SEÑORES

CORTE CONSTITUCIONAL

M.P. JORGE IVÁN PALACIO

E. S. D.

Referencia: CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD AUTÓMATICO DEL DECRETO 4975 DEL 23 DE

DICIEMBRE DE 2009 “POR EL CUAL SE DECLARA EL ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL”

Radicación: RE - 152

IVÁN CEPEDA CASTRO, CÉSAR AUGUSTO LUQUE FANDIÑO y HERMES ANTONIO SALAMANCA ROJAS,

mayores de edad, identificados como aparece al pie de nuestras firmas, en ejercicio del derecho que

como ciudadanos colombianos tenemos de participar en la conformación, ejercicio y control del poder

político establecido en nuestra Carta Política en su artículo 40 y de acuerdo a lo contemplado en el 241,

numeral 7º de la misma obra como competencia de la Corte Constitucional para de manera definitiva

decidir sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos dictados por el Gobierno haciendo uso del

artículo 215 superior, conforme a lo establecido por el numeral 1º del artículo 242, acudimos a intervenir

en el presente proceso a fin de solicitar que sea declarado INCONSTITUCIONAL el decreto 4975 de 2009

del 23 de diciembre de 2009 “Por el cual se declara el Estado de Emergencia Social”.

Las razones que fundamentan nuestra petición de que se declare INCONSTITUCIONAL del decreto

citado, son las siguientes:

PRIMERA CAUSAL DE INCONSTITUCIONALIDAD

NO CORRESPONDER LA EMERGENCIA SOCIAL DECRETADA A HECHOS SOBREVINIENTES QUE ATENTEN

CONTRA EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, SINO SER EL RESULTADO DE UN

DECAIMIENTO DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DESDE LA ENTRADA EN

VIGENCIA DE LA LEY 100 DE 1993.

VIOLA LOS ARTÍCULOS 6º, 209, 214 y 215 DE LA CONSTITUCIÓN Y LOS ARTÍCULOS 4º, 5º y 7º DE LA

LEY 137 DE 1994.

Establece la Constitución Política en el título VII, capítulo VI, a partir del artículo 212 los llamados Estados

de Excepción, entre los cuales se encuentra la Emergencia, bien sea económica, social o ecológica. En

ese capítulo se encuentran plasmados los requisitos para que el Gobierno Nacional pueda declarar una

Emergencia, los que además están reglamentados en la ley 137 de 1994. Para el caso concreto la social,

buscando que no se abuse del mecanismo, el que se debe usar de manera excepcional, cuando una

situación grave así lo exija y no cuando de forma caprichosa se quiera usar por el gobierno de turno.

La normativa incluye sanciones para los miembros del Gobierno que abusen de esa potestad

constitucional, talanquera que busca evitar que como bajo el amparo de la Constitución de 1886, el país

permanezca bajo estado de excepción, antes Estado de sitio. La facultad que tiene el Presidente de la

República en asocio de sus ministros, es reglada, lo que quiere decir, que no puede decretarla de

cualquier manera, sino que se debe ceñir a los lineamientos tanto superiores como legales, que tienen

como lo ha resaltado la Corte Constitucional en varias ocasiones, controles tanto políticos, como jurídicos,

los primeros en cabeza del Congreso y los segundos de la propia Corte.

La reglamentación aludida tiene génesis en los debates que se dieron al interior de la Asamblea Nacional

Constituyente, donde algunos de sus miembros se ocuparon de prevenir que volviera el país quedar en

un sistema como el de la Constitución de 1886, bajo cuya vigencia se había abusado del Estado de sitio.

Manifestaron en su ponencia, los constituyentes Antonio Navarro W., Antonio Galán Sarmiento, Fabio

Villa R. y José Matías O., que los estados de excepción no podían encarnar un estado de hecho, sino que

debían ser una expresión primigenia de un Estado de derecho, por lo que debía existir una normativa

rigurosa que se debía cumplir cuando se fueran a declarar, la que por fortuna existe. Fuero así

consagrados como el medio expedito para recobrar en el país la normalidad luego de un hecho

constitutivo de emergencia, la que encarna un suceso o un accidente que sobreviene, o una situación de

peligro o desastre que requiere una acción inmediata.

Los límites establecidos en la Constitución Política de 1991 son materiales y temporales, respecto de los

primeros se deben presentar hechos que constituyan un accidente, o un suceso imprevisto que ponga en

peligro, para el caso el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) establecido a partir de la

ley 100 de 1993, mientras que los segundos implican que esas normas deben ser temporales, no

permanentes, para volver la situación al orden, teniendo sobre los dos, controles políticos y jurídicos.

En la sentencia C 135 de 2009 la Corte sostuvo sobre la emergencia, para ese entonces, económica lo

siguiente:

“En primer lugar, se restringe la discrecionalidad del Presidente de la república para apreciar los

presupuestos fácticos que dan lugar a la declaratoria del estado de excepción, pues se exige que los

hechos que dan lugar a la declaratoria (i) sean distintos a los previstos para la declaratoria el estado de

conmoción interior y de guerra exterior; (ii) sean sobrevinientes, (iii) tengan tal gravedad que atenten de

manera inminente contra el orden económico, social o ecológico o constituyan calamidad pública.

En segundo lugar, según la redacción del texto constitucional, las facultades excepcionales del Gobierno

se limitan a aquellas estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir la

extensión de sus efectos. Si bien, esta fórmula permite cierto margen de maniobra para que el Ejecutivo

determine cuales son las atribuciones de las cuales hará uso, en todo caso tiene una finalidad claramente

restrictiva al menos en un doble sentido: por un lado impedir un uso excesivo de las atribuciones

excepcionales –lo que guarda relación con el principio de proporcionalidad de las medidas adoptadas bajo

los estados de excepción-, en segundo lugar proscribir el empleo de atribuciones que no sean necesarias

para conjurar la crisis –lo que a su vez se relaciona con el principio de necesidad-.

En tercer lugar, los decretos legislativos expedidos por el Presidente de la República solamente podrán

referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado la

declaratoria del estado de excepción. Al igual que la restricción anteriormente anotada esta busca

circunscribir el ejercicio de la principal atribución excepcional presidencial –la potestad de expedir normas

con fuerza y rango de ley- a la problemática relacionada con la declaratoria.

En cuarto lugar, el ejercicio de las atribuciones presidenciales debe respetar una serie de principios que

se derivan de la lectura sistemática de la regulación constitucional y estatutaria, tales como los de

proporcionalidad, el principio de necesidad, el principio de intangibilidad de derechos humanos, el

principio de temporalidad y el principio de legalidad.

En quinto lugar el artículo 215 constitucional establece la prohibición expresa de desmejorar los derechos

sociales de los trabajadores mediante decretos legislativos expedidos en virtud del estado de emergencia

económica, social o ecológica.”

Estando claros los requisitos necesarios para la declaratoria de cualquier Emergencia Social dentro del

marco constitucional, se hace necesario examinar si para el caso de la declaratoria de la Emergencia

Social por medio del decreto 4975 del 23 de diciembre de 2009, se presentaron verdaderos hechos

sobrevinientes que la justifiquen, o si por el contrario no existieron.

Fueron esgrimidos como considerativos de la Emergencia Social por el gobierno encabezado por el

presidente Álvaro Uribe Vélez, los siguientes argumentos respecto del SGSSS. Que el presidente estaba

investido de la facultad de declararla, tanto por los artículos 212 a 215 de la Constitución Política, así

como los artículos 48 y 49 de la misma norma fundamental, artículo 49 recientemente modificado a

través del acto legislativo No. 2 de 2009, los dos últimos que establecen los servicios públicos de la

seguridad social y de la atención a la salud. Hecho que es inobjetable.

Argumenta el gobierno que por pronunciamiento jurisprudencial de la Corte Constitucional, el derecho a

la salud es fundamental, es decir, de aquellos a que se tiene derecho sin distingo alguno de raza, sexo,

condición social, posición política o religiosa, reconocimiento que hace el gobierno en el decreto y que se

le convierte en una barrera para restringirlo, siendo ya fundamental.

Es la Constitución la que en el artículo 214, numeral 2º dice lo siguiente:

“Articulo 214. Los Estados de Excepción a que se refieren los artículos anteriores se someterán a las

siguientes disposiciones:

(…)

2. No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se

respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria regulará las facultades

del Gobierno durante los estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías para

proteger los derechos de conformidad con los tratados internacionales. Las medidas que se adopten

deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos.”

Esa norma fue reglamentada a través de la ley 137 de 1994, que en su artículo 4º dice lo siguiente:

“ARTÍCULO 4o. DERECHOS INTANGIBLES. De conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana

de Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los

estados de excepción serán intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal…

(…)

…. la protección de la familia, los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la

sociedad y del Estado…”

(…)

Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales

derechos.

De conformidad con el literal b) del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos,

ninguna disposición de la Convención, puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio

de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los

Estados partes o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de estos Estados.

Al respecto en la misma norma superior se estableció, específicamente respecto de la Emergencia Social,

en el inciso final del artículo 215 que:

“El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos

contemplados en este artículo.”

En el artículo 5º de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, además se contempla la prohibición

de suspender cualquier tipo de derechos, así:

ARTÍCULO 5o. PROHIBICIÓN DE SUSPENDER DERECHOS. Las limitaciones a los derechos no podrán ser

tan gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de

asociación, del derecho al trabajo, del derecho a la educación, de la libertad de expresión y de los demás

derechos humanos y libertades fundamentales que no pueden ser suspendidos en ningún Estado de

Excepción.

Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales

derechos. De todas formas se garantizarán los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución

Política.

La misma norma establece de forma seguida que bajo cualquier estado de excepción seguirá vigente el

Estado de Derecho, por lo que ordena:

ARTÍCULO 7o. VIGENCIA DEL ESTADO DE DERECHO. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial

de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se

podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración.

Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado

mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de

tales derechos y libertades.

Entre los argumentos esgrimidos por el gobierno se hizo un análisis a partir de la creación del SGSSS por

medio de la ley 100 de 1993, modificado apenas hace tres años, por la ley 1122 de 2007, con lo que se

demuestra que este gobierno que lleva más de siete años en el poder al impulsar la ley del 2007, aceptó

en aquel entonces que el Sistema de Salud poseía problemas estructurales, pero no de los que justifican

constitucionalmente la declaratoria de una Emergencia Social. Igualmente destaca en el decreto que

ahora pedimos sea declarado inconstitucional que existen dos regimenes de salud, uno el contributivo al

que pertenecen los trabajadores con contrato de trabajo, los independientes con capacidad de pago y los

pensionados y el régimen subsidiado que debe ser integrado por las personas que no poseen capacidad

de pago, por los cuales se debe acceder a los Planes Obligatorios de Salud (POS), los que deben ser

definidos por la Comisión de Regulación de Salud (CRES). Es entonces el POS un listado que incluye lo

que cubre el SGSSS (procedimientos y medicamentos), mientras que lo que no incluye y debe ser

suministrado a quien esté cobijado por el Sistema, cuando es dentro del régimen contributivo debe ser

pagado por el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), mientras que cuando es en el régimen

subsidiado son los entes territoriales los encargados de sufragarlos de los recursos que por el Sistema

General de Participación les corresponden, ambos por el sistema de recobro.

Siendo claros los dos regimenes, el contributivo y el subsidiado, tanto en su financiación como la forma

en que se deben pagar los servicios y medicamentos No POS, es obligación del Estado, empezando por la

Superintendencia Nacional de Salud, así como del Ministerio de Protección Social, pero en general por

medio de todos los entes participes del SGSSS, impedir a personas que tienen capacidad de pago acudir

a afiliarse al régimen subsidiado, obligación a la que ha renunciado el actual gobierno, que por el

contrario de manera irresponsable ha propiciado la afiliación masiva a ese régimen sin verificar la

condición indispensable que deben tener sus afiliados, no tener con que pagar mensualmente la

cotización que le correspondería por el régimen contributivo. Ese hecho se evidenció en la intervención

que hiciera hace unos días el ministro de Hacienda, Oscar Iván Zuluaga después que la DIAN, entidad a

su cargo, cruzará información con la base de datos del régimen subsidiado hallando más de 30.000

personas que declaran renta y se encuentran cobijadas por el régimen subsidiado. Es de resaltar que

quien está obligado a declarar renta posee capacidad económica, que para el medio nacional se puede

calificar de importante.

La argumentación anterior echa por el suelo lo sostenido en el decreto hoy puesto en consideración, en

donde se dijo que:

“…sin que el Estado cuente con los mecanismos para identificar adecuadamente situaciones de abuso en

la demanda de estos servicios”

Lo dicho por el ministro de Hacienda demostró que el Estado si cuenta con los mecanismos necesarios

para detectar el abuso de la demanda de los servicios No POS, cuando se usen de manera ilegitima, no

cuando sean demandados por tutela para salvar la vida o para recobrar la salud, de la misma forma que

se pueden detectar a las personas que no teniendo derecho, o lo que es lo mismo, teniendo capacidad de

pago se afilien al régimen subsidiado.

Un argumento que trae la parte considerativa del decreto demuestra que el mal de la salud es crónico y

que se debe solucionar es a través de una reforma estructural a la ley 100 de 1993, reforma que se debe

hacer, como en los países democráticos a través del Congreso, por el trámite de una ley, lo que excluye

una emergencia, un suceso imprevisto. La crisis de la salud se debe a la inoperancia del gobierno, que

haciendo populismo ha impulsado la afiliación de personas que no tienen derecho al régimen subsidiado,

lo que se debe sumar al recorte de las transferencias que se dio a consecuencia de la reforma

constitucional que se dio por el acto legislativo No. 04 de 2007, momento en el cual diferentes

organizaciones sociales, sindicatos, partidos políticos, sectores de la salud y la educación advirtieron de lo

lesivo de la reforma. El gobierno uso como argumento, lo siguiente, argumento ya desvirtuado:

“Que los servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud no estaban previstos en la Ley 100 de 1993

ni fueron incorporados en los cálculos económicos realizados para la aprobación de la misma, sin

embargo, la prestación de estos medicamentos y servicios se ha venido generalizando, de manera

sobreviniente e inusitada lo cual pone en riesgo el equilibrio del Sistema”

No es razonable que ahora se pregone después de casi 16 años de haber entrado en vigencia la ley 100

de 1993, que al momento de su aprobación el valor de los servicios y medicamentos no incluidos en el

POS no fueron calculados y que ahora bajo el amparo de la emergencia se quiera subsanar una crisis que

era palpable y que se agudizó a causa de las erráticas políticas públicas en materia laboral y de seguridad

social de este gobierno, lo que demuestra que los hechos argumentados no son sobrevinientes, sino que

son males verdaderamente crónicos. Es más, el hoy Presidente de la República se ufana de haber sido

uno de los participes en el Congreso de la ley 100 de 1993, cuando ostentaba la calidad de senador.

También se argumentó en el decreto que se pide sea declarado inconstitucional lo siguiente:

“Que el crecimiento abrupto y acelerado de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los

Planes Obligatorios de Salud comprometen de manera significativa los recursos destinados al

aseguramiento generando un grave deterioro de la liquidez de numerosas Entidades Promotoras de Salud

e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y de la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad

Social en Salud y, por ende, amenaza su viabilidad, poniendo en riesgo la continuidad en la prestación del

servicio público de salud y el goce efectivo del derecho a la salud ya la vida”

No es cierto que el sistema este en peligro por un hecho sobreviniente, cuando el FOSYGA obtiene

recursos como los del “Pari – passu (peso x peso) que son los aportes que hacen los trabajadores

cotizantes al régimen contributivo en la tasa de un punto de su cotización, lo que se encuentra

reglamentado por el artículo 221 de la ley 100 de 1993 que establece la forma de financiación de la

subcuenta de solidaridad, fondo al que debe la Nación aportar un peso por cada peso que aporte el

trabajador, obligación que la Nación no ha venido cumpliendo, sin importar que la propia Corte

Constitucional lo ha requerido a cumplir con el SGSSS, hecho que si constituye un descalabro económico

del sistema, propiciado no por un hecho ajeno al gobierno, sino precisamente por las equivocadas

políticas públicas que ha adoptado.

Según estudios juiciosos realizados sobre la realidad de la salud en Colombia la Nación durante las

vigencias que han trascurrido entre la finalización del siglo XX y el 2005 ha dejado de aportar algo así

como 3 billones de pesos, lo que ha generado un grave desequilibrio en el sistema, a lo que se debe

sumar el gran capital que el FOSYGA posee en Títulos del Tesoro que bordea los 6 billones de pesos, los

que no han sido usados para paliar la crisis, o hasta para superarla.

Antes, mucho antes, en el 2001 el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en un informe al

Congreso, específicamente a las Comisiones Séptimas del Senado y Cámara señaló que el SGSSS había

dejado de ser sostenible, por lo que le solicitaba al legislativo considerar las modificaciones legales

necesarias. Como máxima autoridad del Sistema dio la alerta sobre la situación que se estaba

presentando. Es de destacar de dicho informe lo siguiente:

La principal dificultad reside en la estabilidad financiera del sistema. No se dieron los supuestos

macroeconómicos proyectados en 1993; es así como la recesión, el incremento en el desempleo,

subempleo y la informalidad, sumados a la crisis fiscal del Estado, han frustrado el propósito de cobertura

universal y se constituyen en las amenazas esenciales del futuro financiero del sistema. Aunque la

cobertura en el régimen contributivo se conserva, han disminuido los cotizantes y el ingreso base de

cotización salarial, aumentando los beneficiarios y la densidad familiar. Esto hace que el sistema deje de

ser sostenible.”

El argumento siguiente usado por el Gobierno Nacional deja ver la inconsistencia de la argumentación, o

lo que en categorías filosóficas se conoce como contradicción in adyento, que permite decir una cosa y la

contraria, siendo validas las dos, cuando reconoce que existen agentes del Sistema que incentivan la

demanda o la oferta de servicios de salud por fuera del POS, lo que demuestra es que la

Superintendencia Nacional de Salud no está cumpliendo su obligación de vigilar, investigar y sancionar a

esos agentes que estén subvirtiendo el Sistema, pero en manera alguna justifica la declaratoria de

Emergencia Social. El argumento usado fue el siguiente:

“Que, en efecto, tanto en el Régimen Contributivo como en el Régimen Subsidiado se ha observado que

algunos reguladores y agentes del Sistema de Seguridad Social en Salud incentivan la demanda o la

oferta de servicios de salud por fuera de los incluidos en los planes de beneficios, sin consideración a

criterios de efectividad, sostenibilidad, costo eficiencia, racionalidad en el uso de los servicios y recursos,

como tampoco a la propia capacidad socio-económica de los pacientes, con el consecuente aumento

acelerado en la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud y

el incremento ostensible de los costos del sistema”

Argumento parecido esgrime el Gobierno Nacional, cuando dice:

Que además, recientemente, de acuerdo con la información aportada por Asociación de Laboratorios

Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo - Afidro, se ha logrado evidenciar por una parte, que para

algunos medicamentos el valor del recobro al FOSYGA excede notablemente el precio de venta del

laboratorio y, por otra parte, que en algunos casos, el número de medicamentos recobrados es superior

al número de unidades oficialmente reportadas como vendidas por los laboratorios;

Esa es una muestra de la desidia de las autoridades de control del Sistema de Salud, pero además del

incumplimiento de los deberes como vigilante, que genera responsabilidad disciplinaria y aún penal para

los funcionarios de forma particular, pero institucionalmente de las entidades encargadas de esas tareas

empezando por la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Protección Social, ineficiencia

que no puede justificar dentro del marco constitucional que nos rige una declaratoria de Emergencia, que

como ya lo vimos no está consagrada constitucional y legalmente para subsanar las equivocadas políticas

que desarrolle un gobierno. Hechos de corrupción no pueden ser combatidos por medio de un Estado de

Excepción. O no será corrupción que alguien cobre al FOSYGA un medicamento por encima del precio,

aunque también lo es el hecho de pagarlo, ya que los servidores públicos están en la obligación de

constatar el precio a pagar, pudiendo incluso habiéndolo pagado a mayor precio responder con su

patrimonio. Es de recordar el mandato que trae la Constitución Política en su artículo 6º, así:

Artículo 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las

leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de

sus funciones.

También se hace indispensable recordar que las autoridades del SGSSS que se deben ocupar de que este

tipo de hechos de corrupción están encabezados por el Ministerio de Protección Social, rector del SGSSS,

que debe impartir las instrucciones de obligatorio cumplimiento para los actores del Sistema, estando

adscrita a ese ministerio la Superintendencia Nacional de Salud, que en nombre del Presidente de la

República debe vigilar que el sector salud funcione adecuadamente y tiene la facultad de autorizar la

creación de EPS e IPS, así como suspender y hasta de manera definitiva cancelarles la licencia. Otra

autoridad es la Comisión Reguladora de Salud (CRES) que sustituyó por mandato de la ley 1122 de 2007

al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, entidad encargada de definir las directrices del POS, la

UPC y el esquema tarifario.

A esas autoridades se debe sumar la Contraloría General de la Nación que tiene como organismo de

control, la obligación de vigilar el buen uso de los recursos públicos, teniendo que actuar a través de

juicios fiscales cuando sean usados de manera inadecuada, como la hipótesis que plantea el

considerando respecto al cobro excesivo de medicamentos, y en el plano de la responsabilidad

disciplinaria la Procuraduría General de la Nación, que debe investigar a los funcionarios que pongan en

peligro el Sistema de Salud por negligencia, es decir, omisión o por acción. Entonces no es valedero que

el Gobierno deba acudir a una Emergencia para conjurar hechos como los tenidos en cuenta en los

considerandos. Resulta verdaderamente inaceptable que se afirme que el Estado no tiene mecanismos

para identificar situaciones de abuso en desarrollo de la tarea del Sistema de Salud, ya que eso significa

que toda la estructura del Estado para seguimiento y control de la salud no funciona, habiendo dejado de

cumplir sus funciones en el marco del artículo 209 constitucional que establece

“Artículo 209. La función administrativa esta al servicio de los intereses generales y se desarrolla con

fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y

publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los

fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se

ejercerá en los términos que señale la ley.”

Respecto del régimen contributivo, donde se intenta justificar la ineficiencia del gobierno, además de la

inadecuada aplicación de políticas públicas que permitan conjurar la ya reinante desde hace varios años

crisis en el sector salud. Abierto un gran hueco por falta de pago de la Nación al FOSYGA, como es su

obligación, sumado a los 6 billones que éste tiene en TES, aunado al fracaso del régimen contributivo,

donde hay más colombianos, cuando debía ser al reves, para mantener el equilibrio, nos preguntarnos

¿será que por cuenta del azar ambos regimenes colapsaron al tiempo? o más bien, esa situación es el

reflejo de una realidad, resultado de las equivocaciones del Gobierno Nacional, como lo reseñara el

desaparecido Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, máxima autoridad del Sistema por aquel

entonces, cuando se dirigía al Congreso.

El Gobierno Nacional en el documento Lo básico de la Emergencia Social, en el punto 2. ¿Qué originó la

Emergencia? Sostiene que una de las razones para decretar la Emergencia es el incremento del gasto en

la prestación de los servicios de salud no contenido en el POS del régimen contributivo a cargo del

FOSYGA. Esa argumentación fue seguida de un listado de casos que demuestran supuestamente los

abusos de que ha sido objeto el SGSSS y que supuestamente pone en peligro la existencia del Sistema de

Salud. Algunos casos son:

“Algunos ejemplos de estos servicios No POS son las cirugías estéticas, by pass gástrico, tratamientos y

medicamentos procedimentales sin evidencia científica, dispositivos excesivamente costosos, como

audífonos de $40 millones de pesos que cumplían la misma función de uno de $4 millones, pero que eran

más estéticos, e inclusive viajes, implementos de deporte, jugos, pañales, etc.”

“A escala regional, se encontró que en algunas zonas del país un alto porcentaje de niños viene

recibiendo la hormona del crecimiento, lo cual estaría sugiriendo que por alguna razón los niños son

excesivamente bajos en esa región. Los estudios internacionales señalan que este tratamiento resulta

efectivo, en sólo un 10% de los niños que lo reciben.

Cabe señalar que el médico tratante, mediante el acto médico (el diagnóstico, el procedimiento y el

tratamiento) induce gasto en el sistema. Por ejemplo, se han encontrado evidencias en las que el médico

tratante fórmula medicamentos de “marca” (más costosos), sin tener en cuenta los medicamentos

contendidos en los planes de beneficios (genéricos menos costosos pero con efectividad). En algunos

casos, se ha detectado que los incentivos para recetar medicamentos los están generando los propios

laboratorios farmacéuticos, a través de beneficios personales que otorgan a los médicos que los ordenan

(viajes, asistencia a congresos, etc.).”

El aumento en la cobertura, que afilió a 39 millones de colombianos al sistema, hizo que el gasto en

salud llegara al 8% del PIB: Una cifra muy parecida a lo que gastan los países europeos en salud.

Esos casos que trae el documento demuestran es la falta de control por parte de los diferentes actores de

control del SGSSS, que no requieren por ser casos aislados la declaratoria de una Emergencia Social para

la toma de medidas extremas. La pregunta en estos casos es que está haciendo el Ministerio de

Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud y la CRES. El estudio casuístico no demuestra

una práctica generalizada, sino apenas unas prácticas propias de una mentalidad del atajo, del “vivo”,

que pueden ser controladas de manera ordinaria, sin tener que acudir a una respuesta extrema como la

declaratoria de una Emergencia Social. El Gobierno Nacional con ese listado no demuestra una situación

o hechos que pongan en peligro el SGSSS. Lo que si demuestra es su ineficiencia.

Respecto del régimen subsidiado el Gobierno Nacional adujo en el decreto lo siguiente:

“Que, en el Régimen Subsidiado también se evidencia el incremento en la demanda de servicios y

medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, tal y como lo han reportado los

departamentos al Gobierno Nacional, al señalar un incremento significativo del valor estimado del déficit

por servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.”

Ese descalabro tiene que ver con la reforma constitucional adoptada en el acto legislativo No. 04 de

2007, el que se vino a sumar a la reforma adoptada del Sistema General de Participaciones adoptado por

el acto legislativo No. 01 de 2001, momentos en que fueron recortadas las participaciones de las

entidades territoriales, con el consecuente ataque a las finanzas destinados a la salud y al educación,

hecho que como lo sostiene el decreto fue denunciado por los gobernadores en el Consejo de Ministro

ampliado en la ciudad de Manizales el 19 de noviembre de 2009, denuncia que ya habían hecho mucho

antes, por lo menos desde el 2008, cuando el Gobierno Nacional no adoptó ninguna Emergencia, estando

en vigencia una, pero de orden económico.

De otra parte hace parte de la argumentación del decreto la total veracidad que el Gobierno Nacional le

da a la información que poseen o quieren dejar ver las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud

(IPS) y las Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo (EPS), como base para declarar la

Emergencia, como si no existieran entidades estatales que deben poseer la información sobre el Sistema

de Salud, información esta si oficial, ya que las de las IPS y las EPS tienen es una información interesada,

como dolientes que son del SGSSS, siempre expectantes a que le sean pagados a los más altos precios

sus servicios.

El incremento en la demanda de los servicios y medicamentos no incluidos en el POS del régimen

subsidiado no puede tenerse como un hecho sobreviniente, un suceso imprevisto. Como anteriormente

sostenemos no es serio, ni responsable sostener que los servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de

Salud no estaban previstos en la ley 100 de 1993 ni fueron incorporados en los cálculos económicos

realizados para la aprobación de la misma, sin embargo esos servicios y medicamentos se han venido

generalizando, de manera sobreviniente e inusitada lo cual pone en riesgo el equilibrio del Sistema,

afirmación que hecha por el Gobierno Nacional contradice la realidad del país ya que en los Planes de

Desarrollo se estableció como meta que la cobertura del 100% se alcanzaría en el 2010, mientras que el

2019 era la época en que se debían nivelar los planes de beneficio, lo que requería un esfuerzo, pero

sobre todo la puesta en práctica de soluciones al SGSSS.

Si ya estaba esa meta, alcanzar el 100% de la cobertura en el 2010, ahora validamente no se puede

sostener que se dio un hecho imprevisto. En las metas del Plan Visión Colombia 2019, en las metas de los

Planes de Desarrollo de los Departamentos y de los municipios se consagraba como a nivel nacional, que

la cobertura total se debía alcanzar este año. El siguiente grafico lo demuestra.

Fuente: Visión Colombia II Centenario: 2019. Capítulo IV. Meta 2: Lograr la cobertura universal en el

Sistema General de Seguridad Social en Salud página 226.

Si la meta para el 2010 era alcanzar la cobertura total, se debía haber previsto el incremento de los

gastos relacionados con la atención de toda la población colombiana, tanto en el régimen contributivo,

como en el subsidiado.

En el Plan Nacional de Desarrollo 2006 – 2010, en el capítulo III el Gobierno Nacional sostuvo que él:

“… promoverá el adecuado flujo de recursos y el saneamiento de la cartera de las Instituciones

Prestadoras de Servicios de Salud dentro de un marco de promoción de la eficiencia y sostenibilidad de

las IPS. Para el efecto desarrollará los lineamientos previstos en el CONPES 3447/2006, entre los cuales

se destacan: la venta de la cartera a operadores privados o públicos de activos improductivos mediante

subasta pública o la venta a colectores; el castigo o saneamiento contable de cartera no negociable; la

cancelación de cuentas por cobrar por prestación de servicios a población pobre en lo no cubierto con

subsidios a la demanda. Para la cancelación de las cuentas por cobrar presentadas a las entidades

territoriales, se dispondrá por una sola vez de recursos provenientes del Fondo de Ahorro y Estabilización

Petrolera (FAEP) y de los recursos del ECAT, en los términos definidos por el CONPES. Las entidades

territoriales que accedan a estos recursos deberán suscribir un acuerdo de mejora en la gestión con

indicadores y metas. Adicionalmente, se podrá implementar una estrategia que dé disponibilidad de

capital de trabajo mediante deudas subordinadas a convenios de gestión. En todo caso, antes de

proceder al reconocimiento de la cartera a ser saneada, el Gobierno Nacional deberá realizar las

auditorías que permitan identificarla y valorarla correctamente”.

El Gobierno Nacional parece olvidar, o mejor intenta ocultar con una argumentación falsa para declarar la

Emergencia Social, que la Contraloría General de la República les manifestó en el año 2006 al Ministerio

de Protección Social y al FOSYGA que:

“…la inclusión de 8,9 millones de personas pobres y vulnerables en las vigencias 2007-2010, exigirá del

presupuesto público o del portafolio de Solidaridad, atender un déficit acumulado de $1.121,5 millones

por el incremento del 71.8% en el gasto en subsidios a la demanda, frente a un crecimiento de los

ingresos del 53.2%.”

En el año en que la Contraloría General de la República hizo la advertencia fue expedido el CONPES 3447

que lleva el nombre de “Estrategia para el mejoramiento de la gestión financiera de la red hospitalaria

pública, enfoque de cartera”, donde se hace un análisis del crecimiento en el volumen de cuentas por

cobrar a las direcciones municipales por el concepto de atención de la población pobre del país en lo no

cubierto por subsidios a la demanda, y por los servicios prestados por fuera del POS, con 114

instituciones hospitalarias públicas y privadas con cartera mayor a 91 días por un valor superior a 0.5

billones de pesos. En ese documento le fue ordenado a los ministerios de Hacienda y Crédito Público y el

de Protección Social formular propuestas que permitiera la solución estructural al flujo de recurso del

SGSSS. También al Ministerio de Protección Social cuantificar los servicios por fuera del POS, debiendo

resolver como financiarlos. ¡Nada era imprevisto, todo era conocido!

Ese CONPES también fue el instrumento para ordenarle al Ministerio de Hacienda y Crédito proponer y

ejecutar un plan de choque que permitiera al FOSYGA atender las deudas que tenía, y revisar la

operatividad de la subcuenta ECAT para garantizar que no se represara la cartera en el futuro. A la par a

la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Protección Social se les recomendó diseñar un

mecanismo de suscripción de acuerdo de pago de la cartera vieja de las entidades territoriales y un

programa de conciliación de pagos con las IPS, temas que ahora son tenidos en cuenta y esgrimidos

como situaciones imprevistas, sobrevinientes.

En el CONPES 3204 del 2004 se dijo que la cartera de los hospitales públicos desde el 2001 venía con un

déficit superior a los 700 mil millones de pesos, debido al crecimiento de sus gastos más acelerado que el

crecimiento de sus ingresos. Todo eso demuestra que no hay ningún hecho sobreviniente, ya que

llevamos varios años mirando la forma de solucionar la problemática del sector salud. Nada estaba fuera

de la vista miope del Gobierno Nacional.

La acumulación de deudas del sector salud con prestadores públicos y privados es un hecho de vieja

data, que demuestra el errado manejo de los recursos del SGSSS.

Resumiendo en los documentos CONPES de 2004 y 2006, así como en la Visión 2019 y el Plan Nacional

de Desarrollo 2006 – 2010 se tuvieron en cuenta las deudas que tenía el SGSSS y se ordenó alcanzar los

correctivos necesarios para solucionar la problemática del sector. Nada nuevo aporta la Emergencia

Social ya que las medidas que se toman, o por lo menos la mayor parte, ya habían sido ordenadas entre

los años 2004 y 2006 y los años siguientes. No es ahora que el SGSSS este sumido en una calamidad

pública, a partir de hechos que se hayan producido en los últimos meses, sino que el Sistema de salud

esta en una situación de calamidad desde el 2001.

En el considerando 15 del decreto 4975 de 2009 se sostiene que las cuentas alcanzaron un monto de

$37.226 millones y que el déficit corriente de prestación de sus servicios de salud de los departamentos y

los 4 distritos asciende a $ 885.237 millones en el 2009, es decir, las cuenta por pagar por servicios fuera

del POS de las entidades territoriales solo es el 4% déficit de la salud de los departamentos y distritos.

El déficit corriente en salud que afrontan los departamentos y distritos, así como los municipios

certificados en salud que son más de 400, aunque el Ministerio de Protección Social no los tenga en

cuenta para la declaratoria de la Emergencia Social no es un problema causado en el año 2009 por el

crecimiento intempestivo de los servicios por fuera del POS, es un problema de años atrás, especialmente

desde el 2001.

La desocupación de los colombianos dentro del régimen formal es el gran problema que ha

desbalanceado el SGSSS, ya que el régimen subsidiado ha superado en afiliados al contributivo, el que

debía generar más recursos. Siendo un mal estructural, la forma de conjurarlo no es la Emergencia

Social, sino la adopción de una reforma también estructural. El régimen contributivo debía tener un 70%

de la población, pero apenas tiene un 40%, hecho que significa una desfinanciación del sistema, mientras

las entidades territoriales se ven abocadas a cubrir un 100% de la población pobre, sin contar con los

recursos necesarios para ello.

Otro aspecto que es de transcendental importancia es el hecho de que el Gobierno Nacional le de plena

credibilidad a la información de los particulares, hecho que parece no hace respecto de la información

estatal, la que tiene el carácter de oficial, carácter del que carece la información privada, más cuando

quienes la suministran tienen intereses contrarios a aquellos que tiene todo el pueblo colombiano, como

ya lo habíamos mostrado. La consideración que hizo el Gobierno fue la siguiente:

“Que, asimismo, según lo manifestado por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, el estado

de la cartera con las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo ha venido aumentando

significativamente como consecuencia de la prestación de los servicios incluidos y no incluidos en los

planes de beneficios, reflejándose en un cambio súbito en la tendencia a la disminución que traía dicha

cartera en los últimos años. En efecto, según el estudio de la Asociación Colombiana de Hospitales y

Clínicas antes mencionado, las cuentas por cobrar alcanzan $3.57 billones de los cuales 51.2%

corresponde a cartera con más de 90 días de antigüedad. En el Régimen Contributivo el deterioro a junio

de 2009 es evidente ya que el porcentaje de cartera con más de 90 días de vencida se incrementa en 15

puntos porcentuales; en el Régimen Subsidiado dicho porcentaje se incrementó en cerca de 8 puntos

porcentuales en el mismo periodo”

Es vergonzoso que el Estado acepte su incapacidad para enfrentar un problema de vieja data, cuando

manifiesta en el decreto que:

Que los hechos descritos en el presente decreto desbordan la capacidad y los mecanismos preventivos,

sancionatorios y de naturaleza jurisdiccional de los que dispone el Sistema de Inspección, Vigilancia y

Control del sector salud necesarios para la protección eficaz del goce efectivo del derecho a la salud en

todo el territorio nacional…”

El Gobierno Nacional confiesa su propia incapacidad, no por falta de recursos, sino más bien por falta de

cumplir las normas vigentes, lo que debería haber sido investigado por la Procuraduría General de la

Nación en los disciplinario, por la Contraloría General de la República en los fiscal y por la Fiscalía General

de la Nación en lo penal cuando se presenten conducta constitutivas de hechos punibles, como la de

prevaricato por acción o por omisión.

Es paradójico que el Gobierno pretenda darle más herramientas a la Comisión de Regulación en Salud,

cuando desde el año 2001 el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, su antecesor, no fue

escuchado cuando advertía la crisis por la que atravesaba el Sistema de Salud. Surge entonces otra

pregunta ¿para que quiere el Gobierno tener más herramientas, si las existente no las uso a tiempo? Las

herramientas que pide se le den, son las de fortalecer la CRES, así:

Que es imprescindible establecer un marco regulatorio, así como fortalecer la Comisión de Regulación en

Salud, para que las decisiones que inciden en los contenidos de los Planes Obligatorios de Salud, y/o en

el equilibrio financiero de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, se armonicen con los principios

constitucionales que regulan el Sistema”

De los argumentos usados por el Gobierno Nacional en el decreto, se puede concluir sin realizar grandes

esfuerzos mentales que los hechos citados en la parte considerativa del decreto demuestran todo lo

contrario a lo que quiere probar el Gobierno Nacional, es decir. Demostrado está que la crisis que afronta

el Sistema General de Seguridad Social en Salud es el resultado de la implementación de la ley 100 de

1993, y del incumplimiento de la Nación en la transferencia de los recursos que se pueden tasar en más

de tres billones de pesos por el “Pari – passu” para la financiación del FOSYGA, como la desmedida

adquisición de TES por parte de éste en más de seis billones de pesos. Mientras tanto, no ha podido

probar el Gobierno Nacional en el decreto y en general en la toma de decisiones respecto del SGSSS,

hechos sobrevinientes que son los que justifican la declaratoria de una Emergencia Social. Hoy podemos

afirmar que el gobierno usa la Emergencia Social para eludir el debate en el Congreso, escenario de la

democracia donde se deben discutir las reformas al Sistema no solo de salud, sino en general del

ordenamiento jurídico que bajo el modelo de Estado Social de Derecho debe buscar la solución de los

problemas nacionales.

Al no ser hechos nuevos, súbitos, extraordinarios o sobrevinientes los que propiciaron la crisis por el que

pasa el SGSSS la Corte Constitucional guardando la Constitución no puede declarar el presente decreto

ajustado a la Ley Fundamental de Colombia, sino declararlo INCONSTITUCIONAL, ya que el Gobierno

Nacional contaba con medios ordinarios para conjurar la crisis de la salud, o de no tenerlas debió haber

acudido al Legislativo en busca de ellos. Allí en el Congreso es donde se debe debatir una verdadera

reforma estructural al SGSSS a partir de la derogatoria de la ley 100 de 1993, debates donde deben tener

participación todos los actores del sector, tales como agremiaciones de pacientes, médicos, directores de

hospitales y clínicas, representantes de las entidades territoriales, de las EPS, IPS, ARS, y sobre todo el

pueblo colombiano en general, incluso en audiencias públicas en las Comisiones Constitucionales de la

Cámara de Representantes y el Senado. Ese tipo de normas no las puede validamente tomar el Ejecutivo

a espaldas del país, como ocurrió al declarar la Emergencia Social.

SEGUNDA CAUSAL DE INCONSTITUCIONALIDAD

QUE LA DECLARATORIA DE EMERGENCIA SOCIAL DESMEJORA LOS DERECHOS SOCIALES DE LOS

TRABAJADORES Y EN GENERAL DE LOS COLOMBIANOS.

VIOLA LOS ARTÍCULOS 15 y 215 DE LA CONSTITUCIÓN Y LOS 249 DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL

TRABAJO Y LOS ARTÍCULOS 98 A 106 DE LA LEY 50 DE 1990.

Es el artículo 215 el que establece que una declaratoria de Emergencia Social no puede desmejorar los

derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos que la contengan. Para el caso particular el

detrimento de los derechos de los trabajadores es indirecto, ya que por el decreto el 4975 de 2009 se

declaró la Emergencia Social, la que ha sido desarrollada a través de la expedición de varios decretos

entre ellos el 128 del 21 de enero de 2010 “Por medio del cual se regulan las prestaciones excepcionales

en salud y se dictan otras disposiciones.”, que establece que cuando un trabajador o cualquier

colombiano cobijado por uno de los dos regimenes, contributivo o subsidiado tiene que enfrentarse a una

enfermedad catalogada como catastrófica tendrá que pagar de su patrimonio parte del tratamiento y de

los medicamentos.

Se ha establecido que unos Comités Técnicos de Prestaciones Excepcionales en Salud (artículo 14º del

decreto 128 de 2010) deberán definir sobre la autorización para que el enfermo catastrófico reciba un

tratamiento necesario, que llaman en el Estado de Excepción prestaciones excepcionales en salud para

que contribuya el FONPRES en el pago del tratamiento, debiendo verificar la capacidad de pago del

afiliado, que deberá pagar de sus recursos propios parte del tratamiento o incluso todo el tratamiento.

Ese pago por parte del afiliado, para ser atendido él o cualquiera de las personas que sean sus

beneficiarios, como hijos, esposo(a) o compañero(a) permanente o padres, e incluso en algunos casos

hermanos, tendrá que ser financiado, si la Corte Constitucional declara constitucional la presente

Emergencia Social, con cualquier rublo de su patrimonio, el que se determinara consultando bancos de

información y/o bases de datos que deberán reportar la información relevante para establecer la

capacidad real de pago, mandato que además de atentar contra la atención de los enfermos

colombianos, también violentan el mandato establecido en el artículo 15 superior, que consagra el

derecho que todos tenemos a la intimidad personal y familiar, que es conocido como el habeas data,

recientemente desarrollado legalmente, desarrollo declarado exequible por la Corte Constitucional.

Es de resaltar que para que sea consultado un banco datos buscando la información de una persona, esa

persona debe haber autorizado la consulta, mandato legal que se transgrede en este caso, donde bajo

una especie de chantaje quien necesita el servicio de salud, se ve abocado a que se le violen sus

derechos fundamentales, los que de otra parte por mandato legal no pueden ser afectados por ninguna

norma de Estado de Excepción, ya que ellos no solamente por estricta reglamentación constitucional

están protegidos, sino por tratados internacionales de los cuales nuestro Estado es parte.

Pero lo que es más estrambótico, en el artículo 16 del mismo decreto, emanado del No. 4975 de 2009,

establece las que llama “facilidades de pago”, para que el paciente o su familiar pueda pagar al obtener

créditos en el sector financiero, cooperativo o en las cajas de compensación familiar, pudiendo también el

trabajador, ese colombiano del pueblo, entendido el término pueblo, como el conglomerado de personas

que no poseen privilegios, pagar total o parcialmente del saldo que tenga en la cuenta individual de

cesantías, ya sea de manera directa o mediante su pignoración, ataque directo a los derechos sociales de

los trabajadores, ya que son solamente ellos los que tienen cuenta individual de cesantías, como fruto del

ejercicio de un contrato de trabajo.

Otra forma de financiación será a través de los saldos acumulados en los fondos o programas de

pensiones voluntarias, lo que pone en peligro a futuro el bienestar de un trabajador que hace el esfuerzo

de cotizar más allá de lo que la ley establece, con la esperanza de tener una vejez digna, contra la que

atenta esta medida, totalmente contraria al espíritu que debe emanar de una organización política

constituida como Estado Social de Derecho, que sienta sus pilares sobre los que se levanta en el respeto

de la dignidad humana y el principio de legalidad, dignidad humana que es desconocida por esta medida

extra – constitucional que viola el ordenamiento superior, atentando de manera grave contra los

derechos sociales de los trabajadores colombianos, hecho que es suficiente para declarar

INCONSTITUCIONAL el decreto por medio del que se le dio nacimiento a la Emergencia Social.

Si bien a primera vista se podría pensar que entonces estos argumentos deberían reposar en el

expediente abierto para decidir sobre la constitucionalidad del decreto No. 128 de 2010, ese

planteamiento no es acertado ya que el artículo 2º del decreto No. 4975 de 2009 establece que el

Gobierno Nacional ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política

y el artículo 1º del mismo decreto por el término de treinta días, las que ejercidas han atentado de

manera grave contra los derechos sociales de los trabajadores cuando se ha consagrado la obligación de

cualquier trabajador a pagar el tratamiento médico que necesite de manera personal o de las personas

que tenga como beneficiarios, bien sea por un crédito obtenido en el sistema financiero, cooperativo o de

las cajas de compensación familiar, por el retiro de cesantías y lo que es más aberrante de las pensiones

voluntarias.

En el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo se encuentra establecido el auxilio de cesantía, que

fue consagrada en el sistema laboral colombiano como una forma de ahorro que tendría el trabajador al

terminar el contrato de trabajo para sobrevivir mientras conseguía un nuevo trabajo. Así este derecho

que es una prestación patronal común a favor de los trabajadores es exigible a la terminación del

contrato de trabajo o en casos excepcionales para financiar la compra, construcción o mejoramiento de

vivienda y para la educación propia del trabajador o de su núcleo familiar, debiéndose en el marco de la

ley 50 de 1990 ser liquidadas a 31 de diciembre de cada año, para ser consignadas en los Fondos de

Cesantías. Este ahorro que es consecuencia de la existencia de un contrato de trabajo, no constituye un

verdadero incremento del patrimonio del trabajador, sino que realmente es un verdadero seguro para el

tiempo de las necesidades, cuando no se tenga trabajo y consecuentemente salario.

Al obligarse al trabajador a pagar un tratamiento en todo o en parte con sus cesantías se le está privando

de un derecho, pero además de la posibilidad de mantener su nivel de vida en caso que pierda su

empleo, precisamente ahora que nuestro país muestra tan preocupantes cifras de desempleo.

Igual o peor es la concepción que implica que con las cotizaciones para pensiones voluntarias se pueda

pagar un tratamiento propio o de una persona afiliada como beneficiaria, ya que ellas fueron concebidas

en la ley 100 de 1993 como una forma de que el trabajador ahorre para el futuro, para tener una vejez

digna, con un ingreso superior al que pudiera tener como consecuencia de su promedio salarial. Esta

medida constituye una forma de desestimular a partir de ahora la cotización de pensiones voluntarias.

En cuanto a la posibilidad de que un trabajador pueda adquirir un crédito en el sistema financiero, el

cooperativo o aún en las cajas de compensación familiar, las que no tienen una naturaleza financiera,

sino de eso, compensación familiar tanto desde el punto de vista recreativo, como de subsidio familiar,

de los recursos que se financian que son los llamados parafiscales, que son directa derivación de la

nómina de las empresas colombianas, también constituye un grave atentado al patrimonio del afiliado y

de su familia, la que en los niveles de pobreza que agobian a Colombia, espera de su SGSSS en caso de

enfermedad se la cubra, por el pago que ha hecho.

Por donde se le mire, la posibilidad de que un trabajador colombiano tenga que menguar su patrimonio,

su nivel de vida, su futuro, para pagar un tratamiento o un medicamento que requiere para su salud, a la

que aporta mensualmente de sus ingresos laborales, es una medida completamente dañina para el

colombiano del común, ya que además se le vulnera su derecho a la intimidad, cuando todos y cada uno

de los colombianos pertenecientes a cualquiera de los dos regimenes, contributivo o subsidiado queda

abocados a que se les investigue su capacidad patrimonial, sin su consentimiento, violando la norma

constitucional consagrada en el artículo 15 y en su desarrollo legal. Así volveríamos a los años treinta del

siglo XX, cuando aún no se habían reconocidos a los colombianos derechos a la seguridad social.

Los argumentos anteriores son suficientes para que la Corte Constitucional declare contrario a la

Constitución, tanto en su espíritu como en su texto, la declaratoria de la Emergencia Social por medio del

decreto No. 4975 del 23 de diciembre de 2009.

TERCERA CAUSAL DE INCONSTITUCIONALIDAD

AFECTA LA DECLARATORIA DE EMERGENCIA SOCIAL DERECHOS FUNDAMENTALES POR VÍA DE LA

RESTRICCIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA, MECANISMO DE EXIGIR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A

LA VIDA Y LA SALUD

VIOLA LOS ARTÍCULOS 2, 11, 48, 49, 86, 214 DE LA CONSTITUCIÓN Y EL ARTÍCULO 4º DE LA LEY 137

DE 1994.

Hoy no se puede negar que la mayor conquista de la aprobación de la Constitución Política de 1991 por

la Asamblea Nacional Constituyente fue la ACCIÓN DE TUTELA, verdadera forma de permitir al ciudadano

de a pie acceder a la administración de justicia en busca de que le sean reconocidos o defendidos sus

derechos fundamentales, entre ellos y para el caso que nos ocupa, la vida y la salud.

Y surge la pregunta, ¿Cómo se ve restringida la acción de tutela y de forma indirecta los derechos

fundamentales a la vida y la salud?, siendo la respuesta muy obvia, a través del desarrollo de la

Emergencia Social. El argumento es similar al planteado en la causal segunda de inconstitucionalidad, y

consiste en que declarada la Emergencia, su desarrollo por mandato del artículo segundo del decreto que

se pide por este documento sea declarado inexequible, estableció en el decreto 131 del 21 de enero de

2010 una modalidad de sanciones para los profesionales de la medicina, médicos y odontólogos,

adicionando el artículo 83 de la ley 23 de 1981 y el artículo 79 de la ley 35 de 1989. El artículo 31 del

decreto 131 establece:

“e) Sanciones pecuniarias. Cuando el profesional se aparte sin justificación aceptable de una

recomendación incluida en un estándar adoptado por su respectiva profesión y con ello ocasione un daño

económico al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incurrirá en una falta que será sancionada

con una multa entre 10 y 50 SMMLV."

Los recursos recaudados por efecto de estas sanciones serán destinados al Fondo de Capacitación de los

Profesionales de la Salud, creado en el presente decreto.

Para efectos de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, se tendrá como práctica no

autorizada obrar en contra de lo previsto en este decreto. Adicionalmente, cuando a ello haya lugar, el

comportamiento deberá ser analizado por las instancias de ética profesional que correspondan.

De esa forma, bajo la amenaza de sanción, el cuerpo médico ve restringida su facultad de diagnosticar y

recomendar un tratamiento o formular un medicamento que este fuera del POS a un paciente que lo

necesite, lo que viola de manera grave el derecho a la salud y la vida de quien es atendido y de paso se

le cercena cualquier mecanismo para pedir se le haga el tratamiento o se le de el medicamento

necesario, ya que sin diagnostico queda impedido de acudir a la ACCION DE TUTELA para que un juez

por fuera del POS le ordene se le de el tratamiento o el medicamento que requiere, con cargo si está

afiliado al régimen contributivo al FOSYGA o si lo está en el subsidiado a la entidad territorial

correspondiente.

Hoy en día que ocurre y la Corte Constitucional es un testigo de excepción. Que el paciente diagnosticado

por el médico por fuera del POS, bien sea respecto de un tratamiento o de un medicamento, exige con

ese pronunciamiento profesional a la EPS, recibiendo un no como respuesta, momento a partir del cual

puede acudir por vía de tutela a un juez para que este, que no es médico, pero que maneja la lógica que

el derecho debe dar, ordene a la EPS hacerle el tratamiento o darle el medicamento o aparato requerido,

no por su iniciativa como juez, sino por la del médico que es el profesional que lo ha recomendado.

Fallada la tutela a favor del paciente, la EPS queda obligada a brindar el tratamiento, aparato, o

medicamento al paciente, surgiendo para ella el derecho del recobro, si es por el régimen contributivo al

FOSYGA y si lo es por el subsidiado a la entidad territorial correspondiente.

Después de la entrada en vigencia la Emergencia Social y ante la imposibilidad de que el médico

diagnostique, formule por fuera del POS, so pena de ser sancionado, el paciente no podrá contar con la

recomendación médica, por lo que no podrá validamente acudir a la acción de tutela, ya que el juez no

tendría un soporte sobre en que fundar su fallo, ya que su criterio en materia médica no es válido por no

ser un profesional de la salud, sino de una profesión humanística que domina la normativa aplicable al

caso, quedando de esa forma simple, conculcados los derechos fundamentales del paciente a la salud y

la vida, derechos que por la regulación de los estados de excepción no pueden ser restringidos en ningún

tiempo, y bajo ninguna justificación por valedera que sea, pero menos por meras razones de orden

económico que buscan favorecer a algunos actores del SGSSS.

El régimen de los estados de excepción en la Constitución poseen como ya dijimos, una clara

reglamentación que incluye prohibiciones, ya que por ellos no se pueden restringir de manera alguna

ciertos derechos, entre ellos y por mandato del artículo 214 superior, numeral 2º los derechos humanos

ni las libertades fundamentales, con lo que se encuentra suficientemente amparado el derecho a la vida y

su conexo directo, la salud. Pero para que no haya duda al respecto, la ley 137 de 1994, desarrollo de los

estados de excepción consagra en el artículo 4º una gama de derechos intangibles, es decir, que no

pueden ser restringidos, alterados, etc., así:

“ARTÍCULO 4o. DERECHOS INTANGIBLES. De conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana

de Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los

estados de excepción serán intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal…

(…)

protección de la familia, los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y

del Estado…

(…)

Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales

derechos.”

Esa norma no solamente establece que el derecho a la vida no puede ser restringido y es un derecho

intangible, así como los derechos de los niños, los que también hacen parte del SGSSS, siendo la

sociedad y el Estado los encargados de proteger los derechos de quien está en capacidad de exigir sus

derechos de manera personal. Pero esa norma además prohíbe que se suspendan las garantías judiciales

indispensables para la protección de tales derechos, para el caso concreto y de acuerdo a la

argumentación que hemos venido usando, no está permitido que se restringa la garantía judicial a

acceder a la ACCIÓN DE TUTELA medio eficaz y expedito de buscar la protección del derecho a la vida y

la salud. No es válido impedir a ningún colombiano buscar que se le atienda aún a través de un proceso

judicial, sin importar si tenga o no, con que pagar el servicio de salud.

Con base en los anteriores argumentos, solicitamos a la Honorable Corte Constitucional que declare el

decreto No. 4975 de 2009 contrario a la Constitución Política de Colombia, ordenando su exclusión del

ordenamiento jurídico nacional.

CONCLUSIÓN

Habiendo demostrado a lo largo de este escrito que la declaratoria de Emergencia Social es contraria a la

constitución y las leyes que desarrollan los estados de excepción, con todo respeto, pero de manera

enfática solicitamos a la Corte Constitucional se declare inexequible el decreto No. 4975 del 23 de

diciembre de 2009, restableciendo a todos los colombianos y colombianas el derecho fundamental a la

salud y en general a la vida, los que hoy se encuentran en serio riesgo, por habérseles dado una

concepción eminentemente económica, queriendo ocultar males crónicos del Sistema General de

Seguridad Social en Salud que son de vieja data, bajo el argumento de que son hechos o sucesos

sobrevinientes o imprevistos, requiriéndose facultades extraordinarias para conjurar la crisis, cuando lo

que realmente se necesita es una reforma estructural al Sistema de salud.

Atentamente,

IVÁN CEPEDA CASTRO

CÉSAR AUGUSTO LUQUE FANDIÑO

HERMES ANTONIO SALAMANCA ROJAS