabajo por su sola voluntad. A todo evento, los dere-chos laborales de los trabajadores -en caso de desempeñarse en prestación de un servicio público cuya titularidad está conferida como obligación principal de una administración pública nacional o municipal como es el caso-, realizada mediante la figura de la con-cesión o contrato administrativo, en lo que las ambas partes están de acuerdo, son las previsibles según la buena fé involucrada en cualquier contrato de trabajo.

Quien suscribe, conoce debido al ejercicio de la función judicial en este Circuito, desde su comienzo, que en este Circuito del Trabajo, se tramitan muchas causas en contra de la empresa demandada, con motivo de la culminación, sin el otorgamiento de otra conce-sión a Cotécnica C.A., por parte del Municipio Bolivariano Liber-tador del Distrito Capital, y que se han realizado manifestaciones públicas en la avenida Urdaneta por tal motivo, como también me-

67Derecho Laboral

diaciones generales. Es decir, que lo conocido y evidenciado en las actas del presente expediente, es que en este caso, al igual que en otros, el nexo laboral concluyó con motivo de la decisión del conce-dente de realizar el servicio de aseo urbano a partir de 31-12-2003, mediante el otorgamiento o concesión a otras empresas o coopera-tivas, para lo cual está facultado el Municipio, constitucionalmen-te, conforme al numeral 4 del artículo 178 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como único ente que puede realizar ese servicio directamente o a través de otras personas, me-diante dicha figura jurídica.

Mal podríamos considerar o esperar una previsión que garantice una estabilidad en el desempeño de las labores de los trabajado-res al servicio de una empresa privada cuya concesión terminó, (cuando éstas tienen su origen en un contrato administrativo de concesión, cuya continuidad solo depende de la voluntad del Mu-nicipio), más allá de las correspondientes a la terminación normal de un contrato de trabajo cuya fecha dependerá de la permanencia en el servicio público.

¿Por tales motivos, en este caso, inexiste despido injustificado al-guno, y como consecuencia de ello, la improcedencia de lo recla-mado por indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, ya que el vínculo laboral culminó por ra-zones ajenas a la voluntad de las partes y las previsiones normales sobre pago de antigüedad, vacaciones, obligaciones de seguridad social etc. Así se decide.’ (Cursivas de este Tribunal)?.

Al aplicar la normativa establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con la doctrina antes citada y la jurisprudencia antes señalada, considera este Tribunal que en el presente caso, la terminación de la concesión concedida por el Municipio a la parte demandada, que puso fin a la relación de trabajo entre las partes, constituye una causa ajena a la voluntad a tenor de lo previsto en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto para que pudiera considerarse un despido tendría que haberse dado la sola voluntad del patrono de poner fin a la relación, según lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo, supuesto de hecho que en este caso no se ha dado.


En cuanto a las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Tribunal considera que son improce-dentes por cuanto en el presente caso la relación de trabajo culminó por causa ajena a la voluntad de las partes, a tenor de lo previsto en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para que procedan las indemnizaciones a que hace referencia el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta sentenciadora considera que debe darse el supuesto de que la relación de trabajo culmine por despido injus-tificado, esto es, por manifestación de voluntad del patrono de poner fin al nexo laboral por causa injustificada, a tenor de lo previsto en el literal b) del artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que la vinculación en este caso terminó con motivo de la finalización del contrato mediante el cual el Municipio le había dado en concesión el servicio de aseo urbano, competencia del Municipio de acuerdo con lo previsto en el artículo 178 numeral 4º de la Constitución de la Repú-blica Bolivariana de Venezuela, por lo cual este reclamo no procede.

En cuanto a la falta de cualidad alegada por el tercero alcaldía del municipio chacao, considera esta juzgadora declararla Con lugar, ya que quedó evidenciado que el Municipio no tenía ninguna res-ponsabilidad de tipo laboral para con las personas que presten sus servicios para la concesionaria, sin embargo en concordancia a la competencia que pudiera tener el Municipio según lo previsto al articulo anteriormente mencionado, es decir el 178 de nuestra carta magna, y aunque no existen pruebas en autos que pudieses [sic] desvirtuar la falta de cualidad alegada por esta tercería, llama pode-rosamente la atención a esta juzgadora, que existe al folio 38 de la pieza principal, un comunicado que hace la Alcaldía del Municipio Chacao a los trabajadores de Cotécnica chacao adscritos a la pres-tación del servicio publico de Aseo Urbano y Domiciliario en el Mu-nicipio Chacao y Sindicato Único de Trabajadores de la Limpieza y Mantenimiento Chacao (Suntralimch), la cual señala expresamente lo siguiente: La Alcaldía del Municipio Chacao se Compromete a garantizar y velar la continuidad y estabilidad laboral del grupo de trabajadores que venían desempeñando labores en la prestación de los servicios de aseo urbano bajo la concesión de Cotécnica Chacao C.A, durante la vigencia del mencionado contrato de servicio que será suscrito por este Municipio, e independientemente de la em-presa o persona jurídica que asuma dicha prestación de servicio y

69Derecho Laboral

por el cumplimiento y la vigencia de todos los beneficios, derechos y obligaciones equivalentes a los acordados en la última negocia-ción de contrato colectivo realizada entre la representación sindical de los trabajadores aquí señalados y la empresa Cotécnica Chacao C.A, cuya firma no se da la estabilidad laboral de los trabajadores, así como los beneficios, derechos y obligaciones antes referidos, mediante el otorgamiento de la buena pro del nuevo contrato de concesión para la prestación del servicio público de aseo urbano y domiciliario, ya que los mismos formarán parte del pliego de con-diciones de la respectiva licitación. Conforme a lo antes expuesto y en vista del Comunicado referido y observando lo que pudiese corresponder en derecho si fuese el caso de estos trabajadores que hoy demandan, a lo que conforme a esta sentencia no fueron be-neficiados en contra de Cotécnica Chacao, en futuras demandas que pudiesen proponer, y en observancia a este comunicado y con pruebas mas fehacientes que respalden lo que establece esta lec-tura firmada por el Alcalde de momento, se sugiere a los hoy de-mandantes hacer valer sus derechos que considerasen adeuden a su favor.”

IV. Decisión:Con base a las exposiciones transcritas el Tribunal Séptimo de Prime-ra Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circuns-cripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2011, declaró lo siguiente: (i) con lugar el alegato de falta de cualidad por la llamada en tercería manifesta-do por los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda; (ii) sin lugar reclamación por cobro de diferencia de pres-taciones sociales presentada por los ciudadanos Federico Julio Mata Quijada, Carlos Julio Duque, Javier Francisco González Castillo, José Guerra, Cruz Maita Maita, Alfonso Manrique Fernández y José Mal-donado contra la Sociedad Mercantil Cotécnica Chacao C.A.

V. Comentarios:Sobre el presente caso es preciso destacar que el mencionado Tri-bunal ratificó su criterio en sentencia de fecha 22 de noviembre de 2011, con ocasión a la demanda interpuesta por el ciudadano Al-fredo José Rondón Piñate, contra la Sociedad Mercantil Cotécnica Chacao C.A.

71Derecho Procesal Civil

Derecho Procesal Civil

Perención


II. Caso: Solicitud de revisión constitucional de la decisión N° 2007-2373 del 14 de noviembre de 2007, emanada de la Corte Primera de lo Con-tencioso Administrativo, mediante la cual se declaró la perención del recurso contencioso administrativo incoado por la ciudadana Ariana Angulo, titular de la cédula de identidad N° 12.172.060, con-tra el Municipio Chacao del Estado Miranda.


(…) En el presente caso, de la solicitud de revisión se observa que los peticionantes denunciaron básicamente que ‘(…) la referida Corte, incurriendo en un grosero error, desconoció derechos y ga-rantías procesales de orden constitucional, específicamente el de-recho al debido proceso, al haber declarado la perención del recur-so de apelación ejercido por el Municipio Chacao, computando los lapsos muertos e inactivos encontrados en el proceso, en virtud de la paralización de la causa, por causas no imputables a las partes’. Asimismo, esgrimieron que ‘(…) la referida causa, quedó paraliza-da por causas no imputables a las partes, específicamente por la destitución de jueces y la falta de designación de los nuevos jueces (…). Que las partes dejaron de estar a derecho (…) que los nuevos jueces fueron designados el 19 de octubre de 2005 (…). Que a pesar de la designación de los nuevos jueces, la Corte (…) no despachó sino hasta el 24 de enero de 2006; con lo cual se impidió que el Mu-nicipio Chacao pudiera hacer actuación alguna’.


Por último, indicaron que ‘(…) los jueces integrantes de la Corte (…) se abocaron al conocimiento de la causa el 20 de marzo de 2006 (…) que las partes de dicho proceso ¡nunca! fueron notificadas de la constitución de la nueva Corte ni del abocamiento de los jueces integrantes de la misma, pese a que las mismas (…) dejaron de estar a derecho (…)’.

Ahora bien, en razón de los anteriores alegatos, esta Sala reitera que la estadía a derecho de las partes es un principio que rige el derecho procesal venezolano en general, de conformidad con el artículo 26 del Código de Procedimiento Civil. Tal principio se ma-terializa, en que practicada la citación para la contestación de la demanda, o citación inicial, en otros procesos diferentes al juicio ordinario civil, no habrá necesidad de nueva citación a las partes para ningún otro acto del juicio, a menos que resulte lo contrario de alguna disposición especial de la ley, como ocurre -por ejemplo- en materia de posiciones juradas o de juramento decisorio (artículos 416 y 423 del Código de Procedimiento Civil).

(omissis).

(…) Así, se observa que en el caso de autos era imprescindible ha-ber ordenado realizar la notificación de las partes, a los fines de que éstas pudieran conocer del abocamiento de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la respectiva causa, y de esta forma, dar por finalizada la paralización del proceso originado por la prolon-gada inactividad de dicho órgano jurisdiccional. No obstante, al haber proseguido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo con el procedimiento respectivo (aun sin notificar a las partes) y habiéndose hecho presentes las partes por voluntad pro-pia (se reitera sin la debida notificación), fue totalmente desacertado y violatorio de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de éstas, declarar la perención, en un procedimiento donde la reanudación del proceso dependía del referido órgano jurisdiccio-nal, notificando a las partes de su abocamiento para la continuación de la causa después de una prolongada inactividad y paralización de sus actividades por causas no imputables a los justiciables.

73Derecho Procesal Civil

(omissis).

(…) Por lo tanto, la lesión del derecho a la defensa y al debido proce-so se encuentra presente desde el momento en que no se ordenó la notificación de la parte ahora solicitante en revisión; y su situación jurídica infringida, nace a partir de todos los actos que surgen des-pués de la falta de notificación, que debió producirse a instancia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, una vez que se abocó al conocimiento de la causa por auto del 20 de marzo de 2006, generándole indefensión e inseguridad jurídica respecto de los actos procesales subsiguientes una vez reanudada la causa. Otro punto que llama la atención de esta Sala, fue la decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de continuar co-nociendo en consulta la causa, a pesar de la presunta perención de clarada (se insiste, inexistente), en virtud del artículo 70 del De-creto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.554 del 13 de noviembre de 2001 norma aplicable por su temporalidad procesal al caso de autos (actualmente prevista en el artículo 72 del Decreto N° 6.286 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del De-creto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivaria-na de Venezuela N° 5.892, Extraordinario, del 30 de julio de 2008), cuando la consecuencia lógica de la declaratoria de perención de la instancia, se encuentra referida precisamente a la extinción de la instancia, tal como se encuentra previsto en el artículo 270 del Código de Procedimiento Civil, imposibilitando cualquier otro pro-nunciamiento por parte del Juzgador. Efectivamente, tratándose del conocimiento de la causa en segun-da instancia, declarada la perención (que se insiste, no operó en este caso particular) lo que procedería de acuerdo al artículo 270 del Código de Procedimiento Civil es que ‘la sentencia apelada quedará con fuerza de cosa juzgada’. No obstante, en este caso se tergiversó la interpretación sobre exención de perención, cuando se trata de sentencias sometidas a consulta legal, es decir que el juez de alzada esté conociendo en consulta; sosteniendo que visto que el fallo apelado declaró con lugar el recurso contencioso administrativo


funcionarial esta [sic] sujeto a la consulta legal establecida en el artí-culo 70 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, por haber sido contraria a los intereses del Municipio. Al respecto, aclara esta Sala que si la Corte Primera de lo Conten-cioso Administrativo en el referido juicio estaba conociendo en apelación originalmente y se declara la perención (no obstante no operar) se vulnera la declaratoria legal prevista en el artículo 270 del Código de Procedimiento Civil, del carácter de sentencia con fuerza de cosa juzgada, al pretender aplicar la prerrogativa procesal de la consulta de los fallos contrarios a los intereses de la República, ya que el juez de la Corte no está conociendo originalmente esta instancia en virtud, de la consulta establecida en el artículo 70 de la referida Ley Orgánica, sino en virtud de la interposición primaria de un recurso ordinario de apelación. En consecuencia, observa esta Sala que en el presente caso no era procedente pronunciarse acerca de la consulta legal establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría Ge-neral de la República, aplicable ratione temporis al caso de autos, en virtud de la declaratoria de perención previamente realizada, menos aún cuando la figura de la consulta supone la revisión oficio-sa de una sentencia por un Tribunal de Alzada”.

IV. Decisión:En atención a los argumentos expuestos la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 15 de febrero de 2011, declaró ha lugar la solici-tud de revisión constitucional presentada por los apoderados judi-ciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, contra la decisión N° 2007-2373 del 14 de noviembre de 2007, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se de-claró la perención del recurso contencioso administrativo incoado por la ciudadana Ariana Angulo, titular de la cédula de identidad N° 12.172.060, contra el Municipio Chacao del Estado Miranda.

75Derecho Tributario Municipal - Impuesto sobre Actividades Económicas

Derecho Tributario MunicipalImpuesto sobre Actividades Económicas

Abuso de las formas jurídicas. Responsabilidad solidaria. Falta de discriminación de ingresos brutos (Alícuota aplicable). Rebaja.

I. Tribunal: Tribunal Supremo de Justicia. Sala Político Administrativa.

II. Caso: Recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil corporación lr-9, c.a., contra la sentencia dicta-da por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que conoció el recurso contencioso tributario interpuesto por dicha so-ciedad de comercio.

En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por ape-lación que hiciera el precitado contribuyente, la Sala Político Ad-ministrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 10 de febrero de 2011, se pronunció sobre el abuso de las formas jurídicas, la responsabilidad solidaria, la alícuota aplicable por la no discriminación de los ingresos y el desconocimiento de la rebaja por parte de la Administración Tributaria, en los términos que se citan seguidamente.

III. Motivación:“(omissis).

1.- Abuso de las formas jurídicas. Responsabilidad solidaria.

(omissis).


En tal sentido, disponen los artículos 14, 15 y 16 del Código Orgá-nico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis al caso de autos, lo que se transcribe a continuación:

(omissis). De las normas anteriormente señaladas, se desprenden los instru-mentos o mecanismos ex lege mediante los cuales la Administra-ción Tributaria puede llevar a cabo la protección de los intereses fis-cales, contra aquellos contribuyentes que en uso y abuso de formas jurídicas de derecho privado, pretendan evadir la carga tributaria; es decir, se faculta a dicha Administración para investigar la realidad o el fondo y hasta desconocer la adopción de determinadas figuras jurídicas empleadas por el sujeto pasivo de la obligación tributaria que son contrarias a la realidad económica del contribuyente, con el fin de evitar la evasión fraudulenta en el cumplimiento de dicha obligación, a los solos efectos de la relación jurídico-tributaria.

(omissis). Además, cabe destacar que el abuso de las formas se trata de un mecanismo a ser aplicado no sobre la base de presunciones, sino que requiere de la existencia de pruebas que demuestren fehacien-temente que la contribuyente ha tenido el propósito fundamental de eludir la carga tributaria al emplear una forma jurídica determi-nada, manifiestamente inadecuada frente a la realidad económica subyacente.

(omissis).

Ahora bien, con vista en la actividad probatoria desplegada por las partes en el juicio cuyas resultas se encuentran documentadas en el expediente, observa esta Máxima Instancia que no hay controversia en cuanto a la diferencia que existe entre la razón social y la denomi-nación comercial, así como tampoco se cuestiona que se trata de dos (2) personas jurídicas distintas, pues lo debatido en la causa es si la sociedad mercantil corporación lr-9, c.a., abusó de las formas jurídi-cas para eludir el impuesto y es responsable solidaria de la obligación tributaria y por tanto, debe pagar dicha exacción municipal.


Al respecto, observa esta Máxima Instancia que, tal como lo declaró el Tribunal a quo, existen suficientes indicios que hacen presumir que la contribuyente incurrió en dicho abuso, a saber, la similitud en el objeto de ambas sociedades, identidad en cuanto al Presidente y representante legal e igual local comercial donde desarrollan su ac-tividad; asimismo, de las pruebas promovidas en primera instancia, particularmente de las facturas aportadas a los autos de las ventas efectuadas por la sociedad de comercio Corporación Xcess, C.A., durante los períodos objetados, se evidencia la relación existente entre ambas compañías, todo lo cual resulta ajeno a la realidad eco-nómica perseguida por los contribuyentes, y una disminución de la cuantía de la obligación tributaria. Así se declara.

Adicionalmente, pese a que se desconoce la figura a través de la cual se transmitió el fondo de comercio, porque no se hicieron valer elementos demostrativos de tal operación, más que la autorización del traspaso de la Licencia de Actividades Económicas, toda vez que consta en autos que la sociedad mercantil Corporación Xcess, C.A era la propietaria del inmueble (local comercial) que le sirve de domicilio a la compañía corporación lr-9, c.a., no es un hecho con-trovertido en el caso bajo examen que la segunda de las empresas mencionadas adquirió dicho fondo de comercio que era explotado por la primera.

En tal sentido, es necesario acudir a lo previsto en el artículo 29 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable a los períodos impo-sitivos investigados, el cual establece:

(omissis).

Del dispositivo transcrito se desprende que el adquirente del fon-do de comercio es responsable solidario con el enajenante frente a la Administración Tributaria, por las obligaciones generadas por virtud de la verificación del hecho imponible, sólo hasta el monto equivalente al valor de los bienes que se adquieran, siempre que el adquirente no hubiere actuado con dolo o culpa grave.

Se establece de esta manera dentro de la categoría de respon-sables solidarios como sujeto pasivo de la obligación tributaria,


al adquirente del fondo de comercio, que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de ley, cumplir con las obligaciones atribuidas a estos, independientemente de que se haya dado la publicidad prevista en el artículo 152 del Código de Comercio a la enajenación, y se haya comunicado o no de dicha negociación al órgano recaudador (artículo 35 del Código Orgánico Tributario de 2001).

Aunado a lo anterior, debe reiterar esta Sala el criterio sostenido en la sentencia N° 01162 de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Cemen-tos Caribe, según el cual ‘(…) en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está ‘al lado’ o ‘junto’ al contribuyente, de manera que la Administración puede legíti-mamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados (…)’.

De esta forma, la solidaridad establece un ‘doble vínculo obligacio-nal’ cuyo único objetivo es el pago del tributo; por eso, la exigen-cia de cumplimiento a cualquiera de ambos sujetos vinculados no amerita sino el puro y simple acaecimiento del hecho imponible y la consecuente falta de cumplimiento de la prestación tributaria, sin que la Administración Tributaria deba comprobar a través de un procedimiento administrativo previo a tal exigencia, circunstan-cias de cualquier otra naturaleza.

Circunscribiendo el análisis al presente caso y siendo la sociedad mercantil corporación lr-9, c.a., responsable solidaria de la obliga-ción tributaria ante el Fisco Municipal, le es exigible el impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar causado y dejado de pagar por la sociedad de co-mercio Corporación Xcess, C.A. desde el año 2004 hasta 2006. Por tanto, se desestima el argumento esgrimido al respecto por la re-presentación judicial de la recurrente. Así se declara.


2.- Contabilidad. Alícuota aplicable.

(omissis).

Ante la referida pretensión, del expediente administrativo aprecia este Órgano Jurisdiccional que mediante actas de requerimiento la Administración Tributaria Municipal solicitó entre otros documen-tos, los balances de comprobación mensual con la cuenta de ingre-sos discriminados de los períodos impositivos auditados, así como los libros legales de contabilidad y la facturación correspondiente, y de los cuales la contribuyente para la realización de la fiscalización consignó sólo el Mayor Analítico de la cuenta de ingresos desde enero de 2004 hasta diciembre de 2007, así como dos (2) cartas ex-plicativas del por qué de la no discriminación de los ingresos y un muestreo aleatorio de las facturas emitidas en los años 2004, 2005, 2006 y 2007.

(omissis).

Ahora bien, sobre la facturación y la inspección judicial evacuada por el Tribunal a quo en la sede del establecimiento comercial, ad-vierte esta Superioridad que si bien es cierto que de los menciona-dos instrumentos se evidencia que la contribuyente vende varios tipos de bienes, tales como: calzados, relojes, ropa, entre otros, la contribuyente no discriminó en su contabilidad, en forma alguna, ya sea ‘manualmente’ o a través de una base de datos o cualquier otro método que permitiera distinguir en cada uno de los códigos clasificadores, los ingresos brutos obtenidos por cada tipo de mer-cancía comercializada.

Igualmente, no se promovió experticia a través de la cual se pu-dieran determinar individualmente los ingresos generados por las ventas de los productos que comercializa, razón por la que es pre-ciso referir lo dispuesto en el artículo 34 de la Ordenanza que rige el impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar en el Municipio Chacao del Estado Mi-randa, cuyo texto es del tenor siguiente:

(omissis).


En atención al citado dispositivo normativo, y ante la ausencia de registros contables llevados por la empresa contribuyente, así como de actividad probatoria tendiente a evidenciar la porción de ingresos percibida por la venta de cada producto, concluye esta Máxima Instancia al igual que lo hiciera el a quo en el fallo apelado, que a la recurrente le corresponde pagar el impuesto determinado con la alícuota más alta aplicada a la totalidad de los ingresos bru-tos obtenidos durante los períodos fiscalizados.

En razón de lo anterior, se desecha el vicio de falso supuesto de-nunciado por la contribuyente. Así se declara.

3.-Rebaja.

(omissis).

Con relación a los beneficios fiscales, esta Sala ha dejado sentado que de conformidad con lo establecido en el artículo 5 del Código Orgánico Tributario de 2001, éstos deben interpretarse de manera restrictiva, por tratarse de excepciones al principio de generalidad del tributo.

Ahora bien, como se señaló en el punto anterior, pese a que la con-tribuyente expende algunos de los artículos listados en la norma local arriba transcrita y por tal motivo tiene derecho a la aludida re-baja, no cumplió con la carga de llevar debidamente discriminados sus asientos contables, de manera de poder determinar con exac-titud los ingresos brutos provenientes de las actividades objeto del incentivo.

Sobre la base de lo anteriormente indicado, a juicio de esta Máxima Instancia tal circunstancia impidió a la Administración Tributaria aplicar la rebaja comentada, ya que si bien se encontraba la contri-buyente en el supuesto de hecho descrito en la norma, no cumplió con los requisitos exigidos para gozar de dicho beneficio, por lo que resulta infundada la denuncia del vicio de falso supuesto por parte del juzgador a quo. Así se declara.”


IV. Decisión: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de febrero de 2011, dictó sentencia y decidió declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del contribuyente, y por ende confirmó el fallo apelado que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil recurrente, razón por la cual quedó firme el acto administrativo impugnado.


Aplicación de la alícuota más alta a los ingresos brutos percibidos por el contribuyente, por falta de discriminación contable

I. Tribunal: Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Me-tropolitana de Caracas.

II. Caso: Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representación judi-cial del contribuyente creaciones lampos, c.a., contra el acto adminis-trativo contenido en la Resolución emanada del Despacho del ciu-dadano Alcalde del Municipio Chacao, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Culmi-natoria del Sumario Administrativo emanada de la Dirección de Ad-ministración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En el marco del proceso judicial en primera instancia, por interme-dio del recurso contencioso tributario que interpusiera la represen-tación judicial del contribuyente, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en su fa-llo de fecha 03 de octubre de 2011, se pronunció sobre la proceden-cia de la aplicación de la alícuota más alta a los ingresos percibidos por el contribuyente, como consecuencia de la falta de discrimina-ción de los mismos por las distintas actividades que se realizan, en los términos que se cita seguidamente.



En este sentido el problema objeto de esta denuncia radica en la aplicación del artículo 34 de la Ordenanza sobre Actividades Eco-nómicas, la cual estatuye que ‘Cuando no fuere posible diferenciar la porción de ingreso percibido por cada una de las actividades gra-vadas, se aplicará la alícuota más alta a la totalidad de los ingresos’. Así, conforme lo ordena la norma local que rige la tributación munici-pal, los contribuyentes deben llevar de manera clara la discriminación de ingresos conforme a las actividades que describe el clasificador, esto es, diferenciar de sus ventas o ingresos, los que corresponden a cada una de las actividades previstas en la Ordenanza.

Del análisis de los autos se aprecia que la recurrente presentó ante la investigación fiscal, la discriminación de ventas por actividades, la cual arroja una evidente irregularidad, ya que no es posible que cada mes fiscalizado indique el mismo porcentaje de ventas por rubros, esto es una relación de los ingresos obtenidos con base a los montos por el tipo de producto, observando la recurrida que en cada mes el porcentaje por calzado tiene una constante de 85%; los accesorios de un 10%; los lentes por 4,5% y los relojes en un 0,5%, en cada uno de los meses.

(omissis).

Es de hacer notar que este Tribunal procedió a analizar la experti-cia contable evacuada en sede administrativa, y no pudo observar a través de los dichos de los expertos que se haya podido discriminar con certeza cada uno de los ingresos por actividad. Si se observa en la página 12 del informe pericial (186 del expediente judicial), que los expertos colocaron en forma separada los ingresos por calzados, accesorios, lentes y relojes, cifra que es tomada del Balance de Com-probación de la recurrente, pero tales cantidades son porcentajes constantes, los cuales no atienden a la realidad comercial.

Luego los expertos hacen un análisis de los meses de abril y mayo únicamente, señalando cifras distintas a las señaladas por la recu-rrente y sin mencionar de donde y como [sic] obtienen las cifras que cursan en la página 19 de su informe (folio 193 del expediente judicial), en otras palabras la experticia no aporta mérito favorable


suficiente para desvirtuar el reparo y conforme al artículo 1.427 del Código Civil, el Tribunal la desecha por falta de convicción.

Así por citar un ejemplo, en el mes de abril hubo ingresos brutos por la cantidad de Bs. 531.063.514,00 tal como señalan los ex-pertos, al calcular el 85% de esa cantidad resulta el monto de Bs. 451.403.987,00; la cual corresponde a la cantidad discriminada por los expertos y la recurrente, al hacer el mismo cálculo mes a mes, salvo para el mes de mayo, se evidencia la irregularidad que gene-ra la aplicación del artículo 34 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, siendo evidente que ningún comerciante obtendrá in-gresos durante 8 meses en un año, que representan igual cantidad cuando la cifra es llevada a porcentajes.

(omissis).

Por lo tanto bajo ningún aspecto se configura el vicio en la causa, ya que la Administración Tributaria se vió imposibilitada de conocer a ciencia cierta el ingreso que corresponde a cada una de las acti-vidades que se explotan, siendo conforme a derecho la aplicación del artículo 34 sobre la Ordenanza sobre Actividades Económicas e improcedente la denuncia por Falso Supuesto. Se declara [sic].”

IV. Decisión: El Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de octubre de 2011, dictó sentencia y decidió declarar sin lugar el recurso contencioso tribu-tario interpuesto por la representación judicial del contribuyente en contra del acto administrativo contenido en la Resolución ema-nada del Despacho del ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico ejerci-do contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo emanado de la Dirección de Administración Tributaria del Muni-cipio Chacao del Estado Miranda, en consecuencia, se confirmó el acto administrativo impugnado. Finalmente se condenó en costas al contribuyente en un monto de diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso contencioso tributario. Actualemnte cursa la apelación correspondiente a dicho fallo ante la spa- tsj.


Base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas respecto de los concesionarios de vehículos (comisionistas)

I. Tribunal: Tribunal Supremo de Justicia. Sala Político Administrativa. II. Caso: Recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil autoclub altamira, c.a., contra la sentencia dic-tada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que conoció el recurso contencioso tributario interpuesto por dicha sociedad de comercio.

En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por ape-lación que hiciera el precitado contribuyente, la Sala Político Ad-ministrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 09 de febrero de 2011, se pronunció sobre la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas respecto de los concesio-narios de vehículos y su carácter o no de comisionistas, en los tér-minos que se cita seguidamente.


A los efectos de la presente causa, resulta necesario dilucidar si la contribuyente ejerce actividades de comisionista con relación a la sociedad mercantil Daimler Chrysler de Venezuela, C.A., a los fines de establecer la base imponible que debe ser utilizada para la determinación del tributo municipal sobre actividades económicas para los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005.


Así, esta Sala considera oportuno citar el contenido de los artículos 376, 379, 385, 386, 389 y 396 del Código de Comercio…

(omissis). Esta forma de intermediación en criterio de esta Sala, posee fun-damentalmente dos razones, a saber: a) Es un mecanismo facili-tador del tráfico comercial entre las automotrices y los consumi-dores finales, pues las comisionistas una vez hecha la negociación con estos últimos, podrían adelantar su capital sin esperar que el consumidor final provea los fondos económicos,y b) Transferir a la comisionista la responsabilidad por el buen funcionamiento y la ga-rantía de servicios.

Es por ello, que en el fondo de dichos contratos siempre subyace una encomienda a cargo de la comisionista, consistente en la venta o distribución en forma exclusiva de vehículos, y como conse-cuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limi-taciones, condiciones u obligaciones, así como también un bene-ficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta del vehículo previamente fijado por la empresa fabricante de los vehículos auto-motores. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 05568 y 00019, del 11 de agosto de 2005 y 10 de enero de 2008, casos: Rustiaco Caracas, C.A., y Autoclub Altamira, C.A.).

(omissis).

Lo anterior pone en evidencia que la sociedad mercantil Autoclub Altamira, C.A., actúa en forma independiente y por cuenta propia.

Asimismo, tal como lo refirió el tribunal de instancia la contribuyente en sus declaraciones de impuesto al consumo suntuario y a las ven-tas al mayor, y del impuesto al valor agregado (iva), correspondien-tes a los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005, declara como créditos fiscales aquellos que se generan de la totalidad de las compras efec-tuada a Daimler Chrysler de Venezuela, C.A, y como débitos fiscales aquellos que se generan de la totalidad de ingresos obtenidos por la venta de vehículos, repuestos y accesorios, adquiridos previamente


de la misma empresa, lo cual pone de relieve su carácter de propie-taria sobre tales vehículos, que se desprende además, del Balance General correspondiente a los ejercicios económicos 2003 al 2005.

Así, por cuanto la recurrente no presentó ningún medio probato-rio suficiente y fehaciente para demostrar su relación de comisio-nista en cuanto a la empresa Daimler Chrysler de Venezuela, C.A, respecto de los vehículos, repuestos y accesorios por ella vendi-dos, limitándose a enunciar o exponer las actividades realizadas por ambas empresas, en ejecución del contrato de concesionario, esta Sala desestima las denuncias de vulneración de los principios de capacidad contributiva y no confiscatoriedad realizadas por la sociedad de comercio Autoclub Altamira, C.A., siendo válida la de-terminación del impuesto a las actividades económicas efectuada por parte del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda. Así se decide”.

IV. Decisión: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de febrero de 2011, dictó sentencia y decidió declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del contribuyente, y por ende confirmó el fallo apelado que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil recurrente, razón por la cual quedó firme el acto administrativo impugnado. Finalmente, se condenó en costas al contribuyente en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario.



I. Tribunal: Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Me-tropolitana de Caracas.

II. Caso: Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representación ju-dicial del contribuyente garcía tuñon, c.a., contra el acto adminis-trativo contenido en la Resolución emanada del Despacho del ciu-dadano Alcalde del Municipio Chacao, la cual declaró inadmisible el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo emanado de la Dirección de Administra-ción Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En el marco del proceso judicial en primera instancia, por interme-dio del recurso contencioso tributario que interpusiera la represen-tación judicial del contribuyente, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en su fallo de fecha 12 de agosto de 2011, se pronunció sobre la base im-ponible del impuesto sobre actividades económicas respecto de los concesionarios de vehículos (comisionistas), en los términos que se citan seguidamente.


De todo lo antes expuesto, se evidencia el carácter de comisionista de la contribuyente, pues lo relevante en el presente asunto es que García Tuñon, C.A., realiza actos de comercio (ventas de vehículos


fabricados o importados por General Motors, C.A., a consumidores finales), en su propio nombre, pero por cuenta de otro, para cumplir un encargo, que no es otro que la distribución de vehículos marca Chevrolet mediante venta a terceros, a cambio de un porcentaje so-bre el precio de venta fijado por este último (compañía automotriz), y para llevar a cabo tal fin, la concesionaria o consignataria puede o no comprar los vehículos en forma directa a General Motors, C.A., una vez que ya ha negociado con un comprador, pudiendo utilizar sus propios fondos económicos o incluso esperar una provisión de fondos del consumidor final, fondos estos que serán depositados posteriormente en la cuenta de General Motors, C.A, y este último transferirá la propiedad a García Tuñon, C.A.

Esta forma de intermediación en criterio de este Tribunal, posee fundamentalmente dos razones a saber: a) Es un mecanismo facili-tador del tráfico comercial entre las automotrices y los consumido-res finales, pues las concesionarias o consignatarias una vez hecha la negociación con estos últimos, podrían adelantar su capital sin esperar que el consumidor final provea los fondos económicos, y b) Transferir a la concesionaria o consignataria la responsabilidad por el buen funcionamiento y la garantía de servicios.

Es por ello, que denominar el contrato como concesión o como consignación es indiferente a los fines debatidos, pues en el fondo de dichos contratos siempre subyace una encomienda a cargo de García Tuñon, C.A., consistente en la venta o distribución en forma exclusiva de vehículos marca Chevrolet y como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio econó-mico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta del vehículo previamente fijado por la sociedad mercantil General Motors, C.A. (omissis).

En consecuencia, al ser considerada la contribuyente como una co-misionista, en la base imponible a ser tomada en cuenta para el cál-culo del impuesto sobre actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, no deben incluirse aque-


llos ingresos brutos pertenecientes al comisionante, consignante o mandante que sean recibidos por los comisionistas, consignata-rios o mandatarios, en las operaciones de intermediación en que actúen, tal como lo tiene previsto la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, aplicable ratione temporis, en su artículo 23, numeral 5.

En atención a las consideraciones antes expuestas, se impone a este Tribunal declarar que, con base al Contrato de Venta y Post-Venta de Concesionario, la empresa García Tuñon, C.A, es una concesionaria de General Motors, C.A y a los efectos del impuesto sobre patente de industria y comercio, la base imponible a ser to-mada en cuenta está conformada por el monto de las comisiones percibidas por ésta, derivado de la venta de los vehículos marca Chevrolet; en consecuencia, se debe desechar la errónea califica-ción de la contribuyente, así como de la base imponible a serle apli-cada, mediante la Resolución Culminatoria del Sumario Adminis-trativo. Así se declara.”

IV. Decisión: El Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de agosto de 2011, dictó sentencia y declaró con lugar el recurso contencioso tributario in-terpuesto por la representación judicial del contribuyente en contra del acto administrativo contenido en la Resolución emanada del Despacho del ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, la cual de-claró inadmisible el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo emanado de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Mi-randa, en consecuencia, se declaró inválido y sin efectos el acto administrativo impugnado. Actualmente cursa ante la spa-tsj la apelación correspondiente a dicho fallo.


Base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas respecto de los concesionarios de vehículos (comisionistas) y la no confiscatoriedad del tributo


II. Caso: Recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil yokomuro caracas, c.a., contra la sentencia dic-tada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que conoció el recurso contencioso tributario interpuesto por dicha sociedad de comercio.

En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apela-ción que ejerciera el precitado contribuyente, la Sala Político Admi-nistrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su fallo de fecha 18 de octubre de 2011, se pronunció sobre la base imponible del Im-puesto sobre Actividades Económicas respecto de los concesiona-rios de vehículos, su carácter o no de comisionistas y la no confis-catoriedad del tributo, en los términos que se citan seguidamente.


En razón de lo anterior, esta Sala, considera necesario destacar que el principio de no confiscatoriedad del tributo se encuentra regula-do en el artículo 317 constitucional, cuyo postulado establece que ‘Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio’.


A tal efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica y reite-rada al manifestar que el aludido principio encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tri-butación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, siendo en consecuencia, un límite a la imposición desmedida y una garantía a la propiedad de los particulares. (Vid. sentencia N° 02142 del 27 de septiembre de 2006, caso: Cru-Mar, C.A., reiterada en sus fallos números 00552 del 6 de mayo de 2009, caso: Consolidada de Ferrys, C.A. - conferry, y 00057 del 21 de enero de 2010, caso: Cosmédica, C.A.).

La confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la apli-cación de una determinada normativa del sistema tributario que desborde los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad adquisitiva de los particulares para contribuir con las cargas fiscales.

En tal sentido, del análisis de las actas procesales y de las argumen-tos expuestos por la representación judicial de sociedad mercantil Yokomuro Caracas C.A., a los efectos de fundamentar su denuncia sobre la supuesta violación del principio de no confiscatoriedad del tributo, pudo esta Sala advertir que dicha [sic] contribuyente se limitó a exponer a lo largo de su recurso contencioso tributario y de los fundamentos de su apelación, una serie de afirmaciones so-bre la supuesta confiscatoriedad, que significaría ‘…estimar la base imponible sobre el monto total de las ventas de los vehículos a los consumidores finales y no, sobre la base del porcentaje o margen de comercialización, que devenga nuestra representada en virtud de la actividad especial que desarrolla la empresa que hoy repre-sentamos…’ lo que ‘…indudablemente se estaría vulnerando a to-das luces el principio de la capacidad contributiva y consecuencial-mente haciendo del tributo un efecto confiscatorio…’.

La precedente declaración de la referida representación judicial, está basada en la supuesta condición de ‘comisionista mercantil’ bajo la cual -afirma- que opera su representada, no obstante, si bien aportó a los autos elementos probatorios, sin embargo, no logró de-mostrar tal circunstancia y, por vía de consecuencia, ocasione que


el impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar determinado por el ente municipal exactor resulte confiscatorio. Por tanto, se desestima la denuncia antes indicada y se confirma el pronunciamiento esgrimido por el Tribunal a quo con relación a este punto. Así se declara.”

IV. Decisión: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de octubre de 2011, dictó sentencia y decidió declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del contribuyente, y por ende confirmó el fallo apelado que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil recurrente, razón por la cual quedó firme el acto administrativo impugnado. Finalmente, se condenó en costas al contribuyente en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del Recurso Contencioso Tributario.




II. Caso: Recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la so-ciedad mercantil autoclub altamira, c.a., contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que co-noció el recurso contencioso tributario interpuesto por dicha socie-dad de comercio.

En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apela-ción que ejerciera el precitado contribuyente, la Sala Político Ad-ministrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 22 de noviembre de 2011, se pronunció sobre la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas respecto de los con-cesionarios de vehículos y su carácter de comisionistas o no, en los términos que se citan seguidamente.


En tal sentido, resulta necesario dilucidar cual [sic] es la verdadera naturaleza o condición jurídica tributaria de la contribuyente, como comisionista o concesionaria, a los fines de establecer la base im-ponible que debe ser utilizada para la determinación del impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto a las activida-des económicas), para los ejercicios fiscales 1998/1999 y 1999/2000 gravables para los años 2000 y 2001.


Visto lo anterior, esta Sala considera oportuno citar el contenido de los artículos 376, 379, 385, 386, 389 y 396 del Código de Comercio, cuyos textos disponen:

(omissis).

Esta forma de intermediación en criterio de esta Sala, posee fun-damentalmente dos características, a saber: a) Es un mecanismo facilitador del tráfico comercial entre las automotrices y los consu-midores finales, pues las comisionistas una vez hecha la negocia-ción con estos últimos, podrían adelantar su capital sin esperar que el consumidor final provea los fondos económicos, y b) Transferir a la comisionista la responsabilidad por el buen funcionamiento y la garantía de servicios.

Es por ello, que en el fondo de dichos contratos siempre subyace una encomienda a cargo de la comisionista, consistente en la venta o distribución en forma exclusiva de vehículos, y como consecuen-cia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limita-ciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta del vehículo pre-viamente fijado por la empresa fabricante de los vehículos auto-motores. (Vid. sentencia de esta Sala Nº 05568 del 11 de agosto de 2005, caso: Rustiaco Caracas, C.A., y fallo Nº 00002 del 12 de enero de 2011, caso: Rustiaco Caracas, C.A.).

(omissis).

Respecto de la lista de precios, cabe advertir -tal como lo refiriera el a quo en el fallo apelado- que esta Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 05568 del 11 de agosto de 2005, dejó sentado el cri-terio de que el documento emanado de un tercero que no es parte en el juicio no puede ser considerado a los efectos de la sentencia, cuando manifestó: ‘(…) que el mismo reviste la naturaleza jurídi-ca de documento privado, cuyo valor probatorio dependerá de las pautas establecidas en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (…)’.


En atención a ello, aprecia esta Máxima Instancia que el referido documento privado (lista de precios) no cumple con los requeri-mientos impuestos por la norma adjetiva, pues del expediente judi-cial no se evidencia la ratificación mediante la prueba testimonial de dicho documento privado, por lo que esta Sala no entra a valorar la misma. Así se declara.

Cabe destacar que la contribuyente no promovió en el juicio con-tencioso tributario, ni ante esta Sala, para evidenciar su condición de comisionista, otro medio probatorio.

Por cuanto en el caso de autos, tal como lo indicó el tribunal de instancia en la sentencia apelada, la contribuyente no logró pro-bar el carácter de comisionista que aduce ostentar en la venta de los vehículos marca honda, la misma debe tributar respecto de los ejercicios fiscales auditados, como lo determinó la Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Bolivariano Miranda, conforme a lo percibido por la totalidad del precio de cada vehículo vendido. En consecuencia, debe la Sala declarar la improcedencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se declara.”

IV. Decisión: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22 de noviembre de 2011, dictó sentencia y decidió decla-rar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representa-ción judicial del contribuyente, y por ende confirmó el fallo apelado que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil recurrente, razón por la cual quedó firme el acto administrativo impugnado. Finalmente, se condenó en cos-tas al contribuyente en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del Recurso Contencioso Tributario.



I. Tribunal: Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del Área Me-tropolitana de Caracas.

II. Caso: Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representación ju-dicial del contribuyente yokomuro caracas, c.a., contra el acto ad-ministrativo contenido en la resolución culminatoria del sumario administrativo emanado de la Dirección de Administración Tribu-taria del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En el marco del proceso judicial en primera instancia, por interme-dio del recurso contencioso tributario que interpusiera la represen-tación judicial del contribuyente, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en su fallo de fecha 08 de diciembre de 2011, se pronunció sobre la base imponible del impuesto sobre actividades económicas respecto de los concesionarios de vehículos (comisionistas), en los términos que se citan seguidamente.


Cabe destacar que los artículos 377 y siguientes del Código de Co-mercio consagra las funciones del comisionista, entre ellas: a) La obligación principal del comisionista es la ejecución de la comisión, b) El comisionista debe informar al comitente todas las noticias re-lativas a la negociación de que estuviese encargado, c) El comisio-


nista está obligado a conservar la cosa objeto de la comisión, d) El comisionista responde del deterioro o pérdida de la cosa consigna-da que tuviere en su poder, e) El comisionista debe sujetarse estric-tamente a las instrucciones de su comitente en el desempeño de la comisión, f) En caso de comisión de venta, las cosas consignadas quedan en propiedad del comitente y ni siquiera pasa su propiedad al comisionista.

(omissis).

En cuanto a la experticia contable consignada en el presente jui-cio, la misma refleja conclusiones sobre los márgenes de ganancias obtenidas [sic] por la contribuyente en los ejercicios Fiscales [sic], 2006, 2007 y 2008, cuya información no señala datos relacionados con lo que es el punto controvertido lo cual es la condición de ‘co-misionista’ o consignatario de la contribuyente. Así se declara.

Se observa que la recurrente disfruta tanto de los débitos como de los créditos derivados de la compra a la casa matriz y de la venta a sus compradores, elementos suficientes para establecer, que no se trata de un comisionista o consignatario. Así se declara.

Asimismo, se puede apreciar de las declaraciones definitivas de rentas que forman parte del expediente administrativo, que se re-flejan cantidades por concepto de costos, por lo que dichos montos reflejan que los vehículos comercializados, son propiedad de la con-cesionaria recurrente, por lo que mal podría dársele el tratamiento de comisionista o consignatario. Así se declara.

En ese orden de ideas, desde el punto de vista tributario, la conta-bilidad de un comisionista requiere de un tratamiento específico, debido a que si una empresa es comisionista dentro de sus ingre-sos deben estar reflejados los ingresos por comisiones; no obstante, y de acuerdo a lo señalado por los expertos contables ‘(…), se evi-dencia que Rustiaco Caracas, C.A. obtiene una ganancia por la ac-tividad que desarrolla en la venta y comercialización de vehículos’.

De esta manera, se concluye que el ingreso principal de la recu-rrente está referido a la venta de vehículos, no registra ingresos por


comisión sino por venta de vehículos y no tiene un contrato que establezca su condición de comisionista; en consecuencia, se con-firma el reparo efectuado por ingresos omitidos. Así se decide.”

IV. Decisión: El Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de diciembre de 2011, dictó sentencia y decidió declarar sin lugar el recurso contencioso tribu-tario interpuesto por la representación Judicial del contribuyente en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Cul-minatoria del Sumario Administrativo emanado de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miran-da, en consecuencia, se confirmó el acto administrativo impugna-do. Finalmente, se condenó en costas al contribuyente en razón del uno por ciento (1%) de la cuantía del recurso contencioso tributario.


Desconocimiento de la rebaja como incentivo fiscal por falta de discriminación contable en los ingresos brutos en razón de los artículos comercializados I. Tribunal: Tribunal Supremo de Justicia. Sala Político Administrativa.

II. Caso: Recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil grupo nanco, c.a., contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que conoció el recurso contencioso tributario interpuesto por dicha so-ciedad de comercio.

En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apela-ción que ejerciera el precitado contribuyente, la Sala Político Admi-nistrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 28 de septiembre de 2011, se pronunció sobre el desconocimiento de la rebaja como incentivo fiscal por no llevar el contribuyente la con-tabilidad disgregada conforme a los artículos que se comercializan, en los términos que se citan seguidamente.


Con vista en lo señalado, es necesario destacar que en materia de rebajas, exenciones, exoneraciones, desgravámenes y demás bene-ficios fiscales, rige el principio de legalidad tributaria, el cual posee fundamentalmente dos características: por una parte, sólo la Ley puede otorgar exenciones, exoneraciones y demás beneficios fisca-les; mientras que, por la otra, únicamente la Ley puede establecer


los términos y condiciones para la procedencia del beneficio fiscal (artículos 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Ve-nezuela, así como 3 y 4 del Código Orgánico Tributario de 2001).

En tal sentido, en el caso que nos ocupa, la norma que otorga la rebaja del cincuenta y cinco por ciento (55%) del impuesto causado se encuentra recogida en el artículo 69 de la Ordenanza sobre Acti-vidades Económicas del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda (artículos 70 de dicha Ordenanza para el ejercicio fiscal 2003 y 71 para los períodos impositivos 2004 y 2005), la cual es del tenor siguiente:

(omissis).

En este orden de ideas, señala el artículo 130 del Código Orgánico Tributario de 2001:

(omissis).

La norma parcialmente transcrita concede a la Administración Tri-butaria la facultad de proceder a la determinación de oficio de la deuda tributaria: cuando el contribuyente o responsable hubiere omitido presentar la declaración o cuando no hubiere cumplido con la obligación tributaria en los casos en que se exija declaración; y cuando el contribuyente debidamente requerido conforme a la ley no exhiba los libros y documentos pertinentes, entre otras causales.

Circunscribiéndose al caso objeto de análisis en la presente Sen-tencia, se desprende del contenido de los actos administrativos impugnados que la Administración Tributaria Municipal confirmó el reparo formulado en el Acta Fiscal N° D.A.T.-GAF: N° 1.248-505-2006 de fecha 20 de noviembre de 2006, toda vez que la informa-ción obtenida a través de los Libros de Venta de la contribuyente demuestra que ‘(…) no lleva en su contabilidad los ingresos disgre-gados conforme a los productos que comercializa (…)’.

De esta manera, el acto recurrido consideró que dicho incumpli-miento constituye una infracción al deber previsto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual en su numeral


tercero establece que los contribuyentes, responsables y terceros deberán exhibir y conservar en forma ordenada, mientras el tribu-to no esté prescrito, los libros de comercio, los libros y registros especiales, los documentos y antecedentes de las operaciones o situaciones que constituyan hechos imponibles, razón por la cual, en el caso que nos ocupa, siendo que la contribuyente no aportó el respectivo asiento que discrimine sus ingresos de acuer-do a los diferentes productos que vende, mal podría el Fisco Mu-nicipal haber tenido conocimiento sobre cuáles ventas procedería la rebaja establecida en el artículo 69 de la Ordenanza sobre Acti-vidades Económicas del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda (artículos 70 de dicha Ordenanza para el ejercicio fiscal 2003 y 71 para los períodos impositivos 2004 y 2005), y sobre cuáles no. (Vid., sentencia de esta Sala Nº 00180 del 10 de febrero de 2011, caso: Corporación LR-9, C.A)”.

IV. Decisión: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de septiembre de 2011, dictó sentencia y decidió declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del contribuyente, y por ende confirmó el fallo apelado que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil recurrente, razón por la cual quedó firme el acto administrativo impugnado. Finalmente, se condenó en costas al contribuyente en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario.


Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas de los ingresos obtenidos producto de la intermediación financiera que realizan las compañías aseguradoras


II. Caso: Recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Municipio Chacao, contra la sentencia dictada por el Tribunal Su-perior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que conoció el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil segu-ros pirámide, c.a.

En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apelación que ejerciera la representación judicial del Municipio Chacao, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 19 de enero de 2011, se pronunció sobre la gravabili-dad con el Impuesto sobre Actividades Económicas de la Actividad de Seguro por los ingresos brutos obtenidos producto de la interme-diación financiera, en los términos que se citan seguidamente.


Establecido lo anterior, considera la Sala pertinente precisar en re-lación a la técnica de la operación de seguros, que las empresas de seguro, por su misma condición de recolectoras de ahorro pú-blico, cuentan con una doble fuente de ingresos: i) la derivada de la propia actividad aseguradora strictu sensu, a través de una pri-


ma de seguro, la cual como sabemos está compuesta por la ‘prima pura’ o ‘prima de riesgo’ y la ‘prima comercial’ o ‘de cargas’; y ii) los rendimientos financieros provenientes de las colocaciones hechas por las aseguradoras en el mercado financiero, en el ejercicio de la autorización otorgada por el legislador, para que dichas empre-sas inviertan o representen sus reservas técnicas en títulos valo-res denominados en moneda nacional o extranjera; depósitos en bancos, instituciones financieras o entidades de ahorro y préstamo domiciliada en el país; prevista en la novísima Ley de la Actividad Aseguradora publicada en Gaceta Oficial Nro. 5.990 Extraordinario de fecha 29 de julio de 2010 y en la derogada Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros.

Bajo la óptica de lo antes expuesto, considera esta Alzada que den-tro de las actividades económicas señaladas en el objeto social de la empresa contribuyente, se encuentran ciertamente otras ope-raciones económicas desplegadas por Seguros Pirámide, C.A., no autorizadas por el Municipio pero que forman parte del hecho ge-nerador del aludido impuesto. A mayor abundamiento, es necesario resaltar que de los estados fi-nancieros consignados por la apelante en el expediente, (folios 117 al 614), contrariamente a lo argumentado por la Jueza a quo, se evi-dencia el ejercicio habitual de actividades de inversión las cuales constituyen el giro ordinario de la sociedad mercantil contribuyen-te, según se observa de la lectura de su objeto social.

En tal virtud, la actividad gravable por el Municipio Chacao del Es-tado Bolivariano Miranda, recaerá sobre los ingresos brutos obteni-dos por la contribuyente en el desarrollo de su actividad principal y habitual, por lo que esta Sala considera legítima la pretensión de la Autoridad Municipal al extender el ámbito de aplicación de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao N° 004-02 publicada en Gaceta Municipal Extraordinario Nro. 4.352 del 8 de noviembre de 2002, a las actividades de tipo financiero que forman parte integral del giro comercial de la contribuyente.

En base a los razonamientos precedentes, concluye esta Alzada que la Sentenciadora de instancia incurrió en el vicio de falso supuesto


por errónea apreciación de los hechos, pues del análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente se observa que la sociedad mercantil contribuyente desarrolla habitualmente en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado [sic] Bolivariano Miranda, tanto la actividad de seguros, como otras actividades económicas para las cuales no fue autorizada en la Licencia Municipal Nro. 2-007-002990 de fecha 16 de noviembre de 1999 (folio 107). Así se declara.”

IV. Decisión: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 19 de enero de 2011, dictó sentencia y decidió declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Municipio Chacao, y por ende revocó del fallo apelado, la declaratoria del improcedencia de la gravabilidad de las activi-dades económicas de intermediación financiera en la actividad de seguros, declaró sin lugar el recurso contencioso tributario inter-puesto por la sociedad mercantil seguros pirámide, c.a., razón por la cual quedó firme el acto administrativo impugnado. Finalmente, se condenó en costas al contribuyente en un monto equivalente al cin-co por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario.


Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas de la Actividad de Servicio Profesional


II. Caso: Recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil hay group venezuela, s.a.,contra la sentencia dic-tada por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que conoció el recurso contencioso tributario interpuesto por dicha sociedad de comercio.

En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apela-ción que ejerciera el precitado contribuyente, la Sala Político Ad-ministrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 25 de enero de 2011, se pronunció sobre la gravabilidad de la acti-vidad de servicio con el Impuesto sobre Actividades Económicas, en los términos que se citan seguidamente.


En atención a lo anterior, se observa que la contribuyente Hay Group Venezuela, S.A., se encuentra constituida como sociedad de comercio y desarrolla tal como se desprende de la cláusula segunda de su documento constitutivo y estatutario, actividades de ‘ser-vicios de consultoría y asesoramiento en todas aquellas ma-terias que no estén comprendidas en áreas reguladas por las leyes nacionales de colegiatura profesional, así como la forma-ción, adiestramiento y servicio de información, pudiendo asimis-


mo realizar aquellos actos de lícito comercio necesarios para la consecución de sus fines’. (Destacado de la Sala).

En razón de lo expuesto, es criterio de esta Sala que las actividades realizadas por la contribuyente no encuadran exclusivamente den-tro del supuesto de actividades de naturaleza esencialmente civil, ya que, por cuanto al estar constituida bajo la figura de compañía anónima, excluir de su actividad las materias ‘reguladas por las le-yes nacionales de colegiatura profesional’ y realizar actos de lícito comercio, necesarios para la consecución de sus fines, se debe in-terpretar que la voluntad contenida en el contrato de sociedad, es la de realizar actos de comercio, haciendo del comercio su profe-sión habitual.

En consecuencia, tomando en cuenta los argumentos jurispruden-ciales y fácticos que anteceden, se debe concluir que la recurrente, sí es sujeto pasivo del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, al realizar activi-dades económicas de naturaleza mercantil (Vid. Sentencia N°00794 del 28 de julio de 2010, caso C.A. Editora El Nacional), por lo que se desecha el vicio de falso supuesto denunciado. Por ende, se con-firma el fallo apelado y se considera firme el reparo formulado. Así se declara”.

IV. Decisión: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de enero de 2011, dictó sentencia y decidió declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del contribuyente, y por ende confirmó el fallo apelado que declaró sin lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil recurrente, razón por la cual quedó firme el acto administrativo impugnado.


Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas de la Actividad de Servicio

I. Tribunal: Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas.

II. Caso: Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representación judi-cial del contribuyente Administradora C.C.C.T. S.A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución emanada del Despacho del ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, la cual declaró sin lu-gar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo emanada de la Dirección de Adminis-tración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En el marco del proceso judicial en primera instancia, por interme-dio del recurso contencioso tributario interpuesto por la represen-tación judicial del contribuyente, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en su fallo de fecha 11 de noviembre de 2011, se pronunció sobre la gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas de la Actividad de Servicios, en los términos que se citan seguidamente.


El Tribunal para decidir, advierte que la contribuyente a la cual se le exige la diferencia de impuesto sobre actividades económicas en los años 2003, 2004, 2005 y 2006, es la sociedad mercantil deno-minada ‘Administradora C.C.C.T. S.A.’, por tanto, en principio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 200 del Código de Comercio


realiza actos de comercio, pues fue constituida y existe bajo la for-ma de sociedad anónima y como tal, sobre la base de lo prescrito en el artículo 200 del Código de Comercio, siempre tendrá carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo la excepción prevista para las sociedades que se dediquen de forma exclusiva a la ex-plotación agrícola o pecuaria y aquella derivada de la calificación de civil dada por ley especial, supuestos que no se suceden en el presente caso. Además, en todo caso, de los autos se observa que sus actos son consecuentes con las características y bondades de las sociedades anónimas, como la forma jurídica preferida por las organizaciones empresariales para el desarrollo de sus actividades económicas.

Aunado a lo anterior, el Tribunal entiende que aún estimando el ejercicio de la actividad de Administración de inmuebles realiza-da por la contribuyente, en forma exclusiva para la administración de los bienes comunes del Centro Ciudad Comercial Tamanaco (C.C.C.T); sin embargo, al estar constituida como sociedad mer-cantil, los actos que ella realiza son actos de comercio que demues-tran, a todos los efectos legales, una actividad con fines lucrativos, de acuerdo con sus objetos societarios.

En efecto, en la cláusula 3, de su documento constitutivo, se preci-sa que el objeto principal de la sociedad consiste: ‘…en el desarrollo de las siguientes actividades:

a. La Administración y mantenimiento del inmueble denominado ‘centro ciudad comercial tamanaco’.

b. La Vigilancia y cualesquiera otros servicios relacionados con las

necesidades operativas del inmueble.

En virtud de lo expuesto, el Tribunal considera que la contribuyente Administradora C.C.C.T, S.A, realiza una actividad económica gra-vable con el impuesto municipal sobre actividades económicas, pre-visto en la Ordenanza Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda; en consecuencia, es sujeto pasivo del mencio-nado impuesto municipal por las actividades que realiza en jurisdic-ción del referido Municipio, cuyo hecho imponible está vinculado


directamente al ejercicio de las actividades comerciales propias de su forma societaria anónima, independientemente de la naturaleza que puedan tener los servicios que preste, sea de manera directa o indirecta; por tanto, resulta improcedente la alegación objeto de análisis. Así se declara.”

IV. Decisión: El Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de noviembre de 2011, dictó sentencia y decidió declarar sin lugar el recurso contencioso tribu-tario interpuesto por la representación judicial del contribuyente en contra del acto administrativo contenido en la Resolución ema-nada del Despacho del ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Re-solución Culminatoria del Sumario Administrativo emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, en consecuencia, se confirmó el acto administra-tivo impugnado. Actualmente cursa ante la spa-tsj la apelación co-rrespondiente a dicho fallo.


Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas de la Actividad de Servicio


II. Caso: Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representación ju-dicial del contribuyente a & c consultores, c.a.,contra el acto admi-nistrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Ad-ministrativo emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En el marco del proceso judicial en primera instancia, por interme-dio del recurso contencioso tributario que interpusiera la represen-tación judicial del contribuyente, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en su fallo de fecha 28 de noviembre de 2011, se pronunció sobre la grava-bilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas de la Activi-dad de Servicios, en los términos que se citan seguidamente.


En consonancia a la posición asumida por la Sala Constitucional y por la Sala Político Administrativa, se extracta que los Municipios en ejercicio de su potestad tributaria no están facultados para dic-tar ordenanzas que impongan o graven con tributos comerciales o industriales a las actividades económicas desarrolladas por per-sonas naturales o jurídicas con motivo del ejercicio de profesiones liberales, dado su carácter no mercantil, por lo que no son suscep-


tibles de ser objeto de imposición alguna, y que deben concurrir las siguientes características: i) realizadas con fines de lucro; ii) que tengan su causa en la prestación de un servicio profesional brin-dado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras; iii) a cambio de una contraprestación a la que se denomina honorarios.

De forma que la Administración Tributaria Municipal erró al con-siderar que las actividades económicas realizadas por la empresa de marras son de carácter mercantil, por el simple hecho de que la misma está constituida como una compañía anónima, y que ade-más todas las actividades que realiza la sociedad mercantil cons-tituyen actos de comercio conforme a lo establecido en el artículo 200 del Código de Comercio, toda vez que como bien se señaló las denominadas profesiones liberales (ingeniería, arquitectura, abo-gacía, contaduría, etc) son actividades económicas de naturaleza civil, y pueden adoptar una forma societaria mercantil.”

IV. Decisión: El Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de noviembre de 2011, dictó sentencia y decidió declarar con lugar el recurso contencioso tribu-tario interpuesto por la representación judicial del contribuyente, y por ende anuló el acto administrativo contenido en la Resolución Cul-minatoria del Sumario Administrativo, emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda.


Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas de la Actividad de Servicios


II. Caso: Recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Municipio Chacao, contra la sentencia dictada por el Tribunal Su-perior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que conoció el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil petro-bras energía venezuela, c.a.

En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apela-ción que hiciera la representación judicial del Municipio Chacao, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 15 de diciembre de 2011, se pronunció sobre la gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas de la Actividad de Servicios, en los términos que se citan seguidamente.


Con el fin de analizar el punto anterior, observa esta Sala que me-diante sentencia N° 01078 de fecha 12 de agosto de 2004, caso Tec-nofluor, C.A., ratificada posteriormente en sentencias Nros. 01977 del 2 de agosto de 2006, 01836 del 14 de noviembre de 2007 y 01655 de fecha 18 de noviembre de 2009, casos Suelopetrol C.A., Cambrid-ge Technology Partners (Venezuela), C.A., y Steel, Héctor & Davis, S.C., respectivamente, se estableció lo siguiente:


(omissis).

Así las cosas, podrán los Municipios gravar únicamente aque-llos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, que-dando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Cons-titucional, todas aquellas actividades económicas de natu-raleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tri-buto según las motivaciones precedentes, de manera tal que mantienen plena vigencia todas las disposiciones legales que excluyen la imposición de tributos a actividades económicas (antigua patente de industria y comercio) al ejercicio de las profesiones cuyos servicios son naturaleza de naturaleza civil. Así se declara’. (Exp. N° 00-824, covein, s.a.), (Destacado de la Sala).

(omissis).

Por otra parte, a través de la ‘Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 0347/03 de fecha 17 de diciembre de 2003’, des-tacó que a la mencionada empresa le fue otorgada la ‘Licencia de Actividades Económicas N° 03-2-007-002954’, (Vid. folio 53 del ex-pediente judicial) y que se encontraba autorizada para desarrollar las actividades económicas contempladas bajo los códigos ‘83242: ‘servicios geológicos y de prospección prestados a terceros’, con una alícuota del 1,00% y un mínimo tributable de 7 U.T., y 83299: ‘otros servicios prestados a las empresas no clasificados en otra parte’, con una alícuota del 1,25% y un mínimo tributable de 7 U.T., (…) de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Chacao’. (Destacado de la cita).

En atención a lo anterior, y tomando en consideración los argumen-tos jurisprudenciales y fácticos que anteceden, se estima que la contribuyente Petrobras Energía Venezuela, S.A., se encontraba sujeta al pago del entonces impuesto sobre patente de industria y


comercio (hoy impuesto sobre actividades económicas de indus-tria, comercio, servicios o de índole similar). Así se declara.”

IV. Decisión: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de diciembre de 2011, dictó sentencia y decidió de-clarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la repre-sentación judicial del Municipio Chacao, y por ende se anuló el fallo apelado; se declaró sin lugar el recurso contencioso tributario presentado por el contribuyente y se confirmó la multa impuesta mediante el acto administrativo impugnado, finalmente condenó en costas al contribuyente en una cantidad equivalente al cinco por ciento (5%) del monto de la cuantía del recurso contencioso tributario.


Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas de la Actividad de Venta de Bebidas Alcohólicas. Aplicación del Criterio Jurisprudencial vigente para la fecha de interposición del Recurso Contencioso Tributario


II. Caso: Recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Muni-cipio Chacao, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Se-gundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que conoció el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil diageo de venezuela, c.a.

En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apela-ción que ejerciera la representación judicial del Municipio Chacao, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 09 de febrero de 2011, se pronunció sobre la imposibilidad de gravar con el Impuesto sobre Actividades Eco-nómicas la Actividad de Venta de Bebidas Alcohólicas y la falta de aplicación al caso sub examine del cambio de criterio jurispruden-cial establecido por la Sala Constitucional en sentencia N° 2408 de fecha 20 de diciembre de 2007, caso: Pernod Ricard Margarita, C.A, en los términos que se citan seguidamente.


En atención a los criterios jurisprudenciales antes señalados, las ac-tividades económicas relacionadas con la producción, venta y dis-


tribución de alcohol y especies alcohólicas, no pueden ser incluidas dentro de los ingresos brutos del sujeto pasivo de la obligación tri-butaria, a los fines de la determinación del impuesto sobre activida-des económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, pues el Órgano Municipal usurparía funciones que son competencia exclusiva del Poder Nacional, por lo que debe esta Sala una vez más reiterar el criterio jurisprudencial antes citado y confirmar el pronun-ciamiento emitido por el Tribunal a quo; en consecuencia, se deses-tima el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de la Ley. Así se declara.

Resuelto lo anterior, debe esta Sala pronunciarse sobre la aplica-bilidad o no de la sentencia Nro. 2408 de fecha 20 de diciembre de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Pernod Ricard Margarita, C.A., mediante la cual se abandonó el criterio anteriormente transcrito, al considerar la compatibilidad de la aplicación del impuesto de alcohol y especies alcohólicas y el impuesto sobre actividades económicas, bajo la jus-tificación de que regulan distintos hechos imponibles que además inciden en diferentes sujetos, criterio que entró en vigencia des-pués que la sociedad de comercio contribuyente interpuso el recur-so contencioso tributario contra el acto administrativo emanado de la Administración Tributaria Municipal.

En sintonía con lo anterior, debe esta Máxima Instancia traer a co-lación el fallo Nro. 2078 del 27 de noviembre de 2006, caso: Mana-plas S.A., dictado por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, en el cual se dejó sentado lo siguiente:

(omissis).

En anteriores oportunidades esta Sala ha hecho referencia a los crite-rios jurisprudenciales, sus cambios y la relación que existe entre los mismos y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica en el ámbito jurisdiccional (sentencia n° 3.057 de 14 de di-ciembre de 2004, caso: Seguros Altamira) en los siguientes términos:

‘En sentencia n° 956/2001 del 1º de junio, caso: Fran Valero Gonzá-lez y Milena Portillo Manosalva de Valero, que aquí se reitera, esta


Sala señaló: ‘La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho’.

Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de ex-pectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo han venido haciendo, frente a circuns-tancias similares.

Así, es claro que en nuestro ordenamiento jurídico, con excepción de la doctrina de interpretación constitucional establecida por esta Sala, la jurisprudencia no es fuente directa del Derecho. Sin embar-go, la motivación de los fallos proferidos por las Salas de Casación que trasciendan los límites particulares del caso sub iúdice, para ser generalizada mediante su aplicación uniforme y constante a casos similares, tiene una importancia relevante para las partes en litigio dada la función de corrección de la actividad jurisdiccional de los tribunales de instancia que ejercen las Salas de Casación de este Alto Tribunal, cuando desacaten o difieran de su doctrina, la cual, de acuerdo con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, deben procurar acoger para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

Por ello, la doctrina de casación, sin ser fuente formal del Derecho, en virtud de que sienta principios susceptibles de generalización, cuya desaplicación puede acarrear que la decisión proferida en contrario sea casada, se constituye en factor fundamental para re-solver la litis y, en los casos en que dicha doctrina establezca algún tipo de regulación del proceso judicial, sus efectos se asimilan a los producidos por verdaderas normas generales.

De tal forma, que en la actividad jurisdiccional el principio de ex-pectativa plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia. En tal sentido, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que


se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del ré-gimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos.

No se trata de que los criterios jurisprudenciales previamente adop-tados no sean revisados, ya que tal posibilidad constituye una exi-gencia ineludible de la propia función jurisdiccional, por cuanto ello forma parte de la libertad hermenéutica propia de la actividad de juzgamiento, sino que esa revisión no sea aplicada de manera indiscriminada, ni con efectos retroactivos, vale decir, que los requerimientos que nazcan del nuevo criterio, sean exigidos para los casos futuros y que se respeten, en consecuencia, las circunstancias fácticas e incluso de derecho, que existan para el momento en el cual se haya presentado el debate que se decida en el presente.’

Asimismo, observa esta Sala que, en el caso de autos, la sentencia cuya revisión requirió la peticionaria, cuando se aplicó un cambio de criterio a una etapa procesal ya superada, se apartó abiertamen-te de la interpretación que parcialmente fue transcrita supra, en perjuicio de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de la peticionaria que acogen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).

Por lo antes expuesto, esta Sala, coherente con el criterio en cues-tión y con el objeto de la garantía de la uniformidad de la interpreta-ción de las normas y principios constitucionales, en ejercicio de las potestades que tiene atribuidas, estima procedente la presente re-visión de la sentencia que dictó el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre el 4 de diciembre de 2002, ya que se apartó de la doctrina de esta Sala a que se hizo referencia, atañadera a los principios jurídicos fundamentales de seguridad jurídica y confianza legítima, así como también lesionó el derecho constitucional a la defensa y a la igualdad. (Resaltado de la Sala).


En atención al criterio antes expuesto, y a los fines de preservar el derecho a la defensa y al debido proceso, así como el principio de la tutela judicial efectiva de las partes en juicio, esta Sala debe decla-rar que el fallo Nro. 2.408 de fecha 20 de diciembre de 2007, caso: Pernod Ricard Margarita, C.A., antes señalado, no resulta aplicable a la causa bajo examen. Así se decide.

Sobre la base de las consideraciones realizadas, esta Sala declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación ju-dicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano Miranda; en consecuencia, confirma la sentencia definitiva Nro. 0037/2009 del 13 de abril de 2009, dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judi-cial del Área Metropolitana de Caracas, por lo quedan nulos los ac-tos administrativo impugnados. Así se decide.

Con vista a la declaratoria que antecede, resulta innecesario pro-nunciarse sobre el alegato del Fisco Municipal referente a que la contribuyente ejerce actividad económica de forma habitual y con ánimo de lucro en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Bolivariano Miranda, toda vez que conforme al criterio sentado en el fallo Nro. 1.397 de fecha 22 de julio de 2004, dictado por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, caso: Seagram de Venezuela S.A., aplicable para la época, dichas actividades eco-nómicas relacionadas con la producción, venta y distribución de al-cohol y especies alcohólicas, son competencia exclusiva del Poder Público Nacional. Así se declara”.

IV. Decisión: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de febrero de 2011, dictó sentencia y decidió declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Municipio Chacao, y por ende confirmó el fallo apelado que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil recurrente, razón por la cual se revocó el acto administrativo impugnado.

V. Comentario:La decisión in commento es objeto del recurso extraordinario de


revisión constitucional, por cuanto se puede apreciar del extrac-to de la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09 de febrero de 2011, mediante la cual se pronunció respecto a la gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas de la Actividad de Venta de Bebidas Al-cohólicas y la aplicación al caso sub examine del cambio de criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional en sentencia N° 2408 de fecha 20 de diciembre de 2007, caso: Pernod Ricard Margarita, C.A., que por una parte, aplica un criterio ya abando-nado por la Sala Constitucional, caso: Seagram de Venezuela, S.A., sentencia Nro. 1.397 de fecha 22 de julio de 2004, en el cual las actividades económicas relacionadas con la producción, venta y distribución de alcohol y especies alcohólicas, no pueden ser in-cluidas dentro de los ingresos brutos del sujeto pasivo de la obli-gación tributaria, a los fines de la determinación del impuesto so-bre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, pues el Órgano Municipal usurparía funciones que son competencia exclusiva del Poder Nacional y por otra parte, la Sala Político Administrativa se pronunció sobre la inaplicabilidad de la Sentencia N° 2.408 de fecha 20 de diciembre de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Pernod Ricard Margarita, C.A., mediante la cual se abandonó el cri-terio anteriormente mencionado, al considerar la compatibilidad de la aplicación del impuesto de alcohol y especies alcohólicas y el impuesto sobre actividades económicas, bajo la justificación de que regulan distintos hechos imponibles que además inciden en diferentes sujetos, criterio que entró en vigencia después que la sociedad de comercio contribuyente interpuso el recurso conten-cioso tributario contra el acto administrativo emanado de la Admi-nistración Tributaria Municipal.

En tal sentido, concluye la Sala Político Administrativa, luego de trans-cribir parcialmente el fallo Nro. 2.078 del 27 de noviembre de 2006, caso Manaplas, S.A., dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supre-mo de Justicia, que “…a los fines de preservar el derecho a la defensa y al debido proceso, así como el principio de la tutela judicial efectiva de las partes en juicio, esta Sala debe declarar que el fallo Nro. 2.408 de fecha 20 de diciembre de 2007, caso: Pernord Ricard Margarita, C.A., antes señalado no resulta aplicable a la causa bajo examen…”.


Ahora bien, como se podrá observar, la decisión aquí comentada, utilizando el principio de confianza legítima, entendió que debía regirse para resolver el asunto contencioso tributario no por la Cons-titución y las leyes aplicables, ni siquiera por los criterios jurispru-denciales sobre los aspectos sustantivos de la controversia que es-taban y siguen vigentes para el momento de dictar la sentencia, sino con base en uno de los criterios o precedentes que estaban en vigor para el momento en que se presentó el recurso contencioso tributario, que por lo demás, había sido abandonado expresamente años atrás por resultar contrario a normas constitucionales.

En efecto, la Sala Constitucional ha señalado, en varias ocasiones, que sus interpretaciones de la Constitución no hacen más que re-conocer lo que en esa norma suprema se establece, por lo que ha de entenderse siempre que los derechos y principios declarados es-tán en rigor desde la misma promulgación de la Constitución y no a partir del fallo que así los reconoce. Es decir, es jurisprudencia de esa Sala que sus decisiones tienen un carácter declarativo y que la Constitución, más allá de lo que diga la Sala, ha de tener vigencia desde sus inicios.

Este criterio de la Sala Constitucional, perfectamente acertado, in-cluso ha sido expuesto en un asunto en torno a la potestad tributaria de los municipios. La aclaratoria del 17 de junio de 2005, caso: Al-calde del Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia, de la sentencia de 04 de marzo de 2004, refiere textualmente: “…carece de sentido entender que la aplicabilidad de las normas interpretadas por esta Sala es predicable sólo a partir del 21 de abril de 2004, fecha de publicación del fallo, y no a partir de la entrada en vigencia de la actual Carta Magna. Por el contrario, ese criterio implica descono-cer la majestad del Constituyente y da pie a generar controversias interpretativas desprovistas de fundamento que sólo tienen como intención excusarse de la aplicación de las normas constituciona-les. Los solicitantes en algún momento de su escrito califican a esa situación como “fraude a la Constitución” y esta Sala comparte la afirmación”.

En otras palabras, la Constitución tiene vigor desde su publica-ción y si en algún momento se interpretó erradamente alguno de


sus preceptos, desconociendo algún derecho, garantía, principio, una vez hecha la corrección en la interpretación ha de ser ésta la que debe entenderse como imperante siempre, tal es el caso de la sentencia vinculante de la Sala Constitucional de 20 de diciem-bre de 2007, caso: Pernod Ricard Margarita, C.A. Esta sentencia no hace más que reiterar un criterio jurisprudencial que estaba ya consolidado sobre las potestades tributarias municipales, debe mencionarse que no hay ningún motivo para negar su aplicación inmediata, que es la regla general en cuanto a la vigencia de los precedentes constitucionales.

Nótese pues que el caso Pernord Ricard Margarita, C.A. se trata de un fallo que se refiere a aspectos sustantivos, como lo es la potes-tad tributaria municipal, y no a aspectos procesales, que es cuan-do normalmente se retrasa su entrada en vigor para no afectar las condiciones, presupuestos o cargas ya exigidas o relegadas en los asuntos en trámite.

Igualmente, la Sala Constitucional en ningún momento indicó que sus efectos quedaban suspendidos en el tiempo, por el contrario, se desprende de la lectura de tal decisión que ha de aplicarse en el futuro inmediato en todos los casos en curso o que se presenten, que no hay lugar para que se mantenga una disputa jurídica en el tiempo, que está definitivamente zanjada y que, en definitiva, los municipios y los contribuyentes, así como los tribunales, todos, deben reconocer y hacer valer las potestades tributarias amplias previstas constitucionalmente.

La decisión aquí comentada intenta justificar su desconocimiento del precedente constitucional vinculante invocando la tesis de la confianza legítima.

Asumió entonces que los contribuyentes tenían la confianza legí-tima de seguir rigiéndose, en cuanto a su sujeción a la potestad tributaria municipal, sobre la base de un criterio reconocido pre-viamente como contrario a la Constitución. Es decir, se valió de la confianza legítima para mantener la violación de normas constitu-cionales, o al menos para beneficiarse de un criterio jurisprudencial errado y contrario a la Constitución.


Así las cosas, la decisión in commento dispuso que el criterio tem-poral para aplicar la jurisprudencia constitucional vigente sobre las potestades tributarias municipales, es la fecha de interposición de la demanda.

Finalmente, es obvio que la Sala Político Administrativa debió apli-car la Constitución al momento de sentenciar, luego de las reflexio-nes y análisis pertinentes realizadas por el máximo tribunal que en Venezuela puede opinar al respecto, a saber, la Sala Constitucional.


Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas de la Actividad de Venta de Bebidas Alcohólicas


II. Caso: Acción de nulidad por inconstitucionalidad contra el Grupo XXV del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miran-da, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao el 30 de agosto de 2002.

En el marco de dicho proceso judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 16 de marzo de 2011, se pronunció sobre la gravabilidad con el Impuesto sobre Ac-tividades Económicas de la Actividad de Venta de Bebidas Alco-hólicas, en los términos que se citan seguidamente.


En efecto, en sentencia N° 1397/2004 esta Sala negó a los Munici-pios la potestad de gravar las actividades de industria y comercio de alcoholes y especies alcohólicas, con fundamento en lo siguiente:

(omissis).

Ahora bien, la Sala tuvo luego ocasión de tratar nuevamente el tema de la tributación municipal sobre el ejercicio de las actividades económicas en el sector de las bebidas alcohólicas y llegó a conclusiones distintas.


En efecto, en el fallo N° 2408/2007 esta Sala sostuvo:

(omissis).

Como puede apreciarse de su lectura, en el fallo parcialmente trans-crito se admitió que esta Sala consideraba ‘que la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas reservó de manera exclusiva y excluyente el gravamen sobre tales rubros al Poder Nacional, lo que vedaría al Poder Local el ejercicio de sus potestades tributarias, al constituir una limitación -con fundamento constitucional- de las mismas’. Sin embargo, un nuevo estudio de tal aspecto llevó a con-cluir que ‘el régimen impositivo que recae sobre los alcoholes tie-ne un objeto distinto del que reviste el impuesto sobre actividades económicas’.

Esa conclusión, que la Sala reitera en esta ocasión, resultó del aná-lisis ‘de la naturaleza de cada uno de tales impuestos y de los ele-mentos que componen el hecho imponible’, pues lo cierto es que resulta imprescindible conocer los límites de la potestad tributaria que reconoce a la República la Constitución para distinguirla de la que la misma Constitución acuerda a los Municipios en materia de impuesto sobre actividades económicas.

Al respecto observa la Sala que, conforme el artículo 156.12 de la Constitución, sólo al Poder Nacional corresponde «la creación, or-ganización, recaudación, administración y control de los impuestos (…) que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas».

Por su parte, en desarrollo de esa norma constitucional, el artículo 2 de la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas dispone que «el ejercicio de la industria y el comercio del alcohol etílico y especies al-cohólicas quedan gravados con los impuestos que establece esta ley».

Ahora bien, como se declaró en el referido fallo N° 2408/2007, esta última previsión legal ‘no supone la inmediata declaración del he-cho imponible que se pretende gravar a través de los distintos tri-butos que prevé la ley (a la producción de especies alcohólicas, en los artículos 11, 12 y 13; a su importación, en el artículo 14; a


su expendio, en el artículo 18 y, finalmente, a la venta de bebidas alcohólicas, en el artículo 19)’. Según declaró la Sala, ‘la ley trata, en realidad, de señalar la técnica escogida por el Legislador Nacio-nal para gravar en fase única (producción, importación, expendio y venta) los señalados rubros, no con la finalidad de exaccionar a quienes desarrollen tales actividades económicas, sino –de manera indirecta- a quienes consumen tal clase de bienes’.

Como se sostuvo en ese fallo, los impuestos específicos al consu-mo, como los creados en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas, forman parte del régimen de imposición indirecta y no buscan pechar el ejercicio de las actividades industriales. Por ello, la Sala afirmó que ‘el momento y la forma en el que son gravadas, sólo son muestra de las herramientas utilizadas por el Legislador con la finalidad de potenciar la eficiencia en la gestión y control del mencionado tributo; pero -en esto debe insistirse- no apuntan a considerar que exista una manifestación de riqueza propia de la actividad empresarial que quiera ser gravada.

Muestra de ello es que los costos asociados a la aplicación de tal régimen impositivo son repercutidos -vía precio- sobre el público, a quien -en definitiva- se le pretende inhibir el consumo de tales es-pecies, dado el impacto negativo que sus excesos producen sobre la salud pública, tal y como expresamente reconoce la Exposición de Motivos de dicha ley’.

Por tanto, la Sala mantiene el criterio según el cual ‘los tributos a que se refiere la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y que fueron reservados por la fuerza de sus disposiciones al Poder Nacional, no guardan identidad alguna con el ramo tributario gra-vado por el impuesto sobre actividades económicas, o como aún lo denomina la ordenanza impugnada en razón de su longevidad: Patente de Industria y Comercio’.

En el caso de autos, el artículo 1 de la ordenanza impugnada dispo-ne que ‘La presente Ordenanza tiene por objeto regular el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar que se realicen en o desde la jurisdicción del Munici-pio Chacao del Estado Miranda’.


Según el artículo 205 de la Ley Orgánica del Poder Público Muni-cipal, ‘El hecho imponible del impuesto sobre actividades econó-micas es el ejercicio habitual, en la jurisdicción del Municipio, de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente, aún cuan-do dicha actividad se realice sin la previa obtención de licencia, sin menoscabo de las sanciones que por esa razón sean aplicables’.

Por tanto, el impuesto sobre actividades económicas es un impues-to que grava el ejercicio de actividades económicas tomando como base la manifestación de riqueza expresada en su volumen de ne-gocios. De ese modo, el referido tributo municipal grava de forma directa la actividad empresarial, contrario a lo que sucede con el impuesto aplicable en el caso del consumo de bebidas alcohólicas. Lo expuesto revela que no existe incompatibilidad por la coexisten-cia de impuestos de naturaleza tan disímil, pues uno y otro regu-lan distintos hechos imponibles que -además- inciden en distintos sujetos. De este modo, la reserva exclusiva que declara la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas a favor de la República, debe ser entendida como la imposibilidad de que otros entes políti-co-territoriales establezcan tributos de igual entidad, pero en modo alguno excluye que éstos ejerzan las potestades tributarias que la propia Constitución acordó como fuente de sus ingresos.

No puede dejar de considerarse que resulta un contrasentido afir-mar que el Legislador nacional haya pretendido excluir el ejercicio de tales potestades por parte de los Municipios, cuando expresa-mente señala en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Poder Públi-co Municipal que el impuesto a las actividades económicas ‘Este impuesto es distinto a los tributos que corresponden al Poder Na-cional o Estadal sobre la producción o el consumo específico de un bien, o al ejercicio de una actividad en particular y se causará con independencia de éstos. En estos casos, al establecer las alícuo-tas de su impuesto sobre actividades económicas, los municipios deberán ponderar la incidencia del tributo nacional o estadal en la actividad económica de que se trate’.

En ese mismo sentido, el artículo 213 de esa Ley Orgánica del Po-der Público Municipal prevé que ‘En el caso de actividades econó-


micas sometidas al pago de regalías o gravadas con impuestos a consumos selectivos o sobre actividades económicas específicas, debidos a otro nivel político territorial, los municipios deberán re-conocer lo pagado por esos conceptos como una deducción de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas, en proporción a los ingresos brutos atribuibles a la jurisdicción muni-cipal respectiva’.

Es obvio para la Sala, entonces, que el Legislador nacional ha reco-nocido la compatibilidad entre el gravamen específico al consumo previsto en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y el impuesto a las actividades económicas que corresponde a los Municipios, no obstante que, en atención al potencial impacto de este último, haya establecido cláusulas de armonización tributaria.

Por todo lo expuesto, es criterio de la Sala que no puede estimarse que la ordenanza impugnada haya usurpado la competencia tribu-taria del Poder Público Nacional al gravar el ejercicio de la industria y el comercio de bebidas alcohólicas, pues la potestad de la Repú-blica grava un ramo tributario distinto, como lo es el consumo de tales productos.

En consecuencia, se declara sin lugar la presente demanda. Así se declara”.

IV. Decisión: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de marzo de 2011, dictó sentencia y decidió declarar sin lugar la acción de nulidad por inconstitucionalidad incoada por la repre-sentación judicial del contribuyente contra el Grupo XXV del Clasi-ficador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Activi-dades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, que se publicó en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao el 30 de agosto de 2002.


Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas de la Actividad de Venta de Bebidas Alcohólicas. Potestad de la Administración Tributaria para reclasificar las actividades ejercidas por el contribuyente

I. Tribunal: Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas.

II. Caso: Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representación ju-dicial del contribuyente comercializadora con gusto, c.a., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo emanada de la Dirección de Administra-ción Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En el marco del proceso judicial en primera instancia, por interme-dio del recurso contencioso tributario que interpusiera la represen-tación judicial del contribuyente, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en su fallo de fecha 07 de noviembre de 2011, se pronunció sobre la gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas de la Actividad de Venta de Bebidas Alcohólicas y la potestad tributaria que posee la Administración Tributaria para reclasificar las activi-dades ejercidas por el contribuyente, en los términos que se citan seguidamente.


Así las cosas, resulta oportuno atender el criterio sostenido por la Sala


Constitucional en Sentencia N° 2408 de fecha 20 de diciembre de 2007, caso: pernod ricard margarita, c.a., el cual dejó sentado lo siguiente:

‘El argumento central del fallo recién citado, apuntó a considerar que la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas re-servó de manera exclusiva y excluyente el gravamen sobre tales rubros al Poder Nacional, lo que vedaría al Poder Local el ejercicio de sus potestades tributarias, al constituir una limitación -con fun-damento constitucional- de las mismas.

Sin embargo, un estudio más detallado de la cuestión lleva ahora a la Sala a una conclusión diferente: el régimen impositivo que re-cae sobre los alcoholes tiene un objeto distinto del que reviste el impuesto sobre actividades económicas. Para arribar a este nuevo aserto, basta un análisis más cuidadoso acerca de la naturaleza de cada uno de tales impuestos y de los elementos que componen el hecho imponible; estudio que resultará crucial en el presente caso para desmontar la tesis que delata un supuesto de doble imposi-ción; aunque también será de utilidad en aquellos en los que la manipulación -a veces sutil- de esos elementos conduce a tan pros-crito exceso de presión tributaria.

A merced de lo dispuesto en el artículo 156.12 de la Constitución, sólo al Poder Nacional corresponde «La creación, organización, re-caudación, administración y control de los impuestos (…) que re-caigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas». Es dentro de los límites de la señalada potestad tribu-taria que reconoce a la República la Carta Magna que debe ser es-tudiado el marco impositivo dictado en tal materia, para distinguir-lo del que, por su parte, el propio texto constitucional acordó a los Municipios y que constituye, sin duda alguna, la principal fuente de sus ingresos: el impuesto sobre actividades económicas.

Si bien es cierto que el artículo 2 de la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas expresa que «El ejercicio de la industria y el comercio del alcohol etílico y especies alcohólicas quedan grava-dos con los impuestos que establece esta ley», tal declaración no supone la inmediata declaración del hecho imponible que se pre-tende gravar a través de los distintos tributos que prevé la ley (a la


producción de especies alcohólicas, en los artículos 11, 12 y 13; a su importación, en el artículo 14; a su expendio, en el artículo 18 y, finalmente, a la venta de bebidas alcohólicas, en el artículo 19). El texto de la ley trata, en realidad, de señalar la técnica escogida por el Legislador Nacional para gravar en fase única (producción, impor-tación, expendio y venta) los señalados rubros, no con la finalidad de exaccionar a quienes desarrollen tales actividades económicas, sino -de manera indirecta- a quienes consumen tal clase de bienes.

Los impuestos específicos al consumo, como los recogidos en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas, forman parte del régimen de imposición indirecta y -en esa medida- no buscan pechar el ejercicio de las actividades descritas. El momento y la forma en el que son gravadas, sólo son muestra de las herramientas utilizadas por el Legislador con la finalidad de potenciar la eficien-cia en la gestión y control del mencionado tributo; pero -en esto debe insistirse- no apuntan a considerar que exista una manifes-tación de riqueza propia de la actividad empresarial que quiera ser gravada. Muestra de ello es que los costos asociados a la aplicación de tal régimen impositivo son repercutidos -vía precio- sobre el pú-blico, a quien -en definitiva- se le pretende inhibir el consumo de tales especies, dado el impacto negativo que sus excesos producen sobre la salud pública, tal y como expresamente reconoce la Expo-sición de Motivos de dicha ley. Como se habrá podido notar, los tributos a que se refiere la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y que fueron reservados por la fuerza de sus disposiciones al Poder Nacional, no guardan identidad alguna con el ramo tributario gravado por el impuesto sobre actividades económicas, o como aún lo denomina la orde-nanza impugnada en razón de su longevidad: Patente de Industria y Comercio.

(…)

En la actualidad, por virtud de la entrada en vigencia de la Ley Or-gánica del Poder Público Municipal, de aplicación preferente res-pecto de las ordenanzas municipales (ex artículo 288 eiusdem) «La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está


constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económi-cas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los Acuerdos o convenios cele-brados a tales efectos».

De lo expuesto hasta el momento, se tiene que el impuesto sobre actividades económicas es un impuesto que grava el ejercicio de actividades económicas tomando como base la manifestación de riqueza expresada en su volumen de negocios. En atención a tal de-finición del hecho imponible y a la base de cálculo aplicada para su cuantificación, se concluye de manera incuestionable que el co-mentado el tributo municipal apunta a gravar de forma directa la actividad empresarial, contrario a lo que sucede -como arriba se ex-puso- con el impuesto aplicable a los licores. (Negritas del Tribunal).

De esta forma, mal puede acusarse la incompatibilidad en nuestro sistema tributario de la aplicación de ambos impuestos de naturale-za tan disímil, pues uno y otro regulan distintos hechos imponibles que -además- inciden en distintos sujetos. De este modo, la reser-va exclusiva que declara la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas a favor de la República, debe ser entendida como la imposibilidad de que otros entes político-territoriales establezcan tributos de igual entidad, pero en modo alguno excluye que éstos ejerzan las potestades tributarias que la propia Constitución acordó como fuente de sus ingresos.

Mal puede referirse que el Legislador Nacional quiso excluir de ma-nera inequívoca el ejercicio de tales potestades por parte de los Mu-nicipios, cuando expresamente señala en el artículo 208 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que «[e]ste impuesto (a las actividades económicas) es distinto a los tributos que correspon-den al Poder Nacional o Estadal sobre la producción y el consumo específico de un bien, o el ejercicio de una actividad en particular y se causará con independencia de éstos. En estos casos, al esta-blecer las alícuotas de su impuesto sobre actividades económicas, los Municipios deberán ponderar la incidencia del tributo nacional o estadal en la actividad económica que se trate».


Por su parte, el artículo 215 del mismo texto orgánico, prevé que «[e]n el caso de actividades económicas sometidas al pago de re-galías o gravadas con impuestos a consumos selectivos o sobre actividades económicas específicas, debidos a otro nivel político-territorial, los Municipios deberán reconocer lo pagado por tales conceptos como una deducción de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas, en proporción a los ingresos brutos atribuibles a la jurisdicción municipal respectiva».

Así las cosas, se infiere el reconocimiento por parte del Legislador de la plena compatibilidad entre el gravamen específico al consu-mo previsto en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohóli-cas y el impuesto a las actividades económicas que corresponde a los Municipios, no obstante que -en atención al potencial impacto de este último- haya establecido como cláusulas de armonización tributaria la exclusión de su base imponible de lo pagado a la Re-pública por concepto de este tributo específico, así como la autori-zación para que -vía Ley de Presupuesto- sean fijados topes en las alícuotas municipales.

Desde esta perspectiva, no puede estimarse que la ordenanza impug-nada haya usurpado la competencia tributaria del Poder Público Na-cional al gravar el ejercicio de la industria y el comercio de licores en la forma en ella prevista y de conformidad con los términos de la aún reciente Ley Orgánica del Poder Público Municipal; pues aquella po-testad de la República grava un ramo tributario distinto, como lo es el consumo de las referidas especies. De esta manera, debe declararse sin lugar la demanda de nulidad objeto de estos autos. Así se decide’.

Del fallo transcrito se desprende que es Potestad de la República gravar los impuestos específicos al consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, recogido en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas, cosa distinta al ramo tributario gra-vado por los entes locales como lo es el impuesto general sobre actividades económicas y que puede gravar el ejercicio de activi-dades de venta de bebidas alcohólicas, por tratarse de una activi-dad ejercida de forma habitual y lucrativa, siendo ambos impuestos disímiles, uno grava de forma indirecta y el otro de manera directa, inciden en sujetos distintos y regulan materia imponibles distintas,


por lo que es posible que coexista la Potestad Tributaria Municipal de creación y cobro del Impuesto sobre Actividades Económicas que grave la actividad de industria o comercio sobre el alcohol.

(omissis).

En ese sentido, el ente local en ejercicio de la facultad conferida en la Sección Sexta, Capítulo III, Título IV del Código Orgánico Tri-butario, artículos 80 y 79 de las respectivas Ordenanzas publicada bajo los N° 4904 y 6008, en ese orden, luego de examinar la docu-mentación requerida a la contribuyente, precisó que las activida-des que realizaba la sociedad mercantil de autos, encuadraban en el Grupo VIII ‘Actividades de servicio de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas’ y Grupo IX ‘Actividades se servicios de expen-dio de alimentos y bebidas alcohólicas y no alcohólicas’ de las or-denanzas aplicables ratione temporis, por lo que la errada clasifica-ción de las declaraciones realizada por la contribuyente no implica la aplicación retroactiva de la norma, ni violaciones a los Principios de Buena Fe y Confianza Legítima, toda vez que la Administración Tributaria Municipal puede hacer uso de sus facultades de investi-gación y puede precisar en que [sic] grupo del Clasificador Econó-mico encuadra las actividades realizadas por la sociedad mercantil, además de que dicho reparo se hizo en base a una actividad econó-mica que aún no había sido previamente autorizada”.

IV. Decisión: El Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de noviembre de 2011, dictó sentencia y decidió declarar sin lugar el recurso contencioso tribu-tario interpuesto por la representación judicial del contribuyente en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Cul-minatoria del Sumario Administrativo emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miran-da, en consecuencia, se confirmó el acto recurrido. Finalmente, se condenó en costas al contribuyente en un monto equivalente al tres por ciento (3%) de la cuantía del recurso contencioso tributa-rio. Actualmente cursa ante la spa-tsj la apelación correspondiente a dicho fallo.


Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas de la Actividad de Telecomunicaciones


II. Caso: Recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Municipio Chacao, contra la sentencia dictada por el Tribunal Su-perior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que conoció el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil siste-mas timetrac, c.a.

En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apelación que ejerciera la representación judicial del Municipio Chacao, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 09 de noviembre de 2011, se pronunció sobre la gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas de la Actividad de Telecomunicaciones, en los términos que se citan seguidamente.


(…) los Municipios, como unidades primarias dentro de la organi-zación nacional, tienen atribuida una potestad impositiva, que es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que en virtud de la Constitución y las leyes corresponden al Poder Nacional o a los Estados sobre determinadas materias y actividades.

Cabría entonces preguntarse, si le está dado a los Municipios crear tributos en materias atribuidas al Poder Nacional, y en especial, si


esta tributación puede recaer sobre actividades de telecomunica-ciones, tema particular al que apunta la controversia. Una primera aproximación al problema conduciría a negar tal posibilidad, sobre todo si se tiene presente que por imperio del numeral 28 del artículo 156, eiusdem, es de la competencia del Poder Público Nacional ‘El régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético’; y el marco regulatorio que al respecto prevé la Ley Orgánica de Teleco-municaciones, publicada en la Gaceta Oficial No. 36.970 del 12 de junio de 2000, dentro del cual figura el artículo 156, que establece:

(omissis).

Según esta norma le estaría negado a los Municipios imponer tri-butos sobre actividades de telecomunicaciones. Sin embargo, la respuesta a la interrogante es otra, si se tiene en cuenta el criterio sostenido por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la sentencia No. 285 del 04 de marzo de 2004, dictada con ocasión de los recursos de interpretación interpuestos por el Alcalde del Muni-cipio Simón Bolívar del Estado Zulia y por las sociedades mercanti-les BJ Services de Venezuela, C.A., Nimir Petroleum Venezuela B.V., Baker Hughes de Venezuela, S.A. y Servicios Halliburton de Vene-zuela, S.A., de los artículos 180 y 304 constitucionales.

(omissis).

La anterior interpretación constitucional es vinculante para las Sa-las que integran este Tribunal Supremo de Justicia, y para los de-más Tribunales de la República, a tenor de lo dispuesto en el artícu-lo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, puede consultarse el fallo No. 01910, dictado por esta Sala Político-Administrativa en fecha 21 de noviembre de 2007, y publicado el 22 del mismo mes y año.

En lo que atañe al particular caso de las actividades de telecomu-nicaciones, la Sala Constitucional ha dejado sentado lo siguiente:

‘Ante todo debe reiterarse la jurisprudencia constante de esta Sala, en el sentido de que no puede discutirse la validez de la creación


municipal de impuestos a las actividades económicas que se lleven a cabo en la jurisdicción de cada ente local, por cuanto la Constitu-ción reconoce ese poder. Así lo hace el vigente Texto Fundamental y lo hacía también el de 1961, si bien el actual corrigió una impreci-sión terminológica que causó ciertos trastornos para la debida inte-ligencia de la figura: lo que antes se llamó ‘patente sobre industria y comercio’ -nombre que no reflejaba su carácter de imposición per-manente- pasó a ser calificado como ‘impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar’.

Esos impuestos sobre actividades económicas -y aquellas patentes de industria y comercio, que siguen llamándose así en los munici-pios que no han adaptado sus ordenanzas a la nueva Constitución- forman parte de los ‘ingresos propios’ de las entidades locales y su ‘creación, recaudación e inversión’ les corresponde exclusivamen-te, como manifestación de su autonomía, conforme lo demuestra la lectura conjunta de los artículos 168 y 179 de la vigente Consti-tución.

(omissis).

No cabe duda a esta Sala, pues, de que el ordenamiento vene-zolano concede especial relevancia al impuesto por ejercicio de actividades económicas en territorio municipal al punto de conferirle rango constitucional. Por tanto, las limitaciones al ejercicio de la competencia para crear, recaudar e invertir tal impuesto también deben tener ese rango. Es precisamente lo que afirmaron los demandantes: que el límite que denunciaron in-fringido está establecido en la propia Constitución, por cuanto es ella la que prevé la posibilidad de que el Poder Nacional se reserve la competencia en materias como las telecomunicaciones.

(omissis).

Como la presente demanda se fundamenta en el hecho de que los Municipios no pueden exigir tributos en materias cuya regulación sustantiva corresponde al Poder Nacional -como las telecomunica-ciones- y dado que ello fue rechazado por esta Sala al interpretar el artículo 180 de la Constitución, se hace imperioso desestimar la


denuncia de los demandantes, relativas a la inconstitucionalidad de la ordenanza impugnada.

No puede desconocer la Sala que los Municipios pueden gra-var cualquier actividad económica que se desarrolle en su ju-risdicción, salvo que lo prohiba expresamente la Constitución, que no es el caso de autos. No existe norma constitucional alguna que asigne la tributación al sector de las telecomuni-caciones a la República.

La conclusión contraria había sido la regla en Venezuela, pero ello ocurría antes de la transformación que significó la vigente Consti-tución, que contiene la disposición del artículo 180, según el cual no deben confundirse potestades normativas y tributarias. No tiene reparo la Sala en insistir en que el origen de esa norma fue, en gran medida, el caso de las telecomunicaciones, pues el poder nacional para legislar sobre la materia fue siempre entendido como com-prensivo del poder para gravar. Ya no es así, y de esa manera lo indica expresamente el Texto Fundamental, lo cual fue corroborado por esta Sala (omissis). (Destacado de la Sala) Sent. No.1.453 de fe-cha 03 de agosto de 2004.

Siguiendo los criterios jurisprudenciales antes aludidos, llega esta Sala a la conclusión de que el Municipio Chacao del Estado [sic]Bolivariano de Miranda tiene atribuida la potestad, de rango consti-tucional, para crear sus propios tributos y, por tanto, para gravar las actividades de telecomunicaciones. Siendo esta potestad distinta y autónoma de las potestades reguladoras que nuestra Carta Magna otorga al Poder Nacional o Estadal, sobre determinadas materias o actividades, resulta imperativo revocar la sentencia No. 1.338, dictada el 20 de noviembre de 2007 por el Tribunal Superior Quin-to de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, en el Recurso Contencioso Tribu-tario interpuesto contra la Resolución No. 247/2005, dictada por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda el 07 de septiembre de 2005; ello, por cuanto uno de los aspectos fundamentales en que se basó la referida decisión para declarar con lugar el recurso interpuesto, es el de la incompe-tencia del Fisco Municipal para imponer tributos a las actividades


de telecomunicaciones desarrolladas por sistemas timetrac, c.a. Así se decide.”

IV. Decisión: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de noviembre de 2011, dictó sentencia y decidió decla-rar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Municipio Chacao, por lo que revocó el fallo apelado; declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por los apoderados judiciales del contribuyente y anuló el acto administrativo.


No gravabilidad de los ingresos por operaciones con bonos de la Deuda Pública Nacional (dpn) y gravabilidad de ingresos por comercialización de acciones


II. Caso: Recurso de apelación ejercido por la Representación Judicial del Municipio Chacao, contra la sentencia dictada por el Tribunal Su-perior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que conoció el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil ben-corp casa de bolsa, c.a.

En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apela-ción que ejerciera la representación judicial del Municipio Chacao, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 08 de diciembre de 2011, se pronunció sobre la imposibilidad de gravar con el Impuesto sobre Actividades Econó-micas los ingresos por operaciones con bonos de la Deuda Pública Nacional y la gravabilidad de los ingresos obtenidos por la comer-cialización de acciones en los términos que se citan seguidamente.


Delimitado lo anterior, y circunscribiendo el análisis al caso concreto, debe esta Sala verificar si los ingresos o rendimientos obtenidos por las operaciones con Bonos de la Deuda Pública Nacional (dpn) deben estar o no incluidos en la base imponible del Impuesto sobre Activida-des Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar.


(omissis).

Con fundamento en el criterio antes transcrito, esta Sala estima que los rendimientos obtenidos por la contribuyente Bencorp Casa de Bolsa, C.A., como consecuencia de la emisión y colocación de los Bonos de la Deuda Pública Nacional (dpn), ostenta el carácter de préstamo efectuado por la sociedad mercantil investigada a la Re-pública, los cuales si bien comportan beneficios para la recurrente, constituyen propiamente una devolución del capital otorgado en préstamo y, por tanto, deben excluirse de la base de cálculo del Im-puesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Ser-vicios o de Índole Similar. En consecuencia, resulta improcedente la denuncia de falso supuesto hecha por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado [sic] Bolivariano de Miranda sobre este particular. Así se decide.

En fuerza de lo antes expuesto, esta Alzada estima igualmente im-procedente el alegato de contradicción esgrimido por el apelante, toda vez que si bien el ejercicio habitual de la actividad de venta de acciones puede ser gravable por el Municipio mediante el Impues-to sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, sin embargo en el presente asunto la emisión y colocación de los Bonos de la Deuda Pública Nacional (dpn) por par-te del Estado, ostenta el carácter de préstamo y como tal constitu-yen una devolución del capital otorgado, razón por la cual debe ser excluido de la base de cálculo del aludido tributo. Así se declara.

En virtud de la decisión precedente, debe este Alto Tribunal con-firmar el fallo apelado, que declaró la nulidad de la Resolución No. 030/2006 de fecha 4 de mayo de 2006, suscrita por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado [sic] Bolivariano de Miranda, en lo que respecta a los reparos formulados a cargo de la sociedad mer-cantil Bencorp Casa de Bolsa, C.A., en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar por concepto de omisión de ingresos en los rubros siguientes: i) ‘Ganancias en venta de títulos valores’ y ii) ‘Intereses en inversiones de títulos valores’, durante los períodos impositivos coincidentes con los años civiles 2001, 22002 [sic], 2003 y 2004, en virtud de haber resultado improcedentes. Así se decide”.


IV. Decisión: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 08 de diciembre de 2012, dictó sentencia y decidió decla-rar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representa-ción judicial del Municipio Chacao, y por ende confirmó del fallo apelado; declaró firme el acto administrativo en lo que respecta a las “Ganancias en venta de acciones”, así como las multas deriva-das de tal concepto por no haber sido impugnados por la contri-buyente y finalmente condenó en costas al Municipio Chacao en una cantidad equivalente al cinco por ciento (5%) el monto de la cuantía del recurso contencioso tributario.


Ingresos brutos efectivamente percibidos

I. Tribunal: Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Me-tropolitana de Caracas.

II. Caso: Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representación judi-cial del contribuyente the sun channel tourism television, c.a, contra el acto administrativo contenido en la resolución culminatoria del sumario administrativo emanada de la Dirección de Administra-ción Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda. En el marco del proceso judicial en primera instancia, por interme-dio del recurso contencioso tributario que interpusiera la represen-tación judicial del contribuyente, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en su fallo de fecha 18 de octubre de 2011, se pronunció sobre el con-cepto de ingresos brutos efectivamente percibidos, en los términos que se citan seguidamente.


De lo antes citado, se infiere que la base imponible de este impues-to son los ingresos brutos efectivamente percibidos, y se entien-de como ingresos brutos efectivamente [sic] percibidos, el dinero efectivamente cobrado y no lo facturado, pues lo facturado inclu-yen montos que el contribuyente no ha percibido, como son las cuentas por cobrar, las cuales no se deben considerar para el cál-culo de la base imponible de este tributo. Por ello la Administración Tributaria no debe realizar la determinación de este tributo en base


a las declaraciones del Impuesto al Valor Agregado, pues ella inclu-ye ventas que materialmente no estén pagadas.

Visto que la fiscal actuante realizó la determinación del impues-to sobre actividades económicas en base al monto facturado, in-cluyendo facturas que aún no habían sido cobradas por el con-tribuyente, lo cual trae como consecuencia que la fiscal actuante efectivamente incurriera en el vicio de falso supuesto de hecho de-nunciado por la recurrente, exigiendo al contribuyente montos que aún no había cobrado. y asi se decide.”

IV. Decisión: El Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de octubre de 2011, dictó sentencia y declaró con lugar el recurso contencioso tributario in-terpuesto por la representación judicial del contribuyente en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo emanada de la Dirección de Administra-ción Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, en conse-cuencia, se revocó el acto administrativo impugnado. Actualmente cursa ante la spa-tsj la apelación correspondiente a dicho fallo.


Irrecurribilidad de las actas de Intimación Extrajudicial


II. Caso: Recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil palo grande casa de bolsa, c.a., contra la senten-cia dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tri-butario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que conoció el recurso contencioso tributario interpuesto por dicha sociedad de comercio.

En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apela-ción que ejerciera el precitado contribuyente, la Sala Político Ad-ministrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 15 de diciembre de 2011, se pronunció sobre la irrecurribilidad de las Actas de Intimación Extrajudicial, en los términos que se cita seguidamente.


En tal sentido, resulta necesario ratificar el criterio que sentara esta Sala en el fallo N° 1.939 de fecha 27 de noviembre de 2007, caso: Sakura Motors, C.A., en el cual se estableció:

´De la observancia del acto administrativo arriba transcrito, pudo efectivamente constatar este Supremo Tribunal que el mismo cons-tituye una intimación al pago de obligaciones tributarias insolutas en concepto de impuesto municipal sobre actividades económicas,


dictada y notificada en los términos descritos en la Sección Décima (Del procedimiento de intimación de derechos pendientes) del Ca-pítulo III (De los procedimientos) del Título IV (De la Administración Tributaria) del Código Orgánico Tributario vigente, la cual en sus artículos 211, 212, 213 y 214, dispone lo siguiente:

(omissis).

Así las cosas, entiende esta Sala que el referido procedimiento inti-matorio, vistos los términos en que fue establecido por el legislador tributario, se encuentra constituido por aquellas actuaciones ad-ministrativas tendentes a lograr la percepción extrajudicial de los tributos, multas e intereses que adeuden los contribuyentes, bien por falta de pago o pago incompleto, a la Administración Tributaria, bajo apercibimiento de iniciación del juicio ejecutivo previsto en los artículos 289 al 295 del Código Orgánico Tributario vigente; razón por la cual, entiende este Alto Tribunal que el mismo sólo apareja actuaciones de gestión extrajudicial de cobro, no determinativas de tributos, sanciones ni accesorios, pues el mismo se funda en actos contentivos de obligaciones tributarias previamente deter-minadas y definitivamente firmes, traduciéndose de esa forma, en un procedimiento preparatorio de la vía ejecutiva, en la cual el acto contentivo de la intimación servirá bien como título ejecutivo o como documento fundamental de la demanda de ejecución.

Por esta razón, juzga esta alzada que siendo un procedimiento pre-paratorio de la vía ejecutiva, el acto administrativo que se dicta para compeler al contribuyente al pago de sus obligaciones tribu-tarias insolutas, resulta de mero trámite y, por ende, no sujeto a impugnación por ninguno de los medios previstos en el Código Or-gánico Tributario, según lo expresado en el artículo 214 del citado instrumento orgánico.

Sin embargo, es de destacar que aun cuando dicha intimación constituye como se dijo un acto de gestión extrajudicial de cobro, preparatorio de la vía administrativa, debe atenderse al examen de ésta en cada caso, pues ciertamente puede suceder que a través de ella pretenda la Administración Tributaria exigir una nueva de-terminación tributaria o bien accesorios o sanciones desconocidos


hasta ese momento por el contribuyente y sobre los cuales no ha podido hacer valer ningún tipo de control o defensa en vía adminis-trativa, pues, como se dijo, los desconoce; así, en tales supuestos en que la intimación no se limite a compeler al pago de obligacio-nes previamente determinadas y firmes y contenga una nueva ma-nifestación de voluntad de la Administración Tributaria no cono-cida por el contribuyente, destinada a producir efectos jurídicos y que, en todo caso, prejuzgará como definitiva, dicho acto no estará, pese a la disposición contenida en el artículo 214 del Código Orgá-nico Tributario, exenta del control jurisdiccional, pues en resguardo del orden constitucional y legal deben preservarse, los derechos y garantías del contribuyente a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Así se declara.

Conforme a lo expuesto, esta máxima instancia de la jurisdicción contencioso tributaria debe realizar una interpretación correctiva de la norma prevista en el artículo 214 del Código Orgánico Tribu-tario y, en tal sentido, se debe entender de la referida disposición legal, que ella queda circunscrita al supuesto de gestión extrajudi-cial de cobro de obligaciones tributarias previamente determina-das y definitivamente firmes; siendo en consecuencia que aquellas actuaciones que impliquen una nueva determinación de tributos, accesorios y sanciones y, en general, que modifiquen o afecten me-diante una nueva manifestación de voluntad de la Administración Tributaria la esfera subjetiva del contribuyente, serán susceptibles de ser impugnadas en sede jurisdiccional. Así se decide.’

En dicho fallo esta Máxima Instancia, luego de formular una in-terpretación correctiva de la norma prevista en el artículo 214 del vigente Código Orgánico Tributario, al indicar que respecto de aquellas actuaciones que implicaran una nueva determinación de tributos, accesorios y sanciones y, en general, que modificaran o afectaran mediante una nueva manifestación de voluntad de la Ad-ministración Tributaria la esfera subjetiva del contribuyente, sería procedente su impugnación en sede jurisdiccional, concluyó que tal recurso procedería en cuanto a los ‘nuevos elementos estable-cidos en ésta, vale decir, los intereses de mora y la multa, distintos de los ya conocidos por la contribuyente y que constan en las re-soluciones determinativas de la presunta diferencia impositiva ad-


vertida en dicho caso, y sobre las cuales se funda la aludida intima-ción’; siendo por consiguiente, que dicho acto podría ser revisado en sede contenciosa únicamente en torno a los elementos nuevos y diferentes de los previamente determinados en las resoluciones de reparo.

En este sentido, y advertido como fue que en el presente caso el Acta de Intimación Extrajudicial N° 007/2011, sin fecha, emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Cha-cao del Estado Bolivariano de Miranda, exigió el pago del impuesto sobre Actividades Económicas causado y no pagado para los ejer-cicios fiscales correspondientes a los años 2007 y 2008, así como sus accesorios, determinado en la Resolución N° L/308.09/2010 de fecha 10 de septiembre de 2010, ya conocida por la contribuyente y sobre la cual se funda la aludida intimación, estima la Sala que no procede su impugnación mediante el recurso contencioso tribu-tario, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 214 del Código Orgánico Tributario vigente.

En consecuencia, resulta ajustada a derecho la declaratoria de im-procedencia realizada por el tribunal de la causa. Así se declara”.

IV. Decisión: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de noviembre de 2011, dictó sentencia y decidió decla-rar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del contribuyente, por lo que igualmente declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario.


Potestad Tributaria que poseen los municipios sobre las empresas dedicadas al ramo de los hidrocarburos. No confiscatoriedad del tributo. Inmunidad tributaria frente a la potestad impositiva del Municipio I. Tribunal: Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional.

II. Caso: Recurso de nulidad parcial de la Ordenanza sobre Actividades Eco-nómicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, del 31 de octu-bre de 2003, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria, N° 4.785, reimpresa por error de copia el 19 de diciembre de 2003, Gaceta Mu-nicipal Extraordinaria N° 4.904, de la misma fecha.

En el marco de dicho proceso judicial, la Sala Constitucional del Tri-bunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 09 de agosto de 2011, se pronunció sobre el poder tributario que poseen los Municipios sobre las empresas dedicadas al ramo de los hidrocarburos, en los términos que se citan seguidamente.


Al respecto, esta Sala ya se ha pronunciado en torno al poder tri-butario que tienen los municipios sobre las empresas dedicadas al ramo de los hidrocarburos; en particular en su sentencia número 1892 del 18 de octubre del 2007, se dejó sentado lo siguiente:

(omissis).

Como puede verse de la sentencia antes expuesta, la actividad de


los hidrocarburos es una actividad sumamente compleja en la cual intervienen una gran cantidad de empresas; y sólo aquellas que se aprovechan del producto (hidrocarburo) a través de una renta son las que están exentas del poder tributario municipal, en tanto que el resto de las empresas que presentan un servicio de forma cola-teral, así sea ‘indispensables para el desarrollo de la actividad’, sí deben pagar el tributo.

Así, de la sentencia transcrita ut supra, se colige que las activi-dades relacionadas con los hidrocarburos sí pueden ser objeto de gravamen municipal, a pesar de que ello está sujeto a los casos descritos en el fallo citado.

Ahora bien, en el caso de autos se solicita la nulidad de la Ordenan-za de Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda -antigua patente de industria y comercio- en particular del Grupo de Actividades número XXVII, la cual textualmente dispone:

(omissis). Como puede evidenciarse de la transcripción realizada, lo que se pecha en la norma impugnada -entre otras actividades- es la ven-ta de combustible; ahora bien, esa norma no hace distinción en torno a si la naturaleza de la actividad de venta del combustible consiste en una actividad que por su naturaleza sea colateral o no a la industria de los hidrocarburos; situación esta que, siguiendo la doctrina jurisprudencial, es lo que determina si la actividad puede ser pechada o no por el poder municipal.

En este sentido, la norma grava la venta de combustible en sentido general sin indicar en forma alguna que debe gravarse a las empre-sas que realicen actividades básicas y principales en materia de hidrocarburos.

Así, reconocida como ha sido la existencia de un poder tributario municipal sobre la materia de hidrocarburos, no puede acordarse la nulidad de la norma que prevé este poder ya que con ello lo que se lograría sería lesionar las competencias que constitucionalmente le han sido otorgadas a los municipios.


En virtud de las anteriores consideraciones, debe esta Sala declarar sin lugar la solicitud de nulidad del Grupo XXVII de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado [sic] Miranda, por lo que a la violación de los artículos 183.1 y 302 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecta. Así se decide.

(omissis).

.- De la denuncia de confiscatoriedad.

(omissis).

Al respecto, aprecia la Sala que la alícuota del 1% sobre los ingresos brutos no constituye un impuesto desproporcionado que puede per se dejar sin contenido el derecho de propiedad para aquellos que se dedican a la actividad de venta de combustible.

En este sentido, para que un impuesto pueda ser calificado de con-fiscatorio, no basta que el mismo sea alto de manera que haga one-roso y hasta riesgoso para los particulares el dedicarse a cierta acti-vidad comercial.

Así, existen diversos gastos que quienes realizan actividades eco-nómicas deben soportar y tomar en consideración y que resultan naturales a toda actividad comercial, como lo es el pago de los im-puestos municipales por el desarrollo de actividades económicas, antes llamado impuesto de patente de industria y comercio.

Deberán en consecuencia quienes realizan actividades económi-cas tener en consideración los distintos gastos necesarios para rea-lizar cierta actividad comercial, y dependiendo de ello tomarán la decisión de realizar una u otra actividad, sin que por el hecho de que exista una carga fiscal, convierta a los tributos en inconstitu-cionales por confiscatorios.

Ahora bien, en el caso de autos la recurrente estima que su acti-vidad tiene un margen de ganancia muy corto, razón por la cual al aplicarse el impuesto impugnado haría que el mismo resulte confis-


catorio, por cuanto perdería su posibilidad de lucro. En este sentido debe recordarse que el poder tributario no puede estar supeditado a que determinada actividad tenga un alto margen de ganancias; por el contrario, son los sujetos pasivos del tributo los que deben hacer sus análisis de costos para emprender una actividad comercial.

Por ello, si se realizan actividades de lucro y sobre las mismas exis-te una potestad tributaria municipal, el ente territorial tiene la fa-cultad de aplicar sus tributos, cuidando -claro está- que el mismo no sea desproporcionado.

En el caso de autos, visto que el tributo impugnado es del 1% sobre los ingresos brutos, no aprecia esta Sala que el mismo sea de tal modo desproporcionado que lo haga confiscatorio.

Vistas las anteriores consideraciones, debe esta Sala desestimar la denuncia de confiscatoriedad del Grupo XXVII de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado [sic] Miranda objeto de impugnación; y así se decide.

.- De la violación del derecho a la igualdad entre las empresas privadas y las empresas del Estado.

(omissis).

Ahora bien, la denuncia de violación del derecho a la igualdad viene determinada en relación directa -según se denuncia- con el artículo 180 de la Constitución que establece textualmente lo si-guiente:

(omissis).

Al respecto, esta Sala dictó la sentencia número 1892/2007, me-diante la cual interpretó esta disposición y estableció lo siguiente:

‘Como se observa, la letra de la Constitución es muy clara: sólo es-tán excluidas de la tributación municipal, aparte de la República o los estados federados, los entes que ellos creen, pero no a quienes sean sus concesionarios o sus contratistas.


(omissis).

De este modo, la Constitución revela un propósito de tutela de la potestad tributaria municipal, a la cual pretende proteger frente a dos de los argumentos esgrimidos de continuo para excluirla. Por tanto, es imposible jurídicamente sostener una ampliación de una regla restrictiva como la contenida en la segunda parte del artícu-lo 180 de la Carta Magna y debe concluir que la inmunidad fiscal frente a los municipios se extiende sólo a las personas creadas por República o estados y nunca a otras personas, así sean sus conce-sionarios o contratistas.

(omissis).

El presente es un fallo interpretativo del Texto Fundamental, pero la Sala ha estimado útil reseñar el desarrollo legal de la reserva, a fin de revelar que en la actividad relacionada con los hidrocarburos operan, aun con la reserva constitucional al Estado, empresas que no son estatales, respecto de las cuales, en criterio de la Sala, es válido establecer un régimen distinto a las empresas en las que el Estado sea total o parcialmente propietario de las acciones.

El ser situaciones distintas impide considerar que existen razones de justicia para efectuar una equiparación entre empresas estatales y aquellas que no lo son, así operen en un mismo sector: la Ley es clara al distinguir entre actividades primarias y secundarias, según la extensión de la reserva y, por tanto, con incidencia directa en la posible intervención privada; la ley también es clara respecto a la imposibilidad de que empresas privadas desarrollen actividades primarias, salvo que sea por contrato, es decir, sin ser la titular de la reserva sino un mero ejecutor. Todo ello tiene su razón de ser en la voluntad del Constituyente: reservar al Estado una industria (la de hidrocarburos), para contratarle y aprovechar al máximo su renta.

Por lo expuesto, esta Sala declara que la norma contenida en el segundo párrafo del artículo 180 de la Constitución no puede ser interpretada en el sentido de abarcar supuestos de inmu-nidad fiscal adicionales al previsto expresamente, indepen-dientemente de que la empresa concesionaria o contratista


del Estado opere en un sector económico reservado. Así se de-clara’. Como puede verse de la transcripción antes realizada, ya esta Sala interpretó el artículo 180 de la Constitución de la República Boliva-riana de Venezuela, en el sentido de que a las empresas concesio-narias o contratistas del Estado que operen en un sector económico reservado, no les resultan aplicables las inmunidades que frente a la potestad impositiva municipal se describen en esa disposición.

Siendo así lo expuesto, debe esta Sala desestimar la denuncia de violación del referido artículo, toda vez que no resulta discrimina-torio el que a una empresa privada, como la accionante, no le sean aplicables las inmunidades tributarias que se explican en el men-cionado artículo. Así se decide. En virtud de las anteriores consideraciones, debe esta Sala declarar sin lugar el recurso de nulidad ejercido contra la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado [sic] Mi-randa, y así se decide”.

IV. Decisión: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de agosto de 2011, dictó sentencia y decidió declarar sin lugar el recurso de nulidad parcial de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado [sic] Miranda, del 31 de octubre de 2003, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria, N° 4.785, reimpresa por error de copia el 19 de diciembre de 2003, Gaceta Municipal Extraordinaria N° 4.904, de la misma fecha.


Potestad Tributaria para gravar con el Impuesto sobre Actividades Económicas la actividad de transporte aéreo I. Tribunal: Tribunal Supremo de Justicia. Sala Político Administrativa.

II. Caso: Recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil aerolíneas argentinas, s.a., contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributa-rio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Cara-cas, que conoció el recurso contencioso tributario interpuesto por dicha sociedad de comercio.

En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apela-ción que ejerciera el precitado contribuyente, la Sala Político Ad-ministrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 30 de noviembre de 2011, se pronunció sobre la Potestad Tributaria para gravar con el Impuesto sobre Actividades Económicas la Ac-tividad de Transporte Aéreo, en los términos que se citan seguida-mente.


En este contexto, bajo la vigencia de la actual Constitución, y utili-zando las mismas palabras de la jurisprudencia citada, se tiene que la norma prevista en el artículo 180 eiusdem es clara al respecto: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacio-nal o Estadal sobre determinadas materias o actividades; que las


normas previstas en los artículos 156, 180 y 304 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela son muy claras en cuanto a la competencia de los Municipios para gravar aquellas activida-des desarrolladas por los contribuyentes en su jurisdicción, aunque la actividad en sí, y no la potestad tributaria, esté atribuida al Poder Nacional o Estadal, como es el caso del transporte aéreo de perso-nas; y que dichas disposiciones son de aplicación inmediata desde el mismo momento en que el texto Fundamental entro en vigencia, es decir desde el 24 de marzo de 2000, cuando fue publicada en la Gaceta Oficial N° 5.453 Extraordinario de la República Bolivariana de Venezuela”.

IV. Decisión: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de noviembre de 2011, dictó sentencia y decidió decla-rar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del contribuyente, por lo que igualmente declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario.


Principio non bis in ídem I. Tribunal: Tribunal Supremo de Justicia. Sala Político Administrativa. II. Caso: Recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil seguros pirámide, c.a., contra la sentencia dicta-da por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que conoció el recurso contencioso tributario interpuesto por dicha so-ciedad de comercio.

En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apelación que hiciera el precitado contribuyente, la Sala Político Administrati-va del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 03 de febrero de 2011, se pronunció sobre la inexistente violación al principio non bis in ídem al ordenar la Administración una nueva determinación tributaria, en los términos que se citan seguidamente.


Respecto a la posibilidad de iniciar un nuevo sumario administrati-vo sobre los mismos períodos fiscales en que se basó la Resolución Culminatoria impugnada, el artículo 192 del Código Orgánico Tri-butario de 2001, dispone:

(omissis).

Esta norma condiciona la validez de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo a que su notificación sea efectuada dentro


del lapso que la Administración Tributaria dispone para dictarla, el cual es de un (1) año, contado a partir del vencimiento del plazo para la presentación de los descargos, previendo a su vez la po-sibilidad de que los elementos probatorios acumulados en el sumario invalidado por el incumplimiento de esta condición, pue-dan ser apreciados en otro.

En este contexto, del sentido de la norma y la jurisprudencia ante-riormente citada se desprende que nada obsta para que en un procedimiento sumario declarado invalidado como consecuen-cia de haberse notificado en forma extemporánea la Resolución dictada con base en dicho procedimiento, la Administración Tri-butaria pueda abrir un nuevo sumario administrativo sobre los mismos períodos fiscales que fueron objeto de fiscalización en el procedimiento declarado invalidado por el incumplimiento de la condición que antecede, pudiéndose apreciar inclusive los elementos probatorios.

Establecido lo anterior, la Sala concluye que mal podría conce-birse la nulidad de la Resolución impugnada por violación del prin-cipio non bis in idem, pues el acto administrativo impugnado fue eliminado del mundo jurídico, por lo que no existe doble sanción ni procedimiento de sumario doble o paralelo.

Así como tampoco existe la imposibilidad de abrir nueva fiscaliza-ción pues esa actuación de la Administración Tributaria Municipal forma parte de las amplias potestades que el legislador patrio le ha conferido, las cuales se ponen en evidencia en la disposición normativa contemplada en el prenombrado artículo 192 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En consecuencia, se desestima el alegato invocado por la contribu-yente referido a la presunta imposibilidad de abrir un nuevo suma-rio administrativo. Así se declara”.

IV. Decisión: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03 de febrero de 2011, dictó sentencia y decidió declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación


judicial del contribuyente, y por ende confirmó el fallo apelado que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil recurrente, razón por la cual quedó firme el acto administrativo impugnado. Finalmente, se condenó en costas al contribuyente en un monto equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 UT) equivalentes al diez por ciento (10%) de la cuan-tía mínima de quinientas unidades tributarias (500 UT), en virtud que la causa analizada no presenta una cuantía, pues versa sobre la apelación de una acto administrativo que ordenó una nueva au-ditoría fiscal.


Reclasificación de actividades


II. Caso: Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representación judi-cial del contribuyente wenco lido, c.a., contra el acto administrativo contenido en la resolución culminatoria del sumario administrativo emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Munici-pio Chacao del Estado Miranda.

En el marco del proceso judicial en primera instancia, por interme-dio del recurso contencioso tributario que hiciera la representación judicial del contribuyente, el Tribunal Superior Tercero de lo Con-tencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en su fallo de fecha 20 de octubre de 2011, se pronunció sobre la reclasifica-ción de actividades, en los términos que se citan seguidamente.


Expuesto lo anterior, se desprende que la contribuyente de marras se le autorizó para ejercer actividades comerciales bajo el Código N° 63.101 correspondiente a ‘Restaurantes Establecimientos que se dedican a preparar y servir comidas’ y del Acta Fiscal se deter-minó que la misma se dedica es a ‘Restaurantes, Cafés, Fuente de Soda Sin Expendio de Cerveza y Vino’, toda vez que no cuenta con servicio de mesoneros, funcionando así de manera similar a una Fuente de Soda, tiene servicio en Barra y no cuenta con el Servicio de Mesoneros, ejerciendo una actividad distinta a la autorizada, de


allí que la Administración Tributaria Municipal procedió a reclasifi-carla conforme a lo previsto en el artículo 29 transcrito supra, por lo que este Tribunal considera que de dicho artículo se le da la posibi-lidad al ente local de modificar la clasificación inicial, ‘sin perjuicio que la Administración Municipal, efectúe los reparos pertinentes, referente a los impuestos causados y no liquidados a que hubie-re lugar’, y para lo cual notificó válidamente mediante Acta Fiscal D.R.M.-D.A.F. 0686-0683-2001 del 17-12-2001, siendo además que dicha actividad no fue cuestionada por la empresa recurrente”.

IV. Decisión: El Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de octubre de 2011, dictó sentencia y declaró sin lugar el recurso contencioso tributario in-terpuesto por la representación judicial del contribuyente en con-tra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo ema-nado de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda. En consecuencia, se confirmó el acto administrativo impugnado. Finalmente, se condenó en costas al contribuyente en razón del tres por ciento (3%) de la cuantía del recurso contencioso tributario.


Territorialidad del Impuesto sobre Actividades Económicas

I. Tribunal: Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del Área Me-tropolitana de Caracas.

II. Caso: Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representación judi-cial del contribuyente serenos industriales y comerciales, c.a. (serin-co), contra el acto administrativo contenido en la Resolución ema-nada del ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto en contra de la resolución culminatoria del sumario administrativo emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Mi-randa. En el marco del proceso judicial en primera instancia, por interme-dio del recurso contencioso tributario que hiciera la representación judicial del contribuyente, el Tribunal Superior Cuarto de lo Con-tencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en su fallo de fecha 7 de abril de 2011, se pronunció sobre la territorialidad del Impuesto sobre Actividades Económicas, en los términos que se citan seguidamente.


Al ser ello así, la actividad fiscalizadora efectuada por la Dirección de Administración Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, determinó que la recurrente obtuvo ingresos como con-secuencia del ejercicio de la actividad económica para lo cual fue


creada, vale decir, prestación de servicios de vigilancia privada, en o desde la jurisdicción de dicho Municipio, por cuanto es allí don-de emite toda su facturación global o individualizada, a pesar de poseer establecimientos, permanentes en las localidades de Gua-renas-Guatire, Maracay, Charallave, Maiquetía, Barinas y Valencia. Situación esta reconocida por el ente tributario municipal, en la Re-solución Culminatoria del Sumario Administrativo, luego de ajustar los montos advertidos en esas localidades.

En esta línea, valga mencionar lo detectado por la fiscalización al advertir, en los libros contables, cantidades dinerarias con ocasión a los ingresos obtenidos que difieren notablemente de los declara-dos a la Administración Tributaria Municipal que serinco intenta atribuírselo a otras jurisdicciones pero que fueron generados en y desde el Municipio Chacao. Actuación que no fue fehacientemente desvirtuada por la parte actora.

Bajo este contexto, el hecho de expedir facturas globalizadas por los servicios de vigilancia suministrados, en esas entidades territo-riales, a un cliente en particular, solo simplifican las labores conta-bles de los ingresos, pero considerando que es en la casa matriz de serinco, con sede de dirección en el Municipio Chacao del Estado Miranda, desde donde la contribuyente perfecciona la actividad de servicios gravada, es ante ese ente local que deberá declarar y pa-gar los tributos correspondientes, concretamente el impuesto sobre las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, exigido en el acto impugnado.

En base a lo anteriormente expuesto, resulta evidente que las de-fensas invocadas por la parte actora, concernientes a los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, así como también en el de incompetencia por razón del territorio resultan a todas luces impro-cedentes, pues la Dirección de Administración Municipal del Mu-nicipio Chacao del Estado Miranda, actuó conforme a derecho y en consecuencia se desechan del proceso. Así se decide.” IV. Decisión: El Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 7 de abril de 2011, dictó senten-


cia y declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la representación judicial del contribuyente en contra del acto administrativo contenido en la Resolución emanada del Despacho del ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, que decidió sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, emanada de la Dirección de Adminis-tración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, en consecuencia, se confirmó el acto administrativo impugnado. Fi-nalmente se condenó en costas al contribuyente en razón del uno por ciento (1%) de la cuantía del Recurso Contencioso Tributario.

167Derecho Urbanístico

Derecho Urbanístico

Constancia de conformidad de uso urbanístico

I. Tribunal: Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

II. Caso: Recurso de nulidad ejercido por la sociedad mercantil restaurant d.r.m.c., c.a., contra la Resolución N° 116-08 de fecha 18 de noviembre de 2008, emanada del Alcalde del Municipio Chacao, que decidió sin lugar el recurso jerárquico y ratificó la declaratoria de improcedencia de la solicitud de la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico que dictó la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Cha-cao, por la existencia de construcciones sobre los retiros laterales y de fondo en el inmueble denominado Quinta Moya, ubicado en la Sexta Avenida de Altamira entre 3era y 5ta Transversal de la Urba-nización Altamira.

Ahora bien, en el marco del proceso judicial el Tribunal de primera instancia se pronunció respecto a esas construcciones como hecho urbanístico susceptible de sancionar, en los términos que se citan seguidamente.


[S]eñala la parte recurrente, que no puede[n] catalogarse las cons-trucciones señaladas en el acto administrativo como ilegales en virtud de [que] operó y fue catalogada la prescripción por la propia Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao mediante el Acto Ad-ministrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 000414 de fecha 11 de mayo de 2001.


Ahora bien riela a los folios cincuenta y siete (57) al cincuenta y nueve (59) del expediente administrativo copia certificada de la Providencia Administrativa Nº 000414 de fecha 11 de mayo de 2001, en la cual la Directora de Ingeniería Municipal de Chacao decidió otorgar la prescripción solicitada con respecto a las cons-trucciones cuya medidas constan en la fiscalización de fecha 26 de marzo de 2001, en virtud de no existir interrupción alguna por parte de los órganos competentes.

De lo antes expuesto, constata quien aquí decide, que en el acto ad-ministrativo impugnado la Administración establece que el inmueble presenta construcciones las cuales podrían contravenir las Variables Urbanas Fundamentales previstas en la zonificación, sirviendo esto igualmente como fundamento para que la Administración declarara la improcedencia de la solicitud de conformidad de uso [sic], y siendo como ya demostró que fue otorgada una prescripción mediante la Pro-videncia Administrativa Nº 000414 de fecha 11 de mayo de 2001 (…)”.

IV. Decisión: El Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de febrero de 2011, dictó sentencia y decidió declarar con lugar el recurso de nulidad contra la Resolución N° 11608 de fecha 18 de noviembre de 2008, emanada del Alcalde del Municipio Chacao, por ende, anuló el prenombrado acto administra-tivo y en consecuencia ordenó a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao a otorgar la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico a la sociedad mercantil restaurant d.r.m.c.,c.a.

V. Comentario:El sentenciador en el presente caso, al constatar en el expediente judicial la existencia del acto administrativo Nº 000414 de fecha 11 de mayo de 2001, emanado de la Dirección de Ingeniería Mu-nicipal del Municipio Chacao que reconoció la prescripción de las acciones para imponer sanciones de conformidad con lo previsto el Parágrafo Único del artículo 117 de Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, consideró que la misma era prueba suficiente para de-clarar la nulidad del acto recurrido y ordenó al órgano de control urbano otorgar la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico a la sociedad mercantil restaurant d.r.m.c.,c.a.


Constancia de conformidad de uso urbanístico

I. Tribunal: Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

II. Caso: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la Sociedad Mercantil Inversiones 8839, C.A., contra el acto adminis-trativo contenido en la Resolución Nro. 003-2010 de fecha 11 de enero de 2010, mediante el cual declaró sin lugar el recurso jerár-quico interpuesto por la sociedad mercantil recurrente, y confirmó la Resolución identificada con el Nro. R-LG-09-0052 emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, que a su vez declaró sin lugar el recurso de reconsideración presentado por la prenombrada sociedad mercantil y ratificó el acto adminis-trativo de fecha 17 de septiembre de 2007, el cual negó la solicitud de Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico debido a que el inmueble presenta modificaciones sin la aprobación del órgano de control urbano.

En el marco del proceso judicial de primera instancia, la parte ac-tora promovió e invocó el documento de condominio, a los fines de lograr la nulidad del acto administrativo antes mencionado y el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital se pronunció respecto a ese documento público en los términos que se citan seguidamente.


(…) La parte recurrente denunció (…) que en su criterio, la Admi-


nistración desconoció ‘la noción real del uso exclusivo dentro del régimen de la propiedad horizontal’, contemplado en los artículos 8 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal. Para robustecer su dela-ción dicha representación expuso que el uso exclusivo -similar al derecho real de uso y el derecho real de habitación previstos en los artículos 624 y 625 del Código Civil- permite que el titular tenga posesión, poder y facultad para servirse del área común limitada, según lo dicten sus necesidades, debe entenderse que las áreas de uso exclusivo previstas en las cláusulas 2-10, 2-13 y 3-2 del docu-mento de condominio, son de ‘absoluta posesión [por parte de quien ostente] el título otorgado por la ley’ (…).

(omissis).

(…) Tras el análisis precitado aprecia este Tribunal que el documento de condominio contempla una posibilidad cierta para que las áreas comunes limitadas de cada planta (Pasillo y cuartos de baño) pue-dan formar parte, y constituyan, un área susceptible de apropiación privada, esto es, siempre que un mismo propietario tenga los títulos correspondientes sobre cada local de la planta o piso respectivo. (De hecho, la conformidad de tal documento no fue cuestionada por la propia parte demandada, quien en el uso de sus potestades, le con-firió la debida aprobación, y por ende, las disposiciones del mismo, tienen plenos efectos jurídicos), (…).

(omissis).

(…) Sin embargo, quien hoy sentencia aclara que la procedencia del argumento en cuestión resulta improcedente para lograr la nu-lidad del acto administrativo impugnado, motivado a que, en todo caso, el dictamen de la Administración no devino ‘por la capacidad o desconocimiento de la noción del derecho real de uso y/o las po-sibilidades de apropiación privada de un área determinada’ sino por la presunta ilegalidad de unas modificaciones que debían ser notificadas [A los efectos de que la Municipalidad determine si la construcción o modificación del medio físico existente se ajusta a las variables urbanas, y de ser así, expida la correspondiente cons-tancia de ello] en atención a lo previsto en el artículo 84 y 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (A cuyas normas remite


el literal a) del artículo 13 del Reglamento Sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico del Municipio Chacao (…).

(omissis).

(…) Por tales razones, quien hoy sentencia desecha la denuncia presentada al encontrarla manifiestamente inconducente para ori-ginar la nulidad del acto administrativo impugnado. Y así se decide (…)”. (Subrayado agregado).

IV. Decisión: El Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en fecha 30 de marzo de 2011 y decidió declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Inversiones 8839, C.A., y por ende, la improcedencia de la Constancia de Conformi-dad de Uso Urbanístico, toda vez que el acto recurrido estaba ajus-tado a derecho.


Prescripción autónoma contra las posibles acciones sancionatorias


II. Caso: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la Sociedad Mercantil Inversiones Raíces, S.A., contra la Resolución Nº 018-2010, de fecha 03 de marzo de 2010, dictada por el Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto y se confirmó el acto administra-tivo contenido en la Resolución N° R-LG-09-00153, de fecha 16 de octubre de 2009, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, la cual a su vez decidió sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto y ratificó en todas y cada una de sus partes la Resolución signada con el N° R-LG-08-00155, de fecha 05 de diciembre de 2008, dictada por esa Dirección, que resolvió improcedente la solicitud de Prescripción de Acciones Sancionato-rias sobre la actividad comercial de “hotel” instalada en el inmueble denominado Garden Suites, ubicado en la 5ta Transversal entre la 4ta Avenida y la Avenida Los Granados de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao.

En el marco del proceso judicial de primera instancia, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Ca-pital, en su fallo de fecha 12 de mayo de 2011, se pronunció sobre la Prescripción de Acciones Sancionatorias, en los términos que se citan seguidamente.



(…) Este Tribunal pasará a determinar a los fines de evidenciar si las acciones sancionatorias contra el referido uso se encuentran prescritas, si el lapso de prescripción debe computarse desde el momento en que efectivamente se empezó a ejercer la actividad ilegal, o por el contrario, tal y como lo alega la representación judi-cial de la Municipalidad recurrida, dicho lapso no empezará a dis-currir hasta tanto no cese la conducta objeto de sanción, es decir, la actividad de hotel, siendo que, previo a este análisis, este Tribunal debe pasar analizar la institución jurídica de la prescripción en el derecho administrativo sancionador, y en efecto, ha establecido la Sala Político Administrativa de nuestro máximo Tribunal de Justi-cia, mediante decisión N° 1.589 publicada en fecha 16 de octubre de 2003, lo siguiente: ‘… Al respecto, advierte la Sala que en el derecho administrativo sancionador, la prescripción es concebida como una forma de ex-tinción de la responsabilidad de los particulares, de conformidad con la cual el transcurso de un tiempo contado a partir de la comi-sión de alguna falta, sin que se iniciara la correspondiente averi-guación, imposibilita al Estado para sancionar, en ese caso, la con-ducta prevista como infracción al ordenamiento.

La doctrina y la jurisprudencia patria han justificado de diversas maneras la utilización de esta figura, invocando en algunos casos razones de seguridad jurídica, en virtud de la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente en el tiempo situaciones de posible sanción, así como también el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que aún cuando previsto en nuestra Constitución como parte de la tutela judicial efectiva que deben garantizar los órganos de administración de justicia, podría considerarse incluido dentro de las normas que rigen los procedimientos administrativos y que prevén plazos específicos para la tramitación de los mismos (…)’.

(omissis). (…) La acción contra las infracciones se consideran prescritas, en


virtud de haber transcurrido el tiempo establecido, no significa que por no sancionar, la actuación cuestionada sea legal, sólo que ha transcurrido el lapso de cinco (05) años (tal y como lo establece la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística) a partir de la fecha de la infracción, sin que la autoridad competente haya ejercido su fun-ción fiscalizadora.

En este sentido, es importante señalar que ese límite no implica que una vez transcurrido el lapso, la construcción que viole varia-bles urbanas fundamentales [sic] deje de ser ilegal, puesto que esa construcción siempre será contraria al ordenamiento jurídico, sino que lo que se extingue es la posibilidad de que la Administración sancione al particular. De tal forma, (…) se observa que el supuesto de hecho previsto [en el Párrafo Único del artículo 117 Ley Orgánica Ordenación Urbanística], está referido al comportamiento pasivo de la Administración al no ejercer su potestad sancionatoria, en razón de la inobservancia en el tiempo por parte de la autoridad ad-ministrativa de las infracciones cometidas en contravención a las variables urbanas fundamentales [sic] que prevé la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, mas no así con respecto a las sancio-nes que a tal efecto haya impuesto la Administración (…).

(…) Considera este Tribunal que el criterio mantenido por el Muni-cipio Chacao del Estado Miranda en su acto recurrido, de que el lap-so de prescripción debe empezar a transcurrir cuando cese la con-ducta objeto de sanción, es decir, la actividad de hotel, por ser dicha infracción continuada en el tiempo, es errado, pues resulta contrario a la lógica, a la institución de la prescripción y a la jurisprudencia antes transcrita, que dicho lapso empiece a cumplirse una vez que cese dicha actividad comercial, pues de finalizar la misma será por-que el administrado haya perdido la voluntad o la intención de se-guir desarrollándola, siendo contraproducente que la empresa hoy recurrente deba dejar de realizar su actividad económica por un lap-so de cinco (5) años después de haberla iniciado, a los fines de que la Administración Municipal le otorgue la prescripción de las accio-nes sancionatorias sobre la misma, ya que al transcurrir ese lapso puede que hasta haya perdido el interés en desarrollar la misma; por el contrario, estaba la Administración Municipal en la obligación de ejercer su potestad sancionatoria por el uso ilegal que se le estaba


dando a un inmueble dentro de su jurisdicción; y para ello contaba con un lapso de cinco (5) años a los fines de ejercer sus potesta-des legales e imponer las sanciones que considerara pertinentes, lo cual no hizo, siendo que, de acogerse el criterio expuesto por la representación municipal, la institución jurídica de la prescripción en materia urbanística no tendría cabida, ya que ésta no se mate-rializaría nunca (prescripción) por cuanto toda actividad o conducta contraria en lo que se refiere al urbanismo en muchos casos es per-petua en el tiempo (construcción, actividad comercial, uso, entre otras), pues la ilegalidad como lo estableció la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia parcialmente transcri-ta, persistirá en el tiempo nunca cesará mientras la norma exista y tipifique esa conducta o actividad como ilegal, de ser así y bajo el criterio municipal no operará la prescripción, puesto que lo que el legislador previó a los efectos de la ocurrencia de ésta institución jurídica, fue la negligencia u omisión en el ejercicio del ius puniendi administrativo, pues tal como fue alegado por los representantes judiciales de la recurrente y de las pruebas que reposan en autos (pagos de impuestos) desde el primer momento en que la recurren-te comenzó la actividad o explotación comercial (año 2000) la Ad-ministración tuvo conocimiento de la ilicitud de la accionante y sin embargo, no actuó, transcurriendo así el lapso establecido por el legislador a los efectos de la verificación de la prescripción, lo que le impide hoy en día a la Administración Municipal, imponer sanción alguna por las infracciones previstas en la ley que regula la materia aunque estas se mantengan en el tiempo, por consiguiente visto que transcurrieron más de cinco (5) años desde el año 2000 cuando se inició la actividad comercial de hotel, hasta el año 2008, cuando la sociedad mercantil hoy recurrente solicitó a la Administración Municipal la declaratoria de prescripción de las acciones sanciona-torias que pudieran recaerle en virtud del ejercicio de dicha activi-dad comercial, de conformidad con lo previsto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, publicada en la Gaceta Oficial N° 33.868 de fecha 16 de diciembre de 1987 (…).

(…) Lo correcto y ajustado a derecho en este caso por parte de la Administración Municipal era declarar con lugar dicha solicitud, por lo que el acto recurrido incurrió en un vicio de ilegalidad, y así se decide (…).


(omissis).

(…) Por lo que se refiere al alegato explanado por la representación judicial de la parte recurrente relativo a que, la Administración Mu-nicipal cambió su criterio al declarar improcedente la prescripción de las acciones sancionatorias, por cuanto si ha declarado proce-dente la prescripción de acciones sancionatorias efectuadas por el particular pero siempre sin que no hubiese cesado la actividad que configurara una ilegalidad o infracción a la variable urbana: uso, o sin que existiere un acto administrativo que hubiere sancionado el uso ilegal. Observa este Tribunal para decidir que, es aceptado por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miran-da en el presente caso, el cambio de criterio respecto a la prescrip-ción de las acciones sancionatorias a la variable urbana de uso, ya que en el período correspondiente desde el año 2002 al año 2005, mantuvo un criterio distinto respecto a lo que se refiere al lapso de prescripción, pero que desde allí hasta la presente fecha mantiene el criterio asumido en el acto recurrido, de conformidad con lo es-tablecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).

(…) Ahora bien, este artículo se refiere al principio de la confianza legítima y sobre el mismo nuestro máximo Tribunal de Justicia en Sala Político Administrativa se ha pronunciado, en efecto ha esta-blecido lo siguiente: ‘La confianza legítima constituye la base de una nueva concepción de los vínculos que existe entre el Poder Público y los ciudadanos, cuando a través de la conducta de los órganos que ejercen aquél, revelada en sus declaraciones, actos y doctrina consolidada, se pone de manifiesto una línea de actuación que la comunidad o sujetos específicos de ella esperan se manten-ga. Este principio alude así, en el ámbito del derecho administrati-vo, a la situación de un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener una decisión favorable a sus intereses, en virtud de ac-tuaciones precedentes y reiteradas de la Administración. En sen-tencia N° 514 de fecha 3 de abril de 2001, esta Sala indicó que una muestra significativa de la consagración del principio de confianza legítima en nuestro ordenamiento jurídico es el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso


de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas’ (…).

(…) Por ende, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia, si bien es cierto que los criterios de los órganos administrativos pueden ser modificados, los mismos se limitan a que no se apliquen a si-tuaciones anteriores en perjuicio de los administrados y siendo que el lapso de prescripción en el presente caso discurrió entre el año 2000 y 2005 cuando la Administración Municipal mantenía un criterio contrario al establecido en su acto recurrido, debió aplicar el criterio anterior, ya que el cambio de criterio expresado por la Municipalidad, tuvo lugar después de que se verificó la prescrip-ción en el presente caso, es decir se aplicó el nuevo criterio a una situación anterior en perjuicio de la empresa recurrente, por lo que igualmente resulta nulo el acto recurrido en razón de la violación al principio de la confianza legítima, que se expresó a través del cam-bio de criterio formulado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, y así se decide (…)”. (Subrayado agregado).

IV. Decisión: El Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de mayo de 2011, dictó sentencia mediante la cual decidió con lugar el Recurso Contencioso Ad-ministrativo de Nulidad y declaró la prescripción de las acciones sancionatorias que pudieran recaer sobre la actividad comercial de “hotel” instalada en el inmueble denominado Garden Suites, ubi-cado en la 5ta. Transversal entre la 4ta Avenida y la Avenida Los Granados de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao del Estado Miranda.

V. Comentario:El Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo en su fallo de fecha 12 de mayo de 2011, se pronunció acerca de la solicitud de prescripción de acciones, sobre la Variable Urbana Fundamental de Uso, por la instalación de un uso de “hotel” en el inmueble denominado Garden Suites, ejercido por la sociedad mer-


cantil Inversiones Raíces, S.A., señalando que el Municipio Chacao adoptó un criterio errado en materia de prescripción de acciones a esa variable, por cuanto el lapso de prescripción no debe empezar a computarse cuando cesa la actividad objeto de sanción, ni confi-gurarse como una infracción continuada en el tiempo, debido que la prescripción de acción sancionatoria, establecida en el Parágrafo Único del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanís-tica, establece que el lapso se computa a partir de la fecha de la infracción y no sobre la base, cuando cesa la actividad objeto de sanción.

Por otro lado, el sentenciador reconoció que la Administración adop-ta criterios administrativos y que los mismos pueden ser modifica-dos en el tiempo, pero debe observarse que no puede aplicarse el nuevo criterio a situaciones anteriores, menoscabando el principio de confianza legitima de los administrados, so pena de declarar la nulidad del acto dictado.

De manera que, el comportamiento pasivo de la Administración al no ejercer su potestad sancionatoria, en razón de la inobservancia en el tiempo por parte de la autoridad administrativa de las infrac-ciones cometidas en contravención a las Variables Urbanas Funda-mentales que prevé la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y vista las pruebas aportadas por la parte recurrente que demuestran con veracidad el desarrollo de la actividad comercial en el inmueble por más de cinco (5) años, son los fundamentos sobre los cuales el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo declaró con lugar la solicitud de prescripción de acciones sancionatorias, debido a que en el acto recurrido se incurrió en un vicio de ilegali-dad, que acarrea su nulidad absoluta.


Variable urbana fundamental de porcentaje de construcción y ubicación

I. Tribunal: Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

II. Caso: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la ciudadana Julieta Guerrero de Perdomo, contra la Resolución Nro. R-LG-09-00214 de fecha 18 de diciembre de 2009, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Muni-cipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se declararon ilegales las áreas construidas sin notificación de inicio de obra en el inmueble identificado como Quinta Pirigui, ubicado en la Tercera Avenida entre Quinta y Sexta Transversal de la Urbanización Los Palos Grandes del Municipio Chacao, ordenando además la demo-lición de las mismas e impuso una multa a la propietaria del inmue-ble en virtud de la transgresión a la Variable Urbana Fundamental establecida en el numeral 4 (referido al porcentaje de construcción y de ubicación) del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Ahora bien, en el marco del proceso judicial de primera instancia, el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en su fallo de fecha 26 de mayo de 2011, se pronun-ció sobre un procedimiento administrativo sancionatorio iniciado por la Dirección de Ingeniería Municipal, en los términos que se citan seguidamente.



(…) La parte querellante alega (…) que la Administración Munici-pal de Chacao, fundamenta su decisión en hechos inexistentes fal-sos pues las construcciones realizadas en el inmueble denominado ‘Quinta Perigui’ [sic] son de vieja data (…).

(omissis).

(…) Asimismo considera quien aquí decide que es la Autoridad Administrativa la que está en la obligación de verificar si transcu-rrió o no el lapso de cinco (5) años desde la fecha de la infracción, utilizando las herramientas necesarias, es decir, realizando los es-tudios técnicos y especializados a los fines de establecer la data de las construcciones realizadas que contravienen o no las variables urbanas; siendo esta una carga de la administración y no del par-ticular, fiscalizar e inspeccionar las obras para comprobar la legali-dad de las mismas, pues la Administración es quien detenta [sic] con los instrumentos y recursos suficientes e idóneos para compro-bar cada uno de los elementos necesarios que fundamenten tanto la vulneración a las variables urbanas fundamentales [sic] como la prescripción o no de la acción para determinar la sanción corres-pondiente (…).

(omissis).

(…) De lo anteriormente expuesto considera este Sentenciador al analizar el caso concreto, que no constan en los autos los Estudios Técnicos elaborados por la Dirección de Ingeniería Municipal, Au-toridad Administrativa competente para ello, es decir, no constan los Planos Aerofotogramétricos, ni los informes técnicos detallados donde conste que se hayan realizados los estudios pertinentes para demostrar la edad de las construcciones realizadas en las construc-ciones realizadas [sic], de los cuales se haya concluido positiva-mente que no había operado la prescripción de la acción contra la infracción a las Variables Urbanas Fundamentales imputadas a la recurrente, carga obligatoria para la Administración para demos-trar que las obras nuevas no se encontraban prescritas (…).

(…) Ahora bien riela a los folios (…) una prueba documental que pudiera ser utilizada como punto de partida para computar la pres-


cripción, que no es otra que el Titulo Supletorio protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Mi-randa en fecha 29 de agosto de 1955, bajo el Nº 107, Tomo 8; Pro-tocolo 1º, consignado en copia certificada marcada con el Nº 4, en el que consta que sobre la parcela 115-A en la cual esta sentada originalmente la construcción de la Quinta Pirigui, así como el Ti-tulo Supletorio protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda en fecha 15 de mayo de 1956, bajo el Nº 85, Tomo 6, Protocolo 1º, consignado en copia certifica-da marcada con el Nº 6, en el que consta que sobre las parcelas 115-B y 114 en la cual también esta asentada la Quinta Pirigui, se construyó una Quinta la cual tiene aproximadamente 340 mts de construcción, por lo que desde el año 1956 hasta la apertura del procedimiento administrativo transcurrió con creces el lapso de cinco (5) años, a tenor de lo establecido en el artículo 117 de la Ley [Orgánica] de Ordenación Urbanística, para que se tuviera como prescrita la acción contra la infracción imputada.

En razón de ello y por cuanto se evidenció que la acción de la admi-nistración para declarar la obra ilegal se encuentra evidentemente prescrita, este Juzgado considera que se encuentra configurado en el vicio de falso supuesto de hecho alegado por el recurrente y así de decide (…)”. (Subratado agregado)

IV. Decisión: El Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administra-tivo de la Región Capital, en fecha 26 de mayo de 2011, dictó sen-tencia y decidió declarar con lugar el Recurso Contencioso Admi-nistrativo de Nulidad, interpuesto por la ciudadana Julieta Guerrero de Perdomo, contra la Resolución Nº R-LG-09-00214 de fecha 18 de diciembre de 2009, emanada de la Dirección de Ingeniería Munici-pal del Municipio Chacao del Estado Miranda.

V. Comentario:Se puede apreciar del extracto de la sentencia del Juzgado Supe-rior Tercero de lo Contencioso Administrativo de fecha 26 de mayo de 2011, el pronunciamiento respecto a la carga de la prueba que tiene la Administración para comprobar si procede o no, la pres-cripción de acciones sancionatorias, en cuanto a construcciones


se trata, destacando que es la Administración quien tiene la carga de probar para desvirtuar el alegato de prescripción de acciones sancionatorias como medio de defensa ante un procedimiento ad-ministrativo sancionatorio de carácter urbanístico, debido a que es la misma autoridad competente la que posee las herramientas ne-cesarias para realizar los diferentes estudios técnicos y especiali-zados para determinar la vetustez de las construcciones realizadas en contravención o no de las Variables Urbanas Fundamentales.

Se evidencia de la sentencia antes referida que el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo, otorgó la pres-cripción de acciones sancionatorias a la parte recurrente, en con-tra de las construcciones objetadas por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, en virtud de la falta de elementos de convicción aportados por la Administración que permitieran de-terminar con exactitud la data de las construcciones imputadas, fundamentando además su fallo en una prueba consignada por la recurrente, esto es, en el titulo supletorio del inmueble que demos-traba de manera fehaciente que las acciones para imponer sancio-nes sobre el área declarada ilegal se encontraban prescritas.


Variable urbana fundamental de porcentaje de construcción


II. Caso: Recurso de nulidad interpuesto, por la ciudadana Kathleen De Los Ángeles Rodríguez Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 17.706.119, en su condición de propietaria, contra la Resolución Nº 044-2010, dictada en fecha 12 de mayo de 2010, por el Alcalde del Municipio Chacao, mediante la cual declaró sin lugar el recurso je-rárquico interpuesto por la recurrente antes identificada. Se declaró ilegal el área de ciento seis metros cuadrados con veinticinco decí-metros cuadrados (106,25 m2) incurriendo en una infracción al por-centaje de construcción previsto en el numeral 4 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, correspondiente a una ampliación la cual se ubica en dos plantas diferentes del inmueble identificado como apartamento 4-A ubicado en el Piso 4, de las Re-sidencias Espoávila situado en la Tercera Avenida entre Transversal 8 y Transversal 7 de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao.


Antes de proceder al análisis de lo expuesto por los expertos desig-nados, debe este tribunal pronunciarse sobre lo manifestado por los representantes judiciales del Ente recurrido en cuanto a la aclara-toria de la experticia que formularan en fecha 21 de septiembre del año en curso y que rielan a los folios 386 al 382, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 469 del Código de Procedimiento Civil,


el cual consagra que las partes podrán solicitarle al juez que orde-ne a los expertos aclarar o ampliar el dictamen en los puntos que señalen con brevedad. Si el Juez estimare fundada la solicitud, así lo acordará. En ese sentido señalan los solicitantes de la aclaratoria que ha de requerírsele a los expertos que sirvan indicar los datos o consignar la Ordenanza Municipal de Zonificación vigente antes del año 1999 en la que se preveía un margen de tolerancia del 5% en los porcentajes de construcción, puesto que la Ordenanza vi-gente para el año 1999, era la sancionada el año 1996, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 382-10/92, de fecha 14 de octubre de 1996, establecía en su artículo 255 una tolerancia hasta un máximo de 2,5% en el porcentaje de construcción, Ordenanza esta que fuera reformada en fecha 23 de noviembre de 1998, en la cual no se modificó el porcentaje de tolerancia, esto es, permane-ciendo el 2,5%. Porcentaje este que se mantuvo inalterable en la reforma de la referida Ordenanza de fecha 13 de abril de 2005.

(omissis).

En ese sentido el artículo 1427 del Código Civil de Venezuela es-tablece expresamente, que los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello. En una interpretación amplia de dicha norma, se puede concluir que puede el Juez apartarse parcial o totalmente del dictamen pericial, acogiendo algunos puntos de dicho dictamen o desechar la totali-dad del mismo, tomando en consideración el convencimiento de lo concluido por los expertos. Ahora bien, efectivamente tal como lo señalan las representantes del Municipio en su solicitud de aclaratoria, los expertos incluido el nombrado por éstas, afirman que no hubo incumplimiento de las variables urbanas fundamentales,[sic] por cuanto la ordenanza de zonificación vigente para la fecha en que se otorgó la constan-cia de cumplimiento de variables urbanas que riela al folio 353 del expediente judicial, preveía una tolerancia del 5% del porcentaje de construcción, sin señalar cual es el cuerpo normativo u orde-nanza donde se consagra tal afirmación,pues efectivamente los auxiliares de justicia, es decir, los expertos no señalaron que norma u ordenanza preveía tal tolerancia, por el contrario las apoderadas


del Municipio consignaron a los autos tanto la ordenanza vigente para la fecha del otorgamiento de la constancia de cumplimiento de las variables urbanas como sus reformas, desprendiéndose de éstas que el porcentaje de tolerancia siempre ha sido el de 2,5% en el porcentaje de construcción, por consiguiente este Juzgado des-echa parcialmente el dictamen pericial consignado por los expertos sobre este particular y así se decide.

(omissis).

En cuanto al cumplimiento de las variables urbanas verifica este tribunal que, el Ingeniero Roberto Piol Puppio, titular de la cédula de identidad Nº 5.220.917, experto designado por la parte recurrida para la práctica de la experticia en el referido inmueble (…).

(omissis).

Verificado lo expuesto por los expertos, este Tribunal constata que al folio 353 del expediente Judicial riela Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Nº 00169, de fecha 23 de diciembre de 1999 otorgada a la Constructora Espoávila C.A., representada por el Ar-quitecto Alejandro Espósito, de cuyo contenido se desprende que el área de la parcela constaba de 4.179,86 MTS2, señalándose que la construcción a realizarse tendrá una medida de 3.022,20 MTS2, con un porcentaje de 72,37. Ahora bien en la misma Constancia se reseña aplicación del artículo 255 de la Ordenanza, lo cual con fun-damento en ello permite una tolerancia del 2,5%, en los porcentajes de construcción, y tal como lo establecen los expertos y la propia constancia de variables urbanas, el constructor al momento de pre-sentar su solicitud discriminó que la parcela constaba de 4.179,86 MTS2, que multiplicado por 72,37% arroja unos límites de construc-ción hasta 3.024,96. Ahora bien aplicándose el porcentaje de tole-rancia de 2,5%, los porcentajes de construcción alcanzarían a un to-tal 3.129,46 MTS2 que al compararse con la construcción realizada y establecida por el Funcionario que inspeccionó la construcción donde constató que la remodelación del apartamento alcanza a un total de 3.128,45 MTS2, tal remodelación no supera el porcentaje de tolerancia establecido legalmente, de allí que sobre este particular el acto adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al


dar por demostrado unos hechos que en criterio de este tribunal no se configuraron, pues fue la propia Administración que al expedir la Constancia de Variables Urbanas constató que en aplicación del artículo 255 de la Ordenanza a tal construcción se le toleraría un porcentaje adicional del 2,5%.

Dicho lo anterior este Tribunal verifica con base a los antes expues-to, no se evidencia a los autos que efectivamente se haya vulnerado la variable urbana fundamental [sic] Nº 00169 emitida en fecha 23 de diciembre de 1999, a nombre de la Constructora Espoávila, C.A., en la cual se especificó que el porcentaje de construcción para el inmueble antes referido, es de 72,37% equivalente a 3022,20 m2, estableciendo en la casilla denominada ‘Otros’ que se aplicaría el artículo 255 de la Ordenanza, lo cual a sumar el porcentaje de tole-rancia de 2,5% tal como se manifestar [sic] anteriormente, no sobre pasa el porcentaje de construcción autorizado para el inmueble ob-jeto de análisis.

(omissis).

En virtud de las consideraciones precedentes, considera quien aquí decide que efectivamente la ampliación o remodelación realizada en el inmueble identificado como apartamento 4-A, no incurrió en la infracción correspondiente al porcentaje de construcción seña-lado como infracción grave en la normativa municipal, así como el incumplimiento de las variables urbanas fundamentales, pues la Dirección de Ingeniería Municipal le otorgó aprobación de Cons-tancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales y Certificación de Cumplimiento de Variables Urbanas a la Construc-tora Espoávila C.A.’.

IV. Decisión: El Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 30 de mayo de 2011, declaró con lugar el recurso de nulidad interpuesto, por la ciudadana Kathleen De Los Ángeles Rodríguez Rodríguez, en su condición de propietaria, con-tra la Resolución Nº 044-2010 de fecha 12 de mayo de 2010, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao. Por consiguiente se declaró la nulidad absoluta de dicho acto.


Variable urbana fundamental de uso

I. Tribunal: Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

II. Caso: Recurso de apelación ejercido por la Sociedad Mercantil Exiair, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 18 de enero de 2011, que conoció el recurso de nulidad contra la Re-solución N° R-L-G-05-00071, de fecha 2 de junio de 2005, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, a través del cual se declaró sin lu-gar el Recurso de Reconsideración interpuesto el 15 de noviembre de 2004, contra la Resolución N° 00125, de fecha 11 de octubre de 2004, que decidió “(…) el uso ilegal el instalado en el inmueble de-nominado Apartamento PH-92, del Edificio ‘Excelsior’, ubicado en la Avenida San Juan Bosco con Primera Transversal, Urbanización Altamira (…)”, lo que constituyó una infracción a la Variable Urba-na prevista en el numeral 1 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Ahora bien, en el marco del proceso judicial en segunda instan-cia, por apelación que hiciera la prenombrada sociedad mercantil, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su fallo de fecha 30 de junio de 2011, se pronunció sobre el documento de condominio y la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao como norma urbanística, en los términos que se citan seguidamente.



[E]l Documento de Condominio, no puede ubicarse por encima de lo establecido, en el presente caso, de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, y menos aún pretender que éste [sic] documento modifique el Permiso otor-gado al Inmueble identificado como PH-92, pues los Documentos de Condominio no pueden relajar normas de orden público como lo son el cumplimiento de las Variables Urbanas Fundamentales, siendo una de esas variables, los usos permitidos en la Ordenanza de Zonificación supra mencionada (…).

[Los documentos de condominio] son instrumentos que básicamen-te regulan internamente un desarrollo urbanístico, constituyéndo-se en él obligaciones, deberes y limitaciones en los propietarios de cada unidad representativa del inmueble, en fin, el Documento de Condominio, establece las reglas internas, evitando la discreciona-lidad en la convivencia entre propietarios’, y en modo alguno conte-ner disposiciones contrarias a la ley, ya que la regla general prevista en el artículo 6 del Código Civil venezolano prevé que ‘No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas cos-tumbres (…).

(omissis).

Considera menester este Órgano Jurisdiccional, advertir que el ar-gumento del apelante, respecto a la validez o no de los dispuesto en el Artículo 7, del Documento de Condominio, con relación a los usos permitidos a los inmuebles, ya que no fue atacado en nulidad en la oportunidad indicada en el Código Civil, no encuentra asidero jurídico alguno, pues, debe recordársele que el inmueble identifi-cado como PH-92, del Edificio Excelsior, se encontraba zonificado para uso de vivienda conforme a lo previsto en las Ordenanzas de Zonificación del aludido Municipio como ‘R8-C1’, y el Documen-to de Condominio Documento de Condominio [sic], no puede bajo ninguna circunstancia, conforme a lo expuesto en líneas anteriores, contrariar el uso otorgado a los inmuebles, conforme a las respec-


tivas Ordenanzas Municipales alegando contra su observancia la costumbre o práctica en contrario. Así se declara”. (Subrayado agregado)

V. Decisión: La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 30 de junio de 2011, dictó sentencia y decidió declarar sin lugar el recurso extraordinario de apelación interpuesto por la sociedad mercantil Exiair, C.A., y por ende ratificó el fallo proferido por el Juzgado Su-perior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región capital de fecha 15 de noviembre de 2004, que declaró el Uso Ilegal el insta-lado en el inmueble representado por un apartamento signado con el número PH-92, del Edificio ‘Excelsior’, ubicado en la Avenida San Juan Bosco con Primera Transversal, Urbanización Altamira.

VI. Comentario:El Municipio Chacao a través de sus decisiones administrativas ha sostenido como criterio administrativo, que si bien el documen-to de condominio es un documento público, el cual conforme a la jurisprudencia patria “ha nacido bajo la autoridad del funcionario competente para darle fe pública”, (Sala de Casación Civil del Tri-bunal Supremo de Justicia, ponente: Franklin Arriechi Gutiérrez, sentencia Nº 140 de fecha 7 de marzo de 2002.), no puede con-trariar a lo dispuesto en la ley, en este caso, a la Ordenanza como instrumento legal local que regula los usos y que constituye uno de los presupuestos que comprende a las Variables Urbanas Funda-mentales.

Las normas de Derecho Urbanístico son de orden público e irrela-jables por los particulares -quienes deberán adecuarse a lo previsto en ellas- y existe una serie de actos que garantizan la incolumidad de tales normas, y que constituyen controles para la eficacia de las mismas. Entre estos actos administrativos de control, se encuen-tran el Permiso de Construcción o la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales otorgado a las Edificaciones, cuya función es autorizatoria respecto a la ejecución del desarrollo urbano y los usos conforme a las normas urbanísticas que rige la zonificación, y además, son un requisito sine qua non para ejercer el derecho de disposición sobre la propiedad urbana.


De manera pues, que el documento de condominio no puede con-trariar lo dispuesto en la leyes urbanísticas y más aún cuando sus disposiciones normativas son eminentemente de orden público, tal como lo apuntó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el fallo parcialmente transcrito. En consecuencia, la Corte Segunda de lo Contencioso Administra-tivo al declarar sin lugar el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Admi-nistrativo de la Región Capital, ratificó el contenido de la Resolu-ción N° R-L-G-05-00071, de fecha 2 de junio de 2005, emanada de la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao del Estado Boliva-riano de Miranda, a través de la cual declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto el 15 de noviembre de 2004, contra la Resolución N° 00125, de fecha 11 de octubre de 2004, que a su vez decidió “(…) el uso ilegal el instalado en el inmueble denominado Apartamento PH-92, del Edificio ‘Excelsior’, ubicado en la Aveni-da San Juan Bosco con Primera Transversal, Urbanización Altamira (…)”, debiendo la sociedad mercantil Exiair, C.A., reestablecer el uso previamente aprobado para el inmueble, esto eso, el uso de vi-vienda y cesar la actividad comercial instalada en el inmueble.


Notificación de inicio de obra

I. Tribunal: Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

II. Caso: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la Sociedad Mercantil Inversiones 8839, C.A., contra la Resolución Nro. 003-2010 de fecha 11 de enero de 2010, que declaró sin lugar el re-curso jerárquico interpuesto por la sociedad mercantil recurrente, y confirmó la Resolución identificada con el Nro. R-LG-09-0052 ema-nada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Cha-cao, que a su vez declaró sin lugar el recurso de reconsideración presentado por la prenombrada sociedad mercantil y ratificó el acto administrativo de fecha 17 de septiembre de 2007, el cual negó la solicitud de Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico por la falta de Notificación de Inicio de Obra prevista en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

En el marco del proceso judicial de primera instancia, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Ca-pital en su fallo, se pronunció con respecto a la notificación de inicio de obra, en los términos que se citan seguidamente.


(…) La representación judicial de la parte recurrente denunció [que] la Administración aseveró erróneamente la existencia de una ‘ampliación’ o ‘extensión’ sobre el inmueble objeto de la controver-sia, cuando lo cierto es que, a su decir, no se ha realizado alguna


construcción, ampliación, modificación o extensión ‘sobre el área aprobada como pasillo de circulación del Edificio San Juan’; y por el desconocimiento de las previsiones contenidas en el documen-to de condominio, en base a las cuales la Administración aseve-ró erradamente que el área común de uso exclusivo no podría ser incorporada al área habitable de la unidad vendible del inmueble, cuando lo cierto es que, a su criterio, tal área ‘sí es susceptible de ser incorporada’ (…).

(omissis).

(…) En efecto, quien hoy sentencia aprecia que las modificaciones delatadas por la Administración Municipal fueron ejecutadas, ya que la ampliación de las divisiones de las oficinas ubicadas en el inmueble identificado con las siglas PT-2-A, fue extendida sobre un área común de uso exclusivo (Pasillo de circulación) identificada en el plano arquitectónico con la palabra ductos; en efecto, y como prueba de la ampliación ejecutada, este Tribunal concuerda con lo expuesto por la parte recurrida, ya que al contrastar el conteni-do del documento de condominio -inserto al folio 143 de las actas procesales- con el contrato de arrendamiento -inserto en las actas del expediente administrativo- suscrito entre la administradora y el hoy arrendatario de la oficina PT-2-A, se evidencia que la adminis-tradora arrendó la oficina PT-2-A como un área de ciento noventa y cinco metros cuadrados (195 m2), cuando del documento de condo-minio se desprende que tal oficina tiene un área de ciento ochenta y dos metros cuadrados (182 m2) (…).

(…) Amén de todo lo anterior, también aprecia esta Sentenciadora que los argumentos de la parte recurrente se destruyen por sí mis-mos, puesto que, por un lugar, afirma que la noción de uso exclusi-vo le otorgó pleno dominio sobre el área común de uso exclusivo, y por otro, afirma no haber ejecutado alguna modificación que com-prendiera la disposición de tal área (…).

(…) En consecuencia, y en vista a que este Despacho Judicial aprecia la existencia de una modificación que incluyo la disposición del área común exclusiva, quien hoy sentencia desestima el primer alegato propuesto para el sustento de la presente delación. Y así se decide (…).


(…) Con relación al segundo de los argumentos propuestos para el sustento del vicio delatado, quien hoy sentencia considera que el mismo reproduce argumentos que ya fueron resueltos (…), en cuya oportunidad este juzgado concluyó que, según las cláusulas pre-vistas en el documento de condominio, el área cuestionada podría ser susceptible de apropiación privada, más sin embargo, enfatizó claramente que la procedencia de tal argumento no generaba la nulidad del acto administrativo cuestionado; en consecuencia, se desecha el segundo argumento al encontrarlo este Juzgado ma-nifiestamente inconducente para la perseguir la nulidad del acto cuestionado. Y así se decide (…)”.(Subrayado agregado).

IV. Decisión: El Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su fallo de fecha 30 de marzo de 2011, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad inter-puesto por la sociedad mercantil Inversiones 8839, C.A., toda vez que el acto recurrido estaba ajustado a derecho.

195Expropiación

Expropiación

Cobro de Bolívares


II. Caso: Acción de reclamación presentada por el ciudadano Pedro Mezerha-ne Akl contra el Municipio Chacao del Estado Miranda y la interven-ción por tercería de la sociedad mercantil Inmuebles La Giralda S.R.L.

El demandante en su demanda exigió el pago de Seis Millones Qui-nientos Mil Bolívares (Bs. 6.500.000,00), alegando la supuesta propie-dad sobre unas bienhechurías construidas sobre un lote de terreno propiedad de la sociedad mercantil Inmuebles La Giralda S.R.L., el cual fue objeto de expropiación por parte del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, cuyo proceso comenzó el día 4 de mayo de 2006, con la publicación en prensa del Edicto, dando inicio al arreglo amigable previsto en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social que finalizó con la firma del contrato de traslación de propiedad el día 14 de noviembre de 2006.

En el marco del proceso judicial, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su fallo de fecha 16 de febrero de 2011 se pronunció respecto a la propiedad de las bienhechurías, en los términos que se citan seguidamente.


III. Del mérito del asunto.-[E]n cuanto al mérito del asunto, [esta Sala observa que ] debe aten-derse en primer lugar, al contrato de arrendamiento celebrado entre


la entonces sociedad mercantil Inmuebles La Giralda S.R.L. y el ciu-dadano Pedro Mezerhane Akl, debidamente autenticado ante la No-taría Pública Primera del Distrito Sucre del Estado Miranda en fecha 11 de abril de 1986 (…).

En dicho contrato fue dado en arrendamiento ‘un inmueble (…) cons-tituido por un lote de terreno de dos mil metros cuadrados (2.000 m²) aproximadamente’ [y se pactó la siguiente cláusula].

‘sexta: el arrendatario podrá hacer en el inmueble construcciones destinadas a locales comerciales, negocio éste que se instalará en el inmueble arrendado (…) Queda bien entendido que, llegado el vencimiento del presente contrato, todas las construcciones efec-tuadas en el inmueble quedarán en beneficio de la arrendadora sin que el arrendatario pueda solicitar o exigir cantidades de dinero por ellas o pretender cualquier otro derecho por tales construccio-nes’

(…) las partes de común acuerdo pactaron (…) que las construccio-nes de los locales comerciales que ejecutara el arrendatario (hoy de-mandante) sobre el inmueble dado en arrendamiento, quedarían en beneficio de la arrendadora (Inmuebles La Giralda C.A.), propietaria del terreno, sin que el arrendatario (Pedro Mezerhane Akl) pudiera pretender ‘cualquier otro derecho por tales construcciones’.

Posteriormente, en documento autenticado ante la Notaría Pública Vigésima Octava de Caracas el 19 de mayo de 1994, (…), las partes acordaron lo siguiente:

‘primero: el arrendatario en ejecución del contrato de arrendamiento reconocido por ante la Notaría Pública Primera del Distrito Sucre del Estado Miranda, bajo el N° 352, Tomo R-2, en fecha 11 de Abril de 1986, y de conformidad con el Permiso de Construcción N° 12.088, otorgado por el Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Mi-randa, Dirección de Ingeniería Municipal en fecha 18 de Octubre de 1985, expedido a favor de el arrendador, procedió, de acuerdo a los términos establecidos en el referido Contrato de Arrendamiento a la construcción de los siguientes locales comerciales:

197Expropiación

1.1 Locales Comerciales signados con los Nros. 1 y 2, los cuales se encuentran unidos, con un área de Doscientos Cuarenta Metros Cuadrados con Cincuenta Decímetros (240,50 m²) aproximada-mente (…).

1.2 Local Comercial signado con el N° 3, con un área de Ochenta y Cuatro Metros Cuadrados con Cuarenta y Siete Decímetros (84,47 m²) aproximadamente (…).



1.5 Local Comercial signado con el N° 6, con un área de Ochenta y Cinco Metros Cuadrados con Noventa y Ocho Decímetros (85,98 m²) aproximadamente (…).

1.6 Locales comerciales signados con los Nros. 7 y 8, los cuales se encuentran unidos, con un área de Trescientos Treinta y Nue-ve Metros Cuadrados con Treinta y Seis Decímetros (339,36 m²) aproximadamente

(…).

segundo: el arrendador y el arrendatario, en esta misma fecha han dado por rescindido el referido contrato de arrendamiento y en con-secuencia de conformidad con lo establecido en la cláusula sexta del indicado contrato, el arrendatario expresamente declara que las cons-trucciones descritas en el particular primero, son de la exclusiva pro-piedad de el arrendador y en tal condición las entrega en este acto….’.

(omissis).

Debe mencionarse respecto de esta cláusula, que el accionante en su escrito de demanda reconoce que las construcciones que él efec-tuara en el terreno objeto del contrato de arrendamiento, serían pro-piedad del arrendador (…).

Al respecto, debe advertirse que tal aspecto relacionado con el con-trato de arrendamiento, no forma parte de lo debatido en el presente


juicio, punto que en todo caso fue resuelto en el juicio por resolu-ción de contrato de arrendamiento incoado por Inmuebles La Giral-da C.A., contra el ciudadano Pedro Mezerhane Akl; no obstante, a mayor abundamiento, se precisa que la anterior afirmación queda resuelta con la estipulación que hicieron las partes en la cláusula transcrita del contrato de arrendamiento, toda vez que sí se reguló lo relativo a su duración en el tiempo, negándose toda posibilidad de que se convirtiera en un contrato a tiempo indeterminado, debiendo desecharse el argumento planteado en este sentido.

Por otra parte, en cuanto a las mejoras del bien arrendado, se reguló que:

‘décima primera: el arrendatario no podrá realizar reformas o introducir bienhechurías, (…) en el inmueble arrendado sin previo y expreso con-sentimiento de el arrendador, dado por escrito, quedando el arrenda-tario, en todo caso, obligado a restituir a sus costas el inmueble a su forma original si así lo desease el arrendador y en cualquier oportu-nidad que él lo exija. (…). Si el arrendador [sic] no decidiere restituir el inmueble a su estado original, todas las mejoras o bienhechurías de cualquier naturaleza que sean y que el arrendatario con la debida autorización haya realizado en el inmueble, quedarán en beneficio de éste sin que el arrendatario pueda exigir, o reclamar en ningún caso compensación o indemnización alguna en razón de dichas mejoras o bienhechurías, cualquiera que sea el valor de las mismas, o la causa por la cual se termine este contrato. En todo caso, a la terminación del contrato, todas las remodelaciones, mejoras y bienhechurías que hubiere realizado el arrendatario, sin o con la autorización prevista, quedarán a favor de el arrendador sin costo alguno para él.’.

En esta cláusula convinieron las partes, nuevamente, que las me-joras o bienhechurías que hubiese efectuado el ciudadano Pedro Mezerhane Akl, sobre el inmueble arrendado, quedarían a favor de Inmuebles La Giralda, C.A.

Con relación a esta cláusula, conviene mencionar el argumento formu-lado por la representación judicial de la parte actora, en el sentido de que para la fecha en la que Inmuebles La Giralda C.A. transfirió al Muni-cipio Chacao el inmueble expropiado, las bienhechurías no habían pa-

199Expropiación

sado a ser propiedad de la mencionada empresa, por estar aún vigente el contrato de arrendamiento suscrito el 19 de mayo de 1994, toda vez ‘que a la presente fecha todavía la sentencia definitiva que dispuso la solución del contrato se encuentra en fase de ejecución forzosa’ (…).

Asimismo se constata de autos, que la sociedad mercantil Inmue-bles La Giralda C.A., interpuso demanda contra el ciudadano Pe-dro Mezerhane Akl, por resolución del contrato de arrendamiento suscrito el 19 de mayo de 1994, proceso en el cual el Juzgado Pri-mero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de septiembre de 2001, dictó sentencia por medio de la cual declaró a) con lugar la demanda interpuesta, b) resuelto el contrato suscrito en fecha 19 de mayo de 1994, sobre el inmue-ble conocido como Centro Comercial La Giralda, constituido por los locales comerciales N° 1 y 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8, y c) condenó en costas a la parte demandada, decisión que fuera confirmada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial el 19 de enero de 2005, adquirien-do firmeza luego de que la Sala de Casación Civil en fecha 14 de noviembre de 2006, desestimara el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada. De todo lo anterior, puede verificarse que para la fecha en la que In-muebles La Giralda C.A., transfirió la propiedad del terreno objeto del Decreto de expropiación, esto es, el 14 de noviembre de 2006, ya se había declarado resuelto el contrato de arrendamiento suscrito el 19 de mayo de 1994, por lo que, independientemente de que la causa se encontrara en fase de ejecución forzosa, para la fecha de la transfe-rencia de propiedad, ya el ciudadano Pedro Mezerhane Akl no tenía derecho alguno sobre las construcciones por él efectuadas; razón por la cual debe desestimarse el alegato formulado por la parte accio-nante en cuanto a que éste todavía era el propietario de las bienhe-churías para el momento en que el Municipio realizó la expropiación, debiendo entender que no hubo el denunciado pago de lo indebido por parte del ente expropiante.

Además, en el ya referido contrato de arrendamiento las partes dis-pusieron:


‘décima octava: Queda expresamente convenido entre las partes con-tratantes que si en razón de trabajos de urbanismos, o si el inmue-ble fuera afectado, total o parcialmente, por un decreto de ex-propiación que ejecuten u ordene cualquier oficina gubernamental creada o que se creare, aún cuando sea de los llamados ‘organismos autónomos’ o ‘sociedades privadas’, que dependan o no de aquellas, afectare con sus obras directa o indirectamente a el inmueble ob-jeto de este contrato y que sus propietarios se vieren obligados a enajenar, disponer, derribar o en cualquier otra forma gra-var el inmueble y/o pedir su desocupación, este contrato que-dará resuelto de pleno derecho, sin que el arrendatario pueda reclamar a el arrendador ninguna clase de indemnización. el arrendatario, igualmente se compromete y obliga a cumplir y acatar la normativa vigente o que llegare a establecer cualquier organismo competente, sobre todo lo relacionado a construcción y/o remodela-ción de el inmueble o de la edificación o terreno del cual forma parte’. (Resaltado de la Sala)

En esta cláusula se reguló lo concerniente al supuesto en que el in-mueble dado en arrendamiento quedare afectado por un decreto de expropiación. Se dispuso entonces que una vez afectado el bien, el contrato quedaría resuelto de pleno derecho, no pudiendo el arren-datario reclamar ninguna clase de indemnización al arrendador. Esta disposición constituye otro argumento que permite evidenciar que el contrato de arrendamiento, por una u otra causa, ya estaba resuelto.

(omissis).

Por otra parte, alega además el accionante que su derecho de pro-piedad sobre las bienhechurías por él construidas ‘a sus propias ex-pensas y con su propio peculio’, tiene su fundamento en lo previsto en los artículos 555 y 1.609 del Código Civil; al respecto se observa:

Dispone la primera de las normas señaladas, lo siguiente:‘Artículo 555. Toda construcción, siembra, plantación u otras obras sobre o debajo del suelo, se presume hecha por el propietario a sus expensas, y que le pertenece, mientras no conste lo contrario, sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por terceros.’. (Resaltado de la Sala).

201Expropiación

En tal sentido, manifiesta el apoderado del actor ‘que la prueba en contrario que permite hacer abdicar la presunción contenida en el artículo 555 del Código Civil, se encuentra satisfecha en la presente causa cuando mediante el documento notariado (…) la propia em-presa reconoce que fue (su) mandante quien construyó el Centro Co-mercial La Giralda’. [sic].

Al respecto, indica la doctrina nacional que respecto de las cons-trucciones, siembras, plantaciones y obras semejantes que existan en el inmueble arrendado, se aplica la presunción de que pertenecen al propietario del suelo y de que por lo tanto deben incluirse en la devolución sin indemnizar al arrendatario. Asimismo, que si el arren-datario desvirtúa la presunción y demuestra que tales mejoras han sido realizadas por él, no se aplican las normas de accesión, sino que se estará a lo dispuesto en el contrato. En esta materia, la cláusula de estilo es que todas las mejoras quedarán a favor del propietario sin indemnización alguna para el arrendatario.

Lo expuesto, en lugar de servir de fundamento como indica el ac-cionante para demostrar su condición de propietario de las bienhe-churías construidas por él, viene a ratificar que las mejoras que éste realizara sobre el inmueble arrendado, quedaron a favor de la propie-taria Inmuebles La Giralda C.A., quien en tal carácter, se reitera, las transfirió al Municipio (ente expropiante). Respecto a que la prueba en contrario que permite, a decir del accionante, aplicar la presun-ción contenida en la norma bajo análisis, lo constituye el documento suscrito en fecha 19 de mayo de 1994, se advierte que de ese do-cumento se desprende que, efectivamente, fue el ciudadano Pedro Mezerhane Akl, quien efectuó la referida construcción, pero al mis-mo tiempo se constata de su contenido, que las construcciones rea-lizadas sobre el inmueble dado en arrendamiento ‘son de la exclusiva propiedad de el arrendador y en tal condición las entrega en este acto’ (cláusula segunda); en tal virtud, tampoco queda demostrada su alegada condición de propietario de las aludidas bienhechurías. Así se establece.

(omissis).

Conforme a lo anterior, no es procedente la presunción invocada por


el demandante, respecto a que su condición de propietario de las bien-hechurías tienen como fundamento lo previsto en los artículos 555 y 1.609 del Código Civil. Así se establece.

IV. De la indemnización conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social:Respecto de esta solicitud conviene mencionar lo manifestado por la parte accionante, en el sentido de que el artículo 31 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, le ‘habilita, en tanto y cuanto poseedor legítimo y constructor de los locales objeto de la relación de arrendamiento pactada con ‘Inmuebles La Giralda, C.A. (propietaria del lote de terreno que a su vez fue objeto de la Expropiación) a ser objeto de la indemnización prevista en dicha ley por el valor de la cuota que corresponde a ‘mejoras’ (rectius: bienhe-churías) por (el) levantadas legalmente en el marco de la antedicha relación contractual locativa’; para lo cual, debe atenderse a lo pre-visto en la referida norma:

‘Artículo 31.- El poseedor tiene derecho a hacerse parte en el juicio de expropiación, a fin de solicitar del precio del bien expropiado, la cuota que le corresponda por el valor de sus mejoras y por los perjui-cios que se le causen’.

Conforme a lo dispuesto en dicha norma, ciertamente el ocupante o poseedor podrá solicitar el pago correspondiente por las mejoras que hubiere efectuado, así como una indemnización por los perjuicios derivados de la expropiación, para lo cual deberá necesariamente demostrar tanto que efectuó dichas mejoras, como que se le causó un perjuicio con la expropiación.

Al respecto, se advierte que en el caso de autos no hubo juicio de ex-propiación alguno, sino que la Administración llevó a cabo la trans-ferencia del bien de común acuerdo con la propietaria del inmueble en la fase de arreglo amigable. A tal efecto, debe precisarse que el hoy demandante en todo caso podía válidamente intervenir dentro de esa fase de arreglo amigable, para alegar y demostrar que había efectuado unas mejoras y que con tal medida se le iba a causar un perjuicio, supuesto que no se dio en el caso de autos, toda vez que

203Expropiación

el ciudadano Pedro Mezerhane Akl no participó en la fase de arreglo amigable para alegar que tenía derecho a ser indemnizado a título personal, sino que su intervención se hizo únicamente en represen-tación de la sociedad mercantil Materiales Mezerhane C.A.

Por tanto, resulta improcedente la indemnización solicitada por la parte accionante conforme a lo previsto en el artículo 31 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.

V. De la indemnización conforme al artículo 140 de la Constitu-ción de la República Bolivariana de Venezuela.La responsabilidad de la Administración Pública frente a los particu-lares se encuentra establecida en el artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé lo siguiente: ‘Artículo 140.- El Estado responderá patrimonialmente por los da-ños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y dere-chos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública’.

Conforme a la citada norma constitucional y al criterio establecido por esta Sala (vid. Sentencia No. 02450 del 8 de noviembre de 2006), los elementos constitutivos para la procedencia de la responsabili-dad patrimonial son: i) La existencia de un daño antijurídico en la esfera de los bienes y derechos de los particulares; ii) Que el daño infligido sea imputable a la Administración con motivo de su funcio-namiento, sea este normal o anormal; y iii) La relación de causalidad que obligatoriamente debe existir entre el hecho imputado y el daño producido.

Indica el apoderado del actor que ‘la relación de causalidad del daño entonces estribaría en la negligencia de quienes han debido verificar la tradición legal de la propiedad de las bienhechurías, puesto que de un simple contraste que dichos funcionarios auxiliares al Municipio Chacao en el proceso de justiprecio hicieran al documento de propie-dad del inmueble expropiado frente a las construcciones en él levan-tadas que no se hallan expresadas en dicho documento de propiedad, habrían verificado que al menos debía obtenerse información sobre quién, cuándo y cómo se levantaron tales bienhechurías, cuestión


que no se hizo, causando tal inactividad o falta de diligencia el daño que ahora en justicia reclam(a) (le) sea indemnizado.’.

Ahora bien, visto que la representación judicial de la parte actora manifiesta que el daño causado a su representado se deriva de la negligencia por parte de los funcionarios de la Alcaldía de Chacao, quienes no verificaron ‘la tradición legal de la propiedad de las bien-hechurías’, indemnizando a Inmuebles La Giralda C.A., por la afec-tación tanto del terreno como de las bienhechurías, y por cuanto, según se indicara supra, quedó evidenciado que durante la fase de arreglo amigable quien demostró la titularidad de la propiedad del terreno y de las construcciones realizadas sobre él, fue únicamente Inmuebles La Giralda C.A., no alegando ni presentando documento alguno el ciudadano Pedro Mezerhane Akl, para demostrar la propie-dad de las referidas bienhechurías.

Siendo ello así, visto que la Administración durante la fase expropiato-ria sí realizó un llamado a todos los propietarios, poseedores y, en ge-neral, a todo el que tuviera algún derecho sobre el bien afectado, para que comparecieran a celebrar un arreglo amigable, proceso dentro del cual acudieron los ocupantes de los locales comerciales y la propieta-ria del terreno Inmuebles La Giralda C.A, quien demostró que además era la propietaria de las bienhechurías; resulta forzoso declarar que la Administración no causó el daño denunciado por la parte actora. En consecuencia, al haber pagado correctamente el Municipio Cha-cao a Inmuebles La Giralda C.A., lo correspondiente tanto por las bienhechurías construidas sobre el terreno como por el terreno, en virtud de no haber probado el accionante que las bienhechurías ‘eran de su propiedad’, resulta lógico considerar que no se causó el daño aludido por el ciudadano Pedro Mezerhane Akl; por tanto no resulta aplicable lo previsto en el artículo 1.185 del Código Civil, ni lo previs-to en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, regulado en el artículo 140 de la Constitución de la República Boliva-riana de Venezuela. Así se establece.

De lo expuesto, y por cuanto analizadas las actas que conforman el expediente, se evidencia que el demandante no produjo las pruebas mediante las cuales se demostrara la titularidad de la propiedad de

205Expropiación

las bienhechurías cuyo pago reclama, situación que constituye un incumplimiento de la carga procesal prevista en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, según el cual ‘Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (…)’, resulta forzoso para esta Sala Político-Administrativa declarar sin lugar la demanda interpuesta. Así se decide”. (Negrillas del sentenciador).

IV. Decisión: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dic-tó sentencia en fecha 16 de febrero de 2011, mediante la cual declaró sin lugar la acción de reclamación de cobros de Bolívares ejercido por el ciudadano Pedro Mezerhane Akl y condenó en costas proce-sales a la parte demandante.

V. Comentario:La Acción de reclamación para el pago de la suma de Seis Millones Quinientos Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 6.500.000,00), interpuesta por el ciudadano Pedro Mezerhane Akl, fue declarada sin lugar y el Municipio Chacao quedó eximido de cualquier responsabilidad de tipo patrimonial, condenando en costas procesales al demandante, al considerar la Sala que las bienhechurías realizadas por el arrenda-tario sobre el inmueble dado en arrendamiento, eran de la exclusiva propiedad del arrendador, es decir, la sociedad mercantil Inmuebles La Giralda C.A., conforme a los contratos de arrendamientos, sien-do ésta la que recibió la indemnización por su legítimo derecho de propiedad; como consecuencia de ello, el demandante no demostró tener mejor derecho sobre las referidas bienhechurías en el proceso de expropiación que llevó a cabo el Municipio Chacao.

207Protección de niños, niñas y adolescentes

Protección de niños, niñas y adolescentes

Acción de disconformidad

I. Tribunal: Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Ju-dicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

II. Caso: Acción de disconformidad interpuesta por la ciudadana Gabriela Lombardini de Allanic, contra la medida de protección dictada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Mu-nicipio Chacao del Estado Miranda en fecha 29 de septiembre de 2008 y contra Francisco de Sanctis Beraldi.


(…) La parte actora invocó en el libelo hechos que consideró servi-rían como base para encausar su demanda, en consecuencia, ten-diendo [sic] ella la carga de probar conforme ordenan los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, los supuestos de hecho que dan lugar a las violaciones denunciadas y subsumirlas en las circunstancias que alegó.

Ahora bien, observa ésta juzgadora que en la oportunidad pautada para la realización de la audiencia de juicio, la cual consiste en el desarrollo final del nuevo proceso basado en audiencias, donde se produce la evacuación de los medios probatorios aportados por las partes y los alegatos finales, que se traducen en una expresión del tema anunciado por las partes en la demanda y su contestación, hasta alcanzar el acto final de sentencia, donde se resuelve el méri-


to de la controversia, no asistieron a la misma ni la parte demandan-te, ni uno de los demandados, el ciudadano, Francisco de Sanctis Belardi, y así se declara.

Así las cosas, es importante señalar que las partes debían compa-recer personalmente a este acto, o asistido por un profesional del derecho, pues de no hacerlo, el artículo 486 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes consagra el efecto que resulta de tal actitud, es decir, que las partes no comparezcan sin causa justificada, como lo es que se debe continuar el proceso con la parte presente hasta cumplir con sus fines, y así se establece.

Ahora bien, el artículo 486 antes mencionado, establece que si am-bas partes no comparecieren a la audiencia de juicio, el juez deberá fijar una nueva oportunidad para celebrar dicha audiencia, sin em-bargo, si está presente el Ministerio Público se debe continuar con la audiencia para proteger los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes o, en aquellos caos [sic] en los cuales a su cri-terio, existen elementos de convicción suficientes para proseguir el proceso, y así se establece.

También es pertinente aclarar, que durante la audiencia de juicio es que se incorporan al proceso las pruebas instrumentales, donde los promoventes realizarán la explicación oral sobre su contenido y el juez procederá a incorporarlas formalmente al acto, para que sur-tan los efectos de Ley, lo cual no pudo materializarse en la presente causa por ausencia de las partes, y así se declara.

Culminada la evacuación de las pruebas se oirán las conclusiones de las partes y seguidamente debe oírse la opinión de los niños, ni-ñas y adolescentes de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Ado-lescentes, lo cual tampoco pudo realizarse por cuanto no asistió la adolescente Jessica Christelle Allanic Lombardini a la audiencia de juicio, y así se declara.

En conclusión, tal y como se expresó anteriormente, el principio ge-neral establece que las partes tienen la carga de probar sus respec-tivas afirmaciones de hecho y el Juez no decide entre las simples y

209Protección de niños, niñas y adolescentes

contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál es el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al no comparecer a la audiencia de juicio, deben asumir las consecuencias de no haber, por una parte, probado lo alegado en la demanda y por otro lado no haber desvirtuado efectivamente tales alegatos, por lo que la con-secuencia de tal omisión es la declaratoria sin lugar de la demanda incoada, conforme a lo establecido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

IV. Decisión:Por las razones parcialmente transcritas, el Juzgado Segundo de Pri-mera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protec-ción de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Inter-nacional, mediante sentencia de fecha 09 de diciembre de 2011, declaró sin lugar la acción de disconformidad interpuesta por la ciudadana Gabriela Lombardini de Allanic y ratificó la medida de protección dictada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 29 de septiembre de 2008.

Índice temático

Derecho AdministrativoActos de trámite, 45

Derecho FuncionarialJubilación, 49

Remoción y retiro, 56 Derecho LaboralCertificación de accidente de trabajo, 61

Cobro de diferencia de prestaciones sociales, 65 Derecho Procesal CivilPerención, 71 Derecho Tributario MunicipalAbuso de las formas jurídicas, 75

Aplicación de la alícuota más alta a los ingresos brutos percibidos por el contribuyente, por falta de discriminación contable, 82

Base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas respecto de los concesionarios de vehículos (comisionistas), 85, 88, 91, 94, 97

Desconocimiento de la rebaja, 100

Falta de discriminación de ingresos brutos (alícuota aplicable), 75

Gravabilidad, 103, 106, 108, 111, 113, 116, 125, 130, 136

Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas de los ingresos obtenidos producto de la intermediación financiera que realizan las compañías aseguradoras, 103

Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas de la Actividad de Servicio Profesional, 106,108, 111, 113

Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas de la Actividad de Venta de Bebidas Alcohólicas, 116, 125, 130

Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas de la Actividad de Telecomunicaciones, 136

Ingresos brutos efectivamente percibidos, 144

Inmunidad tributaria, 150

Irrecurribilidad de las actas de Intimación Extrajudicial, 146

No confiscatoriedad del tributo, 91, 150

No gravabilidad de los ingresos por operaciones con bonos de la Deuda Pública Nacional (DPN) y gravabilidad de ingresos por comercialización de acciones, 141

Potestad tributaria, 150, 156

Principio non bis in idem, 158

Rebaja, 75

Reclasificación de actividades, 130, 161

Responsabilidad solidaria, 75

Territorialidad del Impuesto sobre Actividades Económicas, 163

Derecho UrbanísticoConstancia de conformidad de uso urbanístico, 167, 169

Notificación de inicio de obra, 191

Prescripción autónoma contra las posibles acciones sancionatorias, 172

Variables urbanas fundamentales, 179, 183, 187

Variables urbanas, de uso, 187

Variables urbanas, porcentaje de construcción, 183

Variables urbanas, porcentaje de construcción y ubicación, 179

ExpropiaciónCobro de Bolívares, 195

Protección de niños, niñas y adolescentesAcción de disconformidad, 207

Presentación

La representación judicial del Municipio

La ruta del Centro Cívico

Plaza Los Palos Grandes


Casos emblemáticos seguidos por la Sindicatura Municipal del Municipio ChacaoA.- La ruta del Centro CívicoB.- Plaza Los Palos Grandes

Derecho AdministrativoActos de trámite:Conductores Taxi Tel

Derecho FuncionarialJubilación:Juan Ivar Kujawa Haimovici Remoción y retiro:Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del Municipio Chacao del Estado Miranda

Derecho LaboralCertificación de accidente de trabajo:DIRESAT-MIRANDA

Cobro de diferencia de prestaciones sociales:Federico Julio Mata Quijada & Otros

Derecho Procesal CivilPerención:Revisión Constitucional de la decisión N° 2007- 2373 del 14 de noviembre de 2007, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo

Contenido

4

6

8

10

12

1737

45

49

56

61

65

71

Derecho Tributario MunicipalImpuesto sobre actividades económicas: Abuso de las formas jurídicas. Responsabilidad solidaria.

Falta de discriminación de ingresos brutos. (Alícuota aplicable). Rebaja

Corporación LR-9 C.A.

Aplicación de la alícuota más alta a los ingresos brutos percibidos por el contribuyente por falta de discriminación contable:Creaciones Lampos C.A.

Base imponible: Base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas

respecto de los concesionarios de vehículos (comisionistas):Autoclub Altamira C.A. García Tuñón C.A.Yokomuro Caracas C.A.Autoclub Altamira C.A.Yokomuro Caracas C.A.

Desconocimiento de la rebaja como incentivo fiscal por

falta de discriminación contable en los ingresos brutos en razón de los artículos comercializados:

Grupo Nanco C.A.

Gravabilidad Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas

de los ingresos obtenidos producto de la intermediación financiera que realizan las compañías aseguradoras:

Seguros La Pirámide C.A. Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas

de la Actividad de Servicio Profesional:Hay Group Venezuela S.A.Administradora C.C.C.T., S.A.A%C Consultores, C.A.Petrobras Energía Venezuela C.A.

Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas

de la Actividad de Venta de Bebidas Alcohólicas:Diageo de Venezuela C.A.Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio ChacaoComercializadora Con Gusto C.A.

75

82

8588919497

100

103

106108111113

116

125130

136

141

144

146

150

156

158

161

163

167169

172

Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas de la Actividad de Telecomunicaciones:

Sistemas Timetrac C.A.

No gravabilidad de los ingresos por operaciones con bonos de la Deuda Pública Nacional (DPN) y gravabilidad de ingresos

por comercialización de acciones: Bencorp Casa de Bolsa C.A.

Ingresos brutos efectivamente percibidos: The Sun Channel Tourism Televisión C.A.

Irrecurribilidad de las actas de Intimación Extrajudicial: Palo Grande Casa de Bolsa C.A.

Potestad tributaria que poseen los municipios sobre las empresas dedicadas al ramo de los hidrocarburos.

No confiscatoriedad del tributo. Inmunidad tributaria frente a la potestad impositiva del Municipio:Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao

Potestad tributaria para gravar con el Impuesto sobre

Actividades Económias la actividad de transporte aéreo:Aerolíneas Argentinas S.A.

Principio non bis in idem:Seguros Pirámide C.A.

Reclasificación de actividades: Wenco Lido C.A.

Territorialidad del Impuesto sobre Actividades Económicas:Serenos Industriales y Comerciales C.A. (SERINCO)

Derecho UrbanísticoConstancia de conformidad de uso urbanístico:Restaurant D.R.M.C., C.A.Inversiones 8839, C.A.

Prescripción autónoma contra las posibles acciones sancionatorias:Inversiones Raíces, S.A.

Variables urbanas fundamentales:Quinta Pirigui (Porcentaje de construcción y ubicación)Residencias Espoávila (Porcentaje de construcción)Exiair C.A. (De uso)

Notificación de inicio de obra:Inversiones 8839, C.A.

ExpropiaciónCobro de Bolívares:Pedro Mezerhane

Protección de niños, niñas y adolescentesAcción de disconformidad:Gabriela Lombardini de Allanic

179183187

191

195

207

AgradecimientosPor su desinteresada colaboración y apoyo en la realización de esta pequeña obra, de gran significado para nuestra Sindicatura Municipal,queremos manifestar nuestro agradecimiento a:

Alcalde del Municipio ChacaoEmilio Graterón

Directora GeneralLindes Pérez

Directora Ejecutiva de Gestión UrbanaIliana Badell

Director de Administración TributariaRodolfo Castillo

Director de Ingeniería Municipal Andrés Ochoa

www.chacao.gov.ve

criterios judiciales 2011

Documents