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Conclusiones 19/09/2018, SJ, C-388/17 (ECLI:EU:C:2018:738)

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CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

presentadas el 19 de septiembre de 2018(1)

Asunto C-388/17

Konkurrensverket

contra

SJ AB

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Högsta förvaltningsdomstolen (Tribunal

Supremo de lo contencioso-administrativo, Suecia)]

«Cuestión prejudicial — Contratos públicos en el sector del transporte ferroviario —

Actividades de puesta a disposición o explotación de redes — Concepto de red —Adjudicación

de contrato de limpieza de trenes por una empresa ferroviaria de capital íntegramente

estatal — Ausencia de licitación previa»

1. SJ AB (en lo sucesivo, SJ) es una sociedad anónima que presta servicios de transporte de

viajeros por ferrocarril, cuyo capital pertenece en su totalidad al Estado sueco. En el año 2012,

celebró dos contratos de limpieza de sus trenes sin haberlos sometido previamente a licitación

pública, conducta que la Konkurrensverket (Autoridad de la competencia, Suecia) reputa

contraria a la Directiva 2004/17/CE. (2)

2. La controversia entre la empresa pública y la Autoridad de la competencia se centra en la

interpretación del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2004/17. En concreto, el tribunal de

reenvío, que ha de zanjar esa controversia, pretende clarificar las nociones recogidas en dicho

artículo, cuya exégesis le permitirá discernir si una empresa pública que presta servicios

ferroviarios de transporte entra en el ámbito de aplicación de esa Directiva.

3. En este contexto, son dos las cuestiones debatidas:

— Por un lado, la noción de «red» ferroviaria de transporte, en el sentido de aquel precepto.

— Por otro lado, para los casos en los que exista una red, qué significado tienen las

locuciones «puesta a disposición o explotación de redes», utilizadas en el referido precepto.

I. Marco normativo

A. Derecho de la Unión

1. Directiva 2004/17

4. Según el artículo 2:

«1. A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

[...]

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=ES&text=&pageIndex=0&part=1&mode=req&docid=205885&occ=first&dir=&cid=784029#Footnote1



2

b) empresas públicas: aquellas empresas sobre las cuales los poderes adjudicadores puedan

ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante por el hecho de tener la propiedad o

una participación financiera en las mismas, o en virtud de las normas que las rigen.

Se considerará que los poderes adjudicadores ejercen una influencia dominante, directa o

indirectamente, sobre una empresa, cuando:

– tengan la mayoría del capital suscrito de la empresa; o

[...]

2. La presente Directiva se aplicará a las entidades adjudicadoras que:

a) sean poderes adjudicadores o empresas públicas y realicen alguna de las actividades

contempladas en los artículos 3 a 7;

[...]».

5. El artículo 5 señala:

«1. La presente Directiva se aplicará a las actividades de puesta a disposición o explotación

de redes que presten un servicio público en el campo del transporte por ferrocarril, sistemas

automáticos, tranvía, trolebús, autobús o cable.

En cuanto a los servicios de transporte, se considerará que existe una red cuando el servicio se

preste con arreglo a las condiciones operativas establecidas por una autoridad competente de un

Estado miembro, tales como las condiciones relativas a los itinerarios, a la capacidad de

transporte disponible o a la frecuencia del servicio.

[...]»

6. El artículo 30 reza:

«1. La presente Directiva no se aplicará a los contratos destinados a hacer posible la

prestación de una actividad contemplada en los artículos 3 a 7, siempre que en el Estado

miembro en que se efectúe dicha actividad esta esté sometida directamente a la competencia en

mercados cuyo acceso no esté limitado.

[...]

5. Cuando el derecho del Estado miembro interesado lo contemple, las entidades

adjudicadoras podrán solicitar a la Comisión que establezca la aplicabilidad del apartado 1 a una

determinada actividad mediante una decisión de conformidad con el apartado 6. [...]

[...]»

2. Directiva 2012/34/UE (3)

7. A tenor del artículo 1:

«1. La presente Directiva establece:



3

a) las normas aplicables a la administración de infraestructuras ferroviarias y a las

actividades de transporte por ferrocarril de las empresas ferroviarias establecidas o que se

establezcan en un Estado miembro, tal como constan en el capítulo II;

b) los criterios para la concesión, la renovación o la modificación, por un Estado miembro,

de licencias destinadas a las empresas ferroviarias que estén establecidas o que se establezcan en

la Unión, tal como constan en el capítulo III;

c) los principios y procedimientos aplicables para la determinación y percepción de cánones

por la utilización de infraestructuras ferroviarias y para la adjudicación de capacidad de las

mismas, tal como se establecen en el capítulo IV.

2. La presente Directiva se aplicará al uso de infraestructuras ferroviarias para servicios

ferroviarios nacionales e internacionales.»

8. El artículo 3 preceptúa:

«A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

1) “empresa ferroviaria”: toda empresa pública o privada, titular de una licencia con arreglo a

la presente Directiva, cuya actividad principal consista en prestar servicios de transporte de

mercancías o viajeros por ferrocarril, debiendo ser dicha empresa en todo caso quien aporte la

tracción. Se incluyen también en la definición las empresas que aportan exclusivamente la

tracción;

2) “administrador de infraestructuras”: todo organismo o empresa responsable, en particular,

de la instalación, administración y mantenimiento de la infraestructura ferroviaria, incluida la

gestión del tráfico y el control-mando y señalización. Las funciones de administrador de

infraestructuras en una red o parte de una red pueden asignarse a distintos organismos o

empresas;

3) “infraestructura ferroviaria”: los elementos contemplados en el anexo I;

[...]

24) “capacidad de infraestructura”: el potencial para programar los surcos ferroviarios

solicitados para un segmento de la infraestructura durante un determinado período;

25) “red”: toda la infraestructura ferroviaria gestionada por un administrador de

infraestructuras;

[...]

27) “surco”: la capacidad de infraestructura necesaria para que un tren circule entre dos

puntos durante un período dado;

28) “horario de servicio”: los datos que definen todos los movimientos planificados de trenes

y material rodante, que tendrán lugar en una determinada infraestructura en el período en que

dicho horario está vigente;

[...]».

9. El artículo 10 precisa:


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«1. Se concederá a las empresas ferroviarias el derecho de acceso a la infraestructura

ferroviaria de todos los Estados miembros en condiciones equitativas, no discriminatorias y

transparentes, para la explotación de todos los tipos de servicios de transporte de mercancías.

Dicho derecho incluirá el acceso a infraestructura que conecte los puertos marítimos y fluviales,

y otras instalaciones de servicio contempladas en el anexo II, punto 2, y a infraestructura que

sirva o pueda servir a más de un cliente final.

[...]»

10. En virtud del artículo 27:

«1. El administrador de infraestructuras, previa consulta a las partes interesadas, elaborará y

publicará una declaración sobre la red [...]

2. La declaración sobre la red expondrá las características de la infraestructura puesta a

disposición de las empresas ferroviarias, y contendrá información sobre las condiciones de

acceso a la misma. La declaración sobre la red contendrá asimismo información sobre las

condiciones de acceso a las instalaciones de servicio relacionadas con la red del administrador

de infraestructuras, y para la prestación de servicios en dichas instalaciones, o indicará un sitio

web en el que dicha información pueda obtenerse gratuitamente en formato electrónico. En el

anexo IV se establece el contenido de la declaración sobre la red.

[...]»

11. El artículo 44 prescribe:

«1. Los candidatos podrán solicitar al administrador de infraestructuras, con arreglo al

derecho público o privado, la concesión del derecho a utilizar una infraestructura ferroviaria,

contra el pago de un canon, de conformidad con lo dispuesto en el capítulo IV, sección 2.

[...]»

12. Se lee en el artículo 45:

«1. El administrador de infraestructuras atenderá, en la medida de lo posible, todas las

solicitudes de capacidad de infraestructura, [...].

2. El administrador de infraestructuras podrá dar preferencia a servicios específicos en el

marco del procedimiento de programación y coordinación pero únicamente según lo dispuesto

en los artículos 47 y 49.

3. El administrador de infraestructuras consultará a los interesados acerca del proyecto de

horario de servicio, y les otorgará al menos un mes para presentar sus observaciones. Se

considerará que son partes interesadas los solicitantes de capacidad de infraestructura y otros

que deseen formular observaciones sobre el modo en que el horario de servicio puede afectar a

su capacidad de suministro de servicios ferroviarios en el período de vigencia del horario de

servicio.

[...]»

13. El artículo 46 especifica:


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«1. El administrador de infraestructuras que, en el procedimiento de programación previsto

en el artículo 45, se encuentre ante solicitudes incompatibles entre sí, procurará lograr, mediante

la coordinación de las solicitudes, la mejor adecuación posible entre ellas.

2. Cuando la situación requiera una coordinación, el administrador de infraestructuras podrá

proponer, dentro de límites razonables, adjudicaciones de capacidad de infraestructura que

difieran de lo solicitado.

[...]»

B. Derecho nacional

1. Lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och

posttjänster (4)

14. A tenor del capítulo 2, artículo 20, constituyen entidades adjudicadoras, en particular,

cualesquiera empresas sobre las que un poder adjudicador pueda ejercer una influencia

dominante. Se entiende que el poder adjudicador ejerce una influencia dominante, directa o

indirectamente, sobre una empresa cuando tenga más de la mitad de sus participaciones, posea

la mayoría de los votos debido a su participación o similar, o pueda designar a más de la mitad

de los miembros del consejo de administración o del órgano de dirección equivalente.

15. Según el capítulo 1, artículo 8, apartado 1, la ley es aplicable a la actividad de puesta a

disposición o explotación de redes públicas en la modalidad de transporte, en particular, por

ferrocarril.

16. Conforme al capítulo 1, artículo 8, apartado 2, se estima que existe una red de servicios

en el campo del transporte cuando el servicio se preste con arreglo a las condiciones

establecidas por una autoridad competente relativas a los itinerarios, la capacidad disponible, la

frecuencia del servicio o condiciones similares.

2. Järnvägslagen (2004:519) (5)

17. De acuerdo con el capítulo 5, artículo 2, las empresas ferroviarias con sede en el territorio

de un Estado del Espacio Económico Europeo o de Suiza podrán explotar y organizar servicios

en la red ferroviaria sueca.

18. El capítulo 6, artículo 7, señala que cualquier entidad legitimada para explotar u

organizar servicios en la red ferroviaria sueca puede solicitar a un administrador de

infraestructuras la adjudicación de capacidad de la infraestructura en cuanto a surcos

ferroviarios en el marco de la descripción de la red ferroviaria.

19. El capítulo 6, artículos 1 y 7, y el capítulo 6, artículo 9, se ocupan de la solicitud de

información sobre la capacidad de infraestructura, así como de la gestión y la resolución de

adjudicación respecto de las peticiones de capacidad de infraestructura.

20. El capítulo 6, artículo 9, indica que el administrador de infraestructuras debe elaborar un

proyecto de horario de servicios en atención a las solicitudes recibidas.

21. Del capítulo 6, artículo 10, se desprende que el administrador de infraestructuras ha de

intentar resolver, mediante la coordinación, cualquier conflicto de intereses que se produzca con

respecto a la adjudicación de capacidades. Cuando sea imposible, el administrador de




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infraestructuras tiene que ofrecer un procedimiento rápido de resolución de conflictos (capítulo

6, artículo 12).

22. El capítulo 6, artículos 14 y 15, versa sobre los criterios de prioridad establecidos en la

descripción de la red ferroviaria.

II. Hechos del litigio y cuestión prejudicial

23. SJ celebró en enero de 2012 dos contratos para la adjudicación de los servicios de

limpieza de sus trenes (por un valor de 56 y 60 millones de coronas suecas, respectivamente) sin

someterlos a licitación pública.

24. La Autoridad de la competencia presentó en enero de 2013 una demanda ante el

Förvaltningsrätten i Stockholm (Tribunal de primera instancia de lo contencioso-administrativo

de Estocolmo, Suecia), solicitando la imposición de una multa a SJ, al juzgar que esta empresa

realizaba una actividad incluida en el capítulo 1, artículo 8, de la Ley sobre adjudicación de

contratos. SJ se opuso a las pretensiones de la demandante, que fueron desestimadas.

25. La Autoridad de la competencia interpuso un recurso contra la sentencia de primera

instancia ante el Kammarrätten i Stockholm (Tribunal de apelación de lo contencioso-

administrativo de Estocolmo, Suecia), que también fue desestimado.

26. Recurrida la sentencia del tribunal de apelación ante el Högsta förvaltningsdomstolen

(Tribunal Supremo de lo contencioso-administrativo, Suecia), este órgano jurisdiccional eleva al

Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:

«1) ¿Debe interpretarse el artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2004/17 en

el sentido de que existe una red en el campo del transporte cuando se ponen a disposición

servicios de transporte en una red ferroviaria para el tráfico nacional e internacional

administrada por el Estado con arreglo a disposiciones nacionales de transposición de la

Directiva 2012/34 que prevén la adjudicación de capacidad de infraestructura ferroviaria sobre

la base de las solicitudes de las empresas ferroviarias y la obligación de atender todas las

solicitudes en la medida de lo posible?

2) ¿Debe interpretarse el artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2004/17 en

el sentido de que una actividad llevada a cabo por una empresa ferroviaria, tal como se

contempla en la Directiva 2012/34, que consiste en la prestación de servicios de transporte al

público en la red ferroviaria, constituye una puesta a disposición o explotación a los efectos de

dicha disposición?»

III. Síntesis de las observaciones de las partes

A. Sobre la primera pregunta prejudicial

27. Para la Autoridad de la competencia, al no definir la Directiva 2004/17 qué debe

entenderse por «red» de servicio de transporte ni por «puesta a disposición o explotación de

redes», el significado y el alcance de estos términos son los que corresponden a su sentido

habitual en el lenguaje corriente, de acuerdo con el contexto en el que se utilizan y con los

objetivos perseguidos.

28. Remarca la Autoridad de la competencia el riesgo de que los entes adjudicadores

públicos, bajo la influencia de los Estados, tiendan a favorecer a empresas nacionales, con

vulneración de las normas del Tratado FUE relativas a la libre circulación y a la defensa de la

competencia. Los procedimientos de licitación previstos en la Directiva 2004/17 tienden a


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neutralizar este peligro. Sin tal previsión, la disminución de la competencia, que resulta de los

límites inherentes a la capacidad de la red, permitiría a las entidades adjudicadoras olvidar las

consideraciones económicas al adjudicar un contrato, para centrarse en criterios de preferencia

nacional.

29. La Directiva 2012/34, argumenta, rige el acceso de las empresas ferroviarias (como SJ) a

una red técnica de capacidad limitada. El gestor de la infraestructura, al atribuir los surcos

ferroviarios de esa red, establece las condiciones relativas, entre otras, a los itinerarios, a la

capacidad de transporte disponible o a la frecuencia del servicio. La circunstancia de que el

gestor de la red deba esforzarse por satisfacer las demandas de las empresas ferroviarias no

altera las limitaciones de capacidad de dicha red.

30. La Autoridad de la competencia reconoce que el artículo 30 de la Directiva 2004/17

permite que esta deje de regir cuando las actividades que caen dentro de su ámbito de aplicación

estén sometidas directamente a la competencia, en mercados cuyo acceso no esté restringido.

Esta posibilidad requiere, sin embargo, una decisión de la Comisión, previa tramitación del

procedimiento correspondiente, lo que aquí no sucede.

31. SJ señala que, a diferencia de otros Estados en los que el transporte ferroviario mantiene

una situación de monopolio, en Suecia se encuentra totalmente liberalizado y se desarrolla en

régimen igualitario de competencia.

32. SJ indica que, a pesar de ser una sociedad cuyo capital pertenece íntegramente al Estado

sueco, no goza de ninguna financiación ni de otras ventajas estatales. Sus ingresos provienen de

la venta de billetes y no disfruta de preferencia alguna en la atribución de los surcos

ferroviarios.

33. Cree SJ que el artículo 5, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2004/17 debe ser

objeto de una interpretación restrictiva, como resulta de la jurisprudencia. (6) No basta con que

una entidad esté sometida a una influencia dominante, como la que aparece en el artículo 2,

apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/17. Es necesario que las condiciones recogidas en el

artículo 5, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2004/17 sean fijadas de manera

unilateral por una autoridad competente del Estado miembro, que afecten inmediata y

esencialmente al potencial usuario, al incidir de modo directo y concreto en la forma de

prestación del servicio de transporte por tren a cargo de la empresa ferroviaria.

34. Añade SJ que tanto ella como las demás empresas ferroviarias que operan en Suecia

determinan por sí mismas, en función de criterios comerciales, los trayectos, los trenes que

utilizan, los horarios, el número de salidas, las paradas y los precios de los billetes. El gestor de

infraestructuras no tiene más poderes que los reconocidos por la Directiva 2012/34 y sus

misiones se circunscriben a garantizar el acceso a la infraestructura ferroviaria en igualdad de

condiciones, pero no a regular las condiciones concretas de los servicios de transporte de las

empresas ferroviarias.

35. Para la Comisión, la redacción del artículo 5, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva

2004/17 tuvo como objetivo mostrar un concepto amplio de red. Esta puede existir no solo

cuando haya una infraestructura física (es el caso de las vías férreas para los trenes o los

tranvías), sino también en su ausencia, siempre que se trate de un entramado de líneas

conectadas y utilizadas por vehículos de acuerdo con las condiciones impuestas por las

autoridades. (7)

36. La Comisión cita la Directiva 2012/34 como el instrumento que, aparte de definir los

actores intervinientes en el tráfico ferroviario, permite asegurar que las empresas ferroviarias

tengan un acceso transparente y no discriminatorio a la infraestructura. Destaca especialmente la




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sección 3 del capítulo IV que, al ocuparse de la adjudicación de la capacidad de infraestructura,

describe la manera en la que se han de fijar condiciones como las previstas en el artículo 5,

apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2004/17.

37. Según la Comisión, como la Trafikverket (Autoridad en materia de transporte, Suecia)

aprueba la declaración sobre la red, resuelve sobre la atribución de los surcos y determina el

horario de servicio, fija las condiciones relativas a la utilización de la infraestructura ferroviaria.

Nada obsta a lo anterior que esa Autoridad deba, en la medida de lo posible, satisfacer las

solicitudes de las peticionarias.

B. Sobre la segunda pregunta prejudicial

38. La Autoridad de la competencia estima que existe una red de servicios de transporte en el

sentido del artículo 5, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2004/17 cuando la

circulación de los trenes presupone el acceso a una red técnica de capacidad limitada. El

concepto de «explotación» señalaría a la ejecución propiamente dicha del tráfico sobre la red

ferroviaria. (8)

39. SJ mantiene que no está a cargo de la infraestructura ferroviaria y que su actividad se

circunscribe a brindar al público los servicios de transporte que se desplazan sobre esa

infraestructura. Por tanto, no participa en la puesta a disposición ni en la explotación de la red

ferroviaria sueca, por lo que sus actividades no entran en el campo de aplicación de la

Directiva 2004/17.

40. La Comisión destaca que el artículo 5, apartado 1, párrafo primero, distingue entre la

puesta a disposición y la explotación de redes. Ni la primera Directiva de contratación

(Directiva 90/531/CEE) (9) ni la Directiva 93/38/CEE (10) aludían a la «puesta a disposición».

Fue la Directiva 2004/17 la que incluyó esta mención, con la finalidad de cubrir la gestión de la

red física y deslindar las dos actividades, atribuidas normalmente a operadores diferentes,

garantizando que ambas caigan dentro del ámbito de aplicación de la Directiva.

41. Para la Comisión, la «explotación de redes» cubriría la prestación efectiva del transporte

ferroviario, mientras que la «puesta a disposición» haría referencia a la posibilidad de acceso a

la red para su utilización por otro.

IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

42. El auto de remisión prejudicial tuvo entrada en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 29

de junio de 2017.

43. Han depositado observaciones escritas la Autoridad de la competencia, SJ y la Comisión

Europea, quienes comparecieron en la vista celebrada el 13 de junio de 2018.

V. Apreciación

44. Tanto las partes del pleito como el tribunal de remisión acuden a la Directiva 2012/34

para delimitar la controversia y descifrar el significado de las expresiones contenidas en el

artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2004/17.

45. Creo que ese enfoque es adecuado. No obstante, en cuanto tal, la Directiva 2012/34, de

21 de noviembre, no podría aplicarse ratione temporis a unos contratos como los que son objeto

de este litigio, firmados en enero de ese mismo año. La objeción se salva atendiendo a que la

Directiva 2012/34 ha procedido a «refundir y fusionar en un acto único en aras de una mayor

claridad» (11) otras Directivas anteriores, vigentes cuando esos contratos fueron suscritos.






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46. Por lo demás, no se discute que SJ sea una empresa ferroviaria, según la definición del

artículo 3, punto 1, de la Directiva 2012/34, ni que, como sociedad de capital íntegramente

estatal, pudiera ser una entidad adjudicadora [en concreto, una empresa pública, en el sentido

del artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/17].

47. El tribunal a quo duda, sin embargo, de que la actividad de SJ pueda encuadrarse en la

descripción del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2004/17. Solo en caso afirmativo le sería

de aplicación esta Directiva, pues su artículo 2, apartado 2, letra a), demanda que las entidades

adjudicadoras realicen alguna de las actividades contempladas en sus artículos 3 a 7.

A. Sobre la primera pregunta prejudicial

48. El artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2004/17 vincula la noción de red de transporte

(«se considerará que existe una red») a la prestación de un «servicio con arreglo a las

condiciones operativas establecidas por una autoridad competente de un Estado miembro, tales

como las condiciones relativas a los itinerarios, a la capacidad de transporte disponible o a la

frecuencia del servicio».

49. Con su primera pregunta prejudicial, el tribunal remitente busca aclarar si, mediante el

ejercicio de sus potestades, el gestor de infraestructuras ferroviarias, a quien compete la

atribución de surcos ferroviarios, impone, en realidad, condiciones a las empresas ferroviarias,

que puedan incidir en aspectos tales como los itinerarios, la capacidad de transporte disponible o

la frecuencia del servicio.

50. La pregunta se refiere a un contexto en el que las empresas ferroviarias, sean públicas o

privadas, prestan el servicio de transporte con criterios comerciales, (12) pero no son ellas

mismas gestoras de la red ferroviaria. Conviene, pues, analizar, en primer lugar, lo que se

entiende por red para, seguidamente, examinar su reflejo en este pleito. (13)

1. La gestión de la de red y la adjudicación de capacidad de infraestructura

51. La Directiva 2012/34 incluye las normas aplicables a la administración de

infraestructuras ferroviarias, por un lado, y a las actividades de las empresas ferroviarias, por

otro. Entre estas últimas normas figuran las que disciplinan el régimen jurídico de la obtención

de licencias y de la adjudicación de capacidad de infraestructura a aquellas empresas, que han

de pagar cánones por su utilización.

52. Las infraestructuras ferroviarias poseen, como es lógico, una capacidad limitada, (14)

pues son un «monopolio natural» (15) cuyo despliegue carecería de sentido multiplicar. La

Directiva 2012/34, en vez de definirlas, prefiere describir los elementos que las componen,

detallados en su anexo I. (16) La noción de red se vincula a esas infraestructuras: la red

ferroviaria es «toda la infraestructura ferroviaria gestionada por un administrador de

infraestructuras». (17)

53. La infraestructura ferroviaria (que está ligada al concepto de surco) (18) es gestionada

por su administrador, responsable de su explotación, su mantenimiento y su renovación.

Quienes previamente hayan obtenido la licencia que las cualifica como empresas ferroviarias

han de solicitarle el reconocimiento del derecho a utilizar una cierta capacidad de esa

infraestructura.

54. El proceso de adjudicación de capacidad de infraestructura ferroviaria está precedido por

la denominada «declaración sobre la red», en la que el administrador de la infraestructura

detalla las normas generales, los plazos, los procedimientos y los criterios que rigen esa









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adjudicación. La Directiva 2012/34 deja en manos de ese administrador la concreción de una

gran variedad de particularidades al respecto. (19)

55. El principio básico es que el administrador de infraestructuras atenderá, en la medida de

lo posible, todas las solicitudes de capacidad de infraestructura que reciba. Si esto no fuera

factible, aplicará otros criterios de adjudicación. (20) Debe, además, preparar el proyecto de

horario de servicio y comunicarlo a los interesados, para que estos presenten sus observaciones.

56. El conjunto de las resoluciones (21) sobre adjudicaciones de capacidad de infraestructura

permitirá cerrar el horario de servicio, mediante la planificación de los movimientos de trenes y

del material rodante en la infraestructura, durante el período en el que dicho horario está

vigente. El anexo VII, apartado 2, de la Directiva 2012/34 contempla la contingencia de

cambios o ajustes sobre el horario de servicio, lo que da idea de su flexibilidad y de su

adaptabilidad a circunstancias cambiantes.

2. Aplicación al caso de autos

57. Como ya he avanzado, SJ sostiene que, en Suecia, las compañías ferroviarias determinan

los trayectos por los que van a circular sus trenes, sus horarios, el número de salidas, así como

los lugares de parada. Razona que si esta capacidad se ve constreñida es, simplemente, porque

lo impone la limitación de la capacidad física de la infraestructura, pero no porque el

administrador de infraestructuras esté investido del poder de determinar unilateralmente la

forma de gestionar la prestación del servicio las empresas ferroviarias.

58. En mi opinión, el razonamiento de SJ no es convincente. El administrador de

infraestructuras opera sobre una realidad que brinda posibilidades restringidas (espacial y

temporalmente) de satisfacer las solicitudes de las empresas peticionarias. Ya que los trayectos

se circunscriben a los tendidos de las vías férreas y dependen del rendimiento de las

instalaciones de servicio, el administrador necesariamente ha de coordinar la prestación del

servicio de transporte por todas las empresas ferroviarias. Así ocurre también en la red estatal

sueca.

59. En efecto, la libertad de las empresas de transporte ferroviario, como SJ, para ofrecer al

público los trayectos que prefieran y los horarios de los trenes que más les convengan es

compatible con que estos ofrecimientos se supediten a las decisiones de coordinación del

administrador de infraestructuras. Es este último, pues, quien al final «establece» (aun cuando

sea asintiendo a las solicitudes de las empresas) las denominadas «condiciones operativas» del

servicio.

60. En la Directiva 2012/34 son numerosos los supuestos en los que se atribuyen al

administrador de infraestructuras potestades que afectan a esas condiciones. Las definiciones del

artículo 3 relativas al «itinerario alternativo», a la «alternativa viable» o a la «infraestructura

congestionada» tienen su reflejo posterior en la regulación, en cuya virtud el administrador de

infraestructuras puede —y debe— intervenir en la fijación de los términos de uso de la red de

vías férreas, ya se trate de la «capacidad de transporte disponible», de los propios «itinerarios» o

de la «frecuencia del servicio», para evitar duplicidades o congestiones. (22)

61. La declaración sobre la red, que el administrador de infraestructuras ha de publicar, le

permite, asimismo, modificar elementos que no son determinables a priori. Puede, además,

adjudicar capacidades que difieran de lo solicitado, lo que demuestra que el margen de decisión

de las empresas prestadoras del transporte ferroviario está encorsetado por unas posibilidades

finitas, inherentes a la escasez de recursos disponibles, que el administrador de las

infraestructuras ha de gestionar.






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62. Por último, es admisible la imposición de obligaciones de servicio público en el

transporte ferroviario, que pueden incidir aún más en las condiciones de acceso a la

infraestructura. La Directiva 2012/34 contempla la convivencia, en las redes ferroviarias de los

Estados miembros, de prestaciones de servicios de libre acceso y de servicios sujetos a contratos

de servicio público, con posibilidad de que se fijen criterios de prioridad en los casos de

infraestructuras congestionadas. (23)

63. En definitiva, la necesidad de gestionar y distribuir unos recursos ferroviarios limitados

implica que el administrador de infraestructuras ha de contar con la facultad de imponer a las

empresas que los usan unas condiciones de prestación de sus servicios que afectan a la

capacidad disponible, a los itinerarios y a la frecuencia de esos servicios. Eso es, justamente, lo

que requiere el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2004/17 para reputar que existe una red de

transporte.

B. Sobre la segunda pregunta prejudicial

64. El tribunal a quo precisa dilucidar el significado de las expresiones «puesta a disposición

o explotación de redes» que utiliza el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2004/17. En

concreto, quiere saber si, al prestar el servicio de transporte por ferrocarril, la actividad de las

empresas ferroviarias encaja en alguno de esos dos conceptos.

65. Las incógnitas se concentran en la «explotación de redes». Parece haber consenso en que

la «puesta a disposición de redes» es prerrogativa del administrador de infraestructuras, no de

las empresas de transporte. Me centraré, pues, en la exégesis de la «explotación».

66. La propuesta de la Comisión resulta sugestiva, por nítida: la «puesta a disposición» se

corresponde con las funciones del administrador de la infraestructura, mientras que la

«explotación de redes» sería la actividad propia de las empresas ferroviarias. Así lo corroboraría

la evolución legislativa que condujo a la redacción del artículo 5, apartado 1, de la Directiva

2004/17: a diferencia de los artículos correlativos de las precedentes Directivas de contratación

en sectores especiales, (24) que hablaban exclusivamente de «explotación de redes», en 2004 se

ha añadido «la puesta a disposición [de esas mismas redes]».

67. Según la Comisión, se introdujo la «puesta a disposición» para incluir la gestión de la red

física y deslindar dos actividades dispares: la «explotación de redes» cubriría la prestación

efectiva del transporte ferroviario, realizada por las empresas, mientras que la «puesta a

disposición» haría referencia a la posibilidad de acceso a la red, para su utilización por otro.

68. La tesis de la Comisión se enfrenta, sin embargo a un obstáculo: la Directiva 2012/34

discierne, con claridad, entre la «prestación de servicios de transporte», por un lado, y la

«explotación de la infraestructura», por otro. (25) Esta última incumbe al administrador de la

infraestructura, mientras que la prestación de los servicios de transporte la realizan las empresas

a las que se otorga una licencia para tal fin.

69. La Directiva 2012/34 emplea, una y otra vez, la noción de «explotación de los servicios

de transporte» por ferrocarril, identificándola con la actividad de las entidades que, contando

con una licencia de empresa ferroviaria, prestan esos servicios al público. Pero, en la

terminología de esa Directiva, una cosa es la «explotación del servicio» y otra, la «explotación

de la infraestructura».

70. La «explotación de la infraestructura», según la Directiva 2012/34 es una tarea propia y

exclusiva del administrador de esta, que no solo la pone a disposición de las empresas

prestadoras del servicio de transporte, sino que la mantiene (26) y la gestiona, valiéndose de la

red para el cumplimiento de las funciones que le asigna el artículo 7 de dicha Directiva.






12

71. Este esquema bipartito constaba ya en las definiciones que contenía la versión original de

la Directiva 2012/34. De la noción de «red» de esta Directiva (27) se infería que su explotación

concernía al administrador de infraestructuras. Las normas ulteriores han avanzado en esa

misma línea:

— Por un lado, el Reglamento de Ejecución 2015/909, aplicable para calcular los costes de

explotación que se sufragarán con los cánones, (28) vincula las empresas ferroviarias con la

explotación de los servicios ferroviarios (considerando décimo octavo), en contraposición al

binomio administrador de infraestructuras-explotación de red, al que remite el considerando

segundo («los administradores de infraestructuras están sujetos a la obligación de explotar las

redes»).

— Por otro lado, la reforma de la Directiva 2012/34 llevada a cabo en 2016 ha añadido un

nuevo epígrafe a su artículo 3, punto 2, con arreglo al que se entiende por «explotación de

infraestructura ferroviaria [...] la adjudicación de surcos ferroviarios, gestión del tráfico y

fijación de cánones por el uso de la infraestructura». (29) Tareas que competen al administrador

de infraestructuras y no a las empresas de transporte.

72. En esta tesitura, dos son las opciones hermenéuticas. La primera consiste en interpretar el

artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2004/17 a la luz de los textos normativos ulteriores que

regulan, específicamente, el espacio ferroviario único (en particular, la Directiva 2012/34 y sus

modificaciones).

73. Si se adopta esta posición, habrá que poner el concepto «explotación de redes

[ferroviarias]», recogido en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2004/17, en sintonía con el

de «explotación de infraestructura ferroviaria» de la Directiva 2012/34. La explotación del

servicio ferroviario no se incluiría en él, si se atiende al significado definido (ahora) por el

artículo 3, punto 2 ter) de la Directiva 2012/34, en la redacción dada por la Directiva

2016/2370. En otras palabras, la explotación de la red no comprendería la explotación del

servicio ferroviario, que se corresponde con la prestación de los servicios de transporte por las

empresas ferroviarias.

74. La segunda opción aboga por una lectura autónoma del concepto «explotación de redes»

del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2004/17, no afectada por las vicisitudes normativas a

las que antes he aludido. (30) Según esta interpretación, nada obstaría a que las empresas

ferroviarias también «explotasen» la red, en el sentido de que saquen partido, la aprovechen o la

utilicen para realizar el transporte ferroviario.

75. En defensa de esta segunda opción militan varios argumentos. En primer lugar, el

avanzado por la Comisión en cuanto a la génesis del artículo 5, apartado 1, de la Directiva

2004/17, que, al introducir la «puesta a disposición de la red» como noción propia distinguible

de su explotación, parece extender el campo semántico de este último término.

76. En segundo lugar, desde el punto de vista literal, entre las diversas acepciones del

término «explotación» se cuenta la que lo identifica con la acción de sacar provecho de una

cosa, operando con ella. Las empresas que prestan el servicio ferroviario a los viajeros

«explotan» la red por la que circulan sus trenes, esto es, la usan o la aprovechan para obtener de

ella el beneficio inherente a su actividad de servicio público.

77. En tercer lugar, empleando un enfoque sistemático, no tendría mucho sentido que el

artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2004/17 excluyese de su aplicación, con carácter general,

a las empresas que prestan servicios de transporte, por no reputar esta actividad como

explotación de la red, para, inmediatamente después (apartado 2 del precepto), declarar que no

se aplicará «a las entidades que prestan al público un servicio de transporte en autobús y que






13

quedaron excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/38/CEE en virtud del apartado 4

de su artículo 2». Si hace falta esta precisión expresa es, justamente, porque al resto de las

empresas que llevan a cabo servicios de transporte se les aplica, en principio, la Directiva

2004/17.

78. En cuarto y último lugar, en la Directiva 2004/17 se hallan «las listas, no exhaustivas, de

entidades adjudicadoras a efectos de la presente Directiva [que] figuran en los anexos I

a X». (31) Pues bien, en el anexo IV, que se ocupa de las entidades adjudicadoras en el sector de

los servicios de ferrocarriles, aparecen las empresas públicas de los diferentes Estados

miembros que los brindan. En concreto, por lo que respecta a Suecia, se consideran como tales,

entre otras, las «entidades públicas que prestan servicios de transporte por ferrocarril de

conformidad con la järnvägslagen (2004:519) y la järnvägsförordningen (2004:526)». (32)

79. La inclusión de este género de entidades (al que pertenece SJ) en el anexo IV de la

Directiva 2004/17 revela que, para el legislador de la Unión, la actividad de las empresas que

realizan servicios de transporte al público utilizando la red ferroviaria encaja en la noción de

explotación de dicha red, en el sentido del artículo 5, apartado 1, de aquella, de modo que,

cuando concurran las demás condiciones, habrán de acudir a los procedimientos de contratación

previstos en la Directiva 2004/17. (33)

80. En suma, aun reconociendo que hay una cierta falta de coherencia entre las nociones

empleadas por las disposiciones relativas al espacio ferroviario europeo único (Directiva

2012/34 y normas concordantes) y las empleadas en la Directiva 2004/17, la interpretación de la

expresión «explotación de redes», recogida en el artículo 5, apartado primero, de esta última, no

es tributaria de los conceptos definidos en las primeras.

81. Finalmente, SJ ha insistido en que es una empresa que actúa con propósitos estrictamente

comerciales, en competencia con otros operadores ferroviarios, lo que, a su juicio, excluye que

se la considere entidad adjudicadora sujeta a la disciplina de la Directiva 2004/17.

82. La Directiva 2004/17 prevé esta contingencia en el artículo 30 («Procedimiento para

establecer si una determinada actividad está sometida directamente a la competencia»). Baste

decir que, en este asunto, no consta que se haya activado dicho procedimiento, por lo que no se

exceptúa la aplicación de esa Directiva.

VI. Conclusión

83. A tenor de los razonamientos anteriores, propongo al Tribunal de Justicia responder a las

cuestiones prejudiciales planteadas por el Högsta förvaltningsdomstolen (Tribunal Supremo de

lo contencioso- administrativo, Suecia) de la siguiente manera:

«El artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,

de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de

contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales,

debe interpretarse en el sentido de que:

– Existe una “red” cuando se pone a disposición de las empresas que prestan servicios de

transporte una infraestructura ferroviaria administrada por el Estado, bajo las condiciones

operativas establecidas por la autoridad competente de ese Estado, aun cuando dicha autoridad

haya de atender, en la medida de lo posible, todas las solicitudes de adjudicación de capacidad

presentadas por esas empresas.





14

– La actividad llevada a cabo por una empresa pública consistente en la prestación de

servicios públicos de transporte utilizando la red ferroviaria constituye una “explotación de

redes”, a los efectos de la Directiva 2004/17/CE».

1 Lengua original: español.

2 Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la

coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la

energía, de los transportes y de los servicios postales (DO 2004, L 134, p. 1).

3 Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de noviembre de 2012, por la que

se establece un espacio ferroviario europeo único (DO 2012, L 343, p. 32).

4 Ley (2007:1092) sobre la adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía,

de los transportes y de los servicios postales; en lo sucesivo, «Ley sobre adjudicación de

contratos».

5 Ley (2004:519) sobre el ferrocarril.

6 Invoca la sentencia de 10 de abril de 2008, Ing. Aigner (C-393/06, EU:C:2008:213),

apartados 27 y 29.

7 Acude, en este sentido, a su Comunicación sobre el régimen comunitario para la

contratación pública en los sectores excluidos: agua, energía, transportes y telecomunicaciones

(COM/88/376).

8 Se sustenta en el punto 48 de las conclusiones del abogado general Mischo presentadas en

el asunto Concordia Bus Finland (C-513/99, EU:C:2001:686), conforme a las que «explotar la

red significa hacerla funcionar por sí misma con ayuda, en principio, de su propio personal y de

sus propios autobuses».

9 Directiva del Consejo, de 17 de septiembre de 1990, relativa a los procedimientos de

formalización de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las

telecomunicaciones (DO 1990, L 297, p. 1).

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=ES&text=&pageIndex=0&part=1&mode=req&docid=205885&occ=first&dir=&cid=784029#Footref1










15

10 Directiva del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos

de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las

telecomunicaciones (DO 1993, L 199, p. 84).

11 Considerando primero, in fine.

12 El considerando quinto de la Directiva 2012/34 proclama que, «a fin de lograr que el

transporte ferroviario sea eficiente y competitivo con otros modos de transporte, los Estados

miembros deben asegurar que las empresas ferroviarias tienen un régimen de empresa

independiente que actúa con criterios comerciales y se adapta a las necesidades del mercado».

13 A pesar de que SJ mencione la existencia de más de 320 gestores de infraestructura

ferroviaria en Suecia, debe subrayarse que la red objeto de este asunto es estatal. Así resulta del

artículo 2, punto 9, del förordningen (2010:185) med instruktion för Trafikverket [Reglamento

(2010:185) de instrucciones para la Administración de Transporte en Suecia], con arreglo al

que, salvo que se disponga lo contrario, el administrador de infraestructuras de la red ferroviaria

que pertenece al Estado sueco es la Autoridad en materia de transporte. Esta es la autoridad

competente para la adjudicación de infraestructura en el pleito principal (apartado 27 del auto de

remisión).

14 El considerando quincuagésimo octavo de la Directiva 2012/34 así lo destaca, cuando

indica que «los sistemas de cánones y adjudicación de capacidad deben tener en cuenta la

creciente congestión y, en último término, la escasez de la capacidad de infraestructura».

15 Considerando septuagésimo primero de la Directiva 2012/34.

16 Incluyen la base física necesaria para el establecimiento del entramado ferroviario y su

servicio, como terrenos, obras de explotación y plataformas de la vía, andenes de viajeros y de

mercancías, paseos y viales, cerramientos, protecciones, obras civiles (puentes o túneles), pasos

a nivel, superestructuras, calzadas de los patios de viajeros y mercancías, instalaciones de

seguridad, de señalización y de telecomunicación de la vía, de estación y de estación de

maniobras, instalaciones de alumbrado y de transformación y conducción de corriente eléctrica

para la tracción de los trenes o edificios utilizados por el servicio de infraestructuras.

17 Artículo 3, punto 25, de la Directiva 2012/34.










16

18 Se entiende por capacidad de infraestructura «el potencial para programar los surcos

ferroviarios solicitados para un segmento de la infraestructura durante un determinado período»

(artículo 3, puntos 24 y 27).

19 Así, por ejemplo, la fijación de normas de aplicación de cánones (artículo 29, apartado 3),

la definición de los requisitos que han de cumplir los candidatos (artículo 41, apartado 2), el

establecimiento de los principios del procedimiento de coordinación y de un sistema de solución

de conflictos (artículo 46, apartados 4 y 6) o, en fin, en relación con la infraestructura

congestionada, los procedimientos y criterios que se han de seguir y la definición de la cuota

mínima de utilización (artículo 47, apartado 6, y artículo 52, apartado 2).

20 Cuando compruebe que existen solicitudes incompatibles entre sí, el administrador de

infraestructuras procurará lograr, mediante la coordinación de las presentadas, la mejor

adecuación entre ellas, pudiendo proponer, dentro de límites razonables, adjudicaciones de

capacidad de infraestructura que difieran de lo solicitado.

21 Aunque la Directiva no se refiera explícitamente a las resoluciones sobre la adjudicación

de capacidad de infraestructura, la adopción de estas se sobreentiende. El artículo 46, apartado

6, prevé un sistema de resolución de conflictos (sin perjuicio del recurso de apelación

correspondiente, conforme al artículo 56).

22 La Directiva (UE) 2016/2370 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre

de 2016, que modifica la Directiva 2012/34/UE, en lo que atañe a la apertura del mercado de los

servicios nacionales de transporte de viajeros por ferrocarril y a la gobernanza de las

infraestructuras ferroviarias (DO 2016, L 352, p. 1), confirma este criterio. En su considerando

vigésimo octavo recoge que «los Estados miembros podrán agregar condiciones específicas al

derecho de acceso a las infraestructuras con el fin de permitir la aplicación de un plan de

horarios integrado para los servicios nacionales de transporte de pasajeros por ferrocarril».

23 El artículo 47, apartado 4, párrafo segundo, de la Directiva 2012/34 hace mención a las

exigencias del servicio público. En la misma línea, el considerando vigésimo cuarto de la

Directiva 2016/2370 ratifica la facultad de los Estados miembros de limitar el derecho de acceso

«cuando pueda comprometer el equilibrio económico de los contratos de servicio público».

24 Directiva 90/531 y Directiva 93/38.

25 Considerando sexto de la Directiva 2012/34. En el mismo sentido, el considerando

vigésimo sexto: «es conveniente hacer una distinción entre la prestación de los servicios de

transporte y la explotación de las instalaciones de servicio».










17

26 El artículo 7, apartado 1, permite, sin embargo, a los Estados miembros «asignar a las

empresas ferroviarias la responsabilidad de contribuir al desarrollo de la infraestructura

ferroviaria, por ejemplo, mediante la inversión, el mantenimiento y la financiación».

27 «Toda la infraestructura ferroviaria gestionada por un administrador de infraestructuras».

28 Reglamento de Ejecución de la Comisión, de 12 de junio de 2015, relativo a las

modalidades de cálculo de los costes directamente imputables a la explotación del servicio

ferroviario (DO 2015, L 148, p. 17).

29 Artículo 3, punto 2 ter), introducido por la Directiva (UE) 2016/2370 del Parlamento

Europeo y del Consejo de 14 de diciembre de 2016 (DO 2016, L 352, p. 1).

30 En el acto de la vista, la Comisión se adhirió a esta tesis.

31 Artículo 8 («Lista de entidades adjudicadoras») de la Directiva 2004/17.

32 Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2008 por la que se modifican las listas de

entidades adjudicadoras y de poderes adjudicadores que figuran en los anexos de las Directivas

2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los procedimientos de

adjudicación de contratos públicos (DO 2008, L 349, p. 1).

33 Aunque en la sentencia de 5 de octubre de 2017, LitSpecMet (C-567/15, EU:C:2017:736),

no llegó a abordar el problema aquí suscitado, sobre el que no versaba el reenvío prejudicial, el

Tribunal de Justicia declaró que, en las condiciones de aquel asunto y bajo ciertas reservas,

estaba sujeta a la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo

de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de

obras, de suministro y de servicios (DO 2004, L 134, p. 114), la actividad de una empresa filial,

propiedad en su totalidad de la sociedad de ferrocarriles lituanos, a la que surtía del material

ferroviario imprescindible para que desempeñara su actividad de transporte ferroviario,

destinada a satisfacer necesidades de interés general. En mis conclusiones de ese mismo asunto

(C-567/15, EU:C:2017:319), sostuve, ante la alegación de una de las partes que invocaba la

aplicación de la Directiva 2004/17, que, «puesto que tanto el artículo 2, apartado 1, letra a), de

la Directiva 2004/17, como el artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18

contienen una definición idéntica de los “organismos de derecho público” [...] es posible

contestar a las preguntas del Vilniaus apygardos teismas (Tribunal regional de Vilna, Lituania)

sin descartar, de entrada, la aplicabilidad de una u otra».










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