contestaciones al programa de derecho procesal civil - volumen 2
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Montero: Temas 39, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52 y 53
Flors: Temas 32, 33, 34, 37, 38, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 54, 55, 56, 57 y 60
López E: Temas 35 y 36
Flors y López: Temas 58 y 59
Contestaciones al programa de
DERECHO PROCESAL CIVIL
para acceso a las carreras Judicial y Fiscal
Volumen II
(Temas 32 a 60)
3ª Edición
LEC 1/2000
JUAN MONTERO AROCA Catedrático de Derecho Procesal
Magistrado
JOSÉ FLORS MATÍES Magistrado
GONZALO LÓPEZ EBRI Fiscal
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P R O G R A M A
TEMA 32. Ámbito del juicio ordinario: Derechos honoríficos. Derecho al
honor a la intimidad y a la propia imagen. Impugnación de acuerdos societarios.
Competencia desleal. Propiedad industrial. Propiedad intelectual. Publicidad.
Condiciones generales de la contratación. Arrendamientos urbanos. Arrendamientos
rústicos. Retracto. Propiedad horizontal.
TEMA 33. Ámbito del juicio verbal. A) De modo plenario. Precario.
Alimentos. Rectificación de hechos. Tráfico. B) De modo sumario. Desahucio por
falta de pago o expiración del plazo. Tutela posesoria y análoga. Derechos reales
inscritos. Ventas a plazos de bienes muebles. Arrendamientos financieros.
TEMA 34. Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la
persona: garantía procesal civil. Protección jurisdiccional de los derechos al honor,
a la intimidad y a la propia imagen. Procedimiento civil para el ejercicio del derecho
de rectificación ante noticias inexactas y perjudiciales.
TEMA 35. Los procesos especiales sobre capacidad de las personas.
Caracteres generales. Competencia. Legitimación. Personación del demandado.
Especialidades procedimentales. La sentencia. La reintegración de la capacidad y
modificación del alcance de la incapacitación. Medidas cautelares; el internamiento
no voluntario. Los procesos sobre filiación, paternidad y maternidad.
TEMA 36. Los procesos matrimoniales y sus clases. Competencia.
Procedimiento: A) De nulidad, separación y divorcio. B) De separación o divorcio
de mutuo acuerdo. Eficacia civil de las resoluciones de los tribunales eclesiásticos.
Medidas provisionales. Medidas definitivas. Ejecución forzosa de los
pronunciamientos sobre medidas. Oposición a las resoluciones administrativas en
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materia de protección de menores y procedimiento para determinar la necesidad del
asentimiento del menor en la adopción.
TEMA 37. Procedimientos para la división judicial de patrimonios. A) De la
división de la herencia: a) Procedimiento para la división de la herencia. b) La
intervención del caudal hereditario. c) La administración del caudal hereditario. B)
Procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial.
TEMA 38. El proceso monitorio. Concepto y características. Naturaleza.
Antecedentes. Casos en que procede. Competencia. Procedimiento: petición inicial
y documentos. Admisión. Requerimiento de pago y posibles conductas del
demandado. La transformación del procedimiento. La cosa juzgada.
TEMA 39. El juicio cambiario. Concepto y características. Naturaleza.
Casos en que procede. Competencia. Procedimiento: A) Iniciación, demanda,
requerimiento de pago y embargo preventivo. B) El pago y el alzamiento del
embargo. C) La oposición cambiaria; sustanciación. La sentencia sobre la oposición
y su eficacia.
TEMA 40. Los recursos. Concepto. El derecho a recurrir en casos especiales.
Presupuestos de admisibilidad de los recursos. Clases de recursos. Efectos de los
recursos y de su desistimiento. Recursos no devolutivos: reposición. Características.
Resoluciones y diligencias contra las que procede. Procedimiento. Recurso de
queja.
TEMA 41. El recurso de apelación. Apelación y segunda instancia; el
derecho a la segunda instancia. Resoluciones contra las que procede apelación.
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Ámbito del recurso. Sustanciación del recurso; la prueba en apelación. Adhesión a
la apelación.
TEMA 42. Los recursos extraordinarios. El recurso por infracción procesal.
Características. Resoluciones recurribles. Motivos del recurso. Presupuestos.
Competencia. Procedimiento: Preparación. Interposición. Admisión. Vista y prueba.
Decisión. Consecuencias de la estimación del recurso.
TEMA 43. El recurso de casación. Características. Resoluciones recurribles.
Motivos del recurso. Objeto y efectos del recurso. Competencia. Procedimiento.
Preparación e interposición del recurso. Admisión del recurso. Sustanciación y
fallo.
TEMA 44. El recurso en interés de la ley. Características generales.
Resoluciones recurribles. Motivos del recurso. Legitimación. Competencia.
Procedimiento.
TEMA 45. La rebeldía y la rescisión de las sentencias firmes.. La audiencia
el demandado rebelde. La revisión de las sentencias firmes.
TEMA 46. La nulidad de actuaciones. Regulación en la L.O.P.J. Motivos
de nulidad. Presupuestos. Procedimiento. Regulación en la L.E.C. Motivo.
Presupuestos. Procedimiento. Decisión.
TEMA 47. La ejecución forzosa. Concepto y naturaleza. Sujetos del
proceso de ejecución. El título ejecutivo y sus clases; judiciales y no judiciales;
españoles y extranjeros. Oposición a la ejecución. Suspensión de la ejecución.
Ejecución de resoluciones extranjeras.
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TEMA 48. Ejecución provisional. Concepto y naturaleza. Presupuestos.
Despacho de la ejecución. Oposición a la ejecución provisional. Revocación o
confirmación de la sentencia provisionalmente ejecutada.
TEMA 49. Ejecución dineraria. Supuestos en que procede. Integración del
título. Requerimiento de pago. Embargo de bienes I. Concepto. Naturaleza.
Requisitos. Objeto (bienes no embargables).
TEMA 50. Embargo de bienes II. Localización de los bienes a embargar.
Mejora y reducción del embargo. Órgano del embargo. Práctica del embargo.
Reembargo. Tercería de dominio.
TEMA 51. El procedimiento de apremio. Disposiciones generales para la
realización de los bienes embargados. Valoración de los bienes embargados. El
convenio de realización. La realización por persona o entidad especializada. La
subasta de los bienes trabados. Alternativas a la subasta judicial. La administración
para pago. Tercería de mejor derecho.
TEMA 52. Ejecución no dineraria. Disposiciones generales. Ejecución por
deberes de entregar cosas. Ejecución por obligaciones de hacer y no hacer. Condena
emitir una declaración de voluntad. Liquidación de daños y perjuicios, frutos y
rentas y la rendición de cuentas.
TEMA 53. Las ejecuciones hipotecarias. Las opciones procesales del
acreedor hipotecario. El proceso de ejecución común. El proceso especial de
ejecución hipotecaria. Presupuestos procesales. Desarrollo de la ejecución.
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Suspensión y oposición a la ejecución. Remisión al juicio ordinario. El proceso
especial de ejecución de la prenda sin desplazamiento posesorio.
TEMA 54. Los procedimientos concursales: concepto y clases. La quita y
espera. La suspensión de pagos. La quiebra y el concurso de acreedores: concepto y
fuentes legales. Elementos reales y personales comunes a la quiebra y al concurso
de acreedores...
TEMA 55. El procedimiento de la quiebra: secciones y piezas de la quiebra.
La declaración de quiebra: A) Presupuestos de la declaración de quiebra; B) El auto
de declaración de quiebra y sus efectos; C) Oposición a la declaración de quiebra...
TEMA 56. La masa de bienes de la quiebra: A) Primera delimitación: B)
Reintegración de la masa; C) Reducción de la masa. La masa pasiva:
reconocimiento y graduación de créditos. Realización de los bienes y pago a los
acreedores. La calificación de la quiebra y la rehabilitación del quebrado.
Terminación de la quiebra: especial consideración del convenio entre el quebrado y
los acreedores. Quiebras especiales. El concurso de acreedores: particularidades
respecto de la quiebra...
TEMA 57. El arbitraje. Concepto y clases de arbitraje. Ámbito del arbitraje.
El convenio arbitral. Los árbitros. La formalización judicial del arbitraje. El laudo;
anulación; ejecución. El arbitraje internacional...
TEMA 58. Procedimientos de Jurisdicción Voluntaria, I. Fuentes. Reglas
generales. Clasificación. Oposición. Procedimientos relativos al derecho de las
personas...
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TEMA 59. Procedimientos de Jurisdicción Voluntaria, II. Procedimientos
relativos al derecho de cosas; especial referencia al Expediente de Dominio y
deslinde y amojonamiento. Procedimientos relativos al Derecho de familia; especial
mención a la Tutela, Acogimiento, Adopción y materia de Sucesiones. Referencia a
los procedimientos en materia de Negocios de Comercio...
TEMA 60. Costas y gastos procesales. La condena en costas. La tasación de
costas. Impugnación de las costas. La asistencia jurídica gratuita...
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TEMA 32
AMBITO DEL JUICIO ORDINARIO
Ambito del juicio ordinario: Derechos honoríficos. Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Impugnación de acuerdos societarios. Competencia desleal. Propiedad industrial. Propiedad intelectual. Publicidad. Condiciones generales de contratación. Arrendamientos urbanos. Arrendamientos rústicos. Retracto. Propiedad horizontal.
I. AMBITO DEL JUICIO ORDINARIO
A) Tutela ordinaria y especial
Toda contienda judicial entre partes que no tenga señalada por la Ley otra
tramitación -dice el art. 248 LEC- será ventilada y decidida en el proceso declarativo que
corresponda, a cuya clase pertenecen el juicio ordinario y el juicio verbal.
Estos dos modelos de procedimiento declarativo son los que la LEC procura, con
carácter general, para el logro de todo tipo de tutela judicial, a excepción, claro es, de la
ejecutiva y la cautelar. Se ha pretendido, así, acabar con el gran número de procesos
especiales y de especialidades procedimentales que fueron proliferando bajo la vigencia
de la Lec de 1881, en la que a cada materia singular correspondía un tipo de
procedimiento (interdictos, retracto, arrendamientos, etc), y conforme a cuyo criterio, en
cada ley sustantiva reguladora de determinada materia, el legislador se creía en la
obligación de establecer uno o varios procedimientos propios para resolver las
controversias que pudieran suscitarse sobre ella (impugnación de acuerdos sociales,
propiedad horizontal, propiedad industrial, etc).
Ello obedecía a una motivación explicable (aunque la solución ofrecida fuera
poco certera): la necesidad de atender a lo que ha dado en llamarse tutelas especiales o
privilegiadas.
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a) El cauce de la tutela ordinaria
Los dos tipos de juicio declarativo antes mecionados, el juicio ordinario y el juicio
verbal, son procesos ordinarios, es decir, aquellos por medio de los cuales los órganos
jurisdiccionales pueden conocer de toda clase de objetos, sin limitación alguna. Estos
procesos son, además, plenarios, lo que significa que en ellos la controversia existente
entre las partes se somete en toda su amplitud a la decisión del órgano jurisdiccional, sin
limitación de alegaciones, ni de prueba, ni de conocimiento.
b) El cauce de la tutela privilegiada
Existen, sin embargo, pretensiones que tienen objetos muy específicos y
determinados, de manera que en atención a la especial protección que el ordenamiento
jurídico les confiere, a la singularidad del derecho material aplicable, o a la urgente
necesidad de obtener una tutela inmediata, siquiera sea provisional, requieren un cauce
procesal también singular, lo que suele comportar una tramitación especial. Surgen, así,
los procesos especiales y los sumarios. Los primeros son el medio para decidir
plenariamente una controversia sobre una determinada materia; los segundos el
instrumento para resolver de forma provisional un concreto aspecto de un litigio, por lo
que no impiden otro proceso posterior en que la cuestión controvertida se debata y
resuelva en su integridad.
c) La solución de la LEC/2000
En orden a estos instrumentos necesarios para la tutela privilegiada, la LEC
reduce al mínimo los procesos especiales en sentido propio, que regula en su libro IV (los
no dispositivos en materia de capacidad, filiación, matrimonio y menores, los relativos a
la división de patrimonios, y los de base documental para la tutela privilegiada del
crédito), y todos los demás que exigen un tratamiento peculiar por razón de la materia,
los reconduce, con notable acierto, a aquellos dos tipos de juicio, el ordinario y el verbal,
con las especialidades que resulten necesarias. La tutela sumaria se procura en todo caso
mediante el juicio verbal, de cuyo ámbito objetivo se trata en el tema siguiente.
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B) Determinación del ámbito del juicio ordinario
El criterio general para la determinación del ámbito objetivo del juicio ordinario
(para la tutela ordinaria) es el de la cuantía: por él se tramitarán los asuntos en los que la
cuantía de la demanda exceda de 500.000 pts. y aquellos en los que el interés económico
resulte imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo (art. 249.2).
El criterio especial fijado en la ley para su determinación por razón de la materia,
es el que atiende a la conveniencia de ofrecer una tutela privilegiada. Estas reglas
particulares son las que establece el art. 249.1 LEC, y por su propia especialidad serán
siempre de aplicación preferente a la de la cuantía, como expresamente se indica en el
artículo 248.3 antes citado.
Las peculiaridades en la tramitación del juicio ordinario para la tutela especial
obedecen, como señala Gómez Colomer, a estas razones: a) Unas, a normas procesales
derivadas del derecho material a aplicar. El derecho material que debe aplicarse en el
caso concreto puede imponer la existencia de normas procesales específicas, como, por
ejemplo, las que se refieren al concreto objeto del proceso (impugnación de un acuerdo
nulo o anulable, cesación en algún tipo de actividad, adopción de un acuerdo
comunitario, etc), a la caducidad de la acción, a la legitimación, a la adopción de
determinadas medidas cautelares, a la ejecución etc. b) Otras consisten en normas que se
refieren a la forma o requisitos de los actos procesales, como, por ejemplo, a los
requisitos de la demanda en casos especiales y a las consecuencias de su incumplimiento
(art. 439).
Pero en ningún caso se establecen en la LEC normas procedimentales específicas,
esto es, sobre la manera de conformar el procedimiento, sino que éste se reconduce al
modelo o tipo del juicio ordinario.
II. DERECHOS HONORIFICOS
El art. 249.1 LEC dispone en su número 1º que se decidirán por los trámites del
juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía, las demandas relativas a los derechos
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honoríficos de la persona, es decir, aquellas que tengan por objeto...
En estos procesos las únicas especialidades consisten en que: 1) No cabe la
ejecución provisional de las sentencias no firmes (art. 525.1.1ª LEC); y 2) El Ministerio
Fiscal debe ser parte en todo caso, según dispuso la RO de 13-noviembre-1922, sobre
grandezas y títulos nobiliarios.
III. DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN
También se decidirán por el juicio ordinario los procesos en que se pretenda la
tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 249.1.2ª). Este
proceso es objeto de especial consideración en el tema 34 del Programa, por lo que aquí
sólo procede destacar las siguientes particularidades:
a) Legitimación activa: La legitimación activa corresponde al titular del derecho
lesionado, pero en el caso de que hubiera fallecido la LO 1/1982, de protección civil del
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, la atribuye con
carácter subsidiario a las siguientes personas: 1) La que el titular del derecho hubiera
designado a tal efecto en su testamento; 2) En su defecto, el cónyuge, los descendientes,
ascendientes y hermanos de la persona afectada; y 3) A falta de todos ellos, al Ministerio
Fiscal, que podrá actuar de oficio o a instancia de persona interesada, siempre que no
hubieren transcurrido más de ochenta años desde el fallecimiento del afectado (arts. 4 y
5).
Esta legitimación subsidiaria se halla condicionada a que el titular del derecho haya fallecido sin haber podido ejercitar por sí o por su representante legal las acciones previstas en la Ley. Si las hubiere ejercitado, la legitimación para continuar su ejercicio corresponderá a aquellas personas por sucesión procesal (art. 6). b) Intervención del Ministerio Fiscal: El Ministerio Fiscal siempre será parte en
estos procedimientos (art. 249.1.2 LEC), de modo que cuando no intervenga como actor
conforme lo establecido en el art. 4.3 de la LO 1/1982, estará pasivamente legitimado
para actuar en el proceso.
c) Caducidad: Las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas
caducarán transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas (art. 9.5).
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d) Tramitación preferente: El art. 249.1.2 preceptúa que la tramitación de este
proceso tendrá carácter preferente, con lo que se quiere significar que el órgano
jurisdiccional deberá observar la mayor diligencia en la tramitación, la mayor rapidez
posible en el señalamiento del día para el juicio, y la mayor prontitud para la decisión
del asunto.
e) Contenido de la sentencia: la tutela judicial comprenderá la adopción de todas
las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y
restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o
impedir intromisiones ulteriores (art. 9.2).
IV. IMPUGNACION DE ACUERDOS SOCIETARIOS
El numero 3º del art. 249 LEC remite también al juicio ordinario para la
sustanciación de las demandas sobre impugnación de acuerdos sociales adoptados por
Juntas o Asambleas Generales o especiales de socios o de obligacionistas o por órganos
colegiados de administración en entidades mercantiles. Se comprende aquí la
impugnación de los acuerdos de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada y
los de las sociedades cooperativas.
La Disp.Derog. 2.2º LEC ha derogado las normas procesales de los arts. 119, 120, 121 y 122.1 de la LSA (RD-Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre), y la Disp.Final 3ª da nueva redacción al art.118, que reitera aquel reenvío al juicio ordinario. La LSRL (art. 56) remite para la impugnación de los acuerdos de la Junta general al mismo régimen de la LSA. Las especialidades en esta materia son las siguientes:
A) Impugnación de acuerdos de Sociedades Anónimas y de Responsbilidad Limitada
a) Objeto: El ámbito objetivo del proceso está constituido por el ejercicio de
alguna de las pretensiones siguientes: 1) La de nulidad de acuerdos sociales por ser
contrarios a la Ley; 2) La de anulabilidad de tales acuerdos por ser contrarios a los
Estatutos; 3) La anulabilidad de aquellos acuerdos sociales que lesionen los intereses de
la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas, o de terceros (art. 115); 4) La de
nulidad o anulabilidad de los acuerdos del Consejo de Administración que se hallen en
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los mismos casos (art. 143).
b) Competencia: La competencia territorial se atribuye al Juzgado de Primera
Instancia del lugar del domicilio social, debiendo examinarse de oficio (arts. 52.1.10º y
54.1 LEC).
c) Legitimación: Para el ejercicio de la acción de nulidad están activamente
legitimados todos los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite
interés legítimo. Para la impugnación de los acuerdos anulables, lo están los accionistas
asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los
ausentes y los que hubieren sido privados ilegítimamente del voto, así como los
administradores (art. 117.1 y 2, y 143).
La legitimación pasiva corresponde a la sociedad, representada por sus
administradores en la forma determinada por los estatutos, pero los accionistas que
hubieren votado a favor del acuerdo impugnado, tienen también legitimación pasiva y
pueden intervenir a su costa para mantener la validez del acuerdo (art. 117.4).
En el caso de que el legal representante de la sociedad actuare como demandante impugnando el acuerdo, y la junta no tuviere designado a nadie a tal efecto, el juez nombrará a la persona que haya de representarla en juicio de entre los accionistas que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado (art. 117.3). d) Plazos para el ejercicio de la acción: La acción de impugnación de los
acuerdos nulos caduca en el plazo de un año, salvo que el acuerdo resulte por su causa o
contenido contrario al orden público, en cuyo caso no está sujeta a plazo. La acción de
impugnación de los acuerdos anulables caduca a los cuarenta días (art. 116).
Dichos plazos se computan desde la fecha de adopción del acuerdo, y si fueren inscribibles, desde la de su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (art. 116.3), debiendo tenerse en cuenta que no se trata de propios plazos procesales y que se computarán, el de un año, de fecha a fecha, y el de cuarenta días, con inclusión de los inhábiles, conforme al art. 5 CC. e) Acumulación necesaria: Todas las impugnaciones basadas en causas de nulidad
o anulabilidad que tengan por objeto los acuerdos adoptados en una misma junta o
asamblea y que se presenten dentro de los cuarenta días siguientes a aquél en que se
hubiera presentado la primera demanda, se acumularán de oficio para ser sustanciadas y
decididas en un mismo proceso ( art. 73.2 LEC).
f) Publicidad de la sentencia: La sentencia firme que declare la nulidad de un
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acuerdo debe inscribirse en el Registro Mercantil y publicarse en extracto en el B.O. del
R.M. Si el acuerdo impugnado estuviese inscrito, la sentencia ordenará la cancelación de
la inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella
(art. 122,2 y 3).
g) Medidas cautelares: podrá acordarse la suspensión del acuerdo impugnado
cuando el demandante o demandantes representen, al menos, el 1 o el 5 por 100 del
capital social, según que la sociedad demandada hubiera o no emitido valores que, en el
momento de la impugnación, estuvieren admitidos a negociación en mercado secundario
oficial (art. 727.10ª LEC).
h) Efectos de la sentencia: La sentencia que se dicte afectará a todos los socios,
aunque no hubieren litigado (art. 222.3.3 LEC)
i) La revocación o sustitución preprocesal del acuerdo impugnado y la subsanación o eliminación, pendiente el proceso, de la causa de impugnación: El art. 115.3 LSA dispone en su párrafo primero que no procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro, y añade en su párrafo segundo que si fuere posible eliminar la causa de impugnación, el Juez otorgará un plazo razonable para que aquélla pueda ser subsanada. Lo dispuesto en el párrafo primero constituye un supuesto de pérdida del objeto, bien de la impugnación, bien del proceso. En efecto: 1) Si el acuerdo se deja sin efecto o sustituye por otro antes de la presentación de la demanda, ésta carece ya de sentido, pero si llegara a interponerse el juez tendría que darle curso y, al final, dictar sentencia absolutoria; 2) Si el acuerdo se deja sin efecto o sustituye después de presentada la demanda, cabe que las partes lleguen a cualquier tipo de pacto en la comparecencia que ponga fin al proceso, pero si este acuerdo no se produce estaríamos ante un verdadero allanamiento, aunque extraprocesal, que debería conducir a una sentencia condenatoria. El párrafo segundo se refiere a un supuesto de subsanación, dentro del proceso, del vicio del acuerdo impugnado. El momento procesal adecuado para que el demandante exponga lo que considere adecuado sobre la posibilidad de subsanación y la parte demandada sea oída acerca de tal extremo, debe ser la audiencia previa, en cuyo momento procesal habrá de señalar el Juez el "plazo razonable" para que la subsanación tenga efecto. En el caso de que se lleve a efecto la subsanación, parece ser que la continuación del procedimiento dependerá de que se logre o no un acuerdo o transacción entre las partes en los términos previstos en el art. 414 para la audiencia previa, que habrá de reanudarse a tal efecto.
B) Impugnación de acuerdos de Sociedades Cooperativas
Las especialidades en esta materia, contenidas en la Ley 27/1999, de 16 de julio,
de Cooperativas se refieren a los siguientes extremos:
a) Objeto: Como en el caso anterior, el objeto del proceso está constituido por la
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impugnación de aquellos acuerdos de la Asamblea o del Consejo Rector que se
consideren nulos por contrarios a la ley, anulables por contrarios a los Estatutos, o
anulables por lesionar los intereses de la sociedad cooperativa en beneficio de uno o
varios cooperativistas o un tercero.
b) Legitimación y plazo: 1) Para impugnar los acuerdos nulos de la Asamblea
están legitimados: cualquier socio; los miembros del Consejo Rector; los
interventores; el Comité de Recursos y los terceros que acrediten interés legítimo (los
miembros del Consejo Rector y los interventores , los liquidadores y los miembros del
Comité de recursos, están obligados a impugnar los acuerdos contrarios a la Ley o los
Estatutos). Para impugnar los acuerdos anulables estarán legitimados: los socios
asistentes a la Asamblea que hubieran hecho constar su oposición al acuerdo; los
ilegítimamente privados del derecho de voto y los ausentes; así como los miembros
del Consejo Rector y los interventores.. La acción de impugnación de los acuerdos
nulos caducará, en el plazo de un año, con excepción de los acuerdos que, por su
causa o contenido, resulten contrarios al orden público. La acción de impugnación de
los acuerdos anulables caducará a los cuarenta días (art. 31).
2) Para impugnar los acuerdos nulos del Consejo Rector están legitimados todos
los socios, incluso los miembros del Consejo Rector que hubieran votado a favor del
acuerdo y los que se hubiesen abstenido. Para impugnar los acuerdos anulables, lo
están los asistentes a la reunión del Consejo que hubiesen hecho constar en acta su
voto contra, los ausentes y los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su
voto, así como los interventores y el cinco por ciento de los socios. El plazo de
impugnación de los acuerdos del Consejo Rector será de un mes desde la fecha de
adopción del acuerdo, si el impugnante es consejero, o en los demás casos desde que
los impugnantes tuvieren conocimiento de mismo, siempre que no hubiese
transcurrido un año desde su adopción (art. 37).
V. COMPETENCIA DESLEAL
Los procesos relativos a las controversias que surjan en materia de competencia
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desleal se tramitarán por el juicio ordinario, siempre que no versen exclusivamente sobre
reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que
corresponda a la cuantía (art. 249.1.4º). Las especialidades que se mantienen en la Ley de
Competencia Desleal 3/1991 (la Disp.Derog. 2.11º LEC ha derogado sus arts. 23, 25 y
26), y las que al respecto establece la LEC, son las siguientes:
a) Objeto: El objeto del proceso puede estar constituido por alguna de estas
pretensiones: 1ª) La acción declarativa de deslealtad; 2ª) La acción de cesación o de
prohibición del acto de competencia; 3ª) La acción de remoción de los efectos
producidos por el mismo; 4ª) La acción de rectificación de las informaciones engañosas,
incorrectas o falsas; 5ª) La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados
por dolo o culpa del agente; y 6ª) La acción de enriquecimiento injusto, que sólo
procederá cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de
exclusiva u otra de análogo contenido económico (art. 18).
b) Competencia: La competencia territorial se atribuye al juzgado de primera
instancia del lugar donde el demandado tenga su establecimiento, a falta de éste, al de su
domicilio o residencia, y cundo no lo tuviere en territorio español, al del lugar donde se
haya realizado el acto de competencia desleal o donde se produzcan sus efectos, a
elección del demandante (art. 52.12º y 54.1 LEC).
c) Legitimación activa: Corresponde, según los casos, a las siguientes personas: 1)
Para el ejercicio de todas las pretensiones, excepto la de enriquecimiento, está legitimada
cualquier persona que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten
directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal; 2) Para el
ejercicio de dichas pretensiones, excepto las de enriquecimiento y de indemnización de
perjuicios, además de los anteriores, están legitimadas las asociaciones, corporaciones
profesionales o representativas de intereses económicos cuando resulten afectados los
intereses de sus miembros, y las asociaciones que, según sus estatutos, tengan por
finalidad la protección del consumidor, en cuyo caso, la legitimación quedará supeditada
a que el acto de competencia desleal perseguido afecte directamente a los intereses de los
consumidores; 3) Para el ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto, solamente
estará legitimado el titular de la posición jurídica violada (art. 19).
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d) Legitimación pasiva: 1) La legitimación pasiva corresponde a cualquier
persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal o haya cooperado
a su realización, excepto en lo relativo a la acción de enriquecimiento injusto, que solo
podrá dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento; 2) Si el acto de competencia
desleal fuera realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus
funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en los números 1 y 4 del art. 18
deberán dirigirse contra el principal (art. 20).
e) Plazo para el ejercicio de la acción: Las acciones de competencia desleal
prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el
legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y
en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del
acto (art. 21).
f) Diligencias preliminares: Quien pretenda ejercitar una acción de competencia
desleal podrá solicitar del juez la práctica de diligencias preliminares para la
comprobación de aquellos hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente
indispensable para preparar el juicio (art. 24 y art. 256.1.7º LEC).
g) Medidas cautelares: Cuando existieren indicios de la realización de un acto de
competencia desleal, o la inminencia del mismo, el Juez, a instancia de persona
legitimada y bajo la responsabilidad de ésta, podrá acordar la cesación provisional de
dicho acto, ordenar la abstención temporal de una conducta, o la prohibición temporal de
interrumpir o cesar en la realización de una prestación (art. 727.7ª LEC).
h) Carga de la prueba: Cuando la controversia se refiera a la exactitud y
veracidad de las indicaciones o manifestaciones realizadas, corresponderá al demandado
la carga de la prueba (art. 217.4 LEC)
VI.PROPIEDAD INDUSTRIAL
También se tramitan por el juicio ordinario las demandas relativas a la propiedad
industrial, siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en
cuyo caso el procedimiento será el que corresponda por razón de la cuantía (art.
249.1.4º). Las especialidades que resultan de lo establecido en la LEC, en la Ley de
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Patentes (11/86, de 20 de marzo) y la Ley de Marcas (32/88, de 10 de noviembre), son
las siguientes:
a) Objeto: Estos procesos pueden tener por objeto alguna de las siguientes
pretensiones: 1) La del titular de la patente, modelo de utilidad o marca para lograr
alguno de los siguientes objetivos: La cesación de los actos que violen su derecho; la
indemnización por los daños y perjuicios sufridos; y la atribución en propiedad de los
objetos o medios con que se haya cometido la infracción que lesione su derecho. 2) La
de quien crea tener derecho a una patente para reivindicarla de la persona que la hubiera
obtenido sin estar legitimada. 3) La de declaración de nulidad de la patente o modelo de
utilidad por alguna de las causas legalmente previstas. 4) La del interesado contra el
titular de una patente para que se declare que su actividad no constituye violación de
dicha patente.
b) Competencia: La competencia territorial se atribuye al Juzgado de Primera
Instancia de la ciudad en que tenga su sede el Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Autónoma (art. 52.13º LEC, DA 8ª.1 LOPJ y arts. 125.2 LP y 40 LM).
c) Legitimación: La legitimación depende del tipo de pretensión que se ejercite.
Así: 1) En el caso de ejercitarse cualquiera de las pretensiones declarativas de condena
anteriormente mencionadas, la legitimación activa corresponde al titular de la patente,
modelo o marca, y la pasiva a quien lesione su derecho. 2) En el caso de ejercitarse la
reivindicatoria, la legitimación activa corresponde al inventor o a su causahabiente, y la
pasiva a aquél de quien se afirme haber obtenido ilegítimamente la patente o modelo a su
favor. 3) En el caso de ejercitarse la pretensión de nulidad, la legitimación activa
corresponde al perjudicado y la pasiva al titular inscrito en la Oficina Española de
patentes y Marcas. 4) En el caso de ejercitarse la pretensión declarativa mencionada en
último lugar, la legitimación activa corresponde a cualquier interesado y la pasiva al
titular de la patente.
El concesionario de una licencia exclusiva está legitimado para interponer en su
propio nombre todas las pretensiones que la ley concede al titular de la patente frente a
los terceros que infrinjan su derecho (art. 124).
d) Diligencias preliminares para la comprobación de los hechos: El legitimado
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puede solicitar del juez la práctica urgente de diligencias preliminares para la
comprobación de los hechos que puedan constituir violación del derecho exclusivo
otorgado por la patente, pudiendo el juez, antes de resolver, requerir los informes y
ordenar las investigaciones que estime oportunas (arts. 129 a 132 LP).
e) Medidas cautelares: Antes de la interposición de la demanda, conjuntamente
con la misma, o con posterioridad a ella, el demandante puede solicitar la adopción de
alguna de las siguientes medidas cautelares: 1) La cesación de los actos que violen su
derecho; 2) La retención y depósito de los objetos producidos o importados con violación
de su derecho, y de los medios destinados exclusivamente a tal producción; 3) El
afianzamiento de la eventual indemnización de daños y perjuicios; 4) Las anotaciones
registrales que procedan (arts. 133 a 139).
f) Acto de conciliación: En materia de invenciones laborales, antes de promover
cualquier procedimiento es preceptivo el previo intento de conciliación ante la Oficina
Española de Patentes y Marcas (arts. 140 y 141 LP).
g) Ejecución provisional: Las sentencias que declaren la nulidad o caducidad de
títuos de propiedad industrial no son susceptibles de ejecución provisional (art. 525.1.3ª
LEC).
h) Informe sobre el estado de la técnica: En caso de ejercicio de acciones
tendentes a dar efectividad a derechos de exclusiva derivados de una patente de
invención solicitada con posterioridad a la entrada en vigor de la LP, será preciso que se
haya obtenido o solicitado previamente de la Oficina Española de Patentes y Marcas el
informe sobre el estado de la técnica. Si no se acompañare a la demanda, el demandado
puede solicitar la suspensión del plazo para contestarla hasta que se aporte o transcurran
seis meses sin que dicha Oficina lo haya emitido (DT 10ª).
VII. PROPIEDAD INTELECTUAL
Al igual que en el caso anterior, las demandas relativas a la propiedad intelectual
se tramitarán por el juicio ordinario, siempre que no versen exclusivamente sobre
reclamaciones de cantidad, en cuyo supuesto el procedente será el declarativo que
corresponda a la cuantía (art. 249.1.4º LEC). Las especialidades contenidas en la LEC y
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en la Ley de Propiedad Intelectual (cuyo texto refundido fue aprobado por RD
Legislativo 1/1996, de 12 de abril), son las siguientes:
a) Objeto: El titular de los derechos reconocidos en esta Ley especial, sin perjuicio
de otras acciones que le correspondan, podrá instar el cese de la actividad ilícita del
infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados, así como
solicitar con carácter previo la adopción de determinadas medidas cautelares de
protección urgente (art 133).
El cese de la actividad ilícita podrá comprender: la suspensión de la explotación infractora, la prohibición de reanudarla, la retirada del comercio y destrucción de los ejemplares ilícitos, la inutilización y destrucción de los moldes, planchas matrices, negativos y demás elementos destinados exclusivamente a la reproducción de ejemplares ilícitos, y la remoción o el precinto de los aparatos utilizados en la comunicación pública no autorizada. El titular del derecho infringido también puede pedir, en lugar de su destrucción, la entrega de los referidos ejemplares y material a precio de coste y a cuenta de su correspondiente indemnización de daños y perjuicios (art. 134). En cuanto a la indemnización, el titular puede optar entre el beneficio que hubiere obtenido presumiblemente de no mediar la utilización ilícita, o la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación. En caso de daño moral procederá su indemnización aunque no esté probada la existencia de perjuicio económico, tomando en cuenta las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra. La acción para reclamar la indemnización prescribe a los cinco años (art. 135). b) Competencia: La competencia se determina por las reglas generales (art. 50 y
51 LEC).
c) Legitimación: Constituye una singularidad en orden a la legitimación la
atribución que se confiere a las entidades de gestión de los derechos reconocidos en la
Ley, una vez autorizadas, para ejercer en los términos que resulten de sus propios
estatutos, los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de
procedimientos administrativos y judiciales. Para acreditar esta legitimación la entidad de
gestión deberá aportar al inicio del proceso copia de sus estatutos y certificación
acreditativa de su autorización administrativa, y el demandado sólo podrá fundar su
oposición en la falta de representación de la entidad actora, la autorización del titular del
derecho exclusivo, o el pago de la remuneración correspondiente (Art. 150).
d) Medidas cautelares: En caso de infracción, o cuando exista temor racional y
fundado de que vaya a producirse de modo inminente, la autoridad judicial, a instancia de
los titulares de los derechos reconocidos en la Ley, podrá acordar alguna de las siguientes
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medidas: 1) La intervención y depósito de los ingresos obtenidos por la actividad ilícita,
o la consignación o depósito de las cantidades debidas en concepto de remuneración; 2)
La suspensión de la actividad de reproducción, distribución y comunicación, según
proceda; 3) El secuestro de los ejemplares producidos y del material empleado
exclusivamente para la reproducción o comunicación pública; 4) El embargo de los
correspondientes equipos, aparatos y materiales.
VIII. PUBLICIDAD
Se tramitarán igualmente por el juicio ordinario las demandas relativas a
publicidad siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en
cuyo caso el procedimiento será el que corresponda por la cuantía (art. 249.1.4º). La LEC
ha derogado las normas procesales contenidas en los arts. 29, 30 y 33 de la Ley General
de Publicidad, 34/1988, de 11 de noviembre, manteniéndose las siguientes
especialidades:
a) Objeto: Las materias objeto de este procedimiento serán, por regla general, las
derivadas del ejercicio de las pretensiones de cesación y de rectificación de la publicidad
ilícita (art. 32).
b) Competencia: La competencia se determina por las reglas generales (art. 50 y
51 LEC).
c) Legitimación: Para el ejercicio de las pretensiones que pueden ser objeto del
proceso están legitimados activamente los órganos administrativos competentes, las
asociaciones de consumidores y usuarios, las personas naturales o jurídicas que resulten
afectadas y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo (art.
25).
Conviene precisar que el contenido de la pretensión a ejercitar por cada uno de los legitimados es diverso. Así: 1) La legitimación ordinaria que corresponde al titular de derechos subjetivos o intereses económicos, le permite el ejercicio de todas las pretensiones que la ley autoriza (cesación, rectificación, indemnización de perjuicios); 2) La legitimación extraordinaria conferida por la Ley a asociaciones de consumidores y usuarios (lo que constituye un supuesto de legitimación colectiva), les faculta para postular la cesación o rectificación, pero no para pretender una indemnización; 3) La legitimación conferida a los órganos administrativos solo les faculta para deducir aquellas pretensiones que guarden relación con su específica función o cometido.
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La legitimación pasiva corresponde al anunciante de quien se pretenda la cesación
o rectificación de la publicidad supuestamente ilícita (art. 25).
c) Solicitud previa de cesación o rectificación: Con carácter previo y obligatorio a
la interposición de la demanda por la que se promueva el juicio, las personas activamente
legitimadas para el ejercicio de las mencionadas pretensiones de cesación o rectificación
de la publicidad reputada ilícita, deben solicitar dicho cese o rectificación del anunciante,
haciéndolo por escrito y en forma que permita tener constancia fehaciente de la fecha,
recepción y contenido de su solicitud (art. 25.2).
La cesación puede solicitarse desde el comienzo hasta el fin de la actividad publicitaria; la rectificación puede solicitarse desde el inicio de la actividad hasta siete días después de finalizada (arts. 26.1 y 27.1). Dentro de los tres días siguientes a la recepción de la solicitud, el anunciante comunicará al requirente en forma fehaciente su voluntad de cesar o rectificar, procediendo efectivamente a dichas cesación o rectificación. (arts. 26.2 y 27. 2 y 3). En los casos de silencio, o negativa, o no ejecución de la cesación o rectificación, o realización de la misma en forma incompleta, incorrecta o irregular, el requirente podrá deducir su pretensión ante los órganos jurisdiccionales justificando haber efectuado la solicitud previa conforme a lo dispuesto en la Ley (art. 26.3 y 27. 4). d) Medidas cautelares: Podrán solicitarse y acordarse las medidas cautelares
relativas a la cesación provisional en la actividad a que se refiere el art. 727.7ª LEC.
e) Contenido de la sentencia: La sentencia que sea estimatoria de la demanda
contendrá alguno de los siguientes pronunciamientos: 1) Conceder al anunciante un plazo
para que suprima los elementos ilícitos e la publicidad; 2) Ordenar la cesación o
prohibición definitiva de la publicidad ilícita; 3) Ordenar la publicación total o parcial de
la sentencia en la forma que estime adecuada y a costa del anunciante; 4) Exigir la
difusión de la publicidad correctora cuando la gravedad del caso así lo requiera y siempre
que pueda contribuir a la reparación de los efectos de la publicidad ilícita, determinando
el contenido de aquéllas y las modalidades y plazo de difusión (art. 31).
IX. CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION
Se decidirán también en juicio ordinario las demanadas en que se ejerciten
acciones relativas a condiciones generales de contratación en los casos previstos en la
legislación sobre esta materia (art. 249.1.5ª). La legislación especial a la que la LEC se
remite es la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación,
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de la que ha derogado las normas contenidas en sus arts. 9.3, 14, 15, 18 y 20
(Disp.Dergog. 2.15º) y ha dado nueva redaccioón a sus arts. 12.2, 3 y 4, 16.6 y a su
Disp.Adicional 4ª (Disp.Final 6ª).
Las especialidades son las siguientes:
a) Objeto: Pueden ser objeto de este proceso las pretensiones de no incorporación
de condiciones generales desconocidas, ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles
(art. 7); de nulidad de condiciones contrarias a la ley o abusivas (art. 8); y las
colectivas de cesación, de retractación y de declaración de una cláusula como condición
general (art. 12).
b) Competencia: La competencia territorial se atribuye a juzgados de lugares
diversos, según la pretensión que se ejercite: 1) Si se pretende la no incorporación al
contrato o la nulidad de las cláusulas, será competente el juzgado de primera instancia del
domicilio del demandante; 2) Si se ejercitan las acciones declarativa, de cesación o de
retractación, el del lugar donde el demandado tenga su establecimiento, a falta de éste, el
de su domicilio, y si careciere de él en territorio español, el del lugar en que se hubiera
realizado la adhesión (art. 52.1.14º LEC).
c) Legitimación: La legitimación activa para las pretensiones de no incorporación
y de nulidad corresponde al adherente. La legitimación para las acciones colectivas del
art. 12 se reconoce a las asociaciones de empresarios y a las de consumidores y usuarios
que tengan encomendada estatutariamente la defensa de sus intereses, a las Cámaras de
Comercio, Industria y Navegación, al Instituto Nacional e Consumo y órganos análogos
dependientes de las CC.AA., a los Colegios profesionales y al Ministerio Fiscal (art. 16).
La legitimación pasiva se atribuye a cualquier profesional que utilice o recomiende las
condiciones generales de que se trate (art. 17).
d) Prescripción: Las acciones colectivas de cesación y retractación prescriben a
los 2 años desde la inscripción de las condiciones; la de declaración es imprescriptible
(art. 19).
e) Publicidad de la sentencia: El fallo de la sentencia se publicará con el texto de
la cláusula afectada en el Boletín Oficial del Registro Mercantil o en un periódico de los
de mayor circulación de la provincia, y se inscribirá en el Registro de Condiciones
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Generales de la Contratación (arts. 21 y 22)
X. ARRENDAMIENTOS URBANOS Y RUSTICOS
Las demandas que versen sobre cualesquiera asuntos de arrendamientos urbanos o
rústicos de bienes inmuebles se decidirán por el juicio ordinario, salvo que se trate del
desahucio por falta de pago o por extinción del plazo de la relación arrendaticia, en cuyo
caso de tramitarán por el juicio verbal (art. 249.1.6º). La LEC ha derogado las normas
procesales contenidas en los arts. 38 a 40 de la LAU (Ley 29/1994, de 24 de noviembre)
y en los arts. 123 a 137 de la LAR (ley 83/1980, de 31 de diciembre), con lo que han
desaparecido los que se denominaban "procesos arrendaticios", manteniendo tan sólo las
siguientes especialidades:
a) La competencia territorial se atribuye al juzgado de primera instancia del lugar
en que esté sita la finca (art. 52.1.7º).
b) La determinación de la cuantía (cuya finalidad no puede ser otra en este
proceso que la de precisar el posible acceso a la casación) se realizará conforme a la regla
del art. 251.9ª.
c) En los procesos que lleven aparejado el lanzamiento, no se admitirán al
demandado los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal y casación
si, al prepararlos, no acredita tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al
contrato deba pagar adelantadas (art. 449.1). Dichos recursos se declararán desiertos,
cualquiera que sea el estado en que se hallen, si el demandado recurrente dejare de pagar
durante su sustanciación los plazos que venzan o quwe deba adelantar (art. 449.2).
d) En materia de arrendamientos rústicos se mantienen, además, las normas
relativas a la intervención mediadora de las Juntas Arbitrales (dependientes del Instituto
de Reforma y Desarrollo Agrario [IRYDA] o de la entidad correspondiente de las
Comunidades Autónomas con competencia en la materia).
Es preceptivo el intento de avenencia ante las Juntas Arbitrales de Arrendamientos Rústicos para la incoación de los procesos que versen sobre las materias enumeradas en el art. 121.3 y 4 LAR: 1) Fijación, actualización o revisión de la renta; 2) Denegación de prórroga para cultivo directo por el arrendador; 3) Realización de las obras a que se refiere el art. 52; 4) Determinación de la cantidad que el arrendador deba pagar al arrendatario por mejoras cuando éste opte por dejar la finca; 5) Ejercicio del derecho de adquisición forzosa; 6) Conversión de la
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aparcería o el arrendamiento parciario en arrendamiento ordinario; 7) Liquidación y adjudicación de frutos en la aparecería; 8) Determinación del importe de la renta cuando no se haya hecho constar en el contrato; 9) Elevación de renta en caso de mejoras; 10) Elevación de la participación del arrendatario en los gastos; 11) Discrepancias sobre el valor de las aportaciones de los aparceros; 12) Determinación de la preferencia en el acceso a la propiedad. Aparte de los supuestos de avenencia previa obligatoria anteriormente mencionados, las Juntas Arbitrales, de oficio o a instancia de parte, podrán intentar la avenencia en las demás cuestiones relacionadas con la aplicación de la LAR, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados para plantear la cuestión ante el Juzgado correspondiente (art. 121.2 y 3).
XI. RETRACTO
Las demandas en que se ejercite una acción de retracto de cualquier tipo se
decidirán en el ámbito del juicio ordinario (art. 249.1.7º)
a) Objeto: A diferencia del régimen de la Lec de 1881 que establecía el juicio
especial de retracto sólo para el ejercicio de las pretensiones relativas a los retractos
legales, en la LEC/2000 la remisión al juicio ordinario se refiere tanto a éstos (retractos
legales de comuneros y colindantes, de coherederos, de consocios, enfitéutico,
arrendaticios urbanos y rústicos, y gentilicios forales), como a aquellos supuestos en que
la cuestión objeto de controversia entre las partes tenga su origen en un pacto de
retroventa o retracto convencional.
b) Competencia: Se determina conforme a las reglas generales para las acciones
reales sobre bienes inmuebles (art. 52.1.1º), correspondiendo, por tanto, al Juzgado de
Primera Instancia del lugar en que esté sita la cosa litigiosa.
c) Legitimación: La legitimación activa corresponde al titular del derecho de
adquisición preferente y la pasiva al comprador de la finca.
d) Documentos a acompañar con la demanda: Frente a la prolija regulación del
juicio de retracto en la Lec de 1881, la única especialidad procesal que recoge la
LEC/2000 consiste en exigir que a la demanda se acompañen: 1) Los documentos que
constituyan un principio de prueba del título en que la misma se funde; y 2) Cuando la
consignaicón del precio se exija por la ley o por contrato, el documento que acredite
haber consignado el precio, si fuere conocido, o haberse constituido caución que
garantice la consignación en cuanto el mismo se conociere (art. 266.4º).
e) Litisconsorcio pasivo: Para la prosperabilidad de la pretensión ejercitada, la
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jurisprudencia viene exigiendo que en caso de haberse transmitido a terceros la finca
litigiosa se les demande, asimismo, en el juicio de retracto.
XII. PROPIEDAD HORIZONTAL
La última remisión al juicio ordinario se hace por el art. 249.8º LEC respecto de
las demandas en que se ejerciten las acciones que la Ley de Propiedad Horizontal otorga
a los propietarios y a la Junta de propietarios, salvo las que versen exclusivamente sobre
reclamaciones de cantidad, que se tramitarán por el procedimiento que corresponda
(declarativo o monitorio).
La competencia territorial se atribuye al Juzgado de Primera Instancia del lugar en
que radique la finca (art. 52.8º y 54.1 LEC), y la representación en juicio de la
comunidad de propietarios, que carece de personalidad jurídica, corresponde a su
presidente (art. 13,3).
Las especialidades a que pueden dar lugar las diversas pretensiones que se
ejerciten conforme a las previsiones de la Ley sobre Propiedad Horizontal (modificada
por la Ley 8/1999, de 6 de abril y por la D.Final 1ª LEC, que ha dado nueva redacción a
los arts. 7 y 21), son las siguientes:
1) Juicio para la cesación de actividades prohibidas o molestas o para la privación del
uso del piso o local
a) Puede tener por objeto: 1) La cesación en el ejercicio de actividades prohibidas
en los estatutos que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones
generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas; 2) La
privación del derecho al uso de la vivienda o local, por tiempo no superior a tres años, al
titular u ocupante que desarrolle las actividades antes mencionadas que no hayan
atendido el previo requerimiento que la junta de propietarios les haya dirigido
previamente para que cesen en ellas; y 3) La declaración de extinción del contrato y el
lanzamiento, respecto del ocupante no propietario que desarrolle las actividades
anteriormente expresadas.
b) La legitimación activa corresponde a la junta de propietarios (que deberá
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adoptar el acuerdo que autorice al Presidente al ejercicio de la acción en sesión
debidamente convocada al efecto), y la pasiva al propietario u ocupante del piso o local
que se encuentre en alguno de los casos expresados.
c) Es requisito previo para la interposición de la demanda haber requerido al
titular u ocupante del piso o local para que cesen en la actividad prohibida, perjudicial o
molesta, debiendo acompañarse a la demanda la acreditación del requerimiento
fehaciente practicado al infractor y certificación del acuerdo adoptado por la Junta de
propietarios.
Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento.
2) Procedimiento para la adopción de un acuerdo comunitario
a) En aquellos supuestos en que en atención al régimen de mayorías exigido por el
art. 17 LPH no pudiera alcanzarse un acuerdo en la junta de propietarios, permite la Ley
acudir al Juez para que supla tal falta de acuerdo y decida con equidad lo que proceda
(art. 17, último párrafo).
b) Están activamente legitimados todos los propietarios interesados en el acuerdo
que no se pudo adoptar; la legitimación pasiva corresponde a todos los demás
propietarios.
c) En cuanto a la decisión a adoptar por el Juez, éste el único supuesto en nuestro
derecho en que está previsto que se base en la equidad.
3) Procedimiento para el relevo o designación de Presidente
a) Cuando concurra justa causa que exima al nombrado Presidente del desempeño
de este cargo obligatorio, el designado, dentro del mes siguiente de su acceso al cargo,
puede solicitar su relevo al Juez, invocando las razones que le asistan para ello.
Igualmente podrá acudirse al Juez cuando, por cualquier causa, fuese imposible para la
Junta designar Presidente de la comunidad.
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b) En el primer caso corresponde la legitimación activa al designado Presidente
que pretenda ser relevado en el cargo; en el segundo, a cualquiera de los propietarios.
Pasivamente lo estarán en ambos casos el resto de los propietarios.
c) El Juez resolverá de plano lo que proceda (art. 13.2).
4) Proceso para la impugnación de acuerdos comunitarios
a) El objeto de este proceso puede estar constituido por alguna de las siguientes
pretensiones: 1) La declaración de nulidad de los acuerdos contrarios a la Ley; 2) La
anulabilidad de los acuerdos contrarios a los estatutos de la comunidad; 3) La anulación
de los acuerdos válidamente adoptados en beneficio de uno o varios propietarios pero
que resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad; 4) La
anulación de los que supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga
obligación jurídica de soportarlo; 5) La nulidad de los que se hayan adoptado con abuso
de derecho (art. 18.1).
b) Están activamente legitimados los propietarios que hubiesen salvado su voto en
la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados
de su derecho de voto; la legitimación pasiva corresponde a los demás propietarios que
hubieren adoptado el acuerdo. Para impugnar los acuerdos el propietario deberá estar al
corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas o proceder a su consignación
judicial, salvo que se refieran al establecimiento o alteración de las cuotas de
participación que menciona el art. 9 (art.18.2).
c) La demanda debe presentarse antes de que transcurra el plazo de caducidad
establecido en el art. 18.3: tres meses desde la adopción del acuerdo, o un año si se trata
de acuerdos contrarios a la Ley o a los estatutos (para los propietarios ausentes dicho
plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento
establecido en el art. 9). La impugnación del acuerdo no suspenderá su ejecución, salvo
que el Juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante y oída la
comunidad de propietarios (art. 18.4).
1
TEMA 33
ÁMBITO DEL JUICIO VERBAL
(Esquema)
I. ÁMBITO DEL JUICIO VERBAL A) Tutela ordinaria y especial - El art. 248 LEC y la pretendida unificación procedimental - La proliferación de procedimientos en el anterior sistema - El cauce de la tutela ordinaria: los procesos ordinarios y plenarios - El cauce de la tutela privilegiada: los procesos especiales y sumarios - Tutela ordinaria y especial en la LEC/2000 B) Determinación del ámbito del juicio verbal - Por la cuantía - Por la materia: delimitación negativa y positiva; aplicación preferente C) Las peculiaridades en la tramitación del juicio verbal para la tutela especial y sumaria - Origen: normas procesales derivadas del derecho material; normas
procedimentales sobre forma o requisitos de los actos procesales; exigencias propias de la sumariedad
- No hay normas procedimentales específicas: el proceso se reconduce siempre al juicio verbal
D) El criterio atributivo de la sumariedad II. A) DE MODO PLENARIO: PRECARIO a) Objeto b) Competencia c) Legitimación III. ALIMENTOS a) Ámbito objetivo: distintas posibilidades: como medidas provisionales en procesos
matrimoniales; pretensión de un progenitor frente a otro para los hijos menores; juicio plenario de alimentos
b) Competencia c) Legitimación activa y pasiva; orden de obligados según el CC d) Documentos a acompañar con la demanda IV. RECTIFICACIÓN DE HECHOS a) Objeto b) Presupuesto c) Competencia d) Legitimación e) Postulación f) Admisión o inadmisión a trámite g) Contenido de la sentencia V. PROCESO POR DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LA CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS DE MOTOR a) Objeto y procedimiento aplicable b) Competencia
2
c) Presupuesto para recurrir VI. B) DE MODO SUMARIO: PROCESO DE DESAHUCIO a) Objeto b) Competencia c) Legitimación d) Oposición e) Especialidades del desahucio de finca urbana por falta de pago de la renta o
cantidades asimiladas: Enervación f) Presupuesto para recurrir VII. TUTELA POSESORIA Y ANÁLOGA - Antecedentes: interdictos - Posibilidades de tutela: A) Investidura en la posesión de bienes adquiridos por herencia a) Objeto b) Legitimación: heredero con título c) Requisitos de la demanda d) Procedimiento: 2 fases 1) Actuaciones previas a la vista 2) Vista: posible fase contradictoria B) Protección de la tenencia o posesión frente a actos de despojo o de perturbación a) Objeto: despojo, perturbación; posible acumulación b) Legitimación: activa: poseedor; pasiva: quien mande ejecutar los actos c) Plazo C) Suspensión de una obra nueva a) Objeto b) Legitimación: activa: poseedor; pasiva: dueño de la obra c) Procedimiento: fase previa de aseguramiento: orden de suspensión y posible
reconocimiento D) Demolición de cualquier objeto en estado de ruina que amenace causar daños a
quien demande a) Objeto: demolición total o parcial; obras b) Legitimación: activa: quien pueda sufrir los daños; pasiva: propietario,
poseedor con título jurídico VIII. PROCESO PARA LA TUTELA DE LOS DERECHOS REALES INSCRITOS A) Concepto y naturaleza B) Competencia C) Especialidades procesales a) Relativas a la admisibilidad de la demanda b) Actuaciones previas a la vista: medidas de aseguramiento c) Oposición del demandado: causas IX. VENTAS A PLAZOS DE BIENES MUEBLES Y ARRENDAMIENTOS FINANCIEROS - Protección del crédito al consumo - Requisitos: modelo oficial; inscripción A) Objetos: ejecución sobre el bien; entrega del bien al vendedor o financiador; entrega
al arrendador financiero B) Competencia C) Especialidades procesales a) Requisito para la admisibilidad de la demanda: acreditación del requerimiento
de pago b) Actuaciones previas a la vista: exhibición y embargo; depósito c) Emplazamiento y actitudes del demandado
3
d) Oposición del demandado: causas
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ÁMBITO DEL JUICIO VERBAL
Ámbito del juicio verbal. A) De modo plenario. Precario. Alimentos. Rectificación de hechos. B) De modo sumario. Desahucio por falta de pago o expiración del plazo. Tutela posesoria y análoga. Derechos reales inscritos. Ventas a plazos de bienes muebles. Arrendamientos financieros.
I. ÁMBITO DEL JUICIO VERBAL
A) Tutela ordinaria y especial
Toda contienda judicial entre partes que no tenga señalada por la Ley otra
tramitación -dice el art. 248 LEC- será ventilada y decidida en el proceso declarativo que
corresponda, a cuya clase pertenecen el juicio ordinario y el juicio verbal.
Estos dos modelos de procedimiento declarativo son los que la LEC procura, con
carácter general, para el logro de todo tipo de tutela judicial, a excepción, claro es, de la
ejecutiva y la cautelar. Se ha pretendido, así, acabar con el gran número de procesos
especiales y de especialidades procedimentales que fueron proliferando bajo la vigencia
de la Lec de 1881, en la que a cada materia singular correspondía un tipo de
procedimiento (alimentos, interdictos, desahucio, etc), y conforme a cuyo criterio, en
cada ley sustantiva reguladora de determinada materia, el legislador se creía en la
obligación de establecer uno o varios procedimientos propios para resolver las
controversias que pudieran suscitarse sobre ella (arrendamientos, protección de los
derechos reales inscritos, circulación de vehículos de motor, derecho de rectificación,
etc).
Ello obedecía a una motivación explicable (aunque la solución ofrecida fuera
poco certera): la necesidad de atender a lo que ha dado en llamarse tutelas especiales o
privilegiadas.
a) El cauce de la tutela ordinaria
Los dos tipos de juicio declarativo antes mencionados, el juicio ordinario y el
5
juicio verbal, son procesos ordinarios, esto es, aquellos por medio de los cuales los
órganos jurisdiccionales pueden conocer de toda clase de objetos, sin limitación alguna.
Esos procesos son, además, plenarios, lo que significa que en ellos la controversia
existente entre las partes se somete en toda su amplitud a la decisión del órgano
jurisdiccional, sin limitación de alegaciones, ni de prueba, ni de conocimiento.
b) El cauce de la tutela privilegiada
Existen, sin embargo, pretensiones que tienen objetos muy específicos y
determinados, de manera que en atención a la especial protección que el ordenamiento
jurídico les confiere, a la singularidad del derecho material aplicable, o a la urgente
necesidad de obtener una tutela inmediata, siquiera sea provisional, requieren un cauce
procesal también singular, lo que suele comportar una tramitación especial. Surgen, así,
los procesos especiales y los procesos sumarios. Los primeros son el medio para decidir
plenariamente una controversia sobre una específica materia; los segundos el instrumento
para resolver de forma provisional un concreto aspecto de un litigio, por lo que no
impiden otro proceso posterior en que la cuestión controvertida se debata y resuelva en
su integridad.
c) La solución de la LEC/2000
En orden a estos instrumentos necesarios para la tutela privilegiada, la LEC
reduce al mínimo los procesos especiales en sentido propio, que regula en su libro IV (los
no dispositivos en materia de capacidad, filiación, matrimonio y menores, los relativos a
la división de patrimonios, y los de base documental para la tutela privilegiada del
crédito), y todos los demás que exigen un tratamiento peculiar por razón de la materia,
los reconduce, con notable acierto, a aquellos dos tipos de juicio, el ordinario y el verbal,
con las especialidades que resulten necesarias. El cauce del juicio verbal se utiliza para la
sustanciación de las controversias que, en principio, ofrecen una mayor sencillez. La
tutela sumaria se procura, en todo caso, mediante el juicio verbal, de cuyo ámbito
objetivo seguidamente nos ocupamos.
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B) Determinación del ámbito del juicio verbal
El criterio general para la determinación del ámbito objetivo del juicio verbal para
la tutela ordinaria es el de la cuantía: por él se tramitarán los asuntos en los que la cuantía
de la demanda no exceda de 500.000 pts. (art. 249.2).
El criterio especial fijado en la ley para su determinación por razón de la materia
es el que atiende a la conveniencia de ofrecer, merced al mismo, una tutela especial o
sumaria, y se establece mediante una doble delimitación: 1) Negativa: que no se trate de
las materias reservadas al juicio ordinario en el apartado 1 del art. 249; y 2) Positiva: a
través de la enumeración que efectúa en los 11 apartados del art. 250. Estas reglas
particulares, por su propia especialidad serán siempre de aplicación preferente a la de la
cuantía, como expresamente se indica en el artículo 248.3 ("las normas de determinación
de la clase de juicio por razón de la cuantía sólo se aplicarán en defecto de norma por
razón de la materia").
C) Las peculiaridades en la tramitación del juicio verbal para la tutela especial y
sumaria
Como señala Gómez Colomer, las peculiaridades en la tramitación del juicio
verbal para la tutela especial obedecen, unas veces, a normas procesales derivadas del
derecho material a aplicar; otras, a normas que se refieren a la forma o requisitos de los
actos procesales (como, por ejemplo, los requisitos que deben cumplir determinadas
demandas, o el contenido de la vista en algunos juicios, arts. 439 y 444); y otras -las
relativas a la tutela sumaria-, a las derivadas de la propia esencia de la sumariedad. Pero
en ningún caso se establecen en la LEC normas procedimentales específicas, esto es,
sobre la manera de conformar el procedimiento, sino que éste se reconduce siempre al
modelo o tipo básico del juicio verbal.
D) El criterio atributivo de la sumariedad
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La razón de ser de los juicios sumarios obedece a que el legislador ha considerado
que en determinadas materias el establecimiento de un juicio especial no es suficiente
para atender con eficacia la necesidad de tutela inmediata que demanda un determinado
interés social, por lo que para lograrla y para simplificar, al tiempo, la tramitación del
procedimiento, limita el contenido de la contienda a un aspecto concreto del litigio, que
es lo único que de momento se resuelve, pudiendo luego las partes acudir a un posterior
proceso plenario para dirimir en su totalidad el conflicto que les enfrenta.
Conforme a este criterio, la LEC configura como sumarios los procesos en que se
pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, una inmediata protección frente a
obras nuevas o ruinosas, la efectividad de derechos reales inscritos frente a quienes se
opongan a ellos o perturben su ejercicio sin título que les legitime, el desahucio o
recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler, o que se resuelva sobre las
consecuencias del incumplimiento de determinadas obligaciones derivadas de los
contratos de ventas a plazos y de arrendamiento financiero (art. 250.1. 1º, 5º, 6º, 10º y
11º).
De todos ellos dispone, en orden a su tramitación, que se sustanciarán con arreglo
a lo previsto para el juicio verbal (art. 250.1), y en orden a sus efectos, que la sentencia
que en ellos se dicte no producirá cosa juzgada (art. 447).
Lo establecido en estas normas permite comprobar que algunos procesos que
tradicionalmente se consideraron como especiales, al menos por una gran parte de la
doctrina (p. ej. desahucio), ahora se configuran en la LEC como sumarios, y otros que
merecieron esta conceptuación, se estructuran en la actualidad como plenarios (p. ej.
alimentos).
Nota común de todos los procesos sumarios, aparte de la relativa a la ausencia de
efectos de cosa juzgada de la sentencia, es la de que en ningún caso se admite
reconvención (art. 438.1).
II. A) ÁMBITO DEL JUICIO VERBAL DE MODO PLENARIO: PRECARIO
a) Objeto: Se decidirán en juicio verbal, como proceso plenario, las demandas en
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que se pretenda la recuperación plena de la posesión de una finca rústica o urbana cedida
en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseerla
(art. 250.1.2º).
La LEC explica en su Exposición de motivos la razón por la que lleva el proceso
por precario al ámbito de la tutela plenaria, diciendo que "la experiencia de ineficacia,
inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas, aconseja... no configurar como
sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio,
una situación de precariedad", considerando, en cambio, "muy preferible que el proceso
se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena
efectividad".
b) Competencia: La competencia objetiva corresponde a los Juzgados de Primera
Instancia (arts. 45 y 47) y la territorial al del lugar en que esté sita la finca (art. 52.7º),
debiendo controlarse de oficio (art. 54.1).
c) Legitimación: Están legitimados activamente para promover el juicio los que
tengan la posesión mediata de la finca a título de dueños, usufructuarios o cualquier otro
que les dé derecho a disfrutarla, debiendo dirigirse la demanda contra cualquier otra
persona que la tenga en precario, es decir, sin título ninguno ni pagar merced.
III. ALIMENTOS
a) Ámbito objetivo: Para reclamar la efectividad del derecho a la percepción de
alimentos que en el ordenamiento jurídico se reconoce en favor de determinadas
personas, se ofrecen, en razón de las distintas hipótesis que pueden darse, varias
posibilidades procesales:
1) Una es la adopción de medidas provisionales sobre alimentos en función de
otro proceso pendiente: En aquellos tipos de juicios, como los matrimoniales, que afectan
a una pluralidad de relaciones jurídicas de muy distinta naturaleza, la ley establece como
una medida más de las que tratan de proveer a las diversas relaciones afectadas, una
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previsión sobre alimentos. Tal es el caso de los alimentos que un cónyuge ha de abonar al
otro y a los hijos comunes dentro de las medidas provisionales de nulidad, separación o
divorcio (art. 771 LEC y 103 CC).
2) Otra es la pretensión sobre alimentos que un progenitor puede reclamar del otro
en nombre de los hijos menores, a la que se refiere el art. 748.4º LEC (en el ámbito de los
procesos no dispositivos del Libro IV, Título I, y cuya sustanciación también se
reconduce a los trámites del juicio verbal en el art. 753).
3) Y otra es el juicio plenario sobre alimentos a que se refiere el art. 250.1.8º, para
cuya tramitación remite al ámbito del juicio verbal.
Respecto de este juicio y de la razón por la que se le atribuye naturaleza plenaria,
explica la LEC en su Exposición de Motivos que "los procesos sobre alimentos no deben
confundirse con medidas provisionales ni tienen por qué carecer, en su desenlace, de
fuerza de cosa juzgada", sin que ello impida "reclamaciones ulteriores -que- pueden estar
plenamente justificadas por hechos nuevos".
b) Competencia: La competencia objetiva corresponde a los Juzgados de Primera
Instancia (arts. 45 y 47) y la territorial se rige por las reglas generales (art. 50).
c) Legitimación: Están legitimados activamente todos aquellos que se consideren
con derecho a alimentos por título legal, convencional o sucesorio, y pasivamente los que
resulten, por igual título, obligados a prestarlos (a los primeros se les llama alimentistas y
a los segundos alimentantes).
En el caso de existir varias personas obligadas, el Código Civil establece una
gradación entre ellas, correspondiendo la legitimación pasiva, por este orden, al cónyuge,
a los descendientes de grado más próximo, a los ascendientes también de grado más
próximo, y finalmente a los hermanos consanguíneos (art. 144). Pero si la obligación
recayera sobre dos o más personas de las especificadas en alguno de los tres últimos
grupos, no se impone en todo caso un litisconsorcio pasivo necesario, ya que aunque el
pago de la pensión debe repartirse entre todos los obligados en cantidad proporcional a su
caudal respectivo (art. 145,1 CC), en caso de urgente necesidad y por circunstancias
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especiales puede el juez obligar a uno solo de ellos a que los preste provisionalmente, sin
perjuicio del derecho de éste a reclamar de los demás la parte que les corresponda (art.
145,2 CC).
d) Documentos a acompañar con la demanda: Se habrán de acompañar
necesariamente a la demanda los documentos que justifiquen cumplidamente el título en
cuya virtud se piden los alimentos (art. 266.2º). Consecuentemente, si la misma se
fundare en un derecho otorgado por la ley, se deberán presentar los documentos que
acrediten la relación de parentesco entre el demandante y el demandado, o las
circunstancias que den derecho a exigirlos, sin perjuicio de completar la justificación con
los demás medios de prueba.
IV. RECTIFICACIÓN DE HECHOS
Se decidirán también en juicio verbal las demandas que supongan el ejercicio de
la acción de rectificación de hechos inexactos y perjudiciales (art. 250.1.9º) a que se
refiere la LO 2/1984, de 26 de marzo.
a) Objeto: Objeto de este proceso es, pues, la pretensión que en esta ley especial
se reconoce a toda persona, natural o jurídica, de obtener el cumplimiento del deber de
rectificar la información difundida por cualquier medio de comunicación social, de
hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle
perjuicio (art. 1). De él se trata especialmente en el tema 34 del Programa, por lo que aquí
solamente procede destacar lo siguiente:
b) Presupuesto: reclamación previa: Con carácter previo a la petición de la tutela
judicial, el interesado habrá de solicitar la rectificación de la noticia inexacta o perjudicial
del director del medio de comunicación en que haya sido publicada o difundida, dentro
de los siete días siguientes al en que tuvo lugar la publicación o difusión (arts. 2, 3 y 4).
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c) Competencia: La competencia se atribuye al Juzgado de Primera Instancia del
lugar donde radique la dirección del medio de comunicación (art.4).
d) Legitimación: Corresponde la legitimación activa al perjudicado aludido en la
información publicada o difundida, y si aquél hubiere fallecido, a sus herederos (art.1.2).
Pasivamente legitimado está el director del medio de comunicación (art. 5,2).
e) Postulación: La acción se ejercitará mediante escrito del interesado en que
solicite la tutela judicial, no siendo necesaria la intervención de Abogado ni de
Procurador (art. 5)
f) Admisión o inadmisión a trámite: El juez, tras examinar su competencia y sin
audiencia del demandado, no admitirá a trámite la demanda si estima la rectificación
manifiestamente improcedente (art. 5.2). Este es el único caso en nuestro derecho en que
cabe acordar la inadmisión de la demanda por razones de fondo.
g) Contenido de la sentencia: El fallo se limitará a denegar la rectificación o a
ordenar su publicación o difusión en la forma y plazos previstos en el art. 3 de la Ley,
contados desde la notificación de la sentencia, e impondrá las costas a la parte cuyos
pedimentos hubieren sido totalmente rechazados (art. 6.2).
V. PROCESO POR DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LA
CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS DE MOTOR
Aunque el Programa no se refiere a él, parece inevitable hacer una referencia al
proceso por daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor,
siquiera en atención a que esta materia constituye el objeto del mayor número de
procesos de que conocen los órganos jurisdiccionales.
a) Objeto y procedimiento aplicable: El art. 250 LEC no menciona las demandas
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en que se pretendan indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de la circulación
de vehículos de motor, entre las que atribuye al ámbito del juicio verbal, por lo que, en
principio, cabría suponer que los procesos con tal objeto habrían de sustanciarse por el
correspondiente a su cuantía. Sin embargo, al no haberse derogado por la LEC las
Disposiciones Adicionales 1ª y 2ª de la LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del
Código Penal, deben entenderse subsistentes las normas procesales que en ellas se
contienen, conforme a las cuales, los procesos civiles relativos a dichas indemnizaciones,
cualquiera que se su cuantía, se tramitarán por el juicio verbal.
b) Competencia: La competencia territorial corresponde al Juzgado del lugar en
que se causaron los daños (art. 52.1.9º), que deberá controlarse de oficio (art. 54.1).
c) Presupuesto para recurrir: Al condenado a pagar la indemnización señalada en
la sentencia, no se le admitirán los recursos de apelación, extraordinario por infracción
procesal o de casación si, al prepararlos, no acredita haber constituido depósito del
importe de la condena más los intereses y recargo exigibles, cuyo depósito no impedirá,
en su caso, la ejecución provisional de la sentencia (art. 449.3).
VI. B) ÁMBITO DEL JUICIO VERBAL DE MODO SUMARIO: PROCESO DE
DESAHUCIO
a) Objeto: El juicio de desahucio se configura en la LEC como un proceso
sumario que tiene por objeto la recuperación de una finca rústica o urbana dada en
arrendamiento, con fundamento en el impago de la renta o en la expiración del plazo
fijado contractualmente (art. 250.1.1º). El carácter sumario ya le fue reconocido bajo la
vigencia de la Lec de 1881 por algún sector doctrinal (Herce) en atención a que existían
ciertas limitaciones de cognición y probatorias (art. 1579.2 Lec 1881), y algunas
resoluciones del TS también le atribuyeron esta naturaleza.
b) Competencia: La competencia se atribuye a los Juzgados de Primera Instancia
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(art. 45 y 47) del lugar en que esté sita la finca (art. 52.1.7º), debiendo controlarse de
oficio (art. 54.1).
c) Legitimación: La legitimación activa corresponde al dueño, usufructuario o
cualquier persona con derecho a poseer la finca, y la pasiva al arrendatario (ordinario o
financiero) o aparcero (art. 250.1.1º).
d) Oposición: Cuando la demanda se funde en la falta de pago de la renta o
cantidad asimilada, sólo se permitirá al demandado, como motivo de oposición, alegar y
probar el pago, y también, en los urbanos, las circunstancias relativas a la procedencia de
la enervación (art. 444.1)
e) Especialidades del desahucio de finca urbana por falta de pago de la renta o
cantidades asimiladas: El desahucio podrá ser en
demanda y éste no hubiese pagado las cantidades adeudadas al tiempo de dicha
presentación. Enervada la acción se dictará auto de terminación del proceso, que tendrá
los mismos efectos que una sentencia absolutoria (art. 22.4).
Para posibilitar la enervación se establecen estas dos previsiones: 1) No se
admitirá la demanda si el arrendador no indica en ella las circunstancias concurrentes que
puedan permitir o no en el caso concreto, la enervación del desahucio (art. 439.3); y 2) El
Juzgado deberá indicar en la citación que haga al demandado, la posibilidad de enervar el
desahucio conforme a lo establecido en el 22.4.
f) Presupuesto para recurrir: No se admitirán al demandado los recursos de
apelación, extraordinario por infracción procesal o casación si, al prepararlos, no acredita
tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar
adelantadas (art. 449.1). Dichos recursos se declararán desiertos si durante su
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sustanciación dejare de pagar el demandado recurrente los plazos que venzan o que deba
adelantar (art. 449.2).
VII. TUTELA POSESORIA Y ANÁLOGA
Con la denominación genérica de "interdictos" la Lec de 1881 regulaba cinco
procesos de diverso significado que podían intentarse con alguno de los siguientes
objetos: para adquirir la posesión, para retenerla o recobrarla, para impedir una obra
nueva o para impedir que cause daño una obra ruinosa. De todos ellos solamente tenían
naturaleza de verdaderos "procesos posesorios", los llamados interdictos de retener o de
recobrar, cuya finalidad, respectivamente, era la de prevenir o defender la posesión actual
frente a un ataque, y la de recuperar la posesión perdida. El llamado interdicto de adquirir
era un medio para conferir al heredero la posesión de los bienes hereditarios; el
denominado de obra nueva tenía por objeto evitar los perjuicios que una obra de tal clase
pudiera ocasionar a la posesión, pero también a la propiedad o a otro derecho real; y con
el de obra ruinosa se pretendía evitar los daños que pudiera producir una construcción o
cualquier otro objeto en ruina.
La LEC/2000 ya no utiliza aquella denominación pero sigue ofreciendo análogos
instrumentos para la tutela de la posesión y de otras situaciones análogas, integrándolos
en el ámbito del juicio verbal de modo sumario.
Los cauces procesales que arbitra son los siguientes:
A) Investidura en la posesión de bienes adquiridos por herencia
a) Objeto: El objeto de este proceso es la tutela sumaria que se concede al
heredero para obtener la posesión de los bienes adquiridos por herencia, siempre que no
estuviesen poseídos por nadie a título de dueño o usufructuario (art. 250.1.3º). Es el
medio que permite al heredero con título hereditario postular y obtener la investidura en
la posesión de los bienes transmitidos por su causante, a la que tiene derecho en virtud de
dicho título conforme al art. 440 CC.
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b) Legitimación: La legitimación activa está atribuida a los herederos, ya sean
testamentarios o ab intestato, pero también al albacea (art. 902 CC), al administrador de
la herencia yacente (art. 1026.2º CC) y a los legatarios de cosa específica y determinada
(art. 885 CC). La pasiva corresponde a cualquier poseedor de los bienes hereditarios,
salvo que lo sea a título de dueño o de usufructuario.
c) Requisitos de la demanda: A la demanda deberá acompañarse el documento en
que conste fehacientemente la sucesión "mortis causa" en favor del demandante, así
como la relación de los testigos que puedan declarar sobre la ausencia del poseedor a
título de dueño o usufructuario (art. 266.4º).
d) Procedimiento: En el procedimiento se distinguen dos fases:
1) Actuaciones previas a la vista: Interpuesta la demanda, el Juez llamará a los
testigos propuestos por el demandante y, a la vista de sus declaraciones, dictará auto en el
que denegará u otorgará, sin perjuicio de mejor derecho, la posesión solicitada, llevando
a cabo las actuaciones conducentes a tal efecto. Dicho auto se publicará en el Boletín
Oficial de la provincia y en un periódico de los de mayor circulación, instando a los
interesados a comparecer y reclamar en el plazo de cuarenta días. Si nadie compareciere,
se confirmará al demandante en la posesión.
2) Eventual vista: Si se presentaren reclamantes se dará traslado de sus escritos al
demandante y se citará a todos a la vista, que continuará en la forma ordinaria (art. 441.1)
B) Protección de la tenencia o posesión de una cosa o derecho frente a actos de despojo
o de perturbación en su disfrute
a) Objeto: El objeto de la tutela sumaria puede consistir en la protección de la
posesión o la tenencia de una cosa o un derecho frente a las perturbaciones consistentes
en actos de un tercero que manifiesten la intención de inquietar o despojar al poseedor, o
en la protección de la posesión frente a un acto de despojo ya consumado (art. 250.1.4º).
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Ambas pretensiones podrían acumularse subsidiariamente en un mismo proceso.
b) Legitimación: La legitimación activa corresponde a quien se halle en la
posesión mediata o inmediata de la cosa o derecho por cualquier título (dueño, ocupante,
tenedor, coposeedor, nudo propietario, usufructuario, depositario, etc). El servidor de la
posesión, que simplemente posee en lugar o en nombre de otro (p. ej. el administrador de
una finca), no está legitimado para el ejercicio de esta pretensión, pues no es verdadero
poseedor.
La legitimación pasiva corresponde a quien haya ejecutado o haya mandado
ejecutar los actos de perturbación o despojo, y a sus causahabientes (art. 659 CC), pero
no al mero autor instrumental del hecho que actúa por orden de aquél.
c) Plazo: Es presupuesto para la procedencia de la tutela y de admisibilidad de la
demanda que ésta se interponga antes de un año desde el acto de perturbación o despojo
(art. 439.1).
C) Tutela sumaria para obtener la suspensión de una obra nueva
a) Objeto: El proceso tiene por objeto la protección de la propiedad, la posesión y
los demás derechos reales frente a la perturbación que para ellos suponga la construcción
de una obra nueva (art. 250.1.5º), mediante la suspensión inmediata de la misma,
debiendo entender por "obra nueva" no solo la nueva construcción de un edificio,
vivienda, casa u otra obra de ingeniería, sino también la modificación de las ya existentes
que altere o varíe la situación actual de la cosa poseída. En cualquier caso las obras no
han de estar acabadas, pues de ser así no sería procedente la tutela sumaria, por carecer ya
de objeto.
b) Legitimación: La legitimación activa corresponde al propietario, poseedor o
titular de un derecho real para quien la obra nueva suponga una perturbación o perjuicio,
y la pasiva al dueño de la obra, aunque la jurisprudencia, con relación al antiguo
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interdicto, ha permitido que la acción se dirigiera también contra el contratista.
c) Procedimiento: Admitida la demanda y antes de la citación para la vista, el
juzgado dirigirá inmediata orden de suspensión al dueño o encargado de la obra, que
podrá ofrecer caución para continuarla, así como solicitar que se le permita la realización
de las obras indispensables para conservar lo ya edificado. También se podrá acordar que
se lleve a cabo reconocimiento judicial, pericial o conjunto, antes de la vista (art. 441.2)
D) Proceso para la demolición de cualquier objeto en estado de ruina que amenace
causar daños
a) Objeto: El objeto del proceso está constituido en este caso por la tutela sumaria
para obtener la demolición o derribo de una obra, edificio, árbol, columna o cualquier
otro objeto análogo en estado de ruina que amenace causar daños a quien demande (art.
250.1.6º). Aunque la ley se refiere únicamente a la demolición, que podrá ser total
parcial, según lo requiera la concreta situación de peligro, parece que no debieran quedar
excluidas del objeto de este proceso la adopción de las obras o medidas de precaución
tendentes a evitar los riesgos que por su mal estado pueda originar aquello que amenace
causar un daño a las personas o las cosas con su caída.
b) Legitimación: Estarán activamente legitimados para pretender la demolición,
tanto los propietarios, poseedores o titulares de un derecho real sobre un bien contiguo o
inmediato que pueda resentirse o padecer daños por la ruina, como los que tengan
necesidad de pasar por las inmediaciones del edificio, árbol, construcción u objeto que
amenace causar daños.
La legitimación pasiva corresponde, en principio, al propietario de la obra u
objeto que amenace ruina, pero en caso de no ser hallado parece que la demanda podría
dirigirse también contra quienes posean o administren la finca en que dicho objeto se
encuentre en virtud de un título jurídico que les obligue a responder de sus deterioros
(administrador, apoderado, arrendatario o inquilino).
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VIII. PROCESO PARA LA TUTELA DE LOS DERECHOS REALES
INSCRITOS
a) Concepto y naturaleza
La LEC lleva al ámbito de la tutela sumaria, por el cauce del juicio verbal, las
pretensiones de los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad,
relativas a la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a ellos o perturben
su ejercicio sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o perturbación (art.
250.1.7º). La protección que por este procedimiento se dispensa al titular registral se basa
en lo dispuesto en el art. 41 LH y tiene su fundamento en la legitimación que reconoce el
art. 38 de la misma, según el cual a todos los efectos legales se presume que los derechos
reales inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento
respectivo mientras judicialmente no se declare lo contrario.
Puesto que la pretensión se basa en un título inscrito en el Registro de la
Propiedad, la doctrina solía equiparar estos asientos a los títulos ejecutivos y atribuir al
proceso en que se intenta hacer valer la efectividad de su contenido la naturaleza de
"juicio ejecutivo", según la terminología de la Lec de 1881, con un incidente declarativo
intermedio que permitía la oposición del ejecutado, sin que la sentencia dictada en él
produjera efectos de cosa juzgada. El criterio adoptado por la LEC/2000 supone la
atribución precisa de la naturaleza jurídica que le corresponde: se trata de un proceso para
la tutela sumaria de la efectividad de los derechos reales inscrito, sin perjuicio de lo que
en definitiva se resuelva en un declarativo posterior sobre el derecho de los
contendientes.
b) Competencia
La competencia se atribuye al Juzgado de primera instancia (arts. 45 y 47) del
lugar en que esté sita la finca (art. 52.1.1), debiendo controlarse de oficio (art.54.1).
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c) Especialidades procesales
a) Relativas a la admisibilidad de la demanda: Como requisitos de admisibilidad
de la demanda el art. 239.2 LEC exige que en ella: 1) Se expresen las medidas que se
consideren necesarias para asegurar la eficacia de la sentencia que recayere; 2) Se señale,
salvo renuncia expresa del demandante, la caución que conforme a lo previsto en el art.
64.4.4 haya de prestar el demandado, en caso de comparecer y contestar, para responder
de los frutos que haya percibido indebidamente, de los daños y perjuicio que hubiere
irrogado y de las costas del juicio; y 3) Se acompañe certificación literal del Registro de
la Propiedad que acredite expresamente la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento
que legitima al demandante.
b) Actuaciones previas a la vista: Tan pronto como se admita la demanda, el
juzgado adoptará las medidas solicitadas que, según las circunstancias, fuesen necesarias
para asegurar el cumplimiento de la sentencia que recayere (art. 441.3)
c) Oposición del demandado: La oposición del demandado únicamente podrá
fundarse en alguna de las causas siguientes:
1ª) Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o
condiciones inscritas que desvirtúen la acción ejercitada.
2ª) Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u
otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en
virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito.
3ª) Que a finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así se
justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la
vigencia de la inscripción.
4ª) No ser la finca inscrita la que efectivamente posee el demandado.
IX. VENTAS A PLAZOS DE BIENES MUEBLES Y ARRENDAMIENTOS
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FINANCIEROS
Con la finalidad de ofrecer una adecuada protección al denominado "crédito al
consumo", la LEC remite al cauce del juicio verbal para la tutela sumaria de
determinadas pretensiones derivadas de los contratos de ventas a plazos de bienes
muebles y de arrendamiento financiero, encaminadas a que el órgano jurisdiccional
resuelva de modo inmediato sobre las consecuencias del incumplimiento de la obligación
de pago que incumben al comprador o al financiado (art. 250.1.10º y 11º).
Requisito imprescindible para otorgar esta tutela es que los contratos de que se
trate se hayan formalizado en el modelo oficial establecido al efecto y se hallen inscritos
en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles.
a) Objeto
El objeto del proceso puede estar constituido por alguna de las siguientes
pretensiones:
1) La encaminada a que el tribunal resuelva, con carácter sumario, sobre el
incumplimiento por el comprador de las obligaciones derivadas de un contrato de venta a
plazos de bienes muebles, al objeto de obtener una sentencia condenatoria que permita
dirigir la ejecución exclusivamente sobre el bien o bienes adquiridos o financiados a
plazos.
2) La encaminada a que el tribunal resuelva, con igual carácter, sobre el
incumplimiento por el comprador de las obligaciones derivadas de un contrato de venta a
plazos de bienes muebles con reserva de dominio, con el objeto exclusivo de obtener la
inmediata entrega del bien al vendedor o financiador, previa declaración de resolución
del contrato.
3) La tendente a que se decida de igual modo sobre el incumplimiento de un
contrato de arrendamiento financiero, con el objeto exclusivo de obtener la inmediata
entrega del bien al arrendador financiero, previa declaración de resolución del contrato.
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b) Competencia
La competencia se atribuye al Juzgado de Primera instancia del domicilio del
comprador (art. 52.2), debiendo controlarse de oficio (art. 54.1).
c) Especialidades procesales
a) Requisitos de admisibilidad de la demanda: No se admitirán las demandas a las
que no se acompañe la acreditación del requerimiento de pago al deudor, con la
diligencia expresiva del impago y de la no entrega del bien, en los términos previstos, en
sus respectivos casos, por el art. 16 y la Disp. Adicional 1ª de la Ley de Venta a Plazos de
bienes Muebles, así como certificación de la inscripción en el Registro de Venta a Plazos
de Bienes Muebles, si se tratare de bienes susceptibles de inscripción en el mismo (art.
439.4).
b) Actuaciones previas a la vista: El juzgado, al admitir la demanda, ordenará lo
siguiente: a') Cuando lo que se pretenda sea dirigir la ejecución sobre el bien objeto de la
venta a plazos, la exhibición de los bienes a su poseedor y su inmediato embargo
preventivo, que asegurará mediante depósito; b') Cuando lo que se pretenda sea la
entrega del bien, el depósito del bien cuya entrega se reclame (art. 441.4).
c) Emplazamiento: Además de lo anterior, se emplazará al demandado por cinco
días para que se persone en las actuaciones, por medio de procurador, al objeto de
anunciar su oposición a la demanda por alguna de las causas legalmente previstas. Si
dejare transcurrir dicho plazo sin anunciar su oposición, o la fundara en alguna causa que
no sea de las legales, o no asistiera a la vista, se dictará sentencia estimatoria de las
pretensiones del actor.
c) Oposición del demandado: La oposición del demandado sólo podrá fundarse en
alguna de estas causas: 1ª) Falta de jurisdicción o de competencia del tribunal; 2ª) Pago
acreditado documentalmente; 3ª) Inexistencia o falta de validez de su consentimiento,
incluida la falsedad de la firma; 4ª) Falsedad del documento en que aparezca formalizado
el contrato (art. 444.3).
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TEMA 34
PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
(Esquema)
I. PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA: GARANTÍA PROCESAL CIVIL 1. Antecedentes 2. El sistema español A) La previsión constitucional. Amparo judicial y constitucional B) El desarrollo legislativo - Previsión constitucional - Ley 62/1978, de 26 de diciembre - LEC 1/2000: art. 249.1.2º 3. La tutela judicial civil de los derechos fundamentales A) Ámbito de aplicación a) Determinación objetiva - Inicial en la L. 62/78 - RD 342/1979, de 20 de febrero - LO 1/1982, de 5 de mayo - L. Procedtº laboral
- Delimitación actual: arts. 16, 17, 18.1, 18.2, 18.3, 19, 20.1.a), 20.1.c), 21 y 22 C
b) Delimitación negativa B) Competencia C) Legitimación - Ciudadanos
- Personas físicas y jurídicas - Posición habilitante: derecho en concreto, violación o desconocimiento del mismo
D) Procedimiento - Naturaleza: especial y plenario - Especialidades en la tramitación II. PROTECCIÓN JURISDICCIONAL CIVIL DE LOS DERECHOS AL HONOR, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN
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1. Regulación legal 2. Ámbito de aplicación Significado de la prejudicialidad penal a) Delitos perseguibles de oficio b) Delitos perseguibles a instancia de parte 3. Legitimación A) Activa: a) Directa b) Subsidiaria c) Por sucesión procesal B) Pasiva 4. Limitación temporal para el ejercicio de la acción a) Por razón de la subsidiariedad en el ejercicio de la acción b) Por caducidad 5. Competencia, procedimiento y contenido de la tutela judicial - Juicio ordinario - Contenido de la tutela judicial y medidas cautelares III. PROCEDIMIENTO CIVIL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RECTIFICACIÓN ANTE NOTICIAS INEXACTAS Y PERJUDICIALES A) Regulación legal B) Presupuesto: Reclamación previa C) Competencia D) Legitimación E) Procedimiento a) Demanda b) Admisión o inadmisión a trámite c) Juicio verbal d) Contenido de la sentencia e) Recursos
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PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona: garantía procesal civil. Protección jurisdiccional civil de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Procedimiento civil para el ejercicio del derecho de rectificación ante noticias inexactas y perjudiciales.
I. PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LA PERSONA: GARANTÍA PROCESAL CIVIL
1. Antecedentes
En las primeras declaraciones de los derechos del hombre y del ciudadano no se
consideró necesario establecer un sistema de garantías para el reconocimiento de la
efectividad de los mismos. Se pensó que bastaba con su mera declaración para que fueran
reconocidos por todos. Por otra parte, en aquellas circunstancias históricas, la posible
existencia de un procedimiento jurisdiccional para la protección de los derechos
fundamentales quedaba fuera de toda previsión, ya que, de un lado, tales derechos se
formulaban frente al Estado o, si se prefiere, frente a los titulares del poder político,
respecto de los que no era concebible la actuación y el control de los jueces; y, de otro,
quedaban fuera del ámbito propio de las relaciones entre particulares (reguladas
exclusivamente por el Derecho privado), entre quienes no era imaginable el ejercicio de
tales derechos, ni la exigencia de su observancia, ni, por tanto, la pretensión de su
protección (Montero).
En la actualidad resulta, en cambio, evidente que la mera proclamación de
derechos fundamentales no es suficiente para asegurar su respeto, sino que para ello es
menester un instrumento que garantice su efectividad práctica; resulta, también, evidente
que el ejercicio de la función jurisdiccional, atribuida a un verdadero "poder" del Estado,
el judicial, se extiende a todas las personas, alcanza a todos los ámbitos, privado y
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público, y comprende todas las materias, entre las que se incluye la tutela de los derechos
fundamentales; y parece, en fin, innegable que los derechos fundamentales no sólo se
formulan y ejercitan frente al poder político, sino que también tienen una clara incidencia
en las relaciones jurídicas entre particulares.
Estos tres aspectos son los que deben tenerse en cuenta en la regulación de la
tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales.
2. El sistema español
A) La previsión constitucional
El art. 53.2 CE establece que "cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las
libertades y derechos reconocidos en el art. 14 y en la Sección Primera del capítulo
segundo ante los Tribunales ordinarios, por un procedimiento basado en los principios de
preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional".
Este precepto se refiere a dos distintos instrumentos para la tutela de los derechos
que menciona:
1) El amparo judicial: es decir, el que debe prestarse por los tribunales ordinarios
mediante un procedimientos basado en los citados principios de preferencia y
sumariedad; y
2) El amparo constitucional: es decir, el que puede recabarse, en su caso, del TC,
mediante el recurso de amparo, conforme a las disposiciones de la LOTC.
Nosotros hemos de referirnos exclusivamente, en el presente tema, al primero de
ellos, debiendo destacar tan sólo, respecto del amparo constitucional, que el significado
de la expresión "en su caso", que parece poner de relieve cierto carácter de
subsidiariedad, está por determinar, ya que, mientras en determinados supuestos (art. 43.1
LOTC) se exige haber agotado la vía judicial procedente, de acuerdo con el art. 53.2 CE,
antes de acudir al amparo constitucional, en otros (arts. 42 y 44 LOTC), puede acudirse
directamente a dicho amparo sin necesidad de agotar previamente la vía judicial.
5
En cuanto al amparo judicial debe tenerse en cuenta que la expresión
"sumariedad" no se utiliza en aquel artículo de la CE en su sentido técnico procesal de
limitación de conocimiento del objeto del juicio, sino como equivalente a celeridad,
habiendo sido el propósito del legislador constitucional el de establecer un proceso
especial que permitiera a cualquier ciudadano obtener una rápida y eficaz tutela
jurisdiccional de los derechos fundamentales y libertades públicas.
B) El desarrollo legislativo
La previsión constitucional no fue objeto de inmediato desarrollo legislativo. El
cauce procesal del que se disponía para la protección de tales derechos fundamentales
estaba constituido por el procedimiento que para la garantía jurisdiccional civil de los
mismos se estableció en la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección jurisdiccional
de los Derechos Fundamentales de la Persona, anterior en un día a la fecha en que fue
sancionada la Constitución por el Rey ante las Cortes (aunque publicada en el BOE con
posterioridad a la fecha en que lo fuera la Constitución: ésta el 29 de diciembre y aquella
el 3 de enero siguiente).
La LEC 1/2000 ha derogado los artículos 11, 12, 13, 14 y 15 de la Ley 62/78
(Disp. Derogatoria Única 2.3º), y ha incluido en el ámbito del juicio ordinario los
procesos en que se pretenda la tutela judicial civil de cualquier derecho fundamental
(salvo lo relativo al derecho de rectificación), atribuyendo a su tramitación, de
conformidad con la exigencia constitucional, carácter preferente (art. 249.1.2º).
3. La tutela judicial civil de los derechos fundamentales
A) Ámbito de aplicación
a) Determinación objetiva
El ámbito objetivo de la tutela judicial civil de los derechos fundamentales estuvo
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constituido en un principio, conforme a la Ley 62/1978, por lo siguientes derechos: la
libertad de expresión, reunión y asociación, la libertad y el secreto de la correspondencia,
la libertad religiosa y de residencia, la garantía de la inviolabilidad del domicilio, la
protección jurídica frente a detenciones ilegales y, en general, frente a las sanciones
impuestas en materia de orden público (art. 1.2).
Pero este mismo precepto configuraba como provisional el ámbito de aplicación
de la Ley y hacía referencia a un posterior desarrollo que se concretaba en su Disposición
Final, según la cual, dentro de los dos meses siguientes a la entrada en vigor de la
Constitución, y entre tanto se regulara definitivamente el procedimiento jurisdiccional de
amparo o tutela de los derechos reconocidos en la misma, el Gobierno, por Decreto
legislativo, podría incorporar al ámbito de protección de dicha Ley los nuevos derechos
constitucionalmente declarados que fueran susceptibles de ella.
Conforme a lo allí dispuesto, el Real Decreto legislativo 342/1979, de 20 de
febrero, estableció en su artículo único que quedaban incorporados al ámbito de
protección de la mencionada Ley los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar
y a la propia imagen, el secreto de las comunicaciones telefónicas y telegráficas, la libre
circulación por el territorio nacional, la libre entrada y salida de España en los términos
legales, la libertad de cátedra y la libertad sindical. La protección del derecho al honor, a
la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, habría de ser objeto de un posterior
desarrollo y regulación por la LO 1/1982, de 5 de mayo, de la que luego se hará especial
mención; y la referencia a la protección de la libertad sindical quedó excluida del ámbito
jurisdiccional civil en cuanto fue atribuida al orden jurisdiccional social por los arts. 2 y
174.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Conforme a lo establecido en el art. 249.1.2º) de la LEC quedarán comprendidas
en el ámbito de este procedimiento las demandas que pretendan la tutela de cualquier
derecho fundamental, salvo las que se refieran al honor, la intimidad y la propia imagen y
al derecho de rectificación, a cuyos procedimientos especiales nos referiremos con
posterioridad.
En definitiva, los derechos y libertades que pueden ser objeto de protección
merced a este procedimiento son los que se reconocen en los siguientes artículos de la
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Constitución:
1) Libertad religiosa (art. 16)
2) Derecho a la libertad y seguridad (art. 17)
3) Derecho al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen (art. 18.1)
4) Inviolabilidad del domicilio (art. 18.2)
5) Secreto de la correspondencia y de las comunicaciones telefónicas y
telegráficas (art. 18.3)
6) Libertad de residencia, a circular por el territorio español y a entrar y salir
libremente de España (art. 19)
7) Libertad de expresión (art. 20.1.a)
8) Libertad de cátedra (art. 20.1.c)
9) Derecho de reunión (art. 21)
10) Derecho de asociación (art. 22)
b) Delimitación negativa
En aquellos supuestos en que la vulneración o desconocimiento de dichos
derechos fundamentales constituya un delito o falta, o la misma derive de una actuación
administrativa, el ámbito de protección no será el de la garantía jurisdiccional, sino que
corresponderá al orden penal o al contencioso administrativo, respectivamente (a
excepción de lo que luego se dirá respecto del régimen específico de la protección del
derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen).
B) Competencia
Se atribuye a los Juzgados de Primera Instancia correspondientes a la localidad
del domicilio del demandante, y si no lo tuviere en territorio español, a los del lugar
donde se hubiera producido el hecho que haya vulnerado el derecho fundamental de que
se trate (arts. 52.1.6º y 54.1).
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C) Legitimación
a) Legitimación activa
Están legitimados para actuar como demandantes las personas naturales o
jurídicas titulares de un derecho subjetivo que les faculte para obtener la declaración
judicial pretendida.
La expresión "cualquier ciudadano", utilizada por el art. 53.2 CE, no puede
entenderse referida únicamente a los españoles, sino que la legitimación activa, tal como
se desprende inequívocamente del significado mismo y de la aplicación general de los
derechos cuya tutela se pretende, también alcanza a los extranjeros, en cuanto que los
mismos pueden ser titulares de derechos fundamentales (vida e integridad física, libertad
ideológica, libertad deambulatoria, honor, intimidad personal y familiar, propia imagen,
etc). La exclusión de la protección jurisdiccional a los extranjeros equivaldría a negarles
el derecho mismo.
Esta legitimación no cabe entenderla tampoco como atribuida tan solo a las
personas físicas, sino que también alcanza a las jurídicas, en cuanto que las mismas son
también titulares de derechos con rango fundamental, por lo que han de tener la
posibilidad de instar su tutela jurisdiccional.
Ahora bien, considera la doctrina (Montero) que la legitimación activa no puede
entenderse atribuida a las personas naturales y a las jurídicas por el mero hecho de ser
titulares de un derecho fundamental, sino que aquella cualidad debe estar referida a dos
concretas circunstancias:
1ª) A la afirmación por el demandante de que en él concurren los presupuestos por
virtud de los cuales el derecho fundamental le corresponde, no en abstracto, sino en sus
condiciones específicas (p.ej. todos tienen, en abstracto, derecho a la libertad de cátedra,
pero sólo se hará efectivo ese derecho y su protección si se es catedrático). Y
2ª) A la imputación que debe hacer el demandante, frente a otra persona
determinada, de que su derecho fundamental ha sido violado o desconocido, es decir, a la
existencia de un interés concreto y actual en obtener una declaración judicial que repare
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el daño producido por la violación o desconocimiento de dicho derecho o que, por lo
menos, evite la producción de ese daño.
En definitiva, la pretensión que en tal sentido se deduzca sólo será admisible si se
alega la titularidad del derecho material, con las circunstancias específicas de su
concreción, y si se acredita un interés jurídico suficiente para lograr la declaración del
órgano jurisidiccional.
b) Legitimación pasiva
Aunque algunos de los derechos proclamados en los arts. 14 a 29 CE sólo pueden
ser violados por el poder público, es evidente que otros muchos pueden serlo por los
particulares sin que su conducta sea necesariamente constitutiva de delito. Por tal razón,
el amparo judicial del art. 53.2 CE no puede quedar limitado a su ejercicio frente a los
poderes públicos, sino que también debe ser posible en aquellos casos en que la violación
del derecho fundamental sea cometida por particulares y ello no sea constitutivo de delito
(Montero). Este sería el caso, por ejemlpo, de los derechos a la libertad ideológica (16.1
CE), al honor, la intimidad personal y familiar y la propia inmagen (18.1 CE), la
expresión, creación literaria y técnica, la libertad de cátedra, a comuncar y recibir
información veraz (20 CE), etc.
En opinión de este autor, la legitimación pasiva de los particulares, aparte de no
estar excluida en el art. 53.2 CE, encuentra su apoyo en la correcta interpretación de las
disposiciones de la LOTC. En efecto: si de ellas resulta que el amparo constitucional sólo
procede cuando la violación proviene de un poder público (legislativo, art. 42, ejecutivo,
art. 43.1 o judicial, art. 441), en aquellos casos en que provenga de un particular el único
amparo posible será el que ofrece el amparo judicial.
c) La intervención del Ministerio Fiscal
El Ministerio Fiscal, aunque no actúe como demandante, siempre será parte en
estos procesos (art. 249.1.2º LEC), lo cual es consecuencia de la naturaleza pública de los
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derechos cuya tutela se pretende y revelador del carácter no dispositivo del proceso.
La legitimación del Ministerio Fiscal encuentra su fundamento en el art. 124 CE,
que le atribuye la misión de promover la acción de la justicia en defensa de los derechos
de los ciudadanos y del interés público. En el caso de que no actúe como demandante, su
posición procesal será la de demandado, pero su actuación material habrá de ser la de
defender la legalidad, por lo que, aun siendo demandado, podrá postular en favor de la
estimación de la pretensión del actor.
D) Procedimiento
El procedimiento es el del juicio ordinario, al que remite el art. 249.1.2º LEC. Esta
remisión no convierte el proceso en “ordinario”. Se trata de un proceso especial, por
razón del objeto de la tutela que se dispensa, y plenario.
La propia Constitución se refiere a la necesidad de una tutela especial para
procurar la protección adecuada de estos derechos mediante un procedimiento basado en
la “preferencia y sumariedad”, es decir, en la celeridad para la pronta restitución de la
violación cometida. La exigencia de la tutela especial que la Constitución impone al
legislador ordinario (art. 53.2) obedece a que en atención a la especial proptección que
merecen los derechos fundamentales y a la urgente necesidad de obtener una inmediata
reparación, se requiere un cauce procesal que comporta una tramitación especial. Proceso
especial, no significa excepcional, sino el instrumento específico para la protección
jurisdiccional regular de un objeto o pretensión determinados.
Este proceso es, además, plenario, por cuanto no existe limitación ninguna en lo
relativo a las alegaciones que pueden efectuar las partes, ni en lo concerniente a los
medios de prueba, ni en lo atinente al conocimiento del litigio por el órgano jurisdicional.
En atención a la naturaleza de la pretensión este proceso merece también la
conceptuación de no dispositivo.
Las especialidades o particularidades que ofrece son las siguientes:
1ª) Su tramitación tendrá carácter preferente, con lo que se quiere significar que el
órgano jurisdiccional deberá observar la mayor diligencia en su tramitación, la mayor
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rapidez posible en el señalamiento del día para el juicio, y la mayor prontitud para la
decisión del asunto.
2ª) En atención a lo que constituye el objeto del proceso, no existe posibilidad de
ejecución provisional de la sentencia, salvo en sus posibles aspectos puramente
patrimoniales (art. 525.1.1º).
3ª) Contra la sentencia de apelación será procedente, en todo caso, el recurso de
casación (art. 477.2.1º).
Agotada esta vía ante la jurisdicción civil cabe recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional.
II. PROTECCIÓN JURISDICCIONAL CIVIL DE LOS DERECHOS AL
HONOR, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN
1. Regulación legal
La protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen, fue objeto de especial regulación en la L.O. 1/1982, de 5 de mayo, cuyo
art. 9.1 dispone que la tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas en dichos
derechos podrá recabarse por las vías procesales ordinarias o por el procedimiento
previsto en el art. 53.2 de la Constitución, pudiendo también acudirse, cuando proceda, al
recurso de amparo ante el Tribunal constitucional.
Completando esta norma, la Disposición Transitoria Segunda de la citada Ley
establecía que en tanto no fueran desarrolladas las previsiones del art. 53.2 CE relativas a
la instauración de un procedimiento basado en los principios de preferencia y
sumariedad, la tutela judicial de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar
y a la propia imagen se podría recabar, con las peculiaridades señaladas en dicha Ley, por
cualquiera de los procedimientos establecidos en las Secciones Tercera de la Ley
62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los derechos fundamentales
de la persona, y agotado este procedimiento quedaría expedito el recurso de amparo
constitucional.
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La LEC 1/2000 ha derogado las normas de procedimiento establecidas en la
citada Ley 62/78, y en su art. 249.1.2º dispone que las demandas en que se pretenda la
tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen se decidirán en el juicio
ordinario. La Disposición Derogatoria Única de la LEC no se refiere, sin embargo, a la
LO 1/1982, que permanece, por tanto, en vigor.
Se trata, como en el caso anterior, de un proceso especial, por razón del objeto de
la tutela que se dispensa, y plenario.
2. Ámbito de aplicación: prejudicialidad penal
El ámbito material de este proceso está constituido por el ejercicio de las
pretensiones relativas a la protección de los derechos al honor, la intimidad personal y
familiar y la propia imagen frente a las intromisiones ilegítimas de las que hayan podido
ser objeto.
Como estas intromisiones pueden ser constitutivas de delito, se planteó desde un
principio cuál debiera ser el ámbito de aplicación del procedimiento para la tutela
judicial, sobre todo porque el art. 1.2 de la LO 1/82, en su redacción original, disponía
que "cuando la intromisión sea constitutiva de delito se estará a lo dispuesto en el Código
Penal".
Esta frase fue inicialmente interpretada en el sentido de atribuir carácter preferente
a la jurisdicción penal, al menos en los supuestos en que la intromisión ilegítima fuera
constitutiva de delito perseguible de oficio, en cuyo caso venía acogiendo la Sala Primera
del TS la excepción de incompetencia de jurisdicción a favor de la penal, decretando la
nulidad de todo lo actuado desde la admisión a trámite de la demanda. Pero este criterio
fue modificado a partir de la STC 241/1991, de 16 de diciembre, en la que se afirmó que
el art. 24.1 CE comprende el derecho a elegir la vía judicial que se estime más
conveniente para la defensa de derechos e intereses legítimos.
La Disposición Final 4ª del Código Penal de 1995, acogiendo esta doctrina, dio
nueva redacción al art. 1.2 de la LO 1/82, en el que se dispone que “el carácter delictivo
de la intromisión no impedirá el recurso al procedimiento de tutela judicial previsto en el
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artículo 9 de esta Ley”.
Desde entonces se ha venido manteniendo la siguiente orientación basada en los
principios generales sobre la prejudicialidad penal:
a) Delitos perseguibles de oficio: Si la intromisión ilegítima fuera constitutiva
de delito perseguible de oficio y por los mismos hechos que la integran se estuviera
tramitando un proceso penal, de conformidad con lo establecido en el art. 114 LECR
deberá suspenderse la tramitación del procedimiento civil hasta que recaiga sentencia
firme en la causa criminal.
Si no existiera procedimiento penal previo, se debe estar a lo establecido en el art.
40 LEC respecto de la prejudicialidad penal en general, de modo que si el juez estima
que los hechos de los que está conociendo pueden ser constitutivos de un delito
perseguible de oficio en cuya existencia hubiera de fundar la sentencia que deba
pronunciar, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal por si hubiere lugar al
ejercicio de la acción penal. Acreditada la existencia de causa criminal, se suspendería el
pronunciamiento del fallo cuando la sentencia civil hubiera de fundarse exclusivamente
en ser o no los hechos enjuiciados constitutivos de delito.
b) Delitos perseguibles a instancia de parte: En el caso de que el hecho
constituyera un delitos perseguible a instancia de parte, el perjudicado puede elegir
libremente entre acudir a la jurisdicción civil o a la penal para la protección de su
derecho.
3. Legitimación
A) Legitimación activa
a) Directa
Está legitimado activamente para el ejercicio de la acción relativa a la protección
de los derechos de que aquí se trata, el titular de los mismos, que podrá actuar por sí o, en
defecto de capacidad, por su legal representante.
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Puesto que entre los derechos protegibles se encuentra el relativo a la intimidad
familiar, deberá estimarse legitimado para postular su protección cualquiera de los
miembros del grupo familiar que se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos
civiles, debiendo entenderse por grupo familiar y miembros del mismo, tanto al que tenga
su origen en una relación matrimonial institucionalizada, como al que lo tenga en una
relación de afectividad de análoga significación.
b) Subsidiaria
Con carácter subsidiario y para el caso de que hubiere fallecido el titular del
derecho afectado, el art. 4 de la LO 1/82 legitima para el ejercicio de la acción a las
siguientes personas:
1) En primer lugar, a la persona que el titular del derecho fallecido haya designado
a tal efecto en su testamento, pudiendo recaer dicho nombramiento tanto en una persona
física como en una persona jurídica, no siendo necesario que haya sido instituida
heredera o legataria, pues basta la mera designación de una persona para el cumplimiento
de tan específico cometido para entenderla legitimada a esos solos efectos por expreso
designio del testador, al margen de su posición respecto de la sucesión universal o
particular del mismo (art. 4.1).
Si fueren varias las personas designadas, cualquiera de ellas podrá ejercitar las
acciones de protección, salvo que el testador hubiere dispuesto otra cosa (art. 5.2).
2) No existiendo designación, o habiendo fallecido la persona física designada en
el testamento, o habiéndose extinguido la persona jurídica que lo hubiere sido, estarán
legitimados para recabar la protección del derecho lesionado el cónyuge, los
descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de
su fallecimiento (art. 4.2), pudiendo ejercitar tales acciones, si fueren varios los que le
sobrevivieren, cualquiera de ellos (art. 5.1).
La restricción temporal relativa a la exigencia de que los mencionados parientes
viviesen al tiempo del fallecimiento del titular del derecho afectado, choca con la regla
general establecida en el art. 29 del Código Civil a propósito de la posibilidad de
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actuación futura del concebido y no nacido.
3) A falta de todos ellos, el ejercicio de las acciones de protección corresponderá
al Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio o a instancia de persona interesada,
siempre que no hubieren transcurrido más de ochenta años desde el fallecimiento del
afectado (art. 4.3).
Esta legitimación subsidiaria en favor de las personas anteriormente mencionadas,
o del Ministerio Fiscal, se halla condicionada a que el titular del derecho haya fallecido
sin haber podido ejercitar por sí o por su representante legal las acciones previstas en la
Ley, cuya posibilidad de ejercicio será objeto de determinación por el juez en atención a
las circunstancias en que la lesión se produjo (art. 6.1).
c) Por sucesión procesal
En caso de fallecimiento del actor, el art. 6.2 faculta a las personas mencionadas
en el art. 4 para continuar el ejercicio de la acción entablada por el titular del derecho
lesionado. Este precepto, por su especialidad, resulta de preferente aplicación a lo
establecido con carácter general en el art. 16 LEC.
B) Legitimación pasiva
La legitimación pasiva corresponde aquél a quien se atribuya la intromisión
ilegítima que lesione el derecho.
El Ministerio Fiscal siempre será parte en estos procedimientos (art. 249.1.2º
LEC), de modo que cuando no intervenga como actor conforme lo establecido en el art.
4.3 de la LO 1/1982, estará pasivamente legitimado para actuar en el proceso.
En los supuestos en que haya intervenido una pluralidad de sujetos en la
intromisión ilegítima cuya reparación se pretenda, todos ellos estarán pasivamente
legitimados, habiendo entendido el Tribunal Supremo que no se produce, sin embargo,
falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandados todos los posibles
responsables, sino sólo alguno o algunos de ellos.
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4. Limitación temporal para el ejercicio de la acción
a) Por razón de la subsidiariedad en el ejercicio de la acción: Como ya se ha
dicho, el Ministerio Fiscal solo puede actuar si no hubieren transcurrido más de ochenta
años desde el fallecimiento del afectado. Esta misma limitación temporal se establece
también para el caso de designación de una persona jurídica en el testamento (art. 4.3).
Al no existir limitación alguna respecto de las personas físicas, debe entenderse
que la legitimación subsistirá mientras viva cualquiera de las designadas en el testamento
o cualquiera de los parientes del fallecido.
b) Por caducidad: En todo caso, las acciones de protección frente a las
intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos cuatro años desde que el legitimado
pudo ejercitarlas (art. 9.5).
5. Competencia, procedimiento y contenido de la tutela judicial
Será Juez competente el del domicilio del demandante, y si no lo tuviere en
territorio español, el del lugar en que se hubiere producido el hecho que vulnere el
derecho de que se trate (art. 52.1.6º LEC).
El art. 9.1 de la LO 1/1982 dispone que la tutela judicial frente a las intromisiones
ilegítimas de los derechos a que dicha ley se refiere podrá recabarse por las vías
procesales ordinarias. Por su parte, el art. 249.1.2º LEC, como ya se ha dicho, preceptúa
que las demandas en que se pretenda la tutela del derecho al honor, la intimidad y la
propia imagen, se decidirán por os trámites del juicio ordinario, cuya tramitación tendrá
carácter preferente (con la significación que antes se ha dado a esta exigencia).
El art. 9.2 dispone que la tutela judicial comprenderá la adopción de todas las
medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y restablecer
al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir
intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas podrán incluirse las cautelares
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encaminadas al cese inmediato de la intromisión ilegítima, así como el reconocimiento
del derecho a replicar, la difusión de la sentencia y la condena a indemnizar los perjuicios
causados.
III. PROCEDIMIENTO CIVIL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE
RECTIFICACIÓN ANTE NOTICIAS INEXACTAS Y PERJUDICIALES
1. Regulación legal
La LO 2/1984, de 26 de marzo, regula el cauce procedimental para el ejercicio del
derecho que la misma reconoce a toda persona, natural o jurídica, a obtener el
cumplimiento del deber de rectificar la información difundida por cualquier medio de
comunicación social, de hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya
divulgación pueda causarle perjuicio (art. 1), estableciendo, en primer lugar, un sistema
de reclamación privada previa, y remitiéndose, para el caso de resultar ésta ineficaz o
insatisfactoria, a un proceso especial caracterizado por la simplicidad, la rapidez y la
ejecutividad de lo resuelto.
En la actualidad, las demandas que supongan el ejercicio de la acción de
rectificación de hechos inexactos y perjudiciales, se decidirá por los trámites del juicio
verbal (art. 250.1.9º LEC) con las particularidades que en aquella Ley especial se
contienen.
2. Presupuesto: Reclamación previa
Con carácter previo a la petición de la tutela judicial, el interesado habrá de
solicitar la rectificación de la noticia inexacta o perjudicial del director del medio de
comunicación en que haya sido publicada o difundida, dentro de los siete días siguientes
al en que tuvo lugar la publicación o difusión, cuyo director, si la solicitud se ejercita
conforme a lo establecido en la ley, deberá proceder a publicar o difundir la rectificación
solicitada en los términos y del modo que dicha ley dispone (arts. 2 y 3).
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Si la rectificación no se publica o difunde dentro del plazo legal, o el director o el
responsable del medio notificase al interesado que no será difundida, o se publica o
difunde sin respetar lo dispuesto en la ley a propósito del modo y forma de efectuarla,
puede el interesado ejercitar la acción de rectificación en el plazo de los siete días hábiles
siguientes (art. 4).
3. Competencia
La competencia se atribuye al Juzgado de Primera Instancia del domicilio del
perjudicado o del lugar donde radique la dirección del medio de comunicación (art.4),
debiendo el juez examinar de oficio su propia competencia, no admitiendo a trámite la
demanda en el caso de que estime carecer de ella (art. 5,2), expresando en la resolución
en que así lo acuerde cuál es el órgano al que corresponde el conocimiento del asunto. En
tal caso, el perjudicado puede acudir al órgano competente dentro de los siete días hábiles
siguientes al de la notificación de dicha resolución (art. 5,3). Estas normas de
competencia son acordes con los arts. 52.1.6º y 54.1 LEC.
4. Legitimación
Corresponde la legitimación activa al perjudicado aludido en la información
publicada o difundida, o, en su caso, a su representante, y si aquél hubiere fallecido, a sus
herederos, o a los representantes de éstos (art.1.2).
Pasivamente legitimado está el director del medio de comunicación (art. 5.2).
5. Procedimiento
a) Demanda
La acción se ejercitará mediante escrito del interesado en que solicite la tutela
judicial, no siendo necesaria la intervención de Abogado ni de Procurador, al que se
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acompañará la rectificación que se interese del medio de comunicación y la justificación
de que se efectuó la reclamación previa en el plazo señalado, así como, en su caso, la
información rectificada, si se difundió por escrito, y en otro caso, reproducción o
descripción de la misma tan fiel como sea posible (art. 5.1).
Con objeto de lograr la mayor rapidez, no será necesaria en estos procesos la
reclamación gubernativa previa cuando la información que se desee publicar se haya
publicado o difundido en un medio de comunicación de titularidad pública (art.7).
b) Admisión o inadmisión a trámite
El juez, tras examinar su competencia y sin audiencia del demandado, no admitirá
a trámite la demanda si estima la rectificación manifiestamente improcedente (art. 5.2).
Este es uno de los pocos casos en nuestro derecho (junto con el proceso en materia de
publicidad) en los que cabe acordar la inadmisión de la demanda por razones de fondo.
El auto en que así se acuerde será apelable en ambos efectos (art. 8.1).
Si la estimare procedente, la admitirá y convocará a juicio verbal al rectificante y
al director del medio de comunicación (o a sus representantes), dentro de los siete días
siguientes al en que se haya formulado la petición. La convocatoria se hará
telegráficamente sin perjuicio de la urgente remisión, por cualquier medio, de la copia de
la demanda a la parte demandada.
c) Juicio verbal
El juicio se tramitará por el procedimiento establecido en la LEC para el juicio
verbal (art. 250.1.9º), con las siguientes modificaciones (art. 6.1):
1ª) El Juez podrá reclamar de oficio que el demandado remita o presente la
información enjuiciada, su grabación o reproducción escrita.
2ª) Sólo se admitirán las pruebas que, siendo pertinentes, puedan practicarse en el
acto.
3ª) La sentencia se dictará en el mismo día o al siguiente.
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d) Contenido de la sentencia
El fallo se limitará a denegar la rectificación o a ordenar su publicación o difusión
en la forma y plazos previstos en el art. 3 de la Ley, contados desde la notificación de la
sentencia, e impondrá las costas a la parte cuyos pedimentos hubieren sido totalmente
rechazados.
La sentencia estimatoria deberá cumplirse en sus propios términos (art. 6.2).
e) Recursos
Salvo la sentencia y el auto de inadmisión a trámite de la demanda, que son
apelables, ninguna otra resolución que dicte el Juez en este proceso es susceptible de
recurso alguno (art. 8).
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TEMA 35º
LOS PROCESOS ESPECIALES SOBRE LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS
(Esquema) =========================================================================
I. CARACTERES GENERALES
a) Objeto indisponible b) Partes c) Prueba d) Procedimiento
II. COMPETENCIA III. LEGITIMACION
A) Legitimación activa y pasiva. Clasificación de Martín Granizo B) Intervención del Ministerio Fiscal
IV. PERSONACION DEL DEMANDADO Examen del art. 758 LEC a) Si demandó el Fiscal b) Si no lo hizo V. ESPECIALIDADES PROCESALES
a) Las que afectan a la prueba b) Las que afectan a la sentencia c) Las que afectan a las medidas cautelares
VI. LA SENTENCIA A) Contenido B) Cosa juzgada C) Ejecución de la sentencia
BREVE REFERENCIA AL PROCESO DE PRODIGALIDAD a) Legitimación activa b) Legitimación pasiva c) Eficacia de los actos efectuados antes de la declaración d) Sentencia y efectos
VII. REINTEGRACIÓN DE LA CAPACIDAD Y MODIFICACION DEL ALCANCE DE LA INCAPACITACION
Examen del art. 761 LEC
VIII. MEDIDAS CAUTELARES a) Naturaleza b) Clases de medidas cautelares c) Procedimiento
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1) Convocatoria de la vista 2) Celebración de la vista 3) Auto acordando las medidas cautelares 4) Auto denegatorio de las medidas cautelares
IX. EL INTERNAMIENTO NO VOLUNTARIO
A) Introducción Art. 763 LEC
B) Aspectos procesales a) Competencia b) Legitimación c) Postulación d) Procedimiento e) Resolución recursos
IX. LOS PROCESOS SOBRE FILIACION, PATERNIDAD Y MATERNIDAD.
1. Competencia y procedimiento 2. Disposiciones generales 3. Reclamación de filiación 4. Impugnación de filiación
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LOS PROCESOS ESPECIALES SOBRE LA CAPACIDAD
DE LAS PERSONAS
Los procesos especiales sobre capacidad de las personas. Caracteres generales. Competencia. Legitimación. Personación del demandado. Especialidades procedimentales. La sentencia. La reintegración de la capacidad y modificación del alcance de la incapacitación. Medidas cautelares; el internamiento no voluntario. Los procesos sobre filiación, paternidad y maternidad.
I. CARACTERES GENERALES
Cuando se trata de la aplicación de las normas civiles de ius cogens el
Ordenamiento jurídico se enfrenta con dos posibles opciones. Podría establecerse que
el juez, en el momento de que tuviera conocimiento, y de cualquier manera, de la
posible existencia de unos hechos que pudieran entenderse como el supuesto fáctico de
la aplicación de esas normas, procediera de oficio a poner en marcha la actividad
necesaria, si bien con ello se daría lugar a una actividad que no podría calificarse de
procesal. La otra opción, que es la asumida por la mayoría de las legislaciones,
consiste en regular un proceso distinto, sujeto a principios diferentes del proceso
dispositivo. Ese proceso tienen que responder naturalmente a los básicos principios de
dualidad de partes, de contradicción y de igualdad entre las partes, pues sin ellos no
hay verdaderamente proceso, pero los demás principios pueden ser distintos.
Realmente los principios que debemos examinar a continuación no son sólo los
principios de los procesos de incapacitación, sino los comunes a todos los procesos no
dispositivos, que se aplican también a aquéllos, como demuestran los arts. 749 a 755
de la LEC. Esos principios comunes son:
A) Objeto indisponible
La voluntad de las partes no puede condicionar la decisión judicial sobre el
objeto planteado, lo que lleva a exclusión de los actos en que procesalmente se
manifiesta la disposición y que determinan el contenido de la decisión judicial en un
proceso típicamente dispositivo.
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La disposición del objeto del proceso se realiza en actos diversos y a todos ellos afecta la indisponibilidad:
1.º) Como regla general se dispone que no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento y la transacción (art. 751.1), aunque tiene luego que admitirse la posibilidad de los mismos cuando se trata de pretensiones relativas a materias sí disponibles (art. 751.3). Esta aparente contradicción se resuelve teniendo en cuenta que en la indisponibilidad existen grados; en algunos casos la materia es absolutamente indisponible (capacidad de las personas) y en otros existe casi total disponibilidad (separación o divorcio).
2.º) Por lo mismo cuando se trata del desistimiento, dado que en él se mantiene la situación existente antes del divorcio, la ley distingue: 1) En general exige la conformidad del Ministerio fiscal, y 2) En especial la exceptúa: +) En los procesos de declaración de prodigalidad, así como en los que se refieran a filiación, paternidad y maternidad, siempre que no existan menores, incapacitados o ausentes interesados en el procedimiento, +) En los procesos de nulidad matrimonial por minoría de edad, cuando el cónyuge que contrajo matrimonio siendo menor ejercite, después de llegar a la mayoría de edad, la acción de nulidad, +) En los procesos de nulidad matrimonial por error, coacción o miedo grave, y +) En los procesos de separación y divorcio.
3.º) Los hechos que han de servir para conformar la decisión judicial, siempre que resulten debatidos y probados, pueden ser introducidos en el proceso en cualquier momento y de manera distinta a la habitual (art. 752.1), con lo que se está exceptuando tanto al principio de aportación de parte como a la preclusión.
B) Partes
El proceso, naturalmente, empieza a instancia de parte, nunca de oficio por el
tribunal, pero respecto de las mismas:
1.º) Suele concederse legitimación al Ministerio fiscal, algunas veces activa y
otras sólo pasiva.
Según el art. 749.1 en los procesos sobre incapacitación, nulidad matrimonial y en los de determinación e impugnación de la filiación será siempre parte el Fiscal, con lo que se le concede una legitimación propia. Se trata de la creación de una parte artificial que responde a la función a que se refiere el art. 3.6 del EOMF (Ley 50/1981, de 30 de diciembre): “Tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley”.
Cosa muy distinta es que siendo parte un menor, incapacitado o ausente el Ministerio Fiscal asuma la representación y defensa del mismo, pues entonces el Fiscal no está legitimado para ser él parte, sino que, siendo la parte el menor, incapacitado o ausente, el Fiscal asume la representación y defensa de éste, defendiendo sus intereses (no la legalidad ni el interés público). Esto es lo que sucede cuando el art. 749.2 LEC dice que será preceptiva la intervención del Fiscal, pues entonces se está remitiendo al art. 3.7 del EOMF: “Asumir... la representación y defensa en juicio... de quienes por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no puedan actuar por sí mismos...”.
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2.º) Se produce la determinación por la ley de las personas legitimadas, bien de
modo activo, bien de modo pasivo.
Como en estos procesos no suele tratarse de la existencia de verdaderas relaciones jurídicas originadoras de derechos subjetivos, sino de situaciones jurídicas, es la ley la que determina normalmente quienes están legitimados (el ejemplo más claro es el art. 757 para el caso del proceso sobre la capacidad), no abandonándose a la voluntad del actor la determinación de las personas que deben ser demandadas. Por eso el art. 753 dice que de la demanda se dará traslado a las personas que, conforme a la ley, deban ser parte en el procedimiento.
3.º) Es siempre necesaria la postulación por medio de abogado y procurador
(art. 750).
A pesar de que el procedimiento adecuado suele ser el verbal el procurador y el abogado son necesarios, pero la verdadera especialidad radica en la posibilidad de que en los procesos de separación y divorcio de común acuerdo, los cónyuges pueden valerse de una sola defensa y representación. Con todo, cuando alguno de los pactos propuestos por los cónyuges no fuera aprobado por el tribunal, se requerirá a las partes a fin de que en el plazo de cinco días manifiesten si desean con la defensa y representación únicas o si, por el contrario, prefieren litigar cada una con su propia defensa y representación. Asimismo, cuando, a pesar del acuerdo suscrito por las partes y homologado por el tribunal, una de las partes pida la ejecución judicial de dicho acuerdo, se requerirá a la otra para que nombre Abogado y Procurador que la defienda y represente.
C) Prueba
El interés público presente en estos procesos lleva, por un lado, al aumento de
las facultades del tribunal en la prueba y, por otro, a la imposibilidad de que la
regulación normal de la prueba conduzca a la disposición por las partes del objeto del
proceso, y por ello existen normas especiales sobre la admisión de hechos y sobre la
valoración de la prueba (art. 752).
El aumento de los poderes del tribunal se manifiesta en que puede decretar de oficio la práctica de cuantos medios de prueba estime pertinentes (art. 752.1). También: 1) La conformidad de las partes sobre los hechos no vincula al tribunal (es decir, no convierte los hechos en no controvertidos), 2) No pueden darse por probados hechos con base en el silencio o las respuestas evasivas, y 3) No pueden aplicarse las reglas de valoración legal de algunos medios de prueba (interrogatorio de las partes y documental). Todas estas especialidades son aplicables en primera y en segunda instancia.
Debe tenerse en cuenta que estas especialidades no pueden ser aplicables en todos los procesos incluidos en el ámbito del art. 748. Cuando se trate de normas materiales disponibles (separación y divorcio, principalmente) esas especialidades no podrán aplicarse. Obviamente si
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es posible la separación matrimonial por acuerdo entre los cónyuges, nada puede impedir que los mismos hagan admisiones de hechos en el proceso.
D) Procedimiento
Aparte lo anterior que afecta a los principios del proceso, se establecen en la LEC
algunas disposiciones comunes que pueden calificarse de procedimentales. Se trata
principalmente de que:
1.º) Se dispone que estos procesos se sustanciarán por el juicio verbal, aunque
existe contestación a la demanda por escrito (art. 753).
2.º) Se permite excluir la publicidad de los actos procesales (art. 754).
3.º) Las sentencias que se dicten se inscribirán de oficio en los registros públicos
(art. 755).
4.º) En general y salvo los pronunciamientos patrimoniales, las sentencias no son
susceptibles de ejecución provisional (art. 525.1, 1.ª).
II. COMPETENCIA La competencia objetiva corresponde a los Juzgados de Primera Instancia, a tenor
del art. 85 LOPJ.; y la competencia territorial a tenor de los dispuesto en el art. 756
LEC se atribuye al Juzgado de Primera Instancia del lugar en que resida la persona a la
que se refiera la declaración que se solicite; debiéndose tener en cuenta que a tenor de
lo dispuesto en el art. 54 LEC son normas de carácter imperativo.
Siguiendo el Informe de 1991 del Defensor del Pueblo en su Recomendación 2ª, cuando establecía la conveniencia de que se generalice la concentración en un sólo Juez de las cuestiones relativas a los internamientos psiquiátricos e incapacitaciones de enfermos mentales en las grandes capitales y en las localidades en que existan varios jueces, se han creado en algunas capitales por el Consejo General del Poder Judicial, como en Madrid por Acuerdo de 22 de diciembre de 1988 y en Valencia por Acuerdo del año 1996, Juzgados especializados con conocimiento exclusivo y excluyente de los procedimientos de incapacitación y expedientes de jurisdicción voluntaria relativos a materias comprendidas en los Títulos VIII, IX y X del Libro I del CC.
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IV. LEGITIMACION
La determinación de la legitimación activa en estos procesos se caracteriza
porque viene determinada por la ley. Es ésta la que precisa quién puede pedir la
aplicación del derecho en el caso concreto.
A) Legitimación activa y pasiva
Cabría comenzar haciendo mención a la clasificación que de la legitimación
realiza Martín Granizo, ya que podemos decir que la nueva LEC ha recogido los
artículos del Código Civil con su casi idéntica dicción, distinguiendo, entre las
siguientes manifestaciones:
a) En cuanto a la legitimación activa:
1) Por razón de su origen: -legitimación activa voluntaria (arts. 757.1 y 757.4 LEC)
- Legitimación activa ex lege (arts. 757.2, 749 Y 758 LEC) 2) Por razón de la persona:
- Legitimación activa in genere (art. 757.1 LEC) - Legitimación activa de menores (art. 757.4 LEC)
3) En el proceso para dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacidad ya declarada (arts. 761 y 757 LEC)
b) En cuanto a la legitimación pasiva, el mismo autor citado distingue los siguientes supuestos:
1) Pasiva ex lege (arts. 758.2 LEC) 2) Pasiva del presunto incapaz (art. 758.1 LEC)
En esta clasificación se ha prescindido de toda referencia a la facultad de denunciar prevista en el art. 757.3 LEC con base en la consideración de que, si bien la misma no constituye una auténtica legitimatio, en muchos casos, es el acto que pone en marcha el mecanismo procesal de la incapacitación. El mencionado precepto establece que cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación.
Por otra parte, y tomando en consideración la persona del presunto incapaz,
cabe distinguir dos clases de legitimación activa, según que éste sea mayor o menor de
edad. En el primer caso, el art. 757.1 LEC, confiere legitimación para promover la
declaración de incapacitación al cónyuge o quien se encuentre en una situación de
hecho asimilable, a los descendientes del presunto incapaz, y en defecto de éstos, a los
ascendientes o hermanos. Si es menor, el art. 757.4 LEC, establece que sólo quienes
ejerzan la patria potestad o tutela podrán promover la incapacitación. Así, sólo los
citados anteriormente ostentarán la legitimación, que no será susceptible de ser
interpretada extensivamente. De este modo, cuando alguien sea conocedor de la
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existencia de un presunto incapaz y no esté entre las personas legitimadas para
promover el procedimiento, sólo le quedará la posibilidad de ponerlo en conocimiento
del Ministerio Fiscal (art. 757.3 LEC).
En otro orden de cosas, y en cuanto a la legitimación pasiva, la misma
corresponde a la persona física contra la que se dirige la demanda, que será aquella que
pueda encontrarse en alguna de las situaciones que recoge el art. 200 CC, puesto que el
art. 199 CC establece que nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial
en virtud de las causas establecidas en la Ley.
B) La intervención del Ministerio Fiscal
El Ministerio Fiscal puede actuar en los procesos de incapacitación de una
doble manera: como demandante o como demandado.
Como demandante, el art. 757.2 LEC, en su primer inciso, establece que deberá
promover la declaración de incapacitación si las personas mencionadas en el apartado
anterior no existieren o no la hubieran solicitado, por lo que su legitimación en este
caso es subsidiaria. No obstante ello, algún sector de la doctrina, como Ortells Ramos,
entiende que la legitimación del Ministerio Fiscal no es subsidiaria sino concurrente
con los legitimados del art. 757.1 LEC, ya que basta que éstos no hayan pretendido la
incapacitación para que el Ministerio Fiscal deba hacerlo. En el supuesto del art. 757.4
LEC, aunque dicho precepto legitima únicamente a los titulares de la patria potestad o
la tutela para promover la incapacitación, dada la función que nuestro ordenamiento
confiere al Ministerio Fiscal, cabe atribuirle también legitimación en este supuesto,
con carácter de primaria.
Como demandado, el art. 749.1 LEC establece la obligatoriedad de su
intervención, aunque no haya sido el demandante, siendo congruente con la
disposición del art. 3 apartados 6 y 7 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal
(EOMF). Así, dada la obligatoriedad de su intervención, cuando sea un particular el
que promueva la incapacitación, el Ministerio Fiscal asumirá la posición de defensa de
los intereses del presunto incapaz. Si en este caso, el Ministerio Fiscal considera que la
pretensión de incapacitación formulada por el actor es adecuada y es la que mejor
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defiende los intereses del presunto incapaz, podrá, a su vez solicitar del órgano judicial
la incapacitación.
Se plantea la cuestión de si esta postura del Ministerio Fiscal puede entenderse o no como allanamiento, y en caso afirmativo, si dicho allanamiento vincula al órgano jurisdiccional. Cortés Domínguez define el allanamiento como una manifestación de conformidad con la petición contenida en la demanda, hecha por el demandado en cualquier momento del proceso, lo que supone una aceptación pura y simple de lo que pide el actor. Al respecto, existen dos posiciones en la doctrina:
a) La que considera que una vez producido el allanamiento, el Juez no tiene la posibilidad de entrar en el examen de valoración de los hechos, quedando pues vinculado por el mismo.
b) La que entiende que el Juez no ha de dictar sentencia según el tenor del allanamiento, sino que éste es el reconocimiento de los hechos alegados por la parte actora, y no una declaración de voluntad vinculante para el Juez sobre la pretensión del actor, correspondiendo siempre al órgano judicial la aplicación de la norma jurídica, sin hallarse vinculado por la calificación hecha por el demandado en base al allanamiento.
Como conclusión en torno a esta polémica doctrinal, dado que en este proceso no rige el principio dispositivo ni el de aportación, una eventual admisión de los hechos por parte del demandado no vincularía al órgano jurisdiccional, el cual deberá realizar las diligencias y los actos de prueba necesarios para verificar la capacidad o incapacidad del sujeto demandado. De donde se concluye que el allanamiento en sentido técnico-procesal no es posible, a tenor de lo dispuesto en el art. 1814 CC y en el art. 751 LEC, con la excepción prevista en su apartado final.
Finalmente, y sobre las posibilidades de actuación del Ministerio Fiscal en estos
procesos, se puede entender que, en la medida en que la intervención del Fiscal está
guiada por los principios constitucionales y orgánicos establecidos en el art. 124 CE y
art. 3 reglas 6 y 7 de su Estatuto Orgánico, con la función que el ordenamiento le
impone en defensa de la legalidad y del interés público y sin parcialidad alguna, puede
el Ministerio Público mostrar su conformidad con la demanda interpuesta contra el
presunto incapaz, siempre que con ello estime la mejor defensa de sus intereses, y sin
que en ningún caso suponga que el Juez quede vinculado por tal conformidad.
Por otro lado, la Disposición Adicional 1ª de la L.O. 10/95 de 23 de noviembre,
por la que se aprueba el nuevo CP, establece que si una persona es declarada exenta de
responsabilidad criminal por los motivos expresados en los números primero y tercero
del art. 20 CP (anomalía o alteración psíquica, o alteraciones de la percepción,
respectivamente), el Ministerio Fiscal podrá instar la declaración de incapacidad ante
la jurisdicción civil, si lo cree conveniente, salvo que ya estuviera acordada, pudiendo
también pedir el internamiento conforme a las normas civiles. Debiéndose concluir,
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que también intervendrá el Ministerio Fiscal, con intervención obligatoria e ineludible
en defensa de la legalidad, velando por la eficacia y adecuación a las leyes de la
función jurisdiccional (art. 749.1 LEC).
IV. PERSONACION DEL DEMANDADO
Partiendo de la regla general, establecida en el número 1 del art. 750 LEC, que
exige el requisito de asistencia de abogado y representación por procurador, debemos
estudiar las especialidades dentro del proceso de incapacitación, según el demandado,
es decir, la persona cuya incapacitación se pretende, haya sido demandada por el
Ministerio Fiscal, o por alguna de las personas distintas al Ministerio Fiscal que están
legitimadas para hacerlo.
a) Si el demandante es el Ministerio Fiscal, se deberá designar un defensor
judicial, a no ser que estuviere ya nombrado (art. 758, pár. 2 LEC).
La doctrina pone de relieve la existencia de una posible incongruencia en el art. 758 LEC, ya que el demandado, hasta que no se declare su incapacidad y el alcance de ésta, en cuanto que plenamente capaz, puede litigar por sí mismo y sin necesidad de defensor alguno, mientras que el citado precepto exige la concurrencia de defensor judicial, ya sea el Ministerio Fiscal o uno nombrado por el Juez.
b) Si no demandó el Ministerio Fiscal, en este supuesto caben dos posibilidades,
según el art. 758 LEC:
1.º) Que comparezca en juicio con su propia defensa y representación.
2.º) Que le defienda el Ministerio Fiscal.
Sin olvidar, que incluso cuando el demandado comparezca asistido de abogado y procurador, el Ministerio Fiscal intervendrá obligatoriamente con su peculiar e ineludible intervención en este tipo de procesos, como se desprende de lo dispuesto en los arts. 749 y 757 LEC, así como en el EOMF.
V. ESPECIALIDADES PROCEDIMENTALES
El procedimiento establecido dentro de la LEC para los procesos sobre la
capacidad de las personas, es el del juicio verbal con contestación escrita, tal como
dispone el art. 753 LEC.
Las especialidades procesales podemos enumerarlas siguiendo a Gómez
Colomer del siguiente modo:
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a) Las que afectan a la prueba
Además del requisito de que las pruebas se practiquen de conformidad con lo
dispuesto en el art. 752 LEC, el Tribunal según dispone el art. 759 LEC, vendrá
obligado ineludiblemente a practicar las siguientes diligencias probatorias:
1) Oír a los parientes más próximos del presunto incapaz (testifical)
2) Examinar a éste por sí mismo (reconocimiento judicial)
3) Acordará los dictámenes periciales necesarios (pericial)
4) o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda, es decir, podrá
decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes, sin perjuicio de las practicadas a
instancia de parte.
Hay que decir, en relación con el antiguo y ahora derogado art. 208 CC (actual art. 759 LEC) que el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de junio de 1989, dio alcance constitucional a este precepto, por afectar al desarrollo de la personalidad, siendo su cumplimiento ineludible por el Juez, lo que comporta que, aunque ninguna parte haya solicitado el recibimiento a prueba ni propuesto las diligencias probatorias contenidas en el art. 759 LEC, el Juez deberá de oficio practicarlas.
b) Las que afectan a la sentencia
La sentencia deberá fijar la extensión y los límites de la incapacitación que
declare, en su caso, así como el régimen de tutela o guarda, y la posibilidad de
internamiento en su caso, sin perjuicio de designar al representante si se hubiera
pedido en la demanda (art. 760.1 y 2 LEC).
c) Las que afectan a las medidas cautelares
Con independencia de lo que digamos más adelante al estudiar las medidas
cautelares, estas se adoptan de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal o de parte, y
serán aquéllas que se estimen necesarias para la adecuada protección del presunto
incapaz, como regla oyendo antes a las personas afectadas por los trámites previstos en
los arts. 734 a 736 LEC (art. 762 LEC).
VII. LA SENTENCIA
A) Contenido
La sentencia que declara la incapacidad es de naturaleza constitutiva, puesto
que crea un estado o situación jurídica inexistente con anterioridad a ella, produciendo
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efectos ex nunc, o sea, a partir del momento de la sentencia. En cuanto al contenido de
la misma el art. 760 LEC establece:
1.º) Que la sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y
límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que deba quedar sometido el
incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 763 LEC.
2.º) En el caso a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, si el
Tribunal accede a la solicitud, la sentencia que declare la incapacitación o la
prodigalidad nombrará a la persona o personas que, con arreglo a la Ley, hayan de
asistir o representar al incapaz y velar por él.
3.º) La sentencia que declare la prodigalidad determinará los actos que el
pródigo no puede realizar sin el consentimiento de la persona que deba asistirle.
El contenido de este precepto permite que la resolución judicial sea acorde con las distintas situaciones que se presenten; haciéndose constar que el discernimiento de los cargos de tutor y curador se efectuará por los trámites del procedimiento de jurisdicción voluntaria (arts. 1811 y ss. LEC), para el caso de que no se hubiera solicitado en la demanda de incapacitación el nombramiento de la persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él, ya que si se ha solicitado en la demanda el discernimiento de los cargos de asistencia al incapaz se efectuarán en la propia sentencia.
B) Cosa juzgada
De otro lado, como en el siguiente epígrafe veremos, es posible la reintegración
de la capacidad y la modificación del alcance de la incapacitación (art. 761 LEC), o lo
que es lo mismo, un nuevo pronunciamiento que modifique el ya dado. La cosa
juzgada del proceso de incapacitación está sometida a unos límites por la alteración en
el tiempo del estado físico y psíquico del declarado incapaz, quedando claro que un
nuevo pronunciamiento sobre la capacidad en atención a esa modificación no es
contrario a la cosa juzgada del primer proceso.
C) Ejecución de la sentencia
La primera nota a destacar en la ejecución de las sentencias de incapacitación es
la imposibilidad de que sean ejecutadas provisionalmente, según establece el art.
521.1.1º LEC; por tanto será necesario que la resolución de incapacitación sea firme
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para poder ser llevada a cabo. Dado el carácter constitutivo de la sentencia de
incapacitación, ésta no es susceptible de ejecución propia, sino que sólo cabe adoptar
frente a ella las llamadas medidas de ejecución impropia, que pueden consistir en:
1) El internamiento del incapaz, previsto en el art. 763 LEC
2) La anotación en Registros públicos, del art. 755 LEC o
3) La constitución de tutela, al amparo del art. 222.2 CC.
A los que habría que añadir la prórroga o rehabilitación de la patria potestad en
los casos previstos en el art. 171 CC.
Dado que el internamiento del incapaz es objeto de tratamiento específico en otro apartado de este tema, cabe hacer referencia a las restantes medidas apuntadas, comenzando por la anotación de la sentencia en registros públicos.
El art. 755 LEC prevé la anotación o inscripción de las resoluciones judiciales sobre incapacitación en el Registro Civil, sin perjuicio de lo dispuesto de la legislación hipotecaria y del Registro Mercantil.
Concluyendo con la constitución de tutela, Moreno Catena considera que, a la vista de los arts. 228 a 230 CC, existe una triple vía para la misma:
a) La primera, que el juez disponga dicha constitución, por conocimiento propio o porque cualquier persona le haga conocer el hecho determinante de la tutela (arts. 228 y 230 CC).
b) La segunda vía consiste en que el Ministerio Fiscal promueva dicha constitución cuando conozca por sí que una persona debe ser sometida a tutela, o cuando cualquier sujeto le haga saber tal circunstancia (arts. 228 y 230 CC)
c) La tercera vía consiste en que los parientes llamados a ejercer la tutela, y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, están obligados a promover su constitución (art. 229 CC).
Finalmente, como efecto de la sentencia, cabe destacar la posibilidad recogida en el art. 156 CP de acordar la esterilización del incapaz en el mismo proceso de incapacitación, previa autorización judicial. El mismo precepto también recoge la posibilidad de que dicha esterilización sea acordada en un expediente de jurisdicción voluntaria tramitado con posterioridad al proceso de incapacitación. Debe tenerse en cuenta que el concepto de incapacidad penal del art. 25 CP no coincide exactamente con el concepto de incapacidad a efectos civiles. Según dicho precepto, a efectos penales, es incapaz toda persona que padezca una enfermedad persistente que le impida gobernarse o gobernar sus bienes, haya sido o no declarada su incapacitación, si bien una interpretación integradora del art. 156 CP, cuando determina “...en el mismo proceso de incapacitación...”, nos lleva a concluir que la condición previa a la esterilización es la de haber sido declarado incapaz.
EL PROCESO DE DECLARACION DE PRODIGALIDAD
Si bien el programa no hace mención expresa al proceso de declaración de prodigalidad, no es posible exponer, a nuestro entender, el presente tema sin hacer referencia al mismo, por lo que a continuación pasamos a hacer una sucinta exposición de este tipo de proceso.
Albaladejo define al pródigo como la persona que, teniendo herederos forzosos, observa habitualmente una conducta socialmente condenable, que pone en peligro
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injustificado su patrimonio, con perjuicio de aquellos. Por su parte, Castán Tobeñas, y De Castro hacen hincapié, al definir la conducta del pródigo, en el perjuicio de la familia ante la posibilidad de perder, o de no obtener, los alimentos a que tienen derecho el cónyuge, descendientes y ascendientes, según el art. 142 CC.
Según Moreno Catena, el proceso de declaración de prodigalidad puede tener un doble objeto: o pretender una declaración judicial que constituya a la persona física contra la que se dirige el procedimiento en pródigo, o la revisión de la prodigalidad declarada, sea para obtener la reintegración de la capacidad, sea para modificar el alcance de la sentencia dictada en un anterior proceso.
En este epígrafe, vamos a hacer referencia únicamente a las especialidades que plantea el proceso de prodigalidad respecto al proceso de incapacitación.
La primera nota a destacar es que la declaración de prodigalidad ha de hacerse en juicio contradictorio. Por consiguiente, estos procesos se ventilarán por los trámites del juicio verbal con contestación escrita (art. 753 LEC), debiéndose tener en cuenta que quedan derogados los arts. 294 a 296 , así como el art. 298, todos ellos del CC.
a) Legitimación activa En cuanto a la legitimación activa, el art. 757.5 LEC establece que ésta corresponde al
cónyuge, descendientes o ascendientes que perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos, y los representantes legales de cualquiera de ellos; si no la pidieran los representantes legales, lo hará el Ministerio Fiscal.
b) Legitimación pasiva La legitimación pasiva, por su parte, corresponde al presunto pródigo, entendiéndose
por tal a la persona que se encuentre en las circunstancias establecidas en la definición anterior, ante el silencio legal.
d) Eficacia de los actos efectuados antes de la declaración de prodigalidad Los actos del pródigo anteriores a la demanda de declaración de prodigalidad podrán
ser atacados si se dan los motivos establecidos en el art. 1265 CC sobre nulidad del consentimiento contractual, que son dolo, violencia, intimidación y error.
e) Sentencia y efectos Por último, en cuanto a la sentencia y sus efectos, el art. 286.3 CC establece que los
declarados pródigos estarán sujetos a curatela, por lo que será efecto ineludible de la sentencia de prodigalidad el nombramiento de curador. La misma sentencia determinará los actos que el declarado pródigo no podrá realizar sin consentimiento del curador (art.760.2 LEC).
La sentencia que declare la prodigalidad, como ocurre con la de incapacitación, podrá modificarse cuando la situación del declarado pródigo así lo requiera, bien por ya no ser necesaria la intervención del curador al haber recobrado la plena capacidad de obrar, en cuyo caso procederá dejar sin efecto la declaración de prodigalidad; o bien modificando la intensidad de la intervención del curador ,incrementándola o disminuyéndola según que el nuevo estado psíquico del pródigo así lo demande.
A la modificación de la resolución judicial declarativa de la prodigalidad, le es de aplicación todo lo antes dicho en el epígrafe de reintegración de la capacidad y modificación del alcance de la incapacitación.
Finalmente, cabe señalar que si el declarado pródigo realiza por sí mismo actos que precisen el consentimiento del curador, tales actos serán anulables, de acuerdo con las reglas establecidas en los arts. 1301 y ss, del CC, sobre la nulidad de los contratos
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VII. REINTEGRACION DE LA CAPACIDAD Y MODIFICACION DEL
ALCANCE DE LA INCAPACITACION
Moreno Catena considera que cuando la situación del incapaz ha variado, es
preciso un pronunciamiento judicial sobre el nuevo estado de cosas, y que se acomode
al mismo lo ordenado en la anterior sentencia. La nueva declaración judicial puede
consistir en la reintegración de la capacidad, o bien, en la modificación del alcance con
que la incapacitación se estableció; y esto, a su vez, con un doble sentido:
restringiendo su alcance, o extendiendo el mismo por agravación de la enfermedad o
deficiencias del incapaz, o el surgimiento de otras nuevas.
La competencia para conocer de tales procesos de reintegración o modificación
de la capacidad corresponderá al mismo órgano jurisdiccional ante el que se siguió el
proceso en primera instancia, y también por los trámites del juicio verbal.
El soporte legal de esta posibilidad de modificación de la resolución de
incapacitación se encuentra en el art. 761 LEC. Dado que esta nueva resolución viene
a contradecir el contenido de la primera, es lógico plantear si con ello se vulnera el
principio de cosa juzgada, concluyendo la doctrina que las sentencias dictadas en los
juicios de incapacitación no impiden que pueda interesarse judicialmente una nueva
declaración sobrevenidas nuevas circunstancias, debiéndose estar en cuanto a la cosa
juzgada, a lo ya dicho anteriormente al estudiar la sentencia.
En cuanto a la legitimación activa para promover esta nueva resolución, el art.
761.2 LEC establece que corresponde formular la petición a las personas mencionadas
en el apartado primero del art. 757 LEC a las que ejercieren cargo tutelar o tuvieren
bajo su guarda al incapacitado, al Ministerio Fiscal y al propio incapacitado. De este
precepto se deduce que la legitimación pasiva corresponderá a aquellos que teniendo
legitimación activa no hayan formulado la petición, incluido el propio incapacitado.
En el proceso de reintegración de la capacidad, según dispone el art. 761.3
LEC, se practicarán de oficio las pruebas preceptivas a que se refiere el art. 759 tanto
en la primera instancia, como en su caso, en la segunda instancia.
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La sentencia que ponga fin a este procedimiento deberá pronunciarse sobre si
procede o no dejar sin efecto la incapacitación, o sobre si deben o no modificarse la
extensión y los límites de ésta.
La nueva declaración judicial puede consistir en la reintegración de la
capacidad, o bien, en la modificación del alcance con que la incapacitación se
estableció; y esto, a su vez, con un doble sentido: restringiendo su alcance, o
extendiendo el mismo por agravación de la enfermedad o deficiencias del incapaz, o el
surgimiento de otras nuevas.
IX. MEDIDAS CAUTELARES (art. 762 LEC)
Debemos entender por medidas cautelares en los procesos sobre capacidad de
las personas, todas aquellas que vayan dirigidas a la evitación de cualquier peligro que
pueda afectar a la persona, y/o a los bienes del presunto incapaz, y que se adopte
durante la tramitación del procedimiento de incapacitación.
a) Naturaleza
Así, el art. 762 LEC establece:
1.º) Cuando el Tribunal competente tenga conocimiento de la existencia de
posible causa de incapacitación en una persona adoptará de oficio las medidas que
estime necesarias para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio
y pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que promueva, si lo
estima procedente, la incapacitación.
2.º) El Ministerio Fiscal podrá también, en cuanto tenga conocimiento de la
existencia de posible causa de incapacitación de una persona, solicitar del Tribunal la
inmediata adopción de las medidas a que se refiere el apartado anterior.
Las mismas medidas podrán adoptarse, de oficio o a instancia de parte, en
cualquier estado del procedimiento de incapacitación.
3.º) Como regla, las medidas a que se refieren los apartados anteriores se
acordarán previa audiencia de las personas afectadas. Para ello será de aplicación lo
dispuesto en los arts. 734, 735 y 736 de esta Ley.
a) Clases de medidas cautelares
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Es imposible efectuar una enumeración de las medidas cautelares a adoptar en
este tipo de procesos, pues existirán tantas como en cada supuesto sean necesarias para
la adecuada protección del presunto incapaz.
Pero no obstante, a título enunciativo podemos citar las siguientes:
1) Para el supuesto de tratarse de un menor sometido a procedimiento de
incapacitación, no habrá ningún inconveniente para que se puedan adoptar las medidas
del art. 158 CC.
2) El nombramiento de un administrador judicial (art. 299 bis CC).
3) La anotación preventiva de la demanda a petición de parte (art. 42.5º LH); o
bien de oficio (art. 43.3 LH).
4) El internamiento del art. 763 LEC, medida que dada su transcendencia
pasamos a examinar en subepígrafe separado, sirviendo su desarrollo tanto para el
presente tema, como para el correlativo en materia de jurisdicción voluntaria.
b) Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares
El procedimiento viene establecido en el art. 762.3 LEC, en donde se establece
como ineludible la previa audiencia de las personas que se vayan a ver afectadas por
las medidas cautelares a adoptar, y siendo de aplicación lo dispuesto en los arts. 734,
735 y 736 LEC, así, podemos sistematizar estos requisitos del siguiente modo:
1.º) Convocatoria de la vista para la audiencia de las partes
Según dispone el art. 734 LEC, será preciso que una vez recibida la solicitud de
adopción de las medidas cautelares, el Tribunal, salvo en los casos del párrafo segundo
del art. 733 LEC (es decir, cuando se acredite que concurre razones de urgencia o que
la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar), acuerde,
mediante providencia, convocar a las partes a una vista, que se celebrará dentro de los
diez días siguientes a la notificación al demandado.
2.º) Celebración de la Vista
En la vista, actor y demandado podrán exponer lo que convenga a su derecho,
sirviéndose de cuantas pruebas dispongan, que se admitirán y practicarán si fueran
pertinentes en razón de los presupuestos de las medidas cautelares. También podrán
pedir, cuando sea necesario para acreditar extremos relevantes, que se practique
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reconocimiento judicial (art. 734.2 LEC), haciéndose constar que la LEC no permite
la interposición de recurso alguno contra las resoluciones del Tribunal adoptadas
durante la comparecencia.
3.º) Auto acordando las medidas cautelares
Según dispone el art. 735 LEC, terminada la vista, en el plazo de cinco días el
Tribunal decidirá mediante auto sobre la solicitud de medidas cautelares, y si accede a
ellas, fijará con toda precisión la medida o medidas cautelares que se acuerdan y
precisará el régimen al que han de estar sometidas, determinando, en su caso, la
forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse caución por el solicitante.
Contra el auto que acuerde las medidas cautelares cabrá recurso de apelación,
sin efectos suspensivos.
4.º) Auto denegatorio de las medidas cautelares.
Contra el auto en el que el Tribunal deniegue la medida cautelar, sólo cabrá
recurso de apelación. (art. 736.1 LEC)
Denegada la petición de medidas cautelares, el actor podrá reproducir su
solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición.
IX. EL INTERNAMIENTO NO VLUNTARIO
A) Introducción
Derogado el antiguo art. 211 del CC, viene regulado el internamiento en el art.
763 LEC.
1. El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judicial, que será recabada del Tribunal del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento.
La autorización será previa al internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida. En este caso, el responsable del centro en que se hubiere producido el internamiento dará cuenta de éste al Tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de 24 horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo máximo de 72 horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del Tribunal.
En los casos de internamientos urgentes, la competencia para la ratificación de la medida corresponderá al Tribunal del lugar en que radique el centro donde se haya producido el internamiento. Dicho Tribunal deberá actuar, en su caso, conforme a lo dispuesto en el apartado tercero del art. 757 de la presente Ley.
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2. El internamiento de menores, se realizará siempre, en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor.
3. Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que ya se haya efectuado, el Tribunal oirá a la persona afectada por la decisión, al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida. Además, y sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que estime relevante para el caso, el Tribunal deberá examinar por sí mismo a a la persona de cuyo internamiento se trate y oír el dictamen de un facultativo por él designado. En todas estas actuaciones la persona afectada por la medida de internamiento, podrá disponer de representación y defensa en los términos señalados en el art. 758 de la presente Ley.
En todo caso, la decisión que el Tribunal adopte en relación con el internamiento será susceptible de recurso de apelación.
4. En la misma resolución que acuerde el internamiento se expresará la obligación de los facultativos que atiendan a la persona internada de informar periódicamente al Tribunal sobre la necesidad de mantener la medida, sin perjuicio de los demás informes que el Tribunal pueda requerir cuando lo crea pertinente.
Los informes periódicos serán emitidos cada seis meses, a no ser que el Tribunal, atendida la naturaleza del trastorno que motivó el internamiento, señale un plazo inferior .
Recibidos los referidos informes, el Tribunal, previa la práctica, en su caso, de las actuaciones que estime imprescindibles, acordará lo procedente sobre la continuación o no del internamiento.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando los facultativos que atienden a a la persona internada consideren que no es necesario mantener internamiento, darán el alta al enfermo, y lo comunicarán inmediatamente al Tribunal competente.
El art. 763 LEC recoge en su redacción los derechos reconocidos en los arts.
17 CE y 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, pretendiendo de este modo
garantizar y armonizar el derecho a la libertad (art. 17 CE) con el derecho a la salud
(art. 43 CE), en aquellos casos en que la protección de ésta requiere una limitación del
derecho a la libertad, mediante el ingreso y tratamiento en un centro adecuado.
Según establece la Circular 2/84 de la Fiscalía General del Estado, al estudiar el antiguo art. 211 CC, actual art. 763 LEC con las modificaciones antes enunciadas, este precepto se encuadra dentro del espíritu de las normas fundamentales, conforme a las cuales, cuando el ejercicio del derecho a la salud protegido en el art. 43 CE exija la utilización de servicios de asistencia psiquiátrica, ésta deberá llevarse a cabo sin vulnerar el derecho a la libertad que recoge el art. 17 CE, con mayor razón si se tiene en cuenta además que el internamiento supone un sacrificio a la libertad más grave que la estricta detención, pues a la privación de libertad de movimientos se agrega la disminución de la libertad moral.
De lo anteriormente expuesto conforme al art. 763 LEC, cualquier violación del referido precepto no sólo lo quebranta, sino que transgrede el art. 17 CE, cuando impide que nadie pueda ser privado de su libertad sino en los casos y en las formas previstas por la Ley; lo que a sensu contrario comportará que todos aquellos internamientos que no reúnan los requisitos del art. 763 LEC serán no regulares y, en su virtud susceptibles del procedimiento de “Habeas corpus”. Así, la Ley Orgánica 6/84, de 24 de mayo , reguladora del procedimiento de “Habeas corpus”, en su art. 1.b considera ilegalmente detenidas las personas que esten ilícitamente internadas contra su voluntad en cualquier establecimiento. De lo hasta ahora
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expuesto, fácilmente se desprende la importancia del procedimiento en materia de internamiento.
B) Aspectos procesales del internamiento
a) Competencia
Partiendo de que la competencia objetiva y funcional, en estos casos
corresponde siempre al Juez de Primera Instancia, deben tenerse en cuenta las
situaciones posibles respecto de la competencia territorial.
Esas situaciones son. 1) La de que corresponda al Juez del domicilio donde resida la persona que se
pretende internar, supuesto establecido como regla general para el internamiento ordinario no urgente (art. 763.1 LEC).
2) La de que corresponda al Juez del lugar en que radique el centro de internamiento, en este caso estamos en presencia de internamientos urgentes.
Debiéndose tener en cuenta lo dicho en el procedimiento de incapacitación
acerca de la existencia en algunas capitales de juzgados especializados en los
procedimientos de incapacitación y en los expedientes de jurisdicción voluntaria sobre
estas materias.
b) Legitimación
1.º) Internamientos sujetos a autorización judicial u ordinaria
1”) Legitimación activa:
* Las mismas personas que están legitimadas para instar la declaración de
incapacidad (art. 757.1 LEC).
* El tutor (art. 271 CC).
* El Ministerio Fiscal (art. 757.2 LEC y art. 3, núms. 6 y 7 EOMF).
2”) Legitimación pasiva: Aquella persona que reúna los requisitos del art. 763
LEC:
* Que esté afectado por un trastorno psíquico.
* Que para el ejercicio del derecho constitucional a su salud (art. 43 CE) sea
necesario su internamiento en un centro adecuado.
* Que no esté en condiciones de decidirlo por sí misma.
2.º) Internamientos sujetos a aprobación judicial o URGENTES
Tratándose de un ingreso en un centro asistencial sin intervención previa
judicial, no es posible hablar de legitimación en un sentido técnico procesal; ahora
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bien, lo que sí existirá es la obligación de dar cuenta al Juez del internamiento
efectuado en el plazo de 24 horas, comunicación que vendrán obligados a efectuar
respectivamente:
El responsable del Centro.
c) Postulación
El art. 763.3 LEC in fine, establece que en todas estas actuaciones la persona
afectada por la medida de internamiento podrá disponer de representación y defensa en
los términos señalados en el art. 758 de la presente Ley.
d) Procedimiento
La medida de internamiento se tramitará con sometimiento a las reglas
establecidas en el art. 763 LEC, pudiéndose adoptar en la propia sentencia que
resuelva la demanda de incapacitación como prevé el art. 760 LEC, o bien en
procedimiento aparte sin necesidad de la existencia de demanda de incapacitación, en
cuyo caso entendemos, que el trámite será el de la jurisdicción voluntaria.
Decimos que la medida de internamiento se tramitará por el procedimiento de jurisdicción voluntaria y no por el de las medidas cautelares, por las siguientes razones:
1) Cabe un internamiento sin necesidad de la existencia de un procedimiento de incapacitación, ni posibilidad de que en un momento posterior se plantee, así si el trámite fuera el de la medida cautelar, no se conciben éstas sin la existencia de un proceso principal iniciado o de previsible iniciación.
2) El internamiento no queda sin efecto por la no presentación de la demanda de incapacitación, por el contrario las medidas cautelares quedan sin efecto si en plazo de 20 días no se presenta la demanda del pleito principal.
e) Resolución y recursos
La resolución acordando o denegando el internamiento se adoptará, bien en la
propia sentencia que acuerde la incapacitación, como anteriormente hemos dicho, o
bien, a través de auto que resuelva el expediente de jurisdicción voluntaria.
Contra la decisión que el Tribunal adopte en relación con el internamiento, cabe
interponer recurso de apelación (art. 763.3. in fine LEC).
X. LOS PROCESOS SOBRE FILIACIÓN, PATERNIDAD Y MATERNIDAD
1. Competencia y procedimiento
Derogados por la nueva LEC los artículos 127 a 130 CC, las pretensiones objeto de
este tipo de procesos, a tenor de lo dispuesto en el Título V cap .III del Libro I del CC
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y, en lo subsistente tras la reforma sufrida por la Disposición Derogatoria de la LEC,
son:
a) Reclamación de filiación.
b) Impugnación de la filiación.
La competencia objetiva la atribuye el art. 85.1 LOPJ y 45 LEC, a los Jueces de
Primera Instancia y la competencia territorial se atribuye con la aplicación de los
fueros generales de las personas físicas (art. 50 LEC) .
En cuanto al procedimiento aplicable, este tipo de procesos se sustanciará por las
normas del juicio verbal con contestación escrita (art. 753 LEC).
2. Disposiciones generales
Vienen reguladas en la LEC, en los artículos 764 a 768.
En estos artículos, se establecen unas serie de reglas que se refieren con carácter
general a las acciones de filiación, y que podemos sistematizar del siguiente modo:
a) A la admisión de todos los medios de prueba (art. 767.2 LEC).
b) A la necesidad de que la demanda vaya acompañada de un principio de
prueba (art. 767.1 LEC).
c) A las medidas de protección sobre la persona y los bienes a adoptar mientras
dure el procedimiento (art. 768 LEC).
d) A la legitimación del representante legal o del Ministerio Fiscal (art. 765.1
LEC).
e) A la transmisión de la acción -mortis causa- (art. 765.2 LEC).
f) A la legitimación pasiva ( art. 766 LEC).
Y así, desarrollando estas disposiciones generales, cabe citar, en primer lugar el art. 767.2 LEC, según el cual, en los juicios de filiación, es admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas. Al respecto de este precepto, al examinar el antiguo 127.1 CC (hoy 767.2 LEC) el Tribunal Constitucional considera, en la Sentencia 7/94, de 17 de enero, que dichas pruebas biológicas no vulneran el derecho a la integridad física reconocido en el art. 15 CE, ni tampoco el derecho a la intimidad del art. 18 CE, estableciendo además que para su práctica debe existir una causa legal que la justifique, no adoptándose en ningún caso si supone un grave riesgo o quebranto para la salud del obligado a soportarla, debiendo, en todo caso, guardar una adecuada proporción respecto a la finalidad a la que sirve.
A tenor del art. 767.1 LEC, no se admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde. Cortés Domínguez considera que la
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referencia al principio de prueba no exige la certeza de los hechos, sino únicamente su verosimilitud o probabilidad, considerando el mismo autor que la prueba documental es la única factible en este supuesto. Almagro Nosete destaca que un sector doctrinal ha puesto en duda la constitucionalidad de este párrafo primero, pero el Tribunal Constitucional, en la Sentencia antes citada, reafirma la constitucionalidad de dicho precepto, matizando que debe entenderse en sentido amplio.
Por otra parte, el art. 768 LEC, prevé la adopción por parte del Juez, de medidas de protección con carácter obligatorio respecto a la persona y bienes del sometido a la potestad del que aparece como progenitor en los procesos de impugnación de la filiación, y con carácter facultativo en los procesos de reclamación (art. 768.2 LEC).
El art. 765.1 LEC, establece, por otro lado, que las acciones que correspondan al hijo menor de edad o incapaz, podrán ser ejercitadas indistintamente por su representante legal o por el Ministerio Fiscal. La intervención del Ministerio Público se prevé también en el art. 3.6 de su Estatuto Orgánico, aunque su intervención será subsidiaria, si no interviene el representante legal, o si hay contradicción de intereses entre éste y el menor de edad o incapaz.
Por último, el art. 765.2 LEC permite la transmisión mortis causa de las acciones ya entabladas por el actor a sus herederos, que podrán continuar su ejercicio.
En cuanto a la legitimación pasiva, el art. 766 LEC, establece que serán parte demandada en éste tipo de procedimientos y según los casos, los que ostenten la condición de progenitor o de hijo, y si cualquiera de ellos hubiere fallecido, serán parte demandada sus herederos.
3. Reclamación de la filiación
El punto de partida en las acciones de reclamación de la filiación es la
distinción entre los supuestos en que existe posesión de estado de aquellos otros en que
no existe tal posesión. Cortés Domínguez, siguiendo la doctrina mayoritaria, define la
posesión de estado como la situación de hecho que supone una apariencia de filiación
entre el presunto hijo y el o los presuntos progenitores, existiendo una relación que es
calificable como de filial.
Si existe posesión de estado, el art. 131 CC faculta a cualquier persona con
interés legítimo para solicitar la declaración de filiación, salvo que la misma
contradiga otra legalmente determinada. Así, en estos casos, incluso un tercero ajeno a
la presunta relación filial puede ejercer la acción si concurre en él un interés legítimo.
Si no existe posesión de estado, la acción de reclamación de filiación
matrimonial corresponde, según el art. 132 CC al padre, a la madre o al hijo, siendo
imprescriptible; y la acción de reclamación de filiación no matrimonial corresponde al
hijo durante toda su vida, tal y como establece el art. 133 CC. En ambos supuestos, si
el hijo fallece antes de que pasen 4 años desde que alcanzó la plena capacidad, o en el
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año siguiente al descubrimiento de las pruebas que funden su demanda, la acción
corresponderá a sus herederos, por el tiempo que reste hasta completar dichos plazos.
Cabe la posibilidad, reconocida por el art. 134 CC, de que el hijo o el
progenitor, al ejercer la acción de reclamación, impugnen a la vez la filiación
contradictoria, aunque no podrá reclamarse una filiación que contradiga a otra
determinada por sentencia.
Por último, el art. 767.3 LEC establece que aunque no haya prueba directa,
podrá declararse la filiación si ésta resulta del reconocimiento expreso o tácito, de la
posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de
otros hechos de los que se infiera la filiación, de modo análogo.
Así, relacionando el art. 767.4 LEC, con el art. 39.2 CE, cuando determina que la ley posibilitará la investigación de la paternidad, siguiendo a Almagro Nosete podemos resumir la doctrina establecida por el Tribunal Supremo sobre la investigación de la paternidad del siguiente modo:
a) La prueba biológica exige la concurrencia de dos presupuestos inexcusables: la posibilidad de fecundación de la mujer y la negativa obstruccionista del marido a someterse a las pruebas.
b) La negativa a los análisis de sangre no implica una -ficta confessio-, pero es un indicio valioso que, conjugado con otras pruebas, permite obtener la declaración de paternidad.
c) El art. 767.1 y 2 LEC contempla dos clases de pruebas: las directas biológicas y las indirectas presuntivas, admitiéndose en estos juicios la prueba documental privada (STS. 27 de junio 1987).
Y así, el Tribunal Supremo acaba estableciendo una visión superadora del derecho individual a negarse a las pruebas biológicas, cuando reconoce que “amparar a ultranza el derecho individual a negarse a las pruebas biológicas no es de pleno recibo, ni enlaza en la finalidad de los procesos, de obtener materiales auténticos para la determinación posible de las verdades sustantivas de los supuestos controvertidos, ni se conjuga con una adecuada administración de Justicia., como tarea colectiva, a fin de lograr un mejor orden social” (STS. 25 de abril 1991).
4. Impugnación de la filiación
La posibilidad de impugnación de la filiación se otorga, en primer lugar, al
marido, a través del art. 136 CC, que le otorga el plazo de un año desde la inscripción
en el Registro Civil, no comenzando a correr dicho plazo mientras el marido ignore el
nacimiento. Si el marido muere antes de transcurrir dicho plazo, la acción corresponde
a cada heredero por el tiempo que falte hasta completar el mismo. Si el marido falleció
sin conocer el nacimiento, el año se cuenta desde que lo conoce el heredero.
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El art. 137 CC, por su parte, otorga legitimación al hijo para impugnar la
paternidad durante el año siguiente a la inscripción de la filiación. Si es menor o
incapaz, el plazo cuenta desde la mayoría de edad o la plena capacidad legal. Este
precepto prevé la posibilidad de que la madre que tenga la patria potestad o el
Ministerio Fiscal ejerzan la acción de impugnación en interés del menor o incapaz
durante el año siguiente a la inscripción de la filiación. Si falta la posesión de estado
de filiación matrimonial, la demanda se podrá entablar por el hijo o sus herederos en
cualquier tiempo.
La mujer también podrá ejercer la acción de impugnación de su maternidad, tal
y como reconoce el art. 139 CC, justificando la suposición de parto, o no ser cierta la
identidad del hijo.
La posibilidad de impugnación por parte de los perjudicados la recoge el art.
140 CC, a tenor del cual, si falta en la relación familiar la posesión de estado, la
filiación paterna o materna no matrimonial podrá ser impugnada por aquellos a quien
perjudique; y, si existe posesión de estado, la acción corresponderá a quien aparezca
como hijo o progenitor, y a quienes puedan resultar afectados en su calidad de
herederos forzosos por la filiación, caducando la acción a los cuatro años desde que el
hijo, inscrita la filiación, goce de la correspondiente posesión de estado. En todo caso,
los hijos tendrán acción durante un año tras llegar a la plena capacidad.
Por último, el art. 138 CC establece la posibilidad de impugnar por vicios del
consentimiento los reconocimientos que determinen, según la ley, una filiación
matrimonial, según la regulación contenida en el art. 141. Si la impugnación de la
paternidad es por otra causa, se regirá por lo dispuesto en los arts. 136, 137, 139 y 140
CC.
Finalmente, y relacionado con el art. 138, el art. 141 CC dispone que la acción
de impugnación del reconocimiento realizado por error, violencia o intimidación,
corresponderá a quien lo haya otorgado. La acción caduca al año del reconocimiento, o
desde que cesó el vicio del consentimiento, pudiendo ser ejercitada o continuada por
los herederos de aquél, si hubiese fallecido antes de transcurrido el año.
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TEMA 36º LOS PROCESOS MATRIMONIALES
(Esquema) I. LOS PROCESOS MATRIMONIALES Y SUS CLASES
A) Legislación aplicable B) Principios que rigen éste tipo de procesos C) Clases de procesos matrimoniales
II.COMPETENCIA A) Jurisdicción B) Competencia:
a) Objetiva b) Funcional
C) Examen del art. 769 LEC III. PROCEDIMIENTO 1. Las partes en el proceso matrimonial:
A) Los cónyuges y los demás interesados B) La intervención del Ministerio Fiscal
2. Postulación IV. A) PROCESO DE NULIDAD, SEPARACION Y DIVORCIO 1. Ambito de aplicación y procedimiento 2. Especialidades procedimentales:
a) Relativas a la demanda y contestación b) Relativas a la reconvención c) Relativas a la incomparecencia a la vista d) Relativas a la prueba
3. Terminación del procedimiento
IV. B) PROCEDIMIENTO CONSENSUAL DE SEPARACION Y DIVORCIO 1. Naturaleza del procedimiento 2. Ambito de aplicación y procedimiento 3. Documentos que acompañan a la demanda 4. Ratificación y admisión a trámite de la demanda 5. El convenio regulador 6. La sentencia 7. Recursos 8. La modificación del convenio regulador
VI. EFICACIA CIVIL DE LAS RESOLUCIONES DE LOS TRIBUNALES ECLESIASTICOS
Art. 778
VII. MEDIDAS PROVISIONALES EN RELACION CON LOS PROCESOS DE NULIDAD, SEPARACION Y DIVORCIO 1. Medidas provisionales previas a la interposición de la demanda 2. Medidas provisionales coetáneas a la presentación de la demanda
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3. Efectos de la admisión de la demanda 4. Extinción de las medidas provisionales VIII. MEDIDAS DEFINITIVAS IX. EJECUCIÓN FORZOSA DE LOS PRONUNCIAMIENTOS SOBRE MEDIDAS X. OPOSICIÓN A LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS...
A) Oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores
B) Procedimiento para determinar la necesidad del asentimiento en la adopción
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LOS PROCESOS MATRIMONIALES
Los procesos matrimoniales y sus clases. Competencia. Procedimiento: A) De
nulidad, separación y divorcio. B) De separación o divorcio de mutuo acuerdo. Eficacia civil de las resoluciones de los Tribunales eclesiásticos. Medidas provisionales. Medidas definitivas. Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas. Oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores y procedimiento para determinar la necesidad del asentimiento del menor en la adopción.
I. LOS PROCESOS MATRIMONIALES Y SUS CLASES
-------------------------------------------------------------------------------------------
A) Legislación aplicable
El cambio legislativo producido por la aprobación de la Constitución Española
de 27 de diciembre de 1978, obligó a adaptar la legislación vigente a los principios
constitucionales. Respecto a la regulación del matrimonio, la CE reconoce, en su art.
14, que los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación
alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra
condición o circunstancia personal o social, mientras que, por su parte, el art. 32
establece que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena
igualdad jurídica, y que la Ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad
para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y
disolución y sus efectos.
A la luz de estos preceptos, la Ley 30/81, de 7 de julio, modificó el Código
Civil para adaptar la regulación del matrimonio a los principios de la CE. Además, las
Disposiciones Adicionales de dicha Ley establecieron los trámites a través de los
cuales debían regularse los procedimientos relacionados con el matrimonio.
Moreno Catena consideraba que tales Disposiciones Adicionales constituían un
cuerpo disperso y falto de sistema, donde se establecían una serie de reglas
procedimentales más que procesales, sin formular principios rectores precisos de la
actividad judicial. Para dicho autor, quizá la justificación de tal imprecisión por parte
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del legislador se encontraba en el inicio de dichas Disposiciones Adicionales, que
establecían que en tanto no se modifique la Ley de Enjuiciamiento Civil, se observarán
las normas procesales establecidas en las citadas Disposiciones Adicionales. Así, su
carácter provisional justificaba su imprecisión.
Ha sido la Disposición derogatoria de la LEC, la que ha puesto fin a la
criticable situación procesal anterior derogando las Disposiciones Adicionales primera
a novena de la Ley 30/81, de 7 de Julio, y regulando los procesos matrimoniales en los
art. 769 a 778 LEC, pero manteniéndose sin modificación alguna la regulación
sustantiva de los arts. 42 a 107 CC, y las disposiciones correspondientes de la LOPJ en
las que se hace referencia a la extensión y límites de la jurisdicción española (art. 22).
B) Principios que rigen éste tipo de procesos
Finalmente, y en cuanto a los principios vigentes en nuestro proceso civil, y de
acuerdo con los artículos 14 y 24 CE, todo proceso debe estar presidido por los
principios de contradicción e igualdad. También rigen como principios del proceso
civil el principio dispositivo y el de aportación de parte. El primero implica que las
partes son titulares del derecho que se discute y de la continuación del juicio,
vinculando con sus alegaciones al Juez, mientras que el segundo supone que
corresponde a las partes la introducción de los hechos en el proceso y la prueba de los
mismos. Ahora bien, dado el predominio del interés público en los procesos
matrimoniales, el principio dispositivo tiene una eficacia restringida, puesto que el
órgano jurisdiccional puede intervenir en la tarea de fijación de los hechos objeto de
debate, tomando en consideración que, de acuerdo con el art. 1814 CC, no se puede
transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni
sobre alimentos futuros. Tampoco rige el principio de aportación de parte, sino el de
investigación, ya que el Juez está obligado a aportar hechos y a probarlos sin tener en
cuenta la voluntad de las partes.
Así, la norma básica para entender excluido el principio de aportación de parte,
es el art. 752.1 inciso segundo LEC, aplicable a todo proceso matrimonial, cuando
establece: “Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio
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Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime
pertinentes”
Y finalmente, la publicidad queda restringida por respeto a la intimidad de los
intervinientes en el mismo, así como a su entorno familiar, según dispone el art. 754
LEC.
No obstante ello, algún autor como Almagro Nosete entiende, que tal
prohibición tiene escasa justificación y se contradice con los arts. 120 apartado 1 CE,
así como con el art. 229.2º LOPJ.
En síntesis, por lo que a los principios de los procesos matrimoniales se refiere,
debemos concluir diciendo:
a) Que hay procesos matrimoniales que se rigen por los principios generales de
los procesos civiles, siendo éstos, aquéllos que vienen regidos por el principio
dispositivo (vgr. el procedimiento de separación de mutuo acuerdo sin causa del art.
81.1º CC).
b) Hay otros en los que no cabe el principio dispositivo, como son los regidos
por el ius cogens (vgr. el proceso de nulidad matrimonial del art. 74 CC).
c) Y finalmente, otros supuestos intermedios en los que se combinan el
principio dispositivo y las limitaciones al mismo (vgr. el procedimiento de divorcio, y
el de separación del art. 81.2º CC).
C) Clases de procesos matrimoniales
Son sustancialmente cinco los procedimientos matrimoniales regulados en la
nueva Ley de Enjuiciamiento civil:
1º El proceso contencioso de nulidad, separación y divorcio , establecido en el
art. 770 LEC.
2º El proceso de mutuo acuerdo de separación y divorcio establecido en el art.
777 LEC.
3º Las medidas provisionales matrimoniales, así como las medidas definitivas y
su modificación reguladas en los art. 771 a 776 LEC.
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4º El procedimiento para el reconocimiento de la eficacia civil de las
resoluciones de los Tribunales Eclesiásticos o de decisiones pontificias sobre
matrimonio rato y no consumado, regulado en el art. 778 LEC.
5º Cualesquiera otras pretensiones que se formulen al amparo del Título cuarto
del Libro primero del CC, según se establece en el art. 770 LEC. Dado el carácter
indeterminado de las pretensiones a las que este apartado se refiere, podremos incluir
entre ellas las siguientes:
1”) La condena a indemnización por incumplimiento injustificado de promesa
de matrimonio(art. 43 CC).
2”) La fijación judicial del domicilio conyugal(art. 70 CC).
II. COMPETENCIA
------------------------------------------------------------------------------------------------
A) Jurisdicción
La LOPJ, que en su art. 22, números 2, 3 y 5 establece que en el orden civil, los
Juzgados y Tribunales españoles serán competentes:
a) Con carácter general, cuando las partes se hayan sometido expresa o
tácitamente a los Juzgados o Tribunales españoles, así como cuando el demandado
tenga su domicilio en España (art. 22.2 LOPJ).
b) En defecto de los criterios precedentes, y en materia de relaciones personales
y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando
ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda, o el
demandante sea español y tenga su residencia habitual en España, así como cuando
ambos cónyuges tengan nacionalidad española cualquiera que sea su lugar de
residencia, siempre que promuevan su petición de mutuo acuerdo, o uno con el
consentimiento del otro (art. 22.3 LOPJ).
c) Cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento
respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en
España (art. 22.5 LOPJ).
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B) Competencia
Las reglas sobre competencia objetiva, funcional y territorial se determinan en
los siguientes términos:
a) La competencia objetiva corresponde a los Juzgados de Primera
Instancia, tal y como establece el art. 85.1 LOPJ, aunque hay que tener en cuenta la
Disposición Final de la Ley 30/81, que establecía que una vez creados los Juzgados de
Familia, éstos asumirán las funciones atribuidas en la misma Ley a los de Primera
Instancia. Tales Juzgados fueron creados por el Real Decreto de 3 de Julio de 1981,
pero la LOPJ de 1 de Julio de 1985 los hace desaparecer, puesto que no los incluye en
la enumeración de Juzgados y Tribunales de su art. 26, haciendo referencia en su art.
98 a la posibilidad de que el Consejo General del Poder Judicial acuerde que, en
aquellas circunscripciones en que exista más de un Juzgado de la misma clase, uno o
varios de ellos asuman, con carácter exclusivo, el conocimiento de determinadas clases
de asuntos propios del orden jurisdiccional de que se trate, debiéndose tener en cuenta
lo dispuesto en el art. 46 LEC.
b) La competencia funcional corresponde a la Audiencia Provincial para los
recursos de apelación, a tenor del art. 82.4 LOPJ. No habiendo norma especial sobre
los recursos admisibles, cabe el recurso de apelación y, si concurren los requisitos de
admisibilidad, los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación.
C) Examen del art. 769
El art. 769 LEC, regula la competencia territorial, artículo que reproduce casi
literalmente la normativa del anterior Disposición Adicional 3ª con las únicas
novedades de establecer el examen de oficio de su competencia por el Juez, así como
el determinar toda una casuística acerca de las distintas pretensiones susceptibles de
ser objeto de este proceso.
Según el art. 769 LEC, podemos establecer las siguientes reglas de
competencia:
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1. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, será Tribunal competente
para conocer de los procedimientos a que se refiere este capítulo el Juzgado de 1ª
Instancia del lugar del domicilio conyugal. En el caso de residir los cónyuges en
distintos partidos judiciales, será Tribunal competente, a elección del demandante o de
los cónyuges que soliciten la separación o divorcio de mutuo acuerdo, el del último
domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado.
Los que no tuvieren domicilio ni residencia fijos podrán ser demandados en el
lugar en que se hallen o en el de su última residencia, a elección del demandante y, si
tampoco pudiere determinarse así la competencia, corresponderá esta al Tribunal del
domicilio del actor.
2. En el procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo a que se
refiere el art. 777, será competente el Juez del último domicilio común o el del
domicilio de cualquiera de los solicitantes.
3. En los procesos que versen exclusivamente sobre guardia y custodia de
hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en
nombre de los hijos menores, será competente el Juzgado de 1ª Instancia del lugar del
último domicilio común de los progenitores. En el caso de residir los progenitores en
distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el
del domicilio del demandado o el de la residencia del menor.
4. El Tribunal examinará de oficio su competencia.
Son nulos los acuerdos de las partes que se opongan a lo dispuesto en éste
artículo.
III. PROCEDIMIENTO
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1. Las partes en el proceso matrimonial
A) Los cónyuges y los demás interesados
Almagro Nosete distingue a efectos de legitimación, entre los procesos de
separación y divorcio, por un lado, y el proceso de nulidad, por otro. En cuanto a los
dos primeros, la legitimación sólo corresponde a los cónyuges; mientras que en
relación al proceso de nulidad, el art. 74 CC dispone que la acción para pedir la
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nulidad del matrimonio corresponde a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier
persona que tenga interés directo y legítimo en ella, salvo lo dispuesto en los artículos
siguientes.
Así, el art. 75 establece que si la causa de nulidad fuere la falta de edad,
mientras el contrayente sea menor, sólo podrá ejercitar la acción cualquiera de sus
padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal. Al llegar a la
mayoría de edad, sólo podrá ejercitar la acción el contrayente menor, siempre que los
cónyuges no hubieren vivido juntos durante un año después de alcanzar dicha mayoría
de edad.
Por su parte, el art. 76 CC dispone que en los casos de error, coacción o miedo
grave, sólo podrá ejercitar la acción de nulidad el cónyuge que hubiera sufrido el vicio,
caducando la acción y convalidándose el matrimonio si los cónyuges viven juntos
durante un año después de desaparecer el error, la fuerza o la causa del miedo.
Sin ostentar la condición de parte, se oirá en estos procesos a los hijos menores,
si tuvieren suficiente juicio, y en todo caso si fueran mayores de doce años, tal y como
establece el art. 92 CC respecto a las medidas judiciales relativas a su cuidado y
educación, y el art. 159 del mismo cuerpo legal respecto a la determinación del
progenitor a cuyo cuidado deban quedar.
Si conviven en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que
carezcan de ingresos propios, el párrafo 2º del art. 93 CC establece que el Juez, al
dictar la resolución de separación, nulidad o divorcio, fijará los alimentos que sean
debidos conforme a los arts. 142 y ss. del mismo Código.
B) La intervención del Ministerio Fiscal
A tenor del art. 124.1 CE, el Ministerio Fiscal tiene por misión promover la
acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del
interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados.
En desarrollo de este precepto, y en relación a los procesos matrimoniales,
dispone el art. 3.6 EOMF que le corresponde tomar parte, en defensa de la legalidad y
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del interés público o social, en los procesos relativos al estado civil, y en los demás
que establezca la ley.
Interpretando los preceptos anteriores, en los procesos de separación y divorcio,
el Ministerio Fiscal nunca interviene como promotor, habida cuenta que en tales
procesos los arts. 81 y 86 CC legitiman únicamente a los cónyuges para promoverlos.
Pero el art. 749.2 LEC prevé la intervención del Ministerio Fiscal en tales procesos,
siempre que alguno de los interesados sean menores, incapacitados o estén ausentes.
En cuanto a los procesos de nulidad, el art. 74 CC legitima al Ministerio Fiscal
para pedir la nulidad del matrimonio, con las excepciones de los arts. 75 y 76 CC
(menor edad de uno de los contrayentes, una vez que alcance la mayoría de edad, y
celebración del matrimonio por coacción, error o miedo grave, respectivamente).
Además, intervendrá en el proceso de nulidad, aunque no lo haya promovido, cuando
alguno de los cónyuges, o sus hijos sean menores, incapacitados o ausentes, tal y como
establece el art. 749.2 LEC y el art. 3.7 del EOMF
2. Postulación
La novedad introducida en el texto aprobado por el Congreso relativa a que en
el procedimiento de mutuo acuerdo no era necesaria la representación por Procurador,
ha sido suprimida en el Senado, siendo actualmente necesario la asistencia de
Abogado y Procurador (art. 750 LEC), excepto en la solicitud de medidas previas al
proceso (art. 771.1 LEC).
IV. A) PROCESO DE NULIDAD, SEPARACION Y DIVORCIO
1. Ambito de aplicación y procedimiento
Este procedimiento se regula en el art. 770 LEC, según el cual es aplicable a los
siguientes procesos:
a) Las demandas de separación y divorcio, salvo las previstas en el art. 777 LEC.
b) Las demandas de nulidad de matrimonio.
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c) Las pretensiones que se formulen al amparo del Título IV del Libro I del CC.
Por lo que respecta al procedimiento, el citado art. 770 LEC establece que se
sustanciarán las pretensiones anteriormente señaladas por los trámites del Juicio verbal
conforme a lo establecido en el capítulo primero de éste Titulo, y con sujeción a las
reglas que pasamos a estudiar en las especialidades procedimentales.
2. Especialidades procedimentales
Vienen todas establecidas en el art. 770 LEC, y las pasamos a sistematizar del siguiente
modo:
a) Relativas a la demanda y contestación
A la demanda deberán acompañarse los siguientes documentos:
1.º) Certificación de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil.
2.º) En su caso, certificación de la inscripción del nacimiento de los hijos en el
Registro Civil..
3.º) Los documentos en que el cónyuge funde su derecho.
Para el caso de que se soliciten medidas de carácter patrimonial, el actor deberá
aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situaciçón económica
de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias,
nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales
(art. 770 regla 1ª).
b) Relativas a la reconvención
1.º) Si se formula reconvención, el actor contestará en el plazo de 10 días.
2.º) Sólo se admitirá la reconvención si se funda en alguna de las causas que
pueden dar lugar a la nulidad del matrimonio, separación o al divorcio, o cuando el
cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido
solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de
oficio(art. 770, regla 2ª).
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c) Relativas a la incomparecencia a la vista
Los cónyuges deben acudir personalmente con sus abogados y procuradores a la
vista, pues en caso de no hacerlo uno de ellos se podrán tener admitidos por –ficta
confessio- los hechos alegados por el cónyuge compareciente, pero sólo en lo que a
medidas definitivas de carácter patrimonial, se refiere.(art. 770 regla 3ª).
d) Relativas a la prueba
1.º) Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán
dentro del plazo que el tribunal señale, que no podrá exceder de 30 días, lo que parece
quebrar el principio general de práctica concentrada de la prueba en la vista.
2.º) El tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para
comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el CC para
decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los
que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o
incapacitados. Es ésta la más clara ,manifestación de que estamos ante un proceso no
dispositivo.
3. Terminación del procedimiento
Las demandas sustanciadas por los trámites del art. 770 LEC pueden terminar con o
sin sentencia. Las posibilidades de terminación del procedimiento sin sentencia son las
siguientes:
a) El cambio del procedimiento contradictorio al consensual, previsto en la regla 5ª del
art. 770 LEC.
b) La reconciliación de los cónyuges, que según el art. 84 CC, pone término al
procedimiento de separación y, a tenor del art. 88 CC extingue la acción de divorcio.
c) La muerte de alguno de los cónyuges, que según el art. 88 CC extingue la acción
de divorcio.
Si el procedimiento termina por sentencia, ésta admitirá o denegará la nulidad,
separación o divorcio solicitados de forma congruente, estableciendo el fundamento de
la resolución y, en su caso, los efectos de la nulidad, separación o divorcio declarados.
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Por su parte, el art. 106 CC dispone que los efectos y medidas provisionales de los
arts. 102 a 104 CC terminan cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria
o se ponga fin al procedimiento de otro modo.
V. B) PROCEDIMIENTO CONSENSUAL DE SEPARACION Y
DIVORCIO
1. Naturaleza del procedimiento
La existencia de este tipo de procedimiento -consensual- de separación y
divorcio, ha dado lugar a distintas concepciones acerca de su naturaleza jurídica: la de
aquellos que entienden que se trata de un procedimiento de jurisdicción voluntaria y
ello en base al art. 1811 LEC, ya que se solicita por los cónyuges la intervención del
juez sin estar empeñada, ni promover cuestión alguna entre ellos; y la postura
mayoritariamente admitida, que entiende que estamos ante un procedimiento
contencioso.
Debiéndose concluir que el procedimiento -consensual- de separación y
divorcio regulado en la LEC, es -un procedimiento contencioso-, entre otras razones
por las siguientes:
a) La solicitud de separación y divorcio, efectuada por ambos cónyuges o por
uno con el consentimiento del otro, no vincula al Juez, el cual podrá acceder o no a la
separación y divorcio, y para el caso de que acceda, podrá aprobar en todo o en parte
el convenio regulador, o no aprobarlo (art. 777.6 LEC).
b) Es necesaria la intervención del Abogado y Procurador aunque se permita
por la LEC (art. 750.2 LEC) que los cónyuges se valgan de una sola asistencia y
representación, lo que sólo demuestra el carácter no contradictorio del procedimiento.
No se aplican a este procedimiento las aportaciones documentales con la forma
y efectos previstos para la jurisdicción voluntaria. (art. 1816 LEC).
c) La forma de terminación de los expedientes de jurisdicción voluntaria es
mediante auto, mientras que en los procesos matrimoniales consensuales es la
sentencia.
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Así, Moreno Catena considera que, aunque la ausencia de contradicción da
lugar a un tratamiento procesal asimilado por el legislador a un acto de jurisdicción
voluntaria, la indisponibilidad del matrimonio exige la jurisdiccionalidad del
procedimiento y la inatacabilidad de la resolución, que produce el efecto de cosa
juzgada.
2. Ambito de aplicación y procedimiento
Se encuentra recogido en el art. 777 LEC, cuyo apartado primero establece que
las peticiones de separación y divorcio presentadas de común acuerdo por ambos
cónyuges, o por uno de ellos con el consentimiento del otro, se tramitarán por el
procedimiento establecido en el presente artículo.
Así pues, éste procedimiento es aplicable a las siguientes solicitudes:
a) Al supuesto de separación del art. 81.1 CC; separación de mutuo acuerdo tras
un año de matrimonio.
b) Al supuesto de divorcio del art. 86.1 CC; divorcio por cese efectivo de la
convivencia conyugal durante un año desde la interposición de la demanda de
separación del art. 81.1 CC.
c) Al supuesto de divorcio del art. 86.2 CC; cese efectivo de la convivencia
conyugal durante un año desde la demanda de separación personal, a petición del
demandante o de quien hubiere formulado reconvención según el art. 82 CC.
d) Al supuesto de divorcio del art. 83.3, a) CC; cese efectivo de la convivencia
conyugal durante dos años desde que ambos cónyuges consientan la separación, desde
la resolución de separación judicial firme, o desde la declaración de ausencia legal de
algún cónyuge.
e) En todo supuesto de separación y divorcio en el que ambos cónyuges
consientan, aunque el supuesto legal en que se incluya permita la iniciación por
procedimiento contradictorio.
3. Documentos que acompañan a la demanda
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Moreno Catena clasifica estos documentos en dos grupos. El primero
comprende aquellos que acreditan la concurrencia de los presupuestos para tramitar
éste procedimiento. El segundo aglutina aquellos en que los cónyuges fundan su
derecho.
Los primeros se recogen en el apartado 2º del art. 777 LEC , y son:
a) Certificación de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil.
b) En su caso, certificación de la inscripción del nacimiento de los hijos en el
Registro Civil.
c) Propuesta de convenio regulador conforme al art. 90 CC.
En cuanto a los documentos en que los cónyuges fundan su derecho,
debiéndose reputar como tales, de acuerdo con la legislación sustantiva, los siguientes:
a) En el caso del art. 81.1 CC, el acta o inscripción del matrimonio.
b) En el caso del art. 86.1 CC, la resolución estimatoria de la demanda de
separación, o testimonio que acredite que se interpuso dicha demanda.
c) En el caso del art. 86.2 CC, la resolución estimatoria de la demanda de
separación, o testimonio que acredite que se interpuso dicha demanda de separación,
siempre que el otro cónyuge se adhiera a ella.
d) En el caso del art. 86.3, a) CC, la resolución judicial u otro documento que
acredite el derecho.
e) En los demás casos en que exista acuerdo en la solicitud de la separación o
divorcio, los documentos que así lo acrediten y el cumplimiento de los demás
requisitos que deban concurrir.
Si algún hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el
mismo escrito se propondrá la prueba de que los cónyuges quieran valerse para
acreditarlo.
4. Ratificación y admisión a trámite de la demanda
El art. 777.3 LEC, determina que a la vista de la solicitud de separación o de
divorcio, se mandará citar a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que
se ratifiquen por separado en su petición. Si ésta no fuera ratificada por alguno de los
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cónyuges, se acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, sin ulterior recurso,
quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio
conforme a lo dispuesto en el art. 775.
5. El convenio regulador
Partiendo de la noción de convenio regulador como negocio jurídico (STS. 26
enero 1993), la aprobación judicial no le quita tal naturaleza sino que, reafirmándola,
es un requisito de eficacia, controlando el órgano judicial con su intervención que lo
libremente pactado entre los cónyuges -no sea dañoso para los hijos o gravemente
perjudicial para uno de los cónyuges- (art. 90 CC).
Así, no se está optando entre la “Lex Publica” y la “Lex Privata”, sino entre una
reglamentación imperativa del juez y la consentida por las partes (Diez Picazo).
Siguiendo con el procedimiento, el art. 777.4 LEC, establece que ratificada por
ambos cónyuges la solicitud, si la documentación aportada fuera insuficiente, el
tribunal concederá mediante providencia a los solicitantes un plazo de diez días para
que la completen. Durante éste plazo se practicará, en su caso la prueba que los
cónyuges hubieren propuesto y las demás que el tribunal considere necesarias para
acreditar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el CC y para
apreciar la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador.
Dispone el art. 777.5 LEC, que si hubiesen hijos menores o incapacitados, el
tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio
referidos a ellos y, en su caso, dará audiencia a los hijos si tuvieren suficiente juicio y
siempre a los mayores de 12 años. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a
que se refiere el apartado anterior o, si éste no se hubiera abierto, en el plazo de cinco
días.
El contenido del convenio regulador lo establece el art. 90 CC, y es el siguiente:
A) La determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos
sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas,
comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos.
B) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
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C) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases
de actualización y garantías, en su caso.
D) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
E) La pensión que, conforme al art. 97 CC, correspondiere satisfacer, en su
caso, a uno de los cónyuges.
6. La sentencia
El apartado 7 del art. 777 LEC, establece que concedida la separación o el
divorcio, si la sentencia no aprueba en algún punto el convenio regulador, se
concederá un plazo de 10 días a los cónyuges para proponer nuevo convenio ,
limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal.
Presentada la propuesta o transcurrido el plazo sin hacerlo, se dictará auto dentro del
tercer día, resolviendo lo que proceda.
7. Recursos
El art. 777.8 LEC, determina que la sentencia que deniegue la separación o el
divorcio y el auto que acuerde alguna medida que se aparte de los términos del
convenio propuesto por los cónyuges podrán ser recurridos en apelación. El recurso
contra el auto que decida sobre las medidas no suspenderá la eficacia de éstas, ni
afectará a la firmeza de la sentencia relativa a la separación o al divorcio.
La sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio
sólo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o incapacitados, por el
Ministerio Fiscal.
8. La modificación del convenio regulador
Determina el art. 777.9 LEC, que la modificación del convenio regulador o de
las medidas acordadas por el tribunal en los procedimientos a que se refiere éste
artículo se sustanciará conforme a lo dispuesto en el mismo cuando se solicita por
ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y con
propuesta de nuevo convenio regulador. En otro caso se estará a lo dispuesto en el
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artículo anterior, es decir, se adecuará al trámite de la ejecución forzosa de los
pronunciamientos sobre medidas.
V. EFICACIA CIVIL DE LAS RESOLUCIONES DE LOS TRIBUNALES
ECLESIASTICOS
Distingue la nueva LEC en su art. 778, dos supuestos en las demandas en
solicitud de la eficacia civil de las resoluciones dictadas por los tribunales eclesiásticos
sobre nulidad de matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio
rato y no consumado, que dan lugar a trámites procesales diferentes, y son:
a) Cuando en la demanda se hubiere solicitado la adopción o modificación
de medidas, que en este caso se sustanciará la petición de eficacia civil de la resolución
o decisión canónica conjuntamente con la relativa a las medidas, siguiéndose en éste
supuesto el procedimiento que corresponda con arreglo a lo dispuesto en el art. 770
LEC.
b) Cuando no se pida la adopción o modificación de medidas, el tribunal
dará audiencia por plazo de diez días al otro cónyuge y al Ministerio Fiscal y resolverá
por medio de auto lo que resulte procedente sobre la eficacia en el orden civil de la
resolución o decisión eclesiástica.
VII. MEDIDAS PROVISIONALES EN RELACION CON PROCESOS
DE NULIDAD, SEPARACION Y DIVORCIO
Al hablar de medidas provisionales y refiriéndonos a los arts. 102, 103, y 104
CC, siguiendo una exposición sistemática, debemos distinguir:
1) Medidas provisionales previas a la interposición de la demanda (art. 104
CC).
2) Medidas provisionales coetáneas a la interposición de la demanda (art. 103
CC).
3) Efectos de la admisión de la demanda (art. 102 CC).
4) Otras medidas (arts. 90, 91 CC).
5) Extinción de las medidas provisionales.
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1. Medidas provisionales previas a la interposición de la demanda.
Vienen reguladas en el art. 104 CC. Así el cónyuge que se proponga demandar
la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y las
medidas a que se refieren los dos artículos anteriores.
Estas medidas son las enumeradas en el art. 103 CC, a las que nos referiremos
más adelante y se caracterizan por su efímera vigencia; así gozan de una eficacia
condicionada al hecho de interponer la demanda dentro de los 30 días siguientes a la
fecha en que se adoptaron, extinguiéndose cuando la condición que sirvió de base para
su adopción no se cumple (arts. 104 CC y 771.5 LEC ).
El procedimiento para su adopción viene regulado en el art. 771 LEC, que
podemos sistematizar del siguiente modo:
a) No será precisa la intervención de Procurador y Abogado, pero sí será
necesaria la intervención para todo escrito y actuación posterior.
b) Una vez presentada la solicitud, el tribunal dentro de los diez días
siguientes, mandará citar a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al
Ministerio Fiscal, a una comparecencia.
c) A la comparecencia deberá acudir el cónyuge demandado asistido por su
Abogado y representado por su Procurador.
d) Cuando en el acto de la comparecencia no hubiere acuerdo de los
cónyuges sobre las medidas a adoptar, o el acuerdo, oído el Ministerio Fiscal, no fuera
aprobado en todo o en parte por el tribunal, se oirán las alegaciones de los
concurrentes y se practicará la prueba que estos propongan y que no sea inútil o
impertinente, así como la que el tribunal acuerde de oficio.Si alguna prueba no pudiera
practicarse en la comparecencia, se señalará fecha para su práctica, en unidad de acto,
dentro de los diez días siguientes.
e) La falta de asistencia, sin causa justificada, de alguno de los cónyuges a
la comparecencia podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados
por el cónyuge presente para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales
de carácter patrimonial.
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f) La resolución del tribunal lo será mediante auto que se dictará en el
plazo de tres días contados a partir de la finalización de la comparecencia o de la
prueba que no se hubiere podido producir en aquella. Contra esta resolución no cabe
recurso alguno.
2. Medidas provisionales coetáneas a la presentación de la demanda
Son las medidas establecidas en el art. 103 CC que en síntesis son:
1) Decidir con que cónyuge quedan los hijos sujetos a la patria potestad de
ambos, y el régimen de mantenimiento, comunicación y visitas por parte del otro
cónyuge.
2) Decidir que cónyuge continúa en el uso de la vivienda familiar y, previo
inventario, decidir que bienes del ajuar, quedan en ella, y cuáles se entregan al otro
cónyuge.
3) Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluido,
en su caso, las litis expensas, establecer las bases para su actualización, y disponer las
medidas cautelares correspondientes.
4) Señalar los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se han de
entregar a uno u otro cónyuge, y fijar las reglas sobre administración, disposición y
rendición de cuentas sobre los bienes comunes.
5) Decidir el régimen de administración y disposición de los bienes privativos
que, por capitulaciones o escritura pública, estuvieren afectados a las cargas del
matrimonio.
Procedimiento para su adopción: Estas medidas podrán adoptarse:
a) Confirmando o modificando las ya adoptadas con anterioridad a la
presentación de la demanda.
En éste caso admitida la demanda se unirán las actuaciones sobre la admisión
de dichas medidas a los autos del proceso de nulidad, separación o divorcio,
solicitándose a tal efecto, el correspondiente testimonio, si las actuaciones sobre las
medidas se hubieran producido en tribunal distinto del que conozca de la demanda (art.
772 LEC).
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Sólo cuando el tribunal considere que procede completar o modificar las
medidas previamente acordadas convocará a las partes a una comparecencia, que se
sustanciará con arreglo a lo dispuesto en el art. 771 LEC. Contra el auto que se dicte
no se dará recurso alguno.
b) Adoptándose por primera vez como consecuencia de la presentación de la
demanda de nulidad, separación o divorcio (art. 773 LEC).
Así, siempre que no se hayan solicitado antes, el cónyuge que solicite la
nulidad, la separación o el divorcio puede pedir en su demanda, de manera unilateral, o
mediando acuerdo con su cónyuge, y también el cónyuge demandado cuando el actor
no haya realizado la correspondiente petición, la adopción de medidas provisionales.
Estas medidas se adoptarán por el procedimiento establecido en el art. 773 LEC.
3. Efectos de la admisión de la demanda
Debemos diferenciar las medidas provisionales, antes referidas, de lo que son
efectos automáticos derivados -ope legis- por el sólo hecho de la admisión de la
demanda, siendo estos efectos los establecidos en el art. 102 CC; así según éste
precepto la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio, produce por
ministerio de la Ley, los siguientes efectos:
a) Los cónyuges podrán vivir separados, y cesa la presunción de convivencia
conyugal.
b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los
cónyuges hubiera otorgado al otro.
c) Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos
del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
4. Extinción de las medidas provisionales
Esta se producirá :
a) Cuando sean sustituidas en la sentencia (art. 106 CC y 773.5.LEC).
b) Cuando sean sustituidas en la ejecución de sentencia (arts. 106 y 91 CC).
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c) Cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo (art. 106 CC y
773.5.LEC).
VIII. MEDIDAS DEFINITIVAS
Podemos conceptuar las medidas definitivas diciendo que son aquellas que
regulan la relación personal entre los cónyuges, y entre éstos y sus hijos, para el caso
de que los tengan, y a partir de una sentencia de separación, divorcio o nulidad,
contemplando asimismo las consecuencias patrimoniales que de ello se derivan.
Vienen establecidas éstas medidas definitivas en los arts. 90 a 98 CC.
En la vista del juicio, los cónyuges podrán someter al tribunal los acuerdos a los
que hubieren llegado para regular las consecuencias de la nulidad, separación o
divorcio, proponiendo prueba para justificar su procedencia.
Para el caso de no existir acuerdo, se practicará la prueba útil que los cónyuges,
el Ministerio Fiscal o el tribunal de oficio propongan.
En la sentencia el tribunal resolverá sobre las medidas solicitadas, tanto lo sean
de común acuerdo, tanto lo hubieren sido adoptadas con anterioridad, en concepto de
provisionales, como si se hubieran propuesto con posterioridad.(art. 774 LEC).
Las medidas definitivas son modificables cuando hubieren variado
sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 99
y 100 CC), y el trámite procesal será distinto según los casos:
1.º) Por el trámite general del art. 775 LEC, para el supuesto general y común.
2.º) Por el trámite del artículo siguiente, para el caso de que la petición se
hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del
otro.
3.º) Por el trámite del art. 773 LEC, para el supuesto de que lo que los cónyuges
pretendan sea la modificación de las medidas definitivas concedidas en un pleito
anterior.
VII. EJECUCION FORZOSA DE LOS PRONUNCIAMIENTOS
SOBRE MEDIDAS
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Para la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas, la nueva LEC
en su art. 776 establece una remisión al procedimiento general de la ejecución forzosa
con las siguientes especialidades:
a) Al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las
obligaciones de pago de cantidad que le correspondan podrán imponérsele multas
coercitivas.
b) En caso de incumplimiento de obligaciones no pecuniarias de carácter
personalísimo, no procederá la sustitución automática por el equivalente pecuniaro
prevista en el apartado tercero del art. 709 y podrán mantenerse las multas coercitivas
mensuales todo el tiempo que se necesario más allá del plazo de un año establecido en
dicho precepto.
c) El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen
de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador podrá dar
lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas
Todo ello, sin perjuicio de las consecuencias penales previstas para el delito de
abandono de familia del art. 227 CP.
X. OPOSICION A LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS EN
MATERIA DE PROTECCION DE MENORES Y PROCEDIMIENTO PARA
DETERMINAR LA NECESIDAD DEL ASENTIMIENTO DEL MENOR EN LA
ADOPCION.
La nueva LEC regula dos procesos especiales no dispositivos, uno en materia
de protección de menores y otro en materia de adopción, procesos que vienen
establecidos el los números 6º y 7º del art. 753 LEC, y desarrollados en los artes. 780 y
781 LEC, que pasamos a estudiar.
A) Oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores
Podemos sistematizar éste proceso del siguiente modo:
1) No es necesaria la reclamación administrativa previa.
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2) El escrito de oposición deberá contener de manera sucinta la pretensión y la
resolución a la que se opone.
3) El tribunal reclamará a la entidad administrativa un testimonio del
expediente, que deberá ser aportado en el plazo de 20 días.
4) Recibido el expediente se emplazará al actor por 20 días para que presente la
demanda, continuándose después por los trámites del juicio verbal.
B) Procedimiento para determinar la necesidad del asentimiento en la adopción
Viene regulado del siguiente modo:
1) Los padres que pretendan la necesidad del asentimiento, comparecerán ante
el tribunal que conozca de la adopción.
2) El tribunal suspenderá el expediente y señalará plazo para la presentación de
la demanda, plazo que no podrá ser inferior a 20 días ni superior a 40.
3) Presentada la demanda se tramitará con arreglo a lo prevista para el juicio
verbal.
4) Para el caso de que no se presente la demanda, se dictará auto dando por
finalizado el trámite, no admitiéndose en lo sucesivo ninguna reclamación posterior de
los mismos sujetos sobre la necesidad de asentimiento en la adopción.
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TEMA 37
PROCEDIMIENTOS PARA LA DIVISION
JUDICIAL DE PATRIMONIOS
(Esquema)
I. PROCEDIMIENTOS PARA LA DIVISION JUDICIAL DE PATRIMONIOS - Concepto - Clases - Caracteres II. PROCEDIMIENTOS RELATIVOS A LA DIVISION JUDICIAL DE PATRIMONIOS HEREDITARIOS: A) DE LA DIVISION DE LA HERENCIA 1. Consideraciones generales - Concepto y presupuesto de la división judicial - Diversidad de procedimientos ocasionados por el fallecimiento de una
persona: declaración de herederos, división de la herencia, medidas de protección, administración.
- Competencia 2. La declaración de herederos abintestato A) Concepto y régimen legal B) Procedimiento notarial a) Competencia b) Procedimiento C) Procedimiento judicial a) Competencia b) Postulación c) Procedimiento III. a) PROCEDIMIENTO PARA LA DIVISION DE LA HERENCIA A) Concepto y caracteres: supletorio, accesorio, universal B) Legitimación - activa - pasiva - acreedores (de la herencia, de los herederos) - M. Fiscal C) Procedimiento a) Solicitud b) Eventual decisión sobre intervención del caudal c) Convocatoria a Junta: citación de interesados
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d) Celebración de la Junta. Objeto: nombramiento de contador y peritos e) Operaciones divisorias: entrega de documentación; plazo; forma de realizar la
partición; contenido del escrito. f) Traslado y posibles posturas de los interesados - Conformidad o no oposición - Oposición: comparecencia: - Conformidad - No conformidad: Juicio verbal. Sentencia: efectos g) Entrega: título; protección acreedores IV. b) AL INTERVENCION DEL CAUDAL HEREDITARIO A) Objeto B) Adopción de oficio a) Procedencia: inexistencia de parientes; ausencia, menores o incapaces. b) Diligencias a practicar: ocupación inmediata; averiguación sobre testamento y
parientes; inventario, depósito y administración; apertura de pieza para declaración de herederos
C) Adopción a instancia de parte - Legitimación: herederos potenciales, herederos efectivos y acreedores
reconocidos o con título ejecutivo D) Procedimiento a) Convocatoria a los interesados b) Formación de inventario c) Medidas de custodia, conservación y administración E) Cesación de la intervención judicial - Supuestos: declaración de herederos, pago o afianzamiento a acreedores,
petición de los interesados V. c) LA ADMINISTRACION DEL CAUDAL HEREDITARIO A) Objeto B) Nombramiento del administrador C) Funciones a) Representación b) Administración D) Derechos y deberes a) Deberes: caución; mandato; depósito; control otras administraciones; rendir
cuentas b) Derechos: retribución VI. B) PROCEDIMIENTO PARA LA LIQUIDACION DEL REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL A) Objeto y presupuestos procesales B) Procedimiento para la formación de inventario
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C) Procedimiento para la liquidación
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PROCEDIMIENTOS PARA LA DIVISION
JUDICIAL DE PATRIMONIOS
Procedimientos para la división judicial de patrimonios: A) De la división de la herencia: a) Procedimiento para la división de la herencia. b) La intervención del caudal hereditario. c) La administración del caudal hereditario. B) Procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial.
I. PROCEDIMIENTOS PARA LA DIVISIÓN JUDICIAL DE PATRIMONIOS
En el Título II del Libro IV de la LEC, dedicado a los procedimientos especiales,
se regulan bajo la rúbrica “De la división judicial de patrimonios” dos grupos de
actuaciones judiciales cuyo objeto genérico es liquidar y repartir un conjunto patrimonial
entre quienes teniendo derecho a él no se ponen de acuerdo para su reparto (Montón).
Unas de ellas se refieren a la actividad jurisdiccional que se proyecta sobre la totalidad de
un patrimonio que, por causa del fallecimiento de su titular, ha de ser objeto de división y
partición en su integridad entre sus herederos; y otras a la que afecta a la liquidación de
cualquier régimen económico matrimonial de comunidad o de participación que se haya
declarado disuelto. Dentro de dichas actuaciones se comprenden también otros
procedimientos tendentes al aseguramiento y la conservación de los bienes integrantes de
la masa patrimonial a dividir.
En atención a la común finalidad perseguida (integración y determinación de la
masa patrimonial partible, división de la misma y adjudicación a los interesados de los
bienes y derechos que la integran), y a la similitud o equivalencia de los medios jurídicos
necesarios para lograrla, la LEC ha optado por agrupar sistemáticamente estos
procedimientos en un mismo título, a pesar de que el de división de herencia ofrece los
caracteres propios de los llamados juicios universales, de los que no participa el de
división del régimen económico matrimonial.
Para la división judicial de la herencia la LEC diseña un procedimiento de mayor
simplicidad que el de su correlativo antecedente en la Lec de 1881 (unificando los juicios
de abintestato y de testamentaría); y para la liquidación judicial del régimen económico
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matrimonial se crea un procedimiento específicamente concebido para servir de cauce a
dicho objeto, dando con ello respuesta a la necesidad de establecer un instrumento
apropiado y una regulación procesal clara de esta materia, cuya falta tanto se había puesto
de manifiesto durante la vigencia de la ley anterior.
Como caracteres comunes, aparte del relativo a su finalidad divisoria de una masa
patrimonial, pueden destacarse los siguientes: a) Se tiende en todo caso a promover el
acuerdo entre los interesados para resolver las discrepancias que puedan surgir entre ellos
durante el curso del procedimiento; b) En la actuación del Juez predomina la función de
control y aprobación de los acuerdos y de las operaciones realizadas por los interesados;
c) Sólo a falta de acuerdo se ejerce propiamente la función jurisdiccional, decidiendo lo
procedente por el cauce procedimental del juicio verbal.
II. PROCEDIMIENTOS RELATIVOS A LA DIVISION JUDICIAL DE
PATRIMONIOS HEREDITARIOS: A) DE LA DIVISIÓN DE LA HERENCIA
1. Consideraciones generales
Presupuesto básico para instar la división judicial de un patrimonio hereditario es
que quienes pretendan promoverla posean y acrediten la cualidad de herederos. Si ésta
les corresponde en virtud de institución testamentaria podrán fundar en ella su
legitimación, pero en defecto de testamento, o en caso de ineficacia del mismo, los
interesados en la sucesión deberán adquirir formalmente dicha condición de herederos
solicitando ser declarados como tales del modo previsto por la Ley.
Además de la división de la herencia o de la determinación de quiénes sean los
herederos, en ocasiones puede resultar necesaria la adopción de determinadas medidas
tendentes al aseguramiento y conservación de los bienes que integran la herencia y que
deban ser repartidos, por lo que, con relación a la división de patrimonios hereditarios, el
ordenamiento jurídico contempla cuatro tipos de procedimientos ocasionados por el
fallecimiento de una persona que pueden tener por objeto: a) determinar, a falta de
disposición testamentaria, a quién corresponde la condición de heredero; b) distribuir
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entre los herederos testamentarios o declarados, a falta de acuerdo privado entre ellos, el
caudal hereditario; c) adoptar, de oficio o a instancia de parte, las medidas necesarias para
el depósito y conservación de los bienes que integran la herencia; y d) disponer lo
procedente en orden a su administración.
Estos procedimientos pueden iniciarse y seguirse de modo autónomo o independiente para lograr en cada caso la finalidad que es propia de cada uno de ellos, o desarrollarse, cuando así resulte necesario, de forma interrelacionada o correlativa (para lograr, consecutivamente, el aseguramiento de los bienes que deban integrar la herencia, la determinación de quienes sean los herederos a falta de institución testamentaria, el nombramiento de un administrador judicial del caudal y, finalmente, la distribución de la herencia entre ellos).
En todos los juicios sobre cuestiones hereditarias, la competencia objetiva
corresponde a los juzgados de primera instancia, y la territorial al del lugar en que el
finado tuvo su último domicilio y si lo tuvo en el extranjero, al de su último domicilio en
España, o donde estuviere la mayor parte de sus bienes, a elección del demandante (art.
52.4º LEC).
2. La declaración de herederos abintestato Aun cuando el Programa no se refiere de modo expreso a él, parece necesario referirse, ahora y en este lugar, al procedimiento para la declaración de herederos "ab intestato", tanto por constituir un antecedente obligado de gran parte de los procedimientos de división de herencia, cuanto por no aludirse a su exposición detallada en ninguno de los epígrafes de los temas correspondientes a la jurisdicción voluntaria.
A) Concepto y régimen legal
La declaración de herederos "ab intestato" consiste en un procedimiento de
jurisdicción voluntaria que tiene por objeto la proclamación de la cualidad de heredero de
determinada o determinadas personas, respecto de otra que ha fallecido sin testar o cuyo
testamento haya sido declarado nulo.
También debería acudirse a este procedimiento, en su modalidad judicial, en el caso de que, existiendo testamento, en el mismo se hubiesen instituido herederos a una pluralidad de personas sin datos suficientes para su inmediata identificación (como los pobres de una localidad, o los parientes del testador, a los que se refieren los arts. 749 y 751 CC), ya que el
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concreto procedimiento que con este objeto se regulaba en el título XI del Libro II de la Lec de 1881 ha sido derogado por la LEC/2000. Mientras no se apruebe la futura Ley reguladora de la Jurisdicción Voluntaria, a la
que se refiere la Disposición Final 18ª LEC, la materia relativa a la declaración de
herederos abintestato debe regirse por las normas contenidas en la Sección 2ª del Título
IX del Libro II de la Lec de 1881 (arts. 977 a 1000), cuyos preceptos se han mantenido
en vigor por la Disposición Derogatoria Única 1.2ª de la LEC.
La tramitación del procedimiento y la competencia para conocer del mismo son
diferentes, según lo insten los descendientes, ascendientes o cónyuge (expediente notarial
de acta de notoriedad), o personas distintas de éstas (parientes colaterales) o el Estado o
las Comunidades Autónomas (expediente judicial).
B) Declaración por acta de notoriedad
a) Competencia: Se atribuye la competencia objetiva a los Notarios para la
declaración de herederos cuando éstos sean los descendientes, ascendientes o cónyuge
del finado (979 Lec/1881). La competencia territorial corresponderá al Notario (a
cualquiera de los Notarios) del último domicilio del causante en España, en su defecto, al
del lugar de su fallecimiento, y en caso de haber fallecido en el extranjero al del lugar en
que se encuentre la mayor parte de los bienes o cuentas bancarias (arts. 979Lec/1881 y
209 bis RN).
b) Procedimiento: A la solicitud, que puede formularse oralmente o por escrito,
sin que sea precisa la intervención de Abogado, deben acompañarse los documentos
acreditativos del fallecimiento, del parentesco y de la carencia de disposición
testamentaria, y ofrecerse información testifical sobre estos mismos extremos, que será
prestada, al menos, por dos testigos. Si los hechos se acreditan como notorios e
indiscutidos, se hace la declaración por el Notario en los términos solicitados. El acta se
incorporará al Protocolo del Notario y constituirá título hereditario.
Si la decisión fuere denegatoria los interesados deberán acudir al juicio
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declarativo correspondiente (arts. 209, 209 bis y 210 RN).
C) Expediente judicial de declaración de herederos
a) Competencia: La competencia objetiva corresponde a los Juzgados de Primera
Instancia cuando los solicitantes sean colaterales del difunto o la declaración deba
hacerse en beneficio del Estado o de las Comunidades Autónomas; la territorial es la que
se determina con carácter general para los juicios sobre cuestiones hereditarias en el art.
52.1.4º LEC (el del lugar del último domicilio del finado en España, o el en que estuviere
la mayor parte de sus bienes, a elección del demandante).
b) Postulación: Cuando se inste por los parientes que se consideren herederos será
preceptiva la intervención de Abogado si el valor del caudal excede de 400.000 pts. (así
se dispone en el art. 980.3 Lec/1881, norma especial, frente a la general del art. 31 LEC,
que se mantiene en vigor por la Disp.Derog. 1.2ª LEC). Cuando lo sea por el Estado o las
Comunidades Autónomas actuará, respectivamente, el Abogado del Estado o el Letrado
de los Servicios Jurídicos de las mismas.
c) Procedimiento: A la solicitud, que se formulará por escrito, deben acompañarse
los documentos que justifiquen la defunción, la relación parental con el finado y la
carencia de testamento, y ofrecerse información testifical acerca de estos extremos, así
como de que los solicitantes son los únicos herederos.
Practicada la información, completada, en su caso, la documentación, y oído el
Ministerio Fiscal, se dictará auto haciendo o denegando la declaración de herederos
respecto de todos o alguno de los solicitantes, con la expresa reserva, en el caso de ser
denegatoria, del derecho de los interesado a hacer valer su pretensión en el proceso
ordinario correspondiente (art. 981 LEC).
Si a juicio del Fiscal o del Juez hubiere motivos fundados para creer que pudiera
haber otros parientes de igual o mejor derecho que los solicitantes, debe ofrecérseles la
posibilidad de comparecer, a cuyo fin se paralizará el procedimiento y se fijarán edictos
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en los lugares y del modo indicado en el art. 984 LEC, concediéndoles un plazo de 30
días. Si comparecen nuevos interesados, debe practicarse la información testifical
prevista en el art. 980 y previa audiencia del Fiscal se decidirá el expediente en la forma
anteriormente mencionada.
Si no comparecen nuevos interesados o no se reconociere con derecho a la
herencia a ninguno de los presentados, debe hacerse un nuevo llamamiento edictal, por
plazo dos meses, con apercibimiento de tenerse la herencia como vacante si nadie la
solicitare (art. 998 LEC).
Si nadie se hubiera presentado o fueran declarados sin derecho los que lo hubieran
hecho, el Juez declarará la herencia vacante, en cuyo caso, a instancia del Fiscal, se
entregarán los bienes al Estado (art. 1000 LEC).
III. a) PROCEDIMIENTO PARA LA DIVISIÓN DE LA HERENCIA
A) Concepto y caracteres
La división judicial de la herencia consiste en el conjunto de actuaciones
judiciales que tienen por objeto llevar a cabo la partición y adjudicación de los bienes que
la integran, cuando los herederos, testamentarios o declarados, no han logrado ponerse de
acuerdo sobre ello. Pero no basta la discrepancia ni es suficiente la voluntad de los
interesados para promoverlo, pues el art. 782.1 LEC condiciona su procedencia a la
circunstancia de que la división no deba efectuarla un comisario o contador-partidor
designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por resolución judicial.
Este procedimiento tiene, pues, un carácter supletorio, ya que su incoación misma
y la aplicación de algunas de sus normas se hacen depender de la ausencia de disposición
testamentaria al respecto.
Así, además de poder excluir el testador la división judicial, encomendándola a un comisario o contador partidor (art. 782.2), también puede fijar las reglas para realizar el inventario, el avalúo y la liquidación y división de sus bienes (siempre que no perjudiquen las legítimas de los herederos forzosos, art. 786), o prohibir expresamente la intervención de la herencia (art. 792.1.2º), o disponer lo conducente en materia de administración, custodia y conservación (art.795).
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El procedimiento tiene, también, carácter accesorio, pues su prosecución y la
aplicación de gran parte de las disposiciones de la LEC se hacen depender de la voluntad
de los interesados.
Así, por ejemplo, los que se consideren herederos ab intestato pueden limitarse a solicitar su declaración como tales, sin interesar las medidas de intervención ni hacer uso del procedimiento para la división judicial de la herencia y adjudicación de los bienes; en cualquier estado del juicio podrán los interesados separarse de su seguimiento y adoptar los acuerdos que estimen convenientes (art. 789); el nombramiento de contador y de perito para el avalúo se efectuará por el acuerdo al que lleguen los herederos y solamente en su defecto se designarán conforme a las normas de la LEC (art. 784); si hay acuerdo en las operaciones divisorias se habrá de estar a lo convenido entre los interesados, aprobándolas y mandando protocolizarlas (art. 787.2).
Es, además, un procedimiento universal, en la medida en que afecta a la totalidad
del patrimonio de una persona. En atención a cuyo carácter y a la fuerza de atracción que
de ello se deriva, el art. 98.1.2º LEC dispone que se acordará la acumulación al proceso
sucesorio de aquellos otros que se promuevan contra el caudal hereditario, salvo los de
ejecución en que sólo se persigan bienes hipotecados o pignorados.
B) Legitimación
Está legitimado para promover el juicio de división cualquier coheredero o
legatario de parte alícuota (con la limitación establecida en el art. 782 a que ya se ha
hecho referencia), y su pretensión debe dirigirse contra los demás coherederos o
legatarios interesados en la partición sobre la que exista la controversia, así como
respecto del cónyuge sobreviviente si lo hubiere, dada la naturaleza de los derechos que
se le reconocen en el Código civil sobre a herencia del consorte fallecido (arts. 834 y ss. y
934 y ss. CC).
Los acreedores de la herencia o de los herederos no podrán instar la división, pero
se les permite intervenir en el proceso del siguiente modo: a) Los acreedores de la
herencia reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan
su derecho documentado en un título ejecutivo, podrán oponerse a que se lleve a efecto la
partición hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos, pudiendo deducir
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esta petición en cualquier momento anterior al de la entrega de los bienes adjudicados; b)
Los acreedores de uno o más de los herederos podrán intervenir a su costa en la partición
para evitar que se haga en fraude o perjuicio de sus derechos (art. 782.3, 4 y 5).
El Ministerio Fiscal actuará representando a los interesados que sean menores o
incapacitados y no tengan representación legítima, y a los ausentes cuyo paradero se
ignore, cesando en dicha representación una vez que aquéllos estén habilitados de
representante legal o defensor judicial, o éstos se presenten en el juicio o puedan ser
citados personalmente (art. 783.4).
C) Procedimiento
a) Solicitud: El procedimiento se inicia por medio de escrito, que la ley denomina
"solicitud", y al que deberá acompañarse certificado de defunción del causante y el
documento que acredite la condición de heredero o legatario del solicitante. Dados los
términos utilizados por la Ley, no será necesario que dicho escrito adopte la forma de
demanda, pero deberá estar firmado por Abogado y Procurador, ya que su intervención
en defensa y en representación, respectivamente, del solicitante no está excluida por los
arts. 23 y 31 LEC.
b) Eventual decisión sobre la intervención del caudal: Si así se hubiere pedido y
resultare procedente, se proveerá lo necesario sobre la intervención del caudal hereditario
y la formación de inventario conforme a lo dispuesto en los arts. 792 a 796.
c) Convocatoria a los interesados: Practicadas dichas actuaciones o no siendo
necesarias las mismas, a la vista de lo solicitado se mandará convocar a una Junta, dentro
de los diez días siguientes, a todos los interesados en la sucesión (herederos, legatarios,
cónyuge, acreedores que se hubieren personado y, en su caso, al Ministerio Fiscal), lo
que se hará del modo siguiente: 1) A los interesados ya personados en las actuaciones se
les citará por medio del procurador; 2) A los no personados se les citará personalmente si
su residencia fuera conocida y si no lo fuere se les citará por edictos; 3) Al Ministerio
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Fiscal se le citará para que represente a los menores o incapacitados que no tuvieren
representación legítima, y a los ausentes cuyo paradero se ignore; 4) Los acreedores de
los coherederos serán convocados sólo si se hubieren personado; los que no lo hubieren
hecho no serán citados, pero podrán participar en la junta si concurren a ella el día
señalado con los títulos justificativos de sus créditos (art. 783).
d) Celebración de la Junta: La junta se celebrará el día y hora señalados con los
interesados que concurran y será presidida por el Secretario Judicial, que les instará a que
se pongan de acuerdo sobre el nombramiento de un contador que practique las
operaciones divisorias y del perito o peritos que hayan de intervenir en el avalúo de los
bienes. Si no hubiere acuerdo, uno y otros serán designados por sorteo, conforme al
procedimiento establecido para el nombramiento judicial de peritos en el art. 341 LEC,
debiendo recaer el de contador en abogado ejerciente con especiales conocimientos en la
materia y despacho profesional abierto en el lugar del juicio, y no designarse más de un
perito por cada clase de bienes que deban ser tasados (art. 784).
e) Operaciones divisorias: Nombrados el contador y el perito o peritos, y
aceptado el cargo, se entregarán los autos al primero y se pondrán a disposición de uno y
otros cuantos objetos, documentos y papeles necesiten para practicar el inventario
(cuando éste no hubiere sido hecho) y el avalúo, liquidación y división del caudal
hereditario (art. 785).
Las operaciones divisorias deberán practicarse por el contador en el plazo máximo
de dos meses desde que fueron iniciadas (o en el más corto que el juez, a instancia de
parte, le señale, haciéndole responsable de los daños y perjuicios que se derivaren de su
incumplimiento), y para realizarlas deberá atenerse, en primer lugar, a las reglas
dispuestas por el testador, siempre que no perjudiquen las legítimas de los herederos
forzosos, y en su defecto, a lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión del causante,
procurando en todo caso evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas.
El resultado de dichas operaciones se presentará por escrito firmado por el
contador, que contendrá la relación de los bienes que formen el caudal partible, su avalúo
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y la liquidación de dicho caudal, su división y adjudicación a cada uno de los partícipes
(art. 786).
f) Traslado y posibles posturas de los herederos: De dicho escrito se dará traslado
a las partes, emplazándolas por diez días para que manifiesten su aprobación o formulen
oposición a las operaciones divisorias, durante cuyo plazo podrán examinar en la
Secretaría los autos y las operaciones realizadas.
Si los interesados manifiestan su conformidad o dejan transcurrir el plazo
señalado sin formular oposición, el Juez dictará auto aprobando las operaciones
divisorias y mandando protocolizarlas notarialmente.
Si se formalizare oposición, se convocará al contador y a las partes a una
comparecencia, dentro de los diez días siguientes. Si se lograre en ella un acuerdo entre
los interesados, el contador hará, en su caso, las reformas convenidas, y lo acordado se
aprobará por el juez igual que en el caso anterior; si no hubiere conformidad, las partes
harán las alegaciones y propondrán las pruebas que consideren oportunas, y tras la
admisión de las que fueren pertinentes y útiles, el juez ordenará que continúe la
sustanciación del proceso con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal. La sentencia
que se dicte se llevará a efecto conforme a lo que seguidamente se dirá, pero no tendrá
eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean
corresponderles en el correspondiente juicio ordinario (art. 787).
Si la oposición se basara en la existencia de una causa penal por cohecho cometido en el avalúo, se suspenderá el procedimiento conforme a las reglas generales del art. 40 sobre prejudicialidad penal. Pero si los interesados presentaren nuevo avalúo hecho de común acuerdo, se alzará la suspensión sin esperar a que la causa penal finalice por resolución firme y se dictará sentencia con arreglo a lo que resulte de éste (art. 787.6).
g) Entrega de los bienes: Firme el auto que apruebe la partición o la sentencia que
la establezca, se procederá a entregar a cada uno de los interesados lo que en ella les haya
sido adjudicado y los títulos de propiedad, para su protocolización notarial, poniéndose
en ellos por el Secretario la correspondiente nota expresiva de la adjudicación. (art. 788.
1 y 2). Sin embargo, si algún acreedor de la herencia hubiere formulado oportunamente
la petición cautelar a que se refiere el art. 782.4, no se hará entrega de los bienes a
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ninguno de los herederos ni legatarios sin estar aquéllos completamente pagados o
garantizados a su satisfacción (art. 788.3).
IV. b) LA INTERVENCIÓN DEL CAUDAL HEREDITARIO
A) Objeto
Para poder distribuir la herencia puede ser necesario determinar previamente los
bienes y derechos que la integran, así como procurar la adecuada protección de los
mismos, mediante su custodia, conservación y administración, hasta su definitiva
adjudicación a quien corresponda. A la primera de dichas finalidades atienden las
actuaciones relativas a la intervención del caudal hereditario que se regulan en la Sección
Segunda del Capítulo dedicado a la División de la herencia (arts. 790 a 796 LEC), cuyas
medidas de aseguramiento pueden adoptarse, según los casos, de oficio o a instancia de
parte.
B) Adopción de oficio
a) Procedencia: El aseguramiento de los bienes de la herencia debe acordarse de
oficio por el Juzgado del lugar en que se produzca el fallecimiento de una persona, de
cuyo hecho haya tenido noticia, en los casos siguientes: 1) Cuando no conste la
existencia de testamento ni de parientes de los que por disposición legal están llamados a
suceder al difunto (ascendientes, descendientes, cónyuge o colaterales dentro del cuarto
grado) o de persona que se halle en una situación de hecho asimilable a la del cónyuge; y
2) Cuando existiendo dichas personas, estuvieren ausentes o alguno de ellos fuera menor
o incapacitado y no tuviere representante legal (art. 790).
b) Medidas a adoptar: En primer lugar, el Juez adoptará las medidas
indispensables para el enterramiento del difunto, si fuere necesario, y para la seguridad de
los bienes, libros, papeles, correspondencia y efectos susceptibles de sustracción u
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ocultación (art. 790.1). Una vez practicadas, proveerá lo necesario para averiguar si la
persona de cuya sucesión se trata ha otorgado o no disposición testamentaria (para lo que
mandará traer a los autos certificado del Registro de Actos de última Voluntad) y si
existen parientes llamados por la ley a sucederle (art. 791.1).
Si hubiere fallecido sin testar y sin parientes llamados a la sucesión intestada, por
medio de auto se acordará lo que proceda acerca de la ocupación de los libros, papeles y
correspondencia, y del inventario, depósito y administración de los bienes, ordenando de
oficio la apertura de pieza separada para hacer la declaración de herederos "ab intestato".
C) Intervención del caudal a instancia de parte
A instancia de parte podrá acordarse la intervención del patrimonio hereditario si
lo solicita alguna de las siguientes personas que la Ley reputa legitimadas para ello:
1º) El cónyuge o cualquiera de los parientes que se crean con derecho a la
sucesión legítima, siempre que acrediten haber promovido la declaración de herederos
"ab intestato" ante notario, o se formule la solicitud de intervención del caudal al tiempo
de promover la declaración judicial de herederos.
2º) Cualquier coheredero o legatario de parte alícuota, siempre que lo solicite al
tiempo de instar la división judicial y salvo que la intervención hubiera sido
expresamente prohibida por el testador.
3º) Los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos
y los que tengan su derecho documentado en un titulo ejecutivo (art. 792 LEC).
El solicitante habrá de justificar documentalmente que es parte legítima para
solicitar la intervención de la herencia y que se dan las circunstancias exigidas por el art.
792.
D) Procedimiento
a) Convocatoria a los interesados: Acordada de oficio o a instancia de parte la
intervención del caudal, en el auto en que así se decida el Juez ordenará la adopción de
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las medidas indispensables para la seguridad de los bienes, si no se hubieren tomado
anteriormente, y señalará día y hora para la formación de inventario, citando al
peticionario y a todos los que pudieren tener interés en la herencia, es decir: 1) El
cónyuge sobreviviente; 2) Los parientes que pudieran tener derecho a la herencia; 3) Los
herederos o legatarios de parte alícuota; 4) Los acreedores que hubieren instado la
intervención y los que estuvieren personados en el procedimiento de división; 5) El
Ministerio Fiscal, siempre que pudiere haber parientes que estuvieren ausentes o fueren
menores o incapacitados sin representación legal; y 6) El Abogado del Estado o los
Servicios Jurídicos de las Comunidades Autónomas, cuando no conste la existencia de
testamento ni de cónyuge o parientes con derecho a la sucesión intestada (art. 793).
b) Formación de inventario: El día y hora señalado procederá el Secretario
Judicial a formar el inventario con los interesados que concurran, con sujeción, en su
caso, a las reglas que hubiere establecido el testador. Si el inventario se formare sin
discrepancia, el juez dictará auto aprobándolo. Si se suscitare controversia se citará a los
interesados a una vista y continuará el procedimiento por los trámites del juicio verbal,
resolviéndose en la sentencia lo que proceda.
c) Medidas de custodia, conservación y administración: En el auto aprobatorio
del inventario o en la sentencia que resuelva la controversia, se determinará lo que
proceda, según las circunstancias, acerca de la administración del caudal, su custodia y
administración, ateniéndose, en su caso, a lo que sobre estas materias hubiere dispuesto el
testador (art. 795.1).
E) Cesación de la intervención judicial
La vigencia de las medidas de intervención está condicionada por las
circunstancias que motivaron su adopción, de modo que:
a) Si se adoptaron de oficio por inexistencia de testamento o de parientes, o a
instancia de parte en prevención de una declaración de herederos ab intestato, cesará la
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intervención cuando se efectúe la declaración de herederos, a no ser que alguno de ellos
pida la división judicial y solicite que subsista la intervención hasta la entrega de los
bienes.
b) Si se adoptaron a solicitud de acreedor legitimado para ello, no se acordará la
cesación hasta que se produzca el pago o afianzamiento de su crédito.
c) En todos los demás casos, durante la sustanciación del procedimiento de
división los herederos podrán pedir en cualquier momento que cese la intervención
judicial, lo que acordará el juez, salvo que algún interesado estuviere ausente o fuere
menor o incapacitado sin representación legal (art. 796).
V. c) LA ADMINISTRACIÓN DEL CAUDAL HEREDITARIO
A) Objeto
Durante el período de tiempo que media entre la aprobación del inventario y la
consecución del fin que con el procedimiento divisorio se persigue, la herencia, que
constituye una universalidad de bienes y derechos, precisa de una adecuada
administración que atienda a su cuidado, conservación y representación. Las actuaciones
conducentes a dicho objeto se regulan en la Sección Tercera del Capítulo relativo a la
División de la herencia (arts. 797 a 805), cuyas normas sólo se aplicarán en defecto de
disposición testamentaria al respecto.
Nada se establece en la Ley sobre la ordenación procedimental de esta materia,
pero parece lógico entender que todo lo relativo a la administración se debiera tramitar
en una pieza separada que se encabezaría con el nombramiento del administrador.
B) Nombramiento del administrador
El nombramiento se hará en el auto que apruebe el inventario o en la sentencia
que resuelva la controversia sobre el mismo, y recaerá en el viudo o viuda, en su defecto,
en el heredero o legatario de parte alícuota que tuviere mayor parte en la herencia, y a
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falta de éstos, o si no tuvieren a juicio del tribunal la capacidad necesaria para
desempeñar el cargo, en cualquiera de los herederos o legatarios de parte alícuota o en un
tercero (art. 795).
Hecho le nombramiento y prestada la correspondiente caución (salvo que fuere
exonerado de ello, art. 795.3º y 4º), se le pondrá en posesión de su cargo, dándole a
conocer como tal a quien corresponda y entregándole testimonio de su nombramiento,
pudiendo anotarse en el Registro de la Propiedad (art. 797).
C) Funciones
a) Representación: Mientras la herencia no haya sido aceptada por los herederos,
le corresponde al administrador representarla en todos los pleitos que se promuevan o
estuvieren pendientes al fallecer el causante. Una vez aceptada, sólo tendrá la
representación de la misma en lo que se refiera directamente a la administración del
caudal, su custodia y conservación, pudiendo ejercitar las acciones que procedan (art.
789).
b) Administración: En orden a la administración, está obligado bajo su
responsabilidad a conservar sin menoscabo los bienes y a procurar que den las rentas,
productos o utilidades que corresponda, a cuyo fin debe efectuar las reparaciones
ordinarias y solicitar autorización del Juzgado para realizar las extraordinarias que
resulten necesarias (art. 801); proceder a la venta de los frutos e incluso de los mismos
bienes de la herencia, de ser necesario u oportuno, del modo y forma establecidos en la
LEC (art. 803); y realizar cuanto demás proceda para la conservación y productividad de
la herencia.
C) Deberes y derechos
a) Como deberes del administrador destacan los siguientes:
1) Prestar caución bastante para responder del resultado de su gestión, de lo que
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podrá ser relevado por el Juez o por los herederos (art.795.3º y 4º)).
2) Cumplir las obligaciones generales relativas al mandato aplicables al
desempeño de su cargo y las específicas establecidas en la LEC en materia de
administración y conservación de los bienes.
3) Depositar sin dilación a disposición del Juzgado el importe de las rentas
percibidas, el de las ventas y los saldos en general (art. 802).
4) Mantener bajo su dependencia y control las administraciones que el finado
tuviera establecidas para el cuidado de sus bienes (art. 805).
5) Rendir cuenta de su gestión: primero de modo parcial, en los plazos que el Juez
le señale que no podrán exceder de un año (art. 799), y al terminar la gestión o cesar en el
cargo debe rendir cuenta final complementaria de las ya prestadas (art. 800).
Todas las cuentas serán puestas de manifiesto a los interesados en Secretaría por
el plazo que el Juez señale. Si no se produce oposición, el Juez dictará auto aprobándolas
y mandando cancelar la caución constituida. Si las cuentas fueran impugnadas el
procedimiento se sustanciará por los trámites establecidos para el juicio verbal,
decidiendo el Juez en la sentencia lo que proceda.
b) En concepto de retribución por sus servicios tiene derecho a percibir una
retribución en los porcentajes establecidos en la LEC para cada actividad desarrollada por
el mismo, así como la indemnización que el Juez señale por los gastos de viaje que haya
tenido necesidad de hacer para el desempeño del cargo (art. 804).
III. B) PROCEDIMIENTO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN
ECONÓMICO MATRIMONIAL
A) Objeto y presupuestos procesales
Con relación a la liquidación del régimen económico matrimonial la LEC regula,
en realidad, dos procedimientos: uno, de naturaleza cautelar, que tiene por objeto la
formación de un inventario judicial de los bienes y derechos integrantes de la masa
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común que deba ser liquidada; y otro tendente a la liquidación de cualquier régimen
económico matrimonial de comunidad o de participación que se haya declarado disuelto.
La legitimación corresponde únicamente a los cónyuges.
La competencia se atribuye al Juzgado de Primera Instancia que esté conociendo
o haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio, o aquel ante el que se
sigan o hayan seguido actuaciones sobre disolución del régimen económico matrimonial
por alguna de las causas previstas en la legislación civil (art. 807).
Será preceptiva la defensa técnica por abogado y la representación procesal por
procurador, al no estar expresamente excluida su intervención en los arts. 32 y 31 LEC.
B) Procedimiento para la formación de inventario
Puede promoverse por cualquiera de los cónyuges una vez admitida la demanda
de nulidad, separación o divorcio, o iniciado el proceso en que se haya demandado la
disolución del régimen económico matrimonial. La solicitud se formulará por escrito al
que deberá acompañarse una propuesta de inventario y los documentos que justifiquen
las diferentes partidas (art. 808).
Presentada la solicitud se citará a las partes a una comparecencia, que será
presidida por el Secretario Judicial y que tendrá por objeto la formación de inventario,
conforme a lo dispuesto en la legislación civil para el régimen económico de que se trate.
Si uno de los cónyuges no compareciere sin causa justificada, se le tendrá por conforme
con la propuesta de inventario que formule el que hubiere comparecido. En este caso, así
como cuando, habiendo comparecido los dos lleguen a un acuerdo, se consignará así en
el acta y se dará el acto por concluido, resolviéndose luego lo que proceda sobre la
administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario.
Si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de alguna partida se
citará a los interesados a una vista y continuará el procedimiento por los trámites del
juicio verbal, resolviéndose en la sentencia lo que proceda (art. 809).
C) Procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial
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Puede promoverse por cualquiera de los cónyuges una vez concluido el inventario
y firme que sea la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial.
A la solicitud se acompañará una propuesta de liquidación acorde con el régimen
económico de que se trate.
Admitida a trámite, se señalará día y hora en que los cónyuges deberán
comparecer ante el Secretario Judicial al objeto de alcanzar un acuerdo y, en su defecto,
si el régimen fuere de comunidad, designar contador y perito, en su caso, para la práctica
de las operaciones divisorias.
Si uno de los cónyuges no compareciere sin causa justificada, se le tendrá por
conforme con la propuesta de liquidación que formule el que hubiere comparecido. En
este caso, así como cuando, habiendo comparecido los dos lleguen a un acuerdo, se
consignará así en el acta y se dará el acto por concluido.
De no lograrse acuerdo el procedimiento continuará de forma diversa según se
trate de régimen de comunidad o de participación: a) En el primer caso, se procederá al
nombramiento de contador y peritos conforme a lo establecido para la división de la
herencia y continuará la tramitación con arreglo a lo establecido para dicho
procedimiento en los arts. 785 y ss, que remite, en definitiva, a falta de acuerdo, al juicio
verbal; b) En el segundo caso, se citará a los cónyuges a una vista y continuará la
tramitación con arreglo al juicio verbal.
En cualquier caso de controversia, la sentencia que se dicte en el juicio verbal
correspondiente determinará lo procedente acerca de la liquidación del régimen de que se
trate.
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TEMA 38
EL PROCESO MONITORIO
(Esquema)
I. EL PROCESO MONITORIO. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS A) Concepto - Concepto - Fundamento - Finalidad: tutela privilegiada - Instrumento técnico para lograrla B) Características a) Tutela privilegiada b) Base documental c) Ámbito objetivo: deuda dineraria líquida, vencida y exigible d) Limitación de cuantía: 5.000.000 (30.050 euros); actualización e) Postulación: no abogado ni procurador; sí para la oposición del deudor
(cuando lo requiera la cuantía del asunto). f) No audiencia inmediata del deudor; posposición de la contradicción C) Diferencias con el juicio cambiario 1) Por el documento: letra, cheque o pagaré 2) Por la pretensión que se ejercita 3) Por la ausencia de límite cuantitativo 4) Por el acto de iniciación: Demanda 5) Por las inmediatas consecuencias cautelares: embargo preventivo 6) Por la sustanciación de la oposición II. NATURALEZA a) Regulación procedimental específica de la admonición al deudor y subsiguiente
integración del título judicial de ejecución: proceso declarativo especial. b) Actuaciones judiciales a que puede dar lugar su desarrollo o transformación ulterior:
proceso de ejecución o proceso ordinario de declaración III. ANTECEDENTES a) Históricos b) La influencia del derecho comparado c) Antecedente inmediato: art. 21 LPH IV. CASOS EN QUE PROCEDE a) Requisitos relativos al objeto de la pretensión b) El requisito de la buena apariencia de la reclamación V. COMPETENCIA - Objetiva - Territorial: fueros legales; exclusión de la sumisión expresa o tácita. Significado.
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VI. PROCEDIMIENTO: PETICIÓN INICIAL Y DOCUMENTOS A) Petición inicial - Noción - Forma y contenido - Impreso o formulario B) Documentos - Los mencionados en el art. 812 - Numerus apertus: art. 815.1 VII. ADMISIÓN - La exigencia del art. 814: idoneidad del documento - Otros requisitos y presupuestos a examinar de oficio: deuda, cuantía, datos esenciales
de la petición, competencia - Resolución a dictar y contenido VIII. REQUERIMIENTO DE PAGO Y POSIBLES CONDUCTAS DEL DEMANDADO A) Requerimiento de pago - En general: forma ordinaria; apercibimiento - Deudas de comunidades de propietarios: lugar B) Posibles conductas del demandado a) Atender el requerimiento b) No atenderlo ni alegar razones: ejecución c) Comparecer y oponerse IX. LA TRANSFORMACIÓN DEL PROCEDIMIENTO a) Prosecución como juicio verbal b) Promoción por el acreedor de juicio ordinario X. ESPECIALIDADES DEL PROCESO MONITORIO QUE TENGA POR OBJETO LA RECLAMACION DE GASTOS COMUNES DE COMUNIDADES DE PROPIETARIOS a) Requisitos: Acuerdo previo de la junta; notificación al afectado; certificación. b) Objeto: deuda y gastos c) Legitimación: activa; pasiva d) Medidas cautelares e) Costas XI. LA COSA JUZGADA - Efectos de la sentencia dictada en el juicio ordinario o verbal - Efectos del auto despachando ejecución
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EL PROCESO MONITORIO
El proceso monitorio. Concepto y características. Naturaleza. Antecedentes. Casos en que procede. Competencia. Procedimiento: petición inicial y documentos. Admisión. Requerimiento de pago y posibles conductas del demandado. La transformación del procedimiento. La cosa juzgada.
I. EL PROCESO MONITORIO. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
A) Concepto
El monitorio es un proceso declarativo especial que tiene por objeto lograr la
efectividad de un derecho de crédito relativo a una deuda dineraria, vencida, líquida y
exigible que conste en un documento de buena apariencia jurídica, mediante la
conminación que se dirige al obligado de que si no la paga en el plazo señalado en la Ley
o no ofrece las razones por las que, a su entender, no debe satisfacerla en todo o en parte,
se despachará ejecución por la cantidad reclamada, que proseguirá conforme a lo
dispuesto para la ejecución de sentencias. El adjetivo con el que se califica a este proceso
(monitorio es lo que sirve para avisar o amonestar) pone de relieve la finalidad que con él
se persigue: advertir al deudor de la existencia de una reclamación dineraria que el
órgano jurisdiccional considera formalmente fundada, y de las consecuencias ejecutivas
que se derivarían de su impago y del silencio de aquél (la conminación dirigida al deudor
es ésta: hay que pagar o dar razones, o se abre el proceso de ejecución).
El origen y razón de ser de este procedimiento se encuentra en la necesidad de
procurar en ciertos ámbitos de la actividad económica un instrumento de tutela de mayor
agilidad que el que proporciona el proceso declarativo ordinario. En el ejercicio cotidiano
de muchas actividades y profesiones se efectúan transacciones, se suministran géneros, se
realizan obras, se prestan servicios o se atienden gastos comunes, sobre la base de la
buena fe y sin más garantía ni prevención para ejecutar dichos actos que la solicitud o el
encargo que de ellos se hace por el peticionario, realizándose con la esperanza de que se
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abonará su importe con la misma rapidez y normalidad con que se llevan a cabo. El
impago de las cantidades debidas por este tipo de operaciones tiene una repercusión
directa en el régimen ordinario de ingresos de una gran parte de la población, y el
remedio que la sociedad exige para compensar esta lógica preocupación es un
instrumento procesal que permita tener la confianza de que se podrá obtener la
satisfacción de lo adeudado de un modo tan rápido y tan sencillo como el en que se
ejecutan o prestan aquellas actividades de las que el crédito dimana. Se trata, en
definitiva, de procurar un medio de tutela privilegiada de determinados créditos: aquellos
cuyo origen e importe vienen inicialmente acreditados en determinados documentos que
el tráfico civil o mercantil tiene comúnmente aceptados como expresivos de la realidad
de su existencia.
La fórmula técnica empleada en la configuración del instrumento jurídico que se
ofrece para lograr esa tutela, se basa en lo siguiente: La inicial garantía que aquellos
documentos ofrecen acerca de la aparente existencia de un derecho de crédito, permitirá:
1) Que sin más cognición que la relativa al examen de la buena apariencia jurídica del
documento y de lo que constituye su objeto (una deuda dineraria, líquida, vencida y
exigible), se ordene requerir al deudor para que pague al peticionario; y 2) Que si no lo
hace ni alega las razones que justifiquen su proceder, se cree un título ejecutivo judicial
sobre la base de aquel documento y de la actitud del deudor, ordenándose el despacho de
ejecución y la prosecución de la misma conforme a lo dispuesto para la de las sentencias.
B) Características
De lo dicho hasta aquí resulta que las características del proceso monitorio son las
siguientes:
a) Es un instrumento para la tutela privilegiada de determinados créditos, que
responde a la insatisfacción que por lo común generan los mecanismos normales que
ofrecen el juicio declarativo ordinario y el verbal.
b) Es un proceso de base documental, en la medida en que su incoación se hace
depender de la presentación de un documento que ofrezca, como dice la Exposición de
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Motivos de la LEC "una buena apariencia jurídica de la deuda". Se trata de aquellos que
los usos tienen aceptados como expresión ordinaria de deudas verdaderas, algunos de los
cuales se enumeran a modo de ejemplo en el art. 812 LEC (facturas, albaranes, telefax,
etc.), sin que su enunciado constituya una lista cerrada, sino abierta, como se desprende
de lo dispuesto en el art. 814, según el cual se admitirá a trámite la solicitud y se ordenará
practicar la conminación o requerimiento no sólo si el documento aportado fuere de los
previstos en el art. 812, sino también cuando los aportados "constituyeren, a juicio del
tribunal, un principio de prueba del derecho del peticionario".
c) Su ámbito objetivo de aplicación está referido exclusivamente a las
pretensiones fundadas en la exigencia de pago de una deuda dineraria, vencida, líquida y
exigible que venga justificada en uno de aquellos documentos.
d) Aunque no es consustancial a la naturaleza del procedimiento (en Alemania,
por ejemplo, no existe límite alguno), la cuantía de la reclamación objeto de la pretensión
monitoria está limitada a cinco millones de pesetas (art. 812.1). Esta cantidad se podrá
actualizar cada cinco años, mediante Real Decreto, conforme a las previsiones contenidas
en la Disp.Adicional 2ª LEC, en la que, además, se establece que con seis meses de
antelación a la plena implantación de la moneda europea y sin perjuicio de mantener las
cuantías que la Ley señala en pesetas, se habrá de fijar en euros el importe de las mismas,
eliminando las fracciones (el equivalente a cinco millones de pesetas es de 30.050 euros).
e) En orden a la postulación, para la presentación de la petición inicial del
procedimiento monitorio no será preciso valerse se procurador y abogado, aunque la
cuantía de la reclamación supere el límite de 150.000 pesetas (art. 814.2, 23.2.1º y
31.2.1º). Es el deudor, si decide oponerse, el que deberá procurarse los servicios de
dichos profesionales, cuya intervención será obligatoria cuando así se requiera por razón
de la cuantía, según las reglas generales.
f) El proceso monitorio se tramita sin audiencia inmediata del deudor, cuya
posibilidad de intervención contradictoria se pospone para el caso de que, por no pagar,
se haya de transformar en proceso de ejecución (en el que podrá formular la oposición
prevista para esta clase de proceso, art. 816), o en el de que, por oponerse, se haya de
convertir en un proceso declarativo común que se sustanciará por los trámites el juicio
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ordinario o verbal, según corresponda (art. 818.1).
C) Diferencias con el juicio cambiario
Como notas caracterizadoras que lo diferencian del juicio cambiario cabría
resaltar las siguientes:
1) Por el documento que posibilita la tutela privilegiada del crédito: en el
monitorio puede ser cualquiera que, a juicio del tribunal, constituya un principio de
prueba del derecho de peticionario, mientras que el juicio cambiario sólo procederá si se
basa en una letra de cambio, cheque o pagaré que reúnan los requisitos previstos en la
Ley cambiaria y del cheque.
2) Por la pretensión que se ejercita: en el juicio monitorio la pretensión se basa en
la relación jurídica material que dio origen a la obligación reflejada en el documento,
mientras que en el cambiario la pretensión se basa en el hecho constitutivo de la
incorporación de una obligación a un título valor.
3) Por la inexistencia de límite cuantitativo en el juicio cambiario
4) Por el acto procesal de parte relativo a la iniciación del proceso: en el monitorio
es una simple petición, que puede extenderse en un impreso o formulario, mientras que
en el cambiario ha de ser una demanda que, aunque se la denomine sucinta, debe cumplir
todos los requisitos de forma y de contenido que son propios de dicho escrito
(determinación de todos los elementos subjetivos, fundamentación fáctica,
fundamentación jurídica y petición).
5) Por las inmediatas consecuencias en orden a la adopción de medidas
cautelares: en el mismo auto en que se acuerde requerir de pago al deudor se ordena el
inmediato embargo preventivo de bienes del mismo, por la cantidad que figure en el
título, intereses, gastos y costas, por si no atendiera dicho requerimiento.
6) Por la sustanciación de la oposición del deudor: en el monitorio se produce en
el subsiguiente proceso de ejecución o en el de declaración en el que aquél se transforma,
mientras que en el juicio cambiario la oposición se sustancia en el mismo procedimiento,
si bien acomodándose al trámite del juicio verbal.
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II. NATURALEZA
La LEC clasifica el proceso monitorio dentro del título III del Libro IV, relativo a
los procesos especiales, y en atención a lo que constituye su objeto puede decirse que se
trata de un proceso declarativo especial. Esta naturaleza jurídica le acomoda por
completo si se atiende a la regulación procedimental específica de la admonición al
deudor y subsiguiente integración del título judicial de ejecución, pero si se contemplan
todas las actuaciones judiciales a que puede dar lugar su desarrollo o transformación
ulterior, este conjunto evolutivo ofrece una mayor complejidad que obliga a distinguir,
como propone Gómez Colomer, entre estas dos fases, cada una de las cuales responde a
criterios distintos:
a) Las actuaciones propias del proceso monitorio que la LEC regula constituyen
un proceso declarativo especial, por cuanto antes de dar satisfacción a la pretensión del
acreedor peticionario, es decir, antes de dictar la resolución por la que se acuerde requerir
al deudor para que pague, y antes de proferir, en su caso, la resolución por la que se
integra el título ejecutivo, el juzgado realiza una propia función jurisdiccional de
declaración: analiza el documento, examina la concurrencia de los demás requisitos
legales y después de esa función cognoscitiva, intima al deudor y, en su caso, declara
luego el derecho del peticionario a obtener un título judicial de ejecución. La especialidad
de este proceso de declaración radica, según el autor citado, en que en esta fase no existe
contradicción, posponiéndose su posibilidad de ejercicio a otra fase ulterior. Este trámite
de oposición legalmente previsto, si se utiliza por el deudor, supone un cambio de
naturaleza del proceso, en la medida que implica su transformación en otro distinto.
b) Si el deudor requerido no paga al peticionario, las actuaciones procesales
posteriores de esta eventual segunda fase entrañan dos posibilidades de transformación
del procedimiento, ambas con cambio de su naturaleza jurídica: 1) Si además de no
pagar, no formula oposición, se despacha ejecución y el proceso sigue por los trámites de
la ejecución de sentencia, es decir se transforma en un proceso de ejecución; 2) Si el
deudor formula oposición, cesa la tutela especial del crédito y el proceso a seguir será el
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declarativo ordinario o verbal que corresponda por razón de la cuantía.
III. ANTECEDENTES
a) Antecedentes históricos
Su origen se encuentra en las necesidades del tráfico mercantil, cuya esencial
agilidad resultaba incompatible con la lentitud del proceso común. Se pretendía que
cualquier obligación incumplida que constara con certeza pudiera ser objeto de inmediata
ejecución sin necesidad de acudir al proceso ordinario, en el que era necesaria una
sentencia ordenando la ejecución después de haber obtenido una sentencia condenatoria
sobre el fondo en el previo proceso de declaración. Para el logro de esta aspiración los
juristas y la práctica medievales, en una evolución que se extiende en la Italia estatutaria
entre los siglos XI y XIV, fueron creando, en primer lugar, los procesos plenarios
rápidos; posteriormente, los declarativos sumarios, en los que se sometía a debate y
resolución, sin efectos de cosa juzgada, el extremo más urgente del conflicto existente
entre las partes; y por último, se atribuyó fuerza ejecutiva a los contratos realizados ante
notario en los que se incluyera una cláusula ejecutiva conforme a la cual el deudor se
sometía con su persona y bienes a la ejecución para el caso de que incumpliera la
obligación en el plazo fijado en el título. Se trataba, pues, de un propio proceso de
ejecución basado en un título distinto de la sentencia pero equiparado procesalmente a
ella.
El proceso monitorio italiano, basado en el "mandatum o praeceptum de solvendo
cum clausula iustificativa", no tuvo acogida en el Derecho histórico español, salvo
alguna práctica extralegal vinculada al juicio sumario ejecutivo.
b) La influencia del derecho comparado
Siguiendo aquella tradición estatutaria las leyes procesales de Italia, Francia y
Alemania recogieron y regulan, con las inevitables diferencias propias de los sistemas a
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los que obedecen, un proceso de similares características (procedimento d'ingiunzione,
procédure d'injonction, Mahnverfahren), dirigido a la obtención de una resolución
judicial que lleve aparejada ejecución y que, en la práctica, constituye un instrumento de
singular importancia para la tutela del crédito.
En el ámbito de la Unión Europea se tiende a adoptar una posición común en la
lucha contra la morosidad en las transacciones comerciales y en la actuación procesal
frente a impagados (Posición Común del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión
Europea nº 36/1999, tendente a la adopción de una Directiva en tal sentido), dentro de la
cual cabe enmarcar la instauración que del proceso monitorio se hace en nuestro
Ordenamiento procesal por la LEC/2000.
c) Antecedente inmediato: art. 21 LPH
El precedente legal inmediato del proceso monitorio en el Derecho Español se
encuentra en el art. 21 LPH, redactado conforme a la Ley de 6 de abril de 1999, que,
anticipándose a la LEC, estableció un procedimiento análogo al configurado en ésta
como cauce para la reclamación, por la comunidad a cualquier propietario, de las
cantidades adeudadas en concepto de cuota de participación en gastos comunes o de
aportación al fondo de reserva.
IV. CASOS EN QUE PROCEDE
Dispone el art. 812 LEC que "podrá acudir al proceso monitorio quien pretenda
de otro el pago de una deuda dineraria, vencida y exigible, de cantidad determinada que
no exceda de cinco millones de pesetas, cuando la deuda de esa cantidad se acredite de
alguna de las formas" que dicho precepto señala.
Los casos en que procede acudir a este proceso especial vienen determinados,
pues, por la concurrencia de los siguientes requisitos que afectan a estas dos
circunstancias: el objeto de la pretensión y la buena apariencia de la acreditación de la
deuda.
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a) Requisitos relativos al objeto de la pretensión
En atención a la primera de dichas circunstancias será procedente el proceso
monitorio cuando se pretenda el cumplimiento de obligaciones cuya prestación consista
en:
1) El pago de una suma de dinero, no la entrega de cosas, aunque fueren
computables en dinero.
2) En cantidad determinada o líquida. Este requisito quedará cumplido cuando la
cantidad consignada en el documento que se acompañe lo sea en dinero efectivo,
expresada ya en pesetas, ya en euros. Nada dice la Ley acerca de la posibilidad de que la
deuda dineraria se exprese en moneda extranjera, pero en atención a lo establecido en el
art. 577 LEC acerca de la ejecución dineraria, parece que no existiría inconveniente en
considerarla líquida si se cumplen estas dos exigencias: 1ª) Que se trate de moneda
convertible admitida a cotización oficial (lo que se comprobará en el BOE); y 2ª) Que la
obligación de pago en dicha moneda esté autorizada administrativamente (lo que se
acreditará mediante la certificación del organismo competente: la Dirección General de
Transacciones Exteriores), o resulte legalmente permitida (lo que se acreditará con la cita
de la norma que permita la operación).
3) Que la deuda está vencida y sea exigible, por haber vencido el plazo para su
cumplimiento, si se hubiere señalado, y no estar sometida a condición, todo lo cual
resultará normalmente del propio documento que se acompañe.
4) Que la cuantía no sea superior a 5.000.000 pesetas. No parece existir obstáculo
alguno a que se acumulen en un mismo procedimiento las pretensiones de pago de varias
deudas acreditadas en varios documentos, siempre que tengan un mismo origen y que la
suma de su importe no supere aquel tope.
b) El requisitos de la buena apariencia de la reclamación
En cuanto al requisito de la buena apariencia, baste señalar aquí que el documento
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a acompañar con la petición no es un título que incorpore el derecho de crédito que se
reclama, sino el medio que permite comprobar la existencia de un principio de prueba del
derecho del peticionario. Se trata, en definitiva, de un presupuesto procesal que
condiciona la admisión de la demanda o petición inicial y la existencia misma del
proceso monitorio (Gómez Colomer). De los documentos, sus clases y su contenido, nos
ocuparemos posteriormente al responder al epígrafe que se refiere expresamente a ellos.
V. COMPETENCIA
La competencia objetiva para conocer de este procedimiento se atribuye a los
Juzgados de Primera instancia (cualquiera que sea la cuantía de la reclamación), y la
territorial se determina legalmente con arreglo a estos dos fueros:
1) Con carácter general, será competente, en primer lugar, el juzgado del
domicilio o residencia del deudor, y en el caso de que no fueran conocidos, el del lugar
en que el deudor pudiera ser hallado a efectos del requerimiento de pago.
2) Cuando la deuda reclamada consista en cantidades debidas en concepto de
gastos comunes de una comunidad de propietarios de inmuebles, además de los
anteriores, será también competente el juzgado del lugar donde se halle la finca, a
elección del solicitante (art. 813).
Esta atribución de competencia se realiza por la LEC con carácter exclusivo y
excluyente de cualquier otra posibilidad, de manera que en ningún caso serán de
aplicación las normas sobre sumisión expresa o tácita contenidas en los arts. 55 y 56.
Consecuencia de ello será que al venir fijada la competencia territorial por normas
imperativas (lo que equivale a convertir la competencia territorial en competencia
objetiva, ya que sólo el juzgado territorialmente determinado por la ley será el
competente para conocer de ese concreto proceso sobre esa concreta materia), el juzgado
deberá examinar de oficio su propia competencia territorial inmediatamente después de
presentada la solicitud, conforme a lo establecido en el art. 58 LEC.
VI. PROCEDIMIENTO: PETICIÓN INICIAL Y DOCUMENTOS
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A) Petición inicial
Al acto de parte por el que se insta la incoación del procedimiento no se le
denomina en la LEC demanda, sino "petición" (art. 814), lo cual denota el propósito del
legislador de conferir la mayor sencillez posible a este acto inicial, y se corresponde,
además, con la particularidad de una actuación procedimental caracterizada por la
ausencia de contradicción. Pero entraña, en definitiva, un acto de postulación en el que
además de ejercitarse el derecho de acción o de petición, debe contenerse, siquiera de
forma sucinta, la expresión de la pretensión que se ejercita.
La forma debe ser escrita y su contenido mínimo el siguiente:
1) Los datos relativos a la identidad y domicilio del acreedor peticionario.
2) Los datos relativos a la identidad, domicilio, residencia o lugar en que pueda
ser hallado el deudor, a efectos de ser requerido.
3) Una exposición sucinta del origen de la deuda.
4) La indicación de su cuantía (art. 814.1).
Esta petición inicial podrá redactarla por sí el peticionario o formularla
cumplimentando un modelo impreso que facilite la exposición de los extremos
anteriormente mencionados. En atención al principio de gratuidad de la Justicia,
proclamado en el art. 119 CE, parece que el Ministerio de Justicia y las Comunidades
Autónomas con transferencias en materia de Justicia, deberán editar y poner a
disposición de los ciudadanos, en los Decanatos de los Juzgados o en las oficinas de
servicios comunes, donde existan, o en los propios Juzgados, los impresos o formularios
necesarios para que los interesados puedan hacer uso de ellos.
A la petición inicial se deberá acompañar el documento o documentos de los que
resulte la buena apariencia jurídica de la deuda.
B) Documentos
Esos documentos los agrupa el art. 812 LEC del siguiente modo:
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1) Aquellos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte físico en que se
encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con
cualquier otra señal, física o electrónica, proveniente del mismo. En este apartado cabría
incluir las cartas o boletines de pedido, hojas de encargo de trabajo, presupuestos
aceptados, compromisos adquiridos por correo electrónico, compras por internet y
cualesquiera otros instrumentos en los que quede constancia gráfica, grabada o archivada
del signo representativo de la identidad del deudor, emanado de él, y que sea expresivo
de la conformidad y aceptación prestada por el mismo a la deuda que contrae.
2) Las facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o
cualesquiera otros documentos que, aun unilateralmente creados por el acreedor, sean de
los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la clase que
aparezca existente entre acreedor y deudor. En estos documentos la falta de constancia
expresa de la aceptación del deudor se suple por la apariencia que dimana de los usos
establecidos en tráfico ordinario que sea propio de la actividad de que se trate.
3) Aquellos documentos en los que conste una deuda de cualquier otro modo al
señalado en los apartados anteriores, cuando al mismo se acompañen otros documentos
comerciales que acrediten una relación anterior duradera entre acreedor y deudor. Este
sería, por ejemplo, el caso en que se aportaran los documentos acreditativos de una
relación de suministro continuado de géneros homogéneos, con la anotación contable
demostrativa de su abono regular en ocasiones anteriores, a los que se acompañara la
nota de entrega y el cargo impagado de los últimos envíos.
4) La certificación en la que se acredite el impago de cantidades debidas en
concepto de gastos comunes de Comunidades de propietarios de inmuebles urbanos.
5) A esta lista hay que añadir, conforme al criterio de "numerus apertus" seguido
por la LEC, aquellos otros, a los que se refiere el art. 815.1, que constituyeren, a juicio
del tribunal, un principio de prueba del derecho del peticionario, que aparezca
confirmado por lo que se exponga en la petición inicial.
VII. ADMISIÓN
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En el art. 815 LEC únicamente se contempla de modo expreso, como requisito de
la admisión a trámite de la petición inicial, el examen de la clase e idoneidad de los
documentos aportados con la misma. Pero, además de lo concerniente a la apariencia de
la deuda, el juzgado debe controlar de oficio la concurrencia de los siguientes requisitos y
presupuestos:
1º) Que la deuda cuyo pago se reclame cumpla las exigencias que para la
procedencia de este proceso se determinan en el art. 812.1 (dineraria, líquida, vencida y
exigible).
2º) Que su cuantía no supere el límite legalmente establecido.
3º) Que el modelo impreso o formulario, o la petición inicial redactada por el
interesado, contenga los datos exigidos por el art. 814, relativos a la identificación del
acreedor y del deudor (es decir, los acreditativos de la legitimación), a la indicación de su
domicilio, residencia o lugar en que el último pudiera ser hallado (determinante de la
atribución de competencia), y a la expresión sucinta del origen de la deuda.
4º) Que el juzgado al que se presenta la petición es el competente, objetiva y
territorialmente, para conocer de la pretensión monitoria. Como ya se indicó
anteriormente al tratar de la competencia, la exclusión de las normas sobre sumisión
expresa o tácita contenidas en los arts. 55 y 56 LEC supone que la competencia territorial
queda fijada por normas imperativas, lo que obliga al órgano jurisdiccional a examinar de
oficio su propia competencia territorial inmediatamente después de presentada la
solicitud, conforme a lo establecido en el art. 58 LEC.
Si no aparecieren cumplidos estos extremos se acordará, mediante auto, la
inadmisión a trámite de la petición; si se apreciaren cumplidos dichos presupuestos se
admitirá a trámite por providencia, en la que se acordará poner en conocimiento del
deudor la demanda y la existencia del procedimiento monitorio, requiriéndole para que
en el plazo de veinte días pague al peticionario, acreditándolo ante el juzgado, o
comparezca ante éste y alegue, sucintamente, en escrito de oposición, las razones por las
que, a su entender, no debe en todo o en parte, la cantidad reclamada. Dicha providencia
deberá disponer también que se aperciba al deudor de las consecuencias que se derivarían
del impago y de su silencio.
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VIII. REQUERIMIENTO DE PAGO Y POSIBLES CONDUCTAS DEL
DEMANDADO
A) Requerimiento de pago
El requerimiento de practicará en la forma ordinaria prevista en el art. 161 LEC,
con apercibimiento de que, de no pagar ni comparecer alegando razones de la negativa al
pago, se despachará contra él ejecución por la cantidad reclamada (art. 815.1).
En las reclamaciones de cantidades debidas en concepto de gastos comunes de
Comunidades de propietarios de inmuebles urbanos, el requerimiento deberá efectuarse
en el domicilio previamente designado por el deudor para las notificaciones y citaciones
de toda índole relacionadas con los asuntos de la comunidad de propietarios (art. 9.1.h
LPH). Si no se hubiere designado tal domicilio, se intentará la comunicación en el piso o
local, y si tampoco pudiere hacerse efectiva de este modo, se le notificará por edictos,
conforme a lo dispuesto en el art. 164 LEC (art. 815.2).
B) Posibles conductas del demandado
Practicado el requerimiento, el deudor puede adoptar una de estas conductas:
a) Atender el requerimiento de pago: Si el deudor atendiere el requerimiento de
pago, ya sea pagando directamente al peticionario, ya compareciendo ante el Juzgado con
tal objeto, tan pronto como acredite haberlo verificado, se le hará entrega de justificante
de pago y se archivarán las actuaciones (art. 817). Ello comportará, en principio, la
imposición al deudor de las costas que se hubieren causado, conforme a las reglas
generales establecidas en los arts. 394 y 395 LEC.
b) No atenderlo ni alegar las razones de su actitud: Si el deudor requerido no
acreditare el pago ni compareciere ante el Juzgado para pagar o alegar las razones que
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justifiquen su negativa, se dictará auto despachando ejecución por la cantidad reclamada,
con más los intereses legales y costas que se hubieren podido causar (art. 816). El
despacho de ejecución comporta la transformación del procedimiento en un propio
proceso de ejecución, que proseguirá con arreglo a lo dispuesto en la LEC para la de
sentencias, y en él podrán formularse por el ejecutado los motivos de oposición previstos
para estos casos, es decir, el pago de la cantidad señalada en el auto, que se deberá
justificar documentalmente, y los pactos y transacciones que se hubieren convenido entre
acreedor y deudor para evitar la ejecución, siempre que consten en documento público
(art.556.1).
c) Comparecer y oponerse al pago: Puede, en fin, el deudor comparecer dentro
del plazo señalado y presentar escrito de oposición, que habrá de estar firmado por
abogado y procurador cuando su intervención fuere necesaria por razón de la cuantía,
según las reglas generales, y en el que se deberán exponer sucintamente las razones por
las que entienda que no debe en todo o en parte la cantidad reclamada (art. 818). Como
motivos de oposición podrán alegarse todas las excepciones procesales y materiales que
serían propias de un proceso declarativo, y si dicha oposición se fundara en la existencia
de pluspetición, se actuará, respecto de la cantidad reconocida como debida, del modo
establecido en el art. 21 LEC para los casos de allanamiento parcial, es decir, se dictará
auto acogiendo la parte de la pretensión que haya sido objeto del allanamiento, cuya
resolución será ejecutable conforme a las reglas generales, y quedará limitada la
controversia a la parte de la reclamación no admitida por el deudor.
Formulada oposición, total o parcial, se deberá dar traslado de la misma al
acreedor, y el asunto se resolverá definitivamente en el juicio que corresponda, según
seguidamente se examina.
IX. LA TRANSFORMACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
a) Prosecución como juicio verbal: Si la cuantía de la pretensión no excediera de
la propia del juicio verbal (500.000 pts), el juzgado procederá de inmediato a convocar a
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las partes a la vista de este procedimiento, que continuará conforme a las reglas que le
son propias.
b) Promoción por el acreedor del juicio ordinario: Si el importe de la
reclamación excediera de dicha cantidad, la prosecución del procedimiento por los
trámites del juicio ordinario se hace depender de la voluntad del acreedor. Éste, una vez
se le haya dado traslado del escrito de oposición, podrá interponer en el plazo de un mes,
ante el propio juzgado, la demanda correspondiente contra el deudor, promoviendo juicio
ordinario que se iniciará y continuará con arreglo a las disposiciones por las que se rige.
Si el acreedor no presentara la demanda dentro del indicado plazo, el juzgado
sobreseerá las actuaciones e impondrá al acreedor las costas causadas.
X. ESPECIALIDADES DEL PROCESO MONITORIO QUE TENGA POR
OBJETO LA RECLAMACIÓN DE GASTOS COMUNES
El art. 21 de la LPH (modificada por Ley 8/1999, de 6 de abril y al que ha dado
nueva redacción la D.Final 1ª de la LEC), remite al ámbito del proceso monitorio el
ejercicio de las pretensiones que tengan por objeto reclamar a un comunero su
participación en los gastos comunes, señalando las siguientes particularidades:
a) Requisitos: La utilización del procedimiento monitorio requiere el acuerdo
previo de la junta de propietarios en que se apruebe la liquidación de la deuda con la
comunidad; su notificación al propietario afectado; y que de dicho acuerdo se expida
por quien actúe como Secretario, con el visto bueno del Presidente, la correspondiente
certificación que deberá acompañarse a la petición inicial.
b) Objeto: A la cantidad que se reclame podrá añadirse la derivada de los gastos
del requerimiento previo de pago, siempre que se acredite documentalmente,
acompañando el justificante.
c) Legitimación: Además del Presidente, a quien corresponde la representación
de la comunidad, el administrador estará activamente legitimado para instar el proceso si
así lo acordase la junta de propietarios.
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La petición inicial podrá dirigirse contra el propietario anterior de la vivienda o
local cuando, con arreglo a la LPH, deba responder solidariamente con el actual, sin
perjuicio del derecho de aquél a repetir contra este último. Asimismo se podrá dirigir la
reclamación contra el titular registral, que gozará del mismo derecho de repetición.
d) Medidas cautelares: Cuando el deudor se oponga a la petición inicial, el
acreedor podrá solicitar el embargo preventivo de bienes suficientes de aquél para hacer
frente a la cantidad reclamada, intereses y costas.
e) Costas: En las costas a cargo del deudor se incluirán los honorarios del
abogado y los derechos del procurador cuyos servicios se hubieren utilizado, aunque su
intervención no fuera preceptiva.
XI. LA COSA JUZGADA
Dispone el art. 818.1 LEC que la sentencia que se dicte en el juicio ordinario o
verbal en que se decida la oposición formulada por el deudor, tendrá fuerza de cosa
juzgada. Esta afirmación no es más que una aplicación singular del principio general
contenido en el art. 222 que la Exposición de Motivos de la LEC explica diciendo que el
juicio en que el monitorio se transforma "es entendido como proceso ordinario y plenario
y encaminado, por tanto, a finalizar... mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada". En
realidad la declaración que en este sentido hace el citado art. 818.1 es innecesaria, pues
aunque nada se dijera, la sentencia que en tales juicios se dictara produciría el efecto
propio de todas las que deciden definitivamente un proceso ordinario de declaración.
La cuestión que se plantea lo es con referencia al auto que pone fin al proceso
monitorio ante la incomparecencia del deudor, creando el título judicial de ejecución
equivalente a una sentencia, según el art. 816.2.
No se trata de examinar si dicho auto produce los efectos de cosa juzgada formal,
pues con esta expresión se alude a la consecuencia derivada de la firmeza conforme a la
cual las partes y el tribunal no pueden desconocer lo decidido en la resolución firme que
se ha dictado en el curso del proceso, sino de analizar las consecuencias que el auto
despachando ejecución produciría en un eventual proceso ulterior.
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En principio, la cosa juzgada material, es decir, la causa de orden público que
impide juzgar de nuevo lo ya decidido, se predica de las sentencias, en cuanto ponen fin
al proceso y se pronuncian sobre el fondo del asunto. Los autos que ponen fin al proceso
y no deciden sobre el fondo del asunto, no producen cosa juzgada material, pero este no
es, evidentemente, el caso del auto que pone fin al proceso monitorio despachando
ejecución por la cantidad reclamada, pues en esta resolución se contiene la respuesta
directa que el órgano jurisdiccional da a la tutela pedida en la pretensión, es decir, la
declaración de la voluntad del estado sobre la protección que merece en el caso concreto
la tutela privilegiada que ha decidido conferir a determinados derechos de crédito, de
modo que la materia decidida en este pronunciamiento no podrá ser objeto de otro
proceso distinto y ulterior.
Esta es la consecuencia que se desprende de lo establecido en el primer inciso del
art. 816.2, cuando limita los motivos de oposición en el proceso de ejecución a los que
pudieran formularse contra las sentencias (limitación contenida en el art. 556 que dimana
de la existencia de cosa juzgada material); y esta es también la consecuencia que
directamente se proclama en el último inciso del citado precepto, cuando afirma que el
solicitante del proceso monitorio y el deudor ejecutado no podrán, respectivamente, en
un ulterior proceso ordinario pretender la cantidad reclamada en el monitorio o la
devolución de la que con la ejecución se obtuviere.
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TEMA 39º
EL JUICIO CAMBIARIO
(Esquema)
I. EL JUICIO CAMBIARIO Letra, título, 1782, hasta LEC/1881
1. Concepto y características Unidad de la ejecución hasta LEC 1855
Dualidad de ejecuciones: - sentencias: título judicial
- Juicio ejecutivo: títulos no judiciales
Letra, protesto; Ley 19/1985, + cheque y pagaré
LEC/2000 desaparece el juicio ejecutivo
2. Naturaleza Art. 66 LCCH: ficción. Laberinto. Letra título valor: documento:
1) Relación material, causal
2) Documento al que se incorpora un derecho
a) Acción causal: relación jurídica material causal: hecho constitutivo
b) Acciones cambiarias: 1) Directa
2) De regreso
3. Casos en que procede Presupuestos específicos del documento. Remisión a LCCH
No los de la obligación en juicio ejecutivo
II. COMPETENCIA
Objetiva: Juzgados de P. I.
Territorial: domicilio demandado. Imperativa
III. PROCEDIMIENTO Experiencia: el demandado no se opone
1. Iniciación: La demanda
Demanda sucinta (error). Toda la pretensión
a) Subjetivos
¿Responden solidariamente?
b) Fundamentación
c) Petición
2. Admisión
2
Art. 821.2, silencia entre admitir la demanda o despachar la ejecución
a) Admisión
b) Jurisdicción y competencia
c) Corrección formal del título
d) Inadmisión: Recursos
3. Requerimiento de pago y embargo preventivo a) Requerir: 10 días (no despacha ejecución)
b) Embargo inmediato; es preventivo, pero...
4. El pago y el alzamiento del embargo a) Pago: 10 días
b) Alzamiento: 5 días: firma o representación
5. Auto despachando la ejecución Auto, y LEC para ejecución de sentencia
a) Título, la letra
b) Hay reconsideración de presupuestos
c) ¿Cosa juzgada?
d) Oposición a la ejecución
IV. LA OPOSICIÓN CAMBIARIA
1. Sustanciación Art. 824.1: demanda de oposición
a) Forma
b) Posición procesal: Inversión de papeles, incomparecencia
2. Causas de oposición Remisión: 67 LCCH
A) Procesales: 1) Personalidad acreedor y procurador
2) Carácter o representación del deudor
3) Forma de la tramitación
B) Materiales: a) Cambiarias
1) Formalidades del título
2) Legitimación del tenedor
3) Falsedad declaración cambiaria
4) Extinción del crédito cambiario
b) Extracambiarias: Relaciones personales
3. La sentencia sobre la oposición y su eficacia Art. 827, no contenido, pero sobre oposición: 1) estima
3
2) desestima
Es el título ejecutivo
Art. 827.3: cosa juzgada cuestiona alegables, pero...
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EL JUICIO CAMBIARIO
El juicio cambiario. Concepto y características. Naturaleza. Casos en que procede. Competencia. Procedimiento: A) Iniciación, demanda, requerimiento de pago y embargo preventivo. B) El pago y el alzamiento del embargo. C) La oposición cambiaria; sustanciación. La sentencia sobre la oposición y su eficacia.
I. EL JUICIO CAMBIARIO
La letra de cambio se convirtió en título ejecutivo en virtud de la pragmática
sanción de Carlos III, dada el 2 de junio de 1782, según la cual “toda letra aceptada
sea executiva” (Novísima Recopilación XI, III, 7.ª) y desde entonces así ha sido
considerada, por último en el art. 1429, 4.º de la LEC/1881. La LEC acaba con esa
tradición de más de dos siglos y es razonable que así sea. Naturalmente también
dejan de ser títulos ejecutivos el cheque y el pagaré, que lo han sido sólo desde la
Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque.
1. Concepto y características
La comprensión de esta profunda modificación requiere atender a la vuelta a
la unidad de la ejecución. Cuando en 1782 la letra de cambio se convirtió en título
ejecutivo lo ocurrido realmente fue que la misma se equiparó a la sentencia y a la
escritura pública en lo atinente a su fuerza ejecutiva, procediéndose a su ejecución
por el sistema que calificamos de unitario, y así se mantuvo hasta que la LEC de
1855 rompió la unidad ejecutiva y estableció la dualidad de ejecuciones, es decir,
por un lado, la ejecución de sentencias y, por otro, el juicio ejecutivo. Dentro de éste
segundo llevaban aparejada ejecución diversos documentos, y uno de ellos era la
letra de cambio.
No fue esto lo ocurrido en otros países. En Alemania se distinguió entre proceso de ejecución, siendo los títulos la sentencia y la escritura pública, y proceso documental, una de cuyas variedades es el cambiario, que puede aplicarse también al cheque. La letra de cambio no ha sido nunca título ejecutivo porque se ha considerado que no reviste el grado de autenticidad necesario para ello, aparte de porque carece de fórmula ejecutiva. El
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proceso declarativo documental es un sistema al que puede acudir quien dispone de un documento que aparentemente acredita la existencia de un derecho, con la finalidad de formar rápidamente un verdadero título ejecutivo, que es una resolución judicial.
En Italia los procesalistas se negaron siempre a convertir la letra de cambio en título ejecutivo y por ello no figuró como tal en el Código Procesal Civil de 1865. El reconocimiento de esa condición se produjo en el Código de Comercio de 1882 y sobre ello la doctrina procesal sostuvo que se habían conculcado los más claros principios jurídicos, pues la letra ni tenía la suficiente autenticidad ni podía existir fórmula ejecutiva; en el Código de 1940 los títulos ejecutivos son la sentencia, la escritura pública y la letra de cambio, dando lugar los tres al mismo procedimiento de ejecución, aunque tienen que ser distintas las causas de oposición a la ejecución.
Hemos tenido así en España desde 1855 y hasta la LEC de 2000 dos sistemas
de ejecución, uno propio de los títulos judiciales (la ejecución de sentencias) y otro
para los títulos no judiciales. Este segundo era el juicio ejecutivo, y en él
inicialmente la letra de cambio era título ejecutivo cuando hubiera sido aceptada y
protestada, sin que se hubiera opuesto tacha de falsedad en la aceptación o incluso,
opuesta esta tacha, si la letra había sido intervenida o la firma del aceptante estaba
legalizada. El cheque y el pagaré no eran propiamente títulos ejecutivos, aunque
podían serlo en el caso de que, como cualquier otro documento privado, fueran
reconocidos bajo juramento ante el juez competente para despachar la ejecución.
El protesto daba a la letra una cierta apariencia de autenticidad que permitía
convertirla en título ejecutivo, pero esa apariencia desapareció cuando la Ley
19/1985 admitió que la letra de cambio llevaba aparejada ejecución “sin necesidad
de reconocimiento judicial de las firmas” (art. 66), lo que era también aplicable al
pagaré (art. 96) y al cheque (art. 153). Desaparecido cualquier rastro de autenticidad
no podía seguir manteniéndose que estos documentos dieran lugar a una verdadera
ejecución, y por ello la misma Ley 19/1985, aún manteniendo formalmente la
aplicación del procedimiento del juicio ejecutivo, procedió a su desvirtuación sobre
todo al aumentar de modo extraordinario las causas de oposición posibles, tanto que
llegó a poder hablarse de que ni siquiera era sumario el incidente de oposición
intercalado en la ejecución.
En la LEC de 2000 desaparece el juicio ejecutivo porque se vuelve al sistema
de la unidad en la ejecución, lo que quiere decir que todos los títulos que se
consideran ejecutivos dan lugar a una única ejecución, que es común a los títulos
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judiciales y a los no judiciales. En este sistema no podía seguir manteniéndose que
la letra de cambio, el cheque y el pagaré fueran títulos ejecutivos, dada su carencia
de garantías de autenticidad, y por ello se ha procedido a la regulación de un
llamado juicio cambiario, que guarda muchas similitudes con el proceso documental
del Derecho alemán.
B) Naturaleza
Naturalmente cuando ahora dice el art. 66 de la LCCH (en la redacción dada
por la Disposición Final 11.ª de la LEC) que “la letra de cambio tendrá aparejada
ejecución a través del juicio cambiario que regula la Ley de Enjuiciamiento Civil...
sin necesidad de reconocimiento judicial de las firmas”, se trata de una mera
ficción, pues ese juicio cambiario no es ejecutivo, y además es contradictoria con la
supresión de la expresión vía ejecutiva en el art. 49, II, de la misma LCCH. Este
proceso es declarativo y para comprenderlo así es conveniente precisar lo que se ha
llamado el laberinto de las acciones causal y cambiaria respecto de los títulos
valores (documento en que se plasma un derecho).
A) Acción causal
Cualquier persona de las que intervinieron en una relación jurídica material
puede formular una pretensión en la que establezca como objeto de un proceso
declarativo cualquiera de los posibles aspectos de aquella relación.
El supuesto más claro es el de que quien se considere acreedor formule una pretensión declarativa de condena dineraria contra el que afirme que es deudor y obligado al pago (el vendedor del contrato de compraventa puede formular una pretensión de condena dineraria contra el comprador al no haber éste pagado el precio), pero pueden existir otros muchos supuestos; quien aparezca como obligado al pago puede pretender que se declare la resolución del contrato y, consiguientemente, que no está obligado al pago (el comprador de la cosa al que ésta no se ha entregado puede instar judicialmente la resolución del contrato).
En todos estos casos la parte demandante en el oportuno proceso declarativo toma en consideración la relación jurídica, llamada causal o subyacente, y respecto de la misma hace en la demanda las oportunas afirmaciones de hechos constitutivos, cita las normas propias del contrato correspondiente y formula la petición que estima del caso. No hay aquí diferencia alguna derivada del hecho de que la obligación quedara incorporada a una
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letra de cambio, pues los hechos afirmados no se refieren a esa incorporación, y en el proceso declarativo ordinario la letra de cambio será sólo un documento fuente de prueba. Naturalmente en este supuesto no existe limitación alguna en las posibles alegaciones que las partes puedan hacer y, especialmente, el demandado no se verá limitado en las excepciones materiales que pueda oponer. De la misma manera no surgirá cuestión alguna relativa a la cosa juzgada material.
B) Acciones cambiarias
Cuando la obligación ha quedado incorporada a un documento, a la letra de
cambio, esa incorporación en sí misma aparece como hecho constitutivo, que puede
ser sin más la causa de pedir de una pretensión autónoma, en la cual no se hará
referencia a los hechos que dieron origen a la obligación, y en la que la
fundamentación jurídica atenderá a las normas propias de la letra de cambio. El
carácter abstracto de ésta supone que, no pagada a su vencimiento, su tenedor
legítimo puede formular una pretensión que, por estar basada en el hecho de la
existencia de la letra y en las normas reguladoras de ésta, se llama cambiaria y que
puede ser formulada, siempre por el tenedor legítimo de la letra, contra:
1.º) Directa: El aceptante de la letra y sus avalistas, es decir, frente a los
obligados principales (art. 49, I, LCCH).
En este caso no es necesario que la letra haya sido protestada ni que se haya procedido a la declaración equivalente (normalmente por la Cámara de Compensación), y aun parece que tampoco es imprescindible que la letra se haya presentado al cobro.
2.º) De regreso: El librador, los endosantes y demás personas obligadas una
vez vencida la letra si el pago no se ha efectuado (art. 50 LCCH).
En este otro caso sí es necesario que la letra, bien haya sido protestada, bien se haya efectuado la declaración equivalente, y es también presupuesto que hace a la admisibilidad misma de la pretensión el que la letra haya vencido y se haya presentado al pago, resultando impagada. Ahora bien, esto último no impide que existan dos especies de “acción” de regreso: 1) La estricta, que es la que exige el vencimiento de la letra y su impago (art. 50, I, LCCH), y 2) La anticipada, que puede formularse antes del vencimiento (art. 50, II, LCCH).
La complicación ha provenido de que los arts. 49, II, y 56, I, LCCH admitían
que las “acciones cambiarias” podían ejercitarse, bien en la “vía ordinaria”, es decir,
en el proceso declarativo ordinario que correspondiera a la cuantía, con lo que se
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estaba ante una pretensión declarativa, bien en la “vía ejecutiva”, esto es, por medio
del juicio ejecutivo, tratándose, por tanto, de una pretensión de ejecución.
Esta complicación llega hoy al absurdo, pues desaparecido el juicio
ejecutivo, resulta que las “acciones cambiarias” pueden ejercitarse, bien en el
proceso declarativo ordinario (juicio ordinario o juicio verbal), bien a través de un
proceso especial (el juicio cambiario), y los dos son procesos de declaración.
Exactamente la misma pretensión puede el demandante llevarla a dos tipos de
procesos. Lo lógico hubiera sido que la LEC terminara con esta alternativa,
disponiendo que la pretensión basada en el hecho constitutivo de la incorporación
de una obligación a una letra de cambio sólo podía ejercitarse por medio del juicio
cambiario.
3. Casos en que procede
Como en todos los procesos especiales la posibilidad de acudir al juicio
cambiario depende de la concurrencia de unos presupuestos procesales específicos
que atienden al documento título valor.
El art. 819 LEC dice que sólo procederá este juicio si, al incoarlo, se presenta
letra de cambio, cheque o pagaré que reúnan los requisitos previstos en la Ley
Cambiaria y del Cheque, y el art. 821.2 añade que el tribunal analizará de oficio la
corrección formal del título cambiario. Con estas normas se está efectuando por la
LEC una remisión completa a la LCCH. Se está diciendo, obviamente, que en el
juicio cambiario sólo pueden ejercitarse pretensiones de las que hemos llamado
cambiarias, pero el presupuesto de la regularidad del documento que incorpora la
obligación se determina por remisión.
Tratándose de la letra de cambio debe estarse a los arts. 1 a 13 de la LCCH, del pagaré a los arts. 94 y 95 y del cheque a los arts. 106 a 119. En su caso habrá de estarse también a la regulación propia del endoso, al tratar de determinar quién queda legitimado para formular la pretensión, es decir, a los arts. 14 a 24 para la letra, al art. 96 para pagaré y a los arts. 120 a 130 para el cheque.
En este sentido es elemental la necesidad de la apariencia de la firma de aquél contra el que se pretende dirigir el proceso (aceptante de la letra, art. 33; firmante del
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pagaré, art. 97; librador del cheque, art. 106), requisito plenamente aplicable a librador, avalista y endosante.
El protesto (o las declaraciones equivalentes) no es necesario cuando se dirige la ejecución contra el aceptante y/o sus avalistas, por medio de la “acción directa” (arts. 49 a 63 para la letra, art. 96 para el pagaré; en el cheque no hay acción directa). Si lo que se ejercita es la “acción de regreso”, esto es, contra el librador, endosante y/o sus avalistas, sí se precisa protesto (o declaración equivalente) (arts. 51 y 63 para la letra; 93 para el pagaré y 146 para el cheque).
Las declaraciones equivalentes al protesto son: 1) Letra de cambio y pagaré: Declaración del librado (firmante) denegando el pago, declaración del domiciliatario o de Cámara de Compensación en que, asimismo, se deniegue el pago (arts. 51 y 96), y 2) Cheque: Declaración del librado o de Cámara o Sistema de Compensación en la que conste que se presentó y no fue pagado en tiempo hábil (art. 146).
Los presupuestos relativos a la obligación documentada no pueden seguir
siendo los que eran propios del desaparecido juicio ejecutivo. Evidentemente la
petición de la pretensión tiene que referirse a una cantidad de dinero, pero ya no por
una cuantía mínima (puede ser hoy inferior a 50.000 pesetas). En general la
obligación ha estar vencida, pero cabe formular la pretensión cambiaria de regreso,
es decir, contra el librador, los endosantes y las demás personas obligadas antes del
vencimiento (art. 50, II, LCCH).
II. COMPETENCIA
La objetiva se atribuye sólo a los Juzgados de Primera Instancia y la
territorial al Juzgado del domicilio del demandado. Cuando el tenedor de título
valor demandare varios deudores cuya obligación surja del mismo título, será
competente el Juzgado del domicilio de cualquiera de ellos, a elección del
demandante.
La norma no dice que ese domicilio del demandado será el determinado en el título valor, pero parece que él habrá de estarse. Cabe, pues, que en la propia letra se distinga entre lugar en que se ha de efectuar el pago (art. 1, 5.º, LCCH) y lugar designado junto al nombre del librado que se considera domicilio del mismo (art. 2, b), y la competencia se atribuye en atención a este segundo. Incluso en el caso de que en el título valor no aparezca el domicilio del obligado al pago, no parece que deba estarse al lugar en que se ha de efectuar el pago según el título, sino siempre al domicilio del obligado.
El art. 820 dispone que la norma de competencia territorial es imperativa, lo
que excluye la sumisión, tanto la expresa como la tácita, debiendo el juez controlar
de oficio su aplicación. Este control de oficio debe realizarse en el momento de la
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admisión de la demanda, conforme a lo dispuesto en el art. 58 LEC, que es de
aplicación general. El control a instancia de parte se realiza sólo por medio de la
declinatoria.
III. PROCEDIMIENTO
La regulación del juicio cambiario está preordenada a la rápida obtención de
una resolución despachando la ejecución, partiendo de que la obligación está
documentada. La experiencia ha demostrado que en muchos casos en los que se
presenta una demanda con un título valor, el demandado no formula oposición y el
legislador, partiendo de esa experiencia, regula un procedimiento en el que, después
de la demanda, se requiere de pago al demandado y ante la falta de oposición por
éste hace equivaler su silencio a admisión tácita, por lo que el Juzgado procede a
dictar sin más auto despachando la ejecución por las cantidades reclamadas.
El procedimiento del juicio cuando no existe oposición se simplifica así tan
extraordinariamente que ni siquiera existe sentencia en la que se condene al
demandado. La demanda y el requerimiento de pago no seguidos de oposición
llevan a despachar la ejecución y a seguir después por los trámites del proceso de
ejecución.
1. Iniciación: La demanda
El juicio cambiario comienza con la presentación de la demanda, que el art.
821.1 califica de sucinta, a la que se acompañará el título cambiario. La utilización
de la expresión “demanda sucinta” es un claro error del legislador, debiendo
entenderse demanda breve, pues en ella debe interponerse de modo completo la
pretensión.
La LEC emplea la expresión “demanda sucinta” en la regulación del juicio verbal (art. 437.1) y es sabido en este tipo de demanda no se interpone de modo completo la pretensión, sino que simplemente se prepara o se interpone parcialmente, siendo completada después en el inicio de la vista, en la que el actor expondrá la fundamentación de lo que pide. Demanda sucinta es igual a demanda simple o no completa.
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En el juicio cambiario la demanda contiene completamente la pretensión,
pues sus requisitos de contenido son:
a) Subjetivos
Se determinará el Juzgado ante el que se presenta y se identificará a las
partes, con especial referencia al domicilio. Es necesaria en todo caso la
representación por procurador y la defensa por abogado. En realidad todo lo
previsto sobre estos requisitos subjetivos respecto de la demanda del juicio
ordinario puede repetirse aquí.
Con escasa técnica el art. 57 LCCH declara que todos los que hubieren librado, aceptado, endosado o avalado una letra (o un pagaré, art. 96; o un cheque, art. 148) responden solidariamente frente al tenedor, el cual podrá proceder contra todas estas personas conjunta o individualmente, sin que sea indispensable observar el orden en que se hubieren obligado. Surge así una falsa solidaridad, que en el fondo no es más que la autorización para que el tenedor acumule varias pretensiones contra varios demandados.
La duda inicial consiste en si estamos ante un litisconsorcio pasivo cuasinecesario o ante una acumulación. En nuestra opinión no se trata de un litisconsorcio porque no existe una única relación con varios titulares pasivos. Tratándose, pues, de una acumulación hay que precisar, después, su clase; es una acumulación de pretensiones inicial y objetivo-subjetiva, pero además eventual propia o subsidiaria.
Si se concluyera que se trata de una acumulación alternativa los problemas suscitados serían irresolubles. Piénsese en lo que ocurriría si uno de los demandados paga ¿debe requerirse de pago y embargarse a los demás? y, por otra parte, si ninguno paga ¿debe embargarse a todos por el importe de la obligación documentada en el título? Al considerar que es una acumulación eventual propia o subsidiaria, el actor deberá expresar en la demanda el orden de los deudores con que debe procederse, sin necesidad de que sea el mismo en que se hubieren obligado cambiariamente (art. 57, II, LCCH).
b) Fundamentación
La demanda tiene que ser fundada, esto es, con individualización de la
pretensión, aunque esa fundamentación sea muy sencilla pues puede referirse
únicamente a que el actor es tenedor legítimo de la letra de cambio que se presenta.
El título cambiario sin más expresa todos los hechos constitutivos que es preciso
que afirme el actor y por ello no es necesario que se detallen en el escrito de
demanda. Este no detallar, no supone que la demanda carezca de fundamentación, y
por eso no se trata de una demanda sucinta. Los fundamentos de derecho se
referirán, primero, a la procedencia del juicio cambiario, es decir, a que se cumplen
los presupuestos del mismo, sobre todo lo relativo a la regularidad formal del título
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cambiario, y, después, a la fundamentación jurídica que debe considerarse material
o de fondo.
c) Petición
No se refiere a que el demandado sea condenado al pago de una cantidad, es
decir, no existe una petición declarativa de condena respecto al fondo del asunto,
sino que la petición es procesal, pues debe atender a actividad judicial, es decir, a
que se requiera de pago al demandado, se practique el embargo preventivo y a que,
si el demandado no paga ni se opone, se dicte auto despachando la ejecución por
una cantidad de dinero que debe determinarse, distinguiendo entre principal de la
deuda, intereses y costas.
2. Admisión
En los procesos declarativos la resolución judicial inicial atiende a la
admisión o inadmisión de la demanda, mientras que en los procesos ejecutivos se
trata de despachar o no la ejecución. Respecto de esta distinción procesal básica el
art. 821.2 guarda silencio, pues se limita a decir que el tribunal, después de analizar
la corrección formal del título cambiario, si lo encuentra conforme adoptará las
medidas que especifica. A pesar de ello estimamos que:
a) La decisión judicial tienen que atender a la admisión o no de la demanda,
no a despachar la ejecución, entre otras cosas porque ese despacho se hará después
si no hay oposición, como dice el art. 825.
Desde luego no caben situaciones indeterminadas, es decir, no cabe que no exista decisión relativa a la admisión, sino simplemente que esa decisión atienda sólo a acordar o no las medidas específicas. Incluso en el caso de que el juez se limitará a acordar las medidas estaría implícitamente admitiendo la demanda; y a la inversa en el caso de que se limitara a denegar la adopción de las medidas.
b) Esa decisión se basa, primero, en el examen de la jurisdicción y de la
competencia, aplicando los arts. 38, 48 y 58 LEC; la inadmisión por esta causa,
dado que se tratará de un auto definitivo, será recurrible en apelación (arts. 455 y
207.1).
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c) Especialmente esa decisión se basará en la corrección formal del título
cambiario, esto es, en el cumplimiento del presupuesto procesal que es la
presentación de un título valor con los requisitos previstos en la LCCH.
d) Si la decisión adoptada, en el auto correspondiente, es la de no admitir la
demanda por la incorrección formal del título cambiario presentado, contra el auto
podrá interponerse, primero, reposición y, después, apelación, aunque ésta puede
interponerse de modo directo, y sustanciándose sólo con el actor (arts. 821.2 y
552.2).
e) Si el juez admite la demanda, en el mismo auto se decretarán las medidas
que enumera el art. 821.2.
No hay alusión a que de la demanda se dará traslado al demandado, ni a que se le notificará el auto admitiéndola, pero parece obvio que en el requerimiento a que aludimos a continuación está implícito el traslado y la notificación.
3. Requerimiento de pago y embargo preventivo
La admisión de la demanda supone que en el mismo auto el juez debe
decretar dos medidas:
a) Requerir de pago al deudor para que lo haga en el plazo de diez días.
b) Ordenar el inmediato embargo preventivo de los bienes del deudor, por si
no atendiera el requerimiento de pago, con expresión de la cantidad que figure en el
título cambiario, más otras para intereses de demora y de costas.
Según la norma se trata de un embargo preventivo, no de un embargo ejecutivo. Si ésta es su naturaleza habrá que admitir que se trata de una medida cautelar muy especial, puesto que: 1) No necesita caución (o por lo menos no hay referencia a la misma), 2) Cubre las costas, 3) No exige ratificación en plazo de caducidad alguno, 4) No se evita con la prestación de contracautela, y 5) No existe declaración expresa de convertirse en ejecutivo. Por otro lado es lógico que no se trate de un embargo ejecutivo, puesto que todavía no se ha despachado la ejecución.
A pesar de que el requerimiento no es para pagar en el acto, sino para pagar
en el plazo de diez días, en el auto admitiendo la demanda se decretará el embargo
presente de los bienes del deudor, esto es, el embargo preventivo a practicar de
modo inmediato.
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4. El pago y el alzamiento del embargo
a) Pago
Si el demandado atiende el requerimiento el pago, debe hacerlo por medio
del ingreso de la cantidad reclamada en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos
del Juzgado; éste, por un lado, no tanto entregará al demandado justificante del pago
si lo pide, sino que le entregara el título cambiario, y, por otro, pondrá la suma de
dinero a disposición del actor, dando por terminado el proceso y levantando los
embargos.
En realidad, y dada la remisión del art. 822 al art. 583, el pago puede hacerlo el deudor antes de que se dicte por el Juzgado el auto despachando la ejecución, si bien y en todo caso las costas serán a cargo del demandado deudor. Obviamente el pago puede hacerse en cualquier momento; lo que la norma dispone es que el proceso no seguirá adelante, esto es, no se despachará la ejecución, durante diez días, que es el plazo que se otorga al demandado para pagar.
b) Alzamiento del embargo
El art. 823.1 dice que si el deudor se persona dentro de los cinco días
siguientes al del requerimiento y niega categóricamente la autenticidad de su firma
o alega falta absoluta de representación, el tribunal podrá, a la vista de las
circunstancias del caso y de la documentación aportada alzar los embargos que se
hubieran acordado, exigiendo, en su caso, caución o garantía adecuada.
Debe tenerse en cuenta que el demandado requerido no puede pedir que se alce el embargo: 1) Cuando el libramiento, la aceptación, el aval o el endoso hayan sido intervenidos, con expresión de la fecha, por Corredor de comercio colegiado o las respectivas firmas estén legitimadas en la propia letra por Notario, 2) Cuando el deudor cambiario en el protesto o en el requerimiento notarial de pago no hubiere negado categóricamente la autenticidad de su firma en el título o no hubiere alegado falta absoluta de representación, y 3) Cuando el obligado cambiario hubiera reconocido su firma judicialmente o en documento público.
5. Auto despachando la ejecución
Si el demandado no paga después del requerimiento y si tampoco interpone
la demanda de oposición, una y otra actividad dentro del plazo de diez días, el juez
dictará auto despachando la ejecución por las cantidades reclamadas, continuándose
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el procedimiento conforme a lo previsto en la LEC para la ejecución de sentencias y
resoluciones judiciales y arbitrales, empezando por la notificación de este auto y por
la práctica del embargo, si no se practicó antes o si se levantó (art. 825).
El auto despachando la ejecución debe tener el contenido del art. 553 (sin requerimiento de pago). No está tan claro que el mismo deba notificarse personalmente al ejecutado. En el proceso de ejecución esa notificación es necesaria porque dicho auto es la primera actuación y con su notificación el ejecutado tiene noticia de la existencia misma del proceso de ejecución, de modo que si no se persona no se le hace ya otra notificación personal (con alguna excepción); en cambio en el juicio cambiario el demandado ya ha tenido noticia de la existencia del proceso (en el requerimiento de pago y en la notificación del auto de admisión de la demanda, con traslado de ésta). A pesar de ello nos inclinamos por la notificación personal (si no se ha personado por medio de procurador), porque el tribunal puede no despachar la ejecución y si lo hace el ejecutado debe tener noticia de ello.
En el caso de que no se formule oposición resulta, pues, que:
1.º) Como no se dicta resolución condenando al demandado al pago, no se ha
formado un título ejecutivo distinto del documento que se acompañó a la demanda,
de modo que puede concluirse que el título ejecutivo es la letra, pagaré y cheque
cuando no hay oposición.
2.º) El art. 825 se remite para la ejecución a lo previsto en la LEC para la
ejecución de títulos judiciales, lo que adquiere especial sentido cuando se trata de la
oposición a la ejecución. Es evidente que el ejecutado siempre podrá oponerse a los
concretos actos de ejecución (art. 562), pero no lo es tanto que pueda oponerse a la
ejecución en su conjunto, bien por defectos procesales (art. 559), bien por motivos
de fondo (art. 556.1), y sin embargo así debe ser pues de lo contrario carecería de
sentido la remisión que el art. 825 hace precisamente a la ejecución de sentencias y
resoluciones judiciales y arbitrales.
Esto supone que el demandado puede: 1) Formular oposición cambiaria dentro de los diez días siguientes al requerimiento de pago, y 2) Si no ha formulado esa oposición, una vez iniciada la ejecución, con la notificación del auto despachándola, podrá formular la oposición a que se refieren los arts. 556.1 y 559. Y todavía cabe cuestionar si, habiendo formulado la oposición cambiaria y habiéndose desestimado la misma por la sentencia del art. 827, una vez iniciada la ejecución es posible formular la oposición de esos mismos artículos; desde luego la oposición por motivos de fondo del art. 556.1 sí será admisible, pero parece que la solución contraria debe aplicarse a la oposición por defectos procesales, pues todos esos defectos han de debido quedar decididos, y con cosa juzgada, en la oposición cambiaria.
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IV. C) LA OPOSICIÓN CAMBIARIA
En los diez días siguientes al del requerimiento de pago, dice el art. 824.1, el
deudor podrá interponer demanda de oposición al juicio cambiario. Aparece así la
oposición cambiaria, de la que hay que estudiar:
1. Sustanciación
El peso de la tradición del desaparecido juicio ejecutivo ha llevado a que el
juicio cambiario no se regule con demanda y contestación, que es lo propio de un
proceso de declaración, sino con demanda, notificación y requerimiento de pago y,
dentro del plazo concedido para pagar, el demandado puede formular demanda de
oposición. Este esquema es propio de un proceso de ejecución (como era el
suprimido juicio ejecutivo), pero desconcierta cuando se aplica a un proceso cuya
naturaleza (por esto mismo y por otras causas) no está bien definida, aunque este
esquema tiene que producir importantes consecuencias prácticas.
Dentro, pues, del plazo de diez días el demandado podrá formular “demanda
de oposición” o, en otras palabras, “la oposición se hará en forma de demanda”, con
lo que se están diciendo dos cosas:
a) Forma: El escrito de oposición adoptará la forma de demanda, lo que
implica una remisión a lo dispuesto en el art. 399.
b) Posición procesal: Quien formula el escrito adopta la posición procesal de
demandante, convirtiendo a la otra parte en demandado, lo que tiene una gran
trascendencia teórica y práctica pues con ello lo que se está diciendo es que quien
formula la oposición adquiere todas las cargas propias del actor y, principalmente,
las relativas a la alegación de los hechos y a la prueba. La técnica de la oposición
por medio de demanda produce realmente una inversión en los papeles de las partes.
Desde la inversión de los papeles de las partes hay que entender la
continuación de la tramitación. Del escrito demanda de oposición se dará traslado al
acreedor y, al mismo tiempo, se efectuará la citación para la vista conforme a lo
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dispuesto en el art. 440.1; la vista se realizará según lo previsto en el art. 443, es
decir, según lo regulado para el juicio verbal (art. 826).
Siempre desde la inversión de los papeles procesales deben entenderse los efectos de la incomparecencia de las partes a la vista: 1) Si no comparece el deudor, el tribunal le tendrá por desistido de la oposición y dictará auto despachando la ejecución, de modo que esta incomparecencia equivale a desistimiento tácito de la oposición, y 2) Si no comparece el acreedor, el tribunal resolverá sin oírle sobre la oposición, dice el art. 826, y lo que está diciendo realmente es que “el juicio continuará su curso” (art. 442.2), es decir, proseguirá la vista, en la que el deudor tendrá que realizar, como “demandante” toda la actividad procesal, sobre todo la prueba de los hechos por él afirmados, para que luego el tribunal dicte la sentencia que corresponda.
2. Causas de oposición
Respecto el contenido de la oposición el art. 824.2 se limita a efectuar una
remisión: El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el
pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el art. 67 de la LCCH, y
esta norma, después de enumerar las que llama excepciones, acaba diciendo que,
frente al ejercicio de la acción cambiaria, sólo caben esas excepciones.
Del examen de las excepciones enumeradas resulta, de entrada, que no hay
alusión a las que deben calificarse, sin duda, de procesales, las que se refieren a la
concurrencia de los presupuestos y al cumplimiento de los requisitos de esta
naturaleza. El art. 67 LCCH enumera sólo excepciones que en el mismo se
consideran materiales, las atinentes a las relaciones jurídicas cambiaria y causal, y
por ello, antes de nada, debe afirmarse que esto no puede suponer la exclusión de
las excepciones procesales, pues es imposible realizar un proceso sin que en el
mismo pueda debatirse sobre su válida constitución.
A) Procesales
Cuando lo que el deudor, demandante en la oposición, alega es la falta de un
presupuesto procesal o, más en general, cuando su alegación se formula al amparo
de una norma procesal, aun en el supuesto de que en la LCCH no exista previsión
expresa, la causa de oposición ha de ser admisible.
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Todo lo relativo a la jurisdicción y a la competencia, incluida la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, no puede formularse como excepción, pues su vía de alegación es la declinatoria, como antes hemos dicho.
1.ª) Falta de personalidad en el acreedor o en su procurador.
La palabra “personalidad” tiene aquí un sentido muy amplio, pues con la misma se está aludiendo a la falta de capacidad del acreedor, a carecer de la representación con que dice actuar en el proceso (donde entra todo lo atinente al poder, como es su existencia, legalidad y suficiencia), a que no se ha acreditado la sucesión en el derecho (cuando el acreedor no figura nominalmente en el título, pero es el sucesor universal de quien sí figura), y a todo lo que se refiere a la representación procesal del procurador.
2.ª) Carecer el deudor del carácter o representación atribuidos.
Respecto de sí mismo el deudor podrá alegar que no tiene el carácter o representación con el que se le demandó, pero debe recordarse que la demanda debe formularse contra el representado, no contra el representante. No se trata de que careciera de representación para asumir la relación jurídica cambiaria, sino de la representación con que se le demanda.
3.º) Defectos formales en la tramitación del proceso hasta ese momento.
Sin perjuicio de que el deudor puede formular los recursos admisibles contra las resoluciones que se hayan dictado, cuando ello no le ha sido posible tiene que poder alegar como causa de oposición la nulidad de lo tramitado.
B) Materiales
La alegación se centra aquí en la aplicación de norma sustantiva y
tradicionalmente dentro de las excepciones materiales se ha distinguido entre
cambiarias y extracambiarias; las primeras se refieren a lo que es propio de la
obligación cambiaria, a lo específico de la creación y circulación del documento
cambiario, mientras que la segundas atienden a la relación jurídica causal o
subyacente, a la existencia de la obligación en sí misma, independientemente de que
se haya o no incorporado a un documento.
a) Cambiarias
Los criterios de clasificación de estas excepciones son tantos y se aplican de
tantos modos que acaba siendo más esclarecedor seguir el orden del art. 67, II,
LCCH.
Lo que no puede hacerse es pretender clasificar las excepciones materiales con referencia a la naturaleza del hecho alegado por el deudor, y no puede hacerse porque,
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partiendo de que adopta la posición procesal de demandante, es obvio que no puede alegar hechos que en el caso concreto se consideren impeditivos, extintivos o excluyentes. El demandante de oposición no puede, obviamente, limitarse a negar los hechos constitutivos afirmados por el acreedor, pero es que, además, los hechos que él afirme son siempre constitutivos de su petición de que no se despache contra él la ejecución. Es cierto que en abstracto pueden distinguirse los hechos en impeditivos (falsedad de la firma), extintivos (pago) o excluyentes (prescripción), pero en el proceso en concreto y en la demanda de oposición todos estos hechos afirmados por el deudor son constitutivos, y por ello le corresponderá a él la prueba de los mismos.
1.ª) Falta de las formalidades necesarias de la letra (cheque o pagaré)
conforme a lo dispuesto en la LCCH.
En realidad por este apartado pueden alegarse desde que el acreedor no ha presentado con la demanda el documento cambiario, hasta que el mismo existe pero no cumple los requisitos exigidos por la LCCH (nombre del librador o del tomador, fecha y lugar del libramiento, firma del librador, lugar de pago, timbre), debiendo entonces tenerse en cuenta que el documento que carezca de algún requisito no se considera letra (art. 2), pagaré (art. 95) o cheque (art. 107). Este es el supuesto donde se aprecia de modo más claro que el deudor no puede limitarse a negar la existencia del hecho constitutivo afirmado por el acreedor, sino que para él el incumplimiento de algún requisito es el hecho constitutivo que afirma.
2.ª) Falta de legitimación del tenedor, entendiendo aquí por legitimación
titularidad legítima de la letra.
Esta llamada legitimación requiere, por un lado, la posesión del título valor (la detentación material) y, por otro, figurar en la letra a través de un endoso extendido a su favor, es decir, la declaración cambiaria de transmisión a su favor (la “investidura formal”).
3.ª) Inexistencia o falta de validez de su propia declaración cambiaria,
incluida la falsedad de su firma.
El supuesto de la falsedad de la firma es claro; el de la declaración cambiaria atenderá normalmente, no tanto a la falta de capacidad, que es posible, cuanto a la falta de representación de la persona que acepta la letra en nombre de otra, y siempre teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 9 y 10 de la LCCH. Otra vez hay que decir que la alegación de la falsedad de la firma, al convertir el hecho en controvertido, no hacer recaer la carga de la prueba sobre el acreedor, sino que esa carga siempre recae sobre el deudor, que ha adoptado la posición procesal de demandante en la oposición.
4.ª) Extinción del crédito cambiario.
Se trata del pago, de la plus petición (que es un pago parcial), de la prescripción (que siendo un hecho excluyente en abstracto, aquí al alegarse por el deudor juega como hecho constitutivo de la petición que hace en la demanda de oposición).
b) Extracambiarias
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El deudor cambiario puede oponer al tenedor de la letra las excepciones
basadas en sus relaciones personales con él, lo que supone que por esta vía entra en
el juicio cambiario la relación jurídica material o causal o subyacente, pero la
relación específica entre las dos personas partes en el proceso, no otra relación que
pudiera existir entre otras personas.
El deudor cambiario contra el que se ha iniciado el juicio especial por el tercero tenedor de la letra, podrá oponer frente a éste las excepciones fundadas en sus relaciones personales con él, no las excepciones que atiendan a sus relaciones personales con el librador o con tenedores anteriores. Se exceptúa el supuesto de que el tenedor, al adquirir la letra, haya procedido a sabiendas en perjuicio del deudor, esto es, tuviera conocimiento de las posibles excepciones que el deudor cabría que alegara contra el librador o endosante.
Lo anterior supone que entre las partes de la relación jurídica material inicial,
los que incorporaron la obligación a la letra (librador y librado), puede alegarse todo
el contenido de esa relación causal o subyacente, sin que exista limitación alguna.
Si el juicio cambiario se concibiera como un proceso con demanda y contestación, la alegación por el deudor demandado de excepciones materiales extracambiarias supondría realmente la formulación de una reconvención, pues con ellas se estaría saliendo del objeto del proceso establecido por el actor en la demanda (de su pretensión) (la relación jurídica cambiaria), para formular una pretensión distinta que se basaría en añadir otro objeto de proceso (otra pretensión) (la relación jurídica causal o subyacente). Concebido el juicio cambiario del modo en que está regulado en la LEC, en la que el deudor se convierte en demandante, no cabe hablar de excepción que en el fondo esconde una reconvención, pues no hay verdaderas excepciones sino alegaciones de hechos constitutivos.
3. La sentencia sobre la oposición y su eficacia
En el plazo de diez días, desde el de la vista del juicio verbal, “el tribunal
dictará sentencia resolviendo sobre la oposición”, dice el art. 827.1, y no añade nada
respecto de su contenido. Es obvio que la sentencia tiene que pronunciarse sobre la
estimación o desestimación de la oposición, pero no queda nada claro si tiene que
contener algún otro pronunciamiento y relativo, bien al despacho de la ejecución,
bien a la condena a obligación dineraria. Esta segunda posibilidad parece que se
desprende de que quepa ejecución provisional de la sentencia que desestima la
oposición y que es recurrida, pues sólo cabrá esta ejecución si la sentencia es título
ejecutivo, lo que implica que en ella tiene que hacerse algún pronunciamiento de
condena.
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No es dudoso que:
1.º) Si la sentencia estima la oposición y no es recurrida, habrá de alzarse el
embargo preventivo y el proceso concluye.
2.º) Si la sentencia estima la oposición y contra ella se interpone recurso de
apelación (se entiende por el acreedor) se levantará el embargo preventivo, salvo
que el recurrente solicite su mantenimiento, lo que el tribunal podrá acordar, oída la
parte contraria, atendidas las circunstancias del caso.
El art. 827.2 se remite a lo dispuesto en el art. 744, sin introducir variación alguna, pero deberá tenerse en cuenta que: 1) No se sabe qué medida podrá sustituir a la de embargo preventivo, y 2) No cabrá aumentar el importe de la caución puesto que el embargo preventivo es el juicio cambiario se adopta sin caución.
3.º) Si la sentencia desestima la oposición y es recurrida, cabe la ejecución
provisional, conforme a las reglas generales de ésta, es decir, a los arts. 524 y
siguientes, teniendo en cuenta que se trata de sentencia de contenido económico.
Aunque el art. 827 no lo dice si la sentencia desestima la oposición y no es
recurrida o, en cualquier caso, la sentencia que al final desestime la oposición de
modo firme, debe ser el título ejecutivo a partir del cual el acreedor podrá pedir la
ejecución forzosa, siguiendo los trámites de ésta previstos en general.
El art. 827.3 dice que la sentencia firme dictada en el proceso cambiario
produce efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieron en él ser
alegadas y discutida y no los produce respecto de las cuestiones restantes, pero esta
norma es poco clara. Si el deudor en la demanda de oposición puede alegar todas las
excepciones basadas en sus relaciones personales con el tenedor de la letra es obvio
que la cosa juzgada se extenderá al conjunto de la relación jurídica existente entre
las partes del proceso, sin que pueda existir otro proceso posterior entre las mismas
partes. Podrá haber otro proceso posterior entre el deudor cambiario y otra persona
(el librador, por ejemplo), pero entonces no concurrirán las identidades necesarias
para que la cosa juzga despliegue su efecto negativo.
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TEMA 40
LOS RECURSOS
(Esquema)
I. LOS RECURSOS: CONCEPTO A) Los medios de impugnación
- Concepto: - Exclusiones - Iinclusiones: revisión, rescisión, incidente oposición, recursos
B) Los recursos a) Concepto: contenido de la pretensión; denominación b) Fundamento C) El derecho a recurrir a) Naturaleza
b) Alcance constitucional: derecho a interponer los recursos previstos en la ley c) Carácter dispositivo II. EL DERECHO A RECURRIR EN CASOS ESPECIALES a) Condiciones al ejercicio del derecho a recurrir b) Requisitos para recurrir en casos especiales: pago, consignación, depósito c) Naturaleza y subsanabilidad d) Consecuencias de su incumplimiento III. PRESUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD DE LOS RECURSOS A) Subjetivos a) Competencia b) Legitimación B) Objetivos a) Recurribilidad de la resolución (y utilización del recurso adecuado) b) Gravamen c) Plazo d) Forma y fundamentación C) Control de los presupuestos IV. CLASES DE RECURSOS a) Recursos procesales y materiales b) Recursos ordinarios y extraordinarios c) Recursos devolutivos y no devolutivos V. EFECTOS DE LOS RECURSOS Y DE SU DESISTIMIENTO A) Efectos 1) Interrumpe cosa juzgada formal
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2) No reformatio in peius 3) Devolutivo 4) Suspensivo 5) Extensivo (litisconsortes) B) El desistimiento de los recursos a) Concepto b) Requisitos c) Efectos: Subjetivos, objetivos, temporal. VI. RECURSOS NO DEVOLUTIVOS: REPOSICIÓN. CARACTERÍSTICAS a) Concepto b) Características - No suspende la tramitación del pleito - No cabe recurso contra el auto que lo resuelve VII. RESOLUCIONES Y DILIGENCIAS CONTRA LAS QUE PROCEDE a) Providencias y autos no definitivos b) Resoluciones orales c) Diligencias de ordenación VIII. PROCEDIMIENTO a) Interposición b) Audiencia a las demás partes c) Decisión. Efectos IX. RECURSO DE QUEJA a) Concepto y caracteres b) Procedencia c) Tramitación 1) Preparación: reposición 2) Interposición 3) Decisión
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LOS RECURSOS
Concepto. El derecho a recurrir en casos especiales. Presupuestos de admisibilidad de los recursos. Clases de recursos. Efectos de los recursos y de su desistimiento. Recursos no devolutivos: Reposición. Características. Resoluciones y diligencias contra las que procede. Procedimiento. Recurso de queja.
I. LOS RECURSOS: CONCEPTO
A) Los medios de impugnación
Se denominan medios de impugnación aquellos instrumentos legales que
permiten a las partes combatir una resolución judicial para tratar de obtener su
modificación o sustitución por otra de contenido más favorable, o su declaración de
ineficacia.
Quedan, pues, excluidos de este concepto, los actos del propio órgano
jurisdiccional que declaren, de oficio, la nulidad de actuaciones (arts. 227 LEC y 240,2
LOPJ); los actos de parte tendentes a oponerse o contradecir otros actos de parte, a los
que la LEC denomina impropiamente "impugnación" (arts. 255, 270.3); y el mal llamado
en la práctica forense "recurso" de aclaración de sentencias (arts. 267 LOPJ), pues con él
no se ataca resolución alguna ni se pretende su modificación o anulación.
Se incluyen, por el contrario, en dicho concepto:
a) Los medios de impugnación que consisten en un nuevo proceso tendente a
atacar los efectos de una sentencia firme, como el juicio de revisión y el de rescisión para
la audiencia al rebelde.
b) Los incidentes de oposición a determinadas resoluciones adoptadas "inaudita
parte", como la oposición al auto de declaración de concurso o quiebra, o al en que
excepcionalmente se acuerde la adopción de medidas cautelares sin previa audiencia del
demandado (art. 739 LEC).
c) Los medios de impugnación tendentes a provocar un nuevo examen de la
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cuestión fáctica o jurídica que ha sido ya resuelta por una resolución aún no firme: estos
son, propiamente, los recursos.
B) Los recursos
a) Concepto
Recurso es, pues, aquel medio de impugnación por el que quien es parte en el
proceso pretende un nuevo examen de las cuestiones fácticas o jurídicas resueltas en una
resolución no firme que le resulta perjudicial, a fin de que sea modificada o sustituida por
otra que le favorezca, o anulada. Como destaca Montero, lo que caracteriza a los recursos
es que la impugnación se dirige contra una resolución que aún no ha alcanzado firmeza,
de manera que se producen en un proceso aún pendiente, que prolongan, impidiendo que
llegue a producirse la llamada cosa juzgada formal.
La pretensión del recurrente puede estar dirigida tanto a impugnar un
pronunciamiento de contenido material, comprendido normalmente en una sentencia,
como de contenido procesal, proferido en cualquier clase de resolución. En el primer
caso lo que se pide es su modificación; en el segundo su declaración de nulidad.
En orden a su denominación, la LEC considera indiferente que la petición en que
el recurso consista se dirija al mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución
recurrida o a su superior en el orden jerárquico. Hay autores que distinguen
conceptualmente entre recursos y remedios, reservando la primera denominación para los
medios de impugnación que remiten la decisión de la cuestión a un órgano judicial de
categoría superior al que dictó la resolución que se impugna, y aludiendo con la segunda
a los que persiguen que el mismo órgano que dictó la resolución la examine de nuevo y,
en su caso, la modifique. Pero el autor de la ley ha optado por atribuir igual nombre a
unos y otros, designando con él a los de reposición, apelación, extraordinario por
infracción procesal, de casación y de queja.
El denominado recurso en interés de la ley no se corresponde, en cambio, con el concepto de recurso antes expuesto, sino que constituye un instrumento para la unificación de la
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doctrina jurisprudencial que pueden utilizar el Ministerio Fiscal, el Defensor del Pueblo y determinadas corporaciones de Derecho Público con interés legítimo, en pleitos en que no hayan sido parte, con la única finalidad de formar jurisprudencia en materias de naturaleza procesal resueltas de modo discrepante por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia al conocer de los recursos extraordinarios por infracción procesal, dejando intacta la situación particular resuelta en la resolución recurrida.
b) Fundamento
El fundamento de los recursos radica en el reconocimiento de la falibilidad
humana y en la conveniencia de que el propio juez o tribunal pueda reconsiderar y
rectificar una decisión desacertada antes de que se convierta en firme, así como en la
garantía que supone someter la corrección de un posible error en la interpretación y
aplicación de la ley, o en la valoración de las pruebas practicadas, a la decisión de otro
tribunal distinto, colegiado y de mayor experiencia. Pero esta revisión de posibles errores
no compete hacerla de oficio a los órganos jurisdiccionales, sino que se confía a la
iniciativa de la parte que se considere perjudicada (salvo la legitimación del Ministerio
Fiscal, el Defensor del pueblo y las corporaciones antes aludidas en los supuestos
excepcionales que persiguen la unificación de la jurisprudencia).
C) El derecho a recurrir
a) Naturaleza jurídica
Se ha discutido por la doctrina si el derecho a recurrir constituye una categoría
autónoma de acción o pretensión, distinta de aquella que se ejercita por las partes
respecto de la materia que proponen como objeto del proceso, o si, por el contrario,
guarda relación o se deriva de esta última.
La opinión dominante considera que el derecho a recurrir resoluciones de
ordenación procesal o sentencias que ponen fin al procedimiento pero que todavía no han
alcanzado firmeza, no posee naturaleza diversa ni tiene un contenido diferente del mismo
derecho de acción que las partes ejercitan a lo largo del proceso. La pretensión del actor y
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la resistencia del demandado son las mismas; uno y otro continúan manteniéndolas en el
recurso, tanto si ocupan la postura de recurrente como la de recurrido. Ni las partes, ni los
hechos, ni la petición cambian por la interposición el recurso.
Por el contrario, la impugnación de sentencias firmes (revisión y rescisión para la
audiencia al rebelde, que no constituyen propios recursos), sí que merece la
consideración de acción o pretensión constitutiva autónoma.
b) Contenido constitucional
El primero de los preceptos que la LEC dedica a los recursos, el art. 448, se
acompaña de una rúbrica alusiva al derecho a recurrir, y al delimitar, en la redacción de
dicho artículo, su posible contenido, se refleja en él la doctrina establecida por el Tribunal
Constitucional acerca de la naturaleza del mismo en el ámbito del proceso civil, de lo que
se deriva la consecuencia de que no existe un derecho al recurso en cuanto tal, sino un
derecho a interponer los recursos previstos en la ley.
En el proceso penal, por efecto de lo dispuesto en el art. 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el contenido del derecho a la tutela judicial
efectiva y a un proceso con todas las garantías comprende el de que el fallo condenatorio
y la pena impuesta puedan ser sometidos a un tribunal superior. Pero en lo que concierne
al proceso civil no existe base normativa para afirmar la existencia de un derecho a los
recursos. El TC tiene declarado que, en el orden jurisdiccional civil, el derecho a recurrir
no tiene su fundamento en ningún precepto constitucional, ni forma parte del contenido
del derecho a la tutela judicial efectiva, como tampoco se deriva del art. 24 CE obligación
alguna para el legislador de articular recursos. Éste tiene plena libertad para configurar el
proceso civil con o sin recursos, ahora bien, si los establece no podrá hacerlo en contra de
los principios constitucionales, y una vez instituidos en la ley procesal, los presupuestos
de su admisión deberán ser interpretados de modo favorable a su procedencia.
c) Carácter dispositivo
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El derecho a recurrir -así entendido- es de naturaleza dispositiva, de manera que la
parte agraviada por la resolución podrá interponerlo o no, y en el caso de que así lo haga,
podrá desistir luego del mismo, lo que equivale a mostrar su conformidad con la
resolución recurrida, que devendrá, por ello, firme.
II. EL DERECHO A RECURRIR EN CASOS ESPECIALES
a) Condiciones al ejercicio del derecho a recurrir
Puesto que el derecho al recurso no se integra en el derecho fundamental a la
tutela efectiva, el legislador ordinario puede condicionar su ejercicio en casos especiales,
singularmente respecto de los recursos devolutivos y con la finalidad de evitar su
utilización con fines dilatorios. Estos condicionamientos han sido admitidos por el
Tribunal Constitucional en la medida que cumplan una función de equilibrio entre la
expectativa del beneficiario de una decisión judicial a obtener la pronta ejecución de su
contenido, y la del condenado en la instancia a que se revise dicha decisión, de modo que
con su establecimiento se persiga una finalidad disuasoria del posible abuso que pudiera
cometer éste último para dilatar la efectividad del derecho de aquél.
b) Requisitos para recurrir en casos especiales
Estas limitaciones se fijan en el art. 449 LEC como requisitos para la
admisibilidad de los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal y de
casación, cuando procedan, en los términos y en los casos siguientes:
1) En los procesos que lleven aparejado el lanzamiento, no se admitirán al
demandado los referidos recursos si, al prepararlos, no acredita por escrito tener
satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas
(art. 449.1). Estos procesos son aquellos en los que con fundamento en el impago de la
renta o cantidad asimilada, o en la expiración del plazo fijado contractualmente, se
pretenda por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una
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finca rústica o urbana, dada en arrendamiento, ordinario o financiero, o en aparcería, la
recuperación de la posesión e dicha finca (art. 250.1.1º).
Además de lo anterior, dichos recursos se declararán desiertos, cualquiera que se
el estado en que se hallen, si durante la sustanciación de los mismos dejare de pagar el
demandado recurrente los plazos que venzan o los que deba adelantar (art. 449.2).
2) En los procesos en que se pretenda la condena a indemnizar los daños y
perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor, no se admitirán aquellos
recursos al condenado a pagar la indemnización si, al prepararlos, no acredita haber
constituido depósito del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles en
el establecimiento destinado al efecto (art. 449.3).
3) En los procesos en que se pretenda la condena al pago de cantidades debidas
por un propietario a la comunidad de vecinos, no se admitirán tampoco al condenado los
recursos mencionados si, al prepararlos, no acredita tener satisfecha o consignada la
cantidad líquida a que se contraiga la sentencia condenatoria. (art. 449.4).
El depósito o consignación podrán hacerse mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad consignada o depositada (art. 449.5).
c) Naturaleza del requisito y subsanabilidad
El pago, la consignación o el depósito constituyen un presupuesto inexcusable
para la admisión a trámite de estos recursos. No se trata de un mero requisito formal, sino
de una exigencia sustantiva y esencial para el acceso a los recursos en este tipo de
procesos, por lo que su la falta de cumplimiento constituye un defecto insubsanable.
Ahora bien, no cabe confundir el hecho del pago, consignación o depósito, con su
justificación documental. La prueba de aquel hecho sí que es un requisito formal y, por
tanto, su omisión debe considerarse subsanable.
En este sentido, el número 6º del art. 449, con remisión al art. 231 (relativo al
régimen general de subsanación de los actos procesales de las partes), establece que antes
de rechazar o declarar desiertos los recursos por la falta de aquellos requisitos, el tribunal
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cuidará de que puedan ser subsanados cuando el recurrente hubiese manifestado su
voluntad de abonar, consignar, depositar o avalar las cantidades correspondientes, pero
no acreditara documentalmente el cumplimiento de tales requisitos. Es de advertir que la
expresión "hubiese manifestado su voluntad", utilizada por la Ley, no parece acertada ni
acorde con el carácter esencial de los mencionados requisitos, pues no basta manifestar la
voluntad de cumplirlos, sino haberlos cumplido efectivamente, para que se permita el
acceso al recurso.
La acreditación deberá ser documental y podrá consistir en cualquier instrumento
probatorio de dicha naturaleza que permita al tribunal tener por cumplido el requisito.
d) Consecuencias de su incumplimiento
La consecuencia del incumplimiento de estos presupuestos especiales será la
inadmisión a trámite del recurso, o la declaración de tenerse por desierto el mismo, según
los casos, con el corolario de tenerse por firme la resolución que se pretendía recurrir.
Si a pesar de su incumplimiento el recurso hubiera sido indebidamente admitido o
proseguido, en cualquier momento de la tramitación en que se advierta su falta, si no se
acredita documentalmente haberse cumplido en tiempo oportuno, deberá declararse mal
admitido a trámite o desierto, según proceda.
III. PRESUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD DE LOS RECURSOS
La admisibilidad de los recursos previstos en la ley se hace depender de la
concurrencia de determinados presupuestos procesales, esto es, de aquellas condiciones
que atienden a la posibilidad misma de que el tribunal pueda llegar a resolver la cuestión
suscitada en ellos (Montero). Suelen clasificarse en subjetivos y objetivos.
A) Subjetivos
a) Competencia: El primer presupuesto hace referencia a la competencia del
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órgano jurisdiccional. En este sentido dispone el art. 62 LEC que no serán admitidos a
trámite los recursos dirigidos a un tribunal que carezca de competencia funcional para
conocer de los mismos.
b) Legitimación: La legitimación corresponde a todo aquél que sea parte en el
proceso (que se denominará recurrente y recurrido, y, en la apelación, apelante y
apelado), pero también corresponde a quien esté en condiciones de serlo. No es
necesario, pues, que el interesado esté personado en el momento de dictarse la resolución,
pudiendo hacerlo luego e iniciarse su actuación procesal en el momento mismo de
formular el recurso (así, p. ej., se establece expresamente en el art. 500 LEC respecto del
declarado en rebeldía).
Con referencia a los intervinientes, es decir, los sujetos no originariamente
demandantes ni demandados que posteriormente se constituyen en parte, asumiendo una
u otra de dichas posturas por tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito, la
LEC les reconoce la facultad de utilizar los recursos que procedan contra las resoluciones
que estimen perjudiciales a su interés, aunque las consienta su litisconsorte (art. 13.3.3).
Excepcionalmente se reconoce a determinadas instituciones o corporaciones de
Derecho público para recurrir en interés de la ley (art. 491).
B) Objetivos
a) Recurribilidad de la resolución: En principio, todas las resoluciones judiciales
son recurribles, a no ser que la Ley disponga expresamente lo contrario.
En ocasiones la impugnabilidad de una resolución y la clase de recurso a
interponer dependen de la forma que la misma adopte (providencia, auto o sentencia), por
lo que el recurso a utilizar en cada caso debe ser el adecuado. Sin embargo, el posible
error padecido por el órgano jurisdiccional sobre tal extremo, dictando una resolución en
forma inadecuada, no debe afectar a la procedencia del recurso, que resultará admisible
en atención a la forma que debió adoptar dicha resolución y no a la incorrecta en que la
misma se manifieste. Tampoco es obstáculo a la admisibilidad del recurso la designación
equivocada del mismo por la parte que lo intente, siempre que cumpla los requisitos que
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le sean propios.
b) Gravamen: Es menester, además, que la resolución haya producido un
perjuicio a la parte que la impugna, es decir, que le sea total o parcialmente desfavorable
o, lo que es igual, que le suponga un gravamen. Por gravamen se entiende cualquier
diferencia en menos entre lo pretendido, o reconocido por la parte, y lo concedido en la
resolución, aunque afecte a cuestiones accesorias, como las costas. No hay gravamen, ni
recurso posible, si la resolución es del todo favorable, y tampoco lo hay cuando la
divergencia se produce entre la argumentación de la parte y la motivación de la
resolución, ya que lo impugnable es la parte dispositiva de la misma, no su
fundamentación. Este presupuesto, exigido desde siempre por la doctrina jurisprudencial,
se concreta en el art. 448 LEC en el hecho de que la resolución "afecte
desfavorablemente" a las partes.
Este contenido desfavorable puede consistir, en algunos casos, en el perjuicio derivado para el demandado de la razón por la que se le absuelve (p. ej. no es lo mismo para él que de las distintas excepciones articuladas con carácter subsidiario, se desestime la más favorable de pago de la deuda y se estime la menos favorable de compensación). En las resoluciones procesales el contenido desfavorable puede estar determinado cualquier consecuencia perjudicial que de ellas pudiera derivarse (p. ej. una posible declaración de nulidad de la resolución que le sea favorable en el fondo, pero que infrinja alguna norma de orden público).
c) Plazo: Para que el recurso pueda admitirse a trámite debe interponerse dentro
del plazo establecido por la ley. Si así no se hace, la resolución deviene firme "ipso iure",
produciendo los efectos propios de la cosa juzgada formal sin necesidad de declaración
expresa sobre ello (art. 207.4). El plazo para recurrir (entendiendo por ello interponer el
de reposición y preparar los de apelación, infracción procesal y casación) se fija en cinco
días para todos los recursos, señalándose como "dies a quo" para su cómputo, el siguiente
al de la notificación de la resolución de que se trate o, en su caso, al de la notificación de
su aclaración o de la denegación de ésta (art. 448.2 y 133 LEC).
d) Forma: La interposición, o la preparación, en su caso, del recurso, debe hacerse
por escrito firmado por abogado y procurador cuando su intervención sea preceptiva, que
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contendrá las menciones exigidas en cada caso por la Ley. Así: la cita de la disposición
infringida en el recurso de reposición (art. 452); las alegaciones en que se base la
impugnación en el recurso de apelación (art. 458); y la alegación de los motivos y la
exposición razonada de su fundamentación en los extraordinarios por infracción procesal
y de casación (arts. 470.2, 471, 479 y 481).
C) Control de los presupuestos
Todos los presupuestos son controlables de oficio. Sin embargo la legitimación y
el gravamen parece que se consideren en la LEC como cuestiones de fondo que habrán
de ser decididas en la resolución que ponga fin al recurso. Del contenido de los preceptos
de la Ley relativos a la admisión de cada tipo de recurso, parece como si se distinguiera
entre presupuestos puramente objetivos cuya comprobación depende de que se dé
simplemente el supuesto de hecho contemplado en la norma (competencia, plazo,
recurribilidad), a los que se da el tratamiento de requisitos controlables de oficio para la
admisión a trámite del recurso, y aquellos otros cuya comprobación requiera cierta
operación valorativa (legitimación y gravamen), y que se entendiera que el examen de
estos últimos no pueda decidirse con carácter previo. Ello es así porque aunque
constituyan verdaderos presupuestos procesales (lo que significa que cuando sea evidente
su falta deberá inadmitirse a trámite el recurso), bastará con que se afirme
justificadamente por la parte la titularidad o el interés, o el gravamen, para que esta
materia deba ser examinada y resuelta en la misma resolución que decida sobre lo que
constituye el objeto del recurso.
IV. CLASES DE RECURSOS
a) Recursos procesales y materiales: Por el contenido del pronunciamiento objeto
del recurso se distingue entre recursos procesales y materiales. En los primeros la
resolución, o la parte de ella que se recurre, no se pronuncia sobre el objeto del proceso, y
lo pretendido por el recurrente es su anulación para lograr la adecuación de lo decidido a
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la norma procesal. A esta clase pertenecen los de reposición, queja, apelación por
infracción de normas o garantías procesales y extraordinario por infracción procesal). En
los segundos, la resolución decide sobre la pretensión, aplicando normas materiales para
la decisión del objeto del pleito, y lo pretendido por el recurrente es su sustitución por
otra que le sea favorable. A esta clase pertenecen los de apelación sobre el fondo y de
casación).
b) Recursos ordinarios y extraordinarios: Por el ámbito del recurso se distingue
entre recursos ordinarios y extraordinarios. Los primeros son aquellos que pueden
interponerse contra cualquier resolución que sea impugnable y basarse en cualquier
motivo por el que el recurrente se sienta perjudicado. Los segundos son los que sólo se
admiten contra determinadas resoluciones y por causas o motivos tasados. Conforme a
este criterio, son recursos ordinarios los de reposición, apelación y queja, y
extraordinarios el de infracción procesal y el de casación, que solo caben respecto de las
resoluciones enunciadas en los arts. 468 y 477.2 y por los motivos enumerados en los
arts. 469 y 477.1 LEC, respectivamente.
c) Recursos devolutivos y no devolutivos: Los primeros son aquellos de los que
conoce un órgano jurisdiccional distinto y de grado superior al que dictó la resolución
recurrida; los segundos, aquellos de los que conoce el mismo órgano jurisdiccional que
pronunció la resolución. Conforme a este criterio, son recursos devolutivos los de
apelación, queja y casación, y no devolutivo, el de reposición.
V. EFECTOS DE LOS RECURSOS Y DE SU DESISTIMIENTO
A) Efectos
1) El primer y esencial efecto de la interposición de todo recurso es el de impedir
la producción de la cosa juzgada formal, suspendiendo, hasta que el mismo se resuelva (o
mientras se declara su inadmisión), la firmeza de la resolución recurrida.
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2) El segundo efecto consiste en generar en el recurrente una expectativa de
reforma de la resolución impugnada. El objeto del recurso viene determinado por el
contenido de la impugnación que el recurrente formula con la pretensión de que se
sustituya la resolución recurrida por otra que le sea más favorable, de ahí que no le quepa
esperar que sea sustituida por otra más desfavorable. Es lo que se conoce como
prohibición de la "reformatio in peius", que es materia de especial consideración en el
siguiente tema del Programa.
3) En aquellos casos en que el conocimiento y decisión del recurso corresponde a
un órgano jurisdiccional distinto y de grado superior al que dictó la resolución
impugnada, se produce el denominado efecto devolutivo, expresión con la que se alude al
traspaso de la jurisdicción del "iudex a quo" al tribunal "ad quem", que asume la
competencia para el conocimiento de lo propuesto por las partes como objeto del recurso.
4) Otro efecto eventual es el relativo a la suspensión de la ejecución del contenido
de la resolución impugnada o, en el caso de que la misma no tenga eficacia ejecutiva
propiamente dicha, de los efectos que le son propios. Es el que se denomina efecto
suspensivo.
5) La concesión de legitimación a más de una persona de las que ocupan en el
proceso la misma posición procesal de demandante o demandado puede hacer que la
estimación del recurso produzca un efecto extensivo, esto es, que el estimado a un
litisconsorte favorezca a otro que no recurrió pero que se encuentra en su misma
situación. Ello ocurre en los supuestos de litisconsorcio necesario y en las intervenciones.
Por el contrario, en los supuestos de acumulación de pretensiones, la estimación del
recurso a una parte no beneficia a las partes de los procesos acumulados.
B) El desistimiento de los recursos
a) Concepto
La facultad o derecho a recurrir es de naturaleza dispositiva, de manera que la
parte que haya interpuesto el recurso podrá desistir del mismo antes de que sobre él
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recaiga resolución (450 LEC). El desistimiento del recurso es el acto procesal por virtud
del cual el recurrente manifiesta su voluntad de que se ponga fin a la tramitación del
mismo, con lo que devendrá firme la resolución recurrida.
La LEC regula por separado el desistimiento del juicio (art. 20.2 y 3) y el
desistimiento del recurso (art. 450), lo que obedece al reconocimiento de que se trata de
actos de distinta significación.
El desistimiento del juicio consiste en la declaración del actor de no querer
continuar el proceso por él iniciado, que terminará sin sentencia sobre el fondo, no
existiendo obstáculo a que posteriormente promueva otro proceso sobre el mismo objeto
demandando a las mismas personas (de ahí la exigencia de que se oiga al demandado, si
ha sido emplazado, para que pueda expresar su oposición a que el proceso termine). En
cambio, el que desiste del recurso por él interpuesto no siempre expresa con tal actitud su
voluntad de no querer continuar el proceso. Ello sólo se producirá cuando el
desistimiento se produzca respecto del recurso contra la sentencia que le puso fin, y aun
en estos casos, lo que realmente se manifiesta es la voluntad de no impugnar la sentencia
de instancia, que devendrá firme y producirá los efectos propios de cosa juzgada
material.
En lo que se refiere a los recursos, el desistimiento afecta únicamente al
procedimiento del recurso mismo respecto del que se desiste; no hay otro abandono que
el de la pretensión de reforma de la resolución judicial, que al cabo se consiente. Por tal
razón no puede perjudicar, en principio, a la parte recurrida que ha resultado favorecida
por aquella resolución, y no se requiere, por tanto, su audiencia ni su conformidad. A
diferencia del desistimiento del juicio, que no impide reproducir en otro posterior la
misma pretensión, el del recurso no permite reproducir la pretensión impugnatoria de la
que se ha desistido, por impedirlo la firmeza alcanzada por la resolución.
b) Requisitos
1) Subjetivos: La legitimación sólo corresponde, obviamente, a la parte recurrente,
y el Procurador que en su nombre desista del recurso habrá de tener conferido poder
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especial para ello (art. 25.2.1). En su defecto, el escrito en que se exprese tal propósito
deberá ser ratificado por la propia parte a la presencia judicial.
2) Objetivos: El desistimiento deberá ser en todo caso expreso y formularse por
escrito, que habrá de presentarse ante el órgano jurisdiccional que esté sustanciando el
procedimiento.
3) Temporal: El límite temporal para desistir se fija por la ley sin precisión en
cualquier momento anterior a aquél en que recaiga resolución que decida el recurso, pero
parece razonable entender que la ocasión adecuada para formular oportunamente dicha
manifestación de voluntad debiera precluir en el acto de la vista, cuando la haya, el día
señalado para la votación y fallo, cuando así proceda o, en los demás casos, el día en que
comience el plazo para dictar sentencia.
c) Efectos
El desistimiento equivale a mostrar la conformidad con el contenido de la
resolución recurrida, por lo que el órgano jurisdiccional dictará auto tendiendo al
recurrente por desistido y declarando la firmeza de la resolución, con imposición a dicho
recurrente de las costas causadas.
En caso de ser varios los recurrentes, si alguno de ellos desistiera, la resolución
recurrida no será firme en virtud del desistimiento, pero se tendrán por abandonadas las
pretensiones de impugnación que fueren exclusivas de quien o quienes hubieren desistido
(art. 450.2). Ello significa: 1) Que la sentencia no será firme para todos hasta que se
resuelva el recurso, sin perjuicio de su posible ejecución provisional; y 2) Que la eventual
estimación del recurso no aprovechará a quienes se aquietaron con la sentencia respecto
de aquellas pretensiones que fueren exclusivamente suyas (en los caso de litisconsorcio
necesario, como antes se dijo, sí que les aprovechará el recurso mantenido por uno de los
litisconsortes).
VI. RECURSOS NO DEVOLUTIVOS: REPOSICIÓN. CARACTERÍSTICAS
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a) Concepto: Es un recurso ordinario y no devolutivo que procede contra las
resoluciones interlocutorias, por medio del cual se solicita del propio juzgado o tribunal
que la revoque y sustituya por otra acorde a la norma procesal que se supone infringida.
Se ha puesto en duda la eficacia práctica de este medio de impugnación ante la escasa probabilidad de que llegue a reformarse una resolución por el propio juez o tribunal que la dictó. Sin embargo, constituye un medio útil y conveniente, en términos de economía procesal, para que el órgano jurisdiccional pueda reconsiderar y rectificar una decisión desacertada, evitando las mayores dilaciones que se derivarían de un recurso devolutivo, o los inconvenientes de posponer su eventual revocación a la decisión definitiva sobre el fondo del asunto. La LEC ha unificado en este único recurso los que bajo la vigencia de la Lec de 1881 se denominaron de reposición y de súplica, cuya única diferencia consistía en que el primero procedía contra la resoluciones de los órganos unipersonales, y el segundo contra las de los colegiados.
b) Características: 1) La interposición del recurso no suspende la tramitación del
pleito ni la ejecución o cumplimiento de lo dispuesto en la resolución recurrida, sino que
en todo caso "se llevará a efecto lo acordado" (art. 451). El criterio de no producción de
efectos suspensivos obedece a la necesidad de evitar las dilaciones que pudieran
derivarse de su utilización con la finalidad de entorpecer el curso del procedimiento. Ante
esta eventualidad y la de tener que dejar sin efecto los actos realizados, en el caso de
estimarse el recurso, el legislador ha considerado preferible esta última consecuencia.
2) Contra el auto resolutorio del recurso de reposición no cabe recurso alguno,
salvo los casos en que proceda el de queja (es decir, cuando se trate de resoluciones que
inadmitan a trámite un recurso devolutivo), y sin perjuicio de reproducir la cuestión al
recurrir contra la sentencia definitiva (art. 454).
VII. RESOLUCIONES Y DILIGENCIAS CONTRA LAS QUE PROCEDE
a) Providencias y autos no definitivos: El recurso de reposición procede contra
todas las providencias y autos no definitivos dictados por cualquier juzgado o tribunal
(art. 451), debiendo entenderse por no definitivos aquellos autos que resolviendo
cualquier incidente no ponen término a la instancia (art. 207.1). Se tratará, pues, en todo
caso, de resoluciones de contenido procesal, es decir, aquellas por las que el órgano
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jurisdiccional ejerce sus facultades de dirección del proceso.
b) Resoluciones orales: Procede también contra aquellas resoluciones orales que
deban pronunciarse durante la celebración de una vista, audiencia o comparecencia,
conforme a lo establecido en el art. 210 LEC, y en particular contra las resoluciones
orales que admitan o inadmitan un medio de prueba, cuyos recursos se sustanciarán y
decidirán, también oralmente, en el acto (art. 285).
c) Diligencias de ordenación: Procede, asimismo, el recurso de reposición contra
las diligencias de ordenación dictadas por los Secretarios judiciales dando a los autos el
curso establecido por la ley, bien porque infrinjan algún precepto legal, bien porque
resuelvan cuestiones que deban decidirse mediante providencia (art. 224).
VIII. PROCEDIMIENTO
Salvo el caso singular relativo a las resoluciones orales, la tramitación del recurso
es escrita y su procedimiento el siguiente:
a) Interposición: Deberá interponerse por escrito en el plazo de cinco días desde la
notificación de la resolución que se impugne, y habrá de expresarse en él la infracción
que en la misma se hubiera incurrido a juicio del recurrente (la cual será, lógicamente, de
una norma procesal). Ambos requisitos (plazo y cita del precepto infringido) son de
admisibilidad del recurso, por lo que si no se observare cualquiera de ellos se inadmitirá a
trámite mediante providencia, sin ulterior recurso (art. 452).
b) Audiencia a las demás partes: Admitido a trámite el recurso, se concederá a las
demás partes personadas un plazo común de cinco días para impugnarlo, si lo estiman
conveniente (art. 453.1). Esta impugnación puede estar referida tanto a la inadmisibilidad
del recurso como a su desestimación.
c) Decisión: Transcurrido dicho plazo, háyanse o no presentado escritos de
impugnación, el órgano jurisdiccional resolverá sin más trámites, mediante auto, en el
plazo de cinco días (art. 453.2). El contenido del auto será diverso según se acuerde su
estimación o su desestimación. En este último caso se mantendrá en sus propios términos
la resolución recurrida, que producirá desde entonces los efectos propios de la cosa
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juzgada formal dentro del proceso, y en el segundo se dejará sin efecto lo acordado, lo
que supondrá, en su caso, la reposición de las actuaciones al momento en que se cometió
la falta.
IX. RECURSO DE QUEJA
a) Concepto y caracteres
Es un recurso ordinario, devolutivo e instrumental, que tiene por objeto solicitar
del órgano jurisdiccional "ad quem" la declaración de procedencia de otro recurso
devolutivo indebidamente inadmitido a trámite por el órgano jurisdiccional "a quo", y la
revocación de la resolución de este último por la que se acordó dicha inadmisión.
Constituye, pues, un instrumento de control de la admisibilidad de los recursos
devolutivos que se confiere al órgano competente para conocer de los mismos y que
obedece a la necesidad de evitar que la sustanciación de un determinado recurso pudiera
quedar a merced del propio órgano jurisdiccional que dictó la resolución que se pretende
recurrir.
Este recurso no tiene atribuido efecto suspensivo, por lo que la resolución
impugnada mediante el recurso que resultó inadmitido, producirá sus efectos mientras la
queja no sea estimada. Por esta razón, para mitigar las consecuencias desfavorables que
pudieran derivarse de ello y evitar dilaciones, se otorga carácter preferente a su
tramitación (art. 494).
b) Procedencia
El recurso de queja podrá interponerse contra los autos en que el juzgado o
tribunal que haya dictado una resolución denegare la tramitación de un recurso de
apelación, extraordinario por infracción procesal o de casación que intentara formularse
contra aquélla (art. 494). Procede, pues, contra las resoluciones del órgano "a quo" que
impidan la tramitación de dichos recursos, es decir, tanto si lo que se deniega es la
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preparación como si lo que se obstaculiza es la prosecución subsiguiente a la
interposición del mismo.
c) Tramitación
1) Preparación: La queja debe prepararse ante el órgano jurisdiccional que dictó la
resolución que se pretenda recurrir pidiendo al mismo, dentro del quinto día, la
reposición del auto que hubiere denegado la preparación o la interposición del recurso de
que se trate y, para el caso de no estimarla, que se expida testimonio de ambas
resoluciones (es decir, la que inadmitió el recurso y la que, en su caso, desestime la
reposición). Se trata de un propio recurso de reposición que se sustanciará y decidirá
conforme a lo establecido en los arts. 452 y 453 LEC.
Si el órgano jurisdiccional repusiere la resolución denegatoria, ya no será
necesario interponer la queja, pues el propio juzgado o tribunal dispondrá que se tramite
el recurso inicialmente denegado. Si no se diere lugar a la reposición, el auto en que así lo
acuerde mandará que en el plazo de los cinco días siguientes se expida y facilite a la parte
el testimonio solicitado, debiendo extenderse en el mismo, por el Secretario judicial, la
oportuna diligencia acreditativa de su entrega (art. 495.2).
2) Interposición: Dentro de los diez días siguientes, la parte que pretenda recurrir
deberá interponer el recurso de queja ante el órgano jurisdiccional competente para el
conocimiento del recurso de apelación, por infracción procesal o de casación que se
considere indebidamente inadmitido. Al escrito se deberá acompañar el testimonio antes
aludido y en él se expondrán por el recurrente los argumentos en que fundamente la
concurrencia de los presupuestos de admisibilidad del recurso denegado (art. 495.3).
3) Decisión: La última fase está constituida por el acto mismo de decisión del
recurso. Por regla general el objeto del recurso estará constituido por una cuestión de
derecho, relativa a la recurribilidad de la resolución de que se trate y a la concurrencia de
los presupuestos y requisitos de admisibilidad establecidos en cada caso por la ley, pero
también podrá consistir en cuestiones de puro hecho, como por ejemplo, la festividad o
no de un determinado día o la equivocación en el cómputo del plazo.
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El auto resolutorio del recurso se dictará en el plazo de cinco días y su contenido
será el siguiente: a) Si se considerare bien denegada la tramitación del recurso, se
mandará ponerlo en conocimiento del tribunal correspondiente para que conste en los
autos; b) Si la estimare mal denegada, ordenará a dicho tribunal que continúe con la
tramitación (art. 495.5).
Contra el auto resolutorio del recurso de queja, en la medida en que resuelve
definitivamente sobre la admisión o inadmisión del recurso inicialmente denegado y se
pronuncia por el propio órgano jurisdiccional al que corresponde conocer del mismo, no
cabe, lógicamente, recurso alguno (art. 495.6).
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TEMA 41
EL RECURSO DE APELACIÓN
(Esquema)
I. EL RECURSO DE APELACIÓN a) Concepto: ordinario, devolutivo, procesal o material b) Fundamento: garantía; dos instancias II. APELACIÓN Y SEGUNDA INSTANCIA a) Concepto - Sentencia: decisión sobre el fondo, segunda instancia - Resolución procesal: anulación b) Amplitud de la segunda instancia - Apelación plena y limitada - La apelación en nuestro sistema procesal III. EL DERECHO A LA SEGUNDA INSTANCIA - Doctrina del TC sobre los recursos en el proceso civil: no se integran en la tutela
efectiva; libertad del legislador ordinario - Derecho a los recursos previstos en la ley IV. RESOLUCIONES CONTRA LAS QUE PROCEDE APELACIÓN - Dictadas por juzgados - Resoluciones recurribles a) Sentencias: cualquier clase de juicio b) Autos definitivos: tanto los que impiden el comienzo como los que ponen
término al juicio c) Autos no definitivos: casos previstos en la ley V. ÁMBITO DEL RECURSO - El art. 456.1 A) El ámbito de la apelación contra autos - Corrección procesal; no objeto del juicio; anulación. B) El ámbito de la segunda instancia a) El objeto de la apelación sobre el fondo: principio dispositivo, tantum
appellatum quantum devolutum; reducción del objeto b) Nuevos hechos y hechos de nuevo conocimiento: requisitos para la
alegación: relevancia; prueba c) Objeto procesal del recurso contra la sentencia a') Infracción procesal en resolución interlocutoria: subsanación; nulidad b') Infracción procesal en la sentencia: revocación; subsanación;
decisión d) La delimitación del objeto de la apelación: momento de efectuarla y contenido
de la impugnación: - Escrito de preparación; escrito de interposición. No nuevas
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alegaciones, no alteración de la causa de pedir; sí nuevos argumentos e) La adhesión al recurso: posible ampliación por la parte no recurrente del
objeto inicial del recurso VI. SUSTANCIACIÓN DEL RECURSO Unificación en la nueva LEC A) Competencia - Órgano superior: Juzgado de 1ª Instancia, Audiencia Provincial - Control de oficio B) Tramitación a) Fase ante el juzgado "a quo" 1) Preparación: plazo, escrito, contenido 2) Admisión - Causas inadmisión - Defectos subsanables - Efectos de la admisión: sentencias estimatorias (suspensivo);
desestimatorias y autos. 3) Interposición: plazo, escrito, contenido - Infracciones procesales - Motivos de fondo (error en la prueba o en la aplicación de la
norma) - Nuevas alegaciones - Proposición de prueba - Documentos a acompañar 4) Oposición: escrito, contenido 5) Remisión de los autos b) Fase ante el órgano "ad quem" a') Sin vista b') Con vista: admisión prueba; celebración vista: juicio verbal C) Contenido de la sentencia a) Congruencia b) No reformatio in peius VII. LA PRUEBA EN LA APELACIÓN a) Aportación de documentos b) Procedencia de la práctica de otros medios de prueba c) Proposición y práctica VIII. ADHESIÓN A LA APELACIÓN - Concepto - Presupuestos y requisitos - Momento y forma - Desistimiento del apelante principal
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EL RECURSO DE APELACIÓN
El recurso de apelación. Apelación y segunda instancia; el derecho a la segunda instancia. Resoluciones contra las que procede apelación. Ámbito del recurso. Sustanciación del recurso; la prueba en la apelación. Adhesión a la apelación.
I. EL RECURSO DE APELACIÓN
a) Concepto
La apelación es un recurso ordinario y devolutivo, cuyo objeto puede ser material
o procesal, por virtud del cual se solicita del órgano jurisdiccional de orden jerárquico
superior al que dictó la resolución recurrida que examine su corrección y regularidad con
relación a lo que constituye la materia que haya sido objeto de decisión en ella, y dicte
otra favorable, o más favorable, para el recurrente.
En nuestro sistema procesal constituye el modelo de recurso ordinario, en cuanto
que todo lo que haya sido objeto de conocimiento y decisión por el órgano jurisdiccional
de primera instancia, puede ser llevado sin limitación alguna y sin sujeción a ningún
motivo taxativamente fijado por la ley, al conocimiento y decisión del órgano superior.
b) Fundamento
El fundamento de la apelación radica en el reconocimiento de la falibilidad
humana y en la garantía que supone someter la corrección de un posible error en la
interpretación y aplicación de la norma, sustantiva o procesal, o en la valoración de las
pruebas practicadas, a la decisión de otro órgano judicial, colegiado y de mayor
experiencia que el que dictó la resolución en primera instancia. Esta posibilidad de
someter a ulteriores revisiones un mismo asunto, sobre ser conveniente, no debe ser, sin
embargo, ilimitada, pues ello supondría un gravísimo quebranto para la seguridad
jurídica. De ahí que se haya cifrado, por lo común, en dos instancias, el límite razonable
impuesto, con fundamento en dicho principio, por la necesidad de que en determinado
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momento alcancen y produzcan las resoluciones judiciales los efectos de la cosa juzgada.
La doble instancia consiste, pues, en un modo de organizar el proceso en el que se
posibilita el examen de un mismo asunto por dos órganos jurisdiccionales de distinto
grado, atribuyéndose el conocimiento de la segunda a uno de grado jerárquico superior al
que conoció de la primera, cuya decisión prevalece sobre la de este último. Pero no es lo
mismo apelación que segunda instancia.
II. APELACIÓN Y SEGUNDA INSTANCIA
a) Concepto
Los términos "apelación" y "segunda instancia" suelen utilizarse habitualmente
como sinónimos, pero en realidad no son equivalentes. La apelación es el recurso que
abre la posibilidad de una segunda instancia cuando lo que se recurre es una sentencia,
esto es, una resolución en que se haya resuelto sobre el objeto del proceso. En estos casos
es posible un nuevo conocimiento del asunto por el tribunal "ad quem", una segunda
instancia ante él, que puede ser de mayor o menor amplitud, según los sistemas.
En cambio, cuando la apelación se interpone contra una resolución de contenido
procesal, no cabe hablar en propiedad de segunda instancia, sino sólo de apelación, pues
en tales casos la cuestión que se somete a la consideración del tribunal "ad quem" no es
susceptible, por su propia naturaleza, de una "segunda instancia", es decir, de un nuevo
enjuiciamiento de lo que ha sido objeto de la primera, ya que lo que se pretende con el
recurso es solamente la anulación de una resolución de ordenación procesal.
La LEC ha tratado de establecer esta distinción conceptual en el epígrafe mismo
del Capítulo en que se contiene la regulación de esta materia, que titula "Del recurso de
apelación y de la segunda instancia", aunque luego, tanto en la denominación utilizada en
su articulado, como al disponer el régimen procedimental de su sustanciación, uno y otra
se confundan.
b) Amplitud de la segunda instancia
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La apelación que abre la segunda instancia puede consistir en un nuevo
enjuiciamiento de las pretensiones de las partes con posibilidad de efectuar nuevas
alegaciones y aportar nuevas pruebas (segunda instancia en sentido propio o apelación
plena), o en un nuevo examen del asunto sobre la base de los mismos materiales
(alegaciones y pruebas) aportados en la primera instancia, más algunos nuevos respecto
de los que se permite excepcionalmente su aportación (apelación limitada o recurso de
alzada). Este último es el sistema seguido en nuestro Derecho.
La segunda instancia no es un nuevo proceso, pero tampoco consiste en la mera
emisión de un nuevo juicio sobre lo ya decidido, por cuanto: a) Existe la posibilidad
excepcional de que el órgano "ad quem" entre a conocer y valorar nuevos hechos, y de
que resuelva con arreglo a nuevas pruebas que se propongan y practiquen ante él; y b) El
recurso puede tener por objeto el control y la corrección de la actividad procesal
desarrollada en la primera instancia a fin de depurar posibles vicios procesales.
En definitiva, como advierte Montero, la apelación es, en nuestro sistema
procesal, un recurso por el que se lleva a un tribunal superior, bien la impugnación de una
resolución de contenido procesal, para que corrija el defecto de esta naturaleza, bien la
impugnación de una resolución de contenido material, para que se dicte otra resolución
conforme al derecho sustantivo aplicable, y sólo en el segundo caso puede decirse que la
apelación da lugar a una segunda instancia, aunque en sentido limitado.
III. EL DERECHO A LA SEGUNDA INSTANCIA
En el proceso penal, por efecto de lo dispuesto en el art. 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el contenido del derecho a la tutela judicial
efectiva y a un proceso con todas las garantías comprende el de que el fallo condenatorio
y la pena impuesta puedan ser sometidos a un tribunal superior. En el ámbito procesal
penal, el condenado tiene derecho a un posterior recurso. Pero en lo que concierne al
proceso civil no existe base normativa para afirmar la existencia de un derecho a los
recursos en general, ni de un derecho a la segunda instancia en particular.
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El TC tiene declarado que, en el orden jurisdiccional civil, el derecho a recurrir no
tiene su fundamento en ningún precepto constitucional, ni forma parte del contenido del
derecho a la tutela judicial efectiva; como tampoco se deriva del art. 24 CE obligación
alguna para el legislador de establecer o articular recursos. Éste tiene plena libertad para
configurar el proceso civil con o sin recursos; ahora bien, si los establece no podrá
hacerlo en contra de los principios constitucionales (p. ej., el de igualdad), y una vez
instituidos en la ley procesal, los presupuestos de su admisión deberán ser interpretados
por los tribunales de modo favorable a su procedencia.
En el proceso civil no existe, pues, un derecho al recurso en cuanto tal, sino un
derecho a interponer los recursos previstos en la ley (como claramente se desprende del
tenor literal del art. 448 LEC), con los límites y condiciones que en la misma se
establezcan (como son los señalados en el art. 449, que fija los requisitos para poder
ejercitar el derecho a recurrir en casos especiales).
IV. RESOLUCIONES CONTRA LAS QUE PROCEDE APELACIÓN
El recurso de apelación únicamente procede respecto de las resoluciones
recurribles que hayan sido dictadas por los jueces de paz y los jueces de primera
instancia.
Cuando excepcionalmente se atribuye competencia objetiva a una Audiencia Provincial o a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, para conocer en primera instancia de determinadas materias, las sentencias dictadas por dichos órganos no serán susceptibles de ser recurridas en apelación, sino en casación, siempre y cuando este recurso sea procedente conforme a las reglas generales por las que se rige. a) Sentencias: Son recurribles en apelación todas las sentencias dictadas en
primera instancia (por los juzgados de primera instancia o de paz) en cualquier clase de
juicio (art. 455.1). El acceso a la apelación se establece con carácter general para toda
clase de juicio, con independencia de la cuantía y de la naturaleza de la pretensión
ejercitada (a diferencia del sistema anterior, en el que el art. 732 Lec 1881 excluía de la
apelación a las sentencias dictadas en los juicios verbales cuyo objeto estuviera
constituido por acciones personales basadas en derechos de crédito de cuantía inferior a
80.000 ptas).
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b) Autos definitivos: Son también recurribles en apelación todos los autos
definitivos (art. 455.1), entendiéndose por tales los que ponen término a la primera
instancia (art. 207.1). A esta clase pertenecen tanto los que impiden que comience el
procedimiento (tal es el caso de los que inadmitan la demanda por falta de los requisitos
que la ley exija en casos especiales), como los que ponen fin al mismo antes de que
concluya su tramitación ordinaria, cual acontece con los denominados autos de
sobreseimiento
Los autos así denominados son aquellos en los que se acoge alguna de las cuestiones procesales que pueden proponerse en la audiencia previa e impiden la prosecución del proceso, como la falta de capacidad no subsanada o insubsanable, la falta de litisconsorcio no subsanado, la litispendencia, la cosa juzgada, la caducidad o el defecto absoluto en la demanda o en la reconvención por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca, arts. 416 y ss. Son, asimismo, susceptibles de ser recurridos en apelación los autos que pongan
fin a la tramitación ordinaria de un determinado procedimiento, como, p. ej., el que
resuelva lo procedente acerca de la eficacia en el orden civil de una resolución
eclesiástica (art. 778).
c) Autos no definitivos: Los autos que no pongan fin al juicio, es decir, los no
definitivos o interlocutorios, no son, en principio, susceptibles de ser recurridos en
apelación, sino únicamente en reposición, y contra la resolución que los decida no cabe
recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión al recurrir en apelación contra la
sentencia definitiva (arts. 451 y 454). Por excepción cabe, sin embargo, recurrir en
apelación determinados autos de los que no ponen término al juicio cuando la ley
expresamente así lo señale (art. 455.1), lo cual se establece bien respecto de algunos que
por su contenido se asemejan a los definitivos (como sería el caso del auto que deniega el
despacho de ejecución, art. 552.2), o bien en consideración a que lo en ellos resuelto
podría producir un grave perjuicio (como en el caso del que deniega la adopción de una
medida cautelar, art. 736.1).
V. ÁMBITO DEL RECURSO
Al ámbito de la apelación se refiere el art. 456.1 LEC al disponer que "En virtud
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del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de
derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se
revoque un auto o sentencia y que, en su lugar se dicte otro u otra favorable al recurrente,
mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y
conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley se practique ante el tribunal
de apelación". Pero la determinación del ámbito del recurso requiere alguna precisión
más y obliga a distinguir entre apelación y segunda instancia, conforme al significado
que anteriormente se les atribuyó.
A) El ámbito de la apelación contra autos
El recurso de apelación puede interponerse no sólo contra las sentencias que
deciden lo que constituye el objeto del juicio, sino también contra autos definitivos y de
dirección procesal cuando la ley así lo permite. En estos últimos casos el ámbito del
recurso no va más allá de lo que constituye el contenido y la corrección procesal de la
propia resolución, de modo que lo que se somete a la consideración del órgano
jurisdiccional de grado superior es la decisión sobre su adecuación a derecho, atendidos
los antecedentes fácticos del proceso y la previsión contenida en la norma que lo regula.
El fundamento de derecho en que el recurrente se base no podrá ser diverso del
concerniente al caso resuelto por el juez de instancia, pero lo debatido y decidido en la
apelación no guardará relación con los hechos objeto del juicio ni con las pruebas
practicadas, sino con las normas y garantías procesales. En estos casos, el nuevo examen
de las actuaciones por el órgano "ad quem" no plantea problema alguno en cuanto al
ámbito de la apelación y su correspondencia con el del juicio, ya que no puede suponer la
alteración, ampliación o modificación del objeto del proceso. El objeto del recurso estará
constituido por la petición de subsanación del defecto cometido o por la declaración de
nulidad de lo actuado.
B) El ámbito de la segunda instancia
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La apelación contra la resolución que se pronuncia sobre el fondo, es decir, la que
abre paso a la segunda instancia para revisar en ella lo que fue objeto de la primera, sí
que requiere una delimitación de su ámbito objetivo, si es que se la configura como un
nuevo examen (o apelación limitada) y no como un nuevo juicio, y a ello se refiere
singularmente el artículo 456.1 LEC anteriormente citado. Conforme a lo dispuesto en el
mismo, el recurso de apelación no consiste en un nuevo proceso en el que puedan
efectuar las partes nuevas alegaciones, ni oponer nuevas excepciones, ni aducir nuevos
fundamentos jurídicos, o en el que deban reproducirse todas y cada una de las cuestiones
que fueron debatidas en la instancia con aportación de nuevas pruebas para acreditar su
realidad. Tampoco se trata de reiterar las mismas alegaciones y probanzas ante el tribunal
"ad quem", sino de solicitar de éste que emita un nuevo juicio sobre lo ya resuelto
teniendo en cuenta, en principio, los hechos alegados y las pruebas practicadas ante el
juez "a quo".
a) El objeto de la apelación sobre el fondo
En virtud de la apelación se atribuye al tribunal "ad quem" la competencia
funcional para el conocimiento del proceso, pero las posibilidades de actuación de este
órgano jurisdiccional no se extienden a resolver de nuevo sobre todas las cuestiones
planteadas y decididas en la primera instancia, sino solamente (salvo materias de orden
público) respecto de aquellas que le sometan las partes. El objeto de la apelación viene
determinado, conforme a los principios dispositivo y de justicia rogada, por la actividad
de las partes: sólo aquello que haya sido objeto de alegación se convierte en objeto de
apelación ("tantum appellatum quantum devolutum"). Consecuentemente, la
determinación del objeto de la segunda instancia consistirá, por lo general, en una
reducción de lo que fue materia de la primera, de modo que el apelante limitará la
impugnación a uno o varios pronunciamientos de la sentencia apelada, o a parte de
alguno de ellos, en la medida en que le resulten gravosos. Ahora bien, si todos los
pronunciamientos de la sentencia lo fueren, podrán, obviamente, las partes impugnarla
sin limitación alguna, en cuyo caso las facultades del tribunal serían plenas para el
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conocimiento de todas las cuestiones que suscite el tema debatido.
b) Nuevos hechos y hechos de nuevo conocimiento
Excepcionalmente el conocimiento del tribunal puede exceder de lo que fue
objeto de conocimiento en la primera instancia, extendiéndose a determinados hechos
nuevos, no conocidos ni valorados por el juez "a quo".
La posibilidad de efectuar nuevas alegaciones sobre hechos nuevos, es decir,
ocurridos con posterioridad al momento preclusivo en que cabe alegarlos en la primera
instancia (fijado en el comienzo del plazo para dictar sentencia, hasta el que resulta
posible promover el incidente de ampliación de hechos al que se refiere el art. 286 LEC),
obedece a la necesidad de que el órgano "ad quem" pueda conocer la situación actual de
la cuestión que sea objeto del litigio, si es que ésta hubiera llegado a cambiar en la
realidad extraprocesal. Para que pueda admitirse en la apelación la alegación de tales
hechos nuevos, es necesario que los mismos sean de relevancia para la decisión del pleito
(art. 460.2.3º).
En cuanto a la posibilidad de alegar hechos ocurridos con anterioridad a aquel
momento preclusivo, pero conocidos por la parte con posterioridad al mismo, se precisa,
además de la concurrencia del requisito de la relevancia, que la parte que los alegue
justifique que ha tenido conocimiento de ellos en un momento ulterior (art. 460.2.3º).
Esta exigencia tiene un significado objetivo y permite un mayor y mejor control que el
del "juramento de malicia" al que se refería la Lec de 1881. La parte habrá de acreditar de
algún modo, mediante datos objetivos, la realidad (o la razonabilidad, al menos) del
desconocimiento anterior y la del posterior conocimiento que alegue.
c) Objeto procesal del recurso contra la sentencia
Pero el recurso contra la sentencia puede tener también un contenido procesal. A
ello se refiere el art. 459 LEC cuando dispone que en el recurso de apelación podrá
alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Estas
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infracciones pueden haberse cometido en la tramitación del proceso o en la sentencia, y
el modo de depurarlas y sus consecuencias son diversas:
a') Contra la resolución interlocutoria en que se haya cometido una infracción
procesal durante la tramitación del proceso, podrá interponerse recurso de reposición, y si
éste fuera desestimado podrá reproducirse la cuestión al recurrir la resolución definitiva
(art. 454). Ello podrá dar lugar a una de estas dos peticiones: 1) La de subsanación del
defecto, cuando ello sea posible (p. ej., la admisión de la prueba indebidamente
denegada); o 2) La de nulidad de lo actuado, si el defecto no pudiere ser subsanado en la
segunda instancia. En este sentido dispone el art. 465.3 que si la infracción fuere de las
que originan nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas, el tribunal lo declarará
así, reponiéndolas al estado en que se hallasen cuando la infracción se cometió, pero no
se declarará la nulidad si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda
instancia, en cuyo caso concederá un plazo para ello.
b') Si la infracción se hubiere cometido al dictar sentencia (p. ej. infracción del
deber de vinculación a los hechos alegados y fijados por las partes, o errónea estimación
de un presupuesto o impedimento procesal), la consecuencia de la estimación del recurso
no es la declaración de nulidad de dicha resolución, sino que el tribunal "ad quem", en la
propia sentencia de apelación, primero la revocará, y luego procederá a subsanar el
defecto entrando a resolver sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso
(art. 465.2). Ello puede dar lugar a que la primera sentencia sobre el fondo sea la que se
dicte por el tribunal de apelación, con lo que quiebra, en estos casos, el principio de la
doble instancia.
d) La delimitación del objeto de la apelación: momento de efectuarla y contenido de la
impugnación
La delimitación de la apelación, en cuanto a la concreción de la resolución que se
recurre, debe efectuarse necesariamente en el escrito de preparación, pues sólo así podrá
pronunciarse el órgano jurisdiccional acerca de su recurribilidad, admitiendo o
denegando la preparación y disponiendo la subsiguiente tramitación del recurso. Pero
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también debe hacerse en dicho escrito de preparación la delimitación del objeto del
recurso, determinando en él los concretos pronunciamientos de la resolución recurrida
que sean objeto de impugnación (art. 457.2). En el posterior escrito de interposición se
expondrán las alegaciones en que el recurso se base (art. 458), pero ya no será posible
ampliar el objeto del recurso incluyendo pronunciamientos no impugnados inicialmente.
Si se recurre alguno de los pronunciamientos y se deja transcurrir el plazo señalado en la
ley sin mostrar expresamente la voluntad de recurrir otro u otros, ha de entenderse que la
parte los consiente, precluyendo desde entonces la posibilidad de recurrirlos con
posterioridad. Ahora bien, la falta de expresión individualizada de los pronunciamientos
que se recurran, permitirá suponer que se impugna en su integridad la resolución apelada,
pudiendo reducirse luego el ámbito de la apelación a algún concreto pronunciamiento en
el escrito de interposición del recurso.
En todo caso, al argumentar en el escrito de interposición del recurso las
alegaciones en que se fundamente la impugnación, el recurrente no podrá formular
peticiones distintas de las que efectuó en la primera instancia, ni oponer -si fuera el
demandado- nuevas excepciones, ni alterar la causa de pedir, aunque sí se podrán alegar
por las partes razones o argumentos jurídicos distintos para apoyar sus respectivas
pretensiones, siempre que con ello no se altere lo que fue objeto del proceso y de debate
en la primera instancia.
e) La adhesión a la apelación La adhesión al recurso puede suponer la ampliación de su objeto mediante la introducción del que proponga la parte inicialmente no recurrente, pero de esto se tratará posteriormente al contestar el último epígrafe del presente tema.
VI. SUSTANCIACIÓN DEL RECURSO
A diferencia del régimen seguido por la Lec de 1881, en la que existían varios procedimientos de apelación que se correspondían con la clase de la resolución recurrida y con la clase de juicio en que se hubiera dictado (mayor cuantía, menor cuantía, cognición y verbal, incidentes), rigiéndose, además, por normas diversas, unas comunes y otras específicas, la nueva LEC establece un único tipo o modelo procedimental de recurso de apelación, cualquiera que sea el procedimiento en que se haya dictado la resolución que se impugne, y tanto si se trata de un
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auto definitivo como de una sentencia.
A) Competencia
El recurso de apelación debe prepararse e interponerse ante el órgano
jurisdiccional que hubiere dictado la resolución recurrida, que será el competente para
disponer su admisión a trámite y ordenar su sustanciación (arts. 457, 458, 461 y 463),
pero la competencia funcional para el conocimiento de dicho recurso se atribuye al
órgano jurisdiccional de grado superior, de modo que del mismo conocerá: a) Los
Juzgados de Primera Instancia, cuando la resolución apelada haya sido dictada por un
Juzgado de Paz de su partido, y b) Las Audiencias Provinciales, cuando la resolución
apelada haya sido dictada por un Juzgado de Primera Instancia de su circunscripción
territorial (art. 455.2).
La competencia funcional para el conocimiento del recurso debe controlarse de oficio. Si admitido un recurso, el tribunal al que se haya sido dirigido entiende que carece de ella, dictará auto absteniéndose de conocer, previa audiencia de las partes personadas por plazo de diez días, y notificado este auto los litigantes dispondrán de un plazo de cinco días para la correcta interposición o anuncio del recurso, que se añadirán al plazo legalmente previsto para dichos trámites. Si sobrepasaren el tiempo resultante sin recurrir en forma, quedará firme la resolución de que se trate (art. 62).
B) Tramitación
La tramitación del recurso se desarrolla en dos fases: una ante el juzgado que dictó
la resolución recurrida y otra ante el juzgado o tribunal competente para la decisión del
recurso.
a) Fase ante el juzgado "a quo"
1) Preparación: El recurso ha de prepararse ante el juzgado que dictó la
resolución que se recurra, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación,
mediante un escrito en el que se limitará el apelante a citar la resolución apelada,
manifestar su voluntad de recurrir y expresar los concretos pronunciamientos que
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impugna (art. 457.1 y 2). El acto procesal de la preparación cumple un doble objetivo: a)
Comunicar al órgano jurisdiccional la decisión de recurrir, lo que afectará a la firmeza de
la resolución y prolongará los efectos de la litispendencia, y b) Delimitar desde un
principio los pronunciamientos de la resolución recurrida que se someterán a debate y a
la decisión del tribunal "ad quem" por el apelante como objeto del recurso.
2) Admisión: El juzgado ante el que se haya presentado el escrito deberá
pronunciarse sobre la admisión o inadmisión del mismo a trámite, para lo que examinará
la recurribilidad de la resolución y la observancia del plazo (art. 457), de modo que: a) Si
la resolución no fuere apelable o el recurso se hubiere preparado fuera de plazo, dictará
auto denegando la preparación, contra el que se podrá interponer recurso de queja; b) Si
dichos requisitos se cumplieren, dictará providencia teniendo por preparado el recurso y
emplazando a la parte recurrente para que lo interponga en el plazo de veinte días. Contra
esta providencia no cabe recurso alguno, pero la parte recurrida, al evacuar el trámite de
oposición al recurso, podrá alegar cuanto considere oportuno acerca de la inadmisibilidad
de la apelación, sobre cuya cuestión se pronunciará el tribunal "ad quem" en la resolución
que decida el recurso, momento en el que as causas de inadmisión operarán como causas
de desestimación.
También deberá examinar el juzgado los requisitos de postulación y los relativos al contenido del escrito, pero los defectos que en este sentido se observen, en la medida en que no afecten a la esencia misma del acto (p. ej. la falta de firma de abogado o procurador, o incluso las meras deficiencias en la concreción del pronunciamiento que se recurre), serán subsanables y no impedirán, si se subsanan dentro de plazo, que el escrito de preparación produzca los efectos previstos en la ley (art. 231). Efectos de la admisión: El régimen establecido en la LEC ya no permite hablar de
"uno" (devolutivo) o "ambos" efectos (devolutivo y suspensivo), como se hacía en la Lec
de 1881. El tratamiento de llamado efecto devolutivo no es más que una concreta
aplicación de la competencia funcional, y así es como ahora se regula. El único efecto
posible es el suspensivo, que se establece con carácter general en el art. 456.3 para las
sentencias estimatorias de la demanda: la preparación y posterior interposición del
recurso contra la sentencia estimatoria de la demanda deja en suspenso su ejecución,
quedando a salvo la posibilidad de su ejecución provisional. Si la sentencia es
desestimatoria o se trata de un auto definitivo, la preparación y posterior interposición del
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recurso carecerá de efectos suspensivos (sencillamente porque en tales casos, dado el
contenido de la resolución, no habrá nada que suspender), sin que en ningún caso
proceda actuar en sentido contrario a lo que se hubiese resuelto (art. 456.2).
En todo caso, la admisión del recurso impide que alcance firmeza la resolución
recurrida, al menos, hasta el momento en que se formalice mediante su interposición.
3) Interposición: Dentro del plazo de veinte días concedido al recurrente, éste, de
convenirle, deberá interponer el recurso ante el propio órgano jurisdiccional que dictó la
resolución que se impugna. El acto procesal de la interposición supone la formalización
del recurso mediante la exposición motivada del componente fáctico y jurídico de la
fundamentación en que se basa. Si no se presentara este escrito dentro de dicho plazo, el
mismo juzgado "a quo" declarará desierto el recurso, quedando firme la resolución
recurrida (art. 458).
La motivación del recurso podrá fundarse en cualquiera de los siguientes defectos:
a) La infracción de normas o garantías procesales cometida en la primera
instancia. En tal caso deberá citarse la norma que se considere infringida y alegarse, en su
caso, la indefensión sufrida. Si la infracción se hubiera cometido durante la tramitación
del juicio, deberá acreditarse, además, que se denunció oportunamente.
b) El error de la resolución en la fijación de los hechos jurídicamente relevantes,
partiendo del material aportado en la primera instancia o del que excepcionalmente pueda
aportarse en la segunda.
c) El error en la calificación jurídica de tales hechos o en la interpretación o
aplicación de las normas de derecho material llevada a cabo en la resolución apelada.
El contenido del escrito de interposición comprenderá, además, lo siguiente: 1) Si
la apelación se basara en la existencia de hechos de relevancia para la decisión del pleito,
ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia, o
conocidos con posterioridad, deberá efectuarse en este escrito la oportuna alegación de
tales hechos y la proposición de prueba sobre los mismos (art. 460.2.3ª); 2) Deberá
solicitarse en él, cuando así procediere, la práctica de las demás pruebas que autoriza el
art. 460.2.1ª y 2ª.
A dicho escrito deberán acompañarse los documentos que se encuentren en
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alguno de los casos del art. 270 que no hubieren podido aportarse en primera instancia.
4) Oposición: Del escrito de interposición del recurso se dará traslado a las demás
partes, emplazándolas por diez días, para que presenten ante el juzgado "a quo" escrito de
oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les
resulte desfavorable. El escrito de oposición y, en su caso, de impugnación, se deberá
formular con arreglo a lo establecido para el de interposición, pudiendo acompañarse los
documentos y solicitarse las pruebas que la parte o partes apeladas consideren necesarios,
conforme a las previsiones contenidas en el art. 460, así como formularse las alegaciones
que estimen oportunas sobre la admisibilidad de los documentos aportados y de las
pruebas propuestas por el apelante (art. 461).
Si se presentara escrito de impugnación, del mismo deberá darse traslado a la
parte apelante principal para que en el plazo de diez días manifieste lo que tenga por
conveniente (art. 461.4).
5) Remisión de los autos: Interpuesto el recurso de apelación y presentados, en su
caso, los escritos de oposición o impugnación, el juzgado "a quo", ordenará la remisión
de los autos al tribunal competente para resolver el recurso. A partir de este momento la
competencia del juzgado "a quo" quedará reducida a las actuaciones relativas a la
ejecución provisional de la resolución apelada, si fuere procedente y se hubiere
solicitado, a cuyo fin, se dejará testimonio de lo necesario (arts. 462 y 463).
b) Fase ante el órgano "ad quem"
Recibidos los autos en el tribunal "ad quem", la posterior tramitación del recurso
puede ser diversa, según deba o no celebrarse vista:
a') Si no se hubiere propuesto prueba o si toda la propuesta hubiere sido
inadmitida, y ninguna de las partes solicita la celebración de vista, el tribunal procederá a
dictar sentencia en el plazo de un mes desde el día siguiente a aquél en que se hubieren
recibido los autos (arts. 464.2 y 465.1).
b') La vista deberá celebrarse si se ha propuesto y admitido prueba. No habiendo
prueba que practicar, podrá celebrarse si lo solicita alguna de las partes, así como, sin
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mediar dicha solicitud, si el tribunal lo considera necesario.
Dentro de los diez días siguientes al de la recepción de las actuaciones, si se
hubieren aportado documentos o propuesto prueba, se acordará lo que proceda sobre su
admisión, y si hubiere de practicarse, en la misma resolución se señalará día para la vista.
Tanto en este caso como en el que, sin haber prueba que practicar, se acuerde la
celebración de vista, ésta se deberá celebra dentro del mes siguiente, con arreglo a lo
previsto para el juicio verbal (art.464). La sentencia se dictará, en este caso, en el plazo
de los diez días siguientes a su celebración (art. 465.1).
C) Contenido de la sentencia
a) Congruencia
Al igual que la de primera instancia, la sentencia de apelación debe ser congruente
con las peticiones oportunamente deducidas por las partes en el pleito (art. 218). En este
sentido preceptúa el art. 465.4 que la sentencia que se dicte en apelación deberá
pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en
su caso, en los escritos de oposición o impugnación, y completando este precepto el art.
456 dispone que el objeto de la apelación estará constituido por aquellas alegaciones de
hecho y de derecho integrantes de las pretensiones formuladas ante el órgano
jurisdiccional de instancia que las partes sometan al examen y decisión del tribunal de
apelación. Incurrirá, pues, en incongruencia, la sentencia que conceda cosa distinta, o
más de lo pedido, o por causa diferente, u omita algún pronunciamiento solicitado.
En un sistema dispositivo y de justicia rogada el tribunal "ad quem" sólo puede
pronunciarse sobre los extremos a que se contraiga el recurso, quedando intactos todos
los demás pronunciamientos no impugnados por las partes. Ello no obstante, debe tenerse
en cuenta lo siguiente:
1) El tribunal "ad quem" no está vinculado por las alegaciones jurídicas de las
partes, y no es incongruente la sentencia si fundamenta la decisión en argumentos
jurídicos distintos de los invocados por aquéllas, ni tampoco si la conclusión de mantener
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el fallo de la sentencia recurrida se alcanza en virtud de una fundamentación jurídica
diferentes de la en ella contenida, siempre que no se altere la causa de pedir.
2) La limitación impuesta por el principio de congruencia no alcanza a aquellas
cuestiones que los órganos jurisdiccionales deben apreciar de oficio. Consecuentemente,
el recurso interpuesto sobre el fondo no impide al tribunal apreciar de oficio la falta de
presupuestos procesales.
3) Debe también pronunciarse de oficio en aquellas materias en que resulte
necesario hacerlo con arreglo a la ley, como las costas del recurso, así como en las
cuestiones de fondo que afecten a normas de "ius cogens" o a la caducidad de derechos.
4) Si la sentencia apelada no llegó a pronunciarse sobre el fondo, y es revocada, la
del tribunal de apelación deberá entrar a conocer sobre el fondo y pronunciarse sobre él.
5) Si se hubieren acumulado eventualmente dos o más pretensiones y el juez "a
quo", por estimar la primera, no llegó a pronunciarse sobre la acumulada, la estimación
del recurso que suponga la desestimación de la acción principal conllevará que el tribunal
"ad quem" entre a analizar y resolver sobre la acción acumulada, aunque no medie
petición expresa.
6) Lo mismo ocurrirá si el juez "a quo" desestimó la acción principal y no llegó a
pronunciarse sobre otras peticiones accesorias. Y otro tanto cabe decir respecto de las
excepciones opuestas por el demandado.
b) Ne reformatio in peius
Se ha venido considerando como una manifestación característica del principio de
congruencia en la segunda instancia, la prohibición de la denominada "reformatio in
peius", es decir, la prohibición de que el tribunal "ad quem", al resolver el recurso,
modifique por sí la sentencia apelada en perjuicio del apelante, empeorando la posición
del mismo. A ello se refiere expresamente el art. 465.4 al decir que la sentencia no podrá
perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la
resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.
Si el ámbito de la apelación y de las facultades decisorias del tribunal "ad quem" vienen
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determinados, conforme al principio dispositivo, por la regla "tantum appellatum quantum devolutum", y la esencia de la legitimación para recurrir radica en la existencia de gravamen, ello implica que aquellos pronunciamientos de la sentencia de instancia que no hayan sido objeto de impugnación y que resulten favorables al apelante, conservarán plena eficacia para él. La interposición del recurso genera para el recurrente una expectativa de reforma en aquello que la resolución apelada le resulte desfavorable, sin que en ningún caso le quepa esperar un resultado que le perjudique. La sentencia de apelación que introdujera, sin petición de la parte contraria, una reforma peyorativa incurriría, evidentemente, en incongruencia. Es por ello por lo que la prohibición de la "reformatio in peius" solamente puede tener lugar si la otra parte no apeló o no impugnó la resolución apelada, pues en tal caso, por efecto de los mismos principios antes aludidos, el tribunal "ad quem" entrará a conocer de todo lo que se le propone como materia de decisión en la segunda instancia por las dos partes litigantes y también recurrentes.
VII. LA PRUEBA EN LA APELACIÓN
En el modelo de apelación limitada al que responde nuestro sistema, el tribunal
"ad quem", en principio, debe tomar en consideración, para resolver la cuestión sometida
a su decisión, el material de hecho aportado al proceso en la primera instancia. Sin
embargo, como excepción se permite que en determinados casos pueda complementarse
aquel material con otros elementos fácticos aportados en la fase de apelación (art. 456.1),
lo que puede obedecer a uno de estos tres motivos 1) Incorporar al proceso, mediante su
práctica en segunda instancia, los medios de prueba que no pudieron acceder al mismo en
la primera a pesar de ser pertinentes y de haber sido oportunamente propuestos en ella; 2)
Acreditar la ocurrencia de hechos nuevos e influyentes en lo que constituye el objeto del
proceso; y 3) Dar satisfacción, cuando así proceda, a los principios de audiencia y de
defensa.
a) Aportación de documentos
Con el escrito de interposición del recurso, o de oposición al mismo, o de
impugnación por adhesión, pueden presentarse por el recurrente y el recurrido los
documentos que se encuentren en alguno de los casos del art. 270 que no hubieren
podido presentarse en la primera instancia, es decir: 1) Los de fecha posterior a la
demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa, siempre que no se hayan
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podido confeccionar ni obtener con anterioridad; 2) Los anteriores a la demanda,
contestación o audiencia previa, cuando la parte que los presente justifique que se ha
tenido conocimiento de ellos con posterioridad al momento en que pudo aportarlos en
primera instancia; y 3) Los que no haya sido posible obtener por causas que no sean
imputables a la parte, siempre que ésta hubiere hecho la oportuna designación.
b) Procedencia de la práctica de otros medios de prueba
Podrá solicitarse, además, la práctica en segunda instancia de los siguientes
medios de prueba (art. 469.2 y 3):
1) Los que hubieren sido indebidamente denegados en la primera instancia,
siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere
formulado, en su caso, la oportuna protesta en la vista.
2) Los propuestos y admitidos en primera instancia que, por cualquier causa no
imputable al que los hubiere solicitado, no hubieran podido practicarse en ella, ni siquiera
como diligencias finales.
3) Los que se refieran a hechos se relevancia para la decisión del pleito ocurridos
después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia (art. 286), o
antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido
conocimiento de ellos con posterioridad.
4) Los que proponga el demandado declarado en rebeldía que, por cualquier causa
que no le sea imputable, se hubiere personado en autos después del momento establecido
para proponer la prueba en primera instancia. A quien se encuentre en este caso, sea
recurrente o recurrido, se le permite proponer toda la prueba que convenga a su derecho.
c) Proposición y práctica
La proposición, como se ha venido diciendo, se efectuará en el escrito de
interposición, de oposición o de impugnación, y la práctica de realizará en el acto de la
vista, conforme a las reglas que son propias de cada medio.
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VIII. ADHESIÓN A LA APELACIÓN
El objeto de la apelación se integra, en principio, por la pretensión impugnatoria
que ha deducido la parte apelante, pero también puede estarlo por la que, en su caso,
introduzca la parte apelada mediante la hasta ahora llamada "adhesión" al recurso.
La adhesión a la apelación supone la proposición al tribunal "ad quem" de un
objeto de decisión en el recurso por la parte que inicialmente era apelada. Aunque en las
Audiencias Provinciales no existía unanimidad y en algunas de ellas se concebía la
"adhesión" como un mero apoyo o colaboración al recurso interpuesto por la otra parte,
sin que pudiera tener un objeto distinto del propuesto por ésta, la mayoría de los
tribunales provinciales y de la doctrina científica consideraba que se trataba de un nuevo
y propio recurso, subordinado temporalmente al interpuesto por el apelante principal,
pero por virtud del cual el apelado, aprovechando la oportunidad que le brindaba la
impugnación efectuada por la otra parte y el efecto suspensivo de la firmeza que ello
comporta, recurría la resolución inicialmente consentida en aquellos extremos que
consideraba perjudiciales.
Para evitar confusiones la LEC/2000 no menciona la palabra "adhesión" a la
apelación, sino que se refiere a la posibilidad de "impugnación de la sentencia por quien
inicialmente no hubiere recurrido" (art. 461.1 y 2). Cuando ello ocurra, el apelado se
convertirá en verdadero y propio apelante, para sostener una pretensión impugnatoria
autónoma e independiente de la del apelante principal.
Los presupuestos y requisitos para impugnar de este modo la sentencia serán los
establecidos con carácter general para recurrir en apelación, si bien en este caso no
existirá preparación del recurso, sino que éste se interpondrá directamente en el escrito de
impugnación, en el que se expresarán los pronunciamientos que se recurren y se
expondrán las alegaciones en que la parte base su pretensión.
Al escrito de impugnación se acompañarán, según ya se dijo, los documentos que
se encuentren en alguno de los casos del art. 270 y en él se propondrá, en su caso, la
prueba que se interese. Del mismo se deberá dar traslado al apelante principal a fin de
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que durante el plazo de diez días establecido al efecto pueda realizar las alegaciones que
tenga por conveniente, tanto en lo que concierne a su admisibilidad y procedencia como
en lo atinente a la de los documentos que se acompañen y pruebas que se proponga.
En el caso de que el apelante principal desistiera de la apelación después de
efectuada la impugnación de la sentencia por la otra parte inicialmente recurrida, será de
aplicación lo dispuesto con carácter general en el art. 450.2 sobre el desistimiento de uno
de los recurrentes, si fueren varios. En consecuencia sólo se tendrá por abandonada la
pretensión de impugnación que fuere exclusiva del recurrente principal que hubiere
desistido, manteniéndose entonces el recurso de apelación con el único objeto constituido
por la pretensión deducida por el otro impugnante, que permanecería como único
recurrente.
1
TEMA 42 LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS (Esquema) I. LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS A) Concepto, fundamento y objeto - Concepto: determinadas resoluciones, motivos tasados - Fundamento: insuficiencia de la segunda instancia - Objeto: control aplicación normas materiales; control actos y garantías
procesales B) Los recursos extraordinarios en la LEC - Antecedente inmediato: Lec 1881, diferencias entre casación por infracción de
ley y por quebrantamiento de forma - LEC: casación e infracción procesal. Objeto y atribución de competencia (TS y
TSJ) II. EL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL - Concepto: medio impugnación, motivos tasados, control actos y garantías del proceso, anulación III. CARACTERÍSTICAS A) Características generales 1) Extraordinario 2) No nueva instancia 3) Jurisdicción negativa 4) Función pública: seguridad jurídica B) La incompatibilidad con la casación y la opción por uno u otro recurso IV. RESOLUCIONES RECURRIBLES a) Resoluciones recurribles: sentencias y autos, fin a la segunda instancia b) Restricciones: 1) No simultáneo con casación por la misma parte 2) Contra nueva sentencia tras precedente recurso: motivos diferentes V. MOTIVOS DEL RECURSO 1º) Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva y funcional: Supuestos que comprende: Jurisdicción nacional; competencia internacional;
jurisdicción frente a Administración; jurisdicción civil; competencia en materia civil; tribunales especiales; competencia objetiva y funcional; normas imperativas sobre competencia territorial; normas de reparto; sumisión a arbitraje
2º) Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia Supuestos que comprende: justicia rogada; carga de la prueba; redacción
sentencia; pronunciamientos especiales; cosa juzgada. 3º) Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando
la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión
- Supuestos de nulidad - Supuestos de indefensión
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4º) Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución
Supuestos que comprende: tutela efectiva; juez ordinario; proceso público con todas las garantías; derecho a medios de prueba; interdicción indefensión
VI. PRESUPUESTOS - Generales - Denuncia previa y subsanación - Fundamento: aplicación del régimen general de control de infracciones procesales VII. COMPETENCIA - Atribución a las Salas de lo Civil y Penal VIII. PROCEDIMIENTO: PREPARACIÓN a) El escrito de preparación - Contenido - Finalidad b) Examen sobre la procedencia del recurso - Presupuestos a examinar: recurribilidad, plazo, motivos legales, denuncia
previa - Resolución IX. INTERPOSICIÓN a) Contenido del escrito b) Proposición de prueba: Objeto de la prueba c) Remisión de los autos X. ADMISIÓN a) El trámite de admisión: Presupuestos a examinar b) Causas de inadmisión a') Por inadmisibilidad b') Por improcedencia c) El auto de admisión d) Sustanciación del recurso: oposición XI. VISTA Y PRUEBA - Casos en que procede la vista: prueba, petición, decisión del tribunal - Señalamiento - Celebración: práctica de la prueba (juicio verbal); informes - Documentación XII. DECISIÓN - Contenido de la sentencia XIII. CONSECUENCIAS DE LA ESTIMACIÓN DEL RECURSO a) Por falta de jurisdicción o de competencia b) Por falta de competencia funcional c) Por falta de competencia territorial determinada por reglas imperativas d) Por inadecuación del procedimiento e) Estimación de cualquier otro motivo f) Estimación del recurso contra la resolución de la Audiencia Provincial que hubiere
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confirmado o declarado indebidamente la falta de jurisdicción o de competencia g) Desestimación del recurso
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LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS Los recursos extraordinarios. El recurso por infracción procesal. Características.
Resoluciones recurribles. Motivos del recurso. Presupuestos. Competencia. Procedimiento: Preparación. Interposición. Admisión. Vista y prueba. Decisión. Consecuencias de la estimación del recurso
I. LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS
A) Concepto, fundamento y objeto
Según el tradicional criterio de clasificación de los medios de impugnación que
distingue entre recursos ordinarios y extraordinarios, al primer grupo pertenecen los que
pueden interponerse contra cualquier resolución y basarse en cualquier motivo por el que
el recurrente se sienta perjudicado, permitiendo un nuevo examen de todo lo que fue
objeto de decisión en la resolución recurrida; mientras que en el segundo se incluyen los
que sólo se admiten contra determinadas resoluciones y por causas o motivos tasados,
sobre la procedencia o improcedencia de los cuales debe únicamente pronunciarse el
órgano jurisdiccional "ad quem". La alegación de estos motivos se configura como
requisito de admisibilidad del recurso y, al propio tiempo, como medio delimitador del
ámbito de conocimiento del tribunal superior.
La existencia de los recursos extraordinarios obedece a que la segunda instancia
puede no ser suficiente para la satisfacción jurídica de los intereses en conflicto y la
realización de la justicia el caso concreto, o para lograr la seguridad jurídica que
proporcionan la imposición del respeto a la norma y la uniformidad en su interpretación y
aplicación.
Con la apelación no se agota, pues, el sistema de recursos devolutivos. Las
resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales en grado de apelación
pueden ser sometidas al control de otro órgano jurisdiccional de grado superior, pero sólo
cuando la Ley lo considera necesario y por los motivos que en la misma se fijan.
Este ulterior control puede tener uno de estos dos objetos: a) El examen de la
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labor de interpretación y aplicación de las normas jurídicas materiales y la observancia de
la jurisprudencia realizada por dichos tribunales provinciales, o b) Que se analice y vigile
la regularidad y validez de la actuación procesal llevada a cabo y el cumplimiento de las
normas que rigen los actos y garantías del proceso.
B) Los recursos extraordinarios en la LEC
Esas dos modalidades de control se realizaban bajo la vigencia de la Lec de 1881,
mediante los recursos de casación denominados por infracción de ley y por
quebrantamiento de forma. Aunque tras la reforma de 1984 desapareció la distinción
formal y la diferente tramitación de lo que hasta entonces habían sido dos especies de
recursos de casación, lo cierto es que en la Ley subsistían los motivos específicos de cada
una de dichas modalidades de recurso extraordinario, y los efectos que se derivaban de la
estimación de uno u otro eran, asimismo, diversos. La diferencia cualitativa entre los dos
tipos de errores que podían denunciarse determinaba un diferente tratamiento procesal:
En caso de apreciarse un "error iuris", el Tribunal casaba la sentencia recurrida y
procedía a dictar nueva sentencia sobre el fondo, mientras que en el caso de apreciarse un
quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, el Tribunal de casación declaraba la
nulidad de lo actuado y remitía las actuaciones al tribunal "a quo" para que sustanciara
nuevamente el proceso desde el momento en que se cometió la falta.
La LEC mantiene esas dos modalidades de recurso extraordinario, pero en
atención a su diferente naturaleza y efectos los regula por separado y confiere a distintos
órganos jurisdiccionales la competencia para conocer de cada uno de ellos:
a) Corresponderá a la Sala Primera del Tribunal Supremo, mediante el recurso de
casación, revisar el enjuiciamiento realizado por las Audiencias Provinciales sobre el
fondo del asunto, en materia de Derecho civil común, a fin de resolver si en dicha
actividad se ha infringido alguna norma jurídica común o constitucional o la doctrina
jurisprudencial aplicables a la cuestión objeto del proceso (art. 478). Si la norma
infringida fuera de Derecho civil foral o especial, la competencia para conocer de la
casación se atribuye a la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente Tribunal Superior
6
de Justicia.
b) Se atribuye en todo caso a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales
Superiores de Justicia el control de la regularidad y validez de la actuación procesal y la
observancia de las garantías que la Ley y la Constitución otorgan a los litigantes,
mediante el recurso extraordinario por infracción procesal que cabe interponer contra las
sentencias y autos que pongan fin a la segunda instancia, dictados por las Audiencias
Provinciales de su territorio (art. 468 LEC).
II. EL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL
De lo dicho se desprende que el recurso por infracción procesal que se regula en el
Capítulo IV del Título IV, Libro II LEC, consiste en un medio de impugnación de
sentencias o autos dictados por las Audiencias Provinciales en grado de apelación, por
virtud del cual se solicita del tribunal competente (la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia), con fundamento en los motivos fijados taxativamente por la Ley,
que verifique un examen de la aplicación de las normas procesales realizada por el
tribunal "a quo", o de la observancia, por parte del mismo, de las normas que rigen los
actos y garantías del proceso, a fin de que case o anule la sentencia recurrida si se han
infringido en ella dichas normas o se han quebrantado los presupuestos y formas
esenciales del juicio.
III. CARACTERÍSTICAS
A) Características generales
1) Se trata de un recurso extraordinario que sólo se puede interponer contra
determinadas resoluciones (art. 468) y por motivos tasados (art. 469).
2) No constituye una nueva instancia capaz de provocar otro examen del asunto.
La actividad de las partes y la actuación del tribunal están limitadas al planteamiento y a
la decisión, respectivamente, de aquellas específicas cuestiones que afectan a la
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regularidad y validez del proceso y a la observancia de las garantías que le son propias,
sin alcanzar a los hechos.
3) La jurisdicción que se ejerce por el órgano "ad quem" es negativa. Si el recurso
se estima, la sentencia recurrida y la actividad procesal viciada son anuladas, haciéndose
preciso que el órgano jurisdiccional competente tramite correctamente el procedimiento y
resuelva nuevamente sobre lo que constituye el objeto del pleito.
4) Cumple, además, cierta función pública que excede de la que es propia de un
simple recurso y trasciende del concreto interés de los litigantes, cual es la de procurar la
seguridad jurídica mediante la exigencia del cumplimiento de las normas que rigen los
actos y garantías del proceso, para cuya fijación y unificación en todo el territorio del
Estado se crea el denominado recurso en interés de la Ley, cuyo objeto es corregir la
posible disparidad de criterios que pudiera surgir entre los Tribunales Superiores de
Justicia de cada Comunidad Autónoma (arts. 490 a 493 LEC).
Aparte de las anteriores merece resaltarse la que a continuación de expone.
B) La incompatibilidad con la casación y la opción por uno u otro recurso
Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales (no
los autos), además de recurribles por infracción procesal son también susceptibles de ser
recurridas en casación cuando concurran los presupuestos establecidos en el art. 477
LEC. Pero la Ley declara incompatible la utilización de ambos recursos por una misma
parte. La que pretenda recurrir deberá optar, en cada caso, por interponer el recurso
extraordinario por infracción procesal o el de casación, y si interpusiera los dos se tendrá
por no presentado ("inadmitido", dice el art. 466.2) este último.
Esta previsión legal tiende a disuadir de la interposición caprichosa del recurso
por infracción procesal y a procurar que cuando así se efectúe, la parte que lo intente lo
haga con suficiente fundamento. Si la parte ha de elegir entre uno u otro recurso, deberá
meditar y sopesar las posibilidades de éxito de su pretensión impugnatoria, de manera
que sólo renunciará a la casación (en la que habría de decidirse sobre la infracción de las
normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso), y se decidirá por
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interponer el de infracción procesal, si considera con un alto grado de probabilidad que
este último pueda prosperar.
IV. RESOLUCIONES RECURRIBLES
a) Resoluciones recurribles: Son susceptibles de ser impugnadas mediante este
recurso todas las sentencias y todos los autos dictados por las Audiencias Provinciales
que pongan fin a la segunda instancia, en los que se estime cometida una infracción
procesal de las enumeradas en el articulo 469.1 LEC. El empleo que en el art 466 se hace
de la expresión "segunda instancia" no significa que únicamente proceda este recurso
contra las resoluciones que entren a conocer y decidan en "segunda instancia" (en sentido
propio) sobre lo que constituye el objeto del proceso, es decir, las que realicen un nuevo
enjuiciamiento de lo que haya sido objeto de la primera, sino que, conforme a lo
dispuesto en el artículo 207.1 LEC, cabe entender que serán recurribles por infracción
procesal los autos y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales que decidan
en grado de apelación los recursos interpuestos contra las resoluciones (autos o
sentencias) que decidiendo o no sobre el fondo del asunto hayan puesto fin a la primera
instancia.
b) Restricciones: 1) No podrá prepararse este recurso contra una sentencia de la
Audiencia Provincial simultáneamente con el de casación, sino que la parte que pretenda
recurrir deberá optar por uno u otro (arts. 466.2 y 469.2 LEC).
2) La nueva sentencia que dicten las Audiencias Provinciales a consecuencia de
haberse estimado un precedente recurso extraordinario por infracción procesal,
interpuesto contra la que hubieren proferido anteriormente, es también susceptible de ser
recurrida por infracción procesal, pero no se admitirá de nuevo este recurso
extraordinario si no se fundara en infracciones y cuestiones diferentes de las que fueron
objeto del anterior recurso (art. 467).
V. MOTIVOS DEL RECURSO
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Los únicos motivos por los que puede interponerse el recurso son los que con una
formulación no casuística y de amplio contenido se relacionan en el art. 469.1 LEC, que
permite denunciar lo siguiente:
1º) Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva y funcional.
Este motivo comprende los que tradicionalmente se denominaron de "abuso,
exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción" y de incompetencia, y los supuestos
específicos que pueden incluirse en él son la infracción de las siguientes normas:
a) Las que determinan la extensión de la jurisdicción de los órganos judiciales
españoles (arts 21 y 22 LOPJ), ya sea por ejercer la potestad jurisdiccional cuando no
deba ejercerse, ya por dejar de hacerlo cuando se deba.
b) Las relativas a la falta de competencia internacional a que se refiere el artículo
36 LEC.
c) Las que determinan las atribuciones de la Jurisdicción frente a las de la
Administración o las del Tribunal de Cuentas (art. 37.1 LEC).
d) Las que determinan las atribuciones de los órganos de la jurisdicción civil
frente a la jurisdicción militar (art. 37.1 LEC).
e) Las que determinan las atribuciones de los órganos de la jurisdicción civil
respecto de las que corresponden a los de otro orden jurisdiccional de la jurisdicción
ordinaria (arts. 9 y 10 LOPJ y 37.2 LEC).
f) Las que determinan las atribuciones de los órganos de la jurisdicción civil
respecto de las que correspondan a los tribunales especiales reconocidos por la
Constitución (art. 3 LOPJ).
g) Las que determinan la competencia objetiva o funcional dentro del orden
jurisdiccional civil (arts. 45 a 47, 61 y 62 LEC), así como las relativas a la competencia
territorial que tengan carácter imperativo (art. 67.2).
Pese a no recogerse expresamente en el enunciado de este motivo la infracción de las normas relativas a la competencia territorial, el precepto últimamente citado reconoce la posibilidad de que se admitan en el recurso extraordinario por infracción procesal las alegaciones de falta de competencia territorial en el caso de que se trate de normas imperativas,
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es decir, cuando se hubieren infringido las reglas establecidas en los números 1º y 4º al 15º del apartado primero y en el apartado segundo del artículo 52 LEC, así como las demás a las que en esta o en otra ley se les atribuya expresamente tal carácter (art. 54.1 LEC), lo que obedece a que dichos fueros legales presuponen una atribución de competencia objetiva al órgano que designan, en cuanto que es el único que puede conocer de lo que constituye el objeto del pleito a que tales reglas se refieren. h) Las de las normas de reparto (art. 68.3 y 4).
i) Puede incluirse también en este motivo la indebida estimación o desestimación
del convenio por el que se someta a arbitraje -excluyéndola del ámbito del ejercicio de la
potestad jurisdiccional- la decisión de un determinado conflicto, siempre que se haya
alegado como excepción en el proceso (art. 11 Ley de Arbitraje).
2º) Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.
Este motivo comprende los siguientes supuestos:
a) La infracción del principio de justicia rogada, conforme al cual los tribunales
deben decidir los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones
de las partes, y con vinculación a tales hechos alegados y fijados por ellas, excepto
cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales (art. 216 LEC).
b) La infracción de las normas relativas a la carga de la prueba (art. 217).
El examen de este motivo habrá de entrañar, en ocasiones, una extraordinaria dificultad, pues no resultará fácil poder distinguir entre el mero cumplimiento de la carga de la prueba impuesta por el citado precepto, y la apreciación de la suficiencia o insuficiencia de los medios propuestos para entender cumplida dicha carga, lo cual, en la medida en que pueda afectar a la valoración misma de la prueba practicada, no puede constituir materia de decisión en este recurso por infracción procesal. c) La de los requisitos de claridad, precisión, exhaustividad, congruencia y
motivación de la sentencia (art. 218).
d) La de las normas relativas a las sentencias con reserva de liquidación y a las
condenas de futuro que se contienen en los artículos 219 y 220 LEC.
e) La de las normas relativas a los pronunciamientos que deben contener las
sentencias dictadas en procesos promovidos por asociaciones de consumidores o usuarios
que se contienen en el artículo 221 LEC.
f) La de las normas relativas a los efectos de la cosa juzgada que se contienen en
el artículo 222 LEC.
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3º) Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando
la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir
indefensión.
Se distinguen en este motivo dos diferentes supuestos que pueden dar lugar a la
anulación de la sentencia por infracción de las normas legales que rigen los actos y
garantías del proceso: bien porque dicha infracción sea determinante de su nulidad
conforme a la ley, bien porque hubiere podido producir indefensión.
a) Nulidad: Dentro del primer grupo se encuentran todos aquellos casos en los que la propia ley sanciona con la nulidad la infracción del precepto relativo al acto, principio, garantía o presupuesto que establece, como, p.ej: la derivada de la causa de recusación que concurra en el Juez o Magistrado que dictó la resolución apelada, aunque hubiere sido desestimada en el oportuno incidente (art. 113); la falta de presencia judicial en declaraciones, pruebas o vistas (art. 137.3); la falta de publicidad en las actuaciones orales (art. 138.3); el pronunciamiento de la sentencia por juez distinto del que asistió a la vista o juicio (art. 194); la falta de intervención de Abogado cuando se establezca en la ley como obligatoria (art. 225.4); etc. La inadecuación del procedimiento debe entenderse incluida en este apartado en la medida en que la infracción cometida implique la nulidad del proceso seguido. b) Indefensión: El que la infracción hubiere podido producir indefensión exigirá un juicio valorativo del tribunal tendente a comprobar si resultó verdaderamente afectado en el caso concreto el derecho de defensa, lo que tendrá lugar cuando se impidan o restrinjan las posibilidades de conocer, alegar o probar en el proceso cuanto afecte a la posición de quien es parte en el mismo.
4º) Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24
de la Constitución.
Este último motivo guarda cierta relación con el artículo 5.4 LOPJ, pero su ámbito
de aplicación es mucho más limitado, pues se refiere únicamente a las vulneraciones de
contenido procesal, a aquellas que afectan a los derechos comprendidos en el derecho
fundamental al proceso con todas las garantías a que se refiere el artículo 24 CE y que
sean reclamables en el orden jurisdiccional civil. La vulneración en el curso de un
proceso de derechos fundamentales de naturaleza material no puede denunciarse a través
de este recurso, sino mediante el de casación cuyo conocimiento compete al Tribunal
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Supremo (art. 447.2.1º LEC).
En definitiva, las vulneraciones que pueden denunciarse con base en este motivo
serán las relativas a:
a) El derecho a la tutela judicial efectiva, con todos los derechos que se integran
en él, como los de acceso a los órganos jurisdiccionales, de acceso a los recursos
previstos en la ley, a obtener una resolución motivada, a su ejecución, a la interdicción de
la indefensión, a la observancia de los principios rectores del proceso, etc.
b) El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.
c) El derecho a un proceso público, sin dilaciones indebidas y con todas las
garantías.
d) El derecho a la utilizazación de los medios de prueba pertinentes para la
defensa.
e) El derecho a que garantiza la interdicción de la indefensión.
Muchas de las infracciones incardinables en este 4º motivo lo serán también en los otros tres motivos anteriores, en cuanto se refieren a normas que contienen aplicaciones particulares de estos derechos fundamentales. En tales casos el recurso podrá fundarse en cualquiera de los motivos en que pudiera estar comprendido, o en ambos.
VI. PRESUPUESTOS
Aparte de los presupuestos generales para la procedencia del recurso
(competencia, legitimación, recurribilidad de la resolución, gravamen, plazo y
fundamentación), constituye presupuesto especial para su admisibilidad que la infracción
o vulneración en que se funde: a) Se haya denunciado en la instancia en que se cometió,
siempre que ello resultara posible; b) Si se hubiere cometido en la primera, tal denuncia
se haya reproducido en la segunda; y c) Si se tratara de un defecto subsanable, que se
haya pedido oportunamente la subsanación en la instancia o instancias oportunas (art.
469.2 LEC).
Ello constituye una concreta aplicación del régimen establecido con carácter
general en la LEC para el control de las infracciones procesales, que se confía, en
principio, a las partes, debiendo denunciarse por éstas tan pronto como se produzcan,
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bien utilizando el medio especificamente previsto en la ley (p. ej. promoviendo
oportunamente la declinatoria), bien mediante la formulación de protesta en los actos
orales, bien, en la tramitación escrita, mediante la interposición del recurso que fuere
procedente, contra la resolución en que se cometa o se consienta la infracción. Si se dejó
pasar la ocasión para procurar la subsanación del defecto o para denunciar su existencia,
no resultará posible denunciar la infracción en una diferente coyuntura procesal o con
motivo de un posterior recurso.
Sobre el presupuesto del gravamen importa precisar que en los recursos procesales, como lo es este de que ahora se trata, el significado desfavorable de la resolución puede estar constituido por cualquier consecuencia perjudicial que de ella pudiera derivarse para la parte, como p. ej. la posibilidad de una declaración de nulidad por infringirse en ella alguna norma de orden público, aunque la misma le sea favorable en lo relativo al fondo.
VII. COMPETENCIA
Casi desde su misma creación comenzó a expresarse la conveniencia de dotar de
mayor contenido a la competencia funcional de las Salas de lo Civil y Penal de los
Tribunales Superiores de Justicia. Esa mayor competencia no podía articularse de una
forma artificiosa, creando nuevos recursos sin sentido o haciendo recurribles resoluciones
que tradicionalmente no tenían acceso a la casación (precisamente por tratarse de
procesos sumarios), sino que debía corresponderse con lo que constituía el verdadero
sentido de su creación: la culminación de la organización judicial en el ámbito territorial
de la Comunidad autónoma, atribuyéndosele una competencia acorde con esa función.
A ello, y al propósito de reducir la carga de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, concretando su competencia en la función esencial de unificar la interpretación
y aplicación de las normas jurídicas materiales, obedece la atribución de este recurso
extraordinario por infracción procesal al conocimiento de las referidas Salas de los
Tribunales Superiores de Justicia (arts. 466 y 468). A ellas corresponderá el control de la
regularidad y validez de la actuación procesal y la observancia de las garantías que la
Constitución y la Ley otorgan a los litigantes, lo que dará lugar a que la nueva doctrina
jurisprudencial en materia procesal sea la proferida por las mismas, habiendo previsto la
LEC para su unificación el denominado recurso en interés de la ley.
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VIII. PROCEDIMIENTO: PREPARACIÓN
a) El escrito de preparación
El recurso debe prepararse por escrito ante el tribunal de la Audiencia Provincial
que dictó la sentencia o el auto que puso fin a la segunda instancia, dentro de los cinco
días siguientes al de su notificación, siendo preceptiva la intervención de Procurador y la
firma de Abogado, salvo en los casos en que la Ley dispensa expresamente de la
necesidad de su actuación (arts. 23 y 31).
El escrito de preparación, además de la manifestación de la parte relativa a su
voluntad de recurrir, deberá expresar: 1) La resolución respecto de la que lo hace; 2) Que
el recurso que prepara y que pretende interponer lo es por infracción procesal; 3) El
motivo o motivos de los comprendidos en el artículo 469.1 en que se basa; y 4) Que
oportunamente se efectuó la petición de subsanación o la denuncia de la infracción a que
se refiere el art. 469.2.
El acto procesal de la preparación constituye un anuncio del propósito de recurrir que cumple una triple finalidad: 1ª) Comunicar al órgano jurisdiccional la decisión de recurrir, lo que produce el efecto de impedir que alcance firmeza la resolución contra la que se anuncia el recurso, al menos durante el plazo para la interposición; 2ª) Delimitar desde un principio lo que habrá de ser el objeto del recurso que formalizará el recurrente que lo anuncia, tanto en lo que se refiere a la actuación procesal que lo motiva (adviértase que la pretensión impugnatoria no siempre se dirigirá contra el contenido mismo de la resolución que puso fin al proceso en la apelación, sino que puede también denunciarse la infracción de normas o garantías procesales cometidas en la primera o la segunda instancia), como en lo concerniente a lo que deba ser materia de debate entre las partes, a propuesta del recurrente, y de decisión por el órgano jurisdiccional, con el efecto preclusivo de impedir cualquier ampliación posterior de la impugnación con fundamento en otros motivos o infracciones distintos de los anunciados (salvo la denuncia de supuestos de nulidad radical que pudieran apreciarse de oficio); y 3ª) Provocar la apertura de un período de tiempo para que la parte recurrente pueda meditar sobre la conveniencia de interponer el recurso y preparar con holgura la fundamentación del mismo.
b) Examen sobre la procedencia del recurso
El órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado el escrito de preparación
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deberá pronunciarse sobre la procedencia del recurso, para lo cual examinará si
concurren y se han cumplido los presupuestos y requisitos de los que depende, de modo
que:
1) Si la resolución no es recurrible, o el recurso se hubiere preparado fuera de
plazo, o no se funda en alguno de los concretos motivos del art. 469, o no se hubiere
denunciado oportunamente la infracción cometida, siendo ello posible, pidiendo, en su
caso, la subsanación de la falta, se dictará auto denegando la preparación, contra el que se
podrá interponer recurso de queja (art. 470.3).
Los defectos de forma que no afecten a la esencia misma del acto (por ejemplo, la falta de firma de abogado o de procurador, o la falta de acreditación de la petición de subsanación que efectivamente se hubiere realizado), serán subsanables, y no impedirán, si se subsanan dentro de plazo, que el mismo produzca los efectos previstos en la ley (art. 231 LEC). 2) Si se cumplieren aquellos requisitos, dictará providencia teniendo por
preparado el recurso y emplazando a la parte recurrente para que lo interponga en el
plazo de veinte días. Contra esta providencia no cabrá recurso alguno, pero la parte
recurrida podrá oponerse a la admisión del recurso al comparecer ante el Tribunal
Superior de Justicia.
IX. INTERPOSICIÓN
a) Contenido del escrito
Dentro del plazo de veinte días concedido al recurrente, éste, de convenirle,
deberá interponer el recurso ante el propio tribunal de la Audiencia Provincial que dictó
la resolución que se impugna. El acto procesal de la interposición supone la
formalización del recurso mediante la exposición ordenada y razonada de las alegaciones
en las que la parte recurrente fundamente la existencia de cada una de las infracciones o
vulneraciones integrantes del motivo o motivos en que el recurso se base, así como la
justificación de en qué manera tuvieron las mismas una influencia causal en el resultado
del proceso.
Si no se presentara este escrito dentro de dicho plazo, el mismo tribunal "a quo"
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dictará auto declarando desierto el recurso y firme la resolución recurrida.
b) Proposición de prueba
Constituye una novedad, con respecto al recurso de casación por quebrantamiento
de forma de la Lec de 1881, la posibilidad que en este recurso se ofrece de solicitar, en el
escrito de interposición, la práctica de alguna prueba que se considere imprescindible
para acreditar la infracción o vulneración que se denuncie (art. 471).
El régimen que habrá de observarse en orden a la procedencia de la prueba ha de
ser, evidentemente, distinto del establecido en el artículo 460 LEC para los supuestos de
prueba en segunda instancia, ya que aquí no se trata de aportar prueba sobre los hechos
que constituyen el objeto del pleito, sino sobre la infracción o vulneración cometida en el
proceso. La prueba que se proponga tenderá a acreditar un hecho ocurrido dentro del
proceso, por lo que no pueden ser de aplicación las reglas generales relativas a la
preclusión de los actos de prueba ni a las excepciones a dicho principio establecidas en
aquel precepto.
El objeto de la prueba será distinto en cada caso, dependiendo del motivo
invocado, y con ella se tenderá a acreditar, bien el hecho determinante de la aplicación de
la norma sobre jurisdicción o competencia que resultó infringida, bien el acto realizado u
omitido en la sentencia o en el proceso en que consistió la infracción, bien el acto o
suceso que quebrantó la garantía o que produjo la vulneración del derecho fundamental
de que se trate. Por regla general todos estos hechos constitutivos y reveladores de la
infracción cometida resultaran del contenido de la sentencia o estarán documentados en
las actuaciones, tanto por deber tener su reflejo en ellas todo cuanto acontece en el
procedimiento, cuanto porque respecto de cada uno de aquellos actos debe la parte a
quien afecten haber denunciado su existencia, dejando constancia de ello, o solicitado su
subsanación, si ello fuere posible, ya sea mediante la interposición de los recursos
previstos en la ley, ya mediante la formulación de la oportuna protesta. Cuando así
ocurra, la demostración de la realidad de la infracción o vulneración cometidas se
efectuará por el contenido mismo de los autos, a la cita de cuyos folios se habrá de referir
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el recurrente, sin práctica de prueba. Pero en el caso de que no existiere tal acreditación
documental en autos o resultare insuficiente o incompleta (por ejemplo, si existiera
discordancia entre la diligencia de citación o emplazamiento y la cédula entregada al
interesado), podrá proponerse el medio de prueba que resulte idóneo para acreditar la
infracción o vulneración producidas.
La Ley no limita los medios de prueba que a tal fin puedan proponerse, pero los restringe a los que resulten imprescindibles. Realmente esta exigencia añade muy poco a los requisitos generales sobre utilidad y pertinencia, pues difícilmente se podrá prescindir de las pruebas que sean útiles y pertinentes para acreditar el hecho infractor.
c) Remisión de los autos
La remisión de los autos originales al tribunal competente para conocer del
recurso deberá efectuarse dentro de los cinco días siguientes al de presentación del escrito
de interposición (art. 472).
Antes de hacerlo, el tribunal de la Audiencia Provincial debe xomprobar si contra la misma sentencia se ha preparado también recurso de casación por alguna otra de las partes litigantes, pues, en tal caso, deberá ordenar que se expida previamente el testimonio de la sentencia y de los particulares solicitados por la parte recurrente en casación, para remitirlo al tribunal competente para conocer de este último recurso, en cuyo testimonio mandará que se ponga nota expresiva de haberse preparado el recurso extraordinario por infracción procesal a fin de que en la tramitación de la casación se observe lo dispuesto en el artículo 488, según el cual, cuando distintos litigantes de un mismo proceso opten, cada uno de ellos, por diferente recurso extraordinario, el que se funde en infracción procesal se sustanciará por el tribunal competente con preferencia al de casación, cuya tramitación, sin embargo, será iniciada y continuará hasta que se decida su admisión, quedando después en suspenso. La providencia en que se ordene la remisión deberá ser notificada a las partes, con
indicación de que, a partir de la fecha en que se practique la correspondiente diligencia,
podrán personarse, si así les conviniere, ante el Tribunal Superior a usar de su derecho.
X. ADMISION
a) El trámite de admisión
Como es propio de los recursos extraordinarios, una vez formalizada su
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interposición y remitidos los autos al tribunal competente, se establece en la Ley un
trámite de admisión que tiene por objeto el examen previo, por parte de dicho tribunal, de
los presupuestos, requisitos y condiciones para su admisibilidad. El tribunal "ad quem",
de oficio, debe examinar de nuevo si concurren los presupuestos y requisitos relativos a
la preparación del recurso y al plazo para su interposición, que ya debieron ser analizados
por el tribunal "a quo", así como los relativos al acto de interposición del mismo, y si
entendiere que no se cumplen las exigencias legales o que el recurso careciera
manifiestamente de fundamento, acordará su inadmisión previa audiencia de las partes
que se hubieren personado (art. 473).
Este artículo dispone que si la Sala apreciara la concurrencia de alguna causa de inadmisión del recurso por infracción procesal, antes de resolver sobre ello, lo pondrá de manifiesto a las partes personadas para que en el plazo de diez días puedan formular las alegaciones que estimen procedentes. La apertura de esta fase de audiencia cumple una doble finalidad: de un lado, garantizar a las partes la posibilidad de argumentar y debatir sobre la causa de inadmisión que hubiere advertido el tribunal o que hubiere sido denunciada por la parte recurrida al comparecer ante el mismo (art. 470.4 LEC); y de otro, permitir a la parte recurrente la posiblidad de subsanar, dentro de dicho plazo, el defecto advertido o denunciado, siempre que el mismo fuere subsanable. La falta de previsión en la Ley sobre la fijación de un plazo dentro del cual puedan comparecer las partes ante el Tribunal Superior a usar de su derecho, en virtud del recurso interpuesto (véase el comentario al artículo anterior), constituirá una notable dificultad para la adecuada apertura de esta fase, así como para la efectividad de las concretas posibilidades de actuación de aquéllas, pues si no consta como transcurrido el período de tiempo en que hubieran podido comparecer todas las partes interesadas en ello, difícilmente podrá fijarse el momento preciso en que deba acordarse por el tribunal la audiencia a las mismas, ni aquel otro en que debiera producirse la preclusión de su posible actividad, tanto en este trámite como en el de oposición al recurso. Las partes interesadas en efectuar cualquier alegación o en ser oídas deberán, pues, comparecer sin dilación ante el Tribunal Superior a partir del momento en que se les notifique la remisión de las actuaciones al mismo.
b) Causas de inadmisión
Las causas de inadmisión previstas en el citado art. 473 afectan, unas, a la
admisibilidad del recurso y otras, a su procedencia.
a') Por afectar a la admisibilidad del recurso, se adoptará esta decisión:
1) Cuando la resolución de que se trate no sea susceptible de ser recurrida por
infracción procesal (art. 468).
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2) Cuando el recurso no se fundara en alguno de los concretos motivos que la Ley
establece (art. 469.1).
3) Cuando se fundara en infracciones o cuestiones idénticas a las que hubieren
sido objeto de un precedente recurso extraordinario por infracción procesal que se
hubiera interpuesto contra la anterior sentencia de la Audiencia Provincial pronunciada
en ese mismo proceso (art. 467).
4) Cuando la infracción o vulneración no se hubiere denunciado en la instancia en
que se cometió, o de haberlo sido en la primera no se hubiese reproducido la denuncia en
la segunda, o siendo subsanable la falta o defecto no se hubiere pedido oportunamente la
subsanación (art. 469.2)
5) También se inadmitirá el recurso, aunque no se diga expresamente en este
artículo, cuando la preparación o la interposición del mismo se hubieren efectuado
después de haber transcurrido el plazo establecido al efecto en la Ley.
b') Por afectar a la procedencia del recurso se acordará su inadmisión a trámite
cuando, atendido su contenido, el mismo carezca manifiestamente de fundamento. Esta
decisión supone, en realidad, un enjuiciamiento de lo que constituye precisamente el
objeto mismo del recurso, e implica, más que su inadmisión, la desestimación anticipada
del mismo.
Dentro de esta causa legal cabe incluir tanto los supuestos de carencia manifiesta de fundamento en sentido propio, lo que entraña un enjuiciamiento apriorístico de su particular viabilidad, como aquellos en los que las normas citadas como infringidas no guarden la menor relación con el supuesto de hecho al que se aluda como sustrato de la infracción o vulneración cometidas, o aquellos otros que se funden en concretas cuestiones que ya hubieren sido desestimadas en otros recursos sustancialmente iguales sobre la misma materia, pues en tal caso resulta evidente que el que se intenta carece de todo fundamento según la doctrina establecida por el tribunal que ha de decidirlo. La constitucionalidad de esta causa de inadmisión-desestimación ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional desde que por vez primera se pronunció sobre el significado que al respecto supuso la reforma introducida por en la Lec de 1881 por la Ley 10/92 (STC 374/93).
c) El auto de admisión
El auto que acuerde la inadmisión del recurso declarará la firmeza de la
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resolución recurrida y dispondrá la devolución de los autos originales a la Audiencia
Provincial de la que procedan, con imposición a la parte recurrente de las costas que se
hubieren podido causar (art. 398.1 LEC).
En caso de acordarse la inadmisión sólo por alguno o algunos de los motivos
invocados por el recurrente, se ordenará la admisión a trámite del recurso por los demás
que fueren procedentes, y el auto que así lo acuerde no hará imposición de costas (art.
398.2 LEC).
El auto en que se acuerde la admisión del recurso por todos o parte de los motivos
alegados dispondrá que se confiera a la parte o partes recurridas que se hubieren
personado ante el tribunal, el traslado a que se refiere el artículo 474.
Contra el auto que resuelva sobre la admisión (o inadmisión) no se dará recurso
alguno (art, 473.3).
d) Sustanciación del recurso
La sustanciación del recurso se integra por un único trámite de posible audiencia a
la parte o partes recurridas en el caso de que éstas hubieren decidido personarse ante el
Tribunal Superior.
En el mismo auto en que se acuerde admitir total o parcialmente el recurso,
ordenará el tribunal que se entregue a la parte o partes recurridas que hasta ese momento
se hubieren personado ante el mismo, copia del escrito de interposición (que debe haber
acompañado en su día la parte recurrente conforme a lo prevenido en el artículo 273), y
al propio tiempo les conferirá trámite de audiencia para que en el plazo de veinte días
puedan formalizar por escrito su oposición al recurso.
La parte o partes recurridas podrán efectuar en él las alegaciones que consideren
oportunas, tanto en lo relativo a la admisibilidad del recurso como a su procedencia,
adicionando cuanto estimaren pertinente en apoyo de la actuación procesal que se
denuncia como infractora de normas o vulneradora de derechos, o de la resolución cuya
confirmación soliciten. Expondrán lo que juzguen oportuno sobre la pertinencia y
utilidad de las pruebas propuestas, y podrán también solicitar la práctica de aquéllas que
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consideren imprescindibles, así como la celebración de vista (art, 474).
A diferencia de lo previsto en la Ley para el recurso de apelación, en el extraordinario por infracción procesal no cabe la impugnación posterior de la resolución que puso fin a la segunda instancia por la parte que en su momento no hubiere preparado e interpuesto el recurso contra la misma. Ello es así porque la corrección de las infracciones procesales se somete al régimen de control inmediato y denuncia previa de las partes, debiendo hacerse por éstas la correspondiente queja o reclamación tan pronto como se produzcan, bien mediante la formulación de protesta en los actos orales, bien, en la tramitación escrita, mediante la interposición del recurso que fuere procedente contra la resolución en que se cometa o se consienta la infracción.
XI. VISTA Y PRUEBA
La celebración de vista se habrá de acordar necesariamente por el tribunal cuando
se hubiere admitido la práctica de prueba, pues la misma deberá llevarse a cabo en dicho
acto. Si no se hubiere propuesto prueba o se hubiere inadmitido toda la propuesta, la
celebración de vista podrá acordarse también, ya sea atendiendo a la solicitud que en este
sentido formule alguna de las partes, ya cuando, sin mediar tal solicitud, el tribunal lo
considere oportuno para formar adecuadamente su convicción sobre lo que constituye el
objeto del recurso (art. 475).
Tanto para la celebración de la vista, cuando proceda, como, en los demás casos,
para la votación y fallo, deberá señalarse día y hora dentro de los treinta días siguientes al
de conclusión del plazo para formular oposición. En el primer caso, en el mismo auto que
acuerde el señalamiento se resolverá sobre la admisión de las pruebas propuestas.
La vista deberá celebrarse conforme a lo establecido en las normas generales
contenidas en los artículos 185 y ss. LEC.
Si hubiere de practicarse prueba, el acto se ajustará, en lo relativo a su
tramitación procedimental, a lo previsto para el juicio verbal, observándose en él lo
dispuesto con carácter general sobre procedimiento probatorio en los artículos 289 a
292 y 299 a 384 LEC, en cuanto resulten aplicables. Concluida la práctica de la
prueba, se concederá la palabra a las partes recurrente y recurrida, por este orden, para
que formulen las alegaciones que a su derecho convenga, tanto en lo relativo al
resultado de las pruebas practicadas, como en lo concerniente a la procedencia del
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recurso, exponiendo los argumentos que sirvan de fundamento a sus respectivas
pretensiones.
Si no hubiere de practicarse prueba, el contenido de la vista se limitará a la
exposición oral de las alegaciones que las partes recurrente y recurrida formulen en
apoyo de la procedencia y estimación o desestimación del recurso.
La celebración de la vista deberá documentarse por el Secretario Judicial en un
acta en la que dejará constancia del acto procesal realizado y del resultado de las
pruebas que, en su caso, se hubieran practicado.
XII. DECISIÓN
La sentencia que se dicte deberá dar respuesta congruente a las causas alegadas
como integrantes de los motivos tasados que se invoquen, estimándolos o
desestimándolos, y proferirá, según sea una u otra la infracción o vulneración que se
denuncie, y según se acoja o no, el correlativo pronunciamiento que para cada caso se
establece en este artículo 476.
La resolución recurrida puede ser tanto una sentencia como un auto dictados por
las Audiencias Provinciales que pongan fin a la segunda instancia, pero la que decida el
recurso revestirá en todo caso la forma de sentencia, según resulta de lo dispuesto en este
artículo en relación con el artículo 206.2.3ª LEC. Dicha sentencia se dictará dentro de los
veinte días siguientes al de finalización de la vista, si se hubiere celebrado, o al señalado
para la votación y fallo.
XIII. CONSECUENCIAS DE LA ESTIMACIÓN DEL RECURSO
El art. 476 adopta un criterio casuístico para determinar cuál deba ser el contenido
de la sentencia resolutoria del recurso por infracción procesal, que será diverso según se
estime o se desestime, según sea el motivo que se acoja y según fuere el sentido del
pronunciamiento proferido al respecto en la resolución recurrida, debiendo comenzar en
todo caso el tribunal por examinar y resolver la cuestión atinente a la concurrencia de los
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presupuestos procesales relativos al órgano que hubiere conocido del proceso.
Los diversos pronunciamientos a los que puede dar lugar la estimación o
desestimación del recurso cabría ordenarlos del siguiente modo:
a) Que se aprecie la falta de jurisdicción o de competencia objetiva del órgano
que conoció del proceso en la instancia: En este caso el pronunciamiento consistirá en
"casar" la resolución impugnada, lo que implicará la declaración de nulidad de todas las
actuaciones que indebidamente se hubieren realizado ante aquellos órganos carentes de
jurisdicción o de competencia objetiva (art. 238.1 LOPJ y 225 1º LEC).
Si no se posee potestad jurisdiccional o, poseyéndola, no se tiene atribuida para conocer de un determinado proceso en atención a lo que constituye su objeto, todo lo realizado por y ante tal órgano es radicalmente nulo, nada será subsanable, y precisamente por ello el pronunciamiento a emitir será la pura anulación de lo actuado, sin posibilidad ninguna de retroacción de las actuaciones a un momento anterior, quedando a salvo el derecho de las partes a ejercitar de nuevo sus pretensiones ante quien corresponda, lo que se deberá indicar en la propia sentencia. b) Que se aprecie la falta de competencia funcional: En este caso se mandará
reponer los autos al estado y momento en que se cometió la falta para que prosiga su
tramitación conforme a Derecho ante el órgano funcionalmente competente.
Esta situación puede producirse bien porque una Audiencia Provincial hubiera conocido indebidamente de un recurso de apelación atribuido a un Juzgado de Primera Instancia (art. 455.2 LEC), bien porque cualquiera de estos órganos jurisdiccionales hubiere realizado una actuación procesal que no tuviere funcionalmente atribuida, manteniéndose este defecto en el auto o sentencia de la Audiencia Provincial que puso fin a la segunda instancia. Semejante actuación es nula de pleno derecho (art. 238.1 LOPJ y 225.1 LEC), pero como las actuaciones anteriores al momento en que se cometió la infracción fueron realizadas por órgano competente, el pronunciamiento consistirá en anular la resolución de que se trate y las actuaciones viciadas por haberse practicado ante el órgano incompetente, mandando reponer los autos al estado y momento en que se cometió la falta para que prosiga su tramitación conforme a Derecho ante el órgano funcionalmente competente. c) Falta de competencia territorial determinada por reglas imperativas: La
estimación del recurso por esta causa comportará la misma consecuencia que por la
infracción de las normas relativas a la competencia objetiva.
La falta de competencia territorial, en principio, no es susceptible de ser denunciada en el recurso por infracción procesal. La circunstancia de que conozca del procedimiento uno u otro Juzgado del territorio nacional no afecta a la esencia misma del proceso, por cuanto al haberse tramitado y resuelto por órgano jurisdiccional con competencia objetiva y funcional para conocer de la específica materia a que el mismo se contrae, no puede decirse que falten las condiciones o presupuestos necesarios para poder dictar sentencia sobre el fondo del asunto. Ello no obstante, en el caso de que se hubieren infringido las reglas imperativas que se
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establecen en los números 1º y 4º al 15º del apartado primero y en el apartado segundo del artículo 52 LEC, así como las demás a las que en esta o en otra ley se les atribuya expresamente tal carácter, como dichas reglas implican una atribución objetiva de la competencia, las consecuencias de la estimación del recurso serán las mismas que las del apartado a). d) Que se aprecie en el recurso la infracción procesal consistente en la
inadecuación del procedimiento: Si la inadecuación del procedimiento seguido
comportara la falta de competencia objetiva o funcional del órgano jurisdiccional que
hubiera conocido del asunto, se estaría en el caso primeramente mencionado, y el
pronunciamiento de la sentencia habría de ser el mismo. Si se tratara de pura
inadecuación procedimental susceptible de producir indefensión, se deberá anular la
sentencia recurrida y las actuaciones correspondientes, mandando reponer los autos al
momento anterior al primer acto procesal viciado para que el proceso se inicie
adecuadamente.
e) Que se aprecie en el recurso cualquier otro motivo relativo a otra infracción
procesal o vulneración de derecho fundamental: En tal caso la sentencia anulará la
resolución y el acto infractor de que se trate, mandando reponer las actuaciones al estado
y momento inmediatamente anterior al en que se cometió la falta, si bien deberá tenerse
en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 242 LOPJ, la nulidad de un acto no
implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél, ni la de aquellos cuyo
contenido hubiese permanecido invariable aun sin haberse cometido la infracción que
hubiere dado lugar a la nulidad.
f) Que se estime el recurso contra la resolución de la Audiencia Provincial que
hubiere confirmado o declarado indebidamente la falta de jurisdicción o de
competencia: El pronunciamiento de la sentencia estimatoria del recurso consistirá, en
este caso, en casar o anular la resolución de la Audiencia Provincial y ordenar al órgano
jurisdiccional competente que inicie o prosiga, según los casos, el conocimiento del
asunto, o bien que resuelva sobre el fondo si es que la falta de jurisdicción se hubiere
apreciado erróneamente después de contestada la demanda y de practicadas las pruebas.
g) Que se desestime el recurso: En el caso de que el tribunal no considerase
procedente ninguno de los motivos alegados, en la sentencia que se dicte se desestimará
el recurso, se confirmará la sentencia o auto recurridos y se devolverán las actuaciones al
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tribunal del que procedan. La desestimación comportará la imposición de costas (art. 398
LEC).
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TEMA 43
EL RECURSO DE CASACIÓN
(Esquema) I. EL RECURSO DE CASACIÓN A) Concepto B) Antecedentes históricos a) Origen: revolución francesa; Tribunal de cassation, órgano de la Asamblea b) Evolución: 1) Contravención expresa del texto de la ley. Carácter público. 2) Nuevos motivos: falsa interpretación, falsa aplicación. Extensión del impulso a los
particulares 3) Desarrollo de la función unificadora. Del "référé obligatoire" a la motivación de la
casación. 4) Ultima etapa: el tribunal de casación como órgano jurisdiccional. c) La casación en España - Recepción: recurso de nulidad; Lec 1855; leyes de 1870 y 1878; Lec de 1881 y
reformas en 1984 y 1992. - La casación en la Lec de 1881: sentencias y algunos autos; en apelación y
excepcionalmente en 1ª Instancia; infracción de ley y quebrantamiento de forma. C) La casación en la LEC/2000 - Separación de casación e infracción procesal - Novedad de la regulación: ámbito, resoluciones, motivo y función D) Ambito y procedencia - No exclusión ninguna materia; exclusión infracción procesal; relevancia de la doctrina
jurisprudencial - Interés casacional II. CARACTERISTICAS 1) Recurso extraordinario 2) No nueva instancia 3) No examen de hechos (salvo reglas legales valoración prueba) 4) Carácter público III. RESOLUCIONES RECURRIBLES - Sentencias dictadas en apelación - Cualquiera que sea el objeto del juicio - Determinación legal: 1º) Cuando se dictaran para la tutela judicial de derechos fundamentales, excepto los que
reconoce el artículo 24 de la Constitución 2º) Cuando la cuantía del asunto excediere de veinticinco millones de pesetas 3º) Cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo 4º) Cuando la sentencia recurrida resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista
jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales 5º) Cuando aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que no
existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido
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IV. MOTIVOS DEL RECURSO. EL UNICO MOTIVO DE CASACION: LA INFRACCION DE LA NORMA APLICABLE PARA RESOLVER LAS CUESTIONES OBJETO DEL PROCESO. A) La infracción de la norma y el valor de la jurisprudencia - Sistema anterior: infracción de ley o de jurisprudencia - Sistema actual: 477 1 y 2: infracción de las normas; 477.3: primacía de la jurisprudencia
como motivo integrante de la casación. B) Los conceptos de infracción, norma aplicable y doctrina jurisprudencial V. OBJETO Y EFECTOS DEL RECURSO A) Objeto del recurso - Corrección de la solución jurídica sobre la cuestión de fondo - No hechos - Función de control en la medida en que el error jurídico hubiere trascendido al fallo B) Efectos - Unificación o creación de doctrina jurisprudencial - Los derivados de la cosa juzgada material - Doctrina sobre derechos fundamentales VI. COMPETENCIA a) La competencia del Tribunal Supremo b) El recurso de casación ante los Tribunales Superiores de Justicia c) Delimitación de la competencia entre el Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia:
Infracción de 1) dº común 2) dº especial 3) dº especial y común 4) dº especial y precepto constitucional VII. PROCEDIMIENTO: PREPARACION E INTERPOSICION A) Preparación a) El escrito de preparación: contenido: vulneración o infracción; interés casacional b) Examen sobre a procedencia del recurso: denegación; emplazamiento para la
interposición B) Interposición - Contenido del escrito - Documentos a acompañar C) Remisión de los autos VIII. ADMISION a) El trámite de admisión: examen de la propia competencia b) Causas de inadmisión: 1) Improcedente o defectuosa preparación; 2) Defectuosa interposición; 3)
Cuantía; 4) Carencia de interés casacional; 5) Existencia de doctrina del TSJ c) El auto de admisión: audiencia; pronunciamientos IX. SUSTANCIACION Y FALLO A) Sustanciación - Trámite de audiencia B) Señalamiento de vista o para la votación y fallo - Casos en que procede - Celebración de la vista
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B) Fallo: contenido de la sentencia - Jurisdicción positiva: casación y resolución de la cuestión con arreglo a Derecho,
estimando o desestimando las pretensiones deducidas - Pronunciamiento sobre la doctrina jurisprudencial - Costas
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EL RECURSO DE CASACIÓN
El recurso de casación civil. Características. Resoluciones recurribles. Motivos del recurso. Objeto y efectos del recurso. Competencia. Procedimiento. Preparación e interposición del recurso. Admisión del recurso. Sustanciación y fallo.
I. EL RECURSO DE CASACION
A) Concepto
El recurso de casación es un medio de impugnación de determinadas sentencias
dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, por virtud del cual se solicita
del órgano competente (Sala Civil del Tribunal Supremo o Sala de lo Civil y Penal del
Tribunal Superior de Justicia), que verifique un examen de la aplicación de las normas
jurídicas realizada por el tribunal "a quo" en la decisión de la cuestión de fondo objeto del
proceso, a fin de que corrija dicha aplicación, si aquéllas se hubieren infringido, y, en su
caso, unifique o defina la doctrina jurisprudencial sobre la materia.
B) Antecedentes históricos
a) Origen
El recurso de casación, cuyo origen se encuentra en la Revolución Francesa,
obedeció a la finalidad política de lograr la efectividad de uno de sus postulados
fundamentales: mantener la supremacía de la ley, expresión de la voluntad general, y vigilar
la actuación de los tribunales. Era tan rígida la concepción inicial de la separación de los
poderes legislativo y judicial que ni siquiera se permitía a los jueces la interpretación de la
ley, sólo su aplicación, debiendo someter sus dudas a la Asamblea legislativa mediante el
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denominado "référé facultatif". Inicialmente se pensó en atribuir la vigilancia y anulación de
las sentencias que infringieran el texto de la ley a la propia Asamblea, en cuanto depositaria
de la voluntad general, pero luego se optó por crear un órgano adjunto a ella, al que se
denominó "Tribunal de Cassation" (nótese en su propia denominación, la ausencia de
carácter jurisdiccional de este órgano que no era una "Cour", sino un órgano diferente,
integrado originariamente por miembros de elección popular).
b) Evolución
1) La función inicial de proteger la observancia de la ley consistió en casar ("casser",
es decir, romper, anular) las sentencias que supusieran una "contravención expresa del texto
de la ley", realizando el Tribunal de casación una labor puramente anulatoria o rescindente,
sin exponer siquiera la motivación de su decisión, y devolviendo el asunto a otro órgano
jurisdiccional para que se pronunciara de nuevo sobre el fondo. Nota peculiar de la casación
en su origen fue su carácter oficial: estaba a cargo del "Ministerio Público" y se promovía
"en interés de la ley".
2) En una segunda fase el impulso se extendió a los particulares, por entender que la
protección de la observancia de la ley no sólo debía tener lugar en los casos de su
contravención expresa, sino que también procedía la censura de las sentencias dictadas
contra el espíritu de la ley, es decir, en los casos de "falsa interpretación" y de "falsa
aplicación" de la misma. Con ello se trataba de garantizar el fundamental principio
revolucionario de la igualdad ante la ley, procurando una interpretación uniforme que
permitiera una efectiva igualdad en la aplicación de las normas jurídicas para todos los casos
iguales.
3) Otra etapa se produce con motivo del desarrollo de esta función unificadora de la
interpretación de la ley. En su origen, como se ha dicho, el Tribunal de casación se limitaba
a casar la sentencia infractora, sin motivar su decisión, y a remitir el asunto para nuevo
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examen a otro órgano jurisdiccional distinto del que la dictó, el cual, al no conocer la
motivación de la anulación ni estar vinculado tampoco por la decisión del Tribunal de
casación, podía llegar a infringir nuevamente la ley en su sentencia, lo que podía dar lugar a
una nueva casación. Si por estos motivos llegaba a interponerse una tercera demanda de
casación, se provocaba un "référé obligatoire" ante la Asamblea legislativa que resolvía la
cuestión jurídica mediante una ley interpretativa. Ello generaba la vinculación legal para el
órgano decisor del fondo.
Posteriormente comienza a motivarse la resolución anulatoria, lo que influye
prácticamente, aunque no de modo obligatorio, sobre el criterio del órgano jurisdiccional
que ha de resolver sobre el fondo.
4) Finalmente se suprime el "référé obligatoire" y se dispone la sujeción del órgano
judicial de reenvío al contenido de la resolución motivada sobre la cuestión de derecho
emitida por el tribunal de casación que pasa, además, a denominarse "Cour de cassation", lo
que indica su conversión en verdadero órgano jurisdiccional, que se acentúa al atribuírsele
también la censura de las faltas procedimentales cometidas por los órganos inferiores.
La función jurisdiccional quedaba, en todo caso, limitada a la "quaestio iuris" de la
relación controvertida, sin entrar a conocer de los hechos.
c) La casación en España
El recurso de casación, como tal, fue recibido en España por la influencia del
Derecho francés e instaurado con el nombre de "recurso de nulidad" en el Decreto de 4 de
noviembre de 1838. Luego sería regulado por la LEC de 1855, la Ley provisional de
reforma de la casación civil de 18 de junio de 1870, la Ley sobre casación civil de 1878, y la
Lec de 1881, cuyas normas sobre esta materia fueron reformadas en 1984 y 1992.
En la Lec de 1881 el recurso de casación se configuraba como un medio de
impugnación de sentencias definitivas o de resoluciones a ellas equiparadas, dictadas en
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apelación y en algunos casos en única instancia, por virtud del cual cabía solicitar del
tribunal competente que verificara un examen de la aplicación del derecho realizada por el
tribunal "a quo", o de la observancia, por parte del mismo, de las normas que rigen los actos
y garantías del proceso, a fin de que casara o anulara la sentencia recurrida si se hubiera
infringido en ella el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia, o se hubieran quebrantado las
normas procesales o las formas esenciales del juicio produciendo indefensión. Existían,
pues, dos modalidades de recurso de casación:
1) La casación por infracción de ley, que tenía por objeto provocar un examen de la
labor de interpretación y aplicación de las normas jurídicas materiales y de la observancia de
la jurisprudencia realizadas por el tribunal "a quo", y
2) La casación por quebrantamiento de forma, que tenía por objeto vigilar la
regularidad y validez de la actuación procesal.
Aunque tras la reforma de 1984 desapareció la distinción formal y la diferente tramitación de lo que hasta entonces eran dos especies de recursos de casación, subsistían en la Lec los motivos específicos de cada una de dichas modalidades y los efectos diversos que se derivaban de la estimación de una u otra. La diferencia cualitativa entre los dos tipos de errores que podían denunciarse determinaba un diferente tratamiento procesal: En caso de apreciarse un "error iuris", el tribunal casaba la sentencia recurrida y procedía a dictar nueva sentencia sobre el fondo, mientras que en el caso de apreciarse un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, el tribunal de casación declaraba la nulidad de lo actuado y remitía las actuaciones al tribunal "a quo" para que sustanciara nuevamente el proceso desde el momento en que se cometió la falta.
C) La casación en la LEC 1/2000
La nueva LEC mantiene esas dos modalidades de recurso extraordinario, pero en
atención a su diferente naturaleza y efectos los regula por separado y confiere a distintos
órganos jurisdiccionales la competencia para conocer de cada uno de ellos:
a) Corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo, mediante el recurso de
casación, revisar el enjuiciamiento realizado por las Audiencias Provinciales sobre el fondo
del asunto, en materia de Derecho privado, a fin de resolver si en dicha actividad se ha
infringido alguna norma jurídica común o constitucional aplicable para resolver la cuestión
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objeto del proceso. Si la norma infringida fuera de Derecho civil foral o especial de una
Comunidad Autónoma, la competencia para conocer de la casación se atribuye a la Sala de
lo Civil y Penal del respectivo Tribunal Superior de Justicia (art. 478).
b) Se atribuye en todo caso a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales
Superiores de Justicia el control de la regularidad y validez de la actuación procesal y la
observancia de las garantías que la Ley y la Constitución otorgan a los litigantes, mediante
el recurso extraordinario por infracción procesal que cabe interponer contra las sentencias
dictadas por las Audiencias Provinciales de su territorio (art. 468).
Sin apartarse de lo que constituye la esencia del recurso en nuestro sistema jurídico,
la novedad en la regulación de la casación afecta a aspectos tan importantes como el ámbito,
las resoluciones recurribles y los motivos del recurso, de lo que se derivan significativas
consecuencias en orden a la prioridad de sus funciones características.
D) Ámbito y procedencia
La delimitación del ámbito objetivo de este recurso extraordinario se ha efectuado en
torno a estas tres ideas: 1) El propósito de no excluir de la casación ninguna materia; 2) La
decisión de dejar fuera de ella las infracciones procesales; y 3) La intención de destacar la
relevancia de la función de crear autorizada doctrina jurisprudencial, al mantenimiento de
cuya unificación y formación, en su caso, se les confiere un significado de especial
trascendencia.
Partiendo de estas premisas se ha tomado en consideración, al configurar el recurso,
que no pertenece a nuestra tradición histórica ni constituye tampoco una exigencia
constitucional que la función de la casación se proyecte sobre todas las sentencias de
apelación, sino sólo respecto de aquéllas cuya resolución presente un interés que trascienda
del particular que persigan las partes. Para la determinación de las materias que merecen
"interés casacional" se ha tratado de operar con criterios de razonable objetividad que
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atienden bien el rango constitucional de la norma infringida, bien a la elevada cuantía del
asunto en cuya decisión se infringió la ley sustantiva, bien a la infracción de dicha norma
unida a la oposición de lo resuelto con la doctrina jurisprudencial o a la necesidad de fijarla.
II. CARACTERISTICAS
De lo hasta ahora dicho se perfilan como notas características de la casación, las
siguientes:
1) Es un recurso extraordinario que sólo puede interponerse contra determinadas
resoluciones y por un determinado motivo.
2) No constituye una nueva instancia capaz de provocar otro examen del asunto. Su
finalidad específica es la de resolver sobre la procedencia o improcedencia de la infracción
alegada, de modo que si el recurso se estima, la sentencia recurrida será casada en todo o en
parte. Sin embargo, esta característica no se ha mantenido en toda su puridad en nuestro
sistema, pues en la misma sentencia de casación en la que se aprecie la infracción de ley,
habrá de pronunciarse, en su caso, el tribunal "ad quem" sobre el tema de fondo objeto del
proceso.
3) La actividad de las partes y la actuación del tribunal están limitadas al
planteamiento y al examen y decisión, respectivamente, de la cuestión relativa a la
aplicación de las normas jurídicas en el enjuiciamiento de fondo realizado en la sentencia,
sin alcanzar a los hechos. Éstos solamente podrían ser objeto de la casación en la medida en
que el juicio valorativo sobre los mismos esté regido por normas jurídicas que hubieran
resultado infringidas (normas legales sobre valoración de la prueba).
4) Se refuerza en la nueva Ley el carácter público de la casación, que sin dejar de
constituir para los particulares una garantía de realización de la justicia en el caso concreto
que permite revisar el enjuiciamiento realizado por los tribunales de instancia sobre el fondo
del asunto (defensa del "ius litigatoris"), tiende a cumplir de modo prevalente una función
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de salvaguarda del Derecho objetivo y a propiciar la unificación de la jurisprudencia a fin de
lograr la uniformidad en la interpretación y aplicación de la norma (defensa del "ius
constitutionis").
III. RESOLUCIONES RECURRIBLES
La determinación de las resoluciones susceptibles de ser o no recurridas en casación
ya no se hace, como en la Lec de 1881, en atención a la clase de juicio o en consideración a
la materia que constituya su objeto. Son recurribles en casación "las sentencias dictadas en
segunda instancia por las Audiencias Provinciales" (art. 477.2), tanto si el procedimiento
seguido en la instancia ha sido el juicio ordinario como el verbal, y cualquiera que haya sido
su objeto, pero sólo si se encuentra en alguno de los casos siguientes (art. 477.2):
1º) Cuando se dictaran para la tutela judicial de derechos fundamentales, excepto los
que reconoce el artículo 24 de la Constitución
En atención a la redacción de este aparado cabe entender que la posibilidad de recurrir se circunscribe a las sentencias que se dictaren en los procesos a los que se refiere el artículo 249.2.2º LEC, y que la infracción cometida en la sentencia que dé lugar al recurso será la de un precepto de la Constitución relativo a la tutela de cualquier derecho fundamental reclamado en el proceso o, si se prefiere, la cometida en una sentencia dictada en materia de derechos fundamentales. En definitiva: la que suponga la vulneración de un derecho fundamental de contenido material. La vulneración en el curso de un proceso de derechos fundamentales de naturaleza procesal no puede denunciarse a través de este recurso, sino mediante el extraordinario por infracción procesal.
2º) Cuando la cuantía del asunto excediere de veinticinco millones de pesetas
El acceso a la casación se determina en este caso por el dato objetivo que representa la elevada cuantía del asunto. No se atiende aquí al rango de la norma infringida, ni a la naturaleza de los derechos afectados, ni a la inadecuación de lo resuelto con la doctrina jurisprudencial, sino al puro dato material y extrajurídico de la valoración económica de la materia que constituye el objeto del pleito. Esta exigencia no es equiparable a la denominada "summa gravaminis" o cuantía mínima del gravamen, ya que una cosa es que la ley exija que la materia que haya de ser objeto del recurso tenga una cuantía mínima, y otra diferente la fijación de un valor mínimo del agravio sufrido para poder recurrir.
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3º) Cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal
Supremo o, en su caso, a la del correspondiente Tribunal superior de Justicia
El interés casacional que ofrece la sentencia que se oponga a lo resuelto por la doctrina jurisprudencial del TS o, en su caso, del correspondiente TSJ en las materias propias de su competencia, encuentra su explicación en el verdadero significado de la jurisprudencia, que no es fuente directa del Derecho, pero sí complemento del ordenamiento jurídico y base esencial de la seguridad jurídica, de modo que su desconocimiento adquiere relevancia en la medida en que evidencia la infracción en la interpretación, aplicación o inaplicación de la norma que se denuncia.
4º) Cuando la sentencia recurrida resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista
jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales
La determinación del concepto de jurisprudencia contradictoria se ha de obtener a partir de la finalidad perseguida por el recurso, que no es otra que la de asegurar la igualdad en la interpretación y aplicación de las normas, de ahí que la contradicción no pueda consistir en una simple divergencia de matiz o en una insignificante diversidad interpretativa, sino en una diferencia sustancial determinante de un trato o solución desigual a un mismo supuesto de hecho, cuya desigualdad se evidencie por la mera comparación entre una y otra sentencia. La existencia de contradicción habrá de resultar, además, del contenido del pronunciamiento proferido en el fallo se las sentencias, no de lo manifestado en sus respectivas argumentaciones.
5º) Cuando aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que
no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de
igual o similar contenido
La causa que motiva el interés casacional en este caso es la novedad de la norma y la necesidad de dotar a su interpretación del soporte de seguridad jurídica que habrá de conferirle la autorizada doctrina jurisprudencial. El recurso procederá en todo caso de vigencia inferior a cinco años de la norma supuestamente infringida, a no ser que ya existiera doctrina jurisprudencial sobre normas anteriores de igual o similar contenido. En materia de Derecho civil foral o especial propio de una Comunidad Autónoma no
se establece esta limitación temporal, de modo que procederá el recurso siempre que no
exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre tales normas, cualquiera que sea el
tiempo de su vigencia.
IV. MOTIVOS DEL RECURSO
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El único motivo de casación está constituido por la infracción de las normas
aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.
A) La infracción de la norma y el valor de la jurisprudencia
En la Lec de 1881 el recurso de casación por infracción de ley podía fundarse en la
infracción de las normas del ordenamiento jurídico o en la infracción de la jurisprudencia
que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.
En la redacción que en la LEC se hace del único motivo que permite el acceso a la
casación no se menciona la infracción de la jurisprudencia como motivo del recurso, lo que
constituye una aparente reducción de su objeto sólo a la infracción de las normas del
ordenamiento jurídico. Ello es realmente así en los casos previstos en los números 1º y 2º
del apartado segundo del artículo 477, pero en los casos del apartado 3º de este mismo
artículo se evidencia la importancia e incluso la primacía de la jurisprudencia como motivo
integrante de la casación, hasta el punto de que, en esos casos, la infracción de la norma no
es suficiente por sí sola para la procedencia del recurso, sino que ésta se subordina a que,
además de dicha infracción, en la sentencia se haya resuelto en oposición a lo que constituye
la doctrina jurisprudencial en la materia, o exista la necesidad de su unificación o de su
establecimiento.
B) Los conceptos de infracción, norma aplicable y doctrina jurisprudencial
1) La noción de infracción comprenderá tanto la aplicación indebida o incorrecta de
la norma, como su falta de aplicación. En todo caso, para que la infracción se entienda
cometida es menester que se produzca en la parte dispositiva de la sentencia. No habrá
infracción de la norma, a efectos casacionales, si el error padecido en los razonamientos
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jurídicos no trasciende al fallo.
2) Las normas del ordenamiento jurídico susceptibles de ser infringidas son todas las
que resulten aplicables para resolver la cuestión de fondo objeto del pleito.
Podrán citarse como infringidas la Constitución, las Leyes, los Decretos-Leyes y los Decretos Legislativos que sean resultado de una delegación legislativa, las normas contenidas en Tratados Internacionales que formen parte del ordenamiento español, las de Derecho Comunitario Europeo, las leyes extranjeras que deban ser aplicadas por los tribunales españoles conforme a las reglas de conflicto contenidas en el Código Civil y las normas consuetudinarias en los términos establecidos en el artículo 1.3 de dicho Código. Por regla general, se tratará de normas de derecho privado, pero sin quedar excluidas
las de otra naturaleza (como las administrativas o laborales) si debieran ser aplicadas para la
decisión de lo que fuere objeto del pleito. En cuanto a las normas procesales, su infracción,
en principio, no dará lugar a este recurso, sino al extraordinario por infracción procesal, pero
algunas normas comprendidas en la LEC, en la medida en que son determinantes del
contenido mismo de la sentencia que deba dictarse en el caso concreto y han de ser
observadas para decidir la cuestión controvertida el pleito, pueden servir de fundamento al
recurso de casación. Tal es el caso de las normas sobre admisión de los hechos o sobre la
valoración legal de la prueba, pues no constituyen normas procesales relativas a los
requisitos internos de la sentencia, sino preceptos a los que debe atender el juzgador de
instancia para resolver con arreglo a derecho acerca de la estimación o desestimación de las
pretensiones ejercitadas por las partes y decidir sobre el fondo del asunto.
3) La doctrina jurisprudencial será la que de modo reiterado establezca la Sala Civil
del Tribunal Supremo (o, en su caso, la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores
de Justicia en el ámbito de su competencia casacional civil), al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho (art. 1.6 CC), formulada en dos o más
sentencias que decidan casos iguales y no meramente análogos.
Dicha doctrina la integrarán las declaraciones que constituyen la "ratio decidendi" y no las realizadas "obiter dicta"; y aquella que se hubiere elaborado en la interpretación de una ley declarada inconstitucional quedará afectada por dicha declaración de inconstitucionalidad, de modo que la oposición a la misma no permitirá el acceso a la casación.
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V. OBJETO Y EFECTOS
A) Objeto del recurso
El recurso extraordinario de casación tiene por objeto la revisión del enjuiciamiento
realizado por las Audiencias Provinciales en las sentencias que el artículo 477 LEC declara
recurribles, a fin de examinar si en dicha actividad se ha infringido alguna norma del
ordenamiento jurídico que fuera aplicable para resolver la cuestión objeto del proceso. No
constituye, pues, una tercera instancia en la que puedan debatirse nuevamente todas las
cuestiones planteadas por las partes y valorarse de nuevo el material probatorio aportado a
los autos, sino que partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, el
tribunal de casación ha de pronunciarse sobre la corrección de la solución jurídica que en
ella se dio a la cuestión de fondo, procediendo a casarla si se infringió la norma aplicable, y
a resolver, en tal supuesto, lo que corresponda sobre el caso con arreglo a derecho. La
sentencia no puede pronunciarse sobre los hechos, sino que debe partir de ellos.
Ni siquiera cuando el recurso se funde en la infracción de normas sobre la valoración de la prueba cabe efectuar una revisión de la apreciación que de la misma se hiciera por el tribunal de instancia, sino que la función del tribunal de casación en tales casos no es otra que la de comprobar si aquellas normas valorativas han sido observadas por la Audiencia en la sentencia que se recurre y aplicadas adecuadamente por dicho tribunal para resolver con arreglo a derecho acerca de la estimación o desestimación de las pretensiones ejercitadas por las partes. Esta función de control jurídico no permite, por lo demás, una libre revisión de todos
los fundamentos de derecho en que se base la resolución recurrida, sino que la sentencia de
casación debe limitarse a dar respuesta congruente a las cuestiones propuestas por la parte
recurrente como integrantes del motivo en que funde su recurso, y declarará haber o no
lugar al mismo sólo en la medida en que el error jurídico cometido en la sentencia de
segunda instancia hubiere trascendido al fallo.
B) Efectos
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Los pronunciamientos de la sentencia que se dicte por el tribunal de casación, aparte
de su función unificadora de la doctrina jurisprudencial, tendrán eficacia únicamente en el
proceso en que haya recaído, y lo decidido en ella, o en la sentencia de instancia que como
consecuencia de la misma devenga firme, no producirá efectos distintos de los que son
propios de la cosa juzgada material, sin afectar para nada a las situaciones jurídicas creadas
por aquellas sentencias que se hubieran invocado y tomado en consideración como uno de
los términos de la comparación para fijar la recta interpretación de la norma.
Aunque contra la sentencia que resuelva el recurso extraordinario de casación no
cabe recurso alguno, en aquellas materias que afecten a la tutela de los derechos
fundamentales, será frecuente que la decisión última de someta al Tribunal Constitucional
por la vía del recurso de amparo, de modo que la verdadera doctrina jurisprudencial sobre la
interpretación de las normas relativas a tales derechos será la establecida por dicho Alto
Tribunal, en el ámbito y con los efectos que le son propios.
VI. COMPETENCIA
a) La competencia del Tribunal Supremo
La genuina competencia del Tribunal Supremo es la que le atribuye la unificación de
la jurisprudencia en la interpretación y aplicación del derecho privado común o general del
Estado, como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo en materia de
garantías constitucionales (art. 123.1 CE). Así pues, el conocimiento del recurso de
casación, en materia civil común, corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo (art.
478.1).
b) El recurso de casación ante los Tribunales Superiores de Justicia
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Sin embargo, la existencia de un Derecho Civil propio en determinadas regiones
forales y la configuración constitucional del Estado como "Estado de las Autonomías", dio
lugar a que en la misma Constitución se dispusiera la instauración de un Tribunal Superior
de Justicia que conociera, en aquellas Comunidades Autónomas que tienen un Derecho
Civil propio, de los recursos de casación relativos a las materias correspondientes a su
legislación especial, siempre que el correspondiente Estatuto haya previsto esta atribución
(arts. 152.1.2 CE, 73.1.a) LOPJ, y 478.1.2 LEC).
Esta previsión estatutaria se contiene en los Estatutos del País Vasco (art. 14), Cataluña (art. 20), Galicia (art. 22), Comunidad Valenciana (art. 40), Murcia (art. 35), Aragón (art. 29), Navarra (art. 61), Extremadura (art. 45) e Islas Baleares (art. 45).
c) Delimitación de la competencia entre el Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de
Justicia
De lo dispuesto en el art. 478.1 resulta que:
1) Si el recurso de funda exclusivamente en infracción de normas de derecho civil
común, la competencia corresponde al Tribunal Supremo.
2) Si se funda exclusivamente en normas de derecho civil foral o especial,
corresponde al Tribunal Superior de Justicia.
3) Pero si el recurso se funda conjuntamente en infracción de normas de derecho
común y de derecho foral o especial, la competencia se atribuye, asimismo, al Tribunal
Superior de Justicia.
Con este criterio de atribución de competencia quiebra la función de unificación en la interpretación de este último Derecho que corresponde al Tribunal Supremo, pero en tales casos las decisiones del Tribunal Superior de Justicia resolviendo estas cuestiones de Derecho civil común no merecerán la conceptuación de doctrina jurisprudencial a los efectos de la interposición del recurso de casación. 4) Si en el recurso se denuncia conjuntamente la infracción de un precepto
constitucional y de una norma de Derecho civil foral o especial propio de una Comunidad,
la competencia para conocer del mismo corresponderá, asimismo, a la Sala de lo Civil y
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Penal de su Tribunal Superior de Justicia.
En el sistema de la Lec anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ, en todo caso en que se alegara infracción de precepto constitucional, la competencia se atribuía en cuanto a este sólo motivo al TS, de modo que primero se sustanciaba ante el mismo el recurso relativo al mismo, y si se desestimaba, se remitían las actuaciones al TSJ a fin de que resolviera sobre los restantes motivos de su competencia. En la nueva Ley la cita de un precepto constitucional no es determinante de la atribución de competencia al TS, sino que ello sólo acontece respecto de los recursos interpuestos contra sentencias dictadas en materia de derechos fundamentales, en las que el objeto del proceso habrá sido una cuestión de esta naturaleza y no una materia de derecho privado especial de una Comunidad. La novedosa orientación que se desprende de la LEC obedece probablemente a la consideración de que la Constitución es norma suprema de todo el Estado en su conjunto y de todas y cada una de sus Comunidades Autónomas, e inspiradora en igual medida del ordenamiento estatal y de los autonómicos, cuyas normas respectivas no son de distinto sino de igual rango. Partiendo de esta premisa no parece aceptable constituir una reserva para la interpretación de todo precepto constitucional en favor del TS, mucho más cuando no es el órgano encargado del control constitucional.
VII. PROCEDIMIENTO. PREPARACION E INTERPOSICION DEL RECURSO
A) Preparación
a) El escrito de preparación
El recurso debe prepararse ante el tribunal de la Audiencia Provincial que dictó la
sentencia que puso fin a la apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación,
mediante un escrito, con firma de procurador y abogado, en el que, además de la
manifestación de la parte relativa a su voluntad de recurrir, deberá contener (art. 479):
a') La exposición sucinta de la vulneración del derecho fundamental que se considere
cometida, si es que se pretende recurrir una sentencia que se hubiere dictado para la tutela
judicial civil de derechos fundamentales de contenido material.
b') La indicación de la infracción legal de que se trate, en los demás casos.
c') Si el recurso se basara en lo dispuesto en el número 3º del art. 477.2, será preciso
indicar el concreto supuesto en que se funde el interés casacional que se alegue, de modo
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que, además de la infracción que se estime cometida, deberá especificar las sentencias que
pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial, o la jurisprudencia contradictoria, o la
necesidad de su establecimiento, según proceda.
En los casos a los que se refiere el artículo 449 LEC deberá acreditarse, al preparar el
recurso, haber efectuado el abono o constituido el depósito de las cantidades que en el
mismo se mencionan.
b) Examen sobre a procedencia del recurso
El órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado el escrito de preparación
deberá pronunciarse sobre la procedencia del recurso, para lo cual examinará si concurren
los presupuestos y requisitos de los que depende, de modo que:
1) Si la resolución no es recurrible, o el recurso se hubiere preparado fuera de plazo,
o no se funda en alguno de los supuestos integrantes del motivo que permite el acceso a la
casación conforme al art. 477, se dictará auto denegando la preparación, contra el que se
podrá interponer recurso de queja.
2) Si se cumplieren tales requisitos, dictará providencia teniendo por preparado el
recurso y emplazando a la parte recurrente para que lo interponga en el plazo de veinte días.
Contra esta providencia no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá oponerse a la
admisión del recurso al comparecer ante el tribunal de casación (art. 480).
B) Interposición
Dentro del plazo de veinte días concedido al recurrente, éste, de convenirle, deberá
interponer el recurso ante el propio tribunal de la Audiencia Provincial. El acto procesal de
la interposición supone la formalización del recurso mediante la exposición razonada de las
alegaciones en las que la parte recurrente fundamente la existencia de la infracción o
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infracciones integrantes del motivo en que el recurso se base, así como la del interés
casacional que, en su caso, se hubiere alegado.
Dicho escrito deberá guardar relación con lo expresado en el de preparación, no
siendo posible ampliar en él el recurso con fundamento en infracción de norma diferente o
en supuesto de interés casacional distinto de los anunciados, aunque sí se podrá reducir el
ámbito de la impugnación limitando su objeto a menor número de ellos.
Al mismo se deberá acompañar certificación de la sentencia impugnada y, cuando así
proceda, el texto de las sentencias que se aduzcan como fundamento del interés casacional.
En su caso se efectuarán los razonamientos atinentes al tiempo de vigencia de la norma y a
la inexistencia de doctrina jurisprudencial.
Si el recurso no se interpusiera dentro del plazo concedido, se declarará desierto por
el mismo órgano jurisdiccional ante el que se preparó, quedando firme la resolución
recurrida e imponiéndose al recurrente las costas, si las hubiere (art. 481).
C) Remisión de los autos
Si se formalizara el recurso, dentro de los cinco días siguientes se remitirán los autos
originales al tribunal competente para conocer del mismo (art. 482).
Esta remisión carece verdaderamente de objeto para la decisión del recurso. La exigencia relativa a la aportación de la certificación a que se refiere el art. 481.2 es la lógica consecuencia de que el único motivo de casación es el de infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Nada relacionado con cuestiones de puro hecho tiene acceso a la casación, por lo que si este recurso extraordinario tiene por objeto el control del enjuiciamiento realizado por las Audiencias Provinciales en materia de tutela judicial civil de derechos fundamentales o de Derecho privado, común, foral o especial, a fin de resolver si en dicha actividad se ha infringido alguna norma jurídica aplicable para resolver la cuestión que constituye el fondo del asunto, todo lo que se debe analizar por el tribunal "ad quem" está contenido en el texto de la propia sentencia, de modo que no resultaría necesario remitirle los autos originales. Si esta remisión debe efectuarse, tal como preceptúa el art. 482, entonces resulta incomprensible la exigencia de acompañar al escrito de interposición del recurso una certificación de la sentencia impugnada, pues ésta obrará en todo caso unida a las actuaciones que se han de remitir.
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VIII. ADMISION
a) El trámite de admisión
Como es propio de los recursos extraordinarios, una vez formalizada su interposición
y remitidos los autos al tribunal competente, se establece en la Ley un trámite de admisión
en el que el tribunal de casación, de oficio, debe examinar de nuevo si concurren los
presupuestos y requisitos relativos a la preparación del recurso (que ya debieron ser
analizados por el tribunal "a quo"), así como los relativos a la interposición del mismo. Pero
antes de pronunciarse sobre la admisibilidad, deberá examinar su competencia, de modo que
si no se considerase competente acordará, previa audiencia de las partes, la remisión de las
actuaciones y el emplazamiento de éstas para ante el tribunal que lo sea, y éste continuará la
sustanciación desde el trámite de admisión, sin que los TSJ puedan declinar su competencia
para conocer de los recursos que les remita el TS (art. 484).
b) Causas de inadmisión
El art. 483 agrupa las causas de inadmisión en tres apartados que atienden a la índole
del motivo que las origina: la improcedente o defectuosa preparación del recurso, la
defectuosa interposición del mismo, o la carencia de interés casacional. Así, procederá la
inadmisión:
1) Si pese a haberse tenido por preparado el recurso, fuere improcedente por no ser
recurrible la sentencia o por cualquier defecto de forma no subsanable en que se hubiese
incurrido en la preparación.
2) Si el escrito de interposición no cumple los requisitos establecidos en la Ley.
3) Si el asunto no alcanza la cuantía requerida.
4) Cuando no exista interés casacional (por inexistencia de oposición a la doctrina
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jurisprudencial, por falta de jurisprudencia contradictoria, por levar vigente la norma más de
cinco años o por existir doctrina jurisprudencial sobre ella).
5) En materia de casación autonómica cuando el TSJ haya sentado doctrina sobre la
norma discutida u otra anterior de igual o similar contenido.
c) El auto de admisión
El tribunal, antes de resolver sobre la admisibilidad oirá a las partes personadas por
plazo de diez días (art. 483.3). Si entendiere que es inadmisible lo acordará así mediante
auto en el que se declarará también la firmeza de la resolución recurrida. En otro caso
dispondrá su admisión por todas o por algunas de las infracciones alegadas (art. 483.4).
Contra el auto que resuelva sobre la admisión no se dará recurso alguno (art. 483.5).
IX. SUSTANCIACION Y FALLO
A) Sustanciación
La sustanciación del recurso se integra por un único trámite de posible audiencia a la
parte o partes recurridas, en el caso de que éstas hubieren decidido personarse ante el
Tribunal de casación.
En el mismo auto en que se acuerde admitir total o parcialmente el recurso, ordenará
el tribunal que se dé traslado del mismo a la parte o partes recurridas que se hubieren
personado, para que puedan formalizar por escrito su oposición al recurso en el plazo de
veinte días (art. 485). Si deciden evacuar este trámite de audiencia, en el escrito en que lo
hagan podrán efectuar las alegaciones que consideren oportunas, tanto en lo relativo a la
admisibilidad del recurso, como a su procedencia, y en él manifestarán si se considera o no
necesaria la celebración de vista (art. 485).
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B) Señalamiento de vista o para la votación y fallo
Transcurrido aquel plazo se señalará dentro de los treinta días siguientes, día y hora
para la celebración de la vista o para la votación y fallo.
La celebración de vista se habrá de acordar necesariamente cuando así lo hubieren
solicitado todas las partes. En los demás casos podrá acordarse su celebración, ya sea
atendiendo a la solicitud que en este sentido formule alguna de ellas, ya cuando el tribunal
lo considere oportuno para formar adecuadamente su convicción sobre lo que constituye el
objeto del recurso (art. 486).
La vista deberá celebrarse conforme a las reglas especiales contenidas en este
artículo, y en lo que resultaren aplicables, por las normas generales establecidas en los
artículos 185 y ss. Abierto el acto y relacionados sucintamente por el Secretario los
antecedentes del caso y las cuestiones que hayan de tratarse, se concederá la palabra para
informe a la parte recurrente y posteriormente a la recurrida. Si fueren varias las partes
recurrentes o recurridas, sus intervenciones se producirán, en el primer caso, por orden de
interposición de los recursos, y en el segundo, por el orden de sus comparecencias. Unas y
otras procederán a la exposición oral de las alegaciones que consideren convenientes en
apoyo, respectivamente, de la procedencia y estimación o de la desestimación del recurso
B) Fallo: contenido de la sentencia
El tribunal dictará sentencia dentro de los veinte días siguientes a la finalización de la vista o
al señalado para la votación y fallo (art. 487).
Ya se ha dicho que la casación no constituye una nueva instancia capaz de provocar
otro examen del asunto, ni está encaminada de modo inmediato a la obtención de un nuevo
pronunciamiento sobre el objeto del proceso. Su finalidad específica es la de resolver sobre
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la supuesta infracción de la norma que se denuncia como cometida, esto es, sobre la
procedencia o improcedencia del motivo invocado, declarando haber lugar o no al mismo,
de modo que si el recurso se estima, la sentencia recurrida es casada o anulada, haciéndose
preciso entonces resolver nuevamente sobre lo que constituye el objeto del pleito. Esta
característica se desdibuja un tanto en nuestro sistema, pues es en la misma sentencia de
casación en la que se aprecie la infracción de la norma, y no en otra distinta, en la que debe
resolver el tribunal de casación sobre el caso con arreglo a Derecho, declarando lo que
corresponda según los términos en que se hubiere producido la oposición de lo resuelto en la
instancia a la doctrina jurisprudencial, o lo requiera la contradicción que se aprecie en las
decisiones de las Audiencias.
De la redacción que se ha dado en la Ley a los apartados segundo y tercero del art.
487, parece como si el contenido del pronunciamiento de la sentencia de casación hubiera
de ser diverso, según el motivo que se acoja. Dice el apartado segundo que "si se tratare de
los recursos de casación previstos en los números 1º y 2º del apartado segundo del artículo
477, la sentencia que ponga fin al recurso de casación confirmará o casará, en todo o en
parte, la sentencia recurrida", y el tercero dispone que "cuando el recurso de casación sea de
los previstos en el número 3º del apartado segundo del artículo 477, si la sentencia
considerara fundado el recurso, casará la resolución impugnada y resolverá sobre el caso,
declarando lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la oposición
a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de jurisprudencia".
No puede interpretarse este precepto en el sentido de que en un caso se ejerza por el
tribunal de casación una jurisdicción puramente negativa, anulatoria o rescindente (como lo
fuera en sus orígenes en Francia), limitándose a casar la sentencia sin resolver sobre la
cuestión objeto del pleito, mientras que en el otro ejerza, además, una jurisdicción positiva,
resolviendo sobre el caso debatido. En nuestro sistema el tribunal de casación ejerce
jurisdicción positiva siempre que casa la sentencia de instancia y cualquiera que sea el
supuesto del artículo 477.2 en que el recurso se funde: si se estima el motivo por entender
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cometida en dicha sentencia la infracción de las normas aplicables para resolver las
cuestiones objeto del proceso, además de casarla, el tribunal debe resolver estas cuestiones
con arreglo a Derecho, estimando o desestimando las pretensiones deducidas por las partes
que hayan resultado afectadas por la infracción cometida. Muestra de ello es que no existe
ningún precepto en que se acuerde remitir los autos al órgano jurisdiccional de instancia
para que se pronuncie de nuevo sobre el fondo del asunto.
Los términos de la comparación entre dichos apartados segundo y tercero son otros:
en ambos casos, si se estima el recurso, se casará la sentencia y se resolverá sobre la
cuestión litigiosa, pero en el último de ellos, además, se declarará lo que proceda sobre la
doctrina jurisprudencial relativa a la correcta interpretación y aplicación de la norma de que
se trate; se destacará de entre las sentencias contradictorias que se invoquen aquélla que
resulte acorde con la interpretación que se considere correcta; o se fijará la interpretación
correcta para la determinación de la doctrina jurisprudencial que en lo sucesivo haya de
complementar el ordenamiento jurídico.
Si el motivo se desestima, se declarará no haber lugar al recurso, y en tal caso se
impondrán al recurrente las costas causadas.
En caso de estimación total o parcial del recurso no se hará condena de las causadas
en el mismo, y en cuanto a las de primera instancia y de apelación, el tribunal resolverá lo
procedente, imponiéndolas o no, con arreglo a lo establecido en sus normas respectivas
(arts. 394 a 398).
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TEMA 44
EL RECURSO EN INTERÉS DE LA LEY
(Esquema)
I. EL RECURSO EN INTERÉS DE LA LEY - Los recursos extraordinarios y la atribución de competencia para conocer de los
mismos: casación e infracción procesal; TS y TSJ - La nueva doctrina jurisprudencial en materia procesal - Fundamento del recurso en interés de la ley: unificación de la interpretación y
aplicación de las normas procesales en todo el territorio del Estado II.CARACTERÍSTICAS GENERALES A) Antecedentes - El recurso en interés de la ley en la Lec 1881 - Diferencias con el de la LEC/2000 B) Naturaleza y características - No es un recurso - Características de los recursos: contra resolución no firme, legitimación,
gravamen, contenido de la sentencia del tribunal "ad quem". - Características del recurso en interés de la ley: 1) Legitimación 2) Sentencias firmes 3) No afecta a la situación particular 4) Función pública - Medio para la unificación de la doctrina jurisprudencial en materia procesal III. RESOLUCIONES RECURRIBLES A) Resoluciones recurribles - SS TSJ en recurso por infracción procesal que mantengan criterios
discrepantes - Materia objeto de la discrepancia: la del art. 469 B) Requisitos a) Pluralidad de sentencias b) Condición negativa: - No recurso de amparo - Contra cualquiera de las sentencias alegadas - Razón de esta exigencia: prevalencia de la doctrina del TC c) Plazo - Un año desde la última sentencia - No preclusión - Cómputo IV. MOTIVOS DEL RECURSO a) Motivo único: existencia de criterios discrepantes b) Determinación del concepto "criterios discrepantes"
2 - La discrepancia - Resultante del pronunciamiento proferido en el fallo - El conocimiento de la discrepancia por los legitimados V. LEGITIMACIÓN A) La legitimación extraordinaria para recurrir en interés de la ley - La legitimación para recurrir en general - La legitimación extraordinaria para el recurso en interés de la ley:
consecuencia de la función que cumple B) Instituciones y entidades legitimadas a) Legitimación del M. Fiscal y del Defensor del Pueblo b) La legitimación de personas jurídicas de Dº Público: - Razón de su atribución - Origen de la posición habilitante - Postulación VI. COMPETENCIA - TS: art. 123 CE - Exclusión en favor del TC VII. PROCEDIMIENTO A) Interposición a) Inexistencia de fase de preparación b) Escrito de interposición: - Documentos a acompañar 1) Testimonio de las sentencias 2) Certificación del TC 3) Representación y poder - Contenido: - Motivación - Contenido del escrito: encabezamiento; cuerpo: alegaciones;
suplico - Indicación del domicilio de quienes fueron parte en el proceso B) Admisión - No previsión expresa de trámite de admisión - Necesidad de dicho trámite: examen de los presupuestos y requisitos - Causas de inadmisión C) Sustanciación D) Decisión a) Plazo para dictar sentencia b) Contenido y efectos de la sentencia - Objeto de decisión: discrepancia - Pronunciamiento estimatorio: fijación de la doctrina jurisprudencial - Naturaleza vinculante - TC: última doctrina vinculante en materia de interpretación de normas y
observancia de garantías procesales
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EL RECURSO EN INTERÉS DE LA LEY
El recurso en interés de la ley. Características generales. Resoluciones recurribles. Motivos del recurso. Legitimación. Competencia. Procedimiento.
I. EL RECURSO EN INTERÉS DE LA LEY
Conforme a la estructuración que de los recursos extraordinarios se hace en la
LEC, las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales en grado de
apelación pueden ser sometidas al control de otro órgano jurisdiccional de grado
superior, en aquellos casos en que la Ley lo considera necesario y por los motivos que en
la misma se fijan.
Este ulterior control puede tener uno de estos dos objetos: a) El examen de la
labor de interpretación y aplicación de las normas jurídicas materiales y la observancia de
la jurisprudencia realizada por dichos tribunales provinciales, o b) Que se analice y vigile
la regularidad y validez de la actuación procesal llevada a cabo y el cumplimiento de las
normas que rigen los actos y garantías del proceso.
Esas dos modalidades de control que se realizaban tradicionalmente por el
Tribunal Supremo mediante los recursos de casación denominados por infracción de ley
y por quebrantamiento de forma, se efectúan ahora, respectivamente, por medio del
recurso de casación y el de infracción procesal, los cuales, en atención a su diferente
naturaleza y efectos, se regulan por separado, atribuyéndose a distintos órganos
jurisdiccionales la competencia para conocer de cada uno de ellos:
a) Corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, mediante el recurso de
casación, revisar el enjuiciamiento realizado por las Audiencias Provinciales sobre el
fondo del asunto, en materia de Derecho civil común, a fin de resolver si en dicha
actividad se ha infringido alguna norma jurídica común o constitucional o la doctrina
jurisprudencial aplicables a la cuestión objeto del proceso (art. 478). Aunque si la norma
infringida fuera de Derecho civil foral o especial, la competencia para conocer de la
casación se atribuye a la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente Tribunal Superior
4de Justicia.
b) Se atribuye en todo caso a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales
Superiores de Justicia el control de la regularidad y validez de la actuación procesal y la
observancia de las garantías que la Ley y la Constitución otorgan a los litigantes,
mediante el recurso extraordinario por infracción procesal que cabe interponer contra las
sentencias y autos que pongan fin a la segunda instancia, dictados por las Audiencias
Provinciales de su territorio (art. 468 LEC).
La atribución a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de
Justicia de la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción
procesal, ha de dar lugar a que la nueva doctrina jurisprudencial en materia procesal sea,
en principio, la proferida por dichos tribunales, cuyo ámbito territorial de competencia
coincide con el de la correspondiente Comunidad Autónoma.
La posible disparidad de criterios que pudiera surgir entre estos diecisiete
tribunales, con la consiguiente inseguridad jurídica y trato desigual que de ello habrían de
derivarse, ha tratado de solucionarse mediante la creación de un instrumento de
unificación al que se denomina "recurso en interés de la ley", atribuido al conocimiento
de la Sala Civil del Tribunal Supremo, y con el que se procura alcanzar en algún
momento la igualdad en la interpretación y aplicación de las normas procesales en todo el
territorio del Estado.
II.CARACTERÍSTICAS GENERALES
A) Antecedentes
Este instrumento jurídico tiene su antecedente nominal en el también llamado
recurso en interés de la Ley que regulaba el artículo 1718 de la Lec de 1881, y cumple
análoga función a la de éste, en cuanto que su única finalidad es la de unificar la
jurisprudencia sobre las cuestiones legales discutidas, sin afectar para nada a las
situaciones jurídicas particulares resueltas por la sentencia contra la que se interpone.
Pero difiere sustancialmente del mismo en lo que constituye su objeto material de
5decisión, pues así como aquél sólo podía fundarse en la infracción de las normas del
ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las
cuestiones materiales o de fondo, el que regula la nueva Ley sólo procede para unificar
los criterios discrepantes sobre la interpretación de las normas y garantías procesales.
B) Naturaleza y características
A pesar de su denominación, este instrumento no constituye propiamente un
recurso.
Los recursos, en sentido propio, se caracterizan porque se interponen contra
resoluciones que no han alcanzado firmeza, incidiendo así sobre un proceso todavía
pendiente, que prolongan; los legitimados para interponerlos son, por regla general,
quienes han sido o podido ser parte en el proceso en que se dictó la resolución recurrida;
el presupuesto básico para que proceda su interposición es que estas personas hayan
sufrido un gravamen, es decir, una consecuencia desfavorable derivada del contenido de
dicha resolución; y el propósito perseguido mediante su interposición es que el
pronunciamiento que afecta o por el que se decide la cuestión en la resolución recurrida,
sea anulado o sustituido por otro.
Pues bien, si por recurso se entiende a aquellos medios de impugnación por los
que quien es parte en el proceso pretende un nuevo examen de las cuestiones fácticas o
jurídicas resueltas en una resolución no firme que le resulta perjudicial, a fin de que sea
anulada o sustituida por otra que le favorezca, este que ahora examinamos no puede
merecer dicha consideración, ya que:
1) No están legitimados para interponerlo quienes hayan sido parte en el proceso,
sino únicamente determinadas instituciones y excepcionalmente ciertas corporaciones de
derecho público que acrediten un interés legítimo.
2) La sentencias contra las que puede interponerse tienen la consideración legal de
firmes (art. 476.4 y 207.2) no siendo susceptibles, por tanto, de recurso alguno.
3) No trata de repararse con él el gravamen que hayan podido sufrir quienes
fueren parte por efecto del contenido de la sentencia dictada por el Tribunal Superior,
6sino que las situaciones particulares resueltas y derivadas de lo decidido en el recurso por
infracción procesal quedan en todo caso intactas.
4) La sentencia que se dicte cumple exclusivamente una función pública,
consistente en procurar para el futuro la seguridad jurídica, en todo el territorio del
Estado, mediante la unificación en la interpretación de las normas que rigen los actos y
garantías del proceso, corrigiendo la posible disparidad de criterios que pudiera surgir
entre los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma.
En definitiva: el llamado recurso en interés de la ley consiste en un medio para la
unificación de la doctrina jurisprudencial que pueden promover el Ministerio Fiscal, el
Defensor del Pueblo y determinadas personas jurídicas de Derecho Público con interés
legítimo, en pleitos en que no hayan sido parte, con la única finalidad de formar
jurisprudencia en aquellas materias de naturaleza procesal, resueltas de modo discrepante
por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia al conocer de los
recursos extraordinarios por infracción de ley procesal, en que resulte conveniente la
fijación de un criterio, o su unificación, por el Tribunal Supremo, dejando intactas en
todo caso las situaciones jurídicas particulares que hubieran sido resueltas por la
resolución recurrida.
La eficacia unificadora de la sentencia del Tribunal Supremo se manifestará en el
futuro y sobre otros casos posteriores, en virtud del carácter vinculante que le atribuye el
artículo 493 LEC.
III. RESOLUCIONES RECURRIBLES
A) Resoluciones recurribles
Serán recurribles en interés de la ley las sentencias dictadas por las Salas de lo
Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de las distintas Comunidades
Autónomas del Estado, al conocer de los recursos extraordinarios por infracción procesal,
en las que se sostuvieren criterios discrepantes con los establecidos en otras sentencias
dictadas en igual tipo de recursos por otros tribunales de otra Comunidad Autónoma
7acerca de la interpretación y aplicación de las normas procesales relativas a las siguientes
materias (art. 469):
1) La jurisdicción y la competencia objetiva o funcional.
2) La formación de la sentencia
3) Los actos y garantías del proceso cuya infracción determine la nulidad o pueda
producir indefensión
4) La vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el
artículo 24 CE.
Aunque el art. 490 se refiere a sentencias dictadas por diferentes Tribunales
Superiores, no parece que debiera quedar excluida la posibilidad de interponer el recurso
cuando la discrepancia surgiera entre sentencias dictadas por la misma Sala de un mismo
Tribunal Superior.
B) Requisitos
La recurribilidad de las mencionadas sentencias exige la concurrencia de los
siguientes requisitos:
a) Pluralidad de sentencias
No basta para la interposición del recurso con que una sentencia dictada por una
Sala de lo Civil y Penal de un Tribunal Superior de Justicia se aparte del criterio
considerado ortodoxo en la interpretación y aplicación de una norma procesal, o que lo
decidido en ella sea erróneo, o difiera de la jurisprudencia anterior emanada del Tribunal
Supremo al conocer del antiguo recurso de casación por quebrantamiento de forma. Es
preciso que existan dos sentencias, al menos, dictadas por aquellos Tribunales Superiores
al resolver recursos extraordinarios por infracción procesal, y que lo decidido en ellas,
sobre la misma materia, resulte discrepante.
b) Condición negativa
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Constituye una condición negativa, excluyente de la procedencia del recurso en
interés de la ley, la pendencia ante el Tribunal Constitucional de un recurso de amparo
que se hubiere interpuesto contra cualesquiera de las sentencias discrepantes dictadas por
los Tribunales Superiores de Justicia.
Esta exigencia contenida en el apartado 2 del art. 490, conforme a la cual "no
procederá el recurso en interés de la ley contra sentencias que hubiesen sido recurridas en
amparo ante el Tribunal Constitucional", no debe entenderse referida únicamente a la
sentencia que haya dado lugar de modo inmediato a la interposición del recurso en
interés de la ley, que será por regla general la más reciente en el tiempo, sino también a
cualquiera otra con la que se establezcan los términos de la comparación para acreditar la
existencia de discrepancia entre ellas. Si lo que se pretende con la exclusión que este
precepto establece es impedir la tramitación simultánea de un recurso de amparo y de un
recurso en interés de la ley, con objeto de evitar que pudieran darse interpretaciones
contradictorias entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo acerca del
significado de las garantías procesales contenidas en una misma norma y de las
consecuencias de su aplicación a un mismo supuesto procesal, parece lógico entender
que la pendencia de un recurso de amparo interpuesto contra cualquiera de las sentencias
alegadas por el recurrente en interés de la ley para fijar los términos de la discrepancia,
deberá impedir la procedencia de dicho recurso.
Así parece desprenderse también de lo dispuesto en el artículo 492.2.2º LEC,
según el cual, al escrito de interposición se deberá acompañar certificación expedida por
el Tribunal Constitucional acreditativa de que, transcurrido el plazo para recurrir en
amparo, no se ha interpuesto dicho recurso "contra ninguna de las sentencias alegadas".
Esta restricción obedece, en definitiva, a la prevalencia que ha de otorgarse al
Tribunal Constitucional, al que corresponde establecer la adecuada doctrina interpretativa
en relación con la norma o garantía procesal de que se trate. Obviamente, la exclusión de
la procedencia del recurso en interés de la ley dependerá de que el recurso de amparo
previamente interpuesto se base, precisamente, en la vulneración de los derechos
fundamentales de contenido procesal reconocidos en el artículo 24 CE.
9
c) Plazo
Además de la discrepancia entre lo resuelto en las diversas sentencias en el art.
492 LEC se exige, como requisito temporal, que no haya transcurrido más de un año
desde que se dictó la sentencia más reciente (que es la que motivará la interposición del
recurso).
De esta exigencia se deriva que no será admisible el recurso que se interponga una
vez transcurrido el mencionado plazo, pero ello no significa que dicho transcurso de
tiempo haya de producir efectos preclusivos, impidiendo definitivamente toda posible
actividad correctora del Tribunal Supremo sobre la divergencia existente en la
interpretación de la norma procesal de que se trate, pues si se dictare otra nueva sentencia
por alguna Sala de lo Civil y Penal de cualquier Tribunal Superior de Justicia sobre la
misma materia y subsistieren los criterios discrepantes, cabrá interponer entonces el
recurso para la unificación de la doctrina jurisprudencial dentro del plazo de un año a
contar desde que esta última se hubiere dictado.
El cómputo del plazo se efectuará de fecha a fecha, conforme a lo dispuesto en el
artículo 133.4 LEC.
IV. MOTIVOS DEL RECURSO
a) Motivo único: existencia de criterios discrepantes
La particular circunstancia que permite interponer este "recurso" es la existencia
de criterios discrepantes entre diversas sentencias firmes, dictadas por distintos
Tribunales Superiores de Justicia al resolver recursos por infracción procesal, que se
refieran a la interpretación o aplicación de unas mismas normas procesales.
b) Determinación de la discrepancia
10 La determinación del concepto "criterios discrepantes" se ha de obtener a partir de
la finalidad perseguida por el recurso, que no es otra que la de asegurar la igualdad en la
interpretación y aplicación de las normas que rigen los actos y garantías procesales, y en
el ejercicio de los derechos de tal naturaleza. En consecuencia, la discrepancia que dé
lugar a su interposición no puede consistir en una simple divergencia o en una mera
diversidad interpretativa que resulte intrascendente para la verdadera esencia del acto o
para el contenido esencial del derecho o garantía de que se trate, sino en una diferencia
sustancial que sea determinante de un trato o solución desigual a un mismo supuesto de
hecho, cuya desigualdad se evidencie por la mera comparación entre una y otra sentencia.
La existencia de contradicción habrá de resultar, además, del contenido del
pronunciamiento proferido en el fallo se las sentencias dictadas por los TSJ, no de lo
manifestado en sus respectivas argumentaciones.
El conocimiento de la discrepancia dependerá (aparte de las quejas que los
ciudadanos que se consideren afectados pudieran dirigir al Defensor del Pueblo) de la
difusión que se dé al contenido de las sentencias dictadas por las Salas de lo Civil y Penal
de los Tribunales Superiores de Justicia, y puesto que las mismas no se publican en
ninguna colección oficial, el control de la disidencia que pueda darse entre ellas requerirá
una especial actividad del Ministerio Fiscal y también de los Colegios de Abogados y de
Procuradores, cuyo interés, configurador de su legitimación, resulta manifiesto.
V. LEGITIMACIÓN
A) La legitimación extraordinaria para recurrir en interés de la ley
Por regla general la legitimación para recurrir se atribuye a las partes y descansa
en el presupuesto del gravamen, entendido como el efecto desfavorable que la resolución
les produce. A causa de esta diferencia en menos entre lo pretendido, o reconocido por la
parte, y lo concedido en la resolución, el afectado pretende, por medio del recurso, que se
proceda a un nuevo examen de las cuestiones resueltas en ella a fin de que sea anulada o
sustituida por otra que le favorezca.
11 Nada de ello acontece en el llamado recurso en interés de la ley. Este instrumento
cumple, como ya se ha dicho, una función esencial y exclusivamente pública, diversa de
la que es propia de un verdadero recurso y que no atiende al concreto e inmediato interés
de los litigantes, pues lo que con él se pretende es procurar la seguridad jurídica y
satisfacer la igualdad mediante la fijación y unificación, en todo el territorio del Estado,
de la doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación y aplicación de las normas que
rigen los actos y garantías del proceso, sin afectar para nada a las situaciones particulares
que fueron objeto de decisión en las sentencias firmes que lo motivan.
Puesto que la resolución que se dicte en este denominado recurso en interés de la
ley no afectará en ningún caso a lo resuelto en la sentencia firme dictada en el recurso por
infracción procesal, la LEC ha dispuesto que la legitimación para la utilización de este
instrumento no corresponda a quienes fueron parte en el proceso, sino se atribuye con
carácter extraordinario a determinadas instituciones y entidades.
B) Instituciones y entidades legitimadas
Por razones de orden público, a las que debe su origen, la legitimación para la
promoción de este "recurso" se atribuye al Ministerio Fiscal y al Defensor del Pueblo.
Esta atribución tiene su fundamento en la función misma que a ambas instituciones
compete, con arreglo al art. 1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y al art. 1 de la
LO del Defensor del Pueblo, respectivamente.
Por razones políticas que tienden a ampliar la intervención de corporaciones para
lograr la defensa de intereses colectivos, se atribuye también legitimación a aquellas
personas jurídicas de Derecho público que por las actividades que desarrollen y las
funciones que tengan atribuidas, en relación con las cuestiones procesales sobre las que
se hayan pronunciado las sentencias discrepantes de los Tribunales Superiores de
Justicia, acrediten interés legítimo en la consecución de la unidad jurisprudencial.
Con esta alusión parece que se está haciendo referencia, fundamentalmente, a los
Colegios de Abogados y a los de Procuradores, pero sin excluir a cualquier otro Colegio
profesional o corporación de derecho público que tuviera interés legítimo en las
12cuestiones procesales afectadas por la discrepancia, debiendo entenderse que dicho
interés se dará cuando exista una vinculación entre lo resuelto en dichas sentencias
dispares y la actividad a que aquéllas se dediquen que pueda incardinarse en el ámbito de
protección del artículo 24 CE en su dimensión procesal. La posición habilitante de esta
legitimación extraordinaria de las personas jurídicas de derecho público surge, en
definitiva, en aquellos casos en los que el contenido de la norma o de la garantía procesal
de que se trate afecte a los intereses específicos de las mismas, a su finalidad o a su
objeto, constituyendo un medio necesario, o al menos provechoso, para la consecución
de sus fines.
El Ministerio Fiscal y el Defensor del Pueblo actuarán por sí en representación y
defensa de los intereses públicos que tienen encomendados, pero por las personas
jurídicas de derecho público legitimadas para la interposición del recurso deberán
comparecer quienes legalmente las representen, y actuarán integrando su capacidad de
postulación con la asistencia de un Abogado y la representación de un Procurador.
VI. COMPETENCIA
La competencia para la decisión del recurso en interés de la ley se atribuye a la
Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (art. 492 LEC).
Ello es una simple consecuencia de la competencia genérica que corresponde al
Tribunal Supremo conforme al carácter que le atribuye el art. 123 CE. Se pretende, en
definitiva, que la función unificadora en la interpretación de las normas de derecho
estatal que incumbe al Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior en todos
los órdenes, no quede reducida a la de naturaleza material o sustantiva, y alcance también
a las procesales.
Dicha competencia quedará, en cambio excluida, cuando la vulneración de la
norma procesal que haya dado lugar al recurso, hubiere sido sometida a la decisión del
Tribunal Constitucional por la vía del recurso de amparo.
VII. PROCEDIMIENTO
13
A) Interposición
a) Inexistencia de fase de preparación
El "recurso" en interés de la ley debe interponerse directamente ante la Sala Civil
del Tribunal Supremo.
Al no constituir este instrumento un verdadero recurso que se intente por quién es
parte en el proceso con la finalidad de lograr, frente a la otra parte, la revocación o
anulación de la sentencia no firme que le resulte gravosa, no resulta necesaria ni se
establece en la ley (a diferencia de los verdaderos recursos devolutivos de apelación,
infracción procesal y casación), fase alguna de preparación ante el órgano "a quo" que
deba producir el efecto de dejar en suspenso la firmeza de dicha resolución hasta que el
recurso se decida. Al tratarse de un medio que se articula respecto de una sentencia firme
y con efectos de cosa juzgada material, sin otra finalidad que la de unificar la doctrina
jurisprudencial, no debe anunciarse ante el tribunal que dictó dicha sentencia, sino
interponerse directamente ante el tribunal competente para resolver lo que constituye su
objeto.
b) Escrito de interposición: documentos a acompañar y contenido
El recurso se formalizará por escrito en el que se deberán observar los requisitos
generales de forma inherentes a los actos de parte, y al mismo se acompañarán los
siguientes documentos:
1) Testimonio de las sentencias dictadas por las Salas de lo Civil y Penal de los
Tribunales Superiores de Justicia de las que resulte la discrepancia en la interpretación de
la norma procesal que se alegue como fundamento del recurso (art. 492.2.1).
2) Certificación expedida por el Tribunal Constitucional que acredite que,
transcurrido el plazo para recurrir en amparo, no se ha interpuesto dicho recurso contra
ninguna de las sentencias discrepantes alegadas (art. 492.2.2).
14 3) En su caso, copia de la escritura de poder de representación procesal, así el
documento que acredite la representación del que comparece en nombre de la entidad
que promueva el recurso.
Aunque nada se dice en la Ley, el escrito de interposición del recurso habrá de ser
motivado, y en él se deberán exponer ordenada y razonadamente las alegaciones en las
que se fundamente la existencia de la contradicción y la producción de la desigualdad de
trato que generan las sentencias discrepantes, y la necesidad de procurar la unidad de la
doctrina jurisprudencial para evitarla.
Aparte de los datos propios del encabezamiento, contendrá las menciones
generales relativas a la concurrencia de los presupuestos y requisitos para la interposición
del recurso, y se hará referencia a cada una de las resoluciones discrepantes que motivan
la interposición del recurso y a los procesos en que se dictaron. Tras el enunciado del
supuesto de hecho integrante de la infracción o vulneración que dio lugar al respectivo
recurso extraordinario por infracción procesal, se expresará la solución dada por cada una
de aquellas sentencias, se pondrá de relieve la discrepancia que de las mismas resulte, se
citará la norma que se considere infringida en una u otra, o en ambas, y la interpretación
que se estime correcta, con la fundamentación jurídica en que se apoye la petición de
unificación. Asimismo contendrá la súplica de que se dicte sentencia en la que se fije la
interpretación correcta determinante de la doctrina jurisprudencial que en lo sucesivo
deba complementar el ordenamiento jurídico.
El escrito de interposición deberá contener, además, la indicación, obtenida de lo
que resulte de los autos en que se dictaron las sentencias que se aporten, de cuál sea el
domicilio de quienes fueron parte en los procesos en que las mismas hubieren recaído, a
fin de que pueda dárseles el traslado que establece el apartado 3 de este artículo. Con tal
objeto se deberán aportar tantos juegos de copias cuantas éstas sean. Si resultara
imposible la designación de domicilio, se estará a lo dispuesto en el artículo 156 LEC.
B) Admisión
No establece la Ley expresamente un trámite de admisión del recurso, pero el TS
15deberá pronunciarse necesariamente sobre su admisibilidad, acordando lo que proceda
según se hubieren observado o no por quien lo promueva los presupuesto y requisitos
establecidos en la Ley. Así, si de los testimonios acompañados al escrito de interposición
resultare haberse intentado después de haber transcurrido más de una año desde que se
dictó la sentencia más moderna, o hallarse pendiente recurso de amparo contra alguna de
las sentencias alegadas, o no se acompañaran el testimonio y la certificación exigidos por
el art. 492, o se intentare por persona distinta de quienes tienen atribuida la legitimación,
el tribunal acordará, mediante auto, su inadmisión.
La falta de aportación del testimonio y certificación mencionados en le art. 492.2
podría constituir defecto subsanable si se acreditara documentalmente que, pese a haberlo
intentado, no pudo obtenerlos el recurrente por casa independiente de su voluntad (art.
231 LEC). En otro caso, al tratarse de documentos especialmente exigidos por la Ley
para la admisión de la demanda (art. 266.5), su falta de aportación provocará la
inadmsión de la misma.
C) Sustanciación
Admitido el recurso, se dará traslado del escrito de interposición y documentos
adjuntos a quienes se hubieren personado como partes en aquellos procesos en los que se
hubieren dictado las sentencias objeto del mismo, lo que se verificará mediante entrega
de copia para que en el plazo de veinte días puedan formular las alegaciones que juzguen
adecuadas en apoyo del criterio jurídico que consideren más fundado.
Este acto de comunicación constituye un emplazamiento (art. 149.2 LEC) que
deberá practicarse del modo establecido en el art. 155 LEC, pero en el caso de no
comparecer no se les declarará en rebeldía, en la medida en que no son demandados en
este procedimiento.
Una vez haya transcurrido el plazo para alegaciones, independientemente de que
se hubieren formulado o no, el tribunal dictará sentencia en los términos que dispone el
art. 493.
16E) Decisión
a) Plazo para dictar sentencia
Este artículo indica cuál será el contenido y la eficacia de la sentencia, pero no fija
el plazo para dictarla. Ante la ausencia de norma expresa parece que la secuencia debiera
ser la siguiente: transcurrido aquel plazo para alegaciones, se deberá señalar día para la
votación y fallo, y una vez producida la deliberación y alcanzado el acuerdo, se deberá
dictar sentencia sin dilación (art. 132.2 LEC), sin que en ningún caso debiera demorarse
su pronunciamiento más allá del plazo razonable de veinte días que es el señalado para
dictar sentencia en el recurso de casación.
b) Contenido y efectos de la sentencia
La sentencia que se dicte deberá dar respuesta congruente a las causas alegadas
como integrantes de la discrepancia que se denuncie, y fijará, en el caso de que se estime
el recurso, la doctrina jurisprudencial que deba tomarse en cuenta en lo sucesivo para la
correcta interpretación y aplicación de la norma procesal de que se trate.
En primer lugar deberá proceder a determinar si existe o no discrepancia entre las
sentencias invocadas, lo que se verificará mediante la comparación entre los supuestos de
hecho integrantes de la infracción o vulneración que dio lugar al respectivo recurso
extraordinario por infracción procesal que fuera objeto de decisión en cada una de
aquellas sentencias y la solución adoptada por las mismas, y precisará si lo resuelto en
ellas implica o no una solución desigual necesitada de unificación. De ser así, estimará el
recurso, especificará cuál hubiera sido la sentencia procedente y establecerá la doctrina
adecuada para la interpretación de la norma, sin que la misma deba resultar
necesariamente de los términos exactos de la comparación entre las sentencias alegadas,
o consistir en la prevalencia de una de ella sobre la otra u otras, pues si el criterio de las
dos sentencias discrepantes fuera desacertado deberá fijar, con independencia de las
mismas, el criterio interpretativo que juzgue adecuado.
17 En el caso de que el Tribunal Supremo entendiera que no existe discrepancia,
desestimará el recurso, sin que exista previsión sobre la posibilidad de condena en costas.
Éstas nunca podrían imponerse al Ministerio Fiscal (art. 394.4 LEC) ni al Defensor del
Pueblo (dadas las funciones que le encomienda y las prerrogativas que le otorga la LO
3/1981), y resulta muy dudoso, dada la naturaleza del instrumento procesal de que se
trata, que pudieran imponerse a la persona jurídica de Derecho público cuya petición de
unificación jurisprudencial fuera desestimada, salvo casos de actuación caprichosa o
absolutamente infundada y temeraria, difícilmente imaginables.
El pronunciamiento estimatorio del recurso dejará intactas las situaciones jurídicas
particulares que hubieran sido resueltas por las resoluciones disprepantes. Su eficacia
unificadora en la interpretación de las normas procesales habrá de operar, "a posteriori",
en la resolución de otros supuestos de hecho análogos a los que dieron lugar a su
utilización, y ya no sólo por la autoridad y fuerza ejemplar derivada de la relevante
calidad de las decisiones del Tribunal Supremo, sino por el efecto vinculante que
expresamente le atribuye el art. 493, según el cual la doctrina jurisprudencial fijada por el
Tribunal Supremo en las sentencias estimatorias de los recursos en interés de la ley, "se
publicará en el Boletín Oficial del Estado y, a partir de su inserción en él complementará
el ordenamiento jurídico, vinculando en tal concepto a todos los jueces y tribunales del
orden civil diferentes al Tribunal Supremo".
No será, sin embargo, la del Tribunal Supremo la única doctrina procesal
vinculante, pues no cabe desconocer que una vez agotado el cauce que supone el recurso
por infracción procesal, se someterán al Tribunal Constitucional, con fundamento en el
artículo 24 CE y por la vía del recurso de amparo, numerosas materias que, a la vez de
afectar a garantías constitucionales, constituyen propias cuestiones procesales de las que
suele tratarse en aquel recurso extraordinario, por lo que, en definitiva, la verdadera
última doctrina en materia de interpretación de normas y observancia de garantías
procesales será la establecida por el Tribunal Constitucional, en el ámbito que le es
propio, y con la eficacia que se le atribuye en el artículo 5.1 LOPJ.
1
TEMA 45
LA REBELDÍA Y LA RESCISIÓN DE
LAS SENTENCIAS FIRMES
(Esquema)
I. LA REBELDÍA Y LA RESCISIÓN DE LAS SENTENCIAS FIRMES 1. Los medios de impugnación de sentencias firmes - Recursos e impugnación de sentencias firmes - Causas de impugnación de la cosa juzgada: rebeldía involuntaria; injusticia o
error - Rescisión y revisión 2. Rebeldía y rescisión se sentencias firmes A) Régimen legal de la rebeldía - Regulación sistemática: rebeldía; rescisión; audiencia B) Notificación de la sentencia al rebelde y posibilidades de actuación del mismo - Notificación personal: sólo recursos - Notificación edictal: posibilidad de recursos - Comparecencia del rebelde: recursos - Rebeldía contante e involuntaria: rescisión y audiencia II. LA AUDIENCIA AL DEMANDADO REBELDE 1. El procedimiento para la concesión de audiencia al condenado en rebeldía A) Concepto y naturaleza - Dos fases - No recurso - Naturaleza compleja: rescisión; efectividad de la contradicción B) Requisitos para su procedencia 1) Corrección del emplazamiento 2) Rebeldía ininterrumpida 3) Origen involuntario 4) Plazo 5) Sentencia con efectos de cosa juzgada material 2. Primera fase: procedimiento para la rescisión de la sentencia A) Presupuestos procesales y procedimiento a) Competencia: el que dictó la sentencia que devino firme b) Legitimación: activa; pasiva c) Procedimiento: - Juicio ordinario; demanda - Posible suspensión de la ejecución B) Contenido y efectos de la sentencia - Estimatoria - Desestimatoria
2
3. Segunda fase: Procedimiento para la efectividad de la audiencia A) Reapertura del proceso B) Sustanciación de la audiencia a) Fase de alegaciones - Entrega de los autos; contestación, posible reconvención - Traslado b) Tramitación posterior - Declarativo correspondiente - Eficacia de los actos anteriores C) Sentencia III. LA REVISIÓN DE LAS SENTENCIAS FIRMES A) Concepto y fundamento - Nuevo proceso, pretensión autónoma - No declaración de nulidad - Prevalencia de la justicia sobre la cosa juzgada - Limitación objetiva y temporal B) Resoluciones impugnables - Sentencias firmes - Cosa juzgada (no procesos sumarios) C) Causas de revisión - Características: fuera del proceso; descubrimiento posterior; nexo de probable
eficacia causal - Causas: 1) Documentos recobrados u obtenidos 2) Falsedad 3) Falso testimonio 4) Cohecho, violencia o maquinación D) Presupuestos procesales a) Competencia: TS; TSJ b) Legitimación a') Activa: "parte perjudicada"; quien lo fuera o pudo serlo b') Pasiva: los que hubieren litigado o sus causahabientes (inter vivos o
mortis causa) c') Intervención del Ministerio Fiscal: informe E) Requisitos a) Plazo: 5 años; 3 meses b) Depósito F) Procedimiento a) El escrito de demanda: - Requisitos art. 399 - Documentos b) Tramitación posterior: - Emplazamiento; contestación - Juicio verbal - Audiencia del M.Fiscal c) Prejudicialidad penal d) Eventual suspensión de la ejecución G) Decisión: contenido de la sentencia a) Desestimatoria: la sentencia firme permanece invariable b) Estimatoria: - Rescisión; total o parcial - Promoción del nuevo juicio
3
LA REBELDÍA Y LA RESCISIÓN DE
LAS SENTENCIAS FIRMES
La rebeldía y la rescisión de las sentencias firmes. La audiencia al demandado rebelde. La revisión de las sentencias firmes.
I. LA REBELDÍA Y LA RESCISIÓN DE LAS SENTENCIAS FIRMES
1. Los medios de impugnación de sentencias firmes
Después de ocuparse la LEC, en el Título IV del Libro II de los recursos o medios
de impugnación en sentido estricto, es decir, aquellos por los que quien es parte en el
proceso pretende un nuevo examen de las cuestiones fácticas o jurídicas resueltas en una
resolución no firme que le resulta perjudicial, a fin de que sea anulada o sustituida por
otra que le favorezca, en los Títulos V y VI del mismo Libro se contiene la regulación de
los medios de impugnación tendentes a la rescisión de sentencias firmes, medios que la
Ley procura en aquellos casos excepcionales en los que la seguridad jurídica que la cosa
juzgada representa debe ceder ante las exigencias de justicia que la concreta situación
requiere.
La primera de dichas situaciones es la que afecta a quien habiendo permanecido
involuntariamente en situación procesal de rebeldía, bien a causa de una fuerza mayor
que le impidiera comparecer en el proceso, bien por no haber tenido conocimiento de la
demanda contra él presentada y del pleito que contra él se seguía, se encontrara con una
sentencia firme sin haber tenido nunca la oportunidad de ser oído y de ejercitar su
derecho de defensa. La segunda es la que se produce cuando la aparición de nuevas y
singulares circunstancias, previstas en la Ley como causas de revisión, permiten suponer
con fundamento que la sentencia que ya alcanzó firmeza podría ser injusta o errónea.
2. La rebeldía y la rescisión de las sentencias firmes
4
A) Régimen legal de la rebeldía
La LEC ofrece una re
no hubieren
podido utilizar aquellos medios ordinarios actuando en el proceso en que dicha sentencia
se dictó (arts. 501 a 506); y finalmente regula un procedimiento consistente en la
concesión de audiencia a los demandados que hubieren obtenido la rescisión de la
sentencia firme, para permitirles la posibilidad de actuar y defenderse frente a la demanda
contra ellos formulada (arts. 507 y 508).
Las primeras cuestiones se desarrollan al contestar el tema 23. En el presente se abordan las dos últimas.
B) Notificación de la sentencia al condenado en rebeldía y posibilidades de actuación
del mismo
La rebeldía consiste en la inactividad procesal del demandado, desde el momento
en que así se declara judicialmente, por no haber comparecido desde un principio en el
proceso al que haya sido debidamente convocado. Esta situación puede obedecer a una
determinada actitud del demandado que, enterado de la demanda y de la existencia del
procedimiento, decide voluntariamente no comparecer en él por así convenir a la defensa
de sus intereses, o a causas independientes de su voluntad que pueden tener su origen en
el desconocimiento de la existencia del proceso o en la imposibilidad de actuación en él.
Para la declaración de rebeldía es indiferente que la incomparecencia sea voluntaria o
involuntaria; basta el dato objetivo del emplazamiento y de la incomparecencia en el
plazo o en el día señalado para que así se acuerde.
Como el proceso civil no precisa de la necesaria presencia del demandado a quien
se haya ofrecido la posibilidad de comparecer en él, la declaración de rebeldía no impide
su continuación. El proceso sigue su curso normal (con las singularidades que se derivan
5
de lo establecido en los arts. 497 a 500) hasta que se dicte la sentencia que le ponga fin.
Esta resolución debe notificarse al demandado rebelde, personalmente si ello fuera
posible, o mediante edictos si se hallara en paradero desconocido (art. 497.2), y a partir
de este momento las posibilidades de actuación del condenado en rebeldía son las
siguientes:
1) El demandado rebelde a quien se haya notificado personalmente la sentencia
dictada en primera instancia o en apelación, puede utilizar los recursos de apelación,
extraordinario por infracción procesal o de casación, cuando procedan, si los interpone
dentro del plazo legal (art. 500.1). Por tal razón, al poder utilizar lo que constituyen
medios ordinarios de defensa, dicha notificación personal excluye la posibilidad de instar
la rescisión de la sentencia firme, pues si ésta llega a alcanzar firmeza será, precisamente,
porque aquél no la recurrió.
2) La notificación por edictos permite al demandado rebelde utilizar esos mismos
recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o de casación,
computándose el plazo para su interposición desde el día siguiente al de la publicación
del edicto de notificación de la sentencia en el correspondiente Boletín Oficial (art.
500.2). Si el rebelde, dándose por notificado, utiliza dichos recursos, no podrá tampoco
acudir luego a la rescisión de la sentencia para obtener la concesión de nueva audiencia,
pues ya ha tenido ocasión de actuar en el proceso pendiente y de instar en él, mediante
tales recursos, lo conducente a su defensa.
3) El demandado rebelde que comparece en el proceso después de pronunciada en
su contra la sentencia o resolución que le haya puesto fin, pero antes de que la misma
haya alcanzado firmeza, no dispone de otro medio ordinario de defensa que el de utilizar
los recursos previstos en la Ley.
4) En aquellos otros casos en los que el demandado ha permanecido involuntaria
y constantemente en situación procesal de rebeldía, y se encuentra con una sentencia
firme dictada en su contra, sin haber tenido nunca la oportunidad de ser oído en el
proceso ni la de recurrir dicha resolución, el ordenamiento jurídico le confiere un medio
de impugnación para lograr la rescisión de la sentencia firme y permitirle la posibilidad
de realizar todos los actos procesales que convengan a su defensa, desde la contestación a
6
la demanda.
II. LA AUDIENCIA AL DEMANDADO REBELDE
1. El procedimiento para la concesión de audiencia al condenado en rebeldía
A) Concepto y naturaleza
El procedimiento para la concesión de audiencia se desarrolla en dos fases: una
primera, en la que se resuelve sobre la procedencia de la rescisión de la sentencia y, si se
rescinde, una segunda de sustanciación de la audiencia, consistente en la reapertura del
anterior proceso para permitir al rebelde involuntario la posibilidad de actuar y
defenderse en él frente a la demanda contra el mismo formulada.
En la Lec de 1881 se denominaba a este medio de impugnación "recurso de
audiencia al rebelde". La actual, con mejor criterio, se refiere a la "rescisión de sentencia
firme" y a la "acción de rescisión", poniendo, así, de relieve que este instrumento jurídico
no puede ser concebido como un propio recurso, sino como un medio para obtener la
rescisión de una sentencia firme que supone el ejercicio de una acción impugnatoria
autónoma, lo cual le aproxima al juicio de revisión. Conviene precisar, sin embargo, que
si bien la acción de rescisión constituye una pretensión propia y distinta de la ejercitada
en el proceso en que se dictó la sentencia firme, a lo que verdaderamente se aspira con su
ejercicio es a la reapertura de ese mismo proceso para que el demandado pueda
formalizar la oposición y practicar los actos que por su involuntaria ausencia no pudo
realizar en él. De ahí que se le atribuya una naturaleza compleja (Montero) que la propia
LEC destaca: la primera fase constituye un medio para rescindir la sentencia firme,
mientras que la segunda tiende a lograr la efectividad del principio de contradicción.
B) Requisitos para su procedencia
1) Corrección del emplazamiento: La rescisión de la sentencia y la concesión de
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la nueva audiencia al demandado condenado en rebeldía, ha de partir de la consideración
de que el emplazamiento o la citación del mismo, en el proceso en que fue declarado
rebelde, se hayan realizado correctamente, con observancia de los requisitos y garantías
establecidos en la Ley. Si la citación o el emplazamiento no se hubieren realizado, o lo
hubieren sido con inobservancia de los requisitos legales que su práctica exige, de modo
que aquella posibilidad de comparecer y ser oído no hubiera existido en la realidad, lo
procedente será acudir al incidente excepcional de nulidad de actuaciones a que se refiere
el artículo 228 LEC.
2) Rebeldía ininterrumpida: Sólo pueden pretender la rescisión de la sentencia y
la concesión de la audiencia los demandados que hayan permanecido constantemente en
rebeldía. Ello exige que el rebelde no se haya personado en el proceso en curso, ni haya
interpuesto contra la sentencia los recursos de apelación, extraordinario por infracción
procesal o de casación que contra la misma procedan, pues en tales casos, esas
posibilidades de actuación en él, aprovechando las oportunidades propias del momento
en que la tramitación se halle, constituyen el medio ordinario para la salvaguarda de la
contradicción y la defensa que excluye la posibilidad de
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nto del pleito por haber sido citado o emplazado en forma;
2º) Desconocimiento de la demanda y del pleito por no haber llegado a poder del
demandado rebelde la cédula de citación o emplazamiento por causa que no le sea
imputable; y
3º) Desconocimiento de la demanda y del pleito por el demandado rebelde citado
o emplazado por edictos a causa de haber estado ausente del lugar en que se haya seguido
el proceso y de cualquier otro lugar del Estado o de la Comunidad Autónoma, en cuyos
Boletines Oficiales se hubiesen publicado aquéllos.
4) Plazo para el ejercicio de la acción de rescisión: Además de los presupuestos
relativos a la permanente situación de rebeldía y al carácter involuntario de la misma, el
ejercicio de la acción de rescisión está sometido a unos plazos de caducidad cuya diversa
duración se fija en atención a la forma en que se haya notificado al rebelde la sentencia
firme que puso fin al proceso, y que son:
a) De veinte días, a partir de la notificación de la sentencia firme, si dicha
notificación se hubiere practicado personalmente al demandado.
b) De cuatro meses a partir de la publicación del edicto de notificación de la
sentencia firme si ésta no se notificó personalmente.
c) En cualquiera de ambos casos, dichos plazos podrán prolongarse, conforme a lo
dispuesto en el artículo 134.2 LEC, si subsistiera la fuerza mayor que hubiere impedido
al demandado rebelde comparecer en el proceso. Pero en ningún caso cabrá ejercitar la
acción una vez transcurrido el plazo máximo de dieciséis meses desde la notificación de
la sentencia (art. 502).
La notificación a la que este precepto de refiere es la de la sentencia que sea firme, es decir, aquella contra la que no quepa ya recurso alguno, pues si alguno cupiera deben interponerse éstos y no la acción de rescisión. Nada tiene que ver, por tanto, este acto de comunicación con el que se menciona en el artículo 500, relativo a la notificación personal o edictal de las sentencias contra las que aún resulta posible interponer los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o de casación. 5) Sentencia con efectos de cosa juzgada material: La sentencia respecto de la que
se pretenda la rescisión debe tratarse, obviamente, de una sentencia firme y, además, con
efectos de cosa juzgada material, de ahí que no quepa utilizar este medio de impugnación
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contra las sentencias firmes dictadas en los procesos sumarios, pues tras la sustanciación
de los mismos existe la posibilidad de promover un juicio plenario posterior sobre el
mismo objeto, en el que el rebelde podrá realizar las alegaciones y proponer los medios
de prueba que convengan a su defensa (art. 503 en relación con el 447).
2. Primera fase: procedimiento para la rescisión de la sentencia
A) Presupuestos procesales y procedimiento
a) Competencia: La competencia objetiva para conocer de este medio de
impugnación se atribuye al mismo órgano jurisdiccional que hubiere dictado la sentencia
que devino firme en el proceso seguido en rebeldía (art. 501 LEC), es decir, al órgano de
primera instancia, si quedó firme la sentencia dictada por éste (por no recurrirse o por
haber sido confirmada), al de apelación (si se revocó por el mismo la sentencia de
instancia y la sustituyó por otra que devino firme), o, en su caso, al de casación.
b) Legitimación: La legitimación activa corresponde al demandado que hubiere
permanecido constantemente en situación de rebeldía en el anterior proceso (art. 501). La
pasiva, a todos los que hubieren sido parte en el pleito seguido en rebeldía del
demandado, frente a quienes se deberá dirigir la demanda en que se formule la pretensión
de rescisión.
c) Procedimiento: El procedimiento será el correspondiente al juicio ordinario, y
se promoverá mediante demanda que deberá cumplir los requisitos generales exigidos en
el art. 399.
La interposición de la demanda no dará lugar a que en el proceso de rescisión se
ordene la suspensión de la ejecución de la sentencia firme. Ello no obstante, en el proceso
de ejecución de dicha sentencia, el ejecutado que acredite haber promovido el
procedimiento para su rescisión, podrá solicitar del juzgado que conozca de aquél, que se
suspendan las actuaciones de ejecución de la sentencia, lo que se acordará si las
circunstancias del caso lo aconsejaren, previa la exigencia y constitución de caución por
el valor de lo litigado y de los daños y perjuicios que pudieren irrogarse por la
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inejecución (arts. 504 y 566).
B) Contenido y efectos de la sentencia
a) Contenido: Según se haya acreditado o no por el actor (demandado en rebeldía
en el anterior proceso), la realidad de los hechos integrantes del supuesto por él invocado
como fundamento de su pretensión, la sentencia que se dicte proferirá uno de estos dos
pronunciamientos:
1) Si estima la pretensión, declarará la rescisión de la sentencia firme dictada en
rebeldía, así como haber lugar a la nueva audiencia solicitada por el que fue declarado
rebelde, sin hacer imposición de costas, salvo que el tribunal apreciare temeridad en
alguno de los litigantes.
2) Si desestima la pretensión, declarará no haber lugar a la rescisión de la
sentencia firme dictada en rebeldía ni a conceder nueva audiencia al declarado rebelde,
en cuyo caso se impondrán a éste las costas causadas (art. 506).
La sentencia que se dicte, sea estimatoria o desestimatoria de la pretensión de
rescisión, no será susceptible de recurso alguno (art. 505).
b) Efectos: Si la sentencia fuere desestimatoria, la sentencia dictada en rebeldía,
objeto de la impugnación, seguirá manteniendo su condición de firme, de modo que si se
hubiere acordado la suspensión de su ejecución, deberá alzarse dicha medida y ordenarse
la continuación de la ejecución tan pronto como le conste al tribunal que conozca de la
misma la desestimación de la demanda de rescisión (art. 566).
Si fuere estimatoria: 1) Dicho pronunciamiento origina la rescisión de la sentencia
firme dictada en rebeldía, de modo que la misma quedará sin efecto, aunque esa
ineficacia no alcanzará a los actos válidamente realizados en el anterior proceso seguido
en rebeldía. 2) Consecuencia de la rescisión será la reapertura del nuevo proceso para la
efectividad de la audiencia, así como la suspensión de la ejecución de la sentencia
rescindida, lo que se acordará por el tribunal que conozca de la ejecución, a instancia de
parte, si es que no se hubiere acordado anteriormente conforme a lo previsto en el
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artículo 566 LEC.
3. Segunda fase: Procedimiento para la efectividad de la audiencia
La sustanciación de la audiencia consiste en la reapertura del anterior proceso para
permitir al rebelde involuntario la posibilidad de actuar y defenderse en él frente a la
demanda contra el mismo formulada, con lo que se logra la efectividad de la
contradicción y se posibilita el pronunciamiento de una nueva sentencia sobre el objeto
del pleito que sustituya el de la sentencia firme impugnada y rescindida.
La competencia para la sustanciación del procedimiento en que tiene lugar la
audiencia se atribuye al mismo órgano de primera instancia que conoció del anterior
proceso en rebeldía.
A) Reapertura del proceso
La reapertura del proceso para la efectividad de la audiencia se produce tan pronto
como el órgano competente tenga constancia de haber sido rescindida la anterior
sentencia firme. A tal fin, el juzgado o tribunal que hubiere conocido del proceso de
rescisión ordenará expedir la correspondiente certificación de la sentencia estimatoria
para su unión y constancia en el proceso anterior que deba ser reabierto (art. 507).
Si dicho órgano jurisdiccional fuera el mismo al que compete la sustanciación de la audiencia, el art. 507.2 señala que no será necesario remitir la certificación, pero parece incuestionable que deberá llevarse testimonio de la sentencia de rescisión a los autos a los que la misma afecte, pues de otro modo no sería posible disponer su reapertura. Una vez recibida o unida la certificación, el órgano competente procederá a la
reapertura del procedimiento para la efectividad de la audiencia, en cuya sustanciación
cabe distinguir una primera fase de alegaciones, en la que se establecen los términos de la
contradicción, y una segunda de continuación por los trámites del declarativo que
corresponda .
B) Sustanciación de la audiencia
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a) Fase de alegaciones: La fase de alegaciones comienza con la entrega de los
autos al demandado a quien se concedió la audiencia, por plazo de diez días, para que
pueda exponer y pedir lo que a su derecho convenga, lo que deberá hacer en la forma
prevenida para la contestación a la demanda (art. 507.1.1ª). Dicha contestación se
acomodará en su contenido y en su forma a lo establecido para el juicio ordinario en el
artículo 405, aunque luego deba proseguir el proceso, por razón de su objeto o en
consideración a su cuantía, por los trámites del juicio verbal.
El demandado podrá alegar todo lo que sea propio de la contestación a la
demanda, y podrá formular reconvención, que se ajustará a las exigencias de forma y
contenido establecidas en el artículo 406 LEC. Del escrito de contestación y documentos
que se aportaren se deberá dar traslado a las demás partes que comparecieron en el
anterior proceso, y en adelante se seguirán los trámites del juicio declarativo que
corresponda.
b) Tramitación posterior: En esta segunda fase o de continuación del juicio, el
rebelde podrá proponer toda la prueba que le convenga, procediéndose a la práctica de la
que se admitiere conforme a las reglas propias del proceso de que se trate.
La cuestión que se suscita como problemática en esta fase no es la de la prueba
que proponga el rebelde, sino la de si las demás partes comparecidas en el proceso
seguido en rebeldía deben reproducir en el proceso reabierto la prueba que ya se practicó
a su instancia en el anterior. El art. 507 LEC no contiene ninguna previsión acerca de la
eficacia que puedan desplegar en el proceso los actos procesales válidamente realizados
en el anterior juicio, pero si estos actos se realizaron en su momento con observancia de
las normas por los que se rigen, no existe razón para entender que deban quedar sin
efecto como consecuencia de la rescisión de la sentencia, de modo que los actos de
alegación y de prueba realizados por las partes comparecidas en el anterior proceso
deberán conservar su valor y no precisarán ser reproducidos en la fase de audiencia. Sin
perjuicio de ello, el demandante podrá proponer nuevos medios de prueba en el proceso
reabierto para contradecir las alegaciones efectuadas por el demandado en su escrito de
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contestación.
C) Sentencia
La sentencia que se dicte deberá resolver de nuevo la cuestión o cuestiones objeto
del proceso, tomando en consideración las alegaciones efectuadas y las pruebas
practicadas en él, tanto las del procedimiento reabierto para la nueva audiencia, como las
del inicialmente seguido en rebeldía, y contra ella podrán interponerse los recursos
previstos en la Ley (art. 507.1.3ª). Pero si el demandado a quien se concedió la audiencia
no hubiere formulado alegaciones en el trámite al efecto conferido, se entenderá que
renuncia a ser oído y la sentencia que se dicte deberá pronunciarse en los mismos
términos que la anterior rescindida, sin que contra ella quepa recurso alguno (art. 508).
III. LA REVISION DE SENTENCIAS FIRMES
A) Concepto y fundamento
Aunque tradicionalmente se le había denominado recurso (quizás por los motivos
tasados que le otorgan carácter extraordinario y por lo excepcional de una medida que
afecta a la cosa juzgada), la revisión es, en realidad, un nuevo proceso en el que se
ejercita una pretensión autónoma y distinta de la que se ejercitó en el proceso anterior,
basada en hechos que han aparecido fuera del mismo y que no fueron objeto de alegación
y decisión en él.
El Código Civil denomina con propiedad a este instrumento procesal "juicio de revisión" (art. 1252). En la LEC no se utiliza ningún sustantivo para designarlo (se le llama simplemente revisión), pero el empleo de determinadas expresiones, como "demanda de revisión" (arts. 513.1 y 514), el tratamiento procedimental que se otorga a su sustanciación (art. 514) y la misma ubicación sistemática de su regulación, ponen de relieve que se le atribuye el carácter de proceso autónomo en el que se ejercita una pretensión constitutiva tendente a modificar la situación jurídica creada con la sentencia firme dictada en un proceso anterior.
Mediante la revisión no se trata de lograr la declaración de nulidad de un anterior
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juicio, ni la de la sentencia en él recaída. Los motivos que permiten la revisión no se
basan en vicios del procedimiento o de la sentencia, sino en el conocimiento de
determinados hechos que no están en los autos, pero cuyo trascendente significado
permite suponer que el resultado del proceso al que afectan obedeció a su influencia o a
su concurrencia, de modo que sin ellas dicho resultado pudo haber sido diverso. La
sentencia dictada guarda adecuada correspondencia con lo que consta en los autos, pero
determinadas circunstancias aparecidas fuera del proceso ponen de relieve que la misma
puede ser injusta o errónea. En tales casos el ordenamiento jurídico ha de conceder un
medio para revisar la cuestión ya decidida por una sentencia firme y posibilitar la
prevalencia de la justicia sobre los efectos de cosa juzgada que la seguridad jurídica
exige. Se trata de rescindir el anterior proceso y sus efectos para permitir el sometimiento
de la cuestión litigiosa a un nuevo examen judicial.
Esta posibilidad excepcional tiene una doble limitación, objetiva y temporal. Sólo
cabe la revisión por los motivos tasados que la Ley enumera (art. 510), y sólo puede
ejercitarse dentro del plazo de cinco años siguientes a la publicación de la sentencia (art.
512), transcurrido el cual primará siempre la seguridad jurídica que la cosa juzgada
representa frente a las exigencias de la justicia (a diferencia de lo que ocurre en el
proceso penal, en el que siempre prevalece ésta sobre aquélla, sin limitación temporal
ninguna [art. 967 LECR]).
B) Resoluciones impugnables
La revisión únicamente procede respecto de las sentencias que hayan alcanzado la
condición de firmes y que produzcan efectos de cosa juzgada material, es decir, aquellas
que estimando o desestimando lo que sea objeto del pleito, resuelven definitivamente la
cuestión litigiosa, excluyendo cualquier proceso ulterior sobre la misma materia entre las
personas y en las circunstancias establecidas en el artículo 222 LEC. No resultará, por
tanto, procedente este medio de impugnación respecto de los autos, ni tampoco respecto
de las sentencias firmes dictadas en los procesos sumarios (art. 447), pues tras la
sustanciación de los mismos existe la posibilidad de promover un juicio plenario
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posterior sobre el mismo objeto.
La sentencia objeto de la revisión será, en cada caso, la que en el desarrollo del
proceso plenario haya alcanzado la cualidad de definitiva e irrecurrible, pudiendo ser la
de primera instancia que haya sido consentida o confirmada, la de apelación que haya
revocado y sustituido a la anterior, o la de casación.
Conforme al artículo 37 de la Ley de Arbitraje, contra el laudo arbitral firme también cabrá la revisión en los mismos casos en que procede respecto de las sentencias judiciales firmes.
C) Causas de revisión
La posibilidad de impugnar la cosa juzgada exige, por su propia excepcionalidad,
la taxativa determinación legal de las causas que lo permitan. A ellas se refiere el art. 510
LEC, en el que se enumeran cuatro motivos, cuyas características comunes son las
siguientes:
a) Los hechos que dan lugar a la revisión han de haberse producido fuera del
proceso en que se hubiere dictado la sentencia que se trata de impugnar. Los hechos
alegados y discutidos dentro del proceso no constituyen novedad alguna que pueda dar
lugar a la revisión, pues ya debieron ser tenidos en cuenta al dictar sentencia, y su
desconocimiento o su errónea valoración debe denunciarse y resolverse por la vía
ordinaria que ofrecen los recursos.
b) Tales hechos han de descubrirse con posterioridad al momento de haberse
dictado la sentencia objeto de la revisión o, más precisamente, con posterioridad al último
momento en que hubiere sido posible su alegación o aportación al proceso en que dicha
sentencia se dictó.
c) Entre el hecho integrante del motivo alegado y la sentencia firme cuya rescisión
se pretende, ha de darse una relación decisiva de probable eficacia causal, de modo tal
que de no haber existido aquel hecho o de haberse tenido conocimiento del mismo en el
proceso, el fallo de la sentencia podría haber sido distinto.
Según el citado precepto, habrá lugar a la revisión de una sentencia firme por las
siguientes causas:
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1º) Si después de pronunciada dicha sentencia se recobraren u obtuvieren
documentos decisivos, de los que no se hubiere podido disponer por fuerza mayor o por
obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado.
En este motivo se comprende tanto el supuesto de los documentos "recobrados" como el de los "obtenidos" por vez primera, pero en todo caso, dichos documentos deben ser preexistentes, es decir, anteriores a la sentencia, ya que lo que posibilita la revisión es, precisamente, el que su contenido pudiera haber influido en dicha resolución, lo que sólo resultaría posible en el supuesto de haberse podido aportar al proceso en que la misma se dictó de no haberlo impedirlo la fuerza mayor o la obra de la parte contraria. Aunque este precepto alude en su literalidad a los documentos recobrados u obtenidos "después de pronunciada" la sentencia firme que se impugna, rectamente interpretado debe entenderse que se refiere a los documentos recuperados u obtenidos con posterioridad al último momento en que hubiere sido posible su aportación al proceso en que aquella sentencia se dictó. La causa que hubiere impedido su aportación al proceso ha de ser la fuerza mayor o la actuación de la parte en cuyo favor se hubiere dictado la sentencia, por lo que no procede la revisión, con base en este motivo, en aquellos supuestos en los que el documento que se dice recobrado u obtenido se hallara en poder o a disposición de la parte que la promueve, o al alcance de la misma en cualquier protocolo, archivo u organismo público. Por documento se deberá entender, tanto los públicos como los privados, así como los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, y los instrumentos que permitan archivar y reconocer o reproducir palabras, datos cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, a los que se refiere el artículo 299 LEC. Y para que, con base en ellos, pueda acogerse la pretensión de revisión, es inexcusable que se trate de documentos "decisivos", es decir suficientes por sí mismos para poder provocar un pronunciamiento distinto al recaído en la sentencia impugnada. 2º) Si la sentencia hubiere recaído en virtud de documentos que al tiempo de
dictarse ignoraba una de las partes haber sido declarados falsos en un proceso penal, o
cuya falsedad se declarare después penalmente.
La falsedad del documento en que se funde la pretensión de rescisión precisa haber sido declarada por un órgano jurisdiccional penal en un proceso de esta naturaleza. Tal declaración de falsedad puede haberse efectuado antes o después de haberse dictado la sentencia impugnada, pero en el primer caso, la parte que la alegue, deberá acreditar en el juicio de revisión que no tuvo conocimiento de este hecho en momento oportuno para alegarlo en el anterior proceso cuya rescisión solicita. Para que el motivo prospere se requiere que el documento declarado falso fuera decisivo, en el sentido de haber servido de base al pronunciamiento proferido en la sentencia impugnada. 3º) Si hubiere recaído en virtud de prueba testifical o pericial, y los testigos o los
peritos hubieren sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que
sirvieron de fundamento a la sentencia.
La jurisprudencia ha venido exigiendo, con relación a este motivo, la concurrencia de los dos siguientes requisitos: 1) Que el testimonio o la pericia hayan sido decisivos en relación con el contenido del pronunciamiento de la sentencia; y 2) Que el testimonio del testigo o el
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dictamen del perito hayan sido declarados falsos en un proceso penal en el que se haya condenado a dichos testigos o peritos por el delito de falso testimonio (arts. 458 a 461 CP). Esta sentencia penal firme condenatoria constituye, pues, el hecho jurídico mismo en que se basa la procedencia y la prosperabilidad de este motivo de revisión. 4º) Si se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia o
maquinación fraudulenta.
La existencia del cohecho, en cualquiera de sus modalidades (arts. 419 a 423, 425 y 426 CP), ha de haber sido declarada en el correspondiente proceso penal. Por violencia ha de entenderse el empleo tanto de la fuerza física como de la intimidación, ya sea sobre las personas que integran el órgano jurisdiccional, ya sobre alguna de las partes del proceso, ya sobre quienes asuman su defensa o representación procesal. En aquellos casos en los que la persona o personas integrantes del órgano jurisdiccional hubieren sido compelidas por algún género de violencia a dictar sentencia en un determinado sentido, el acto así realizado es nulo y debe ser declarado como tal por el propio juzgado o tribunal tan pronto como se vea libre de la violencia o la intimidación sufridas (arts. 238.2 y 239 LOPJ, 225.2º y 226 LEC). Consecuentemente, declarada la nulidad de la sentencia por el propio órgano judicial que la dictó, no habrá ocasión a instar la revisión. La conducta integrante de la maquinación fraudulenta puede consistir en cualquier argucia realizada personalmente o con auxilio de un extraño, tendente a generar una estado de legalidad aparente mediante el que se provoca una situación de indefensión para la contraparte o de error en el juzgador. Aunque la argucia utilizada supone una irregularidad y genera una situación de indefensión, no puede identificarse, sin más, con el quebrantamiento de las formas del juicio, ya que éste se produce mediante la actuación procesal desarrollada dentro del proceso mismo y, por tanto, el medio adecuado para su reparación es el que proporciona el sistema de recursos. Los vicios procesales no tienen el carácter de maquinación, pero sí cabe englobar en tal concepto jurídico las irregularidades procedimentales que las partes interesadas provocan, conocen y consienten, aprovechándose decididamente de las mismas para favorecer su postura en el pleito, que así resulta más ventajosa. Como supuestos más comunes de maquinación fraudulenta declarados por la jurisprudencia, se ofrecen la ocultación del domicilio del demandado, o la expresión de otro antiguo y distinto del real, o la manifestación de que se ignora dicho domicilio, o su nombre, o la identidad de los herederos de una determinada persona, con objeto de provocar su emplazamiento edictal y su declaración en rebeldía, impidiéndoles de este modo conocer la existencia del pleito y ejercitar en él su defensa.
D) Presupuestos procesales
a) Competencia
Conforme a lo dispuesto en el art. 509 en relación con los arts. 56.1 y 73.1 b) de la
LOPJ, en su actual redacción, la competencia para conocer del proceso de revisión se
atribuye:
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a) Con carácter general, al Tribunal Supremo (art. 56.1 LOPJ).
b) A las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia cuando
concurran las siguientes circunstancias: 1) Que se trate de sentencias dictadas por
órganos jurisdiccionales con sede en la comunidad autónoma; 2) Que el correspondiente
Estatuto de Autonomía haya previsto dicha atribución; y 3) Que la demanda de revisión
se interponga contra sentencias que apliquen normas propias del Derecho civil foral o
especial propio de la comunidad (art. 73.1 b LOPJ).
La previsión estatutaria, referida a las sentencias dictadas en materia de Derecho civil propio de cada Comunidad Autónoma, se contiene en los Estatutos del País Vasco (art. 14.1), Cataluña (art. 20.1), Galicia (art. 22.1), Murcia (art. 35.1), Valencia (art. 40.1), Aragón (art. 29.1, aunque esta norma ha sido suprimida por las LLOO 6/1994, de 24 de marzo, y 5/1996, de 30 de diciembre, de reforma del Estatuto), Navarra (art. 61.1), Extremadura (art. 45.1) y Baleares (art. 49.1).
b) Legitimación
a') Activa: La legitimación activa para interponer la demanda de revisión se
atribuye a quien hubiere sido parte perjudicada por la sentencia firme impugnada (art.
511). La cualidad de parte legítima corresponde, en principio, a quienes hubieren
comparecido y actuado en el anterior juicio como titulares de la relación jurídica u objeto
litigioso, tanto si intervinieron como demandantes cuanto si lo hicieron como
demandados (art. 10). Pero la noción de parte legítima para solicitar la revisión debe
completarse con el requisito del gravamen exigido por este artículo 511 al referirse a la
"parte perjudicada", de lo que se deriva una doble consecuencia:
1) Sólo podrá promover la revisión quien haya resultado perjudicado por la
sentencia firme dictada en el proceso de que se trate, al haberle sido desestimada en todo
o en parte la pretensión o la resistencia deducida en él. Aunque concurran los supuestos
de hecho recogidos en el artículo 510 LEC como motivos del juicio revisión, no podrá
promoverlo el demandante a quien se estimó íntegramente la demanda ni el demandado
que resultó absuelto.
2) La jurisprudencia ha venido entendiendo que además de quienes fueron parte
en el proceso anterior, están también legitimados para interponer la demanda de revisión
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quienes no habiendo intervenido como parte en él pudieron haberlo hecho y hayan de
quedar afectados desfavorablemente por el resultado de la sentencia dictada en el mismo,
concretamente todos aquellos que por estar interesados directamente en la relación objeto
del litigio debieron ser llamados al proceso y no lo fueron, viéndose luego afectados por
el resultado del mismo.
b') Pasiva: A la legitimación pasiva se refiere el artículo 514.1 cuando indica que
en el juicio de revisión se emplazará a cuantos hubieren litigado en el pleito cuya
sentencia se impugne, o a sus causahabientes, es decir, a quienes tras la finalización del
anterior proceso, hayan sucedido a los titulares de la relación jurídica en el debatida y
resuelta, ya sea por título "inter vivos" o "mortis causa".
c'') Intervención del Ministerio Fiscal: El Ministerio Fiscal no es parte en el juicio
de revisión, ni está legitimado para promoverlo. Su intervención, a la que se refiere el art.
514.3, lo es a los solos efectos de "informar", antes de que se dicte sentencia, sobre la
procedencia de la demanda. Se trata, en definitiva, de la emisión de un dictamen que se le
requiere en consideración a la significación de los hechos que integran los motivos de
revisión y que obedece a la naturaleza de la función que el mismo desempeña en orden a
la promoción de la justicia y de la defensa de los derechos de los ciudadanos, procurando
la tutela del interés público en que no se perpetúen situaciones que pudieran ser injustas.
E) Requisitos
a) Plazo: El ejercicio de la pretensión de rescisión de una sentencia firme está
sometido a una doble limitación temporal:
1) Solamente es posible promover el juicio de revisión dentro de un determinado
período de tiempo que la Ley fija en cinco años, a contar desde la fecha de la publicación
de la sentencia.
2) Dentro de dicho período de cinco años, fuera del cual no cabe la revisión, el
plazo para el ejercicio de la acción es de tres meses, a contar desde el día en que se tuvo
conocimiento del hecho integrante del motivo que se invoca como fundamento de la
pretensión rescisoria, es decir, desde aquél en que se hubieren descubierto los
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documentos nuevos, el cohecho, la violencia o el fraude, o se hubiere declarado la
falsedad (art. 512).
Los dos plazos son de caducidad y su observancia debe ser controlada de oficio por el órgano jurisdiccional. Pero entre ellos existe una diferencia fundamental: si el plazo de 5 años se ha incumplido, ello se podrá comprobar sin dificultad ninguna, toda vez que el día inicial del cómputo está perfectamente fijado por un dato objetivo, referido en la ley a la fecha de la publicación de la sentencia, y dará lugar a que se rechace de plano la demanda; por el contrario, el conocimiento del hecho integrante del motivo, dentro del plazo de 3 meses, es algo que debe acreditar el demandante, por lo que, normalmente sólo podrá decidir
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tribunal señale, transcurrido el cual sin haberse
subsanado se acordará la inadmisión de la demanda (art. 513).
La obtención del beneficio de justicia eximirá del cumplimiento de este requisito, conforme a lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.
F) Procedimiento
a) El escrito de demanda: El juicio de revisión, como todo proceso civil, ha de
comenzar mediante una demanda que ha de cumplir los requisitos de forma, de
postulación y de contenido exigidos con carácter general por el art. 399, y dirigirse frente
a todas las personas que fueron parte en el proceso cuya rescisión se solicita.
A la demanda de revisión, aparte del documento acreditativo del poder del
procurador, se deberán acompañar el resguardo del depósito y los documentos en que la
parte funde su derecho a la tutela judicial que pretende, esto es: 1) Testimonio de la
sentencia firme objeto de la impugnación; 2) El documento o documentos en que se
funde el motivo o motivos alegados como fundamento de la revisión; y 3) Los demás
documentos que acrediten la procedencia de la pretensión ejercitada y los que justifiquen
su ejercicio dentro del plazo legalmente establecido.
b) Tramitación posterior: Admitida la demanda el tribunal competente solicitará
que se le remitan todas las actuaciones del pleito cuya sentencia se impugne, y mandará
emplazar a cuantos en él hubieren litigado o a sus causahabientes, para que en el plazo de
veinte días contesten la demanda sosteniendo lo que convenga a su derecho.
Si las personas emplazadas deciden comparecer y contestar deberán hacerlo cumpliendo los requisitos de forma y de contenido que para dicho acto procesal se establece en el artículo 405 LEC, pudiendo adoptar cualquiera de las siguientes actitudes: a) Oponerse a la pretensión de revisión, alegando las excepciones procesales que se consideren oportunas o las razones de fondo que se estimen adecuadas para la desestimación del motivo o motivos invocados por el actor. b) Adoptar una actitud de indiferencia, solicitando que se resuelva lo procedente con
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arreglo a Derecho. c) Apoyar la pretensión de revisión, por entender que concurre el motivo invocado por el actor. Esta actitud de adhesión no puede equipararse al allanamiento, al no tener el demandado la disponibilidad de lo que constituye el objeto de la revisión. Una vez contestada la demanda o transcurrido el plazo señalado sin haberlo
hecho, se dará a las actuaciones la tramitación establecida para el juicio verbal, siendo
admisibles todos los medios de prueba reconocidos en el art. 299 que resulten útiles y
pertinentes para acreditar la realidad y procedencia del motivo o motivos que se
invoquen.
Antes de que se dicte sentencia el Ministerio Fiscal deberá informar sobre si ha o
no lugar a la estimación de la demanda.
No se dispone en la ley la forma ni el momento preciso en que el Ministerio Fiscal deba evacuar este trámite de informe, pero en atención a lo que constituye su objeto parece que lo procedente será darle traslado de las actuaciones, una vez practicadas las pruebas y concluida la vista, para que emita informe por escrito en el plazo que se le señale y las devuelva; aunque también cabría darle vista de las mismas durante el plazo que se fijara, a fin de que se instruyera y emitiera luego el informe oralmente el día que al efecto se señalare, con asistencia e intervención de las partes.
c) Prejudicialidad penal: La índole de los supuestos de hecho que integran los
motivos de revisión, puede dar lugar a que durante la tramitación del juicio de revisión se
susciten cuestiones que sean determinantes de la estimación o desestimación del motivo
invocado y cuya decisión corresponda, por su propia naturaleza, a los órganos de la
jurisdicción penal. En tales casos, el art. 514.4 se remite expresamente al régimen general
de las cuestiones prejudiciales penales establecido en el artículo 40, de modo que si dicha
cuestión fuera de influencia decisiva para la resolución del proceso de revisión, éste se
suspenderá hasta que el proceso penal termine por resolución firme, sin que durante la
tramitación de la cuestión prejudicial opere ya el plazo absoluto de caducidad de cinco
años a que se refiere el apartado primero del artículo 512 LEC.
Como pone de relieve Montero, esta previsión carece de sentido, pues iniciada la revisión, el plazo de cinco años ha cumplido ya su función y no puede, por tanto, suspenderse.
d) Eventual suspensión de la ejecución: La interposición y posterior admisión a
trámite de la demanda de revisión no da lugar a la suspensión de la ejecución de la
sentencia firme cuya rescisión se pretende, ni mucho menos permite que en el
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procedimiento en que la misma se tramita el tribunal que conozca de la revisión pueda
ordenar dicha medida (art. 515). Ello no obstante, en el proceso en que se tramite la
ejecución de la sentencia firme, el ejecutado que acredite haber promovido el juicio de
revisión, podrá solicitar del juzgado que conozca de aquél, que se suspendan las
actuaciones de ejecución de la sentencia, conforme a lo establecido en el art. 566.1.
Para la adopción de esta medida se requiere: a) Que así lo solicite el ejecutado (demandante en el juicio de revisión), acreditando haber sido admitida a trámite la demanda de revisión; b) Que se oiga al Ministerio Fiscal; c) Que las circunstancias del caso aconsejen la adopción de tal medida, cual acontece, por ejemplo, cuando, de no ser así, pudiera ocasionarse un perjuicio irreparable; y d) Que se constituya por quien lo solicite la caución que el tribunal exija, cuyo importe se deberá determinar en atención al valor de lo litigado y de los daños y perjuicios que pudieren irrogarse a la parte favorecida por la sentencia a causa de su inejecución. La suspensión así acordada se alzará, debiendo ordenarse que la ejecución continúe, cuando le conste al tribunal que conozca de la misma la desestimación de la demanda de revisión (art. 566.2).
G) Decisión: contenido de la sentencia
Una vez practicadas las pruebas propuestas por las partes, concluida la vista del
juicio verbal y evacuado el informe por el Ministerio Fiscal, el tribunal dictará sentencia
cuyo contenido será estimatorio o desestimatorio de la revisión, según se haya acreditado
o no por el actor la procedencia y la realidad del motivo invocado. En el primer caso se
decretará la rescisión de la sentencia impugnada, y en el segundo, se declarará la
improcedencia de la rescisión, imponiendo las costas al demandante y condenándole a la
pérdida del depósito constituido, que se adjudicará al Estado.
En la sentencia no se entrará a resolver la cuestión de fondo que fue objeto del
proceso anterior, ni se valorará la prueba practicada en él, ni se enjuiciará la actuación
procesal desarrollada en el mismo, sino que el pronunciamiento que se profiera se
limitará a rescindir o a declarar no haber lugar a rescindir la sentencia firme impugnada, y
cualquiera que sea el contenido del pronunciamiento, contra la sentencia que dicte el
tribunal de revisión no se dará recurso alguno (art. 516.3).
a) La sentencia desestimatoria no produce, en realidad, efecto alguno, ya que la
sentencia firme impugnada permanece invariable y la cosa juzgada sigue produciendo los
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efectos materiales que le son propios. La única consecuencia de la desestimación de la
demanda de revisión es la de carácter económico que se deriva para el actor a causa de la
imposición de las costas y de la pérdida del depósito constituido.
Puede haber otra, también de naturaleza económica, si se acordó en el proceso de ejecución la suspensión de la ejecución de la sentencia impugnada, pues en tal caso quien obtuvo dicha medida será responsable de los daños y perjuicios que pudieren haberse irrogado a la parte favorecida por la sentencia a causa de su inejecución (art. 566 LEC). Pero eso no es materia del juicio de revisión, sino del proceso de ejecución en que se acordó la suspensión.
b) La sentencia estimatoria de la revisión rescindirá la sentencia impugnada,
limitándose a ese efecto rescindente o negativo, y como consecuencia de ello dejará la
situación entre las partes como si no hubiese existido el anterior proceso ni la sentencia
firme con efecto de cosa juzgada que le puso fin.
En la Lec de 1881 se reconocía expresamente que la rescisión de la sentencia
podía ser total o parcial, según que los fundamentos del recurso se refirieran a la totalidad
o tan sólo a alguno de los capítulos de la misma. La LEC/2000 no contempla de manera
explícita esa doble posibilidad y se limita a decir que en caso de estimar procedente la
revisión el tribunal "rescindirá la sentencia impugnada". Pero esta única frase no puede
llevar a la conclusión de que la estimación del motivo invocado haya de conducir
necesariamente y en todos los casos a la rescisión total de la sentencia, pues la misma
puede estar integrada por una pluralidad de pronunciamientos de los que sólo alguno o
algunos de ellos hayan resultado afectados por el supuesto de hecho determinante de la
revisión.
En todos los casos de acumulación de pretensiones, ya sea subjetiva u objetiva, se produce realmente una acumulación de procesos. Todos los objetos procesales acumulados se sustancian en un único procedimiento y se deciden en una única sentencia, pero ésta ha de resolver sobre todas y cada una de aquellas pretensiones, y contendrá, en consecuencia, tantos pronunciamientos cuantos sean los procesos acumulados. Si los documentos recobrados u obtenidos hicieren referencia sólo a alguno de aquellos objetos procesales, pero no a los demás, o la falsedad documental, el falso testimonio o la maquinación fraudulenta, hubieren determinado únicamente el concreto pronunciamiento relativo a alguna de las pretensiones, pero no el de las restantes, de manera que el hecho integrante del motivo invocado no tuviere relación ninguna con los demás objetos procesales, ni hubiere influido de ningún modo en el contenido de los pronunciamientos correspondientes a los otros procesos acumulados, parece lógico entender que la revisión no deba extender sus efectos a la totalidad de la sentencia. En tales supuestos la rescisión habría de ser, lógicamente, parcial y actuar sólo sobre el concreto
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pronunciamiento afectado por el motivo de que se trate. La sentencia estimatoria mandará expedir certificación del fallo para su entrega
a la parte demandante; ordenará la devolución de las actuaciones al juzgado o tribunal
del que procedan (en el que se acordará el sobreseimiento de la ejecución de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 566.3); no hará imposición de costas; y
acordará la devolución del depósito a la parte que lo constituyó (art. 513.1).
Rescindida la sentencia, las partes podrán, si así les conviniere, promover de
nuevo el juicio correspondiente, en el que no podrá oponerse, obviamente, la
excepción de cosa juzgada, al haber quedado la misma sin efecto como consecuencia
de la rescisión de la anterior sentencia firme, y en ese nuevo proceso habrán de
tomarse como base y no podrán discutirse las declaraciones hechas en la sentencia de
revisión (art. 516.2), debiendo entenderse que dichas declaraciones de eficacia
inatacable serán las relativas a los supuestos de hecho integrantes del motivo o
motivos que se hubieren estimado en la revisión.
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TEMA 46º
LA NULIDAD DE ACTUACIONES
(Esquema)
I. LA NULIDAD DE ACTUACIONES
Entre Tema 7.º y Tema 46.º
1. Concepto
A) Nulidad de acto procesal
Requisito: 1) Trascendencia del requisito
2) Momento de producción del efecto
3) Modo de control
No igualar nulidad con insubsanabilidad
B) Nulidad de actuaciones
1) Falta de un presupuesto procesal
2) Nulidad de un acto y posteriores
2. Tratamiento procesal de la nulidad
a) LEC de 1881 y Ley 34/1984: Incidente de nulidad, suprime
b) LOPJ de 1985: 3 caminos: 1) Recursos
2) Demás medios
3) De oficio, pero “definitiva”
c) La jurisprudencia constitucional
1) STC 110/1988: definitivamente ejecutada
2) SSTC 211, 212 y 213/1989
3)STC 185/1990: No contraria ni a 53.2 ni a 24.1
d) Soluciones doctrinales
1) Desarrollo de 53.2 CE
2) Ampliar audiencia al rebelde
3) Rescisión de sentencias firmes
e) La reforma de la LOPJ: art. 240
LO 5/1997 y 13/1999
3. Naturaleza del llamado incidente
A) La cuestión incidental y el incidente
a) Cuestión incidental: 1) Conexión
2) Proc. y resol. propia
2
3) Competencia
b) Incidente
B) La impugnación de la cosa juzgada
Medios de impugnación: 1) Estricto
2) Amplio
II. REGULACIÓN EN LA LOPJ
A) Motivos de nulidad
a) Defectos de forma
b) Incongruencia
B) Presupuestos
Competencia, legitimación, plazos
C) Procedimiento
1) Si es incongruencia
2) Si es defecto de forma
III. REGULACIÓN EN LA LEC
Art. 228 son dos normas
a) Nulidad absoluta: no hay incidentes
1) Recursos
2) Judicial: Oficio e instancia de parte
b ) Nulidad excepcional
A) Motivo
Forma + indefensión: 1) Con resolución firme
2) Parte no pudo denunciar
Indefensión: 1) Infracción de norma procedimental
2) De norma procesal; eficacia
3) Derecho de defensa
B) Presupuestos
Competencia, legitimación, plazos
C) Procedimiento
1) Defecto en las mismas actuaciones
2) Actividad probatoria
D) Decisión
3
LA NULIDAD DE ACTUACIONES
La nulidad de actuaciones. Regulación en la L.O.P.J. Motivos de nulidad. Presupuestos. Procedimiento. Regulación en la L.E.C. Motivo. Presupuestos. Procedimiento. Decisión.
I. LA NULIDAD DE ACTUACIONES
En el Tema 7.º, el general dedicado a los actos procesales, se atiende a la
nulidad de los mismos, mientras que este Tema 46.º se dedica a la nulidad de
actuaciones. A riesgo de estimar que se trata dos veces de la misma cosa en el
Programa y aún de que en los libros de Derecho procesal sus autores tratan dos
veces del mismo concepto, lo que parece aventurado, debe concluirse que se trata
de conceptos distintos.
1. Concepto
Una cosa es la nulidad de un acto procesal, por incumplirse un requisito del
mismo, y otra cosa es la nulidad de todo el proceso o de parte del mismo, que es lo
que se denomina nulidad de actuaciones.
A) Nulidad de acto procesal
La nulidad de un acto procesal tiene su origen en la inobservancia, en la
realización de ese acto, de algún requisito, bien entendido que éste puede ser
general de todos los actos procesales o propio y específico de ese acto concreto.
Naturalmente no todos los requisitos pueden producir la nulidad de un acto y por
eso se distingue entre nulidad propiamente dicha y anulabilidad. Esta distinción se
basa en:
1.º) La trascendencia del requisito: Aunque no está suficientemente aclarado
ni doctrinal ni jurisprudencialmente lo qué es y cuáles son los requisitos esenciales
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de los actos procesales, suele sostenerse que únicamente el incumplimiento de este
tipo de requisitos del acto produce la nulidad, mientras que los requisitos no
esenciales determinan sólo la anulabilidad del acto. La diferencia basada en la
esencialidad del requisito puede atender a que el mismo afecte a la posibilidad de
que el acto llegue a conseguir la finalidad para la que está previsto en la ley, de
modo que el requisito sólo es esencial si el incumplimiento del mismo significa que
el acto no puede llegar a producir los efectos que le son propios.
2.º) El momento de producción de los efectos: Tanto en la nulidad como en
la anulabilidad la consecuencia que se produce una vez se declaran es que el acto es
ineficaz, es decir, que no produce los efectos que la ley anuda a la realización del
acto, pero esta consecuencia se produce respecto de momentos distintos. La
declaración de nulidad produce sus efectos ex tunc (desde el momento en que el
acto se realizó incorrectamente), mientras que la anulabilidad produce su
consecuencia ex nunc, esto es, desde el mismo momento en que se declara, sin
retrotraerse a cuando se realizó el acto. En la anulabilidad la declaración es la que
produce la consecuencia de la ineficacia (constitución), mientras que en la nulidad
la declaración sólo supone que se dice que es nulo lo que lo fue desde el principio
(mera declaración).
3.º) El modo de control: La nulidad debe declararse de oficio una vez que el
órgano judicial haya constatado la existencia de la misma, para lo cual debe
simplemente oír a las partes, mientras que la anulabilidad exige instancia de parte,
esto es, petición de alguna de las partes y por alguno de los sistemas previstos en la
ley.
Las diferencias entre nulidad y anulabilidad de un acto procesal concreto no siempre se presentan con la nitidez que pudiera parecer que se desprende de lo dicho hasta ahora, y así, por ejemplo, cabe sostener que la nulidad no siempre puede declararse de oficio (si se ha producido indefensión y la parte perjudicada no la alega por los medios de que dispone es difícil concluir que el tribunal pueda de oficio declarar la nulidad). En esta materia, aun siendo necesario establecer algunas reglas generales, no puede desconocerse que las excepciones son numerosas.
Lo que no cabe es igualar nulidad con insubsanabilidad y anulabilidad con subsanación de defectos, pues aquí sí que es obvio que existen actos procesales nulos, con nulidad absoluta, en los que el defecto es subsanable (la falta de citación del demandado
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para la vista del juicio verbal produce nulidad absoluta, pero sí el demandado comparece ese día ha procedido a la subsanación del defecto), y también que existen actos procesales anulables que son insubsanables (los realizados fuera del tiempo previstos para ellos).
B) Nulidad de actuaciones
La nulidad de actuaciones es algo distinto de la nulidad de un acto procesal
porque atiende, no a ese acto concreto, sino al conjunto de los actos procesales, a
veces a todo el proceso y a veces a una parte del mismo. Esta nulidad puede
producirse con base en dos circunstancias diferentes:
1.ª) Falta de un presupuesto procesal: Los presupuestos procesales son las
condiciones que atienden al proceso como conjunto (no a actos procesales
determinados) y que determinan que en él pueda llegarse a dictar sentencia sobre el
fondo del asunto, de modo que su falta implica la carencia de sentido del proceso
mismo. Esto es lo que la jurisprudencia suele denominar no válida constitución de
la relación jurídica procesal.
El problema en esta causa de la nulidad de actuaciones radica en que no todos los presupuestos procesales tienen legalmente el mismo tratamiento. Unas veces se dice claramente en la ley que la falta de competencia objetiva o funcional produce la nulidad de pleno derecho, pero otras veces falta esa norma expresa por lo que la falta de representación necesaria de la persona física que comparece por la persona jurídica no se sabe muy bien qué consecuencia debe producir en atención a la nulidad de actuaciones.
2.ª) Nulidad de un acto y de los posteriores: La nulidad de un acto procesal
determinado no debe implicar la nulidad de los actos sucesivos de modo general,
pero la nulidad de un acto sí supone la nulidad de los actos posteriores al mismo,
dando lugar a la nulidad de actuaciones, cuando: 1) Se trate de actos posteriores que
dependen del primero y 2) Cuando el contenido de los actos posteriores hubiese
variado al haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad (art. 242 LOPJ)
o cuando su contenido pudiere haber sido distinto en caso de no haberse cometido
la infracción que dio lugar a la nulidad (art. 230 LEC).
De la nulidad de un acto procesal se pasa a la nulidad de actuaciones cuando aquella nulidad repercute sobre los actos posteriores, dado que el proceso es en sí mismo una sucesión de actos, de modo que uno es consecuencia del anterior (salvo el primero) y antecedente del posterior (salvo el último). En esta serie encadenada de actos la nulidad de uno de ellos puede repercutir sobre la eficacia de los posteriores, aunque ello no tiene que
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ser así en todos los casos y aun la ley parte de querer establecer la regla general contraria: la nulidad de un acto no determina la nulidad de todos los posteriores, salvo que ello sea necesario.
2. Tratamiento procesal de la nulidad
Nos importa, pues, aquí la nulidad de actuaciones y respecto de la misma es
necesario reconstruir lo que ha sucedido en los últimos años para entender las
soluciones a las que han llegado, primero, la LOPJ 1985 con sus modificaciones
posteriores y, después, la LEC de 2000. Los pasos han sido los siguientes.
a) LEC de 1881 y Ley 34/1984
En la LEC de 1881 se regulaba, en su arts. 742 y 745, el que se acabó
denominando incidente de nulidad de actuaciones, permitiendo que se promoviera
y se tramitara un verdadero incidente relativo a la nulidad de actuaciones o de
alguna providencia. Este incidente era utilizado abusivamente en la práctica para
provocar dilaciones y ello condujo a que el legislador lo suprimiera en la Ley
34/1984, de 6 de agosto. Conforme a ella el nuevo art. 742 de la LEC dijo
expresamente que “será inadmisible el incidente de nulidad de actuaciones. Los
vicios que puedan producir tal efecto serán hechos valer a través de los
correspondientes recursos”.
Esta supresión fue criticada por la doctrina, que habló de error (De la Oliva) o de desacierto (Serra) del legislador, al estimar que se estaba pagando un precio excesivo por la evitación de dilaciones, pues se dejaba sin atender a los casos en que la nulidad no podía ser denunciada por medio de los recursos. Para evitar la dilación provocada por la parte de mala fe, se acabó privando a las partes de una posibilidad procesal que podía evitar, aparte de indefensiones, reiteraciones de actos procesales.
b) LOPJ de 1985
Muy poco después la LOPJ de 1985, en su art. 240, vino a establecer tres
caminos para declarar la nulidad, pero partiendo siempre de que quedaba suprimida
la vía del incidente de nulidad de actuaciones. Se trataba de:
1.º) Los recursos ordinarios o extraordinarios que fueran admisibles, se
entiende conforme a la correspondiente ley de enjuiciamiento.
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2.º) Los demás medios que establezcan las leyes procesales, sin especificar
cuáles eran esos medios.
3.º) La declaración de oficio de la nulidad por el tribunal, aunque esto sólo
podía hacerse “antes de que hubiere recaído sentencia definitiva”, dando lugar a un
verdadero incidente, promovible sólo de oficio, y en el que debían ser oídas las
partes.
Fue con relación a este tercer supuesto sobre el que surgieron los problemas.
En él se estableció un límite temporal y procesal. El tribunal podía declarar la
nulidad de actuaciones de oficio siempre que todavía no hubiere dictado sentencia
definitiva. Este límite tenía una clara fundamentación, pues debía entenderse
referido a que: 1) Dictada la sentencia definitiva y pendiente el asunto de recurso, el
tribunal que la dictó ha perdido la competencia sobre el pleito, 2) Dictada esa
sentencia no puede el tribunal que la dictó modificar su resolución, pues ello iría
contra la invariabilidad de las resoluciones para el órgano que las dicta, 3) Si el
asunto estaba pendiente de recurso, el tribunal que dictó la sentencia recurrida no
podía invadir la competencia del órgano judicial superior, y 4) Sobre todo, si la
sentencia llegaba a convertirse en firme, bien porque no existía recurso, bien porque
el previsto legalmente no se interponía, se inadmitía o se declaraba desierto, iría en
contra de la cosa juzgada material admitir la posibilidad de modificación de la
sentencia.
c) La jurisprudencia constitucional
El caso es que muy poco después de la entrada en vigor de la LOPJ de 1985
empezó a ponerse de manifiesto que el límite de la sentencia definitiva o, mejor, de
la firme, llevaba a que el único modo de declarar la nulidad de actuaciones acabara
siendo el del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, pues no existía
cauce procesal común para que los tribunales ordinarios declararan la nulidad
radical de actuaciones que se había producido en un proceso, nulidad que había
originado además la indefensión de la parte. El asunto llegó hasta el Tribunal
Constitucional por estas vías:
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1.ª) En la STC 110/1988, de 8 de junio, el Tribunal sostuvo incorrectamente
que por “sentencia definitiva” debía entenderse “sentencia definitivamente
ejecutada”, lo que era manifiestamente contrario, primero, al tenor literal del art.
240 de la LOPJ pero, sobre todo, al concepto de sentencia definitiva, no sólo
doctrinal sino también legal, pues la ejecución no guarda relación con la nota de
definitiva. Sentencia definitiva era en la LEC de 1881 aquélla contra la que cabía
algún recurso. Se trataba claramente de un error conceptual para tratar de paliar con
él un error legislativo.
De otra naturaleza fue el error cometido en la STC 22/1989, de 1 de febrero, pues en ella se confunde sentencia definitiva con sentencia firme, llegándose a decir que una sentencia pendiente de casación es una sentencia firme.
2.ª) Las SSTC 211, 212 y 213 de 1989, todas de 19 de diciembre, supusieron
que la Sala Segunda del Tribunal elevara al Pleno del mismo la cuestión de
inconstitucionalidad del art. 240.2 de la LOPJ en el extremo relativo al límite de la
sentencia definitiva. Se trataba, el primero de ellos, de un asunto en el que, en un
recurso de apelación, el apelado, que había comparecido oportunamente, no había
sido citado para la vista, con lo que se le produjo indefensión al haberse tramitado
todo el recurso sin su conocimiento y, por tanto, sin tener la posibilidad de hacer en
él las alegaciones que la ley permite. El que después de la sentencia definitiva
dictada por la Audiencia Provincial, y contra la que ya no cabía recurso alguno, no
pudiera intentarse la nulidad de actuaciones, llevó a la Sala a plantear la duda de
constitucionalidad al Pleno.
3.ª) La duda fue desestimada por la STC Pleno 185/1990, de 15 de
noviembre, y sin votos particulares, a pesar de que la cuestión había sido suscitada
por su Sala Segunda y después de que ésta había otorgado el amparo a los
demandantes, declarando la nulidad tanto de las resoluciones en las que el tribunal
ordinario no declaró la nulidad como de la sentencia firme sobre el fondo. La STC
estimó que el art. 240.2 de la LOPJ no era contrario:
1”) Al art. 53.2 de la CE, porque era posible acudir en amparo y directamente
ante el Tribunal Constitucional y esta posibilidad directa no era contraria a dicha
norma constitucional. En la misma se establece que el amparo constitucional es
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subsidiario, pero no dispone que ello tenga que ser necesariamente así. El art. 53.3
de la CE se refiere, primero, a un amparo judicial y, después, al amparo
constitucional, y configura al segundo como subsidiario, pero si las circunstancias
imponen que el mismo tenga que operar como directo o único ello no implica
vulneración de la norma constitucional.
Desde esa declaración el Tribunal insta: 1) Al legislativo para que regule una vía procesal en la que se pueda declarar la nulidad por los tribunales ordinarios sin necesidad de acudir al amparo constitucional, y 2) A los tribunales ordinarios para que apliquen de modo amplio los sistemas procesales de rescisión de sentencias firmes ya existentes en el ordenamiento jurídico con el fin de que no lleguen muchos amparos ante el propio Tribunal Constitucional.
2”) Al art. 24.1 de la CE, porque “el inciso cuestionado del art. 240.2 de la
LOPJ únicamente resultaría, pues lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva si
del art. 24.1 de la E, en relación con su art. 53.2, se derivase la exigencia
constitucional de que, frente a la lesión de derechos fundamentales imputable a un
órgano judicial en el proceso, hubiera de aplicarse en todo caso un medio de
corrección de aquélla por los propios tribunales ordinarios y no sólo mediante el
recurso de amparo constitucional”.
Por este camino resultó que las vulneraciones del derecho a un proceso sin
que en él se produzca indefensión, cuando la existencia de ésta se descubría una vez
que la sentencia se había convertido ya en firme, podían ser declaradas únicamente
por medio del recurso de amparo y por el Tribunal Constitucional, pero con
sujeción a lo previsto para éste y especialmente en lo relativo al plazo, de modo que
el recurso debía interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de
la resolución recaída en el proceso judicial o, en el mejor de los casos, desde que la
parte hubiera tenido conocimiento de la situación de indefensión (STC 52 y
72/1991).
d) Soluciones doctrinales
Hemos dicho que la STC 185/1990 instaba al legislador a regular el amparo
judicial previsto en el art. 53.2 de la CE, pero en los años siguientes a 1990 el
legislador permaneció quieto mientras la doctrina debatía sobre tres posibles
soluciones:
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1.ª) La de quienes pretendían que se regulara ese amparo judicial, en
desarrollo del art. 53.2 de la CE, atribuyéndolo a la Sala de lo Civil y Penal de los
Tribunales Superiores de Justicia. Se trataría de crear el procedimiento preferente y
sumario de tutela de los derechos fundamentales, cuando la vulneración había sido
producida por un tribunal y en el curso de un proceso, dentro del cual quedaría
incardinado el caso de que la indefensión se hubiera producido en el proceso y ello
se descubriera después de la sentencia firme que le pone fin.
Esta solución se propugnaba especialmente desde el propio Tribunal Constitucional y con ella se pretendía, aparte de finalidades más generales y relativas a la indefensión, reducir el número de recursos de amparo, pues estaban llegando a ahogar otras funciones del Tribunal.
2.ª) La de quienes se limitaban a pretender que, por la vía de la audiencia al
rebelde, se ampliaran los casos de rescisión de sentencias firmes, lo que podía
hacerse incluso jurisprudencialmente, siguiendo lo que el propio Tribunal
Constitucional había indicado en alguna sentencia posterior como las SSTC
134/1995, 15/1996 y 5/1997.
Esta pretendida solución olvidaba algo elemental y es que en la audiencia al rebelde tal y como se regulaba en la LEC de 1881 y se ha mantenido hasta su final, hasta su derogación por la LEC de 2000, dicha audiencia no suponía la rescisión de la sentencia. Por mucho que se buscara en la LEC no se encontraba un artículo que dispusiera, como se disponía para la revisión, que la sentencia debía ser rescindida; lo que se decía era únicamente que se daba lugar a la audiencia o que se prestaba la audiencia o que la parte debía ser oída contra la sentencia firme. Cuando el Tribunal Constitucional y los que pretendían la ampliación de los supuestos de rescisión de las sentencias firmes, para incluir el caso de la indefensión, aludían a la audiencia al rebelde lo hacían desconociendo que éste no era un medio de rescisión, y que no era un medio de declarar la nulidad del proceso. Cosa distinta es lo que ha sucedido en la LEC de 2000, como se explica en el Tema 45º.
3.º) Por último, estaban los que auspiciaban la creación de un medio de
rescisión de las sentencias firmes referido sólo a los casos en que se hubiera
producido indefensión en el proceso, se entiende siempre que la misma no hubiera
podido denunciarse por los medios normales de los recursos. Este sistema es él que
acabó imponiéndose en la LO 5/1997, de 4 de diciembre, de reforma de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
El primer intento de reforma se produjo con el proyecto de ley que fue luego la LO 16/1994, de 8 de noviembre, pues ya en el mismo se pretendía introducir un párrafo nuevo
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en el art. 240 de la LOPJ, aunque luego ese intento quedó reducido a que en esa ley orgánica se dijera, en las disposiciones adicionales, que el Gobierno debía remitir a las Cortes, en el plazo de seis meses, un proyecto de ley de desarrollo del art. 53.2 de la CE, proyecto que el Gobierno nunca remitió.
e) La reforma de la LOPJ
La LO 5/1997 reformó el art. 240 de la LOPJ y lo hizo con el propósito de
“establecer un sencillo incidente para tratar exclusivamente los vicios formales que
generen indefensión y nulidad y que no sea posible denunciar por vía de recursos ni
antes de dictar sentencia o resolución irrecurrible”.
El art. 240 de la LOPJ todavía fue objeto de otra modificación, por obra de la
LO 13/1999, de 14 de mayo, que dio por fin la redacción definitiva, es decir,
aquélla que pretendió derogar el proyecto de Ley Orgánica que acompañaba al
proyecto de ley que ha dado lugar a la LEC de 2000, proyecto aquél, el de ley
orgánica, que no pasó el trámite parlamentario de la mayoría absoluta. Al mismo
tiempo la LEC de 2000 regula en sus arts. 225 a 230 la nulidad de actuaciones y,
especialmente, en su art. 228 un llamado incidente excepcional de nulidad de
actuaciones, si bien la entrada en vigor de todo ello queda supeditada a la reforma
proyectada de la LOPJ.
En cualquier caso el Programa pretende que a continuación se desarrolle,
primero la nulidad de actuaciones en la LOPJ y luego la nulidad de actuaciones en
la LEC, que es lo que debe hacerse, pero no sin antes aclarar que el llamado
incidente no puede ser un incidente en sentido estricto.
3. Naturaleza del llamado incidente
Dada la ubicación de la nulidad de actuaciones en el Programa, precisamente
en este Tema 46.º, colocado después de los recursos y de los medios de
impugnación de la cosa juzgada, parece claro que en el Programa se estima que el
llamado incidente no tiene la naturaleza de tal, sino que se trata de un medio de
impugnación en sentido amplio, es decir, de aquéllos que persiguen dejar sin efecto
la cosa juzgada formada en sentencia firme. Puede por ello decirse que es un medio
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de impugnación extraordinario, como la revisión y la audiencia al rebelde, de los
que dan lugar a un verdadero proceso autónomo de impugnación de la cosa juzgada.
A) La cuestión incidental y el incidente
El art. 240.3 de la LOPJ empieza diciendo que no se admitirá, con carácter
general, el incidente de nulidad de actuaciones, pero luego regula algo que, en
especial, llama expresamente incidente, el cual versa sobre la nulidad de
actuaciones. Más claramente la LEC de 2000 da como rúbrica a su art. 228:
“Incidente excepcional de nulidad de actuaciones”. El negar que lo regulado en una
y otra norma sea una cuestión incidental que da lugar a un incidente exige recordar
lo que sean una y otro, si bien brevemente.
a) Cuestión incidental: En sentido estricto cuestión incidental es aquella que,
estando en conexión con el objeto del proceso o con el proceso mismo, y siendo en
todo caso competencia del juez o tribunal que conoce de la cuestión principal o
fondo del asunto, da lugar a un procedimiento y a una resolución propia. De este
concepto se deduce que:
1.º) Puede estar en conexión, bien con el objeto del proceso (con la
pretensión en él deducida por el demandante), bien con el proceso mismo (con la
relación jurídica procesal), como se desprende del art. 387 de la LEC de 2000,
según el cual son cuestiones incidentales las que, siendo distintas de las que
constituyen el objeto principal del pleito: 1) Guardan relación inmediata con ese
objeto del proceso, y 2) Se suscitan respecto de presupuestos y requisitos
procesales.
2.º) Ha de dar lugar a un procedimiento y a una resolución propia, pues si no
fuera así se estaría simplemente ante una cuestión previa, esto es, ante algo que no
pasa de ser un antecedente lógico.
3.º) Ha de ser de la competencia del juez o tribunal que conoce de la cuestión
principal, pues si no fuera así se trataría de una cuestión prejudicial
13
b) Incidente: El incidente no es más que el procedimiento por el que se
conoce de la cuestión incidental o, si se prefiere, el conjunto de normas que regulan
el modo de plantear, de tramitar y de resolver la cuestión incidental
De estos que son los conceptos mínimos que identifican lo que es una
cuestión incidental y un incidente, puede ya concluirse algo elemental: Las
cuestiones incidentales y los incidentes surgen siempre partiendo de la existencia de
un proceso pendiente, de modo que ni una ni otro pueden tener sustantividad
propia, pues no pueden existir de modo independiente. Si un proceso ha terminado
ya porque en él se ha dictado sentencia firme o resolución que le pone fin, no cabe
que pueda suscitarse cuestión incidental alguna que de lugar a un verdadero
incidente. Si no existe lo principal, no puede existir lo incidental.
B) La impugnación de la cosa juzgada
Cuando se utiliza la expresión medios de impugnación pueden quedar
comprendidos aquellos instrumentos jurídicos por medio de lo cuales se pide la
rescisión de las sentencias que han alcanzado firmeza, refiriéndose, pues, a procesos
que han terminado ya, por lo que la impugnación abre un nuevo proceso, por medio
de una pretensión distinta de la que ya fue resuelta en el proceso cuya resolución
final se impugna. Estamos aquí ante los medios de impugnación en sentido amplio.
Los medios de impugnación en sentido estricto o recursos se refieren a
resoluciones que no han alcanzado firmeza, incidiendo así sobre un proceso todavía
pendiente y prolongando su pendencia, por lo que impiden que llegue a producirse
la cosa juzgada. En los recursos se trata de que se realice un nuevo examen de lo
que ya fue resuelto en la resolución que se recurre, para que se dicte otra resolución
en la que se modifique o anule la anterior.
La consideración de que los medios de impugnación en sentido amplio no
son verdaderos recursos se ha puesto de manifiesto en la terminología que se utiliza
en los últimos tiempos. Es cierto que aún se habla comúnmente de recurso de
revisión (y así la LOPJ al establecer la competencia de los Tribunales Superiores de
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Justicia y del Tribunal Supremo), pero adviértase como la LEC de 2000 elude la
palabra recurso cuando regula la revisión de sentencias firmes y se refiere a la
rescisión de sentencias firmes a instancias del rebelde.
En estos casos es evidente que existen algunas coincidencias entre la
revisión, por ejemplo, y los recursos, pero las diferencias son tales que se ha
impuesto en la doctrina la opinión de que aquélla es un nuevo proceso en el que se
ejercita una pretensión autónoma. Lo mismo puede decirse del llamado legalmente
incidente excepcional de nulidad de actuaciones, pues con él lo que se pretende es
que se declare la nulidad de lo actuado en un proceso, reponiendo las actuaciones al
momento inmediatamente anterior al del defecto que ha originado la nulidad. No se
pretende un segundo pronunciamiento sobre el fondo del asunto del primer proceso,
sino la rescisión de la cosa juzgada formada en el mismo.
Por esta razón la regulación del pretendido incidente debería haberse ubicado
en la parte de la LEC dedicada a la impugnación de la cosa juzgada, después de la
revisión y de la audiencia al rebelde. No se ha hecho así, en contra de la doctrina
que puede calificarse de mayoritaria, insistiendo la Exposición de Motivos de la
LEC en que no debe estarse a la similitud con estos otros institutos, pero de hecho
el Programa sigue esta orientación.
II. REGULACIÓN EN LA L.O.P.J.
Hemos visto que la regulación de la LOPJ es el producto final de una
evolución que arranca del texto del art. 240 de la LOPJ de 1985, sobre el que
incidió la STC 185/1990, y que fue reformado por las leyes orgánicas 5/1997 y
13/1999.
A) Motivos de la nulidad
Como en todos los casos de impugnación de la cosa juzgada, la ley establece
taxativamente los motivos por los que puede pedirse la rescisión de la misma, que
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son:
a) Defectos de forma que hubieren causado indefensión, siempre que no haya
sido posible denunciarlos antes de recaer sentencia o resolución que ponga fin al
proceso y que no existe recurso con el que pueda repararse la indefensión sufrida:
Se trata de la infracción de una norma procesal cuya consecuencia haya sido la
vulneración del derecho de defensa, lo que supone, por un lado, que no toda
infracción procesal constituye el motivo y, por otro, que la parte no haya tenido la
posibilidad de pedir la subsanación de la infracción por los recursos o por alguno de
los demás medios previstos en las leyes procesales.
b) Incongruencia de la sentencia, siempre que contra la misma no quepa
recurso alguno: El motivo no se limita a la llamada incongruencia omisiva o por
defecto, sino que comprende todos los supuestos de incongruencia, aunque con la
primera se vulnera el derecho a la tutela judicial y con las restantes no siempre
puede existir vulneración del derecho de defensa.
La llamada incongruencia por defecto u omisiva es lo que la LEC de 2000
llama correctamente exhaustividad de la sentencia y que, en el art. 218, entiende
como necesidad de decidir todos los puntos litigiosos que han sido objeto de debate.
Cuando la falta de exhaustividad se refiere a que la sentencia no se ha pronunciado
sobre una petición de fondo realizada oportunamente por el demandante se está
claramente ante la falta de tutela judicial efectiva. Cuando la exhaustividad se
refiere a que no exista pronunciamiento sobre una excepción material o procesal
opuesta por el demandado, no se está ya ante la falta de tutela judicial efectiva (pues
existe decisión sobre el fondo), sino sólo ante el incumplimiento de un requisito de
la sentencia, que debería dar lugar a un recurso ordinario, pero que no queda
cubierto por el recurso de amparo).
Desde el primer momento en que el art. 240 se refirió a la incongruencia la
doctrina procesal manifestó su disconformidad con que la infracción de la misma
diera lugar al incidente, pues la finalidad de éste no guardaba relación con la de
aquélla. El caso es que la incongruencia ha desaparecido en la regulación del
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incidente de nulidad de actuaciones en la LEC de 2000.
La limitación de los motivos conduce a que el juzgado o tribunal no admita a
tramite el “incidente” en el que se pretenda suscitar otras cuestiones, y que contra
esa resolución no quepa recurso alguno.
B) Presupuestos
La competencia se atribuye al mismo órgano judicial que dictó la sentencia o
resolución que hubiera adquirido firmeza, y la legitimación a los que hubieran sido
parte en el proceso en que se dictó una u otra. Especial dificultad tiene la
interpretación de lo relativo a los plazos, de los que se establecen dos: 1) Uno de
veinte días, a contar “desde la notificación de la sentencia, la resolución o, en todo
caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión” (y
habrá que entender desde el defecto de la incongruencia), y 2) Otro de cinco años
“desde la notificación de la sentencia o resolución”.
Los dos plazos juegan conjuntamente, a semejanza de los plazos del juicio de
revisión; pasados cinco años desde la notificación de la sentencia o resolución a
cualquiera de las partes no cabe ya pedir la nulidad de actuaciones, que siempre
debe instarse dentro de los veinte días siguientes a aquel en que se tuvo constancia
de la incongruencia o del defecto causante de indefensión.
C) Procedimiento
La norma dice simplemente que la nulidad se instará por medio de escrito, al
que se acompañarán los documentos que se estimen procedentes por la parte, del
que se dará traslado a las demás partes, para que éstas, en el plazo de cinco días,
puedan formular sus alegaciones, pudiendo también acompañar los documentos que
estimen pertinentes. Común es siempre que contra la resolución que decide el
“incidente” no cabe recurso alguno, Con esta casi nula regulación sería conveniente
distinguir.
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1.º) Si el motivo es la incongruencia de la sentencia, dado que aquélla se
deducirá, si existe, de las mismas actuaciones, no será necesario acompañar
documento alguno ni será precisa más tramitación que la audiencia de las dos
partes. Si el órgano judicial estima que existió efectivamente incongruencia,
declarará la nulidad de la anterior sentencia y dictará otra en la que resolverá todas
las cuestiones suscitadas en el proceso y de conformidad con las peticiones
oportunamente deducidas por las partes.
2.º) Cuando el motivo alegado sea defecto de forma que haya causado
indefensión, pueden presentarse dos situaciones:
1”) Que el defecto y la indefensión puedan constatarse en las mismas
actuaciones, sin necesidad de documento ajeno a las mismas ni de otros medios de
prueba: Tampoco aquí hará falta tramitación alguna posterior a haber oído (por
escrito) a las dos partes.
2”) Que el defecto de forma y la indefensión no queden establecidos sólo con
las actuaciones, siendo necesaria actividad probatoria: La norma no dice cómo
continuar entonces la tramitación del “incidente”, pero habrá de estarse a la
tramitación de los incidentes por el juicio verbal (art. 393 LEC). También aquí el
auto final, si declara la nulidad de actuaciones, ordenará su reposición al momento
de producción del defecto para seguir después la tramitación del proceso conforme
a lo previsto por la ley.
En cualquier caso debe advertirse que la presentación del escrito instando la
nulidad de actuaciones no produce el efecto de suspender la ejecución de la
sentencia o de la resolución, salvo que así lo pida la parte y se acuerde de modo
expreso por el juzgador, “para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad”.
III. REGULACIÓN EN LA L.E.C.
El art. 228 LEC contiene en realidad dos normas, que atienden a lo que
podemos llamar declaración de nulidad ordinaria y declaración excepcional de
nulidad.
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a) Nulidad ordinaria
La primera declara inadmisibles, con carácter general, los incidentes de
nulidad de actuaciones, con lo que dispone que no puede existir ni una cuestión
incidental ni un incidente relativo a la nulidad, de modo que los arts. 387 a 397 LEC
no se aplican en la nulidad de actuaciones, mientras esté pendiente el proceso.
Pero lo que importa de esta primera norma, atendido el complemento del art.
227, es que mientras el proceso esté pendiente la nulidad de actuaciones puede
lograrse de dos maneras:
1.ª) Por la vía de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de
que se trate.
Y aún debe tenerse en cuenta que con ocasión de un recurso no puede el tribunal decretar de oficio la nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal. Con esto se está diciendo que, salvo las dos excepciones dichas, queda a la disposición de la parte recurrente el recurrir o no por la nulidad de actuaciones y que si no lo hace se produce la subsanación de los defectos.
2.ª) Por la vía de la declaración judicial que puede producirse:
1”) De oficio: El tribunal que esté conociendo de un proceso, antes de que
hubiere recaído la resolución que pone fin al mismo y siempre que no proceda la
subsanación del defecto, debe declarar la nulidad de actuaciones, cuando concurra
causa de pleno derecho, previa audiencia de las partes.
2”) A instancia de parte: En la mismas situaciones temporales y procesales la
nulidad puede declararse a instancia de parte, se entiende oída la contraria. Esta
posibilidad tiene que ser consecuencia de una regla procesal elemental, según la
cual todo lo que un tribunal puede hacer de oficio ha de poder hacerlo también a
petición de parte, lo que significa que la petición será siempre una facultad de las
partes.
Lo que falta en la LEC es el cómo debe dársele curso a la petición de la parte, pero debe estimarse que esa tramitación no puede ser distinta de la que debería tener cuando la nulidad de actuaciones se cuestiona de oficio por el juez o tribunal.
b) Nulidad excepcional
La segunda regula con carácter excepcional un llamado incidente de nulidad
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de actuaciones, que es el que aquí examinamos. Ya hemos dicho antes que no se
trata de un verdadero incidente.
A) Motivo:
También ahora debe decirse que, como en todos los casos en que se impugna
la cosa juzgada, la ley establece de modo taxativo el motivo por el que puede
pedirse la rescisión de la resolución que la ha producido. Ese motivo es: Defecto de
forma que hayan producido indefensión, pero exigiendo que: 1) Exista resolución
firme que ponga fin al proceso, 2) El defecto de forma tiene que haberse producido
en momento en que la parte no pudo ya denunciarlo.
No todos los defectos de forma pueden constituirse en motivo para instar esta
nulidad, pues el defecto ha de haber producido indefensión, pero, además, se trata
de que la parte no haya tenido la posibilidad, pendiente el proceso, de pedir la
nulidad acudiendo a los medios ordinarios, habiéndose llegado a dictar resolución
que pone fin al proceso, esto es, resolución que se ha convertido en firme, no siendo
posible ya acudir a recurso alguno.
Naturalmente la cuestión que plantea este motivo es el relativo a qué debe
entenderse por indefensión. El Tribunal Constitucional y la jurisprudencia ordinaria
que lo ha seguido distinguen entre indefensión jurídico-formal e indefensión
material o con relevancia constitucional (SSTC 35/1989, 106/1993, entre otras
muchas), aunque en el fondo de lo que se trata es de reconocer que no toda
infracción de una norma procesal produce indefensión, lo que es obvio. Por ello la
doctrina procesal está hoy distinguiendo entre:
1.º) Infracción de norma procedimental, que hace relación a la forma en que
el legislador ha regulado el proceso, pero que no afecta al derecho de defensa y que
ni siquiera debe conducir a la estimación de un recurso ordinativo, por cuanto la
infracción no impide que el acto procesal produzca sus efectos normales (por
ejemplo la sentencia que se dicta fuera de plazo, que supone mera irregularidad, no
ineficacia, y, por tanto, que su consecuencia máxima puede ser la de la
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responsabilidad disciplinaria).
2.º) Infracción de norma procesal que, sin suponer indefensión, sí afecta a la
eficacia de acto procesal, hasta el extremo de que el legislador estima que su
concurrencia debe posibilitar la interposición de un recurso y su estimación, porque
la infracción puede haber influido, bien en el contenido de la sentencia, bien en que
ésta no produzca los efectos que le son propios (la contradicción entre los hechos
declarados probados no puede suponer colocar a una de las partes en situación de
indefensión, pues todas ellas pueden haber tenido completas oportunidades de
alegar y de probar, pero esa contradicción puede ser motivo para la estimación de
un recurso, tanto de apelación como de casación o, en su caso, de infracción
procesal).
3.º) Vulneración del derecho de defensa de alguna de las partes que,
suponiendo siempre infracción de norma o de principio procesal, llega más lejos
pues implica vulneración de un derecho fundamental. La indefensión no tiene clases
o grados; existe o no existe, y si existe es siempre una infracción de norma procesal
y una vulneración de un derecho fundamental. Esta única indefensión debe llevar a
la estimación del recurso ordinario y, en su caso, a la estimación del recurso de
amparo.
La indefensión que se refiere el llamado incidente excepcional de nulidad de
actuaciones es esta única indefensión, porque no hay otra.
La limitación de los motivos conduce a que el tribunal, por providencia
sucintamente motivada, no admita a tramite el “incidente” en el que se pretenda
suscitar otras cuestiones. Además, contra esa resolución no cabe recurso alguno.
B) Presupuestos
1.º) La competencia se atribuye al mismo órgano judicial que dictó la
sentencia o resolución que hubiera adquirido firmeza.
2.º) La legitimación a los que hubieran sido parte o hubieran debido serlo en
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el proceso en que se dictó una u otra.
Es evidente que las partes en el proceso en el que se dictó la resolución firme tienen legitimación para formular la petición de nulidad de actuaciones, y habrá de entenderse que, además, la parte que la formule ha de tener gravamen o interés, esto es, tienen que haberse visto perjudicada de alguna manera por esa resolución. La parte que ha obtenido una sentencia favorable, tiene legitimación pero al no tener gravamen no puede formular la petición, y si lo hace el juez o tribunal debe no admitir a trámite el incidente.
La referencia a la legitimación de quien hubiera debido ser parte en el
proceso en que se dictó la resolución es confusa. Parece claro que no se refiere a
quien fue demandado y no compareció en el proceso, pues esa persona fue parte, ni
a quien fue demandado pero luego no fue emplazado o citado, pues esa persona
también fue parte. En el proceso civil pudiera estimarse que la expresión debe
referirse a quien tenía legitimación para ser demandado y no lo fue (caso de los
litisconsortes necesarios), aunque es dudoso, pues entonces la sentencia dictada no
puede ejecutarse contra el no demandado ni condenado, ni contra él puede
entenderse formada la cosa juzgada.
3.º) Sigue teniendo especial dificultad la interpretación de lo relativo a los
plazos, de los que se establecen dos:
1”) Uno de veinte días, a contar “desde la notificación de la sentencia, la
resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de
la indefensión” (plazo que es evidentemente muy reducido) y
2) Otro de cinco años “desde la notificación de la sentencia o resolución”
(que es obviamente demasiado amplio).
Los dos plazos juegan conjuntamente, a semejanza de los plazos del juicio de revisión; pasados cinco años desde la notificación de la sentencia o resolución no cabe ya pedir la nulidad de actuaciones, que siempre debe instarse dentro de los veinte días siguientes a aquel en que se tuvo constancia del defecto causante de indefensión.
C) Procedimiento:
La nueva norma de la LEC de 2000, repitiendo lo dispuesto en la LOPJ de
1985, dice simplemente que la nulidad se instará por medio de escrito, al que se
acompañarán los documentos que se estimen procedentes por la parte, del que se
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dará traslado a las demás partes, para que éstas, en el plazo de cinco días, puedan
formular sus alegaciones, pudiendo también acompañar los documentos que
estimen pertinentes. Con esta casi nula regulación sería conveniente distinguir.
1.º) Que el defecto y la indefensión puedan constatarse en las mismas
actuaciones, sin necesidad de documento ajeno a las mismas ni de otros medios de
prueba: El “incidente” no precisará ser recibido a prueba, por lo que las partes no lo
pedirán, lo que implicará que el tribunal, después del intercambio de escritos,
dictara auto declarando o no la nulidad.
2.º) Que el defecto de forma y la indefensión no queden establecidos sólo
con las actuaciones, siendo necesaria actividad probatoria: La norma no dice cómo
continuar entonces la tramitación del “incidente”, pero puede estimarse que
entonces habrá de estarse a lo dispuesto en la LEC para los incidentes en el art.
393.3 y 4, es decir, se citará a las partes a una comparecencia, que se celebrará
conforme a lo previsto para la vista del juicio verbal, dictándose auto en el plazo de
diez días.
D) Decisión
El “incidente” se resuelve por medio de auto, en el que el tribunal podrá, sin
que quepa recurso alguno:
1.º) Estimar la nulidad, con lo que se repondrán las actuaciones al momento
inmediatamente anterior al defecto que la haya originado, y se seguirá el
procedimiento legalmente establecido.
2.º) Desestimar la solicitud de nulidad, se condenará al solicitante en todas
las costas del incidente, y si entiende que se promovió el incidente con temeridad, le
impondrá, además, una multa de quince mil a cien mil pesetas.
En cualquier caso debe advertirse que la presentación del escrito instando la
nulidad de actuaciones no produce el efecto de suspender la ejecución y efectividad
de la sentencia o de la resolución, salvo que así lo pida la parte y se acuerde de
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modo expreso por el juzgador, “para evitar que el incidente pudiera perder su
finalidad”.
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TEMA 47º
LA EJECUCIÓN FORZOSA
(Esquema)
I. CONCEPTO Y NATURALEZA Art. 117.3 CE
A) Concepto
Acomodar la realidad al deber ser
No ejecución: Sentencia absolutoria, mera declaración, constitución
Actividad posterior: 1.º) Cumplimiento
2.º) Ejecución forzosa
Ejecución sin declaración previa
B) Naturaleza jurídica de la ejecución
Conducta física productora de un cambio real. Procesal
II. SUJETOS DEL PROCESO DE EJECUCIÓN
1. El tribunal
A) Competencia
1) Resoluciones judiciales: funcional
2) Laudo
3) Otros títulos: objetiva y territorial
B) Resoluciones judiciales y diligencias de ordenación
Secretario: Diligencias de ordenación
Juez: 1) Auto: supuestos: y 2) Providencia: se disponga
2. Las partes del proceso: legitimación Art. 538.1: ejecutante y ejecutado
Legitimación: según el título ejecutivo
a) En general
b) Activa
c) Pasiva
3. Los terceros en la ejecución a) Defensa de posición activa
b) Defensa de posición pasiva: 1) Lícita , 2) Ilícita
III. EL TÍTULO EJECUTIVO Y SUS CLASES
1. Concepto: documento típico
2
No es un medio de prueba: 1) Tipicidad; y 2) Interés procesal
2. Clases: art. 517
A) Títulos judiciales o asimilados (españoles)
a) Sentencia firme de condena
b) Laudo arbitral firme
c) Resoluciones judiciales de aprobación u homologación de transacciones judiciales o de acuerdos logrados en el proceso.
d) Auto de cuantía máxima
e) Otras resoluciones
B) Títulos no judiciales o contractuales (españoles)
a) Escritura pública
b) Póliza de contrato mercantil
c) Obligaciones y cupones vencidos
d) Anotaciones en cuenta
e) Otros documentos
C) Títulos extranjeros
Tratados bilaterales: 15
IV OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN
1. Oposición al conjunto de la ejecución
A) Defectos procesales
B) Motivos de fondo
a) Títulos judiciales o asimilados
b) Títulos no judiciales
c) Procedimiento de la oposición
1) Oposición sólo por motivos de fondo
2) Acumulación de oposiciones
d) Sumariedad de la oposición por fondo
2. Oposición a los actos ejecutivos
A) Infracción de norma procedimental o procesal
a) Procedimental
b) Procesal
c) Vías de la impugnación
B) Infracción del título ejecutivo
V. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN
Recursos no suspensivos. 3 supuestos especiales
3
VI. EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS
1. La sentencia extranjera
A) El supuesto general
a) Competencia
b) Régimen del exequatur
1) Convencional: 15 tratados
2) De reciprocidad de hecho
3) De control interno independiente
c) Procedimiento
B) El caso especial del Convenio de Bruselas
2. El laudo extranjero
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LA EJECUCIÓN FORZOSA
La ejecución forzosa. Concepto y naturaleza. Sujetos del proceso de ejecución. El título ejecutivo y sus clases; judiciales y no judiciales; españoles y extranjeros. Oposición a la ejecución. Suspensión de la ejecución. Ejecución de resoluciones extranjeras.
I. CONCEPTO Y NATURALEZA
La jurisdicción no se limita a declarar el derecho. La función jurisdiccional
comprende también la ejecución del mismo. En la fórmula constitucional ello se
expresa con las palabras «juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado» (art. 117.3 CE).
A) Concepto
En el esquema normal se parte de la existencia de un proceso de declaración
que ha finalizado con una sentencia en la que se ha condenado al demandado.
Partiendo de esa sentencia se hace necesaria una actuación posterior que acomode la
realidad fáctica al deber ser establecido en la misma.
De lo anterior se deduce ya que existen tres supuestos en los que, existiendo una sentencia, no es precisa la actividad posterior: 1.º) Sentencias absolutorias, 2.º) Sentencias meramente declarativas y 3.º) Sentencias constitutivas. En los dos últimos casos la sentencia agota su fuerza con la declaración, sin que llegue a crearse un título ejecutivo. De ahí el contenido de los arts. 521 y 522 LEC.
La actividad posterior de adecuación de la realidad fáctica al deber ser
establecido en la sentencia, es necesaria sólo cuando ésta es estimatoria de una
pretensión de condena. Es entonces cuando la tutela judicial efectiva exige una
actividad posterior que puede realizarse de dos maneras:
1.ª) Cumplimiento: El condenado cumple voluntariamente la prestación que
le impone la sentencia. La actividad no tiene entonces carácter procesal.
2.ª) Ejecución forzosa: Si el demandado no cumple voluntariamente es
necesario dotar a los órganos jurisdiccionales de los poderes necesarios para hacer
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efectiva la sentencia y, al mismo tiempo, ofrecer cauce procesal para su realización.
Ese cauce o instrumento es el proceso de ejecución.
Si lo normal es que la ejecución siga a la declaración del derecho efectuada por un órgano judicial en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, existen casos en los que cabe acudir a la ejecución sin esa declaración previa. Estos casos son muy variados, pues unas veces se refieren a la formación de títulos ejecutivos de modo judicial pero no jurisdiccionalmente (las resoluciones judiciales que aprueben u homologuen transacciones judiciales, art. 517.1, 3.º, LEC), otras atienden a declaraciones del derecho realizadas no judicialmente (el laudo dictado por los árbitros, art. 52 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, y art. 517.1, 2.º, LEC) y, por fin, en otras se trata de ejecutar títulos formados contractualmente por las partes (art. 517.1, 4.º a 7.º, LEC).
B) Naturaleza jurisdiccional de la ejecución
Precedido o no de la declaración jurisdiccional del derecho, el proceso de
ejecución es aquél en el que, partiendo de la pretensión del ejecutante, se realiza por
el órgano jurisdiccional una conducta física productora de un cambio real en el
mundo exterior para acomodarlo a lo establecido en el título que sirve de
fundamento a la pretensión de la parte y a la actuación jurisdiccional.
En el Derecho español queda así claro que la ejecución tiene naturaleza
siempre jurisdiccional y que se confía siempre a un tribunal que actúa por medio de
un proceso. En otros países la situación puede ser distinta, pero en el nuestro antes
de la Constitución de 1978 (arts. 55 y 919 LEC/1881) y después de la misma (arts.
117.3 CE, 2.1 LOPJ, y 545 LEC/2000) la ejecución es siempre un proceso
jurisdiccional. Esta naturaleza, con todo, no proviene simplemente de que así lo
disponga la ley, sino que la ejecución es consustancial a la jurisdicción o, si se
prefiere, que la ejecución es actividad materialmente jurisdiccional.
II. SUJETOS DEL PROCESO DE EJECUCIÓN
1. El tribunal
Siendo la ejecución un verdadero proceso, el primer elemento personal a
considerar es el del tribunal y, dentro de él, hay que referirse a la competencia y a
una suerte de distribución del trabajo operada entre el juez y el secretario.
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A) Competencia
Hay que distinguir varios supuestos generales, a examinar, aquí, aparte de
toda una serie de normas especiales que deben examinarse en sus lugares
correspondientes:
a) Cuando se procede a la ejecución de resoluciones judiciales españolas el
criterio determinante de la competencia es el funcional, de modo que será órgano
competente para la ejecución el que hubiere conocido del proceso de declaración en
la primera instancia, aunque la resolución firme que se ejecute haya sido dictada por
un órgano superior al conocer de un recurso (arts. 61 y 545.1 LEC).
Si lo ejecutado es la resolución judicial que aprueba u homologa una transacción o acuerdo, será juez competente el que dictó esa resolución de aprobación u homologación (arts. 61 y 545.1 LEC).
b) Cuando el título sea un laudo arbitral, la competencia se atribuye al
Juzgado de Primera Instancia (objetiva) del lugar en que se ha dictado (territorial)
(art. 545.2 LEC).
c) Si el título a ejecutar es uno distinto de los anteriores entran en juego los
criterios:
1º) Objetivo: La competencia se atribuye siempre a los Juzgados de Primera
Instancia (arts. 45 y 545.3 LEC).
2º) Territorial: En general debe estarse al domicilio o residencia del
ejecutado (arts. 545.3 y 50 y 51 LEC).
Si fueran varios los ejecutados el ejecutante podrá optar entre el domicilio (o residencia) de cualquiera de ellos (art. 545.3, II), pero la ley atribuye al ejecutante la facultad de optar, además, por el Juzgado del lugar de cumplimiento de la obligación según el título o el de cualquier lugar donde se encuentren bienes del ejecutado que puedan embargarse.
Naturalmente, también habrá de entrar en juego el reparto de asuntos.
Las normas de competencia objetiva y funcional son, naturalmente, imperativas, en todo caso, pero también lo son las de competencia territorial, pues el art. 545.3 dispone que no es aplicable, en ningún caso, la sumisión, ni la expresa ni la tácita. Por ello el art. 546 obliga al tribunal a examinar de oficio su competencia territorial antes de despachar la
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ejecución. El ejecutado podrá impugnar la competencia por medio de la declinatoria (arts. 547 y 63 LEC).
B) Resoluciones judiciales y diligencias de ordenación
La base de la ejecución es el juez, en cuanto él es el titular de la potestad
jurisdiccional que se ejercita también en este proceso; ahora bien el art. 545.4 LEC
ha pretendido realizar un reparto de actividades entre el juez y el secretario,
distinguiendo por la clase de resoluciones que deben dictarse en la ejecución. Puede
decirse que la regla general es ahora que el secretario hará avanzar la ejecución,
dictando las diligencias de ordenación oportunas, pero que han de dictarse.
1.º) Auto: Adoptarán esta forma las resoluciones relativas a despacho de la
ejecución (provisional o definitiva), embargo o su alzamiento, oposición a la
ejecución, suspensión, sobreseimiento o reanudación de la ejecución y tercerías,
aparte de las que así se disponga de modo expreso.
2.º) Providencia: En todos los casos en que expresamente así se disponga.
2. Las partes del proceso: Legitimación
Tradicionalmente a las partes en el proceso de ejecución se les viene
denominando ejecutante o acreedor y ejecutado o deudor. Ejecutante es la persona
que interpone la pretensión ejecutiva y ejecutado es frente a quien se interpone, o,
como dice el art. 538.1 LEC, quien pide y obtiene el despacho de la ejecución y
aquél frente a quien éste se despacha.
Naturalmente no existen problemas de capacidad distintos de los generales, y respecto de la postulación el art. 539.1 LEC se limita a disponer que la intervención de abogado y procurador es preceptiva, salvo que se trate de procesos de ejecución de sentencias dictadas en procesos en los que no se exige esa intervención (y también en la ejecución derivada de procesos monitorios en los que no haya habido oposición, siempre que la cantidad por la que se despache la ejecución sea superior a 150.000 pesetas). Los problemas se refieren a la legitimación.
Suele afirmarse que la legitimación viene determinada por el título ejecutivo,
hasta el extremo de que el concepto de parte se refiere a la condición de aparecer en
el título ejecutivo como titular del derecho o de la obligación, y si ello es así con
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carácter general no lo es menos que no sucede en todos los casos, pues en algunos la
ejecución puede realizarse por y frente a quien no aparece en el título.
a) En general
El título determina la legitimación activa y la pasiva, y el aparecer en él
como acreedor o como deudor es suficiente para que el juez despache la ejecución a
petición de o en contra de uno y otro, pero existen, con todo, casos en los que quien
no aparece en el título puede estar legitimado. El supuesto más claro es el de la
legitimación derivada, a la que se refiere el art. 540 LEC disponiendo que la
ejecución podrá despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure
como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de
quien en dicho título aparezca como ejecutado.
El proceso declarativo puede haberlo iniciado y concluido una persona y después haberse producido la sucesión universal (arts. 661, 995, 1003 y 1023 CC) o inter vivos (arts. 1112, 1205, 1526 y ss. CC), con lo que la afirmación de la titularidad podrá hacerla el heredero o el cesionario y podrá hacerse frente al heredero o deudor. Cuando se trata de personas jurídicas puede decirse lo mismo en caso de fusión o absorción. Para estos casos de legitimación derivada el mismo art. 540 LEC prevé dos posibles hipótesis:
1.ª) Que el ejecutante acredite la sucesión, presentando al tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el tribunal los considera suficientes, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.
2.ª) Que el ejecutante no presente los documentos fehacientes o que el tribunal no los considere suficientes. Se dará traslado de la petición a quien conste como ejecutado y a quien se pretenda que es el sucesor y, oídos todos ellos en comparecencia, el tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos de despachar la ejecución.
Nada impide, por otra parte, que los fenómenos de sucesión procesal se
produzcan pendiente ya la ejecución, con lo que se puede asistir a un cambio de
legitimación, que se regula por las normas ya dichas (arts. 16 y 17 LEC), aunque en
ocasiones ello suponga cambios más importantes. Así la muerte de la parte
ejecutada significa dirigir la ejecución contra sus herederos, y éstos responden de la
obligación con los bienes heredados y con los propios (art. 1.003 CC), salvo que la
aceptación de la herencia se haga a beneficio de inventario (artículo 1.023 CC).
b) Activa
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Aparte de lo anterior la legitimación activa no ofrece problemas generales; la
tiene quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo.
Problema específico es el relativo a la legitimación de consumidores y usuarios para la ejecución fundada en sentencia de condena sin determinación individual de los beneficiarios. En la sentencias de condena dineraria, de hacer, no hacer o dar cosa específica o genérica, dictadas a consecuencia de demandas interpuestas por asociaciones de consumidores o usuarios, con la legitimación del art. 11, puede no determinarse individualmente los beneficiarios de esa condena, sino simplemente establecerse los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago (art. 221), y para este supuesto el art. 519 prevé un sistema para determinar quiénes son los beneficiarios, es decir, a quienes se atribuye legitimación para instar la ejecución individual.
c) Pasiva
La ejecución puede despacharse (art. 538.2 LEC) pidiéndola quien aparece
como acreedor en el título, y pidiéndola contra:
1) Quien aparezca como deudor en el mismo título.
2) Quien, no figurando como deudor en el título, responda personalmente de
la deuda por disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado mediante
documento público.
3) Quien, en el mismo caso, resulte ser propietario de los bienes
especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede, siempre que tal
afección derive de la ley o se acredite mediante documento fehaciente, caso en el
que la ejecución se concretará sólo en esos bienes (el caso más claro es el del bien
hipotecado y transmitido a un tercero adquirente).
Supuestos especiales se contemplan en los arts. 541, 542, 543 y 544 LEC, conforme a los cuales:
1.º) Ejecución de bienes gananciales: La ejecución no puede despacharse frente a la comunidad de gananciales, lo que lleva a distinguir:
1”) Si la ejecución se sigue por deudas contraídas por uno sólo de los cónyuges, pero debiendo responder la sociedad de gananciales, la demanda ejecutiva podrá dirigirse sólo contra el cónyuge deudor, debiendo notificarse el embargo del bien ganancial al otro cónyuge, dándole traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despache la ejecución a fin de que, dentro del plazo ordinario, pueda oponerse a la ejecución.
Su oposición a la ejecución podrá fundarse en las mismas causas que correspondan al ejecutado y, además, en que los bienes gananciales no deban responder de la deuda por la que se haya despachado la ejecución. Cuando la oposición se funde en esta última causa, corresponderá al acreedor probar la responsabilidad de los bienes gananciales. Si no se
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acreditara esta responsabilidad, el cónyuge del ejecutado podrá pedir la disolución de la sociedad conyugal conforme a lo dispuesto para el supuesto siguiente.
2”) Si la ejecución se sigue por deudas propias de uno de los cónyuges y se persiguen bienes comunes a falta o insuficiencia de los privativos, el embargo habrá de notificarse al cónyuge no deudor; si entonces éste pidiere la disolución de la sociedad conyugal, el tribunal, oídos los cónyuges, resolverá lo procedente sobre la división del patrimonio y, en su caso, acordará que se lleve a cabo conforme a lo dispuesto en la propia LEC, suspendiéndose entre tanto la ejecución en lo relativo a los bienes comunes.
En estos dos supuestos el cónyuge al que se haya notificado el embargo podrá interponer los recursos y usar de los medios de impugnación de que dispone el ejecutado para la defensa de los intereses de la comunidad de gananciales (art. 541 LEC).
2.º) Ejecución frente al deudor solidario: El art. 542 LEC distingue según el título. Si éste es judicial o un laudo arbitral la ejecución sólo podrá dirigirse contra los deudores solidarios que hubieren sido parte en el proceso o arbitraje; si es extrajudicial, la ejecución sólo podrá despacharse contra el o los deudores que figuren en el título o en otro documento que acredite la solidaridad y que sea también ejecutivo.
3.º) Asociaciones o entidades temporales: Cuando en el título ejecutivo aparezcan como deudores uniones o agrupaciones de diferentes empresas o entidades, puede ocurrir que: 1”) Si por acuerdo de los socios, miembros o integrantes o por disposición legal, aquellos respondieran solidariamente de los actos de la unión o agrupación, la ejecución se despachará directamente contra ellos, y 2”) Si su responsabilidad fuera subsidiaria, para despachar la ejecución contra ellos será preciso acreditar la insolvencia de la asociación o entidad temporal (art. 543 LEC).
4.º) Entidades sin personalidad jurídica: En el caso de títulos ejecutivos frente a entidades sin personalidad jurídica, podrá despacharse la ejecución frente a los socios, miembros o gestores que hayan actuado en el tráfico jurídico en nombre de la entidad, siempre que se acredite cumplidamente, a juicio del tribunal, la condición de socio, miembro o gestor y la actuación ante terceros en nombre de la entidad (esto no es aplicable a las comunidades de copropietarios de inmuebles en régimen de propiedad horizontal) (art. 544 LEC).
3. Los terceros en la ejecución
También aquí tercero es quien no es parte. En la ejecución los terceros
pueden verse afectados en una variedad más grande de situaciones y de modo más
directo que en la declaración, tanto que su actitud negativa, de desconocer lo
realizado en el proceso de declaración, no es suficiente.
a) Defensa por el tercero de su posición activa: Atiende principalmente al
supuesto de que la ejecución puede afectar al derecho de crédito del tercero frente al
ejecutado.
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Cuando ese crédito goza de preferencia con relación a un bien determinado, el principio de subsistencia de las cargas preferentes y anteriores significa que no se verá afectado, pero cuando la preferencia es genérica forzará al tercero a acudir a la tercería de mejor derecho. Si el crédito no es preferente puede surgir la necesidad de notificar la ejecución al tercero para que éste intervenga en el avalúo y subasta del bien (cuando éste está gravado con otras cargas que constan en asientos posteriores) (art. 659 LEC). No faltan casos en los que se tutela un derecho distinto, como el de tanteo (en el art. 33 LAU).
b) Defensa de su posición pasiva: Cuando se dirige la ejecución frente a
bienes que son de su propiedad, en su totalidad o en parte, lo que puede hacerse de
modo lícito o ilícito.
1.º) El juez puede dirigir la ejecución de modo lícito frente a un bien del
tercero por entender que está afecto al cumplimiento de la obligación por la que se
procede a la ejecución, caso en el que ese tercero podrá utilizar los medios de
defensa que la ley concede al ejecutado (art. 538.3 LEC)
Este es el caso básico del tercero poseedor. Cuando la ejecución persigue bienes hipotecados y éstos han pasado a poder de un tercero, aparece todo un sistema de intervención del mismo en el proceso (arts. 126 y 127 LH y arts. 222 a 224 RH); todavía cabría distinguir cuando la inscripción en el Registro de la Propiedad se hizo antes de las certificaciones de cargas del art. 656 LEC o cuando se hace después. La ejecución puede continuar también respecto de bienes embargados que se han transmitido después del embargo (art. 662 LEC). En estos casos la ejecución se dirige contra bien que en su totalidad es de un tercero, pero cabe asimismo dirigirla contra bien que en parte es propiedad del ejecutado y en parte de un tercero (el caso más destacado es el de embargo de bien ganancial por deudas de uno de los cónyuges).
2.º) La ejecución afecta de modo ilícito a un bien de tercero cuando se
embarga por error relativo a su titularidad. Si el bien es inmueble y está inscrito en
el Registro a nombre de ese tercero, puede bastar para levantar el embargo la
constancia judicial de este hecho (arts. 658 LEC y 38 LH), pero en otro caso será
necesaria la tercería de dominio.
III. EL TÍTULO EJECUTIVO Y SUS CLASES
La importancia del título ejecutivo se deriva hasta de los brocardos; el más
conocido de ellos dice que nulla executio sine titulo.
1. Concepto: documento típico
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La ejecución sólo es posible si se cuenta con un documento que importa no
tanto por representar una obligación, sino en sí mismo considerado; no se trata de
un medio de prueba, sino del presupuesto legal para la actividad ejecutiva. El
supuesto de hecho constitutivo del título tiene carácter típico y naturaleza procesal.
1.º) La tipicidad supone que no se pueda dar un concepto abstracto de título
ejecutivo y partiendo del mismo buscar en la realidad jurídica documentos que se
acomoden a ese concepto. Esa labor es inútil porque el título ejecutivo no es una
categoría. Documentos título ejecutivo son los que el legislador quiere que sean;
atendiendo a razones de oportunidad política, el legislador atribuye a determinados
documentos la cualidad de título ejecutivo y nada más. Un concepto atípico o
general carece de utilidad. Se debe hacer una enumeración (siempre numerus
clausus), pero no buscar una noción.
2.º) Esos documentos típicos, que son título ejecutivo en cuanto tales,
importan únicamente desde el punto de vista del proceso de ejecución, no
interesando lo que puedan significar fuera de este proceso. Fuera del proceso de
ejecución los documentos no operan como títulos ejecutivos. En este proceso el
documento típico es presupuesto legal de la actividad jurisdiccional y son normas
procesales las que lo rigen, y, por tanto, lo que importa no es tanto su noción
(abstracta e inútil) sino la función que se cumple en el proceso.
2. Clases
De lo dicho se desprende que lo que importa es el examen detallado de cada
título, pero, atendido el contenido del art. 517 LEC, y algunas otras disposiciones de
la misma, debe realizarse la siguiente clasificación, partiendo de que sólo llevan
aparejada ejecución los títulos que la ley dispone.
A) Títulos judiciales o equiparados (españoles)
Cuando se habla de títulos judiciales o asimilados se está haciendo referencia
a aquellos títulos que consisten, bien en resoluciones que han sido dictadas por un
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tribunal español, de las que la ley dice que son título ejecutivo, bien en otros títulos
que la ley asimila o equipara a las resoluciones judiciales a la hora de su ejecución
(caso básicamente de los laudos arbitrales).
En estos títulos puede haberse procedido a la documentación de todo tipo de obligaciones, esto es, tanto dinerarias como no dinerarias, con lo que se comprende todo tipo de prestaciones: hacer, no hacer y dar (cosa específica o genérica, y la más genérica de todas que es el dinero).
a) Sentencia de condena firme
La sentencia firme de condena es el título ejecutivo básico, y respecto del
mismo deben hacerse dos puntualizaciones:
1.ª) La sentencia que puede ejecutarse es la firme, es decir, aquélla contra la
que no caben recursos ordinarios o extraordinarios. Las sentencias definitivas (art.
207) no son, en principio, título ejecutivo, salvo lo que diremos después sobre la
ejecución provisional.
2.ª) En términos estrictos el título ejecutivo se reduce a la parte dispositiva de
la sentencia, es decir, al fallo. La fundamentación fáctica y jurídica no compone el
título, sin perjuicio de que en ocasiones sea necesario acudir a ella para integrar o
para interpretar el fallo.
Supuesto muy especial de la sentencia firme de condena es el relativo a los consumidores y usuarios y previsto en el art. 519 LEC. Cuando las asociaciones de éstos han asumido la legitimación del art. 11 LEC, la sentencia que se dicte, si se refería a una pretensión de condena dineraria, puede no haber establecido la determinación individual de los consumidores y usuarios, sino sólo las características y requisitos para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecución (conforme a lo dispuesto en el art. 221, 1.ª, LEC), y entonces el título ejecutivo es realmente el testimonio del auto que dicte el tribunal, a instancia de uno o más de los consumidores y usuarios y con audiencia del condenado, reconociéndoles la condición de beneficiarios.
b) Laudo o resolución arbitral firme
De características similares a la sentencia es el laudo firme de condena a que
se refiere el art. 52 de la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988.
c) Resoluciones judiciales de aprobación u homologación de transacciones
judiciales o de acuerdos logrados en el proceso.
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Se trata básicamente del auto que homologa la transacción judicial (arts.
1.816 CC y 19.2 LEC), pero también del auto que homologa el llamado acuerdo
entre las partes logrado en la audiencia previa del juicio ordinario (art. 415 LEC).
d) Auto de cuantía máxima.
En el texto refundido de la Ley 122/1962, de 24 de diciembre, sobre
Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado
por RD 632/1968, de 21 de marzo, en la redacción del RD legislativo 1.301/1986,
de 28 de junio, y atendidas las reformas introducidas por la Ley 30/1995, de 8 de
noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, se contenía otro
título ejecutivo que ha sido asumido en el art. 517.2, 8.º, LEC diciendo que es título
el auto que establezca la cantidad máxima reclamable en concepto de
indemnización, dictado en caso de rebeldía del acusado o de sentencia absolutoria o
sobreseimiento en procesos penales incoados por hechos cubiertos por el seguro
obligatorio de responsabilidad civil derivada del uso y circulación de vehículos de
motor.
e) Las demás resoluciones judiciales que, por disposición legal, lleven aparejada
ejecución.
Pueden incluirse aquí resoluciones muy variadas como: auto que aprueba la
tasación de costas (art. 246 LEC), acta en la que se fija la indemnización al
demandado por incomparecencia del demandante en el juicio verbal (art. 442.1
LEC), autos en la cuenta jurada (arts. 29, 34 y 35 LEC), auto que fija la
indemnización a los testigos (art. 375 LEC), etc.
B) Títulos no judiciales o contractuales (españoles)
Si los anteriores títulos se forman judicialmente, estos otros tienen un origen
contractual y se trata de actos jurídicos que se documentan con tales garantías que la
ley les atribuye fuerza ejecutiva. Lo característico de todos ellos es que sólo pueden
documentar obligaciones dinerarias, que cumplan los siguientes requisitos, según el
art. 520 LEC: 1) Cantidad determinada, 2) Superior a 50.000 pesetas (aunque esta
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cuantía puede alcanzarse por la adición de varios títulos), 3) En dinero efectivo, 4)
En moneda extranjera convertible (cuando la obligación de pago en la misma esté
autorizada o resulte permitida legalmente), y 5) En cosa o especie computable en
dinero.
a) Escritura pública
El título lo constituye la primera copia de la escritura pública o, si es
segunda, que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la
persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la
conformidad de todas las partes.
La escritura pública es una clase de instrumento público notarial cuyo contenido son las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento y los contratos de todas clases (art. 144, II, del Reglamento Notarial de 2 de junio de 1944), para cuya regulación debe estarse a los arts. 147 a 196 del mismo Reglamento (con modificaciones posteriores).
Escritura pública lo es tanto la escritura matriz como las copias de la misma expedidas con las formalidades de derecho (art. 221 Regl.). Atendido lo dispuesto en la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 (art. 32), que prohibe sacar de las notarias las escrituras matrices y los libros protocolo, el título ejecutivo será la copia. Para éstas el art. 232 del Regl., y sólo a los efectos del ahora art. 517.2, 4.º, LEC, distingue entre primera y segunda copia. En principio sólo es título ejecutivo la primera copia.
Con esta distinción entre primera y segunda copia, y la constitución en título ejecutivo sólo de la primera, lo que se trata de evitar es que un acreedor, utilizando distintas copias, pueda incoar varias ejecuciones. Ahora bien, ello no impide la expedición de segunda copia con fuerza ejecutiva por mandamiento judicial. Si el acreedor no dispone de la primera copia expedida en su día (por pérdida o la circunstancia que fuere) puede instar que se expida segunda copia ejecutiva por mandamiento judicial y con citación del deudor.
Para la regulación de este acto de jurisdicción voluntaria debe estarse al art. 235 del Reglamento. El acreedor deberá presentar un escrito en el Juzgado de Primera Instancia del territorio donde radique el protocolo, sin necesidad de letrado ni de procurador, expresando el documento de que se trata, la razón de pedir la copia y el protocolo donde se encuentra; el juez dará traslado al deudor (o al Ministerio fiscal si se ignora su paradero), y con o sin impugnación resolverá por auto, expidiendo en su caso mandamiento al notario.
El art. 234 del Reglamento se refiere a la obtención de segunda copia ejecutiva por conformidad de los otorgantes de la escritura, y por este sistema puede ahora obtenerse un verdadero título. El art. 517.2, 4.º, LEC se refiere literalmente “a la conformidad de todas las partes” (obviamente en la escritura), con lo que el sistema del art. 234 del Regl. Notarial ha quedado legalizado.
b) Pólizas de contratos mercantiles
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El título lo constituyen esas pólizas cuando están firmadas por las partes e
intervenidas por corredor de comercio colegiado, con tal que se acompañe
certificación en la que dicho corredor acredite la conformidad de la póliza con los
asientos de su libro registro y la fecha de éstos.
Si cuando se trataba de escritura pública el título era la primera copia, porque el notario tiene protocolo, cuando se trata de póliza el título ejecutivo es el documento original, porque los corredores de comercio colegiados (Regl. de 27 de mayo de 1959, para el régimen interno de los Colegios, con varias modificaciones posteriores) no tienen protocolo, sino libros registros de operaciones. El título póliza vendrá así integrado por la certificación de dicho fedatario mercantil en la que se acredite la conformidad de la póliza con los asientos del libro registro.
c) Obligaciones y cupones vencidos.
Títulos al portador o nominativos, legítimamente emitidos, que representen
obligaciones vencidas y los cupones, también vencidos, de dichos títulos, siempre
que los cupones confronten con los títulos y éstos, en todo caso, con los libros
talonarios.
En realidad estamos aquí ante dos títulos ejecutivos. El primero de ellos, o principal, es el propio título valor (acción u obligación) que para ser ejecutivo ha de: 1) Estar legítimamente emitido; 2) Ser al portador o nominativo (no a la orden), y 3) Confrontar y ser conforme con el libro talonario. El segundo, o accesorio, es el cupón, el cual ha de cumplir los requisitos anteriores pero además una segunda confrontación: la del cupón con el título valor y la de éste con el libro talonario.
d) Anotaciones en cuenta
Los certificados no caducados expedidos por las entidades encargadas de los
registros contables respecto de los valores representados mediante anotaciones en
cuenta a los que se refiere la Ley del Mercado de Valores, siempre que se acompañe
copia de la escritura pública de representación de los valores o, en su caso, de la
emisión, cuando tal escritura sea necesaria, conforme a la legislación vigente.
Admitida la emisión de títulos valores representados, no por un documento, sino por una simple anotación en cuenta (conforme a los arts. 5 a 12 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, reformada por la Ley 37/1998, de 16 de noviembre), se trata de determinar un sistema de conversión de los valores en documento título ejecutivo, lo que se hace por medio de la certificación de las entidades encargadas de los registros contables. Debe estarse también al desarrollo del RD 116/1992, de 14 de febrero.
e) Otros documentos.
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Por último, el art. 517.2, 9.º, LEC admite como títulos ejecutivos otros
documentos que, por disposición legal, lleven aparejada ejecución. Con ello se trata
de admitir como título ejecutivo lo que se disponga de modo expreso por ley, como
pueden ser el acta de lo convenido de la conciliación voluntaria previa al proceso
(art. 476 LEC/1881) o la póliza de seguro de caución en la compra de viviendas.
C) Títulos extranjeros
Todos los anteriores son títulos españoles, pero la ejecución también puede
iniciarse en virtud de títulos ejecutivos formados en el extranjero, los cuales
mantienen en España su fuerza ejecutiva, debiendo estarse a lo dispuesto en los
tratados y en las disposiciones legales sobre cooperación jurídica internacional,
cuando se dicten. Por ahora se ha mantenido la vigencia de los arts. 951 a 958 de la
LEC de 1881.
Debe tenerse en cuenta que los tratados bilaterales suscritos por España no se
suelen referir sólo a la ejecución de las sentencias dictadas en el respectivo país
extranjero, sino a la ejecución de “cualquier otro acto provisto de fuerza ejecutiva”
o “documento con fuerza ejecutiva”, y que el art. 523 LEC se refiere a “sentencias
firmes y demás títulos ejecutivos extranjeros” por lo que debe estarse a los tratados
y a la legislaciones procesales correspondientes para determinar qué documentos
son éstos.
Los tratados bilaterales ratificados por España son: 1) Suiza: Tratado de 19 de noviembre de 1896, ratificado el 6 de julio de 1898 (Gaceta de 9 de julio). 2) Colombia: Convenio de 30 de mayo de 1908, ratificado el 16 de abril de 1909 (Gaceta de 18 de abril). 3) Francia: Convenio de 28 de mayo de 1969, ratificado el 15 de enero de 1970 (BOE de 14 de marzo), con el canje de notas de 1 de abril de 1974 (BOE de 20 de abril). 4) Italia: Convenio de 22 de mayo de 1973, ratificado el 27 de julio de 1977 (BOE de 15 de noviembre). 5) Alemania: Convenio de 14 de noviembre de 1983, ratificado el 19 de enero de 1988 (BOE de 16 de febrero). 6) Austria: Convenio de 17 de febrero de 1984, ratificado el 11 de julio de 1985 (BOE de 29 de agosto). 7) Checoslovaquia: Convenio de 4 de mayo de 1987, ratificado el 22 de septiembre de 1988 (BOE de 3 de diciembre), después del 1 de enero de 1993 se entiende que han sucedido las repúblicas Checa y Eslovaca). 8) Israel: Convenio de 30 de mayo de 1989, ratificado el 8 de noviembre de 1990 (BOE de 3 de enero de 1991). 9) México: Convenio de 17 de abril de 1989, ratificado el 10 de julio de 1990 (BOE de 9 de abril de 1991). 10) Brasil: Convenio de 17 de abril de 1989, ratificado el 29 de noviembre de 1990 (BOE de 10 de julio de 1991). 11) China: Convenio de 2 de mayo de 1992 (BOE de 31 de enero de 1994). 12) Bulgaria: Convenio de 23 de mayo de
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1993 (BOE de 30 de junio de 1994). 13) Marruecos: Convenio de 20 de mayo de 1997 (BOE de 25 de junio de 1997). 14) URSS: Convenio de 26 de octubre de 1990 (BOE de 25 de junio de 1997), que hoy debe entenderse en vigor con Rusia. 15) Uruguay: Convenio de 4 de noviembre de 1987 (BOE de 30 de abril de 1998).
IV. OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN
Con la LEC de 1881 se había acabado por admitir que incluso en la ejecución
de sentencias tenía que ser posible la oposición del ejecutado, lo que estaba fuera de
dudas cuando el título ejecutivo era contractual o no judicial o asimilado. Ahora la
nueva LEC regula esa oposición, distinguiendo:
1. Oposición al conjunto de la ejecución
La oposición puede referirse, de modo principal, a la existencia misma del
proceso de ejecución, pretendiéndose por el ejecutado que éste finalice, y para ello
puede atender a dos tipos de motivos o razones:
A) Defectos procesales
Los primeros motivos a alegar por el ejecutado son los relativos a los
presupuestos y requisitos procesales; de ellos el art. 559 LEC enumera los
siguientes:
1.º) Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le
demanda.
2.º) Falta de capacidad o de representación del ejecutante o no acreditar el
carácter o representación con que demanda.
3.º) Defecto en el modo de proponer la demanda ejecutiva, por inconcreción
de la solicitud inicial de actos ejecutivos o inadecuación de los solicitados al
contenido del título.
4.º) Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia
o el laudo arbitral pronunciamientos de condena.
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5.º) No ser el documento presentado con la demanda título ejecutivo.
6.º) Infracción al despacharse la ejecución, de lo dispuesto en el art. 520
LEC.
Estos defectos procesales deben ser alegados por el ejecutado por medio de
escrito, dentro de los diez días siguientes al de la notificación del auto despachando
la ejecución. Del escrito se dará traslado al ejecutante para que conteste en el plazo
de cinco días y, sin más tramitación, el tribunal resolverá por auto lo procedente,
que puede ser.
1.º) Entender que concurre el defecto, pero que es subsanable: Concederá al
ejecutante un plazo de diez días para subsanarlo, y si así se hace mandará seguir
adelante la ejecución. Si no se subsana dictará auto dejando sin efecto la ejecución
despachada, con imposición de costas al ejecutante.
2.º) Entender que concurre el defecto y que es insubsanable: Dictará auto
dejando sin efecto la ejecución, también con costas.
3.º) Entender que no concurre el defecto: Dictará auto desestimando la
oposición procesal y mandando seguir la ejecución adelante, con costas al
ejecutado.
B) Motivos de fondo
A pesar del título ejecutivo la relación jurídica material existente entre las
partes ha continuado en la realidad y han podido producirse actos o negocios
jurídicos que hayan afectado a la existencia o al contenido de la obligación
documentada en el título. El contenido de esa oposición, por motivos atinentes al
fondo del asunto, no puede ser la misma en todos los casos, pues la naturaleza
judicial o no judicial del título tiene que condicionar las posibilidades de oposición.
a) Títulos judiciales y asimilados
Cuando el título es una sentencia o una resolución judicial o arbitral de
condena o auto que aprueba la transacción o acuerdo entre las partes en el proceso
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de declaración, la oposición del ejecutado, que ha de formularse por escrito y dentro
de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache la ejecución,
puede referirse a: 1) La caducidad de la acción (cinco años, art. 518), 2) Pago o
cumplimiento, que deberá acreditarse documentalmente (y que podrá ser parcial), y
3) Pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución,
siempre que consten en documento público (art. 556 LEC).
Mención especial requiere la oposición cuando el título ejecutivo es el auto de cuantía máxima (art. 517.2, 8,º), al existir, aparte de las causas generales (las de la oposición a la ejecución fundada en título no judicial) causas específicas: 1) Culpa exclusiva de la víctima, 2) Fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo, y 3) Concurrencia de culpas (art. 556.3).
b) Títulos no judiciales
En los títulos no judiciales, es decir, los títulos de los números 4.º, 5.º, 6.º. 7.º
y parte del 9.º (documentos) del art. 517 LEC, la oposición, siempre a presentar
dentro de los diez siguientes a la notificación del auto despachando la ejecución,
puede basarse en las causas siguientes, según el art. 557 LEC:
1.º) Pago, que debe acreditarse documentalmente.
2.º) Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga
fuerza ejecutiva.
3.º) Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en
especie.
4.º) Prescripción y caducidad.
5.º) Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste
documentalmente.
6.º) Transacción, siempre que conste en documento público.
c) Procedimiento de la oposición
La oposición a la ejecución por razones de fondo se concibe en la LEC como
un incidente declarativo intercalado en un proceso de ejecución, incidente que
precisa de una verdadera demanda. El ejecutado se convierte así en demandante
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incidental y el ejecutante en demandado en el mismo. Ese incidente opera de modos
distintos respecto de la suspensión de la ejecución, dado que:
1.º) Tratándose títulos judiciales la oposición no suspende el curso de la
ejecución (art. 556.2).
2.º) Si el título es no judicial, la oposición sí suspende la ejecución, salvo el
caso de que la causa alegada sea pluspetición o exceso en la computación a metálico
(arts. 557.2 y 558.2).
La tramitación procedimental del incidente es, sin embargo, la misma en los
dos supuestos de oposición por motivos de fondo (art. 560 LEC), aunque debe
distinguirse según que exista o no acumulación de oposiciones:
1.º) Oposición sólo por motivos de fondo
En escrito debe presentarse dentro de los diez siguientes a la notificación del
auto que despacha la ejecución y del mismo se dará traslado al ejecutante para que,
en el plazo de cinco días, alegue y presente los documentos que estime oportunos. A
petición de cualquiera de las partes, el tribunal, en el plazo de otros cinco días,
podrá acordar la celebración de vista, para dentro de los diez días siguientes, si la
controversia no pudiere resolverse con los documentos aportados. Esto supone que
en esa vista puede practicarse prueba, aunque debe tenerse en cuenta que algunas de
las causas de oposición sólo pueden acreditarse documentalmente. La prueba puede
atender, bien a la acreditación de la causa, bien a la impugnación de la autenticidad
del documento presentado por la parte contraria.
La incomparecencia de las partes al acto de la vista produce consecuencias distintas (art. 560, IV). Si no comparece el ejecutado, que es el demandante incidental, se le tendrá por desistido de la oposición, imponiéndole las costas y se le condenará a indemnizar al ejecutante comparecido, si éste lo solicitare y acreditare daños y perjuicios. Si no comparece el ejecutante, el tribunal resolverá, sin oírle, sobre la oposición a la ejecución.
La oposición se resuelve por medio de auto, con o sin celebración de vista, y
el tribunal, a los solos efectos de la ejecución (art. 561 LEC), es decir, sin producir
su resolución cosa juzgada material, puede decidir:
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1.º) Declarar procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad que se
hubiere despachado, cuando la oposición se desestime (se condenará en costas al
ejecutado).
2.º) Declarar que no procede la ejecución: Cuando estime alguno de los
motivos de la oposición, decretando el sobreseimiento, alzando los embargos y
dejando sin efecto las medidas de garantía adoptadas, con lo que se reintegrará al
ejecutado a la situación anterior a haberse despachado la ejecución, con costas al
ejecutante.
Sea cual fuere el contenido de la decisión, cabe recurso de apelación, aunque
sin efecto suspensivo.
2.º) Acumulación de oposiciones
En un mismo escrito el ejecutado puede acumular la oposición por defectos
procesales y por motivos de fondo, y entonces debe resolverse primero sobre lo
procesal y después, y en su caso, sobre el fondo, de modo que:
1) Dado traslado del escrito al ejecutante, éste alegará sólo en torno a los
defectos procesales y se continuará el procedimiento previsto en el art. 559.2, que
vimos antes. Estimada esta oposición, no ha lugar a seguir con el procedimiento.
2) Si se desestima la oposición por defectos procesales y se ordena seguir
adelante la ejecución, el ejecutante, dentro de los cinco días siguientes a la
notificación de este auto, puede alegar en torno a los motivos de fondo, y se seguirá
entonces el procedimiento propio de estos motivos, el de los arts. 560 y 561.
d) Sumariedad de la oposición por motivos de fondo
El incidente declarativo intercalado en el proceso de ejecución tiene
naturaleza sumaria, en el sentido estricto de esta palabra. En efecto, se limitan las
alegaciones de las partes, es decir, las causas de oposición que puede formular el
ejecutado, se limitan los medios de prueba, pues normalmente la única admitida es
la documental, se limita consiguientemente la cognición judicial y todo ello tiene
que suponer que el auto decidiendo la oposición no produce cosa juzgada material.
Esto es lo que quiere decir el art. 561.1 LEC cuando alude “a los solos efectos de la
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ejecución”. Es posible, por tanto, un proceso declarativo plenario posterior en el que
cualquiera de las partes plantee cualquier cuestión relativa a la existencia y
contenido de la relación jurídica material.
El art. 564 LEC, atendido lo dicho anteriormente, no añade nada útil, aunque
aclara la posible duda. Según esta norma las causas que no pueden oponerse a la
ejecución y que afectan a la existencia y contenido de la relación jurídica material,
pueden hacerse valer en el proceso que corresponda. Decimos que no añade nada
útil porque en ese proceso declarativo posterior puede debatirse respecto de todos
los hechos o actos jurídicos que afecten a los derechos de la parte ejecutante y a las
obligaciones del ejecutado, siempre que no estén cubiertos por la cosa juzgada
material de un anterior proceso declarativo, e independientemente de que se
alegaran o no en el incidente declarativo intercalado en el proceso de ejecución.
2. Oposición a los actos ejecutivos
Si en la oposición anterior el ejecutado alegaba en contra de la ejecución
como conjunto, pidiendo que no continuara, en esta otra oposición se atiende sólo a
actos concretos y determinados de la ejecución, respecto de los cuales se pide su
modificación (adecuándolos a la norma o al título) o anulación. La oposición puede
aquí basarse en:
A) Infracción de norma procedimental o procesal
La oposición puede referirse, en primer lugar, a la infracción de normas que
regulen los actos concretos del proceso de ejecución. La infracción de esas normas
puede ser:
a) Procedimental
El proceso de ejecución, por su propia naturaleza y por los poderes que en él
ejercita el tribunal, está sujeto, en mayor medida si cabe que el proceso de
declaración, al principio de legalidad en la realización de los actos procesales. Ante
el incumplimiento de las normas que regulan la ordenación y forma de esos actos,
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que son la garantía del ejercicio de los poderes jurisdiccionales, cualquiera de las
partes ha de tener la posibilidad de recurrir.
La manera de realizar el embargo o el apremio está sujeta a normas muy precisas, en la que la forma no es accidental, sino garantía para las partes, pero sobre todo para el ejecutado, de la injerencia que el tribunal realiza en su esfera jurídica. El cumplimiento de esas formas hay que exigirlo con especial escrupulosidad. Si la subasta tiene que anunciarse con veinte días de antelación (art. 667 LEC) y no se respeta ese plazo, con ello no se está incumpliendo un simple formalismo inútil, se está incumpliendo la posibilidad de que los postores concurran a la subasta y, por tanto, de que el bien obtenga un mejor precio.
b) Procesal
En otros casos podrá suceder que, aun respetándose completamente la forma
del acto, su contenido suponga vulneración de la norma procesal, en cuanto ésta
regula el fondo del acto o de la resolución. Se parte aquí de la distinción entre
procedimiento y proceso.
Aun cumpliéndose la forma del embargo puede trabarse un bien inembargable, puede no respetarse el orden de prelación de los bienes a embargar, pueden embargarse bienes excesivos para cubrir el importe de la responsabilidad de la ejecución, puede no acordarse la mejora o reducción del embargo cuando es procedente, etc. En cualquiera de estos casos la parte perjudicada y, por tanto, también el ejecutado, han de tener la posibilidad de oponerse a ese concreto acto ejecutivo. Normalmente esa oposición, se articulará por la vía de los recursos.
En la infracción de normas procedimentales y procesales la oposición del
ejecutado no guarda relación alguna con el título ejecutivo, es independiente de
éste. Sea cual fuere el objeto del proceso de ejecución, se atiende aquí al
cumplimiento de la norma en cuanto garantía general per se.
c) Vías de la impugnación
La infracción de norma procedimental o procesal puede denunciarse por dos
vías ordinarias y una excepcional. Las vías ordinarias son:
1.ª) Cuando la infracción se haya cometido en una resolución judicial, cabrá
acudir, en todo caso, al recurso de reposición y al de apelación cuando así lo prevea
la ley (art. 562.1, 1.º y 2.º, LEC).
2.ª) Cuando la infracción no se haya cometido en una resolución judicial,
sino en una actuación, la parte podrá presentar escrito expresando con claridad la
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resolución que se pretende para remediar la infracción cometida, y contra la
resolución que se dicte cabrá siempre reposición y, en su caso apelación (art. 562.1,
3.º, LEC).
La vía excepcional es la de la nulidad de actuaciones, que puede pedirse por
la parte o declararse oficio por el tribunal, en aplicación de las normas generales
sobre esta nulidad (art. 562.2 que se remite a los arts. 225 y ss. LEC) (recuérdese la
Disposición Final 17.ª).
B) Infracción del título ejecutivo
El título ejecutivo es la medida de la ejecución, por lo que el tribunal ha de
acomodarse al mismo. Ahora bien, esto no siempre es tan sencillo en la práctica,
dada la multitud de situaciones que pueden presentarse, y la necesidad de no
defraudar la ejecución. Al juez le queda siempre un amplio campo de interpretación
del título, para lo que puede servirse de la fundamentación de la sentencia o del
laudo y aun de los antecedentes procesales de la resolución, y de integración del
mismo, completándolo con consecuencias accesorias o que se derivan lógicamente
de lo dispuesto en el fallo.
En ese amplio campo de arbitrio judicial existe un límite: lo que no podrá
hacer es desconocer lo dispuesto en el título, infringiendo su contenido; a ello se
refiere el art. 563 LEC diciendo que si, habiéndose despachado la ejecución en
virtud de sentencia o resolución judicial, el tribunal provee en contradicción con el
título, la parte perjudicada podrá recurrir en reposición y, si se desestima, en
apelación.
Con el recurso la parte podrá pedir la concreta suspensión de la actividad
ejecutiva impugnada, que se concederá si presta caución suficiente para responder
de los daños que el retraso pueda causar a la otra parte, caución que puede
constituirse de cualquiera de las formas previstas en el art. 529 LEC.
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V. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN
La regla general es la de que la ejecución sólo puede suspenderse en los
casos en que así lo ordene la ley de modo expreso (art. 565.1 LEC). La
consecuencia más importante de esta regla es la de que la interposición de los
recursos ordinarios no suspenderá la ejecución (art. 567 LEC).
Partiendo de lo anterior deben destacarse dos matizaciones:
1.ª) En el caso de que la ejecución deba suspenderse, por existir previsión legal expresa, los embargos ya acordados: 1) Deberán practicarse, 2) Se mantendrán las medidas de garantía, y 3) Se adoptarán las medidas de garantía (art. 565.2 LEC).
2.ª) Aunque los recursos ordinarios no suspenden la ejecución, la suspensión podrá decretarse si el ejecutado acredita que el llevar a efecto la resolución recurrida le produce daño de difícil reparación, prestando caución suficiente para responder de los perjuicios que el retraso pudiera producir al ejecutante (art. 567 LEC).
Aparte de la regla general y de su consecuencia, la LEC prevé tres supuestos
especiales, que se refieren a:
1.º) Pendencia de demanda de revisión o de rescisión de sentencia firme
dictada en rebeldía (art. 566 LEC).
2.º) Situaciones concursales (art. 568 LEC).
3.º) Prejudicialidad penal (art. 569 LEC).
VI. EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS
Dado que el Programa habla de resoluciones extranjeras debe estarse tanto a
las sentencias como a los laudos, recordando la vigencia de los arts. 951 a 958 de la
LEC de 1881, declarados en vigor por la Disp. Derogatoria 1, 3.ª LEC de 2000,
hasta que se dicte la ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil.
1. La sentencia extranjera
La homologación de una sentencia (o laudo) extranjera puede pretenderse
con dos finalidades:
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1.ª) Para que la resolución adquiera en España la eficacia de cosa juzgada
material, con los efectos negativo y positivo propios de la misma, y la
homologación entonces puede referirse a sentencias (o laudos) meramente
declarativas y constitutivas, que no precisan de ejecución en sentido estricto, aunque
sí, por ejemplo, de la inscripción en un registro público, y
2.ª) Para convertirla en título ejecutivo, en cuyo caso el título es complejo, la
sentencia (o el laudo) extranjera más el auto del tribunal español que concede la
homologación.
Debe tenerse en cuenta que en lo que sigue no vamos a ocuparnos propiamente de la ejecución, sino de cómo se convierte una sentencia extranjera en título ejecutivo en España. El art. 523 LEC distingue, en su párrafo 1, el sistema de conversión en título ejecutivo, con remisión a los tratados internacionales y a las disposiciones legales sobre cooperación jurídica internacional, y, en su párrafo 2, se limita a decir que, una vez obtenido el título ejecutivo, la ejecución se llevará a cabo conforme a las disposiciones de la propia LEC.
A) El supuesto general
La regulación de cómo se convierte una sentencia extranjera en título
ejecutivo en España se sigue encontrando en los arts. 951 a 958 LEC/1881.
a) Competencia
Con carácter general la competencia para el exequatur se atribuye a la Sala
de lo Civil de Tribunal Supremo, norma de competencia objetiva del art. 56, 4.º,
LOPJ, si bien se admite la posibilidad de que en los tratados se confiera a otros
tribunales (Suiza, Israel y China, a los Juzgados de Primera Instancia).
b) Regímenes de exequatur
En la LEC/1881 no se establece un único criterio para la homologación, sino
tres que se presentan de modo escalonado. Esos regímenes o criterios son:
1.°) Convencional: El régimen preferente es el denominado convencional y
atiende a la existencia de tratado. Solicitado el exequatur lo primero que hay que
preguntarse es si la sentencia extranjera puede acogerse a una norma específica y
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preferente como es el tratado; si éste existe no entran en juego los otros criterios
(art. 951 LEC/1881).
2.º) De reciprocidad de hecho: A falta de tratado puede entrar en juego un
segundo régimen que es subsidiario del anterior y preferente con relación al
siguiente. A él se refieren los arts. 952 y 953 LEC/1881 que integran en su conjunto
un único sistema que pueden denominarse de reciprocidad de hecho, por cuanto se
refiere, no tanto a la legal, cuanto a la real o fáctica, y de ahí la referencia en el art.
953 a la jurisprudencia. Se trata de que España concederá el exequatur a la
sentencia si en el Estado de origen se concede a las sentencias españolas.
3.°) De control interno independiente: Si no existe tratado y si no se ha
logrado probar reciprocidad positiva, todavía cabe un tercer régimen, supletorio del
anterior, que ya no guarda relación con nada externo a la LEC/1881 (tratado o
práctica de otro país).
Lo determinante aquí es que la ejecutoria extranjera reúna las circunstancias expresadas en el art. 954 LEC/1881, que son: 1.ª) Que haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal, 2.ª) Que no haya sido dictada en rebeldía, 3.ª) Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España, y 4.ª) Que la carta ejecutoriada reúna los requisitos necesarios en la nación en que se haya dictado para ser considerada como auténtica, y los que las leyes españolas requieren para que haga fe en España.
c) Procedimiento
Todo él queda comprendido en sólo dos artículos, 956 y 957 LEC/1881 (el
siguiente se refiere a la comunicación al Juzgado para la ejecución) y además sirve:
1) Para los tres regímenes dichos, y 2) Para todas las finalidades (reconocimiento y
ejecución). La simplicidad se une a la variedad de usos.
1.º) Petición: El procedimiento se inicia mediante la presentación de escrito o
solicitud, firmado por abogado y procurador; ese escrito debe ir acompañado
necesariamente de testimonio literal de la sentencia con la declaración de firmeza,
en principio debidamente legalizado (sin perjuicio de que el Convenio de La Haya
de 5 de octubre de 1961 excluye expresamente la necesidad de la legalización,
sustituyéndola por la «apostilla») y, en su caso, debidamente traducido; si no se
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presenta traducido, el Tribunal lo hará traducir antes del emplazamiento de la parte
contraria.
2.º) Emplazamiento: El paso siguiente es emplazar a «la parte contra quien se
dirija» o «la parte a quien deba oírse», es decir, al condenado en la sentencia, aquél
contra el que, en su caso, se incoará después la ejecución.
3.º) Actitud del pretendido: Frente al emplazamiento el pretendido puede no
comparecer, lo que no impide continuar las actuaciones. Si comparece habrá de
hacerlo por medio de procurador y la Sala le concederá nueve días para formular
alegaciones o, si se prefiere, para formular oposición al exequatur.
4.º) Audiencia al Ministerio fiscal: Con las alegaciones del pretendido o sin
ellas, la Sala concederá un plazo de nueve días al Fiscal para que éste sea oído
(claro que por escrito). Devueltos los autos por el Fiscal quedan ya conclusos para
resolución. A destacar que no existe actividad probatoria, aunque las partes pueden
presentar con sus respectivos escritos los documentos que estime pertinentes.
5.º) Auto: El art. 956 LEC/1881 no dice dentro de qué plazo debe la Sala
resolver, aunque sí dice que lo hará por auto, cuyo contenido puede ser: 1) No
conceder el exequatur, devolviendo la documentación al solicitante, o 2) Conceder
la homologación, y no obsta nada para que ésta sea parcial. En todo caso el auto es
irrecurrible. Otorgado el exequatur tenemos constituido el título ejecutivo.
B) El caso especial del Convenio de Bruselas
Los países de la Comunidad Económica Europea, con base en el art. 220 del
Tratado Constitutivo de la Comunidad, suscribieron el denominado Convenio de
Bruselas de 27 de septiembre de 1968, que luego fue actualizado en cada
ampliación de la Comunidad. La cuarta actualización se ha hecho por otro
Convenio de Bruselas de 1997.
El Convenio de Bruselas regula, entre otras cosas, el reconocimiento y
ejecución de resoluciones judiciales dictadas en los países de la UE (además de los
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documentos públicos con fuerza ejecutiva y de transacciones judiciales) de una
manera muy especial por su simplificación.
Para el reconocimiento se parte del principio de que no es necesario
procedimiento alguno (art. 26) y para la ejecución no cabe realmente hablar de
exequatur, pues la parte contra la que se solicita la ejecución no puede formular
inicialmente observaciones (art. 34), aunque sí puede interponer recursos (art. 36).
Tanto para la formación del título como para la ejecución propiamente dicha se
concede competencia a los Juzgados de Primera Instancia (art. 32) y para el recurso
a la Audiencia Provincial (arts. 37 y 40), admitiéndose incluso casación (arts. 37 y
41).
Supuesto especial es también en el del Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988 (ratificado ya por España, BOE de 20 de octubre de 1994), firmado por los miembros de la Unión Europea y los países incluidos en la AELE, que en líneas generales es reproducción del de Bruselas actualizado; sustituye al bilateral de Suiza.
2. El laudo extranjero
La Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, regula en sus arts. 56 a 59
la ejecución en España de los laudos pronunciados en el extranjero. Debe tenerse en
cuenta que si entre nosotros se habla normalmente de «laudo»» en otros
ordenamientos suele hablarse de sentencia arbitral (sentencias arbitrales, arbitral
awards), y aún que estos son los términos normales en los tratados multilaterales.
Según el art. 57 LA la ejecución de los laudos arbitrales se solicitará ante la
Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por cualquiera de las partes, con lo que se
está fijando la competencia para el exequatur y no para los actos ejecutivos. El art.
56.1 se remite, primero, al criterio convencional y luego dice que, en defecto de
tratado, se llevará a efecto de acuerdo con las normas de la propia LA, añadiendo,
después, el art. 58.1 que la ejecución de laudo extranjero se realizará según las
reglas establecidas en el ordenamiento procesal civil para la ejecución de las
sentencias extranjeras.
Existen, en primer lugar, algunos convenios bilaterales que se refieren también al arbitraje y al exequatur de los laudos, pero lo importante aquí es la existencia de tratados multilaterales y especialmente de dos:
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1) Convenio Europeo de Ginebra sobre arbitraje comercial internacional de 21 de abril de 1961, ratificado el 5 de marzo de 1975 (BOE de 4 de octubre).
2) Convenio de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, de 10 de junio de 1958, adhesión de 29 de abril de 1977 (BOE de 11 de julio), al que se han adherido la mayoría de los países del mundo.
Si no puede acudirse al régimen convencional por no existir tratado, hay que
admitir la posibilidad de acudir a los otros dos regímenes, los de reciprocidad de
hecho y de control interno independiente, aunque en la práctica serán raros dado el
gran número de adhesiones al Convenio de Nueva York.
El procedimiento para solicitar la homologación debe sujetarse a los arts. 956 y 957 LEC/1881, por remisión del art. 58.1 LA, pero respecto de aquél se establecen algunas particularidades.
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TEMA 48º
EJECUCIÓN PROVISIONAL
(Esquema)
I. CONCEPTO Y NATURALEZA Injerencia en la esfera jurídica
Firmeza no es ejecutabilidad
1. Concepto Sentencias de condena no firmes (definitivas) de fondo recurridas
Elementos: 5.
Fundamento: No inconstitucional y efectividad tutela judicial
Razones del legislador
2. Naturaleza jurídica Es actividad ejecutiva
Teorías: 1) Medida cautelar - ejecución
2) Según periculum in mora
3) Proceso de ejecución
II. PRESUPUESTOS Despacha ejecución. No crea el título
1. Sentencias ejecutables provisionalmente Regla general: Todas, pero luego atempera
Excepciones: 1) Mero declarativas y constitutivas
2) Paternidad, filiación, matrimoniales...
3) Declaraciones de voluntad
4) Propiedad industrial
5) Asientos de Registros públicos
6) Sentencias extranjeras
2. Competencia
Quien dicta la sentencia de primera instancia
3. Legitimación Parte. Un pronunciamiento a su favor
4. No necesidad de caución Lo más novedoso e importante
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III. DESPACHO DE LA EJECUCIÓN PROVISIONAL Demanda, con remisión
1. Momento de la demanda ejecutiva No se duda de dies ad quem. Sí de dies a quo
a) De sentencias de primera instancia
Art. 527.2: Desde dos momentos (¿)
1) Antes de la remisión
2) Después de la remisión
b) De sentencias de segunda instancia
2. Auto despachando la ejecución Ejecución ope legis. Sin oír al ejecutado
IV. OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN PROVISIONAL Aparte del control de oficio. Dos sistemas
Tramitación sencilla
1. Causas de oposición al conjunto de la ejecución a) Presupuesto o requisito procesal
Consecuencias distintas:
1) No provisionalmente ejecutiva
2) Otra infracción procesal
b) No dineraria: Imposibilidad o dificultad
Contestar y caución. Auto
2. Oposición a actuaciones ejecutivas concretas Situación imposible de restaurar o compensar:
1) Indicar otras medidas
2) Ofrecer caución
Auto
V. REVOCACIÓN O CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA
1. Confirmación No problemas: 1) No es aún firme
2) Ya es firme
2. Revocación
A) Condenas dinerarias
a) Total
b) Parcial
Apremio
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B) Condenas no dinerarias
1) Dar bien determinado
2) Hacer
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EJECUCIÓN PROVISIONAL
Ejecución provisional. Concepto y naturaleza. Presupuestos. Despacho de la ejecución. Oposición a la ejecución provisional. Revocación o confirmación de la sentencia provisionalmente ejecutada.
I. CONCEPTO Y NATURALEZA
Regla lógica de la actividad jurisdiccional es la de que en la esfera jurídica
del demandado sólo caben injerencias coactivas cuando de la incertidumbre inicial
del proceso se ha pasado a la certidumbre que supone la firmeza de la resolución
final del mismo, la que se pronuncia sobre el fondo del asunto sin que contra ella
quepa ya recurso alguno. Esto explica que el título ejecutivo básico sea la sentencia
firme de condena.
Hay que advertir, con todo, que firmeza no es sinónimo de ejecutabilidad,
pues el ordenamiento jurídico puede atribuir la condición de título ejecutivo a
sentencias no firmes, es decir, a sentencias contra las que se haya interpuesto alguno
de los recursos que la propia ley autoriza, dando así lugar a la llamada ejecución
provisional de sentencias de condena no firmes.
Dice la Exposición de Motivos de la LEC que “la regulación de la ejecución provisional es, tal vez, una de las principales innovaciones de este texto legal. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil representa una decidida opción por la confianza en la Administración de Justicia y por la importancia de su impartición en primera instancia y, de manera consecuente, considera provisionalmente ejecutables, con razonables temperamentos y excepciones, las sentencias de condena dictadas en ese grado ju-risdiccional”. Lo importante no es, con todo, que la LEC regule la ejecución provisional; lo radicalmente nuevo es, primero, la amplitud con la que esa ejecución se admite y, después, el que no sea necesaria la prestación de caución.
1. Concepto
Por ejecución provisional se entiende la ejecución de sentencias de condena
definitivas (esto es, no firmes, art. 207), que se han pronunciado sobre el fondo del
asunto, de modo que esa ejecución queda condicionada en su efectividad a que la
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sentencia recurrida y ejecutada no sea revocada por la sentencia que dicte el tribunal
que conoce del recurso.
Teóricamente la ejecución provisional puede referirse a sentencias recurribles, es decir, aquéllas contra las que la ley prevé algún recurso pero que todavía no han sido recurridas, y a sentencias ya recurridas, con lo que la definición de la ejecución provisional podría aludir a que la efectividad de la misma queda condicionada a que la decisión contenida en la sentencia simplemente permanezca. Ahora bien, dado que en nuestro Derecho la ejecución provisional se refiere sólo a las sentencias ya recurridas, la condición de su efectividad sólo puede atender a que la sentencia recurrida sea revocada por la sentencia que dicte el tribunal superior al conocer del recurso.
Los elementos de la definición de la ejecución provisional son: 1) Sólo se
refiere a la sentencia, no a otro tipo de resoluciones, 2) Ha de haberse pronunciado
sobre el fondo del asunto, 3) Tiene que haber estimado, por lo menos en parte, la
pretensión, 4) Tiene que ser de condena, esto es, quedan excluidas las sentencias
meramente declarativas y las constitutivas, y 5) Contra ella ha de haberse preparado
el recurso previsto por la ley, se trate de apelación, de infracción procesal o de
casación.
El fundamento de esta ejecución parte de, primero, admitir que no existe
obstáculo constitucional a la misma y, después, de que, antes al contrario, la
efectividad de la tutela judicial la favorece. Ni la presunción de inocencia, ni el
derecho al recurso pueden ser argumentos oponibles a la ejecución provisional, la
cual encuentra su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque en
el mismo se justifican también sus límites.
La efectividad de la tutela judicial no puede desconocer que la sentencia, aunque no sea firme, es un pronunciamiento judicial con todas las garantías y con vocación de permanencia, al que no puede privarse de toda eficacia porque contra el mismo se haya preparado un recurso, si bien ese mismo derecho a la efectividad de la tutela judicial ha de impedir la ejecución provisional cuando sea imposible o de extrema dificultad restaurar la situación anterior a la ejecución provisional o compensar económicamente al ejecutado si la sentencia es revocada.
Cosa distinta son las razones que pueden llevar al legislador a regular esta
ejecución. En general la ejecución provisional se regula por el legislador para evitar
que los recursos sean usados con fines ajenos a los que le son propios (la
posibilidad de errores en la aplicación de derecho, principalmente). Esos fines
ajenos se refieren sobre todo a retardar la ejecución, a dilatar la efectividad práctica
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de la resolución. Aunque es imposible cuantificar, la experiencia demuestra que los
recursos se utilizan en un gran número de casos, no por creer el recurrente que la
resolución recurrida es injusta, sino sólo para alargar el proceso, manteniéndose el
demandado en la posesión de la cosa, sin pagar la cantidad debida, sin hacer, etc., es
decir, para mantener la situación pre-procesal de la relación jurídico material. El
combatir esto sólo puede hacerse mediante la decisión política de conceder la
ejecución provisional de las sentencias no firmes, aun a pesar de los riesgos que
implica la posible revocación de la sentencia si se estima el recurso.
2. Naturaleza jurídica
Tomada la decisión política de regular la ejecución provisional, ésta es
simplemente actividad ejecutiva, como demuestra el art. 524 LEC, para el que,
primero, la ejecución provisional se despachará y se llevará a cabo del mismo modo
que la ejecución ordinaria y, segundo, las partes dispondrán en ella de los mismos
derechos y facultades procesales que en la ordinaria.
Tradicionalmente se han sostenido tres posiciones sobre la naturaleza jurídica de la ejecución provisional:
1.ª) Para algunos autores se trata de una medida cautelar que se resuelve en una medida ejecutiva. Esta tesis es negada en el Preámbulo de la LEC y para impugnarla basta recordar las diferencias entre medida cautelar y ejecución provisional, sobre todo con relación a los presupuestos de una y otra. Para adoptar la medida cautelar se exige sólo apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), mientras que la ejecución provisional supone la existencia de una sentencia pronunciada en un proceso tramitado con todas las garantías.
2.ª) Por otros autores se ha pretendido distinguir, dentro de la ejecución provisional, aquellos casos en que la ejecución tiene su fundamento en el periculum in mora, de aquellos otros en la ejecución se permite por la ley sin que exista ese peligro en el retardo; en el primer caso estaríamos ante una medida cautelar y en el segundo ante una verdadera ejecución. Las razones anteriores pueden aquí repetirse, y añadir que se está haciendo desaparecer la institución de la ejecución provisional como instituto procesal único, y ello sin razón alguna que explique después la unidad de tratamiento y efectos.
3.ª) La ejecución provisional es simplemente un proceso de ejecución, que constituye una institución sustancialmente única. Lo que diferencia a la provisional de la ordinaria no es la naturaleza ni la función; son las razones que mueven al legislador para establecer la ejecución de las sentencias de condena no firmes.
Esta naturaleza de ejecución explica el contenido de la regulación de la
ejecución provisional. Las normas del Título II del Libro III de la LEC no se
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refieren a los actos ejecutivos propiamente dichos, para los cuales el art. 524 se
limita a remitirse a los actos de la ejecución ordinaria, sino que atienden a aspectos
que son exclusivos de la ejecución provisional, como son las sentencias ejecutables
provisionalmente, el momento para pedirla, la oposición a esta ejecución y,
especialmente, los efectos que produce la revocación de la sentencia recurrida y
ejecutada.
II. PRESUPUESTOS
La ejecución provisional se regula en la LEC partiendo de que el título
ejecutivo es la sentencia definitiva de condena, de modo que el tribunal competente
se limita a despachar la ejecución, sin que sea él el que cree el título ejecutivo.
Debe tenerse en cuenta que existen dos posibilidades a la hora de regular la ejecución provisional. Unas veces la ley establece unos criterios que permiten a las partes pedir y al tribunal crear el título ejecutivo aplicando esos criterios, de modo que el verdadero título no es la sentencia definitiva sino el correspondiente auto (se trata de las ejecuciones provisionales llamadas ope iudicis), mientras que otras veces el legislador dispone que la propia sentencia definitiva es el título ejecutivo, sin que el tribunal tenga que crear el título aplicando unos criterios generales (ejecuciones provisionales ope legis). En esta alternativa la LEC se ha decidido por la segunda opción, de modo que el título ejecutivo es la sentencia y el tribunal competente se limita a despachar la ejecución.
1. Sentencias ejecutables provisionalmente
La regla general establecida en la LEC es la de que todas las sentencias de
condena son títulos ejecutivos para la ejecución provisional, si bien luego atempera
la regla excluyendo de esta ejecución algunas sentencias. Especial trascendencia
tiene la ejecución provisional de las sentencias en las que se tutelen derechos
fundamentales, para las que no sólo se admite la ejecución provisional, sino que ésta
se declara preferente (art. 524.5). Las excepciones se refieren a:
a) No son ejecutables provisionalmente las sentencias meramente
declarativas ni las constitutivas, y no lo son porque las mismas tampoco son
ejecutables de modo definitivo (art. 521).
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b) Tampoco lo son las sentencias dictadas en los procesos sobre paternidad,
maternidad, filiación, nulidad de matrimonio, separación y divorcio, capacidad y
estado civil y derechos honoríficos (art. 525.1, 1.ª).
Estas sentencias son normalmente constitutivas o meramente declarativas, de modo que podrían entenderse incluidas en el apartado anterior, pero de ellas se hace mención expresa. Debe tenerse en cuenta, con todo, que en esos procesos suelen acumularse dos tipos de pretensiones: 1) La relativa a la declaración o constitución de uno de esos estados, y 2) La de condena atinente a obligaciones y relaciones patrimoniales relacionadas con la anterior. A la pretensión de divorcio, por ejemplo, van normalmente acumuladas pretensiones de alimentos, pensión compensatoria, etc., que darán lugar a pronunciamientos de condena y patrimoniales que sí serán ejecutables provisionalmente.
c) No son ejecutables provisionalmente las sentencias que condenan a emitir
declaraciones de voluntad (art. 525.1, 2.ª).
d) Tampoco las que declaran la nulidad o caducidad de títulos de propiedad
industrial (art. 525.1, 3.ª, LEC y art. 79 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de
Patentes y arts. 49 y siguientes del RD 2245/1986, de 10 de octubre, que aprueba su
Reglamento, y Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, y RD 645/1990, de 18
de mayo, que aprueba su Reglamento).
e) Cuando se trate de sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la
cancelación de asientos en Registros públicos no se dará lugar a esa inscripción,
sino sólo a la anotación preventiva, mientras la sentencia no sea firme, o aún
siéndolo, no hayan transcurridos los plazos indicados por est Ley para ejercitar la
acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía (art. 524.4, que se remite al
art. 502.1).
Debe partirse aquí de que la inscripción de la sentencia en un Registro público no es una verdadera ejecución, pero además de que con la sentencia definitiva no se procederá a la misma (recordando que una cancelación es una inscripción), sino simplemente a la anotación preventiva. Las más importantes, sin duda, son las del Registro de la Propiedad, y sobre ellas debe estarse a los arts. 42 y ss. de la LH y a los arts. 139 y ss. del RH.
e) Las sentencias extranjeras no firmes no se ejecutarán provisionalmente,
salvo que así lo disponga expresamente el tratado correspondiente (art. 525.2).
El Convenio de Bruselas de 1968 admite el reconocimiento y la ejecución provisional de las sentencias no firmes, aunque luego establece algunas cautelas (arts. 30, 31, 38 y 39). También cabe este tipo de ejecución en las sentencias relativas a alimentos entre parientes (Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973) o sobre custodia de menores (Convenio europeo de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980).
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2. Competencia
A pesar de que la admisión de un recurso devolutivo supone privar al
tribunal que dictó la resolución recurrida de competencia para seguir conociendo del
asunto, como dispone el art. 462 para el recurso de apelación, la misma norma
excepciona de esa pérdida de competencia las actuaciones relativas a la ejecución
provisional de la resolución apelada. Con esta base el art. 524.1 atribuye la
competencia para la ejecución provisional (funcional) al tribunal que fue
competente para conocer de la primera instancia, y ello tanto:
1.º) La sentencia a ejecutar provisionalmente sea la de primera instancia
(como se desprende del art. 527),
2.º) Esa sentencia sea la dictada en el recurso de apelación (art. 535.2).
Al ser la ejecución provisional de la clase de las ope legis, no existe distinción entre competencia para crear el título ejecutivo y competencia para la ejecución propiamente dicha. Toda la competencia, es decir, para despachar la ejecución y para llevarla a cabo, se atribuye al tribunal que conoció de la primera instancia del proceso, aunque la sentencia a ejecutar la haya dictado el tribunal que conoció del recurso de apelación.
3. Legitimación
La ejecución provisional sólo puede despacharse a instancia de parte, como
se corresponde con el principio dispositivo, pero la precisión que debe hacerse,
desde el art. 526, es que la legitimación para pedir que se despache corresponde a
“quien haya obtenido un pronunciamiento a su favor en sentencia de condena
dictada en primera instancia”, lo que es también aplicable a las sentencias dictadas
en segunda instancia, dado lo dispuesto en el art. 535.1, que es una norma de mera
remisión.
Cuando la sentencia no contiene pronunciamiento alguno favorable al
recurrente es obvio que éste no puede instar la ejecución provisional, pero las cosas
tienen que ser diferentes cuando la sentencia estima sólo parcialmente la pretensión
y contiene pronunciamientos favorables y contrarios a las dos partes, pues entonces
nada se opone a que las dos estén legitimadas para pedir la ejecución provisional,
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evidentemente en la parte que sea favorable a cada una. Quiere esto decir que la
legitimación puede corresponder tanto al recurrente como al recurrido o, dicho de
otro modo, que el apelar de una sentencia, bien de modo principal, bien por
adhesión, no obsta a instar la ejecución provisional, siempre que exista
pronunciamiento que le sea favorable, y lo mismo cabe decir en los demás recursos.
A lo que decimos no es contrario el art. 527.2. El mismo se refiere al momento en que puede pedirse la ejecución provisional, no a la legitimación para pedirla, y en ese sentido el art. 535.2. El que la ejecución provisional pueda pedirse después de que sea notificada la providencia en que se tiene por preparado el recurso de apelación o, en su caso, desde el traslado a la parte apelante del escrito del apelado adhiriéndose al recurso (art. 527.2), o desde el momento de la notificación de la resolución que tiene por preparado el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación (art. 535.2), no dice nada sobre la legitimación para pedir que se despache la ejecución provisional.
4. No necesidad de caución
La efectividad de la concesión de la ejecución provisional no se hace
depender en la LEC de la constitución de caución suficiente para responder de lo
que perciba el ejecutante, de los daños y perjuicios y de las costas que se ocasionen
a la otra parte. El art. 526 lo dice muy claramente y ésta es, sin duda, la innovación
más importante introducida por la LEC en esta materia.
Como dice el Preámbulo de la LEC si se exige la caución la ejecución provisional sólo puede ser pedida por quien dispone de efectivo o de crédito, con lo que en la mayoría de los casos no se pide esta ejecución, aparte de que de este modo se demora la satisfacción el acreedor y se favorece que el deudor se coloque en situación de insolvencia. Esto es algo que ha demostrado la experiencia. Por el contrario, la no exigencia de la caución comporta el riesgo de que quien se ha beneficiado de ella no sea luego capaz de devolver lo percibido si se revoca la sentencia provisionalmente ejecutada. Estamos, por tanto, ante una grave alternativa política en la que la LEC ha optado por favorecer la ejecución provisional.
III. DESPACHO DE LA EJECUCIÓN PROVISIONAL
Dado que las normas propias del Título II del Libro III de la LEC regulan
sólo lo que es exclusivo de la ejecución provisional, no cabe extrañarse de que,
primero, el art. 524.1 diga que la ejecución provisional se solicitará por demanda,
para la que debe estarse a lo dispuesto en el art. 549, en el que se regula la demanda
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ejecutiva, ni de que, después, el art. 524.2 disponga que para despachar la ejecución
se estará a lo dispuesto para la ejecución ordinaria. Las remisiones legales permiten
que nosotros nos remitamos también a los puestos oportunos, debiendo atender aquí
solamente a:
1. Momento de la demanda ejecutiva
La determinación de los momentos inicial y final entre los que puede pedirse
la ejecución provisional sí es algo específico de ésta. No tiene duda el momento
final, es decir, el dies ad quem, hasta el que puede presentarse la demanda, pues
siempre será antes de que se dicte sentencia en el recurso correspondiente. Si la
ejecución provisional lo es de la sentencia dictada en primera instancia pendiente
del recurso de apelación, antes de que haya recaído sentencia en éste (art. 527.1) y
si la ejecución provisional lo es de la sentencia de segunda instancia y pendiente
recurso de infracción procesal o de casación, antes de que haya recaído sentencia en
estos recursos (art. 535.2).
Los problemas pueden referirse al dies a quo, es decir, al día inicial para
pedir la ejecución provisional, y aquí debe distinguirse:
a) Ejecución provisional de sentencias de primera instancia
Según el art. 527.2 la ejecución puede pedirse en cualquier momento desde:
1º) Bien la notificación de la providencia en que se tenga por preparado el recurso
de apelación, y 2º) Bien desde el traslado a la parte apelante del escrito del apelado
adhiriéndose al recurso.
Esta distinción temporal en dos momentos iniciales posibles carece de sentido. En el Anteproyecto de la LEC, el difundido en diciembre de 1997, la distinción tenía sentido porque existía una norma conforme a la cual la ejecución provisional podía solicitarse, en todo caso, por la parte apelada, pero por el apelante sólo cuando el inicial apelado se hubiera adherido al recurso. De este modo parecía que el apelante principal sólo podía pedir la ejecución provisional si el apelado formulaba recurso por adhesión y consecuencia de ello eran luego los distintos momentos para pedir la ejecución provisional. Permitido ya en el Proyecto y luego en la LEC que la ejecución provisional sea pedida por quien haya obtenido un pronunciamiento a su favor, la distinción temporal ha perdido su sentido. Sí lo tiene que no pueda pedirse la ejecución provisional antes de que se notifique la providencia
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teniendo por preparado el recurso de apelación, dado que el plazo para esa preparación es sólo de cinco días (arts. 455.1 y 457.1).
Al disponerse que la ejecución puede pedirse mientras esté pendiente el
recurso de apelación (hasta que se dicta sentencia en éste), puede ocurrir que la
petición se formule:
1º) Antes de la remisión de las actuaciones al tribunal que ha de conocer de
la apelación (art. 463), caso en el que en el tribunal que ha dictado la sentencia de
primera instancia recurrida, y respecto de la que se pide la ejecución provisional,
debe quedar testimonio de lo que sea necesario para ésta (art. 527.2, II).
Si lo que se ejecuta es la sentencia y si el original de ésta ha de quedar en el libro de sentencias, uniéndose a las actuaciones un testimonio (art. 213), no se acaba de comprender la necesidad de ese testimonio para la ejecución, salvo que sean precisas otras actuaciones para integrar o para interpretar lo dispuesto en el fallo de la misma, lo cual no dejará de resultar anómalo.
2º) Después de la remisión de las actuaciones al tribunal competente para
conocer de la apelación (art. 463), supuesto en el que el solicitante de la ejecución
provisional deberá obtener previamente de éste testimonio de lo que sea necesario
para la ejecución provisional y acompañarlo a la demanda ejecutiva (art. 527.2, I).
Lo dicho antes sobre el libro de sentencia destaca aquí aún con mayor nitidez, pues si el original de la sentencia consta en el libro de sentencias del tribunal que dictó la recurrida no se acaba de comprender qué comprenderá ese testimonio, salvo que la sentencia sola no sea suficiente para despachar la ejecución y para llevarla a efecto, lo que será siempre anómalo.
b) Ejecución provisional de las sentencias de segunda instancia
Según el art. 535.2 la ejecución provisional puede solicitarse en cualquier
momento desde la notificación de la resolución que tenga por preparado el recurso
de infracción procesal o el de casación.
En este supuesto, junto con la demanda ejecutiva, se presentará en el tribunal
competente (el que conoció del proceso en la primera instancia) “certificación (será
testimonio) de la sentencia cuya ejecución provisional se pretenda, así como
testimonio de cuantos particulares se estimen necesarios”; uno y otros deberán
obtenerse, bien del tribunal que haya dictado la sentencia de apelación, si no ha
remitido todavía las actuaciones (arts. 472 y 482), bien del tribunal competente para
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conocer del recurso de infracción procesal o del recurso de casación, si se han
remitido ya las actuaciones.
2. Auto despachando la ejecución
Si concurren los presupuestos y se han cumplido los requisitos procesales, el
tribunal dictará auto despachando la ejecución. Ese auto es el mismo que aquél por
el que se despacha la ejecución ordinaria (art. 553). Se advierte así que estamos ante
una ejecución provisional ope legis, pues no es el tribunal el que crea el título
ejecutivo. El art. 527.3 dice que, solicitada la ejecución provisional, el tribunal la
despachará salvo que se trate de sentencia no ejecutable provisionalmente, pero
debe tenerse en cuenta que el control de oficio por el tribunal debe comprender
todos los presupuestos y los requisitos procesales. Contra el auto que deniegue la
ejecución cabe recurso de apelación, sin reposición previa (por tratarse de auto
definitivo que pone fin a las actuaciones, a las de la ejecución), que se tramitará y
resolverá con carácter preferente.
Para despachar la ejecución provisional no se oye al ejecutado, pero el auto
que la despache será notificado al mismo, sin citación ni emplazamiento. Contra ese
auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de la oposición a que nos referimos a
continuación (art. 527.4). Despachada la ejecución provisional se procederá por los
trámites de la ejecución ordinaria (art. 524.2).
Veremos a continuación la oposición específica, propia de la ejecución provisional, pero hay que advertir que la remisión genérica a lo previsto para la ejecución ordinaria supone que también será posible la oposición a la ejecución y la impugnación de actos de ejecución contrarios a la ley o al título ejecutivo (arts. 556 y ss.), aunque es difícil imaginar la concurrencia de alguna de las causas de oposición a la ejecución cuando el título ejecutivo es una sentencia. En efecto, si las causas de esta oposición son el pago, la caducidad de la acción y los pactos y transacciones (art. 556.1), no cabe imaginar cómo se está recurriendo de la sentencia y, al mismo tiempo, se ha pagado o se han hecho pactos o transacciones para evitar la ejecución. Por el contrario, la impugnación de infracciones procesales en el curso de la ejecución no ofrece problema alguno.
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IV. OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN PROVISIONAL
La facilidad para despachar la ejecución provisional quiere compensarse en
la LEC con la admisión de oposición a la misma, oposición que puede formular el
ejecutado.
Prescindiendo del control de oficio y de la oposición por falta de presupuestos o el incumplimiento de requisitos procesales para despachar la ejecución provisional, existen dos sistemas posibles:
1.º) Cabe que la ley establezca algún o algunos criterios para despachar la ejecución, disponiendo que el tribunal debe aplicarlos de oficio, con lo que podrá despachar o no la ejecución.
2.º) Puede que la ley, disponiendo que el tribunal despachará la ejecución provisional en todo caso, permita que después el ejecutado formule oposición alegando alguna de las causas que la ley disponga.
La LEC ha optado por este segundo sistema y lo ha hecho para favorecer la ejecución provisional y también para que en la misma se pueda oír al ejecutado con mayores garantías de acierto. En efecto, si el tribunal tuviera que controlar de oficio la causa 2.ª del art. 528.2, en el momento de despachar la ejecución provisional, tendría que pronunciarse sobre la imposibilidad o extrema dificultad de restaurar la situación anterior o de compensar económicamente al ejecutado, y tendría que hacerlo sin contar con los elementos necesarios de juicio.
Procedimentalmente la oposición a la ejecución tiene una tramitación sencilla
y escrita. Dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto despachando
la ejecución o a la notificación de la resolución que acuerde actuaciones concretas,
el ejecutado puede presentar escrito de oposición, acompañado de los documentos
que estime oportunos. Dado traslado al ejecutante, y a quienes estuvieren
personados en la ejecución provisional, pueden éstos, también en otro plazo de
cinco días, manifestar y acreditar lo que consideren conveniente, también por
escrito. Sin más trámite el tribunal dictará auto, bien desestimando la oposición,
bien estimándola, con consecuencias distintas según la causa de oposición. Contra
este auto no cabe recurso alguno.
Las causas de oposición a la ejecución provisional son únicamente las
enumeradas en el art. 528.2 y 3, en donde se distingue entre:
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1. Causas de oposición al conjunto de la ejecución
Se trata, en primer lugar, de causas de oposición a toda la ejecución, al
conjunto de la misma, aunque las consecuencias de la estimación son distintas
según la causa.
a) Haber despachado la ejecución provisional no concurriendo algún
presupuesto procesal o con inobservancia de algún requisito procesal.
Aunque el art. 528.2, 1.ª, se refiere a haber despachado la ejecución con
infracción del art. 527, es evidente que no puede tratarse únicamente del momento
para pedir y despachar la ejecución y ni siquiera sólo de que la sentencia no sea
provisionalmente ejecutiva, debiendo entenderse que se trata de todos los
presupuestos y de todos los requisitos.
Por ello la estimación de la oposición tiene que producir consecuencias distintas:
1.º) Si se despachó la ejecución tratándose de sentencia no provisionalmente ejecutiva, la estimación de la oposición significará que se declarará no haber lugar a que prosiga dicha ejecución, alzándose los embargos y trabas y las medidas de garantía que pudieran haberse adoptado (art. 530.1).
2.º) Cualquier otra infracción de norma procesal relativa a presupuestos y requisitos procesales debe llevar a permitir la subsanación; éste sería el caso, por ejemplo, de demanda ejecutiva sin firma de letrado (salvo que se trate de ejecución de sentencia dictada en juicio verbal de cuantía superior a 150.000 pesetas).
b) Tratándose de sentencia de condena no dineraria, que resulte imposible o
de extrema dificultad, atendida la naturaleza de las actuaciones ejecutivas, restaurar
la situación anterior a la ejecución provisional o compensar económicamente al
ejecutado mediante el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le causaren, si
aquella sentencia fuese revocada.
Este es, sin duda, la causa de oposición de más importancia y de mayor dificultad para determinar su concurrencia, aunque puede decirse:
1.º) Se tratará de sentencias de condena a cualquier prestación, menos la dineraria, es decir, hacer, no hacer y dar cosa distinta del dinero.
2.º) La imposibilidad o la extrema dificultad se determina con relación a la naturaleza de las actuaciones ejecutivas, no atendiendo a la capacidad económica del ejecutante. La imposibilidad o extrema dificultad tiene que ser objetiva, no pudiendo ser subjetiva.
3.º) La imposibilidad de restaurar la situación anterior a la ejecución provisional, si la sentencia es revocada, no es por sí sola causa que deba impedir esta ejecución, pues debe
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estarse entonces a la posibilidad de compensar económicamente al ejecutado, esto es, a que pueda existir una verdadera compensación que resarza efectivamente al ejecutado.
4.º) La verdadera causa se resuelve así en que sea imposible o de extrema dificultad compensar económicamente al ejecutado, es decir, no en que no pueda obtenerse el dinero para esa compensación, sino en que la compensación no exista realmente, pues el dinero no es medio útil para efectuarla.
5.º) En cualquier caso se está dejando al tribunal un amplio arbitrio para determinar en cada supuesto la concurrencia de la causa, lo cual no es nada anómalo pues lo mismo ha sucedido en otras ocasiones (por ejemplo, con referencia a los daños y perjuicios de reparación imposible o difícil).
Alegada esta causa por el ejecutado en su escrito de oposición, el ejecutante
al contestar al mismo, aparte de impugnar la concurrencia de la causa, podrá ofrecer
caución suficiente para garantizar que, en caso de revocarse la sentencia, se
restaurará la situación anterior o, de ser esto imposible, se resarcirán los daños y
perjuicios causados; la caución podrá constituirse de cualquier modo que garantice
la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate (art. 529.3).
En el auto decidiendo sobre la oposición el tribunal podrá: 1) Desestimar sin
más la causa, 2) Estimar la causa pero también la caución, determinando su importe,
con lo que la ejecución seguirá adelante, y 3) Estimar la causa y entender que, de
revocarse posteriormente la condena, sería imposible o extremadamente difícil
restaurar la situación anterior a la ejecución provisional o garantizar el
resarcimiento mediante la caución que el solicitante se mostrase dispuesto a prestar,
por lo que dejará en suspenso la ejecución, si bien subsistiendo los embargos y las
medidas de garantía adoptadas y se adoptarán las que procedieren, de conformidad
con el art. 700 (art. 530.2), esto es, las medidas cautelares que pueden adoptarse
para garantizar el pago de las eventuales indemnizaciones sustitutorias de la
ejecución específica de obligaciones de hacer, no hacer y entregar cosa distinta del
dinero.
2. Oposición a actuaciones ejecutivas concretas
Cuando se trate de la ejecución provisional de sentencia de condena
dineraria, el ejecutado no podrá oponerse a la ejecución provisional como conjunto
(aunque sí por falta de presupuestos procesales), pues entonces su oposición ha de
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limitarse a actuaciones ejecutivas concretas del procedimiento de apremio, por
entender que dichas actuaciones causarán una situación absolutamente imposible de
restaurar o de compensar económicamente mediante el resarcimiento de daños y
perjuicios. Al formular esta oposición:
1.º) El ejecutado habrá de indicar otras medidas o actuaciones ejecutivas que
sean posibles y que no provoquen situaciones similares a las que causaría, a su
juicio, la actuación o medida a la que se opone, y
2.º) Ofrecerá caución suficiente para responder de la demora en la ejecución,
si las medidas alternativas no fuesen aceptadas por el tribunal y el pronunciamiento
de condena dineraria resultare posteriormente confirmado.
Faltando en el escrito de oposición la indicación de las medidas alternativas o
el ofrecimiento de prestar caución suficiente, no se tramitará la oposición (art.
528.3).
En el auto decidiendo sobre la oposición cabe: 1) Desestimar esta oposición,
con lo que la ejecución seguirá adelante, 2) Estimarla, por considerar posibles y de
eficacia similar las actuaciones o medidas alternativas indicadas por el ejecutado,
que entonces se adoptarán, y 3) Estimarla, por apreciar que concurre en el caso una
absoluta imposibilidad de restaurar la situación anterior a la ejecución o de
compensar económicamente al ejecutado mediante ulterior resarcimiento de daños y
perjuicios, en caso de ser revocada la condena, con lo que acordará que se preste la
caución ofrecida si la estima suficiente.
Al referirse esta oposición a una concreta actividad ejecutiva, la estimación
de la misma sólo supone la no realización de esa actividad, pero el procedimiento de
apremio seguirá conforme a lo previsto en la LEC (art. 530.3).
Aparte completamente de estas oposiciones el art. 531 se refiere a la suspensión de la ejecución provisional de condenas al pago de cantidades de dinero cuando el ejecutado pusiere a disposición del Juzgado, para su entrega al ejecutante, la cantidad a que hubiese sido condenado, más los intereses y las costas. En este caso se trata de un pago provisional, pendiente de la revocación o confirmación de la sentencia recurrida, que debe suponer la terminación de la ejecución provisional.
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V. REVOCACIÓN O CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA
PROVISIONALMENTE EJECUTADA
El riesgo de la ejecución provisional radica en que la sentencia ejecutada
provisionalmente sea revocada por el tribunal que ha conocido del recurso.
1. Confirmación
Naturalmente cuando la sentencia es confirmada en el recurso no surgen
cuestiones problemáticas, debiendo únicamente distinguirse entre:
1.º) Si la sentencia del recurso, que confirma la ejecutada provisionalmente,
no es firme, porque contra la misma se ha interpuesto otro recurso sucesivo, la
ejecución provisional continuará, si aún no hubiere terminado, salvo desistimiento
expreso del ejecutante.
2.º) Si la sentencia confirmatoria dictada en el recurso es firme, porque
contra ella no cabe recurso alguno o porque no ha sido recurrida, la ejecución
seguirá adelante, pero ahora como definitiva, siempre que no hubiera concluido o
que desista el ejecutante.
Procedimentalmente la constancia en la ejecución provisional de que la sentencia ha sido confirmada interesa al ejecutante provisional, en los dos casos, por lo que, sin perjuicio de que al final del o de los recursos han de ser devueltas las actuaciones al tribunal de primera instancia, con testimonio de la o de las sentencias, aquél podrá presentar en éste testimonio en los momentos oportunos.
2. Revocación
Los problemas, como decimos, se presentan cuando la sentencia ejecutada
provisionalmente es revocada por el tribunal que conoce del recurso, y a estos
efectos es indiferente que esa segunda sentencia sea o no firme, pues las
consecuencias van a ser las mismas.
La LEC está partiendo implícitamente de que la ejecución provisional ya ha concluido, y por eso se refiere a la restitución de la situación al momento anterior a la ejecución, pero debe tenerse en cuenta que es posible que, cuando se dicte la sentencia revocatoria, la ejecución provisional esté aún en curso, por lo que la consecuencia primera
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tiene que consistir en la terminación de esa ejecución, en que en la misma no se realicen más actos ejecutivos.
A) Condenas dinerarias
Cuando la sentencia ejecutada provisionalmente contenía una condena
dineraria (art. 533), que ha sido ejecutada completamente, la sentencia del recurso
puede ser revocatoria:
a) Total: Se procederá inmediatamente a sobreseer la ejecución, en el estado
en que se halle, y el ejecutante deberá: 1) Devolver la cantidad que, en su caso,
hubiere percibido, 2) Reintegrar al ejecutado las costas de la ejecución provisional
que éste hubiere satisfecho y 3) Resarcirle de los daños y perjuicios que dicha
ejecución le hubiere ocasionado.
b) Parcial: Con sobreseimiento de la ejecución, el ejecutante deberá: 1)
Devolver la diferencia entre la cantidad por él percibida y la que resulte de la
revocación o confirmación parciales, y 2) Indemnizar en el interés legal del dinero
por la cantidad que hubiere percibido y que debe devolver.
El art. 533.3 empieza diciendo que si la sentencia revocatoria no fuera firme la percepción de las anteriores cantidades podrá pretenderse por la vía de apremio ante el tribunal que hubiere sustanciado la ejecución provisional, pero esa vía es la adecuada en todo caso, es decir, también cuando la sentencia revocatoria en firme. En el Preámbulo de la LEC se dice claramente que “la ley no remite a un proceso declarativo para la compensación económica en caso de revocación de lo provisionalmente ejecutado, sino al procedimiento de apremio, ante el mismo órgano que ha tramitado o está tramitando la ejecución forzosa provisional”.
Para la percepción de todas esas cantidades el que ha sido ejecutado puede
acudir al procedimiento de apremio, teniendo en cuenta que:
1º) La cantidad percibida que debe devolver es líquida, y también lo es la
cantidad por intereses, pues éstos se calculan con una simple operación aritmética.
2º) Las costas deben liquidarse, por el sistema de la tasación de costas (arts.
241 y ss.).
3º) Para la liquidación de los daños y perjuicios debe estarse a lo dispuesto
en los arts. 712 y ss.
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La distinción entre cuando la sentencia revocatoria es o no firme tiene interés sólo respecto de un supuesto. Si esa sentencia no es firme la devolución de las cantidades por la vía de apremio supone una suerte de ejecución provisional al revés, y por ello el art. 533, 3, II, dice que en esa vía de apremio el obligado a devolver, reintegrar e indemnizar podrá oponerse a actuaciones concretas en los términos dichos en el art. 528.
B) Condenas no dinerarias
Cuando la sentencia ejecutada provisionalmente y revocada hubiera
condenado a obligación no dineraria (art. 534), debe distinguirse según se trate de la
obligación:
1.º) Dar bien determinado: Si el bien hubiera sido entregado al ejecutante, se
restituirá al ejecutado en el concepto en que lo hubiere tenido, más las rentas, frutos
o productos, o el valor pecuniario de la utilización del bien. Cuando esa restitución
fuere imposible, de hecho o de derecho, el ejecutado podrá pedir que se le
indemnicen los daños y perjuicios, lo que se hará por el procedimiento de los arts.
712 y ss.
Para la restitución debe estarse a lo previsto en la propia LEC para la ejecución de obligaciones de dar cosa determinada (arts. 701 y ss.). No se contiene previsión para cuando la obligación de dar se ha referido a cosa genérica o indeterminada, pero: 1) La ejecución provisional es posible, y 2) La restitución debe acomodarse a lo dispuesto en el art. 702, y atendidas las varias posibilidades en que ha podido hacerse la ejecución provisional (incluido que haya sido sustituida por una obligación dineraria).
2.º) Hacer: Si el ejecutado hubiera hecho, podrá pedir que se deshaga lo
realizado y que se le indemnicen los daños y perjuicios causados.
Es evidente que el restaurar la situación anterior no tiene que comportar necesariamente el deshacer lo realizado, sobre todo cuando se trata de un hacer no personalísimo que ha sido realizado por un tercero, pero tampoco cuando ha sido personalísimo. En la mayor parte de estos casos se estará ante la indemnización económica.
Si la condena se refería a un no hacer y el condenado ha cumplido, es decir,
no ha hecho, parece claro que el restaurar la situación anterior carece de sentido,
pues no se puede deshacer lo que no se ha hecho. En cambio nada obsta a que el no
hacer del ejecutado le haya supuesto un daño y perjuicio económico, para el que la
ley no tiene previsión, aunque no podrá desconocerse el mismo y la necesidad de
indemnizarlo.
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En todos estos casos debe estarse a la regulación de la ejecución prevista en
la LEC, teniendo en cuenta que el ejecutante provisional, que ahora es el ejecutado,
podrá oponerse, dentro de la ejecución, con arreglo a lo previsto en el art. 528.
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TEMA 49º
EJECUCIÓN DINERARIA
(Esquema)
I. EJECUCIÓN DINERARIA La más utilizada. Serie de actos
1. Supuestos en que procede 1) Título obligación dineraria
Liquidez de la sentencia (actor y tribunal)
Intereses y prestaciones periódicas
2) Equivalente pecuniario
3) Daños y perjuicios, frutos, rentas, saldo
2. Integración del título ejecutivo Liquidez de la sentencia.
Costas
A) Saldo de operaciones
Liquidación unilateral, pero requisitos:
1) Notificación a deudor y fiador
2) Documentos específicos (3)
Dudas del acreedor
B) Intereses
a) En general: 1) Ya vencidos, en la demanda
2) Venciendo en la ejecución (30 %)
b) Mora procesal (título judicial): 1) Pacto entre las partes
2) Interés legal
c) Interés variable (título no judicial)
C) Moneda extranjera
II. REQUERIMIENTO DE PAGO Demanda ejecutiva. Auto despacho de ejecución
Requerimiento de pago: 1) No si título judicial o asimilado
2) Sí, título no judicial
Actitud del ejecutado: 1) Pagar en el acto
2) No pagar
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III. EMBARGO DE BIENES
1. Concepto Carreras. Es afección. Bienes determinados
Ejecutado: 1) Antes: Consignar la cantidad
2) Después: Consignar, alzar embargo
2. Naturaleza No priva de propiedad
1) Actividad jurisdiccional; ejecución singular
2) Declaración de voluntad, afección
No necesario si ya afectado el bien: hipoteca
3. Requisitos
A) Pertenencia del ejecutado
Principios: 1) No mera afirmación
2) No incidente
3) Señorío físico
Consideraciones: 1) Favorable a la traba
2) Contra: de tercero, notificación
Trascendencia de la traba
B) Prelación de bienes
Razones del orden de prelación
Prelación: art. 592, con 10
IV. OBJETO (BIENES INEMBARGABLES)
Art. 1911 CC, pero: 1) Patrimonio no como un todo
2) No todos los bienes
A) Bienes absolutamente inembargables
Art. 605: 1) Bienes inalienables
2) Derechos accesorios
3) Sin contenido patrimonial
4) Disposición legal (9)
B) Bienes inembargables del ejecutado
Art. 606
C) Sueldos y pensiones
Salario mínimo interprofesional, más escala; pero alimentos
D) Nulidad del embargo sobre bienes inembargables
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EJECUCIÓN DINERARIA
Ejecución dineraria. Supuestos en que procede. Integración del título. Requerimiento de pago. Embargo de bienes I. Concepto. Naturaleza. Requisitos. Objeto (bienes no embargables).
I. EJECUCIÓN DINERARIA
Esta es, sin duda, la ejecución más utilizada en la práctica, tanto porque el
título con prestación dineraria es el más frecuente, como porque en ella acaban otras
ejecuciones inicialmente no dinerarias. Debe tenerse presente de entrada que la
obligación dineraria puede contenerse en todos los títulos ejecutivos, sean judiciales
o no. Esta actividad ejecutiva se integra por una compleja serie de actos que en
esquema son los siguientes: 1) Demanda ejecutiva, 2) Despacho de la ejecución, 3)
Requerimiento de pago, en algunos casos, 4) Embargo de bienes del ejecutado, 5)
Realización de los bienes embargados, y 6) Pago al ejecutante.
Naturalmente todo este conjunto de actos puede verse frustrado si el ejecutado no tiene bienes que embargar, pues entonces la ejecución no puede seguir adelante. El tribunal habrá realizado la actividad necesaria y posible, pero la satisfacción real de la pretensión ejecutiva depende de la concurrencia de condiciones que están fuera de lo controlable por el tribunal.
1. Supuestos en que procede
La ejecución dineraria procede en tres supuestos muy distintos pero que
acaban en la misma actividad:
1º) Cuando el título ejecutivo impone directamente una obligación
pecuniaria, que es el supuesto cuantitativamente más importante pues buena parte
de las pretensiones declarativas de condena lo son a cantidad dineraria
Las sentencias condenatorias cuando se refieran a obligaciones dinerarias han de ser líquidas, sin que quepa la tradicional condena con reserva de liquidación para su determinación en la ejecución de la sentencia. Lo dispuesto en el art. 219 LEC supone una regla general relativa a las obligaciones dinerarias con doble contenido:
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1”) Con relación al actor: En la demanda, y cuando se reclame el pago de una cantidad de dinero determinada (y aquí es obvio) o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la pretensión a la petición de una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, lo que podrá hacerse: 1) Bien cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, y 2) Bien fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deberá efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación matemática.
2”) Con relación al tribunal: La sentencia estimatoria de la pretensión no podrá ser meramente declarativa, de modo que condenando al demandado, habrá de contener: 1) Bien el importe exacto de las cantidades respectivas, o 2) Bien las bases para la liquidación, con claridad y precisión, por lo que esa liquidación consiste en una simple operación matemática que puede efectuarse en la ejecución.
Dentro del proceso de ejecución la LEC regula, en los arts. 712 y siguientes el modo de proceder a la liquidación de daños y perjuicios, frutos, rentas, utilidades y productos de cualquier clase, pero estos procedimientos no son aplicables al supuesto que aquí examinamos, pues las sentencias de condena dineraria no pueden ser ilíquidas y quedar a reserva de liquidación en la ejecución de sentencia. Lo único que en la ejecución podrá hacerse es una simple operación matemática, para lo que no será necesario incidente declarativo alguno. La LEC ha querido terminar con la práctica anterior de procesos declarativos que acababan con una sentencia en la que simplemente se condenaba a los daños y perjuicios y el verdadero problema quedaba para la ejecución, dándose lugar en ésta a un incidente declarativo más complejo que el proceso de declaración.
La necesidad de liquidez de la sentencia de condena dineraria no impide la posibilidad de condenas de futuro, esto es, relativas a obligaciones dinerarias atinentes, bien a intereses aún no vencidos, bien a prestaciones periódicas aún no devengadas, y en los casos atendiendo al momento en que la sentencia se dicta.
Normalmente cuando se trata de obligaciones dinerarias lo pedido por el actor debe referirse a lo afectivamente adeudado en el momento de la presentación de la demanda. Tratándose de los intereses no se había realmente suscitado cuestión en torno a que la condena relativa a los mismos podía incluir también los que se produjeran tanto con posterioridad a la demanda como con posterioridad a la sentencia y hasta que se produjera efectivamente el pago; por ello en la ejecución de la sentencia la condena intereses recibe el tratamiento de condena a cantidad líquida, aunque realmente no lo es (como veremos a continuación).
Las cosas son muy diferentes cuando se trata de la condena a prestaciones periódicas. Con rigor formal podría sostenerse que tratándose de obligaciones dinerarias de pago periódico la sentencia sólo podrá pronunciarse respecto de los plazos vencidos, bien el momento de presentación de la demanda, bien en el de dictarse la sentencia, y aún esto con reparos, pero si este rigor se lleva a consecuencias naturales podría suceder que tendrían que reiterarse los procesos conforme fueran venciendo los plazos de las prestaciones periódicas. Lo que el art. 220 permite es que en estos supuestos la condena se extienda, por un lado, a los plazos ya vencidos, con lo que se tratará de una condena que mira hacia el pasado, y, por otro, a los plazos que venzan con posterioridad a la sentencia misma, por lo que se habla de condena de futuro. La norma anterior debe ponerse en relación con el art. 578.
Despachada la ejecución por una cantidad líquida, si venciera algún plazo de la misma obligación o la obligación en su totalidad, se entenderá ampliada la obligación por
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el importe correspondiente a los nuevos vencimientos de principal e intereses, si pidiese así el actor y sin necesidad de retrotraer el procedimiento. Esa petición puede hacerse en la misma demanda ejecutiva, y entonces, aparte de que ello será notificado al ejecutado, el ejecutante habrá de presentar, en su momento, una liquidación final de la deuda, incluyendo los vencimientos de principal e intereses producidos durante la ejecución.
2º) Cuando a la obligación pecuniaria se ha llegado como consecuencia de
haberse fijado el equivalente pecuniario de una prestación no dineraria, conforme a
lo dispuesto en el art. 717, que regula un procedimiento al final del cual se habrá de
dictar un auto fijando una cantidad líquida.
3º) Cuando se ha procedido a la liquidación de daños y perjuicios o de frutos
(art. 713 a 716), rentas, utilidades o productos de cualquier clase (arts. 718 a 719) o
se ha determinado el saldo resultante de la rendición de cuentas de una
administración (art. 720), al final la obligación inicial se ha transformado en una
obligación dineraria.
En todos estos casos la actividad ejecutiva tiende a extraer del patrimonio del
ejecutado los bienes necesarios para que, una vez convertidos en dinero, pueda
hacerse pago al ejecutante. Estamos entonces ante la ejecución dineraria regulada en
el Título IV del Libro III de la LEC.
2. Integración del título ejecutivo
El inicio de la ejecución dineraria es sencillo cuando el título contiene una
cantidad líquida, pues entonces puede procederse sin más, después de la demanda
ejecutiva (art. 549), a dictar el auto despachando la ejecución, con el requerimiento,
en su caso, y embargo consiguientes. La liquidez del título es evidente cuando en él
se expresa una cantidad de dinero determinada mediante letras, cifras o guarismos
comprensibles. En el caso de que exista disconformidad entre diversas expresiones
de cantidad, prevalecerá la que conste con letras.
Dado que las costas de la ejecución son siempre de cargo del ejecutado, pero
que en el momento de despacharse la misma no puede saberse su importe, se admite
que a este efecto se considere líquida la cantidad que el ejecutante solicite para las
costas que se originen (art. 572.1).
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En otros casos la liquidez del título no es tan clara y de ahí que deba
cuestionarse la integración del mismo.
A) Saldo de operaciones
Aspecto siempre complejo ha sido el relativo a la liquidez derivada de
contratos de préstamo, crédito o descuento, formalizados en escritura pública o en
póliza intervenida por corredor colegiado de comercio, que no suponen la entrega
en un único momento de la cantidad total o en los que no se pacta la devolución de
la cantidad prestada en un único momento. Tradicionalmente en estos casos se ha
atribuido al acreedor entidad de crédito el privilegio exorbitante (declarado
constitucional por las SSTC 14/1992, de 10 de febrero, y 26/1992, de 5 de marzo),
de liquidar unilateralmente el saldo resultante de las operaciones, siempre que así se
haya pactado en el título y que la liquidación se efectúe en la forma convenida por
las partes en el propio título. Y en ese mismo orden de cosas debe estarse ahora a
los arts. 572.2 y 573, si bien en ellos se habla sólo de acreedor, no de entidad de
crédito.
En este supuesto los requisitos necesarios para que pueda despacharse la
ejecución y por la cantidad pedida por el ejecutante son:
1º) Debe preceder a la demanda ejecutiva notificación al ejecutado (y al
fiador, si lo hubiere) de la cantidad exigible resultante de la liquidación unilateral
(art. 572.2, II).
2.º) A la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título y de los
documentos del art. 550, otros documentos específicos (art. 573.1). Estos
documentos específicos a acompañar son:
1) El realizado por el propio acreedor en el que exprese el saldo resultante de
la liquidación, con el extracto de las partidas de cargo y abono y de las partidas
correspondientes a la aplicación de intereses. Puede ser uno o varios documentos,
pero lo importante es que el acreedor tiene que expresar las partidas de cargo y de
abono y las de aplicación de los intereses. La LEC no exige que se presenten los
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documentos que justifican las diversas partidas, pero el acreedor puede hacerlo, si lo
estima conveniente.
2) El fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma
pactada por las partes en el título ejecutivo. Se trata del documento realizado por
notario o corredor de comercio colegiado por el que se acreditará que el acreedor ha
realizado la liquidación cumpliendo las cláusulas pactadas por las partes en la
escritura o póliza.
3) El que acredite que se ha realizado la notificación de la cantidad exigible
al deudor y al fiador, si lo hubiere. Este documento no tiene que ser fehaciente, es
decir, no tiene que ser público, aunque pueda serlo.
Cuando el acreedor tuviera duda sobre la realidad o exigibilidad de alguna
partida o sobre su efectiva cuantía, podrá pedir el despacho de la ejecución por la
cantidad que le resulta indubitada y reservar la reclamación del resto para el proceso
declarativo que corresponda, que podrá ser simultáneo a la ejecución.
La consumación del privilegio radica en que, sin perjuicio de la pluspetición
que pueda alegar el ejecutado, el tribunal no podrá denegar el despacho de
ejecución porque entienda que la cantidad debida es distinta de la fijada por el
ejecutante en la demanda ejecutiva, aunque sí deberá hacerlo si en la demanda no se
expresan los cálculos necesarios y si no se acompañan los documentos (art. 575.2 y
3).
B) Intereses
Cuando el título impone al ejecutado el pago de intereses estamos, en
realidad, ante una parte líquida (el principal) y otra ilíquida (los intereses), pero
dado que el título tiene que expresar el tanto por ciento, el tiempo y el principal, los
intereses reciben tratamiento de cantidad líquida.
a) En general
En general puede decirse respecto de los intereses que la demanda ejecutiva
tiene que hacer dos menciones de los mismos:
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1.ª) Los intereses ya vencidos en el momento de presentar la demanda, que
deben determinarse modo líquido, puesto que los mismos son el resultado de una
operación matemática, y ello tanto se trate de los intereses ordinarios (o
remuneratorios) como de los moratorios.
Los intereses ordinarios o remunetarios se caracterizan por que: 1) Derivan de la voluntad de las partes y, en algún caso, de la imposición legal, 2) Atienden a la productividad del dinero y 3) Vencen, normalmente, de conformidad con los plazos pactados. Los intereses moratorios: 1) Derivan de la conducta del deudor, del incumplimiento por éste de lo pactado, 2) Atienden a la indemnización de los daños y perjuicios producidos por ese incumplimiento, y 3) Dan lugar a un crédito que en el momento del pacto, por un lado, depende de un hecho futuro e incierto (que el deudor incumpla lo pactado) y, por otro tienen siempre cuantía indeterminada (han de producirse mientras dure el incumplimiento. Cuando se presenta la demanda ejecutiva todos estos intereses dan lugar a cantidad líquida.
2.ª) Los intereses que van a ir venciendo durante el curso del proceso de
ejecución, que evidentemente no pueden ser cantidad líquida, pues se desconoce el
tiempo sobre el que deben calcularse. Para estos intereses el ejecutante debe pedir
en la demanda la cantidad que calcule (arts. 572.1 y 575.1), sin perjuicio de su
liquidación al final del proceso.
Para los intereses que tienen que ir venciendo y para las costas que se causen, el art. 575.1 dispone que la cantidad prevista para ellos, que ha de pedir el ejecutante, no puede superar el treinta por ciento de la que se reclame en la demanda ejecutiva, sin perjuicio de su posterior liquidación, aunque a continuación prevé una excepción en atención al tiempo previsible de la ejecución y al tipo de interés aplicable.
En cualquier caso, y sin perjuicio de la pluspetición que pueda alegar el
ejecutado, el tribunal no podrá negar el despacho de la ejecución porque entienda
que la cantidad debida es distinta de la fijada por el ejecutante en la demanda
ejecutiva, aunque sí podrá hacerlo si en ésta no se expresan los cálculos que han
debido realizarse.
b) Mora procesal (título judicial)
Cuando el título ejecutivo es una sentencia o resolución que condene al pago
de una cantidad líquida, el art. 576 obliga a distinguir dos supuestos:
1.º) Cuando la sentencia condena a una cantidad líquida y al mismo tiempo a
los intereses que las partes habían pactado en la relación jurídico material (o a los
establecidos por disposición especial de la ley), esos intereses se consideran como
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cantidad líquida también, por cuanto en la sentencia se han de fijar el tanto por
ciento y el tiempo por el que deben abonarse. Esto es posible porque se trata de
realizar una simple operación matemática.
2.º) Si la sentencia o resolución condena al pago de una cantidad líquida pero
no existe pacto entre las partes relativo a los intereses, por cuanto la fijación del
principal se produce en la misma sentencia, en la ejecución habrá de entenderse que
el principal devengará, a favor del acreedor y desde la fecha de la sentencia de
primera instancia, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos; también
aquí los intereses se entienden líquidos pues se trata, otra vez, de una operación
matemática.
Adviértase que:
1) El interés legal del dinero se fija (según la Ley 24/1984, de 29 de junio) anualmente en la Ley de Presupuestos.
2) Si la resolución de primera instancia es confirmada íntegramente, los intereses se devengan desde que fue dictada aquélla y hasta que sea totalmente cumplida o ejecutada.
3) Si la resolución de primera instancia es totalmente revocada, no ha lugar al pago de intereses, naturalmente, porque no existe la obligación principal.
4) Si la resolución es revocada en parte, el tribunal superior decidirá respecto de los intereses conforme a su prudente arbitrio, razonándolo debidamente.
5) Estas normas son de aplicación a todas las resoluciones judiciales y a todos los órdenes jurisdiccionales (civil, laboral, administrativo y penal) cuando se contenga condena al pago de cantidad líquida, salvo cuando se condene a las Haciendas Públicas, que tienen norma especial en la Ley General Presupuestaria de 4 de enero de 1977 (RD-Legislativo 1.091/1988, de 23 de septiembre, arts. 36.2 y 45) (estimada constitucional en STC 206/93, de 22 de junio).
c) Interés variable (títulos no judiciales)
Hasta aquí hemos partido del supuesto de que el interés es fijo, pero en la
actualidad en las operaciones bancarias lo normal es establecer un interés variable.
Con esta previsión el art. 574, dispone que el ejecutante expresará en la demanda las
operaciones de cálculo que arrojen como saldo la cantidad determinada por la que
se pide el despacho de la ejecución cuando: 1.º) La cantidad que se reclama
provenga de un préstamo o crédito en el que se pactó el interés variable, y 2.º) La
cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que sea preciso ajustar
las paridades de distintas monedas y de sus respectivos tipos de interés. En estos
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dos casos es aplicable lo dispuesto en el art. 573.1, 2.º y 3.º, 2 y 3. Se trata
especialmente de los documentos a presentar con la demanda.
C) Moneda extranjera
Todos los títulos pueden establecer obligaciones dinerarias en moneda
extranjera, y en la misma se despachará la ejecución, que acabará entregando al
acreedor precisamente esa moneda, siempre que la misma sea convertible. Sólo los
intereses moratorios y las costas se abonarán en moneda nacional (art. 577).
Únicamente a los efectos de la actividad ejecutiva, es decir, para calcular los
bienes que han de ser embargados, el tribunal tendrá que conocer su equivalencia en
moneda nacional, lo que se hará en atención al cambio oficial del día del despacho
de la ejecución.
Cuando la moneda extranjera no sea convertible, es decir, cuando no esté admitida a cambio oficial, la ejecución no podrá acabar entregando al acreedor esa moneda. Por ello se precisa: 1) Para la actividad ejecutiva, su computo en moneda nacional se hará aplicando el cambio que el tribunal considere adecuado, a la vista de las alegaciones y documentos que aporte el ejecutante con la demanda, y 2) Para el pago al ejecutante en moneda nacional, se tendrá que proceder a la liquidación, lo que se hará conforme a los arts. 714 a 716. La liquidación se hará normalmente con referencia a una moneda convertible; es decir, la moneda extranjera sí será convertible en dólares y éstos luego pueden computarse en moneda nacional.
II. REQUERIMIENTO DE PAGO
El proceso de ejecución cuando se trata de obligaciones dinerarias se inicia
también, como todos los procesos de ejecución, por medio de demanda ejecutiva,
regulada en las disposiciones generales de la ejecución; el art. 549 regula el
contenido de esa demanda y el art. 550 los documentos que deben acompañar a la
misma.
El paso siguiente es el auto despachando la ejecución, que se regula en el art.
553, auto que, con la copia de la demanda ejecutiva, debe ser notificado el
ejecutado, sin citación ni emplazamiento. En ese auto y en su caso debe
determinarse el contenido del requerimiento de pago que debe hacerse al ejecutado
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(art. 533.1, 5.º), cuando el mismo sea necesario. Esto supone que dicho
requerimiento:
1.º) No procede cuando el título ejecutivo sea una resolución judicial o
arbitral o resolución que apruebe transacción o convenio alcanzado dentro del
proceso (art. 580).
2.º) Es necesario cuando se trate de título distinto de los anteriores, caso en el
que, despachada la ejecución y antes del embargo, se requerirá de pago al ejecutado
por la cantidad reclamada en concepto de principal e intereses devengados hasta la
fecha de la demanda. El requerimiento, aun en este supuesto, no es necesario si
junto a la demanda ejecutiva se ha presentado acta notarial que acredite haberse
requerido de pago al ejecutado, al menos con diez días de antelación (art. 581).
El requerimiento debe hacerse en el domicilio del ejecutado que figure en el título ejecutivo, aunque el ejecutante puede pedir que se haga, además, en cualquier lugar en el que el ejecutado, incluso de forma accidental, pudiera ser hallado. Si no se encontrase al ejecutado en el domicilio del título, podrá practicarse el embargo si el ejecutante lo solicita, sin perjuicio de intentar nuevo requerimiento con arreglo a lo dispuesto en la Ley para los actos de comunicación mediante entrega de la resolución o de cédula y, en su caso, para la comunicación edictal (art. 582).
Frente al requerimiento, el ejecutado puede: 1) Pagar en el acto: Se le
entregará justificante del pago, se pondrá la suma de dinero correspondiente a
disposición del ejecutante y se dará por terminada la ejecución (siendo de su cargo
las costas causadas, por las que se continuará la ejecución, salvo que justifique que,
por causa que no le es imputable, no pudo efectuar el pago antes de que el acreedor
promoviera la ejecución) (art. 583), y 2) No pagar en el acto: Se procederá al
embargo de sus bienes en la medida suficiente para responder de la cantidad por la
que se haya despachado la ejecución y las costas de ésta (art. 581.1).
III. EMBARGO DE BIENES
1. Concepto
El objeto de la pretensión ejecutiva es la realización de la prestación que el
título ejecutivo impone al deudor. Si éste no cumple voluntariamente, la prestación
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se lleva a cabo sustituyendo la actividad del ejecutado por la actividad del tribunal.
Esto también es aplicable cuando se trata de la ejecución de obligaciones dinerarias.
Si el deudor quisiera cumplir la prestación del título voluntariamente, tendría que sacar de su patrimonio una cantidad de dinero para entregarla al acreedor; si no contara con la liquidez requerida se vería en la necesidad de vender alguno o algunos de sus bienes, eligiendo aquéllos que estimara más adecuados, es decir, más fácilmente realizables. Si el deudor no cumple voluntariamente esas actividades, va a realizarlas el tribunal.
Con Carreras entendemos por embargo «aquella actividad procesal compleja
llevada a cabo en el proceso de ejecución, enderezada a elegir los bienes del
ejecutado que deben sujetarse a la ejecución y a afectarlos concretamente a ella,
engendrando en el acreedor ejecutante una facultad meramente procesal a percibir el
producto de la realización de los bienes afectados, y sin que se limite jurídicamente
ni se expropie la facultad de disposición del ejecutado sobre dichos bienes».
Si el embargo se resuelve básicamente en la afección de los bienes al proceso
de ejecución, el mismo existe desde que se decreta por resolución judicial, o se
reseña la descripción de un bien en el acta de diligencia de embargo, aunque no se
hayan adoptado todavía las medidas de garantía o de publicidad de la traba (art.
587.1). Por lo mismo, es nulo el embargo sobre bienes o derechos cuya efectiva
existencia no conste (art. 588.1).
Sólo cabe un cierto embargo indeterminado cuando el mismo se refiera a depósitos bancarios y saldos favorables de cuentas corrientes abiertas en entidades de crédito, siempre que en el auto se determine una cantidad como límite máximo, caso en el que lo que exceda de ese límite podrá ser dispuesto libremente por el ejecutado (art. 588.2).
Atendida la posibilidad de oposición al conjunto de la ejecución, el
ejecutado, al efecto de poder formularla o mantenerla, cabe que:
1.º) Antes de que se practique el embargo, proceda a consignar la cantidad
por la que se ha despachado la ejecución, en cuyo caso se suspenderá el embargo
(art. 585, I). Formulada la oposición, la cantidad consignada quedará en el
establecimiento destinado al efecto, con el embargo suspendido. Si no se formula la
oposición, la cantidad consignada se entregará al ejecutante, sin perjuicio de la
posterior liquidación de intereses y costas (art. 586).
2.º) Después de practicado el embargo, de que el ejecutado ha formulado
oposición al conjunto de la ejecución y antes de que ésta finalice, puede proceder a
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consignar la cantidad por la que se despachó la ejecución, caso en el que se alzarán
los embargos (art. 585, II). A pesar del silencio legal, si la oposición es
desestimada, la cantidad consignada deberá entregarse al ejecutante, también sin
perjuicio de la liquidación de intereses y costas.
2. Naturaleza
Venía siendo lugar común en nuestra doctrina la consideración de que el
embargo priva al deudor de la facultad de disposición sobre sus bienes embargados.
La teoría tradicional sobre el derecho de propiedad consideraba que en él estaban
incluidas las facultades de gozar, disponer y reivindicar y que por el embargo se
priva al deudor de la facultad de disponer los bienes embargados.
En la base de esta concepción sobre el embargo estaba la consideración de
éste como medio para explicar la potestad del juez de disponer posteriormente del
bien, es decir, de que con el embargo adquiere el juez la potestad de disponer del
bien embargado. Esta base, con todo, es claramente falsa pues el poder de
disposición del juez no se funda en el embargo (si así fuera nos quedaría por
explicar el fundamento de la potestad del juez para “expropiar” la facultad de
disposición del deudor), sino en la potestad que ostenta el juez como órgano de la
ejecución, como titular de la jurisdicción.
Hoy no parece discutible que el embargo no priva al deudor de la facultad de
disposición de los bienes embargados. Su naturaleza debe buscarse en las notas que
lo caracterizan, notas que son:
1ª) El embargo es una actividad jurisdiccional, propia del proceso de
ejecución singular, con lo que se está diciendo, primero, que la actividad se produce
como parte de un proceso de ejecución, pero también que ese proceso ha de ser el
de ejecución singular y no el de ejecución concursal o general.
2ª) Esa actividad consiste básicamente en una declaración de voluntad por
medio de la que el juez afecta un bien determinado a un proceso concreto de
ejecución, es decir, a la posterior actividad de apremio que ha de efectuarse en el
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mismo. La afección es, sin duda, la función primordial que se cumple con el
embargo en cuanto determina el objeto sobre el que va a seguirse la actividad
posterior ejecutiva.
La determinación de un bien concreto que queda afectado a un proceso de
ejecución determinado supone, por ejemplo, que el embargo no es necesario cuando
la afección ya se ha producido por un acto anterior. Cuando la ejecución tiene como
base un título ejecutivo consistente en la escritura pública inscrita de hipoteca, en la
ejecución correspondiente, sea cual fuera su trámite (tanto el proceso de ejecución
como el proceso especial) no será necesario proceder a embargar el bien hipotecado,
porque de todas maneras la ejecución ya se dirige contra el mismo al haber quedado
afectado a la ejecución futura al hipotecarse el bien.
3. Requisitos
La declaración de voluntad judicial en que consiste la afección exige que el
tribunal controle de oficio la concurrencia de algunos requisitos. Se trata de: 1) Que
el bien pertenezca al ejecutado, 2) Que el bien sea embargable (art. 609), 2) Que se
respete el orden preestablecido (art. 592), 3) Que no se exceda en la suficiencia (art.
584), y. Estos requisitos han de ir examinándose en este Tema y en el siguiente.
A) Pertenencia del ejecutado
Presupuesto de la afección es que el bien a trabar pertenezca al ejecutado,
pero para juzgar sobre la concurrencia de este requisito deben tenerse en cuenta
estos principios:
1.º) No puede ser suficiente que el acreedor designe un bien como
perteneciente al deudor.
2.º) No puede exigirse la realización de un incidente declarativo para
establecer la titularidad de cada uno de los bienes, pues los incidentes podrían ser
mucho más complejos que la ejecución misma. Tampoco podrá exigirse la
realización de investigaciones u otras actuaciones.
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3.º) Para decretar la afección bastará con que existan indicios y signos
externos de los que razonablemente pueda deducirse la pertenencia del bien al
ejecutado, y el indicio básico es que el bien se encuentre dentro del señorío físico
del ejecutado, que tenga su posesión.
Debe tenerse en cuenta que una cosa es que la ejecución pueda dirigirse en ocasiones contra quien no aparezca como deudor en el título ejecutivo (art. 538.2), otra que el tribunal entienda que pueden embargarse bienes de tercero, aunque la ejecución no se dirija contra él, por estar esos bienes afectos al cumplimiento de la obligación por la que se proceda (art. 538.3) y otra muy distinta que se embargue por error el bien de un tercero.
Los principios anteriores pueden ser matizados atendiendo a consideraciones
prácticas de muy variada condición:
a) En sentido favorable a la traba: En ocasiones un bien no se encuentra en el
señorío físico del ejecutado, pero es de su propiedad, por lo que a él debe llegar la
afección. Este es el caso, por ejemplo, del art. 626.2; si el bien mueble del ejecutado
está en poder de un tercero se le requerirá para que lo conserve a disposición del
tribunal, nombrándole depositario judicial. También lo es de todos los supuestos en
los que el embargo recae sobre intereses, rentas o valores u otros instrumentos
financieros.
b) En sentido contrario a la traba: El art. 593.2 y 3 pretende evitar el embargo
cuando puede establecerse de modo fácil que un bien, a pesar de estar en el señorío
físico del ejecutado, no pertenece al mismo. Para ello parte de que cuando el
tribunal, por percepción directa o por manifestaciones del ejecutado o de otra
persona, tenga motivos racionales para entender que el bien que se propone trabar
puede pertenecer a un tercero, ordenará que se haga saber a éste la inminencia de la
traba para que, en el plazo de cinco días, alegue lo que estime oportuno. Frente a esa
notificación el tercero puede:
1.º) No comparecer ni dar razón alguna: El tribunal decretará el embargo, a
no ser que las partes, dentro de ese mismo plazo de cinco días, hayan manifestado
su conformidad con que no se realice el embargo.
2.º) Oponerse razonadamente al embargo: Lo que hará aportando, en su caso,
los documentos que justifiquen su derecho, debiendo el tribunal, oídas las partes,
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resolver lo que proceda. Si el tribunal decreta el embargo al tercero sólo le queda la
posibilidad de la tercería de dominio.
Para adoptar la decisión anterior el tribunal tendrá en cuenta dos reglas especiales:
1”) Si se trata de un bien susceptible de inscripción registral, se ordenará en todo caso el embargo, salvo que el tercero acredite ser titular registral, mediante la correspondiente certificación del Registro. Esta es la llamada tercería registral del art. 38, III, de la LH. Naturalmente siempre queda a salvo el derecho de los eventuales titulares no inscritos, que podrán ejercitar contra quién y cómo corresponda.
2”) Si el bien es la vivienda familiar del tercero y éste presentare documento privado que justifique su adquisición, se dará traslado a las demás partes y si éstas, en el plazo de cinco días, manifiestan su conformidad en que no se realice el embargo, el tribunal no lo decretará.
Con estas dos reglas se están previendo dos casos muy frecuentes en la práctica y se pretende con ellas evitar las más comunes tercerías de dominio.
La trascendencia de la afección es tal que el embargo decretado es eficaz,
incluso aunque el bien pertenezca a un tercero, y esa eficacia se manifiesta en que si
el verdadero titular del bien no hiciese valer su derecho, por medio de la tercería de
dominio, no podrá impugnar la enajenación de los bienes embargados, si el
rematante o adjudicatario los hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a
lo establecido en la legislación sustantiva. Al tercero sólo le restarán entonces las
“acciones” de resarcimiento o de enriquecimiento injusto (no contra el rematante) o
de nulidad de la enajenación (sí contra el rematante, cuando actuara de mala fe) (art.
594).
B) Prelación entre los bienes
Requisito del embargo es también que se esté al orden de bienes a embargar
que se establece legalmente. Realmente la determinación puede hacerse, en primer
lugar, por pacto entre el acreedor y el deudor, pacto que cabe que sea anterior a la
ejecución o que se concierte pendiente la misma, de modo que todas las reglas que
decimos a continuación entran en juego ante la no existencia de ese pacto. Esto
supone que el acto que desconozca las reglas legales es anulable (no nulo),
debiendo impugnarse por alguna de las partes (art. 592.1).
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A falta de pacto, el tribunal determinara el bien o bienes del ejecutado a
embargar teniendo en cuenta:
a) El orden debe establecerse atendiendo a dos razones distintas pero
complementarias: Mayor facilidad de su enajenación y menor onerosidad de ésta
para el ejecutado (art. 592.1).
b) Si resulta imposible o muy difícil la aplicación de los criterios anteriores
se estará al orden previsto en el art. 592.2 y 3, en el cual están incluidos todos los
bienes patrimoniales, alienables y embargables del ejecutado:
1.º) Dinero y cuentas corrientes de cualquier clase.
El término dinero tiene aquí un sentido jurídico estricto, que no coincide con su sentido económico. Dinero son sólo las monedas y billetes de curso legal. Curiosamente los billetes extranjeros son y no son dinero al mismo tiempo; si la ejecución se despacha en moneda nacional, no son dinero; si la ejecución se despacha en una determinada moneda extranjera, los billetes de esa divisa sí son dinero, siempre a los efectos que aquí importan, pero el resto no. Naturalmente en la práctica nunca se encuentra dinero para embargar. Por cuenta corriente debe entenderse el saldo que arroje esa cuenta abierta en entidad de crédito, debiendo determinarse la cantidad límite (art. 588.2).
2.º) Créditos y derechos realizables en el acto o a corto plazo, y títulos
valores u otros instrumentos financieros admitidos a negociación en un mercado
secundario oficial de valores.
Respecto de los primeros la dificultad consiste en precisar si la condición de realizable de un crédito debe establecerse jurídicamente o de hecho. Si fuera jurídicamente se incluirían todos los créditos ya exigibles de que fuera titular el ejecutado, aunque luego resultara que el supuesto deudor no reconoce su existencia o que era insolvente. Por ello creemos que la condición de realizable debe ser de hecho, esto es, que no ofrezca duda alguna ni la existencia ni la solvencia.
Debe estarse a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (modificada por la Ley 37/1998, de 16 de noviembre). Lo importante es precisar que se entiende por «valores» o, mejor, por «valores negociables», concepto que la exposición de motivos de la Ley dicha califica de difícil. Tres notas pueden identificarlos: 1) Ya no cabe hablar sólo de títulos valores, por cuanto los valores negociables pueden presentarse en anotaciones en cuenta y en títulos; 2) Negociabilidad, que es algo más que mera transmisibilidad, y que atiende a la economía y no a las características personales de los contratantes, y 3) Agrupación en emisiones, que no es igual a emisión en serie, completándose reglamentariamente. Este apartado se justifica sobre todo en atención al art. 635.1 y la especial manera de realización.
3.º) Joyas y objetos de arte.
4.º) Rentas en dinero, cualquiera que sea su origen y la razón de su devengo.
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5.º) Intereses, rentas y frutos de toda especie.
Las rentas son una clase de frutos, para precisar lo que sean éstos debe estarse a los arts. 354 a 357 CC, que distingue entre: naturales (las producciones espontáneas de los bienes y las crías y demás productos de los animales), industriales (los que producen los predios a beneficio del cultivo o del trabajo) y civiles (alquileres de edificios, de tierras y el importe de rentas perpetuas, vitalicias o análogas).
Lo importante es destacar que una cosa es el embargo de un inmueble (un huerto de naranjos) y otra la de sus frutos (las cosechas de naranjas), de modo tal que el embargo del primero no presupone el de los segundos. Por ello si se quieren embargar los dos bienes, deben efectuarse dos afecciones que tienen garantías distintas.
6.º) Bienes muebles o semovientes, acciones, títulos o valores no admitidos a
cotización oficial y participaciones sociales.
El concepto de bien mueble que da el art. 335 CC no puede aplicarse aquí. En el sentido del embargo para ser bien mueble tiene que: 1) Ser susceptible de apropiación, pudiendo ser transportado de un sitio a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuviere unido, y 2) No estar incluido en otros apartados de este art. 592. Así una joya es bien mueble en el sentido del art. 335 CC, pero no conforme al art. 592.2, 6.º, LEC. En el CC todos los bienes son muebles o inmuebles, y no hay referencia a los semovientes, que son los animales, los que pueden moverse por sí mismos.
Los valores y participaciones no negociables en Bolsa se realizan conforme al art. 635.2.
7.º) Bienes inmuebles.
Son los calificados como tales en el art. 334 CC, salvo que queden incluidos en otro apartado de este art. 592 LEC. Así los frutos pendientes son inmuebles según el CC (art. 334, 2.º), pero en la LEC se incluyen en el apartado 5.º.
8.º) Sueldos, salarios, pensiones e ingresos procedentes de actividades
profesionales y mercantiles autónomas.
Para la definición de sueldo o salario puede estarse al art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores, que analógicamente puede aplicarse a los funcionarios públicos. En cambio el término pensión es más complejo, porque en el CC se utiliza con muy diversos sentidos que van desde la corrección del desequilibrio económico del art. 97, hasta las rentas vitalicias del art. 1.802, pasando por el canon de los censos del art. 1.613, la carga al heredero del art. 788, todos del CC, y prestación de la Seguridad Social o Mutualidades oficiales.
9.º) Créditos, derechos y valores realizables a medio y largo plazo.
10.º) Empresas, que serán embargadas cuando, atendidas las circunstancias,
resulte preferible al embargo de sus distintos elementos patrimoniales.
Se incluye aquí también el caso de que lo embargado sea la mayoría de las acciones de una sociedad cuyo activo básico sea un establecimiento mercantil o industrial, o la
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mayoría del patrimonio común de una sociedad o de los bienes y derechos adscritos a su explotación.
Este ámbito cualitativo puede modificarse sustituyendo un bien embargado
por otro, lo que se hace levantando el embargo del primero y practicándolo sobre el
segundo (art. 612). Las razones de esta sustitución pueden ser muy variadas, pero la
más común responde a la estimación de la tercería de dominio, aunque cabe
también desde el acuerdo de las partes hasta la estimación de un recurso por no
haberse respetado el orden anterior.
IV. OBJETO (BIENES NO EMBARGABLES)
En el art. 1.911 CC se parte de la base de que el deudor responde del
cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros, lo que
implica que, en principio, objeto del embargo pueden ser todos los bienes del
patrimonio del deudor.
Ahora bien, a esa afirmación general hay que hacerle dos matizaciones importantes:
1.ª ) El patrimonio del deudor no se contempla como un todo; no recae el embargo sobre el patrimonio como conjunto, sino sobre bienes diferenciados e individualmente considerados. En la quiebra y el concurso de acreedores se tiene en cuenta el patrimonio como conjunto, pero aquí se atiende a los bienes.
2.ª) A pesar de que el art. 1.911 CC habla de «todos sus bienes», lo cierto es que la expresión no puede tomarse literalmente, pues existen bienes que están excluidos de la ejecución y, por tanto, del embargo. Podríamos decir que la regla general es que todos bienes pueden ser embargados, pero que al mismo tiempo existe una serie de excepciones, las cuales responden a razones distintas que atienden a la no patrimonialidad, no alienabilidad y no embargabilidad.
A) Bienes absolutamente inembargables
El art. 605 declara inembargables de modo absoluto:
1.º) Los bienes que hayan sido declarados inalienables.
Si la ejecución va a conducir, normalmente, a la enajenación forzosa, para que el embargo sea posible es necesario que el bien sea enajenable. De ahí que queden excluidos los derechos inalienables, que pueden ser:
1) Bienes públicos: El art. 132.1 CE dispone que los bienes de dominio público y los comunales son inalienables e inembargables, y dentro de esta inalienabilidad se incluyen: 1) Los bienes de uso público del Estado, 2) Los que pertenecen privativamente al
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Estado, sin ser de uso común, pero están destinados a un servicio público, 3) Los bienes de dominio público de las Comunidades Autónomas, y 4) Los bienes de dominio público y los comunales de las Entidades locales (art. 80.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril). La STC 166/1998, confirmada por otras posteriores, ha admitido la embargabilidad de los bienes patrimoniales de la entidades públicas no afectos a un uso o servicio público, excluyendo en todo caso el embargo de dinero.
2) Bienes privados declarados inalienables por la ley, en cuanto su transmisión frustraría su razón de ser. Así los derechos de uso y habitación (art. 525 CC), el derecho de arrendamiento de viviendas y fincas rústicas (pero sí es embargable el derecho de cesión del contrato de arrendamiento de locales de negocio (art. 32 de la LAU), el derecho a alimentos (art. 151 CC), aunque sí son embargables las pensiones devengadas y no satisfechas, en su totalidad, y las corrientes, sobre el exceso fijado en el art. 607 LEC.
2.º) Los derechos accesorios, que no sean alienables con independencia del
principal.
Se trata de los bienes cuya titularidad se tiene en cuanto se es titular de otro derecho, por lo que aquél es inalienable de modo independiente; este es el caso de las servidumbres (art. 534 CC), de los derechos de tanteo y retracto, de los bienes considerados inmuebles por incorporación (art. 334 CC), del derecho de copropiedad sobre elementos comunes en el régimen de propiedad horizontal (art. 396 CC), de la prenda, hipoteca y anticresis que son inalienables con independencia del crédito que garantizan.
3.º) Los bienes que carezcan, por sí solos, de contenido patrimonial.
Si el embargo es una fase de un proceso dirigido a obtener una cantidad de dinero para pagar al acreedor, es evidente que sólo podrán ser susceptibles de embargo aquellos bienes que tienen contenido económico, excluyéndose los no patrimoniales. Por su no patrimonialidad se excluyen del embargo:
1) Los derechos de la persona en cuanto tal, es decir, los derechos a la vida, a la libertad, al nombre, al honor, a la propia imagen, etc. Curiosamente ello no impide que una lesión a estos derechos se resarza económicamente o que, en algún caso, se comercialice, como es el derecho a la propia imagen. Naturalmente estos beneficios económicos sí son embargables.
2) Los derechos derivados de la relación familiar, como pueden ser la patria potestad o la tutela.
3) Los derechos de carácter político, social o corporativo, derivados de la condición de miembro de una comunidad política, de una institución social o de un organismo corporativo.
4) Los derechos administrativos, o por lo menos los que se conceden por la Administración sin contenido patrimonial; así la condición de funcionario y algunos derechos que de ella se derivan son inembargables, pero otros sí lo son, como el sueldo.
4.º) Los bienes expresamente declarados inembargables por alguna
disposición legal.
Estas declaraciones deben buscarse en multitud de leyes
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1) Los bienes del patrimonio del Estado (art. 18 de la Ley del Patrimonio del Estado, Decreto 1022/1964, de 15 de abril, y art. 48 del reglamento de 5 de noviembre del mismo año, y art. 44 de la Ley General Presupuestaria, RD-Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre), de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales (art. 4.1, h) de la Ley de 2 de abril de 1985, de bases del Régimen Local).
2) Los bienes de las instituciones de beneficencia (art. 10 del RD de 14 de marzo de 1989, redacción de 18 de marzo de 1955).
3) Los bienes del Patrimonio Nacional (art. 6.2 de la Ley 23/1982, de 16 de junio).
4) Respecto de los bienes afectos al transporte público hay que distinguir: *) Carretera: La Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación del transporte terrestre, en su art. 86 declara inembargables las concesiones administrativas de servicios públicos regulares permanentes de transporte por carretera y los vehículos e instalaciones a ellas destinados, pero puede ser intervenida judicialmente la explotación y asignada una parte de la recaudación a la amortización de la deuda, a cuyo efecto el acreedor podrá designar, por su cuenta y riesgo, un interventor que compruebe la recaudación y se haga cargo de la parte señalada, la cual se determinará reglamentariamente, *) Ferrocarril: El art. 153.2 de la misma Ley para las explotaciones ferroviarias de transporte, ya sean públicas o privadas, se remite al art. 86 en lo relativo al embargo, *) Buques: Contiene alguna limitación el art. 584 Cdc, y *) Aviones: Son embargables, pero sin interrumpir el servicio público (art. 132 de la Ley de 21 de julio de 1960).
5) Las autopistas de peaje (art. 28 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo).
6) Los montes catalogados, aunque sí pueden embargarse sus aprovechamientos (art. 2.2 de la Ley de Montes de 8 de junio de 1957) y los montes vecinales en mano común (art. 2, 1.º de la Ley de 11 de noviembre de 1980).
7) Los productos mineros cuando hayan de ser puestos a disposición del Estado, pero podrá embargarse el importe que arroje la valoración oficial de los mismos a medida que se realice la entrega (art. 105.2 de la Ley de Minas de 21 de julio de 1973).
8) Los hidrocarburos, para los que se repite la disposición anterior, ahora en el art. 65.2 de la Ley de 27 de junio de 1974.
9) Las cuotas sindicales (art. 5.3 de la LO 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical).
B) Bienes inembargables del ejecutado
El art. 606 declara inembargables de modo relativo:
1.º) El mobiliario y menaje de la casa, así como las ropas del ejecutado y su
familia, en lo que no pueda considerarse superfluo. Aquellos bienes como
alimentos, combustible y otros que, a juicio del tribunal, resulten imprescindibles
para que el ejecutado y las personas de él dependientes puedan atender con
razonable dignidad a su subsistencia.
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2.º) Los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte
u oficio a que se dedique el ejecutado, cuando su valor no guarde proporción con la
cantidad de la deuda reclamada.
3.º) Los bienes sacros y los dedicados al culto de las religiones legalmente
registradas.
4.º) Los bienes y cantidades declarados inembargables por tratados
ratificados por España.
Son así inembargables los bienes y activos de la Comunidad Europea sin autorización del Tribunal de Justicia de ésta (art. 1 de los Protocolos sobre privilegios e inmunidades de la CECA (de 18 de abril de 1951), de la CEE y de la CEEA (de 17 de abril de 1957).
C) Sueldos y pensiones
Las cantidades de dinero de que esté en posesión el ejecutado son,
naturalmente, embargables. La inembargabilidad parcial se refiere al salario, sueldo,
pensión, retribución o su equivalente (ingresos por actividades profesionales y
mercantiles autónomas) en la cuantía que no exceda del salario mínimo
interprofesional (art. 607.1).
Partiendo de esa base mínima inembargable, el embargo sobre el exceso se practicará conforme a una escala, teniendo en cuenta que:
1) La cantidad es siempre la que perciba realmente el ejecutado, es decir, descontados los gravámenes de carácter público (fiscales o de seguridad social),
2) Si el ejecutado es beneficiario de más de una percepción, se acumularán todas ellas para fijar la inembargabilidad,
3) Se acumularán las percepciones de los cónyuges cuando su régimen económico no sea el de separación de bienes, y
4) En atención a las cargas familiares del ejecutado en la escala puede aplicarse una rebaja de entre un diez y un quince por ciento en los porcentajes.
Cuando se trate de ejecución de sentencia que condene al pago de alimentos,
en todos los casos en que la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la ley
(incluyendo los pronunciamientos de las sentencias de nulidad, separación o
divorcio, sobre alimentos debidos al cónyuge o a los hijos), no será de aplicación las
limitaciones dichas de la embargabilidad de los ingresos, pudiendo el tribunal fijar
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la cantidad a embargar (y también la cantidad a embargar como medida cautelar)
(art. 608).
D) Nulidad del embargo sobre bienes inembargables
El embargo trabado sobre bienes inembargables es nulo de pleno derecho,
pudiendo el ejecutado formular los recursos ordinarios e, incluso, pedir la
declaración de nulidad por simple comparecencia, si no se hubiera personado en la
ejecución ni deseara hacerlo (art. 609). La nulidad del embargo supone también que
el ejecutado tiene la posibilidad de desconocerlo y que, por ejemplo, el registrador
no anotará el embargo ordenado por el tribunal.
1
TEMA 50º
EMBARGO DE BIENES, II.
(Esquema)
I. LOCALIZACIÓN DE LOS BIENES A EMBARGAR Ejecutante. En demanda:
a) Bienes del ejecutado y suficiencia
b) Medidas de localización e investigación
Juez en auto despachando ejecución:
1) Manifestación de bienes
Requerimiento. Multas coercitivas
2) Investigación judicial del patrimonio
Deber de colaboración de todos
Especial Administración Tributaria
Multas coercitivas periódicas
II. MEJORA Y REDUCCIÓN DEL EMBARGO Bienes determinados (no patrimonio)
Suficiencia del embargo: 1) Mejorar: otros bienes
2) Reducir: exceso en la traba
III. ÓRGANO DEL EMBARGO Reparto entre: 1) Juez (auto y providencia)
2) Secretario: diligencia de ordenación
Comisión Judicial
IV. PRÁCTICA DEL EMBARGO Garantizar la traba: 1) Frente al ejecutado
2) Frente a los terceros
1. Anotación preventiva en registro público
A) Bienes inmuebles
LH y RH; anotación declarativa
Mandamiento por duplicado. Efectos: 1) Ius persecuendi
2) Ius prioritatis
B) Bienes muebles
LHMyPSD de 1954. No bienes, sino gravámenes
Efectos: 1) Hip. Mobiliaria: los dos
2
2) Bienes de prenda: sólo prioritatis
2. Depósito judicial Necesitados de aprehensión física. Noción de depósito
A) Institucional
1) Dinero, divisas: Cuenta de Consg. y Depósitos
2) Títulos, objetos: Establecimiento adecuado
B) Personal
Muebles: 1) Acta de embargo
2) Depositario: -) Bien tercero
-) Bien ejecutado productivo
-) Casos distintos
C) Retención sin desapoderamiento
a) Arrestatorium: Supuestos: 7
b) No inhibitorium
3. Administración judicial a) Frutos y rentas
b) Empresa, grupo, acciones, participaciones
1) La misma administración
2) Sustituir a los administradores
- Acuerdo implicados
- Auto sobre no acordado
- Nombra interventores
- Régimen jurídico de la administración
V. EL REEMBARGO Varias ejecuciones. Derecho a percibir después del primer ejecutante
Medidas de garantía compatibles
¿Realización forzosa?: No se vean afectados
Embargo de sobrante
VI. LA TERCERÍA DE DOMINIO
A) Naturaleza jurídica
B) Competencia
C) Legitimación
a) Activa: Tercero
b) Pasiva: Según designación bien
D) Título
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E) Tiempo
a) Inicial
b) Final
F) Procedimiento
G) Efectos
a) Admisión de la tercería
b) Estimación de la tercería
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EMBARGO DE BIENES, II.
Embargo de bienes II. Localización de los bienes a embargar. Mejora y reducción del embargo. Órgano del embargo. Práctica del embargo. Reembargo. Tercería de dominio.
I. LOCALIZACIÓN DE LOS BIENES A EMBARGAR
Antes de que se proceda a elegir cuáles son los bienes del ejecutado que
deben quedar afectados a la ejecución, es preciso descubrir qué bienes embargables
existen en su patrimonio. Esa búsqueda puede hacerla inicialmente el ejecutante y,
como resultado de la misma, en la demanda ejecutiva deberá indicar:
a) Los bienes del ejecutado susceptibles de embargo de los que tuviere
conocimiento y, en su caso, si los considera suficientes para el fin de la ejecución
(art. 549.1, 3.º). Si lo hace así no serán precisas otras actividades de búsqueda, y el
tribunal, en el auto despachando la ejecución, podrá determinar los bienes concretos
sobre los que recae el embargo (art. 553.1, 4.º), quedando desde esa resolución
hecho el embargo y sin perjuicio de que las medidas de garantía se adopten
posteriormente (art. 587.1).
b) Las medidas de localización e investigación que, al amparo del art. 590,
interese (art. 549.1, 4.º). Cuando el ejecutante no ha encontrado bienes del ejecutado
en la demanda ejecutiva instará esas medidas, pero el tribunal podrá acordar, en el
auto despachando la ejecución (art. 553.1. 3.º):
1.º) Manifestación de bienes por el ejecutado: El tribunal de oficio podrá
acordar que se requiera al ejecutado para que manifieste relación de bienes y
derechos suficientes para cubrir la cuantía de la ejecución, con expresión en su caso,
de cargas y gravámenes, así como, en el caso de inmuebles, si están ocupados,
porqué personas y con qué título (art. 589).
Este requerimiento se hará al ejecutado con apercibimiento de las sanciones
que puedan imponérsele, cuando menos por desobediencia grave, en caso de que no
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presente la relación de sus bienes, incluya en ella bienes que no son suyos o no
desvele las cargas y gravámenes que sobre ellos pesaren. Además, y sin perjuicio de
lo anterior, el tribunal podrá imponer multas coercitivas periódicas al ejecutado que
no respondiere debidamente al requerimiento.
Respecto de estas multas: 1) Para fijar la cuantía de las mismas se tendrá en cuenta la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, la resistencia a la presentación de la relación de bienes y la capacidad económica del requerido, y 2) Pueden variarse o dejarse sin efecto en atención a la ulterior conducta del requerido y a las alegaciones que pudiera efectuar para justificarse.
2.º) Investigación judicial del patrimonio: El tribunal a instancia el ejecutante
acordará dirigirse a las entidades financieras, organismos y registros públicos y
personas físicas y jurídicas que el ejecutante indique, para que faciliten la relación
de bienes o derechos del ejecutado de los que tengan constancia (art. 590).
Esta investigación se condiciona a que: 1.º) El ejecutante lo pida y expresando las razones por las que estime que la entidad, organismo, registro o persona de que se trate dispone de información sobre el patrimonio del ejecutado, 2.º) Los datos no puedan ser obtenidos por el propio ejecutante o su procurador.
La investigación sólo puede ser útil partiendo del deber de colaborar que
tienen todas las personas y entidades, públicas y privadas, las cuales están obligadas
a facilitar al tribunal cuantos documentos y datos tengan en su poder, sin más
limitaciones que las que imponen el respeto a los derechos fundamentales o a los
límites que, para casos determinados, expresamente impongan las leyes (art. 591).
Este deber de colaboración tiene especial énfasis cuando se trata de la Administración Tributaria. Respecto de ella debe recordarse que el art. 113.1 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, dice: “h) La colaboración con los Jueces y Tribunales para la ejecución de resoluciones judiciales firmes. La solicitud judicial de información exigirá resolución expresa, en la que previa ponderación de los intereses públicos y privados afectados en el asunto de que se trate y por haberse agotado los demás medios o fuentes de conocimiento sobre la existencia de bienes y derechos del deudor, se motive la necesidad de recabar datos de la Administración tributaria”.
Previa audiencia de los interesados, el tribunal podrá imponer multas
coercitivas periódicas a las personas y entidades que no presten la colaboración
requerida, en los términos ya dichos para el ejecutado.
Los arts. 589 y 591 emplean las expresiones “multas coercitivas” y “apremios pecuniarios” como sinónimas y realmente estamos ante algo conocido en el Derecho administrativo (arts. 96 y 99 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) con la
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denominación de “multas coercitivas”. Puede así decirse que estamos ante una institución general, con manifestaciones administrativas y jurisdiccionales, que se caracteriza porque: 1) No es una sanción (STC 239/1988, de 14 de diciembre), 2) Impone al sujeto pasivo una obligación nueva y distinta de la que se trata de ejecutar, y 3) Persigue remover la resistencia del ejecutado o de los obligados a colaborar para que hagan.
II. MEJORA Y REDUCCIÓN DEL EMBARGO
El embargo no recae sobre el patrimonio del deudor como conjunto, sino
sobre bienes determinados del mismo. Además no se trata de embargar, uno a uno,
todos los bienes que integran ese patrimonio, sino sólo los suficientes para cubrir la
cantidad por la que se despachó la ejecución y las costas. Por lo mismo no se
embargarán bienes cuyo previsible valor exceda de la cantidad por la que se haya
despachado la ejecución, salvo que en el patrimonio del ejecutado sólo existan
bienes de valor superior a esos conceptos y la afección de dichos bienes resultare
necesaria a los fines de la ejecución (art. 584).
El ámbito cuantitativo no es inmutable. A lo largo de la ejecución pueden
producirse circunstancias que obliguen a:
1.º) Mejorar el embargo, esto es, extenderlo a bienes que antes no habían
sido embargados. La mejora se producirá, a petición del ejecutante, si el tribunal
estimare que puede dudarse de la suficiencia de los bienes embargados en relación a
la responsabilidad del ejecutado o si se ha admitido o estimado una tercería de
dominio, o cuando se aumenta la cantidad prevista en concepto de intereses;
también cabe modificar las garantías sobre el bien embargado (art. 612).
2.º) Reducir el embargo, es decir, a petición del ejecutado, levantar el
embargo respecto de algunos bienes cuando se comprende que ha habido exceso en
la traba, pues no son necesarios todos para cubrir principal, intereses y costas;
también cabe modificar las garantías adoptadas sobre los bienes (art. 612).
III. ÓRGANO DEL EMBARGO
El decretar el embargo es actuación procesal que sólo puede corresponder a
los titulares de la potestad jurisdiccional, es decir, a jueces y magistrados, pues sólo
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éstos pueden afectar un bien a un proceso determinado, de modo que sobre ese bien
se siga el apremio. Ahora bien, una cosa es la declaración de voluntad en que se
resuelve la afección y otra la ejecución de los actos que llevan a efecto la garantía
de la afección.
Hay que distinguir así, según el art. 545.4 LEC, el reparto de actuaciones que
se ha efectuado entre el juez y el secretario del Juzgado:
a) Corresponde al juez dictar las resoluciones que son los autos y las
providencias, de modo que:
1º.) Se dictará auto para las resoluciones del tribunal que acuerden el
despacho de la ejecución, provisional o definitiva, que ordenen el embargo o su
alzamiento, que decidan sobre la oposición a la ejecución, sobre la suspensión, el
sobreseimiento o la reanudación de la misma, sobre las tercerías, y aquellas otras
que se señalen en esta Ley.
2.º) Se dictará providencia en los supuestos en que así expresamente se
señale (lo que hace la LEC luego, por ejemplo, en los arts. 589, 590, 691, 593, 598,
612, 622, etc.).
b) En los demás casos, las resoluciones que procedan se dictarán por el
secretario judicial a través de diligencias de ordenación.
Tradicionalmente el órgano del embargo ha sido la llamada Comisión
judicial, integrada por el agente judicial y por el secretario; en ella los actos los
realiza el agente y el acta el secretario. En la LEC sigue quedando impreciso cómo
se da cuenta del acta de diligencia de embargo al juez o tribunal, para que éste la
ratifique, modifique o deje sin efecto, aunque el art. 178.1, II dispone que el
secretario dará cuenta al juez, al ponente o a la Sala de las actas que se hubieren
autorizado fuera de la presencia judicial.
IV. PRÁCTICA DEL EMBARGO
El embargo propiamente dicho se resuelve en la afección, en la declaración
de voluntad del juez que afecta un bien a la ejecución; desde ese momento existe la
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traba con relación a las partes procesales. La fase siguiente no se refiere, pues, a la
constitución de la traba en sentido estricto, sino a lo que se ha llamado la práctica
del embargo, que consiste en garantizar la existencia de la traba en un doble
aspecto: 1) Frente al ejecutado, para evitar que éste realice cualquier acto de
ocultación o disposición que haga imposible la continuación de la ejecución, bien en
sentido físico (ocultación o destrucción), bien en sentido jurídico (transmisión de su
titularidad de modo irreivindicable), y 2) Frente a los terceros, para que éstos tengan
conocimiento de la existencia de la traba, tanto a efectos de mera publicidad como
de preferencia en el cobro del crédito respecto del bien.
Los actos de garantía no constituyen el embargo en sí, aunque determinados efectos del mismo pueden referirse a ellos. Dado que estos actos suelen tener una apariencia exterior más destacada que la mera declaración de voluntad del juez, suele decirse, con error, que el embargo existe cuando se ha realizado el acto de garantía. Jurídicamente el embargo existe desde la afección, aunque algunos efectos propios del mismo con relación a terceros comienzan desde que se produce la garantía externa.
Las garantías a adoptar, con la doble finalidad, dependen de la clase de bien
embargado; no existe una garantía general y otras especiales, sino que existen una
serie de bienes y otra serie de garantías, siendo misión del intérprete encuadrar los
primeros en las segundas.
1. Anotación preventiva en Registro público
Según el art. 629 cuando el embargo recaiga sobre bienes o derechos
susceptibles de inscripción registral se procederá, a instancia del ejecutante, a la
anotación preventiva de aquél. Con carácter general esta norma prevé que el mismo
día en que se libra el mandamiento se remitirá por fax desde el tribunal al Registro,
donde se extenderá el asiento de presentación, quedando en suspenso la práctica de
la anotación hasta que se presente el documento original en la forma prevista en la
legislación correspondiente (art. 418 del RH).
El art. 629 parece referir esta remisión por fax sólo al Registro de la Propiedad, pero evidentemente nada obsta a que el mismo se refiera también al Registro de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, en el que también se practican asientos de presentación y anotaciones preventivas de embargo.
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A) Bienes inmuebles
Cuando el embargo recaiga sobre bienes inmuebles o sobre derechos
susceptibles de inscribirse en el Registro de la Propiedad debe estarse a lo dispuesto
en la legislación hipotecaria, es decir, en la LH y en el RH. El debate relativo al
carácter constitutivo o declarativo de la anotación preventiva está resuelto en la
LEC a favor del segundo.
Los términos de la polémica eran estos. Para algunos la anotación preventiva es elemento integrante del embargo del bien, por lo que declarado éste debe procederse obligatoriamente a realizar aquélla; el embargo no existe si no se realiza la anotación (Prieto-Castro). Por el contrario según otros la anotación es meramente voluntaria o declarativa, existiendo el embargo aunque no se realice ésta, sin perjuicio de que el ejecutante haya de sufrir las consecuencias de la no existencia de la anotación (Fernández López). No faltan posiciones intermedias, y así la de Roca Sastre. Lo inadmisible es decir que la anotación no tiene carácter constitutivo, pero que ha de adoptarse obligatoriamente, sin decir además para quién es obligación y cuáles son las consecuencias del incumplimiento.
Estimamos que hay que distinguir entre: 1) Existencia del embargo: Este existe sin necesidad de la anotación, y así si el ejecutado vende el bien la venta puede rescindirse por fraude de acreedores y podrá constituir delito de estafa, y 2) Efectos registrales del embargo: Sólo existen desde el momento de la anotación preventiva, que habrá de ser pedida por el ejecutante.
Decretado el embargo, el tribunal, a petición del ejecutante, expedirá
mandamiento judicial por duplicado al Registro de la Propiedad en que esté inscrito
el bien. En ese mandamiento se debe insertar: resolución que decreta el embargo,
cantidad por la que se embarga, identificación de ejecutante y ejecutado y
descripción precisa de la finca embargada (arts. 72, 73 y 75 LH y arts. 165 y 166
RH). El mandamiento debe dirigirse directamente al Registro (art. 165, II, RH),
aunque puede enviarse por conducto personal (art. 167 LEC). La anotación tiene
una vigencia de cuatro años, pudiendo ser prorrogada (art. 86 LH y art. 199 RH).
El registrador debe calificar el mandamiento antes de hacer la anotación, pero hay que tener en cuenta que el art. 100 RH ha ido más allá de lo dispuesto en el art. 18 LH, por lo que habrá de estimarse que el tribunal puede ordenar que el registrador anote si la calificación se extiende a algo no previsto en la Ley (como sería la competencia del juez o tribunal, vid. art. 100 LH).
Los efectos fundamentales de la anotación son dos:
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1.º) Ius persequendi: Aunque el bien se transmita a tercero, continúa
sometido a la ejecución, subrogándose el tercero adquirente en la posición del
ejecutado (art. 38, IV y V).
2.º) Ius prioritatis: Otorga preferencia para el cobro del crédito
correspondiente, sobre el producto de la enajenación forzosa del bien embargado,
frente a los créditos posteriores (arts. 44 LH y 1.923, 4.º, CC), pero quedan a salvo
las preferencias establecidas legalmente.
Cuando el art. 629.2 LEC se refiere a las posibilidades de que el bien no esté inmatriculado o de que esté inscrito a favor de persona distinta del ejecutado, pero de la que traiga causa el derecho de éste, debe entenderse que se está aludiendo a bienes inmuebles y al Registro de la Propiedad, y para este caso se prevé que el registrador tomará anotación preventiva de suspensión de la anotación de embargo, en la forma y con los efectos previstos en la legislación hipotecaria.
B) Bienes muebles
En virtud de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de
la Posesión, de 16 de diciembre de 1954, existe la posibilidad de garantía registral
para la afección de determinados bienes muebles. A diferencia del Registro de la
Propiedad, al Registro establecido por la Ley citada no tiene acceso la mera
inscripción de ciertos bienes muebles, sino sólo la inscripción de ciertos
gravámenes sobre los mismos, de carácter convencional o judicial. A la anotación
preventiva de embargo se refiere el art. 68, d) de la Ley; en el art. 39 del
Reglamento de la misma, de 17 de junio de 1955, se declara que la anotación
preventiva puede ser el primer asiento relativo a un bien, si éste no estaba
previamente hipotecado o pignorado.
En cuanto a los efectos de la anotación hay que distinguir:
1.º) Recayendo sobre bienes susceptibles de hipoteca mobiliaria, otorga ius
persequendi (art. 16) y también ius prioritatis (art. 10); la Ley no dice expresamente
que tales efectos correspondan a la anotación preventiva, pero hay que entenderlo
así para que ésta no carezca de sentido.
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2.º) Sobre bienes susceptibles de prenda, la anotación no otorga el ius
persequendi, por lo que es necesario el depósito judicial, pero sí el ius prioritatis
(art. 10).
Todavía cabe referirse a la anotación de embargo de vehículos de motor en el registro de las Jefaturas de Tráfico, bien entendido que estamos aquí ante una práctica judicial que no es alternativa sino complementaria al depósito, al que nos referimos a continuación.
2. Depósito judicial
Algunas normas consideran a los bienes inmuebles susceptibles de depósito
judicial o secuestro (art. 1.786 CC especialmente), pero dado que la afección de
aquéllos tiene prevista una garantía específica (la anotación preventiva), el ámbito
de aplicación del depósito judicial, como medida de garantía de la afección, ha de
limitarse a aquellos bienes que por su naturaleza, por la posibilidad de ser hechos
desaparecer, necesitan de la aprehensión física para que conste frente a terceros su
afección a una ejecución. Estos bienes son: dinero o divisas, valores, objetos
especialmente valiosos, muebles y semovientes. En situación un tanto especial se
encuentran los saldos de cuentas, los sueldos y pensiones y otras prestaciones
periódicas, intereses, rentas o frutos, valores en anotaciones en cuenta y valores u
otros instrumentos financieros.
Por depósito judicial se entiende la tenencia de bienes muebles o
semovientes afectados a una ejecución, por persona designada para ello, para
guardarlos y retenerlos a disposición del tribunal, hasta que éste ordene su entrega a
otra persona. No es esencial para el depósito la traslación física de los bienes,
pudiendo consistir en sujetar al régimen jurídico del depósito judicial bienes que se
hallan en poder de una persona. Hay que distinguir tres clases de depósito judicial,
pero respecto de todos ellos debe tenerse en cuenta que:
1.º) El dinero y demás bienes embargados tendrán, desde que se depositen o
se ordene su retención, la consideración de efectos o caudales públicos (art. 625).
2.º) La obligación básica del depositario consiste en conservar los bienes con
la debida diligencia a disposición del Juzgado, en exhibirlos en las condiciones que
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el Juzgado le indique y en entregarlos a la persona que el Juzgado designe,
obligación que si se incumple puede originar responsabilidad civil y penal (art.
627).
A) Institucional
Se trata en este caso de un depósito que se hace, no en persona concreta, sino
en:
1.º) Cuando se trata de dinero o divisas convertibles, se ingresarán en la
Cuenta de Consignaciones y Depósitos del Juzgado (art. 621.1). Debe estarse aquí
al RD 34/1988, de 21 de enero, que se refiere a dinero, divisas convertibles y
cheques.
2.º) Cuando se trata de títulos valores o de objetos especialmente valiosos o
necesitados de especial conservación, se depositarán en el establecimiento público o
privado que resulte más adecuado (art. 626.1).
B) Personal
Si el embargo recae sobre bienes muebles (distintos de los que ya hemos
dicho y de los que diremos en el apartado siguiente) deben tenerse en cuenta dos
aspectos complementarios:
1.º) Requisitos específicos respecto del acta de la diligencia de embargo (art.
624).
La realización del embargo requiere en este supuesto una diligencia propia, y para ella se prevé un contenido detallado del acta en que se documenta. En el acta, pues, debe hacerse mención de:
1) Relación de los bienes embargados, con descripción, lo mas detallada posible, de su forma y aspecto, características principales, estado de uso y conservación así como la clara existencia de defectos o taras que pudieran influir en una disminución de su valor. Para ello se utilizarán los medios de documentación gráfica o visual de que el Juzgado disponga o le facilite cualquiera de las partes para su mejor identificación.
2) Manifestaciones efectuadas por quienes hayan intervenido en el embargo, en especial las que se refieran a la titularidad de las cosas embargadas y a eventuales derecho de terceros.
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3) Persona a la que se designa depositario y lugar donde se depositan los bienes.
2.º) Designación de depositario: Se trata de designar a una persona, y no a
una institución, y esa designación puede recaer:
1”) Si el bien mueble embargado está en posesión de un tercero, puede
nombrarse al mismo depositario, con lo que mantendrán la posesión, si bien con
título distinto; motivadamente puede ser removido de la posesión nombrado
depositario a otra persona (art. 626.2).
2”) Cuando el bien mueble embargado esté en posesión del ejecutado y éste
lo destine a actividad productiva o es difícil o costoso su transporte o
almacenamiento, puede nombrarse depositario al mismo ejecutado (art. 626.3).
También aquí se cambia el título de la posesión.
Si el ejecutado es designado depositario de los bienes, se altera su título de posesión, pues no posee ya como propietario sino como depositario. De ahí que si el ejecutado vende un bien antes de ser depositario, puede cometer un delito de alzamiento de bienes, pero la venta es perfecta si el comprador obró de buena fe; mientras que si lo vende después de ser designado depositario, el delito cometido es malversación de caudales públicos y la venta es nula, aunque el comprador actuara de buena fe.
3”) En casos distintos de los dos anteriores o cuando el tribunal lo considere
más conveniente puede nombrar depositario de los bienes, nombramiento que puede
recaer en el propio ejecutante o en un tercero, y entonces oyendo previamente al
ejecutante (la designación puede recaer en el Colegio de Procuradores que disponga
de servicio adecuado para ello) (art. 626.4).
Cuando el depositario sea persona distinta del ejecutante, del ejecutado o del tercero poseedor del bien mueble objeto del depósito, tendrá derecho: 1) Al reembolso de los gastos ocasionados por el transporte, conservación, custodia exhibición y administración de los bienes, pudiendo acordarse por el tribunal el adelanto de alguna cantidad por el ejecutante, sin perjuicio de incluirla después en las costas, y 2) Al resarcimiento de los daños y perjuicios que sufra a causa del depósito (art. 628).
El problema práctico más importante respecto del depositario ha sido
siempre el de la remoción del mismo. Dice el art. 627.2 que, a instancia de parte o
de oficio, el tribunal podrá remover de su cargo al depositario, a cualquiera de ellos,
nombrado otro, si aquél no cumpliere sus obligaciones, y sin perjuicio de la
responsabilidad civil y penal en que haya podido incurrir el removido.
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C) Retención sin desapoderamiento
Cuando se trata de embargo que recae sobre bienes incorporales la
aprehensión física no es posible, y entonces la garantía se instrumenta acudiendo al
depósito por vía de retención sin desapoderamiento, que se articula en dos medidas:
a) Comunicando al deudor del ejecutado o a la persona o entidad que
custodia o tiene el derecho el ejecutado la existencia de la afectación, con lo que la
garantía consiste en el arrestatorium u orden de que conserve el bien bajo su
responsabilidad a disposición del tribunal, absteniéndose de pagar al ejecutado y, en
su caso, para que entregue en el Juzgado el importe del crédito de una sola vez o
para que vaya haciendo las entregas periódicas correspondientes; consecuencia de
esta orden es que el pago al ejecutado no es válido (art. 1165 CC).
Esto es lo que sucede en los siguientes casos:
1.º) Cuando se embargaren saldos favorables en cuentas de cualquier clase abiertas en entidades de crédito, ahorro o financiación, el tribunal enviará a la entidad orden de retención de las concretas cantidades que sean embargadas o con el límite máximo a que se refiere el apartado segundo del artículo 588 (art. 621.2).
2.º) Si se tratase del embargo de sueldos, pensiones u otras prestaciones periódicas, se ordenará a la persona, entidad u oficina pagadora que los retenga a disposición del tribunal y los transfiera a la Cuenta de Depósitos y Consignaciones (art. 621.3).
3.º) Cuando lo embargado fueran intereses, rentas o frutos de toda clase, se enviará orden de retención a quien deba pagarlos o directamente los perciba, aunque sea el propio ejecutado, para que, si fueran intereses, los ingrese a su devengo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos o, si fueran de otra clase, los retenga a disposición del tribunal (art. 622.1).
En este supuesto el tribunal sólo acordará mediante providencia la administración judicial en garantía del embargo de frutos y rentas, cuando la naturaleza de los bienes y derechos productivos, la importancia de los intereses, las rentas o los frutos embargados o las circunstancias en que se encuentre el ejecutado razonablemente lo aconsejen. Y también podrá el tribunal acordar la administración judicial cuando se comprobare que la entidad pagadora o perceptora o, en su caso, el mismo ejecutado, no cumplen la orden de retención o ingreso de los frutos y rentas a que se refiere el apartado primero de este artículo (art. 622. 2 y 3).
4.º) Si lo embargado fueran valores u otros instrumentos financieros, el embargo se notificará a quien resulte obligado al pago, en caso de que éste debiere efectuarse periódicamente o en fecha determinada, o a la entidad emisora, en el supuesto de que fueran redimibles o amortizables a voluntad del tenedor o propietario de los mismos. A la notificación del embargo se añadirá el requerimiento de que, a su vencimiento o, en el supuesto de no tener vencimiento, en el acto de recibir la notificación, se retenga, a disposición del tribunal, el importe o el mismo valor o instrumento financiero, así como los intereses o dividendos que, en su caso, produzcan (art. 623.1).
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5.º) Cuando se trate de valores o instrumentos financieros que coticen en mercados secundarios oficiales, la notificación del embargo se hará al órgano rector a los mismos efectos del párrafo anterior, y, en su caso, el órgano rector lo notificará a la entidad encargada de la compensación y liquidación (art. 623.2).
6.º) Si se embargaren participaciones en sociedades civiles, colectivas, comanditarias, en sociedades de responsabilidad limitada o acciones que no cotizan en mercados secundarios oficiales, se notificará el embargo a los administradores de la sociedad, que deberán poner en conocimiento del tribunal la existencia de pactos de limitación a la libre transmisión de acciones o cualquier otra cláusula estatutaria o contractual que afecte a las acciones embargadas (art. 623.3).
7.º) El embargo de valores representados en anotaciones en cuenta se comunicará al órgano o entidad que lleve el registro de anotaciones en cuenta para que lo consigne en el libro respectivo.
b) La segunda medida está poco clara en el Derecho español, pues en él no
existe propiamente el inhibitorium u orden dirigida al ejecutado para que se
abstenga de toda disposición sobre los bienes embargados, orden que parece estar
sustituida por la simple notificación del embargo y del arrestatorium al ejecutado.
3. Administración judicial
En ocasiones el mero depósito del bien, con la obligación de conservarlo, es
insuficiente, siendo necesario algo más complejo. Ese algo es la administración
judicial, que la LEC (art. 630) prevé para dos supuestos:
a) En el embargo de frutos y rentas, en los casos del art. 622.2 y 3.
Hay que distinguir entre embargo de un inmueble y embargo de sus frutos y rentas, siendo lo normal en la práctica que se embargue el primero y no los segundos. Las dificultades que comporta la administración (cultivo de un huerto de naranjos, explotación de una granja avícola, por ejemplo), hacen que sea raro este tipo de embargo y garantía.
b) En el embargo de empresa o grupo de empresas o cuando se embarguen
acciones o participaciones que representen la mayoría del capital social, del
patrimonio común o de los bienes o derechos pertenecientes a las empresas, o
adscritos a su explotación.
De estos dos supuestos es evidente que el más importante es el segundo y por
ello los arts. 631 a 633 están pensando en el mismo. De modo implícito las normas
están aludiendo a dos verdaderos sistemas de administración, aunque debería
hablarse con más propiedad de: 1) Que continúe la misma administración, y 2) Que
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se sustituya a los administradores, procediéndose a nombrar una verdadera
administración judicial. Para este segundo caso es para el que la LEC prevé
realmente todo lo que sigue.
1.º) La LEC pretende que la constitución de la administración y el
nombramiento del administrador se realice por acuerdo entre todos los implicados.
A este efecto el tribunal convocará a una comparecencia a: 1) Las partes, 2) Los administradores de las sociedades cuando éstas no sean la parte ejecutada, y 3) Los socios o partícipes cuyas acciones o participaciones no se hayan embargado, para que lleguen a un acuerdo o efectúen las alegaciones y pruebas oportunas respecto de: 1) Nombramiento de administrador, 2) Persona que deba desempeñar el cargo, 3) Exigencia o no de caución, 4) Forma de actuación, 5) Mantenimiento o no de la administración preexistente, 6) Rendición de cuentas del administrador y 6) Retribución procedente.
2.º) Sólo si no existe acuerdo, el tribunal procederá a decidir por resolución
judicial sobre los extremos no acordados.
3.º) Acordada la administración y nombrado el administrador judicial, se
nombrará interventor o interventores.
Acordada la administración de una empresa o grupo de ellas, deberá nombrarse: 1) Un interventor, designado por el titular o titulares de la empresa o empresas embargados, y 2) Dos interventores, si sólo se embargare la mayoría del capital social o la mayoría de los bienes y derechos pertenecientes a una empresa o adscritos a su explotación, uno designado por los afectados mayoritarios y otro por los minoritarios.
4.º) Sustituida la administración, se establece el régimen jurídico de la
nueva.
Ese régimen es sustancialmente el siguiente:
1”) Se inscribirá el nombramiento en el Registro Mercantil, y en su caso y si es necesario en el Registro de la Propiedad.
2”) Se dará inmediata posesión al designado, requiriendo al ejecutado para que cese en la administración que hasta entonces llevara.
3”) El administrador judicial asumirá los derechos, obligaciones, facultades y responsabilidades de la administración ordinaria. Las discrepancias que puedan surgir sobre los actos del administrador, serán resueltas por el tribunal tras oír a los afectados.
4”) Es necesaria autorización judicial para enajenar o gravar participaciones en la empresa o de ésta en otras, bienes inmuebles u otros indicados por el tribunal.
5”) Al final de su mandato el administrador judicial rendirá cuenta final justificada, de la que se dará vista a las partes y a los interventores, que podrán impugnarla, resolviendo el tribunal con auto recurrible en apelación.
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V. EL REEMBARGO
La pretensión ejecutiva no tiene carácter exclusivo, por lo que sobre un
mismo bien del deudor pueden desarrollarse coetáneamente varias ejecuciones.
Manifestación de ello es el reembargo que consiste en la afección de un bien,
embargado ya en otro y anterior proceso de ejecución, a una segunda o posteriores
ejecuciones. El que el bien esté embargado anteriormente no repercutirá sobre el
acto de afección que, siendo una declaración de voluntad, es perfectamente posible
y no se verá modificado por el hecho del embargo anterior. Este repercutirá, en
cambio, sobre las garantías de la afección.
El reembargo otorga al reembargante el derecho a percibir el producto de lo
que se obtenga de la realización de los bienes reembargados, una vez satisfechos los
derechos de los ejecutantes a cuya instancia se hubieren decretado embargos
anteriores. Naturalmente si el embargo primero es alzado, por cualquier causa el
primer reembargante queda en la posición de primer ejecutante (art. 610.1).
Los ejecutantes del proceso en el que se decrete el reembargo podrán
solicitar del tribunal que adopte medidas de garantía de esta traba, siempre que no
entorpezca la ejecución anterior y no sean incompatibles con las adoptadas en el
embargo anterior (art. 610.3), lo que exige distinguir según sea la medida de
garantía adoptada en el primer embargo.
Tratándose de bienes en los que la garantía de la afección consiste en el depósito o en la administración, en el reembargo no podrá nombrarse nuevo depositario o administrador, pero el segundo tribunal se dirigirá al primero comunicándole la existencia del segundo embargo y requiriéndole para que, si se procede a la realización de los bienes embargados, retenga la cantidad sobrante, si existe, poniéndola a su disposición. Al mismo tiempo se ordenará al depositario del primer embargo que, si el bien queda sin la primera traba, conserve en su poder el bien en virtud del segundo embargo, y lo mismo cabe decir con relación al pagador del sueldo embargado o al deudor del deudor ejecutado. Es decir, las garantías se adoptan en lo posible en un doble frente: con relación al tribunal primer embargante y con relación a los bienes, tomándose las garantías compatibles con el primer embargo; si éste desapareciera, sin realización de los bienes, el segundo embargo desplegará la totalidad de sus efectos.
Lo anterior significa que si en la primera ejecución se procede a la enajenación forzosa, el adjudicatario recibirá el bien libre de toda carga, sin estar sometido a la segunda ejecución. El primer tribunal, del precio obtenido en la realización, retendrá la parte que exceda del importe de la primera ejecución, que se destinará a satisfacer al segundo ejecutante; si del precio no excede nada, el segundo ejecutante no percibirá cantidad
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alguna. Este orden sólo podrá ser alterado por el ejercicio y estimación de la tercería de mejor derecho.
Cuando se trata de bienes inmuebles o de cualesquiera en los que la medida de garantía consiste en la anotación preventiva del embargo en registro público, nada impide que el segundo tribunal ordene la anotación preventiva de su embargo que se efectuará normalmente.
El extremo más complejo ha sido siempre el relativo a si en el segundo
proceso de ejecución puede efectuarse la realización forzosa pendiente el primer
embargo. Según el art. 610.2, II, el reembargante puede pedir la realización forzosa
del bien, sin necesidad del alzamiento del embargo o embargos anteriores, cuando
los derechos de los embargantes anteriores no hayan de verse afectados por aquella
realización.
Con esto parece decirse que:
1.º) En la realización forzosa del segundo embargo quedará subsistente el primero, sin que se destine a su cancelación el precio del remate, por lo que el rematante se subroga en la responsabilidad derivada del mismo.
2.º) El importe que se obtenga en la realización del segundo embargo no se destinará, en primer lugar, a pagar al embargante anterior, sino que su embargo permanecerá sin ser cancelado.
Distinto del reembargo es lo que viene denominándose embargo de sobrante
(art. 611). En ocasiones no se realiza un verdadero reembargo sobre el bien, sino
simplemente el embargo de algo inmaterial y futuro, como es la cantidad que sobre
después de que se haya procedido a la enajenación forzosa del bien y al pago al
primer ejecutante. En este caso el segundo ejecutante no tiene derecho alguno sobre
el bien, por lo que si en la primera ejecución se levanta la traba, por cualquier causa,
el embargo de sobrante desaparece. Su derecho se refiere a la cantidad sobrante en
la primera realización forzosa, que se ingresará por el primer tribunal en la Cuenta
de Consignaciones y Depósitos del segundo tribunal, el que ordenó el embargo del
sobrante.
El párrafo III de este art. 611 aclara que cuando los bienes realizados sean
inmuebles, se ingresara la cantidad que sobrare después de pagado el ejecutante, así
como los acreedores que tengan su derecho inscrito o anotado con posterioridad al
del ejecutante y que tengan preferencia sobre el acreedor en cuyo favor de acordó el
embargo del sobrante.
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VI. LA TERCERÍA DE DOMINIO
Los principios y reglas sobre la afección que hemos examinado no pueden
impedir que en la práctica se decrete el embargo sobre un bien que pertenezca a un
tercero, y ante esta situación el afectado por el embargo, en una ejecución en la que
él no es parte, ha de poder reaccionar. El medio previsto legalmente es el de la
tercería de dominio.
A) Naturaleza jurídica
Por medio de esta tercería se formula por el tercero oposición a un acto
concreto de embargo, pidiendo que se levante la afección decretada sobre un bien
determinado. Para ello el tercero tiene que afirmar, bien que es dueño de ese bien (y
que no lo ha adquirido del ejecutado una vez decretado el embargo), bien que es
titular de un derecho que, por disposición legal, puede oponerse al embargo o a la
realización forzosa del bien embargado como perteneciente al ejecutado (art. 595.1
y 2). El objeto de la tercería se reduce así al alzamiento del embargo, que es pedido
por el tercerista y que es negado por el ejecutante y, en su caso, por el ejecutado, los
cuales no pueden pedir cosa distinta (art. 601).
Tradicionalmente la jurisprudencia entendía que la tercería de dominio equivalía a una “acción” reivindicatoria, lo cual llevaba a la conclusión de que sólo cabía la tercería cuando se trataba de bienes susceptibles de dominio. El presupuesto y la conclusión eran claramente erróneas. Lo esencial de la tercería era que se alzara el embargo, si bien a esa pretensión podían acumularse otras, como la declarativa del dominio o la reivindicatoria, que eran posibles pero que no hacían a la esencia de la tercería. Hoy no existe duda alguna de que la tercería es una mera pretensión de alzamiento del embargo, sin perjuicio de que para estimarla sea preciso a veces pronunciarse sobre la pertenencia del bien, aunque entonces ese pronunciamiento no produce efectos de cosa juzgada.
B) Competencia
La demanda de tercería tiene que presentarse ante el tribunal que está
conociendo de la ejecución, al cual se declara competente (funcional) para la misma
(art. 599).
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Dado que el objeto de la tercería es solamente que se alce el embargo decretado, y no que se declare la titularidad del tercero sobre el bien, no puede existir problema alguno para que un Juzgado de Paz conozca del alzamiento del embargo sobre cualquier bien, sea cualquiera el valor de éste.
C) Legitimación
El actor de la tercería ha de tener necesariamente la condición de tercero
respecto del proceso de ejecución, lo que significa que no tiene esta legitimación
quien ya es parte en ese proceso, el cual articulará sus medios de defensa por los
recursos y por la vía de la oposición a la ejecución. Además ese tercero tiene que
afirmar, bien que es dueño del bien embargado, bien que es titular de un derecho
que puede oponerse al embargo o a la realización forzosa del bien.
En esta tercería se trata de sacar de la ejecución un bien, sobre el que ha recaído embargo como consecuencia de un error, por lo que cualquier otra cuestión no puede ventilarse por este medio procesal. Esto supone que:
1.º) Los que son parte en la ejecución tienen otros medios para oponerse a los actos concretos de la misma.
2.º) Quien no aparezca en el título ejecutivo y a pesar de ello se haya despachado contra él la ejecución, se ha convertido en parte en la misma, de modo que cualquier oposición que desee formular ha hacerlo como tal parte. En este caso la ejecución puede haberse despachado contra él correcta o incorrectamente, pero ello es indiferente desde la perspectiva de la tercería (art. 538.2).
3.º) Aquél contra el que no se hubiere despachado la ejecución, pero respecto de quien el tribunal estime que se pueden embargar sus bienes, tampoco puede interponer la tercería, pues en este caso ya desde el inicio sabe el tribunal que el bien no es de la titularidad del ejecutado y a pesar de ello embargó. En este caso el tercero puede utilizar todos los medios de defensa que la ley reconoce al ejecutado (art. 538.3).
Respecto de la legitimación pasiva deben distinguirse dos supuestos: 1) En
todo caso la misma se atribuye al ejecutante, por lo que la demanda debe formularse
contra él, y 2) Si el bien embargado ha sido designado por el ejecutado, la demanda
también se dirigirá contra él.
En el primer supuesto la legitimación pasiva se atribuye, pues, sólo al ejecutante, sin perjuicio de lo cual el ejecutado puede intervenir en el procedimiento, con los mismos derechos procesales que las partes. Estamos ante una intervención que debe calificarse de litisconsorcial, y no de adhesiva simple, pues el ejecutado no es titular de una relación jurídica dependiente de la que está debatiéndose en la tercería. El ejecutado tiene en ésta un interés muy claro: La estimación de la tercería conducirá necesariamente a la mejora del embargo, recayendo éste en otros bienes o derechos.
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En el segundo supuesto el art. 600 parece entender que se trata de un litisconsorcio pasivo voluntario, es decir, de una acumulación de pretensiones objetivo-subjetiva (lección 6.ª), pero no parece que sea realmente así. La acumulación presupone la existencia de dos pretensiones, y en la tercería se formula una única pretensión, la de que se alce el embargo, y existirá, en su caso, un único pronunciamiento, el alzamiento de la traba. La conclusión lógica es la de que si ha de demandarse al ejecutante y al ejecutado, éstos se encuentra en situación de litisconsorcio pasivo que es necesario por disposición legal.
D) Título
Con la demanda de tercería deberá aportarse un principio de prueba por
escrito del fundamento de la pretensión del tercerista (art. 595.3), sin el cual el
tribunal rechazará de plano, sin sustanciación alguna, la demanda (art. 596.2),
aunque debe estimarse que se trata de defecto subsanable.
El principio de prueba por escrito se refiere a cualquier documento, sea
público privado, aunque no debería admitirse documento que provenga
exclusivamente del tercerista, pues entonces el requisito podría quedar vacío de
contenido, dado que dependería del propio demandante. Cuando la ley habla de
“principio de prueba por escrito” no se está refiriendo a documento material en que
la parte funde su derecho (art. 265.1), es decir, a documento prueba sobre el fondo
del asunto, los cuales se refieren a la estimación de la demanda, sino que atiende a
un requisito de admisibilidad de la demanda, que sirve para acreditar la seriedad de
quien formula la pretensión.
Mediante el documento “principio de prueba por escrito” no se trata de probar la existencia del derecho material que se alega como fundamento de la tercería, sino de posibilitar que se de curso a la demanda. La prueba del derecho afirmado por el actor habrá de practicarse en el proceso, y para ello podrá utilizarse cualquiera de los medios previsto en la ley (aunque los documentos materiales han de presentarse también con la demanda, art. 265.1). Aquí estamos ante algo distinto, ante un requisito de la demanda que afecta más bien a la acreditación de la legitimación. Nada impide, por otra parte, que un mismo documento sirva, primero, como requisito de la admisibilidad de la demanda y, luego, como medio de prueba de la existencia del derecho alegado.
E) Tiempo
La admisión de la tercería se hace depender de que la demanda se presente
entre dos momentos, uno inicial y otro final:
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1.º) Inicial: La demanda puede interponerse desde que se haya embargado el
bien a que se refiera, aunque el embargo sea preventivo (art. 596.1), recordando que
el embargo se entiende hecho desde que se decreta o se reseña la descripción de un
bien en el acta de diligencia de embargo, aunque no se hayan adoptado aún medidas
de garantía o publicidad de la traba (art. 587).
2.º) Final: Se tiene que interponer la demanda antes del momento en que, de
acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil, se produzca la transmisión del bien
al acreedor o al tercero que lo adquiera en subasta pública, de modo que si la
demanda se interpone después será rechazada de plano y sin sustanciación alguna
(art. 596.2).
Si la demanda se interpone después carecerá de sentido. Si la tercería de dominio lo que pretende es sacar el bien de la ejecución, evitando su realización forzosa, la tercería debe iniciarse antes de que sea realizado el bien, antes de que se haya transmitido, bien por medio de la enajenación, bien por medio de la adjudicación.
La fórmula legal para la determinación del momento final, con su remisión a
la legislación civil, hace que se reproduzca aquí todo el debate respecto de la
transmisión y adquisición de los derechos, con las distintas soluciones atendida la
naturaleza de éstos, la del bien y el modo de efectuarse la transmisión. Lo peor es
que la realización del bien no se resuelve en un contrato, por lo que, por ejemplo, la
remisión al art. 609 del CC (los derechos sobre bienes se transmiten “por
consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición”) carece de sentido en su
aplicación a la enajenación o adjudicación forzosas.
F) Procedimiento
La tercería se sustanciará por los trámites previstos para el juicio ordinario,
dice el art. 599, si bien en la misma concurren especialidades:
1.ª) El tribunal, previa audiencia de las partes, puede condicionar la admisión
de la demanda de tercería a que el tercerista preste caución por los daños y
perjuicios que pudiera producir al ejecutante, caución que podrá otorgarse en las
formas previstas en el art. 529.3, II (art. 598.2).
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2.ª) Si los demandados no contestan a la demanda se entenderá que admiten
los hechos alegados en ella (art. 602).
Si se ha demandado sólo al ejecutante, de acuerdo con el art. 600, la no contestación se referirá sólo a él. Si se ha demandado a ejecutante y a ejecutado, aunque sólo uno conteste oponiéndose, el procedimiento seguirá por sus trámites normales, sin que se produzca admisión alguna. En el caso de que se haya demandado sólo al ejecutante, pero el ejecutado intervenga en el procedimiento, la contestación a la demanda por uno cualquiera de ellos impide la admisión de hechos.
Si la tercería presupone un proceso de ejecución en marcha, es evidente que
el ejecutante, en todo caso, y el ejecutado, normalmente, estarán personados como
parte en ella, por lo que no procederá su declaración de rebeldía en la tercería
(lección 10.ª). El art. 602 prevé sólo que no contesten a la demanda, y para este
supuesto establece una regla especial que atribuye valor positivo a la inactividad de
los demandados: La admisión de hechos. El tribunal, pues, en el auto que decide la
tercería tendrá que partir de que los hechos afirmados por el tercerista son ciertos,
aplicando el derecho.
3.ª) La resolución que decide la tercería no adopta la forma de sentencia, sino
la de auto (art. 603).
No es verdadera especialidad que no se permita segunda o ulterior tercería
sobre el mismo bien y ejercitada por el mismo tercero, fundada en títulos o derechos
que poseyera al tiempo de formular la primera (art. 597). No lo es porque el art. 400
exige en general que, si lo que se pide en la demanda puede fundarse en diferentes
hechos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella, sin que sea posible reservar su
alegación para un proceso posterior.
G) Efectos
Debe distinguirse entre:
1.º) Efectos de la admisión de la tercería: Produce la suspensión de la
ejecución respecto del bien a que se refiera y es razón suficiente para que el
tribunal, a instancia de parte, ordene la mejora del embargo (art. 598.1 y 3).
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2.º) Efectos de la estimación de la tercería: Si la demanda de tercería es
desestimada se alzará la suspensión de la ejecución respecto del bien a que se refirió
la misma, continuando por sus trámites normales. Si la tercería es estimada se
levantará el embargo y se cancelarán las medidas de garantía y publicidad
adoptadas (remoción del depósito y cancelación de la anotación del embargo). Se
efectuará, en todo caso, pronunciamiento sobre las costas (arts. 603 y 604).
Lo más importante del auto que decide la tercería es que su pronunciamiento
principal es el relativo a la procedencia del embargo y a los únicos efectos de la
ejecución en curso. Para efectuar ese pronunciamiento puede ser necesario tener que
pronunciarse, de modo lógicamente previo, sobre la pertenencia del bien, pero este
otro pronunciamiento no producirá cosa juzgada, por lo que es posible un proceso
posterior.
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TEMA 51º
EL PROCEDIMIENTO DE APREMIO
(Esquema)
I. DISPOSICIONES GENERALES... Apremio. Tradicional
1. Entrega directa del bien 1) Dinero, saldos, divisas, nominal, saldo diferido
2) Bienes muebles, plazos
2. Supuestos de realización a) Enajenación por fedatario público : 1) Valores mercado secundario
2) Otros valores
b) Supuestos distintos: 1) Convenio
2) Enajenación: -) Persona o entidad especializada
-) Subasta judicial
II. VALORACIÓN DE LOS BIENES EMBARGADOS Común. Fijación del valor: 1) Por acuerdo de las partes
2) Por perito tasador. Nombramiento
Valoración: 1) Actividad del perito
2) Determinación del valor
III. EL CONVENIO DE REALIZACIÓN a) Convocatoria: según quién pida
b) Comparecencia
c) Convenio: Condicionamientos
d) Reiteración
e) Cumplimiento
IV. LA REALIZACIÓN POR PERSONA O ENTIDAD...
Petición. Posibilidades
1) Persona: comprar y vender, caución
2) Entidad pública o privada
Desconfianza: 1) Lleva a cabo: 6 meses
2) No lleva a cabo
V. LA SUBASTA DE LOS BIENES TRABADOS Bienes muebles y derechos. Bienes inmuebles
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1. Situación jurídica de los bienes a) Título de dominio y cargas
Mandamiento: 1) Titularidad y derechos reales
2) Otros derechos, cargas
b) Presentación de los títulos
c) Arrendamiento y ocupantes de hecho
2. Celebración de la subasta
A) Fijación del tipo y subsistencia y extinción de cargas
Muebles. Inmuebles: 1) Subsistencia y subrogación cargas preferentes
2) Extinción cargas y derechos no preferentes
B) Convocatoria, anuncio y publicidad
a) Anuncio: 1) Plazo, 2) Contenido
b) Publicidad
c) Subastas simultáneas
C) Depósito previo
D) Acto de la subasta
Secretario. Lectura, lotes, condiciones
Puja al alza y pública
E) Subasta sin postor
3. Aprobación del remate Resolución judicial. Auto. 50 ó 70 %
4. Pago del precio y entrega del bien
Consignar diferencia precio. Mueble
Inmueble: 1) Inscripción de la adquisición
2) Entrega posesión. Y ocupado, 2 situaciones
Subasta en quiebra
5. Distribución del dinero y cancelación de cargas Derecho del ejecutante. 1) Muebles, 2) Inmuebles
Distribución del sobrante. Cancelación
VI. ALTERNATIVAS A LA SUBASTA JUDICIAL A) Nuevos caminos a la enajenación forzosa
B) La adjudicación forzosa
a) Adjudicación para pago
1) Créditos realizables en el acto
2) Sueldos y pensiones
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b) Adjudicación en pago
VII. LA ADMINISTRACIÓN PARA PAGO Valor en uso. Régimen de la administración
Conclusión de la administración: 3 maneras
VIII. LA TERCERÍA DE MEJOR DERECHO A) Naturaleza jurídica: Preferencia y a veces existencia
B) Tramitación
1) Demanda
2) Tiempo
3) Procedimiento
4) Efectos
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EL PROCEDIMIENTO DE APREMIO
El procedimiento de apremio. Disposiciones generales para la realización de los bienes embargados. Valoración de los bienes embargados. El convenio de realización. La realización por persona o entidad especializada. La subasta de los bienes trabados. Alternativas a la subasta judicial. La administración para pago. Tercería de mejor derecho.
I. DISPOSICIONES GENERALES PARA LA REALIZACIÓN DE LOS
BIENES EMBARGADOS
Practicado el embargo ejecutivo, con sus medidas de garantía, puede pasarse
a la fase de realización forzosa de los bienes embargados, que la LEC, manteniendo
la denominación tradicional, llama procedimiento de apremio, por medio de la cual
se pretende la obtención de dinero con el que efectuar el pago al acreedor
ejecutante.
1. Entrega directa al ejecutante
Si en el apremio se trata de convertir el bien embargado en dinero la fase no
es necesaria atendiendo a dos supuestos posibles:
a) Cuando lo que se ha embargado ha sido precisamente dinero u otro bien
con el que puede efectuarse inmediatamente el pago. Esto es lo que ocurre, según el
art. 634.1 cuando lo embargado ha sido: 1) Dinero efectivo, 2) Saldos de cuentas
corrientes y otras de inmediata disposición, 3) Divisas convertibles, previa
conversión, en su caso, 4) Cualquier otro bien cuyo valor nominal coincida con su
valor de mercado, o que, aunque inferior, el acreedor acepte la entrega del bien por
su valor nominal, y 5) Si se trata de saldo en cuenta con vencimiento diferido, habrá
que esperar al vencimiento, adoptando el tribunal mientras tanto las medidas
oportunas para lograr su cobro (pudiendo incluso nombrar un administrador cuando
fuere conveniente o necesario para la realización) (art. 634.2).
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b) Cuando se trate de la ejecución de sentencias que condenen al pago de las
cantidades debidas por incumplimiento de contratos de venta a plazos de bienes
muebles, si el ejecutante lo solicita, se le hará entrega inmediata del bien o bienes
muebles vendidos o financiados a plazos por el valor que resulte de las tablas o
índices referenciales de depreciación que se hubieren establecido en el contrato (art.
634.3).
2. Supuestos de realización
Prescindiendo de los casos anteriores, la realización de los bienes
embargados puede hacerse de varias maneras:
a) Enajenación por fedatario público: De cuerdo con el art. 635 hay que
distinguir dos clases de valores:
1.º) Valores admitidos a negociación en mercado secundario: Su transmisión
se efectuará con arreglo a las leyes que rigen estos mercados (y lo mismo se hará
cuando el bien cotice en cualquier mercado reglado o pueda acceder a un mercado
con precio oficial).
Los mercados secundarios son, según el art. 31 de la Ley 24/1988 (reformado por la Ley 37/1998), las Bolsas de Valores, el Mercado de Deuda Pública en Anotaciones, los Mercados de Futuro y Opciones y otros, de ámbito estatal o autonómico que cumpliendo los requisitos legales se autoricen por el Gobierno o por las Comunidades Autónomas con competencia.
2.º) Otros valores y especialmente las acciones y participaciones societarias
que no coticen en Bolsa: Se venderán por medio de notario o corredor colegiado de
comercio, atendiendo a las disposiciones estatutarias y legales sobre enajenación de
acciones o participaciones y, en especial, a los derechos de adquisición preferente.
b) Cuando se trata de bienes distintos de los anteriores, la LEC abre varias
posibilidades de enajenación forzosa (art. 636). Se trata de establecer los siguientes
criterios:
1.º) Se estará, en primer lugar, al convenio que pueda lograrse entre las
partes y los interesados para determinar la forma de realización, convenio que ha de
ser aprobado por el tribunal.
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2.º) A falta de convenio la enajenación puede llevarse a cabo por dos
procedimientos: 1) Por medio de persona o entidad especializada, y 2) Por subasta
judicial, bien entendido que este segundo procedimiento es el que cabe considerar
ordinario, tanto que, después del embargo, se han de poner en marcha las
actuaciones precisas para la subasta judicial, que se producirá en el día señalado si
antes no se solicita y acuerda una manera diferente de llevar a cabo la realización
forzosa.
II. VALORACIÓN DE LOS BIENES EMBARGADOS
Para todas estas posibilidades existe algo común: La necesidad de dejar
establecido cuál es el valor de los bienes embargados, actividad imprescindible para
la enajenación (y también para la adjudicación), puesto que el valor del bien es, de
entrada, desconocido. Atendida esta razón la determinación del valor puede hacerse:
1.º) Por acuerdo entre ejecutante y ejecutado, acuerdo que puede ser anterior
a la ejecución o lograrse en ella (art. 637).
2.º) Pericialmente, a cuyo efecto se procederá a nombramiento de perito
tasador (art. 638).
El nombramiento del perito debe hacerlo el tribunal de entre: 1) Los que presten servicio en la Administración de Justicia, 2) En su defecto se encomendará a organismos y servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas que dispongan de personal cualificado y hayan asumido el compromiso de colaborar, a estos efectos, con la Administración de Justicia, y 3) También en su defecto se nombrará perito tasador de entre las personas físicas o jurídicas que figuren en una relación, que se formará con las listas que suministren las entidades públicas competentes para conferir habilitaciones para la valoración de bienes, así como los Colegios profesionales cuyos miembros estén legalmente capacitados para dicha valoración. Nombrado el perito por el tribunal, la consecuencia es que ese perito puede ser recusado por las partes, para lo que debe estarse a los arts. 124 a 128.
La valoración debe hacerse fijando el valor de mercado del bien, y para ese
efecto hay que distinguir entre:
1.º) La actividad del perito: Hecho el nombramiento se notificará al perito,
quien en el siguiente día aceptará el cargo, si no concurre causa de abstención que
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se lo impida, debiendo estarse al art. 105. En el plazo de ocho días entregará en el
tribunal el informe sobre la valoración.
2.º) La determinación del valor: Del informe presentado por el perito ha de
darse traslado a las partes y acreedores interesados (los del art. 658 que luego
veremos), los cuales, en el plazo de cinco días, podrán presentar: 1) Las alegaciones
que estimen oportunas, y 2) Informe suscrito por perito tasador en el que se exprese
su valoración. Con todo ello el tribunal determinará la valoración definitiva,
mediante providencia contra la que no cabe recurso.
III. EL CONVENIO DE REALIZACIÓN
En cualquier momento de la tramitación del proceso de ejecución, siempre
después del embargo (salvo que se trate de bienes hipotecados o pignorados, pues
entonces no hay embargo), el ejecutante, el ejecutado o cualquier interesado directo
en la ejecución podrá pedir al tribunal que convoque una comparecencia con la
finalidad de convenir el modo de realización más eficaz de uno o más bienes
embargados, hipotecados o pignorados contra los que se dirige la ejecución (art.
640).
a) Convocatoria: Partiendo siempre de que el tribunal no encuentre motivos
para denegarla, depende de quien la pida: 1) Si la pide el ejecutante, el tribunal la
efectuará, y 2) Si la pide el ejecutado o un interesado directo, la convocatoria
depende de que el ejecutante se conforme con ella, pues si no existe esa
conformidad el tribunal ya no puede realizarla.
Decidida la convocatoria, y sin que ello suponga la suspención de la
tramitación de la ejecución, se citará a las partes y a quienes conste en el proceso
que pudieren estar interesados
b) Comparecencia: Al acto habrán de concurrir las partes, que podrán hacerse
acompañar por otras personas, y la celebración del mismo no está sujeto a requisitos
formales, tratándose sólo de la manera de llegar a un convenio sobre cualquier
forma de realización e, incluso, de cualquier forma de satisfacción del ejecutante.
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c) Convenio: El acuerdo tiene que producirse, necesariamente, entre
ejecutante y ejecutado, pero queda además sujeto a otros condicionamientos.
Estos condicionamientos son:
1.º) En todo caso ha de existir persona que, consignando o afianzando, se ofrezca a adquirir el o los bienes por un precio previsiblemente superior al que pudiera lograrse en la subasta judicial, o que proponga otra forma de satisfacción del ejecutante.
2.º) El tribunal aprobará el acuerdo, con suspensión de la ejecución respecto del o de los bienes objeto del mismo, cuando: 1) No se cause perjuicio a tercero cuyo derechos proteja esta Ley, o 2) Cuando exista conformidad de los sujetos, distintos del ejecutante o ejecutado, a quienes afectare.
3.º) En el caso de que el convenio se refiera a bienes susceptibles de inscripción registral será necesaria la conformidad de los acreedores y terceros poseedores que hubieren inscrito o anotado su derecho en el Registro correspondiente con posterioridad al gravamen que se ejecuta.
d) Si no se logra el acuerdo, ello no impide que la comparecencia sea
reiterada cuando las circunstancias del caso lo aconsejen y con los mismos
requisitos.
e) Cumplimiento: Si se logra el acuerdo la ejecución será sobreseida cuando
se acredite el cumplimiento del mismo. Si el acuerdo no se cumpliere en el plazo
pactado o, por cualquier causa, no se lograse la satisfacción del ejecutante en los
términos convenidos, éste podrá pedir que se alce la suspensión de la ejecución y se
proceda a la subasta.
IV. LA REALIZACIÓN POR PERSONA O ENTIDAD ESPECIALIZADA
A petición del ejecutante (con o sin el consentimiento del ejecutado) y a
petición del ejecutado (con el consentimiento del ejecutante) y en atención a las
características del bien embargado, el tribunal podrá acordar que el bien lo realice
(art. 641):
1.º) Persona especializada y conocedora del mercado en que se compran y
venden esos bienes, y en la que concurran los requisitos exigidos legalmente para
operar en el mercado de que se trate. Ha de prestar caución para responder del
cumplimiento del encargo.
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2.º) Entidad especializada pública (sin caución) o privada (con caución),
pudiendo acomodarse la enajenación a las reglas y usos de la casa o entidad que
subaste o enajene, siempre que no sean incompatibles con el fin de la ejecución y
con la protección de los intereses de ejecutante y ejecutado.
La desconfianza del legislador por este sistema de enajenación se manifiesta en el apartado 3 de este art. 641, al exigir, bien el acuerdo de las partes para admitir un precio inferior al 50 por 100 del avalúo, en todos los bienes, bien al requerir ese acuerdo incluyendo a los interesados y siendo expreso, cuando se trata de bienes inmuebles, para admitir su enajenación por precio inferior al 70 por 100.
El resultado del encargo puede ser:
a) Se lleva a cabo la realización del bien: En el plazo de seis meses la
persona o entidad ha de ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del
Juzgado la cantidad obtenida, menos los gastos y lo que le corresponda por su
intervención. La operación puede necesitar, bien ser aprobada por el tribunal, bien
que ante el mismo se presenten las justificaciones oportunas. Con ello se procederá
a devolver la caución.
b) No se lleva a cabo: Si en el plazo de seis meses no ocurre lo anterior, el
tribunal por auto revocará el encargo, salvo que se justifique que la realización no
ha sido posible, pudiendo entonces conceder otro plazo de seis meses, a cuyo
término se revocará definitivamente, con pérdida de la caución.
V. LA SUBASTA DE LOS BIENES TRABADOS
El sistema de enajenación forzosa que la LEC considera ordinario es el de la
subasta judicial, y lo hace distinguiendo entre la relativa a los bienes muebles y
derechos (arts. 643 a 654) y la atinente a bienes inmuebles (arts. 655 a 675), si bien
la normas de la primera se aplican supletoriamente en la segunda.
En general debe tenerse en cuenta que, habiendo precedido la valoración del o de los bienes, el mero conocimiento del valor de mercado puede ya impedir que se convoque la subasta porque:
1.º) Si se trata de bienes muebles, que pueden agruparse en lotes por el secretario, previa audiencia de las partes, porque puede preverse que el bien o el lote no obtendrá con su realización una cantidad de dinero que supere los gastos de la subasta misma (art. 643).
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2.º) Tratándose de inmuebles, cuando el valor de las cargas o gravámenes (se entiende preferentes) iguala o supera el precio de mercado, caso en el que se levantará el embargo (art. 666.2).
1. Situación jurídica de los bienes
Tratándose de bienes inmuebles una vez incoado el procedimiento de
apremio, y antes de cualquier otra actividad, debe establecerse cuál es la situación
jurídica de los bienes.
a) Titularidad del dominio y cargas
El tribunal librará mandamiento al Registro para que remita al Juzgado
certificación en la que consten (art. 656):
1.º) Titularidad del dominio y demás derechos reales del bien o derecho
gravado.
Si de la certificación se desprende que el ejecutado no es el titular del bien se levantará el embargo, salvo que la inscripción sea posterior al embargo o que éste se hubiere decretado teniendo en cuenta tal circunstancia (art. 658).
2.º) Derechos de cualquier naturaleza que existan sobre el bien y, en especial,
relación completa de las cargas o que está libre de cargas.
Si el bien tuviera cargas, éstas pueden ser: 1) Preferentes al derecho al ejecutante, y entonces a petición de éste el tribunal se dirigirá a sus titulares para determinar la subsistencia y cuantía de los créditos, pudiendo proceder, a la vista de lo que los acreedores declaren, a expedir los mandamientos que procedan a los efectos del art. 144 de la LH (art. 657 LEC), y 2) Posteriores al derecho del ejecutante, apareciendo la necesidad de comunicar a sus titulares la existencia de la ejecución, lo que debe hacer el registrador y en el domicilio que conste en el Registro, para que aquéllos puedan ejercitar los derechos que les reconoce la ley, incluido el de pagar el crédito del ejecutante, subrogándose en sus derechos (arts. 659 y 660). La expedición de la certificación se hará constar por nota marginal.
b) Presentación de los títulos
Al mismo tiempo podrá requerirse al ejecutado para que presente los títulos
de propiedad de que disponga. Frente a ese requerimiento el ejecutado puede: 1)
Presentar los títulos, lo que se comunicará al ejecutante para que manifieste sobre su
suficiencia y subsanación (art. 663), y 2) No presentarlos, y entonces cabe
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apremiarlo u obtenerlos por medio de certificación del Registro o de copia auténtica
de notario (art. 664).
Cabe por consiguiente: 1) Solucionar todos los problemas de titulación cuando el bien está inscrito, 2) Proceder a su inscripción si no fuera así y existiera el título, y 3) Suplir la falta de títulos acudiendo al Título VI de la LH, que se refiere a la concordancia entre el Registro y la realidad y a los medios del expediente de dominio y del acta de notoriedad.
En todo caso la falta de titulación o los defectos en la misma, no impide que el ejecutante pida que se saque el bien a subasta, aunque en los edictos convocándola debe expresarse esta circunstancia (art. 665). Los licitadores en la subasta, por el hecho de concurrir a ella, aceptan el estado de la titulación (art. 669.2) y el rematante puede quedar obligado a verificar la inscripción (art. 140, 5.ª, RH).
c) Arrendatarios y ocupantes de hecho
Cuando conste en el procedimiento la existencia e identidad de personas,
distintas del ejecutado, que ocupen el inmueble embargado, se les notificará la
existencia de la ejecución para que presenten en el tribunal los títulos que
justifiquen su situación (art. 661).
Se trata de dejar establecido, antes del anuncio de la subasta, la situación posesoria del inmueble, lo que debe expresarse en ese anuncio, dada la influencia que ello puede tener en el precio. Por ello el ejecutante puede pedir que antes de anunciarse la subasta el tribunal se pronuncie sobre el derecho del ocupante a permanecer en el inmueble.
2. Celebración de la subasta
Con determinación de la situación jurídica del bien inmueble o sin esa
determinación cuando se trata de bien mueble, y partiendo de que ya se ha realizado
la valoración del bien, puede procederse a la celebración de la subasta.
A) Fijación del tipo y subsistencia y extinción de cargas
Cuando se trata de bien mueble el tipo de la subasta es el precio fijado por el
acuerdo de las partes o por la valoración pericial, pero cuando se trata de bien
inmueble la situación puede ser más complicada, en atención a que existan cargas o
derechos anteriores al crédito por el que se ha despachado la ejecución, cuya
preferencia resulte de la certificación registral de dominio y cargas, y a que existan
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cargas y derechos posteriores al crédito del ejecutante, los cuales, por no ser
preferentes, deberán extinguirse (art. 666). Después de una muy compleja evolución
se ha llegado a establecer dos principios claros:
1.º) De subsistencia y subrogación del rematante en todas las cargas
anteriores o preferentes, las cuales subsistirán después de la ejecución y en las que
se subrogará el adquirente del bien, por lo que su importe se deducirá del tipo de la
subasta.
2.º) De extinción de todas las cargas y derechos no preferentes, sin perjuicio
de destinar a ello el remanente del precio obtenido después de pagar al ejecutante,
por lo que su importe no influirá en el tipo de la subasta.
El juego de estos principios lleva a que, existiendo unas y otras cargas, deba fijarse el tipo por el que el bien sale a subasta teniéndolas en cuenta el secretario, que debe hacer una verdadera liquidación de las cargas. El secretario deberá: 1) Determinar el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se está procediendo a la ejecución, cuya preferencia resulte de la certificación de dominio y cargas, y 2) Descontar del valor por el que ha sido tasado el inmueble el importe total garantizado que resulte de la certificación de cargas o, en su caso, de lo que se ha hecho constar en el Registro al aplicar los arts. 657 LEC y 144 LH.
B) Convocatoria, anuncio y publicidad
Determinado el tipo de la subasta, debe procederse a la convocatoria de la
misma, con fijación de fecha, hora y lugar (art. 644).
Este señalamiento, sólo en el caso de bienes inmuebles, debe ser notificado al ejecutado, en todo caso, y al menos con veinte días de antelación, en el domicilio que conste en el título ejecutivo (art. 667). Una cosa es la notificación al procurador de la parte y otra ésta exigencia de notificación especial al ejecutado, prevista para cuando no está personado.
a) Anuncio: La convocatoria de la subasta debe anunciarse, distinguiéndose
entre:
1.º) Plazo: Sólo para los bienes inmuebles el art. 667 exige que el anuncio se
haga, al menos, con veinte días de antelación, no existiendo norma de plazo mínimo
para los bienes muebles.
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2.º) Contenido del anuncio: En el edicto se contendrán todas las condiciones
de la subasta, generales y particulares, y cuantos datos y circunstancias sean
relevantes para el éxito de la misma (art. 646).
Tratándose de bienes inmuebles habrá de expresarse la identificación del mismo, la valoración inicial y además: 1) Que la certificación registral y, en su caso, la titulación sobre el inmueble o inmuebles que se subastan está de manifiesto en la Secretaría, 2) Que se entenderá que todo licitador acepta como bastante la titulación existente o que no existen títulos, y 3) Que las cargas o gravámenes anteriores, si los hubiere, al crédito del actor continuarán subsistentes y que, por el sólo hecho de participar en la subasta, el licitador los admite y acepta quedar subrogado en la responsabilidad derivada de aquéllos, si el remate se adjudicare a su favor (art. 668).
b) Publicidad: La Ley sólo impone la publicidad derivada de la fijación del
edicto en sitio destacado, público y visible en la sede del tribunal y lugares públicos
de costumbre, y luego remite a la petición de parte y al criterio del tribunal para
cualquier otro tipo de publicidad (art. 645).
Sin distinguir según el tipo de bien y el valor del mismo se deja, pues, al criterio del tribunal, con petición de parte, la determinación de la publicidad que resulte razonable, utilizando los medios públicos y privados que sean más adecuados a la naturaleza y el valor de los bienes (art. 645.2). Se precisa, además, que la publicidad se acomodará a la naturaleza del medio, procurando la mayor economía de costes, por lo que el edicto no tiene porque publicarse siempre de modo íntegro, sino con los datos relativos a: 1) Identificación del bien, 2) Tipo de la subasta, 3) Situación posesoria, 4) Lugar y fecha de celebración, y 5) Lugar en que se encuentra publicado el edicto (art. 646, II).
c) Subasta simultánea: Cuando el bien sea inmueble y esté radicado, total o
parcialmente, fuera del partido judicial del Juzgado ejecutor, lo aconsejen las
circunstancias y lo pida alguna de las partes, podrá celebrarse doble subasta, lo que
así deberá anunciarse (art. 673), con incidencia en la aprobación del remate.
C) Depósito previo
Para tomar parte en la subasta los licitadores tendrán que presentar resguardo
de que han ingresado en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos o de que han
prestado aval bancario por el 20 (bienes muebles) o por el 30 (bienes inmuebles)
por 100 del tipo de la subasta (arts. 647.1, 3.º, y 669.1).
Debe tenerse en cuenta que: 1) Si algún licitador realiza el depósito con cantidades recibidas de un tercero, lo hará constar así, para que la devolución, en su caso se haga a ese tercero (arts. 647.1, 3.º, y 652.2), 2) El ejecutante, que no puede concurrir sólo a la subasta,
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si concurre está exento del depósito, 3) La cantidad del depósito se devolverá a sus respectivos dueños acto continuo del remate, salvo la que corresponda al mejor postor, la cual se reserva como garantía del cumplimiento de su obligación y, en su caso, como parte del precio de la venta (art. 652.1), y 4) Si los demás postores lo solicitan, también se mantendrán a disposición del tribunal las cantidades depositadas por ellos, para que, si el rematante no entregare en plazo el resto del precio, pueda aprobarse el remate en favor de los que le sigan, por el orden de sus respectivas posturas (art. 652.1, II).
D) Acto de la subasta
La subasta es presidida por el secretario y comenzará con la lectura de la
relación de bienes o, en su caso, de lotes de bienes y de las condiciones especiales.
Existe en realidad una subasta por cada bien o lote y, anunciado en voz alta el
mismo, debe determinarse quienes pueden ser los postores. A este efecto:
1.º) Se procederá a la identificación de los mismos.
2.º) Declararán que conocen las condiciones generales y particulares de la
subasta.
Tratándose de bien inmueble por el mero hecho de participar en la subasta se entiende que acepta como suficiente la titulación y que quedará subrogado, si resulta ser el rematante, en las cargas anteriores al crédito por el que se ejecuta (art. 669.2).
3.º) Se comprobará que han efectuado el depósito previo.
La cesión del remate a un tercero puede hacerla sólo el ejecutante, que concurra como postor a la subasta, con lo que se intenta excluir a los «subasteros» profesionales, pero también se excluyen a los titulares de asientos posteriores al del gravamen que se ejecuta. En el único caso ahora admitido, la cesión habrá de realizarse mediante comparecencia en el propio Juzgado del cedente y del cesionario, que deberá aceptarla, y previa o simultáneamente al pago del precio del remate (art. 647.3).
Establecido quienes son licitadores, se abre la subasta y se comienza la
admisión de pujas. La subasta es al alza y pública. Al alza, porque sólo se pueden
admitir pujas que superen la anterior, de modo que los licitadores van ofreciendo
cantidades superiores cada vez; y pública, porque el secretario debe vocear las
posturas y las mejoras que se vayan haciendo, de modo que los licitadores han de
tener conocimiento de toda puja que se haga y que se admita.
Las pujas pueden hacerse oralmente o por escrito. Se hacen oralmente en el acto de la subasta, y cada licitador puede hacer todas las que estime oportunas, siempre que cada vez supere a la anterior. Las pujas por escrito, en sobre cerrado, pueden hacerse desde el día de la publicación del anuncio de la subasta hasta el día de su celebración, depositando
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en el Juzgado el sobre cerrado y el resguardo del depósito; el sobre lo conservará cerrado el secretario, y será abierto en el inicio del acto de la subasta. Las posturas o pujas que contenga se irán haciendo públicas con las demás, surtiendo sus mismos efectos (art. 648). El secretario abre el sobre al inicio del acto, pero va haciendo públicas la pujas escritas conforme se desarrollen las pujas orales, es decir, conforme la escrita vaya suponiendo mejora de la última oral.
Sin límite de tiempo se van sucediendo las pujas, hasta que, por estimar que
no hay quien mejore la última de ellas, el secretario da por terminado el acto,
anunciando al público el precio del remate y el nombre del mejor postor,
procediéndose a levantar acta, con los nombres de los postores y de las posturas que
formularon (art. 649.3).
E) Subasta sin postor
Hemos partido en lo anterior que a la subasta concurrió algún postor, pero si
no ha sido así el acreedor podrá pedir la adjudicación de los bienes por el 30 (bienes
muebles) o por el 50 (bienes inmuebles) por 100 del tipo o, en su caso, por la
cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si en el plazo de veinte días, el
acreedor no hace uso de esta facultad se procederá al alzamiento del embargo, a
instancia del ejecutado (arts. 651 y 671).
3. Aprobación del remate
A pesar de que la subasta es presidida por el secretario, la aprobación del
remate sigue precisando de resolución judicial, que ha de ser un auto. Esa
aprobación viene condicionada por multitud de supuestos posibles:
1.º) Si la mejor postura fuera igual o superior al 50 por 100 (bienes muebles)
o al 70 por 100 (bienes inmuebles) del valor por el que el bien hubiere salido a
subasta, el tribunal, el mismo día o el siguiente y mediante auto, aprobará el remate
en favor del mejor postor.
2.º) Si sólo se hicieren posturas superiores al 50 ó al 70 por 100 del valor por
el que el bien hubiere salido a subasta, pero ofreciendo pagar a plazos con garantías
suficientes, bancarias o hipotecarias, del precio aplazado, se harán saber al
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ejecutante quien, en los 5 (muebles) o en los 20 (inmuebles) días siguientes, podrá
pedir la adjudicación del bien por el 50 ó por 70 por 100 (respectivamente) del valor
de salida. Si el ejecutante no hiciere uso de este derecho, se aprobará el remate en
favor de la mejor de aquellas posturas, con las condiciones de pago y garantías
ofrecidas en la misma.
3.º) Cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 50 ó al 70
por 100, respectivamente, del valor por el que el bien hubiere salido a subasta,
podrá el ejecutado, en el plazo de diez días, presentar tercero que mejore la postura
ofreciendo cantidad superior al 50 ó al 70 por 100 del valor de tasación o que, aun
inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del
derecho del ejecutante.
Transcurrido el indicado plazo sin que el ejecutado realice lo previsto en el párrafo anterior, el ejecutante podrá, en el plazo de cinco días, pedir la adjudicación del inmueble por el 50 o por el 70 por 100 de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura.
Cuando el ejecutante no haga uso de esta facultad, se aprobará el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 30 (muebles) o el 50 (inmuebles) por ciento del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas.
4.º) Si la mejor postura no cumpliera ni siquiera los últimos requisitos, el
tribunal, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las
circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor
en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las
posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros
bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el
deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor. Cuando el tribunal deniegue
la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto para la subasta sin
ningún postor.
5.º) En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o de la
adjudicación al acreedor, podrá el deudor liberar sus bienes pagando íntegramente
lo que se deba al ejecutante por principal, intereses y costas.
Sólo tratándose de bienes inmuebles: 1) Quien resulte adjudicatario del bien inmueble habrá de aceptar la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores, si los
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hubiere y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellos, y 2) Cuando se le reclame para constituir la hipoteca a que se refiere el número 12.º del art. 107 de la LH, el secretario judicial expedirá inmediatamente testimonio del auto de aprobación del remate, aun antes de haberse pagado el precio, haciendo constar la finalidad para la que se expide. La solicitud suspenderá el plazo para pagar el precio del remate, que se reanudará una vez entregado el testimonio al solicitante.
4. Pago del precio y entrega del bien
En el mismo auto en el que se aprueba el remate, el juez ordenará al
rematante consignar el importe de la postura (menos el depósito) en el plazo de 10
(muebles) o de 20 (inmuebles) días y en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos.
Si el rematante fuera el ejecutante, aprobado el remate, se procederá por el secretario a la liquidación de lo que se le deba por principal e intereses y, notificada esta liquidación, el ejecutante consignará la diferencia, si la hubiere, en el plazo de diez días, a resultas de la liquidación de costas (arts. 650.2, muebles, y 670.2, inmuebles, con alguna diferencia).
a) Tratándose de bien mueble, hecha la consignación del precio se pondrá al
rematante en posesión de aquél. No dice la LEC cómo, pero recuérdese que
normalmente el bien estará depositado judicialmente.
b) Si el bien fuera inmueble, la situación es mucho más compleja, debiendo
atenderse a:
1.º) Inscripción de la adquisición: Es título bastante para la inscripción en el
Registro de la Propiedad el testimonio del auto de aprobación del remate,
expresando en él que se ha consignado el precio y las demás circunstancias
necesarias para la inscripción según la legislación hipotecaria (art. 674.1).
2.º) Entrega de la posesión: Si el bien no se hallare ocupado, al adquirente se
le pondrá en posesión del mismo (art. 675.1).
Si el inmueble estuviere ocupado deben distinguirse dos posibles situaciones:
1.ª) Si el tribunal ha resuelto ya, atendido lo dispuesto en el art. 661, que el ocupante no tiene derecho a permanecer en el inmueble, el adquirente podrá instar el lanzamiento y así se hará (sin perjuicio de que el ocupante ejercite en juicio el derecho que crea le asiste), y
2.ª) Si no se ha decidido ya, cabe que el adquirente pida al tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse
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en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda. La petición de lanzamiento a que se refiere el apartado anterior, se notificará a los ocupantes indicados por el adquirente, con citación a una vista dentro del plazo de diez días, en la que podrán alegar y probar lo que consideren oportuno respecto de su situación. El tribunal, por medio de auto, sin ulterior recurso, resolverá sobre el lanzamiento, que decretará en todo caso si el ocupante u ocupantes citados no comparecieren sin justa causa. El auto que resolviere sobre el lanzamiento de los ocupantes de un inmueble dejará a salvo, cualquiera que fuere su contenido, los derechos de los interesados, que podrán ejercitarse en el juicio que corresponda.
Hemos partido hasta aquí de que el rematante, en el plazo concedido,
procede a consignar el precio. Esto no ocurre siempre. Cuando no ocurre se está
ante la subasta en quiebra (art. 653), aunque realmente las posibilidades son
variadas.
Cuando el rematante no consigna el precio, pierde naturalmente el depósito hecho para concurrir a la subasta, y además puede ocurrir:
1.º) Que uno o más postores hubieran mantenido a disposición del tribunal el depósito previo, caso en el que puede aprobarse el remate a su favor, por el orden de sus respectivas posturas (art. 652.1, II).
2.º) Que con los depósitos perdidos por uno o más postores que no han consignado el precio, pueda satisfacerse el capital e intereses del crédito del ejecutante y las costas, en cuyo caso no es preciso continuar la ejecución.
3.º) Que no siendo posible lo anterior, deba procederse a convocar nueva subasta, caso en el que el o los depósitos se destinarán, primero, a satisfacer sus gastos y, después, a pagar el crédito del ejecutante y las costas.
4.º) La previsión del art. 653.2, relativa a la posibilidad de que se llegue, con los depósitos perdidos, a indemnizar al ejecutado e, incluso, a devolver cantidades a los depositantes, parece irreal en la práctica.
5. Distribución del dinero y cancelación de cargas
Si todo ha ido bien en la subasta, al final de la misma se habrá obtenido una
cantidad de dinero, en la cual estará interesado no sólo el ejecutante sino también
otras personas, en lo que ahora importa el ejecutado y los titulares de cargas no
preferentes. El precepto base es el de que sin estar completamente reintegrado el
ejecutante del principal, intereses y costas de la ejecución, no podrán aplicarse las
sumas realizadas a ningún otro objeto (salvo preferencia declarada en tercería de
mejor derecho) (art. 613.2). Por ello el precio del remate se entregará al ejecutante
(arts. 654 y 672).
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Cuando la suma obtenida no cubra principal, intereses y costas, habrá de hacerse la imputación del pago, atendiendo en primer lugar al principal, después a los intereses y, por último, a las costas. Los intereses y las costas habrán, lógicamente, de liquidarse por el secretario.
Los problemas se refieren a:
1.º) Bienes muebles: Quedando remanente debe atenderse a la existencia de
reembargos (art. 610) y a los embargos de sobrante (art. 611) y, en último caso, se
entregará al ejecutado (art. 654).
2.º) Bienes inmuebles: Existiendo remanente debe atenderse al pago de los
derechos inscritos o anotados con posterioridad al del ejecutante, derechos que
habrán de ser cancelados; sólo si después resta alguna cantidad se entregará al
ejecutado (art. 672).
La distribución del sobrante entre los titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad al del ejecutante, se realiza en el mismo proceso de ejecución y conforme a un incidente regulado en el art. 672.2, debiendo tenerse en cuenta también la existencia de embargos de sobrante y de proceso concursal.
Hecho todo lo anterior podrá procederse, a instancia del adquirente, a la
cancelación en el Registro de la inscripción o anotación del gravamen por el que se
procedió a la ejecución y de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, por
medio del correspondiente mandamiento judicial (art. 674.2).
VI. ALTERNATIVAS A LA SUBASTA JUDICIAL
A) Nuevos caminos a la enajenación forzosa
Después de una experiencia más que centenaria con la subasta judicial como
única manera de enajenación forzosa de los bienes embargados, experiencia que
demostró que esa subasta era un modo de malvender los bienes, la LEC pretende
buscar nuevos caminos en la realización forzosa que consiste en la utilización del
valor en cambio de los bienes. Esos nuevos caminos son el convenio de realización
y la realización por persona o entidad especializada, que hemos tenido que examinar
antes por imponerlo así el Programa.
A esos nuevos medios se aplica, en todo caso, lo relativo a la subsistencia y cancelación de cargas (art. 642). Las disposiciones de la Ley sobre subsistencia y
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cancelación de cargas, como consecuencia de la enajenación y adjudicación forzosas, se aplican tanto cuando se trate del convenio de realización como de la realización por persona o entidad especializada. Esto supone que el tribunal aprobará las enajenaciones previa comprobación de que la transmisión del bien se produjo con conocimiento, por parte del adquirente, de la situación registral que resulte de la certificación de cargas. Consecuencia de ello es también la aplicación de lo dispuesto para la subasta de inmuebles en lo referente a la distribución de la suma recaudada, la inscripción del derecho del adquirente y el mandamiento de cancelación de cargas.
B) La adjudicación forzosa
No es desde luego un nuevo camino el de la adjudicación forzosa que es
posible en dos casos, distintos en los presupuestos y en los efectos.
a) Adjudicación para pago
Cuando lo que se embargó fueron sueldos, pensiones u otras prestaciones
periódicas y créditos realizables en el acto no puede hacerse pago inmediatamente
al ejecutante, sino que en realidad estamos ante una adjudicación para pago, no ante
una adjudicación en pago. Todavía convendría distinguir entre:
1.º) Créditos realizables en el acto
La adjudicación requerirá resolución expresa del juez en que así se establezca
y orden al deudor del ejecutado (al que se comunicó el arrestatorium) para que
entregue la cantidad adeudada en el Juzgado, el cual procederá a pagar al ejecutante.
La resolución que dicta el Juzgado no es inútil, pues a partir de la misma se ha efectuado la realización del crédito y deviene irrevocable; a partir de ese momento el ejecutante es el acreedor del deudor del ejecutado. Con todo la adjudicación no supone sin más que se ha efectuado el pago, pues éste existirá jurídicamente cuando exista en la realidad. En la LEC no queda claro que en este caso de los créditos realizables en el acto debe estarse a la adjudicación para pago, pero cuesta admitir que haya de procederse a la realización del crédito por medio de subasta judicial.
2.º) Sueldos y pensiones
Si lo que se embargó fue la parte no inembargable de un sueldo o pensión, la
realización puede ser también inmediata y se resolverá en la adjudicación para pago.
Conviene distinguir entre los sueldos y pensiones ya vencidos, en cuyo caso se trata
de un crédito realizable en el acto, y los sueldos y pensiones que se devenguen en el
futuro, que es el caso que aquí se considera.
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La adjudicación precisará de resolución específica, a partir de la cual el sueldo o pensión queda vinculado a un concreto ejecutante, sin que pueda alterarse en el futuro la preferencia, aunque aparezca otro acreedor. A partir de la adjudicación, el pagador del sueldo o la pensión deberá periódicamente hacer el ingreso en el Juzgado y éste pagará al ejecutante. Lo que no impide que, en ocasiones se haga el pago directamente entre pagador y ejecutante, evitando complicaciones burocráticas. Naturalmente el juez deberá precisar al pagador la cantidad exacta a pagar mensualmente y durante cuánto tiempo ha de hacerlo, sin perjuicio de que elevaciones del sueldo repercutan en la cantidad a pagar.
b) Adjudicación en pago
La segunda manifestación de la adjudicación aparece de modo subsidiario, y
es consecuencia del fracaso de la enajenación forzosa. Se trata de un derecho del
ejecutante que puede ejercitarlo en las ocasiones previstas legalmente.
Estas ocasiones son:
1.º) Arts. 650.3 y 670.3: El ejecutante puede pedir la adjudicación por el 50 (muebles) o por 70 (inmuebles) por 100 del tipo de la subasta.
2.º) Arts. 650.4, II, y 670.4, II: El ejecutante puede pedir la adjudicación por el 50 (muebles) o por el 70 (inmuebles) del tipo o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos siempre que esa cantidad sea superior a la mejor postura de la subasta.
3.º) Arts. 651 y 671: Frustrada la subasta por la no concurrencia de postores, el ejecutante puede pedir la adjudicación del bien por el 30 (muebles) o el 50 (inmuebles) del tipo o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos.
Si en la enajenación forzosa los bienes embargados son utilizados por su
valor en cambio, en la adjudicación forzosa se atiende a su valor en sí y puede
definirse como el acto procesal por el que el órgano jurisdiccional transmite al
ejecutante un bien previamente embargado al deudor ejecutado, en virtud de su
potestad jurisdiccional, como medio para lograr la satisfacción de aquél. La
diferencia fundamental con la enajenación forzosa reside en que en la adjudicación
se entrega el bien al ejecutante en cuanto tal, mientras que en la enajenación la
transmisión se produce a favor del rematante, sea éste quien fuere, normalmente un
tercero, pero también puede serlo el ejecutante, aunque no en cuanto tal, sino en
cuanto mejor postor.
Del régimen jurídico de la adjudicación conviene precisar: 1) Que la adjudicación en pago supone transmisión de la propiedad, bastando para inscribirla en el Registro de la Propiedad testimonio de la resolución firme (art. 674.1), y 2) Que respecto de las cargas también rige la subsistencia de las anteriores y la extinción de las posteriores (art. 674.2).
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VII. LA ADMINISTRACIÓN PARA PAGO
Esta tercera forma de realización puede pedirla el ejecutante en cualquier
momento de la ejecución y consiste en que se le entreguen el o los bienes
embargados para aplicar sus rendimientos al pago del principal, intereses y costas.
Los bienes son, pues, utilizados por valor en uso o, si se prefiere, por sus frutos, lo
que supone que el bien tiene que ser productivo (“cuando la naturaleza del bien así
lo aconseje”).
El término «administración» posiblemente no sea el más indicado para expresar lo que la institución realmente significa, pues mediante ella se entrega el bien al ejecutante para que con sus frutos o productos vaya satisfaciendo paulatinamente su crédito. Lo que importa es destacar que el administrador es precisamente el ejecutante, y no un tercero nombrado por el juez. De aquí que administración forzosa y administración judicial sean dos figuras distintas e incompatibles.
La judicial es una forma de garantizar la afección de bienes al proceso, cuando lo embargado sean frutos y rentas o empresas, en los que las garantías del depósito o de la anotación preventiva no son suficientes ni adecuadas, y en la que el administrador es un tercero designado por el tribunal (arts. 630 a 633), que debe entregar las cantidades obtenidas al Juzgado, quedando afectadas a la ejecución; la forzosa es una forma de realización, en la que el administrador es el propio ejecutante, que destina los productos a satisfacer su crédito. Una y otra son incompatibles; acordada la administración forzosa, cesará la judicial.
Cuando el ejecutante haya optado por esta forma de realización, el tribunal la
acordará, oyendo antes, en su caso, a los terceros titulares de derechos sobre el bien
embargado inscritos o anotados con posterioridad al del ejecutante, ordenará que se
le entreguen las fincas embargadas bajo inventario, y que se le dé a conocer como
administrador a las personas que designe, pudiendo imponer multas coercitivas al
ejecutado o a los terceros que impidan o dificulten el ejercicio de las facultades del
administrador (art. 676).
El régimen de la administración puede determinarse de dos maneras: bien por acuerdo entre ejecutante y ejecutado, bien se estará a la costumbre del país (art. 677). El ejecutante administrador tiene un derecho básico: hacer suyos los productos de la finca; y dos obligaciones importantes: mantener la finca en el estado en que se le entregó, realizando los gastos necesarios para su conservación y reparación (naturalmente a cargo de los productos), y rendir cuentas anualmente (art. 678).
La rendición de cuentas se efectuará anualmente al secretario judicial, y de ellas se dará vista al ejecutado, por el plazo de quince días, y de las alegaciones que éste hiciere se dará traslado al ejecutante para que manifieste, en el plazo de nueve días, si está o no conforme con ellas. En caso de disconformidad, se convocará a las partes a una comparecencia, con práctica de prueba, dictándose auto resolviendo lo procedente sobre la
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aprobación o rectificación de la cuenta presentada por el acreedor. Todas ls demás divergencias que puedan surgir sobre la administración se sustanciarán por el juicio verbal (art. 679).
La administración forzosa puede concluir de tres maneras (art. 680):
1.ª) Cuando el ejecutante se haya hecho pago de su crédito, intereses y costas
con los productos de la finca, volverá ésta a poder del ejecutado. La administración
ha cumplido su finalidad.
2.ª) A petición del ejecutado, cuando pague lo que resta de la deuda según el
último estado de cuentas, en cuyo caso será repuesto inmediatamente en la posesión
de la finca y cesará la administración, sin perjuicio de la rendición general de
cuentas y de las demás reclamaciones.
3.ª) A petición del ejecutante, la administración puede cesar y acudirse a la
realización forzosa por otros medios, previa rendición de cuentas.
VIII. LA TERCERÍA DE MEJOR DERECHO
La afección de los bienes a la ejecución, que constituye básicamente el
embargo, confiere al ejecutante el derecho de percibir el producto de la enajenación
forzosa, en principio, con independencia respecto a cualquier otro acreedor del
ejecutado. Por ello sin estar completamente reintegrado el ejecutante de principal,
intereses y costas no podrán aplicarse las sumas realizadas a ningún otro objeto que
no haya sido declarado preferente por sentencia dictada en tercería de mejor
derecho (art. 613.2).
A) Naturaleza jurídica
El tercero, en general, con la tercería persigue que su crédito sea declarado
preferente respecto del crédito del acreedor ejecutante, pero puede perseguir
también que se declare la existencia del crédito mismo, condenado al ejecutado al
pago.
Cuando la tercería se basa en un título ejecutivo su única finalidad es la de declarar la preferencia, pero si la tercería no se basa en título ejecutivo, la declaración de
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preferencia precisará, lógica y jurídicamente, que antes se declare la existencia del crédito mismo. De esta distinción arrancan consecuencias claras en la LEC:
1) Si existe título ejecutivo, la demanda de tercería se dirigirá sólo contra el ejecutante (aunque el ejecutado pueda intervenir en el procedimiento con plenitud de derechos procesales, pero si no existe ese título la demanda de tercería habrá de dirigirse contra ejecutante y ejecutado, produciéndose una acumulación de pretensiones, y no un litisconsorcio (art. 617),
2) Si existe título ejecutivo, el allanamiento del ejecutante supone que se dicte auto declarando la preferencia del derecho del tercero, pero si no existe tal título el allanamiento sólo producirá el efecto anterior si el ejecutado se conforma (art. 619), y
3) Con título ejecutivo el tercero podrá intervenir en la ejecución desde que sea admitida la demanda de tercería, y sin él sólo cuando su demanda sea estimada (art. 616.2).
B) Tramitación
1.º) Demanda: Quien afirme que le corresponde un derecho a que su crédito
sea satisfecho con preferencia al del acreedor ejecutante, podrá interponer demanda
de tercería de mejor derecho (art. 614).
La demanda debe acompañarse de un principio de prueba por escrito del crédito que se afirma preferente, sin el cual la demanda no se admitirá a trámite. Naturalmente no se permitirá segunda tercería que se funde en títulos o derechos que poseyera el tercero al tiempo de formular la primera.
2.º) Tiempo: La admisión de la tercería se hace depender también de la
presentación de la misma entre dos momentos, uno inicial y otro final (art. 615).
El momento inicial depende de la naturaleza de la preferencia; si es general desde que se despache la ejecución y si es especial, es decir, con relación a un bien concreto, desde que se embarga ese bien. El momento final depende del sistema de realización, si se produjo la enajenación forzosa, el de la entrega del dinero al ejecutante, y si se trató de adjudicación forzosa del bien al ejecutante, el de la adquisición de la titularidad del bien por este según la legislación civil (art. 615).
3.º) Procedimiento: Se sustanciará por los trámites del juicio ordinario (art.
617), con alguna especialidad.
Las especialidades se refiere a: 1) Allanamiento del ejecutante, con las diferencias relativas a si el tercerista presenta o no título ejecutivo (art. 619.1), y 2) Desistimiento del ejecutante de la ejecución, pues éste puede, una vez que le ha sido notificada la demanda de tercería, desistir de la ejecución, con diferencias también si el título del tercerista e o no ejecutivo (art. 619.2).
4.º) Efectos: Los de la interposición de la demanda atiende a que la ejecución
proseguirá, pero el dinero que se obtenga con ella se depositará en la Cuenta de
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Consignaciones y Depósitos del Juzgado para luego, primero, reintegrar al
ejecutante en las costas de la ejecución y, luego, pagar a los acreedores según el
orden de preferencia que se declare en la sentencia (art. 616.1).
La sentencia resolverá sobre la preferencia y el orden en que los créditos
deben ser satisfechos en la ejecución, pero sin prejuzgar otras acciones que pudieran
corresponder, y especialmente la de enriquecimiento injusto (art. 620).
En los arts. 616, 619 y 620 se encuentran claras manifestaciones del intento de evitar que la estimación de la tercería suponga que el tercero cobra con preferencia, mientras que el ejecutante tiene que hacerse cargo de las costas de la ejecución que ha ido adelantando; de ahí que se disponga que al tercerista no le entregará cantidad alguna procedente de la ejecución, mientras no se hayan satisfecho al ejecutante las tres quitas partes de las costas causadas en ésta hasta el momento en que recaiga la sentencia de tercería.
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TEMA 52º
EJECUCIÓN NO DINERARIA
(Esquema)
I. DISPOSICIONES GENERALES Toda clase de títulos
1. Ejecución específica y tutela judicial efectiva Ejecución específica: misma prestación
Ejecución genérica: sustituida la prestación por dinero
Art. 118 CE: art. 18.2 LOPJ: propios términos
Imposibilidad: natural o jurídica
2. Aseguramiento de ejecución genérica sustitutoria Art. 700: embargo preventivo en ejecución
3. Apremios económicos y multas coercitivas Demanda, despacho de ejecución, requerimiento
Apercibimiento de apremios personales o multas coercitivas
Multas: No es astreinte y no es sanción. Cuantía
II. EJECUCIÓN POR DEBERES DE ENTREGAR COSAS Requerimiento e incumplimiento
1. Cosa mueble determinada Puesta en posesión. Obstáculos:
a) Naturales: 1) Preventivo: exhibición
2) Coactivos: -) entrada y registro
-) Interrogatorio con desobediencia
b) Jurídicos
2. Cosas genéricas o indeterminadas Pesar, contar y medir. 1) Posesión con búsqueda
2) Adquirir a costa
Equivalente pecuniario
3. Bienes inmuebles a) Qué es lo que proceda
Variedad: lanzamiento, inscripción, cancelación
b) Cuándo imposibilidad in natura: 1) natural: en parte
2) jurídica
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Ocupado por terceras personas: 1) Notificar ejecución
2) Mero hecho
4. Equivalente pecuniario 2 cosas: 1) Valor de la cosa
2) Daños y perjuicios
III. EJECUCIÓN POR OBLIGACIONES DE HACER
1. Inicial actividad ejecutiva Demanda, despacho, requerimiento, plazo
a) Realiza completamente y bien
b) Realiza en parte
c) Realiza defectuosamente
d) No realiza
2. Conductas fungibles o no personalísimas 1) Título lo prevé
2) Opta por daños y perjuicios
3) Encargo a un tercero a su costa: Orden actuación
Difusión de sentencia en medios de comunicación
3. Conductas infungibles o personalísimas a) En plazo: Cumplir o alegar
b) Ejecutante, opta: 1) equivalente pecuniario
2) multa
c) Tribunal decide
IV. EJECUCIÓN POR OBLIGACIONES DE NO HACER Se parte del quebrantamiento y formas:
1) Omitir conducta indefinida
2) Incumplimiento total
3) Permitir que otro haga
V. CONDENA A EMITIR DECLARACIÓN DE VOLUNTAD Promesa de vender o comprar: art. 1451 CC
1) Elementos esenciales, naturales y accidentales
2) Elementos esenciales sólo
3) Ni los elementos esenciales
VI. LIQUIDACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS... a) Daños y perjuicios
3
b) Equivalente dinerario
c) Frutos y rentas
d) Rendición de cuentas de administración
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EJECUCIÓN NO DINERARIA
Ejecución no dineraria. Disposiciones generales. Ejecución por deberes de entregar cosas. Ejecución por obligaciones de hacer y no hacer. Condena emitir una declaración de voluntad. Liquidación de daños y perjuicios, frutos y rentas y la rendición de cuentas.
I. DISPOSICIONES GENERALES
Las obligaciones de contenido pecuniario pueden constar en cualesquiera
clases de títulos ejecutivos, sean judiciales o no, pero las obligaciones no dinerarias
sólo pueden constar en títulos ejecutivos judiciales.
1. Ejecución específica y tutela judicial efectiva
El derecho de acción, o derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art.
24.1 CE), tiene un contenido complejo que va desde el deber del órgano
jurisdiccional de poner en marcha el proceso declarativo hasta el proceder a la
ejecución de la sentencia que se dicte por medio del proceso de ejecución,
importando ahora destacar que ese derecho comprende también el que la ejecución
lo sea en forma específica, de modo que sólo se admitirá su transformación en
ejecución genérica cuando existan razones objetivas que así lo determinen.
En sentido estricto una ejecución será específica cuando al final de ella se llegue a proporcionar al ejecutante exactamente la misma prestación que venía establecida en el título ejecutivo; la consecuencia del incumplimiento del deudor, que debe ser actuada por el tribunal, ha de ser idéntica a aquélla que realizaría el deudor si cumpliera voluntariamente el comportamiento que supone la prestación que es objeto de la obligación declarada en el título.
Por el contrario, una ejecución genérica implica siempre un cambio en la prestación establecida en el título, la cual es sustituida por otra equivalente pero distinta. Sin hacer ahora referencia a la causa, la ejecución genérica lleva a que el tribunal, ante el incumplimiento del deudor, actúe siempre la misma consecuencia (no en cantidad, pero si en calidad), sea cual fuere la prestación incumplida; naturalmente esa consecuencia siempre es dinero.
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La inclusión de la ejecución específica en el derecho a la tutela judicial
efectiva se refuerza, desde el punto de vista constitucional, con lo que dispone el art.
118 CE: «Es obligado cumplir las sentencias, y demás resoluciones firmes de los
Jueces y Tribunales...». Descendiendo en el rango normativo, la regla general de
que la ejecución ha de ser en forma específica se encuentra en el art. 18.2 LOPJ
cuando dice que «las sentencias se ejecutarán en sus propios términos». Ahora bien,
en la misma norma se admite la posibilidad de reglas especiales por las cuales la
ejecución específica se sustituya por la ejecución genérica, y es para esas reglas
especiales para las que debe tenerse en cuenta:
a) La ejecución genérica, es decir, la sustitución de la ejecución específica
por dinero, sólo será admisible en casos de imposibilidad natural o jurídica.
La imposibilidad a la que se refiere el art. 18.2 LOPJ puede deberse a dos clases de causas:
1.ª) Naturales: Cuando por la naturaleza de las cosas la ejecución específica se ha convertido en físicamente imposible, como es el caso de pérdida o destrucción del bien determinado que debía ser entregado.
2.ª) Jurídicas: Aun siendo físicamente posible, la imposibilidad puede derivar de la interrelación del ordenamiento jurídico, y así si la cosa determinada a entregar existe, pero está legalmente en poder de una tercera persona, el condenado en la sentencia no podrá entregarla, ni aunque quisiera hacerlo.
b) Cuando parezca que la ley hace depender la ejecución específica de la
voluntad del ejecutado hay que realizar una interpretación favorecedora de esta
clase de ejecución, y a su servicio están los apremios o multas coercitivas.
c) Existen casos en los que, aun tratándose de obligaciones de hacer, ante la
negativa del ejecutado debe acudirse a la coacción personal, pues no se trata de un
hacer que pueda calificarse de personalísimo o la conversión en dinero carece de
sentido; éstos serían supuestos como el lanzamiento en el desahucio, la negativa de
uno de los cónyuges a abandonar el domicilio conyugal, la negativa a permitir que
el otro cónyuge visite a los hijos según lo dispuesto en la sentencia, etc.
d) Si la ejecución específica es imposible, en todo o en parte, será sustituida
por la genérica, pero teniendo en cuenta que una cosa será el valor dinerario del
hacer no hecho o de la cosa no entregada, es decir, el equivalente pecuniario, que
existirá siempre, siendo su único problema el de la cuantificación, y otra la
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determinación del importe de los daños y perjuicios, los cuales en algún caso
pueden incluso no existir.
e) El último remedio es el delito o falta de desobediencia grave o leve (arts.
556 y 634 CP), al que debe acudirse con prudencia pero con decisión, pues no está
en juego sólo el derecho del ejecutante, sino también el bien jurídico tutelado en la
desobediencia, que por algo se incluye en el título del CP relativo al orden público.
2. Aseguramiento de la ejecución genérica sustitutoria
Dada la posibilidad de que la ejecución específica acabe transformándose en
una ejecución genérica, el art. 700, contiene una previsión para que, por lo menos
ésta, no se frustre. Establece así la posibilidad de adoptar una medida cautelar y,
especialmente, la de embargo preventivo, de modo que cuando el título condene a
hacer, no hacer o entregar cosa distinta de una cantidad de dinero y el requerimiento
inicial no pueda tener inmediato cumplimiento, el tribunal, a instancia del
ejecutante, podrá acordar las medidas de garantía que resulten adecuadas para
asegurar la efectividad de la condena y, en todo caso, cuando el ejecutante lo pida,
el embargo de bienes del ejecutado en cantidad suficiente para asegurar el pago de
las eventuales indemnizaciones sustitutorias y las costas de la ejecución. El
ejecutado podrá pedir que se alce el embargo preventivo prestando caución.
De esta medida cautelar de embargo preventivo importa tener en cuenta:
1.º) La adopción de la medida no se hace depender de resistencia alguna del ejecutado a la ejecución, sino que su adopción depende de un hecho objetivo: la imposibilidad de ejecución inmediata de la condena de hacer, no hacer o entregar alguna cosa, sin que importe la causa de esa imposibilidad. El periculum in mora consiste aquí en el mero retardo. Más aún, la imposibilidad no se refiere al inicio de los actos ejecutivos, sino a la conclusión de los mismos; no se trata de que no empiece la ejecución, sino de que no concluya.
2.º) A diferencia del embargo preventivo común no cabe exigir fianza al ejecutante, pues aquí partimos de la existencia indudable del derecho a garantizar, aparte de un título ejecutivo.
3.º) En su calidad de preventivo el embargo subsistirá hasta que se haya completado la ejecución específica, momento en que se alzará; si la ejecución específica se transforma en genérica o pecuniaria, el embargo se convertirá en ejecutivo, siguiéndose la ejecución por los trámites de éste.
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3. Apremios económicos y multas coercitivas
La ejecución no dineraria comienza siempre con la demanda ejecutiva (art.
549) y con el auto despachando la ejecución (art. 553). Lo específico es que el
tribunal, en dicho auto, ordenará que se requiera al ejecutado, dándole plazo
adecuado, para que cumpla lo dispuesto en el título ejecutivo y que ese
requerimiento podrá completarse con el apercibimiento del empleo de apremios
personales o multas coercitivas (art. 699). Antes y después la LEC se refiere a
apremios, a apremios económicos y a multas coercitivas.
La palabra apremio tiene un sentido muy amplio que la hace equivaler a compeler, obligar, mandar por la autoridad, de modo que puede entenderse que apremiar es mandar por la autoridad a una persona que cumpla alguna obligación. Por ello a la realización forzosa de los bienes embargados se la ha denominado tradicionalmente “procedimiento de apremio”. El “apremio personal” supone, por tanto, el mandato dirigido al ejecutado para que cumpla la obligación contenida en el título ejecutivo, con la posibilidad de acudir al uso de la coacción sobre su persona. La única vez que la LEC utiliza esta expresión es la del art. 699. De “apremios” habla en los arts. 591 (equivaliendo a multa coercitiva), 664 y 701 (en sentido muy general).
Con las expresiones “apremio económico” y “multa coercitiva” se está
haciendo referencia a una única institución, nueva en el Derecho procesal pero ya
antigua en el Derecho administrativo. No se trata de la astreinte del Derecho
francés, que tiene su origen en la teoría del resarcimiento de daños y perjuicios y
que destina el dinero obtenido a ingresarlo en al patrimonio del ejecutante, mientras
que en la multa coercitiva la cantidad obtenida se ingresa en el Tesoro Público, sino
que es una institución común o general, con manifestaciones en el Derecho
administrativo (arts. 96 y 99 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común) y en el Derecho procesal (art. 95.4 LOTC, art. 239.2 LPL y art. 711 LEC).
En los dos casos las multas coercitivas se caracterizan porque: 1) No son sanciones, pues por ellas se trata de remover la resistencia pasiva del ejecutado, forzando su voluntad para que cumpla, y de ahí que deba concedérsele el tiempo necesario para ello, y 2) Imponen al ejecutado una obligación nueva y distinta de la establecida en el título ejecutivo que se trata de ejecutar.
Lo que regula el art. 711 es sólo la cuantía de las multas coercitivas y
únicamente de las que pueden imponerse en la ejecución no dineraria. Esa cuantía,
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no se hace depender de la capacidad económica del ejecutado, sino del precio o la
contraprestación del hacer personalísimo establecidos en el título ejecutivo y, si no
constara o se tratara de deshacer lo mal hecho, del coste dinerario que en el mercado
se atribuya a esas conductas, de modo que: 1) Las multas mensuales podrán
ascender a un 20 por 100 del precio o valor, y 2) La multa única al 50 por 100.
II. EJECUCIÓN POR DEBERES DE ENTREGAR COSAS
El título ejecutivo, que será una sentencia o un laudo arbitral, puede condenar
al demandado a entregar una cosa determinada, que puede ser mueble o inmueble, y
la ejecución se inicia con el auto despachando la ejecución, en el que se requerirá al
ejecutado para que, dentro del plazo que se le conceda, proceda a cumplir en sus
propios términos, es decir, para entregue la cosa (art. 699). Si el ejecutado cumple
lo ordenado no se procede ya a realizar verdaderos actos físicos de ejecución; ésta
aparece realmente cuando el ejecutado no cumple dentro del plazo.
1. Cosa mueble determinada
La actividad ejecutiva consiste aquí en que el tribunal ponga al ejecutante en
la posesión de la cosa debida, empleando para ello los medios que crea precisos (art.
701.1). Esta norma debe completarse teniendo en cuenta, por ejemplo, los arts. 1097
(sobre los accesorios) y 1.096 (caso fortuito) del CC, y, cuando se trate de bien
mueble sujeto a régimen de publicidad registral similar al inmobiliario, las normas
relativas a la adecuación del Registro a lo dispuesto en el título ejecutivo.
La actividad ejecutiva básica consiste, pues, en la aprehensión de la cosa, y a
ello pueden oponerse dos tipos de obstáculos:
a) Naturales: Tratándose de cosa mueble puede darse el caso de la no
subsistencia de la misma, y habrá de estarse entonces a las normas civiles relativas a
la pérdida de la cosa debida, teniendo en cuenta de que se parte de que existía en el
momento inicial del proceso de declaración, por lo que la reclamación judicial ha
supuesto colocar al demandado en mora (art. 1.100 CC), con lo que la pérdida o
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destrucción posterior de la cosa no supone extinción de la obligación (art. 1.182
CC) sino su transformación en indemnización.
Frente a la posible resistencia del ejecutado a entregar la cosa existen varios
remedios:
1.º) Preventivo: Como diligencia preliminar el art. 256.1, 2.º, regula la
exhibición de la cosa mueble a la que se haya de referir el posterior juicio
declarativo y el art. 261, 3.ª, admite la búsqueda de la misma, incluso con la entrada
y registro, y el depósito o medida de garantía más adecuada para su conservación.
2.º) Coactivos: Si la cosa mueble no estaba depositada y si el ejecutado no la
entrega, cabe:
1”) Emplear el apremio que sea preciso, que será normalmente la entrada y
registro del lugar cerrado en el que se sospeche que puede encontrarse la cosa, con
el auxilio de la fuerza pública su fuere necesario. La utilización de esta fuerza
pública puede consistir también en la orden dada a la misma para que realice la
búsqueda de la cosa.
2”) Interrogar al ejecutado o a terceros para que digan si la cosa está o no en
su poder y si saben dónde se encuentra, con apercibimiento de incurrir en el delito
de desobediencia.
b) Jurídicos: Consistentes en la posesión de la cosa por un tercero ajeno al
proceso declarativo y al título ejecutivo formado en él, no pudiendo dirigirse la
ejecución contra él.
Este supuesto no está previsto en el art. 701 pero no puede desconocerse su posibilidad. Si en los bienes inmuebles es frecuente en la práctica la transmisión fraudulenta a un tercero para evitar la ejecución de dar, lo mismo, pero con mayor énfasis, hay que decir de los bienes muebles, atendiendo a la mayor facilidad de la aparente transmisión. Surgen así una serie de situaciones que pueden llevar la ejecución a la inutilidad, especialmente cuando después el ejecutado resulta insolvente. Por ello hay que moverse con especial cuidado entre el extremo de proteger a ultranza los derechos del ejecutante o decantarse por los del tercero. En principio la regla general podría ser que la mera tenencia fáctica de la cosa mueble por un tercero no supone posesión legítima cuando el demandado, a lo largo del proceso declarativo, no alegó su falta de posesión, sino que, antes al contrario, afirmó expresamente o dio a entender que él era el poseedor. A esta regla habría que añadir otra relativa a que no es bastante que el ejecutado manifieste que él no es el poseedor, sino que debe acreditar la imposibilidad jurídica de cumplir «in natura»,.
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2. Cosas genéricas o indeterminadas
Tratándose de cosas genéricas (o fungibles o sustituibles), esto es, de
aquéllas que pueden ser adquiridas en los mercados (art. 702), que son las que se
pesan (mil arrobas de naranja clementina), se cuentan (mil ejemplares de un libro) o
se miden (mil metros de tejido de seda), es posible que el ejecutante con su
conversión en dinero se vea satisfecho, pues con él puede encontrar la misma cosa
en el mercado, pero esto no tiene porque ser así. Esta consideración es la que lleva
al art. 702 a ofrecer al ejecutante, después de que el ejecutado ha incumplido el
requerimiento hecho para que entregara las cosas, una alternativa, pudiendo optar
entre:
1.º) Que se le ponga en posesión de las cosas debidas, lo que supone que las
cosas se encuentran en posesión del ejecutado: Para este fin deben de practicase las
diligencias conducentes, es decir, se aplicará lo que antes hemos dicho respecto de
la búsqueda por la fuerza pública, la entrada y registro y el interrogatorio del
ejecutado o de terceros.
2.º) Que se le faculte para que las adquiera, en el mercado y a costa del
ejecutado, pidiendo al tribunal que ordene, al mismo tiempo, el embargo de bienes
suficientes para pagar la adquisición, de la que el ejecutante dará cuenta justificada.
Si la cosa genérica no se encuentra en el poder del ejecutado ni el mercado o,
simplemente, si que al ejecutante le interesa su reducción a dinero porque la
adquisición tardía de las cosas no satisface ya su interés legítimo, el tribunal
determinará el equivalente pecuniario, con los daños y perjuicios que hubieran
podido causarse al ejecutante, que se liquidarán conforme a los arts. 712 y ss.
El párrafo 2 de este art. 702 debe entenderse, no el sentido de que el
equivalente pecuniario lo determinará el tribunal sin más, sino en el de que se está
efectuando una remisión a lo dispuesto en el art. 717. Es decir, tanto la
determinación del equivalente pecuniario como la liquidación de los daños y
perjuicios deben hacerse por los artículos de la LEC relativos a la liquidación.
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3. Bienes inmuebles
Si el título ejecutivo dispone la transmisión o entrega de un bien inmueble,
dice el art. 703.1, el tribunal ordenará de inmediato lo que proceda según el
contenido de la condena. Esta norma debe completarse con alguna otra del CC
relativa a los frutos de la cosa (art. 1.095) o a que quedan comprendidos los
accesorios, aunque no hayan sido mencionados (art. 1.097).
Las cuestiones a considerar son dos:
a) ¿Qué es “lo que proceda”?: La generalidad de la norma puede significar
que el ejecutante pida el lanzamiento del ejecutado que ocupa el bien, incluso
mediante el recurso a la fuerza pública, la adecuación del Registro de la Propiedad
al título si es necesaria, es decir, la inscripción y la cancelación de otros asientos
que sean contradictorios con el anterior, la notificación de la condición de nuevo
poseedor al arrendatario, etc. Debe llamarse la atención que no existe referencia a
plazo alguno para practicarse “lo que proceda”.
En el lanzamiento pueden plantearse cuatro que podemos llamar incidencias:
1.ª) Cuando el inmueble cuya posesión se deba entregar fuera vivienda habitual del ejecutado o de quienes de él dependan, se les dará un plazo de un mes para desalojarlo. De existir motivo fundado, podrá prorrogarse dicho plazo un mes más. Transcurridos los plazos señalados, se procederá de inmediato al lanzamiento, fijándose la fecha de éste en la resolución inicial o en la que acuerde la prórroga.
2.ª) Si en el inmueble que haya de entregarse hubiere cosas que no sean objeto del título, el tribunal requerirá al ejecutado para que las retire dentro del plazo que señale. Si no las retirare, se considerarán bienes abandonados a todos los efectos.
3.ª) Cuando en el acto del lanzamiento se reivindique por el que desaloje la finca la titularidad de cosas no separables, de consistir en plantaciones o instalaciones estrictamente necesarias para la utilización ordinaria del inmueble, se resolverá en la ejecución sobre la obligación de abono de su valor, de instarlo los interesados en el plazo de cinco días a partir del desalojo.
4.ª) De hacerse constar en el lanzamiento la existencia de desperfectos en el inmueble originados por el ejecutado o los ocupantes, se podrá acordar la retención y constitución en depósito de bienes suficientes del posible responsable, para responder de los daños y perjuicios causados, que se liquidarán, en su caso y a petición del ejecutante, de conformidad con lo previsto en los artículos 712 y siguientes.
b) ¿Cuándo existe la imposibilidad de entrega «in natura»?: El art. 703 no
contempla el supuesto de que la ejecución específica sea imposible, pero no puede
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desconocerse que siempre cabrá en la práctica algún caso en el que la ejecución in
natura será imposible.
1.º) Imposibilidad natural, esto es, cuando la cosa se ha destruido. Tratándose
de cosa inmuebles es difícil pensar en supuestos de destrucción total, pues aún en el
caso de demolición del edificio siempre quedará el solar, con lo que procederá la
entrega de parte «in natura» y de parte en indemnización. Sobre todo hay que tener
en cuenta que, partiendo de la existencia de la sentencia firme, al ejecutante no le
afectan las causas de la destrucción, fuera ésta debida a actos del hombre o hechos
naturales.
2.º) Imposibilidad jurídica, es decir, cuando la cosa existe físicamente pero
hay un obstáculo jurídico que no permite la entrega. Ese obstáculo se resume
normalmente en la posesión de la cosa por un tercero, que no ha sido oído y vencido
en juicio.
En realidad las situaciones posibles son aquí muy variadas, debiendo la solución adecuarse a cada una de ellas. Por ejemplo:
1") Si ese tercero es causahabiente del condenado en la sentencia a dar, la ejecución podrá dirigirse contra él (art. 540).
2") Si en la sentencia, al mismo tiempo que se condenaba a una persona a dar, se declaraba nulo el título en virtud del cual posee una persona, éste ha quedado privado de protección jurídica.
3") Si ha existido una anotación preventiva de la demanda, la transmisión de la cosa a un tercero con posterioridad no se convierte en imposibilidad jurídica (art. 727, 5.ª).
4") Cuando un tercero se encuentra legalmente en posesión de la cosa a título de propiedad habiéndola adquirido de modo irreivindicable, no podrá procederse a la entrega de la misma al ejecutante.
Supuesto especial es el del art. 704.2, que atiende a cuando el inmueble
estuviera ocupado por terceras personas, distintas del ejecutado y de quienes con él
compartan la utilización de aquél. Respecto de esas personas:
1.º) Tan pronto como el tribunal tenga noticia de su existencia, les notificará
el despacho de la ejecución la pendencia de ésta, para que, en el plazo de diez días,
presenten los títulos que justifiquen su situación.
2.º) El ejecutante podrá pedir el lanzamiento de quienes considere ocupantes
de mero hecho (sin título, como precaristas, caso de los familiares directos del
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ejecutado) o sin título suficiente (cuando, por ejemplo, el contrato de arrendamiento
es de fecha inmediatamente anterior al lanzamiento). De esa petición se dará
traslado a las personas que designe el ejecutante, procediéndose después como
dispone el art. 675 (y vimos en el Tema 51.º).
4. El equivalente pecuniario
Para el supuesto de que sea imposible la entrega de la cosa objeto del título,
normalmente de la específica (art. 701.3) (también en el supuesto de bien inmueble,
aun faltando la expresa previsión legal), pero en algún caso también de la genérica
(art. 702.2), aparece la sustitución de la ejecución específica por la sustitutoria, que
es naturalmente dineraria.
En la LEC se habla a veces de “justa compensación pecuniaria” o de
“indemnización de daños y perjuicios”, aunque se trata de dos cosas distintas:
1.ª) Deberá estarse, en primer lugar, al valor de la cosa que no se ha
entregado, que existirá siempre consistiendo su único problema en la cuantificación,
para lo que debe estarse al art. 717.
2.ª) Después habrán de tenerse en cuenta los posibles daños y perjuicios, para
cuya liquidación debe estarse a los arts. 713 a 716, si bien recordado que los
mismos pueden no haber existido.
III. EJECUCIÓN POR OBLIGACIONES DE HACER
La regulación de esta ejecución se encuentra en los arts. 705 a 709, en los
que existe algún supuesto especial.
1. Inicial actividad ejecutiva
Partiendo de la demanda ejecutiva, el tribunal despachará la ejecución y
requerirá al ejecutado para que haga, señalándole plazo en atención a la naturaleza
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del hacer y a las circunstancias que concurran (art. 705). Dentro de ese plazo el
ejecutado puede:
a) Realizar completamente y bien la actividad ordenada: La ejecución
finaliza aquí, quedando pendiente únicamente el pago de las costas, pues éstas en la
ejecución son siempre a cargo del ejecutado; se procederá, pues, a su tasación y si el
ejecutado no las paga a su exacción por la vía de apremio, con lo que la ejecución
puede continuar por el trámite de la ejecución ordinaria por obligaciones dinerarias.
b) Realizar en parte la actividad: La ejecución debe continuar respecto de la
parte no realizada y en la forma que se dirá para cuando no haga.
c) Realizar defectuosamente o contraviniendo el tenor el título: Se equipara
al no realizar lo ordenado y, además, el ejecutante puede pedir que se deshaga lo
mal hecho a costa del ejecutado (art. 1.098, II, CC).
d) No realizar la actividad ordenada: A este supuesto se equiparan los de
realización parcial y realización defectuosa, y la ejecución ha de seguir adelante,
distinguiéndose entre conductas fungibles e infungibles.
Teóricamente la diferencia entre una y otra conducta se encuentra en la equivalencia entre infungible e insustituible. Así cosa fungible es la que es sustituible, en el sentido de que consumiéndose por su uso puede utilizarse otra de la misma especie; la cosa superfungible es el dinero, pero lo son todas aquéllas que se pesan, cuentan o miden. Lo importante ahora son las conductas y éstas son fungibles cuando es indiferente que las realice una u otra persona, dado que el resultado es el mismo; naturalmente una conducta es infungible cuando ha de realizarse precisamente por una persona determinada, atendiendo a cualidades propias y específicas de ella que hacen que su resultado sea distinto al que puede producir la conducta de otra persona.
Insistimos en que las diferencias dichas son solamente teóricas, pues desde el punto de vista del ejecutante el hacer puede ser personal, aunque teóricamente se considere fungible. En efecto, como dice el art. 1.161 CC en las obligaciones de hacer el acreedor no podrá ser compelido a recibir la prestación o el servicio de un tercero, cuando la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligación. Así un hacer fungible es el escribir un libro de texto (contrato entre editorial y autor, habiendo percibido éste cantidades a cuenta), pero aunque teóricamente pueda parecer lo mismo que la intervención quirúrgica la haga un equipo médico u otro, para el enfermo puede no serlo, con base en razones personales de confianza. Además, en la práctica una conducta fungible en abstracto puede convertirse de hecho en insustituible, cuando el servicio lo puede prestar sólo una persona (como sucede en los servicios en régimen de monopolio).
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2. Conductas fungibles o no personalísimas
Cuando el hacer a que obliga el título ejecutivo sea fungible o no
personalísimo, si el ejecutado no lo lleva a cabo en el plazo señalado por el tribunal
(art. 706), podrá suceder que:
1.º) El título contenga una disposición expresa para el caso de
incumplimiento del deudor: Se estará a lo dispuesto en aquél.
2.º) El ejecutante opte por el resarcimiento de daños y perjuicios: Se
procederá a cuantificarlos conforme a lo previsto en los arts. 712 y siguientes.
3.º) El ejecutante opte por pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero,
a costa del ejecutado: Se valorará previamente el coste de dicho hacer, por un perito
tasador designado por el tribunal y, si el ejecutado no depositase la cantidad que el
tribunal apruebe o no afianzase el pago, se procederá al embargo y realización
forzosa de sus bienes hasta obtener la suma necesaria.
Algunas consideraciones prácticas no pueden dejar de hacerse:
1.ª) A pesar de lo que digan la LEC y el CC existen conductas teóricamente fungibles que, ante la negativa del ejecutado, no pueden resolverse en el se harán por un tercero ni en el resarcimiento de daños y perjuicios. Este es el caso de los servicios que se prestan legalmente o de hecho en régimen de monopolio, sobre todo cuando se trata de servicios de larga duración o aun de duración permanente en el tiempo (grandes grúas en el puerto).
2.ª) Si la ejecución se resuelve en que se haga a costa del ejecutado, ello supone necesariamente la actuación de un tercero, el cual, con la solución legal, es nombrado por el ejecutante, que pagará con el dinero obtenido en la ejecución dineraria, con lo que resulta que no existe diferencia entre optar por el resarcimiento de daños y perjuicios (se obtiene una cantidad fija de dinero) o por el hacer por un tercero (también se logra una cantidad fija de dinero).
3.º) Cuando el hacer es muy complejo (construir un edificio) no puede concederse al ejecutado el plazo necesario para ello, pues esto supondría tener que esperar más de un año pasa saber si ha hecho o no. Lo lógico es ir concediendo plazos parciales (para la realización de los planos, para la fundamentación, para la estructura, etc.).
Supuesto especial es el de que la sentencia condene a la difusión, total o
parcial, de su contenido en medios de comunicación a costa de la parte vencida en
el proceso (art. 707), pues entonces:
1.º) Se despachará la ejecución requiriendo al ejecutado para que contrate los
anuncios que resulten procedentes, se entiende dándole plazo.
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2.º) Si se incumple el requerimiento, el ejecutante podrá contratar la
publicidad, dice la norma previa la obtención de los fondos precisos del patrimonio
del ejecutado, lo que exige nombramiento de perito tasador, embargo, realización
forzosa, obtención de la cantidad de dinero y contratación de la publicidad.
Esta solución carece de sentido práctico. En algún caso podrá interesar al ejecutante, pero lo lógico es que éste no pueda esperar tanto tiempo a que la sentencia se difunda, pues perderá toda su actualidad. La contratación de anuncios esta sujeta a un mercado de precios determinados, que no requiere de perito tasador. Debe ser posible que el ejecutante adelante el importe de los anuncios y que luego deba hacer frente a la factura el ejecutado, en su caso acudiendo a la ejecución dineraria.
3. Conductas infungibles o personalísimas
Cuando la condena parezca referirse a un hacer personalísimo (art. 709), se
empieza con el despacho de la ejecución y el requerimiento con plazo al ejecutado.
Naturalmente si el título contiene disposición expresa para el caso de
incumplimiento, a la misma deberá estarse. Si no es así el procedimiento consiste en
que:
a) El ejecutado, dentro del plazo conferido, podrá cumplir el requerimiento,
pero también podrá alegar: 1) En torno al carácter personalísimo o no de la
prestación debida, y 2) Sobre los motivos que tiene para negarse a hacer lo que el
título dispone.
b) Siempre que haya transcurrido el plazo sin haberse realizado la prestación,
el ejecutante puede optar entre:
1.º) Pedir que la ejecución siga adelante para entregarle un equivalente
pecuniario de la prestación de hacer, con lo que se estaría ante la aplicación del art.
717.
2.º) Solicitar que se apremie al ejecutado con una multa por cada mes que
transcurra sin que el ejecutado haga.
c) El tribunal debe decidir y puede hacerlo de modo que:
1.º) Estime que el hacer no es personalísimo, con lo que se estará ante la
ejecución de condena a hacer no personalísimo del art. 706.
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2.º) Declare que el hacer es personalísimo y, atendida la petición del
ejecutante, estar a su equivalente pecuniario, caso en el que impondrá al ejecutado
una única multa del 50 por 100 de su valor.
3.º) Considere que el hacer es personalísimo y, habiendo el ejecutante pedido
acudir a la multa coercitiva, apremiará al ejecutado con una multa por cada mes que
transcurra sin llevar a cabo el hacer. En este caso se reiterarán trimestralmente los
requerimientos durante un año y si, pasado éste, el ejecutado continuare rehusando
hacer lo dispuesto en el título, proseguirá la ejecución, en la que: 1) Se estará al
equivalente pecuniario, o 2) Se adoptarán cualesquiera otras medidas que resulten
idóneas para la satisfacción del ejecutante, pedidas por éste y después de oír al
ejecutado.
IV EJECUCIÓN POR OBLIGACIONES DE NO HACER
Las obligaciones de no hacer pueden referirse a una gran variedad de
supuestos, de los que el art. 710 no contempla la mayoría de ellos, dejándolos en la
indeterminación.
Teóricamente, las condenas a no hacer, que son siempre infungibles pues no cabe que otra persona no haga por el condenado, pueden consistir bien en una omisión de realizar una conducta, que puede atender a una indefinida duración en el tiempo (prohibición de elevar un piso en un edificio quitando las vistas a otro), o referirse a uno o unos pocos actos determinados (no grabar durante un plazo un disco con otra compañía), o bien en una mera tolerancia de que otra persona realice una conducta (permitir que el actor utilice un camino particular, habiéndose declarado la existencia de una servidumbre de paso).
Partiendo de la conminación que supone la sentencia (o el laudo) puede
sostenerse que la verdadera ejecución no entra en juego, sino cuando el condenado
ha quebrantado lo dispuesto en el título. Por ello el art. 710.1 parte de que el
condenado ha quebrantado la sentencia, de modo que los verdaderos actos
ejecutivos comienzan cuando se ha producido la violación del mandato que contiene
el título ejecutivo.
Si las obligaciones de no hacer son muy variadas, también lo son las maneras
de incumplirlas:
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1.ª) Cuando la obligación consiste en omitir una conducta de duración
indefinida en el tiempo, la violación del mandato del título puede consistir en
realizar un acto que suponga por sí mismo el incumplimiento total. En este
supuesto, a instancia del ejecutante, el tribunal ordenará requerir al ejecutado para
que: 1) Deshaga lo mal hecho (se le intimará con la imposición de multas por cada
mes que transcurra sin deshacerlo), 2) Se abstenga de volver a hacer (con
apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad judicial), y 3)
Indemnice los daños y perjuicios causados (por el procedimiento de los arts. 713 a
716).
Si la condena prohibía al dueño de un edificio elevar un piso más, quitando las vistas a otro edificio situado detrás, la violación puede consistir en construir ese piso. En este caso la ejecución consiste en deshacer lo hecho y ese hacer es siempre fungible, por lo que puede hacerse por otra persona y a costa del ejecutado (art. 1.099 CC), no siendo imprescindible acudir al sistema de las multas coercitivas, pues no se trata de un hacer personalísimo.
2.ª) El incumplimiento total puede que suponga la realización de algo que no
puede deshacerse, y la ejecución entonces, dice el art. 710.2 que consistirá en el
resarcimiento de daños y perjuicios.
Cuando la obligación consiste en no fabricar un determinado artículo, puede que el condenado realice uno o varios actos de fabricación. La ejecución aquí difícilmente podrán consistir en deshacer lo hecho, porque los artículos estarán en el mercado y posiblemente vendidos, lo que supone que la ejecución habrá de limitarse al valor de lo vendido y al resarcimiento de perjuicios, pero además requiriendo al ejecutado para que se abstenga de hacer en el futuro con apercibimiento de que incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad judicial.
3.ª) Cuando el no hacer consiste en permitir que otra persona haga
lícitamente, la violación consiste en impedir esa actuación y entonces la ejecución
pude adoptar diversas formas.
Si la sentencia condena al demandado a no impedir el paso por un camino de su propiedad, la violación puede consistir en obstaculizar el ejercicio de la servidumbre de paso, lo que puede hacerse, bien construyendo una obra permanente, bien mediante la coacción física. En este caso la ejecución supondrá destruir lo mal hecho, indemnizar los daños y perjuicios y requerir al ejecutado para que no realice actos de obstaculización, con el apercibimiento del proceso penal; si los actos continúan, la ejecución debe repetirse, pero ahora con el inicio del proceso penal. También es admisible que el juez ordene a la policía judicial que ésta garantice el derecho de pasar, protegiendo al ejecutante.
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V. CONDENA A EMITIR UNA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD
Caso especial de la ejecución de obligaciones de hacer es el relativo a la
condena a la emisión de una declaración de voluntad, que se cuestionó, primero,
con ocasión de la promesa de vender o comprar (art. 1.451 CC), pero que puede
plantearse en general, si bien el supuesto más claro es el de otorgar un contrato. En
general se regula en el art. 798 LEC.
El punto de partida es la distinción entre conductas fungibles e infungibles, debiendo precisarse que la fungibilidad puede ser natural o jurídica. Una conducta es fungible de modo natural cuando la actividad de una persona puede ser sustituida por la de otra alcanzándose el mismo resultado; la infungibilidad existe en el caso contrario, cuando no cabe sustitución.
La fungibilidad jurídica parte siempre de la posibilidad de la sustitución física, en cuanto no sea contraria a las leyes de la naturaleza, pero supone que la conducta de una persona puede ser sustituida por el juez, siendo preciso para ello una injerencia en el «señorío jurídico» de aquélla, basada en la potestad jurisdiccional del segundo. Teóricamente todas las conductas que supongan emisión de manifestaciones de voluntad son jurídicamente fungibles y el derecho puede hacerlas posible, si bien habrán de determinarse los límites de esta posibilidad con relación a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las personas.
En el caso del precontrato, que es el más claro, pueden presentarse tres
hipótesis de modo escalonado:
1.ª) Que en el precontrato se hayan establecido los elementos esenciales, los
naturales e incluso los accidentales, con lo que en realidad se ha fijado la totalidad
del contrato definitivo. En este caso, según el art. 708.1, pasado el plazo de veinte
días de espera para instar la ejecución, el del art. 548, el tribunal por medio de auto
resolverá tener por emitida la declaración de voluntad, y entonces el ejecutante
podrá pedir que se libre testimonio del auto y mandamiento de anotación o
inscripción en el Registro.
No acabamos de entender esta solución legal. Si en el precontrato están determinados todos los elementos del negocio jurídico o contrato, no habría realmente una sentencia de condena a emitir una declaración de voluntad, ni el juez tendría que sustituir nada; debería bastar con que la sentencia se limite a dar por existente el contrato, condenado a la obligación en él contenida. No estaríamos aquí ante una sentencia que condene a hacer.
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2.ª) Que en el precontrato se hayan fijado sólo los elementos esenciales, pero
no los naturales ni los accidentales, caso en el que el art. 708.2, I, dispone que el
tribunal, oídas las partes, los determinará en la propia resolución en que tenga por
emitida la declaración, conforme a lo que sea usual en el mercado o en el tráfico
jurídico.
En este supuesto la jurisprudencia más antigua entendía que las partes del precontrato se obligaron a «hacer algo» y que ese «algo» era una emisión de voluntad consistente en un «querer», por lo que al mismo debía reducirse la condena, para a continuación considerar que ese era un hacer no fungible, debiendo estarse, en caso de negativa del condenado, al resarcimiento de daños y perjuicios. La jurisprudencia más reciente (a partir de la STS de 1 de julio de 1950, RA 1.187) entendió ya que si los elementos esenciales están fijados por las partes, y si los naturales han de ser los establecidos por la ley, puede condenarse a imponer los efectos del contrato.
3.ª) Que en el precontrato no se hayan establecido los elementos esenciales,
con lo que el juez, no sólo tendría que sustituir en la declaración de voluntad, sino
también en la determinación del contenido del contrato. Esta doble sustitución no es
posible en nuestro derecho, según el art. 708.2, II, por lo que debe estarse a los
daños y perjuicios.
La naturaleza infungible de la determinación del objeto del contrato parece evidente, sin perjuicio de que en algunos casos concretos la ley permita la fungibilidad. Sucede así en el art. 38.1 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, que permite al juez el nombramiento del o de los árbitros, que son elemento esencial en el arbitraje. Salvados los casos para los que existe norma expresa, si la parte no cumple voluntariamente la obligación asumida de, primero, integrar el contrato y, después, emitir la declaración de voluntad, el único remedio es el resarcimiento de los perjuicios, pues la sentencia no podría condenar a emitir una declaración de voluntad en cuanto falta el contenido de ésta.
VI. LIQUIDACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, FRUTOS Y RENTAS Y LA
RENDICIÓN DE CUENTAS
La LEC dedica los últimos artículos de la regulación del proceso de
ejecución a lo que denomina liquidación de daños y perjuicios, frutos y rentas y
rendición de cuentas, precisando en el art. 712 su ámbito de aplicación: Se trata de
cuando, conforme a la Ley, deba determinarse en la ejecución forzosa el equivalente
pecuniario de una prestación no dineraria o fijar la cantidad debida en concepto de
daños y perjuicios o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase o
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determinar el saldo resultante de la rendición de cuentas de una administración; en
estos casos habrá de procederse del modo que la misma LEC prevé.
a) Daños y perjuicios
El ejecutante, con el escrito en que inste la liquidación, presentará una
relación detallada de los daños y perjuicios, con su valoración, y los dictámenes y
documentos que considere oportunos. De todo ello se dará traslado al ejecutado para
que, en el plazo de diez días, conteste lo que estime conveniente (art. 713).
En ese plazo el ejecutado puede:
1.º) Conformarse con la relación de daños y perjuicios y su importe: La conformidad puede ser: 1) Expresa, cuando se manifiesta, y 2) Tácita, cuando el ejecutado deja pasar el plazo sin formular oposición o se limita a negar genéricamente la existencia de daños y perjuicios, sin concretar los puntos en que discrepa de la relación presentada por el acreedor, ni expresar las razones y el alcance de la discrepancia. En estos casos el tribunal aprobará la liquidación presentada por el acreedor, por providencia y sin ulterior recurso, pasándose a los trámites de la ejecución dineraria.
2.º) Oponerse, bien a las partidas de los daños y perjuicios, bien a su valoración: Se sigue la tramitación del juicio verbal, aunque el tribunal puede, a instancia de parte o de oficio, nombrar un perito que dictamine sobre la efectiva producción de los daños y sobre su valoración en dinero, celebrándose la vista oral pasados diez días desde el traslado del dictamen a las partes. Dentro de los cinco días siguientes a la vista, el tribunal dictará auto fijando la cantidad (con pronunciamiento sobre las costas), auto que es recurrible en apelación, pero sin efecto suspensivo.
b) Equivalente dinerario de prestación no dineraria
Cuando una prestación no dineraria se ha de convertir en dinero (por
ejemplo, arts. 701.3, 702.2), el ejecutante habrá de expresar la estimación pecuniaria
de la prestación y las razones que la fundamenten, acompañando los documentos
que considere oportunos. La tramitación siguiente se iguala a la que antes hemos
visto para los daños y perjuicios (art. 717).
c) Frutos y rentas
A diferencia de los casos anteriores, aquí, solicitada la liquidación por el
ejecutante, el tribunal requerirá al deudor para que, dentro de un plazo que se
determinará según las circunstancias del caso, presente la liquidación, ateniéndose,
en su caso, a las bases que establezca el título (art. 718). Frente a ese requerimiento
el ejecutado puede:
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1.º) No presentar la liquidación: Se requerirá al acreedor para que presente la
liquidación que considere justa y se dará traslado de ella al ejecutado, siguiéndose a
continuación lo dispuesto para los daños y perjuicios.
2.º) Presente la liquidación: Se dará traslado al ejecutante, el cual puede: 1)
Expresar su conformidad, con lo que el tribunal aprobará sin ulterior recurso la
liquidación, y 2) Oponerse, y entonces se sigue la tramitación que hemos visto para
la liquidación de los daños y perjuicios.
d) Rendición de cuentas de administración
Lo dispuesto para la liquidación de frutos y rentas se aplica también a esta
liquidación, aunque el art. 720 dispone que el tribunal puede ampliar los plazos
cuando lo estime necesario, atendida la importancia y complicación del asunto.
Por cualquiera de estos sistemas se llega a la liquidación del título ejecutivo.
Fijada la cantidad estamos ante la ejecución normal de obligaciones dinerarias, es
decir, a los arts. 571 y ss. de la LEC.
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TEMA 53º
LAS EJECUCIONES HIPOTECARIAS
(Esquema)
I. LAS OPCIONES PROCESALES DEL ACREEDOR HIPOTECARIO Siempre al proceso declarativo ordinario, pero...
1) Proceso de ejecución común
2) Proceso especial de ejecución
3) La venta extrajudicial del 129 LH
II. EL PROCESO DE EJECUCIÓN COMÚN
1. Partes y acumulaciones
A) Dirigido sólo contra el deudor
Deudor +propietario: 1) Pretensión hipotecaria
2) Pretensión personal
Acumulación inicial de pretensiones
B) Dirigido contra el deudor y otra persona
a) Deudor y tercer poseedor:
1) Pretensión hipotecaria contra tercer poseedor
2) Pretensión personal contra deudor
b) Deudor y fiador
1) Pretensión hipotecaria contra deudor y propietario
2) Pretensión personal: contra deudor + contra fiador
2. Especialidades procesales A) El propio de la LEC: arts. 545, 555, 568 LEC
B) El de la LH: arts. 126 y 127 LH + 222 a 224 RH
III. EL PROCESO ESPECIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA Ley de Hipoteca Naval de 1893
Ley Hipotecaria de 1909 y ahora de 1946: art. 131
Ley de Hip. Mobiliaria y Prenda sin Despl. Posesión de 1954
La LEC 2000: deroga y los asume. Art. 681
1. Presupuestos procesales
A) Precio de tasación de la finca
B) Domicilio para requerimientos y notificaciones
Domicilio electivo. Más de uno. No el del acreedor.
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Establecimiento mercantil
Cambio domicilio: 1) Voluntad del deudor...
2) Consentimiento del acreedor
C) Competencia
Fueros legales. No sumisión. 1) Inmuebles
2) Buques
3) Muebles
D) Legitimación
1) Activa: cesión del crédito
2) Pasiva: Deudor, hipotecante no deudor y tercer poseedor: 1) y 2)
2. Desarrollo de la ejecución
A) Demanda
Saldo de cuenta corriente + interés variable
Título (copia, certificación registro). Naval
B) Requerimiento de pago: 1) Notarial: 10 días
2) Judicial
C) Certificación registral y nota marginal
1) Certificación: subsistencia, titularidad, cargas
2) Nota: notifica
D) Dos notificaciones: 1) Al tercer poseedor
2) A acreedores posteriores
E) Depósito y administración del bien
F) Subasta
G) Pago del crédito y destino del sobrante
1) Acreedor: límite garantizado
2) Sobrante
3. Suspensión y oposición a la ejecución A) Causas de suspensión: 1) Petición del ejecutante
2) Tercería de dominio
3) Prejudicialidad penal
B) Oposición del ejecutado
a) Procesal
b) Fondo: 1) Extinción de hipoteca: certificación
2) Extinción de obligación: escritura pública
3) Error en la cantidad, cuenta: libreta y art. 153 LH
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4) Muebles
4. Remisión al juicio ordinario Limitada la oposición, pero: 1) No sobre regularidad de la ejecución
2) Relación jurídica material
IV. EL PROCESO ESPECIAL... PRENDA SIN... 1) Competencia territorial
2) Título
3) Depósito
4) Apremio
5) Oposición
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LAS EJECUCIONES HIPOTECARIAS
Las ejecuciones hipotecarias. Las opciones procesales del acreedor hipotecario. El proceso de ejecución común. El proceso especial de ejecución hipotecaria. Presupuestos procesales. Desarrollo de la ejecución. Suspensión y oposición a la ejecución. Remisión al juicio ordinario. El proceso especial de ejecución de la prenda sin desplazamiento posesorio.
I. LAS OPCIONES PROCESALES DEL ACREEDOR HIPOTECARIO
Al acreedor que tiene su crédito garantizado con hipoteca, la ley le ofrece
toda una serie de opciones procesales entre las que puede elegir, basándose su
decisión en lo que estime más conveniente para la defensa de su derecho y siempre
que concurran los presupuestos procesales. Las opciones que nos importan son las
ejecutivas.
Siempre es posible acudir al proceso declarativo ordinario que corresponda conforme a la cuantía, aunque ello no será lo normal, dado que supondría renunciar al camino mucho más rápido que implica ir directamente a la tutela judicial ejecutiva, sin pasar por el proceso de declaración del derecho, al contar con un título ejecutivo no judicial. La posibilidad, con todo, está ahí y no puede desconocerse que en algún supuesto puede ser conveniente optar por ella, advirtiéndose que se tratará entonces de una pretensión declarativa de condena.
1.ª) Puede acudir al proceso de ejecución común u ordinario de la LEC, pues
dispone de un título ejecutivo de los del núm. 4.º del art. 517.2. Luego veremos
como.
Si el acreedor acude a este proceso común de ejecución lo hará formulando, en todo caso, una pretensión ejecutiva, pero ésta puede tener un doble fundamento:
1.º) Título ejecutivo que es la escritura de hipoteca, y entonces podemos hablar de pretensión ejecutiva hipotecaria o, resumiendo, de pretensión hipotecaria, aun siendo conscientes de la imprecisión técnica de esta expresión.
2.º) Título ejecutivo que es la escritura pública en la que se ha constituido el derecho de crédito del acreedor, y de la que podría hablarse de pretensión ejecutiva crediticia, aunque la doctrina hipotecarista viene hablando tradicionalmente de acción personal.
A pesar de que las palabras tienen su importancia, pues con ellas nos entendemos como único instrumento de comunicación, creemos que si existe una terminología, consolidada después de muchos años, no conviene intentar cambiarla, a pesar de su incorrección técnica. En lo que sigue, pues, vamos a mantener las expresiones hipotecaria
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y personal, aunque hablaremos de pretensión, siendo plenamente conscientes de que se trata de dos pretensiones ejecutivas. Es preferible mantener lo existente, a introducir otro elemento de confusión.
2.ª) Cabe que inste el proceso de ejecución especial del Capítulo V del Título
IV del Libro III de la LEC, siempre que concurran los presupuestos exigidos por el
art. 682, ejercitando únicamente la pretensión hipotecaria.
Aunque es usual en las escrituras públicas de préstamo hipotecario que las partes convengan expresamente que el acreedor puede utilizar cualquiera de estos caminos, lo cierto es que tales estipulaciones son innecesarias, porque el poder acudir a un procedimiento o a otro no depende de la voluntad concorde de las partes, sino de que, en el caso concreto, concurran los presupuestos específicos de cada uno previstos en la ley. El derecho de opción del acreedor hipotecario no proviene de un acuerdo previo con el deudor, sino directamente de la ley. Otra cosa es que para constituir los presupuestos sí sea necesario ese acuerdo, pero también se precisa de él para la escritura misma.
El art. 129 de la LH, en la redacción dada por la LEC de 2000, ha mantenido
la venta extrajudicial del bien hipotecado (el llamado procedimiento ejecutivo
extrajudicial) con la remisión a los arts. 234 a 236-o del RH, y ello a pesar de que el
TS había estimado que el art. 129, II, de la LH debía entenderse derogado por la
Constitución al contener una ejecución no judicial.
II. EL PROCESO DE EJECUCIÓN COMÚN
El acreedor que dispone de una escritura de constitución de hipoteca, con los
presupuestos procesales específicos del art. 682 LEC, lo normal es que acuda al
proceso especial de que haremos después mención, pero, si no se han constituido
esos presupuestos o aun habiéndose constituido, cabe que inste el proceso de
ejecución común.
Habiendo quedado constituidos los presupuestos del art. 682, es posible que existan razones que aconsejen al acreedor iniciar al proceso de ejecución común, razones que se suelen centrar en el valor del bien hipotecado; en efecto, si se estima que el valor del mismo, esto es, que lo que va obtenerse con él en la realización forzosa (en la subasta, normalmente) no va a ser suficiente para cubrir el importe del crédito en la parte garantizada con la hipoteca, es conveniente acudir a la ejecución común.
Esta posibilidad de acudir al proceso de ejecución común estaba prevista de modo expreso tanto en la LH (para la hipoteca inmobiliaria) como en la LHMYPS (hipoteca mobiliaria). En el primer caso el art. 126 LH se refiere al juicio ejecutivo, que hoy debe entenderse como ejecución común, y en el segundo el art. 81 LHMYPD alude a los
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procesos establecidos en la LEC, con lo no debe efectuarse adecuación a la nueva LEC, dada la generalidad de la remisión.
1. Partes y acumulaciones
Las posibilidades de dirigir la pretensión ejecutiva contra legitimados
pasivamente son muy variadas y, en su caso, supondrán modalidades de
acumulación:
A) Dirigido sólo contra el deudor
Cuando el deudor hipotecante sigue siendo, según el Registro de la
Propiedad, el titular del bien hipotecado, acudir al proceso de ejecución común se
basará en la consideración de que ese deudor tiene otros bienes sobre los que hacer
efectiva la realización forzosa, y entonces es conveniente distinguir en la demanda
que se formulan dos tipos de pretensiones acumuladas.
El acreedor ejecutante podrá formular dos pretensiones:
1.ª) Hipotecaria: El título ejecutivo es la escritura pública de hipoteca, que se entiende obviamente incluida entre las del art. 517.2, 4.º, LEC, y con esta pretensión se persigue únicamente la realización forzosa del bien hipotecado, sobre el cual carece de sentido útil que se decrete su embargo y anotación, pues esta traba no añade nada a la garantía que supone la hipoteca.
2.ª) Personal: El título ejecutivo es la escritura en que se documenta el derecho de crédito, sin referencia a la hipoteca, también incluida en el núm. 4.º del art. 517.2 LEC, y con esta pretensión se persiguen todos los bienes que integren el patrimonio del deudor, incluida la finca hipotecada pero sólo en la parte de su valor que exceda de la cuantía asegurada con la hipoteca, debiendo procederse al embargo de esos bienes y a su anotación en el Registro.
La demanda ejecutiva contendrá así una acumulación inicial de pretensiones y exclusivamente objetiva, por cuanto las dos pretensiones se formularán contra la misma persona, el deudor hipotecario. Será necesario dejar claro en esa demanda que se están acumulando las pretensiones hipotecaria y personal, cada una de las cuales se basa en un título distinto, aunque las dos se tramiten conjuntamente. En realidad estamos ante el fenómeno general de la acumulación, lo que supone la existencia de dos procesos ejecutivos que se tramitan en un procedimiento único, que es lo que ocurre en ese fenómeno general.
B) Dirigido contra el deudor y otra persona
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El proceso ejecutivo puede dirigirse contra el deudor y contra otra persona en
dos supuestos muy distintos, en los que también habrá de tenerse en cuenta el
ejercicio acumulado de pretensiones:
a) El deudor y el tercer poseedor
Siempre partiendo de que el valor del bien hipotecado no sea suficiente para
hacer efectivo el crédito hipotecario (principal e intereses), puede suceder que el
bien no sea ya de la propiedad del deudor (o que no lo haya sido nunca, pues el
hipotecante no fue el deudor), y para este caso puede acudirse al proceso de
ejecución común formulando también dos pretensiones ejecutivas.
Se tratará en este supuesto de:
1.º) Pretensión hipotecaria: Con base en la escritura de hipoteca puede instarse la ejecución contra el tercer poseedor y, en la hipoteca inmobiliaria, si éste no desampara el bien seguirá contra él por el principal garantizado con ese bien, por los intereses devengados desde el requerimiento y por las costas, con lo que estaremos ante las previsiones de los arts. 126 y 127 de la LH y de los arts. 222 y 223 del RH. Si el tercer poseedor desampara el bien, la ejecución seguirá sólo contra el deudor.
2.º) Pretensión personal: Tiene como base la escritura de crédito y se dirigirá contra todos los bienes del deudor, acumulándose a la anterior.
También aquí tiene que quedar claro en la demanda ejecutiva que se está procediendo a una acumulación de pretensiones, si bien la misma, siendo inicial, es objetivo-subjetiva, pues la hipotecaria se dirige contra el tercer poseedor (hasta que y si desampara el bien) y la personal contra el deudor. Habrá de realizarse primero el bien hipotecado, sobre el que no debe recaer embargo ni anotación, aunque deba hacerse constar por nota marginal que se ha librado la certificación de cargas. Los bienes del deudor sí deben ser embargados y anotada la traba.
b) El deudor y el fiador
Aun permaneciendo el bien hipotecado en la propiedad del deudor, si el
crédito fue afianzado por fiador solidario, la demanda ejecutiva puede contener una
acumulación aún más compleja de pretensiones.
Cabe formular las siguientes pretensiones:
1.ª) Hipotecaria: Contra el deudor y propietario del bien, siempre con base en la escritura de hipoteca, y sin embargar el bien por lo dicho de que este embargo no añade nada a la garantía hipotecaria.
2.ª) Personal contra el deudor: Pudiendo así perseguirse los demás bienes del mismo que deberán ser embargados y hecha la anotación de la traba, siendo aquí el título ejecutivo la escritura en que se documenta el crédito.
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3.ª) Personal contra el fiador solidario: Persiguiendo todos los bienes de éste, con embargo y anotación, y siendo el título ejecutivo la escritura en la que aparece la fianza solidaria.
La acumulación es en este caso muy compleja porque existe: 1) Una acumulación objetiva de pretensiones, dado que se dirigen dos pretensiones, la hipotecaria y la personal, contra una misma persona, el deudor, y 2) Otra acumulación objetivo-subjetiva, puesto que a las dos pretensiones anteriores se une otra personal contra el fiador. Todas estas pretensiones darán lugar a otros tantos procesos de ejecución que se unirán en un procedimiento único.
2. Especialidades procesales
Aunque el art. 579 diga que cuando la ejecución se dirija exclusivamente
contra bienes hipotecados o pignorados se estará a lo dispuesto en el Capítulo V del
Título IV del Libro III, debe tenerse en cuenta que la aplicación del proceso especial
de ejecución sólo es posible si concurren los presupuestos del art. 682. No
concurriendo éstos, la ejecución de la hipoteca se realizara por el proceso ejecutivo
común.
A) El propio de la LEC
En la LEC se encuentran alusiones a la ejecución de la hipoteca, pero las
mismas parecen centrarse en el caso de que la demanda y la ejecución se dirijan
sólo y exclusivamente contra bienes especialmente hipotecados (arts. 545.3, III,
555.4 y 568). Con ello se está admitiendo la utilización del proceso de ejecución
común cuando se trata de hipoteca y no se está excluyendo la posibilidad de que
existan procesos de ejecución acumulados inicialmente contra un mismo deudor y
en un mismo procedimiento, de modo que uno de los procesos base la pretensión
ejecutiva en el título que es la escritura de hipoteca y otro la pretensión personal en
la escritura de crédito. Tampoco se puede excluir la acumulación inicial de procesos
de ejecución dirigidos contra varias personas, una el deudor y otra el tercero
poseedor o el fiador. El legislador ha olvidado la posibilidad de estos supuestos,
pero ello no puede suponer su exclusión en la práctica
Al tratarse el título ejecutivo de escritura pública, despachada la ejecución se requerirá de pago al o a los ejecutados por la cantidad reclamada en concepto de capital e
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intereses hasta la fecha de la demanda. Este requerimiento judicial no será necesario si a la demanda ejecutiva se ha acompañado acta notarial de requerimiento de pago con al menos diez días de antelación (art. 581 LEC). Si el requerido no paga en el acto no se practicará el embargo sobre el bien hipotecado, porque el mismo no añade nada a la hipoteca, pero sñí se practicará sobre los bienes no hipotecados.
B) El de la LH
La LEC no ha derogado los arts. 126 y 127 de la LH (ni los arts. 222 a 224
del RH), por lo que los mismos están vigentes con relación al caso de que,
persiguiéndose los bienes hipotecados, éstos hayan pasado a manos de un tercer
poseedor. Para este caso, que es exclusivo de la hipoteca inmobiliaria, debe tenerse
en cuenta que, requerido de pago el deudor, notarial o judicialmente, ante el impago
debe requerirse al tercer poseedor, el cual puede:
1.º) Pagar el crédito con los intereses correspondientes, en cuyo caso o no
empieza el proceso de ejecución, si el requerimiento fue notarial, o ha de finalizar,
si se hizo judicialmente.
2.º) Desamparar los bienes hipotecados, y entonces se considerarán éstos en
poder del deudor a fin de que pueda dirigirse contra los mismos el proceso de
ejecución.
3.º) No pagar ni desamparar, esto es, adoptar cualquier actitud distinta de las
anteriores, con lo que el tercer poseedor habrá de considerarse parte ejecutada, con
el efecto de que responderá con sus bienes (además de los hipotecados) de los
intereses devengados desde el requerimiento y de las costas.
Las relaciones entre proceso de ejecución común y proceso especial pueden ser muy complejas. Entendido que al proceso especial no puede acumularse una ejecución propia del proceso común, lo único que dispone el art. 579 LEC es que, finalizado el proceso especial sin que, subastados los bienes hipotecados, su producto sea suficiente para cubrir el crédito, el ejecutante puede pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá, si bien conforme a las normas del proceso de ejecución común. Ahora bien, esto no puede referirse al proceso de ejecución común.
III. EL PROCESO ESPECIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA
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En la Ley Hipotecaria de 1861 se partía de que los créditos hipotecarios, en
cuanto constituidos en escritura pública, podían ejecutarse por el juicio ejecutivo
regulado en la LEC, primero en la de 1855 y luego en la de 1881. Poco después los
grandes acreedores, insatisfechos de esa vía de ejecución, y con los argumentos de
la difusión del crédito territorial y la reducción del interés del dinero, aspiraron a
una tutela judicial todavía más privilegiada, lo que consiguieron, primero en la Ley
Hipotecaria de Ultramar de 1893 y, después, en la reforma de la Ley Hipotecaria de
1909. Se procedió así a la regulación de lo que se llamó procedimiento judicial
sumario del art. 131 de la LH.
Antes la Ley de hipoteca naval de 21 de agosto de 1893 había regulado un
proceso especial de ejecución (arts. 39 a 51) y, bastante después, la Ley de 16 de
diciembre de 1954, de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión,
reguló también un llamado procedimiento judicial sumario para la hipoteca
mobiliaria (arts. 82 a 85), siguiendo las líneas esenciales de la hipoteca inmobiliaria.
La nueva LEC no ha suprimido estos procesos especiales de ejecución. Lo
que ha hecho es asumirlos en ella unificándolos, de modo que existe un proceso
especial de ejecución, que debe denominarse de ejecución hipotecaria,
comprendiendo la hipoteca inmobiliaria, la hipoteca mobiliaria y la hipoteca naval.
Se ha unificado también en el tratamiento procesal la ejecución de la prenda sin
desplazamiento de la posesión, pero aquí existen algunas especialidades que
aconsejan dedicarle epígrafe propio.
Mientras que las hipotecas inmobiliarias se cuentan por centenares de miles (medio millón al año), las demás se cuentan por centenares (sin miles) y las prendas sin desplazamiento son aún menores en número, por lo que la atención debe centrarse en las primeras.
La doctrina sigue cuestionando que un título ejecutivo no judicial, como es la escritura pública de constitución de hipotecada inscrita en el Registro (de la Propiedad o de Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento), pueda tener una vía de ejecución con “más fuerza” que la sentencia firme de condena, pues ello es lo que sigue ocurriendo. Es cierto que la STC 41/1981, de 18 de diciembre, estimó constitucional esa vía procesal privilegiada, pero las dudas subsisten.
En cualquier caso debe partirse del art. 681 LEC: La acción para exigir el
pago de deudas garantizadas con hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los
bienes hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en especial en el Capítulo
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V, con aplicación supletoria de las normas de la ejecución dineraria. Estamos, pues
y sin duda, ante un proceso especial de ejecución.
Este proceso especial también es aplicable cuando la pretensión se refiera a parte del capital o de los intereses, cuando el pago del crédito deba hacerse en plazos y alguno vencido se haya incumplido, siempre que exista tal estipulación y conste inscrita en el Registro. Lo mismo en el caso de que se haya estipulado el vencimiento total en caso de impago de alguno de los plazos (art. 693 LEC).
La aplicación a la hipoteca naval se limita a los dos primeros casos del art. 39 de la LHN, es decir, al vencimiento del plazo para la devolución del principal o de los intereses (art. 681.2 LEC).
1. Presupuestos procesales
El proceso especial se justifica con la existencia de un título ejecutivo, que es
la escritura pública de constitución de hipoteca, en el cual tienen que concurrir
requisitos especiales, lo que determina que la ejecución sólo puede dirigirse contra
los bienes especialmente hipotecados, y ello afecta a la competencia.
A) Precio de tasación de la finca
En la escritura pública de constitución de la hipoteca los interesados han de
determinar el precio en que tasan la finca (inmueble) o bien (mueble) hipotecado, el
cual servirá de tipo en la subasta (art. 682.2, 1.º, LEC).
Determinado así el precio, se evita la necesidad de acudir al avalúo, pero lo que importa es que esa determinación tiene que hacerse de modo líquido o que, por lo menos resulte así por medio de una simple operación matemática. Los “interesados” son el acreedor y el titular del bien que se hipoteca, al ser éstos los que otorgan la escritura, por lo que puede ocurrir que no lo sea el deudor, en cuanto él no sea el hipotecante. En la inscripción de la hipoteca en el Registro ha de constar ese precio.
B) Domicilio para requerimientos y notificaciones
También en la escritura, el deudor fijará un domicilio en el que se
practicarán, en su caso, los requerimientos y notificaciones (art. 682.2, 2.º, LEC), y
que habrá de hacerse constar en la inscripción registral.
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Se trata, en principio, de un domicilio electivo, designado libremente por el deudor (en la realidad por el hipotecante):
1.º) Pueden ser dos o más domicilios, en el caso de que los hipotecantes sean varios o de que exista deudor e hipotecante no deudor, como ha sostenido la jurisprudencia.
2.º) Ese domicilio no puede ser el del acreedor (en contra de cierta práctica impuesta por los bancos acreedores).
3.º) Cuando la hipoteca recaiga sobre establecimiento mercantil, el domicilio deja de ser electivo, teniendo que serlo necesariamente el local en que esté instalado el establecimiento que se hipoteca.
4.º) Cuando aparezca un tercer poseedor, el domicilio de éste será el que conste en la inscripción de su adquisición del bien (art. 683.3 LEC).
El domicilio indicado en la escritura, e inscrito en el Registro, puede ser
modificado por el deudor, por el hipotecante no deudor y por el tercer poseedor
durante la subsistencia de la hipoteca. El cambio requiere siempre que se haga
constar en el Registro por medio de acta notarial, que se inscribirá como nota al
margen de la hipoteca (art. 683.2 LEC).
La modificación puede hacerse de dos maneras:
1.ª) Simplemente por voluntad del deudor, del hipotecante no deudor o del tercer poseedor puesta en conocimiento del acreedor: 1”) Bienes inmuebles: Si el nuevo domicilio está dentro de la misma población del que se hubiere designado en la escritura o de cualquier otra que esté enclavada en el término en que radican las fincas y que sirve para determinar la competencia del Juzgado, y 2”) Hipoteca naval: En todos los casos.
2.ª) Con consentimiento del acreedor: Se requiere la conformidad del acreedor para efectuar el cambio del domicilio: 1”) Bienes inmuebles: Cuando el cambio se refiere a nuevo domicilio diferente de los dichos antes, y 2”) Hipoteca mobiliaria: En todo caso.
C) Competencia
La competencia objetiva se atribuye lógicamente a los Juzgados de Primera
Instancia. La norma especial se refiere propiamente a la competencia territorial, y
parte de la eliminación de la sumisión en la hipoteca sobre bienes inmuebles, con lo
que sólo quedan los fueros legales. Por ello se obliga al Juzgado a controlar de
oficio su propia competencia territorial.
Este control de oficio significa que, antes de despachar la ejecución, el juez examinará de oficio su competencia, y si entendiera que no es competente territorialmente dictará auto absteniéndose de despachar ejecución e indicando al demandante el tribunal ante el que ha de presentar la demanda (art. 546 LEC). La existencia de control de oficio no excluye el control a instancia del ejecutado, lo que debe hacerse por medio de
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declinatoria, dentro de los diez días siguientes a aquél en que reciba la primera notificación del proceso de ejecución (art. 547 LEC).
Existentes sólo los fueros legales cuando se trata de la hipoteca de bienes
inmuebles, el art. 684 LEC detalla: El Juzgado del lugar en que radique la finca
hipotecada y si ésta radicara en más de un partido judicial, lo mismo que si fueren
varias y radicaren en diferentes partidos, el Juzgado de cualquiera de ellos a
elección del demandante.
Mucha menos importancia práctica tienen las otras normas de competencia territorial:
1.º) Buques: El Juzgado a que se hubieren sometido las partes en el título constitutivo de la hipoteca y, en su defecto, el Juzgado del lugar en que se hubiere constituido la hipoteca, el del puerto en que se encuentre el buque, el del domicilio del demandado o el del lugar en que radique el Registro en que fue inscrita la hipoteca, a elección del actor.
2.º) Muebles: El Juzgado al que las partes se hubieren sometido en la escritura de constitución de la hipoteca y, en su defecto, el del partido judicial donde ésta hubiere sido inscrita. Si fueren varios los bienes hipotecados e inscritos en diversos Registros, será competente el Juzgado de cualquiera de los partidos judiciales correspondientes, a elección del demandante.
D) Legitimación
La activa la tiene el acreedor con escritura de hipoteca a su favor
debidamente inscrita en el Registro. Si, por cualquier causa, la hipoteca no figura
inscrita, y precisamente a favor de quien ha instado la ejecución, ésta debe ser
sobreseida.
La causa de no inscripción de una hipoteca a favor de una persona determinada puede provenir de cesión no inscrita. Puede haber ocurrido que el crédito, con la hipoteca, haya sido cedido por el primitivo acreedor y que no se haya procedido a inscribir la cesión a favor del nuevo acreedor, caso en el que éste no gozará de legitimación para incoar este proceso especial. Aunque el Tribunal Supremo ha estimado lo contrario en alguna ocasión, debe insistirse en el carácter constitutivo de la inscripción en el Registro en caso de cesión del crédito hipotecario.
La legitimación pasiva pueden tenerla el deudor y el hipotecante no deudor o
el tercer poseedor del bien hipotecado, y contra ellos debe formularse la demanda
ejecutiva (art. 685.1).
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El deudor es el obligado por la relación jurídica material de crédito existente
entre él y el acreedor, y en la mayoría de los casos coincide en él también la
condición de hipotecante, es decir, de titular registral de la finca hipotecada. Pueden
darse el caso de que los deudores sean varios y todos habrán de ser demandados.
El hipotecante no deudor (que puede llamarse también hipotecante por deuda
ajena) no queda obligado por la relación jurídica material de crédito, no es deudor,
pero asume una responsabilidad que queda limitada al bien hipotecado. Contra él
sólo podrá ejercitarse la llamada pretensión hipotecaria, nunca la pretensión
personal.
El tercer poseedor es el adquirente del dominio de la cosa hipotecada, de
modo que: 1) Es ajeno a la constitución de la hipoteca, y 2) También lo es a la
deuda. Cuando el adquirente del bien hipotecado, al adquirir el mismo, se ha
subrogado en la deuda (para lo que se exige la conformidad del acreedor) no es un
tercer poseedor, pues se ha convertido en el deudor. Para que sea demandando como
tal tercer poseedor tiene que haber acreditado al acreedor la adquisición del bien
(art. 685.1 LEC).
Tercer poseedor lo es no solo el que ha adquirido el dominio de la finca o bien hipotecado, sino también el que ha adquirido el usufructo o dominio útil de la cosa hipotecada, o bien la nuda propiedad o dominio directo (art. 662.2).
En realidad respecto del tercer poseedor hay que distinguir dos posibilidades:
1.ª) Si el tercero ha acreditado al acreedor la adquisición del bien (y la ley no dice cómo debe efectuarse ese acreditamiento, por lo que de cualquier forma es válido), la demanda debe dirigirse contra el mismo. No entra aquí en juego si el tercero ha inscrito o no su título en el Registro y tampoco se cuestiona la forma de la adquisición.
2.ª) Si el tercero no ha acreditado la adquisición al acreedor pero ha inscrito su título, y así se comprueba con la certificación del Registrador relativa a la inscripción de dominio, debe ser notificado de la existencia del procedimiento y puede personarse en él como parte (arts. 689.1 y 662 LEC).
2. Desarrollo de la ejecución
La aplicación supletoria de las normas propias de la ejecución dineraria lleva
a que en la regulación de este proceso especial sólo se contengan las normas
específicas. Las mismas se refieren a:
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A) Demanda
Es la normal del proceso de ejecución, refiriéndose las especialidades al
título y a los documentos que deben acompañarse a la misma. En la ejecución
hipotecaria adquiere especial trascendencia lo relativo a la ejecución por saldo de
cuenta corriente (sobre todo en la hipoteca en garantía de cuenta corriente de
crédito, arts. 572.2 y 573 LEC) y el cálculo del interés variable (en el se concierta
hoy las hipotecas, art. 574 LEC). En la LEC el art. 517.2, 4.º, sigue diciendo que el
título ejecutivo es la escritura pública, no la certificación del Registro.
Hay algunos supuestos en los que no es preciso presentar el título inscrito, es decir, la primera copia de la escritura pública inscrita, pudiendo presentarse segunda copia acompañada de certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Se trata, en general, de que no pudiese presentarse el título inscrito (art. 685.2, II), pero en especial cuando la hipoteca es unilateral (art. 141 LH), cuando lo es garantía de títulos valores (art. 155 LH), cuando ha existido subrogación en la hipoteca (Ley 21/1994, de 30 de marzo) y, sobre todo, en la hipotecas constituidas a favor de una entidad de las que legalmente pueden emitir cédulas hipotecarias o que al iniciarse el procedimiento garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios (art. 685.4 LEC y Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario).
Cuando se trata de hipoteca naval el título suficiente para despachar la ejecución puede ser el documento privado de constitución de la hipoteca, inscrito en el Registro conforme a lo dispuesto en el art. 3 de la Ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893 (art. 685.3).
B) Requerimiento de pago
Presentada la demanda con sus documentos, el tribunal, en su caso,
despachará la ejecución, y en el mismo auto puede tener que ordenar que se proceda
a requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer
poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda. El requerimiento se hará en
el domicilio que resulte vigente según el Registro (art. 686.1 LEC).
El realidad el acreedor hipotecario puede optar entre la realización de dos tipos de requerimientos:
1.º) Notarial: Antes de presentar la demanda el acreedor puede requerir de pago a las personas indicadas, como mínimo diez días antes de dicha presentación (art. 581.2 LEC).
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Este requerimiento debe practicarse en el domicilio que resulte vigente según el Registro, bien personalmente si se encontrase la persona requerida, bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayor de catorce años que se hallare en la habitación de quien deba ser requerido y, si no se encontrase a nadie en ella, al portero o al vecino más próximo que fuere habido (art. 686.2, II, LEC).
2.º) Judicial: Cuando el anterior no se ha practicado o se ha practicado defectuosamente debe efectuarse el requerimiento judicial.
Naturalmente si el ejecutado paga, la ejecución finaliza aquí, y con o sin
imposición de costas al mismo, según el caso (art. 585); si no lo hace continua la
ejecución.
C) Certificación registral y nota marginal
Unas veces sin realización del requerimiento judicial (porque lo hubo
notarial) y otras veces después de efectuado, el tribunal reclamará del Registro
certificación en la que se exprese: 1) Que la hipoteca a favor del ejecutante se halla
subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que
aparecieren en el Registro, 2) Titularidad del dominio y demás derechos reales que
existan sobre el bien, y 3) Relación completa de las cargas inscritas, sean hipotecas
o anotaciones de embargo o, en su caso, que se halla libre de cargas (art. 688.1).
Si de la certificación resulta que la hipoteca no existe o ha sido cancelada, el
tribunal dictará auto sobreseyendo la ejecución. Contra ese auto cabe apelación (art.
688.3 LEC).
En la misma fecha en que se expida la anterior certificación, el registrador
hará constar por nota marginal en la inscripción de la hipoteca que ha emitido la
certificación con expresión de su fecha y del proceso al que se refiere (art. 688.2
LEC). Esta nota cumple la función de servir de notificación de la existencia del
proceso a todos los que accedan después al Registro, es decir, a los titulares
registrales posteriores de inscripciones y anotaciones.
La existencia de la nota marginal no cierra el Registro, de modo que pueden efectuarse después de ella inscripciones y anotaciones relativas al bien hipotecado. Lo único que no puede inscribirse es la cancelación de la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución. La cancelación de la nota marginal por mandamiento judicial es lo único que posibilita la inscripción de la cancelación de la hipoteca (art. 688.2, II, LEC).
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D) Dos notificaciones
Recibida en el tribunal la certificación, es posible que pueda pasarse sin más
a la subasta o que deba procederse a la realización de una o de las dos notificaciones
a que se refiere el art. 689 LEC, dependiendo del contenido de la certificación.
1.ª) Al tercer poseedor: Si aparece que la persona a cuyo favor resulta
practicada la última inscripción de dominio no ha sido requerida de pago, deberá
notificársele la existencia del proceso de ejecución.
Si el tercer poseedor, antes de la incoación del proceso de ejecución, ha acreditado al acreedor la adquisición del bien, debe ser parte, dirigiéndose contra él la demanda y el despacho de la ejecución. Por el contrario, si el tercer poseedor no ha acreditado la adquisición al acreedor, pero ha inscrito su título en el Registro y aparece en la certificación registral, debe ser notificado de la existencia del proceso y, si le conviene, puede intervenir en la ejecución, esto es, puede constituirse como parte. Los peligros de una actuación fraudulenta del acreedor son evidentes.
2.ª) A los acreedores posteriores: Se hará también la notificación de la
existencia del proceso a los titulares de cargas o derechos reales no preferentes a la
hipoteca por la que se ejecuta el bien, que accedieron al Registro con anterioridad a
la nota marginal y que, por tanto, figuran en la certificación registral.
La notificación no debe hacerse ni a los titulares de carga o derecho real preferente sobre el bien hipotecado que se ejecuta, ni a los que tengan acceso al Registro después de la certificación y nota marginal. Se notifica a los titulares de derechos inscritos o anotados que deben ser cancelados cuando termine la ejecución, y la notificación persigue que tengan la posibilidad de satisfacer el importe del crédito, intereses y costas asegurados con la hipoteca, quedando subrogados en los derechos del ejecutante.
E) Depósito o administración del bien
El inicio y desarrollo del proceso de ejecución no afecta, en principio, a la
posesión del bien por el titular del mismo, pero existen en la ley dos posibilidades
de que se atribuya al acreedor o el depósito del bien (cuando se trata de vehículos de
motor hipotecados, art. 687 LEC), o la administración o posesión interina de la
finca o bien hipotecado (art. 690 LEC).
La primera medida (depósito de vehículo de motor) puede acordarse o en el auto despachando la ejecución, si hubo requerimiento notarial, o después del requerimiento
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judicial, si éste no fue atendido. La segunda (administración o posesión interina) puede pedirse transcurridos diez días o desde el despacho de la ejecución, si hubo requerimiento notarial, o desde el requerimiento judicial de pago, si no se atendió.
F) Subasta
Pasados treinta días desde que tuvo lugar el requerimiento judicial de pago o
desde la realización de las notificaciones, a instancia del actor, del deudor o del
tercer poseedor se procederá a la subasta del bien o finca hipotecada. Esta se hace,
en todo caso, según lo previsto para la subasta de inmuebles, y su fecha debe ser
notificada al deudor (art. 691 LEC).
G) Pago del crédito y destino del sobrante
Realizada la subasta y obtenida una cantidad de dinero, el destino de la
misma es el siguiente:
1.º) Se pagará al ejecutante el principal del crédito, los intereses devengados
y las costas causadas, aunque siempre con el límite de que lo entregado no puede
exceder de lo garantizado con la hipoteca.
2.º) Si existe sobrante, es decir, si la cantidad obtenida supera el importe de
lo garantizado con la hipoteca, puede ocurrir que:
1”) Si existen acreedores posteriores, según la certificación registral de
cargas, se depositará el remanente a su disposición.
2”) Si el sobrante ha sido embargado en otra ejecución singular o debe
ponerse a disposición de un proceso concursal, se efectuará así.
3”) Si no se da alguno de los dos casos anteriores, se entregará el sobrante al
propietario del bien hipotecado y subastado.
Debe recordarse que el auto de adjudicación es el título con el que proceder a la inscripción en el Registro, mientras que la cancelación de la hipoteca ejecutada y la de las inscripciones y anotaciones posteriores a ella precisa de mandamiento judicial, en el que se expresará si el valor de lo vendido fue igual o inferior al importe total del crédito del actor y, en su caso, que se ha retenido el sobrante a disposición de los interesados, y que se
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realizaron las notificaciones antes dichas al tercer poseedor y a los acreedores posteriores (art. 692 LEC).
3. Suspensión y oposición a la ejecución
Tradicionalmente en la regulación de la ejecución hipotecaria se ha dispuesto
que la misma no se suspenderá prácticamente por causa alguna y que el ejecutado
no podía formular oposición. Ahora la LEC distingue:
A) Causas de suspensión
La LEC admite de modo expreso únicamente dos causas de suspensión de la
ejecución, pero debe tenerse en cuenta que lo dispuesto en general para la ejecución
dineraria es aquí aplicable. La regla general es, pues, la de que sólo se suspenderá la
ejecución cuando la ley lo ordene de modo expreso (art. 565.1 LEC), y se ordena así
en la ejecución hipotecaria en dos supuestos: 1) Tercería de dominio (art. 696 LEC),
y 2) Prejudicialidad penal (art. 697 LEC).
La tercería de dominio no persigue aquí levantar el embargo, pues éste no se ha practicado, sino que puede pretender que el bien quede excluido del proceso de ejecución o que de la hipoteca deban entenderse excluidos determinados bienes muebles en aplicación del art. 111, 1.º de la LH. El documento a presentar con la tercería, tratándose de bienes susceptibles de inscripción en un Registro, es la certificación registral expresiva de la inscripción del título del tercerista y la de no aparecer extinguido ni cancelado el asiento de dominio correspondiente; si el bien no es susceptible de inscripción (muebles) bastará el título de propiedad de fecha anterior a la escritura de hipoteca.
La prejudicialidad penal, como causa de suspensión, exige acreditar la existencia de proceso penal sobre cualquier hecho de apariencia delictiva que determine la falsedad del título ejecutivo, la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución o, en su caso, la falsedad de la certificación de la entidad acreedora de la que resulte la cantidad que sea objeto de reclamación.
B) Oposición del ejecutado
En la regulación contenida en la LH y en la LHMYPD antes de la LEC, se
partía de que el ejecutado no podía formular oposición alguna a la ejecución, lo que
hacía poner en duda la constitucionalidad de todo el proceso de ejecución. Ahora se
admite los dos tipos de oposición:
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a) Procesal o formal: En este proceso de ejecución tiene que ser admisible la
aplicación de las normas generales relativas a la oposición por defectos procesales
(art. 559 LEC) y a la impugnación por infracciones legales en el curso de la
ejecución (art. 562 LEC). Estas normas se contienen en el Título III, el relativo a las
disposiciones generales, y no pueden dejar de aplicarse en ejecución alguna.
b) Motivos de fondo: El art. 695 LEC se refiere únicamente a la oposición
por motivos de fondo y contiene una limitación extraordinaria de los mismos,
limitación que es mayor que cuando se trata de la ejecución de títulos judiciales,
incluida la sentencia firme de condena. Las causas de oposición son:
1.º) Extinción de la hipoteca, presentando certificación del Registro
expresiva de la cancelación de la hipoteca o escritura pública de cancelación de la
hipoteca.
Es evidente que no podrá presentarse certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca, porque en tanto que subsista la nota marginal de que se ha expedido la certificación de dominio y de cargas, el registrador no puede practicar asiento de cancelación de la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución (art. 688.2, II, LEC), de modo que el único documento con que podrá acreditarse la extinción de la garantía hipotecaria es la escritura pública de cancelación de la hipoteca, escritura que ha de ser otorgada por el acreedor, con lo que en su mano queda constituir el único documento admisible en la oposición.
2.º) Extinción de la obligación garantizada, presentando escritura pública de
carta de pago.
Esta es la única posibilidad de que la oposición se refiera, no a la garantía hipotecaria, sino a la obligación, y se trata de una posibilidad sin realidad práctica. No existen escrituras públicas de carta de pago en las que no se cancele, al mismo tiempo, la garantía hipotecaria. Es absurdo pensar que un acreedor hipotecario otorgará carta de pago de la obligación, sin que, al mismo tiempo, no cancele la hipoteca.
3.º) Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda
garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y
ejecutado.
La oposición con relación a la cantidad exigible puede basarse en la libreta. Dado que este medio de acreditar el saldo no existe hoy en la realidad práctica, baste con remitirse a los arts. 153, III y IV, LH, 246 RH y 695.1, 2.ª LEC.
Lo normal será que se trate de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se ha convenido que la cantidad exigible, en caso de ejecución, será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, y
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entonces la oposición a la ejecución por error en la determinación de la cantidad exigible adquiere verdadero sentido.
4.º) Tratándose de hipoteca sobre bienes muebles, la sujeción de dichos
bienes a prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscrito con
anterioridad al gravamen que motive el proceso de ejecución, lo que deberá
acreditarse por medio de certificación registral.
Lo que más destaca en estas causas de oposición son las ausencias. Si en la ejecución de títulos judiciales el ejecutado puede oponer el pago, acreditándolo documentalmente, en la ejecución hipotecaria el ejecutado no puede oponer el pago con justificación documental (salvo escritura de carta de pago, que hemos dicho que es absurda por inútil). La “fuerza ejecutiva” de un título no judicial es superior al de un título judicial, y ello ofrece dudas de constitucionalidad.
Formulada la oposición, por alguna de las causas anteriores, se suspenderá la
ejecución, y el tribunal convocará a las partes a una comparecencia, debiendo
mediar cuatro días desde la citación, en la que oirá a las partes, admitirá los
documentos que se presenten, y resolverá por medio de auto lo procedente. En ese
auto puede:
1.º) Desestimar la oposición: La ejecución sigue adelante, levantándose la
suspensión. No cabe recurso alguno.
2.º) Estimar la oposición: Las consecuencias son distintas según las causas de
oposición, pues: 1) Si se estiman las causas relativas la extinción de la garantía o de
la obligación, o las propias de los bienes muebles hipotecados, se ordenará el
sobreseimiento de la ejecución, con recurso de apelación, y 2) Si se estima la causa
relativa a la determinación de la cantidad, se fijará la adeudada y se continuará la
ejecución, sin recurso alguno.
4. Remisión al juicio ordinario
El incidente declarativo intercalado en esta ejecución es extraordinariamente
limitado, tratándose de un incidente sumario, en el que se limitan las alegaciones del
ejecutado, los medios de prueba y la cognición judicial. Esto permite acudir a un
proceso declarativo plenario, el que corresponda por la cuantía, en el que podrá
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debatirse sobre todo lo relativo a la nulidad del título y al vencimiento, certeza,
extinción y cuantía de la deuda (art. 698.1 LEC). De esta norma se desprende que:
1.º) En el proceso declarativo plenario no podrá debatirse respecto de la
regularidad formal del proceso de ejecución. Todo lo relativo a esa regularidad tiene
que haber quedado resuelto en la ejecución misma, pues en ella cabe la oposición
por defectos procesales y la impugnación de los concretos actos ejecutivos. La
nulidad procesal de un proceso no se resuelve en otro proceso.
2.º) El proceso declarativo puede versar sólo sobre la relación jurídica
material, partiendo de que en el incidente declarativo intercalado en el proceso de
ejecución no se produce cosa juzgada alguna, por lo que todo lo relativo a ella
puede llevarse a ese proceso. Este puede incoarse pendiente aún el proceso de
ejecución, aunque sin producir el efecto de suspender o entorpecer la ejecución.
En ese proceso declarativo debe tenerse en cuenta:
1) La competencia se determina por las reglas ordinarias.
2) El ejecutado, convertido en demandante, puede solicitar que se asegure la efectividad de la sentencia que llegue a dictarse en el mismo, con retención de todo o de parte de la cantidad que deba entregarse al ejecutante, para lo que puede tener que prestar garantía para responder de los intereses de demora y del resarcimiento de otros daños y perjuicios. La retención no se efectuará si el ejecutante, aquí demandado, afianza la cantidad que debe percibir.
3) Es dudoso que el ejecutado, ahora demandante, pueda pedir también la anotación preventiva de la demanda, con los efectos propios de esta medida cautelar, y lo es porque, primero, el art. 698 LEC no dice nada sobre ella y, segundo, el art. 131 LH dice que, después de la nota marginal de la certificación de cargas, “no se podrá tomar anotación de demanda de nulidad de la propia hipoteca, salvo que se base en alguno de los supuestos que pueden determinar la suspensión de la ejecución.
IV. EL PROCESO ESPECIAL DE EJECUCIÓN DE LA PRENDA SIN
DESPLAZAMIENTO DE POSESIÓN
La Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión de
1954 reguló también un procedimiento judicial sumario para la ejecución de la
prenda (arts. 92 y 93) que ha sido integrado en la LEC. Existe, pues, un proceso de
ejecución que puede dirigirse directamente contra los bienes pignorados y que se
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regula básicamente por lo dicho antes para la ejecución de la hipoteca. Las
especialidades cuando se trata de bienes pignorados son bastante limitadas:
1.ª) La competencia territorial se atribuye al Juzgado al que las partes se
hubieren sometido en la escritura o póliza de constitución de la garantía y, en su
defecto, el del lugar en que los bienes se hallen, estén almacenados o se entiendan
depositados (art. 684.1, 4.º).
2.ª) Junto con la demanda se presentará el título inscrito del crédito
pignoraticio (escritura o póliza) y, en caso de no poder hacerlo, se acompañará el
título (segunda copia) con certificación del Registro que acredite la inscripción y
subsistencia de la prenda (art. 685.2, II, LEC).
3.ª) Despachada la ejecución y hecho el requerimiento judicial de pago (o sin
este requerimiento si precedió requerimiento notarial), el tribunal ordenará que los
bienes pignorados se depositen en poder del acreedor o persona que éste designe.
Cuando no pudieren encontrarse los bienes ni constituirse el depósito, la ejecución
no puede seguir adelante (art. 687).
4.ª) Constituido el depósito, se procederá a la realización de los bienes
pignorados conforme a previsto en la LEC para el apremio (art. 694 LEC):
El apremio puede realizarse atendiendo a la naturaleza del bien:
1”) Si se trata de acciones, obligaciones u otros valores admitidos a negociación en mercado secundario se procederá conforme al art. 635.1, y si de acciones o participaciones societarias que no coticen en Bolsa según el art. 635.2 LEC.
2”) En otro caso se procederá por el sistema de subasta, según lo regulado en los arts. 645 y ss. LEC, aunque el valor de los bienes será señalado en la escritura o póliza y si no se hubiese señalado el importe total de la reclamación por principal, intereses y costas.
5.ª) En la oposición a la ejecución cabe alegar que los bienes pignorados han
sido sujetados a otra prenda o embargo (y, en su caso, hipoteca) inscritos con
anterioridad al gravamen por el que se ejecuta, acreditándolo con la certificación
registral, caso en el que se estimara la oposición y se sobreseerá la ejecución (art.
695.1, 3.ª).
1
TEMA 54
LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES
(Esquema) I. LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES: CONCEPTO Y CLASES
a) Concepto: Ejecución singular y universal; ejecución colectiva; evitación de la ejecución.
b) Caracteres: Sujetos diversos; efectos patrimoniales y personales; vis atrattiva; objeto plural; diversa actividad jurisdiccional.
c) Régimen normativo: D.Derogatoria 1.1ª y D.F. 19ª LEC; Lec de 1881; complejidad d) Clases: por la finalidad y la cualidad del deudor
II. LA QUITA Y ESPERA 1. Concepto y regulación 2. Procedimiento A) Iniciación: documentos a acompañar B) Efectos: posible suspensión de ejecuciones pendientes y convocatoria de la
junta C) Junta de acreedores a) Constitución: asistencia; abstención; quorum: 3/5 pasivo
b) Celebración: Nota de concurrentes; examen de títulos; discusión de las propuestas; votación: 2/3=3/5
c) Resultados posibles D) Aprobación del convenio a) Aprobación b) Efectos: obligatoriedad; extinción obligaciones; incumplimiento E) Impugnación del convenio a) Legitimación (no concurrentes o disidentes) b) Motivos c) Procedimiento (incidental) III. LA SUSPENSIÓN DE PAGOS 1. Concepto, regulación y presupuestos
- El Cdc : iliquidez, demora - La LSP: insolvencia, quita o liquidación
2. Procedimiento A) Iniciación: solicitud y documentos B) Admisión de la solicitud: efectos (intervención; suspensión ejecuciones;
publicidad). C) Declaración en estado de suspensión de pagos D) Junta de acreedores a) Convocatoria b) Constitución (3/5) c) Celebración d) Votación
2
Espera -3 años: 1/2+1=3/5 Espera +3 años o ins. definitiva: 1/2+1=3/4 2ª junta: 2/3 E) Aprobación del convenio a) Aprobación b) Efectos: obligatoriedad; incumplimiento: rescisión y quiebra F) Impugnación a) Legitimados: no concurrentes; discordantes y eliminados b) Motivos c) Procedimiento: incidental d) Resolución: contenido estimatorio o desestimatorio 3. Especialidades en caso de insolvencia definitiva
a) Pieza separada de responsabilidad b) Retroacción
4. Procedimiento en caso de más de 200 acreedores - Solicitud; proposición; forma de emitir el voto IV. LA QUIEBRA Y EL CONCURSO DE ACREEDORES: CONCEPTO Y FUENTES LEGALES 1. Concepto A) La quiebra Sentido económico, jurídico material y procesal Presupuestos: comerciante, cesación, declaración judicial. B) El concurso C) Analogías y diferencias 2. Fuentes legales a) Del concurso b) De la quiebra V. ELEMENTOS REALES Y PERSONALES COMUNES A LA QUIEBRA Y AL CONCURSO DE ACREEDORES 1. Elementos reales a) Masa activa 1) Masa de hecho y de derecho 2) Reintegración y reducción de la masa b) Masa pasiva 2. Elementos personales a) Comunes Juez Deudor Acreedores constituidos en junta Depositario administrador Síndicos b) Específico de la quiebra: Comisario
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LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES
Los procedimientos concursales: concepto y clases. La quieta y espera. La suspensión de pagos. La quiebra y el concurso de acreedores: concepto y fuentes legales. Elementos reales y personales comunes a la quiebra y al concurso de acreedores.
I.- LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES: CONCEPTO Y CLASES
A) Concepto
En atención a la magnitud patrimonial sobre la que puede recaer la ejecución, la
doctrina tradicional suele distinguir entre ejecución singular y universal. La primera es la
que tiene lugar respecto de unos bienes determinados del deudor o por una cuantía
inferior al activo de su patrimonio; la segunda, la que recae sobre todo su patrimonio en
los casos de insuficiencia del mismo para satisfacer las múltiples deudas que pesan sobre
él.
En este segundo caso (multiplicidad de obligaciones derivadas de una diversidad
de créditos, e insuficiencia patrimonial para satisfacerlas), la prosecución de una
pluralidad de ejecuciones singulares por parte de cada uno de los acreedores produciría
graves inconvenientes: a) para el ejecutado, por el incremento de gastos y correlativa
disminución de su patrimonio que generarían los diversos procesos independientes, y b)
para los acreedores, que podrían resultar afectados en sus expectativas por el agotamiento
del patrimonio del deudor provocado por la mayor audacia o diligencia de otros que
quizás fueran los últimos en preferencia por el origen o naturaleza de su crédito. De ahí la
necesidad de ordenar un procedimiento de ejecución colectiva que permita la
concurrencia de todos los acreedores para tratar de obtener la satisfacción de sus créditos
con el producto del patrimonio del deudor bajo los principios de comunidad eventual de
pérdidas e igualdad de trato (par conditio creditorum).
Ahora bien, como la liquidación del patrimonio del deudor puede ser
contraproducente para los intereses de los propios acreedores, a quienes puede convenir
su conservación, así como la de la empresa o actividad económica a la que sirve, en
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determinadas circunstancias resulta preferible evitar aquellas consecuencias y llegar a un
convenio con el deudor para el pago de las deudas, bien desde un principio, bien para
poner fin a un proceso de ejecución general ya iniciado.
Es por ello por lo que la moderna doctrina prefiere utilizar la expresión
“procedimientos concursales”, en lugar de “ejecución universal o colectiva”, para
referirse a todos los supuestos de concurrencia de una pluralidad de acreedores frente al
deudor común, pues aunque de ordinario exista en ellos una ejecución general, puede
también no darse actividad ejecutiva.
En conclusión puede decirse que el proceso concursal es el que tiene por objeto
satisfacer, en la medida de lo posible y en igualdad de condiciones, los derechos de
crédito de una pluralidad de acreedores que concurren al mismo, bien mediante la
realización del patrimonio del deudor, bien mediante la obtención de un convenio que la
evite y permita el pago de las deudas.
B) Caracteres
Como caracteres comunes cabe señalar que:
a) Estos procedimientos se integran por un conjunto de actos de sujetos jurídicos
diversos (Junta de acreedores, Comisario, Depositario) y del órgano jurisdiccional;
b) Aunque sus efectos son de orden patrimonial, también se derivan consecuencias
de orden personal para el deudor;
c) Efecto característico es la producción de vis atrattiva respecto de los procesos
singulares de contenido patrimonial seguidos contra el deudor;
d) Su objeto está dirigido, básicamente, a determinar la concurrencia de las
circunstancias que permiten su incoación, la cuantía del patrimonio del deudor, la
legitimación de los acreedores y la posible responsabilidad en que hubiera podido incurrir
el deudor; y
e) En él se producen actividades jurisdiccionales de diversa naturaleza: cautelar
(medidas de aseguramiento y conservación del patrimonio del deudor), declarativa
(reconocimiento y calificación de derechos de crédito) y de ejecución (en la quiebra y el
concurso se aprehenden y se realizan bienes para el pago de los créditos).
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C) Régimen normativo
La LEC 1/2000 no se ocupa del procedimiento concursal y deja para una futura
Ley especial la regulación de esta materia. En su Disposición Final 19ª se establece que
en el plazo de seis meses a contar desde la fecha de su entrada en vigor (lo que se
producirá el día 8 de enero de 2001), el Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de Ley
Concursal, y mientras no se apruebe dicha nueva Ley, la Disposición Derogatoria Única
1.1ª mantiene en vigor los Títulos XII y XIII del Libro segundo de la Lec de 1881, así
como las reglas de competencia contenidas en el art. 63.8ª y 9ª de la misma.
Pero el régimen normativo es mucho más complejo, ya que en nuestro
ordenamiento jurídico todavía se sigue atendiendo al carácter de comerciante o no del
sujeto pasivo. En consideración a ello, el régimen de fuentes se expondrá al tratar de cada
una de las instituciones concursales.
D) Clases
En atención a la finalidad perseguida y a ese tradicional criterio que toma en
consideración la cualidad de comerciante o no del deudor, nuestra legislación distingue
cuatro clases de procedimiento concursal: la quita y espera, la suspensión de pagos, el
concurso de acreedores y la quiebra.
II.- LA QUITA Y ESPERA
1. Concepto y regulación
Es un procedimiento de nula aplicación práctica en la actualidad que tiene por
objeto la obtención de un convenio entre un deudor no comerciante en situación de
iliquidez patrimonial y sus acreedores, para lograr un aplazamiento en el pago de las
deudas (espera), una rebaja de su importe (quita), o ambas cosas a la vez (arts. 1912 y
1913 CC y 1130 Lec de 1881).
Se regula en la Sección Primera del Título XII del Libro II de la Lec de 1881,
artículos 1130 a 1155 (todas las citas que en lo sucesivo se hagan en este tema y en los
dos siguientes se entenderán hechas a la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , en
6
abreviatura ALec).
2. Procedimiento
A) Iniciación
Se inicia mediante una solicitud firmada por el deudor o quien lo represente con
poder especial, que se presentará ante el Juzgado de Primera Instancia de su domicilio
(art. 63,8ª ALec) y a la que se debe acompañar:
a) Una relación nominal de todos los acreedores, con expresión de su domicilio,
procedencia, antigüedad o fecha de los créditos e importe de cada uno de ellos; y
b) Otra relación circunstanciada y exacta de los bienes del solicitante con el valor
en venta en que los estime (art. 1130).
B) Efectos
La admisión de la solicitud produce los siguientes efectos:
1) Suspensión, a instancia del deudor, de las ejecuciones pendientes, que no
afectará, en cambio, a las despachadas contra bienes especialmente hipotecados, y se
alzará si transcurren dos meses sin que se otorgue la quita o espera, o luego que sea
denegada (arts. 1135 y 1136); y
2) Convocatoria de la junta de acreedores, debiendo citarse a todos los
comprendidos en la relación presentada por el deudor (personalmente a los que tengan
domicilio conocido y por edictos a los que no lo tengan), con la prevención de que
deberán concurrir a la junta con el título de su crédito, sin cuyo requisito no serán
admitidos (arts. 1131 a 1134).
C) Junta de acreedores
a) Constitución
La Junta quedará válidamente constituida cuando los acreedores que concurran
representen, al menos, las tres quintas partes del pasivo (arts. 1138 y 1139,1º).
Sólo podrán tomar parte en ella los acreedores comprendidos en la relación
presentada por el deudor, haciéndolo personalmente o representados por otro con poder
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especial. Quien ostente más de una representación sólo tendrá un voto personal, pero los
créditos que represente se tomarán en cuenta para formar la mayoría de cantidad (arts.
1133 y 1137). Pueden abstenerse de concurrir o de tomar parte en la votación los
acreedores privilegiados a los que se refiere el art. 1140 ALec (acreedores por trabajo
personal y alimentos, gastos de funeral, ordenación de última voluntad y prevención de
ab intestato, así como los hipotecarios).
b) Celebración
La Junta se celebrará el día señalado, bajo la presidencia del Juez y con asistencia
del Secretario, conforme a las reglas siguientes:
1ª) El Secretario tomará nota de los concurrentes y de sus créditos, y el Juez
examinará los títulos y los poderes, declarando constituida la Junta si los concurrentes
representan los tres quintos del pasivo. (3/5)
2ª) Seguidamente se dará lectura a los artículos de la Lec de 1881 relativos al
objeto de la convocatoria, a la solicitud del deudor y a las relaciones de bienes y deudas
aportadas con ella.
3ª) Luego se procede a la discusión de las proposiciones de convenio que se
hubieren presentado.
Pueden hablar dos acreedores a favor y dos en contra, y el deudor o su
representante cuantas veces se consideren necesarias. Cuando el Juez estime
suficientemente discutidas las proposiciones, declarará cerrado el debate y el deudor, en
vista de su resultado, podrá modificar su proposición o insistir en ella. El Juez, sin más
discusión, las pondrá a votación, formulando en términos claros y precisos lo que haya
de votarse.
4ª) La votación será nominal, exigiéndose para formar mayoría las dos terceras
partes de votos de los acreedores concurrentes cuyos créditos importen, al menos, las tres
quintas partes del total pasivo del deudor. (2/3=3/5)
5ª) Publicada la votación se admitirán y consignarán las protestas que se hicieren
contra el voto de la mayoría.
6ª) De todo ello se extenderá acta, y leída y aprobada, la firmarán todos los que
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hayan votado (art. 1139).
c) Resultados posibles
1) Se considera desechada la proposición de convenio cuando no se logre el
quorum necesario para la constitución de la Junta, o cuando no reúna a su favor las
mayorías exigidas (art. 1142). En ambos casos se da por terminado el procedimiento,
quedando los interesados en libertad para usar de los derechos que puedan
corresponderles (art. 1143).
2) Si se obtienen dichas mayorías se entiende aceptado el convenio.
D) Aprobación del convenio
a) Aprobación
Transcurridos los plazos señalados para la impugnación del convenio (arts. 1144 y
1147 ) sin formularse oposición, el Juez dictará auto mandando llevarlo a efecto y
declarando que los interesados deben estar y pasar por él (art. 1151). Contra este auto no
se admitirá recurso alguno (art. 1152).
b) Efectos
1) El convenio aprobado obliga a todos los concurrentes y a los que, citados en
tiempo y forma, no hubieren protestado oportunamente contra el voto de la mayoría (arts.
1144 y 1146).
2) No obliga a los que teniendo derecho de abstención hubiesen usado de él (art.
1140), ni a los que no habiendo sido citados para la Junta ni comparecido a ella, no se les
hubiese notificado el acuerdo favorable (art. 1152), ni a los acreedores que residan en
ultramar o en país extranjero si no hubieren concurrido a la junta (art. 1148). A todos
ellos y a los no incluidos en la relación queda a salvo su derecho contra el deudor, no
obstante el convenio, salvo que se adhieran a él (art. 1153).
3) El cumplimiento del convenio por el deudor produce la extinción de sus
obligaciones en los términos estipulados en el mismo.
4) Si no lo cumpliese, en todo o en parte, renacerá el derecho de los acreedores por
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las cantidades no percibidas de su crédito primitivo, pudiendo pedir cualquiera de ellos la
declaración de concurso (art. 1155).
E) Impugnación del convenio
a) Legitimación: El acuerdo favorable al deudor, puede ser impugnado por los
acreedores que no hubieren concurrido a la Junta o los que, habiéndolo hecho, hubieren
disentido y protestado contra el voto de la mayoría (arts. 1144 a 1147).
b) Motivos: Las únicas causas por las que puede impugnarse el convenio son:
1ª) Defectos en las formas empleadas para la convocatoria.
2ª) Falta de personalidad o de representación en alguno de los que hayan
concurrido con su voto a formar la mayoría.
3ª) Inteligencias fraudulentas entre uno o más acreedores y el deudor para votar a
favor del convenio.
4ª) Exageración fraudulenta de créditos para procurar mayoría de cantidad (art.
1149).
d) Procedimiento: La oposición se sustancia por los trámites establecidos para los
incidentes (art. 1150 ALec y Disp. Derogatoria Ünica 1.1ª, párrafo tercero LEC). Esta
remisión debe entenderse efectuada al procedimiento que para la tramitación de las
cuestiones incidentales se establece en los arts.392 y 393 de la LEC 1/2000.
III.- LA SUSPENSIÓN DE PAGOS
1. Concepto y presupuestos
En el régimen del Cdc, el comerciante cuyo activo fuera superior a su pasivo pero
que a causa de su situación de iliquidez previera no poder atender el cumplimiento de sus
obligaciones, podía solicitar la declaración de suspensión de pagos, con objeto de obtener
de sus acreedores un aplazamiento no superior a tres años para el pago de sus deudas
(arts. 870 y 872).
Estos presupuestos (suficiencia patrimonial y situación de iliquidez) y esta
finalidad (simple demora en el pago con exclusión de cualquier forma de quita o rebaja de
los créditos), se alteraron por completo por la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio
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de 1922 (promulgada, al parecer, con objeto de evitar la quiebra del Banco de Barcelona).
La citada Ley, que constituye la regulación vigente sobre la materia, permite obtener la
declaración de suspensión de pagos tanto al comerciante que se encuentre en situación de
iliquidez como al que se encuentre en situación de insolvencia definitiva, pudiendo tener
por finalidad tanto la obtención de un aplazamiento, cuanto la de una quita, así como la
liquidación de su patrimonio o su gestión controlada.
Constituye, pues, un procedimiento encaminado a que un deudor comerciante
obtenga un convenio con sus acreedores para el pago de sus créditos que evite la
declaración de quiebra, aunque el estado de aquél presuponga una verdadera situación de
quiebra en sentido técnico.
Las previsiones de la LSP se aplican a todos los comerciantes y sociedades
mercantiles, con exclusión de las compañías o empresas de ferrocarriles y demás obras
públicas.
2. Procedimiento
El procedimiento se estructura en dos fases: en la primera de ellas, el deudor
solicita su declaración en estado legal de suspensión de pagos, adoptándose determinadas
medidas para la conservación de su patrimonio; seguidamente se determina si el
desequilibrio patrimonial del suspenso es provisional o definitivo; y finalmente, en el caso
de que sea provisional o de que siendo definitivo no se inste por los acreedores el
sobreseimiento del procedimiento, se pasa a la segunda fase para discutir y aprobar, en su
caso, el convenio.
La legitimación corresponde a cualquier comerciante, individual o colectivo, con
deudas pendientes, cualquiera que sea su situación patrimonial, siempre que sus
acreedores no hayan instando su declaración de quiebra, y deberá actuar representado por
procurador y defendido por abogado (art. 23 y 31 LEC).
Desde el comienzo del procedimiento hasta que se produzca el total cumplimiento
del convenio que, en su caso, se hubiere aprobado, la LSP previene la intervención del
Ministerio Fiscal, cuya actuación está dirigida al control de la pureza y corrección del
procedimiento y, singularmente, a actuar en la pieza de calificación, si la misma se
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abriera.
A) Iniciación: solicitud y documentos
El procedimiento se inicia mediante solicitud del comerciante o entidad mercantil,
dirigida al Juzgado de Primera Instancia de su domicilio, a la que deberá acompañar los
siguientes documentos:
1º) Balance detallado del activo y pasivo, o por lo menos un estado de situación
que refleje con la posible exactitud la relación en que se hallan los bienes del solicitante y
el conjunto de sus obligaciones. Si hubiere bienes inmuebles, se acompañarán los títulos
de dominio o una descripción detallada de los mismos.
2º) Relación nominal de todos los acreedores, con expresión de sus domicilios y
de la cuantía, procedencia y fecha de sus créditos y de sus vencimientos. Si el número de
acreedores pasara de mil, o por la índole de las operaciones no fuera posible fijar la
cuantía de sus créditos, basta con indicar, con referencia al último balance, el número
aproximado de acreedores, el nombre de los conocidos y el importe global de sus
créditos.
3º) Memoria expresiva de las causas que hayan motivado la suspensión y de los
medios con que cuenta para solventar sus deudas.
4º) Proposición para el pago de las deudas.
5º) Si se trata de una Sociedad Anónima, certificación del acuerdo del Consejo de
Administración autorizando la presentación de la solicitud, y justificación de haber
convocado Junta de Accionistas para la ratificación del acuerdo.
6º) Indicación de las sucursales, agencias o representaciones directas que tuviere el
solicitante, con expresión de la localidad en que funcionen.
Todos estos documentos estarán firmados por el solicitante o por quien le
represente con poder especial (art. 2 LSP).
7º) Presentará, además, los libros de contabilidad, tanto los que deba llevar con
arreglo al Cdc y leyes especiales, como los que voluntariamente utilice. Todos ellos serán
firmados y sellados por el Secretario, con nota de la solicitud de suspensión extendida a
continuación del último asiento, en la que se hará constar cualquier anomalía que se
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observe, y se devolverán luego al suspenso para que los conserve y tenga a disposición
del Juez, interventores y acreedores (art.3 LSP).
B) Admisión de la solicitud: efectos
Si la solicitud se produce en forma y se acompañan los documentos y libros
expresados, el Juez dictará providencia teniendo por solicitada la declaración de estado de
suspensión de pagos (art. 4), lo que produce los siguientes efectos:
1º) Intervención de todas las operaciones del deudor, a cuyo fin se designarán tres
interventores, de lo cuales dos serán peritos mercantiles y el tercero un acreedor que
figuren en el primer tercio, por orden de importancia, de la lista presentada por el
solicitante. El comerciante conservará la administración de sus bienes y la gerencia de sus
negocios, con las limitaciones que fije el Juez previo informe de los interventores, que
controlarán las operaciones que aquél realice (arts. 4 a 6). Tampoco queda afectada su
capacidad procesal, sino que podrá promover por sí las acciones que estime procedentes.
A los interventores se les considera como auxiliares del Juez, correspondiéndoles una gran variedad de funciones que atienden al control de la actividad del suspenso, al ejercicio de acciones para la protección de los intereses de los acreedores, así como a la inspección y emisión de informes o dictámenes sobre las cuestiones técnicas, contables o económicas (arts. 2.2, 5, 6, 8, 9, 11 12, 19, 20, 21 LSP). 2º) Se suspende la ejecución de las obligaciones pendientes del solicitante (art. 9,
4º y 5º). La suspensión de pagos no excluye ni condiciona el ejercicio de acciones contra
el suspenso por parte de acreedores suyos, lo que se suspende es su ejecución para evitar
que unos resulten de mejor condición que otros y conseguir la sumisión de todos al
posible convenio.
3º) Se comunica telegráficamente la admisión a todos los Juzgados donde existan
sucursales, agencias o representaciones directas del comerciante, y se anota en un
Registro especial que se llevará en el Juzgado, en el Mercantil y en el de la Propiedad
donde esté inscritos los inmuebles del suspenso.
4ª) Quedan prohibidos los actos de disposición por parte del suspenso en
beneficio de concretos acreedores, pudiendo incurrir, en su caso, en responsabilidad penal
(art. 259 CP)
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C) Declaración del estado de suspensión de pagos
Previo dictamen de los interventores nombrados sobre la exactitud o inexactitud
del balance, el estado de la contabilidad y las causas originadoras de la suspensión, el
Juez dictará auto declarando al solicitante en estado de suspensión de pagos y reputando
la insolvencia provisional, si el activo es igual o superior al pasivo, o definitiva, en caso
contrario.
En este último caso se concede al deudor un plazo de 15 días para que afiance la
diferencia entre el activo y el pasivo. Si no lo hace, se mantiene la declaración de
insolvencia como definitiva y se inicia la pieza de calificación, pudiendo entonces el
suspenso o los acreedores que representen los dos quintos del total pasivo solicitar que se
sobresea el expediente o se declare al deudor en quiebra (arts. 8 y 10).
D) Junta de acreedores
a) Convocatoria
En los casos de insolvencia provisional se convoca a Junta en el mismo auto de
declaración de suspensión de pagos. En los de insolvencia definitiva se convocará
después de transcurrido el plazo de 15 días concedido para afianzar, se haya afianzado o
no (a no ser que se solicite el sobreseimiento o la declaración de quiebra).
Entre la convocatoria y la celebración de la junta ha de mediar un plazo no menor
de 30 días, ampliable a 60 en consideración al número o a la residencia de los acreedores,
a quienes se citará por cédula si residen en la plaza, y a los demás por carta certificada con
acuse de recibo.
El señalamiento se comunicará a los Juzgados a los que se participó la
presentación de la solicitud, y se le dará la publicidad conveniente (art. 10).
b) Preparación
Hasta el día señalado para la celebración de la junta, el Juzgado tendrá a
disposición de los acreedores el informe de los interventores, las relaciones del activo y
pasivo, la memoria, el balance, la relación de créditos y la proposición de convenio,
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pudiendo aquéllos solicitar hasta los quince días antes del señalado para la junta la
inclusión o exclusión de créditos, o impugnar los incluidos por el deudor (arts. 10 y 11).
Ocho días antes de la celebración, los interventores presentarán la lista definitiva
de acreedores, ordenados por grupos, y el Juez resolverá sobre cualquier reclamación
formulada sin ulterior recurso, quedando a salvo el derecho del reclamante para hacerlo
valer en el declarativo correspondiente (art. 12).
c) Constitución
Los elementos personales de la Junta son el Juez que la preside, el Secretario que
la documenta, los interventores, el deudor, que puede valerse de Abogado que le defienda
y hable en su nombre, y los acreedores, que pueden concurrir por sí o representados.
Pueden abstenerse de concurrir los acreedores privilegiados a que se refieren los
arts. 15.3 (por gastos de entierro, funeral, testamentaría, alimentos, trabajo personal,
subsidios y seguros sociales y mutualismo laboral e hipotecarios) y 22.
Si no concurre el deudor, por sí o especialmente representado, el Juez sobreseerá
el expediente.
La Junta quedará válidamente constituida cuando los créditos de los concurrentes
y representados sumen, al menos, tres quintos del pasivo del deudor, deducido el importe
de los acreedores con derecho de abstención que hubieren usado de él.
Si no se alcanza este quorum, el Juez declarará concluido el expediente.
d) Celebración
La Junta se celebrará en el día, hora y lugar señalados en la convocatoria,
pudiendo continuar en los días consecutivos que resulten necesarios.
1) Abierta la sesión, se dará lectura a las listas de acreedores aprobadas, no
consintiéndose debate alguno sobre los créditos comprendidos en ellas, aunque se
consignarán las protestas que se hicieren. Si los créditos concurrentes y representados
alcanzaren el quorum antes dicho, se declara legalmente constituida la Junta.
2) Luego se dará lectura de la solicitud del deudor, de la propuesta de convenio, de
las cifras que arrojen el activo y el pasivo y del dictamen de los interventores.
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3) Abierta la discusión sobre la proposición formulada por el deudor, podrán
hablar sobre ella tres acreedores a favor y tres en contra. El deudor, su defensor y los
interventores lo harán cuantas veces lo deseen, y los acreedores pueden presentar nuevas
propuestas de convenio.
e) Votación
Concluido el debate, el convenio se somete a votación, que será nominal,
precisando su aprobación las siguientes mayorías, según el contenido de la proposición
(art. 14):
1) Si consistiera en una espera que no exceda de tres años: requiere el voto
favorable de la mitad más uno de los acreedores concurrentes cuyos créditos representen
los tres quintos del total pasivo, deducido el importe de los que hubieren usado del
derecho de abstención. (1/2+1=3/5)
2) Si el convenio no se limitara a la espera antes expresada, y en los casos de
insolvencia definitiva: requiere el voto favorable de la mitad más uno de los concurrentes
cuyos créditos representen las tres cuartas partes del pasivo expresado en el párrafo
anterior. (1/2+1=3/4)
3) Si no se reuniere esta mayoría de cantidad el Juez convocará a nueva junta en la
que será suficiente el voto favorable de las dos terceras partes del pasivo. (2/3)
Se considera desechada la proposición de convenio cuando no reúna a su favor las
mayorías exigidas. Si se obtienen, se entiende aceptado el convenio.
E) Aprobación del Convenio
a) Aprobación: Tras la votación que sea favorable al convenio, el Juez se limita a
proclamar su resultado, y una vez haya transcurrido el plazo señalado en la ley para su
impugnación, sin que se hubiese formalizado oposición alguna, dictará auto aprobándolo
y mandando a los interesados estar y pasar por él, adoptando al efecto las providencias
que corresponda y librando los mandamientos precisos a los Registros Mercantil y de la
Propiedad.
b) Efectos: El convenio obliga al deudor y a todos los acreedores, salvo a los
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privilegiados que hubieren hecho uso de su derecho de abstención.
Si el deudor dejara de cumplir el convenio, los acreedores pueden pedir su
rescisión y la declaración de quiebra (art. 17).
F) Impugnación
a) Legitimación: Dentro de los ocho días siguientes a la celebración de la junta en
que se hubiere aprobado el convenio, pueden impugnarlo: 1) Los acreedores que no
hubiesen concurrido a ella; 2) Los concurrentes que hubiesen discordado del voto de la
mayoría; y 3) Los que hubiesen sido eliminados por el Juez de la lista formada por los
interventores (art. 16,1).
b) Motivos: Las causas por las que puede ser impugnado el convenio son
únicamente las siguientes (art. 16,2):
1ª) Defectos procesales en la convocatoria, celebración, deliberación y adopción
de acuerdos de la junta.
2ª) Falta de personalidad o representación en alguno de los votantes, siempre que
el voto impugnado influya decisivamente en la formación de la mayoría.
3ª) Inteligencias fraudulentas entre el deudor y alguno de los acreedores, o entre
éstos, para votar a favor del convenio.
4ª) Exageración fraudulenta de créditos para procurar la mayoría de cantidad.
5ª) Error en la estimación del pasivo.
6ª) Improcedente declaración del derecho de abstención, cuando la cuantía de los
créditos influya en la formación de la mayoría.
7ª) Inexactitud fraudulenta del balance general.
c) Procedimiento: La tramitación es la correspondiente al procedimiento de
incidentes, debiendo acumularse todas las impugnaciones que se hubiese formulado para
ser resueltas conjuntamente (art. 17). La remisión a los incidentes debe entenderse
efectuada al procedimiento establecido en los arts. 392 y 393 de la LEC 1/2000 para las
cuestiones incidentales (Disposición Derogatoria Única 1.1ª, párrafo tercero de la LEC).
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d) Resolución: Si se estimara la impugnación basada en motivos formales, se
repondrán las actuaciones al momento en que se cometió la falta; si se estimara la
impugnación basada en motivos de fondo (o de forma que no fueren subsanables) se
declarará la nulidad del convenio; si se desestimara la impugnación, se aprobará el
convenio.
3. Especialidades en caso de insolvencia definitiva
a) Responsabilidad del suspenso: Una vez firme el auto de insolvencia definitiva
se forma pieza separada para depurar las posibles responsabilidades del deudor o los
consejeros o gerentes de la compañía mercantil, sustanciándose el juicio de
responsabilidad por los trámites del “mayor cuantía” (dice el art. 20 LSP), debiendo
entenderse que lo será por los trámites del juicio ordinario de la LEC.
En este procedimiento serán parte, de un lado, el Ministerio Fiscal, los
interventores que así lo decidan y los acreedores que, a su costa, deseen intervenir,
debiendo litigar unidos quienes sostengan una misma calificación de la insolvencia; y de
otro el deudor o gerente a quien se le exija la responsabilidad.
La sentencia declarará la insolvencia como fortuita, culpable o fraudulenta, según
proceda, sin que ello prejuzgue el pronunciamiento que pudiera proferir la jurisdicción
penal.
b) Retroacción: La calificación de la insolvencia como definitiva da lugar a la
apertura de una pieza de retroacción en la que serán aplicables los preceptos sobre
retroacción de la quiebra, correspondiendo a los interventores las funciones que en la
quiebra se atribuyen a los Síndicos y al Comisario (art. 21).
4. Procedimiento en caso de más de 200 acreedores
Cuando el número de acreedores sea superior a doscientos, dentro de los ocho días
anteriores a la celebración de la junta, el deudor o cualquier acreedor pueden solicitar su
tramitación por escrito (con supresión de la junta), y el Juez, previo informe de los
interventores, resolverá lo que estime procedente.
Si accediere a ello, el deudor deberá presentar la proposición de convenio con el
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voto favorable de los acreedores hecho constar individualmente por comparecencia ante
el Secretario judicial, por acta notarial, o por comparecencia ante el Secretario del
Juzgado en que residan.
El convenio se estimará aceptado cuando se reúna alguna de las mayorías de
capital requeridas por el art. 14, y si no se impugna del modo y por los motivos
anteriormente expresados, el Juez procederá a su aprobación.
IV.- LA QUIEBRA Y EL CONCURSO DE ACREEDORES: CONCEPTO Y
FUENTES LEGALES
1. Concepto
A) La quiebra
Tradicionalmente se ha considerado la quiebra en un triple sentido:
a) En sentido económico equivale a insuficiencia patrimonial para hacer frente a
las deudas pendientes;
b) En sentido jurídico-material “se considera en estado de quiebra al comerciante
que sobresee en el pago corriente de sus obligaciones” (art. 874 Cdc); y
c) En sentido procesal, a este mismo estado unido a la declaración judicial de
quiebra que da principio al proceso del mismo nombre.
En este último sentido se define la quiebra como el procedimiento judicial y las
instituciones jurídicas vinculadas al mismo, establecidos para satisfacer a la generalidad
de los acreedores en casos de crisis económica grave de un comerciante individual o
social, manifestada en el sobreseimiento general en el pago corriente de sus obligaciones
o en indicios de este sobreseimiento (De la Oliva).
Son, pues, presupuestos, de la quiebra:
1º) Que el deudor sea comerciante,
2º) Que haya cesado en el cumplimiento normal de sus obligaciones, incluyéndose
en ellas tanto las mercantiles como las civiles, y
3º) Que se produzca la declaración judicial de quiebra, pues sin ella podrá existir
quiebra en sentido económico, pero no se inicia el procedimiento para la liquidación y
pago de las deudas.
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B) El concurso
El concurso de acreedores es el procedimiento de ejecución general sobre el
patrimonio de un deudor no comerciante cuyo pasivo sea mayor que su activo, o respecto
del que se sigan dos o más ejecuciones y no se hayan encontrado bienes bastantes para
cubrir la cantidad que en ellas se reclame, y su principal objeto está constituido por la
liquidación de dicho patrimonio para el pago de las deudas.
C) Analogías y diferencias
a) Analogías: Ambos procedimientos concursales están basados en la insuficiencia
de bienes del deudor, poseen elementos personales y reales comunes, se estructuran en
una serie de fases de significación análoga y tienden a la liquidación del patrimonio del
deudor para el pago de las deudas. La propia Lec de 1881 reconoce la común identidad de
ambos procesos al establecer como normas supletorias de la quiebra las señaladas para el
concurso (art. 1319).
b) Diferencias: Destacan las relativas a los presupuestos para su declaración
(simple sobreseimiento en el pago para la quiebra y necesidad de ejecuciones pendientes
para el concurso), el distinto rigor en el trato del deudor, la inexistencia de comisario en el
concurso, el diferente número de secciones y piezas (tres en el concurso y cinco en la
quiebra), la ausencia de limitaciones para oponerse a la declaración del concurso, la
inexistencia de retroacción en el concurso...
2. Fuentes legales
Existe una pluralidad de fuentes debida no solo a la duplicidad de procedimientos,
sino a la ausencia de un criterio sistemático en la regulación de la materia.
a) Del concurso:
1) Código Civil: Título XVII del Libro IV, arts. 1911 a 1929.
2) Lec de 1881: Título XII del Libro II, arts. 1130 a 1317.
b) De la quiebra:
1) Código de comercio de 1885: Títulos I y II del Libro IV, arts. 870 a 941.
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2) Código de comercio de 1829: normas del Título IV del Libro IV, arts. 1017 a
1173, a las que se remiten los artículos del Título XIII de la Alec (ya que en 1881, fecha
de su publicación, el Cdc vigente era obviamente el de 1829, con las exclusiones y
reformas introducidas por el D. de 6-diciembre-1868 y la L. de 30-julio-1878).
3) Lec de 1881: Título XIII del Libro II, arts. 1318 a 1396, sobre el orden de
proceder en las quiebras.
4) Título XII del Libro II Lec de 1881, sobre concurso de acreedores, al que se
remite con carácter supletorio el art. 1319; y como consecuencia de esta remisión, las
normas relativas a la administración del caudal hereditario, a las que reenvía el art. 1229 a
propósito de la administración del concurso. Este precepto alude expresamente a los arts.
1016 a 1029 de la ALec, relativos a la administración del ab intestato, pero en la
actualidad dicha remisión debe entenderse efectuada a los preceptos que sobre esta
materia se contienen en la LEC 1/2000 (arts. 797 y ss.).
V.- ELEMENTOS REALES Y PERSONALES COMUNES A LA QUIEBRA Y AL
CONCURSO DE ACREEDORES
1. Elementos reales
a) Masa activa
Elemento real común a ambos procesos concursales es la masa activa, integrada
por los bienes del deudor que han de ser aprehendidos, administrados y ejecutados para
dar cumplimiento al principio de responsabilidad patrimonial universal proclamado en el
art. 1911 CC.
1) Masa de hecho y de derecho: De dicha masa de bienes inicialmente
aprehendida, o masa de hecho, pueden formar parte bienes de ajena pertenencia, o que no
deban ser ejecutados, y pueden faltar otros que no se hallen en poder del deudor o que
resulten aún desconocidos, por lo que se hace preciso determinar la masa de derecho,
constituida por el conjunto de bienes con los que se ha de hacer frente, en definitiva, a las
pretensiones de los acreedores concurrentes. Ello se logra mediante las siguientes
operaciones de reintegración y reducción de la masa.
21
2) Reintegración y reducción de la masa: Por la primera se incorpora a la masa el
activo patrimonial que salió indebidamente de ella, ya mediante los efectos absolutos de
la retroacción, ya mediante el ejercicio de las oportunas acciones de impugnación; por la
segunda se excluyen de la masa inicial los bienes de ajena pertenencia (separatio ex iure
dominii) y los que deben ejecutarse fuera del procedimiento concursal por poseer algún
acreedor un derecho preferente de garantía sobre ellos (separatio ex iure crediti), y se
procede, asimismo, al pago de los gastos de la masa (honorarios de abogados, gastos de
administración, alimentos al quebrado) y las deudas de la masa (nacidas de los negocios
jurídicos celebrados por los síndicos durante el proceso), cuyos gatos y deudas, por ser de
la masa y no del deudor, deben satisfacerse íntegramente, si hay bienes suficientes para
ello, con carácter preferente y sin someterse a la ley del dividendo (de todo ello se tratará
en el Tema 56) .
b) Masa pasiva
Frente a la masa activa, la masa pasiva está integrada por los créditos de los
acreedores. La masa pasiva se concibe también como elemento subjetivo o masa de
acreedores, que constituye una entidad sin personalidad jurídica pero con personalidad
procesal.
2. Elementos personales
a) Comunes
1) El Juez: que lo será el de Primera Instancia del domicilio del deudor, a quien
corresponden funciones de enjuiciamiento y de dirección y vigilancia de las actuaciones.
2) El deudor: es sujeto pasivo del proceso (aun en el caso de que sea él quien lo
promueva), y puede oponerse a la declaración del concurso o quiebra instado por sus
acreedores, examinar los estados de cuentas presentados por los síndicos, pedir su
suspensión, concurrir a las juntas por sí o por apoderado, recurrir los acuerdos de las
mismas, formular proposición de convenio, reclamar alimentos, etc.
3) Los acreedores constituidos en junta: que constituyen el órgano deliberante que
representa a la masa pasiva y que interviene en el proceso para la elección de los
Síndicos, el examen, reconocimiento y graduación de créditos, y la discusión y
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aprobación, en su caso, del convenio.
4) El depositario administrador: designado por el Juez como persona de su
confianza elegida de entre comerciantes “con notorio abono y buen crédito, sea o no
acreedor”, para la custodia, administración y representación interina del concurso o
quiebra hasta el nombramiento de los Síndicos.
El depositario, una vez nombrado, deberá aceptar y jurar o prometer el cargo, quedando a la discrecionalidad del Juez la exigencia o no de fianza. Se le expedirá testimonio de su nombramiento y entrará seguidamente en posesión de sus funciones, haciéndolo saber a quienes tengar relación con los bienes depositados o que deban ser objeto de administración para que se le reconozca y tenga por tal administrador. Sus atribuciones son muy variadas y comprenden la representación del concurso, la custodia, administración y conservación de bienes, la venta de los bienes muebles que no puedan conservarse, el cobro de créditos, informar sobre el estado de las dependencias de la quiebra y sobre sus resultados, y redactar una nota de las recaudaciones y gastos hechos hasta su cese. El cargo es retribuido mediante un sistema mixto de porcentaje sobre las cantidades recaudadas y de dieta diaria, y se cesa en él en el momento en que los Síndicos tomen posesión del cargo, debiendo entonces rendir cuenta de su gestión.
5) Los síndicos: nombrados en número de tres (aunque excepcionalmente puede
ser uno solo) en la junta de acreedores convocada al efecto, cuyas funciones consisten en
representar al concurso o quiebra en juicio y fuera de él, administrar los bienes, realizar
los bienes y practicar las operaciones necesarias para la satisfacción de los acreedores.
Para ser nombrado Síndico se exige ser mayor de 25 años y tener la cualidad de acreedor por derecho propio, siendo preferidos los que ejerzan o hubieren ejercido el comercio. El primero y segundo Síndico se nombran entre quienes obtengan votos representativos de la mayor suma del pasivo; el tercero se nombrará por los acreedores que no hubieren contribuido a formar la mayoría anterior. Nombrados los Síndicos se publicará su nombramiento y entrarán en el desempeño de sus funciones, debiendo ratificarse su nombramiento por los acreedores cuyos créditos sean reconocidos en la correspondiente junta de reconocimiento; de no ser asi, se hará un nuevo nombramiento por aquéllos, bien en esa misma junta, bien como cuestión previa a la de graduación. b) Específico de la quiebra
Elemento personal específico de la quiebra es el Comisario: intermediario entre los demás elementos personales que intervienen en el proceso y el Juez, del que es delegado. Es designado por el Juez en el auto de declaración de quiebra, debiendo recaer el nombramiento en un comerciante inscrito en el Registro Mercantil. Sus funciones consisten, entre otras, en la ocupación de bienes, libros y papeles, intervenir en las operaciones que reviertan en el ámbito del caudal, autorizar la extracción de efectos, dinero, letras y pagarés, intervenir en las entregas que hagan los síndicos a los fondos de la quiebra, sustituir al Juez en determinadas funciones de dirección y ordenación en las
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juntas, fiscalizando la administración de la masa e informando sobre la calificación de la quiebra. Algunas de ellas son, pues, de naturaleza marcadamente judicial, y otras de control y de asesoramiento técnico, tendiendo todas ellas a velar por el adecuado desarrollo de la liquidación y reparto del patrimonio del quebrado.
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TEMA 55
PROCEDIMIENTOS CONCURSALES (II)
EL PROCEDIMIENTO DE LA QUIEBRA
(Esquema)
I. EL PROCEDIMIENTO DE LA QUIEBRA: SECCIONES Y PIEZAS DE LA QUIEBRA 1. Concepto - Liquidación el patrimonio y pago a acreedores - Características: no orden sucesivo, actividad compleja, finalidad diversa - Régimen normativo 2. Secciones y piezas - Cinco secciones, piezas y ramos - Piezas: declaración, ocupación, retroacción, reconocimiento, calificación 3. Fases de la quiebra
- Iniciación, determinación masa activa, formación masa pasiva, conclusión, calificación - No sucesión temporal, posible simultaneidad
II. LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA Formación del título ejecutivo III. A) PRESUPUESTOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA
1. Presupuestos subjetivos a) Pluralidad de acreedores b) Deudor comerciante 2. Presupuestos objetivos a) Sobreseimiento en el pago b) Otros supuestos: a') Indicios de sobreseimiento: embargo infructuoso y fuga del deudor b') Falta de proposición de convenio en la suspensión de pagos c’) Falta de afianzamiento de la insolvencia definitiva d’) Otros supuestos de la LSP c) Irrelevancia de la naturaleza de las obligaciones 3. Presupuesto procesal
- Solicitud del deudor - Declaración judicial
4. Procedimiento de la declaración de quiebra a) Competencia b) Legitimación c) Solicitud y justificación 1) Voluntaria
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2) Necesaria IV. B) EL AUTO DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA Y SUS EFECTOS 1. El auto 2. Sus efectos A) De Derecho material a) Relativos a la persona del deudor: 1) Prohibición del ejercicio del comercio y de entrar en bolsa 2) Prohibición del ejercicio de la tutela 3) Inhabilitación para la administración de sus bienes 4) Alimentos b) Relativos a su patrimonio: 1) Desapoderamiento 2) Nulidad actos de dominio y administración posteriores a la fecha de retroacción c) Relativos a las deudas y contrato 1) Vencimiento anticipado de deudas 2) Interrupción del devengo de intereses 3) Deudas solidarias 4) Exclusión de la compensación 5) Contratos bilaterales pendientes (compraventa) 6) Otros contratos B) De Derecho procesal a) Medidas de aseguramiento 1) Arresto del quebrado 2) Ocupación de bienes, libros y documentos 3) Retención y apertura de la correspondencia b) De publicidad c) Nombramiento de Comisario y Depositario
d) Acumulación de ejecuciones y de procesos pendientes: tratamiento procesal: de oficio y a instancia de parte
e) Convocatoria a la primera junta general para nombramiento de Síndicos V. C) OPOSICIÓN A LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA 1. Voluntaria 2. Necesaria a) Legitimación; plazo; contenido de la oposición b) Tramitación
1) Iniciación 2) Traslado: Alegaciones y posible terminación del incidente si se acepta la solicitud del quebrado o no se impugna.
3) Continuación del incidente. Prueba 4) Decisión: contenido de la sentencia 3. Consecuencias de la firmeza del auto
- Diferencias con el concurso; posibilidad de realizar ctos liquidatorios antes de la firmeza
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LOS PROCEDIMIENTOS
CONCURSALES, II.
El procedimiento de la quiebra: secciones y piezas de la quiebra. La declaración de quiebra: A) Presupuestos de la declaración de quiebra; B) El auto de declaración de quiebra y sus efectos; C) Oposición a la declaración de quiebra.
I. EL PROCEDIMIENTO DE LA QUIEBRA: SECCIONES Y PIEZAS DE LA
QUIEBRA
1. Concepto
Se puede definir el procedimiento de quiebra como el conjunto de actos
jurisdiccionales y de instituciones jurídicas vinculadas al mismo que tiene por objeto
llevar a cabo, con la concurrencia de todos los acreedores, la liquidación del patrimonio
del deudor para satisfacer con su producto, en la medida de lo posible y con respeto de la
par condictio creditorum, los distintos créditos, y determinar, en fin, si la conducta del
deudor generadora de la situación de insolvencia patrimonial puede dar lugar a la
exigencia de responsabilidad.
Nota característica de los procedimientos concursales, y de la quiebra en
particular, es la de que los actos procesales que los integran no siguen un riguroso orden
sucesivo temporal, cual acontece en los procesos singulares declarativos (regidos en este
aspecto por la concatenación y la preclusión), sino que están integrados por actividades
complejas de finalidad diversa, aunque subordinadas a la principal, que se desarrollan en
el tiempo de forma simultánea y se tramitan con relativa independencia.
La LEC 1/2000 no se ocupa del procedimiento de la quiebra y deja para una
futura Ley especial la regulación de esta materia. En su Disposición Final 19ª se establece
que en el plazo de seis meses a contar desde la fecha de su entrada en vigor (que tendrá
lugar el día 8 de enero de 2001), el Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de Ley
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Concursal, y mientras no se apruebe dicha nueva Ley, la Disposición Derogatoria Única
1.1ª mantiene en vigor los Títulos XII y XIII del Libro segundo de la Lec de 1881, así
como las reglas de competencia contenidas en el art. 63.8ª y 9ª de la misma.
Así, pues, la quiebra se rige:
a) En primer lugar por las normas del Título XIII del Libro II de la Lec de 1881
(arts. 1318 a 1396), que tratan del orden de proceder en las quiebras.
b) Con carácter supletorio, por las normas del Título XII del mismo Libro, sobre
concurso de acreedores, al que se remite el art. 1319; y como consecuencia de esta
remisión, por las normas relativas a la administración del caudal hereditario, a las que
reenvía el art. 1229 a propósito de la administración del concurso (este precepto alude
expresamente a los arts. 1016 a 1029 de la ALec, relativos a la administración del ab
intestato, pero en la actualidad dicha remisión debe entenderse efectuada a los preceptos
que sobre esta materia se contienen en los arts. 797 y ss. de la LEC 1/2000).
Pero el régimen normativo es mucho más complejo, ya que en nuestro
ordenamiento jurídico todavía se sigue atendiendo al carácter de comerciante del sujeto
pasivo, por lo que el sistema de fuentes se completa:
c) Con el Código de comercio de 1885: Títulos I y II del Libro IV, arts. 870 a 941,
y
d) Con el Código de comercio de 1829: Título IV del Libro IV, arts. 1017 a 1173,
al que se remiten los artículos del Título XIII de la Alec, ya que en 1881, fecha de su
publicación, el Cdc vigente era obviamente el de 1829, con las exclusiones y reformas
introducidas por el D. de 6-diciembre-1868 y la L. de 30-julio-1878).
2. Secciones y piezas
La Lec de 1881 ordena el procedimiento en cinco secciones, cada una de las
cuales se tramitará en pieza separada, que se subdividirá, a su vez, en los ramos que sean
necesarios para el buen orden y claridad del procedimiento y para que éste se curse con la
rapidez posible, sin entorpecerse por incidentes que no puedan sustanciarse a la vez (art.
1321).
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La agrupación de la materia en secciones se realiza en atención a la finalidad
específica de las concretas actuaciones a desarrollar, y según dispone el art. 1322
comprenderán las siguientes materias:
Pieza 1ª: Todo lo relativo a la declaración de quiebra, las disposiciones
consiguientes a ella y su ejecución, el nombramiento de los Síndicos e incidencias sobre
su separación y renovación, y el convenio entre los acreedores y el quebrado que ponga
término al procedimiento.
Pieza 2ª: Las diligencias de ocupación de bienes del quebrado y todo lo
concerniente a la administración de la quiebra hasta la liquidación total y rendición de
cuentas de los Síndicos.
Pieza 3ª: Las acciones a que dé lugar la retroacción de la quiebra sobre contratos y
actos de administración del quebrado precedentes a su declaración.
Pieza 4ª: El examen y reconocimiento de los créditos contra la quiebra, y la
graduación y pago de los acreedores.
Pieza 5ª: La calificación de la quiebra y la rehabilitación del quebrado.
No se trata, pues, de fases, sino de actuaciones separadas, alguna de las cuales,
como la pieza de administración, abarcan íntegramente todo el procedimiento.
3. Fases de la quiebra
Ello no obstante, el procedimiento presenta, lógicamente, una sucesión temporal,
aunque con varias líneas de avance, e incluso cierta subordinación entre el contenido de
las actuaciones desarrolladas en cada una de las piezas, por lo que la doctrina suele
distinguir las siguientes grandes fases en la tramitación de la quiebra:
1ª) Iniciación: que comprende los actos relativos a la declaración de quiebra y
medidas subsiguientes de aseguramiento de la persona, bienes y papeles del quebrado,
nombramiento de Comisario y Depositario, publicación e inscripción registral.
2ª) Determinación de la masa activa de la quiebra: que comprende las operaciones
tendentes a reintegrar al patrimonio del deudor los bienes y derechos extraídos
indebidamente, y para excluir las cosas o créditos que pertenezcan a terceros.
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3ª) Formación de la masa pasiva, mediante el reconocimiento y graduación de los
créditos en las juntas celebradas al efecto.
4ª) Conclusión, que comprende los actos de liquidación del patrimonio y de
distribución del activo o pago a los acreedores, o los de terminación de la quiebra
mediante convenio.
5ª) Cabría añadir una última fase relativa a la calificación de la quiebra.
A pesar de lo dicho importa reiterar que aunque no se puede decidir lo que se va a
pagar (lo que es propio de la fase tercera) sin determinar la masa de bienes de que se
dispone (fase segunda), y que no puede efectuarse el pago (fase cuarta) sin el previo
reconocimiento y graduación de créditos (fase tercera), entre las mencionadas fases no se
da una sucesión temporal, sino que se desarrollan o pueden desarrollarse
simultáneamente.
II. LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA
Característica de todo proceso de ejecución es la previa declaración de la voluntad
de la ley en el caso concreto, la constancia documentada en un título ejecutivo del
derecho que haya de ser objeto de ejecución. En los procesos de ejecución general, la
formación del título, fundamento de la ejecución, exige una actuación judicial en la que,
previa comprobación de la existencia de los requisitos o presupuestos subjetivos y
objetivos del estado de quiebra (o de concurso) suministrados por el solicitante en la
justificación documental o información que, en su caso, haya ofrecido, así se declare
mediante la oportuna resolución.
A) PRESUPUESTOS DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA
1. Presupuestos subjetivos
a) Pluralidad de acreedores: Dada la naturaleza concursal o universal del
proceso, ha de existir una pluralidad de acreedores. Aunque la declaración de quiebra
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puede solicitarla y obtenerla un solo acreedor (los arts. 875 y 877 Cdc hablan de instancia
y solicitud de “acreedor”, en singular), el proceso no puede seguirse con uno solo, pues
en tal caso, aunque la pluralidad de créditos del único acreedor afectara a la totalidad del
patrimonio del deudor, se estaría ante un supuesto de ejecución singular.
b) Deudor comerciante: El deudor ha de poseer la cualidad de comerciante
conforme a lo dispuesto en el Cdc. Así lo expresan inequívoca y terminantemente los
siguientes preceptos:
- Art. 1014 Cdc de 1829: “El que no tenga la calidad de comerciante no puede
constituirse ni ser declarado en estado de quiebra”.
- Art. 874 Cdc de 1885: “Se considera en estado de quiebra al comerciante que
sobresee en el pago de sus obligaciones”.
- Art. 1318 Lec de 1881: reserva para los comerciantes la declaración en estado de
quiebra, no dando lugar a la de concurso aunque sea la solicitada.
No existe, pues, posibilidad legal de declarar en quiebra más que a los que por su
profesión o actos habituales asuman la cualidad de comerciante (art. 1 Cdc), que debe
poseerse en el momento en que se produce la cesación en el pago de las obligaciones,
aunque con posterioridad se haya perdido.
Por lo demás, para acreditar esta condición basta la propia declaración (en la
quiebra voluntaria) o el reconocimiento (en la necesaria) del deudor interesado.
2. Presupuestos objetivos
a) Sobreseimiento en el pago
Conforme a lo dispuesto en los arts. 874 y 876 Cdc, el presupuesto objetivo de la
quiebra es el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones. No es, pues,
necesario un estado económico de verdadera insolvencia (activo inferior al pasivo) para
que se dé lugar al procedimiento de quiebra, sino que basta la mera cesación en el
cumplimiento de las obligaciones por parte del comerciante, lo cual, aunque puede ser (y
normalmente será) efecto de la insolvencia, puede también obedecer a una situación de
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iliquidez. En este sentido, el TS tiene declarado que conforme a nuestro Derecho
concursal lo determinante de la improcedencia o procedencia de la declaración de
quiebra es hallarse o no al corriente de los pagos, de modo que un solvente que no paga
está correctamente declarado en quiebra, mientras que un insolvente que siga pagando no
puede ser declarado en tal estado.
b) Otros supuestos
a') Indicios de sobreseimiento: El Cdc contempla, además del sobreseimiento
general en el pago corriente de las obligaciones, otros supuestos indiciarios que permiten
presumir tal sobreseimiento y declarar a quien se encuentre en ellos en estado de quiebra.
Tal acontece en los casos de “embargo infructuoso” y “fuga del deudor”. Así:
1) Cuando despachado un mandamiento de ejecución o apremio, del embargo no
resulten bienes libres bastantes para el pago (art. 876,1 Cdc), el acreedor o acreedores
afectados pueden pedir y lograr la declaración de quiebra presentando el título ejecutivo
y acreditando el negativo resultado del embargo.
2) En caso de fuga u ocultación de un comerciante, acompañada del cerramiento
de sus escritorios, almacenes o dependencias, sin haber dejado persona que en su
representación los dirija y cumpla sus obligaciones, puede instar la quiebra cualquier
acreedor que así lo justifique por la información que ofrezca (art. 877,1 Cdc).
Estos indicios, naturalmente, pueden ser desvirtuados por la prueba que ofrezca el
deudor en el incidente que promueva para oponerse a su declaración en quiebra.
b') Falta de proposición de convenio en la suspensión de pagos: También
procederá la declaración de quiebra cuando se justifique que el deudor declarado en
estado de suspensión de pagos no ha presentado su proposición de convenio dentro del
plazo señalado por la Ley (art. 876,2, in fine Cdc).
c’) Falta de afianzamiento del déficit en la suspensión de pagos en que se haya
calificado la insolvencia como definitiva: En tal caso, el deudor o los acreedores podrán
solicitar el archivo de las actuaciones o la declaración de quiebra (art. 10 LSP).
d’) Otros supuestos previstos en la LSP: Además de los anteriores, en la LSP se
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contemplan otros supuestos que permiten instar la declaración de quiebra, como la
inadmisión a trámite de la solicitud de suspensión de pagos por no haberse presentado
con las formalidades y requisitos legales; la desestimación de la propuesta de convenio;
la falta de quorum para la celebración de la junta; o el incumplimiento por el deudor del
convenio aprobado.
c) Irrelevancia de la naturaleza de las obligaciones
Al ser la quiebra un procedimiento específico aplicable a los comerciantes, el Cdc
de 1829 disponía que “Todo procedimiento sobre quiebra se ha de fundar en
obligaciones y deudas contraídas en el comercio, cuyo pago se haya cesado o
suspendido, sin perjuicio de acumularse a él las deudas que en otro concepto tenga el
quebrado” (art. 1015). La Lec de 1881, en consonancia con aquella disposición
sustantiva, previene en su art. 1323 que “La declaración formal del estado de quiebra
podrá solicitarla el mismo quebrado o cualquier acreedor legítimo cuyo derecho proceda
de obligaciones mercantiles”.
Esta exigencia debe, sin embargo, estimarse derogada por el Cdc vigente, que no
requiere la naturaleza mercantil de los créditos para la procedencia de la declaración de
quiebra, bastando sólo para ello la solicitud fundada de “acreedor legítimo” (art. 875).
3. Presupuesto procesal
Además de la cesación en el pago o situaciones equivalentes, para que exista
situación jurídica de quiebra se precisa, como presupuesto procesal: a) que se solicite por
el mismo deudor (quiebra voluntaria) o por uno o varios acreedores legítimos (quiebra
necesaria), acompañando la documentación u ofreciendo la información que lo justifique;
y b) que por el órgano jurisdiccional se dicte el correspondiente auto en que se constituya
el estado de quiebra.
Dicha decisión nunca se puede adoptar de oficio, e incluso en los supuestos de
fuga u ocultación del comerciante, el Juez únicamente adoptará las medidas
imprescindibles de naturaleza cautelar “entre tanto los acreedores usan de su derecho
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sobre la declaración de quiebra” (art. 877 Cdc).
4. Procedimiento de la declaración de quiebra
a) Competencia
En la quiebra voluntaria es competente el Juzgado de Primera Instancia del
domicilio del deudor; en la necesaria, el de cualquiera de los lugares en que se esté
conociendo de las ejecuciones, y entre ellos, el del domicilio del deudor, si éste o el
mayor número de acreedores lo reclamase. En otro caso, al que antes declarase el estado
de quiebra (art. 63, 8ª y 9ª Lec de 1881).
b) Legitimación
Pueden solicitar la declaración de quiebra el propio deudor (voluntaria) y
cualquier acreedor legítimo (necesaria) (arts. 875 Cdc y 1323 ALec).
c) Solicitud y justificación
a') Quiebra voluntaria: Se inicia mediante exposición del comerciante en la que
se manifiesta en tal estado y designa su habitación, escritorios, almacenes y cualesquiera
establecimientos de su comercio, y si se trata de una compañía en que haya socios
colectivos, se expresará, además, el nombre y domicilio de cada uno de ellos.
A dicha exposición se acompañarán los siguientes documentos:
1) El balance general de los negocios, que contendrá una descripción valorada de
todas sus pertenencias, bienes muebles e inmuebles, efectos y géneros de comercio,
créditos y derechos, y de todas las deudas y obligaciones pendientes.
2) Una memoria que expresa las causas directas o inmediatas de la quiebra, a la
que se acompañarán todos los documentos de comprobación que se tenga por
conveniente.
3) Prueba de la que resulte la cualidad de comerciante, ya que en otro caso estaría
obligado a someterse a las reglas del concurso.
La solicitud y todos los documentos serán firmados por el comerciante o persona
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autorizada para ello con poder especial (arts. 1324 ALec y 1017 al 1022 Cdc de 1829).
b') Quiebra necesaria: Se inicia mediante solicitud de acreedor legítimo, a la que
deberá acompañar:
1) El documento que acredite su legitimación, consistente bien en su título de
crédito, bien en el testimonio de la ejecución despachada a su instancia, o en otro que
justifique su derecho; y
2) La prueba del sobreseimiento, lo que puede hacerse, según los casos:
- justificando documentalmente que se despachó mandamiento de
ejecución y que del embargo no resultaron bienes libres bastantes para el pago,
- justificando de igual modo que no se presentó el convenio, en caso de
suspensión de pagos, en el plazo legal,
- ofreciendo información que acredite el sobreseimiento general del
comerciante en el pago de sus obligaciones, o su fuga u ocultación (arts. 876 y 877 Cdc).
B) EL AUTO DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA Y SUS EFECTOS
1. El auto
Si por el resultado de la justificación documental o de la información que, en su
caso, se haya ofrecido, considera el Juez acreditada la concurrencia de los presupuestos
antes dichos, dictará auto efectuando la declaración de quiebra, sin citación ni audiencia
del deudor (cuando se trate de quiebra necesaria) ni de los acreedores (si se trata de
quiebra voluntaria). Esta es una resolución de naturaleza compleja, declarativa y de
efectos constitutivos, que al propio tiempo es presupuesto de medidas cautelares y
ejecutivas.
La citada resolución, que constituye al comerciante en estado de quiebra y da
lugar a la iniciación del procedimiento para la liquidación de su patrimonio, no es
apelable (aunque sí impugnable del modo que luego se dirá), y produce los siguientes
efectos de carácter personal, patrimonial y procesal.
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2. Efectos
Acostumbra a clasificarse los efectos de la declaración de quiebra en materiales y
procesales, distinguiendo, dentro de los primeros entre los relativos a la persona del
deudor, a su patrimonio y a sus obligaciones pendientes.
A) De Derecho material
a) Relativos a la persona del deudor
Aparte de la situación personal de arresto, a la que luego se hará referencia,
1) Se le prohíbe el ejercicio del comercio (art. 13,2º Cdc) y entrar en Bolsa.
2) Se le prohíbe ejercer la tutela, excepto si ésta se circunscribe a la persona (art.
244,5 CC).
3) Se le inhabilita para la administración de sus bienes (art. 878 Cdc), lo que se ha
explicado por la doctrina tradicional como una restricción de su capacidad de obrar que
no se extiende, sin embargo, a los bienes inembargables, ni a los derechos
personalísimos, ni a cuanto sea indiferente para las instituciones concursales, entendiendo
que procesalmente posee capacidad para actuar por sí mismo en procesos en que se
discutan derechos no relacionados con la quiebra. La moderna doctrina (Montero,
Ramos) considera que la inhabilitación a que se refiere el art. 878 Cdc no afecta a la
capacidad del quebrado, sino a su legitimación en todo aquello que se refiera a la defensa
en juicio de su patrimonio.
4) Se le asignan alimentos al quebrado voluntario que lo solicite (arts. 1098 y
1099 Cdc de 1829).
b) Relativos a su patrimonio
1) La inhabilitación para la administración de los bienes comporta el
desapoderamiento de los mismos, procediéndose a su ocupación por el Comisario, previo
inventario (posteriormente, al examinar los efectos de Derecho procesal, se hará especial
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referencia a esta medida).
2) Se declara la nulidad de todos los actos de dominio y administración
posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la declaración de quiebra (art.
878 Cdc).
c) Relativos a las deudas y contratos
1) Se tienen por vencidas a la fecha de declaración de quiebra todas las deudas
pendientes del quebrado (art. 883 Cdc).
2) Desde la misma fecha dejarán de devengar interés todas las deudas del
quebrado, salvo los créditos hipotecarios y pignoraticios hasta donde alcance la
respectiva garantía (art. 884 Cdc).
3) Deudas solidarias: La quiebra de un deudor solidario no repercute en favor ni
en contra de los demás, salvo lo dispuesto en los arts. 50 y 51 de la L.Cambiaria, según
los cuales la quiebra del librado abre la vía de regreso contra los responsables solidarios.
Si quebraren a un mismo tiempo todos los obligados solidarios, el acreedor tiene
derecho a participar en cada una de las quiebras por el importe total de su crédito.
4) Exclusión de la compensación: El acreedor de la quiebra que sea deudor del
quebrado no puede compensar frente a la masa de la quiebra su deuda con su crédito, por
impedirlo el principio de comunidad de pérdidas, ya que de no ser así recibiría un trato
privilegiado.
5) Contratos bilaterales pendientes (el Cdc contiene reglas específicas sobre la
compraventa): Si los Síndicos no pagan las mercancías que hubiere comprado el
quebrado, el vendedor puede reclamar su devolución si las hubiere entregado, o retener
las no entregadas (art. 909, 8ª y 9ª). Ello no obstante, si los Síndicos prefirieren la
entrega, habrán de pagar íntegramente al vendedor; pero si éste realizara la entrega contra
la opinión de aquéllos, el crédito del vendedor por el precio de la venta entra en la
quiebra y se somete a la ley del dividendo (art. 909, in fine).
6) Reglas especiales relativas a otros contratos: Se disuelve la sociedad
personalista (colectiva o comanditaria) a que pertenezca el quebrado (art. 222 Cdc), y se
rescinde el contrato de comisión si es declarado en quiebra el comisionista (art. 280 Cdc),
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así como el contrato de seguro de incendio que cubra bienes muebles, fábricas o tiendas,
en caso de quiebra del asegurado (art. 401 Cdc).
B) De Derecho procesal
a) Medidas de aseguramiento
1) Arresto del quebrado: Como medida cautelar para asegurar su presencia en el
juicio de quiebra y en el posible proceso penal subsiguiente, se acuerda “el arresto del
quebrado, en su casa si diese en el acto fianza de cárcel segura, y en defecto de darla, en
la cárcel” (art. 1044,2º Cdc de 1829).
Esta medida es una reminiscencia del rigor con que históricamente se trataba a los quebrados por entender que su situación era producto de su mala fe. Para llevarla a cabo se expide mandamiento al Agente judicial a fin de que, ante el Secretario, requiera al quebrado para que preste en el acto la fianza que se le hubiere señalado, quedando entonces arrestado en su propio domicilio. El TC ha excluido la posibilidad de que el quebrado pudiera ser ingresado en la cárcel si no prestara dicha fianza, y ha declarado que su duración ha de ser la absolutamente indispensable para cumplir la finalidad cautelar que con ella se pretende, y que sólo puede tener lugar en el domicilio del quebrado, pues de no ser así se vulneraría el art. 17.1 CE, al ser desproporcionado con la finalidad perseguida y hacerse depender de una circunstancia puramente económica para evitarlo. El arresto puede quedar sin efecto, antes de la finalización el proceso de quiebra, si así lo solicita el quebrado, pero no se podrá acordar antes de que el Comisario haya dado cuenta al Juez de haberse concluido la ocupación y examen de todos los libros y documentos relativos al tráfico del quebrado (art. 1340 ALec).
2) Ocupación de bienes, libros y documentos: Ya se dijo con anterioridad que la
inhabilitación para la administración de los bienes comporta el desapoderamiento de los
mismos, procediéndose a su ocupación por el Comisario, previo inventario (art. 1334
ALec). De ellos:
- Los inmuebles quedarán bajo la administración del Depositario hasta que sean
nombrados los Síndicos, que se encargarán de su administración.
- Los muebles que no se hallen en almacenes en que puedan mantenerse cerrados,
los frutos y los semovientes, se entregarán asimismo al depositario, hasta el
nombramiento de los Síndicos.
- Los almacenes y depósitos del comerciante quedarán cerrados con dos llaves,
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una de las cuales permanece en poder del Comisario, y otra del Depositario.
- En cuanto a su escritorio o despacho, se realiza el inventario del metálico, letras,
pagarés, libros y documentos que en él se hallaren. En los libros se pondrá una nota a
continuación del último asiento, y el dinero, letras, pagarés y demás documentos se
pondrán en un arca bajo llaves, una para el Comisario y otra para el Depositario. Es
despacho se cerrará asimismo con tres llaves que conservarán, una el quebrado, otra el
Comisario y otra el Depositario.
3) Retención y apertura de la correspondencia: Como medida conexa a la
inhabilitación y privación de la facultad de disposición, se procede a la retención de la
correspondencia, y a la apertura de la misma, ante el quebrado, por el Comisario y el
Depositario, interviniéndose aquella cuyo contenido tenga interés para la quiebra (arts.
1338 y 1339 ALec)
b) De publicidad
El auto de declaración de quiebra ha de ser objeto de publicación mediante edictos
que se fijarán en el juzgado del domicilio del quebrado y en los de aquellas poblaciones
en que tenga establecimientos mercantiles, y se insertarán en el periódico oficial de la
plaza o la provincia, o en el BOE cuando por la importancia de la quiebra o por otras
razones el Juez lo estime conveniente. Con ello se persigue que la declaración de quiebra
llegue a conocimiento de los acreedores a quienes no se les pudiera notificar
personalmente, con objeto de evitar que pudiera celebrar negocios con el quebrado que
perjudicaran la par conditio creditorum.
Se anotará también en el Registro civil (en lo que afecta a la restricción de
capacidad del quebrado), en el Mercantil y en el de la Propiedad en que estén inscritos
los inmuebles del quebrado.
c) Nombramiento de órganos de la quiebra
En el referido auto se designa al Juez-Comisario de la quiebra, intermediario entre
los elementos personales de la quiebra y el Juez, del que es delegado, y cuyas funciones
esenciales consisten en la ocupación de bienes, libros y papeles, intervenir en las
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operaciones que reviertan en el ámbito del caudal, autorizar la extracción de efectos,
dinero, letras y pagarés, intervenir en las entregas que hagan los síndicos a los fondos de
la quiebra, sustituir al Juez en determinadas funciones de dirección y ordenación en las
juntas, fiscalizando la administración de la masa e informando sobre la calificación de la
quiebra.
El Comisario ha de ser un comerciante inscrito en el Registro Mercantil y si no lo hubiere en el lugar en que se siga la quiebra, sus funciones serán ejercidas por el Juez. En unos casos desempeña una actividad marcadamente judicial, así: autoriza todos los actos de ocupación de bienes y papeles del quebrado; puede dictar providencias en casos urgentes para la conservación de los bienes, y preside las juntas de acreedores. En otros controla la función del Depositario y de los Síndicos, y proporciona al Juez los informes de carácter técnico que éste le solicite. Su función básica es la de velar por el adecuado desarrollo de la liquidación y reparto del patrimonio del quebrado. Se nombra, asimismo, de entre comerciantes "con notorio abono y buen crédito,
sea o no acreedor", al Depositario administrador, a cuyo cargo se pondrá la custodia,
administración y representación interina de la quiebra hasta el nombramiento de los
Síndicos.
El depositario, una vez nombrado, deberá aceptar y jurar o prometer el cargo, quedando a la discrecionalidad del Juez la exigencia o no de fianza. Se le expedirá testimonio de su nombramiento y entrará seguidamente en posesión de sus funciones, haciéndolo saber a quienes tengar relación con los bienes depositados o que deban ser objeto de administración para que se le reconozca y tenga por tal administrador. Sus atribuciones son muy variadas y comprenden la representación del concurso, la custodia, administración y conservación de bienes, la venta de los bienes muebles que no puedan conservarse, el cobro de créditos, informar sobre el estado de las dependencias de la quiebra y sobre sus resultados, y redactar una nota de las recaudaciones y gastos hechos hasta su cese. El cargo es retribuido mediante un sistema mixto de porcentaje sobre las cantidades recaudadas y de dieta diaria, y se cesa en él en el momento en que los Síndicos tomen posesión del cargo, debiendo entonces rendir cuenta de su gestión.
Si la quiebra fuera de una entidad aseguradora, el nombramiento de Comisario y
de Depositario recaerán en la Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras,
conforme a lo establecido en la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros
Privados de 8 de noviembre de 1995.
d) Acumulación de ejecuciones pendientes
Por efecto de la vis atrattiva que caracteriza a los procedimientos concursales, se
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acumularán a la quiebra, conforme a las reglas del art. 1186 ALec, todas ejecuciones
pendientes contra el quebrado, excepto las que recaigan sobre bienes especialmente
hipotecados (art. 1173).
Asimismo se acumularán a ella los demás pleitos mencionados en el art. 1003
Alec (al que se refiere el art. 1187 por remisión del art. 1379), lo que, en definitiva, viene
a suponer la acumulación de todos los procesos anteriores o posteriores a la declaración
en quiebra (art. 98.1.1º LEC 1/2000).
Pero entre esta acumulación y la anterior existe una notable diferencia: mientras la
primera (la de ejecuciones pendientes) se acuerda de oficio en el auto de declaración de
quiebra, la segunda (la de procesos pendientes) se acuerda a instancia de parte, bien del
Depositario o Síndicos, bien del propio quebrado si lo solicita en el escrito inicial del
proceso (arts. 1173 y 1187 ALec).
e) Convocatoria a junta general
Suele señalarse también, como efecto de la declaración de quiebra, la
convocatoria de los acreedores a la primera junta general para el nombramiento de los
Síndicos, pues así se expresaba en el art. 1044,7ª del Cdc de 1829. Sin embargo, de lo
dispuesto en el art. 1342 ALec se desprende que el señalamiento para la celebración de la
mencionada Junta se hace con posterioridad a aquella declaración, pues el precepto
últimamente citado ordena que se tome en consideración para ello el estado de acreedores
que habrá debido formar el Comisario “en los tres días siguientes a la declaración de la
quiebra”.
C) OPOSICIÓN A LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA
Puesto que la declaración de quiebra se efectúa sin intervención ni audiencia del
deudor (en la necesaria), ni de los acreedores (en la voluntaria), debería permitirseles a
ambos la posibilidad de su impugnación para debatir contradictoriamente la realidad de
los presupuestos que se tuvieron en cuenta para dicha declaración. Ello no obstante, la
declaración de quiebra solicitada por el deudor no puede ser revocada, ya que en la Lec
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de 1881 no se prevé tal oposición para la quiebra voluntaria.
1. Quiebra voluntaria
Algunos autores (Prieto Castro, De la Oliva, Montón) opinan que ante el silencio
de la ley deberían entenderse aplicables las normas del concurso de acreedores, que
permiten a éstos, en cualquier caso, es decir, tanto si se trata de concurso voluntario como
necesario, efectuar dicha impugnación para que se deje si efecto el auto de declaración
por ser improcedente (art. 1170 ALec).
2. Quiebra necesaria
a) Legitimación, plazo y contenido de la oposición
Si la quiebra hubiera sido instada por los acreedores, el quebrado podrá pedir su
reposición dentro de los ocho días siguientes a su publicación, sin perjuicio de llevarse a
efecto provisionalmente las providencias adoptadas sobre su persona y bienes (arts. 1028
Cdc de 1829 y 1326 ALec), es decir, sin que la impugnación produzca efectos
suspensivos.
La oposición ha de dirigirse contra el acreedor que instó la quiebra, y
fundamentarse en la insuficiencia legal de los hechos alegados como justificativos de la
solicitud o en la circunstancia de no existir sobreseimiento en los pagos (art. 1029 Cdc de
1829).
La doctrina entiende que también podrá fundarse en la falta de legitimación del
solicitante (no ser acreedor del quebrado), en la falta del presupuesto subjetivo de la
condición de comerciante del deudor, y en general, en la falta de los presupuestos
procesales (jurisdicción, competencia, etc.).
b) Tramitación
1) Iniciación: La oposición se formula mediante escrito del comerciante declarado
en quiebra, cuya presentación ante el Juzgado dará lugar a la formación de la pieza
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separada en que se sustancia el incidente.
Dicha pieza separada se encabezará con la solicitud y justificación del acreedor
relativas a la declaración de quiebra (que se desglosarán de la pieza primera), testimonio
del auto por el que se hizo la declaración en tal estado, y el mencionado escrito de
oposición presentado por el deudor quebrado.
La pieza así formada se entregará por tres días al quebrado para que se instruya de
su contenido, que a la vista del mismo podrá ampliar los fundamentos de su oposición
(art. 1326).
2) Traslado: Del escrito de demanda incidental y de la ampliación al mismo que,
en su caso, hubiese hecho el quebrado, se dará traslado al acreedor o acreedores que
hubieren promovido la quiebra, para que manifiesten si convienen con la solicitud del
quebrado o la impugnan, acordándose, al propio tiempo, el recibimiento del incidente a
prueba por plazo de veinte días.
Si durante dicho período de tiempo manifestara el acreedor o acreedores que
promovieron la quiebra su conformidad con la solicitud del quebrado, se acordará la
reposición del auto de declaración de quiebra, lo que también se hará si no impugnaren
dicha solicitud del quebrado dentro de los ocho días siguientes al en que se les hubiere
dado traslado de ella (arts. 1327 y 1329).
3) Prueba: Si se formula oposición continúa el incidente, practicándose la prueba
que propongan las partes dentro del referido plazo de veinte días.
4) Decisión: Transcurrido el término de prueba se sigue el trámite de los
incidentes, debiendo entenderse hecha, en la actualidad, la remisión que efectúa el art.
1330 ALec, no al procedimiento de incidentes de la ley de 1881, sino al procedimiento
para las cuestiones incidentales de los arts. 392 y 393 de la LEC 1/2000.
La sentencia que se dicte, que será apelable en un solo efecto (art. 1330), puede
revocar la declaración de quiebra o mantenerla. En el primer caso se tendrá por no hecha
tal declaración y se reintegrará al deudor en sus bienes, papeles, libre tráfico y demás
derechos (art. 1331), pudiendo reclamar dicho comerciante, del instante de la quiebra,
una indemnización por daños y perjuicios si es que el mismo hubiere procedido con dolo,
falsedad o injusticia manifiesta, ejercitándose la pretensión indemnizatoria en el mismo
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expediente de reposición, en el que se sustanciará por los trámites del juicio ordinario
(arts. 1034 Cdc de 1829, 885 Cdc vigente y 1332 ALec), debiendo entenderse referida,
en la actualidad, la alusión que este último precepto hace al juicio de mayor cuantía, al
juicio ordinario de la LEC 1/2000.
Si se desestimara la impugnación, el auto de declaración de firmeza quedará
firme.
3. Consecuencias de la firmeza del auto de declaración de quiebra
La firmeza del auto de declaración de quiebra se produce, bien porque el mismo
no se impugne, bien porque la impugnación haya sido desestimada. Ello habría de
producir el efecto de desencadenar, a partir de dicho momento, las actuaciones
encaminadas a la realización del patrimonio del deudor, pues es entonces, siendo firme la
declaración, cuando se cumplen los presupuestos para ello.
Así es como acontece en el concurso de acreedores, en el que se aprecia una
primera fase, dirigida a consolidar la convicción judicial sobre la realidad de la situación
del deudor, y una segunda, firme ya la resolución, en la que se abre paso a la actividad
liquidatoria (arts. 1190, 1193, 1194 y 1197 ALec). Sin embargo, en el procedimiento de
quiebra no siempre ocurrirá así, pues al no existir fases en su tramitación y desarrollarse
paralelamente todas las actuaciones que son objeto de las diferentes Secciones o Piezas,
puede suceder que se lleve a cabo la junta para el nombramiento de los Síndicos -lo que
propiciará la actividad liquidatoria- sin ser firme aquella declaración. La doctrina
considera que para evitar consecuencias desporporcionadas (como lo sería que llegaran a
venderse bienes del quebrado y posteriormente se revocara la declaración de quiebra),
convendría evitar, con base en la solución ofrecida por el concurso de acreedores, que la
convocatoria de la junta para el nombramiento de Síndicos no tuviera lugar hasta que el
auto de declaración de quiebra fuera firme.
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TEMA 56
PROCEDIMIENTOS CONCURSALES (III)
(Esquema)
I. LA MASA DE BIENES DE LA QUIEBRA Consideraciones previas sobre el régimen normativo II. A) PRIMERA DELIMITACION
Diferencia entre bienes ocupados y patrimonio ejecutable. Masa de hecho y de derecho.
III. B) REINTEGRACIÓN DE LA MASA a) Retroacción absoluta y período sospechoso. Actos nulos e impugnables. b) Legitimación: síndicos. c) Procedimientos para la reintegración: 1) Pagos art. 879 Cdc: Nulidad. Incidente. 2) Contratos art. 880 Cdc: Nulidad. Interdicto de recobrar
3) Contratos fraudulentos arts. 881 y 882: Anulabilidad y revocación o anulación. Declarativo
4) Actos posteriores a la declaración art. 878,2: Nulidad radical. Declarativo IV. C) REDUCCIÓN DE LA MASA
a) Separatio ex iure dominii: En junta de reconocimiento o mediante el ejercicio de la denominada acción reivindicatoria impropia en el juicio declarativo correspondiente. b) Separatio ex iure crediti: ejecución separada por acreedores privilegiados que la iniciaron antes de la declaración de quiebra.
c) Pago de obligaciones y deudas de la masa d) Derechos personalísimos y bienes inembargables V. LA MASA PASIVA: RECONOCIMIENTO Y GRADUACIÓN DE CRÉDITOS A) Reconocimiento de créditos a) Preparación: convocatoria y formación del estado b) Celebración: mayoría 1/2+1 que representen 3/5 c) Impugnación: normas del concurso: - Procedimiento: incidentes - Objeto de la impugnación: un crédito; el acuerdo - Efectos B) Graduación de créditos a) Preparación: estados y secciones
b) Junta: posible reconocimiento de créditos pendientes de justificar. Graduación: mayoría 1/2+1 que representen 3/5
c) Impugnación: igual que la junta anterior - Objeto de la impugnación - Efectos
VI. REALIZACIÓN DE LOS BIENES Y PAGO DE LOS ACREEDORES
a) Modos de realizar los bienes según su naturaleza (efectos de comercio; muebles e
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inmuebles; derechos y créditos litigiosos de difícil realización; supletoriedad reglas ejecución singular) b) Forma de efectuar el pago: por el orden de prelación del Cdc y a prorrata entre los de la misma clase; excepciones (hipotecarios, intervenidos por corredor). Subsistencia del crédito en la parte insatisfecha.
VII. LA CALIFICACIÓN DE LA QUIEBRA Y LA REHABILITACIÓN DEL QUEBRADO A) Clases de quiebra y procedimiento - Pretensión de los Síndicos y del M. Fiscal - Posible oposición del quebrado: incidentes. - Efectos civiles y penales de la sentencia. B) Rehabilitación del quebrado - Presupuesto: no fraudulento - Momento: conclusión de la calificación - Procedimiento: en pieza calificación VIII. TERMINACIÓN DE LA QUIEBRA: ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL CONVENIO ENTRE EL QUEBRADO Y LOS ACREEDORES
A) Modos: terminación normal: liquidación y pago; estimación de la oposición a la declaración de quiebra.
B) Terminación anormal: convenio a) Proposición (no los fraudulentos)
b) Celebración: en Junta de graduación u otra a propósito. Aceptación: mayoría de 1/2+1 que representen 3/5
c) Aprobación judicial. Efectos: obligatoriedad d) Impugnación: plazo, motivos, trámite. e) Incumplimiento: rescisión IX. QUIEBRAS ESPECIALES A) De sociedades (efecto disolutivo)
a) De sociedades colectivas o comanditarias (quiebra de los socios solidarios; tramitación simultánea; coincidencia de órganos; diversidad de juntas y operaciones; separación de las masas) b) De sociedades anónimas (masa activa: créditos frente a accionistas; representada por el Consejo de Administración; convenio en cualquier momento y aun siendo fraudulenta)
B) De la herencia X. EL CONCURSO DE ACREEDORES: PARTICULARIDADES RESPECTO DE LA QUIEBRA a) Consideraciones generales
b) Particularidades: Presupuestos, elementos, oposición, piezas, no retroacción, acciones, rehabilitación, etc.
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LOS PROCEDIMIENTOS
CONCURSALES, III.
La masa de bienes de la quiebra: A) Primera delimitación; B) Reintegración de la masa; C) Reducción de la masa. La masa pasiva: reconocimiento y graduación de créditos. Realización de los bienes y pago de los acreedores. La calificación de la quiebra y la rehabilitación del quebrado. Terminación de la quiebra: especial consideración del convenio entre el quebrado y los acreedores. Quiebras especiales. El concurso de acreedores: particularidades respecto de la quiebra.
I. LA MASA DE BIENES DE LA QUIEBRA
Consideraciones previas sobre el régimen normativo
La LEC 1/2000 no se ocupa del procedimiento de la quiebra y deja para una
futura Ley especial la regulación de esta materia. En su Disposición Final 19ª se establece
que en el plazo de seis meses a contar desde la fecha de su entrada en vigor (8 de enero
de 2001), el Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de Ley Concursal, y mientras no
se apruebe dicha nueva Ley, la Disposición Derogatoria Única 1.1ª mantiene en vigor los
Títulos XII y XIII del Libro segundo de la Lec de 1881, así como las reglas de
competencia contenidas en el art. 63.8ª y 9ª de la misma.
Así, pues, la quiebra se rige:
a) En primer lugar por las normas del Título XIII del Libro II de la Lec de 1881
(arts. 1318 a 1396), que tratan del orden de proceder en las quiebras, y
b) Con carácter supletorio, por las normas del Título XII del mismo Libro, sobre
concurso de acreedores, al que se remite con carácter supletorio el art. 1319; y como
consecuencia de esta remisión, por las normas relativas a la administración del caudal
hereditario, a las que reenvía el art. 1229 a propósito de la administración del concurso.
Este precepto alude expresamente a los arts. 1016 a 1029 de la ALec, relativos a la
administración del ab intestato, pero en la actualidad dicha remisión debe entenderse
efectuada a los preceptos que sobre esta materia se contienen en los arts. 797 y ss. De la
LEC 1/2000.
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Como en nuestro ordenamiento jurídico todavía se sigue atendiendo al carácter de
comerciante del sujeto pasivo, el régimen normativo se completa:
c) Con el Código de comercio de 1885: Títulos I y II del Libro IV, arts. 870 a 941,
y
d) Con el Código de comercio de 1829: Título IV del Libro IV, arts. 1017 a 1173,
al que se remiten los artículos del Título XIII de la Alec, ya que en 1881, fecha de su
publicación, el Cdc vigente era obviamente el de 1829, con las exclusiones y reformas
introducidas por el D. de 6-diciembre-1868 y la L. de 30-julio-1878).
(Todas las citas que en este tema se efectúen a la Ley de Enjuiciamiento Civil se
entenderán hechas a la de 1881, en abreviatura ALec).
II. A) PRIMERA DELIMITACION
El procedimiento de quiebra tiene por objeto llevar a cabo, con la concurrencia de
todos los acreedores, la liquidación del patrimonio del deudor para satisfacer con su
producto, en la medida de lo posible, los distintos créditos que aquéllos osentan. Ello
implica realzar una compleja serie de operaciones desde el momento mismo de su inicio
hasta que se llega a efectuar el pago
Con objeto de asegurar el conjunto de elementos patrimoniales del deudor que
han de quedar sometidos al régimen concursal, el art. 1334 Lec de 1881 dispone que
inmediatamente después de que se dicte el auto de declaración de quiebra, se procederá
por el Comisario a la ocupación de todos los bienes que se hallen en poder del quebrado.
Pero la masa de la quiebra no queda constituida por todos esos bienes de los que haya
sido desapoderado el deudor, sino por su patrimonio ejecutable, que es necesario
delimitar jurídicamente.
De la masa de bienes inicialmente aprehendida, o masa de hecho, pueden formar
parte bienes de ajena pertenencia, o que no deban ser ejecutados (bien por ser
personalísimos, bien por no ser embargables), y pueden faltar de ella otros bienes que no
se hallen en poder del deudor por haber salido de su patrimonio. La determinación de la
masa de derecho, constituida por el conjunto de bienes con los que se ha de hacer frente,
5
en definitiva, a las pretensiones de los acreedores concurrentes, se logra mediante las
operaciones de reintegración y de reducción:
a) Por la primera de ellas se incorpora a la masa el activo patrimonial que salió
indebidamente de ella.
b) Por la segunda se excluyen de la masa inicial los bienes de ajena pertenencia y
los que deben ejecutarse fuera del procedimiento concursal por poseer algún acreedor un
derecho preferente de garantía sobre ellos. También se reduce la masa por efecto del
pago de aquellos gastos y deudas que por serlo de la masa y no del deudor, deben
satisfacerse con carácter preferente y sin someterse a la ley del dividendo.
III. B) REINTEGRACIÓN DE LA MASA
La actividad desarrollada por el comerciante durante el período de desarreglo
económico que suele ser anterior a la declaración en quiebra puede estar encaminada a
sustraer de ella determinados bienes en perjuicio de sus acreedores, o a favorecer a
algunos de ellos en detrimento de demás. Los actos dispositivos que el deudor hubiere
realizado en fraude de acreedores podrían ser impugnados mediante el ejercicio de la
acción revocatoria (art. 1111 CC), pero el Código de comercio y la Lec de 1881 articulan
un medio específico, al que se denomina retroacción de la quiebra.
a) Retroacción absoluta y período sospechoso. Actos nulos e impugnables.
A fin de hacer coincidir los efectos jurídicos de la declaración de quiebra con el
comienzo del estado de hecho que la motiva, en el auto de declaración de quiebra debe
fijar el Juez, con base en los elementos de juicio que le proporcione el solicitante, el
momento al que deben retrotraerse los efectos de dicha declaración, lo que determinará la
nulidad de los actos de disposición posteriores a tal fecha. Es lo que se denomina
retroacción absoluta.
El Código de comercio dispone en este sentido que todos los actos de dominio y
administración posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra serán
nulos (art. 878,2º). La doctrina considera que se trata de una nulidad absoluta e intrínseca,
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que se produce “ipso iure”, sin necesidad de impugnación, y que, por tanto, permite a los
Síndicos ocupar y disponer de las cosas enajenadas como si no lo hubiesen sido
(Garrigues). Pero esta afirmación dogmática, aparte de irrealizable en la práctica, es
contraria a lo que revela la jurisprudencia de nuestros tribunales.
Por otra parte, en los arts. 879 a 882 Cdc se relacionan determinados actos
realizados por el deudor con anterioridad a la fecha a la que se retrotraen los efectos de la
quiebra que se consideran nulos, anulables o revocables, y que pueden ser impugnados
como tales por haber tenido lugar en un período de tiempo considerado sospechoso de
fraudulencia por su proximidad a la fecha de cesación en los pagos.
De esta previsión normativa parece deducirse la existencia de dos tipos de actos y
dos regímenes de ineficacia: unos que son radicalmente nulos e ineficaces sin necesidad
de impugnación ni declaración judicial (los del art. 878,2º), y otros, impugnables que sí
la precisan (los de los arts. 879 a 882). Sin embargo, no cabe ignorar que los actos
primeramente mencionados fueron correctos jurídicamente cuando se perfeccionaron, y
si cualquier acción de nulidad necesita ser sancionada por una decisión judicial, no puede
ser una excepción este tipo de nulidad que no está determinada por el acto en sí, sino por
su eventual perjuicio a la masa de acreedores (Ramos). En la práctica se hace necesario
postular también su declaración de nulidad.
Consecuentemente, el ejercicio, por los Síndicos, de las aciones impugnatorias,
exige la formación de tres estados a los que se refiere el art. 1368 ALec y que
cmprenderán los actos siguientes: 1) Los pagos hechos por el quebrado en los quince días
precedentes a la declaración de quiebra cuyo vencimiento fuera posterior a ésta (nulos);
2) Los contratos celebrados en los treinta días anteriores a aquella declaración, que la ley
reputa fraudulentos (nulos); y 3) Los contratos respecto de los que se tengan indicios de
haberse realizado con ánimo de defraudar a los acreedores(nulos o revocables).
Por regla general, el Comisario y los Síndicos procurarán por vía extrajudicial que
se reintegre a la masa los bienes a que dichos actos y contratos se refieren, y si no lo
lograren, deberán deducir judicialmente la pretensión encaminada a dicha finalidad
mediante el procedimiento que para cada caso se establece por la Ley.
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b) Legitimación
Para el ejercicio de estas acciones están legitimados los Síndicos de la quiebra,
debiendo obtener la previa autorización del Comisario (art. 1369 ALec).
c) Procedimientos para la reintegración
1) Para reintegrar a la masa las cantidades satisfechas por el quebrado en los
quince días precedentes a la declaración de quiebra por deudas cuyo vencimiento fuese
posterior a ésta (pagos que el art. 879 Cdc reputa ineficaces por el simple dato de su
proximidad al estado de quiebra), se articula un sencillo procedimiento incidental en los
arts. 1371 a 1374 ALec. Pero en atención a lo establecido en la Disposición Derogatoria
Única 1.1ª, párrafo tercero LEC 1/2000, conforme a la cual, “mientras no entre en vigor
la Ley Concursal, los incidentes que surjan en el seno de procesos concursales se regirán
por lo dispuesto en la presente ley para la tramitación de incidentes”, el trámite a seguir
será el del procedimiento incidental que se regula en los arts. 392 y 393 de esta Ley.
2) Para reintegrar los bienes extraídos del patrimonio mediante los actos y
contratos que el art. 880 Cdc reputa ineficaces por presunción legal de fraude, se debe
proceder por los trámites del “interdicto de recobrar”, según el art. 1375 ALec, remisión
ésta que deberá entenderse hecha, en la actualidad, al juicio verbal, a cuyo ámbito
corresponde la decisión de las pretensiones de tutela sumaria de la posesión, según el art.
250.1.4ª LEC 1/2000.
Estos actos fraudulentos son los realizados en los treinta días precedentes a la quiebra si pertenecen a alguna de las clases siguientes: 1) Transmisiones de bienes inmuebles hechas a título gratuito; 2) Constituciones dotales hechas de bienes privativos suyos a sus hijas; 3) Concesiones y traspasos de bienes inmuebles en pago de deudas no vencidas al tiempo e declararse la quiebra; 4)Hipotecas sobre obligaciones de fecha anterior o por préstamos de dinero o mercaderías cuya entrega no se verificase de presente al tiempo de otorgarse la obligación ante el Notario y testigos; 5) Las donaciones entre vivos que no tengan conocidamente el carácter de remuneratorias, otorgadas después del balance anterior a la quiebra, si de éste resultare un pasivo superior al activo del quebrado. 3) Para reintegrar el activo extraído del patrimonio mediante los actos anulables o
revocables que mencionan los arts. 881 y 882 Cdc debe procederse por los trámites del
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juicio declarativo correspondiente (art. 1377 ALec).
4) Para la efectividad de las nulidades previstas en el art. 878,2 Cdc (relativas a
todos los actos de dominio y administración posteriores a la época a que se retrotraigan
los efectos de la quiebra), debe acudirse, ante el silencio de la ley, al juicio ordinario que
corresponda por la cuantía.
IV. C) REDUCCIÓN DE LA MASA
Esta es la operación inversa y complementaria de la anterior, por virtud de la cual
se excluyen de la masa aquellos bienes que no han de resultar afectados por la actividad
concursal. La causa de la exclusión obedece a lo siguiente:
a) Separatio ex iure dominii:
Por regla general han de excluirse de la masa todas las mercaderías, efectos y
cualesquiera otros bienes existentes en ella cuya propiedad no se hubiere transferido al
quebrado por un título legal o irrevocable. Estos bienes (entre los que se comprenden
todos los enumerados en los arts. 909 y 910 Cdc) se considerarán de dominio ajeno y se
pondrán a disposición de sus legítimos dueños, previo reconocimiento de su derecho en
Junta de acreedores (art. 908 Cdc); esta junta es la de reconocimiento de créditos.
Si el derecho no fue reconocido en la junta, también puede lograrse la exclusión
de dichos bienes y efectos en virtud de sentencia firme (art. 908 Cdc), mediante el
ejercicio de lo que se ha denominado “acción reivindicatoria impropia” por parte de los
titulares de tales derechos que se encuentren en las hipótesis de los arts. 908 a 910 Cdc (la
impropiedad de la denominación consiste en que las pretensiones ejercitadas no se
corresponden con los supuestos y requisitos de la verdadera acción reivindicatoria).
Por la remisión que el art. 1319 Lec de 1881 efectúa a las normas del concurso, y
en virtud de lo dispuesto para este procedimiento en el art. 1269 de la misma, se concluye
que esta reclamación se sustanciará en ramo separado por los trámites del juicio
declarativo correspondiente a la cuantía, teniendo la legitimación activa los titulares de
los referidos derechos, y la pasiva los Síndicos.
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b) Separatio ex iure crediti
A diferencia del supuesto anterior, el titular no reclama la entrega de un
determinado objeto, sino la satisfacción de su crédito mediante la ejecución separada y
con el valor del mismo. La masa de la quiebra se reduce, así, en virtud del derecho de
separación absoluta que se reconoce a los acreedores pignoraticios, a los acreedores por
hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento, por hipoteca naval y a los hipotecarios
comunes que hubiesen iniciado la ejecución antes de declararse la quiebra, para seguir la
ejecución por su crédito fuera de la quiebra y sobre la cosa misma sobre la que se
constituyó la garantía.
c) Deudas de la masa
La masa se reduce también por efecto del pago de los gastos (como honorarios de
abogados, gastos de administración, alimentos al quebrado) y las deudas nacidas de los
negocios jurídicos celebrados por los síndicos durante el proceso, que por serlo de la
masa y no del deudor, deben satisfacerse íntegramente, si hay bienes suficientes para ello,
con carácter preferente y sin someterse a la ley del dividendo.
d) Los derechos personalísimos y los bienes inembargables quedan, obviamente,
excluidos de la masa, como también pueden quedar fuera de ella, cuando la quiebra
afecte a una entidad financiera adherida al Servicio de Compensación y Liquidación de
Valores, los bienes o derechos afectados a cubrir las garantías constituidas a su favor,
cuando así lo solicite dicho Servicio.
V. LA MASA PASIVA: RECONOCIMIENTO Y GRADUACIÓN DE CRÉDITOS
Además de determinar el activo patrimonial para poder hacer frente mediante su
liquidación al pago de las deudas del quebrado, en el procedimiento de quiebra se ha de
eterminar también quiénes ostentan la condición de acreedores legítimos y por qué orden
se ha de atender, en su caso, al pago de sus créditos.
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La formación de la masa pasiva, que así se denomina a esta actividad, se realiza
mediante las operaciones de examen, reconocimiento y graduación de créditos, lo que
tiene lugar en la correspondiente pieza separada (cuarta) que se encabeza con el estado
general de acreedores de la quiebra.
La actividad procesal es la siguiente:
A) Reconocimiento de créditos
Tiene por objeto la aprobación o la repulsa de los créditos que pretendan hacerse
valer frente al quebrado y se lleva a cabo en la Junta de reconocimiento.
a) Preparación: En la primera providencia que se dicte en la mencionada pieza
cuarta, el Juez señalará un plazo prudencial en el que deberán presentar los acreedores a
los Síndicos los títulos justificativos de sus créditos, y fijará el día en que se haya de
celebrar la junta para su examen y reconocimiento, disponiendo que se lleve a cabo la
citación de todos los acreedores y de los que pretendan serlo.
Los Síndicos deben cotejar dichos documentos con los libros y papeles de la
quiebra, emitir un informe sobre cada crédito y elaborar un estado general de los créditos
a cargo de la quiebra que se hayan presentado a comprobación y que cerrará el Comisario
extendiendo la oportuna diligencia, a partir de cuyo momento serán considerados en
mora los acreedores que comparezcan, perdiendo el privilegio o preferencia que pudieran
tener (arts. 1101 a 1105 y 1111 Cdc de 1829). El estado que se elabore comprenderá una
relación de todos los créditos reclamados, otra de los que en su opinión deban ser
reconocidos, y otra de los que no deban serlo (art. 1251 ALec).
b) Celebración: El día señalado, se procederá a la celebración de la junta que
quedará válidamente constituida si concurren un número de acreedores que representen,
al menos, los 3/5 del pasivo (art. 1257 ALec). Seguidamente el Secretario dará lectura del
estado elaborado por los Síndicos, y a continuación se pasará a la discusión, deliberación
y votación sobre el reconocimiento de cada crédito, siendo necesaria para su aprobación
una mayoría consistente en la mitad más uno de los concurrentes que representen, al
menos, los tres quintos del total representado por los asistentes (art. 1255 en relación con
el 1139,6º ALec).
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Si no llegan a reunirse estas mayorías de votos y cantidades, el reconocimiento se
realizará por el Juez (art. 1257 ALec).
En el caso de no estar suficientemente justificado algún crédito puede dejarse
pendiente su reconocimiento para la junta de graduación, hasta cuyo momento podrá
completar su justificación el interesado (art. 1258 ALec).
Obviamente, si los créditos hubieran sido reconocidos por sentencia firme dictada
en alguno de los procesos acumulados a la quiebra, no serán objeto de discusión ni
votación.
c) Impugnación: Los acuerdos de la Junta y las resoluciones del Juez son
impugnables por las normas establecidas para el concurso (arts. 1381 y 1261 a 1265
ALec), que se remiten al trámite de los incidentes, el cual será, lógicamente, el
procedimiento incidental de la nueva LEC.
La impugnación puede tener el siguiente objeto:
1) Uno o varios créditos concretos: En tal caso estarán activamente legitimados
los acreedores no concurrentes y los asistentes que disintieron y protestaron en el acto el
voto de la mayoría, correspondiendo la legitimación pasiva a los Síndicos y al acreedor
afectado. El deudor podrá intervenir junto a los Síndicos o con el impugnante, según
mantenga una postura favorable o no al acuerdo impugnado. Deberá formularse dentro
del plazo de treinta días desde la celebración de la junta o, en el caso de no haber asistido,
desde la notificación el acuerdo, y su sustanciación no suspenderá el curso del
procedimiento de quiebra (arts. 1261 a 1264 ALec).
2) El acuerdo de la junta: Puede impugnarse el acuerdo de la junta por estimar que
se produjo un defecto en la convocatoria, la celebración o la votación que sea
determinante de su declaración de nulidad. En tal caso estarán legitimados activamente el
deudor, los acreedores no comparecidos y los asistentes que se abstuviera de votar y
protestaran de la validez del acto, debiendo dirigir la demanda contra los Síndicos. La
impugnación deberá formularse en el plazo de tres días desde la celebración de la junta y
durante la sustanciación del incidente se suspenderá la pieza principal (art. 1265 ALec).
B) Graduación de créditos
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Una vez firmes los acuerdos sobre el reconocimiento, por haber finalizado el
plazo para la impugnación o por haber sido desestimado el incidente sobre nulidad, se
convoca a nueva junta para la graduación de los créditos, es decir, para establecer el
orden en que han de satisfacerse, ya que la igualdad de condición de acreedores entre sí
no excluye la prevalencia de algunos créditos respecto de otros.
a) Preparación: Entre la convocatoria y la celebración de la junta los Síndicos han
de elaborar dos estados, dividiendo los créditos en dos secciones: una comprenderá los
créditos que han de ser satisfechos con el producto de los bienes muebles y otra, los que
han de pagarse con el producto de los inmuebles (art. 912 Cdc), expresando en cada una
de dichas secciones el orden de prelación entre los respectivos créditos conforme al
criterio establecido en los arts. 913 y 914 Cdc.
b) Junta: La Junta se rige por las mismas reglas por las que lo hace la que se
convoca con igual finalidad en el concurso de acreedores (arts. 1266 a 1274 ALec).
En ella se procede, en primer lugar, tras la lectura de los preceptos referidos a su
objeto y a la forma de impugnar los acuerdos, al reconocimiento o rechazo de aquellos
créditos que hubieren quedado pendientes de justificación en la anterior junta de
reconocimiento, y seguidamente, a la deliberación y votación sobre la graduación de cada
crédito, según la propuesta que de los reconocidos hagan los Síndicos, exigiéndose para
ello el voto favorable de la mitad más uno de los votantes que representen los tres quintos
de la suma representada por todos, siendo la votación independiente para cada crédito.
Si la junta no hubiera podido constituirse válidamente no se alcanzase la mayoría
requerida, el Juez determinará lo que crea conforme a Derecho.
c) Impugnación: Los acuerdos de la Junta y las resoluciones del Juez son
impugnables por los mismos supuestos y trámites que en el concurso (art. 1381).
Están legitimados activamente los acreedores reconocido no concurrentes y los
asistentes que disintieron del voto de la mayoría y formularon la oportuna protesta. La
legitimación pasiva corresponde a los Síndicos, pudiendo intervenir como coadyuvantes
quienes deseen sostener o discutir el acuerdo de que se trate (a excepción el deudor, que
carece de legitimación), debiendo litigar unidos quienes mantengan las mismas
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pretensiones.
Deberá anunciarse en el plazo de ocho días desde la celeración de la junta o, en su
caso, desde su notificación, y formalizarse en el plazo de seis días desde la entrega de loa
autos, tramitándose por el procedimiento incidental.
Su desarrollo puede ser diverso, según su objeto: 1) Si se impugnaren créditos
concretos, se pagarán los indiscutidos y el importe de los impugnados se depositará hasta
la decisión del incidente; 2) Si se solicitare la nulidad del acuerdo por defectos formales,
se suspenderá el pago hasta que el incidente se resuelva (arts. 1287, 1130 y 1131 ALec).
VI. REALIZACIÓN DE LOS BIENES Y PAGO DE LOS ACREEDORES
Una vez han sido reconocidos y graduados los créditos, se ha de proceder a su
satisfacción por el orden señalado y hasta donde alcancen los bienes de que se disponga,
mediante la previa realización de su valor.
a) Liquidación
La liquidación de los bienes para su conversión en dinero se realiza por los
Síndicos a través del Comisario, al que propondrán la venta que convenga hacer en los
tiempos oportunos, y el Juez determinará lo conveniente, fijando el mínimo de los
precios a que podrán verificarse, sobre lo que no podrá hacerse alteraciones sin causa
fundada a juicio del mismo Comisario (art. 1084 Cdc de 1829).
En el justiprecio y venta del caudal de la quiebra (art. 1358 ALec) se estará lo que
prescribe el Cdc (de 1829), que establece el procedimiento a seguir según la naturaleza
de los bienes. Así:
1) Si se trata de efectos de comercio, se enajenarán a través de un Corredor, y
donde no lo haya, en pública subasta (art. 1085), procedimiento que necesariamente
habrá de utilizarse cuando hubiere que hacer rebaja en los precios de su coste (art. 1086).
2) Si se trata de bienes muebles o inmuebles, la venta se hará en pública subasta,
con todas las solemnidades de Derecho (art. 1088).
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3) Por aplicación de las reglas del concurso (arts. 1319 y 1239 LEC), los créditos,
derechos y acciones litigiosos de difícil realización o de vencimiento a largo plazo,
pueden también venderse en pública subasta.
4) A falta de especiales determinaciones habrá que acudir a la regulación de las
enajenaciones en los procesos de ejecución singular.
b) Pago
Una vez firme el acuerdo de la Junta o la resolución del Juez sobre la graduación
de los créditos, debe procederse a su pago por el orden establecido en la misma (art. 1286
ALec).
El pago a los acreedores se realiza a prorrata entre los de la misma clase, por el
orden de prelación establecido en los arts. 912 a 914 del Cdc y sin distinción por la fecha
de sus créditos, a excepción de los acreedores hipotecarios, que cobrarán por el orden de
fechas de la inscripción de sus títulos, y de los acreedores escriturarios y por títulos
mercantiles intervenidos por corredor, que cobrarán por el orden de fecha de sus títulos
(art. 916). No se pasará a distribuir el producto de la venta entre los acreedores de un
grado, letra o número de los fijados en los arts. 913 y 914, sin que queden completamente
saldados los del grado, letra o número preferente (art. 917).
Si el dinero obtenido fuera suficiente para el pago a todos los acreedores, el
quebrado puede solicitar la restitución de sus libros y papeles y que se le rehabilite. Pero
de no ser así, todos los acreedores conservan su acción por la parte insatisfecha de sus
créditos sobre los bienes que ulteriormente pueda adquirir el quebrado (arts. 1136 Cdc de
1829) ya que el agotamiento de los fondos de la quiebra no supone la extinción de los
créditos que perviven, mientras no prescriba la acción para reclamarlos, conforme al
principio de responsabilidad patrimonial universal que proclama el art. 1911 CC.
VII. LA CALIFICACIÓN DE LA QUIEBRA Y LA REHABILITACIÓN DEL
QUEBRADO
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El interés público no es ajeno a la protección del crédito y a la observancia de la
buena fe en el tráfico jurídico, de ahí que obligue a valorar el comportamiento del
comerciante quebrado para formularle, en su caso, el reproche que merezca.
A) Clases de quiebra y procedimiento para su declaración
En atención a las causas de la insolvencia, el Código de comercio distingue tres
clases de quiebra: fortuita, culpable y fraudulenta (art. 886). El concepto de cada una de
ellas se desarrolla de modo casuístico en los arts. 887 a 890 Cdc, y el procedimiento para
efectuar su declaración como tal es el siguiente (arts. 1382 y ss. ALec):
1) La pieza correspondiente (quinta) se inicia con el informe que el Comisario
debe dar al Juez sobre lo que resulte del reconocimiento de los libros y papeles del
quebrado acerca de las causas de la quiebra. Los Síndicos, dentro de los quince días
siguientes a su nombramiento, informarán también sobre la clase que, según crean, debe
ser calificada la quiebra, deduciendo pretensión formal sobre dicha calificación.
2) Dicho informe, junto con la pieza, se pasa luego al Ministerio Fiscal para que
deduzca, asimismo, pretensión formal sobre la calificación de la quiebra.
3) Los autos se entregan seguidamente al quebrado para que conteste sobre
aquella solicitud, y si hace oposición a la pretensión de los Síndicos o del M. Fiscal,
continua el procedimiento por los trámites del procedimiento incidental. Los acreedores
tienen derecho a personarse en el expediente.
4) La sentencia que se dicte es apelable en ambos efectos, y se ejecutará en cuanto
a la persona del quebrado que, en su caso, será puesto en libertad (art. 1143 Cdc de
1829).
5) Efectos: Cuando de la calificación resultaren méritos para calificar la quiebra
de fraudulenta, el Juez mandará expedir testimonio de lo necesario para proceder
criminalmente contra el quebrado.
La declaración de la quiebra como culpable o fraudulenta ya no es presupuesto
para la persecución penal de la insolvencia (como se disponía en el art. 896 Cdc y en los
arts. 520 y 521 del derogado CP), pues el CP vigente establece que el delito de quiebra
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por insolvencia causada o agravada dolosamente por el deudor, que define en su art. 260,
podrá perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la
continuación de éste. Por otra parte, la calificación civil de la insolvencia en ningún caso
vincula a la jurisdicción penal (art. 260.3 y 4 CP).
La calificación de la quiebra como fraudulenta produce también efectos en el
orden civil, ya que el quebrado fraudulento no tiene derecho a alimentos, ni puede llegar
a un convenio con los acreedores, ni beneficiarse de la rehabilitación (art. 920 Cdc).
B) Rehabilitación del quebrado
a) Presupuesto: Los quebrados que no hayan sido declarados pueden obtener su
rehabilitación justificando el cumplimiento íntegro del convenio que hubiesen hecho con
sus acreedores, y si no hubiese convenio, están obligados a probar que con el haber de la
quiebra o mediante entregas posteriores, quedaron satisfechas todas las obligaciones
reconocidas en el procedimiento de quiebra (art. 921 Cdc).
Hasta la conclusión definitiva del expediente de calificación no es admisible la
demanda del quebrado para su rehabilitación (art. 1169 Cdc de 1829).
b) Procedimiento: Las instancias de los quebrados para su rehabilitación se
instruirán, concluso el juicio de calificación, en la misma pieza en que éste se haya
ventilado y a la solicitud se acompañarán los documentos acreditativos del total
cumplimiento de sus obligaciones (las cartas de pago o recibos en que conste el reintegro
a los acreedores). A la vista de todo ello deberá emitir informe el Comisario y
seguidamente se comunicarán los autos al M. Fiscal para que emita dictamen sobre la
procedencia de la rehabilitación, verificado lo cual dictará el Juez, sin más trámites, auto
en el que resolverá lo procedente, siendo apelable en ambos efectos (art. 1388 ALec y
arts. 1171 a 1173 Cdc de 1829).
VIII. TERMINACIÓN DE LA QUIEBRA: ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL
CONVENIO ENTRE EL QUEBRADO Y LOS ACREEDORES
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A) Modos de terminación
El modo normal de concluir el procedimiento de quiebra es la liquidación del
patrimonio del deudor y el pago a los acreedores. Concluida la liquidación y el pago, los
Síndicos rendirán cuenta de ello, para lo que se convocará Junta de los acreedores que
aún conserven interés en la quiebra, sustanciándose las demandas por los reparos que se
susciten por los trámites del juicio ordinario que corresponda como ramo separado de la
pieza de administración (arts. 1364 ALec y 1134 y 1135 Cdc de 1829).
También puede terminar la quiebra por la estimación de la oposición al auto de
declaración (Vid. Tema 55). Pero el modo “anormal” por excelencia de terminación de la
quiebra, es el convenio entre el quebrado y los acreedores.
B) Especial consideración del convenio
a) Proposición: Terminado el reconocimiento de los créditos y hecha la
calificación de la quiebra, el quebrado y sus acreedores pueden hacer los convenios que
estimen oportunos (art. 1389 ALec), aunque no gozarán de este derecho los quebrados
fraudulentos ni los que se fugaren durante el juicio de quiebra (art. 898 Cdc).
La solicitud que al efecto propongan deberá contener una formulación clara y
precisa de la proposición de convenio para ser debatida en Junta de acreedores, bien en la
de graduación de créditos, bien en otra que al efecto de convoque (arts. 1390, 1391 y
1304 a 1309 ALec).
b) Celebración: La convocatoria y constitución de la Junta para tratar del
convenio suspende las actuaciones relativas a la graduación de créditos y a la liquidación
del activo (art. 1311 ALec), y se rige por lo previsto para el mismo caso en el concurso.
Los acreedores singularmente privilegiados, los privilegiados y los hipotecarios
pueden abstenerse de tomar parte en la resolución de la Junta sobre el convenio, pero si
participan serán comprendidos en las esperas o quitas que la junta acuerde (art. 900 Cdc).
Antes de tratar del convenio, el Comisario dará exacta noticia a los acreedores
concurrentes del estado de la administración y de lo que conste del expediente de
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calificación, leyéndose además el último balance que obre en el procedimiento (art. 1152
Cdc de 1829).
La aceptación del convenio exige el voto favorable de la mitad más uno de los
acreedores concurrentes que representen las tres quintas partes del total pasivo, deducido
el importe de los créditos correspondientes a los acreedores que hubieren usado del
derecho de abstención (art. 901 Cdc).
c) Aprobación y efectos: La efectividad del convenio requiere, además del
acuerdo favorable, la aprobación judicial. Si en el término de ocho días siguientes a la
celebración de la junta en que se hubiere acordado el convenio no se hiciere oposición al
mismo, lo aprobará el Juez, salvo que aprecie contravención manifiesta en las formas de
su celebración o que el quebrado no tenga derecho a proponer el convenio (art. 1396
ALec).
El convenio es obligatorio para el quebrado y para todos los acreedores citados o
que, notificados de la aprobación del convenio, no lo hubieren impugnado (art. 904 Cdc),
y salvo pacto expreso en contrario extingue la parte del crédito de que se hubiere hecho
remisión al quebrado (arts. 905 y 907 Cdc).
d) Impugnación: Dentro de los ocho días siguientes a la celebración de la junta
pueden impugnar el convenio los acreedores disidentes y los que no hubieren concurrido
a la junta (arts 902 Cdc y 1393 ALec). Los únicos motivos de oposición son:
1º) Defectos en las formas prescritas para la convocatoria, celebración o
deliberación de la junta.
2º) Falta de personalidad o representación en alguno de los votantes, siempre que
su voto decida la mayoría en número o cantidad.
3º) Inteligencias fraudulentas entre el deudor y uno o más acreedores, o de éstos
entre sí, para votar a favor del convenio.
4º) Exageración fraudulenta de créditos para procurar la mayoría de cantidad.
5º) Inexactitud fraudulenta en el balance o en los informes de los Síndicos, para
facilitar las proposiciones del deudor (art. 903 Cdc).
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De la oposición se dará audiencia al quebrado y a los síndicos, recibiéndose a la
vez el incidente a prueba por treinta días, transcurridos los cuales proseguirá el
procedimiento por el trámite del procedimiento incidental, siendo apelable en ambos
efectos la sentencia que recaiga (art. 1394 ALec).
e) Incumplimiento: Si el deudor incumpliere el convenio, cualquier acreedor
podrá pedir su rescisión y la continuación de la quiebra (art. 906 Cdc). Ante la falta de
previsión legal acerca del procedimiento para deducir esta pretensión cabe sostener que
podría sustanciarse conforme al procedimiento incidental de la LEC.
IX. QUIEBRAS ESPECIALES
Además de las normas mencionadas al señalar el régimen
††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††
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común. Entre ellas se citan las siguientes:
A) De sociedades
Rasgo común de la quiebra de las sociedades es su disolución (art. 221.3º Cdc)
como lógica consecuencia de la inhabilitación del comerciante que es propia de dicho
estado.
De lo establecido en el Código de comercio se desprenden las siguientes
particularidades:
a)Sociedades colectivas o comanditarias: En ellas la quiebra de la sociedad
comporta la de los socios que tengan responsabilidad solidaria (art. 923 Cdc), pero la
quiebra de éstos no comporta la de la sociedad (art. 924 Cdc).
Las quiebras de la sociedad y de los socios son simultáneas y serán coincidentes los órganos de dirección y administración (Juez, comisario, Depositario y Síndicos), pero serán
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diversas las Juntas de acreedores, así como las operaciones de reintegración, reducción y liquidación. Las masas activa y pasiva de cada una de las quiebras se mantienen, asimismo, separadas.
b) Sociedades anónimas: Suelen destacarse como especialidades las siguientes: 1)
De la masa activa forman parte el patrimonio social y los posibles créditos de la sociedad
frente a los accionistas por dividendos (art. 925 Cdc); 2) La representación de la
quebrada corresponde al Consejo de Administración; y 3) El convenio puede proponerse
en cualquier momento, antes, por tanto, del reconocimiento de créditos y de la
calificación, y procede aun en caso de calificarse la quiebra de fraudulenta (arts. 928 y
929 Cdc). El procedimiento para la obtención del convenio con la sociedad quebrada se
regula en los arts. 932 a 935 Cdc.
Otras normas particulares se establecen también para las quiebras de compañías
de ferrocarriles, canales y demás obras públicas (arts. 930 a 941 Cdc), Sociedades
Anónimas Laborales (arts. 30, 33.3 y 36 L.25-abril-86), Cooperativas (art. 73.7 L.16-
julio-99) y Compañías de Seguros (Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros
Privados).
B) De la herencia
Ha sido tradicional, también, referirse a la quiebra de la herencia como un
supuesto de quiebra especial.
La herencia del comerciante puede ser declarada en quiebra en los mismos casos
en que así proceda respecto de los particulares, es decir, cuando se haya cesado en el
pago corriente de sus obligaciones, y cuando así ocurra, se sujetarán al procedimiento
que le es propio. Se considera por la doctrina que esta quiebra no debe perjudicar el
beneficio de inventario (que protege al heredero y a sus acreedores frente a los acreedores
del difunto), ni el de separación (que protege a los acreedores de la herencia frente a los
acreedores del heredero).
X. EL CONCURSO DE ACREEDORES: PARTICULARIDADES RESPECTO
DE LA QUIEBRA
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Del concepto, características, fuentes legales, elementos personales y reales del
concurso, y su comparación con los de la quiebra, se trata en el tema 54 del programa. A
lo allí dicho, cabe adicionar lo que a continuación se expone.
Es un procedimiento de escasísima, si no nula, aplicación práctica -verdadera
reliquia- por el que, ante la situación de desequilibrio patrimonial de un deudor no
comerciante, se pretende la concurrencia de todos sus acreedores para llevar a cabo la
liquidación de su patrimonio y el reparto equitativo de su producto entre ellos.
Puede ser voluntario o necesario, según lo solicite el deudor o los acreedores (arts.
1319 CC y 1159 ALec), y la estructura del procedimiento, así como los efectos
materiales y procesales, actos de aseguramiento y administración, y reglas para el
reconocimiento y graduación de créditos, son equivalentes a los de la quiebra, hasta el
punto de que sus normas se aplican supletoriamente a esta última.
Como particularidades merecen destacarse las siguientes:
a) Los presupuestos para su declaración guardan mayor relación con la situación
económica de insolvencia que los de la quiebra, pues en el voluntario se requiere que la
cesación en los pagos derive de un desequilibrio patrimonial conocido (art. 1913 CC), y
el necesario exige la justificación de una pluralidad de ejecuciones pendientes (para la
declaración de quiebra basta el sobreseimiento en el primer caso, y una sola ejecución en
el segundo).
b) No hay Comisario ni se acuerda el arresto del concursado.
c) No existen limitaciones en cuanto a los motivos de oposición a la declaración
de concurso.
d) Las piezas son solamente tres: de administración; de reconocimiento,
graduación y pago de créditos, y de calificación.
e) No está prevista la retroacción, ni existe régimen especial para la declaración de
nulidad o anulación de los actos sospechosos de fraudulencia, sino que deben ejercitarse
las acciones ordinarias de nulidad, subrogatoria, revocatoria o rescisoria, según proceda
(arts. 1111, 1291, 1292, 1297 y 1298 CC).
f) Para la reducción de la masa cabe la tercería de dominio (art. 1234 ALec).
g) El acreedor pignoraticio debe reintegrar la cosa a la masa.
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h) La actividad liquidatoria no comienza hasta que se produce la firmeza del auto
de declaración de concurso.
i) Para obtener la rehabilitación no es necesario que el deudor haya satisfecho
todos los créditos, y puede ser declarada de oficio por el Juez.
j) Existen también diferencias de matiz relativas a la participación de acreedores
en la junta para el nombramiento de los Síndicos, en el procedimiento para la calificación
del concurso, etc.
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TEMA 57
EL ARBITRAJE
(Esquema)
I. EL ARBITRAJE 1. Concepto y regulación 2. Naturaleza a) Teorías contractualistas b) Teorías jurisdiccionalistas c) Postura intermedia: órbita del Dº Jurisdiccional, pero: no acción, no proceso,
solo declaración, no excluye la intervención de la jurisdicción. 3. Clases de arbitraje a) De Derecho y de equidad b) Individual e institucional c) Ritual o irritual d) Interno, internacional y extranjero II. ÁMBITO DEL ARBITRAJE a) Delimitación positiva y supletoriedad del arbitraje b) Delimitación negativa (no disposición; cosa juzgada; falta de capacidad; laboral) III. EL CONVENIO ARBITRAL 1. Concepto 2. Requisitos a) Capacidad para obligarse y, en su caso, para testar b) Forma escrita c) Expresión del consentimiento 3. Contenido a) Delimitación de la controversia: hechos futuros; determinación de la concreta
relación jurídica b) Designación del árbitro y reglas de procedimiento: en convenio o en pacto
complementario c) Otras materias 4. Efectos a) Positivo: obligatoriedad (la inactividad de las partes no impide ni suspende el
arbitraje, pero produce efecto preclusivo) b) Negativo: exclusión de los órganos jurisdiccionales c) Cesación: renuncia expresa o tácita IV. LOS ÁRBITROS a) Capacidad: al tiempo de la aceptación b) Incompatibilidades y prohibiciones (recusación, Jueces y Fiscales, incumplidores) c) Designación; número (colegio arbitral) d) Abstención (obligación de abstenerse) y recusación (mismas causas de los Jueces) e) Aceptación: por escrito y notificada a las partes; 15 días. f) Derechos (honorarios y gastos) y deberes (cumplimiento del encargo)
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V. LA FORMALIZACIÓN JUDICIAL DEL ARBITRAJE a) Procedencia: falta de acuerdo; excepción: designación y no aceptación b) Competencia: juez lugar o domicilio c) Tramitación: juicio verbal; comparecencia; auto. VI. EL LAUDO; ANULACIÓN; EJECUCIÓN 1. El procedimiento arbitral a) Principios b) Actos procesales (lugar, idioma, notificaciones, plazo, Secretario) c) Desarrollo del procedimiento: fase de alegaciones (oposición); prueba. 2. El laudo a) Requisitos: forma (escrito, firmado); tiempo. b) Contenido (fallo; costas; aclaración) c) Efectos: cosa juzgada. 3. Anulación a) Fundamento: derecho a la tutela judicial b) Recurso extraordinario. Motivos c) Resoluciones recurribles d) Competencia e) Postulación f) Procedimiento: interposición; traslado; prueba; vista; decisión. Medidas cautelares.
4. Ejecución: escrito y documentos; oposición (anulación pendiente o acordada); irrecurribilidad.
VII. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL a) Concepto b) Fuentes normativas: Convenios (Ginebra, Nueva York, Europeo); Título X LArb.
c) Convenio arbitral. Normas de conflicto: capacidad, validez, legislación aplicable, supletoriedad Título Preliminar CC.
d) Ejecución del convenio en España: a') Órgano competente (Sala 1ª TS) y procedimiento (exequatur). Documentos a acompañar.
b') Denegación: 1) De oficio: defectos formales (subsanación); laudo contrario al orden público; materias no disponibles. 2) A instancia de parte o del M.Fiscal (nulidad del convenio, vicios de procedimiento, incongruencia; falta de firmeza o anulación).
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EL ARBITRAJE
El arbitraje. Concepto y clases de arbitraje. Ámbito del arbitraje. El convenio arbitral. Los árbitros. La formalización judicial del arbitraje. El laudo; anulación; ejecución. El arbitraje internacional.
I. EL ARBITRAJE. CONCEPTO Y CLASES DE ARBITRAJE
1. Concepto y regulación
Para la resolución de los conflictos privados que afecten a materias disponibles, el
principio de autonomía de la voluntad permite a las partes elegir fórmulas de
heterocomposición distintas de las que brinda el Estado a través de los órganos que
tienen atribuida la potestad jurisdiccional, y someter sus diferencias a la decisión de un
particular que les ofrezca garantías de imparcialidad y objetividad.
El arbitraje puede definirse como la institución jurídica por virtud de la cual una
tercera persona nombrada por convenio entre las partes, resuelve con base en una
potestad específicamente conferida el conflicto de intereses que les afecta, siempre que la
materia sea de su libre disposición.
La Ley de Arbitraje 36/1988, de 5 de diciembre, dispone en su art. 1º que
"mediante el arbitraje, las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo
convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que
puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a derecho".
Las ventajas teóricas del arbitraje (confianza en la persona que ha de resolver el
conflicto, especialización del árbitro, mayor discreción y sencillez procedimental,
rapidez, etc.), motivaron la Recomendación 12/86 del Comité de Ministros del Consejo
de Europa por la que se instaba a los Gobiernos de los países comunitarios a potenciar la
institución adoptando las medidas necesarias para que pudiera convertirse en "una
alternativa más accesible y más eficaz a la acción judicial". A pesar de que la Ley de
Arbitraje, antes citada, obedece a esta finalidad, el uso de la institución no se ha
generalizado en nuestro país.
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2. Naturaleza
a) Teorías contractualistas: La postura clásica (Chiovenda, Guasp, Herce)
atribuye al arbitraje la naturaleza de un simple contrato privado, considerándolo como
una manifestación del poder de disposición de las partes sobre sus relaciones jurídicas, de
modo que la intervención del tercero se justifica por la autonomía de la voluntad de
aquéllas, que así lo deciden.
b) Teorías jurisdiccionalistas: Otros autores (Carreras, Fenech, Ramos, Serra)
equiparan el arbitraje a la jurisdicción, basándose en que la concurrencia de los tres
elementos de la relación procesal (las partes, el litigio y el tercero que "ius dicit"), así
como la semejanza entre las funciones del árbitro y las del juez, y la similitud de los
efectos del laudo y de la sentencia, ponen de relieve la existencia en el arbitraje tanto de
un "iudicium inter partes" como de cosa juzgada; es más, en el arbitraje de equidad, en el
que se prescinde de la norma jurídica, se dice que "solo queda el dato del juicio en su
propia desnudez" (Ramos).
c) Postura intermedia: Como en tantas otras cuestiones controvertidas, la relativa
a la naturaleza del arbitraje se ha tratado de explicar desde una postura intermedia
(Carnelutti, Prieto Castro, Gómez Colomer). Para este último autor la institución
pertenece indudablemente a la órbita de lo que hoy se denomina Derecho Jurisdiccional,
pero debe tenerse en cuenta lo siguiente:
1) Que no cabe hablar de "acción" entendida como derecho de acceso al órgano
arbitral.
2) Tampoco cabe hablar propiamente de "proceso" arbitral, pues ni el órgano
decisor está determinado por el Estado, ni el cauce instrumental o procedimiento está
preconstituido legalmente, sino que se regirá por la voluntad de las partes, o por las
normas de la Corporación o Asociación a la que se haya encomendado la decisión, o por
acuerdo de los árbitros, siempre que se respeten ciertos principios mínimos de audiencia,
contradicción e igualdad (art. 21 LArb).
3) Los árbitros se limitan a declarar el derecho, nunca a ejecutarlo.
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4) El arbitraje no excluye la intervención de la jurisdicción, pues es el órgano
jurisdiccional el que formaliza en ocasiones el arbitraje (art. 39.1 LArb), el que conoce de
la impugnación por nulidad del laudo (art. 46.1 LArb) y el que lo ejecuta forzosamente
(arts. 53 y 57 LArb).
3. Clases de arbitraje
a) De derecho y de equidad: En el primero el árbitro debe aplicar la legislación
vigente para decidir la cuestión; en el segundo, debe resolverla según su leal saber y
entender. La elección corresponde a las partes, pero en el caso de que las mismas no
opten expresamente por el de derecho, los árbitros resolverán en equidad, salvo que se
hubiere encomendado el arbitraje a una corporación o asociación, es cuyo caso se estará a
lo que resulte de su reglamento (art. 4 LArb).
b) Individual e institucional: En el primero de ellos las partes organizan el
arbitraje y designan al árbitro en atención a las específicas circunstancias del caso,
mientras que en el segundo lo confían a una institución especializada y permanente que
se ocupa tanto de la organización del arbitraje como de la designación de los árbitros con
arreglo a su reglamento. En este sentido el art. 10 LArb dispone que las partes pueden
encomendar la administración del arbitraje y la designación de los árbitros, de acuerdo
con su reglamento, a Corporaciones de Derecho Público que puedan desempeñar
funciones arbitrales según sus normas reguladoras, y a asociaciones y entidades sin
ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales.
c) Formal y no formal: Se distingue entre formal (o ritual) y no formal (o irritual),
según que se ajuste o no a las prescripciones de la LArb. El art. 3 dispone que el arbitraje,
para ser válido, deberá ajustarse a las prescripciones de esta Ley, pero en su párrafo
segundo admite la posibilidad del arbitraje no formal, al decir que cuando en forma
distinta de la prescrita en ella dos o más personas pacten la intervención dirimente de uno
o más terceros y acepten expresa o tácitamente su decisión, después de emitida, el
acuerdo será válido y obligatorio para las partes si en él concurren los requisitos
necesarios para la validez de un contrato.
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d) Interno, internacional y extranjero: El primero es el que se desarrolla conforme
a la LArb; el segundo, el que se celebra al amparo de un convenio internacional ratificado
por España; el tercero, el que se celebra en un país extranjero.
II. ÁMBITO DEL ARBITRAJE
a) Delimitación positiva y supletoriedad del arbitraje: Pueden someterse a
arbitraje todas las materias de Derecho Privado susceptibles de libre disposición,
presentes o futuras. El art. 19.1 LEC establece, en este sentido, que los litigantes están
facultados para disponer del objeto del juicio y podrán someterse a arbitraje excepto
cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en
beneficio de tercero.
Las normas de la LArb se aplican, además, supletoriamente, en lo no previsto por
sus leyes especiales, a los arbitrajes en materia de Defensa de Consumidores y Usuarios
(art. 31 LGDCU), Seguro Privado (art. 34.2 LCS), Transportes Terrestres (arts. 337 y 38
L. 16/87, de 30 de julio), Propiedad Intelectual (art. 153 LPI), Cooperativas (salvo en
materia laboral DA 10ª L. 27/99, de 16 de julio) y arrendamientos urbanos (art. 38.5
LAU de 1994).
b) Delimitación negativa: No podrán ser objeto de arbitraje (arts. 1 y 2):
1) Las materias sobre las que las partes no tengan poder de disposición y las que
estén inseparablemente unidas a ellas;
2) Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva,
salvo en los aspectos derivados de su ejecución;
3) Las cuestiones en que, con arreglo a las Leyes, deba intervenir el Ministerio
Fiscal en representación y defensa de quienes, por carecer de capacidad de obrar o de
representación legal, no pueden actuar por sí mismos; y
4) Los arbitrajes laborales.
III. EL CONVENIO ARBITRAL
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1. Concepto
La base del arbitraje está constituida por el convenio arbitral, de cuya válida
conclusión y subsistencia dependen la licitud del arbitraje y la eficacia del laudo que se
dicte. Se puede definir como un pacto de naturaleza contractual, bilateral por regla
general, y de contenido procesal, que tiene por finalidad excluir de la jurisdicción
ordinaria el conocimiento de una determinada controversia y someter su resolución a la
decisión de un tercero con los mismos efectos que los de una sentencia firme (Angel
Fernández).
Excepcionalmente será valido el arbitraje instituido por la sola voluntad del
testador que lo establezca para solucionar las diferencias que puedan surgir entre
herederos no forzosos o legatarios para cuestiones relativas a la distribución o
administración de la herencia (art. 7).
2. Requisitos
a) Capacidad: Se exige en las partes la capacidad jurídica y de obrar necesaria
para obligarse y la libre disposición sobre el objeto que deba ser materia del arbitraje.
Respecto del instituido por voluntad del testador será necesaria, obviamente, la capacidad
para testar.
b) Forma: Debe formalizarse por escrito, bien como cláusula incorporada a un
contrato principal, bien por acuerdo independiente del mismo (art. 6.1), pero no existe
rigidez ninguna en cuanto a su plasmación por escrito, pues la Ley lo entiende
correctamente formalizado no sólo cuando esté consignado en un documento suscrito por
las partes, sino también cuando resulte del intercambio de cartas entre ellas, o de
cualquier otro medio de comunicación que deje constancia documental de la voluntad de
las mismas de someterse al arbitraje (art. 6.2).
c) Expresión del consentimiento: El convenio arbitral debe expresar la voluntad
inequívoca de las partes de someter la cuestión litigiosa a la decisión de los árbitros, y
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contener el compromiso expreso de cumplir tal decisión (art. 5.1).
Con objeto de asegurar que dicha voluntad es inequívoca, el art. 5.2 dispone que
si el convenio arbitral se hubiere aceptado dentro de un contrato de adhesión, la validez
de este pacto y su interpretación se acomodarán a lo prevenido por las disposiciones en
vigor respecto de estas modalidades de contratación.
3. Contenido
a) Delimitación de la controversia: Además de la necesaria mención relativa a la
expresión del consentimiento, debe ser contenido necesario del convenio la delimitación
de la controversia. La Ley permite que puedan someterse a arbitraje tanto las cuestiones
ya surgidas como las que puedan surgir en el futuro, lo que genera cierta indeterminación
sobre el contenido específico de lo que haya de ser objeto del arbitraje, pero en todo caso
el convenio arbitral debe estar referido a "relaciones jurídicas determinadas" (art. 5.1), lo
cual impide su extensión a todas las controversias que pudieran surgir en el futuro entre
dos personas, y limita su objeto a las que se deriven de una concreta relación jurídica
existente entre ellas.
b) Designación del árbitro y reglas de procedimiento: El contenido del convenio
puede extenderse a la designación de los árbitros o de la institución a la que se
encomienda la administración del arbitraje, pero si las partes no hubieran pactado en el
convenio sobre este extremo, pueden hacerlo en cualquier momento posterior,
completando el inicial acuerdo. También pueden deferir a otra persona, física o jurídica,
la designación de los árbitros, pero se reputa nulo el convenio que coloque a una de las
partes en situación de privilegio respecto de dicha designación (art. 9).
En el convenio, o en cualquier pacto complementario posterior (art. 9.1), pueden
determinar las partes -siempre con respeto a los principios de audiencia, contradicción e
igualdad-, las reglas a que haya de someterse el desarrollo del procedimiento arbitral (art.
21), que se regirá, en su defecto, por acuerdo de los árbitros (salvo que el arbitraje sea
institucional, en cuyo caso se regirá por las normas de la corporación o asociación que lo
administre).
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c) Otras materias: Pueden, además, ser contenido del convenio los pactos
relativos a la elección del arbitraje como de derecho o de equidad (art. 4), la fijación del
número de árbitros -que habrá de ser necesariamente impar- (art. 13), el lugar y el idioma
en que hayan de desarrollarse la actuación y el procedimiento arbitral (art. 24), el plazo
para dictar el laudo (art. 30), la distribución de las costas (art. 35), etc.
4. Efectos
La eficacia del convenio arbitral depende, en definitiva, de la exigibilidad del
cumplimiento de las obligaciones contraídas entre quienes lo celebran y de la aptitud
excluyente de la jurisdicción ordinaria. Ambas cuestiones aparecen recogidas en el art. 11
LArb, que destaca como efectos del convenio, los dos siguientes:
a) Positivo: El principal efecto del convenio consiste en obligar a las partes a
cumplirlo (arts. 5.1 y 11.1). Para el logro de la efectividad del convenio, la LArb adopta
la muy razonable solución de prescindir, una vez celebrado el mismo, del concurso de la
voluntad de los interesados, de modo que el cumplimiento de lo pactado no precisa de
ninguna actividad suya ulterior, sino solamente la intervención de los árbitros.
La inactividad de las partes no impide ni suspende el arbitraje, ni genera otras
consecuencias que la preclusión de sus respectivas facultades para completar, en el caso
de que fuere necesario, los elementos del arbitraje, lo que corresponderá, en tal caso, a
los árbitros conforme a las previsiones de la Ley.
El propósito del legislador de mantener la eficacia del convenio arbitral se
manifiesta también en el art. 8 LArb, conforme al cual la nulidad de un contrato no
llevará consigo de modo necesario la del convenio arbitral accesorio (art. 8).
b) Negativo: El efecto negativo consiste en impedir a los Tribunales ordinarios el
conocimiento de la controversia. A ello se refiere el mismo art. 11.1 LArb que configura
la existencia del convenio como una excepción que puede oponer la parte que, en contra
de lo convenido, fuere demandada por la otra ante los órganos jurisdiccionales.
c) Cesación de efectos: El convenio solo pierde su eficacia en los dos casos
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siguientes (art. 11.2):
1) Por renuncia expresa en que así se convenga, o
2) Por renuncia tácita, entendiendo que se produce cuando, interpuesta una
demanda por cualquiera de las partes, quien resulte demandado realice cualquier
actividad procesal que no sea la de proponer en forma la declinatoria.
IV. LOS ÁRBITROS
Los árbitros son los terceros objetivos e imparciales a quienes se confía la
decisión de la cuestión controvertida. A ellos se refiere el Título III de la LArb,
estableciendo el siguiente régimen jurídico:
a) Capacidad: Tratándose de personas naturales pueden ser árbitros quienes se
hallen, desde la aceptación del encargo, en el pleno ejercicio de sus derecho civiles. Si el
arbitraje fuera de Derecho deben ser abogados en ejercicio (art. 12.1 y 2).
Puede también encomendarse la administración del arbitraje a las Corporaciones
de Derecho Público facultadas para desempeñar funciones arbitrales según sus normas
reguladoras, y a las Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se
prevean tales funciones (art. 10). En tal caso éstas serán las que designen a la persona o
personas físicas que deben actuar como árbitros.
b) Incompatibilidades y prohibiciones: No pueden actuar como árbitros:
1) Quienes tengan con las partes o con la controversia que se les somete, alguna
de las relaciones que establecen la posibilidad de abstención y recusación de un Juez (art.
12.3);
2) Los Jueces, Magistrados y Fiscales en activo, ni quienes ejerzan funciones
públicas retribuidas por arancel (art. 12.4);
3) Los miembros de una corporación o asociación que hubieran incumplido su
encargo dentro del plazo establecido, o su prórroga, o incurrido en responsabilidad
declarada judicialmente en el desempeño de anteriores funciones arbitrales (art. 14).
c) Designación: El número de árbitros debe ser siempre impar y a falta de acuerdo
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serán tres. Cuando los árbitros sean tres o más debe formarse un Colegio Arbitral que
elegirá de entre ellos a un Presidente, ejerciendo la presidencia, a falta de acuerdo, el de
mayor edad. Cuando la administración del arbitraje se haya encomendado a una
Corporación o Asociación, la elección del Presidente se hará de acuerdo con su
reglamento (art. 13).
Como ya se dijo anteriormente, el nombramiento de los árbitros puede efectuarse por las partes contratantes (arts. 9.1 y 13), por una tercera persona física o jurídica (arts. 9.2 y 13), o por una Corporación o Asociación (arts. 10.1 y 14), y a falta de acuerdo, por el Juez, mediante la llamada formalización judicial del arbitraje, a la que luego se hará especial referencia. d) Abstención y recusación: El árbitro designado debe abstenerse de aceptar el
cargo si concurre en él cualquiera de las causas de incompatibilidad o recusación antes
mencionadas, estando obligado a ponerlas de manifiesto tan pronto como las conozca
(art. 17.3). De no hacerlo así puede ser recusado.
Son causas de recusación las mismas que las previstas para los Jueces (art. 17.1),
y sólo serán recusables los árbitros por causas que hayan sobrevenido después de su
designación, o por causas anteriores si no hubieren sido nombrados directamente por las
partes, o por las que se conozcan con posterioridad (art. 17.2).
e) Aceptación: La legitimación de los árbitros deriva de la aceptación del cargo,
para lo cual se les debe comunicar fehacientemente su designación. Si no la aceptaren por
escrito ante quien los designó en el plazo de quince días naturales, se entenderá que no
admiten el nombramiento (art. 15).
f) Derechos y deberes: Los árbitros tiene derecho a la percepción de honorarios
por el ejercicio de su función, pudiendo solicitar a las partes la provisión de fondos que
estimen necesaria, así como para los gastos que puedan producirse (art. 16.2).
Su deber primordial consiste en cumplir fielmente el encargo y dictar el laudo
correspondiente, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y
perjuicios que causaren por dolo o culpa. Tratándose de arbitraje confiado a persona
jurídica, el perjudicado tendrá acción directa contra la misma, con independencia de las
acciones de resarcimiento que asistan a aquélla contra los árbitros (art. 16.2).
V. LA FORMALIZACIÓN JUDICIAL DEL ARBITRAJE
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a) Procedencia: Si las partes no se pusieren de acuerdo en la designación de los
árbitros, se procederá a instancia de cualquiera de ellas a la formalización judicial del
arbitraje (arts. 38 a 44 LArb).
No procederá, sin embargo, la formalización judicial si los árbitros hubieren sido
designados directamente por las partes y todos o alguno de ellos no aceptasen o se
imposibilitasen para emitir el laudo, o si la corporación o asociación a la que se
encomendó no aceptase el cargo. En estos casos, salvo que las partes lleguen a un
acuerdo, quedará expedita la vía judicial para la resolución de la controversia.
b) Competencia: Corresponde al Juez de Primera Instancia del lugar donde deba
dictarse el laudo o, en su defecto, a elección del actor, al del domicilio o residencia
habitual de cualquiera de los demandados.
c) Tramitación: Es la del juicio verbal y se inicia por escrito del actor en el que se
indicarán las circunstancias concretas de la falta de acuerdo y al que se acompañarán los
documentos acreditativos del convenio arbitral.
La incomparecencia del demandado no suspende la celebración del juicio; si no
comparece el demandante se le tendrá por desistido.
En el acto de la comparecencia el Juez oirá a las partes y les invitará a ponerse de
acuerdo sobre la designación de los árbitros, y si no se lograse la hará mediante sorteo de
entre los nombres de Abogados con más de cinco años de ejercicio que estén incluidos en
la lista facilitada por el correspondiente Colegio Profesional. Si no fuere posible
nombrarlos de este modo, el Juez designará libremente a abogados en ejercicio, si se
tratare de arbitraje de derecho; si los árbitros debieran decidir en equidad solicitará de
Colegios Profesionales, Cámaras de Comercio, Industria y Navegación y otras
Corporaciones, la remisión de las listas de los profesionales colegiados para la libre
designación de los que considere convenientes, oyendo previamente a las partes, o de
entre los que estos propongan de común acuerdo.
El juez resolverá por medio de auto acerca de la formalización del arbitraje y
designación de los árbitros. El auto en que la acuerde no es susceptible de recurso alguno;
el auto denegatorio (que solo cabe proferir cuando de los documentos aportados no
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conste de manera inequívoca la voluntad de las partes) es apelable ante la Audiencia
Provincial.
VI. EL LAUDO; ANULACIÓN; EJECUCIÓN
Aun cuando el Programa no aluda expresamente a esta cuestión, parece oportuno efectuar, antes de la exposición relativa al laudo, una somera referencia al procedimiento arbitral.
1. El procedimiento arbitral
a) Principios
De lo hasta aquí expuesto se evidencia que los principios por los que se rige son
los de libertad de forma, de autonomía de la voluntad y dispositivo, con observancia, en
todo caso, de los de audiencia, contradicción e igualdad.
b) Actos procesales
Salvo lo acordado en el convenio o lo dispuesto en los reglamentos arbitrales, los
árbitros decidirán el lugar en que se desarrolle la actuación arbitral, y el idioma (aunque
no puede elegirse idioma que ninguna de las partes conozca o que no sea oficial en el
lugar en que se desarrolle el arbitraje).
Las notificaciones se harán en el domicilio que las partes designen o, en su
defecto, en el del propio interesado, o en el de su representante (art. 24).
Salvo que otra cosa dispongan las partes, los árbitros no están sujetos a plazo en
el desarrollo de la actividad arbitral (sí lo están, en cambio, para emitir el laudo). No
obstante, los árbitros fijarán los plazos preclusivos a las partes para que formulen sus
alegaciones (arts. 25 y 30).
De acuerdo con las partes, los árbitros pueden nombrar un Secretario, y en
defecto de acuerdo pueden nombrar de entre ellos, si lo consideran conveniente, a uno
que desempeñe tales funciones (art. 20).
c) Desarrollo del procedimiento
El procedimiento comienza cuando los árbitros notifican a las partes por escrito
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la aceptación del arbitraje.
1) Fase de alegaciones: Dentro de lo que debe considerarse fase alegatoria, la
LArb sólo regula expresamente la posible oposición al arbitraje por falta de competencia
de los árbitros (entiéndase falta de atribución del arbitraje), inexistencia, nulidad o
caducidad del convenio arbitral. Si se estimara la oposición queda expedito el acceso a
los órganos jurisdiccionales para dirimir la cuestión litigiosa. Esta decisión no es
recurrible; si fuera desestimatoria puede impugnarse conjuntamente con el laudo al
solicitar su anulación (art. 23).
2) Fase de prueba: Los árbitros practicarán a instancia de parte o por propia
iniciativa las pruebas que estimen pertinentes y admisibles en Derecho, con citación de
las partes o sus representantes (art. 26), pudiendo solicitar el auxilio del Juez de Primera
Instancia del lugar en que se desarrolle el arbitraje para practicar las pruebas que no
puedan efectuar por sí mismos (arts. 27, 43 y 44).
Si en el curso del arbitraje se incorporase un nuevo árbitro en sustitución de otro
anterior se volverán a practicar todas las pruebas, salvo que se considerara
suficientemente informado por la lectura de las actuaciones (art. 28).
3) Posible fase de conclusiones: Una vez practicadas las pruebas, los árbitros
pueden acordar oír a las partes o a sus representantes (art. 29).
2. El laudo
El laudo es el acuerdo o resolución que dirime el conflicto. La decisión de los
árbitros se adopta por mayoría de votos, siendo el del presidente de calidad. Si no se
alcanzara mayoría dictará el laudo el Presidente (art. 34).
a) Requisitos
1) De forma: Debe documentarse por escrito, expresar las circunstancias
personales de los árbitros y de las partes, el lugar en que se dicta, y contener una sucinta
relación de las pruebas practicadas, las alegaciones de las partes y la decisión arbitral, que
será motivada cuando el arbitraje sea de Derecho (art. 32). Además, debe ser firmado por
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los árbitros, protocolizado notarialmente y notificado fehacientemente a las partes (art.
33).
2) De tiempo: Debe dictarse en el plazo de seis meses, salvo que las partes
hubieren dispuesto otra cosa. Transcurrido el plazo sin que se hubiere dictado, quedará
sin efecto el convenio arbitral y expedita la vía judicial para plantear la controversia (art.
30).
b) Contenido
El fallo del laudo debe pronunciarse sobre la cuestión controvertida y sobre las
costas (art. 35.1), pudiendo tener alguno de los siguientes contenidos:
1) Acoger la oposición al arbitraje.
2) Entrar en el fondo de la cuestión litigiosa decidiendo la controversia conforme
al principio de congruencia y aplicando las correspondientes normas jurídicas, si el
arbitraje es de derecho, o haciéndolo con arreglo a su saber y entender, si es de equidad.
3) En lo relativo a las costas, salvo acuerdo entre las partes, cada una pagará las
ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que los árbitros apreciasen
mala fe o temeridad en alguna de ellas (art. 35).
4) Aclaración: dentro de los cinco días siguientes a la notificación del laudo
cualquiera de las partes puede pedir la corrección de algún error o la aclaración de algún
concepto oscuro u omisión, sobre lo que resolverán los árbitros en el plazo de diez días,
entendiéndose, si no lo hacen, que deniegan la petición (art. 36.2).
c) Efectos
El laudo arbitral firme produce efectos idénticos a la cosa juzgada, y contra el
mismo sólo cabrá el recurso de revisión conforme a lo establecido en la legislación
procesal para las sentencias firmes (art. 37). Ello significa que las partes están obligadas a
acatar el laudo arbitral al que se sometieron libre y voluntariamente, y si alguna de ellas
pretendiera luego frente a la otra la misma cosa por igual causa de pedir, ya sea en un
nuevo arbitraje, ya acudiendo a los órganos jurisdiccionales, el demandado podrá invocar
la excepción de cosa juzgada.
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3. Anulación
a) Fundamento: El laudo arbitral se somete a control judicial mediante el llamado
recurso de anulación (Título VII de la LArb). La existencia de este recurso de justifica en
la Exposición de Motivos de la LArb con fundamento en que la sumisión de las partes al
convenio no implica la renuncia a su derecho fundamental a la tutela judicial.
b) Motivos: Se configura como un recurso extraordinario que sólo es admisible
por los motivos taxativamente señalados en la ley, cuyo art. 45 indica que solo puede
anularse el laudo:
1) Cuando el convenio arbitral fuese nulo.
2) Cuando en el nombramiento de los árbitros y en el desarrollo de la actuación
arbitral no se hayan observado las formalidades y principios esenciales establecidos en la
ley.
3) Cuando el laudo se hubiera dictado fuera de plazo.
4) Cuando los árbitros hayan resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión o
que, aunque lo hubieran sido, no puedan ser materia de arbitraje.
5) Cuando el laudo fuese contrario al orden público.
Estos motivos ponen de relieve que en el recurso no se puede entrar en el fondo
de la controversia, sino que a través del mismo sólo se controlan los requisitos formales
del arbitraje.
c) Resoluciones recurribles: Lo son las tres siguientes:
1) La que desestima la recusación del árbitro intentada por la parte, que es solo es
impugnable conjuntamente con el laudo (art. 18.2).
2) La que desestima la oposición por falta de competencia (entiéndase atribución),
inexistencia, nulidad o caducidad del convenio, que sólo es impugnable conjuntamente
con el laudo (art. 23.2).
3) El laudo (art. 45).
d) Competencia: Corresponde a la Audiencia Provincial del lugar donde se
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hubiere dictado el laudo (art. 46).
e) Postulación: Se requiere abogado y procurador (art. 51).
f) Procedimiento: Se interpone por escrito motivado, dentro del plazo de diez días
siguientes a la notificación del laudo o de su aclaración, expresando los fundamentos en
que se apoye el motivo o motivos invocados y proponiendo la prueba que se estime
necesaria y pertinente (art. 46). A dicho escrito deben acompañarse los documentos
justificativos del convenio y del laudo arbitral, pudiendo la Sala disponer los apremios
necesarios para compeler a los árbitros a la entrega de las actuaciones arbitrales, si fueren
necesarias (art. 47).
Del escrito se dará traslado a las demás partes, que pueden impugnar el recurso en
el plazo de veinte días y proponer prueba.
Las pruebas se practicarán en el plazo máximo de veinte días (art. 48), concluido
el cual pueden las partes solicitar la celebración e vista. Contra la sentencia que dicte la
Audiencia no cabe ulterior recurso (art. 49).
Durante la tramitación del recurso, la parte a quien interese puede solicitar del
Juzgado de Primera Instancia la adopción de las medidas cautelares conducentes a
asegurar la efectividad del laudo una vez que alcance firmeza, conforme a lo dispuesto en
el art. 50.
4. Ejecución
El laudo es título ejecutivo equiparado a la sentencia (art. 517.2.2º) y sometido,
como ella, al plazo de caducidad de cinco años (art. 518). Si, una vez firme, no fuera
voluntariamente cumplido, la parte a quien así interese puede instar su ejecución forzosa
ante el Juez de primera Instancia del lugar en que se hubiere dictado (arts. 53 Larb y
545.2 LEC), por los trámites establecidos para la ejecución de sentencia (arts. 549 y ss
LEC), con las siguientes especialidades (arts. 52 a 55):
1) Al escrito se acompañarán copia autorizada del laudo, los documentos
acreditativos de su notificación a las partes y del convenio arbitral, y, en su caso,
testimonio de la sentencia de la Audiencia Provincial decisoria del recurso de anulación.
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2) Solo se admiten dos motivos de oposición a la ejecución, consistentes en la
acreditación de hallarse pendiente el recurso de anulación (en cuyo caso se suspenderá la
ejecución), o en que se ha resuelto ya judicialmente la anulación del laudo ( en cuyo caso
se denegará la ejecución). Fuera de estos dos casos, el juez despachará la ejecución.
3) Los autos despachando, suspendiendo o denegando la ejecución del laudo no
son susceptibles de recurso alguno (art. 53). No obstante la dicción literal del precepto la
doctrina considera recurribles aquellos autos que dispongan la ejecución en contradicción
con el laudo.
VII. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL
a) Concepto
El desarrollo de la actividad comercial y de la contratación entre personas de
distintos países ha dado lugar a estipulaciones contractuales por las que las partes deciden
someter la decisión de sus eventuales conflictos, derivados de sus relaciones
internacionales, a un arbitraje asimismo internacional, lo cual puede suponer la absoluta
exclusión de la jurisdicción interna en la decisión del conflicto, ya que no cabría acudir al
recurso de anulación.
b) Fuentes normativas
El cuerpo legal específico del arbitraje internacional está constituido por los
convenios internacionales, multilaterales o bilaterales, ratificados por España. Entre los
primeros se encuentran el Protocolo de Ginebra de 1923, el Convenio de Ginebra de
1927, el Convenio de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias
arbitrales extranjeras de 1958 (al que se adhirió España en 1977), y el Convenio Europeo
de Arbitraje Comercial Internacional de 1961 (ratificado por España en 1975). El de
Nueva York es el de mayor virtualidad y general aplicación.
La LArb, reiterando algunas normas de Derecho internacional privado, dedica a la
materia su Título X (arts. 60 a 63).
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c) El convenio arbitral internacional
Con arreglo a estos preceptos:
1) La capacidad de las partes será la exigida por su ley personal (art. 60).
2) La validez del convenio y sus efectos se regirán, en primer lugar, por la ley
designada por las partes, siempre que tenga conexión con el negocio jurídico principal o
con la controversia; en su defecto, por la ley aplicable a la relación de que derive la
controversia; en defecto de ésta por la ley del lugar en que deba dictarse el laudo; y si éste
no estuviere determinado, por la ley del lugar de celebración del convenio arbitral (art.
61).
3) En el arbitraje de Derecho los árbitros resolverán con base a la ley designada
por las partes, siempre que tenga alguna conexión con el negocio jurídico principal o con
la controversia; en su defecto, conforme a la ley aplicable a la relación de la que derive la
controversia; y en último término de cuerdo con la más apropiada a las circunstancias de
la misma.
4) En lo demás se estará a lo dispuesto en el Título Preliminar del CC.
d) Ejecución en España de laudos internacionales y extranjeros
El convenio internacional obliga a acudir al árbitro del país fijado. Dictado el
laudo, si el obligado no lo cumple voluntariamente, se hace precisa su ejecución forzosa,
lo que regula el Convenio de Nueva York.
El art. 56 LArb dispone que los laudos arbitrales no pronunciados en España serán
ejecutados en nuestro país de conformidad con los Tratados internacionales que formen
parte del ordenamiento interno, y en su defecto con arreglo a las normas de dicha ley.
a') Órgano competente: El Convenio de NY nada prevé sobre el órgano
competente para el reconocimiento o ejecución del laudo, ni sobre el procedimiento a
seguir, por lo que se deberá solicitar el “exequatur”ante la Sala Primera del TS (arts. 57 y
58 LArb).
Los preceptos de la Lec de 1881 relativos al procedimiento de “exequatur” se
mantienen en vigor por la Disposición Derogatoria Única.1.3ª LEC hasta la vigencia de
la Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil, cuyo proyecto deberá
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remitir el Gobierno a las Cortes en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la
LEC, según establece ésta en su Disposición Final 20ª.
Con el escrito en que se solicite, la parte habrá de presentar el original o copia
autenticada del laudo y del documento que contenga el convenio arbitral, con sus
correspondientes traducciones al castellano.
b') Denegación: Conforme a lo dispuesto en el citado Convenio de NY (art. 5) y
en el art. 59 LArb, la ejecución puede ser denegada por el Tribunal:
1) Por motivos formales, pero una vez subsanados podrá solicitarse de nuevo.
2) Por ser el laudo contrario al orden público interno o haber resuelto los árbitros
sobre materias que, conforme a la Ley española, no son susceptibles de arbitraje.
A instancia de parte o del Ministerio Fiscal podrá también denegarse:
1) Si el convenio es nulo conforme a la ley que resulte aplicable.
2) Si en el nombramiento de los árbitros, notificación de su designación a las
partes y desarrollo del procedimiento no se han observado las formalidades previstas por
las partes o que deban observarse conforme a la ley que resulte aplicable, o cuando las
partes no hayan podido hacer valer sus medios de defensa.
3) Si el laudo decide materias no sometidas a arbitraje en el convenio o excede de
los términos en que las partes se comprometieron.
4) Si el laudo no es aún firme o ha sido anulado o suspendido por una autoridad
competente del país en que, o conforme a cuya ley, haya sido dictado.
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TEMA 58
PROCEDIMIENTOS DE
JURISDICCIÓN VOLUNTARIA, I.
(Esquema)
I. PROCEDIMIENTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA A) Origen B) Caracteres C) Concepto D) La cuestión de su naturaleza jurídica II. FUENTES Régimen de fuentes: La Disp. Derogatoria única 1.1 LEC 1/2000 a) Negocios civiles: Lec de 1881, CC o ley especial que los regule; disposiciones generales (1811 y ss). b) Negocios de comercio: Lec de 1881, Cdc o ley especial que los regule; disposiciones generales en materia de comercio; disposiciones generales comunes. c) Supletoriedad Libro I Lec de 1881 III. REGLAS GENERALES 1. Competencia a) Objetiva y funcional b) Territorial: no sumisión; fueros; cuestiones de competencia. 2. Sujetos intervinientes a) Interesados: no partes; audiencia; capacidad; legitimación; postulación. b) Ministerio Fiscal c) Limitación de la intervención en negocios de comercio 3. Procedimiento a) Tiempo b) Libertad de forra c) Objeto d) Prueba e) Modificabilidad de las providencias f) Acumulación 4. Resolución y efectos a) Resolución b) Efectos: a') Cosa juzgada formal b') Cosa juzgada material 5. Recursos - En general - Apelación - No casación ni revisión IV. CLASIFICACIÓN
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a) Por la naturaleza de la participación estatal b) Por el carácter de la intervención judicial c) Por la naturaleza de la materia sobre la que versa el acto: a') Actos en función de otras instituciones procesales b') Actos de Derecho Civil c') Actos en materia de negocios de comercio V.- OPOSICIÓN A) Concepto B) Régimen de la oposición a) Legitimación b) Objeto c) Procedimiento C) Efectos a) Regla general b) Supuestos especiales a') No sobreseimiento y tramitación en el propio procedimiento de
jurisdicción voluntaria, sin alteración de sus trámites esenciales. b') Prosecución del expediente en forma contenciosa por el trámite de
los incidentes. c') Sustanciación ante el mismo juez que conoce del expediente (que se
interrumpe, pero no se sobresee) por los trámites del juicio verbal. d') Supuestos que implican la existencia de falta de acuerdo y que la ley
remite necesariamente a un procedimiento de jurisdicción voluntaria VI. PROCEDIMIENTOS RELATIVOS AL DERECHO DE PERSONAS 1. Habilitación para comparecer en juicio 2. Nombramiento de defensor judicial 3. Nombramiento de defensor al desaparecido 4. Declaración de ausencia legal 5. Declaración de fallecimiento Otros procedimientos en materia de personas 6. Internamientos psiquiátricos 7. Esterilización de incapaces 8. Extracción de órganos 9.Aprobación del consentimiento prestado por los representantes legales de menores o incapacitados a las intromisiones ilegítimas en los derechos al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen
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PROCEDIMIENTOS DE JURISDICCIÓN
VOLUNTARIA, I.
Procedimientos de jurisdicción voluntaria. Fuentes. Reglas generales. Clasificación. Oposición. Procedimientos relativos al Derecho de personas.
I. PROCEDIMIENTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
A) Origen
La denominación “jurisdicción voluntaria” tiene su origen en un texto del Digesto
en el que se aludía a la utilización del proceso con una finalidad negocial, consistente en
que los interesados, puestos de acuerdo, solicitaban del juez una declaración definitiva
que solemnizara sus estipulaciones en materia de transmisión de propiedad,
emancipación y adopción, y el juez se limitaba a declarar lo que aquéllos le solicitaban.
Desde entonces, hasta nuestros días, se ha mantenido la institución porque la
intervención de los jueces en los asuntos que afectan a los ciudadanos no siempre se debe
a la existencia de un conflicto entre ellos, ni al ejercicio de una reclamación de un sujeto
frente a otro, sino que resulta posible, en unas ocasiones, conveniente en otras, e incluso
necesario en algunas, la intervención judicial para garantizar la constancia de ciertos
actos, o para homologarlos, o para favorecer la conclusión de algunos negocios, o para
integrar la capacidad, o para suplir el consentimiento, o para constituir determinados
estados, etc. Con el transcurso del tiempo se han venido atribuyendo, así, numerosos
cometidos no estrictamente jurisdiccionales a los jueces, por razón de su “auctoritas” y
por la garantía que es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional, aunque también
se han encomendado, por las mismas razones, a otras instituciones merecedoras de
credibilidad, como a los Notarios y a los Registradores.
Partiendo de estas premisas, sobre las que se asienta, en principio, la teoría de la
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jurisdicción voluntaria, no hay acuerdo, sin embargo, en la doctrina acerca de sus
caracteres esenciales, ni sobre su contenido, ni sobre su naturaleza, habiendo llegado a
hacerse célebre la frase de Di Blasi, recogida en España por Alcalá Zamora y por Guasp,
según la cual la jurisdicción voluntaria “ni es jurisdicción ni es voluntaria”.
B) Caracteres
Tradicionalmente se han señalado como notas características de la jurisdicción
voluntaria, las siguientes:
1ª) Inexistencia de contienda. Esta nota, sin embargo, no es definitoria, pues hay
supuestos especiales en los que se permite la oposición dentro del procedimiento de
jurisdicción voluntaria sin convertirlo en contencioso (así, en materia de tutela, curatela y
nombramiento de defensor judicial, según la Disp. Adicional Tercera, 3ª de la LO
1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de Modificación parcial del
Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil). De cualquier modo, la oposición que
se permite en estos negocios no es equivalente a la “controversia” (contraposición de
pretensiones) que caracteriza a la jurisdicción contenciosa.
2ª) Voluntariedad. Pero este rasgo no es exclusivo ni diferenciador de la
jurisdicción voluntaria, pues, por una parte, la voluntariedad es una manifestación de los
principios de oportunidad y conveniencia que rigen todo el proceso civil (frente al de
necesidad que caracteriza el proceso penal), y por otra, hay procedimientos de
jurisdicción voluntaria que son necesarios (protesta de averías, adopción).
3ª) Inexistencia de partes ya que los intervinientes son simples interesados. Debe
tenerse en cuenta, sin embargo, que en determinados procedimientos puede existir
dualidad de posturas en los interesados (p. ej. autorización para disponer de bienes
gananciales en caso de negativa de uno de los cónyuges, art. 1377 CC).
4ª) Carencia de efectos de cosa juzgada. Esta particularidad debe, también, ser
matizada, pues aunque el Juez puede variar las resoluciones no definitivas que dicte, las
definitivas son invariables (esto es, producen cosa juzgada formal), si bien no impiden ni
un proceso posterior, ni otro expediente de jurisdicción voluntaria, aunque los actos ya
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ejecutados no pueden dejarse sin efecto (p. ej. enajenación de bienes).
C) Concepto
De todo lo expuesto se evidencia la dificultad de señalar unas características
comunes y ensayar un concepto unitario de los muy heterogéneos actos que se
comprenden dentro del ámbito de la jurisdicción voluntaria, por lo que, en principio, y
sin afán ninguno de definición, puede decirse, siguiendo a Gómez Colomer, que se trata
de un conjunto de actos, realizados o no ante un juez, por los que determinadas personas
facultadas u obligadas a ello, sin existir controversia normalmente, y en principio con
carácter voluntario, solicitan el cumplimiento de normas de derecho privado con el fin de
obtener una resolución, por regla general de carácter constitutivo, a través de la cual se
creen, modifiquen o supriman, según los casos, estados o relaciones jurídicas civiles o
mercantiles.
La Lec de 1881, siguiendo el criterio tradicional, dice en su art. 1811 que “se
considerarán actos de jurisdicción voluntaria todos aquellos en que sea necesaria o se
solicite la intervención del Juez sin estar empeñada, ni promoverse cuestión alguna entre
partes conocidas y determinadas”.
D) La cuestión de su naturaleza jurídica
Una de las cuestiones comúnmente tratadas por la dogmática tradicional, ha sido
la relativa a la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria, debatiendo los autores
acerca de si la intervención del Juez constituía una función jurisdiccional o una actividad
administrativa, sin faltar posturas intermedias.
La moderna doctrina, superando esta visión, se muestra de acuerdo en los
siguientes extremos:
1º) Que debe abandonarse el planteamiento dualista entre jurisdicción contenciosa
y jurisdicción voluntaria que se basa en las notas distintivas de voluntariedad y
controversia, pues la primera es nota común a todo el proceso civil, y la segunda tanto
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puede estar presente en la llamada jurisdicción voluntaria como ausente de la
contenciosa.
2º) Que dada la heterogeneidad de los actos que a lo largo del devenir histórico se
han venido configurando como de jurisdicción voluntaria, resulta vano el intento de
elaborar una construcción dogmática de todos los que hasta ahora se venían regulando
como tales en el derecho positivo, ya que:
a) Algunos tienen carácter contencioso y deberían regularse con tal carácter en la
Ley de Enjuiciamiento Civil (así se ha hecho, p. ej., en la LEC 1/2000 con las medidas en
relación con los procesos matrimoniales);
b) Otros deberían pasar al ámbito propio del acto de conciliación;
c) Otros podrían ser encomendados a otras instancias distintas de las judiciales
(subastas, informaciones para perpetua memoria);
d) Aquellos en los que no intervenga un juez deberían quedar fuera del Derecho
procesal y regidos por el Derecho civil, el mercantil, el notarial o el registral; y
e) Otros, que se regulan extraprocesalmente, deberían serlo como verdaderos
actos de jurisdicción voluntaria (consignación, expedientes de dominio).
3º) Que, por regla general, la decisión de encomendar un acto de jurisdicción
voluntaria a los jueces o a los notarios o registradores, es siempre contingente y responde
a circunstancias de tiempo y lugar, por lo que nada dice respecto de su naturaleza.
Ello no obstante, con independencia de que el Juez ejerza o no verdadera
jurisdicción (caracterizada por la actuación irrevocable del derecho, respondiendo a una
pretensión y decidiendo una controversia), de lo que no cabe duda es del carácter
jurisdiccional de los actos realizados por los jueces en el ejercicio de las funciones que
legalmente les están atribuidas, o al menos de la pertenencia de dichos actos a lo que
modernamente viene denominándose por un sector doctrinal Derecho Jurisdiccional. En
este sentido es sumamente clarificador lo dispuesto en el art. 117.4, en relación con el
117.3 CE, que se reitera en el art. 2.2 LOPJ.
II. FUENTES
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La LEC 1/2000 no se ocupa de los procedimientos de jurisdicción voluntaria y
deja para una futura Ley especial la regulación de esta materia. En su Disposición Final
18ª se establece que en el plazo de un año a contar desde la fecha de su entrada en vigor
(8 de enero de 2001), el Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de Ley sobre
jurisdicción voluntaria, y mientras no se apruebe dicha nueva Ley, la Disposición
Derogatoria Única 1.1ª mantiene en vigor el Libro Tercero de la Lec de 1881, así como
los arts. 4.1º, 10.2.3º y las reglas de competencia contenidas en el art. 63.16ª a 19ª y 22ª a
27ª de la misma; por otra parte, su párrafo cuarto dispone que en tanto no entre en vigor
la nueva Ley, las referencias al procedimiento contencioso contenidas en el Libro
Tercero de la ALec, se entenderán hechas al juicio verbal de la nueva LEC 1/2000.
El Libro Tercero de la Lec de 1881, dedicado a la jurisdicción voluntaria, se
divide en dos partes, la primera destinada a los negocios civiles y la segunda a los
negocios de comercio, precedidas ambas de unas disposiciones generales. Pero no todos
los actos de jurisdicción voluntaria se contienen en dicha Ley, sino que también aparecen
regulados en el Código Civil, Código de comercio, Ley y Reglamento Hipotecarios,
Reglamento Notarial, Ley de sociedades anónimas, Compilaciones forales, etc. La
característica general de la legislación en materia de jurisdicción voluntaria ha sido la de
su dispersión y falta de sistemática, lo que provoca cierta dificultad en cuanto a la
delimitación del sistema de fuentes. Ello no obstante, partiendo del criterio de
sistematización de la Lec de 1881, y de lo dispuesto en sus arts. 1824 y 2111, párrafo
segundo, podemos concluir que el régimen de prelación de fuentes será el siguiente:
a) En los negocios civiles se aplicarán:
1º) Las disposiciones contenidas en cada uno de los preceptos de la Lec de 1881,
del CC o de las leyes especiales que los regulen.
2º) Las disposiciones generales contenidas en los arts. 1811 a 1823 de la Lec de
1881.
b) En los negocios de comercio se aplicarán:
1º) La norma especial para cada acto de comercio contenida en la Lec de 1881,
Cdc o ley especial.
2º) Las disposiciones generales establecidas en el Título I de la Segunda Parte del
8
Libro III Lec de 1881 (arts. 2109 a 2118).
3º) Las disposiciones generales establecidas en los arts. 1811 a 1824 Lec de 1881.
En todo caso serán, asimismo, de aplicación supletoria las disposiciones comunes
contenidas en el Libro I LEC 1/2000.
III. REGLAS GENERALES
1. Competencia
a) Objetiva y funcional
La competencia objetiva y funcional corresponde a los Juzgados de Primera
Instancia (art. 85,2º LOPJ), ahora bien, en aquellas capitales de provincia donde existan
los denominados Juzgados de familia (creados por Leyes 11/1891, de 13 de mayo y
30/1981, de 3 de julio, y subsistentes nominalmente en los términos autorizados por el
art. 98 LOPJ), les será atribuida a éstos la competencia para el conocimiento de los actos
de jurisdicción voluntaria comprendidos en los Títulos IV y VII del Libro I del CC.
b) Territorial
La competencia territorial depende de cada acto en concreto, no siendo admisible
su determinación por sumisión de las partes (así se entendió desde antiguo por la Fiscalía
del Tribunal Supremo en circulares de los años 1912 y 1930, y así se reconoce por la
doctrina y la jurisprudencia). Consecuentemente, habrá de estarse a los fueros legales
establecidos en el art. 63 ALec, y, en su defecto, a los que con carácter general señala el
art. 52 LEC/2000.
Estos fueros pueden sistematizarse del siguiente modo:
1) En materia de personas y de familia, por regla general, corresponde al Juzgado
del domicilio del destinatario del acto o al de la persona a quien se le atribuye la función
tuitiva (art. 63, reglas 16ª. 17ª, 18ª, 21ª, 24ª y 25ª ALec).
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2º) En materia de obligaciones, al del lugar de cumplimiento de la obligación
(art. 1171 CC).
3º) En materia de derechos reales, al del lugar de ubicación de los bienes.
4º) En materia sucesoria, al del lugar del último domicilio del finado.
5º) En aquellos actos que tengan por objeto la preconstitución de una prueba o la
comprobación de un hecho, al del lugar donde los hechos hayan ocurrido o donde se
encuentre el medio de prueba (art. 63, reglas 22ª y 26ª LEC).
6º) En la constitución de cautelas, al del lugar donde exista la situación de
peligro.
Con arreglo a estos fueros resultará posible el planteamiento de cuestiones de
competencia por los interesados que concurran al expediente (salvo en los negocios de
comercio, dada la naturaleza restrictiva de su intervención, conforme al art. 2111,4ª),
siendo, en tal caso, de aplicación las reglas generales del Capítulo III del Título II del
Libro I LEC/2000.
2. Sujetos intervinientes
a) Interesados
La ausencia de controversia que caracteriza a los actos de jurisdicción voluntaria
excluye la aplicación del concepto de parte a los sujetos intervinientes en ellos. La Ley
permite, sin embargo, la personación de quienes, además del solicitante, tengan interés
legítimo en el asunto, y garantiza a todos ellos el principio de audiencia, al disponer que
“si el que promoviere el acto pidiere que se oiga a alguna persona, o lo solicitare el que
tenga interés legítimo en él, o el Juez lo estimare conveniente, se otorgará la audiencia,
poniendo de manifiesto los autos en la Escribanía” (art. 1813), y que “en los casos en que
la audiencia proceda podrá oírse también, en la forma prevenida en el artículo anterior al
que haya promovido el expediente” (art. 1814).
Todos los intervinientes, ya sean promotores o interesados, habrán de tener la
necesaria capacidad para comparecer en juicio (art. 6 LEC).
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En cuanto a la legitimación, la del solicitante viene determinada, bien por
disposición legal (p. ej, ausencia), bien por la titularidad del derecho o interés que en cada
caso se trate de proteger; y la de los terceros intervinientes, por la existencia de algún
interés legítimo que será apreciado por el Juez.
En orden a la postulación, no será necesaria la intervención de Procurador (art.
4,5º ALec), pero sí la de Abogado, salvo que se trate de actos de cuantía determinada que
no exceda de 400.000 ptas., o que tengan por objeto la adopción de medidas urgentes o
que deban instarse en un plazo perentorio (art. 10, 2, 3º ALec). Los que deban ser oídos,
intervendrán por sí solos.
b) Ministerio Fiscal
El Ministerio Fiscal debe intervenir, emitiendo dictamen por escrito, cuando la
solicitud promovida afecte a intereses públicos y cuando se refiera a persona o cosa cuya
protección o defensa competan a la autoridad (art. 1815 ALec), así como cuando el acto
afecte a personas que, presentes o ausentes, gocen de una especial protección de las leyes,
o sean ignoradas (art. 2111,2ª ALec).
El Ministerio Fiscal interviene en este procedimiento en el desarrollo de las
funciones establecidas en su propio Estatuto Orgánico, principalmente en el art. 3º y en
las reglas 1ª, 2ª, 6ª, 7ª y 8ª.
c) Limitación de la intervención en negocios de comercio
En los negocios de comercio la intervención de terceros y del Ministerio Fiscal
queda limitada a conocer quiénes son las personas que intervienen en las diligencias y
cuán es su capacidad legal (art. 2111,2, 4ª ALec).
3. Procedimiento
El procedimiento flexible, sencillo y breve, se caracteriza por lo siguiente:
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a) Tiempo: Para las actuaciones de jurisdicción voluntaria son hábiles todos los
días y horas sin excepción (art. 1812). Ello no obstante, esta norma debe interpretarse
conforme a lo dispuesto en los arts. 182 a 185 LOPJ y entenderse, por tanto, referida
únicamente a los actos que sean urgentes, para los que se habilitarán los días y horas que
fueren necesarios.
b) Libertad de forma: La libertad de forma en las alegaciones de los intervinientes
viene consagrada en el art. 1816.
c) Objeto: La solicitud no implica la deducción de una pretensión frente a otra
parte, sino la simple petición de la actuación de la ley en una materia de derecho privado.
Tampoco existe verdadera oposición ni controversia, y si surgiere dispone la Ley que se
hará contencioso el expediente (a esta cuestión se hará posteriormente especial
referencia)
d) Prueba: Se admitirán, sin necesidad de solicitud ni otra solemnidad alguna, los
documentos que se presentaren y las justificaciones que se ofrecieren (art. 1816). Del
contenido de este precepto extrae la doctrina la conclusión de que no rige en materia de
jurisdicción voluntaria el principio de preclusión.
e) Modificabilidad de las providencias: Como excepción al principio de
mutabilidad reglada de las resoluciones judiciales, el art. 1818 dispone que el Juez podrá
variar o modificar las providencias que dictare sin sujeción a los términos y formas
establecidas para las de la jurisdicción contenciosa, no comprendiéndose en esta
disposición los autos que tengan fuerza de definitivos y contra los que no se hubiere
interpuesto recurso alguno.
f) Acumulación: Los actos de jurisdicción voluntaria son acumulables entre sí,
conforme a los principios generales, pero, por su propia naturaleza, “no serán
acumulables a ningún juicio de jurisdicción contenciosa” (art. 1823).
4. Resolución y efectos
La forma normal de terminación del procedimiento será por auto que deberá
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cumplir los requisitos establecidos en el art. 248 LOPJ y concordantes de la LEC. Cabe
también, en principio, la terminación anormal por caducidad, por muerte de la persona
física cuando se trate de acciones intuitu personae, por renuncia, por desistimiento, o por
transacción, con exclusión, naturalmente, de los supuestos prohibidos por el art. 1814
CC.
Se ha destacado como nota característica de estas resoluciones, la carencia del
efecto de cosa juzgada, pues la situación jurídica a la que se refieren queda fijada de un
modo provisional y puede ser modificada en un juicio ulterior. Sin embargo, la moderna
doctrina (Ramos, Gómez Colomer) considera que esta afirmación debe ser matizada, por
cuanto:
a) Tratándose de una resolución de fondo no cabe discutir la producción de
firmeza o cosa juzgada formal (arts. 1818.2 y 2116).
b) En cuanto a la cosa juzgada material, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
1) Que hay actuaciones de jurisdicción voluntaria que se agotan en sí mismas y no
tienen relación alguna con un proceso posterior (enajenación de bienes).
2) La resolución estimatoria o desestimatoria de determinado acto o negocio,
producirá efecto de cosa juzgada si se pretende de nuevo dicho acto o negocio con el
mismo contenido que ya fue objeto de decisión.
3) Si las actuaciones se reproducen en un juicio contencioso no cabe alegar la cosa
juzgada, ya que el alcance y límites objetivos de uno y otro procedimientos son distintos
(lo mismo ocurre respecto de los juicios sumarios con relación al declarativo posterior).
5. Recursos
Conforme a las normas generales, contra las resoluciones ordinatorias del Juez
podrán interponerse los recursos de reposición, apelación y queja. Contra el auto
definitivo no procede recurso de reposición, sino, el de apelación que se admitirá en
ambos efectos, si lo interpone el promotor del expediente, o en uno solo, si se
interpusiere por los que hayan venido al mismo, o por los llamados por el Juez, o para
oponerse a la solicitud que haya dado motivo a su formación. El conocimiento de la
13
apelación corresponde a la Audiencia Provincial y la sustanciación se acomodará a los
trámites establecidos con carácter ordinario para este recurso en la LEC/2000.
Contra el auto resolutorio de la apelación no cabe recurso de casación, al no estar
reconocido de forma expresa en el art. 477 LEC, y tampoco cabe el recurso de revisión,
ya que el art. 509 LEC lo reserva para sentencias firmes, no autos.
IV. CLASIFICACIÓN
A causa de la heterogeneidad de los actos de jurisdicción voluntaria no es posible
encontrar un sistema de clasificación plenamente satisfactorio. La doctrina, por lo
general, suele adoptar alguno de estos tres criterios:
a) Por la naturaleza de la participación estatal (Wach, Chiovenda, Gómez Orbaneja), se
distinguen los siguientes actos de participación del Estado:
1) En la constitución de sujetos jurídicos (reconocimiento de personas jurídicas)
2) En el complemento o integración de la capacidad (tutela, autorizaciones
judiciales para determinados actos)
3) En la documentación y publicidad del estado civil de las personas (declaración
de ausencia y fallecimiento, adopción, llevanza de libros del registro civil).
4) En el tráfico jurídico (actuaciones del Registro de la propiedad y del Registro
mercantil).
b) Por el carácter de la intervención judicial (Serra), se clasifican en:
1) Actos constitutivos (acogimiento, adopción, enajenación de bienes de menores,
nombramiento de tutor, declaración de ausencia y fallecimiento, etc)
2) Actos homologadores (elevación a escritura pública de testamento ológrafo,
apertura de testamento cerrado, etc)
3) Actos de mera documentación (informaciones para perpetua memoria,
deslindes, etc)
4) Actos de simple presencia (subasta voluntaria judicial, posesión judicial)
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c) Por la naturaleza de la materia sobre la que versa el acto (Prieto Castro, Ramos,
Gómez Colomer), cabe distinguir entre:
a') Actos en función de otras instituciones procesales (habilitación para
comparecer en juicio, nombramiento de defensor judicial, informaciones para perpetua
memoria).
b') Actos de Derecho Civil, que pueden ser: 1) Referentes al derecho de personas
(nombramiento de defensor del desaparecido, declaración de ausencia y de
fallecimiento, internamiento de incapaces, etc.); 2) Al derecho de cosas (posesión
judicial, deslinde y amojonamiento, apeos y prorrateos de foros, expediente de dominio,
actas de notoriedad, expedientes de liberación de gravámenes, etc.); 3) Al Derecho de
obligaciones (enajenación de bienes de menores e incapaces, subastas judiciales,
consignación liberatoria, etc.); 4) Al Derecho de familia (matrimonio civil, adopción,
tutela, medidas provisionales con relación a los hijos, o para la protección de su
patrimonio, reconocimiento de hijos no matrimoniales, emancipación por concesión
judicial, fijación del domicilio conyugal, guarda de hecho, autorización para disponer de
bienes gananciales, etc.); y 5) Al Derecho de sucesiones (protocolización de
testamentos, apertura de testamento cerrado, etc.).
c') Actos específicos en materia de propiedad intelectual: Como la autorización de
la divulgación de la obra (art. 40 LPI); la Fijación de la remuneracion del autor (art. 47
LPI); la subsanación de omisiones en el contrato de edición (art. 61.2 LPI); o la fijación
del plazo de reanudación de la explotación (art. 68.2 LPI)
d’) Actos en materia de negocios de comercio, que pueden ser: 1) En relación con
documentos, títulos y efectos mercantiles (depósito y reconocimiento de efectos,
consignación del importe de una letra de cambio, denuncia del extravío, sustracción o
destrucción de documentos de crédito y efectos al portador, etc.); 2) Relativos a
sociedades mercantiles (nombramiento de coadministrador de sociedades colectivas,
examen de libros y documentos y verificación de la contabilidad, designación de
interventor en la liquidación de la sociedad anónima, convocatoria de juntas generales,
etc.); 3) En materia de contrato de seguros (nombramiento de peritos, intervención
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judicial en la tasación de la cuanta del siniestro y venta de los efectos siniestrados); y 4)
Relativos al comercio marítimo (justificación y liquidación de averías, acreditamiento de
sus causas, protesta de averías, apertura de escotillas, auxilio, salvamento y remolque de
buques, descarga del cargamento, abandono y depósito de mercancías para pago de
fletes, préstamo a la gruesa, obtención de víveres, etc.).
V. OPOSICIÓN
A) Concepto
Cómo lógica consecuencia del concepto legal de los actos de jurisdicción
voluntaria, caracterizados en el art. 1811 LEC por la ausencia de contienda, el art. 1817
de la misma Ley dispone que “si a la solicitud promovida se hiciere oposición por alguno
que tenga interés en el asunto, se hará contencioso el expediente, sin alterar la situación
que tuvieren, al tiempo de ser incoado, los interesados y lo que fuese objeto de él, y se
sujetará a los trámites establecidos para el juicio que corresponda, según la cuantía”.
B) Régimen de la oposición
a) La legitimación corresponde a quien tenga interés en el asunto (art. 1817), lo
que habrá de justificar, sin sujeción a formalidades, en el escrito que presente (art. 1816).
b) El objeto debe ser coincidente con el de la solicitud del expediente,
consistiendo en la petición de que se desestime en todo o en parte.
c) Procedimiento: Puede formularse en cualquier momento, con tal que lo sea
antes de que se decida el expediente, y aunque no está previsto en la ALec que de la
oposición se dé traslado al promotor del expediente, deberá acordarla el Juez con
fundamento en lo dispuesto en el art. 1813.
A la vista de la solicitud y de lo alegado, en su caso, por el promotor, el juez
resolverá por auto lo procedente:
1) Si estima que el interviniente carece de interés legítimo o que la oposición es
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infundada o inadmisible, la desestimará y continuará la tramitación del expediente,
resolviendo en su momento sobre lo que sea objeto del mismo. No es admisible la
oposición en los negocios de comercio (art. 2111), ni en los de carácter coercitivo, ni en
la protocolización del testamento ológrafo (art. 693, CC), ni en la apertura del
testamento cerrado (art. 1965 LEC).
2) Si considera que es procedente, los efectos de la oposición son diversos, según
seguidamente se expone.
C) Efectos de la oposición
a) Regla general
Conforme al art. 1817 la oposición convierte en contencioso el expediente, que se
sobreseerá, remitiendo a las partes al juicio declarativo que corresponda. Considera la
doctrina que el ulterior proceso contencioso no es un juicio independiente, sino la
continuación del expediente en forma contenciosa, pues el objeto sigue siendo el mismo.
El propio art. 1817 así lo da a entender al decir que en dicho juicio no se alterará la
situación que los interesados tuvieran al tiempo de ser incoado, ni lo que fuere objeto del
expediente.
b) Supuestos especiales
a’) Hay supuestos en los que la oposición no comporta el sobreseimiento del
expediente, y la misma se tramita en el propio procedimiento de jurisdicción voluntaria.
Tal ocurre, por ejemplo, en los casos siguientes:
1) Expedientes de jurisdicción voluntaria sobre materias contenidas en los títulos
IX y X del Libro I del CC, con excepción de las declaraciones de incapacitación y
prodigalidad (Disp. Adicional 3ª, regla 3ª de la LO 1/1996, de 15 de enero de protección
jurídica del menor).
2) Expedientes de dominio (art. 201 LH).
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3) Cuestiones suscitadas por las habilitaciones de menores no emancipados (art.
1999 ALec).
4) Cuestiones suscitadas en materia de subastas voluntarias (art. 2055 Lec).
5) En materia de ausencia (art. 2032 ALec).
En todos estos casos, de conformidad con lo establecido en la Disposición
Derogatoria Única 1.1ª, párrafo cuarto, de la LEC, las referencias al procedimiento
contencioso procedente, contenidas en los preceptos del Libro Tercero de la Lec de 1881,
se entenderán hechas a los trámites del juicio verbal de la LEC/2000.
b') Hay otros supuestos que implican la existencia de una falta de acuerdo entre
los intervinientes en un negocio jurídico, y precisamente por ello la Ley remite
necesariamente a los interesados a un procedimiento de jurisdicción voluntaria, que se
tramita como tal, sin alteración ninguna. Este es el caso del art. 1320 CC, en el que si no
existe consentimiento de ambos cónyuges para disponer de los derechos sobre la
vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, se requiere la autorización
judicial. El procedimiento será el común de la Lec 1881, y para resolver las discrepancias
que surgieren se seguirán los trámites del juicio verbal.
VI. PROCEDIMIENTOS RELATIVOS AL DERECHO DE PERSONAS
Se incluyen en este apartado los procedimientos relativos al derecho de personas
en sentido estricto, es decir, aquellos actos que afectan a la persona fuera del ámbito
familiar, comprendiendo, también, en ellos, otros que afectan a la integración de la
capacidad procesal y que parte de la doctrina prefiere sistematizar de otro modo por su
relación con otras instituciones procesales. De entre ellos merecen destacarse los
siguientes:
1. Habilitación para comparecer en juicio
a) Objeto: Tiene por objeto integrar la capacidad procesal de los hijos menores no
emancipados cuando, siendo demandados o siguiéndoseles gran perjuicio de no
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promover demanda, se hallen sus padres ausentes, ignorándose su paradero y sin que
haya motivo para creer próximo su regreso, o hallándose presentes se nieguen a
representar en juicio a su hijo (arts. 1994 y 1995 ALec).
b) Procedimiento: Se rige por las reglas generales, se oirá siempre al Ministerio
Fiscal (art. 1996), y en caso de oposición continuará el procedimiento por el trámite del
juicio verbal (art. 1999 ALec y Disp.Derog.Única 1.1ª LEC/2000).
c) Efectos: El auto que conceda la habilitación es de naturaleza constitutiva, y
producirá el efecto de suplir la capacidad para comparecer en juicio. En dicho auto se
proveerá también al menor de defensor judicial (art. 1997), y en caso de oposición surtirá
efectos la habilitación concedida mientras no recaiga sentencia firme (art. 2000).
2. Nombramiento de defensor judicial
a) Objeto: Procede el nombramiento de defensor judicial respecto de quienes se
hallen en alguno de los siguientes casos (art. 299 CC):
1) Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o
incapacitados y sus representantes legales o el curador.
2) En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no
desempeñare sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe otra
persona para desempeñar el cargo.
3) En todos los demás casos previstos en este Código (arts. 163, 181, 221, 224,
249 y 256 CC).
b) Procedimiento: Se rige por las reglas generales, con la especialidad consistente
en la posibilidad de que sea el propio Juez quien, de oficio, inicie el procedimiento (art.
300 CC). De haber oposición, se ventilará en el mismo procedimiento por los trámites del
juicio verbal (Disp. Adicional 3ª, regla 3ª de la LO 1/1996, de 15 de enero de Protección
del menor y Disp. Derog. Única LEC).
3. Nombramiento de defensor al desaparecido
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a) Objeto: Tiene por finalidad nombrar a una persona que defienda y represente
en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave (art. 181 CC).
b) Procedimiento: Se regula en los arts. 2033 a 2037 ALec, y como especialidad
cabe señalar que la legitimación, determinada en el art. 181 CC, está atribuida al
Ministerio Fiscal y a todo aquel que ostente la condición de parte interesada, es decir, que
se vea o pueda verse afectado en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave.
Tanto la solicitud como la oposición que se deduzca se resolverán siguiendo los trámites
del juicio verbal (art. 2032 ALec y Dip. Derog LEC).
c) Efectos: El auto por el que se nombra al defensor del desaparecido (que recaerá,
por su orden, en las personas enumeradas en el art. 181 CC y 2033 ALec), tiene una
eficacia constitutiva, ya que crea una representación legal sujeta a control judicial (2033
ALec).
4. Declaración de ausencia legal
a) Objeto: Tiene como fin, además de la declaración legal correspondiente, el
nombramiento de un representante que le defienda y proteja sus intereses.
b) Procedimiento: Se regula en el Título VIII del Libro I CC y en los arts. 2031,
2032, 2038 a 2041 LEC, y como especialidades cabe mencionar las siguientes:
1) Tienen la obligación de promoverlo el cónyuge del ausente no separado
legalmente, los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado, y el Ministerio Fiscal, de
oficio o a virtud de denuncia; y puede instarlo cualquier persona que estime tener sobre
los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de
su muerte (art. 182 CC);
2) Tanto la solicitud como la oposición que se deduzca se resolverán siguiendo los
trámites del juicio verbal (art. 2032 ALec y Disp. Derog LEC);
3) El Juez puede acordar la práctica de cuantas pruebas considere oportunas a fin
de adquirir el convencimiento de la procedencia o improcedencia de la declaración;
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4) Es requisito indispensable la publicación de la incoación del expediente,
mediante la inserción de dos edictos, con intervalo de quince días, en el BOE, en un
periódico de gran circulación de Madrid, y en otro de la capital de la provincia en que el
ausente haya tenido su última residencia o domicilio, así como su emisión, por dos veces
y con el mismo intervalo, por la Radio Nacional (art. 2038 ALec);
5) Si durante la sustanciación del procedimiento se comprobara la muerte del
desaparecido, se sobreseerá el expediente (art. 2044).
c) Efectos: El nombramiento del representante recaerá, por su orden, en las
personas designadas en el art. 184 CC, a quien se proveerá del título justificativo de su
representación (el cometido y las obligaciones del representante se regulan en los arts.
185 y ss CC).
5. Declaración de fallecimiento
a) Objeto: Tiene por objeto la determinación del momento en que debe reputarse
fallecida a una persona ausente o desaparecida, no siendo precisa la previa declaración
legal de ausencia.
b) Procedimiento: Se regula en el art. 2042 ALec; la legitimación para
promoverlo corresponde a cualquier persona interesada o al Ministerio Fiscal; y las
especialidades procedimentales son las mismas que las establecidas para la declaración
de ausencia (art. 2042, 2 y 3 y 2044 ALec).
c) Efectos: El auto de declaración de fallecimiento, que es de carácter constitutivo,
fijará la fecha a partir de la cual se entiende sucedida la muerte, y determinará la cesación
de la ausencia legal (los efectos en el orden sustantivo que se derivan de esta declaración,
se determinan en el art. 196 CC).
Si la persona declarada ausente o fallecida se presentase, una vez plenamente
identificada y practicadas las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y los
interesados comparecidos, se dejará sin efecto el auto de declaración de ausencia o
fallecimiento. Si no se presentare, pero se tuvieren noticias de su supuesta existencia en
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paradero conocido, se le notificará personalmente el auto de declaración de ausencia o
fallecimiento, requiriéndole para que aporte las pruebas de su identidad, y las aporte o
no, el Juez, con intervención del Ministerio Fiscal y demás interesados, previa la
práctica de las pruebas que propongan o acuerde de oficio, resolverá lo procedente art.
2043 ALec).
Otros procedimientos en materia de personas:
6. Internamientos psiquiátricos
Este procedimiento, tradicioalmente considerado como de jurisisdicción
voluntaria, que la LEC rregula en el art. 763, se desarrolla y expone al contestar el Tema
35 del Programa.
7. Esterilización de incapaces
Este procedimiento se desarrolla, asimismo, en el Tema 35.
8. Extracción de órganos
El procedimiento se regula en la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción
y trasplante de órganos, y en el R.D.2070/1999, de 22 de diciembre, por el que se
desarrolla la citada Ley. Se distingue entre donación realizada por personas vivas, lo que
se efectúa en expediente de jurisdicción voluntaria ante el encargado del Registro Civil,
y extracción de órganos de personas fallecidas en accidente.
Este último se inicia en virtud de solicitud del Director del Centro Médico en que
se haya de efectuar la extracción, a la que se acompañará certificado de defunción
basado en la comprobación de la muerte cerebral; el Juez nombrará un Médico Forense
para la comprobación de la muerte, y tras acreditarse los requisitos establecidos en la
Ley (comprobación de que no consta oposición expresa del fallecido y acreditamiento
de que la extracción no obstaculiza la posible instrucción del sumario), se dictará el
oportuno auto autorizando la extracción.
9. Aprobación del consentimiento prestado por los representantes legales a las
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intromisiones ilegítimas en los derechos al honor, a la intimidad personal y a la
propia imagen
Tiene por finalidad la obtención de la autorización judicial para convalidar el
consentimiento otorgado por los representantes legales de menores o incapacitados a las
intromisiones ilegítimas establecidas en el art. 2 de la Ley 1/1982, de 5 de mayo, de
Protección civil al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en
aquellos supuestos en los que el Ministerio Fiscal se haya opuesto al mismo.
Cuando el representante legal del menor o incapaz, una vez comunicada al
Ministerio Fiscal la voluntad de prestar el consentimiento a la intromisión ilegítima,
obtenga de éste una respuesta negativa a la autorización de la intromisión, instará del
órgano judicial del domicilio del menor o incapacitado la autorización para otorgar el
consentimiento, y en un expediente de jurisdicción voluntaria tramitado sin especialidad
alguna, el Juez dictará auto autorizando o denegando la concesión del consentimiento
solicitado (art. 3 Ley 1/82).
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TEMA 59 PROCEDIMIENTOS DE
JURISDICCIÓN VOLUNTARIA, II. (Esquema) I. PROCEDIMIENTOS RELATIVOS AL DERECHO DE COSAS II. A) PROCEDIMIENTOS EN GENERAL 1. Posesión judicial 2. Apeos y prorrateos (sin aplicación) 3. Actas de notoriedad a) Objeto b) Procedimiento a') Fase notarial b') Fase judicial 4. Expedientes de liberación de gravámenes a) Objeto b) Procedimiento 5. Inscripción de derechos reales sobre fincas no inscritas a) Objeto b) Procedimiento 6. Cita de otros procedimientos en materia registral y de propiedad intelectual III.B) ESPECIAL REFERENCIA AL EXPEDIENTE DE DOMINIO Y AL DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO 7. Expediente de dominio a) Objeto: inmatriculación, reanudación tracto, constancia de mayor cabida b) Competencia c) Procedimiento a') Fase alegatoria b') Fase probatoria c') Fase decisoria d) Efectos: título para la inscripción; no cosa juzgada. 8. Deslinde y amojonamiento a) Objeto b) Competencia. Supuestos de Competencia de la Administración c) Legitimación d) Procedimiento 1) Solicitud 2) Citación de los colindantes 3) Práctica del deslinde 4) Documentación del acto 5) Protocolización 6) Oposición IV. REFERENCIA A LOS PROCEDIMIENTOS RELATIVOS AL DERECHO DE OBLIGACIONES
1. Autorización para la enajenación de bienes de menores e incapaces y transacción acerca de sus derechos.
2. Subastas voluntarias judiciales 3. Consignación judicial liberatoria V. PROCEDIMIENTOS RELATIVOS AL DERECHO DE FAMILIA VI. A) PROCEDIMIENTOS EN GENERAL A) Constitución de estados jurídicos 1. Dispensa de impedimentos para contraer matrimonio 2. Celebración del matrimonio civil 3. Reconocimiento de hijos extramatrimoniales
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4. Emancipación por concesión judicial B) Documentación de actos constitutivos de estados jurídicos civiles y familiares C) Procedimientos relativos a las relaciones paternofiliales 1. Retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional 2. Solución de desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad conjunta 3. Derecho de comunicación o relación 4. Atribución de la patria potestad en caso de separación 5. Cuidado de los hijos menores de edad en caso de separación 6. Auxilio en el ejercicio de la patria potestad D) Relativos a las relaciones conyugales 1. Fijación del domicilio conyugal 2. Autorización para disponer de bienes gananciales E) Protección de menores 1. Medidas provisionales en relación con los hijos de familia 2. Medidas del art. 158 CC 3. Nombramiento de administrador de los bienes de los hijos VII. B) CONSIDERACIÓN ESPECIAL DE LA TUTELA, EL ACOGIMIENTO Y LA ADOPCIÓN 1. Tutela a) Objeto b) Competencia c) Legitimación d) Incoación de oficio e) Procedimiento a') Trámite de audiencia b') Oposición c') Resolución d') Recursos 2. Acogimiento y adopción A)Reglas comunes B) Procedimiento judicial de constitución del acogimiento a) Legitimación
b) Procedimiento (audiencia de los interesados y prestación de consentimiento; resolución) c) Cesación del acogimiento (legitimación y procedimiento) C) Adopción a) Legitimación b) Procedimiento 1) Solicitud 2) Citación y audiencia a los interesados 3) Resolución VIII. PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE SUCESIONES
a) De Derecho sucesorio en general:1) Relativos a la adquisición del derecho hereditario; 2) Relativos a la partición de la herencia;3) Precauciones a adoptar cuando la viuda queda encinta b) Procedimientos relacionados con la sucesión testamentaria: Documentación pública de testamentos c) Procedimientos relativos a la sucesión intestada: Declaraciones de herederos abintestato: 1) Por acta de notoriedad; 2) Por declaración judicial
IX. REFERENCIA A LOS PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE NEGOCIOS DE COMERCIO A) Características generales B) Clasificación a) En materia de comercio terrestre a') Actos en relación con documentos, títulos y efectos mercantiles b') Actos referentes a sociedades mercantiles c') Actos en materia de seguro b) En materia de comercio marítimo
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PROCEDIMIENTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA, II.
Procedimientos relativos al derecho de cosas; especial referencia al expediente de dominio y deslinde y amojonamiento. Procedimientos relativos al Derecho de Familia; especial mención a la tutela, acogimiento, adopción y materia de Sucesiones. Referencia a los procedimientos en materia de Negocios de Comercio.
I. PROCEDIMIENTOS RELATIVOS AL DERECHO DE COSAS
Los procedimientos de jurisdicción voluntaria en materia de Derecho de cosas suelen
clasificarse en los siguientes grupos (De la Plaza):
a) Negocios que persiguen designios de exteriorización del derecho (investidura
judicial de la posesión).
b) Negocios que tienen por objeto definir los derechos reales física y jurídicamente
(deslinde y amojonamiento, apeo y prorrateo de foros, este último sin vigencia en la
actualidad).
c) Negocios cuya finalidad es la justificación de un derecho para procurarse un título
que permita su acceso al Registro de la Propiedad (expedientes de dominio, de liberación de
gravámenes, actas de notoriedad).
II. A) PROCEDIMIENTOS EN GENERAL
1. Investidura de la posesión judicial
a) Objeto: Mediante este procedimiento se persigue obtener la posesión de una o
varias fincas que no se hayan adquirido por título hereditario, pues en tal caso procedería el
interdicto de adquirir.
b) Procedimiento (arts. 2056 a 2060 ALec): Se inicia mediante solicitud del que
pretenda obtener la posesión, a la que se acompañará el título en que funde su pretensión,
4
inscrito en el Registro de la Propiedad, y una certificación expedida por dicho Registro de la
que resulte que el solicitante tiene, respecto de la finca, el carácter con que la solicita.
Si el Juez encuentra suficiente el título presentado, dictará auto mandando darle la
posesión, sin perjuicio de tercero de mejor derecho. La posesión se conferirá por el agente
judicial, asistido del Secretario, que extenderá diligencia acreditativa de ello. A instancia del
solicitante podrá requerirse a los inquilinos, colonos o administradores para que le
reconozcan como poseedor, lo que se hará constar en la citada diligencia. Al solicitante se le
dará testimonio del auto y de las diligencias practicadas, si lo pidiere, y se le devolverá en
todo caso el título presentado, quedando nota y recibo en los autos.
2. Apeos y prorrateos de foros Este procedimiento tenía por objeto determinar y deslindar las fincas gravadas (apeo), o bien solicitar el prorrateo de una pensión foral entre las diversas fincas que constituyeran el foro. Se regulaba minuciosamente en los arts. 2071 a 2108 ALec, pero en la actualidad carece de aplicación, pues declarados los foros institución a extinguir en la Compilación del Derecho Civil Especial de Galicia, de 2 de diciembre de 1963, su Disp. Transitoria 2ª estableció que "transcurridos diez años desde su entrada en vigor (lo que tuvo lugar el 25-XII-73), no se admitirán por los Juzgados y Tribunales demandas en que se ejerciten acciones, directa o indirectamente encaminadas al reconocimiento, redención, apeo y prorrateo de foros...".
3. Actas de notoriedad
a) Objeto:Las actas de notoriedad son procedimientos atribuidos a la competencia de
los Notarios por los que se acredita la existencia de cualquier hecho notorio en que se funden
derechos o cualidades jurídicas. Su objeto es, pues, amplísimo, pero suelen utilizarse con
frecuencia con la misma finalidad que los expedientes de dominio (art. 199 LH). En estos
casos, para mayor garantía y control de la actuación notarial, se establece una segunda fase
atribuida a un órgano judicial.
b) Procedimiento (art. 203 LH): a') Fase notarial: En ella se practican las diligencias
acreditativas del hecho, y si el Notario lo estima justificado remite copia de lo actuado al
Juzgado de Primera Instancia del partido en que radique la finca.
1) Se inicia por requerimiento dirigido al Notario del lugar en que radique la finca, en el que el interesado deberá aseverar con juramento la certeza del hecho que se trate de acreditar, acompañando una certificación del estado actual de la finca en el Catastro y otra del Registro de la Propiedad, de la que se desprendan, según los casos, la falta de inscripción, la descripción actual de
5
la finca cuya extensión se trate de rectificar, o la última inscripción de dominio y todas las demás que estén vigentes cuando se trate de reanudar el tracto interrumpido. 2) La iniciación del acta se notifica personalmente o por edictos a las personas que tengan o puedan ostentar algún derecho sobre la finca, quienes en el plazo de 20 días pueden comparecer ante el Notario exponiendo y justificando su derecho. 3) Practicadas las diligencias que se propongan y las que el Notario considere convenientes, se dará por terminada el acta, haciendo constar el Notario si a su juicio está suficientemente acreditado el hecho, en cuyo caso remitirá copia literal del acta al Juzgado de Primera Instancia del Partido donde radique la finca (si por algún interesado se formulare oposición a la tramitación del acta, el Notario remitirá el expediente al Juzgado competente, el cual, a instancia de parte, resolverá por los trámites de los incidentes lo que proceda). b') Fase judicial: Recibida el acta en el Juzgado, se conferirá audiencia al Ministerio
Fiscal, tras de lo cual el Juez, si de las diligencias practicadas (que podrá ampliar para mejor
proveer) halla conforme lo actuado por el Notario, lo acordará así, remitiéndole testimonio
del auto para que se protocolice. Si no lo hallare conforme, su resolución será apelable en
ambos efectos por el requirente.
El auto será título bastante para la inscripción, pero las actas tramitadas para la
reanudación del tracto sólo podrán inscribirse cuando las inscripciones contradictorias
tengan más de 30 años de antigüedad sin haber sufrido alteración.
4. Expedientes de liberación de gravámenes
a) Objeto: Persigue este expediente cancelar hipotecas, cargas, gravámenes y
derechos reales constituidos sobre cosa ajena que hayan prescrito con arreglo a la legislación
civil, según la fecha que conste en el Registro (art. 209 LH).
b) Procedimiento (art. 210 LH): A solicitud del titular de la finca o derecho gravado,
formulada ante el Juzgado en que radique la finca, se citará al que lo sea de la carga,
gravamen o derecho real que se pretenda cancelar o a sus causahabientes. Si comparecen y
se allanan, se dicta sentencia ordenando la cancelación; si se oponen seguirá el juicio por los
trámites de los incidentes (esta remisión debería entenderse hecha al juicio verbal, en ateción
a lo que establece la Disp. Derog. Única 1.1ª, párrafo cuarto, LEC). Si no comparecen, se
intenta de nuevo su citación en el caso de que lo hubieren sido por edictos, no si lo fueron
personalmente, y si tampoco comparecen, previa audiencia del Ministerio Fiscal se dictará la
sentencia que proceda, que será apelable en ambos efectos.
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5. Inscripción de derechos reales sobre fincas no inscritas
a) Objeto : Se pretende por parte del titular de un derecho real impuesto sobre una
finca ajena que no esté inscrita, obtener, no obstante, la inscripción de su derecho (art. 312
RH).
b) Procedimiento: Presentado el título en el Registro para su anotación preventiva, se
requerirá notarial o judicialmente al dueño del inmueble gravado para que en el plazo de 20
días inscriba su propiedad. Si no lo hiciere, podrá el requirente solicitar del Juzgado del
domicilio de aquél que, con citación del mismo, mande sacar copia de los documentos
necesarios y que se le entregue a fin de poder inscribir su derecho en el Registro de la
Propiedad.
6. Cita de otros procedimientos: En materia registral pueden mencionarse los relativos a la solución de dudas sobre la identidad de las fincas (art.306 RH), a la constitución de hipoteca en garantía de bienes reservables (art. 260 RH), a la nota marginal de doble inmatriculación (art. 313 RH), y en materia de propiedad intelectual, los relativos a la autorización de la divulgación de la obra (art. 40 LPInt), la fijación de la remuneración el autor (art. 47 LPInt), la subsanación de omisiones en el contrato de edición (art. 61 LPInt), la fijación del plazo de reanudación de la obra (art. 68 LPInt), etc.
B) ESPECIAL REFERENCIA AL EXPEDIENTE DE DOMINIO Y DESLINDE Y
AMOJONAMIENTO
7. Expediente de dominio
a) Objeto y competencia
El expediente de dominio es un procedimiento que tiene por finalidad lograr la
concordancia de la realidad jurídica con el Registro de la Propiedad, pudiendo tener por
objeto: 1) La inmatriculación de fincas no inscritas a favor de persona alguna; 2) La
reanudación del tracto sucesivo interrumpido; o 3) Hacer constar la mayor cabida de fincas
ya inscritas (arts. 199 y 200 LH).
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Será Juez competente el de Primera Instancia del partido en que radiquen las fincas o
en que estuviere situada su parte principal (art. 201,1 LH).
b) Procedimiento (art. 201,2ª a 7ª LH)
1) Fase alegatoria: El expediente se inicia por escrito que debe contener las
menciones establecidas en el art. 274 RH y al que se deberá acompañar certificación
acreditativa del estado actual de la finca en el Catastro, y otra del Registro de la Propiedad
que expresará, según los casos: a) la falta de inscripción de la finca que se pretende
inmatricular; b) la descripción actual de la finca cuya extensión se trate de rectificar; o c) la
última inscripción de dominio y todas las demás que estuvieren vigentes cuando se trate de
reanudar el tracto sucesivo interrumpido (art. 201,2 LH). En los supuestos a) y c) se
acompañarán los documentos acreditativos del derecho del solicitante, si los tuviere, y
cuantos se estimen oportunos para justificar la petición que se hiciere.
El Juzgado dará traslado del escrito al Ministerio Fiscal, citará a las personas a las
que pueda interesar el expediente, y convocará a las personas ignoradas a quienes pueda
perjudicar la inscripción solicitada por medio de edictos, a fin de que, unos y otros, puedan
comparecer ante el Juzgado en el plazo de diez días para alegar lo que a su derecho
convenga (art. 201,3 LH).
Las personas a citar serán: aquellas que, según la certificación del Registro, tengan algún derecho sobre la finca, aquél de quien procedan los bienes o sus causahabientes, si fueren conocidos, y aquél que tenga catastrada o amillarada la finca a su favor. En los casos de los apartados a) y b) de la regla 2ª del art. 201 LH, se citará también a los titulares de los predios colindantes, y en los casos a) y c), al poseedor de hecho de la finca si fuere rústica, o al portero o, en su defecto, a uno de los inquilinos, si fuere urbana. Los edictos, además de en el tablón de anuncios del Ayuntamiento y Juzgado del municipio a que pertenezca la finca, se publicarán en el BOP si el valor de la misma excediere de 25.000 ptas, y en uno de los periódicos de mayor circulación si el valor excediere de 50.000 pts. 2) Fase probatoria: Transcurrido el plazo de diez días, podrán proponer todos los
intervinientes, en un plazo de seis, las pruebas que estimen pertinentes, que se practicarán en
otro de diez días a contar de la fecha de su admisión.
3) Fase decisoria: Una vez practicadas todas las pruebas se concederá otro plazo de
diez días para oír por escrito al Ministerio Fiscal y a cuantos hubieren concurrido al
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expediente sobre las reclamaciones y pruebas que se hayan presentado (esta audiencia podrá
ser verbal cuando el valor de la finca o fincas sea inferior a 5.000 ptas.), y a la vista de todo
lo actuado y alegado el Juez dictará auto dentro del término de cinco días, declarando
justificados o no los extremos solicitados en el escrito inicial. Contra el auto cabe recurso
de apelación en ambos efectos.
c) Efectos
Firme el auto se entregará al solicitante testimonio del mismo que será título bastante
para la inscripción solicitada. El auto que resuelve el expediente de dominio no
impedirá la incoación posterior del juicio declarativo contradictorio por quien se considere
perjudicado (art. 284 RH).
8. Deslinde y amojonamiento
a) Objeto
A través de estos procedimientos se pretende, respectivamente, fijar los límites de
una finca respecto de los fundos vecinos, y colocar los hitos o mojones para que quede
constancia visual de dichos lindes. Puede solicitarse la realización de ambas operaciones en
un solo expediente, o la de cada una de ellas por separado.
b) Competencia
Será juez competente el del lugar donde radique la finca, y si radicare en más de un
partido judicial será de aplicación lo dispuesto en el art. 52 LEC.
Como regla general el deslinde de fincas se atribuye a la jurisdicción ordinaria a través del procedimiento fijado en la ALec (arts. 2061 a 2070), pero cuando el deslinde incide sobre fincas de titularidad pública la competencia se atribuye a la Administración. Entre los supuestos de deslinde administrativo previstos en las leyes especiales, González Poveda enumera los siguientes: 1) En materia de aguas (art. 85 L. 29/1985, de 2 de agosto) 2) Autopistas de peaje (cláusula 58 del D. 215/1973, de 25 de enero)
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3) Carreteras (art. 2,1 y 21 de la L. 25/1988, de 29 de julio, de carreteras) 4) Costas (art. 11 y ss L 22/1988, de 28 de julio, de Costas) 5) Minas (art. 114 L. 21 de julio de 1973). 6) Montes (art. 12 L 8 de junio de 1957). 7) Patrimonio del Estado (arts. 13 a 17 L. del Patrimonio del Estado, texto articulado publicado por el D. 1022/1964, de 15 de abril), y 8) Vías pecuarias (art. 8 y 9 de la L 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias).
c) Legitimación
Pueden pedir el deslinde y el amojonamiento tanto el dueño de un terreno como el
que tuviere constituido sobre él algún un derecho real para su uso y disfrute (art. 2061
ALec).
e) Procedimiento
La acción de deslinde puede ejercitarse en un juicio declarativo, pero la Lec de 1881
articula este procedimiento de jurisdicción voluntaria permitiendo que pueda alcanzarse el
mismo fin, en el caso de no existir oposición entre los interesados.
1) Solicitud: Quien interese el deslinde y amojonamiento deberá expresar en la
solicitud si lo pretende en la total extensión del perímetro del terreno, o solamente en una
parte que confine con heredad determinada, y manifestará los nombres y residencias de las
personas que deban ser citadas al acto, o que ignora estas circunstancias (art. 2061 ALec).
2) Citación de los colindantes: Una vez admitida a trámite la solicitud, el Juez
señalará día y hora para la práctica del deslinde y mandará citar en forma legal a todos los
interesados, lo que se hará, respecto de los desconocidos o de ignorada residencia, mediante
edictos que se fijarán en el pueblo en que radique la finca, en el que hubieren residido
últimamente dichas personas, y en el de cabeza de partido (art. 2062.2).
3) Práctica del deslinde: La diligencia del deslinde se practicará por el Juez y no se
suspenderá por la falta de asistencia de alguno de los dueños colindantes, al que quedará a
salvo su derecho para demandar, en el juicio declarativo que corresponda, la posesión o
propiedad de que se creyese despojado en virtud del deslinde (art. 2064).
En este acto podrán presentar los concurrentes los títulos de sus fincas y hacer las
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reclamaciones que estimen procedentes, por sí o por medio de apoderado nombrado al
efecto, pudiendo también concurrir a la diligencia, si algún interesado lo solicitare, peritos de
su nombramiento o elegidos por el Juez, que conozcan el terreno y puedan dar las noticias
necesarias para el deslinde (art. 2065).
La diligencia de deslinde se practicará en un día pudiéndose suspender para
continuarla en el más próximo posible, haciéndose constar así en acta (art. 2067).
No existiendo oposición respecto del deslinde se procederá, si así se hubiere
solicitado, al amojonamiento, mediante la colocación de hitos que señalen la línea divisoria
de las fincas deslindadas.
4) Documentación del acto: Realizado sin oposición el deslinde, y el amojonamiento
en su caso, se extenderá un acta, con separación del expediente, expresiva de todas las
circunstancias que den a conocer la línea divisoria de las fincas, los mojones colocados o
mandados colocar, su dirección y distancia de uno a otro, como también las cuestiones
importantes que se hayan suscitado y su resolución (art. 2066).
5) Protocolización: Del acta se dará a los interesados las copias que pidieren y se
protocolizará en la Notaría del pueblo o distrito notarial en que radique la finca deslindada, y
siendo varias, en la que el Juez elija. El Secretario extenderá en el expediente la diligencia de
haber tenido efecto el deslinde y amojonamiento, expresando la notaría en que se hubiere
protocolizado el acta, cuyo recibo firmará en la misma diligencia el Notario (arts. 2068 y
2069).
5) Oposición: Si antes de comenzar la diligencia de deslinde se hiciere oposición por
el dueño de algún terreno colindante, se sobreseerá desde luego en cuanto a la parte de la
finca confinante con la del opositor, reservando a las partes su derecho para que lo ejerciten
en el juicio declarativo que corresponda.
Si la oposición se formulare en el acto mismo de la diligencia de deslinde, el Juez
intentará la avenencia de los interesados, y si no la lograre, acordará, asimismo, el
sobreseimiento del expediente respecto de la finca del opositor.
En ambos casos podrá continuarse el deslinde del resto de la finca, si lo pidiere el que
haya promovido el expediente y no se opusieren los otros colindantes (art. 2070).
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IV. REFERENCIA A LOS PROCEDIMIENTOS RELATIVOS AL DERECHO DE OBLIGACIONES Aunque el programa no alude a los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de obligaciones, conviene mencionar, entre los de mayor importancia, los siguientes: 1. Autorización judicial para la enajenación de bienes de menores e incapacitados y transacción acerca de sus derechos, así como para hipotecar o gravar bienes inmuebles (arts. 166 CC y 2011 a 2030 ALec) Constituye un requisito necesario para celebrar determinados contratos supliendo una capacidad que falta. a) La solicitud tiene que ser efectuada por quien ostente la patria potestad, la tutela o curatela (art. 2012,1). b) Se debe expresar en la solicitud el motivo de la enajenación o transacción, justificándose su necesidad o utilidad (art. 2012,2 y 3). c) Es obligatoria la intervención del Ministerio Fiscal (art. 2012,4). d) Hecha la justificación, se concederá la autorización por parte del Juez. Tratándose de autorización para venta, esta lo será con la condición de que se efectúe en pública subasta (salvo las ventas hechas por el padre o la madre con patria potestad), y hecha la venta cuidará el Juez de que se dé al precio obtenido la aplicación indicada al solicitar la autorización. 2. Subastas voluntarias judiciales (arts. 2048 a 2055 ALec) Constituye un medio de celebrar un contrato de compraventa con libre concurrencia de postores. Este procedimiento está hoy en día prácticamente en desuso, por ofrecer mayores ventajas las subastas notariales. a) En la solicitud de la subasta se presentará el pliego de condiciones con arreglo a las cuales deba celebrarse. b) Una vez acreditadas la capacidad y la disponibilidad de la cosa por el instante (art. 2048), el Juez accederá al anuncio de la subasta, señalando día y hora para su celebración. c) Las cuestiones que se susciten con ocasión de la subasta se sustanciarán por los trámites del juicio verbal (art. 2055 ALec y Disp. Derog. LEC). d) Si se presenta alguna proposición admisible, el Juez la admitirá, así como las demás que vayan mejorando la postura, y terminado el acto adjudicará el bien al único o al mejor postor, a no ser que el promotor del expediente se hubiese reservado el derecho de aprobarla, en cuyo caso se le dará vista, y si la aprueba, el Juez dictará auto teniendo por celebrado el remate en favor del autor de la proposición y mandará llevarla a efecto (arts. 2051 y 2051). e) Cabe una segunda subasta (art. 2053), y si en ella tampoco hubiere postor, el interesado queda en libertad para hacer lo que crea más conveniente, sin que pueda accederse a nueva subasta antes de que transcurra un año (art. 2054). 3. Consignación judicial liberatoria (arts. 1176 a 1181 CC) Constituye un medio de extinguir las obligaciones que produce los efectos del pago. a) Son presupuestos para su procedencia: 1) Que se haya hecho previamente el ofrecimiento de pago al acreedor y éste se negare sin razón a admitirlo (art. 1176,1 CC); 2) Que la consignación sea previamente anunciada a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligación (art. 1177,1 CC); y 3) Que se ajuste estrictamente a las disposiciones que regulan el pago (art. 1177,2 CC). b) Procedimiento: Se hará depositando las cosas debidas a disposición de la autoridad judicial, ante quien se acreditará el ofrecimiento,en su caso, y el anuncio de la consignación en los
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demás. Hecha la consignación, se notificará a los interesados (art. 1178 CC). Mientras el acreedor no hubiere aceptado la consignación o no hubiere recaído declaración judicial de que está bien hecha, podrá el deudor retirar la cosa (art. 1180 CC). Los gastos serán de cuenta del acreedor (art. 1179 CC).
V. PROCEDIMIENTOS RELATIVOS AL DERECHO DE FAMILIA
Los procedimientos de jurisdicción voluntaria en materia de Derecho de familia,
suelen agruparse del siguiente modo:
a) Relativos a la constitución de estados jurídicos civiles y familiares
b) Relativos a la documentación de dichos actos
c) Relativos a las relaciones paternofiliales
d) Relativos a las relaciones entre cónyuges
e) Relativos a la protección de menores e incapaces
Siguiendo este criterio expositivo, destacaremos los siguientes:
VI. A) PROCEDIMIENTOS EN GENERAL
A) Constitución de estados jurídicos
1. Dispensa de impedimentos para contraer matrimonio: Mediante este procedimiento
de jurisdicción voluntaria el Juez de Primera Instancia puede dispensar, a instancia de parte
y concurriendo justa causa, los impedimentos del grado 3º entre colaterales y de edad a partir
de los 14 años, pudiendo ser instantes sólo los contrayentes en quienes concurran el
impedimento cuya dispensa se solicita, y debiendo ser oídos el menor y sus padres o
guardadores (art. 48 CC).
2. Celebración del matrimonio civil: cuyo procedimiento se regula en los arts. 51 a 58
CC, 15 a 22 LRC y 66 a 80 RRC.
3. Reconocimiento de hijos no matrimoniales: A este expediente constitutivos se
refiere el art. 125 CC (los supuestos de los arts. 121 y 124 CC son aprobaciones de
reconocimientos ya efectuados), al disponer que cuando los progenitores sean hermanos
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consanguíneos o descendientes en línea recta, determinada legalmente la filiación respecto
de uno, sólo podrá quedar determinada respecto del otro, previa autorización judicial, que se
otorgará con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz. El
procedimiento será el general aplicable a la jurisdicción voluntaria.
4. Emancipación por concesión judicial: Por este procedimiento que se sujetará a las
reglas generales puede el Juez conceder la emancipación de los hijos mayores de 16 años en
los casos previstos en los arts. 320 y 321 CC.
B) Documentación de actos constitutivos de estados jurídicos civiles y familiares
Se atribuyen a los Jueces Encargados del Registro Civil y se acomodan a los trámites
establecidos para los expedientes del Registro Civil en la Ley y Reglamento del Registro
Civil.
C) Procedimientos relativos a las relaciones paternofiliales
1. Medidas relativas al retorno de menores en los supuestos de sustracción
internacional: La LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, dió nuevo
contenido a los arts. 1901 a 1909 ALec que pasaron a integrar la Sección 2ª del Título IV del
Libro III. Este expediente de jurisdicción voluntaria tiene por finalidad la restitución de un
menor que hubiera sido objeto de un traslado o retención ilícita en aquellos casos en los que
exista un convenio internacional.
a) La competencia se atribuye al Juez de Primera Instancia en cuya demarcación judicial se halle el menor objeto de retención ilícita. b) Legitimación: Podrán promover el expediente las personas físicas o jurídicas que tengan el derecho de custodia del menor o la autoridad central española encargada del cumplimiento de las obligaciones del Convenio. c) Procedimiento: Tiene el carácter de preferente y deberá realizarse en el plazo de seis semanas desde la fecha de su inicio. Iniciado el expediente, el Juez requerirá a la persona que ha sustraído o retiene al menor para que en el plazo de tres días comparezca en el Juzgado con el menor y manifieste si accede a restituirlo o si se opone a ello por alguna de las causas contempladas en el Convenio internacional de que se trate, cuyo texto se acompañará con el requerimiento. Si no comparece el requerido, el Juez dispondrá la continuación del procedimiento en su rebeldía, citando a una comparecencia a los interesados y al Ministerio Fiscal y decretando
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las medidas provisionales que juzgue pertinentes. Tras oír al solicitante, al Ministerio Fiscal y en su caso al menor, sobre su restitución, y el Juez mediante auto decretará si procede o no la restitución. Si comparece el requerido y accede a la restitución, se levanta acta y el Juez mediante auto la acuerda; si formulara oposición a la restitución por las causas contempladas en el Convenio, a esta oposición no le es de aplicación el art. 1817 LEC, sino que se ventila ante el mismo Juez por los trámites del juicio verbal, concluido el cual y dentro de los seis días siguientes, el Juez dictará auto resolviendo si procede o no la restitución, contra el que cabe recurso de apelación en un solo efecto, que se ha de resolver en el plazo de veinte días. 2. Solución de desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad conjunta: cualquiera
de los progenitores podrá acudir al Juez, quien después de oír a ambos y al hijo, que
conforme al art. 9 LO 1/1996 tiene derecho a ser oído, atribuirá sin ulterior recurso la
facultad de decidir al padre o a la madre (art. 156,2 CC).
3. Ejercicio del derecho de comunicación o relación con los hijos menores (art. 160
CC) y suspensión del mismo (art. 161 CC).
4. Atribución de la patria potestad en caso de separación de los padres (art. 156,5
CC).
5. Atribución del cuidado de los hijos menores de edad en caso de separación de los
padres (art. 159 CC)
6. Solicitud de auxilio en el ejercicio de la patria potestad (art. 154, in fine).
D) Relativos a las relaciones conyugales
1. Fijación del domicilio conyugal: En caso de discrepancia entre los cónyuges sobre
la fijación del domicilio conyugal, lo determinará el Juez teniendo en cuenta el interés de la
familia (art. 70 CC).
2. Autorización al cónyuge para disponer de bienes gananciales: Si uno de los
cónyuges negare el consentimiento para realizar actos de disposición a título oneroso sobre
bienes gananciales, o estuviere impedido para prestarlo, se solicita del Juez, que, previa
información sumaria (que se acomodará a las reglas generales de la jurisdicción voluntaria),
autorizará el acto dispositivo cuando lo considere de interés para la familia (art. 1377 CC).
E) Protección de menores
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1. Medidas provisionales en relación con los hijos de familia (arts. 1910 a 1918
ALec):
a) Objeto: Mediante este procedimiento se pretende proteger a los hijos de familia
cuando sus padres los tratasen con excesiva dureza o les dieren órdenes, consejos o ejemplos
corruptores.
b) Procedimiento: Se inicia en virtud de solicitud del interesado, por escrito o
mediante comparecencia en el Juzgado, o de otra persona en su nombre, si no pudiere
hacerlo el menor (art. 1910 LEC), y también puede iniciarse de oficio, sin solicitud del
menor, cuando le conste al Juez la imposibilidad en que se encuentre de formularla (art.
1911).
Tras la ratificación del solicitante, práctica de la información que se ofrezca y de las
diligencias de investigación que el Juez estime necesarias para adquirir el conocimiento de la
certeza de los hechos, con intervención y audiencia del Ministerio Fiscal, el Juez adoptará la
decisión que proceda, designando, en su caso, la persona o institución que haya de
encargarse de la custodia del menor, ordenando la entrega de ropas y cama para su uso,
señalando la cantidad que estime prudencialmente necesaria para alimentos provisionales y
nombrándole un defensor judicial (arts. 1912 a 1916).
2. Medidas del art. 158 CC: En procedimiento que se someterá a las reglas generales,
el Juez, de oficio, a instancia del propio hijo, de cualquier pariente, o del Ministerio Fiscal,
puede acordar las medidas necesarias para asegurar la prestación de alimentos a los hijos,
proveer sus futuras necesidades en caso de incumplimiento de este deber por sus padres,
adoptar las disposiciones apropiadas para evitarles perturbaciones dañosas en casos de
cambio de titular de la potestad o guarda, y las demás que considere oportunas para
apartarles de un peligro o evitarles perjuicios.
3. Nombramiento de administrador de los bienes de los hijos cuando hayan sido
excluidos los padres de la administración (art. 164,2).
Mención especial merecen las que a continuación se relacionan.
B) CONSIDERACIÓN ESPECIAL DE LA TUTELA, EL ACOGIMIENTO Y LA
ADOPCIÓN
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1. Tutela
Según dispone el art. 760 LEC la sentencia que declare la incapacitación determinará
la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela de los incapacitados y de
curatela de los declarados pródigos. Asimismo, cuando se hubiera solicitado en la demanda
el nombramiento de la persona que haya de asistir o representar al incapaz, la sentencia que
declare la incapacidad o la prodigalidad nombrará a la persona que con arreglo a la Ley le
corresponda.
En los demás casos, la constitución de la tutela y curatela de menores, incapacitados
y pródigos, se ajustará a las reglas del procedimiento de jurisdicción voluntaria con las
particularidades establecidas en la Disp. Adicional 3ª de la LO 1/1996, de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor.
a) Objeto
El procedimiento tiene por objeto la constitución de la tutela o de la curatela respecto
de menores o incapacitados (arts. 222 y 286 CC), lo que supone el nombramiento del tutor
(único o plural) o del curador, así como la remoción de dichos cargos (art. 248 y 291 CC).
b) Competencia
La competencia objetiva corresponde al Juez de Primera Instancia (art. 85.2 LOPJ), y
la territorial al del domicilio del padre o de la madre, cuya muerte ocasionare el
nombramiento, y en su defecto, al del domicilio del menor o incapacitado, o el de cualquier
lugar en que tuviere bienes muebles o inmuebles (art. 63.17ª ALec).
c) Legitimación
1) Están obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que
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conocieren el hecho que la motive, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya
guarda se encuentre el menor (art. 229 CC).
2) Debe, asimismo, promoverla el Ministerio Fiscal que tenga conocimiento por
denuncia o por cualquier otro medio de la existencia de alguna persona que deba ser
sometida a tutela (arts. 228 y 230 CC).
d) Incoación de oficio
El Juez competente puede también incoar de oficio el procedimiento si tuviere
conocimiento, en virtud de denuncia o por cualquier otro medio, de que existe en el territorio
de su jurisdicción alguna persona que deba ser sometida a tutela (art. 228 y 230 CC).
e) Procedimiento
1) Trámite de audiencia: El juez procederá a oír a los parientes más próximos, a las
personas que considere oportuno y en todo caso, al tutelado si tuviere suficiente juicio y
siempre si fuere mayor de doce años (art. 231 CC y art. 9 LO 1/1996). No será necesaria la
intervención de Abogado ni de Procurador, y tanto el Juez como el Ministerio Fiscal
adoptará y propondrá, respectivamente, las medidas y diligencias de prueba que estimen
oportunas, supliendo en todo caso la pasividad de los particulares y asesorándoles sobre sus
derechos y modo de subsanar los defectos de sus solicitudes (Disp. Adicional 3ª, reglas 1ª y
2ª LO 1/96).
2) Oposición: A tenor de lo dispuesto en la Disp. Adicional 3ª, regla 3ª de la LO
1/1996, la oposición de algún interesado se ventilará en el mismo procedimiento, sin
convertirlo en contencioso, siguiéndose los trámites del juicio verbal.
3) Resolución: Adoptará la forma de auto en el que se discernirá el nombramiento (o
se dispondrá la remoción) de tutor, tutores, o curador, y, en su caso, se establecerán los
órganos de fiscalización de la tutela instituidos por los padres (arts. 223 y 224), pudiendo
fijar, además, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas en beneficio del
tutelado (art. 233 CC).
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4) Recursos: rige el sistema general en materia de actos de jurisdicción voluntaria.
2. Acogimiento y adopción
En el título II de la Primera Parte del Libro III ALec (arts. 1825 a 1831), se regulan
diversos actos de jurisdicción voluntaria relativos al acogimiento y a la adopción,
disponiendo el art. 1832, que las actuaciones judiciales relativas a la extinción de la
adopción, a las que se refieren los arts. 179 y 180 CC, se sustanciarán por los trámites del
juicio declarativo ordinario que corresponda.
En cuanto a los procedimientos de jurisdicción voluntaria, además de las reglas
generales, les son de aplicación las siguientes:
A) Reglas comunes
1) La competencia se atribuye al Juez de Primera Instancia del domicilio de la
entidad pública a la que esté encomendada la protección de menores, y en su defecto, el del
domicilio del adoptante (art. 63.16ª ALec). En virtud de lo dispuesto en el art. 98 LOPJ
corresponderá el conocimiento de estos procedimientos a los Juzgados de Familia en
aquellas capitales en donde existan.
2)Todas las actuaciones se practicarán con intervención del Ministerio Fiscal, siendo
facultativa la asistencia de Letrado para los interesados (art. 1825).
3) El Juez podrá ordenar la práctica de cuantas diligencias estime oportunas para
asegurarse de que la adopción o acogimiento sean beneficiosos para el menor, y todas las
actuaciones se llevarán a cabo con la conveniente reserva, evitando en particular que la
familia de origen tenga conocimiento de cuál sea la adoptiva (art. 1826).
4) La Disp. Final 20ª de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección del Menor,
atribuye al Ministerio Fiscal la función de velar por que se resuelvan en el mismo expediente
todas las acciones e incidencias que afecten a un mismo menor y traigan su causa de las
reclamaciones frente a las resoluciones de las entidades públicas, promoviendo a tal efecto
ante los órganos jurisdiccionales las actuaciones oportunas previstas en la legislación
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procesal.
B) Procedimiento judicial de constitución del acogimiento
a) Legitimación
Están legitimados para promover el expediente el Ministerio Fiscal o la Entidad
pública correspondiente.
b) Procedimiento
1) Audiencia de los interesados y prestación de consentimiento: El Juez recabará el
consentimiento de la entidad pública, si no fuera la promotora del expediente, así como de
las personas que reciban al menor y de éste si tuviera 12 años. Además, oirá a los padres que
no estuvieren privados de la patria potestad ni suspendidos en su ejercicio, o al tutor, en su
caso, y al menor de 12 años que tuviera suficiente juicio (arts. 1828,2 LEC y 9 LO 1/1996).
Pero cuando no se haya podido conocer el domicilio de los padres o tutores, o si citados no
comparecieren, se prescindirá del trámite (art. 1828, 3). Se oirá, asimismo, al Ministerio
Fiscal, que emitirá por escrito su dictamen (art. 1815).
2) Resolución: a la vista de las manifestaciones efectuadas y justificaciones que se
ofrecieren, el Juez, por medio de auto que dictará en el término de cinco días siguientes al
trámite de audiencia, acordará el acogimiento si procediere, contra cuya resolución puede
interponerse recurso de apelación en un solo efecto (art. 1828,6).
c) Procedimiento para la cesación del acogimiento
1) Legitimación: podrán instar el expediente el propio menor, su representante legal,
la entidad pública, el Ministerio Fiscal o las personas que lo tengan acogido. También podrá
ser incoado de oficio por el Juez (art. 1828,4).
2) Procedimiento: El Juez oirá a la entidad pública, al menor, a su representante legal
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y a los que lo tengan acogido, y tras la práctica de estas diligencias dictará auto acordando o
denegando la cesación del acogimiento (art. 1828,5), contra el que cabe recurso de apelación
en un sólo efecto.
C) Adopción
a) Legitimación
Están legitimados para iniciar el expediente de adopción la Entidad pública que tenga
encomendada la protección de menores, o el adoptante, en los casos enumerados en el
párrafo segundo del art. 176, 2 CC.
b) Procedimiento
1) Solicitud: Su contenido es distinto según se trate de la propuesta formulada por la
entidad pública o la efectuada por el particular.
La propuesta de adopción formulada por la entidad pública expresará especialmente:
a) Las condiciones personales, familiares y sociales y medios de vida del adoptante o
adoptantes seleccionados y sus relaciones con el adoptando, con detalle de las razones que
justifiquen la exclusión de otros interesados; b) El último domicilio conocido, en su caso, del
cónyuge del adoptante, cuando haya de prestar su consentimiento, y el de los padres o
guardadores del adoptando; y c) Si unos y otros han formalizado su asentimiento ante la
entidad pública o en documentos auténtico (art. 1829,1 ALec).
En los supuestos en que no se requiere propuesta previa (art. 176, 2, párrafo segundo
CC), la solicitud contendrá las indicaciones anteriores, en cuanto le sean aplicables,
expresará las alegaciones y los medios de prueba conducentes a demostrar la concurrencia
de los requisitos exigidos en las reglas 1ª, 2ª, 3ª y 4ª del citado art. 176.2,2 CC), y se
acompañarán a ella los documentos acreditativos de dichos extremos y cuantos demás se
juzguen oportunos (art. 1829,2 y 3 ALec).
2) Citación y audiencia a los interesados: A continuación se procederá a la citación de
las personas que deban prestar su consentimiento, su asentimiento, o que deban ser
simplemente oídas, conforme a lo dispuesto en el art. 177 CC. No obstante ello, si no se ha
21
podido averiguar el domicilio de dichas personas, tras practicar todas las diligencias
necesarias para la averiguación del mismo, o si citados no comparecieren, se prescindirá del
trámite y la adopción acordada será válida, quedando a salvo el derecho que a los padres
concede el art. 180 CC (1831,1 y 3 ALec).
3) Resolución: El auto por el que se acuerda la adopción es de carácter constitutivo y
produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior, con las
excepciones establecidas en el art. 178 CC; dicha resolución es apelable en ambos efectos
(art. 1831,4 ALec).
III. PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE SUCESIONES
Estos procedimientos suelen clasificarse en los grupos siguientes (González Poveda):
a) De Derecho sucesorio en general
1.Relativos a la adquisición del derecho hereditario (aceptación y repudiación de
herencia; beneficio de inventario y derecho de deliberar).
2. Relativos a la partición de la herencia (aprobación de operaciones particionales)
3. Precauciones a adoptar cuando la viuda queda encinta (arts. 959 y 960 CC).
b) Procedimientos relacionados con la sucesión testamentaria
1. Relativos a la elevación a escritura pública de testamento otorgado sin intervención
de Notario
2. Apertura y protocolización de testamento cerrado
3. Adveración y protocolización de testamento ológrafo
4. Adveración y protocolización de ciertos testamentos otorgados conforme a las
legislaciones forales
c) Procedimientos relativos a la sucesión intestada: Declaraciones de herederos
abintestato
Este procedimiento tiene por objeto la declaración de la cualidad de heredero de
determinada o determinadas personas, y puede iniciarse y seguirse de modo autónomo
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por quienes se consideren herederos del finado, o ser continuación de las anteriores
medidas de prevención en el caso de que se hubieran adoptado con carácter previo.
Su tramitación es diferente según lo insten los descendientes, ascendientes o cónyuge
(expediente notarial de acta de notoriedad), o personas distintas de éstas o el Estado
(expediente judicial), y se rige por los arts. 977 a 1000 de la Lec de 1881, mantenidos en
vigor por la Dispo. Derogatoria Única. 1.2ª LEC/2000 hasta la aprobación de una nueva Ley
de Jurisdicción voluntaria.
1) Declaración por acta de notoriedad: A la solicitud deben acompañarse los
documentos acreditativos del fallecimiento, parentesco y carencia de disposición
testamentaria, y ofrecerse información testifical sobre estos mismos extremos, prestada, al
menos, por dos testigos. Si los hechos se acreditan como notorios e indiscutidos, se hace la
declaración por el Notario en los términos solicitados. El acta se incorporará al Protocolo del
Notario y constituirá título hereditario.
Si la decisión fuere denegatoria los interesados deberán acudir al juicio declarativo
correspondiente.
2) Expediente judicial de declaración de herederos: Es necesaria la intervención de
Abogado cuando el valor del caudal exceda de 400.000 pts.
A la solicitud deben acompañarse los documentos que justifiquen la defunción, la
relación parental con el finado y la carencia de testamento, y ofrecerse información testifical,
con lista de testigos e interrogatorio de preguntas, acerca de estos extremos, así como de que
los solicitantes son los únicos herederos.
Practicada la información, completada, en su caso, la documentación, y oído el
Ministerio Fiscal, se dictará auto haciendo o denegando la declaración de herederos respecto
de todos o alguno de los solicitantes, con la expresa reserva, en el caso de ser denegatoria,
del derecho de los interesado a hacer valer su pretensión en el proceso ordinario
correspondiente (art. 981 ALec).
Si a juicio del Fiscal o del Juez hubiere motivos fundados para creer que pudiera
haber otros parientes de igual o mejor derecho que los solicitantes, debe ofrecerseles la
posibilidad de comparecer, a cuyo fin se paralizará el procedimiento y se fijarán edictos en
los lugares y del modo indicado en el art. 984 ALec, concediendoles un plazo de 30 días. Si
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comparecen nuevos interesados, debe practicarse la información testifical prevista en el art.
980 y previa audiencia del Fiscal se decide el expediente en la forma anteriormente
mencionada.
Si no comparecen nuevos interesados o no se reconociere con derecho a la herencia a
ninguno de los presentados, debe hacerse un nuevo llamamiento edictal, por plazo dos
meses, con apercibimiento de tenerse la herencia como vacante si nadie la solicitare (art. 998
ALec).
Si nadie se hubiera presentado o fueran declarados sin derecho los que lo hubieran
hecho, el Juez declarará la herencia vacante, en cuyo caso, a instancia del Fiscal, se
entregarán los bienes al Estado (art. 1000 ALec).
IV. REFERENCIA A LOS PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE NEGOCIOS DE
COMERCIO
A) Características generales
a) Régimen de fuentes: Se aplicarán, en primer lugar, las normas especiales para cada
acto de comercio contenidas en la Lec de 1881, Cdc o ley especial, en su defecto las
disposiciones generales establecidas en el Título I de la Segunda Parte del Libro III ALec
(arts. 2109 a 2118), y por último las disposiciones generales establecidas en los arts. 1811 a
1824 ALec.
b) Actuación de los sujetos intervinientes: La intervención de terceros y del propio
Ministerio Fiscal queda limitada a conocer quiénes son las personas que intervienen en las
diligencias y cuál es su capacidad.
c) Procedimiento: Se contienen normas de carácter general relativas al nombramiento
de peritos para reconocimientos y avalúos (art. 2117)
B) Clasificación
a) En materia de comercio terrestre
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a’) Actos en relación con documentos, títulos y efectos mercantiles: 1) Depósito de
efectos mercantiles (art. 2119 ss LEC); 2) Reconocimiento de efectos mercantiles (art. 2126
y 2127 LEC); 3) Consignación del importe de una letra de cambio (art. 48 LC); 4) Denuncia
del robo, hurto o extravío de documentos e crédito y títulos al portador (arts. 547 y ss Cdc y
84 y ss LC)
b') Actos referentes a sociedades mercantiles: 1)Nombramiento de coadministrador
en sociedades colectivas y comanditarias (arts. 2162 y ss LEC); 2) Examen de libros y
documentos y verificación de la contabilidad de los comerciantes (art. 2166 LEC); 3)
Revisión judicial de la valoración de las aportaciones no dinerarias a las sociedades
anónimas (art. 32 LSA); 4) Convocatoria de juntas generales de sociedades anónimas (art.
57 LSA); 5) Nombramiento de auditor; 6) Nombramiento de interventor que fiscalice las
operaciones de liquidación de la sociedad anónima (art. 157 LSA); 7) Ejercicio del derecho
de información, convocatoria de asambleas, auditorías y designación de interventores en
sociedades cooperativas.
c') Actos en materia de seguro (arts. 38 y 104 LCS): 1) Nombramiento de peritos; 2)
Intervención judicial respecto de siniestros
b) En materia de comercio marítimo
1. Justificación y liquidación judicial de averías (art. 2131 y ss LEC)
2. Acreditamiento de las causas de las averías (art. 2173 LEC)
3. Protesta de averías (arts. 612,15ª, 624. 843 y 844 Cdc)
4. Autorización para la apertura de escotillas (art. 2132, 2168 y 2171 LEC)
5. Auxilio, salvamento y remolque de buques
6. Descarga del cargamento (art. 2147 y ss LEC)
7. Abandono de mercancías para pago de fletes (art. 2156 LEC)
8. Depósito de mercancías para pago de fletes (art. 2158 LEC)
9. Fianza del valor del cargamento (art. 2159 LEC)
10. Tanteo y retracto de buques (art. 2167 LEC)
11. Requerimientos en materia de fletamento (art. 2168 LEC)
12. Enajenación de efectos comerciales en casos urgentes (art. 2161 LEC)
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13. Reparación y composición de una nave (art. 2161,8ª LEC)
14. Préstamo a la gruesa (art. 2161,9ª LEC)
15. Obtención de víveres para el consumo (art. 2161,10ª LEC)
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TEMA 60
COSTAS Y GASTOS PROCESALES
(Esquema)
I. COSTAS Y GASTOS PROCESALES A) Gastos procesales
- Gastos que ocasionan los procesos - Gastos procesales: los que realizan las partes en relación directa o indirecta con un proceso - Gastos y costas: razón de la distinción
B) Costas procesales a) Concepto: dentro del proceso; consecuencia del mismo; actuación procesal
en defensa de la parte b) Partidas que las integran: análisis del art. 241 LEC c) Abono de las costas
- Por la parte que las causa - Eventual reintegro de su importe
II. LA CONDENA EN COSTAS A) Sistemas en materia de costas No imposición; imposición: objetivo y mixto B) La condena en costas a) Concepto y fundamento Teorías: sanción, resarcimiento, vencimiento b) El pacto sobre costas (ineficacia) c) Sujetos obligados y beneficiarios de la condena en costas (las partes) C) Régimen legal (imposición por ministerio de la ley; vencimiento con excepciones) a) Las costas de la primera instancia en los juicios declarativos:
- Regla general; excepción; estimación o desestimación parciales - Casos de allanamiento y desistimiento.
b) Las costas en los recursos c) Otras reglas sobre costas: M. Fiscal; conciliación; incidentes sobre prueba;
imposición a abogado o perito; aplicaciones particulares d) Las costas en la ejecución - Ejecución
- Incidente en la ejecución e) Las “litis expensas”: concepto; presupuestos; procedimiento para solicitarlas. D) Limitaciones en materia de condena en costas 1) Intervención no preceptiva de abogado y procurador. Excepciones 2) Actuaciones inútiles 3) Límite cuantitativo: lo que exceda de la tercera parte de la cuantía del pleito
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4) Incidentes en que fue condenado el contrario E) Impugnabilidad de la condena en costas Criterios para decidir la apelación en materia de costas III. LA TASACIÓN DE COSTAS a) Concepto b) Partidas incluíbles. Aranceles, honorarios, gastos c) Procedimiento: práctica, traslado, exacción IV. LA IMPUGNACIÓN DE LAS COSTAS a) Causas b) Procedimiento a’) Excesivas: incidente b’) Inclusión indebida o no inclusión de gastos justificados: vista y juicio verbal
c’) Impugnación simultánea por indebidas y excesivas: tramitación simultánea; decisión correlativa
V. LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA a) Regulación b) Beneficiarios c) Requisitos 1º) Insuficiencia de recursos económicos: Personas físicas hasta el doble del
salario mínimo, con matizaciones; personas jurídicas base imponible inferior al triple del salario mínimo.
2º) Derechos propios 3º) Sostenibilidad de la pretensión d) Contenido y extensión e) Procedimiento 1) Competencia: Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita 2) Solicitud (ante el col. de Abogados del lugar del pleito o Juzgado del
domicilio); documentos. 3) Designación provisional 4) Efectos de la solicitud sobre el curso del proceso: no suspensión;
excepciones. 5) Resolución. Efectos. 6) Impugnación
3
COSTAS Y GASTOS PROCESALES
Costas y gastos procesales. La condena en costas. La tasación de costas. La impugnación de las costas. La asistencia jurídica gratuita.
I. COSTAS Y GASTOS PROCESALES
A) Gastos procesales
Todo proceso produce consecuencias de índole económica generando gastos que
afectan, en mayor o menor medida, a todos cuantos en él intervienen. El proceso produce
gastos para el Estado y las Comunidades Autónomas con transferencias en materia de
Justicia, que han de crear y mantener en funcionamiento la administración de justicia
(locales, medios materiales, infraestructura, retribuciones del personal, etc.), dedicando a
ello una partida de su presupuesto. También supone dispendios para las partes, que han
de realizar desembolsos para preparar primero y procurar después la defensa de sus
derechos. E incluso afecta a terceros a quienes se compromete a participar en el proceso
como testigos o peritos.
Gastos procesales son todos aquellos desembolsos dinerarios que se ven obligados
a realizar las partes en relación con un proceso. Algunos de ellos se generan con carácter
previo al mismo (honorarios por consultas a letrados u otros profesionales, obtención de
informes, certificados o documentos, viajes, etc.); otros son de naturaleza fiscal
(liquidación del impuesto correspondiente que devenguen los actos plasmados en los
documentos que deban presentarse en el proceso); otros son presupuestos de determinada
actividad procesal (depósito para interponer demanda de revisión); otros se producen con
relación al proceso ya iniciado, pero al margen del mismo (entrevistas con los letrados de
las otras partes, sesiones de trabajo con peritos, etc.); otros son gastos ocasionados por las
propias actuaciones procesales (locomoción al lugar en que haya de practicarse el
reconocimiento judicial); etc.
4
Pero no todos los desembolsos que realizan o que deben soportar las partes con
relación al proceso que instan o en cuya tramitación intervienen merecen la consideración
de costas. La Ley sólo toma en cuenta, como tales costas, una porción de dichos gastos
para determinar cuál de las partes litigantes debe satisfacerlos o reintegrarlos a la otra, y
cómo han de hacerse efectivos.
La distinción entre "gastos" y "costas" tiene, pues, una indudable trascendencia
práctica, ya que la condena al pago de las costas sólo supondrá la imposición a la parte
condenada del deber de abonar o reintegrar aquellos gastos que merezcan dicha
conceptuación, pero no el de satisfacer los demás gastos procesales ocasionados a la
parte vencedora, que deberá soportarlos a pesar de la condena en costas a la contraria.
B) Las costas procesales
a) Concepto
Siguiendo la clásica definición de Guasp, puede decirse que las costas son aquella
parte de los gastos procesales cuyo pago recae sobre las partes que intervienen en el
proceso, que se ocasionan por la propia actividad procesal y que son consecuencia directa
o inmediata del proceso mismo. De la Oliva las define como los desembolsos necesarios
o imprescindibles que el propio proceso exige. Consecuentemente, el concepto de costas
implica:
1) Que el desembolso se realice dentro del proceso, por lo que no tendrán tal
consideración los producidos fuera de él, como los honorarios satisfechos al abogado por
su consejo y asesoramiento previos a la actuación judicial, o las cantidades abonadas para
procurarse documentos o antecedentes, o invertidas en buscar pruebas.
2) Que sea consecuencia directa o inmediata del mismo y que su fin sea atender
necesariamente una actuación procesal en defensa del derecho de la parte, por lo que
quedarán excluidos los que no tengan tal origen ni cumplan dicha finalidad, como lo
serían, por ejemplo, los correspondientes a multas por incomparecencia de las partes,
5
peritos o testigos (arts. 292 y 304 LEC), o los producidos por diligencias o actuaciones
inútiles, superfluas o no autorizadas por la ley.
b) Partidas que las integran
La LEC parte de los criterios de distinción antes mencionados (gasto directo,
inmediato y necesario para el proceso) y dispone en su art. 241 que “se considerarán
gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la
existencia de dicho proceso, y costas la parte de aquéllos que se refieran al pago de los
siguientes conceptos:
1) Honorarios de la defensa y de la representación técnica cuando sean
preceptivas.
Por excepción, en el procedimiento monitorio en que se reclame al propietario de una vivienda o local el pago de los gastos comunes a que se refieren los apartados e) y f) del art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, se deberán incluir en la condena en costas los honorarios del abogado y los derechos del procurador derivados de su intervención, aunque la misma no fuere preceptiva por razón de la cuantía (art. 21.6 LPH). 2) Inserción de anuncios o edictos que de forma obligada deban publicarse en
el curso del proceso.
3) Depósitos necesarios para la presentación de recursos.
4) Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que
hayan intervenido en el proceso.
En este apartado pueden incluirse los gastos generados por la práctica de medios de prueba fuera de la sede del Juzgado o Tribunal o los derivados de los actos de auxilio judicial. 5) Copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos que hayan
de solicitarse conforme a la Ley, salvo los que se reclamen por el tribunal a registros y
protocolos públicos, que serán gratuitos. Y
6) Derechos arancelarios que deban abonarse como consecuencia de actuaciones
necesarias para el desarrollo del proceso.
En este apartado se incluirían los gastos procedentes de anotaciones o inscripciones registrales.
El apartado tercero de este artículo, que incluye los “depósitos necesarios para
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la presentación de recursos” en el concepto de costas, carece verdaderamente de
sentido, ya que: a) Las cantidades cuya consignación o depósito exige el art. 449 LEC
como presupuesto especial para recurrir en determinados casos, no constituyen costas
procesales, sino el importe de las rentas vencidas que se adeudan, el de la
indemnización de daños o perjuicios a cuyo pago fue condenado el recurrente, o el de
las cantidades debidas por el propietario recurrente a la comunidad de vecinos; b) En
la LEC no se exige la constitución de depósito alguno para interponer los recursos de
casación, extraordinario por infracción procesal o en interés de la Ley; y c) El
depósito exigido por el art. 513 para interponer la demanda de revisión (que no es un
recurso, sino un juicio), corre siempre a cargo del demandante, siéndole devuelta
dicha cantidad al mismo si se estimare la demanda o suponiendo su desestimación la
pérdida del depósito constituido a modo de sanción por lo infundado de su pretensión
(arts. 513 y 516.2).
c) Abono de las costas
A medida que se devengan, cada parte debe ir abonando las costas que su
actuación procesal genera (art. 241.1), estando facultados los titulares de créditos
derivados de actuaciones procesales para reclamarlos de la parte o partes que deban
satisfacerlos sin esperar a que el proceso finalice y con independencia del eventual
pronunciamiento sobre costas que en éste recaiga (art. 241.2).
Aunque el Procurador puede ir adelantando el pago de algunas cantidades que
resulten necesarias (lo que se denominan "suplidos"), lo normal es hacerle provisión de
fondos (inicial o periódicas) para el pago de sus propios derechos y el de las costas que se
vayan causando en el proceso. Los derechos del Procurador no comprendidos en la
provisión y los gastos suplidos por dicho profesional, se incluirán en la "cuenta" que
presentará a su poderdante a la conclusión del pleito. El Abogado presentará también a
su cliente, al final del pleito, la "minuta" de sus honorarios, descontando lo que, en su
caso, hubiese recibido a cuenta.
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En caso de existir condena en costas, nace, para la parte que obtiene a su favor
dicho pronunciamiento, un derecho a ser reintegrado por la contraria de todas las costas
ya pagadas por ella. Pero si no las hubiere abonado, los procuradores, abogados, peritos y
demás personas que hayan intervenido en el juicio y que no hubieren percibido hasta ese
momento sus honorarios, derechos o retribución a que tengan derecho, de la parte que
debió abonárselos, podrán presentar en la Secretaría del órgano jurisdiccional minuta
detallada de los mismos para su inclusión en la tasación de costas (art. 242.3).
II. LA CONDENA EN COSTAS
A) Sistemas en materia de imposición de costas
Para la satisfacción de las costas procesales se ofrecen dos sistemas:
a) El de su no imposición expresa a ninguna de las partes litigantes, de modo que
cada una de ellas ha de abonar y soportar las causadas a su instancia y la mitad (o la parte
proporcional correspondiente) de las que sean comunes; y
b) El de su imposición a alguna de las partes, lo que puede hacerse conforme a
alguno de los dos siguientes criterios: 1) El objetivo del vencimiento, conforme al cual
todas las costas las debe soportar la parte que resulte vencida; y 2) El que siguiendo una
vía intermedia, determina su imposición a la parte vencida según que concurran o no
determinadas condiciones.
B) La condena en costas
a) Concepto y fundamento
La condena en costas es el pronunciamiento del órgano jurisdiccional en virtud
del cual se impone a una sola de las partes el pago de todas las costas causadas en el
proceso o en un incidente del mismo.
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Para explicar su fundamento se han expuesto las tres siguientes teorías:
1) La que considera que la condena en costas debe recaer, a modo de sanción
penal, sobre la parte que actúa dolosamente o con mala fe en el proceso, a sabiendas de lo
infundado de su pretensión.
2) La que basa dicho pronunciamiento en la culpa o negligencia de un litigante, a
quien se impone el deber de satisfacer las costas en concepto de indemnización por los
daños causados a la contraparte, ya como consecuencia de haberla obligado a promover
un pleito ejercitando una pretensión manifiestamente procedente a la que el demandado
se oponía sin fundamento, ya por haberle obligado a comparecer como demandado y
oponerse a una pretensión infundada o improcedente.
Bajo la vigencia de la Lec de 1881, y antes de la reforma de la misma que se produjo en el año 1984, dando nueva redacción a su art. 523, la jurisprudencia, a falta de precepto expreso, basaba la imposición de costas en el art. 1902 CC, a modo de resarcimiento por el daño causado dolosa o culposamente al otro litigante por haber interpuesto una pretensión, o por haberse opuesto a ella, de modo manifiestamente infundado o improcedente. 3) La que considera que el mero hecho de ser vencido en juicio debe ser
determinante de la condena en costas, al margen de cualesquiera consideraciones
subjetivas sobre el comportamiento procesal de las partes, a no ser que existan razones
fundadas para que el órgano jurisdiccional profiera otro pronunciamiento. El fundamento
de la condena en costas es, en definitiva, la necesidad objetiva de dar plena satisfacción a
aquella de las partes que ha sido obligada a afrontar los gastos ineludibles de un proceso
para obtener en él el reconocimiento del derecho desconocido o perturbado por la
contraria, a la que se han desestimado totalmente sus pretensiones.
b) El pacto sobre costas
Se ha sostenido también, como posible fundamento de la imposición de las
costas, el que se apoyara en el pacto que sobre este extremo celebraren las partes
intervinientes en una determinada relación jurídica, disponiendo quién habrá de
satisfacerlas en el caso de que llegue a surgir entre ellas un conflicto que deba resolverse
por los órganos jurisdiccionales. Hay quien sostiene (Ramos) que la validez de estas
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cláusulas no puede ponerse en duda, dados los términos del art. 1255 CC. Sin embargo,
la jurisprudencia se ha manifestado en contra de la admisibilidad de tales pactos,
negándoles toda eficacia por considerarlos contrarios a las previsiones de la Ley (art.
1255 CC en relación, anteriormente, con el art. 523 Lec de 1881, reformado en 1984, y
actualmente con el art. 394 LEC, que establecen un sistema legal de imposición de
costas). La Ley de Arbitraje admite, sin embargo, el acuerdo entre las partes sobre el
pago de las costas (art. 35.2).
c) Sujetos obligados y beneficiarios de la condena en costas
El sujeto pasivo de la condena en costas es una de las partes litigantes.
El beneficiario de la condena en costas es la parte favorecida por dicho
pronunciamiento (no el abogado o procurador que presentan la minuta o cuenta para su
inclusión en la tasación). El pago de las costas se configura como una obligación
procesal, accesoria o derivada del juicio, cuyo título constitutivo (totalmente ajeno al
que pueda hacerse valer en el proceso, así como al correspondiente a la relación jurídica
que une a cada abogado con su cliente), es la resolución en que aquéllas se imponen, y
en virtud del cual se confiere un derecho de crédito en favor de la parte vencedora que
puede hacerlo efectivo, frente a la contraria, condenada al pago, por el procedimiento
privilegiado que la Ley establece. Esta relación crediticia por las costas causadas se
constituye directa y exclusivamente entre las partes, y no afecta a sus respectivos
Abogados y Procuradores que siguen siendo simples acreedores, por los servicios
prestados, de quienes les confían su defensa y su representación, no de la parte contraria.
C) Régimen legal de la condena en costas
El pronunciamiento sobre costas ha de proferirse por ministerio de la Ley y debe
efectuarse por el órgano jurisdiccional, sin necesidad de petición de parte, en toda
sentencia o auto que ponga fin al proceso o a un incidente (art. 209.4). La materia se
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regula básicamente en los arts. 394 a 398 LEC, que integran el Capitulo VIII del Título I
de su Libro II (aunque existen otras normas dispersas sobre costas), y en ellos se adopta,
como regla general, el principio objetivo del vencimiento, frente al que se establecen
ciertas excepciones. Su régimen jurídico es el siguiente:
a) Las costas de la primera instancia en el proceso de declaración
1) En todos los juicios declarativos las costas de la primera instancia se impondrán
a la parte cuyas pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas, salvo que el órgano
jurisdiccional aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de
derecho, para lo cual tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares (art.
394.1).
2) Si la estimación o desestimación fueren parciales, cada parte abonará las costas
causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para
imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad (art. 394.2).
3) Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la
imposición de costas, salvo que el juez, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en su
comportamiento (art. 395.1). La jurisprudencia había venido estimando que, por lo
general, la mala fe se evidencia cuando la conducta pasiva o la inhibición de quien luego
resulta demandado, ha sido la causa que hizo necesaria la interposición de la demanda y
la iniciación del pleito, estimando como dato suficientemente demostrativo de dicha
pasividad o inhibición, el muy elocuente de no haber atendido en un dilatado período de
tiempo los concretos requerimientos de pago que extrajudicialmente le haya hecho su
acreedor, con la finalidad de evitar las molestias de la reclamación judicial. Siguiendo
este mismo criterio la LEC establece que se entenderá que, en todo caso, existe mala fe si
antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento
fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de
conciliación (art. 395.1.2).
4) Si el allanamiento se produjera tras la contestación a la demanda, se estará a lo
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dispuesto en el art. 394.1.
5) En caso de desistimiento del actor, la LEC contempla los supuestos siguientes:
a) Si el desistimiento se produce antes de que el demandado sea emplazado para
contestar a la demanda o estando éste en rebeldía, es decir, en los casos en que no se
requiere el consentimiento de dicho demandado (art. 20.2), las costas se impondrán al
demandante (art. 396.1).
b) Si el desistimiento se produce después del emplazamiento y al mismo presta su
consentimiento el demandado (art. 20.3), no se condenará en costas a ninguno de los
litigantes (art. 396.2).
c) De lo anterior cabe deducir que si el desistimiento se produce después del
emplazamiento y el demandado se opone al mismo, y, pese a ello, el juez acuerda el
sobreseimiento del proceso (art. 20.3.3), la cuestión relativa al pago de las costas
causadas deberá resolverse mediante la aplicación de las reglas que inspiran el art. 394.
Conforme a ellas, en principio deberá soportar el actor las costas causadas, pero si el
desistimiento no es producto del capricho o de la mera conveniencia del actor, sino que
obedezca a un factor extraño a su conducta, habría que distinguir la naturaleza de tal
evento para decidir si merece o no la condena al pago de las costas.
d) En el juicio verbal, si el demandante no asistiese a la vista del juicio y el
demandado no alegare interés en la continuación del proceso, se le tendrá a aquél por
desistido de la demanda y se le impondrán las costas causadas (art. 442).
b) Las costas en los recursos
En los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal y de casación,
cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurrente se aplicará lo dispuesto en
el art. 394, es decir, se impondrán las costas del mismo a dicha parte, salvo que el caso
presentara, y así se aprecie por el tribunal, serias dudas de hecho o de derecho, teniendo
en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.
En caso de estimación total o parcial de cualquiera de dichos recursos, no se
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condenará en las costas de los mismos a ninguno de los litigantes (art. 398).
c) Otras normas sobre costas
1) En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en
que intervenga como parte (art. 241.4).
2) Los gastos que ocasionare el acto de conciliación serán de cuenta del que lo
hubiere promovido (art. 475 Lec 1881).
3) Cuando se impugne el valor probatorio de la copia o testimonio de un
documento público y del cotejo o comprobación resulte la autenticidad o exactitud del
mismo, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo o comprobación serán
exclusivamente de cargo de quien hubiese formulado la impugnación (art. 320.4).
4) Si la impugnación de la tasación de costas por ser excesivos los honorarios
de abogados o peritos fuere total o parcialmente estimada, se impondrán las costas del
incidente al abogado o perito cuyos honorarios se hubieran considerado excesivos (art.
246.3).
5) Aplicaciones particulares del criterio objetivo del vencimiento o de la
desestimación total de la pretensión contenido en el art. 394 se establecen en diversos
preceptos de la LEC relativos al juicio de revisión (art. 516), a la audiencia en rebeldía
(art. 506), a las tercerías (arts. 603, 616, 619, 620), al incidente extraordinario de nulidad
de actuaciones (art. 228.2), en materia de medidas cautelares ( arts. 730, 735, 741), en el
incidente de impugnación de la tasación de costas (art. 246.3), en los incidentes de
acumulación de autos (arts. 85.2 y 97.2), en los de recusación (art. 112), etc.
d) Las costas en el proceso de ejecución
Dispone el art. 539 LEC que en las actuaciones del proceso de ejecución para las
que esta Ley prevea expresamente pronunciamiento sobre costas, las partes deberán
satisfacer los gastos y costas que les correspondan conforme a lo previsto en el art. 241,
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es decir, a medida que se vayan produciendo, sin perjuicio de los reembolsos que
procedan tras la decisión del tribunal sobre su imposición.
En los casos no comprendidos en el supuesto anterior, las costas del proceso serán
a cargo del ejecutado sin necesidad de expresa imposición, pero hasta su liquidación, el
ejecutante deberá satisfacer los gastos que se vayan produciendo por las actuaciones que
se realicen a su instancia (art. 539.2).
Así pues, las costas que se ocasionaren en el proceso de ejecución serán, en
definitiva, de cargo del ejecutado, salvo las causadas por los incidentes respecto de los
que la Ley prevea un régimen específico de imposición, cual ocurre, por ejemplo, en el
incidente de oposición por defectos procesales o por motivos de fondo (arts. 559.2 y
561.2), en los que se adopta por la Ley el criterio objetivo del vencimiento o
desestimación total de la pretensión.
En el proceso de ejecución dineraria, aunque el deudor pague en el acto del
requerimiento, serán de su cargo todas las costas causadas, salvo que justifique que, por
causa que no le sea imputable, no pudo efectuar el pago antes de que el acreedor
promoviera la ejecución (art. 583).
e) Las “litis expensas”
Un régimen especial en materia de pago de costas es el constituido por la obligación de abonar “litis expensas”. Con esta denominación se alude a aquellos supuestos en los que una persona, unida a otra por vínculos de matrimonio (mediando régimen de gananciales) o filiación, ha de sufragar las costas producidas por esta última. A falta de previsión legal, la doctrina (Ramos) entiende que son presupuestos para la concesión de litis expensas, además del vínculo de parentesco que justifique la obligación legal, la carencia de bienes por parte del solicitante, la riqueza del obligado y la necesidad del gasto en función de la actividad procesal concreta que haya de realizar. Las litis expensas pueden solicitarse como una más de las medidas provisionales en relación con los procesos matrimoniales en los supuestos de los arts. 103,3ª CC y 771 LEC. En los demás casos, habrán de solicitarse a través del proceso ordinario que corresponda en razón de su cuantía.
D) Limitaciones en materia de condena en costas
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La LEC establece como límites a la condena en costas, los cuatro siguientes:
1) No se devengarán costas por honorarios de abogado y procurador en los casos
que su intervención no sea preceptiva. En estos casos, de la eventual condena en costas
de la parte contraria a la que se hubiere servido de dichos profesionales se excluirán los
derechos y honorarios devengados por los mismos, salvo: a) que el tribunal aprecie
temeridad en la conducta del condenado en costas; b) que el domicilio de la parte
representada y defendida esté en lugar distinto de aquél en que se haya tramitado el juicio
(art. 34.5 LEC); y c) en los casos antes aludidos relativos a l proceso monitorio en que se
reclame al propietario de una vivienda o local el pago de los gastos comunes a que se
refieren los apartados e) y f) del art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal (art. 21.6
LPH).
2) No se comprenderán en la tasación de costas los derechos correspondientes a
escritos y actuaciones que sean inútiles, superfluas o no autorizadas por la ley, ni las
partidas de las minutas que no se expresen detalladamente o que se refieran a honorarios
no devengados en el pleito (art. 243.2).
3) Tampoco se comprenderán las costas de actuaciones o incidentes en que
hubiera sido condenado expresamente la parte favorecida por el pronunciamiento sobre
costas en el asunto principal (art. 243.3)
4) En los juicios declarativos, cuando en aplicación de lo dispuesto en el párrafo
primero del art. 394 LEC se impusieren las costas de la primera instancia al litigante
vencido, éste sólo estará obligado a pagar de la parte que corresponda a honorarios de
abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total
que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes
que hubieren obtenido tal pronunciamiento. A estos solos efectos, las pretensiones
inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la
complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa. Esta limitación no regirá, en
cambio, cuando el Juez declare la temeridad del litigante condenado en costas (art. 394.3
LEC).
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E) Impugnabilidad de la condena en costas
El pronunciamiento de la sentencia relativo a la condena en costas puede ser
objeto de recurso de apelación, no sólo juntamente con el que se interponga sobre el
fondo del asunto (cuya eventual estimación supondría un diverso pronunciamiento en
cuanto a las costas de la primera instancia), sino como cuestión única y autónoma. En
tales casos, lo dispuesto en el art. 394 será de aplicación para resolver en segunda
nstancia el recurso de apelación en que se impugna la condena o la falta de condena en
costas de la primera instancia (art. 397).
En los supuestos de existencia de norma legal relativa a la imposición de costas,
su infracción permitirá también acudir al recurso de casación con fundamento en el nº 1
del art. 477 LEC, siempre que exista interés casacional conforme a número 2.3º de este
mismo artículo.
En los casos de inexistencia de norma específica, es decir, cuando la imposición
de costas se rige por la apreciación de temeridad, el TS tiene declarado que estas son
cuestiones de hecho sometidas al arbitrio judicial que no tienen acceso a la casación.
III. LA TASACIÓN DE COSTAS
a) Concepto
La tasación de costas es la determinación del importe de los gastos cuyo abono o
reembolso debe efectuar la parte que haya sido condenada al pago de las mismas.
Constituye, pues, una operación contable que debe realizar el Secretario Judicial del
Juzgado o Tribunal que haya conocido del proceso o recurso y en la que se deben incluir
todas las costas que comprenda la condena y se hayan devengado hasta a fecha en que la
tasación se practique.
b) Partidas incluibles
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La LEC se refiere expresamente a dos de ellas:
1) Se regularán con sujeción a los aranceles los derechos que correspondan a los
funcionarios, procuradores y profesionales que a ellos estén sujetos (art. 242.4).
2) Los honorarios de los letrados, peritos y demás profesionales y funcionarios
que no estén sujetos a arancel se fijarán por los mismos interesados, en minuta detallada
y firmada, con sujeción a las normas reguladoras de su estatuto profesional (art. 242.5).
3) Se incluirán también las demás partidas relativas a los gastos mencionados en
el art. 241 y 242.3, con sujeción a las reglas del art. 243 LEC.
c) Procedimiento
Una vez firme la sentencia o auto en que se hubieren impuesto las costas, si la
parte condenada no las hubiere satisfecho a la que obtuvo el pronunciamientro en su
favor, ésta podrá pedir que se practique la tasación de las mismas, presentando con la
solicitud los justificantes de haber satisfecho las cantidades cuyo reembolso reclame. Los
procuradores, abogados, peritos y demás personas que hayan intervenido en el juicio y
tengan algún crédito contra las partes que deba ser incluido en la tasación de costas y
cuyo importe no les hubiere sido abonado por éstas, podrán presentar en la Secretaria del
juzgado o tribunal la minuta detallada de sus derechos u honorarios y cuenta detallada y
justificada de los gastos que hubieren suplido (art. 242.1 y 2).
El Secretario practicará la tasación de costas incluyendo en ella las partidas que
deban integrarla y excluyendo, como ya se dijo anteriormente, las correspondientes a
escritos, diligencias y actuaciones inútiles, superfluas o no autorizadas por la ley, las que
no se expresen detalladamente en las minutas o se refieran a honorarios no devengados
en el pleito, las que excedan del límite señalado en el apartado 3 del art. 394, y las
relativas a actuaciones o incidentes en que hubiera sido condenada expresamente la parte
favorecida por el pronunciamiento sobre costas en el asunto principal.
Practicada la tasación, se dará traslado de ella a las partes por plazo común de diez
días, y una vez acordado este traslado no se admitirá la inclusión o adición de partida
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alguna, reservando al interesado su derecho para reclamarla de quién y cómo
corresponda (art. 244).
En la práctica de los órganos jurisdiccionales, esta limitación se entiende referida a las partidas que se hubieren devengado con anterioridad a la tasación, y sí que se admite la que se denomina tasación adicional o ampliación de la tasación, por la que se incluyen o adicionan las costas devengadas con posterioridad a la tasación primeramente practicada. Si no existe impugnación, o después de que haya sido desestimada, quedará
expedita la vía para la exacción de las costas por el procedimiento de apremio si no se
satisface su importe voluntariamente por la parte condenada.
IV. LA IMPUGNACIÓN DE LAS COSTAS
a) Causas
Se prevén en la LEC tres causas posibles de impugnación de la tasación de costas:
por ser excesivas, por ser indebidas, o por no haberse incluido en ella gastos debidamente
justificados, debiendo mencionarse en el escrito de impugnación las cuentas o minutas y
las partidas concretas a que se refiera la discrepancia y las razones de ésta, sin cuya
mención no se admitirá la impugnación a trámite (art. 245).
Como limitación al ámbito objetivo del incidente de impugnación, la LEC
dispone que cuando una de las partes sea titular del derecho a la asistencia jurídica
gratuita, no se discutirá ni se resolverá en el incidente de tasación de costas cuestión
alguna relativa a la obligación de la Administración de asumir el pago de las cantidades
que se le reclaman por aplicación e la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (art. 246.6).
b) Procedimiento
a’) Impugnación de la tasación por ser excesivos los honorarios: Si la tasación se
impugnara por considerar excesivos los honorarios de los abogados, se oirá por el plazo
de cinco días al letrado contra quien se dirija la queja. Si en vista de ella los corrige y
reduce, se rectificará la tasación en los términos resultantes, pero si los mantuviera se
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pasará testimonio de los autos o de la parte de ellos que resulte necesaria, al Colegio de
Abogados para que emita informe. Lo mismo se practicará cuando sean impugnados por
excesivos los honorarios de los peritos, pidiéndose en este caso el dictamen del Colegio,
Asociación o Corporación profesional a que pertenezcan (art. 246.1 y 2).
Verificado lo anterior, el Secretario Judicial, a la vista de lo actuado y de los
dictámenes emitidos, mantendrá la tasación realizada o, en su caso, introducirá las
modificaciones que deban hacerse, remitiéndosela al Juez o el Tribunal para que éste
resuelva, mediante auto, lo que proceda, sin que contra dicha decisión quepa ulterior
recurso. Si la impugnación fuere totalmente desestimada, se impondrán las costas del
incidente al impugnante, y si fuere total o parcialmente estimada, se impondrán al
abogado o perito cuyos honorarios se hubieran considerado excesivos (art. 246.3).
b’) Impugnación de la tasación por inclusión de partidas indebidas o por no
inclusión de gastos justificados: Cuando sea impugnada la tasación por haberse incluido
en ella partidas de derechos u honorarios indebidas, o por no haberse incluido gastos
debidamente justificados y reclamados, se convocará a las partes a una vista continuando
la tramitación del incidente con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal (art. 246.4).
c’) Impugnación simultánea por indebidas y excesivas: Cuando se alegue que
alguna partida de honorarios de abogados o peritos incluida en la tasación de costas es
indebida y que, en caso de no serlo, sería excesiva, se tramitarán ambas impugnaciones
simultáneamente con arreglo a lo prevenido para cada una de ellas, pero la resolución
sobre si los honorarios son excesivos quedará en suspenso hasta que se decida sobre si la
partida impugnada es o no debida (art. 246.5).
V. LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA
a) Regulación
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Con objeto de dar adecuado cumplimiento al mandato contenido en el art. 119
CE, la Ley 1/96, de 10 de enero, dispuso un nuevo sistema de asistencia jurídica gratuita
para garantizar el acceso a la tutela judicial efectiva a todas las personas que carecieran
de recursos, unificando el régimen para su concesión en todo tipo de procesos y
estableciendo unos mismos presupuestos, contenido y procedimiento, que ahora es
administrativo. En desarrollo de la Ley de promulgó su Reglamento por RD 2103/1996,
de 20 de septiembre.
b) Beneficiarios
Tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:
1) Los ciudadanos españoles, los nacionales de los demás Estados miembros de la
Unión Europea y los extranjeros que residan legalmente en España, cuando acrediten
insuficiencia de recursos para litigar.
2) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.
3) Las Asociaciones de utilidad pública previstas en el art. 4º de la Ley 191/1964,
reguladora de Asociaciones, y las Fundaciones inscritas en el Registro administrativo
correspondiente, cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar.
4) En el orden jurisdiccional social, los trabajadores y beneficiarios de la
Seguridad Social.
5) En el orden jurisdiccional penal se reconoce este derecho a los extranjeros con
insuficiencia de recursos aunque no residan legalmente en territorio español, así como en
el orden contencioso administrativo y en la vía administrativa previa, en los procesos
relativos a su solicitud de asilo.
6) También se atribuye legalmente este beneficio a otras personas jurídicas no
públicas por razón de la función social que cumplen, como a la Cruz Roja Española, las
Asociaciones de Consumidores y Usuarios, y las Cajas de Ahorro (L. 29-junio-1880).
c) Requisitos
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1º) Insuficiencia de recursos para litigar: Tratándose de personas físicas la
insuficiencia de cifra en que los recursos e ingresos computados anualmente por todos los
conceptos y por unidad familiar, no superen el doble del salario mínimo interprofesional
vigente el momento de efectuar la solicitud. Dichos medios económicos podrán ser
valorados individualmente cuando el solicitante acredite la existencia de intereses
familiares contrapuestos en el litigio.
No obstante lo anterior, podrá negarse el derecho a la asistencia jurídica gratuita si
existen signos externos que evidencien que el solicitante dispone de medios económicos
que superen el límite fijado por la Ley; y a la inversa, en atención a las circunstancias
familiares, número de hijos, estado de salud, obligaciones económicas u otras de análoga
naturaleza, podrá concederse excepcionalmente el beneficio cuando los ingresos del
solicitante superen los límites previstos pero no excedan del cuádruplo del salario
mínimo profesional (arts. 3 a 5).
Tratándose de las personas jurídicas mencionadas en el art. 2, apartado c,
(asociaciones de utilidad pública y fundaciones), se entiende que hay insuficiencia de
medios cuando su base imponible en el impuesto de sociedades fuese inferior al triple del
salario mínimo interprofesional en cómputo anual (art. 3.6).
2º) Sólo se reconoce para litigar en defensa de derechos o intereses propios (art.
3.4).
3º) Sólo procede si la pretensión es sostenible.
Si el abogado designado para la defensa la considera insostenible, debe
exponerlo motivadamente a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en el plazo de 6
días, quedando obligado a la defensa si no lo hace. La Comisión recaba luego el informe
del Colegio de Abogados y del Ministerio Fiscal. Si el Colegio de Abogados, o después
el M. Fiscal, consideran sostenible la pretensión, se nombra un segundo abogado para
quien es obligatoria la defensa; si el colegio de Abogados y el Fiscal coinciden en la
insostenibilidad de la pretensión, la denegación del beneficio es automática (arts. 13, 15,
32 a 35).
Tratándose del proceso penal, la defensa y representación del acusado son siempre
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necesarias.
4º) Cuando se pretenda el reconocimiento de este derecho después de presentada
la demanda o la contestación, o en segunda instancia, o en casación, se debe acreditar que
las circunstancias para obtenerlo sobrevinieron, respectivamente, con posterioridad a la
demanda o a la contestación, en el curso de la primera instancia o con posterioridad a
ella, o el curso o después de la apelación (art. 8).
d) Contenido y extensión temporal
El derecho a la asistencia gratuita comprende las siguientes prestaciones:
1) Asesoramiento y orientación previos al proceso.
2) Defensa y representación en el procedimiento judicial cuando la intervención
de abogado y procurador sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea
expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado para
garantizar la igualdad de las partes en el proceso.
3) Inserción de anuncios y edictos en periódicos oficiales.
4) Exención del pago de depósitos necesarios para la interposición de recursos.
5) Asistencia pericial.
6) Obtención gratuita de copias, testimonios y actas notariales.
7) Reducción del 80% de derechos arancelarios por otorgamiento de escrituras
públicas y obtención de certificaciones, anotaciones, asientos e inscripciones en los
Registros de la Propiedad y Mercantil (art. 6).
La asistencia gratuita se extiende a todos los trámites e incidencias del proceso en
una misma instancia y se mantendrá para la interposición y sucesivos trámites de los
recursos que se formulen contra las resoluciones que pongan fin al proceso en la
correspondiente instancia, pero si la competencia para el conocimiento de los mismos
correspondiera a un órgano jurisdiccional con sede en distinta localidad, el Juzgado o
Tribunal, una vez reciba los autos, requerirá a los respectivos Colegios para que designen
abogado y procurador de oficio de entre los ejercientes en ella (art. 7).
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e) Procedimiento
1) Competencia: se atribuye a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita,
integrada en cada provincia por un miembro del Ministerio Fiscal, los Decanos de los
Colegios de Abogados y Procuradores, o el abogado y procurador que ellos designen, y
dos miembros designados por las Administraciones públicas (general del Estado o
autonómica). El funcionamiento de estas comisiones se ajustará a lo establecido en la Ley
sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (arts. 9 a 11).
2) Solicitud: debe presentarla el interesado ante el Colegio de Abogados del lugar
en que se halle el Juzgado o Tribunal que haya de conocer del proceso principal, o ante el
Juzgado de su domicilio, que dará traslado de la petición al Colegio de Abogados
correspondiente. A la solicitud se acompañarán los documentos que justifiquen los
requisitos para la concesión del beneficio (arts. 12 a 14).
3) Designación provisional: Si de la solicitud y documentos se desprende la
concurrencia de dichos requisitos, el Colegio de Abogados designará provisionalmente
abogado de oficio para la defensa del interesado y lo comunicará al Colegio de
Procuradores para que, en caso de ser preceptivo, proceda a la designación de
procurador, sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva por la Comisión de
Asistencia Jurídica Gratuita, a la que trasladará la documentación (art. 15).
4) Efectos de la solicitud sobre el curso del proceso: La regla general es que la
solicitud no suspenderá el curso del proceso, pero se establecen las siguientes
excepciones:
1ª) Si se presenta la solicitud antes de iniciarse el proceso y la acción pudiera
resultar perjudicada por el transcurso de los plazos de prescripción, quedará ésta
interrumpida desde la fecha de la presentación hasta la en que se notifique al solicitante la
designación provisional de abogado o, en su caso, el reconocimiento o denegación del
derecho, y en cualquier otro caso, hasta el plazo de dos meses (art. 16.2 y 3).
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2ª) Si el pleito ya estuviere iniciado, a fin de evitar la preclusión de un trámite o la
indefensión de cualquiera de las partes, el Juez, de oficio o a petición de éstas, puede
acordar la suspensión hasta que se produzca la designación provisional de abogado y
procurador o, en su caso, la decisión sobre el reconocimiento o denegación del derecho a
litigar gratuitamente (art. 16.1).
3ª) Si se solicita para recurrir en apelación o casación, el cómputo del plazo para
la interposición del recurso quedará suspendido hasta que se produzca el nombramiento
de abogado y procurador (art. 35).
5) Resolución: Para verificar la exactitud e los datos declarados por el solicitante,
la Comisión puede realizar las comprobaciones y recabar la información que estime
necesarias, y en el plazo máximo de treinta días desde la recepción del expediente debe
resolver sobre la solicitud, reconociendo o denegando el derecho a la asistencia jurídica
gratuita. En caso de no resolver, el silencio será positivo y se entenderá concedido
presuntivamente el beneficio (art. 17).
El reconocimiento del derecho implica la confirmación de la designación
provisional; su denegación supone dejarla sin efecto y comporta el abono de los
honorarios ocasionados por la intervención de los profesionales provisionalmente
designados (art. 18). La declaración errónea, falseamiento u ocultación de datos, dará
lugar a la revocación del beneficio por la Camisón, incluso de oficio, lo que llevará
consigo la obligación de pago de todos los honorarios devengados y demás prestaciones
obtenidas (art. 19).
6) Impugnación de la resolución: La resolución de la Comisión concediendo o
denegando el beneficio es impugnable por cualquiera de los que hubieran intervenido en
el procedimiento ante el Juez o Tribunal que conozca del pleito o causa principal, o ante
el Juez Decano, para su posterior reparto, si dicho pleito no se hubiere iniciado. Se trata
de un recurso contencioso-administrativo especial atribuido al órgano jurisdiccional que
debe conocer del asunto o, en su defecto, al Juzgado de Primera Instancia al que haya
sido turnado, que se resolverá por auto y contra el que no cabrá recurso alguno.