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República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente

SP3011-2016

Radicación No. 46483

Aprobado Acta No. 71

Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil dieciséis

(2016).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por

los defensores de NÉSTOR RAÚL QUIÑONES BARRAGÁN y

GUSTAVO HERNÁNDEZ LÓPEZ contra el fallo del 3 de

febrero de 2015, proferido por el Tribunal Superior de

Bogotá, mediante el cual confirmó la condena proferida en

su contra como responsables del delito de peculado por

Casación No. 46483

Néstor Raúl Quiñones Barragán y

Gustavo Hernández López

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apropiación, que les impuso la pena de 90 meses de prisión

y multa de $218.943.000.

HECHOS

En el segundo semestre de 1997, el Municipio de

Sibaté acogió el proyecto de vivienda de interés social

presentado por INCOPLA Ltda., denominado “La esperanza”,

para el cual, la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero

financiaría a los posibles beneficiarios a través de

préstamos de hasta el 70% del bien inmueble.

Para ello, NÉSTOR RAÚL QUIÑONES BARRAGAN,

representante legal de la constructora, recopiló y entregó la

documentación requerida a la entidad bancaria, la cual, el

19 de mayo de 1998, a través de su entonces Gerente

Regional, RAFAEL HERNANDO SAAVEDRA (q.e.p.d.),

aprobó 25 créditos por valor de $13.500.000, cada uno, sin

capacidad crediticia de los beneficiarios y suscripción de

garantía real, de los cuales 11 fueron desembolsados y

girados a una cuenta corriente a nombre de Fiduagraria-

Incopla por autorización de GUSTAVO HERNÁNDEZ

LÓPEZ, quien se desempeñaba como Director de la Oficina

CAN en la capital, el 1º de junio siguiente. Dicho capital

luego fue retirado para ser consignado en cuentas propias

de la constructora.

Simultáneamente, los aludidos empleados de la Caja

Agraria, aprobaron y desembolsaron sin la garantía

necesaria de acuerdo con el monto y verificación de

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requisitos del cuentahabiente como antigüedad, un

sobregiro, en dos contados, el 21 de noviembre y el 30 de

diciembre de 1997, por $70.443.000, a favor de Alfonso

Franco Afanador, empleado de INCOPLA, para que ésta los

invirtiera en sus proyectos.

Rubros que no fueron recuperados por la corporación

bancaria, a la vez que tampoco los deudores de las líneas de

crédito obtuvieron solución de vivienda alguna.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Conforme con las irregularidades denunciadas por la

Contraloría de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y

Minero, la Fiscalía Sexta Seccional de la Unidad Nacional de

Administración Pública, el 8 de marzo de 2009, dictó

resolución de apertura de instrucción en contra de

GUSTAVO HERNÁNDEZ LÓPEZ y RAFAEL HERNANDO

SAAVEDRA, quienes fueron vinculados mediante

indagatoria. El 22 de enero se dispuso vincular a NÉSTOR

RAÚL HERNÁNDEZ BARRAGÁN.

2. El 8 de octubre de 2008, la Fiscalía 11 Especializada

de la Unidad de delitos contra la administración pública

profirió resolución de acusación en detrimento de GUSTAVO

HERNÁNDEZ LÓPEZ, como autor, y NÉSTOR RAÚL

QUIÑONES BARRAGÁN, en calidad de determinador, del

delito de peculado por apropiación descrito en el artículo 133

del Decreto Ley 100 de 1980. Decisión que fue confirmada

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por la Fiscalía 27 Delegada ante el Tribunal Superior de

Bogotá, por proveído del 11 de septiembre de 2009.

2. Evacuada la etapa de juzgamiento, el Juzgado 51

Penal del Circuito de Bogotá, en sentencia del 18 de julio de

2014, condenó a los acusados a las penas principales de 90

meses de prisión y multa de $218.943.000, equivalentes a

1.064,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes a

1998, por el punible de peculado por apropiación, a

HERNÁNDEZ LÓPEZ, en calidad de autor, y a QUIÑONES

BARAGÁN, en condición de determinador.

3. Apelada tal determinación por la defensa, la Sala

Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 3

de febrero de 2015, modificó el numeral segundo de la parte

resolutiva, en el sentido de condenar a los procesados al pago

solidario de $148.500.000, debidamente indexados como

condena en perjuicios, al tiempo que la confirmó en todo lo

demás.

DE LAS DEMANDAS

1. A nombre de NÉSTOR RAÚL MUÑOZ BARRAGÁN.

1.1. Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo,

del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor atacó la

sentencia de segunda instancia por violación indirecta de la

ley sustancial derivada de la aplicación indebida de los

artículos 9, 30 y 399 del Código Penal, al incurrir en error de

hecho por falso juicio de existencia por omisión de algunas

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de las pruebas aportadas por la defensa, que a su turno

conllevó la infracción de los artículos 7, 232, inciso 2, y 238

del estatuto procedimental.

El Tribunal adjudicó responsabilidad en calidad de

determinador a su representado, al advertir dolo en su

actuar para apropiarse de recursos destinados para el

proyecto de vivienda, pese a que, conforme con las pruebas

aportadas por esa bancada y no valoradas, era evidente que

el procesado nunca tuvo intención de apropiarse de recurso

alguno por cuanto actuó como representante de la

constructora y en calidad de gestor de los créditos, y no

determinador de una supuesta adjudicación ilegal. Ellas

fueron:

1.1.1. Escritos calendados a 2 y 6 de octubre de 1997,

suscritos por la Caja Agraria, Oficina CAN, dirigidos a la

Alcaldía de Sibaté.

1.1.2. Acta del 30 de octubre de 1997 (No. 2) de la

Junta Directiva del Fondo de Vivienda de Interés Social

(Dirección de Planeación, Sibaté), por la cual se aprueba la

hipoteca de mayor extensión del lote donde se iba a construir

el proyecto inmobiliario.

1.1.3. Acta de compromiso del 29 de octubre de 1997.

1.1.4. Carta de la Caja Agraria del 4 de noviembre de

1997 dirigida a la Alcaldía de Sibaté.

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1.1.5. Carta del 20 de noviembre de 1997 dirigida al

secretario de Desarrollo Social de Sibaté, Carlos Alonso López

Parra.

1.1.6. Carta de la Caja Agraria del 27 de noviembre de

1997 al ingeniero Guillermo Rodríguez en Sibaté.

1.1.7. Resolución de elegibilidad del INURBE, del 15 de

diciembre de 1997, suscrita por la Directora Regional Luz

Stella Rojas Duran.

1.1.8. Carta del Gerente Regional de la Caja Agraria, del

30 de noviembre de 1997, al gerente de la oficina CAN,

Gustavo Hernández López.

1.1.9. Reglamento para el manejo de recursos a través

del Fondo rotatorio encargo fiduciario Urbanización La

esperanza -Sibaté.

1.1.10. Póliza de seguro No. 3052534 de la compañía de

seguros Cóndor, tomador INCOPLA y beneficiario Fiduagraria

S.A. que amparaba el buen funcionamiento e inversión del

anticipo entregado al contratista en desarrollo del encargo

fiduciario de administración y pago aprobado por la Caja

Agraria, en cuantía de $200.000.000.

1.1.11. Acta de iniciación de obra de 8 de junio de

1998.

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1.1.12. Carta del 4 de agosto de 1998, suscrita por el

gerente de proyectos de INCOPLA, dirigida al ingeniero

Camilo Triviño Mendoza, Subdirector comercial de

FIDUAGRARIA S.A.

1.1.13. Copia de la carta del 4 de noviembre de 1998 de

la Caja Agraria, Gerencia regional Bogotá departamento de

Crédito y Cartera, dirigida al procesado, como gerente de

INCOPLA.

1.1.14. Carta de Fiduagraria del 21 de diciembre de

1998, suscrita por el Director Fiducia privada, Walter

Ricardo Merchán Bautista a Néstor Raúl Quiñones.

1.1.15. Copia del contrato de sociedad de hecho de 30

de diciembre de 1998 entre Incopla, Benigno Quintero y

Gustavo Castellanos.

1.1.16. Acta de liquidación sociedad de hecho, del 15 de

diciembre de 1999 ente INCOPLA, Benigno Quintero y

Gustavo Castellanos.

1.1.17. Copia de carta de marzo 2 de 2000, dirigida por

INCOPLA a Jairo Cortés Arias, Gerente liquidador de la Caja

Agraria.

1.1.18. Carta del 14 de marzo de 2000 de la abogada

López reinoso a Lucía Gaitán, Gerente Jurídica de la Caja

Agraria en liquidación.

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1.1.19. Copia de la carta del 14 de marzo de 2000 de la

Junta de Vivienda Comunitaria urbanización “La esperanza”

al gerente liquidador de la Caja Agraria.

1.1.20. Carta del 14 de abril de 2000 enviada por Néstor

Raúl Quiñones, recibida y aceptada por Benigno Quintero

Zárate.

1.1.21. Carta del 1º de junio de 2000 del abogado de la

empresa ICODO Ltda., al liquidador de la Caja Agraria.

1.1.22. Copia parcial de la escritura No. 5854 del 31 de

diciembre de 2000.

1.1.23. Carta del 1º de noviembre de 2000 suscrita por

Néstor Raúl Quiñones a la Alcaldía Municipal de Sibaté con

referencia urbanización La Esperanza.

1.1.24. Declaración rendida por el señor Antonio José

Pizza Torres ante la Fiscalía 6ª de la Unidad de delitos contra

la Administración Pública el 13 de marzo de 2001.

1.1.25. Carta del 8 de febrero de 2002 firmada por Raúl

Quiñones a Alberto Arbeláez Jaramillo, apoderado jurídico de

la Caja Agraria en liquidación.

1.1.26. Carta del 11 de marzo de 2002, del

representante legal de INCOPLA a la gerente liquidadora de la

Caja Agraria en liquidación, referente a los créditos suscritos

y oferta en dación de pago.

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1.1.27. Copia del certificado de tradición y libertad,

expedido el 3 de diciembre de 2009, matrícula inmobiliaria

50S-1013521 del bien ubicado en Sibaté donde se desarrolló

el proyecto, en el cual se consigna la hipoteca abierta y sin

límite de cuantía a favor de la Caja Agraria y su posterior

cancelación.

1.1.28. Copia del certificado de tradición expedido el 3

de diciembre de 2009, matrícula inmobiliaria 50S-40391843,

con dirección calle 15 No. 8-41, apartamento 7ª urbanización

la esperanza, que acredita la titularidad de Jairo Antonio

Muñoz Valbuena sobre una de las soluciones de vivienda

ofertadas.

1.1.29. Copia de las actuaciones del Juzgado 38 Civil

del Circuito, proceso No. 1999-0889, donde se verifica que el

lote de Girardot de Incopla garantizó los créditos contraídos

con la Caja Agraria.

1.1.30. Convenios de construcción celebrados por la

sociedad INCOPLA con los adjudicatarios.

1.1.31. Declaración de Alfonso Franco Afanador,

rendida el 28 de agosto de 2003.

1.1.32. Informe No. 03 de la Gerencia Nacional de

Crédito hipotecario, de diciembre 15 de 1997.

Casación No. 46483



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Estas pruebas acreditan que: (i) los recursos entregados

por la Caja Agraria fueron destinados a la ejecución de obras

en cumplimiento de las obligaciones adquiridas y sometidas

al control del interventor de la fiducia contratada para la

administración de los desembolsos, (ii) siempre tuvo la

voluntad de respaldar las obligaciones contraídas; (iii) la

financiación del proyecto por la referida entidad bancaria se

obtuvo por negociación directa del municipio de Sibaté; (iv) el

banco impuso las condiciones a los beneficiarios para

acceder a los créditos; (v) inicialmente, la garantía de las

obligaciones estaba a cargo del municipio y luego, de manera

individual por los adquirientes; (vi) el proyecto fue elegido por

el Inurbe, quien avaló su legalidad; (vii) se culminó el

proyecto; (vii) el predio donde fue desarrollado el proyecto

estuvo respaldado con una hipoteca de mayor extensión a

favor de la Caja Agraria, además se contó con una garantía

de compañía de seguros.

Por lo anterior solicitó casar la sentencia objeto de

censura y se profiera fallo absolutorio de reemplazo.

2. Por la senda de la misma causal, atacó la providencia

por aplicación indebida de los artículos 30 y 399 del Código

Penal, consecuencia de la estructuración de un error de

hecho por falso juicio de identidad que derivó de la infracción

de los artículos 7, 12 y 238 de la Ley 600 de 2000, frente a

las siguientes pruebas:

2.1. Declaración de Jaime Trujillo. El Tribunal deformó

su contenido cuando:

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(i) dijo que la fiducia para administrar un anticipo es

plena garantía para el banco y lo expresado era que ésta se

limitaba a vigilar el buen uso del dinero, por consiguiente no

permitía el recobro del dinero.

(ii) Omitió referencias frente a la persona responsable de

velar por la exactitud e integridad de la documentación de los

créditos, esto es, el auxiliar o jefe de cartera de la oficina

(quien la repetía una vez se allegaba la carta de aprobación

de la gerencia regional o de casa principal) y la existencia de

un departamento llamado de crédito y cartera que

conceptuaban sobre todo lo pertinente a la viabilidad de la

operación crediticia.

(iii) Le descartó idoneidad al testigo para referirse a los

hechos pese a su trayectoria de 30 años en el sector

financiero e, incluso, como gerente general de la Caja Agraria

en febrero de 1997, que en razón de ello podía brindar

conocimiento sobre el proceso de aprobación de créditos y rol

de los intervinientes en el mismo, al igual que de la finalidad

de la fiducia.

(iv) Dicha declaración daba cuenta que: a) respecto del

sobregiro, se aprobó para el cumplimiento de obras

apremiantes; b) la obra quedó inconclusa por la falta de

recursos que dejó de suministrar la Caja Agraria; c) los

particulares no tienen injerencia en la aprobación de créditos

y, d) el departamento de crédito y cartera encontró que el

proyecto era elegible o aprobable.

Casación No. 46483



12

De manera que si existió un error en la constitución de

las garantías, esa sola situación no se le puede reprochar al

constructor Quiñones porque era competencia exclusiva de

la Caja Agraria verificar la legalidad de las mismas; a lo cual

se suma que de tal probanza se puede inferir que no era

posible determinar a Gustavo Ramírez a que aprobara los

créditos sin las garantías debidas, al corresponderle ello a

una instancia superior compuesta de varios funcionarios al

interior de la entidad financiera. Igualmente, la no desviación

del sobregiro descarta la tipicidad del delito contra la

administración pública.

2.2. Declaración de Ismael Antonio Molina Giraldo. Se

cercenó su contenido, pues no se apreciaron circunstancias

fácticas trascendentes para la decisión.

El objeto del testimonio era llevar un experto en política

de vivienda de interés social que explicara el modelo de

financiamiento para la construcción de tal tipo de

habitaciones, en la época y al cual se ajustó el proyecto “La

esperanza”, a quien se le restó mérito por no tener contacto

directo con las operaciones crediticias, descontextualizando

su sentido.

Así, en lo atinente a la forma como se constituyó la

hipoteca de mayor extensión, se hizo conforme con las

prácticas que en el momento se efectuaban y la política de

vivienda, lo cual descartaba que fuera parte de un plan para

apropiarse de los recursos públicos.

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2.3. Declaración de Saúl Mora, Jaime Clavijo Mayorga e

Ivonne del Pilar Velandia, beneficiarios de los créditos de la

Caja Agraria. Con fundamento en ellos la colegiatura indicó

que INCOPLA sí tuvo injerencia en la aprobación, trámite y

desembolso de los créditos cuando los deponentes dijeron fue

Néstor Raúl Quiñones quien recogió los documentos. Por

modo que se adicionó su contenido, al manifestarse que el

procesado intervinó en la aprobación o desembolso de los

mismos.

Luego no hay prueba de la participación o

intermediación activa que ejerció el constructor en el trámite

de los créditos, como que ello era del resorte exclusivo de

funcionarios de la entidad crediticia de acuerdo con sus

procedimientos internos.

2.4. Carta de fecha 23 de junio de 1998, dirigida a

Sigifredo Ardila Peña, Presidente de la Caja Agraria. Ignoró el

sentenciador: a) la validación del desarrollo de la obra y

certificación de la correcta inversión de los recursos en la

misma por funcionarios de la Caja Agraria y de la Fiducia; b)

que las solicitudes de crédito pasaron por un “sistema de malla”

responsable de la evaluación preliminar y, c) para poder

actualizar la información de las 84 solicitudes inicialmente

aprobadas, asistió al municipio el doctor Alejandro Ladino,

analista de crédito del Departamento de crédito de la regional

Bogotá, quien la validó nuevamente y procedió a aprobar 25

de las anteriores.

Casación No. 46483



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Se tiene que la acusación y el juicio versaron sobre 11

créditos otorgados sin las garantías debidas, no obstante el

Tribunal construyó un hecho indicador de responsabilidad

con fundamento en 84 solicitudes que el constructor

presentó a la entidad financiera, punto que al contrario daba

cuenta de la depuración que se efectuó, pues de 122

solicitudes iniciales soló 25 lo superaron, lo cual estuvo de

forma exclusiva en cabeza del banco y en ello participaron

personas ajenas inclusive a GUSTAVO HERNÁNDEZ.

También denotaba que la constructora se supeditó a las

condiciones impuestas por el banco y las cumplió de buena

fe, al punto que el sentenciado a través de la misiva solicitó

que se continuara con el desembolso de los créditos

aprobados, porque de no ser así, vendría la suspensión de la

obra con consecuencias económicas y sociales para el

municipio de Sibaté, como sucedió, pues el 23 de junio de

1998 se interrumpieron los pagos por el banco que entró en

crisis financiera que terminó con liquidación.

2.5. Solicitud de capitalización de la primera cuota de

capital e intereses del crédito de $ 250 millones a cargo de

INCOPLA, del 28 de julio de 1998, dirigida al Presidente de la

Caja Agraria, carta en la cual reposan los motivos que

llevaron a la no cancelación del crédito y solución a ello, a

través del restablecimiento de la obra paralizada. De ella se

infiere la buena fe del constructor, la confianza que tenía en

el cumplimiento de las obligaciones, su preocupación por la

continuidad del proyecto y la escasa probabilidad de una

Casación No. 46483



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supuesta inducción a un servidor público para la apropiación

de recursos según lo señalan las instancias.

2.6. Informativo urgente No. 17 de abril 26 de 1996.

Para el Tribunal sólo fue relevante el numeral 4º, sin analizar

en él las instancias para la aprobación de un crédito y los

funcionarios que intervienen, ítems que guardan coherencia

con lo indicado por Jaime Trujillo Navarro y el “flujograma

solicitud de crédito instancia: Gerencia Regional” y que descartan la

intervención de un particular en la aprobación de créditos.

Las instancias partieron de dos supuestos: el primero,

que los créditos no estaban garantizados y, el segundo, que

su prohijado propuso a funcionarios los avalaran sin las

garantías legales, lo cual quedó desvirtuado con la prueba

cercenada, en tanto QUIÑONES no podía interferir en ello y

su actuación se limitó a reunir las solicitudes y acatar la

garantía exigida por el Banco, de conformidad con sus

condiciones.

En tal virtud no se puede afirmar con certeza la

existencia de una inducción o determinación por parte de

NÉSTOR RAÚL QUIÑONES a GUSTAVO HERNÁNDEZ por el

delito de peculado, para que se aprobaran y desembolsaran

créditos a personas que no tenían capacidad de pago y sin

las garantías válidas.

Por consiguiente, peticionó se case la sentencia objeto

de censura y se absuelva al procesado recurrente.

Casación No. 46483



16

3. Al amparo de la causal 1ª de casación, cuerpo 1º,

reprobó el fallo por violación directa de la ley sustancial

derivada de la falta de aplicación del artículo 30, inciso final,

del Código Penal, por una errónea comprensión de su

sentido. El ad quem consideró que QUIÑONES BARRAGÁN

no era interviniente, sino determinador de la infracción, con

fundamento en lo estatuido en sentencia del 4 de marzo de

2011, radicado 303911, de esta Corporación.

De acuerdo con el manejo de la figura del interviniente,

en la doctrina foránea y nacional, especialmente en la

jurisprudencia de la Corte asumida en providencias del 25 de

abril de 2022, radicado, 12191 y 8 de julio de 2003, radicado

20704, se tiene que, en aplicación de ésta última, el Tribunal

erró al no reconocer la rebaja de pena consecuencia de la

condición de interviniente de su defendido.

Lo anterior, por cuanto, pese a reconocer un

compromiso con el mantenimiento de la unidad del título de

imputación y el conveniente reconocimiento de la mayor

lejanía del extraneus respecto del injusto penal, hace una

interpretación errada del contenido del artículo 30 del Código

Penal, en tanto éste, en su inciso último, no crea ninguna

cláusula de extensión o ampliación de la autoría sino una

rebaja de la pena para el determinador y el cómplice no

cualificado que participe en un delito especial. Además,

porque se aplica de manera indebida el principio de igualdad

al poner en un plano idéntico a eventos diferentes que

merecen un tratamiento diferencial, ante condiciones tales

Casación No. 46483



17

como el bien jurídico protegido, el tipo de delito, el sujeto

activo que se requiera y su fundamento.

Con base en la doctrina alemana y española, si a un

particular no le corresponde un deber especial por no

ostentar las calidades típicas exigidas por el tipo penal, con

la atribución del injusto sin atenuación se le cargaría un

comportamiento que solo parcialmente puede atribuírsele, ya

que al ser una actor extraño no le compete de ninguna

manera la observancia de un deber especial. Máxime cuando

en los delitos especiales o de infracción de un deber, para ser

autor es absolutamente indispensable que la persona que

concurra a la realización de la conducta punible esté

vinculada por el deber que fundamenta el reproche jurídico

penal, punto que desconoce la sentencia del 8 de julio de

2003.

Entonces, bajo una perspectiva de culpabilidad se hace

necesario que al determinador se le reconozca la disminución

punitiva en atención a la prohibición de exceso. Igualmente,

de acuerdo con el principio de proporcionalidad de la pena

consagrada en el artículo 3º del Código Penal, que tiene

anclaje en el principio de la dignidad humana.

A lo cual se suman los antecedentes legislativos, donde

se evidencia la intención del legislador en dar el tratamiento

de interviniente a los partícipes, según se colige del proyecto

presentado así como fue aprobado por la plenaria del

Senado.

Casación No. 46483



18

Por consiguiente deprecó se case la sentencia, para que

en caso de que no prosperen los anteriores cargos, se

redosifique la pena.

2. A nombre de GUSTAVO HERNÁNDEZ LÓPEZ.

2.1. Al amparo de la causal 1ª, cuerpo segundo, del

artículo 207 de la Ley 600 de 2000, censuró la sentencia por

violación indirecta de la ley sustancial, aplicación indebida de

los artículos 29 y 397 del Código Penal, por error de hecho

por falso juicio de identidad, que devino en la conculcación

de la norma medio estatuida en el artículo 238 del Código de

Procedimiento Penal. Así:

2.1.1. Declaración de Jaime Trujillo Navarro. De

acuerdo con lo dicho por el testigo y lo considerado por el

Tribunal, se tiene que:

a. Jamás se refirió a que la Fiducia fuera un

mecanismo garantizador del retorno de los dineros

entregados en préstamo.

b. Precisó los mecanismos de solicitud, estudio y

aprobación de créditos, funcionarios encargados de

supervisar el lleno de las garantías y requisitos de

acuerdo con el reglamento del crédito de la Caja

Agraria que rige para todo el país, lo cual excluye la

responsabilidad de GUSTAVO HERNÁNDEZ.

Igualmente desconoció el ad quem, que:

Casación No. 46483



19

c. El contrato de INCOPLA estaba sometido a control y

vigilancia por FIDUAGRARIA S.A., filial de la Caja

Agraria, lo cual le confería una indiscutible

seguridad en la aplicación de los recursos.

d. La función de allegar los documentos de una

solicitud de crédito la cumplía un funcionario de la

entidad, cuyo cargo era auxiliar o jefe de cartera,

quien hacía una evaluación y sometía la

correspondiente aprobación a la gerencia regional o

casa principal. De la misma manera, había un

trámite telefónico para la aprobación de sobregiros.

e. El sobregiro de Franco Afanador se hizo para agilizar

a los peticionarios el cumplimiento de obras

apremiantes.

f. La obra quedó inconclusa por falta de recursos no

suministrados por la Caja Agraria.

g. Es imposible la intromisión de particulares en la

aprobación de los créditos.

h. El Departamento de Crédito y Cartera encontró que

el proyecto era elegible y no existió injerencia del

gerente de la oficina CAN, GUSTAVO HERNÁNDEZ

LOPEZ.

2.1.2. Declaración de Ismael Antonio Molina Giraldo, la

cual fue considerada mínimamente por el Tribunal,

autoridad que desestimó su contenido al no laborar el

deponente para la entidad financiera en contravía de su

condición de testigo experto frente a las mecánicas del

sistema financiero para el desarrollo de proyectos de

vivienda.

Casación No. 46483



20

Aquél informó que para ese momento era normal que

los municipios como oferentes constituyeran hipotecas de

mayor extensión a favor de la entidad financiadora del

proyecto y, una vez adjudicadas las viviendas de interés

social, se desenglobaran los predios y constituyeran, ahora

sí, garantías reales individuales, situación que descarta el

supuesto acuerdo doloso para aprobar créditos sin las

garantías reales o que tal manera de garantizar el proyecto

hubiese sido el fruto de una maquinación dolosa de

funcionarios del banco para apropiarse de dineros públicos,

cuando fue la entidad la que impuso tal condición, legal y

legítima para la época en el contexto de la política de

vivienda, mal entendida por las instancias.

2.1.3. Informativo urgente No. 17, de abril 26 de 1996,

documento que da cuenta de las instancias y funcionarios

que intervienen en la aprobación de un crédito de las

dimensiones del analizado, el cual guarda coherencia con lo

explicado por Jaime Trujillo Navarro y el “Flujograma solicitud de

crédito de instancia: gerencia regional”.

El Tribunal sólo dio relevancia al numeral 4 y

desconoció los demás puntos establecidos en el mismo, los

cuales descartaban la injerencia en la aprobación de los

créditos de QUIÑONES y menos que su defendido hubiera

ejecutado conducta alguna para que los bienes públicos

hubieren sufrido detrimento, pues la posibilidad de aprobar

los créditos excedían sus atribuciones como director de la

oficina y por ello, necesario fue acudir a la gerencia regional,

Casación No. 46483



21

detrás de la cual había un departamento de cartera y crédito

integrado por varios expertos analistas quienes realizaban la

verificación y estudio de los requisitos exigidos y emitían

concepto. Así las cosas, el procesado procedió al desembolso

una vez contó con la aprobación de la gerencia regional y los

órganos competentes.

Adicionalmente, la garantía prestada por el Municipio

cumplía con la condición indicada en el numeral 3.6.3 de tal

informativo: “…de primer grado a favor de la Caja Agraria y

será abierta y en cuantía indeterminada”, según consta en las

cartas del 8 de octubre y 4 de noviembre de 1997.

En consecuencia, no se puede afirmar con certeza, la

existencia de una inducción o determinación por parte de

Néstor Raúl Quiñones a GUSTAVO HERNÁNDEZ, por el

delito de peculado, para que se aprobaran y desembolsaran

créditos a personas que no tenían capacidad de pago y sin

las garantías válidas.

Por lo anterior, solicitó casar la sentencia y emitir fallo

de reemplazo de carácter absolutorio, en aras de garantizar el

principio de presunción de inocencia y reparar los agravios

irrogados a su representado.

ALEGATOS DEL NO RECURRENTE

El apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes

de la Caja Agraria, en liquidación, parte civil, se opuso a las

demandas, así:

Casación No. 46483



22

1. Frente al libelo presentado a favor de NÉSTOR RAÚL

QUIÑONES BARRAGÁN.

1.1.1. El libelista cree tener demostrado el falso juicio

de existencia que reclama con la presentación de una

extensa lista de pruebas, no obstante incurre en una notoria

falla en su sustentación pues incluye algunas de las pruebas

reseñadas en el fallo y, además no realiza un mínimo

esfuerzo argumentativo para demostrar que, de haberse

valorado, de manera sustantiva mutaban la decisión tomada.

Además, desconoce la unidad inescindible que conforman las

dos sentencias y, en tal sentido, que las probanzas sí fueron

analizadas a pesar de que no en el modo pretendido por el

recurrente.

1.1.2. El demandante propone un debate sobre la

credibilidad de la prueba que escapa al error seleccionado,

por lo cual el reparo esta indebidamente sustentado.

1.1.3. Pese al estudio juicioso que expone y que guarda

apariencia de un alegato de instancia, critica la postura de la

Sala en punto a la figura del interviniente, quien aplicó lo

enseñado por la Corte, lo cual torna contradictorio su

fundamento. Además, pasó por alto tres hechos

fundamentales: (i) que su prohijado fue condenado como

determinador; (ii) que la pena para éste conforme con el

artículo 30 del Código penal es la misma del autor y, (iii) que

tal norma consigna de manera expresa la diferencia entre

Casación No. 46483



23

tales figuras. En consecuencia, es válida la precisa distinción

establecida en la sentencia 20704.

2. Frente a la demanda a favor de GUSTAVO

HERNÁNDEZ LÓPEZ.

En la formulación de su reparo, el demandante supera

los linderos del falso juicio de identidad planteado, pues

recae sobre consideraciones valorativas en las que entran en

juego las reglas de la sana crítica e invade el campo del falso

raciocinio.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Demanda a nombre de NÉSTOR RAÚL QUIÑONES

BARRAGÁN.

1.1. La defensa expone de manera metodológica y

congruente las pruebas que fueron ignoradas por el

sentenciador y su contundencia para variar la decisión

adoptada, en tanto de una apreciación conjunta de los

elementos de conocimiento, realizada a la luz de la sana

crítica, no es posible efectuar un juicio de reproche en contra

del procesado.

El Tribunal consideró que las garantías constituidas

para resguardar los 11 créditos desembolsados por la Caja

Agraria no eran idóneas por su ineptitud para asegurar su

recobro ante un eventual incumplimiento y que NÉSTOR

Casación No. 46483



24

RAÚL QUIÑONES no exigió su adecuada constitución a los

beneficiarios, conclusión contraria a lo acreditado con las

probanzas omitidas, en tanto los requisitos y condiciones

para aprobar los préstamos y sus garantías fueron del

resorte exclusivo de la entidad financiera, que aceptó, por ser

comúnmente utilizada en tal sistema de proyectos de

vivienda de interés social, una hipoteca de mayor extensión

sobre el lote a ejecutarse el mismo, para, una vez el avance

de las obras lo permitiera, realizar la subrogación de dicha

hipoteca sobre cada solución de vivienda en particular, sin

que para ello se comprobara la intervención dolosa del

constructor, menos cuando no existía en cabeza de éste

obligación alguna de verificar la correcta constitución de las

garantías.

Frente a la materialización de inducción por aquél sobre

GUSTAVO HERNÁNDEZ, los medios probatorios informan

que la selección del banco que financió el proyecto corrió por

cuenta exclusiva de la Alcaldía de Sibaté como gestor del

mismo y una vez la Caja Agraria aceptó suministrar los

recursos necesarios, impuso los requisitos a los futuros

beneficiarios a través de sus instancias internas (diferentes al

supuesto funcionario determinado), aprobó las solicitudes de

crédito de 11 de los 84 adjudicatarios seleccionados

inicialmente por la Alcaldía, sin que se demostrara influencia

determinante, más allá de radicar unos documentos. De allí

que no hay soporte demostrativo que permita inferir la

participación de QUIÑONES BARRAGÁN en calidad de

determinador del delito investigado, el cual, además no se

verificó.

Casación No. 46483



25

Adicionalmente fue inadecuadamente comprendido por

las instancias el otorgamiento y destinación del sobregiro a la

firma INCOPLA, por cuanto éste se dio dentro del giro normal

de la entidad financiera, quien autónomamente lo aprobó al

habérsele conferido a la firma previamente un crédito por

$1.000.000.000, luego fue utilizado por un mecanismo

transitorio entre tanto se verificaba el desembolso de aquella

suma para atender obligaciones apremiantes a fin de dar

inicio a la obra y al trámite de las respectivas licencias de

construcción, de modo que cuando fueron desembolsados los

$100.000.000 iniciales a los créditos concedidos se cubrió el

mentado sobregiro.

Es más, de aceptarse que los recursos entregados no se

invirtieron en la obra y que se incumplieron las obligaciones

derivadas del contrato de fiducia por el constructor, nunca se

hubiese certificado por FIDUAGRARIA que la inversión en la

obra superó los recursos desembolsados, lo cual resta mérito

a la inferencia construida por el juez de instancia para

derivar de ello responsabilidad.

Otro de los hechos indicadores que desmiente la

configuración del injusto penal, fue el supuesto

incumplimiento del constructor en la ejecución de la obra, ya

que no se logró demostrar la apropiación de los recursos

entregados por la entidad financiera, porque jamás se

acreditó que ingresaran al patrimonio personal de los

procesados o un tercero.

Casación No. 46483



26

Los inconvenientes presentados con el desarrollo de la

ejecución de la obra, según se acreditaba con las probanzas

ignoradas, no obedecieron a la presunta apropiación de

recursos sino a la suspensión del cronograma por cuenta de

la decisión unilateral de la entidad financiera, de allí que el

constructor adelantó el proyecto hasta donde los recursos

inicialmente entregados se lo permitieron. No puede caerse

en el absurdo de reclamar una obra cuyo precio total

ascendía a $1.415.4000.000 con los $148.500.000

inicialmente desembolsados, como lo entiende el ad quem.

Tampoco existe comprobación del presunto interés

económico con el que se supone actuaron los procesados,

pues en lo que respecta a NÉSTOR RAÚL QUIÑONES

BARRAGÁN, por el contrario se acreditó, de un lado, su

voluntad en continuar y llevar a buen puerto la ejecución del

proyecto aun en perjuicio de su propio patrimonio, y de otro,

su disposición para atender las obligaciones contraídas con

la Caja Agraria, puntos que descartan un móvil delictual en

su actuar.

1.2. Del segundo cargo, conforme con los yerros

acreditados frente a las 6 pruebas reseñadas por el

demandante, se observa que el Tribunal valoró de manera

tangencial y aislada los elementos probatorios obrantes y

producto de ello desconoció su valor suasorio.

Así, en cuanto la declaración de Jaime Trujillo Navarro,

éste fue enfático en señalar la importancia de la función

cumplida por FIDUAGRARIA S.A. como garante de la

Casación No. 46483



27

adecuada destinación de los recursos desembolsados,

alcance diferente al dado por el ad quem, quien

equivocadamente descartó el valor de esta figura en cuanto

no permitía el retorno del dinero en caso de incumplimiento

del deudor, aspecto que es ajeno a la naturaleza del contrato

de fiducia.

El juzgador desconoció tal función y la certificación de

que los recursos que encontró indebidamente apropiados

fueron en realidad invertidos en la obra, lo cual descarta de

plano la estructuración del peculado por apropiación

endilgado.

Menos, cuando se acreditó la existencia de hipotecas

constituidas por el Municipio de Sibaté y la firma

constructora, gravámenes aceptados por el banco de

conformidad con sus políticas internas, que en su conjunto

revestían de seguridad y legalidad las operaciones financieras

cuestionadas y en general el desarrollo de la obra.

La colegiatura también restó mérito al testimonio de

Ismael Antonio Molina Giraldo, especialista en proyectos de

vivienda de interés social, conocedor de la política y

procedimientos oficiales para el desarrollo social, con

argumentos débiles encaminados a desconocer su dicho, no

obstante la obligación de analizarlos junto con el restante

caudal probatorio. Este testigo dio cuenta de la política que

en vivienda regía en el momento, los roles de las empresas e

instituciones oficiales y la estructura de financiamiento de

los proyectos de vivienda, puntos que descartan el supuesto

Casación No. 46483



28

plan criminal para apropiarse de recursos del Estado por

parte de los acusados, previa inducción de RAÚL QUIÑONES.

Por su parte, de las testificaciones de los beneficiarios

del proyecto se derivó erróneamente la presunta injerencia

del constructor en el trámite de aprobación y desembolso de

los recursos cuestionados, cuanto de su texto no es posible

afirmar ello, pues lo que objetivamente dijeron fue que aquél

se limitó a recoger y radicar los documentos presentados.

A esa situación, replicó el Tribunal cuando interpretó

las cartas del 23 de junio y 28 de julio de 1998, que

refuerzan las conclusiones anteriores, al dar cuenta de la

participación de diversas instancias del banco en el trámite

de estudio y aprobación de los créditos y deja sin peso la

alegada determinación de QUIÑONES sobre el único

funcionario de la entidad bancaria, el cual ostentaba un

rango medio dentro de la misma, de modo que no resultaba

efectiva su supuesta determinación por una persona externa

pese a que la competencia no radicaba en él exclusivamente.

Así lo evidencia el informativo urgente No. 17, en el cual

se describen las atribuciones de los órganos y funcionarios

en el trámite de créditos y los límites en cuanto a los montos

por cada instancia, los procesos a agotar y el papel

desarrollado por cada uno de ellos, las garantías admitidas y

el procedimiento a seguir en procura de su adecuada

constitución, documento del cual sólo el juez le dio relevancia

al numeral 4, cuanto de su lectura integral y armónica con

las demás probanzas se restaba valor a la tesis según la cual

Casación No. 46483



29

el director de la oficina era el único responsable del estudio,

análisis y autorización de las garantías con el consecuente

desembolso de los recursos, así como la presunta injerencia

del constructor en dicho proceso.

En consecuencia, el cargo formulado expone de manera

precisa yerros en la apreciación de las pruebas que llevaron

al fallador a conclusiones contraevidentes en punto de la

existencia de la presunta inducción o determinación por

parte de NÉSTOR RAÚL QUIÑONES sobre GUSTAVO

HERNÁNDEZ en aras de ejecutar el delito de peculado por

apropiación.

3. Encuentra falencia en la argumentación, en la

medida de lo contradictoria, en razón que si lo que persigue

el demandante es demostrar la violación directa de la ley

sustancial es menester aceptar los hechos y pruebas como

fueron consignados y avalados en la sentencia, exigencia que

fue desconocida pues enfiló los dos primeros cargos hacía la

acreditación de la incursión del fallador en yerros de orden

fáctico en el proceso de valoración del acervo probatorio. En

razón de ello, la censura propuesta no tiene vocación de

prosperidad.

Por lo anterior, solicitó se case la sentencia con el fin,

que en decisión de reemplazo se absuelva al NÉSTOR RAÚL

QUIÑONES BARRAGÁN.

2. De la demanda a nombre de GUSTAVO HERNÁNDEZ

LÓPEZ.

Casación No. 46483



30

2.1. El sentenciador valoró de forma tangencial y

aislada las declaraciones de dos técnicos expertos, Jaime

Trujillo Navarro e Ismael Antonio Molina Giraldo, en lo

atinente a procedimientos y políticas bancarias de la extinta

Caja de Crédito Agrario y Minero y políticas de vivienda de

interés social, razón por la cual, sus conclusiones son

contrarias a un cabal y comprensivo juicio de valor alejado de

predicados axiológicos y conceptuales adecuados.

Así, el primero de ellos destacaba la importancia del

papel jugado por FIDUAGRARIA S.A. como garante de la

adecuada destinación de los recursos desembolsados por la

Caja Agraria y su responsabilidad hasta por culpa leve de

conformidad con las previsiones del Código de Comercio, lo

cual confiere seguridad a la operación, punto que entendió

erróneamente el sentenciador al darle alcance de mecanismo

de respaldo de la obligación.

En cuanto a Molina Giraldo, el funcionario judicial

perdió de vista su propósito, el cual era presentar un

contexto sobre la política de vivienda de la época y no

exponer hechos propios del contacto directo con los

cuestionados desembolsos; e información que advertía la

ausencia de un plan criminal dirigido a la apropiación de

recursos públicos, al igual que la existencia de una garantía

ajustada a las políticas y reglamentos.

Esa conclusión encuentra respaldo en el Informativo

urgente No. 17, que establecía los órganos y funcionarios

Casación No. 46483



31

revestidos de atribuciones en el otorgamiento de créditos y

los límites relativos a los montos que cada uno estaba en

posibilidad de aprobar, los procesos a agotar y las garantías

admitidas, documento del cual el ad quem derivó de un solo

punto un indicador de la responsabilidad penal del Director

de la Oficina que desembolsó el dinero por concepto de

créditos aprobados y verificación de los requisitos de

seguridad financiera, cuando del mismo y demás material

probatorio se podía observar que aquél no era el único

responsable del estudio, análisis y autorización de las

garantías con el consecuente desembolso de los recursos y

que el constructor no tenía injerencia en dicho proceso.

En cuanto a los elementos del delito de peculado por

apropiación, se tiene que:

2.1.1. En el caso bajo estudio, se corrobora la existencia

de ciertas irregularidades en el trámite de los 11 créditos que

fueron desembolsados, no directamente a los beneficiarios

del proyecto, sino en cumplimiento de la instrucción

impartida por la instancia competente a la cuenta de

FIDUAGRARIA, entidad encargada de vigilar la destinación

del dinero correspondiente al proyecto de vivienda, según

fuera ordenado por el Gerente Regional, dineros que según el

oficio del 21 de diciembre de 1988 suscrito por Walter

Ricardo Merchán Bautista, Director de la Fiducia, fueron

invertidos en la obra, es más, concluyó que tal inversión

superó los entregados por la entidad financiera, punto

trascendental para ofrecer certeza de que GUSTAVO

HERNÁNDEZ LÓPEZ, ni NÉSTOR RAÚL QUIÑONES

Casación No. 46483



32

BARRAGÁN, presuntos autor y determinador, ni ningún

tercero, se apropiaron de los dineros fruto de los créditos,

porque fueron invertidos en el proyecto denominado “La

esperanza” del municipio de Sibaté, como se previó. De modo

que ¿de dónde surge la apropiación de las sumas de dinero

objeto de fallo condenatorio?

2.1.2. El proyecto de vivienda fue estructurado por el

municipio de Sibaté, además aprobado por las autoridades

municipales de conformidad con las políticas y reglamentos

vigentes, incluso en punto a la modalidad de garantía que

procedía, fue la comunicada a dicho ente territorial en cartas

del 8 de octubre y 4 de noviembre de 1997, en las cuales se

señaló que la deuda total se subrogaría a cada uno de los

adjudicatarios una vez se constituyera la hipoteca respectiva

en forma individual conforme el avance de las obras lo

permitiera, para lo cual previamente constituyó hipoteca

abierta en favor del banco sobre el terreno de propiedad del

municipio, a lo que se sumó el gravamen constituido por la

empresa INCOPLA LTDA sobre un bien de su propiedad en el

municipio de Girardot- Cundinamarca. Tales elementos

permiten afirmar la existencia de suficientes y aceptadas

garantías que soportaban la realización de la operación

crediticia cuestionada, en tanto, de acuerdo con los

procedimientos comúnmente utilizados en la época en que se

desarrolló el proyecto, era legítimo y regularmente aceptado,

como dio cuenta el testimonio de Ismael Molina.

2.1.3. Vale destacar que dentro de la actuación se

estableció que los créditos otorgados por parte de la Caja de

Casación No. 46483



33

Crédito Agrario fueron declarados cartera en mora, situación

que fue consecuencia del cese en el desembolso de los

recursos destinados a la construcción de la obra, que a la

postre no pudo ser terminada y entregada a los

adjudicatarios.

Que la cartera apareciera castigada una vez liquidada la

entidad financiera y asumida por el Banco Agrario, quien la

vendió a la Central de Inversiones S.A. –CISA conforme con lo

ordenado en el Decreto 770 de 2006, denota la asunción del

riesgo por el no pago con que corren comúnmente las

entidades de financiamiento, situación legal que no puede ser

considerada pérdida injustificada del erario.

Igualmente, conviene recordar que la extinta Caja

Agraria (creada por el artículo 21 de la Ley 57 de 1931),

cumplió con actividades propias de un establecimiento

bancario y se sujetó al régimen jurídico aplicable a sus

operaciones y contratos de carácter civil o comercial, lo cual

conllevó a que estuviera bajo la vigilancia de la entonces

Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, sin que haya

diferenciación frente a este tópico en el Estatuto Orgánico

Financiero, de allí que de configurarse la mora en el pago de

las obligaciones crediticias, no se pueda considerar per se un

delito.

Según su naturaleza, inicialmente, sociedad anónima,

posteriormente, conforme con el artículo 7 de la Ley 33 de

1971, sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de

Casación No. 46483



34

Agricultura1; la cual, según la Ley 489 de 1998, perteneció al

sector descentralizado de la rama ejecutiva, es dable recordar

que en materia laboral, todos los directivos por regla general

tienen el carácter de empleados públicos, mientras los

demás, de trabajadores oficiales.

Igualmente que las empresas industriales y comerciales

del Estado para el desarrollo de su objeto social, conforme

con el artículo 93 de la Ley 489, se sujetan a las

disposiciones del derecho privado, según lo ha aceptado la

jurisprudencia del Consejo de Estado.

Desde tal perspectiva, la vulneración a los

procedimientos administrativos o manuales de la entidad en

relación con la evaluación de las solicitudes de crédito, el

análisis de riesgo y su aprobación, no tendrían connotación

delictual, punto que no fue objeto de análisis por el fallador a

fin de resolver el problema jurídico subyacente, esto es, si los

dineros fueron apropiados al darles un alcance diferente a su

destinación.

2.1.4. En punto a la disponibilidad jurídica y material

del dinero, se encuentra probado al interior del proceso que

ésta radicó en el Gerente Regional, pues la competencia para

la aprobación de un proyecto como el desarrollado superaba

los montos autorizados para el Director de la Oficina

GUSTAVO HERNÁNDEZ LÓPEZ según se deriva del

informativo urgente No. 17. Además, la disponibilidad

material estaba en cabeza de la Fiduciaria ente al cual se

1 Reiterada por el artículo 50 de la Ley 333 de 1976.

Casación No. 46483



35

realizaron los desembolsos, quien entregaría el dinero a la

constructora para el desarrollo de la obra.

2.1.5. Finalmente, de la declaración de Jaime Trujillo

Navarro, se omitió un aspecto importante en cuanto a la

aprobación del sobregiro, en tanto refirió que existía un

procedimiento telefónico, autorización que fue dada por el

Gerente regional y de la cual solicitó incluso confirmación por

escrito HERNÁNDEZ LÓPEZ y cuyo propósito era atender

situaciones apremiantes en el proyecto al tenor de lo dicho

por el director de la fiducia y el propio constructor, que

coinciden en señalar que los recursos se invirtieron en la

obra, sobregiro que fue pagado en su totalidad

independientemente de que para ello se hubiese empleado

recursos del préstamos otorgado por la Caja Agraria.

Por lo anterior solicitó casar el fallo y absolver a los

acusados del cargo endilgado.

CONSIDERACIONES

La Corte resolverá cada uno de los reparos formulados

en las demandas conforme con el orden propuesto por el

apoderado de NÉSTOR RÁUL QUIÑONES, con la precisión

de que al coincidir el cargo segundo de ésta con el único

planteado por el defensor de GUSTAVO HERNÁNDEZ

LÓPEZ, éstos se atenderán de manera conjunta.

1. El apoderado de NÉSTOR RAÚL QUIÑONES

BARRAGÁN, cuestionó la acreditación del dolo frente a la

Casación No. 46483



36

conducta endilgada, por cuanto, de las pruebas aportadas

por la defensa y omitidas por las instancias, de manera

diáfana se demostraba ausencia de intención en la

apropiación de dineros públicos, porque como

representante de la firma constructora INCOPLA S.A. su

interés era procurar su empleo para el fin previamente

establecido, esto era, la construcción del proyecto de

vivienda de interés social “La esperanza” en el Municipio de

Sibaté- Cundinamarca, del cual tan sólo sirvió de gestor en

la búsqueda de créditos para los beneficiarios del mismo.

Luego de las pruebas relacionadas en su demanda se infería

su interés en satisfacer cabalmente sus obligaciones aún

los inconvenientes financieros que se presentaron.

De acuerdo con lo anterior se observa de las probanzas

reclamadas que (i) el proyecto de vivienda contó con el

apoyo del Municipio, que aportó el terreno a construir2, (ii)

el ente territorial sirvió de canal para la obtención de

financiamiento crediticio por parte de la Caja Agraria3; (iii)

el proyecto tuvo concepto favorable a la viabilidad de

solicitud de crédito a INCOPLA por la Gerencia Nacional de

Crédito Hipotecario, el 15 de diciembre de 19974; (iv) esa

entidad financiera brindaría créditos a los beneficiarios de

aquél, los cuales seleccionaría de acuerdo con el

cumplimiento de condiciones para su otorgamiento5; (v)

dentro de la garantías exigidas por la Caja Agraria estaba la

2 Acta No. 2 de 1997, Junta Directiva, Fondo de Vivienda de Interés Social,

Municipio de Sibaté. Folio 8 cuaderno anexos 3 Ibídem y cartas de 2 y 6 de octubre de 1997. Folios 5 y 6 cuaderno anexos 4 Sete bajo el contexto de que INCOPLA solicito créditos a título personal. Folio 44 cuaderno No. 6 Fiscalía 5 Carta del 6 de octubre de 1997. Folio 6 cuaderno anexo.

Casación No. 46483



37

obligación de prestar garantía hipotecaria sobre el terreno

de mayor extensión de propiedad del municipio, mientras se

entregaban los inmuebles de manera individual y en ese

momento, los adjudicatarios se comprometían a hipotecar

un bien particular a favor de la entidad como respaldo de la

deuda6; (vi) los créditos ascenderían hasta el 70% del valor

de la vivienda ($13.500.000), aprobación sujeta a “la

capacidad crediticia de los adjudicatarios” quienes deberían

suscribir una “carta de intención o compromiso (…) respecto de la

hipoteca a favor nuestro y el aval solidario entre los demás

adjudicatarios”7 y, (vii) el proyecto habitacional “Urbanización

la esperanza” ubicado en la carrera 9 entre las calles 15 y

16 del municipio de Sibaté, presentado por el Municipio, fue

declarado elegible como plan individual habitacional de

interés social para postulantes al subsidio de vivienda por el

Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma

Agraria- INURBE, por resolución No. 152 de 19978.

Igualmente, aparece que (i) la oficina del CAN de la

Caja Agraria sería la sucursal intermediaria9; (ii) su director

GUSTAVO HERNÁNDEZ LÓPEZ, el 20 de noviembre de

199710, aprobó créditos a 84 solicitantes; (iii) el gerente

Regional de Bogotá, de la Caja Agraria, Rafael Hernando

Saavedra Ramírez, el 30 de diciembre del mismo año11,

autorizó al Director de la Oficina CAN para que aprobara

directamente los crediahorros relacionados con el proyecto

6 Acta No. 2 de 1997, Junta Directiva, Fondo de Vivienda de Interés Social,

Municipio de Sibaté. Folio 8 cuaderno anexos 7 Folio 7 cuaderno anexos 8 Folio 23 cuaderno anexos 9 Carta del 4 de noviembre de 1997. Folio 14 cuaderno anexos 10 Folio 15 cuaderno anexos. 11 Folio 26 cuaderno anexos

Casación No. 46483



38

“La Esperanza” en Sibaté, para lo cual la coordinación del

proyecto estaría a cargo del funcionario de crédito Oscar

Quiroga; y, (iv) el 19 de mayo de 199812, Rafael Hernando

Saavedra Ramírez, aprobó prestamos de vivienda de interés

social por intermedio del programa “INCOPLA” en cuantía

de $13.500.000 a 25 solicitantes, cuyos abonos se harían a

la cuenta corriente del fidecomiso de Fiduagraria, de

acuerdo con el contrato celebrado para la administración de

los recursos por la constructora y la fiduciaria13.

En la última misiva se dejó de manera expresa la

obligación previa al desembolso, como quiera que implicaba

la responsabilidad del Gerente o Director de la Oficina, de

verificar “todos los requerimientos de recopilación de documentos de

acuerdo con el informativo general No. 195 del 6 de diciembre de 1996,

evaluación financiera y cubrimiento adecuado de garantía de acuerdo

al informativo urgente No. 17 del 26 de abril de 1996 y verificar que el

solicitante no figure en la cartilla de clientes con dificultades

financieras (informativo urgente No. 35 de 1996) y llamada lista

Clinton”, asimismo que “la capacidad de pago del cliente esté de

acuerdo con los nuevos lineamientos definidos por la Vicepresidencia

de Crédito y Cartera”, entre otras condiciones.

A su vez, del informativo urgente No. 17 del 25 de abril

de 199614, donde se observan las atribuciones de cada uno

de los funcionarios con capacidad para conceder créditos

conforme con el principio de descentralización que rige a la

entidad crediticia, aparece que los Directores de oficina

tienen capacidad para decidir las solicitudes de crédito

12 Folio 102 cuaderno No. 2 Fiscalía 13 Suscrito el 16 de febrero de 1998. Folio 45 cuaderno anexos 14 Folio 187 cuaderno No. 2 Fiscalía

Casación No. 46483



39

hasta por $10.000.000 con garantía no admisible y

$15.000.000 con garantía admisible15, las cuales se

detallan en el anexo No. 2 del mismo informativo16. Entre

las últimas (admisibles), está la hipoteca sobre bienes en

primer grado y en cuantía indeterminada con un margen

prestable del 70% y cobertura sobre 142.9%, siendo

obligación del mismo empleado “constituir la garantía cuando la

solicitud sea aprobada por quien tenga la atribución del caso. Por tanto,

queda prohibido constituir garantías antes de obtener la aprobación del

crédito respectivo”17 y quien sólo ordenara “efectuar el desembolso

del crédito aprobado, siempre que se haya constituido adecuadamente

las garantías y se efectúe el registro de éstas en la oficina de Registro

de Instrumentos Públicos y Privados, Cámara de Comercio o Secretaría

de Tránsito y Transportes de la jurisdicción”18

Por tal senda, aparece en el plenario que, finalmente,

de esos 25 préstamos aprobados, 11 fueron desembolsados

a favor de Nancy Stella Marroquín19, Martín Alfonso

González, José Alirio García20, Jairo Antonio Muñoz

Valbuena21, Ivonne del Pilar Velandia Suárez22, Pedro Nel

González23, Saúl Mora24, Juan Ramón Caldas Segura25,

Carlos Arturo Clavijo26, Nelson Enrique Garzón27 y Jaime

15 Folio 199 cuaderno No. 2 Fiscalía 16 Folio 200 cuaderno No. 2 Fiscalía 17 Numeral 3.6 del informativo 18 Numeral 4 del Informativo 19 Crédito No. 838 20 Crédito No. 834 21 Crédito No. 833 22 Crédito No. 832. 23 Crédito No. 836 24 Crédito No. 827 25 Crédito No. 831 26 Crédito No. 830 27 Crédito No. 837

Casación No. 46483



40

Clavijo Mayorga28, cada uno por valor de $13.500.000, para

un total de $148.000.000.

De estas acreencias, a los solicitantes les fueron

realizados estudios de crédito y de acuerdo con su

capacidad de pago, ésta no alcanzaba para cubrir el monto

solicitado y aprobado por las Directivas de la entidad

bancaria. Así, para Nancy Stella Marroquín Cabrera:

$8.700.00029, Nelson Garzón Ramírez: $11.795.00030,

Ivonne del Pilar Velandia: $10.500.00031, José Alirio García:

$10.900.00032, Saúl Mora: $4.370.00033, Jairo Antonio

Muñoz Valbuena: $11.050.00034, Carlos Arturo Clavijo:

$7.760.00035 y Juan Ramón Caldas Segura: $6.810.00036.

Igualmente, Carlos Humberto Parra Mariño, analista

de crédito y cartera de la Caja Agraria adscrito a la regional

Bogotá, quien hizo parte del equipo que se desplazó al

municipio de Sibaté a evaluar las solicitudes de los posibles

beneficiarios, advirtió que de las 50 o 60 solicitudes que

estudió ninguna de las personas tenía capacidad de pago37.

Y como garantía de tales obligaciones, se observa que

los beneficiarios suscribieron pagarés en blanco sin prestar

respaldo adicional y que INCOPLA, a través de su

representante legal, NÉSTOR RÁUL QUIÑONES 28 Crédito No. 829 29 Folio 172 cuaderno No. 1 Fiscalía 30 Folio 176 cuaderno No. 1 Fiscalía 31 Folio 184 cuaderno No. 1 Fiscalía 32 Folio 198 cuaderno No. 1 Fiscalía 33 Folio 201 cuaderno No. 1 Fiscalía 34 Folio 202 cuaderno No. 1 Fiscalía 35 Folio 250 cuaderno No. 1 Fiscalía 36 Folio 289 cuaderno No. 1 Fiscalía 37 Folio 90 cuaderno No. 5 Fiscalía

Casación No. 46483



41

BARRAGAN, el 27 de mayo de 1998, entregó a la Caja

Agraria carta de autorización para llenar pagaré en blanco

en respaldo de “los costos financieros de cada uno de los usuarios

del proyecto de vivienda de interés social denominado “La esperanza”

municipio de Sibaté, durante el lapso en que no exista garantía

hipotecaria para respaldar los créditos otorgados a cada uno de

ellos.”38, no obstante, dicho documento no reposa en la

actuación, no era una de aquellas garantías admisibles por

la entidad bancaría y su objeto, según lo anotó el ad quem,

está en entredicho, ya que de acuerdo con el objeto social

de la compañía constructora no podía “constituirse como

garante de obligaciones de terceros y caucionar con los bienes sociales

obligaciones distintas de las propias de la compañía”39.

De igual forma, algunos de aquellos suscribieron acta

de compromiso: Ivonne del Pilar Velandia Suárez, Jaime

Clavijo Mayorga, Jairo Antonio Muñoz Valbuena, Juan

Ramón Caldas Segura y Saúl Mora40, el 29 de octubre de

1997, según la cual se obligaban a suscribir una hipoteca

abierta de primer grado a favor de la entidad financiera con

el propósito de garantizar el cumplimiento de las

obligaciones que surgieran del otorgamiento de la vivienda

de interés social.

Así mismo, por escritura No. 12.99241 del 30 de

diciembre de 1997, el Municipio de Sibaté constituyó

hipoteca abierta de primer grado a favor de la Caja de

Crédito Agrario, Industrial y Minero sobre el bien inmueble

38 Folio 54 cuaderno anexos 39 Folio 33 reverso cuaderno anexos 40 Folio 10 cuaderno anexos 41 Folio 40 cuaderno anexos

Casación No. 46483



42

distinguido con cédula catastral No. 01-00-002-0005-000,

matrícula inmobiliaria No. 050-1013521, esto es, del predio

a construir, a fin de garantizar toda clase de obligaciones de

cualquier naturaleza y origen que a la fecha esté adeudando

el hipotecante a la Caja o en el futuro se llegue a adeudar,

documento del cual, contrario a lo aseverado por los

procesados, no aparece que sirviera de respaldo a las

deudas adquiridas de manera individual, como en efecto fue

reconocido por la entidad financiera quien luego de verificar

la inexistencia de obligación procedió a dar curso al

levantamiento de la misma42 por escritura No. 5854 del 31

de octubre de 200043.

De modo que en oposición a lo aseverado por la

defensa y el Ministerio Público, los desembolsos efectuados

carecían de un adecuado respaldo, luego, así la aprobación

del crédito fuera dada por el Director de la Regional, a la luz

de la normatividad interna que regulaba el actuar de

GUSTAVO HERNÁNDEZ LÓPEZ, estaba en la obligación de

verificar el cumplimiento de las condiciones para su entrega

y, en particular, de la existencia de garantías, en este caso,

de carácter real, motivo por el cual le fue asignada

responsabilidad en las respectivas instancias, en donde se

reprobó precisamente, no la aprobación de los créditos, sino

el desembolso de éstos.

Además, aparece que los dineros entregados por

concepto de créditos no llegaron a manos de los deudores,

42 Carta del 23 de junio de 1999. Folio 82 cuaderno anexos 43 Folio 102 cuaderno anexos.

Casación No. 46483



43

sino que fueron girados a la cuenta corriente No.

0230020119-7 a nombre de FIDUAGRARIA- INCOPLA

LTDA. en atención al contrato celebrado para el manejo de

los mismos44.

Frente a este tópico, en el contrato celebrado entre

FIDUAGRARIA e INCOPLA Ltda., cuyo objeto era la

constitución de un encargo fiduciario de administración y

pagos, para manejar y administrar los recursos de los

créditos aprobados por la Caja Agraria, los subsidios

otorgados por el Inurbe y los propios de los adjudicatarios,

se estableció que los dineros manejados por FIDUAGRARIA

S.A serían desembolsados de manera directa “previa

autorización escrita de cada uno de los adjudicatarios a

FIDUAGRARIA”45, no obstante dichos documentos no se

encuentran presentes.

Por el contrario Saúl Mora46, Juan Ramón Caldas

Segura47, Jaime Clavijo Mayorga48, Carlos Arturo Clavijo

Rodríguez49, Jairo Antonio Muñoz50, Pedro Nel González

Zapata51, Ivonne del Pilar Velandia Suárez52 y Nancy Stella

Marroquín Cabrera,53 negaron haber recibido el crédito y

menos la vivienda prometida por intermedio de INCOPLA,

pese a que su vida crediticia fue afectada por cuenta de tal

obligación.

44 Folio 45 cuaderno anexos 45 Folio 45 cuaderno anexos 46 Folio 45 cuaderno No. 5 Fiscalía 47 Folio 47 cuaderno No. 5 Fiscalía 48 Folio 49 cuaderno No. 5 Fiscalía 49 Folio 51 cuaderno No. 5 Fiscalía 50 Folio 53 cuaderno No. 5 Fiscalía 51 Folio 55 cuaderno No. 5 Fiscalía 52 Folio 77 cuaderno No. 5 Fiscalía 53 Folio 80 cuaderno No. 5 Fiscalía

Casación No. 46483



44

Tan sólo Jairo Antonio Muñoz Valbuena refirió que

NÉSTOR RÁUL QUIÑONES los hizo firmar algunos

documentos autorizando el desembolso de la cuota inicial,

no obstante en el plenario no consta probanza de la

extensión del referido documento y sí, por el contrario, la

afirmación de Nancy Stella Marroquín Cabrera, según la

cual “nunca autorizó a persona alguna para que en mi nombre y

representación recibiera el desembolso del crédito”.

Así las cosas, no se cuenta con prueba del

consentimiento claro, expreso y por escrito de los deudores

a fin de autorizar el desembolso a la cuenta dispuesta en

virtud del encargo fiduciario y a cuyas arcas finalmente fue

girado y, menos, de que como presuntos beneficiarios del

proyecto conocieran el desembolso del crédito y su destino.

Ahora, se tiene que el préstamo fue desembolsado a la

firma constructora INCOPLA S.A. en dos pagos: uno, el 8 de

junio de 1998 por $100.000.00054 y otro, el 19 de agosto

siguiente, por $46.295.02555, conforme con el visto bueno

del arquitecto interventor Antonio José Pizza Torres, quien

fuera designado por la Secretaría de Obras Públicas y la

Dirección de Planeación del Municipio de Sibaté56

Interventor que en su declaración57 indicó que “en

efecto, fueron invertidos acorde a lo ejecutado con el cuadro de egresos

presentado por la firma a la interventoría de lo cual aporto documento

54 Folio 57 cuaderno anexos 55 Folio 56 cuaderno anexos 56 Folio 55 cuaderno anexos 57 Rendida el 13 de marzo de 2001. Folio 84 cuaderno No. 3 Fiscalía

Casación No. 46483



45

en tres (3) folios, los cuales contienen el informe de interventoría

presentado a la entidad Fiduagraria para la autorización de un

segundo desembolso quedando pendiente copia de las facturas de

egresos”, por cuanto con los fondos consignados se “realizó el

sesenta por ciento (60%) de las obras de urbanismo como vías,

andenes, obras de alcantarillado, acueducto y redes eléctricas, así

mismo se realizó parte de la cimentación, instalaciones sanitarias y

eléctricas del primer piso de dieciséis (16) unidades bifamiliares

aproximadamente, de igual forma se construyeron algunos

prefabricados para ser instalados en la obra”. Estas afirmaciones a

su vez guardan coherencia con el informe presentado el 2

de septiembre de 1998 a Omar Ferris Chadid58 y 4 de

agosto de 1998 al Subdirector Comercial de Fiduagraria

S.A.59.

Lo anterior, contrario a lo reclamado por el apoderado

de NÉSTOR RAÚL QUIÑONES BARRAGÁN y acompañado

por el concepto del Ministerio Público, no descarta la

configuración del tipo penal de peculado por apropiación,

toda vez que ello lo que denota es que la empresa INCOPLA

recibió el dinero y lo empleó sin que los titulares de los

créditos se beneficiaran de aquél en su aspiración de

adquirir vivienda propia por cuenta del proyecto anotado.

En este punto, importante es anotar que si bien tres

de los deudores, Jaime Clavijo Mayorga, Jaime Antonio

Muñoz Valbuena y Pedro Nel González, adquirieron una

casa en la urbanización, ello lo fue con sujeción a un

crédito diferente al analizado bajo esta cuerda procesal y

58 Folio 74 cuaderno No. 3 Fiscalía 59 Folio 71 cuaderno anexos

Casación No. 46483



46

por una entidad bancaria distinta, de allí que la copia del

certificado de tradición y libertad expedido bajo la matrícula

inmobiliaria No. 50S-40391843, denunciado por el

apoderado de QUIÑONES, nada aporta a la actuación.

Lo acaecido ocurrió en desmedro del patrimonio

estatal en tanto los dineros desembolsados no fueron

recuperados por la Caja Agraria y se constituyeron en

cartera de difícil recaudo que finalmente en curso del

proceso de liquidación fue vendida a CISA. Si bien es cierto,

según lo manifiesta el Ministerio Público en su

intervención, que dentro del curso normal de la actividad

financiera puede darse este tipo de situaciones y no por ello

se tornan delictuales, ello es bajo el entendido que los

créditos se conceden y giran bajo el cumplimiento de las

condiciones exigidas ya que el no pago de la obligación

aparece como algo imprevisible para el acreedor, punto que

dista del caso particular, en donde aparece que fue

consecuencia directa de la ausencia de la observancia

mínima de las garantías del ente bancario para recobrar,

las cuales de manera flagrante fueron desatendidas por el

funcionario competente.

Si el constructor extendió sus esfuerzos a la

culminación de las soluciones de vivienda después de la

suspensión en el desembolso de los préstamos aprobados

por las nuevas autoridades de la Caja Agraria y, por ello,

mediante múltiples misivas intentó que se reactivaran los

mismos, ello no desnaturaliza el delito, por cuanto la fuente

del mismo radica en la ausencia de requisitos para la

Casación No. 46483



47

concesión de los préstamos y consecuentes desembolsos, de

suerte que la entidad financiadora no estaba en la

obligación de prolongar60, precisamente, una situación

irregular.

De allí que, de admitirse que los sentenciadores

incurrieron en errores de hecho por falso juicio de

existencia al ignorar las cartas del 23 de junio61, 28 de

julio62 de 1998, 2 de marzo de 200063 por medio de las

cuales NÉSTOR RAÚL QUIÑONES intentó que la

financiación se reactivara y la obtención de opciones de

pago o amortización de las deudas contraídas, a través de

una oferta de dación en pago64, ello no desvirtúa el reproche

penal subyacente, tampoco las herramientas a las cuales

acudió para culminar con el proyecto como la constitución

de una sociedad de hecho65 y posterior cesión del proyecto

urbanístico66.

Lo propio se concluye, con la omisión de las

probanzas67 a las que alude el demandante en punto a la

existencia de una hipoteca sobre un predio en Girardot,

toda vez que ésta se concibió para obligaciones de INCOPLA

y no de terceros.

60 Al respecto véase comunicación del 4 de noviembre de 1998. Folio 78 cuaderno

anexos. 61 Folio 60 cuaderno anexos 62 Folio 64 cuaderno anexos 63 Folio 89 y 90 cuaderno anexos 64 Cartas del 8 de febrero y 11 de marzo de 2002. Folios 106 a 109 cuaderno

anexos. 65 Véase acta y liquidación de sociedad de hecho. Folios 8, 84, 85, 87 y 88 cuaderno

anexos 66 Folios 91,92, 93 a 96, 97, 99, 100, 105 cuaderno anexos 67 Así de las copias del proceso adelantado por el Juzgado 38 Civil del Circuito de

Bogotá, proceso No. 1999-0889.

Casación No. 46483



48

Frente a la configuración del ilícito debe recordarse

que:

La existencia de este delito implica que los bienes se encuentren

bajo la administración, custodia o tenencia del servidor público

que decide apropiárselos para sí o en favor de un tercero, y que

se trate de caudales del Estado, de empresas o instituciones en

que éste tenga parte, de bienes o fondos parafiscales o de

particulares que le hayan sido confiados por razón de sus

funciones o con ocasión de ellas. La Corte ha precisado, además,

que la relación entre el sujeto activo de la conducta y los bienes

oficiales de los cuales se apropia, puede ser material o jurídica, y

que la disponibilidad no necesariamente deriva de una

asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al

ejercicio de un deber funcional

Asimismo, tiene dicho la jurisprudencia de la Corporación que

cuando la norma alude a la apropiación, lo que quiere significar

es que el servidor público siendo garante de los recursos del

Estado, esto es de su correcta utilización y destinación, es la

única persona que puede consumar el punible, pues si la

apropiación la hace un tercero, vale decir alguien ajeno a la

administración o al menos sin incidencia funcional sobre los

bienes o recursos, salvo que actúe como determinador, su

conducta no sería típica del punible examinado, sino que

constituiría otra clase de ilícito, por ejemplo, un hurto u otro

atentado contra el patrimonio, según las circunstancias bajo las

cuales se produzca.

La apropiación de los bienes, además, no significa

necesariamente que tengan como destino las arcas del sujeto

agente que desarrolla la conducta, también se afecta el bien

jurídico con esta forma de delincuencia, cuando los bienes o

Casación No. 46483



49

recursos se dirigen a engrosar el patrimonio de terceros. CSJ

AP7433-2015

Igualmente ha de tenerse presente que la Fiscalía

imputó a título de determinador la participación de

NÉSTOR RAÚL QUIÑONES, por cuanto no tenía la

condición de servidor público y menos, la disponibilidad

jurídica o material del dinero público, de ahí que la

demostración del dolo debe hacerse desde tal óptica.

Frente a esta figura, la Corte ha sostenido:

Sin la pretensión de agotar los desarrollos doctrinarios en torno al

tema, es de decirse que el determinador, instigador o inductor, es

aquél que acudiendo a cualquier medio de relación intersubjetiva

idóneo y eficaz, tales como ofrecimiento o promesa remuneratoria,

consejos, amenazas, violencia, autoridad de ascendiente, convenio,

asociación, coacción superable, orden no vinculante, etc., hace

nacer en otro la decisión de llevar a cabo un hecho delictivo, en

cuya ejecución posee alguna clase de interés.

“Como presupuestos de la inducción, asimismo la doctrina tiene

identificados, entre otros, los siguientes que se toman como los

más relevantes: En primer lugar, que el inductor genere en el

inducido la definitiva resolución de cometer un delito, o refuerce la

idea con efecto resolutorio de la idea preexistente, no bastando con

realizar una simple cooperación moral ayudándole a perfeccionar

el diseño del plan delictivo ya trazado de antemano por el futuro

autor material (el denominado omni modo facturus); en segundo

término, el inducido (autor material) debe realizar un injusto típico,

consumado o que al menos alcance el grado de tentativa, pues si

su conducta no alcanza a constituir siquiera un comienzo de

ejecución, no puede predicarse la punición del inductor; en tercer

Casación No. 46483



50

lugar, debe existir un nexo entre la acción del inductor y el hecho

principal, de manera que lo social y jurídicamente relevante es que

el hecho antijurídico se produzca como resultado de la actividad

del inductor de provocar en el autor la resolución delictiva, a través

de medios efectivos y eficaces como los atrás mencionados; en

cuarto lugar, que el inductor actúe con conciencia y voluntad

inequívocamente dirigida a producir en el inducido la resolución de

cometer el hecho y la ejecución del mismo, sin que sea preciso que

le señale el cómo y el cuándo de la realización típica; en quinto

término, el instigador debe carecer del dominio del hecho, pues

éste pertenece al autor que lo ejecuta a título propio, ya que si

aquél despliega una actividad esencial en la ejecución del plan

global, ya no sería determinador sino verdadero coautor material

del injusto típico”. CSJ SP, 26 Jun. 2013, Rad. 36102

De los actos que desplegó, se advierte que fue el

directo gestor del proyecto de vivienda del cual se sirvió

para ocasionar desmedro al patrimonio público, en tanto,

fue quien propuso su realización ante las autoridades

municipales, tuvo luego contacto con el Director de la

Oficina del CAN a fin de concretar los créditos, recopiló la

documentación de los solicitantes, de quienes obtuvo que

finalmente firmaran un pagaré en blanco.

De lo anterior no cabe duda, como que no sólo el

procesado en su injurada admitió que facilitaba la gestión

con la entidad bancaria, sino que fue señalado de manera

precisa por los deudores en sus declaraciones así Raúl

Mora, Jaime Clavijo Mayorga, Jairo Antonio Muñoz

Valbuena, Ivonne del Pilar Velandia y Nancy Stella

Marroquín.

Casación No. 46483



51

De allí que, contrario al criterio del apoderado y

Ministerio Público, no resultaba imperante que QUIÑONES

tuviese la capacidad de disponer de bienes del erario, sino

de promover en quien sí la tenía la idea de que lo facilitara

en provecho de terceros.

Al respecto, sobre esta figura, recuérdese que:

Lo que sí merece una reflexión separada es el significado jurídico

y gramatical de la conducta determinadora. En efecto,

“determinar a otro”, en el sentido transitivo que lo utiliza el

artículo 23 del Código Penal, es hacer que alguien tome cierta

decisión. No es simplemente hacerle nacer a otro la idea

criminal, sino llevarlo o ir con él a concretar esa idea en una

resolución. Esa firme intención de hacer algo con carácter

delictivo, como lo sostiene la doctrina jurisprudencial y lo acepta

el impugnante, puede lograrse por distintos modos de relación

intersubjetiva: el mandato, la asociación, el consejo, la orden no

vinculante o la coacción superable (casación de junio 3 de 1983).

Así entonces, si una de las posibilidades conductuales para

determinar es la asociación, entendida como concurrencia de

voluntades para la realización de un fin común, no podría

circunscribirse la determinación a la sola actividad unilateral

de impulso del determinador para sembrar la idea criminosa en

el determinado o reforzar la que apenas se asoma en él, sobre

todo porque, como lo señala la jurisprudencia citada, siempre se

requiere la presencia de una comunicación entre el determinador

y el determinado.

La dogmática jurídico-penal ha reconocido unánimemente como

reglas de la participación delictiva: el principio de ejecutividad,

según el cual no puede haber determinación o participación si el

autor material no inicia la ejecución del delito; la comunidad de

Casación No. 46483



52

ánimo, como nexo psicológico entre los partícipes en el delito,

incluido el determinador; y el principio de accesoriedad, en el

sentido de que el determinador o partícipe supone la existencia

del autor de un injusto culpable. Pues bien, el funcionamiento de

estos principios debe concebirse en doble vía, pues si el autor

material y el injusto culpable cometido por éste marcan la

existencia del determinador o del partícipe, de igual manera, ante

la realidad de una cooperación criminal, los determinadores no

pueden ser sólo aquéllos que hacen nacer la idea criminosa sino

los que la comparten anímicamente con el autor material y la

impulsan mediante manifestaciones externas de conducta, aún

en el curso de la realización física de aquél, pues, al fin y al cabo,

es lo que anhelan todos los copartícipes.

Es posible determinar a otro a realizar el hecho delictivo

mediante la orden, el consejo o el imperio del temor reverencial,

por repartición de tareas, conforme con las cuales el

determinador planea y dispone, mientras el determinado ejecuta

materialmente las conductas programadas. Este es el

determinador que el artículo 23 del Código Penal considera en el

mismo nivel del autor material, no el de simple incentivador de

una conducta que apenas se piensa y no se ha resuelto. CSJ SP

11 Jul. 2000, Rad. 12758

Lo dicho se hace aún más evidente en el trámite del

sobregiro concedido a Alfonso Franco Afanador por valor de

$70.433.000, quien lo solicitó por petición de NÉSTOR

RAÚL QUIÑONES a fin de cubrir algunas obligaciones de la

constructora. Así lo explicó en su momento: “se acordó con la

Caja de que mientras le entregaban o le abonaban a INCOPLA los

dineros del empréstito la Caja concedía sobre mi vivienda un sobregiro

de $49.000.000 para que INCOPLA cancelara o invirtiera como así lo

hizo en su totalidad en la consecución de unas licencias para la

construcción que se iba a iniciar en un lote de terreno de propiedad de

Casación No. 46483



53

la firma en la ciudad de Girardot y a su vez continuara las

construcciones que estaba adelantando en el municipio de Sibaté en la

Urbanización La Esperanza, quiero dejar muy en claro que INCOPLA

quedó responsabilizada y comprometida a que inmediatamente la Caja

le abonara su empréstito aprobado consignaría y pagaría en su

totalidad el valor de este sobregiro, ya que como repito fue INCOPLA

LTDA quien invirtió la totalidad de ese dinero”68.

Téngase presente que ese sobregiro fue tramitado ante

la Oficina del CAN, que pese a no realizar estudio de cupo

previo, ni verificar la antigüedad del cliente para acceder a

este beneficio69 y constituir una garantía admisible,

procedió a darle curso a la solicitud y desembolsarlo con el

visto bueno del entonces Gerente Regional, Rafael Hernando

Saavedra (q.e.p.d.). Punto frente al cual, nada varía el hecho

de que hubiese sido conocido por la entidad que el real

beneficiario del mismo era la firma INCOPLA, como lo

depreca el Ministerio Público, con mayor razón, si a través

de terceras personas se obtenían recursos sin el

cumplimiento de los requisitos a favor de un tercero.

2. Las anteriores conclusiones no se desvanecen con

ocasión a los falsos juicios de identidad que pregonan los

recurrentes, puesto que, frente a la declaración de Jaime

Trujillo, los sentenciadores no deformaron su contenido

para hacerla decir cosa diferente a lo dicho.

Por otra parte, criticaron los censores y el Procurador

la comprensión que de la figura de la Fiducia se hizo a

68 Folio 141 y 142 cuaderno No. 4 Fiscalía 69 Tres meses de acuerdo con las políticas de la entidad

Casación No. 46483



54

modo de garantía de la obligación crediticia. No obstante,

no aparece que ese haya sido el entendimiento de la misma

en las decisiones, por el contrario, siempre se le tuvo como

mecanismo que prometía confianza en el manejo o

administración de los recursos girados, ello para corroborar

que ni siquiera por vía de este instituto podía entenderse

satisfechos los requisitos referidos a la constitución de una

garantía para el desembolso del capital, ítem definitivo en la

verificación del ilícito imputado.

La constitución de la fiducia para la administración de

los recursos entregados por el Banco, si bien es una

fórmula que brinda seguridad para la entidad en tanto su

deber es velar porque se destinen en la obra para la cual se

han entregado, según lo explicó Jaime Trujillo Navarro, no

es menos cierto que ello no garantiza el pago de las

obligaciones crediticias como con acierto lo explicó el

Tribunal.

Entonces, no se torna equívoca la comprensión de tal

testificación por el juez de segundo grado, pues lo que su

argumentación verificó era si existía o no garantía de las

obligaciones crediticias, mas no del uso de los dineros

entregados, situación que no varía en razón de la entidad

con la cual se celebró el contrato de fiducia, esto era

Fiduagraria como filial de la Caja Agraria.

Ahora en cuanto a las referencias que el testigo hizo

sobre el trámite interno que debía agotarse para la

aprobación y desembolso de créditos y sobregiros y la

Casación No. 46483



55

responsabilidad de personal diferente al Director de la

Oficina, esto es, en cabeza del auxiliar o jefe de cartera, no

obstante que en las sentencias no se hace anotación al

respecto, ello resulta intrascendente, por varias razones:

(i) el declarante al momento de los hechos no se

encontraba vinculado a la entidad financiera y por ello su

conocimiento de la reglamentación podía estar

desactualizado, por cuanto se desempeñó como gerente en

febrero de 1997; (ii) su dicho, no desmiente las atribuciones

del Director de la Oficina que están reguladas en el

Informativo Urgente No. 17, ya referido, donde se establecen

de manera clara sus obligaciones y disponibilidad jurídica

de los recursos; y, (iii) se consideró que en el proceso

efectivamente debía actuar el departamento de crédito y

cartera, que en efecto participó y conceptuó desfavorable

según testimonio de Carlos Humberto Parra. En

consecuencia, la responsabilidad en el trámite del

desembolso de GUSTAVO HERNÁNDEZ no se desvanece,

pues, se insiste, dentro de sus atribuciones era el

encargado de constatar, entre otras cosas, la extensión de

las garantías debidas.

Así las cosas, se infiriere por qué el ad quem le restó

idoneidad a tal testificación dado su conocimiento periférico

de los hechos, punto que en nada resulta reprochable como

error de hecho por falso juicio de identidad, sino a lo sumo

por falso raciocinio que no fue planteado por los

recurrentes.

Casación No. 46483



56

Ahora, si bien es cierto la participación de personal

ajeno a la entidad en tales trámites está proscrito, lo que se

investiga y sanciona es precisamente cómo un particular

instigó a un funcionario a realizar operaciones financieras

sin el lleno de los requisitos en contravía de su deber

funcional de custodia de los recursos, punto en el cual se

erige el reproche realizado a QUIÑONES a título de

determinador como que dispuso todo lo necesario para que

quien ostentaba el cuidado del patrimonio público

permitiera su apropiación ilícita por terceros, a través del

desembolso de rubros por concepto de créditos y sobregiros,

y no la aprobación de los mismos, luego la participación de

instancias superiores frente a tal tópico, en términos del

demandante, poco trasciende.

En lo atinente al testimonio de Ismael Antonio Molina

Giraldo70, persona conocedora de las políticas en vivienda

implementadas para la época de la comisión de los hechos,

los puntos que echan de menos los censores, esto es, la

mecánica de acuerdo con la cual, tratándose de proyectos

de vivienda de interés social con participación de entidades

territoriales, éstos donaban el terreno sobre el que además

constituían una hipoteca de mayor extensión para

respaldar las obligaciones de los beneficiarios mientras

éstos prestaban una individual sobre la vivienda entregada,

no se observa cómo tendrían la capacidad de modificar la

decisión condenatoria atacada.

70 Folio 26 cuaderno No. 3 Juicio

Casación No. 46483



57

En efecto, de admitirse tal mecanismo, en el caso bajo

análisis no se aprecia que la hipoteca constituida por el

municipio de Sibaté cumpliera el cometido anotado, ya que

no obra constancia de que con ella se respaldara alguno de

los créditos individuales concedidos, en tanto el ente

territorial no figuró como deudor o avalador de los mismos.

En tal virtud, impedida estaba la Caja Agraria para repetir

en contra del municipio y mucho menos, hacer efectiva la

hipoteca global extendida en su momento y que

precisamente por ausencia de obligación alguna fue

levantada posteriormente, según se expuso previamente.

En cuanto a la declaración de Saúl Mora, Jaime

Clavijo e Ivonne de Pilar Velandia, no se vislumbra cómo el

Tribunal deformó su contenido, en tanto la referencia que

hizo de éstos es que NÈSTOR RAÚL QUIÑONES fue el

encargado de tramitar el crédito ante la Caja Agraria, pues

a él se le entregaban los papeles, punto que concuerda con

las declaraciones rendidas, siendo así clara su

intermediación en el trámite de los mismos. Luego, lo que

cuestiona el apoderado judicial de QUIÑONES no es la

mutación de los testimonios sino las conclusiones a que

arribó sobre tales manifestaciones el juez colegiado, quien

valido de tal información avizoró la participación de

NESTÓR RAÚL en las transacciones objeto de apropiación.

Situación semejante ocurre con el alegado falso juicio

de identidad que pregona el togado sobre la misiva del 23 de

Casación No. 46483



58

junio de 199871, donde incluso, de la propia trascripción

que hace el demandante se verifica que no se cambió su

contenido material, por el contrario, en lo que difiere es en

su interpretación al haberse servido el juzgador para indicar

la intermediación de la firma constructora en la

presentación de las solicitudes de crédito que se respalda

en la probanza aludida, paso previo al trámite que al

interior ya de la Caja Agraria se evacuó con las anomalías

anotadas.

No es cierta la afirmación del demandante de que

QUIÑONEZ debía determinar a múltiples personas al

interior de la corporación financiera para obtener el

desembolso a INCOPLA, como que la responsabilidad por

este ítem recayó exclusivamente en HERNÁNDEZ LÓPEZ,

quien faltó a sus deberes y lo permitió sin el lleno de los

requisitos normativos.

Las demás explicaciones contenidas en la

comunicación son puntos exógenos a la comisión del ilícito,

porque lo que se reclama en la misma es que se continúe

con la entrega de recursos, pese a las irregularidades que

ya la entidad había detectado de manera interna y de paso

lo impedían. Que si el proyecto de vivienda no se finiquitó

por parte de INCOPLA por tal motivo, ello no infirma la

comisión del punible, ni la participación de los acusados en

el mismo, pues se tiene que ello fue simplemente la

consecuencia de la detección temprana de la defraudación

al erario, sin que las propuestas posteriores a esta situación

71 Folio 60 a 63 cuaderno anexos

Casación No. 46483



59

tales como fórmulas de pago o similares72, puedan deshacer

la consumación del hecho delictual.

Del informativo urgente No. 17, al cual ya se ha hecho

referencia previamente, no es que en las instancias se haya

desconocido su integridad en la distribución de

competencias y funciones, por el contrario se hizo énfasis

en las propias del funcionario enjuiciado y por las cuales

surgía el reproche, esto es, el desembolso de los créditos y

el sobregiro, más no de la aprobación, por cuanto no es

dable endilgarle responsabilidad por los hechos de terceros.

Se insiste, la hipoteca extendida por el municipio era

ajena a los créditos desembolsados, de ahí que irrelevante

es que esta cumpla las condiciones previstas en el

informativo reclamado, sin que en las cartas del 8 de

octubre y 4 de noviembre de 1997 se advierta que el

compromiso era de la Alcaldía, lo que se observa de ellas es

que la Caja Agraria estaba en condiciones de financiar el

proyecto bajo el cumplimiento de las condiciones de la

entidad, entre ellas, la prestación de una garantía real y a

condición de la capacidad crediticia de los adjudicatarios,

tema que fuera analizado previamente.

En tal virtud, al no comprobarse alguno de los yerros

denunciados por los recurrentes, no se torna procedente al

menos por la senda de la apreciación de la prueba, casar la

sentencia.

72 Capitalización del crédito solicita el 28 de julio de 1998.

Casación No. 46483



60

3. Finalmente, el cargo enrostrado por violación directa de

la ley por el apoderado de NÉSTOR RAÚL QUIÑONES

BARRAGÁN, por medio del cual cuestiona la estipulación de

la pena como determinador al no habérsele reconocido la

disminución prevista en el inciso final del artículo 30 del

Código Penal, en calidad de interviniente, no está llamado a

la prosperidad, no por los motivos señalados por el

Ministerio Público, quién no advirtió la independencia de

esta censura con las anteriores y por ello, que no era

inadmisible su postulación por contradictoria, sino porque

sus argumentos, nada novedosos, no dan lugar a modificar

la posición que al respecto de manera consistente esta

Corporación ya ha fijado y que, precisamente, intenta

derruir infructuosamente.

Por manera que, no se puede identificar un error en la

no aplicación de la disminuyente por el sentenciador, por

cuanto ello lo fue en acatamiento de la jurisprudencia

vigente al respecto que impide conceder tal rebaja al

determinador, porque su destinación es exclusiva al

coautor, título bajo el cual no se le endilgó responsabilidad.

Recuérdese que el interviniente es un verdadero autor, sólo que

por ser un extraneus al no reunir las calidades especiales

exigidas en el tipo penal, como el ostentar la condición de

servidor público, se entiende una forma atenuada su

participación, de ahí que en (CSJ SP 8 jul. 2003, rad. 20704), se

ha resaltado que:

Casación No. 46483



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cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace

como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a

todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de

la conducta punible, valga decir determinadores, autores,

coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de

coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto

necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto

que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede

suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también

concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la

conducta como suya, es decir como autor, es allí dónde opera la

acepción legal de intervinientes para que así se entiendan

realizados los propósitos del legislador en la medida en que,

principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero

además se hace práctica la distinción punitiva que frente a

ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos

al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa

condición no comporta trascendencia de ninguna clase.

(…)

(…) Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición

exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista

para la infracción; al cómplice de un delito propio, que

obviamente no necesita condición alguna y en definitiva

careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la

infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.

Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como

supuesto el concurso de sujetos, que realizando como suyo

obviamente el verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin

embargo con la cualidad que para el sujeto activo demanda la

respectiva norma, la pena que le corresponderá será la prevista

para la infracción disminuida en una cuarta parte, de

conformidad con el inciso final del precitado artículo 30. Así, vr.

gr., si con un servidor público, un particular, concurre a

Casación No. 46483



62

apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del

Estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por

conservarse la unidad de imputación, disminuida en una cuarta

parte, he ahí el trato diferencial, por no poseer la cualidad

exigida para el sujeto activo. CSJ SP-14005-2014

En tal virtud, no es procedente por esta senda

modificar la sentencia objeto de reproche. .

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia

en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No Casar el fallo de origen, naturaleza y contenido

indicados, de acuerdo con los cargos formulados en las

demandas.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de

origen.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Casación No. 46483



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JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Casación No. 46483



64

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

corte suprema de justicia sala de casaciÓn penal …46483)-16.pdfmagistrado ponente sp3011-2016...

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