ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL - Causales específicas y generales de nulidad de acto administrativo / ACCIÓN ELECTORAL - Causales específicas y generales de nulidad de acto administrativo Causales de nulidad en la acción electoral / CAUSALES DE NULIDAD EN LA ACCIÓN ELECTORAL - Generales y específicas Anteriormente la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado sostenía que la acción de nulidad de carácter electoral sólo podía ejercerse cuando se invocara una de las causales especiales de nulidad de los actos administrativos de contenido electoral expresamente señaladas en los artículos 223, 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, esa tesis fue modificada por esta Sección y según jurisprudencia reiterada desde el año de 1998, viene sosteniendo que además de las causales especificas señaladas en los artículos citados, al ejercer la acción de nulidad de carácter electoral también se pueden invocar las causales generales de nulidad del acto administrativo contempladas en el artículo 84 de esa misma normativa. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia actual de la Sección Quinta del Consejo de Estado, se desvirtúa la presunción de legalidad de un acto administrativo de contenido electoral cuando se encuentra probada la existencia de una causal de nulidad de los actos administrativos, ya sea especial o general. Ello se explica porque la acción electoral busca ejercer un control de legalidad de un acto administrativo que, si bien tiene un contenido jurídico especial, se desarrolla mediante una confrontación objetiva directa entre la norma que se considera violada y la decisión administrativa que se acusa y, como acción de nulidad que es, está dirigida a dejar sin efectos jurídicos un acto administrativo ilegal o inconstitucional.

NULIDAD ELECCIÓN DE MIEMBRO DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA CNT - Procedencia con fundamento en superar la edad de retiro forzoso / EDAD DE RETIRO FORZOSO - Aplicación a los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión / INHABILIDAD DE MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA DE LA CNT - Superar la edad de retiro forzoso / RÉGIMEN DE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL - Servidores de la Comisión Nacional de Televisión Se afirma que la demandada no debió ser elegida como miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de televisión, en tanto que superó la edad de retiro forzoso, por lo que se encontraba inhabilitada para ejercer el cargo y al hacerlo desconoció los artículos 31 del Decreto 2400 de 1968, 5º y 6º de la Ley 190 de 1995. Así las cosas, la cuestión se circunscribe a dilucidar si la edad de retiro forzoso que consagra el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 constituye impedimento para acceder al cargo de miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión. El Decreto 2400 de 1968 se aplica a los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión. Conforme a todo lo expuesto se tiene que el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, debe aplicarse a los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión y, por lo tanto, si uno de esos empleados cumple 65 años debe retirarse del servicio, puesto que no se encuentran dentro de las excepciones que, en armonía con el inciso segundo del artículo 29 del mismo decreto, señala dicha norma. En ese sentido el Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968, dispone en su artículo 122 lo siguiente: “La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del decreto 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año”. En tal virtud, es claro que la disposición transcrita señala que la edad de 65 años o más constituye impedimento para desempeñar cargos públicos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil dos (2002).

Radicación número: 11001-03-28-000-2001-0035-01(2561)

Actor: RAÚL OCTAVIO OLANO ROMERO

Demandado: JUNTA DIRECTIVA DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN

Electoral

EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.Es cierto que anteriormente la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado sostenía que la acción de nulidad de carácter electoral sólo podía ejercerse cuando se invocara una de las causales especiales de nulidad de los actos administrativos de contenido electoral expresamente señaladas en los artículos 223, 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, esa tesis fue modificada por esta Sección y según jurisprudencia reiterada desde el año de 1998 1, viene sosteniendo que además de las causales especificas señaladas en los artículos citados, al ejercer la acción de nulidad de carácter electoral también se pueden invocar las causales generales de nulidad del acto administrativo contempladas en el artículo 84 de esa misma normativa. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia actual de la Sección Quinta del Consejo de Estado, se desvirtúa la presunción de legalidad de un acto administrativo de contenido electoral cuando se encuentra probada la existencia de una causal de nulidad de los actos administrativos, ya sea especial o general. Ello se explica porque la acción electoral busca ejercer un control de legalidad de un acto administrativo que, si bien tiene un contenido jurídico especial, se desarrolla mediante una confrontación objetiva directa entre la norma que se considera violada y la decisión administrativa que se acusa y, como acción de nulidad que es, está dirigida a dejar sin efectos jurídicos un acto administrativo ilegal o inconstitucional.

Dicho en otros términos, la acción contencioso administrativa de nulidad, que es una sola, tiene una especie que se diferencia por su contenido. De un lado, la acción de nulidad de actos administrativos en general y, de otro, la acción de nulidad de actos administrativos de contenido electoral. De ahí que la característica que delimita la naturaleza jurídica de la acción de nulidad de carácter electoral de la de nulidad general no está dada por el tipo de causal que se invoca sino por el contenido del acto que se cuestiona. De hecho, la acción de nulidad, llámese general o especial, pretende única y exclusivamente dejar sin efectos jurídicos un acto administrativo. Ello es precisamente lo que diferencia la acción de nulidad -simple o electoral- de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: que esta última busca, además de la nulidad del cacto administrativo demandado, la restitución de un derecho individual y concreto.

En consecuencia, en el proceso contencioso electoral es posible invocar las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y, por lo tanto, pueden originar la nulidad de un acto administrativo de contenido electoral si están suficientemente demostrados los supuestos fácticos que originan el reproche de ilegalidad.

1 Entre otras, las sentencias del 26 de noviembre de 1998, expedientes 1747, 1748, del 1º de junio de 1999, expediente 2234, del 5 de agosto de 1999, expediente 2160 y del 22 de septiembre de 1999, expediente 2220.

De otra parte se tiene que el demandante sí formula en forma clara, precisa y concreta argumentos dirigidos a demostrar que el acto administrativo impugnado infringió normas en las cuales debía fundarse, contraría disposiciones superiores; y acusa que fue expedido con desviación de las atribuciones propias de las personas que lo profirieron; motivos estos que son suficientes para efectuar el control de legalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo acusado.

Por lo expuesto, no prospera el argumento expuesto por la parte demandada, por lo que la Sala entra a analizar cada uno de los cargos de la demanda.

Procede la Sala a dictar la sentencia correspondiente al proceso número 2561 promovido por el Señor Raúl Octavio Olano Romero mediante demanda presentada en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral.

I. ANTECEDENTES1. LA DEMANDA

A. LAS PRETENSIONES.-El Señor Raúl Octavio Olano Romero, actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad de carácter electoral, pretende que esta Sala declare lo siguiente:

1º. La nulidad del acto administrativo de legalización y posesión de la señora Cecilia Reyes de León como miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, de fecha 6 de marzo de 2001.

2º. La nulidad del acta general de elección de la señora Cecilia Reyes de León como

miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, del 3 de marzo de 2001.

3º. Como consecuencia de lo anterior se ordene la cancelación de la credencial que acredita a Cecilia Reyes de León como miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión.

B.- LOS HECHOS.-Como fundamento de las pretensiones el demandante expone, en síntesis, los siguientes hechos: 1º. De acuerdo con el artículo 6º de la Ley 182 de 1995, tal y como fue modificado

por el artículo 1º de la Ley 335 de 1999, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión está integrada por cinco miembros, uno de los cuales será elegido por los representantes legales de los canales regionales de televisión.

2º. En cumplimiento con lo dispuesto en el Decreto 130 de 1999, para elegir el comisionado, el Director de la Comisión Nacional de Televisión citó a reunión para el día 24 de febrero de 2001 a los gerentes de los canales regionales de televisión.

3º. El día señalado se reunieron los representantes de los canales regionales de televisión pero decidieron aplazar la elección del comisionado para el 3 de marzo de 2001, en tanto que dos de ellos no acompañaron la autorización a que hace referencia el artículo 2º del Decreto 130 de 1999.

4º. Los gerentes de los canales regionales se reunieron en la nueva fecha y designaron como miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión a la señora Cecilia Reyes de León.

5º. La señora Reyes de León se encuentra inhabilitada para ejercer el cargo en el que resultó elegida, puesto que a la fecha de su elección contaba con más de 65 años de edad.

3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El demandante invoca la violación de los artículos 6 y 123 de la Constitución; artículo 6º, literal b), de la Ley 182 de 1995, tal y como fue modificado por el artículo 1º, literal b), de la Ley 335 de 1999; artículos 5º y 6º de la Ley 190 de 1995, artículos 1º y 2º del Decreto 130 de 1999 y 31 del Decreto 2400 de 1968.

El concepto de violación de esas disposiciones lo desarrolla con fundamento en los argumentos que se resumen así:

1º. Los artículos 1º, literal b), de la Ley 335 de 1999 y 2º del Decreto 130 de 1999 disponen que los representantes legales de los canales regionales deben elegir a uno de los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, pero no les autoriza a “sanear el incumplimiento de los requisitos establecidos en el literal a del artículo segundo del citado decreto 130 de 1999”. Por tal motivo, la sesión para designar el representante de los canales regionales no podía ser aplazada ni podía citarse a una nueva reunión para ese efecto, en tanto que no existe autorización legal expresa.

2º. De conformidad con los artículos 31 y siguientes del Decreto 2400 de 1968, los empleados públicos no pueden ejercer sus funciones después de cumplir 65 años de edad, puesto que al llegar a esa edad deben ser retirados del servicio. Esta prohibición tiene como excepción los cargos de elección popular para las corporaciones públicas. Por lo tanto, si el empleo para el que fue designada la señora Reyes de León no está dentro de la excepción debe aplicársele la regla general, por lo que la edad le impedía posesionarse en ese empleo público.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA

La señora Cecilia Reyes de León intervino en el proceso por medio de apoderado, quien contestó la demanda y manifestó su oposición a las pretensiones de la misma. Como razones de defensa expuso los argumentos que se resumen de la siguiente manera:

1º. El demandante no invoca causal de anulación electoral, lo cual dificulta la defensa “por su falta de propiedad jurídica”. Así, ninguno de los cargos se ajustan a las causales de nulidad específicas que señalan los artículos 223 y 228 del Código Contencioso Administrativo, puesto que no se trata de acciones de nulidad simple ni de nulidad y restablecimiento del derecho cuyas causales están reguladas en los artículos 84 y 85 del mismo código. Al respecto cita sentencias del Consejo de Estado que diferencian las acciones de nulidad simple y de nulidad electoral.

2º. Se propone excepción por inepta demanda, en tanto que no se allegó copia auténtica del acto administrativo impugnado. Así, de la lectura del artículo 139 del

Código Contencioso Administrativo se deduce que debe acompañarse copia auténtica del acto acusado como presupuesto de la demanda y, por ende, debe cumplirse en el momento de su presentación o durante el término para su corrección. Sólo si la entidad donde reposa el original del acto se niega a expedir la copia y el demandante allega la prueba del recurso o de la petición que hubiere elevado, el requisito en comento se entiende cumplido. Por ello y ante la ausencia de corrección de la demanda, el Consejero Ponente rechazó la demanda. Sin embargo, en decisión equivocada, la Sección Quinta revocó el auto objeto de súplica y ordenó la admisión de la demanda con base en una manifestación del demandante que no obedece a la realidad sino que corresponde a una conjetura. En efecto, la Sala dijo que las copias no fueron expedidas en la oportunidad para ser presentadas en el término que el demandante disponía para corregir la demanda. Sin embargo, tal y como consta en los oficios números 68036 y 68140, la Comisión Nacional de Televisión tuvo a disposición del demandante las copias del acto impugnado en término, pero él sólo se acercó a recogerlas varios días después. Por lo tanto, el supuesto de la decisión de Sala, esto es, el hecho de que las copias no fueron expedidas en tiempo no es cierto, por lo que se imponía el rechazo de la demanda. Finalmente, no debe olvidarse que el demandante debía pedir las copias del acto acusado con anterioridad a la presentación de la demanda, de manera que al dársele la oportunidad de corregirla él debe correr con las consecuencias del término exiguo previsto en la ley.

3º. La decisión de los representantes de los canales regionales de aplazar la elección ante el vacío normativo sobre qué hacer en caso de que algunos de los electores no cumplan con la totalidad de los requisitos, no sólo no contradice ninguna disposición sino que desarrolla los artículos 1º, 2º y 209 de la Constitución, puesto que buscó garantizar mayor transparencia y participación democrática en el proceso de elección del miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión. Incluso, la interpretación literal del artículo 2º del Decreto 130 de 1999, que sostiene el demandante, conduciría a la parálisis de la función administrativa.

4º. Tampoco podría pensarse que se violó el término previsto en el literal a) del artículo 2º del Decreto 130 de 1999 y en consecuencia se presenta una eventual nulidad. De hecho, al considerar que se pierde competencia cuando la elección no se lleva a cabo dentro del término señalado en esa disposición, se llegaría al absurdo de imposibilitar la designación de un miembro de la Comisión Nacional de Televisión y dejaría sin representación en esa entidad a los canales regionales, lo cual es contrario al artículo 77 de la Constitución. El incumplimiento de ese término podría producir consecuencias disciplinarias o pecuniarias pero nunca vician la nulidad de la elección.

5º. En desarrollo de los artículos 76 y 77 de la Carta Política, la Ley 182 de 1995 otorgó a la Comisión Nacional de Televisión autonomía administrativa, régimen legal propio e independencia funcional. Ello significa que por expresa voluntad constitucional y legal ese ente es un “organismo insular” que no admite la aplicación analógica de normas extrañas a la Comisión. De ahí que, las inhabilidades previstas para todos los empleados públicos no pueden extenderse a las señaladas para los comisionados de televisión, pues no sólo son disposiciones ajenas a la Comisión sino que tanto el artículo 1º del Código Electoral como la jurisprudencia dicen que las causales de inhabilidad e incompatibilidad “son de interpretación restringida”.

6º. Las calidades e inhabilidades para acceder al cargo de comisionado de televisión están expresamente señaladas en los artículos 8º, 9º y 10 de la Ley 182 de 1995. No obstante, en esas disposiciones “no se contempla la de edad de retiro forzoso, ni estas normas remiten a otras disposiciones aplicables a los comisionados”. Por lo tanto, la norma que se invoca como vulnerada no es aplicable al caso objeto de estudio, en tanto que el Decreto 2400 de 1968 regula la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

7º. Podría sostenerse que ante el vacío legal es aplicable el Decreto 2400 de 1968. Sin embargo, esa interpretación tampoco es válida, toda vez que las calidades e inhabilidades de los comisionados de televisión están íntegramente regulados por los artículos 8º a 10 de la Ley 182 de 1995.

8º. En aquellos casos en los que el legislador quiso que sean extensivas las previsiones del Decreto 2400 de 1968 a funcionarios distintos a los señalados en esa norma lo dijo expresamente. De consiguiente, ante la ausencia de remisión expresa al respecto, no es posible aplicar analógicamente o por simple interpretación una norma que no rige para los miembros de la Comisión Nacional de Televisión.

3. ALEGATOS DE CONCLUSION

El demandado presentó alegato de conclusión para reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda en oposición a las pretensiones de la misma y para agregar lo siguiente:

1º. Pese a que fueron demandados los actos administrativos de elección y posesión de la señora Reyes de León en el cargo de miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, únicamente es relevante el primero, puesto que el otro es “un acto más dentro del proceso”.

2º. El cargo a proveer es de período fijo, por lo que una vez vencido, éste quedaría vacante. En tal virtud, era indispensable realizar la elección y dar aplicación a lo previsto en el artículo 25 de los Estatutos de la Comisión Nacional de Televisión, según el cual las vacancias absolutas de los miembros de la junta directiva serán suplidas por el mismo sistema de elección o designación, de acuerdo con lo establecido en la ley. En consecuencia, “el límite temporal no operaba en este aspecto”.

3º. Después de transcribir apartes de la sentencia C-351 de 1995 de la Corte Constitucional -por medio de la cual se declaró la exequibilidad del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968- concluye que pese a que la aplicación de esta norma se ha extendido a otros organismos y servidores del Estado, ello ha sido en virtud de disposiciones legales expresas. De consiguiente, si el legislador hubiera querido que la edad de retiro forzoso se aplique a los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión lo hubiera dispuesto expresamente. De igual manera, esa sentencia aclara que la edad de retiro forzoso no se extiende a la rama judicial ni a los cargos de elección popular ni a los organismos que fueron creados con posterioridad a la Constitución de 1991 que tienen período fijo. En consecuencia, esa disposición no puede aplicarse a los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, que es un ente cuyo origen es la elección indirecta y período fijo.

b) El demandante, en su alegato de conclusión, reitera los argumentos expuestos en la demanda y agrega lo siguiente:

1º. La decisión de admitir la demanda es correcta por tres razones. En primer lugar, porque los actos administrativos de elección y posesión no fueron publicados por las entidades respectivas, razón por la cual en cualquier momento antes de la admisión de la demanda, el Magistrado Ponente podía solicitar la copia auténtica de las mismas. En segundo lugar, por cuanto el inciso cuarto del artículo 139 del Código Contencioso Administrativo permite que el demandante solicite al Magistrado Ponente que éste requiera la copia auténtica del acto acusado y, en efecto, eso fue lo que hizo en el escrito de corrección de la demanda. Finalmente, pese a que es cierto que debe allegarse al proceso copia de los actos administrativos impugnados, en ninguna disposición se obliga a los ciudadanos a solicitar la copia previamente a la presentación de la demanda. Adicionalmente, no debe olvidarse que la acción electoral es pública, por lo que “es deber del Magistrado Ponente ayudar al ciudadano a enderezar el proceso con el fin de no entrar a una posible denegación de justicia a quienes como el suscrito, por no tener la calidad de abogados recurrimos a través de esta acción a la justicia con el fin de salvaguardar el orden público”. Por todo lo expuesto, solicita se deniegue la solicitud de inepta demanda.

2º. No puede considerarse que el artículo 2º del Decreto 130 de 1999 es solo indicativo, en tanto que esa es una disposición de “restrictiva interpretación”. En consecuencia, la elección demandada se produjo fuera del término establecido en esa disposición.

3º. La única excepción al retiro forzoso por edad de los servidores públicos se refiere a los cargos de elección popular. Así, es claro que la Comisión Nacional de Televisión no es una corporación pública ni la elección de sus comisionados tiene un origen popular. De consiguiente, deben aplicarse los artículos 31 y siguientes del Decreto 2400 de 1968.

4º. En anteriores oportunidades la jurisprudencia y las autoridades públicas han aplicado en debida forma el retiro forzoso por edad de los servidores públicos, pues se considera que esa disposición se encuentra vigente para todas las entidades públicas.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado solicita se nieguen las pretensiones de la demanda. Los planteamientos centrales del Ministerio Público pueden resumirse de la siguiente manera:

1º. El fundamento del demandante de abstenerse de aportar copia auténtica del acto administrativo acusado por imposibilidad de acceder a ellas oportunamente está desvirtuado por los documentos aportados al proceso. De ahí que está demostrado que el demandante pudo agregar en tiempo la copia auténtica del acto acusado y que ésta se expidió antes de que se venciera el término para corregir la demanda, por lo que “la validez del trámite a favor de la decisión inhibitoria pedida por la defensa como planteamiento principal”.

2º. El artículo 6º de la Ley 182 de 1995, tal y como fue modificado por el artículo 1º de la Ley 335 de 1996, no dispuso que la elección por parte de los representantes legales de los canales regionales del miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión debe efectuarse el mismo día de la reunión ni tampoco prohíbe que las discusiones se prolonguen. Por lo tanto, si no existe prohibición al respecto no le es dable al intérprete extenderla, por lo que no debe prosperar el argumento de la demanda.

3º. De acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional a que hace referencia la contestación de la demanda, es necesaria una ley expresa que extienda la obligación del retiro forzoso por edad a los empleados de los entes creados por la Constitución de 1991. Incluso, el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 puso “fuera del alcance del Decreto 2400 de 1968” a los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, por lo que el cargo tampoco debe prosperar. De igual manera, tampoco se desconocen los artículos 5º y 6º de la Ley 190 de 1995, en tanto que no existe la inhabilidad a que hace referencia la demanda.

4º. Del inciso 2º de la letra c) del artículo 2º del Decreto 130 de 1999 se deduce que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión es especial y no puede derivarse de las normas generales para los servidores públicos. Por ello, las prohibiciones que no señalan las leyes especiales no pueden establecerse por vía de interpretación.

II. CONSIDERACIONES

Cuestión previa

En este proceso se pretende la declaración de nulidad del Acta General de elección de la Señora Cecilia Reyes de León como miembro de la Junta Directiva del Consejo Nacional de Televisión, del 3 de marzo de 2001 y del acto de legalización y posesión número 812 del 6 de marzo de 2001.

Según criterio del apoderado del demandado, el presente estudio debe circunscribirse al acto de elección de la señora Reyes de León como miembro de la Junta Directiva del Consejo Nacional de Televisión, en tanto que el acta de posesión no es un acto administrativo definitivo. A primera vista podría considerarse que ese argumento es válido, puesto que, en virtud de lo preceptuado en el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, para obtener la nulidad de una elección debe demandarse el acto por medio del cual ésta se declara y no los actos previos a la elección, de lo cual se deduce que tampoco se puede demandar los posteriores.

Sin embargo, de manera específica para los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, el artículo 1º, inciso segundo, de la Ley 335 de 1996 que subrogó el artículo 6º de la Ley 182 de 1995, dispuso que “el acto administrativo de legalización y posesión lo hará el Presidente de la República”. Es decir que en virtud de esa norma, una vez efectuada la elección del correspondiente miembro de la Comisión Nacional de Televisión, el Presidente de la República debe expedir el acto de legalización y dar posesión al elegido. De modo que, en principio, cuando se pretende la nulidad de la elección de un miembro de la Comisión Nacional de Televisión se debe demandar el acto de elección o designación emitido por los autorizados constitucional y legalmente para ello y el acto administrativo de legalización emitido por el Presidente de la República. Pero si, como ocurre en este

caso, no se expide de manera expresa ese acto de legalización, se entiende que implícitamente este se encuentra contenido en el acta de posesión del elegido, pues sólo en cuanto se entiende legalizada la elección, el señor Presidente de la República podía darle posesión, y, por tanto, esa acta también debe demandarse. En este sentido se ha pronunciado la Sala en sentencia del 6 de junio de 2000, expedientes 2287 y 2297 acumulados. Por consiguiente, esa decisión ahora se reitera.

La excepción de ineptitud de la demanda

El apoderado de la demandada considera que la Sala no debe entrar a conocer el asunto de fondo planteado en la demanda, por cuanto se incumplió con el deber de allegar copia auténtica del acto administrativo impugnado, que es uno de los presupuestos de la demanda, y se demostró en el proceso que el demandante tuvo la posibilidad de allegar ese documento en tiempo, pero que no lo hizo por falta de diligencia. Por su parte, el demandante afirma que no debe prosperar la excepción, en tanto que el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo autoriza al demandante a solicitar que el Magistrado Ponente requiera copia auténtica del acto administrativo que no ha sido publicado.

En primer lugar se advierte que la excepción de inepta demanda deberá resolverse en esta sentencia, puesto que, de conformidad con el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contencioso administrativos no hay lugar a proponer y tramitar excepciones previas, sino que las que tienen ese carácter deberán ser estudiadas por la Sala como impedimentos procesales.

La excepción planteada se suscita con ocasión de la providencia de la Sala de Decisión de esta Sección, con la cual se resolvió revocar un auto proferido por el Consejero Ponente y disponer que el expediente volviera al despacho para definir la admisión de la demanda. En efecto, mediante auto del 24 de abril de 2001 el Magistrado Ponente inadmitió la demanda, puesto que consideró que el demandante no cumplió con el requisito que exige el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo de allegar copias auténticas de los actos administrativos cuya nulidad se pretende ni advirtió que se presentaba la situación prevista en el inciso 4º de esa disposición para que, previa a la admisión de la demanda, el ponente solicitara copia auténtica de esos actos. Por considerar que la demanda no fue corregida, en tanto que “no se manifestó y menos demostró que previo a la presentación de la demanda hubiese solicitado a la Presidencia de la República y a la Comisión Nacional de Televisión la expedición de copia autenticada de los actos acusados y que esas entidades hubiesen negado esa solicitud”, aquella fue rechazada mediante auto del 17 de mayo de 2001.

Posteriormente, por auto del 15 de junio de 2001, la Sala de Decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió revocar el auto de 17 de mayo de ese mismo año, puesto que, de acuerdo con el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo, el demandante cumple con su carga bien acompañando a su demanda copia auténtica del acto acusado o solicitando al magistrado que pida esa copia cuando el acto no haya sido publicado o se nieguen las copias o certificaciones de su publicación. Así las cosas, se consideró que en razón a que el “demandante solicitó la expedición de las correspondientes copias y estas no le fueron expedidas en oportunidad de corregir la demanda, estaba habilitado, conforme al artículo 139 del Código Contencioso Administrativo, para pedir se solicitaran por el magistrado sustanciador antes de decidir sobre su admisión”. Agregó que “...la solicitud [del demandante en el escrito de corrección de la

demanda] se apoyaba en la imposibilidad de obtener esas copias antes del término concedido para corregir la demanda y no en su denegación-, cabe decir que al demandante, que pidió las copias, no le fueron expedidas en oportunidad para ser presentadas dentro del término de que disponía para corregir la demanda -de hecho, no las aportó, ya se dijo-, y para el efecto vale tanto su expedición extemporánea como su denegación”.

Pues bien, del artículo 139 del Código Contencioso Administrativo puede deducirse fácilmente que la copia autenticada del acto administrativo cuya nulidad se pretende es un presupuesto de la demanda, en tanto que su omisión produce consecuencias jurídicas claras, tales como la inadmisión y posterior rechazo de la demanda (artículo 143 del Código Contencioso Administrativo). Así, quien instaura una demanda y pone en funcionamiento el aparato judicial debe soportar cargas mínimas y razonables a fin de garantizar el debido proceso contencioso administrativo. Además, la copia auténtica del acto acusado no se impone como presupuesto de la demanda de manera arbitraria, en tanto que busca otorgar seguridad jurídica sobre el verdadero contenido del acto objeto del control de legalidad y constitucionalidad que corresponde al juez cuando estudia una demanda administrativa.

De todas maneras, en aplicación del principio general del derecho según el cuál nadie está obligado a lo imposible, el mismo artículo 139 del Código Contencioso Administrativo, inciso 4º, dispone que “cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, se expresará así en la demanda bajo juramento que se considera prestado por la presentación de la misma, con la indicación de la oficina donde se encuentre el original o del periódico en que se hubiere publicado, a fin de que se solicite por el ponente antes de la admisión de la demanda”.

Ahora bien, haciendo una interpretación sistemática de los artículos 139 y 143 del Código Contencioso Administrativo, éste último en cuanto otorga la posibilidad de corregir la demanda cuando ésta carece de un requisito formal o sustancial, en auto del 15 de junio de 2001 proferido en esta misma causa, la Sala concluyó que el demandante puede solicitar las copias auténticas del acto acusado con posterioridad a la presentación de la demanda para efectos de enmendar la omisión y puede solicitar al Consejero Ponente que requiera copia auténtica de las mismas cuando la autoridad se niega a expedir la copia o cuando manifiesta la imposibilidad de obtener las copias antes del término concedido para corregir la demanda. Dicho en otros términos, la copia del acto administrativo impugnado puede solicitarse por el Consejero Ponente i) a solicitud del demandante en la demanda o en el escrito de corrección de la demanda, ii) siempre y cuando éste explique que la autoridad se negó a expedir la copia auténtica o se encontraba imposibilitado para obtenerla en tiempo.

Así las cosas, se tiene que en el escrito de corrección de la demanda, el demandante solicitó al Consejero Ponente “que previa a la admisión de la demanda sea solicitado (sic) por su despacho, las copias auténticas de los actos acusados, de conformidad con lo establecido en el inciso cuarto del artículo 139 del C.C.A.” (folio 36). Al mismo tiempo, el demandante solicitó “con carácter urgente” a la Secretaría General de la Presidencia de la República (folio 65) y a la Secretaria General de la Comisión Nacional de Televisión (folio 66), copia auténtica de los actos administrativos cuya nulidad pretende. El 17 de mayo de 2001 el demandante allegó copia auténtica del acta de posesión número 812 del 6 de marzo de 2001, en la cual consta que la señora Cecilia Reyes de León tomó posesión en el cargo de miembro

de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión (folio 74) y copia auténtica del acta del 3 de marzo de 2001 de elección de la demandada por parte de los Canales Regionales de Televisión (folios 76 a 80).

A juicio de la demandada, si el término que otorga el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo para corregir la demanda y, por ende, el plazo de que disponía el demandante para allegar las copias auténticas venció el 7 de mayo de 2001, la demanda debía rechazarse porque las copias se aportaron extemporáneamente y el demandante no se encontraba imposibilitado para allegarlas dentro del término legal, puesto que de acuerdo con la certificación de la Secretaria General de la Comisión Nacional de Televisión:

“el peticionario, manifestó que dado el carácter urgente de su solicitud, recogería la respuesta de la misma el 7 de mayo de 2001, en la Secretaria General de la Entidad.

Que el señor Olano Romero no se presentó en las instalaciones de la CNTV en la fecha anunciada por él, por lo cual mediante comunicación radicada bajo el número 68140 del 9 de mayo de 2001 y enviada vía E-mail, se le informó que la respuesta estaba a su disposición.

Que la mencionada comunicación fue entregada al señor Alejandro Marín, quien la retiró en la Secretaría General de (sic) Comisión Nacional de Televisión el día 9 de mayo de 2001” (folio 199)

No obstante lo anterior y al margen de la discusión sobre cuál debió ser la forma y el momento procesal para allegar las copias auténticas de los actos administrativos acusados, se tiene que en el expediente reposan las copias auténticas de los actos administrativos acusados, por lo que la Sala considera que está irregularidad fue subsanada y debe entrar a conocer de fondo el asunto planteado, por dos razones principales. De un lado, porque se cumplió con la finalidad que se persigue con la exigencia de aportar las copias auténticas, en tanto que se tiene certeza sobre el contenido completo de los actos administrativos objeto de la demanda. De otro lado, porque, de acuerdo con el artículo 228 de la Constitución, en las actuaciones judiciales prevalece el derecho sustancial sobre la forma. De ahí que, si desde antes de admitirse la demanda (6 de julio de 2001) ya se tenía claridad sobre el contenido de los actos administrativos impugnados, de tal forma que se garantiza la seguridad jurídica sobre el objeto del control de legalidad y el derecho de defensa para la demandada, no se encuentran razones sustanciales suficientes para impedir que el demandante ejerza su derecho para acceder a la administración de justicia, el cual también goza de protección constitucional (artículo 229 de la Carta). En tales circunstancias, dando aplicación preferente a la norma constitucional, la forma procesal debe ceder frente a la efectividad de los derechos sustanciales que implica la titularidad de la acción pública electoral.

Por las anteriores razones, la Sala entra a conocer de fondo el asunto planteado en la demanda.

Asuntos de fondo

Los argumentos tendientes a desvirtuar las presunciones de legalidad y constitucionalidad del acto administrativo de elección impugnado son tres. El primero, se relaciona con la imposibilidad de aplazar la reunión de los representantes de los canales regionales para elegir el miembro de la Junta

Directiva de la Comisión Nacional de Televisión cuando la razón de esa decisión es la ausencia de requisitos de los electores, en tanto que no existe autorización legal para “subsanar” esa carencia. El segundo, porque la elección de la señora Reyes de León se presentó fuera del término legal. Por esas dos razones, el demandante considera infringidos los artículos 6º y 121 de la Constitución; 6º, literal b) de la Ley 182 de 1995, tal y como fue modificado por el artículo 1º, literal b), de la Ley 335 de 1999; 1º y 2º del Decreto 130 de 1999. Finalmente, se afirma que la demandada no debió ser elegida como miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de televisión, en tanto que superó la edad de retiro forzoso, por lo que se encontraba inhabilitada para ejercer el cargo y al hacerlo desconoció los artículos 31 del Decreto 2400 de 1968, 5º y 6º de la Ley 190 de 1995.

Por su parte, la demandada sostiene que deben negarse las pretensiones porque no se invoca ninguna causal de nulidad electoral, las cuales son taxativas y no deben confundirse con las causales generales que prevé el Código Contencioso Administrativo para otras acciones contencioso administrativas. Además, considera que la decisión de aplazar la elección demandada no vulnera ninguna disposición y desarrolla el principio democrático y el derecho a la representación, puesto que las normas que regulan la elección del miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión por parte de los representantes de los canales regionales deben interpretarse en un sentido finalista, de tal manera que no se contraríe la propia voluntad normativa. De igual manera, se afirma que la facultad para nombrar ese funcionario no se agota con el cumplimiento del término señalado en el Decreto 130 de 1999, pues la disposición es solamente indicativa. Finalmente, sostiene que la restricción por edad prevista en el Decreto 2400 de 1968 no se aplica a los integrantes de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, en tanto que esa norma no regula las situaciones de los servidores públicos de entes autónomos creados con posterioridad a la Constitución de 1991 y aquella no podría extenderse por vía analógica porque se desconocería que las inhabilidades para acceder a un empleo deben ser expresas.

Con base en todo lo expuesto, lo primero que la Sala deberá analizar es si, como afirma la demandada, deben negarse las pretensiones de la demanda porque no se invocó ninguna de las causales especiales de nulidad de la acción electoral.

Causales de nulidad en la acción electoral

Es cierto que anteriormente la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado sostenía que la acción de nulidad de carácter electoral sólo podía ejercerse cuando se invocara una de las causales especiales de nulidad de los actos administrativos de contenido electoral expresamente señaladas en los artículos 223, 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, esa tesis fue modificada por esta Sección y según jurisprudencia reiterada desde el año de 19982, viene sosteniendo que además de las causales especificas señaladas en los artículos citados, al ejercer la acción de nulidad de carácter electoral también se pueden invocar las causales generales de nulidad del acto administrativo contempladas en el artículo 84 de esa misma normativa. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia actual de la Sección Quinta del Consejo de Estado, se desvirtúa la presunción de legalidad de un acto administrativo de contenido electoral cuando se encuentra probada la existencia de una causal de nulidad de los actos administrativos, ya sea especial o general. Ello se explica porque la acción electoral

2 Entre otras, las sentencias del 26 de noviembre de 1998, expedientes 1747, 1748, del 1º de junio de 1999, expediente 2234, del 5 de agosto de 1999, expediente 2160 y del 22 de septiembre de 1999, expediente 2220.

busca ejercer un control de legalidad de un acto administrativo que, si bien tiene un contenido jurídico especial, se desarrolla mediante una confrontación objetiva directa entre la norma que se considera violada y la decisión administrativa que se acusa y, como acción de nulidad que es, está dirigida a dejar sin efectos jurídicos un acto administrativo ilegal o inconstitucional.

Dicho en otros términos, la acción contencioso administrativa de nulidad, que es una sola, tiene una especie que se diferencia por su contenido. De un lado, la acción de nulidad de actos administrativos en general y, de otro, la acción de nulidad de actos administrativos de contenido electoral. De ahí que la característica que delimita la naturaleza jurídica de la acción de nulidad de carácter electoral de la de nulidad general no está dada por el tipo de causal que se invoca sino por el contenido del acto que se cuestiona. De hecho, la acción de nulidad, llámese general o especial, pretende única y exclusivamente dejar sin efectos jurídicos un acto administrativo. Ello es precisamente lo que diferencia la acción de nulidad -simple o electoral- de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: que esta última busca, además de la nulidad del cacto administrativo demandado, la restitución de un derecho individual y concreto.

En consecuencia, en el proceso contencioso electoral es posible invocar las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y, por lo tanto, pueden originar la nulidad de un acto administrativo de contenido electoral si están suficientemente demostrados los supuestos fácticos que originan el reproche de ilegalidad.

De otra parte se tiene que el demandante sí formula en forma clara, precisa y concreta argumentos dirigidos a demostrar que el acto administrativo impugnado infringió normas en las cuales debía fundarse, contraría disposiciones superiores; y acusa que fue expedido con desviación de las atribuciones propias de las personas que lo profirieron; motivos estos que son suficientes para efectuar el control de legalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo acusado.

Por lo expuesto, no prospera el argumento expuesto por la parte demandada, por lo que la Sala entra a analizar cada uno de los cargos de la demanda.

Reunión de los electores y designación extemporánea del miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión

Según criterio de la demanda, el acto administrativo impugnado vulnera los artículos 6º y 121 de la Constitución, los cuales disponen:

Artículo 6º: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

Artículo 121: “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”

Además, se consideran infringidas las normas que a continuación se transcriben:

El artículo 6º, literal b), de la Ley 182 de 1995, tal y como fue modificado por el artículo 1º, literal b), de la Ley 335 de 1996, que dice:

“La Comisión Nacional de Televisión tendrá una Junta Directiva compuesta por cinco (5) miembros, los cuales serán elegidos o designados por un período de dos (2) años, reelegibles hasta por el mismo período, de la siguiente manera:

(...)

b) Un (1) miembro será escogido entre los representantes legales de los canales regionales de televisión, según el reglamento del Gobierno Nacional para tal efecto;(...)”

Los artículos 1º y 2º del Decreto 130 de 1999, que disponen:

Artículo 1º. El miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión a que se refiere el literal b) del artículo 6º de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 1º de la Ley 335 de 1996, será escogido entre los representantes legales de los canales de la televisión autorizados por la Comisión Nacional de Televisión para su operación, se elegirá de conformidad con el procedimiento establecido en el presente decreto.

Artículo 2º. Para la escogencia se observarán las siguientes reglas:

a) En un día sábado y con una antelación no inferior a un mes (1) ni superior a dos (2) meses al vencimiento del período de dos (2) años del miembro que se encuentre formando parte de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, los representantes legales de los canales regionales de televisión, previa autorización de sus respectivas Juntas Directivas, se reunirán en la sede de la Comisión Nacional de Televisión con el fin de escoger el miembro ante la Junta Directiva de la Comisión;b) La reunión será presidida por uno de los representantes legales elegidos por ellos por mayoría simplec) Instalada la reunión, el secretario verificará la calidad de los asistentes como representantes legales de los canales regionales de televisión, la cual se acreditará por aquellos con la presentación de los documentos pertinentes.Igualmente, el secretario advertirá a los asistentes sobre los requisitos y régimen de inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio del cargo a proveer, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 8º a 10 de la Ley 182 de 1995.Los asistentes harán las postulaciones de los candidatos y se presentarán para su consideración las correspondientes hojas de vida;d) El voto no será delegado y se hará en forma secreta a través de papeletae) Los electores votarán un solo nombre y los resultados de la escogencia se definirán por mayoría simple;f) El elegido se posesionará ante el Presidente de la República dentro de los quince (15) días siguientes a su elección, o al vencimiento del período del miembro de la CNTV que se pretende reemplazar.

Parágrafo transitorio. Para la escogencia del miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión que deba reemplazar a aquel cuya escogencia se efectuó bajo la vigencia del artículo 6º de la Ley 182 de 1995, antes de la expedición de la Ley 335 de 1996, se aplicará el procedimiento establecido en el presente artículo y la reunión se efectuará el cuarto sábado siguiente a la fecha de vigencia de este decreto”

Pues bien, la elección impugnada se produjo para reemplazar el miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión cuyo período vencía el 28 de febrero de 2001 (folio 210). Así, el proceso de elección por parte de los representantes legales de los canales regionales se inició con una citación por escrito a reunión para el 24 de febrero de 2001 efectuada por el Director de la Comisión Nacional de Televisión. En el expediente obra prueba de que fueron citados los gerentes de los canales Telepacífico (folio 226), Telecafé (folios 230 y 232), Teleoriente (folios 191 y 192), Canal Capital (folios 193 y 194), Telecaribe (folio 262), Teleislas (folios 227 y 228), y Teleantioquia (folios 224 y 225). El día señalado se reunieron los gerentes de esos canales y el del canal Teveandina. Sin embargo, se dejó la siguiente constancia: “algunos de los Gerentes no traían las autorizaciones de sus socios completas, por unanimidad, los Gerentes de los Canales, acuerdan solicitar concepto jurídico de algún miembro de la CNTV, dado que las Juntas Directivas de los Canales TV ANDINA y TRO, no cumplieron con la autorización de cada uno de los miembros por escrito...”. Por ello y para cumplir con las responsabilidades con la comunidad propias de una televisión pública, los asistentes decidieron aplazar la reunión de la elección del nuevo comisionado para el 3 de marzo de ese mismo año (folios 207 y siguientes). En efecto, con la presencia de la comisionada por la Procuraduría General de la Nación, ese día se reunieron nuevamente los 8 gerentes, quienes acreditaron “con los documentos correspondientes” sus calidades y autorizaciones. En esa sesión, la señora Cecilia Reyes de León resultó elegida como miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión.

Como se observa, la decisión de aplazar por 8 días la elección del miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión obedeció a un interés unánime de los representantes de los canales regionales de dar plena participación a todos aquellos, incluyendo a dos de los cuales no reunían los requisitos normativamente establecidos. Así, para esta Sala esa decisión no contraviene el ordenamiento legal por las siguientes razones:

1ª. De acuerdo con los literales a) y c) del artículo 2º del Decreto 130 de 1999, en la elección impugnada solamente pueden participar los representantes legales de los canales regionales de televisión -quienes deben acreditar esa condición- que hubieren sido previamente autorizados por las respectivas Juntas Directivas. En consecuencia, el hecho de que no se hubiera permitido que los representantes de los canales regionales Teveandina y Teleoriente conformaran el quórum decisorio para elegir el comisionado de televisión el 28 de febrero de 2001, simplemente se ajusta a las normas citadas.

2ª. Si bien es cierto que el 24 de febrero de 2001 existía quórum deliberatorio y decisorio para elegir al miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión (son 8 integrantes y 6 se encontraban habilitados para votar), no es menos cierto que el interés de autorizar la participación de todos obedece a un objetivo constitucional y legalmente válido. De hecho, los artículos 76 y 77 de la Constitución encargan a ese órgano la dirección y ejecución de la política en materia de televisión, la cual se considera un servicio público de enorme importancia para la opinión pública y la cultura del país (artículo 1º de la Ley 182 de 1995). En especial, la participación de los canales regionales en la Junta responde al interés de impulso de esa actividad en la región y a la descentralización del manejo y control de un bien que concierne a toda la colectividad. Por lo tanto, la decisión de aplazar la reunión para permitir la participación de todos los canales regionales en la designación desarrolló plenamente el principio de democracia participativa que consagra la Constitución (preámbulo, artículos 1º, 3º y 40), el derecho de representación de los

canales regionales en la dirección de la televisión (artículos 77 de la Carta, 6º, literal b), de la Ley 182 de 1995, tal y como fue modificado por el artículo 1º, literal b), de la Ley 335 de 1996,) y, al mismo tiempo, salvaguardó la exigencia normativa para los gerentes de acreditar la representación de las juntas directivas de los canales regionales (artículo 2º del Decreto 130 de 1999).

3ª. Es cierto que el artículo 2º, literal a), del Decreto 130 de 1999 señala que la elección del miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión debe efectuarse con antelación no inferior a un mes ni superior a dos meses, respecto del vencimiento del período. Ahora bien, el período del comisionado que debía reemplazarse vencía el 28 de febrero de 2001 y la elección se efectuó el 3 de marzo de 2001. De consiguiente, también es cierto que la elección fue extemporánea. Sin embargo, ese hecho no impide que los representantes legales de los canales regionales escojan el miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, pues esta facultad constitucional (artículo 77 de la Carta) no puede perderse en virtud de una reglamentación sobre el tiempo para realizarse. Tampoco puede dejarse vacante el cargo porque se venció el término para elegir, en tanto que esa facultad concreta el derecho de los canales regionales a ser representados en el ente encargado de diseñar la política en materia de televisión. Es más, llegar a la conclusión contraria a la que aquí se adopta, esto es, considerar que la elección fue ilegal por extemporánea, sería inconstitucional y en consecuencia más gravosa, puesto que se impediría que los representantes de los canales regionales ejercieran una facultad constitucionalmente asignada.

Por las anteriores consideraciones, el cargo no prospera.

Edad de retiro forzoso para los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión

El demandante considera que la señora Cecilia Reyes de León no podía ser elegida como miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión por encontrarse incursa en una inhabilidad por razón de edad. Por su parte, a juicio de la demandada, la edad de retiro forzoso no se aplica a los empleados de la Comisión Nacional de Televisión, por lo que dicha restricción no debe extenderse o interpretarse por analogía.

Así, las disposiciones que se consideran vulneradas son las siguientes:

El artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, que en su tenor literal dispone:

“Todo empleado que cumpla la edad de 65 años, será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión de vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.

Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2º del artículo 29 de este decreto”.

Los artículos 5º y 6º de la Ley 190 de 1995, que señalan:

Artículo 5º. En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo

o la celebración del contrato se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción.

Artículo 6º. En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio.

En primer término, se debe tener en cuenta que en virtud de lo dispuesto en la Ley 92 de 1938 y el artículo 105 del decreto 1260 de 1970, las partidas eclesiásticas son idóneas para acreditar las situaciones del Estado Civil de las personas cuando los hechos ocurrieron antes de la vigencia de la mencionada ley, puesto que con posterioridad a ella deben probarse con la copia del folio del registro civil o en certificados expedidos con base en el mismo. Pues bien, de acuerdo con la partida de bautismo expedida por el Señor Vicario de la Arquidiócesis de Bucaramanga, la señora Reyes de León nació el 17 de noviembre de 1934 (folio 103). En consecuencia, es cierto que a la fecha de elección como miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, esto es, el 3 de marzo de 2001, la señora Reyes de León tenía más de 65 años de edad, hecho éste que no es negado por la demandada.

Así las cosas, la cuestión se circunscribe a dilucidar si la edad de retiro forzoso que consagra el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 constituye impedimento para acceder al cargo de miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión. En esos términos, la Sala entra a analizar el cargo.

En primer lugar, la Sala precisa que, como bien lo afirmó la Corte Constitucional en sentencia C-351 de 1995, “el artículo 31 del decreto 2400 de 1968 no ha perdido vigencia con la expedición de la Carta Política de 1991, porque, como se ha establecido, no la contradice”. Además, al momento de proferirse este fallo no ha sido expresa o tácitamente derogada por alguna disposición de igual jerarquía normativa. Entonces, ¿cuál es el ámbito de aplicación de ese precepto normativo?

De acuerdo con los artículos 1º del Decreto 2400 de 1968 y 1º de su Decreto Reglamentario número 1950 de 1973, éstos sólo regulan la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo nacional. De hecho, el ámbito de aplicación del Decreto 2400 de 1968 no podía comprender otro tipo de servidores públicos, en tanto que fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que confirió la Ley 65 de 1967 para establecer el régimen de administración del personal civil de la rama ejecutiva del poder público.

Los artículos 76 y 77 de la Carta Política disponen:

Artículo 76. La intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión, estará a cargo de un organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.

Dicho organismo desarrollará y ejecutará los planes y programas del Estado en el servicio a que hace referencia el inciso anterior.

Artículo 77. La dirección de la política que en materia de televisión determine la ley, sin menoscabo de las libertades consagradas en esta Constitución, estará a cargo del organismo mencionado.

La televisión será regulada por una entidad autónoma del orden nacional, sujeta a un régimen propio. La dirección y ejecución de las funciones de la entidad estarán a cargo de una junta Directiva integrada por cinco (5) miembros, la cual nombrará al director. Los miembros de la junta tendrán período fijo. El gobierno nacional designará dos de ellos. Otro será escogido entre los representantes legales de los canales regionales de televisión. La ley dispondrá lo relativo al nombramiento de los demás miembros y regulará la organización y funcionamiento de la entidad.

PARAGRAFO. Se garantizarán y respetarán la estabilidad y los derechos de los trabajadores de Inravisión.

 En desarrollo de esas normas superiores, la Ley 182 de 1995, en su artículo 3º, definió la naturaleza jurídica de la Comisión Nacional de Televisión como una “persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, y con la independencia funcional necesaria para el cumplimiento de las atribuciones que le asignan la Constitución, la ley y sus estatutos”. Con base en ello podría considerarse que si la Comisión Nacional de Televisión es un ente público autónomo e independiente de las Ramas del Poder Público y, en especial, de la Rama Ejecutiva, no pueden aplicarse las reglas previstas en el Decreto 2400 de 1968.

Sin embargo, también podría argumentarse que en virtud de lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 ese decreto se hace extensivo a otros servidores públicos distintos a los empleos de la Rama Ejecutiva. En efecto, dicha norma dispone:

“LEY 27 DE 1992 (diciembre 23)Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden

normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones”

“Artículo 2. De la cobertura .Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito Capital, Municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas Departamentales, en los Concejos Municipales y Distritales y en las Juntas Administradoras Locales, excepto las Unidades de Apoyo que requieran los diputados y Concejales.

Mientras se expiden las normas sobre administración del personal de las entidades y organismos con sistemas especiales de carrera señalados en la Constitución, que carecen de ellas, de las Contralorías Departamentales, Distritales diferentes al Distrito Capital, Municipales, Auditorías y/o Revisorías Especiales de sus entidades descentralizadas, y de las Personerías, le serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente Ley.

Los servidores del Estado que presten sus servicios en la Presidencia de la República, Congreso de la República y por virtud de la Ley, Ministerio de Defensa, Organización Electoral y demás entidades y sectores con carreras

especiales o sistemas específicos de administración de personal, continuarán rigiéndose por las normas vigentes para ellos consagradas en la Constitución y la Ley.

Las disposiciones de la presente ley serán igualmente aplicables a los funcionarios de la Contraloría General de la República y Procuraduría General de la Nación, mientras estas entidades adoptan sus respectivas normas de carrera ordenadas por la Constitución Política.

Parágrafo. Los empleados del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, continuarán rigiéndose por las disposiciones contenidas en el Acuerdo 12 de 1987, expedido por el Concejo Distrital de Bogotá, y todas las normas reglamentarias del mismo, en todo aquello que esta ley no modifique o regule expresamente.”

No obstante, la Ley 27 de 1992 fue derogada expresamente por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, el cual dispone:

“Esta ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto-ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los títulos IV y V del Decreto-ley 2400 de 1968, el Decreto-ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos-leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la Ley 105 de 1994 en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias.

Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente ley y las contenidas en los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a las que se refiere el artículo 3º. de la presente ley” (subrayas fuera del texto)

Nótese que la norma transcrita deroga el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 que contenía una remisión amplia a las disposiciones del Decreto 2400 de 1968 y sólo mantiene la aplicación de ese decreto ley al estricto campo señalado en el artículo 3º de la Ley 443 de 1998. Así, este último preceptúa:

Artículo 3º. Campo de aplicación. Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; en las Corporaciones Autónomas Regionales; en las Personerías; en las entidades públicas que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud; al personal administrativo de las Instituciones de Educación Superior de todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera; al personal administrativo de las instituciones de educación primera, secundaria y media vocacional de todos los niveles; a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como a los de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a las anteriores.(...)”

Visto lo anterior se tiene que la remisión general al Decreto 2400 de 1968 que contemplaba el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 ya no produce efectos jurídicos y, por lo tanto, no puede aplicarse a los que no están expresamente señalados en el artículo 3º de la Ley 443 de 1998.

En este orden de ideas y como es fácil deducir de una simple lectura del artículo 3º de la Ley 443 de 1998, esa norma no autorizó la remisión al Decreto 2400 de 1968 a los servidores públicos de la Comisión Nacional de Televisión, pues no los señaló en forma expresa.

Sin embargo, lo expuesto no significa que a los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión no se les aplique el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968. Las razones son las siguientes:

La Ley 182 de 1995 creó la Comisión Nacional de Televisión como el organismo a que hacen referencia los artículos 76 y 77 de la Carta Política, reglamentó su funcionamiento y, en general, estableció su régimen legal. Así, definió la naturaleza jurídica, denominación, domicilio y control político de ese organismo, su objeto, sus funciones, la composición de la Junta Directiva, las faltas absolutas de los miembros de la Junta, los requisitos y calidades para ser miembro de la Junta Directiva, las inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones y funciones de esta, el procedimiento especial para la adopción de acuerdos, lo relativo al Director de la Junta Directiva y a las funciones de la Comisión, así como a su patrimonio (artículos 6º a 16). Sin embargo, en el tema de administración de personal, los artículos 8º, tercer inciso, y 15 de esa normativa señalaron:

“Artículo 5º. Requisitos y calidades para ser Miembro de la Junta Directiva. Para ser miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión se requieren los siguientes requisitos:

(...)Los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión tendrán la calidad de empleados públicos y estarán sujetos al régimen previsto para éstos en la Constitución y la ley”

“Artículo 15. Funcionarios de la Comisión Nacional de Televisión. Los empleados de la Comisión Nacional de Televisión tendrán la calidad de empleados públicos, y como tales estarán sometidos al correspondiente régimen constitucional y legal de inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones y responsabilidades”

Como se observa, pese a que, en desarrollo de los artículos 76 y 77 de la Constitución, el legislador hubiese podido regular un régimen de personal propio para los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, no lo hizo. Por el contrario, el legislador decidió que el régimen aplicable a los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, en su condición de empleados públicos, es el general previsto para estos en la Constitución y en la ley; es decir se remitió a este, como lo hizo igualmente respecto de los empleados de esa entidad en materia de inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones y responsabilidades. Por tal motivo, se entiende que el régimen general previsto para la mayoría de los servidores públicos es aplicable también a los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión.

Ahora bien, pese a que esos artículos de la ley no establecen expresamente cuál es el régimen general, este se puede deducir con claridad, puesto que los regímenes especiales o particulares son expresos y se limitan a regular el de cada una de las entidades o sectores. Así, por ejemplo, los artículos 125 y siguientes de la Ley 270 de 1996 regulan las situaciones administrativas y el manejo de personal de los

servidores vinculados a la Rama Judicial; los artículos 38 y 39 de la Ley 31 de 1992 se refieren al régimen laboral especial de los trabajadores del Banco de la República; el Decreto 3492 de 1986 reglamenta la carrera administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil; los artículos 134 a 167 de la Ley 201 de 1995 regulan la carrera administrativa del Ministerio Público y el título V de la Ley 106 de 1993 se refiere al sistema de personal de la Contraloría General de la República. Por su parte, al tenor de lo dispuesto en los artículos 3º y 87 de la Ley 443 de 1998 el régimen de administración de personal para la generalidad de los servidores del Estado es el previsto en esa ley y en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen.

De consiguiente, la interpretación que otorga efecto útil a los artículos 8º y 15 de la Ley 182 de 1995 no es otra que la de admitir que la regulación de administración de personal en la Comisión Nacional de Televisión es la atrás señalada para la generalidad de los servidores del Estado. Por ello, mientras no exista reglamentación especial para esa entidad, los miembros de la Junta Directiva de ese organismo y sus empleados continuarán rigiéndose por las disposiciones generales. Incluso, si en desarrollo de la independencia y autonomía de la Comisión Nacional de Televisión (artículos 76, 77 y 113 de la Constitución), el legislador hubiese querido extraer de la legislación general el manejo de personal de esa entidad no sólo lo hubiera reglamentado expresamente sino que no hubiera realizado la remisión objeto de estudio. Por el contrario, como se vio, al tenor de lo dispuesto en los artículos 8º y 15 de la Ley 182 de 1995, el legislador quiso aplicar las disposiciones generales para la administración de personal de la Comisión Nacional de Televisión.

Luego, el Decreto 2400 de 1968 se aplica a los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión.

El apoderado de la demandada sostiene que el Decreto 2400 de 1968 no puede aplicarse a los servidores públicos de la Comisión Nacional de Televisión, puesto que, por expresa voluntad constitucional, esa entidad es autónoma.

Sin embargo, para la Sala la autonomía funcional, técnica y administrativa de la Comisión Nacional de Televisión no puede entenderse como un aislamiento de este ente respecto del sector público. De hecho, al respecto la Corte Constitucional dijo que ”la autonomía entregada por la Carta a la entidad encargada del manejo de la televisión, no le da el carácter de órgano superior del Estado ni le concede un ámbito ilimitado de competencias, pues cualquier entidad pública por el simple hecho de pertenecer a un Estado de derecho, se encuentra sujeta a límites y restricciones determinados por la Constitución y la Ley”3. Por lo tanto, el solo hecho de que la Comisión Nacional de Televisión sea un ente autónomo no significa ni es argumento suficiente para considerar que no se le aplica la legislación general sobre manejo de personal del sector público.

Conforme a todo lo expuesto se tiene que el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, debe aplicarse a los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión y, por lo tanto, si uno de esos empleados cumple 65 años debe retirarse del servicio, puesto que no se encuentran dentro de las excepciones que, en armonía con el inciso segundo del artículo 29 del mismo decreto, señala dicha norma.

3 Sentencia C-310 de 1996. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. En el mismo sentido, sentencia C-497 de 1995. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

De otra parte, también podría afirmarse que los servidores que prestan sus servicios en la Comisión Nacional de Televisión no figuran en la lista de las excepciones a la regla general de la edad de retiro forzoso que prevé el artículo 29 de ese decreto -norma a la que remite el artículo 31-, en razón a que esa entidad fue creada con fundamento en la Constitución de 1991, esto es, con posterioridad a las fechas que se establecieron las excepciones, por lo que a dichos servidores no se les aplica la edad de retiro forzoso. Sin embargo, la Sala no comparte esa tesis, pues si bien es cierto que el Decreto 2400 de 1968 no pudo referirse a los servidores públicos de la Comisión Nacional de Televisión, pues esta entidad no existía para la fecha de su expedición, sin embargo, se debe tener en cuenta que con posterioridad a la creación de esa entidad, el legislador bien pudo modificar el citado artículo 29 para incluir dentro de las excepciones a la edad de retiro forzoso señaladas en el artículo 31 ibídem a los servidores de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión o establecer que la edad señalada en esa norma no es aplicable o inclusive indicar en norma especial lo relativo a edad de retiro forzoso. Y no hay ley que contenga alguna de esas previsiones. De igual manera, el Legislador ha entendido que las excepciones deben ser expresas (artículo 29 del Decreto 2400 de 1968), por lo que recientemente pretendió determinarlas de la siguiente manera: con el proyecto de ley 017/98 Cámara -170/99 Senado se quería modificar y adicionar el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, que reproduce el artículo 31 del decreto 2400 de 1968 en cuanto a la edad de retiro forzoso, así:

"ARTICULO 1º: El artículo 122 del Decreto 1950 de 1973 quedará así:

"La edad de sesenta y cinco (65) años o más constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo:

1. El servidor público o quien ejerza funciones públicas señaladas en el inciso 2º del artículo 29 del Decreto 2400 de 1986 (sic), adicionado por el Decreto 3074 del mismo año.

2. El servidor público o quien ejerza funciones públicas que demanden la aplicación del esfuerzo intelectual en labores de alta dirección, orientación institucional o asesoría, tales como Cónsul General, Contador General de la Nación, Subcontador General de la Nación, Gerente, Presidente o Director General de la Unidad Administrativa Especial, de Sociedad Pública, de Sociedad Económica Mixta, de Empresa Social del Estado, de Corporación Autónoma Regional y de Empresa Oficial de Servicios Públicos, Rector, Vicerector (sic) o Decano de Universidad Pública o de Institución de Educación Superior, Consejero o Alto Comisionado del Presidente de la República; Director de Programa Presidencial; Director de Administración Judicial; Magistrado de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura y los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo; Notario Público, miembro del Consejo Nacional Electoral, Registrador Nacional de Estado Civil, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Personero Municipal, Contralor Departamental, Distrital o Municipal; Profesor Universitario o de Universidad Pública o de Institución de Educación Superior, los Investigadores Científicos y quienes en el desempeño de sus trabajos realicen contribuciones a la ciencia y la tecnología.

Para las excepciones a las que se refiere el presente artículo, la edad de retiro forzoso se extiende a los setenta (70) años."

No obstante, esa disposición fue objeto de objeción presidencial por inconstitucional y posteriormente se declaró inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-086 de 20014. De ahí que en la actualidad no exista excepción a la edad de retiro forzoso a los 65 años para los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión.

También, podría argumentarse que el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 se refiere al retiro forzoso del servicio pero no, como el caso objeto de estudio, a una inhabilidad para acceder y ejercer un empleo público. Sin embargo, no es razonable sostener que una persona que hubiese cumplido 65 años puede posesionarse en un cargo y al día siguiente deba retirarse porque cumplió la edad de retiro forzoso. Por lo tanto, si la edad constituye un impedimento para continuar con la prestación del servicio público con mayor razón configura una inhabilidad para acceder a él.

En ese sentido el Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968, dispone en su artículo 122 lo siguiente:

“La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del decreto 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año”

En tal virtud, es claro que la disposición transcrita señala que la edad de 65 años o más constituye impedimento para desempeñar cargos públicos.

Finalmente, la Sala no comparte la tesis expuesta por el Ministerio Público y el apoderado de la demandada, según la cual las inhabilidades para los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión son únicamente las señaladas en el artículo 9º de la Ley 182 de 1995, en tanto que es la norma especial aplicable. En efecto, si bien es cierto que aquella normativa señala inhabilidades específicas para esos empleados públicos, no es menos cierto que, como se vio, es la propia ley la que remite a la reglamentación general. Además, no puede olvidarse que existen causales generales de inhabilidad para los servidores públicos que señala la Constitución (por ejemplo, la del artículo 122 de la Carta), lo cual indica que las causales de inelegibilidad no son sólo aquellas que regula la norma especial sino que también lo son las que se regulan en el régimen general de inhabilidades.

Por todo lo expuesto, se concluye que prospera el cargo por violación del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, por lo que esta Sala accederá a la pretensión de nulidad de los actos administrativos de elección y posesión de la señora Cecilia Reyes de León como miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión.

III. LA DECISION

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A :

4 Magistrada Ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez

Primero.- Declárase la nulidad del Acta de la reunión de los representantes legales de los canales regionales de televisión, de fecha 3 de marzo de 2001, en cuanto contiene la elección de la Señora Cecilia Reyes de León como miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, así como el acto administrativo de legalización contenido en el Acta de posesión número 812 del 6 de marzo de 2001 de la señora Reyes de León ante el Señor Presidente de la República.

Segundo.- En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, archívese el expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MARIO ALARIO MENDEZ REINALDO CHAVARRO BURITICA Presidente

ROBERTO MEDINA LOPEZ DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPOSecretario