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CONCEPTO JURÍDICO DEL NÚCLEO FAMILIAR: UN ESTUDIO SOBRE LOS “GRUPOS FAMILIARES” – SUB-JUDICE
LEONARDO ORLANDO RODRÍGUEZ SARMIENTO JOSÉ OBED RODRÍGUEZ CASTRO
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO
CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOJURÍDICAS BOGOTÁ, D. C.
2014
CONCEPTO JURÍDICO DEL NÚCLEO FAMILIAR: UN ESTUDIO SOBRE LOS “GRUPOS FAMILIARES” – SUB-JUDICE
LEONARDO ORLANDO RODRÍGUEZ SARMIENTO JOSÉ OBED RODRÍGUEZ CASTRO
Trabajo de grado para optar al título de Abogado
Director JUAN GUILLERMO DURÁN
Abogado
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO
CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOJURÍDICAS BOGOTÁ, D. C.
2014
______________________________________ Presidente del Jurado ______________________________________ Jurado ______________________________________ Jurado Nota de aceptación ______________________________________ ______________________________________ ______________________________________ Bogotá D. C., octubre de 2014
AGRADECIMIENTOS Para la realización de este trabajo mis más sinceros agradecimientos a la Universidad Católica de Colombia, quien me brindó la posibilidad de realizar la carrera universitaria y mediante todo el grupo de docentes que tuve el privilegio de conocer quienes me enseñaron, apoyaron y me guiaron en los diferentes semestres en mi etapa de vida universitaria. Además, los innumerables compañeros que conocí y con quienes compartí los buenos y malos momentos, los grandes éxitos pero también las dificultades y preocupaciones, los momentos fuera de clases pero también los momentos de grandes retos académicos, realizando innumerables trabajos, exposiciones, presentaciones en las distintas clases. Por ultimo a mi Madre y su incansable esfuerzo y especial acompañamiento en lo largo de mi vida formándome y ayudándome a crecer día a día. Y a un ser que está en el cielo, quien siempre me brindó todo su cariño y su ayuda, aconsejándome lo mejor mientras estuvo en vida y sé, que hoy en día me continúa acompañando desde el lugar donde ahora se encuentra su alma…
Leonardo Orlando Rodríguez Sarmiento. Este trabajo es el resultado de la voluntad en grupo de los que formamos parte del proyecto. Por lo cual agradecemos al Doctor Miguel Rujana Quintero, Coordinador de Investigación Formativa y Trabajos de Grado y a nuestro Director del trabajo Doctor Juan Guillermo Durán Mantilla, quienes a lo largo de este proyecto investigativo, que estuvieron al tanto del trabajo para aportar sus conocimientos y capacidades con el fin de obtener un resultado óptimo. A nuestras familias quienes en todo momento nos han apoyado para seguir adelante y poder dar siempre lo mejor de nosotros, nos han enseñado valores como: la responsabilidad, el respeto, el compromiso, la tolerancia, liderazgo y ante todo la voluntad para nunca rendirse y seguir adelante por nuestros sueños. Gracias a todos ellos por apoyarnos para concluir el trabajo.
José Obed Rodríguez Castro
CONTENIDO
pág.
INTRODUCCIÓN 8 1. CONCEPTO DE NÚCLEO FAMILIAR EN EL RÉGIMEN
JURIDICO COLOMBIANO 11 1.1 RESEÑA HISTÓRICA A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE 1991 11 1.2 NOCIONES, NORMAS, INSTRUMENTOS Y JURISPRUDENCIA
PROTECTORES DEL NÚCLEO FAMILIAR 18 1.3 CONCEPTO 29 2. LA CONSTITUCIÓN Y LAS NUEVAS FORMAS DEL NÚCLEO
FAMILIAR 32 2.1 DEFINICIÓN DE LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
DE 1991 32 2.2 VÍNCULOS 33 2.2.1 Vínculos naturales 33 2.2.2 Vínculos jurídicos 38 2.2.2.1 Alquiler de vientre o madre sustituta 39 2.2.2.2 Antecedentes históricos del vientre en alquiler 41 2.2.2.3 Maternidad subrogada en Colombia 42 2.2.2.4 Maternidad subrogada en otros países 45 2.2.2.5 Familias por adopción 47 2.2.2.6 Familias integradas por parejas del mismo sexo 48 2.2.2.7 Familias establecidas por otras causas o circunstancias 50 3. EXPERIENCIA INTERNACIONAL SOBRE NUEVOS
CONCEPTOS DE NÚCLEO FAMILIAR 52 3.1 A FAMILIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL 52 3.2 A FAMILIA PARA LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES 53 3.2.1 Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) 54 3.2.2 UNICEF 55 3.2.3 Organización de las Naciones Unidas (ONU) 56 3.2.4 Organización de Estados Americanos (O.E.A.) 57 3.2.5 Instituto Interamericano del Niño (I.I.N) 58 4. CONCLUSIONES 60 BIBLIOGRAFÍA 61
LISTA DE TABLAS
pág. Tabla 1. Tabla de parentescos 36
8
INTRODUCCIÓN
Un análisis sobre la conformación o fundamento del concepto de familia en
Colombia, debe estar basado en el papel del legislador al realizar las leyes y
del juez en la función judicial, en especial a partir de la Constitución de 1991.
Al abordar el tema de la familia es sin duda, una gran posibilidad para
entender, desarrollar y proporcionar nuevas ideas respecto de las
problemáticas que se generan alrededor del ambiente familiar; Así mismo,
debatir y aportar perspectivas y soluciones que contribuyan al mejoramiento
y aseguren una mayor integración, una mejor responsabilidad y compromiso
de todos nosotros frente a la realidad que actualmente vivimos en la
construcción de la sociedad con fundamento en la familia.
Para comenzar, debemos saber que con la Constitución Política de 1991, la
Asamblea Nacional Constituyente determinó que la familia es la base
(artículo 5) y el núcleo de la sociedad (artículo 42).
Un primer paso para el desarrollo del tema, es identificar desde nuestro
propio sistema jurídico cómo es definida “la familia”, y quiénes conforman el
núcleo familiar. Para ello debemos remitirnos a la Constitución Política de
1991 y más exactamente a la Asamblea Nacional Constituyente.
9
Posteriormente es necesario acudir a los pronunciamientos que ha realizado
la Corte Constitucional, puesto que a pesar de que existen normas generales
ya establecidas, se pueden presentar casos en los que estas normas no
sean suficientes, sino que haya que entablar nuevas discusiones acerca del
concepto de Familia, como sería el caso por esta época en el tema de
matrimonio y conformación de una familia por parte de parejas del mismo
sexo o generar nuevas interpretaciones frente a un tema como el que nos
compete en este trabajo, del cual se producen diversos aspectos,
pensamientos y una alta complejidad y gran connotación e impacto social.
En atención al nuevo rol de la familia en el actual sistema jurídico
colombiano, el objetivo de este trabajo es identificar las diferentes posturas
que existen acerca del núcleo familiar en Colombia, cuáles son los
parámetros que la ley, la doctrina y la jurisprudencia que como fuentes
formales del derecho prevén frente al tema, compaginado con la
problemática social que se genera con la descomposición familia; así mismo,
analizando retrospectivamente cómo ha sido el avance del sistema jurídico
en Colombia, que ha significado una mejor eficacia de las leyes y un mejor
seguimiento y ayuda a las familias.
Además de lo anterior se debe indagar acerca de la percepción que tienen
las familias, cuáles son los medios de protección, cómo se genera y cuáles
10
son las principales causas por las cuales en algunas ocasiones surge la
descomposición del núcleo familiar en Colombia.
El trabajo se fundamenta a través de las diferentes fuentes formales del
derecho y la investigación de diversidad de documentos (libros, revistas,
archivos jurídicos) con el fin de establecer los antecedentes normativos que
inspiran la institución familiar y su incidencia en la sociedad.
11
1. CONCEPTO DE NÚCLEO FAMILIAR EN EL RÉGIMEN JURÍDICO
COLOMBIANO
1.1 RESEÑA HISTÓRICA A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE
1991
Con la Constitución Política de 1991 se estableció el reconocimiento y la
protección por parte del Estado del núcleo familiar como elemento esencial
de la sociedad, pero con el paso del tiempo la sociedad avanza y su
desarrollo también, incluso sus instituciones jurídicas cambian; es el caso de
la familia; el significado o la concepción establecida en la Constitución
Política de 1991 al día de hoy ha dado un giro trascendental al ampliar el
concepto de familia y que da como consecuencia un cambio en el
ordenamiento jurídico; tanto es así que el legislador ha tenido que adecuarse
a estas circunstancias y hechos que van surgiendo diariamente para que el
Derecho no se estanque, no sea ambiguo y se adapte a las características
actuales; pero hay muchas situaciones en donde el legislador no tiene
alcance y es ahí cuando entra la Constitución, a través de sus principios y
derechos consagrados de orden general en la misma, que dan protección a
la sociedad y se extiende para reconocer los derechos subjetivos que no
están regulados.
12
Algunos derechos subjetivos en principio los establece la Ley, ya que esta es
fuente formal primaria y es oficio de la rama que consagró la Constitución de
1991 (rama legislativa) hacer las leyes y dar mayor protección a derechos
subjetivos que aún se desconocen, pero cuando en el Ordenamiento Jurídico
no se hallan inmersos ciertos derechos, es la nueva Constitución que da un
aporte significativo en cuanto a dar alcance a otros mecanismos como la
jurisprudencia emitida por los jueces que vienen a tratar o por lo menos
dilucidar temas sobre los cuales el legislador no se ha pronunciado y
reconociendo derechos subjetivos que no estaban garantizados.
¿Qué es? ¿Cómo se conforma? ¿Qué se entiende por familia? ¿Cuál es la
finalidad de la familia? ¿Cuáles son sus principios o cómo se fundamenta?
Estos cuestionamientos son premisas muy importantes que se deben aclarar
para poder entender y comprender los lineamientos de la familia en
Colombia.
Para poder responder estos interrogantes anteriormente propuestos,
debemos indagar desde dónde se desarrolla la Familia, qué viene siendo
desde la nueva constitución de 1991 y cómo se ha desarrollado este
concepto con la jurisprudencia, partiendo de factores que introdujo la
Constitución Política de 1991:
El reconocimiento de derechos subjetivos.
13
Que la jurisdicción constitucional tiene capacidad para proteger estos
derechos subjetivos sin previa autorización legal.
La creación de mecanismos como la tutela, herramienta que protege
derechos fundamentales y derechos conexos a los derechos fundamentales.
La creación de un estado social de derecho.
No menos importante, el precedente judicial, alcance para vacíos
normativos: “common law”.1
Este conjunto de mecanismos y derechos nos facilita mirar más ampliamente
el concepto de familia y abarcar su desarrollo a través de las necesidades
culturales que tiene la sociedad, ya que los derechos subjetivos no tienen
que ser desconocidos y estos pueden surgir también de la familia, pero para
eso está la Nueva Constitución para regular y propender por un buen
desarrollo de la familia mediante los mecanismos antes mencionados.
Siendo la familia base de la sociedad según el artículo 5° de la Constitución
Política y núcleo de la sociedad según el Artículo 42 de la Carta, pone de
manifiesto que la familia es muy relevante y como tal tiene mucha
importancia, porque a partir de la base que es como la raíz de un árbol y su
núcleo que sería el tronco, la sociedad crece y permanece estable.
1 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teoría impura del derecho: la transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Bogotá: Bogotá: Legis, 2012. p. 68.
14
La familia como núcleo de la sociedad, es decir, el centro, el eje principal, se
puede constituir según el Artículo 42 de la Constitución Política por vínculos
naturales o jurídicos.
Los vínculos naturales son los que no hay de por medio voluntad de
conformarlos, se forman de lazos inherentes a la consanguinidad, es decir,
que vienen siendo los que tienen los hijos hacia sus padres y demás
vínculos del tronco común bien sean descendientes, ascendientes y
colaterales. Los más comunes son la filiación y el parentesco.
Los vínculos jurídicos, son los que nacen del acuerdo formal, solemne o por
la voluntad de las personas de conformarlos. Los vínculos jurídicos se
dividen en el matrimonio y la voluntad responsable de conformarla.
El matrimonio es el vínculo más tradicional y cotidiano para conformar una
familia en Colombia, este debe estar conformado por un hombre y una mujer
y tiene que ser solemne, del matrimonio se desprenden dos situaciones
jurídicas, el vínculo personal y el vínculo patrimonial.
La voluntad responsable de conformarla, son vínculos que no son solemnes
y no se necesitan formalidades para constituirlas, se constituyen por la libre
voluntad de las personas, las más importantes son: La Unión Marital de
Hecho para personas heterosexuales y homosexuales, la familia de crianza,
15
las mujeres cabeza de familia, los padres cabeza de familia, etc. (Quiroz,
1999).2
La forma de determinarla en gran manera está dada por concepciones
sociales, religiosas, culturales, muy tradicionales, y que de hecho son
concepciones muy mayoritarias, y no se respetan o no se les da mucha
importancia a las formas de familia que se van estableciendo a través de la
formación de la sociedad y de la formación del ser humano como persona e
individuo objeto de derechos y deberes, pero cuando unas minorías desean
establecer sus derechos subjetivos de igualdad frente a lo que ellos piensan
y fomentan, estas nuevas formas de pensamiento en los que se puede
constituir familia, tiene que ser respetadas y tienen que ser protegidas,
porque lo que busca la Constitución es que esas minorías no sean
desconocidas de sus derechos porque al igual que las mayorías de grupos
sociales diferentes buscan que su dignidad no se transgreda y que se
respeten sus derechos; sobre el particular el Corte Constitucional mediante
sentencia C-350/94, nos habla acerca de la importancia de proteger la
dignidad humana, por lo cual se deben establecer mecanismos de
protección, para llegar a una “igualdad”, más bien, a un equilibrio.
2 QUIROZ MONSALVO, Aroldo. Manual de familia. Santafé de Bogotá: Doctrina y Ley, 1999. v.1, p. 136.
16
Al tratar de definir familia, nos tenemos que enfocar en un concepto muy
amplio, ya que la misma Constitución reconoce muchas formas de familia, y
al pasar los años se van ampliando los conceptos y alcance de qué es la
familia y hasta qué punto familias de determinadas formas de constitución
tienen los mismos derechos que otras.
El problema que ha existido por largo tiempo es sobre la constitución,
formación y alcance de la familia vista desde las uniones de parejas del
mismo sexo. Primero que todo ha sido un largo proceso y andamiaje de la
forma de familia constituida a través de vínculos de parejas del mismo sexo,
ya que no tienen los mismos derechos sobre la forma de familia constituida
por el matrimonio; se analizará de la siguiente forma:
La cultura sufre transformaciones lentas, entonces es muy difícil cambiar
concepciones arraigadas dentro de la sociedad y que son costumbre y
forman un círculo de preceptos para la sociedad.
En las decisiones que la Corte busca por las libertades individuales, debido
al cambio de los aspectos dentro de la sociedad, implementa principios tales
como el libre desarrollo de la personalidad o el derecho a la intimidad
personal y familiar, para fundamentar sus decisiones. El constitucionalismo
nunca había sido llevado a sus últimas consecuencias, ya que las
convicciones de la sociedad en su mayoría están inscritas en una moralidad
17
tradicional y católica. Los derechos civiles (de expresión, conciencia, culto y
autodeterminación), en general, eran reconocidos conservando como limite
la moralidad católica mayoritaria. En todas estas esferas se le brindaba
muchas deferencias a la moral católica: los derechos fundamentales estaba
limitados por ella, así, por ejemplo, los derechos civiles en realidad nunca
fueron concebidos como espacios de protección frente a la imposición rígida
de una moralidad mayoritaria (López, 2012)3.
Es la Corte Constitucional quien a través de sus fallos ha logrado establecer
en principio fundamentos para ampliar los preceptos constitucionales
acogiendo para nuestro tema, el núcleo familiar, una concepción liberal y
ampliando preceptos legales que se quedan escasos y no proyectan las
necesidades de las minorías que hacen obviamente parte de nuestra
sociedad y son en gran manera manifestaciones de la voluntad encaminadas
a formar lazos y constituir familia y que se pueden constituir de maneras
distintas a las tradicionalmente acogidas.
El núcleo familiar se puede constituir de muchas formas y no solo del
matrimonio como muchas veces se piensa; el concepto de núcleo familiar es
muy amplio y diverso y gracias a los principios constitucionales de libertad,
igualdad, intimidad, protección de la dignidad de las personas, que han sido
3 LÓPEZ MEDINA. Op. cit., p. 79-93.
18
en gran manera aportes de la Corte Constitucional en desarrollo de los
alcances de la Constitución.
El núcleo familiar tendrá alcances mayores y en cuanto a la búsqueda de la
satisfacción de los derechos subjetivos de las uniones de parejas del mismo
sexo, la Corte va a dar más protección a los derechos de estas minorías, en
cumplimiento de la Constitución y seguirá ampliando el concepto de familia
siempre y cuando sea necesario, y siempre y cuando los cambios de la
cultura, religión, política le propicie hacerlo, pero ante todo salvaguardar los
derechos subjetivos de todas las personas cuando sean vulnerados.
1.2 NOCIONES, NORMAS, INSTRUMENTOS Y JURISPRUDENCIA
PROTECTORES DEL NÚCLEO FAMILIAR
Desde los principios de la humanidad y tradicional o generalmente se ha
entendido y se ha forjado la imagen de que una familia casi siempre está
integrada en principio, por padre madre e hijos. Ese será el ideal donde se
promuevan valores, cariño, ayuda o apoyo y brindándoles a los hijos la mejor
calidad de vida posible.
En la Constitución Política de 1886 no se establecía una definición de
familia, ni de sus integrantes como tal, por ello, con el transcurrir de los
años, de las condiciones sociales o económicas del entorno familiar y de las
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relaciones interpersonales, se ha establecido en ocasiones una extensión de
personas dentro de la familia o también una ruptura del ideal que se tenía,
ya que, las diferentes circunstancias hacen que este modelo ideal de familia
no sea el único; por ello el Estado ha tenido que entrar a evaluar estas
situaciones y conforme a ello, ha tenido que entrar a intervenir y tomar
medidas para que se garanticen de la mejor manera los derechos de los
afectados mediante su sistema de leyes y las entidades que están a cargo
de esta realidad social.
Como anteriormente lo hemos mencionado la Constitución Política en su
artículo 42 menciona la familia como núcleo fundamental de la sociedad,
pero más allá de esto, la ley 294 de 1996, entra a desarrollar este tema de la
siguiente manera:
Artículo 2o. la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Para los efectos de la presente ley, integran la familia: a) los cónyuges o compañeros permanentes; b) el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar; c) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos;
20
d) Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica.4
De lo anterior podríamos inferir que la familia es un conjunto de personas
unidas generalmente por un parentesco consanguíneo, civil o jurídico que
tiene como función convivir y brindarse mutuamente, afecto, ayuda y en
general un acompañamiento permanente durante el ciclo de la vida.
Para abordar un poco más a fondo el tema podemos decir que existe hoy en
día una gran cantidad de personas las cuales han desarrollado su proyecto
de vida, todas y cada una de ellas han desarrollado una forma diferente de
formar su hogar, y por ende surge una variada diversidad de estilos de
familias. Por ejemplo encontramos muchas familias que son el estándar
general como el padre, la madre, hijos e hijas, en otros casos dos personas
deciden unirse y vivir únicamente como pareja sin procrear ni decidir
adoptar hijos. También las parejas que por motivos físicos, religiosos u otra
clase de impedimentos no pueden procrear pero deciden adoptar hijos,
realizar una inseminación artificial o incluso el denominado alquiler de
vientre para procrear un hijo con los mismos genes de la pareja que tuvo
inconvenientes físicos.
4 COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 294 de 1996 (julio 16), por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar. Art. 2°.
21
Otra desafortunada situación que también está sucediendo actualmente es
que las parejas que tienen hijos y tienen conformado su hogar se divorcian o
simplemente deciden separarse y dejan a cargo de los menores solo a uno
de los cónyuges. Así mismo es muy similar el caso en el que mujeres muy
jóvenes quedan en estado de embarazo y posterior a ello terminan criando a
su hijo solas, porque el padre jamás se hizo responsable o han sucedido
casos en los que la madre del menor jamás se lo comunicó al padre y este
último desaparece de sus vidas. Inclusive cuando se está gestando el feto o
durante la crianza del menor, el mismo padre por circunstancias fortuitas
fallece. Luego posterior a ello esas mujeres conocen otro compañero y
forman una nueva familia con los hijos de la primera pareja; cabe aclarar,
que lo mismo sucede con un hombre al que su esposa o su compañera lo
abandona dejándole la responsabilidad de los hijos y este a su vez conforma
una nueva familia con otra mujer distinta.
Por otra parte, es bastante común que se encuentren grupos más extensos
conformados por los tíos, abuelos e incluso primos dentro de la misma
familia.
Es lamentable, pero los casos más graves que generan un gran impacto
tanto social como para el Estado, es cuando hay hogares en donde ambos
padres fallecen por algún accidente o circunstancias violentas y sobreviven
únicamente los hijos, quedando a cargo casi siempre el hermano o hermana
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mayor y así es reconocido como una especie de padre sustituto o temporal,
es decir, casi un jefe del hogar. Este último caso se produce mayormente en
zonas apartadas de las ciudades o en el ámbito rural, donde la protección
del Estado en esos sectores desafortunadamente no es la mejor.
Existen otras circunstancias en que los padres por motivos laborales han
tenido que ausentarse por días, meses, incluso años, pero se siguen
considerando como parte del hogar.
Algunas situaciones no tan comunes son que ninguno de sus integrantes son
familiares de sangre o consanguíneos, pero sin embargo se organizan como
una familia y se dan apoyo mutuo.
De otro modo por causas del desplazamiento forzado, la insuficiencia
económica u otro tipo de circunstancias hay familias que conviven en un
mismo sitio o lugar con otras numerosas familias.
En conclusión podemos deducir que en un círculo familiar puede surgir gran
diversidad de posibilidades. Desde estar formadas por personas con un
parentesco consanguíneo (padre e hija, madre e hijo, hermanos, abuela-
nieto, tías-sobrinos, entre otras), hasta otro tipo de familias que se conforma
por decisión propia (esposo-esposa, padres sustitutos, hijos adoptivos), pero
en todas y cada uno de los hogares puede haber experiencias, situaciones,
23
momentos gratos y otras difíciles que se deben aprender a afrontar y saber
superar con paciencia, constancia, colaboración y sobre todo dejando como
enseñanza a las nuevas generaciones una dispendiosa calidad de buenos
valores.
De primera mano, sabemos que mediante la formación integral una familia
puede brindar a los miembros de su núcleo principalmente los valores, el
cariño, el apoyo entre muchos otros aspectos necesarios para cualquier ser
humano, en especial los menores que recién comienzan a vivir, sin dejar de
lado aquellos parientes que por razón de su avanzada edad, discapacidad
física o inconvenientes de salud, no pueden obtener un normal estilo de vida
tanto anímico como físico, para lo cual necesitan de otros familiares para
incentivar la unión entre todos sus miembros y también la posterior
asociación en sus actividades fuera del hogar, ya que están directamente
relacionados.
En cuanto al plano de los menores encontramos en la Constitución Política
los artículos; 44, 45 y 50 los cuales establecen derechos fundamentales de
los niños, protegiéndolos de una forma integral, para su mejor desarrollo y
sobre todo porque tienen una mayor vulnerabilidad en la sociedad.
Además de lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia T-012/12, dice
textualmente:
24
Los vínculos familiares y con ellos el cariño y el amor, son el
componente primigenio indispensable que garantiza el desarrollo
armónico e integral de los niños y niñas, así como la evolución del
libre desarrollo de su personalidad y en general, incide
directamente en el ejercicio pleno de sus derechos. Sin embargo,
cuando por una u otra circunstancia, la cohesión entre los
miembros de la familia no puede mantenerse, el impacto sobre los
derechos fundamentales de los niños y niñas debe mitigarse de tal
manera que se evite su restricción o anulación y sea restablecida
la eficacia de los mismos.5
En otro aparte de la misma sentencia, la Corte Constitucional hace
referencia a aquellos menores que no reciban buen trato, cariño y apoyo de
sus padres o sencillamente carezcan de estos; los demás familiares en lo
posible deben encargarse de suplir estas necesidades y responsabilizarse
en cierta medida por el bienestar de los menores para que obtengan estos
mínimos derechos básicos para su desarrollo e integral formación, como se
manifiesta así:
Ha sostenido la Corte que un niño o una niña sin familia, se ven
privados de crecer en un ambiente de cariño, afecto, solidaridad,
alimentación equilibrada que propicia la educación, la recreación y
la cultura. Por ello, sus padres o miembros de familia que ocupen
ese lugar –abuelos, parientes, padres de crianza-, son titulares de
obligaciones muy importantes en relación con el mantenimiento de
los vínculos familiares y deben poner especial atención
encaminada a que la niñez crezca en un escenario apropiado para 5 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T-012/12 (20 de enero). M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
25
el ejercicio de sus derechos y que puedan contar con los cuidados
y la atención requerida. Desde esa óptica, la intervención estatal
en el núcleo familiar, está autorizado de manera marginal y
subsidiaria y únicamente si se presentan razones suficientes que
así lo ameriten. Es decir, solamente en aquellos casos en que ni la
familia ni la sociedad puedan cumplir con la debida protección de
los derechos de los niños y niñas, le corresponde al Estado
hacerlo.6
Por otra parte la ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia,
en varios de sus artículos establecen los derechos y obligaciones que hemos
anteriormente mencionado, entre los cuales haremos mención a algunos
como lo son: La responsabilidad parental, derecho a la vida y a la calidad de
vida y a un ambiente sano, derecho a la integridad personal, obligaciones de
la familia, etc.
Del mismo modo encontramos otras normas que protegen a las personas
con limitaciones especiales como lo son; la resolución 14861 del 4 de
octubre de 1985 que establece normas para la protección, seguridad, salud y
bienestar de las personas en el ambiente y en especial de los minusválidos;
el Decreto 2177 de 1989 sobre readaptación profesional y empleo de
personas inválidas; la ley 115 de 1994 que establece que nadie podrá ser
discriminado por razón de su limitación, para acceder al servicio de
educación ya sea en una entidad pública o privada y para cualquier nivel de 6 Ibíd.
26
formación; la ley 171 de 1994 que aprueba el protocolo adicional a los
convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949, relativo a la protección de
las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional; la ley 181
de 1995 por la cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, la
recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación física y se
crea el sistema nacional del deporte; el Decreto 730 de 1995 por el cual se
crea el Comité Consultivo Nacional de Discapacitados; el Decreto 1436 de
1995 que establece el Manual Único para la calificación de la Invalidez; la
ley 324 de octubre 11 de 1996 por la cual se crean algunas normas a favor
de la población sorda; el Decreto 2226 del 5 de diciembre de 1996 por el
cual se asigna al Ministerio de Salud una función relacionada con la
dirección, orientación, vigilancia y ejecución de los planes y programas que
en el campo de la salud se relacionen con la tercera edad, indigentes,
minusválidos y discapacitados.
Internacionalmente también existe diversidad de leyes, acuerdos, tratados,
convenios y declaraciones como:
La Declaración de los Derechos Humanos proclamada por las Naciones
Unidas en el año de 1948.
La Declaración de los Derechos del Deficiente Mental aprobada por la
ONU el 20 de diciembre de 1971.
27
La Declaración de los Derechos de las personas con Limitación, aprobada
por la Resolución 3447 por la ONU, el 9 de diciembre de 1975.
El Convenio 159 de la OIT, sobre la readaptación profesional y el empleo
de personas inválidas.
La Declaración de Sund Berg de Torremolinos, UNESCO 1981.
La Declaración de las Naciones Unidas concerniente a las personas con
limitación de 1983.
La Recomendación 168 de la OIT de 1983.
Los Principios para la protección de los enfermos mentales y el
mejoramiento de la atención de la salud mental. Naciones Unidas, Asamblea
General, Resolución 46/119, 17 diciembre de 1991.
La Declaración de Cartagena de Indias sobre políticas integrales para las
personas con discapacidad en el área iberoamericana. Conferencia
Intergubernamental Iberoamericana, Cartagena, 23-30 octubre de 1992.
Las Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas
con discapacidad. Naciones Unidas, Asamblea General, Resolución 48/96, 20 de
28
diciembre de 1993. El Programa de Acción Mundial para los Impedidos. Naciones
Unidas, Asamblea General, Resolución 32/52, 3 de diciembre de 1982.
La Corte Constitucional también ha afirmado en su sentencia C-824/11 que: “las
personas con limitaciones o con discapacidad, deben gozar de la plenitud de los
derechos que la Constitución reconoce a todas las personas, sin que puedan ser
discriminadas en razón de su particular condición de discapacidad”.7
En esta primera parte se hace alusión a la igualdad de derechos establecida
en la Constitución Política colombiana en todos sentidos con lo cual se
busca proteger la igualdad a la que todos tenemos derecho sin importar la
condición física o mental.
Más adelante en esta misma sentencia se afirma:
La Corte recuerda que esta normatividad superior, a favor de las
personas con limitaciones o con discapacidad, encuentra su
fundamento último en el reconocimiento de la dignidad humana de
estas personas, como principio fundante del Estado Social de
Derecho, y evidencia la voluntad del Constituyente de eliminar
cualquier tipo de discriminación y marginación originada en
cualquier clase o grado de limitación o de discapacidad, y en
consecuencia la finalidad constitucional de garantizar los derechos
7 Ibíd., Sentencia C-824/11 (2 de noviembre). M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
29
fundamentales de las personas con limitaciones o con
discapacidades de cualquier tipo y grado”.8
1.3 CONCEPTO
La familia se debe entender en un aspecto general como la base o el
comienzo que deben tener todas las personas para el posterior desarrollo en
sus actividades tanto interpersonales como sociales y así puedan ejercer
libre y responsablemente sus capacidades durante el desarrollo de su vida.
Así mismo, estará protegida por leyes nacionales e internacionales.
En cuanto al aspecto internacional, encontramos La Declaración Universal
de los Derecho Humanos la cual define que: “la familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad”.9 La familia desde el punto de vista internacional está debidamente
reconocida y amparada bajo acuerdos suscritos entre todas las naciones que
hacen parte de esta declaración; por ello tiene una legislación nacional que
promueve los derechos de la familia e igualmente deberán ejercer una
debida protección internamente en cada país, como lo afirman otros
convenios, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos que
mencionan preceptos acerca de la familia como un elemento natural y
8 Ibíd. 9 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Declaración Universal de los Derechos Humanos. París: 1948. Art. 16, Inc. 3.
30
fundamental de la sociedad, reconociendo el derecho del hombre y la mujer
a contraer matrimonio y a fundar una familia; los Estados deben tomar
medidas para asegurar la igualdad de derechos, reconociendo iguales
derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos
dentro del mismo.10
Esta Convención hace referencia en primer lugar a definir la familia y
establecer que con plena libertad un hombre y una mujer pueden ejercer su
derecho a conformarla, siempre y cuando sean responsables y cumplan unas
condiciones. En segundo lugar obliga a los países que hacen parte de este
Convenio a poseer una legislación acerca del matrimonio y su disolución
además de salvaguardar los derechos de los hijos fruto de estos matrimonios
o fuera de ellos en el caso que los hubiese.
En cuanto al aspecto doctrinal encontramos diversidad de definiciones entre
las cuales podríamos mencionar algunas. Tal es el caso del autor Alcides
Morales Acacio que define la familia como:
“Una célula social, básica para el desarrollo de la sociedad, en lo social,
económico y político; siendo primero que el Estado surge después que el
individuo y se centra en un lugar equidistante de esos extremos, individuo y
10 ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. Convención Americana sobre derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica) del 22 de noviembre de 1969. Art. 17.
31
Estado, y con esa ubicación se erige en establecimiento o fundación de la
sociedad para el desarrollo de los Estados y Naciones civilizados”.11
En cuanto a la conformación de la familia podemos decir que:
La crianza es lo más importante en los primeros años de la vida
nadie lo pone en duda. El saber popular describe bien este entorno
indicando que las niñas y los niños adquieren allí las primeras
habilidades: en la familia aprenden a reír y a jugar, se les enseñan
los hábitos más básicos -por ejemplo, los relacionados con la
alimentación- y otros mucho más complejos -por ejemplo, a
relacionarse con las personas-. Tradicionalmente se ha insistido,
sin embargo, en que la familia no es el único agente educativo
posible. El proceso comienza en ella pero no termina allí.12
Si bien la Constitución Política nos habla de núcleo esencial de la sociedad,
se establece que el objetivo principal debe ser su protección y el
reconocimiento de las distintas formas de familia que se ven actualmente en
la sociedad, por eso cuando nos encontramos con diferentes formas de
familia, cuando su principal característica sea la de ser un núcleo esencial
para nuestra sociedad estamos frente al concepto de familia.
11 MORALES ACACIO, Alcides La familia en la Constitución Nacional: estimación legal y jurisprudencial. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: https://es.scribd.com/doc/128871469/Nro-3-04-La-Familia>. [Citado: 25 de mayo de 2014]. 12 LACASA, Pilar. Entorno familiar y educación escolar: la intersección de dos escenarios educativos. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.academia.edu/5376390/24._ENTORNO_FAMILIAR_Y_EDUCACION_ESCOLAR_LA_INTERSECCION_DE_DOS_ESCENARIOS_EDUCATIVOS>. [Citado: 25 de mayo de 2014].
32
2. LA CONSTITUCIÓN Y LAS NUEVAS FORMAS DEL NÚCLEO FAMILIAR
2.1 DEFINICIÓN DE LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE
1991
La Constitución Política dice en su artículo 5º: “El Estado reconoce, sin
discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la
persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”.13 Es
decir que aplica en este sentido, los lineamientos internacionales y los toma
en cuenta para acoger la protección y el reconocimiento por parte del Estado
y reafirma que todas las personas sin distinción alguna pueden conformar
una familia conforme a los principios de un Estado social de derecho.
Posteriormente en el artículo 42º se establece que: “La familia es el núcleo
fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos,
por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por
la voluntad responsable de conformarla”.14
Para entender de una forma más precisa este artículo comenzaremos a
definir según algunos autores, el significado de vínculos naturales y vínculos
jurídicos.
13 COLOMBIA. Constitución Política de 1991. Art. 5°. 14 Ibíd., Art. 42.
33
2.2 VÍNCULOS
“La palabra vínculo procede del latín. El vinculum era la argolla o cadena,
que se ponía a los soldados apresados en combate, como signo de
esclavitud. El término se utilizó, siglos después, para referirse a las
situaciones derivadas de diversas relaciones jurídicas, sobre todo a las que
afectaban al estado de las personas”.15
2.2.1 Vínculos naturales. “Los vínculos naturales que unen a las personas en
la familia, son los de las personas unidas entre sí por los diferentes grados
de consanguinidad”.16
Según la UAM (Universidad Autónoma de Madrid) sugiere que:
El parentesco es el vínculo que une a unas personas con otras y
puede venir derivado de la consanguinidad: es el que se da entre
familiares que llevan la misma sangre. Dentro del parentesco de
consanguinidad hay que distinguir entre el que se origina en línea
recta (padres e hijos) y el que se origina en línea colateral
(hijos)”. Posteriormente también se afirma que; “La proximidad del
parentesco se mide por grados, siendo un grado el que existe de
una generación a otra, tanto hacia arriba (padres) como hacia
15 IUSCANONICUM: INFORMACIÓN DE DERECHO CANÓNICO. El vínculo matrimonial. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.iuscanonicum.org/index.php/derecho-matrimonial/naturaleza-del-matrimonio-canonico/432-el-vinculo-matrimonial.html>. [Citado: 25 de mayo de 2014]. 16 GUÍO CAMARGO, Rosa Elizabeth. El concepto de familia en la legislación y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. En: Studiositas. Vol. 4, no. 3 (dic., 2009); p. 65-81.
34
abajo (hijos). Puesto que cada generación es un grado, padre e
hijo son parientes en primer grado. Entre abuelo y nieto hay dos
grados en línea recta (de abuelo a padre y de padre a hijo), por lo
tanto el grado de parentesco entre el nieto y el abuelo es el de
segundo grado de consanguinidad en línea recta y así
sucesivamente. La línea colateral se establece entre aquellas
personas que no descienden unas de otras, sino de un antepasado
común (hermanos entre sí, siendo el antepasado común el padre;
etc.) La medición del grado de parentesco entre personas se
establece ascendiendo hasta llegar al antepasado común más
próximo y luego bajando por la línea recta descendente que une a
este antepasado con la otra persona.17
El Código Civil en Colombia afirma en su artículo 35 que; “Parentesco de
consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que
descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos
de la sangre.”18
Partiendo de estas definiciones debemos identificar cuáles son los grados de
consanguinidad y como se definen.
17 UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID. Grados de parentesco. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://portal.uam.es/portal/page/portal/UAM_ORGANIZATIVO/OrganosGobierno/Gerencia/VicRecursosHumanosOrganizacion/ServicioPersonalAdministracionServicios/CONTROL%20DE%20PRESENCIA/modelos%20de%20solicitud%20de%20permisos%20y%20licencias/ARCHIVOS%20DE%20SOLICITUD/05Grados_20parentescos.pdf>. [Citado: 25 de mayo de 2014]. 18 COLOMBIA. Código Civil. 39 ed. Bogotá: Leyer, 2013. Art. 35.
35
En el artículo 37 del Código Civil colombiano se hace referencia a esto
diciendo que: “Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan
por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de
consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de
consanguinidad entre sí”. 19 Además se menciona cómo establecer estos
grados en los artículos 40, 41, 42, 43, 44,45 y 46 del Código Civil en
Colombia.
Entendido esto podremos observar detalladamente el sistema de
consanguinidad que nos ofrece la UAM (Universidad Autónoma de Madrid) a
continuación:
19 Ibíd., Art. 37.
36
Tabla 1. Tabla de parentescos.
37
Fuente: UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID. Grados de parentesco. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://portal.uam.es/portal/page/portal/UAM_ORGANIZATIVO/OrganosGobierno/Gerencia/VicRecursosHumanosOrganizacion/ServicioPersonalAdministracionServicios/CONTROL%20DE%20PRESENCIA/modelos%20de%20solicitud%20de%20permisos%20y%20licencias/ARCHIVOS%20DE%20SOLICITUD/05Grados_20parentescos.pdf>. [Citado: 25 de mayo de 2014].
Otra forma de parentesco es por afinidad, es aquel que se da cuando las
personas se unen a otra como es el caso de las parejas (cónyuges), también
este tipo de parentesco aparece entre cuñados, suegros entre otros, como
se hace mención en el Código Civil en sus artículos 47 al 49.
El otro tipo de parentesco es por adopción y en cuanto a ello el Código Civil
lo define: “Parentesco civil es el que resulta de la adopción, mediante la cual
la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran entre sí,
38
respectivamente, en las relaciones de padre, de madre, de hijo. Este
parentesco no pasa de las respectivas personas”.20 Es decir los hijos.
2.2.2 Vínculos jurídicos. Para Von Savigny, una relación o vínculo jurídico significa
vínculo de persona a persona determinado por una regla jurídica (teoría del
derecho). Se podría entender que el Estado permite y regula ciertas relaciones
que deben cumplir unos determinados lineamientos con relación a su legitimidad.
Diego Robles Farías cita a Savigny afirmando que:
La idea central de Savigny consiste en señalar que la relación
jurídica es un todo orgánico en el que determinados sujetos (con
sus respectivos derechos subjetivos) se conectan mutuamente,
pero esta conexión no se considera como relación jurídica sin un
reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico. Nótese que la
relación jurídica es siempre entre sujetos, es decir, es una
conexión de persona a persona, determinada por una regla jurídica
y ésta regla determinante asigna a cada individuo un señorío en
donde su voluntad reina independientemente de toda voluntad
extraña.21
Por su parte Fernando Vidal Ramírez afirma que; “La expresión relación
jurídica proviene de la conjugación de los vocablos RELACIÓN (del latín
20 Ibíd., Art. 50. 21 ROBLES FARÍAS, Diego. La relación jurídica obligatoria: el actual concepto de obligación jurídica. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/31/pr/pr31.pdf>. [Citado: 25 de mayo de 2014].
39
relatio, relationis), que significa Referencia, Conexión, Correspondencia de
una cosa con otra, y JURIDICA (del latín juridicus), que importa lo que atañe
al derecho o se ajusta a él”.22 Es decir la unión o entrelazamiento de cosas
que jurídicamente sean contempladas por las leyes o la legislación propia,
en este caso un país.
Con base en lo mencionado anteriormente y de acuerdo a la Constitución
Política, podemos descifrar que si bien no están textualmente mencionados
otros tipos de familia, tácitamente podemos entender que con la disposición
de la Constitución de la libre voluntad de conformarla, nos deja abierta la
posibilidad de crear otras formas de núcleo familiar, a través de la creación
de un vínculo jurídico; podemos observar las siguientes posibles:
2.2.2.1 Alquiler de vientre o madre sustituta. Para abordar este tema, debemos
comenzar definiendo el tema de alquiler de vientre o maternidad subrogada para
entender directamente a qué nos referimos;
22 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Relación jurídica. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.slideshare.net/smith19/relacin-jurdica>. [Citado: 25 de mayo de 2014].
40
Una definición según Alan Rothstein es: ”la práctica mediante la cual una
mujer gesta o lleva en su vientre un niño para otra mujer con la
intención de entregárselo después de que nazca”.23
Para la Corte Constitucional:
El alquiler de vientre o útero, conocido también como maternidad
subrogada o maternidad de sustitución, ha sido definido por la
doctrina como “el acto reproductor que genera el nacimiento de
un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso
mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién
nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste. En
este evento, la mujer que gesta y da a luz no aporta sus óvulos.
Las madres sustitutas aceptan llevar a término el embarazo y una
vez producido el parto, se comprometen a entregar el hijo a las
personas que lo encargaron y asumieron el pago de una suma
determinada de dinero o los gastos ocasionados por el embarazo y
el parto”.24
Otra definición que podría tomarse en cuenta es la que nos da Graciela
Medina en su libro Maternidad por Sustitución, el cual dice:
La maternidad por sustitución o subrogada se puede dar de dos
formas: la primera denominada "madre portante" una mujer
acepta realizar llevar adelante el embarazo de un Embrión 23 ROTHSTEIN, Alan. Reglas y normas del alquiler de vientres en colombia. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.activolegal.com/web/index.php/noticias/actualidad/806-alquiler-vientre-normatividad-colombia-maternidad-subrogada>. [Citado: 25 de mayo de 2014]. 24 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T-968/09 (18 de diciembre). M.P. María Victoria Calle Correa.
41
conformado por gametos de una pareja estéril. En este caso
hay una madre genética y otra gestante. La segunda llamada
"madre gestante" una mujer acepta ser inseminada con semen
del marido o pareja estable de una mujer que no puede concebir.
En este caso la madre portadora y la genética coinciden. Este tipo
de contratos se hacen en general por dinero y la madre gestante
se obliga a entregar el niño al fin del embarazo a la pareja que
la contrató para que sea reconocido por el padre biológico y en
su caso adoptado por la contratante.25
Podríamos concluir que el alquiler de vientre se da cuando una mujer
realiza un contrato en el cual ella remplazará el embarazo de otra mujer,
posteriormente el feto que se desarrolla, crece con el óvulo de la mujer
que aceptó realizar esta práctica en su vientre y la esperma del padre que
junto con su pareja contratan este servicio. O por otra parte se podría
trasplantar el embrión concebido de los padres originales al útero de
mujer que realizará la maternidad sustituta.
2.2.2.2 Antecedentes históricos del vientre en alquiler. En el año de 1986 en
Estados Unidos surgió un controvertido caso, que volcó toda la atención pública,
conocido como “BABY M”, que fue el centro de múltiples debates. El problema
se presentó básicamente cuando una mujer gestante, en un acuerdo sobre
maternidad sustituta con contrato previo firmado por ambas partes, después de
nacida la hija, se arrepintió de darla al matrimonio contratante y decidió
25 MEDINA, Graciela. Maternidad por sustitución: principales cláusulas contractuales y soluciones en la jurisprudencia francesa y norteamericana. Buenos Aires: La Ley, 1997. v. C, p. 183.
42
conservarla. La madre sustituta había sido inseminada con espermatozoides del
varón de la pareja contratante y este conflicto de intereses terminó en la justicia
que después de un largo proceso con varias apelaciones, decidió darle la tenencia
al varón y derechos de visita a la madre sustituta. Este caso paradigmático
plantea dificultades éticas y las complicaciones en la determinación de los
derechos y responsabilidades parentales.26
2.2.2.3 Maternidad subrogada en Colombia. En Colombia este tema es
conocido por la sociedad, sobre todo, por aquellas mujeres que por diversos
motivos o circunstancias de fuerza mayor, no pueden ser madres naturalmente.
En cuanto a que exista una legislación como tal, acerca de este tema, debemos
decir que en nuestro país es absolutamente inexistente un normatividad que
permita legalizar esta actividad o reglamentar este ejercicio que aunque ha
venido aumentando también pueden surgir infinidad de problemas tanto para la
mujer que presta su vientre como para los padres que realizan el contrato,
incluso se puede prestar para el tráfico ilegal de mujeres dedicadas
exclusivamente a esta actividad y para los menores que vienen al mundo en estas
condiciones. Internacionalmente también son pocos los países que han
establecido algún tipo de legislación para controlar esta actividad y permitir con
alguna reglamentación definir unas condiciones y unos límites en varios aspectos
26 ARTETA ACOSTA, Cindy. Maternidad subrogada [Surrogate motherhood]. En: Revista de Ciencias Biomédicas. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://revistacienciasbiomedicas.com/index.php/revciencbiomed/article/viewFile/65/60>. [Citado: 25 de mayo de 2014].
43
para evitar conflictos, abusos y muchos otros conflictos que se derivan del
ejercicio de esta práctica.
En nuestro país el “Alquiler de vientre o maternidad subrogada” solo es
posible encontrarlo en artículos de algunas revistas o en entrevistas que
han concedido algunos especialistas o conocedores de este tema y en
conceptos de la Corte Constitucional en algunas jurisprudencias. El
problema es que al no existir tal regulación por parte del Estado pueden
generarse problemas de índole social en cuanto a la salubridad, los
sitios y las condiciones bajo las que se realicen estos procedimientos,
como en la parte legal para no incurrir en delitos de trata de personas o
incluso a la hora de presentarse fallecimientos de mujeres y/o bebés que
están por nacer y asumir responsabilidades por dichos actos.
Sobre esto, la Corte Constitucional manifiesta:
El ALQUILER DE VIENTRE en Colombia no está regulado
pero tampoco está prohibido expresamente. En el
ordenamiento jurídico colombiano no existe una prohibición
expresa para la realización de este tipo de convenios o
acuerdos. Sin embargo, respecto de las técnicas de reproducción
asistida, dentro de las cuales se ubica la maternidad subrogada
o sustituta, la doctrina ha considerado que están legitimadas
jurídicamente, en virtud del artículo 42-6 constitucional, el cual
prevé que “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de
44
él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia
científica, tiene iguales derechos y deberes.” La doctrina ha
llegado a considerar la maternidad sustituta o subrogada como un
mecanismo positivo para resolver los problemas de infertilidad de
las parejas, y ha puesto de manifiesto la necesidad urgente de
regular la materia para evitar, por ejemplo, la mediación lucrativa
entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio de este tipo;
la desprotección de los derechos e intereses del recién nacido; los
actos de disposición del propio cuerpo contrarios a la ley; y los
grandes conflictos que se originan cuando surgen
desacuerdos entre las partes involucradas”. Se expresa la
“Necesidad de una regulación exhaustiva y del cumplimiento de
ciertos requisitos y condiciones”.27
La revista “Semana” en una de sus publicaciones sobre alquiler de vientre
manifestó que este tipo de prácticas ha generado en los últimos tiempos una
gran rentabilidad económica y gracias a la tecnología se pueden realizar por
encargo esta clase de negocios:
Escriba en cualquier buscador de Internet “alquiler de vientres” y le
sorprenderá encontrar innumerables empresas con una amplia
cartera de voluntarias de entre 20 y 30 años, decenas de clínicas
privadas que se encargan de la fecundación y hasta hospitales
públicos que ofrecen las facilidades y comodidades para llevar a
cabo la maternidad subrogada.
Hay cientos de empresas de maternidad subrogada a través de
Facebook y Twitter, se topará con publicidad con mensajes como:
27 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T-968/09. Op. cit.
45
“Vengan como una pareja y váyanse como una familia” o tuits al
estilo: “Vendo mis óvulos a parejas que quieran tener hijos”,
“Alquilo mi vientre para parejas no fértiles”, "Se busca vientre para
dar a luz gemelos” o "Se solicitan jóvenes de entre 21 y 31 años
que quieran poner sus vientres en alquiler” son mensajes
clasificados y publicidad que se propagan a través de los
diferentes medios sociales y que cada día pone a valer más este
negocio en el mundo entero.28
2.2.2.4 Maternidad subrogada en otros países. En muy pocos países se
acepta legalmente esta práctica y está reglamentada en Países como India,
Ucrania, Rusia y Estados Unidos (algunos Estados).
En distintos países europeos existen diferentes tipos de regulación
legal en materia de reproducción asistida; algunos se rigen por
recomendaciones de tipo médico - ético emitidas por instituciones
de profesionales médicos, otros por decretos y normativas. Por
último, existen países que tienen una legislación específica vigente
sobre las técnicas de reproducción asistida y/o experimentación
embrionaria, como es el caso de Suecia, Dinamarca, Noruega,
España, Inglaterra, Alemania y Francia. España e Inglaterra
consideran en sus legislaciones respectivas que la vida humana
comienza a partir del día 14 de la fecundación.29
Pero en algunos países como por ejemplo la República Argentina, se
presenta un gran problema con este tema puesto que está prohibida esta
28 PARRA, Silvia. Alquiler de vientres a un “clic”. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.semana.com/opinion/articulo/alquiler-de-vientre-silvia-parra-columna/356983-3>. [Citado: 25 de mayo de 2014]. 29 ARTETA ACOSTA, Cindy. Op. cit.
46
práctica, el contrato que se realiza frente a estos actos es nulo. Pero aun
así, no pueden evitar que el bebé nazca por que se vulnerarían derechos
fundamentales de los que están por nacer. Existe una especie de conflicto
jurídico muy complejo de solucionar.
La doctrina argentina concuerda en afirmar que los contratos de
maternidad por otro, o maternidad por sustitución, son nulos, ya
sea que la contratante aporte sus propios óvulos o que el óvulo
sea de una extraña. En ambos casos se considera que el contrato
es inválido porque: a) viola el orden público, b) su objeto se
encuentra fuera del comercio, c) es inmoral, d) desdobla la
maternidad y e) altera el estado civil de las personas. Pero esta
declaración de nulidad no basta para solucionar los problemas
cuando el contrato se cumple y el niño nace, porque la mera
declaración de nulidad no es suficiente para determinar quién es la
madre, ni tampoco alcanza para precisar si es posible finalizar el
contrato de maternidad por sustitución con la adopción. 30
Desde nuestro punto de vista consideramos que es una muy buena opción
que la Ciencia le brinda a las parejas que por distintas circunstancias ven
afectada esta opción de ser padres naturalmente y se convierte en una gran
esperanza de cumplir sus sueños y poder tener su propia familia. Claro está,
con las debidas reglamentaciones y una legislación debidamente analizada y
debatida que proporcione seguridad y responsabilidades a la hora del
ejercicio de esta práctica tanto para los padres con deseos de tener una
30 MEDINA, Graciela. Op. cit., v. C, p. 193.
47
familia como para las mujeres que por motivos económicos desean acudir a
prestar este tipo de prácticas con sus vientres.
2.2.2.5 Familias por adopción. Las familias por adopción son aquellas
compuestas por padres que no pueden concebir hijos o simplemente
pudiendo tenerlos biológicamente desean conformar su familia con niños y
niñas que desafortunadamente no han podido tener un hogar o por
diferentes problemas han sido separados de sus padres biológicos para
preservar sus derechos, que han sido vulnerados o en otras ocasiones,
madres muy jóvenes o con problemas económicos prefieren darle al Estado
la posibilidad de escoger para los menores una familia con mejores
posibilidades y poderles brindar todo lo que ellos necesitan.
En Colombia, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) es la
entidad encargada de llevar a cabo estos procedimientos de Adopción y de
tener bajo su custodia estos menores en centros especiales. Este tema es
regulado por la ley 1098 de 2006.
Una guía de esta Institución afirma:
“En Colombia la Autoridad Central en materia de adopción es el
ICBF, quien desarrolla directamente el programa y las Ocho
instituciones que están debidamente autorizadas por este.
48
El comité de Adopción de las Regionales y Seccionales del ICBF y
de las ocho (8) Instituciones autorizadas por este para desarrollar
el programa de adopción en Colombia, es la instancia responsable
de la selección de las familias Colombianas y extranjeras
adoptantes y de la asignación de los niños, niñas y adolescentes
adoptables.31
2.2.2.6 Familias integradas por parejas del mismo sexo. En los últimos años se
han suscitado muchas controversias, tanto por personas que apoyan este tipo de
uniones, como las que están en contra, sin dejar de lado la fuerte posición de la
Iglesia con respecto a sus tradiciones. Sin embargo la presión que ha ejercido esta
comunidad ha sido tan fuerte, que el Estado ha tenido que tomar en cuenta estas
peticiones y en un futuro probable se tendrán que adoptar leyes que protejan sus
derechos y permitan de alguna manera a esta parte de la sociedad para que
pueda beneficiarse de igual manera que las parejas conformadas por un hombre y
una mujer.
Como es bien sabido, en el año 2011 la Corte Constitucional estudió este
tema y consideró que efectivamente esta comunidad era parte de la realidad
social y por ende había sido afectada y discriminada por muchos años y
ahora era pertinente que se reconocieran con igualdad sus derechos y así
debería estimarse conveniente abrir la posibilidad para que el Congreso de
31 INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. Programa de adopciones de Bienestar Familiar. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/Bienestar/Programas/ProgramaAdopciones>. [Citado: 25 de mayo de 2014].
49
la República legislara y tomara decisiones acerca del tema. Por ello a
continuación retomaremos algunos apartes de la sentencia C-577 de 2011
para comprender su alcance.32
En la presente sentencia la Corte Constitucional, hace referencia a los
artículos de la Constitución que hacen mención a la protección de la familia,
los hijos y las dos formas que se contemplan para conformar la familia.
Además afirma la Corte que estos derechos deberían hacerse extensivos a
parejas del mismo sexo que deseen conformar una unión y los demás
aspectos a los que tienen derecho.
La Corte realiza un análisis sobre la posibilidad de que las parejas
homosexuales puedan adquirir los mismos derechos que las parejas
heterosexuales actualmente protegidas.
En conclusión al mirar la familia desde diferentes campos, áreas del
derecho, fuentes, tales como doctrina, leyes, convenios, podemos decir que
el concepto es muy amplio y abarca muchas definiciones, pero en definitiva
la familia va encaminada al desarrollo de la sociedad, es decir, a ser una
forma en la cual el Estado fortalezca su crecimiento y como principal gestor
de ello la familia.
32 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C-577 de 2011 (26 de julio). M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
50
La Corte Constitucional Colombiana comenzó a reconocer derechos a las
personas del mismo sexo en cuanto a temas de igualdad frente a las parejas
heterosexuales; el primer pronunciamiento fue la Sentencia C-075 de 2007
(Derechos patrimoniales para parejas del mismo sexo); Sentencia C-811 de
2007 (Derecho a afiliación de la pareja del mismo sexo como beneficiario en
salud); Sentencia C-336 de 2008 (Derecho a pensión de sobrevivientes de la
pareja del mismo sexo); Sentencia C-798 de 2008 (Derecho/deber de
alimentos para parejas del mismo sexo); Sentencia C-029 de 2009
(Derechos/deberes en materia penal, familia, administrativo, residenciales,
civil); Sentencia C-577 de 2011 (Familia y Matrimonio para parejas del
mismo sexo). Con la consecución de estas sentencias se les ha otorgado a
las parejas del mismo sexo la libertad de conformar familia e incluso la de
formalizar solemnemente el “matrimonio” para estas parejas, por lo cual se
tiene que la familia en nuestra sociedad ya no está conformada por el
concepto pétreo del matrimonio entre parejas heterosexuales, sino, que
gracias a la Corte Constitucional estos derechos se han podido transmitir en
igualdad de condiciones a cualquier forma heterogénea de conformarla.
2.2.2.7 Familias establecidas por otras causas o circunstancias. Estas
formas familiares son muy frecuentes debido a una gran variedad de causas.
Existen familias de personas que por situaciones de desplazamiento deciden
agruparse y vivir como una numerosa familia. Algunos menores que son
51
abandonados por sus padres y conforman en muchas ocasiones grupos
delictivos conviven en familia y crecen juntos.
En partes de África y medio oriente existen comunidades indígenas o de
diversas culturas que son nómadas y conviven en su entorno familiar. En
casos fortuitos como terremotos o huracanes las familias pierden sus
parientes y bienes personales y patrimonios y se juntan con sus similares en
las mismas condiciones y para salir adelante determinan su convivencia
ejerciendo como familia unos roles. Y existe una multiplicidad de factores
que necesariamente determinan esta clase de convivencia entre las
personas.
52
3. EXPERIENCIA INTERNACIONAL SOBRE NUEVOS CONCEPTOS DE
NÚCLEO FAMILIAR
3.1 LA FAMILIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL
El derecho internacional nos ofrece diversidad de conceptos mediante varias
organizaciones, cada una de ellas aduce su perspectiva respecto de sus
funciones internacionales. A continuación analizaremos entre muchas otras;
algunos de estos conceptos para profundizar desde el punto de vista
internacional la definición de familia según la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de diciembre de 1948: “La familia es el elemento natural
y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad
y del Estado”.33
Desde los comienzos de las Organizaciones Internacionales hace casi más
de seis décadas, se viene trabajando no solo en el reconocimiento, sino en
la debida protección del grupo familiar, como lo es la Declaración Universal
de los Derechos Humanos que desde su promulgación es la base de todas
las organizaciones internacionales actuales y la que también toman en
cuenta todos los países en su legislación interna para adecuar sus leyes
aplicando muchos principios establecidos allí entre los cuales se encuentra
33 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Op. cit., Artículo 16. Inciso 3.
53
la familia, su función dentro de la sociedad y la debida acción del Estado
para promover su desarrollo y protección.
Por otra parte en Europa, de una manera más corta, la Carta Social Europea
(1961) define la familia así: “La familia es la célula fundamental de la
sociedad”.34
En términos generales, podremos decir que el concepto de “familia” en el
ámbito internacional es muy diverso, se encuentran definiciones bastante
sencillas como también otras un poco más amplias y estructuradas. Sin
embargo escoger alguna definición por ser la más perfecta es aún muy
complejo, puesto que desde el punto de vista de cada organización o de
cada persona se entenderá una perspectiva diferente; ello además de los
cambios que constantemente tienen que vivir las sociedades actuales,
generaría por supuesto redefiniciones constantes.
3.2 LA FAMILIA PARA LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES
Todas las Organizaciones Internacionales pese a tener unas directrices
específicas y trabajar con base en ellas, siempre toman en cuenta la familia
34 ACNUR. Carta Social Europea. Turín, 18 de octubre de 1961. Consejo de Europa (Estrasburgo). [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/1934>. [Citado: 25 de mayo de 2014]. Art. 16.
54
y tratan de que sus esfuerzos ayuden no solo a grupos de población o
países en situaciones de riesgo específicos, sino que también sus alcances
colaboren con grupos familiares y sus diferentes situaciones, según el
campo que cada Organización Internacional tenga a su cargo. Haremos
mención a algunas de ellas que tienen posiciones y conceptos respecto al
ámbito familiar.
3.2.1 Organización Mundial de la Salud (O.M.S.). La Organización Mundial
de la Salud (OMS) afirma que: "Los miembros del hogar emparentados entre
sí, hasta un grado determinado por sangre, adopción y matrimonio. El grado
de parentesco utilizado para determinar los límites de la familia dependerá
de los usos, a los que se destinen los datos y, por lo tanto, no puede
definirse con precisión en escala mundial".35
Esta es, tal vez una de las definiciones más ambiguas, es un poco compleja
puesto que genera diversas interpretaciones y su contexto podría llevar a
confusiones. Su definición procura abarcar todas las posibilidades que
puedan surgir en cuanto a la conformación de familia, pero a la vez
comprende una amplitud que pueda no tener unos límites claros o precisos y
por el contrario se pueden dejar a la deriva algunas otras posibilidades de
35 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (O.M.S.). Violencia intrafamiliar. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://dspace.ups.edu.ec/bitstream/123456789/583/5/Capitulo%204.pdf>. [Citado: 25 de mayo de 2014].
55
familia, como es el caso de alguien que no tenga ninguna relación de
consanguinidad, no haya sido adoptado ni mucho menos contraiga
matrimonio, sino que simplemente llega de otra familia y quiere adaptarse a
una nueva o lo acogen voluntariamente.
3.2.2 UNICEF. Esta organización internacional es tal vez la que tiene más
estrecha relación y trabajo social con las familias y los niños y niñas que
hacen parte de estas familias. Mediante una guía familiar llamada “Guía para
la Familia” UNICEF tiene un punto de vista particular sobre la familia
estableciéndolo desde la visión del niño.
Para niños y niñas, su familia es el espacio principal de desarrollo
donde se espera que encuentren estímulos y oportunidades para
desplegar sus potencialidades y ejercer en plenitud sus derechos.
No hay familias mejores ni peores pero sí las hay muy diferentes
unas de otras, en parte porque se componen de distintas maneras.
Muchas personas viven pensando que no tienen una verdadera
familia porque no está compuesta de manera tradicional, es decir,
con una mamá, un papá e hijos. Debemos tener en cuenta que
según el último Censo, en nuestro país sólo la mitad de todas las
familias se componen de esa manera; la otra mitad está
constituida por familias con otros miembros, por ejemplo, mamás
solas con hijos e hijas, abuelos con nietos e hijos… estas últimas
son tan familias como las anteriores”.36
36 FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA, UNICEF. Guía para la familia. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.unicef.cl/unicef/public/archivos_documento/278/Guiafamilia.pdf>. [Citado: 25 de mayo de 2014].
56
3.2.3 Organización de las Naciones Unidas (O.N.U). Para esta Organización: “La
familia es uno de los pilares de la sociedad. Desde la segunda mitad del siglo XX,
las estructuras familiares han experimentado una profunda transformación:
hogares más pequeños, matrimonios y nacimientos más tardíos, aumento del
número de divorcios y de familias monoparentales”.37
Es un pronunciamiento sencillo pero también reconocen la preocupación por
los alterados y complejos cambios que deben padecer los grupos familiares
debido a cambios sociales y culturales que se derivan de cada época actual.
Una definición moderna por parte de esta Organización sobre la familia es:
“familia es una entidad viva entre cuyos miembros, de diferentes edades y
generaciones, se establecen relaciones dinámicas”.38
Este concepto es un poco más moderno, según su función en las relaciones
internacionales con todos los países y la perspectiva que ellos determinan.
Como lo menciona directamente este Organismo:
Uno de los objetivos principales del programa de la Organización en
favor de las familias consiste en facilitar una mayor integración de las
cuestiones relativas a la familia en las políticas y los programas 37 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU). Familia. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.un.org/es/globalissues/family/>. [Citado: 25 de mayo de 2014]. 38 LAND, Henry. ONU y familia. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://medicinafamiliarmazatlan.blogspot.com/2008_12_01_archive.html>. [Citado: 25 de mayo de 2014].
57
integrados de desarrollo. El programa se centra en cinco ámbitos: la
tecnología y su incidencia en la familia; los indicadores y las estadísticas
que miden las condiciones de vida de las familias; los métodos de
elaboración de políticas para la familia; el papel de los padres y las
formas de responsabilidad en el seno de las familias; y las
consecuencias del VIH/SIDA para las familias. La Organización de las
Naciones Unidas promueve a nivel mundial la celebración del Día
internacional de la familia, que tiene lugar cada 15 de mayo. Este día
fue proclamado por la Asamblea General en 1993 y ofrece la posibilidad
de dar a conocer mejor las cuestiones relativas a las familias y de
fomentar la adopción de las medidas adecuadas.39
3.2.4 Organización de Estados Americanos (O.E.A.) Otra fuente en la cual
podemos encontrar una definición es en la Declaración Americana de los
derechos y deberes del hombre de la O.E.A., donde se establece: “Toda
persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos
a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar. Artículo VI. Toda
persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la
sociedad, y a recibir protección para ella. Derecho a la constitución y a la
protección de la familia”.40
Esta última se asemeja un poco a las anteriores organizaciones, pero esta
conlleva un aspecto más concreto y directo al cual tienen derecho todas las
39 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU). Familia. Op. cit. 40 ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS (OEA). Declaración americana de los derechos y deberes del hombre. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: https://www.cidh.oas.org/PRIVADAS/declaracionamericana.htm>. [Citado: 25 de mayo de 2014]. Art. 5° y 6°.
58
personas por el hecho de ser seres humanos a formar su propio grupo
familiar; además contempla de forma muy general las posibilidades
familiares de cada individuo sin distinguir aspectos específicos y no genera
controversias ni dudas como anteriormente lo mencionamos en otro
concepto.
3.2.5 Instituto Interamericano del Niño (I.I.N.) Por su parte el Instituto
Interamericano del Niño con respecto a la familia señala que:
Es un conjunto de personas que conviven bajo el mismo techo,
organizadas en roles fijos (padre, madre, hermanos, etc.) con
vínculos consanguíneos o no, con un modo de existencia
económico y social comunes, con sentimientos afectivos que los
unen y aglutinan. Naturalmente pasa por el nacimiento, luego
crecimiento, multiplicación, decadencia y trascendencia. A este
proceso se le denomina ciclo vital de vida familiar. Tiene además
una finalidad: generar nuevos individuos a la sociedad.41
Es posible pensar que esta definición es una de las mejores compuestas por
una Organización Internacional, ya que acoge un ámbito general de las
diferentes familias que puedan existir en todo el planeta, posteriormente
reafirma la finalidad que debe buscar un hogar familiar, además de los ciclos
de la vida por los cuales pasamos todas las personas y por último; hace
referencia a la procreación de los seres humanos. 41 INSTITUTO INTERAMERICANO DEL NIÑO (I.I.N.). Familia. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: www.iin.oea.org/IIN2011/index.shtml>. [Citado: 25 de mayo de 2014].
59
En general en el ámbito internacional, los organismos anteriormente citados
dan protección a la persona, entiéndase por hombre, mujer, niño, en estado
de vulnerabilidad, buscando la igualdad de derechos y deberes para todas
las personas dentro de una sociedad, por lo cual al abarcar nuestro tema de
familia, es fundamental tener en cuenta la protección primero del individuo y
la forma adecuada en que un grupo social pueda convivir en armonía
entorno a él, bajo los parámetros de igualdad, entorno a condiciones
favorables y de acuerdo a la libertad de pensamiento y libre desarrollo de la
personalidad, porque es la persona la que se encuentra dentro de una
comunidad en la que se debe cumplir con los fines propuestos dentro de
dicha comunidad, pero sin transgredir los derechos de sus asociados y los
organismos internacionales pretenden establecer una mayor protección al
individuo.
60
4. CONCLUSIONES
Al desarrollar el tema del Núcleo familiar en Colombia, desde la Constitución
Política de 1991, salvaguardada por la Corte Constitucional, en busca de la
igualdad de Derechos y Deberes de los ciudadanos, coadyuvando el
desarrollo con ciencias auxiliares como la psicología y la biología humana,
podemos mencionar que a raíz de la norma de normas, las condiciones
culturales actuales, y en busca de una protección a la igualdad de todos los
individuos en razón de raza, género, religión, condición política o social, el
núcleo familiar se puede entender hoy en día constituido por cualquier
vínculo jurídico según la interpretación que le da actualmente la Corte
Constitucional, con base en el artículo 42 de la Carta, se le ha reconocido
total validez a cualquier forma de familia constituida por vínculos jurídicos,
es decir, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Por lo cual cuando
se conforma un familia a través de un hombre, mujer, hijos, tíos, abuelos,
alquiler de vientre, parejas del mismo sexo, estamos hablando de un núcleo
familiar indistintamente del vínculo entre ellos, lo que importa es la voluntad
de conformarla y la protección sobre todas las cosas de los derechos de los
menores, porque el núcleo familiar no es solo una condición social
cambiante, sino, una forma de garantizar a todas las personas un vínculo
jurídico para conformar su propio núcleo familiar.
61
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