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COMENTARIOS AL DECRETO CON RANGO,VALOR Y FUERZA DE LEY QUE CREA LACONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR PRECIOS

EXTRAORDINARIOS Y PRECIOSEXORBITANTES EN EL MERCADO

INTERNACIONAL DE HIDROCARBUROS

Juan Cristóbal Carmona Borjas*

SUMARIO

I. ANTECEDENTES. II. ELEMENTOS TÉCNICOS DE LOS “TRIBUTOS”. III. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. IV. CONCUSIONES. V. BIBLIOGRAFÍA.

* Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello; LL.M in Common Law de Georgetown University; Especialista en Derecho Financiero de la Universidad Católica Andrés Bello; Profesor de Postgrado de la Universidad Central de Venezuela; Profesor de Postgrado de la Universidad Católica Andrés Bello; Profesor Invitado del IESA; Presidente de la Asociación Venezolana de Derecho Fi-nanciero (1994-1999); Presidente de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario (2003-2007); Miembro del Consejo de Redacción de la Revista de Derecho Público; Arbitro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas; Seleccionado entre los mejores asesores en materia tributaria de Venezuela porEUROMONEYdurantelosaños2006,2008y2010;SociodeKPMGEscritorioJurídico.

Los criterios emitidos por el autor son estrictamente personales y en ningún momento pueden reputarse comoposicióndelafirmaKPMGEscritorioJurídicodelaqueesSocio.

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BOLETÍN DE LA ACADEMIA DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES N° 150 – ENERO-DICIEMBRE 2011Páginas: 437-481 ISSN: 0798-1457

I. ANTECEDENTES

El 15 de abril de 2008 la Asamblea Nacional dictó la Ley de Contribu-ciones Especiales sobre Precios Extraordinarios del Mercado Internacional de Hidrocarburos (Ley de 2008), promovida originalmente por el Presidente de la República como “Impuesto a las Ganancias Súbitas”, dirigida a ge-nerar ingresos públicos adicionales, con miras a cubrir gastos de diversa índole, entre ellos, la anunciada Misión 13 de Abril y la compra que en ese entonces estaba teniendo lugar de SIDOR y de las empresas cementeras privadas existentes en el país.

LaExposicióndeMotivosdelreferidoinstrumentojustificólacreaciónde este nuevo gravamen por el aumento sostenido del precio del barril de petróleo, lo que se había traducido en niveles superiores a los razonables en la rentabilidad de las empresas dedicadas al negocio de los hidrocarbu-ros, ganancias estas que no provenían en opinión del Legislador del aporte laboral, tecnológico o intelectual de esas entidades.

Esderecordarqueenelaño2008elpreciodelbarrildepetróleoexpe-rimentó una importante alza producto de la presión de la demanda atribuible a la aparición de mercados emergentes, representados, entre otros, por China eIndia.Fueasícomoduranteelaño2008elpreciopromediodelpetróleoBrent de Mar del Norte fue de alrededor de US$ 98,5/bl, promediando a su vez la cesta venezolana de US$ 89,95/bl.

Bajounescenariosimilar,caracterizadoporunsignificativoincrementoen el precio del barril de petróleo, producto de sucesos, políticos y sociales, registrados en una serie de países africanos (Egipto, Libia, Siria, entre otros) y naturales, como el terremoto ocurrido en Japón; en fecha 18 de abril de 2011, con fundamento en la Ley que Autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley, en Materias que

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COMENTARIOS AL DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY qUE CREA LA CONTRIBUCIÓN ...

seDelegan,publicadaenlaGacetaOficialdelaRepúblicaBolivarianadeVenezuela N° 6.009 Extraordinario de fecha 17 de diciembre de 2010, fue dictado el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que crea Contribución Especial por Precios Extraordinarios y Precios Exorbitantes en el Mercado InternacionaldeHidrocarburos,publicadoenGacetaOficialdelaRepúblicaBolivariana de Venezuela N° 6.022 Extraordinario de fecha 18 de abril de 2011, por medio del cual se deroga a su predecesora de 2008, y al que en lo sucesivo denominaremos Decreto-Ley.

En dicho instrumento, se indica como fundamento y origen de los tributos en ella contemplados, la conjunción de una serie de circunstancias de variada índole, entre otras, las ya comentadas, que escapan al control tanto de los productores como de los consumidores de hidrocarburos, que se han traducido en un aumento exorbitante de los precios del crudo y de sus derivados, todo lo cual al haber incidido sustancialmente sobre la eco-nomía, ameritaba la adopción de medidas como la contenida en el referido Decreto-Ley,queimpidieranquelasfluctuacionesdel ingresopetroleroatentaransunecesarioequilibriofiscal,cambiarioymonetario.

De la lectura del Artículo 1° del Decreto-Ley pareciera posible soste-ner que dicho acto al implementar “Los Tributos” en ella contemplados se sustenta en buena medida, en las mismas razones en que lo hizo la Ley de 2008, éstas son, ajenidad entre los precios de los hidrocarburos y el esfuer-zo o actuación de las empresas dedicadas a la explotación de ese recurso naturalyelimpactodistorsionantedelasfluctuacionesdelospreciosdelos hidrocarburos en la estabilidad económica del país.

En esta oportunidad, a diferencia de aquella en la que fue sanciona-da la Ley de 2008, el Decreto-Ley contempla dos tipos de tributo, uno, denominado “Contribución Especial por Precios Extraordinarios” y otro, llamado “Contribución Especial por Precios Exorbitantes”, ambos, en el mercado internacional de hidrocarburos, a los que denominaremos en forma conjunta “Los Tributos”.

II. ELEMENTOS TéCNICOS DE “LOS TRIBUTOS” De seguidas procederemos a describir y a analizar cada uno de los

elementos técnicos de “Los Tributos”, destacando adicionalmente las varia-ciones por ellos experimentados respecto del previsto en la Ley de 2008.

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JUAN CRISTÓBAL CARMONA BORJAS

A) Contribuyentes

Se consideran contribuyentes de “Los Tributos”, a quienes exporten al exteriorconfinesdeenajenación,hidrocarburoslíquidos,tantonaturalescomo mejorados y productos derivados.

De igual manera se consideran contribuyentes, las empresas mixtas creadas de conformidad con la Ley Orgánica de Hidrocarburos, que vendan aPetróleosdeVenezuela,S.A.(PDVSA)yacualquieradesusfiliales,hidro-carburos líquidos, tanto naturales como mejorados y producto derivados.

Bajo la Ley de 2008 se consideraban contribuyentes a quienes exporta-ran o transportaran al exterior hidrocarburos líquidos, tanto naturales como mejorados y productos derivados.

B) hecho Imponible

Bajo la nueva modalidad adoptada por “Los Tributos”, varios pueden considerarse los hechos imponibles:

En lo que respecta a la “Contribución Especial por Precios Extraordinarios”:a) Laexportaciónhaciaelexteriorconfinesdeenajenacióndehidrocar-

buros líquidos, tanto naturales como mejorados y sus productos deri-vados, cuando el promedio mensual de las cotizaciones internacionales de la cesta de hidrocarburos líquidos venezolanos, sea mayor al precio establecidoenlaLeydePresupuestodelrespectivoejerciciofiscal,pero igual o inferior a US$ 70/bl.

b) La venta de hidrocarburos líquidos, tanto naturales como mejorados y productos derivados por parte de empresas mixtas creadas de confor-midadconlaLeyOrgánicadeHidrocarburosaPDVSAoasusfiliales,cuando el promedio mensual de las cotizaciones internacionales de la cesta de hidrocarburos líquidos venezolanos, sea mayor al precio establecidoenlaLeydePresupuestodelrespectivoejerciciofiscal,pero igual o inferior a US$ 70/bl.En cuanto a la “Contribución Especial por Precios Exorbitantes”:

a) Laexportaciónhaciaelexteriorconfinesdeenajenacióndehidrocarbu-ros líquidos, tanto naturales como mejorados y sus productos derivados, cuando el promedio mensual de las cotizaciones internacionales de la cesta de hidrocarburos líquidos venezolanos, sea mayor a US$ 70/bl.

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b) La venta de hidrocarburos líquidos, tanto naturales como mejorados y productos derivados por parte de empresas mixtas creadas de confor-midadconlaLeyOrgánicadeHidrocarburosaPDVSAoasusfiliales,cuando el promedio mensual de las cotizaciones internacionales de la cesta de hidrocarburos líquidos venezolanos, sea mayor a US$ 70/bl.Bajo la vigencia de la Ley de 2008, el hecho imponible o generador

deltributoseconfigurabacuandoelpreciomensualpromediodelcrudoBrent excedía los US$ 70 por barril y los precios de los hidrocarburos na-turales o derivados nacionales superaban aquél umbral y los hidrocarburos eranexportadosotransportadosalexteriorconfinesdealmacenamiento.El precio promedio del crudo Brent era calculado bajo una metodología quedefiníaelMinisteriodelPoderPopularparalaEnergíayPetróleoyeltributo pagado, dentro de los cinco (05) días hábiles del mes siguiente al que se tratara.

Aquella metodología estuvo contenida inicialmente en la Resolución N°151depublicada enGacetaOficial de laRepúblicaBolivarianadeVenezuela N° 38.939 de fecha 27 de mayo de 2008, con acuerdo a la cual, el monto unitario de la “Contribución Especial” (MUM) se determinaba mediante la siguiente fórmula:

MUM = (PBM – PUI) * 0,50, si PBM < 100$MUM = [(PBM – 100)* 0,60 + (100-PUI) * 0,50], si PBM > 100$

Donde PBM era igual al Promedio observado de los precios “spot” diarios “high” y “low” correspondientes al mes de que se tratara para el petróleo crudo del Mar del Norte “Dated Brent”, entregado en Sullom Voe, UK, tal como fueran publicados en Platts Oligram Price Report (US$/bl) en los días hábiles de dicho mes.

Porsuparte,PUIsignificaba,precioumbraldelaContribuciónEspecialsobre Precios Extraordinarios del Mercado Internacional de Hidrocarburos, equivalente a 70 US$/bl (setenta dólares de los Estados Unidos de América por barril de cuarenta y dos (42) galones).

Posteriormente, con la emisión de la Resolución N° 195 dictada por el Ministerio del Poder Popular de Energía y Petróleo y publicada en Ga-cetaOficialdelaRepúblicaBolivarianadeVenezuelaN°38.970defecha10 de junio de 2008, cambió la mencionada fórmula, en los siguientes términos:

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La contribución especial era pagadera con relación a aquellos meses calendarios en los cuales el promedio de todas las cotizaciones diarias de la “Cesta Venezuela” publicada por el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, referenciada al promedio de todas las cotizaciones diarias altas y bajas para ventas ocasionales de petróleo crudo del Mar del Norte para entrega libre a bordo en Sullon Voe, UK publicadas en Platts Oligram Price Report, en los días hábiles de ese mes, excedía de 70 US$/bl.

C) Base Imponible

En el caso de la “Contribución Especial por Precios Extraordinarios”:Mensualmente habrán de tenerse presente dos variables, una, el pro-

medio mensual de las cotizaciones internacionales de la cesta de hidrocar-buros líquidos venezolanos, otra, el precio del barril de petróleo previsto en la Ley de Presupuesto del ejercicio del que forme parte el mes de que se trate. En caso de que la primera variable supere a la segunda, pero no exceda de US$ 70/bl, ese excedente será uno de los elementos que confor-man la base imponible de la llamada “Contribución Especial por Precios Extraordinarios”.

Para el supuesto de la “Contribución Especial por Precios Exorbitantes”:Deberá conocerse el precio promedio mensual de las cotizaciones in-

ternacionales de la cesta de hidrocarburos líquidos venezolanos. En caso de que ésta supere los US$70/b, pudieran presentarse tres escenarios en lo que respecta a la magnitud de ese excedente:a) Superior a US$ 70/bl pero inferior a US$90/blb) Superior a US$ 90/bl pero inferior a US$ 100/blc) Superior a US$100/bl

A pesar de que la redacción del Decreto-Ley no es del todo clara, especialmente en lo que respecta al Artículo 9, diera la impresión de que la intención es que ambas “Contribuciones especiales” coexistan, es decir, que se exigirá la de precios extraordinario, gravando la diferencia entre el precio promedio del barril presupuestado y el umbral de US$ 70/bl, en tanto que si en un mes determinado el precio mensual de las cotizaciones internacionales de la cesta de hidrocarburos líquidos venezolanos es superior a los US$ 70/bl, por esa porción excedentaria y hasta los límites impuestos

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en la referida norma, se aplicará adicionalmente la otra contribución, la de precios exorbitantes.

Aobjetodeejemplificarloantesdicho,suponiendoqueenelmesdeagosto de 2011, el precio mensual de las cotizaciones internacionales de la cesta de hidrocarburos líquidos venezolanos es de US$ 93/bl, y el precio del barril previsto en la Ley de Presupuesto de 2011 es de US$ 40/bl, por la diferencia entre US$ 70/bl y US$ 40/bl, es decir, sobre US$ 30/bl se aplicaría la “Contribución Especial por Precios Extraordinarios”, en tanto que sobre la diferencia entre US$ 93/bl y US$ 70/bl, es decir, sobre US$ 23/bl, se aplicaría la “Contribución por Precios Exorbitantes.”

Conforme al Artículo 11 del Decreto-Ley al determinar la base imponi-ble de “Los Tributos” se tomarán en cuenta los volúmenes de hidrocarburos líquidos, naturales o mejorados y productos derivados, transportados al exteriorconfinesdeenajenación,conformealasfechasydatosindicadosenloscertificadosdecarga.Enelcasode“LosTributos”,quecorrespondapagar a las empresas mixtas los datos de los hidrocarburos serán los que constenenlafacturadeventarespectivaaPDVSAoasusfiliales.

Bajo la vigencia de la Ley de 2008, la base imponible o de cálculo del tributo era la que resultaba de restarle al PBM de los hidrocarburos, exportadosotransportadosalexteriorconfinesdealmacenamiento,elPUIen el mismo mes. El excedente que resultaba de aquél respecto de éste, era multiplicado por los volúmenes de hidrocarburos que en ese mismo período se hubieran exportado o transportado hacia el exterior.

A efectos de la determinación de la base imponible, tanto en la Ley de 2008, como en el Decreto-Ley, se prevé el descuento al volumen de hidrocarburos exportados o vendidos internamente (empresas mixtas), de los volúmenes de hidrocarburos que se hubieren importado para su mezcla o transformación en el país con miras a generarlos.

D) Alícuotas

Para el caso de la “Contribución Especial por Precios Extraordina-rios”, la alícuota es de 20%, en tanto que para el caso de la “Contribución Especial por Precios Exorbitantes”, dependiendo del precio mensual de las cotizaciones internacionales de la cesta de hidrocarburos líquidos venezolanos y del excedente que se registre respecto del nivel referencial de US$ 70/bl, será:

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a) 80% si es superior a US$ 70/bl pero inferior a US$90/bl;b) 90% si es superior a US$ 90/bl pero inferior a US$ 100/bl: oc) 95% si es igual o superior a US$100/bl.

Anteriormente, bajo la vigencia de la Ley de 2008, las alícuotas o tarifas aplicables, variaban según que el PMB de cada mes, oscilara entre, US$ 70 y US$ 99.99, o superara el umbral de los US$ 100. En el primer caso, la alícuota era de 50%, en tanto que en el segundo, de 60%.

Podríaentoncesseñalarsequeencasodequeelpreciomensualdelascotizaciones internacionales de la cesta de hidrocarburos líquidos venezolanos fuera, por ejemplo US$ 110/bl, por la cantidad de US$ 30/bl se pagaría el 20%, es decir, US$ 6/bl; en tanto que, por la cantidad de US$ 40/bl, se paga-ría el 95%, es decir, US$ 38/bl. De esos montos ingresarían al FONDEN la cantidad de US$ 44/bl, en tanto que, la cantidad de US$ 66/bl, se mantendría en PDVSA, sirviendo de base de cálculo de sus ingresos brutos a efectos del cálculo de su Impuesto sobre la Renta y decreto y pago de dividendos, a la par que aquella cifra, la de US$ 44, sería considerada como un gasto deduciblealosfinesdeladeterminacióndelgravamenalarenta.

A diferencia de lo que preveía la Ley de 2008, el Decreto-Ley no contempla la deducibilidad de los tributos en ella previstos, de los aportes efectuados por los contribuyentes al Fondo de Desarrollo Nacional (FON-DEN), en tanto el Artículo 16 del Decreto-Ley deroga las disposiciones de la Ley del Banco Central de Venezuela (LBCV) que regulaban tales aportes por parte de PDVSA.

De igual manera, en el Decreto-Ley fue omitido lo que después de grandes discusiones y polémicas se terminó incluyendo en la Ley de 2008, en cuanto a que lo pagado por concepto del tributo por ella creado sería reconocido como un “costo” (deducción) a efectos del Impuesto sobre la Renta. Ello sin embargo, no tendría porque suscitar dudas en cuanto a la deducibilidad de lo pagado por “Los Tributos”, ya que conforme al nume-ral 3 del Artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, ello resultaría totalmenteprocedente,sinnecesidaddeserratificadoenelDecreto-Ley.

E) Liquidación y pago

“Los Tributos” serán liquidados en forma mensual y en divisas por el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, para lo cual habrá

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de ser dictada resolución que desarrolle el contenido del Decreto-Ley en lo conducente a esta materia.

Por su parte, bajo la vigencia de la Ley de 2008, la “Contribución Especial” se determinaba en forma mensual y gravaba todo el volumen de hidrocarburos que se exportara o se transportara al exterior para su alma-cenamiento, y cuyo conocimiento de embarque se hubiere emitido durante el mes calendario de que se tratara.

f) Destino

El destino a serle conferido a los recursos recaudados por concepto de “Los Tributos” sigue siendo el mismo que contemplaba la Ley de 2008, este es, el FONDEN. No obstante ello, en el Decreto-Ley se establece que deberánutilizarse preferentemente en elfinanciamientode lasGrandesMisiones creadas por el Ejecutivo Nacional, así como en proyectos de infraestructura, vialidad, salud, educación, comunicación, agricultura y ali-mentos, entre otros. Por su parte, la Ley de 2008 disponía que lo recaudado se destinaria a proyectos de desarrollo de infraestructura, de producción social y al fortalecimiento del poder comunal.

g) Exenciones

De acuerdo con el Artículo 12 del Decreto-Ley, constituyendo ello una innovación más respecto del tratamiento conferido por la Ley de 2008 al tributo por ella regulado, las siguientes exenciones se implementan:a) Quienesrealicenlasactividadesaqueserefiereelapartedelosartí-

culos 6 y 8, como consecuencia de la ejecución de proyecto de nuevos desarrollos de yacimientos y aquellos que incrementen la producción de los planes de explotación aprobados en proyectos en marcha, decla-rados como tales por el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, mientras no hayan recuperado la totalidad de su inversión en los mismos. El Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, mediante resolución, establecerá los parámetros que tendrá en cuenta dicho órgano para declarar que se ha recuperado la inversión.

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b) La exportación de los volúmenes en ejecución de Convenios Interna-cionalesdecooperaciónofinanciamiento.

III. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

A) Posibles vicios de inconstitucionalidad del Decreto-Ley

A.1.) Alcance de la habilitación conferida al Presidente de la República.

El Decreto-Ley se emite según su propio texto, con fundamento en el Artículo 5, literal a) (Sic. Artículo 1, numeral 5, literal a) de la Ley que Autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley en las Materias que se Delegan, publicada en Gaceta OficialdelaRepúblicaBolivarianadeVenezuelaN°6.009Extraordinariode fecha 17 de diciembre de 2010.

La Ley Habilitante según su Artículo 1°, se fundamenta a su vez en la urgencia de adoptar una serie de medidas que permitan atender en forma sistemática y continua las necesidades humanas vitales y urgentes derivadas de las condiciones sociales de pobreza y de las lluvias, derrumbes, inunda-ciones y otros eventos producidos por la problemática ambiental.

Dentro de la gama de ámbitos respecto de los cuales la Asamblea Nacional habilitó al Presidente de la República se encuentran: infraestruc-tura; vivienda y hábitat; ordenación territorial; desarrollo integral y uso delatierraurbanayrural;financieroytributario;seguridadciudadanayjurídica; seguridad y defensa integral; cooperación internacional y sistema socioeconómico de la Nación; todos enmarcados, a nuestro entender, en la satisfacción de las necesidades humanas derivadas de la problemática suscitadapor lascondicionesclimáticasregistradasenelpaísafinalesde 2010.

Del contenido de la Ley Habilitante, dada la naturaleza de los temas tratados en el Decreto-Ley aquí analizado, pareciera que el ámbito de aquélla queresultamáscompatibleconeldeéste,seríael“financieroytributario”,contenido en el numeral 5 de su Artículo 1, cuyos términos nos permitimos transcribir de seguidas:

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“Artículo 1.- Se autoriza al Presidente de la República para que, en Consejo de Ministros, dicte Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley (…)

5.Enelámbitofinancieroytributario:Dictaroreformarnormasparaadecuarelsistemafinancieropúblicoyprivado a los principios constitucionales y, en consecuencia, modernizar el marco regulatorio de los sectores tributario, impositivo, monetario, crediticio, del mercado de valores, de la banca y de los seguros.Dictar o reformar normas para la creación de fuentes y fondos especiales afindeatenderlascontingenciasnaturalesysocialesylasposteriorespolíticas de reconstrucción y transformación.”

Como ya indicáramos, el Decreto-Ley se fundamenta en el literal a) antes citado, cuyo contenido no pareciera tener vinculación clara con la materia por él tratada, a no ser que se entienda como una medida de adecua-ción de la política monetaria del país, por la incidencia que en ella tienen los excedentes petroleros, pero que entonces no tendrían clara vinculación con la problemática suscitada por la situación climatológica registrada en el país.

Producto de lo anterior, en fecha 4 de mayo de 2011 fue interpuesto por Carlos VECCHIO y Bernardo PULIDO, un Recurso de Nulidad por Incons-titucionalidad contra el Decreto-Ley, en el que precisamente fue alegada la falta de cobertura de la materia tratada en ese instrumento en el marco de la habilitación conferida al Presidente de la República y a la falta de consulta popular que se registró en el proceso de su dictado y publicación.

Ciertamente, el antes transcrito literal a) del numeral 5 del Artículo 1° de la Ley Habilitante, que deducimos fue al que quiso referirse el Presidente de la República cuando erradamente alude al Artículo 5 literal a), no guarda clara y directa relación con el tema abordado en el Decreto-Ley, sin embargo, aunque algo rebuscada, la vinculación que pudiera establecerse entre el numeral 5 del Artículo 1° de la Ley Habilitante y el contenido del Decreto-Ley en virtud del cual se crean tributos a ser destinados al FONDEN, pudiera encontrarse más bien en el literal b) de ese numeral, dada la posibilidad de utilizar los recursos provenientes de las “Contribuciones Especiales” para nutrir fondos (FONDEN) dirigidas alfinanciamientodelasGrandesMisiones,entreellas,la“GranMisiónVivienda Venezuela”.

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Ladificultadqueexistedeencontrarunavinculaciónsólida,clarayrazonable, entras las medidas adoptadas en el Decreto-Ley y el alcance de la habilitación conferida al Presidente de la República, generan ciertamente fundadas dudas en cuanto a la constitucionalidad de aquél instrumento.

A.2. Falta de consulta

Más allá de lo anterior, es importante también tener presente que dadoel impactodelcontenidodelDecreto-Leyenelfinanciamientodetransferencias intergubernamentales como el Situado Constitucional y las Asignaciones Económicas Especiales, temas estos que analizaremos más adelante, estamos en presencia de un instrumento cuyo contenido es de aquellosqueobligabaalaconsultaaqueserefiereelArtículo206delaConstitución de la República Bolivariana de Venezuela, contenido en la Sección Cuarta “De la Formación de las Leyes” del Capítulo I “Del Poder Legislativo Nacional” del Título V “De la Organización del Poder Público Nacional”, según el cual:

“Artículo 206.- Los Estados serán consultados por la Asamblea Nacional, a través del Consejo Legislativo, cuando legisle en materias relativas a los mismos. La ley establecerá los mecanismos de consulta a la sociedad civil y demás instituciones de los Estados, por parte del Consejo en dichas materias.” (Subrayado nuestro)

Asimismo, el Artículo 211 de la Carta Magna enfatiza aquel mandato, extendiéndolo a otros órganos del Estado, a los ciudadanos y ciudadanas y a la sociedad civil organizada, precisando además, que la oportunidad de la consulta es durante el procedimiento de discusión y aprobación de los proyectos de leyes. Es así como la precitada norma dispone que:

“Artículo 211.- La Asamblea Nacional o las Comisiones Permanentes, durante el procedimiento de discusión y aprobación de los proyectos de leyes, consultarán a los otros órganos del Estado, a los ciudadanos y ciudadanas y a la sociedad organizada para oír su opinión sobre los mismos...”

Si bien es cierto que, los Decretos-Leyes al ser dictados no siguen el mismo procedimiento de formación de una ley formal, no por ello respecto

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de los mismos han de dejarse de cumplir mandatos como los contenidos enlasprecitadasnormasconstitucionales,cuandosucontenidoserefieraa los Estados. De igual manera respecto de los Decretos-Ley, es necesario cumplirconciertostrámitescomoporejemplo,eldelaratificaciónporpartede la Sala Constitucional del rango orgánico a ellos conferido. Lo anterior ha sido recogido por la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal y por la doctrina patria, valiendo la pena aquí citarlas.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N°1716del19deseptiembrede2001,señalórespectodelosDecretosconRango, Fuerza y Valor de Leyes Orgánicas, lo siguiente:

“ElcontrolasignadoaestaSalatienequeverconlaverificaciónpre-via de la constitucionalidad del carácter orgánico de la ley (control objetivo estatal), independientemente del órgano (sujeto) que emita el acto estatal, siempre que esté constitucionalmente habilitado para ello (Asamblea Nacional o Presidente de la República en virtud de la habilitación legislativa).”

Por su parte, Allan BREWER-CARÍAS ha sostenido, partiendo de aquella sentencia que: “El mismo razonamiento debe aplicarse respecto de la obligación de consulta pública de los proyectos de ley como garantía del derecho constitucional a la participación política: independientemente del órgano que dicte la ley (Asamblea Nacional o Presidente de la República en virtud de la habilitación legislativa), la obligación de consulta pública es ineludible pues es parte integrante del procedimiento constitucional para la formación de las leyes.

En consecuencia, la delegación legislativa al Presidente de la República nopuedeconfigurarsecomounmecanismoparaeludirelcumplimientode esta obligación constitucional de consulta en el proceso de elaboración de los decretos-leyes respectivos, la cual no se elimina por el hecho de la delegación legislativa.” (BREWER-CARIAS, Allan. Apreciación General sobre los vicios de inconstitucionalidad que afectan los Decretos Leyes Habilitados. Ley Habilitante del 13-11-2000 y sus Decretos Leyes. Serie Eventos 17, Caracas/2002. Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Pág: 96).

El hecho de que medie la habilitación, y que deje por tanto de ser la Asamblea Nacional la que dicte el instrumento con fuerza de Ley, en

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nuestra opinión, no exime al Presidente de la República de la obligación de efectuar la consulta a los Estados.

Elfinperseguidoporlasnormasconstitucionales(Arts.206y211),queno es otro que el de instrumentar un mecanismo de participación dirigido a hacer más efectivo el proceso legislativo, al permitir a los afectados por un proyecto de ley, conocer su contenido, formular observaciones y hacer pro-puestas, que permitan la sanción de un instrumento que no sólo sea efectivo sino también legítimo, al no ser cumplido, atenta contra su validez.

Es así como, aun mediando la habilitación, el Presidente de la República debe dar pleno respeto y cumplimiento a las garantías constitucionales y a los formalismos exigidos por la Constitución; entre ellos, el de la consulta popular.

Es el caso que el Presidente de la República, en ningún momento, ni antes, ni durante el proceso de dictado del Decreto-Ley, ni formal ni informalmente, consultó a los Consejos Legislativos, ni a la sociedad civil organizada, en torno a los términos de aquél instrumento, habiéndose pu-blicado, al margen de quienes tenían el derecho constitucional de opinar y contribuir en su concepción, todo lo cual la vicia adicionalmente de inconstitucionalidad.

A.3. Motivaciones para la creación de “Los Tributos” LaExposicióndeMotivosdelaLeyde2008justificabalacreacióndel

gravamen por ella creado en el aumento sostenido del precio del barril de petróleo, lo que se había traducido en niveles superiores a los razonables en la rentabilidad de las empresas dedicadas al negocio de los hidrocarbu-ros, ganancias estas que no provenían en opinión del legislador de aporte laboral, tecnológico o intelectual, alguno.

El Decreto-Ley dictado en 2011, por su parte, curiosamente, como ya indicáramos,incluyódentrodesuarticulado,lajustificacióndelacreacióndelostributosenélregulados,enelquemásalláderatificarloseñaladoen el instrumento primigenio, enfatizó como la razón de ser u objetivo perseguido con las cargas tributarias en él contempladas, la necesidad de contrarrestar la incidencia de los ingentes e inesperados recursos petrole-rosenlaeconomíanacional,queafectanelequilibriofiscal,cambiarioymonetario.

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Podría por tanto asumirse que con la implementación de estos tributos, cuyo destino es el FONDEN, quien a su vez los ha de invertir en cierto tipo de proyectos y en las Grandes Misiones, busca evitarse distorsiones fiscalesymonetarias.

Cabe aquí entonces preguntarse, por una parte, cómo coexiste esta iniciativa con lo dispuesto en el Artículo 321 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, ha de establecerse por ley un fondo de estabilización macroeconómica destinado a garantizar la estabilidad de los gastos del Estado en los niveles municipal, regional y nacional,antelasfluctuacionesdelosingresosordinarios,yporotraparte,cómo puede alcanzarse un objetivo de estabilización monetaria por la vía del gasto público (FONDEN), sin verdaderas reglas disciplinarias.

ElfondoalqueserefiereelArtículo321delaCartaMagnade1999,fueregulado por la Ley del Fondo de Estabilización Macroeconómica (LFEM), publicadaoriginariamenteenGacetaOficialdelaRepúblicaBolivarianade Venezuela N° 37.827 de fecha 27 de noviembre de 2003.

Con la creación de esta nueva versión de este fondo, cuya primera aparición se remonta a 1998, se persigue precisamente, la estabilidad de los gastos del Estado en los niveles nacional, estatal y municipal, frente a lasfluctuacionesdelosingresosordinarios,quenosonotrosenlaprácticaque los petroleros.

La gran dependencia que tiene el funcionamiento del Estado vene-zolano del comportamiento del mercado de los hidrocarburos, obligó en la década de los noventa a la creación de un fondo que permitiera ahorrar los excedentes obtenidos como consecuencia de las alzas en el precio del petróleo,recursosestosquesóloeraposibleretirarconmirasafinanciargasto público cuando se daban ciertas condiciones y circunstancias estric-tamente reguladas por la ley (reglas de disciplina), todo lo cual permitía cumplir con eseobjetivode estabilidad económicayfinanciera, al queluegoserefirióelConstituyentede1999,yvolvióaversionarseanivellegal a partir de 2003.

De acuerdo con el Artículo 11 de la LFEM de 2003, entre los recursos que conformaban al fondo se encontraban precisamente los aportados por Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), por concepto de ingresos petroleros, medida esta que encontraba total sentido al ser precisamente estos la fuente principal de ingresos públicos del país, por no decir que los únicos.

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El Artículo 13 de la referida LFEM de 2003 disponía así lo siguiente respecto de los recursos provenientes de PDVSA:

“Artículo 13.- Petróleos de Venezuela, S.A. aportará al Fondo de Estabi-lización Macroeconómica el cincuenta por ciento (50%) de la diferencia en exceso entre los ingresos por exportación de petróleo y sus derivados, endólaresdelosEstadosUnidosdeAmérica,enlosúltimostresañoscalendario, después de deducir los impuestos originados en el aumento del ingresoporelconceptoseñalado.PetróleosdeVenezuela,S.A.mantendrápropiedad sobre estos recursos. A los efectos de este artículo, Petróleos de Venezuela, S. A. transferirá divisas al Fondo para la Estabilización Macroeconómica. En el Reglamento de esta Ley, se determinará el tipo de cambio en referencia a emplear para los cálculos.”

Bajo la versión de la LFEM de 2003, los recursos del fondo podían ser usadosencasodeproducirseunadisminuciónenlosingresosfiscalesdeorigen petrolero totales o del ingreso por exportación de petróleo crudo y sus productos, con relación al promedio de dichos ingresos recaudados en losúltimostresañoscalendariosoenelcasodeundecretodeestadodeemergencia nacional. En estos supuestos, PDVSA podía retirar un monto que no excediera el 75% de la diferencia entre los ingresos estimados para ese ejercicio y el promedio de dichos ingresos recaudados en los últimos tres añoscalendarios,previaaprobacióndelDirectoriodelFEMylaopinióndela Comisión Permanente de Finanzas de la Asamblea Nacional. Asimismo, se establecía un nivel máximo de acumulación de recursos para PDVSA de 30%delpromediodelasexportacionespetrolerasdelosúltimostresaños.En el caso de excederse aquél nivel, el superávit era destinado al Fondo de Ahorro Intergeneracional; no obstante que, si PDVSA requería ejecutar planes especiales de inversión para el manejo y expansión de sus opera-ciones, podía hacer uso de parte de dicho excedente, previa aprobación de su Asamblea de Accionista.

La referida LFEM de 2003, fue posteriormente reformada y publicada enGacetaOficialdelaRepúblicaBolivarianadeVenezuelaN°38.670defecha 25 de abril de 2007, destacando entre las variaciones en ella conte-nida, la desaparición de PDVSA como aportante de recursos al Fondo de Estabilización Macroeconómica (FEM). Posteriormente, ese instrumento legalexperimentóunanuevareforma,estavez,publicadaenGacetaOfi-cial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.846 del 9 de enero

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de 2009, que es la actualmente vigente, en la que no se produjo variación alguna que merezca aquí ser comentada.

La reforma experimentada por la LFEM en 2007, había estado pre-cedida de la reforma de la Ley del Banco Central de Venezuela (LBCV) publicadaenlaGacetaOficialdelaRepúblicaBolivarianadeVenezuelaN° 38.232 de fecha 20 de julio de 2005, en cuyo Artículo 113 se había con-templadolacreacióndeunfondodirigidoalfinanciamientodeproyectosdeinversión en la economía real y en la educación y la salud; el mejoramiento delperfilysaldodeladeudapública;asícomo,laatencióndesituacionesespeciales y estratégicas, que resultó ser el FONDEN, nutrido entre otros recursos de los que serían aportados por PDVSA.

Fue así como el Artículo 113 de la LBCV de 2005 establecía que:

“Artículo 113.- Las divisas que se obtengan por concepto de exporta-ciones de hidrocarburos, gaseosos y otras, deben ser vendidas al Banco Central de Venezuela al tipo de cambio vigente para la fecha de cada operación, excepto las divisas provenientes de la actividad realizada por Petróleos de Venezuela, S.A., o el ente creado para el manejo de la industria petrolera, las cuales serán vendidas al Banco Central de Vene-zuela, al tipo de cambio vigente para la fecha de cada operación, por las cantidadesnecesariasalosfinesdeatenderlosgastosoperativosydefuncionamientoenelpaísdedichaempresa;ylascontribucionesfisca-les a las que está obligada de conformidad con las leyes, por el monto estimado en la Ley de Presupuesto de la República.Petróleos de Venezuela S.A., o el ente creado para el manejo de la indus-tria petrolera, podrá mantener fondos en divisas, con opinión favorable del Banco Central de Venezuela, a los efectos de sus pagos operativos en el exterior y de inversión, y a los que prevea la ley, lo que aparecerá reflejadoenlosbalancesdelaempresa.Asimismo,informarátrimestral-mente o a requerimiento del Banco Central de Venezuela sobre el uso y destino de los referidos fondos.El remanente de divisas obtenidas de la fuente indicada en el presente artículo, será transferido mensualmente al Fondo que el Ejecutivo Na-cionalcrearáalosfinesdelfinanciamientodeproyectosdeinversiónen la economía real y en la educación y la salud; el mejoramiento del perfilysaldodeladeudapública;asícomo,laatencióndesituacionesespeciales y estratégicas.” /Subrayado nuestro)

El comentado artículo previó así que el remanente de divisas obteni-das por las operaciones con hidrocarburos, que no fueran requeridas en su equivalente en bolívares para gastos locales, ni se requirieran para gastos e

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inversión en el exterior, estarían destinadas al FONDEN, quien lo utilizaría paraelfinanciamientodeproyectosdeinversiónenlaeconomíareal,enlaeducación,lasalud,elmejoramientodelperfilysaldodeladeudapúblicay la atención de situaciones especiales y estratégicas.

Fue así como durante la vigencia conjunta de la LFEM de 2003 y la LBCV de 2005, recursos provenientes de PDVSA eran dirigidos, por una parte, al FEM, y por la otra, al FONDEN, motivo por el cual probable-mente en 2007, la reforma de la LFEM eliminó la condición de aportante de PDVSA, pasando a serlo sólo del FONDEN.

Cada aporte respondía a criterios distintos, uno, excedentes respecto de lo requerido para el funcionamiento de PDVSA (FONDEN), otro, en función del comportamiento de los niveles de ingreso promedio al margen de los requerimientos de la industria petrolera (FEM), observándose sin embargo respecto de este último que la titularidad de los recursos los conservaba la estatal petrolera y que previo el cumplimiento de ciertos extremos era posible destinarlos a proyectos de inversión propios. Por el contrario, los recursos transferidos al FONDEN pasaban a ser de su exclusiva propiedad, sin recibir nada a cambio la estatal petrolera.

A pesar de que entre el 2005 y el 2010 la LBCV experimentó varias reformas, en esencia se mantuvo el esquema antes descrito en cuanto a la transferencia de ingresos de origen petrolero de PDVSA al FONDEN, ello sin embargo, cambió nuevamente, con la derogatoria que hace el Artículo 16 del Decreto-Ley aquí comentado, de las disposiciones de la LBCV que regulen aportes de la estatal petrolera al FONDEN.

Se pasó así de un esquema en el que los ingresos percibidos en exceso por concepto de exportaciones petroleras eran aportados al FEM (hasta 2005), a uno en el que se compartían, entre aquél fondo y el FONDEN (2005-2007),parafinalmente regirapartirde2011,unoenel ingresanúnicamente al FONDEN.

Más allá del aporte recibido por el FONDEN de PDVSA conforme a lo previsto en la LBCV de 2005, a partir de 2008 comenzó a recibir además, el tributo previsto en la Ley de 2008, fuente esta última que se mantiene hoy día, sólo que con los ajustes que supone la entrada en vigencia del Decreto-Ley, quedando sin embargo suprimida la primera.

Mientras bajo la vigencia del Artículo 125 de la LBCV (Anterior Artí-culo 113) derogado por el Decreto-Ley, PDVSA sólo transfería al FONDEN aquellas divisas que no requería para su operación local y foránea, ahora ha

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de transferir todo lo que exceda de ciertos niveles del precio del petróleo, sin tomar en cuenta las necesidades que se puedan ir presentando para la industria petrolera durante el ejercicio presupuestario, en el que además, la tendenciadelosúltimosañoshasidoladesubestimarelpreciodelbarril,todolocualconducealaelaboracióndepresupuestosdeficitarios,incluidoel de la propia Industria Petrolera.

Siendo ello así, resulta nuevamente obligado plantearse otra interro-gante, esta vez, de qué se nutre el FEM desde 2007, teniendo en cuenta quelosúnicosingresosordinariosconfluctuacionesrelevantesquepuedenimpactar la estabilidad monetaria y económica del país, son los provenientes de la actividad petrolera. Conjuntamente con esta pregunta debe retomarse la relativa a cómo se logra la disciplina requerida en materia de gastos para lograr la estabilidad a que alude el Artículo 321 constitucional, a través de unaentidadcomoelFONDEN,cuyamisiónesprecisamenteladefinanciarproyectos y Misiones, por la vía del gasto público, que no del ahorro.

La LFEM de 2007, dispuso que al FEM se destinarían los aportes que hiciera la República de conformidad con esa ley, los provenientes de la privatización de empresas públicas o concesiones o asociaciones estraté-gicas y, los aportes extraordinarios que efectuara el Ejecutivo Nacional. Comoseñaláramos,seomitieronporcompletoapartirdeeseinstrumentolos aportes directos provenientes de los excedentes petroleros.

EsaLey fue posteriormente reformada en el año 2008, pudiendodestacarse que ni en el 2007 ni en el 2008 se efectuaron aportes al FEM, amparada tal medida en la necesidad de proveer las reglas de aplicación y desarrollo institucional contemplados en dichos instrumentos.

Comoyaseñalamosbrevemente,dadoelmandatoconstitucionalcon-tenido en el Artículo 321 de la Carta Magna, el objetivo perseguido con la creación de un FEM, depende del cumplimiento de ciertas reglas que disciplinen el uso de tales recursos, reglas estás que en la LFEM pueden encontrarse fundamentalmente en su Artículo 13, según el cual:

“Artículo 13.- Por lo que respecta a los recursos acumulados en la cuenta de la República y en las cuentas de las entidades estadales y municipales, el Fondo para la Estabilización Macroeconómica venderá divisas al Banco Central de Venezuela y realizará la transferencia de los correspondientesbolívaresalaOficinaNacionaldeltesoro,yéstalosaplicaráalagestiónfinancieradelTesoro,conformeasunaturalezadefuentedefinanciamiento,enlossiguientessupuestos:

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1. Disminución de la suma de ingresos totales, cualquiera sea su origen, respecto del promedio de dichos ingresos recaudados en los últimos tres añoscalendario.2. Estado de Emergencia Económica, decretado de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la legislación que regula la materia. El monto que la República y las entidades estada-lesymunicipalespodránretirarparaunejerciciofiscaldado,nopodráexceder al monto necesario para cubrir la correspondiente diferencia de ingresos, hasta un total que no excederá del cincuenta por ciento (50%) del saldo de los recursos efectivamente depositados en la cuenta respectiva para el cierre del ejerciciofiscal inmediatamente anterior,salvo en el supuesto del estado de Emergencia Económica, declarado de conformidad con la ley.3. El Fondo para la Estabilización Macroeconómica venderá divisas al Banco Central de Venezuela y realizará la transferencia de los corres-pondientes bolívares a las entidades titulares de las cuentas, de acuerdo con los conceptos y en los supuestos indicados en este artículo.”

Por el contrario, el FONDEN tiene amplia libertad de acción, dentro de lo que prevé su Decreto de creación y los Estatus Sociales que la rigen, que noencuentranmáslímitequeeltipodeproyectoaserfinanciadoyciertasaprobaciones requeridas de su Directorio Ejecutivo y del Presidente de la República, lo que dista mucho de permitir un control en la reinyección de ingresos públicos a la economía.

Visto lo anterior, podría arribarse a la conclusión de que el FEM hoy día sólo existe a nivel formal más no operativo, todo lo cual pareciera traducirse en una violación al tantas veces citado Artículo 321 de la Carta Magna, en tanto de la naturaleza y funcionamiento del FONDEN, éste jamás podría sustituirlo como medio para alcanzar el objetivo que se ha trazado elDecreto-Leydeevitarquelasfluctuacionesdelingresopetroleroafectenelequilibriofiscal,cambiarioymonetario.

B) Aspectos Tributarios

B.1. Afectación de lo recaudado y naturaleza jurídica del tributo

Cuando fue sancionada la Ley de 2008, resultó bastante curioso, por decir lo menos, el repentino cambio que experimentó el título de ese

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instrumento, en tanto hasta la primera parte de su Segunda Discusión se habíacalificadoaltributoporellaasercreadode“Impuesto”,entantoqueterminó en su versión sancionada llamándose “Contribución Especial”.

Aquella situación, pudiera pensarse tuvo la intención de dar cum-plimiento al Principio de la Unidad del Tesoro previsto en el Artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (LOAFSP), aun cuando las intervenciones de algunos Parlamentarios, parecieron demostrar que más que cumplir con aquella disposición, existía el propósito de evitar que esos fondos se dirigieran a los Estados y Muni-cipios, a quienes les hubiera correspondido una participación en lo por tal concepto recaudado, bajo el concepto de Situado Constitucional.

De acuerdo con el Artículo 7 de la Ley de 2008, los ingresos que se obtuvieran por tal concepto serían destinados, como ya indicamos, a la ejecución de proyectos de desarrollo de infraestructura, de producción social y al fortalecimiento del poder comunal y sería enterados a favor del FONDEN.

En aquél entonces el Presidente de la República y el Ministro del PoderPopulardeEnergíayPetróleo,declararonqueentreaquellosfinesseencontraríanelfinanciamientodelaMisión13deAbril,elpagodelasacciones de SIDOR y el de las del grupo de empresas cementeras cuya estatización había sido anunciada, para ese momento.

Por su parte, el Decreto-Ley recientemente dictado, como ya hemos destacado,señalóensuArtículo5comobeneficiariodelorecaudadopor“Los Tributos” en él previstas al FONDEN.

A su vez, el Artículo 2 eisudem dispone acerca del destino a serle conferido a los mencionados recursos lo siguiente:

“Artículo 2.- Los recursos derivados de esta Contribución Especial prevista en el presente Decreto Ley se utilizarán preferentemente para garantizarelfinanciamientodelasGrandesMisionescreadasporelEje-cutivo Nacional, así como en proyectos de infraestructura, vialidad, salud, educación, comunicaciones, agricultura y alimentos, entre otros.”

Ante tal situación, nos permitimos citar al Artículo 34 de la LOAFSP, según el cual:

“Artículo 34.- No se podrá destinar específicamente el producto deningúnramodeingresoconelfindeatenderelpagodedeterminados

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gastos, ni predeterminarse asignaciones presupuestarias para atender gastosdeentesofuncionesestatalesespecíficas,salvolasafectacionesconstitucionales. No obstante y sin que ello constituya la posibilidad derealizargastosextrapresupuestarios,podránserafectadosparafinesespecíficoslossiguientesingresos:1. Los provenientes de donaciones, herencias o legados a favor de la Repúblicaosusentesdescentralizadosfuncionalmentesinfinesempre-sariales,condestinoespecífico.2. Los recursos provenientes de operaciones de crédito público.3. Los que resulten de la gestión de los servicios autónomos sin perso-nalidad jurídica.4. El producto de las contribuciones especiales.

Cuando los artículos 2 y 5 del Decreto-Ley afectan lo recaudado por “Los Tributos” en él previstos al FONDEN y a determinado tipo de gas-tos, por más genéricos que estos conceptos puedan parecer, podría estarse vulnerando la consecuencia de la no afectación propia del Principio de la Unidad del Tesoro, con lo que pudiera estarse a su vez atentando contra laflexibilidadquerequiereelEstadoparaplanificaryporendeelaboraryejecutar el Presupuesto de la República, lo que sólo encontraría cabida legal, deaquellostributosrealmentecalificardecontribucionesespeciales.

Aquél Principio es de tal relevancia que, el Artículo 177 de la LOAFSP dispuso, con miras a poner orden en la materia, que “Las disposiciones legales que establecen afectaciones de ingresos o asignaciones presupues-tarias predeterminadas, no autorizadas en la Constitución o en esta Ley, continuarán en vigencia hasta el 31 de diciembre de 2003.”

Obsérvese como el precitado Artículo 34 de la LOAFSP contempla una serie de excepciones respecto del comentado principio de la no afec-tación, entre ellos, el previsto en su numeral 4, relativo a “El producto de las contribuciones especiales”.

Aquella excepción pareciera haber representado la válvula de escape al Principio de la Unidad del Tesoro a la que recurrió la Asamblea Nacional enelaño2008,expedientealqueparecierarecurrirtambiénelPresidentede la República, más sin embargo, no lo libera de la aparente inconstitu-cionalidad de su actuación.

En relación a este tema, en primera instancia debemos proceder a re-chazarcategóricamenteelcalificativodecontribuciónespecialconferidoa

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los tributos contemplados en el Decreto-Ley, en tanto su naturaleza jurídica es la de un impuesto.

Al respecto vale citar a Humberto ROMERO-MUCI, para quien “El dueloentre formaymateria,entremediosyfines, tambiénsedacitaapropósito del abuso del nomen iurisalahoradecalificaruninstitutocomotributario o no, siguiendo un principio según el cual los institutos jurídicos son lo que materialmente representan y no lo que formalmente se les de-nomine, lo que se extiende a las caracterizaciones que el derecho atribuye a un determinado comportamiento del contribuyente donde la sanción descansa en gran medida en la forma o denominación que el legislador disponga al efecto.

La actualidad es máximamente reveladora a este respecto cuando, recientemente,apartirdelaexacerbacióndelosfinesdesolidaridadso-cialyparticularmentedelosfinesextrafiscalesdelatributación,senotala aparición de nuevas prestaciones económicas de carácter legal, que inciden sobre el patrimonio de los particulares, que a través del abuso de las esencias fundacionales del concepto del tributo, muestran una huida de la institucionalidad tributaria y del conjunto de garantías, esencialmente constitucionales, dirigidas a la integración racional del sistema tributario. Se han creado tributos que no se llaman como tales (sino “aportes” e “in-versiones”), pero que son prestaciones patrimoniales de carácter coactivo, que pretenden estar al margen de la sistemática tributaria…” (ROMERO-MUCI, Humberto. Deconstruccionismo y la huida del Derecho Tributario: El Caso de las Contribuciones previstas en las Leyes Orgánicas de Cien-cia, Tecnología e Innovación y contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. VIII Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario. AVDT. Caracas. Editorial Torino, 2006. p. 30).

Las contribuciones especiales lo mismo que el impuesto, derivan del poderdeimperiodelEstado,peroadiferenciadeéstos,hallansujustifica-ciónenlosbeneficiosoventajasobtenidosporpersonasogrupossocialescomo consecuencia de la realización de obras públicas o de actividades estatales. El impuesto por su parte, tiene como nota característica el no tener contrapartida directa a favor del contribuyente.

De acuerdo con el Artículo 17 del Modelo de Código Orgánico Tri-butario OEA/BID, la contribución especial es “el tributo cuya obligación tienecomohechogeneradorbeneficiosderivadosdelarealizacióndeobraspúblicas o de actividades estatales, y cuyo producto no debe tener un destino

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ajenoalafinanciacióndelasobrasoalasactividadesqueconstituyenelpresupuesto de la obligación (…)” Precisamente esta nota caracterizante de lascontribucionesespecialeseslaquejustificasuinclusiónenelnumeral4 del Artículo 34 como excepción al Principio de la Unidad del Tesoro y másespecíficamenteasuconsecuenciadelanoafectación.

El nombre que se le de al tributo resulta irrelevante a efectos de de-terminar su naturaleza jurídica, habiéndolo así reconocido reiteradamente nuestro Máximo Tribunal. Lo realmente importante a esos efectos, son sus características y esencia. El pago de “Los Tributos” por parte de los exportadores de hidrocarburos líquidos y sus derivados, o de las empresas mixtasporlasventasinternaquedeelloshaganaPDVSAoasusfiliales,no es producto de la ejecución de una obra pública o de la ejecución de unaactividadporpartedelEstadoquelosbeneficiecomogrupo,porloque no cabe catalogarlos de una contribución especial, sino de impuestos. Suproductotampocovadirigidoafinanciarunaobrapúblicaejecutadaoa recuperar lo destinado por el Estado en la realización de una actividad que favorece al contribuyente que la paga, con lo que sigue alejándose de la categoría de la contribución especial.

Envistadeloanterior,existenindiciossuficientescomoparapensarque pueda estarse registrando una violación al Principio de la Unidad del Tesoro y a su consecuencia de la no afectación, consagrada en el Artículo 34delaLOAFSP,segúnelcual,nopuededestinarseespecíficamenteelproductodeningúnramodeingresoconelfindeatenderelpagodede-terminados gastos, ni predeterminarse asignaciones presupuestarias para atendergastosdeentesofuncionesestatalesespecíficas,salvolasafec-taciones constitucionales y las permitidas por el citado Artículo 34, una de las cuales la constituye precisamente lo recaudado por contribuciones especiales, más no por los impuestos.

B.2. Elementos técnicos de los tributos

B.2.1. Contribuyentes

Al comparar el tratamiento conferido a esta categoría de sujetos pasivos del tributo contemplado en la Ley de 2008 y el Decreto-Ley, se observa un avance, representado por la supresión, por una parte, de la referencia

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que antes se hacía a quienes transportaran hacia el exterior hidrocarburos líquidos, tanto naturales como mejorados, así como productos derivados, y por la otra, al aclararse la posición de las llamadas empresas mixtas en el contexto de esta carga impositiva.

- Exportadores y Transportistas:

De acuerdo con el Artículo 57 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos “Las actividades de comercialización de hidrocarburos naturales, así como ladelosproductosderivadosquemedianteDecretoseñaleelEjecutivoNacional, sólopodránserejercidaspor lasempresasaqueserefiereelartículo 27 de la presente Ley. A tales efectos, las empresas mixtas que desarrollen actividades primarias sólo podrán vender los hidrocarburos naturales que produzcan a las empresas a que se refiere el artículo 27 de la presente Ley.” (Destacado nuestro)

Por su parte, el Artículo 27 de ese mismo instrumento legal dispone que: “El Ejecutivo Nacional podrá, mediante Decreto en Concejo de Ministros, crear empresas de la exclusiva propiedad del Estado para realizar las ac-tividades establecidas en esta Ley y adoptar para ellas las formas jurídicas que considere conveniente, incluidas la de sociedad anónima con un solo socio.” (Destacado nuestro)

EmpresascomoalasqueserefiereelArtículo27delaLeyOrgáni-ca de Hidrocarburos son Petróleos de Venezuela, S.A. o sus operadoras, propiedad exclusiva, entre ellas, PDVSA Petróleo, S.A. (en lo adelante e indistintamente, PDVSA).

De manera pues, que conforme a la Ley Orgánica de Hidrocarburos, la actividad de comercialización externa, es decir, la exportación de hi-drocarburos forma parte de la reserva nacional, y como tal, sólo puede ser llevada a cabo por el Estado, en nuestro caso a través de las empresas a que alude el precitado Artículo 27 (PDVSA). Las empresas mixtas que se han creado con ocasión al esquema de migración, no pueden exportar lo que producen (crudo y/o derivados), sino que deben obligatoriamente vendérselo a PDVSA, salvo el caso de los derivados que mediante decreto sean excluidos de esa restricción.

Existen sin embargo tres casos de excepción, de las más de 30 empresas mixtas que se han constituido a la fecha, en los que pareciera permitírseles

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comercializar hidrocarburos naturales, estas son, PetroPiar, S.A., PetroCe-deño,S.A.yPetroMonagas,S.A.;enlasqueserecogieronlosprincipalesconvenios de asociación suscritos bajo el esquema de la apertura petrolera y en la que se mantuvo aquella posibilidad a pesar de lo dispuesto por el Artículo 57 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, medida esta que por tanto queda en entredicho.

Visto lo anterior, bajo la vigencia de la Ley de 2008, si el contribuyente era únicamente quien exportaba, el tributo en comentarios fundamental-mente recaía sobrePDVSAy sobrePetroPiar,S.A.,PetroCedeño,S.A.y PetroMonagas, S.A, mas no respecto del resto de las empresas mixtas constituidas.

Eranportantolaestatalpetrolera,específicamentePDVSAPetróleo,S.A. y la Corporación Venezolana de Petróleos, S.A. (CVP), quienes en el primer caso en un 100%, en tanto que en el otro, como mínimo en un 60%, asumían el peso del pago del tributo creado. Decimos lo anterior por cuanto en el caso de las empresas mixtas, PDVSA a través de la CVP cuenta como mínimo con el 60% de capital social, impactando el tributo en los resultados de esas entidades a nivel de sus accionistas privados, como máximo un 40%. En tal virtud, quedaba el resto de las empresas privadas socias de las demás empresas mixtas al margen de este tributo. Fue por ello que entendemos con base en los contratos de venta de crudo suscritos entre las empresas mixtas y PDVSA Petróleo, S.A., se adoptó un mecanismodetraslacióndeltributo,víalafijaciónconvencionaldelpreciode venta, caso en el cual, de igual manera la CVP se veía impactada como mínimo en un 60%.

Con la entrada en vigencia del Decreto-Ley, las empresas mixtas son objeto de un tratamiento expreso en su Artículo 8 en el que se considera respecto de ellas como elemento integrador del hecho imponible, las ventas queéstashaganaPDVSAyasusfiliales.Deestamaneraparecierahabersido atendida la situación antes descrita que, ciertamente, no encontraba mayor razonabilidad, al dejar al margen de la carga tributaria precisamente a aquellas empresas en la que había participación privada y extranjera.

EnloquerespectaalacalificacióncomocontribuyentesquehacíalaLey de 2008 a los que transportaran hidrocarburos al exterior, vale hacer los siguientes comentarios, al ella constituir también una actividad reservada al Estado por la Ley Orgánica de Hidrocarburos.

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Bajo la vigencia de la Ley de 2008 no quedaba del todo claro, quie-nes estaban comprendidos en esa categoría de sujetos, aun cuando podía pensarse lo eran aquellas empresas que sin que mediara una operación de venta de crudo o derivados desde Venezuela a un extranjero (exportación), llevabanlosbienesquelepertenecían,aotrosdestinos,confinesderefi-nación, mejoramiento o almacenamiento.

Resultaba absurdo pensar que el sólo hecho de transportar hidrocarburos al exterior, debía generar el tributo, por cuanto esta actividad, no se veía incidida por el precio del crudo o de sus derivados. Éste era un aspecto más que evidenciaba la indebida instrumentación del tributo, que sin embargo pareciera haber sido atendido y resuelto en el Decreto-Ley, al suprimirse como parte del hecho generador de “Los Tributos” en él previstas.

B.2.2. Base Imponible Quizá el mayor cambio experimentado por “Los Tributos” en el Decre-

to-Ley,seregistraprecisamenteenloqueasubaseimponibleserefiere.Bajo la vigencia de la Ley de 2008 se partía del crudo Brent que si bien

es uno de los marcadores del precio del petróleo mundialmente reconocidos, cabía preguntarse hasta qué punto el solo incremento que aquél experimen-taba repercutía en los precios de la cesta petrolera nacional, en medida tal que,automáticamenteyendeterminadaproporción,seveíareflejadaenlasganancias del productor nacional, debiendo por ello pagar un tributo.

Si bien lucía muy probable que la tendencia que registrara el precio del crudo Brent fuera la misma de la del resto de los crudos marcadores y por ende de los hidrocarburos a nivel mundial, sin embargo, cabía válidamente formularse aquella interrogante.

Por otra parte, y conscientes de que al subir el precio de la materia prima, también subía el de sus derivados, nos preguntábamos en el 2008, si tal incidencia era homogénea, como para sostener que porque subiera el crudo Brent, también lo hacían los derivados de otros crudos en igual proporción.

Si bien lo que se gravaba era la diferencia entre el precio del Brent y el precio del hidrocarburo local, nos planteábamos adicionalmente la interrogante de si se trataba de variables homogéneas que podían restarse, sin producir distorsiones o injusticias.

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Finalmente vale observar en cuanto a la fórmula para el cálculo del tributo previsto en la Ley de 2008, que la metodología para la determina-ción del precio promedio del crudo Brent, que era parte fundamental en la determinación de la base imponible del tributo, quedaba en manos del Ministerio del Poder Popular de Energía y Petróleo, lo que lucía violato-rio del Principio de Legalidad Tributaria previsto en el Artículo 317 de la Constitución de la República.

Hoy día, el Decreto-Ley se deslinda del comportamiento del crudo Brent y se circunscribe al promedio de la cesta venezolana y al precio promedio del barril tomado a efectos de la elaboración del Presupuesto de laRepública.Respectodeesteúltimo,comoyaseñaláramos,sehavenidoregistrandounaprácticadesdehacevariosaños,deutilizarcomopreciopromedio uno muy inferior al que en la práctica se ha venido registrando y del que incluso se podía proyectar. Ello según denuncias hechas por especialistas en la materia, diputados y políticos, no ha sido más que una estrategia del Ejecutivo Nacional para poderse manejar más libremente por la vía de los créditos adicionales, lo que ahora con el Decreto-Ley pareciera verse sustituida o complementada, con la transmisión de “Los Tributos” al FONDEN, lo que encierra un manejo caracterizado por una libertad de disposición de esos recursos, mayor aun, lo que pudiera ser criticado por atentar contra los mecanismos de control presupuestario del gasto público.

C) Impacto del Decreto-Ley en materia de descentralización

Resulta sumamente grave el efecto que supone para los Estados y Municipios, el que lo recaudado por “Contribuciones Especiales” ingrese alFONDEN,queesunacompañíaanónimaconpersonalidadjurídicaypatrimonio distinto al de la República, por cuanto tales recursos no podrán considerarse como base de cálculo de las transferencias que corresponden constitucionalmente a los Estados y Municipios, dándose con ello un golpe más a la ya maltrecha descentralización.

Adicionalmente, también incidirá sobre la base de cálculo del Situado Constitucional y de las Asignaciones Económicas Especiales, el hecho de que conforme al Artículo 14 del Decreto-Ley se imponga un límite en el precio de los hidrocarburos a efectos del cálculo de las regalías y de ciertos

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tributos contemplados en la Ley Orgánica de Hidrocarburos, como también lo tendrá respecto del primero, la deducción de las “Contribuciones Espe-ciales” en la determinación del Impuesto sobre la Renta a ser determinado y pagado por las empresas petroleras.

Es así como el citado Artículo 14 del Decreto-Ley dispone que:

“Artículo 14.-Alosfinesdegarantizarelcumplimientodelobjetodeeste Decreto Ley, se establece como precio tope máximo para el cálculo y liquidación de Regalías, Impuesto de Extracción e Impuesto de Registro de Exportación previstos en la Ley Orgánica de Hidrocarburos, hasta la cantidad de setenta dólares por barril (70 US$/bl).

Planteado lo anterior, de seguidas profundizaremos en las incidencias que el Decreto-Ley pareciera tener en ciertas transferencias interguber-namentales, como el Situado Constitucional y Asignaciones Económicas Especiales.

C.1. Situado Constitucional En virtud de lo dispuesto en el Artículo 14 del Decreto-Ley, tanto el

Situado Constitucional como las Asignaciones Económicas Especiales se verán severamente afectadas en su importe, en tanto la base de cálculo de varios de los conceptos de los cuales aquellos se nutren ha sido limitada hasta la cantidad de US$ 70/bl.

Recordemos que conforme al Artículo 167, numeral 4 de la Carta Magna, el Situado Constitucional es una partida equivalente a un máximo de 20% del total de los ingresos ordinarios estimados anualmente por el Fisco Nacional, la cual se distribuirá entre los Estados y el Distrito Capi-tal. Lo percibido por esta partida por los Estados, a su vez es parte de la base de cálculo de lo a ser percibido por los Municipios por concepto de Situado Municipal.

Dentro de los ingresos ordinarios de la República se encuentran los obtenidos por medio del pago de la regalía petrolera y del impuesto sobre la renta y otros tributos previstos en la Ley Orgánica de Hidrocarburos, pagados por las operadoras de PDVSA y las empresas mixtas, entre ellos, el Impuesto de Extracción y el Impuesto de Registro de Exportaciones.

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En la LODDT de 2009 se mantuvo vigente la disposición según la cual, a los Estados corresponde un porcentaje igual al del Situado Constitucional sobre los ingresos ordinarios adicionales que perciba la República, respecto de los originalmente presupuestados. Es así como, los excedentes que se registren entre el monto de ingresos ordinarios de origen petrolero estima-dos en la Ley de Presupuesto de la Nación y los efectivamente percibidos por la República, también forman parte de la base de cálculo del Situado Constitucional, no limitándose esta partida por tanto, únicamente a los estimados presupuestariamente (US$ 40/bl en el 2011).

No obstante ello, ante la práctica reiterada del Ejecutivo Nacional al elaborar el Proyecto de Ley Presupuesto Nacional, de valorar el precio del barril de petróleo muy por debajo de lo que efectivamente ha terminado estando, la República ha percibido ingentes ingresos excedentarios por concepto de regalías petroleras e impuestos previstos en la Ley Orgánica deHidrocarburos,provenientesdePDVSAysusfiliales,quesehanve-nido canalizando para su gasto, mediante constantes decretos de créditos adicionales. Esta situación en teoría no debería afectar a los Estados y al Distrito Capital y en consecuencia, a los Municipios, por estar vigente la norma de la LODDT antes referida, que da derecho a los primeros sobre esos ingresos ordinarios excedentarios, y consecuentemente a los entes me-nores. Tal práctica sin embargo, no deja de generar impacto negativo en la planificacióndelosEstadosyMunicipios,dadoelretardoenlapercepciónde esos ingresos y en la incertidumbre generada en torno a su cuantía.

La falta de transmisión de tales excedentes a los Estados ha sido objeto de reiteradas denuncias, que sin embargo constituyen un tema respecto del cual nuestro ordenamiento jurídico sigue guardando silencio, al no existir norma relativa a la oportunidad en la que el Ejecutivo Nacional ha de transferir los ajustes de la partida del Situado Constitucional, cuando los ingresos ordinarios superan su estimación presupuestaria inicial.

La situación anterior se verá ahora agravada, siendo ello a nuestro modo de ver las cosas, totalmente inconstitucional, al distraer al FONDEN recursos que por su naturaleza de impuesto deberían ingresar al Tesoro Nacional y ser base de cálculo del Situado Constitucional.

El impacto para los Estados y Municipios incluso va más allá, en tanto la recaudación del impuesto sobre la renta será menor al registrarse el efecto de la deducción que los contribuyentes harán de “Los Tributos”, reduciendo la base de cálculo del Situado Constitucional.

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Es así como en un escenario en el que no existieran “Los Tributos”, y el precio del barril de petróleo fuera de US$ 113, 20% de lo que esa cifra aporte a la República por concepto de ingresos ordinarios (regalías, impuestos previstos en la Ley Orgánica de Hidrocarburos, Impuesto sobre la Renta, Dividendos, etc.) pasaría a los Estados y al Distrito Capital. Por el contrario, bajo la vigencia del Decreto-Ley, corresponde a los Estados y al Distrito Capital, lo que por aquellos mismos conceptos perciba la Re-pública pero en tan sólo un 20% por lo atribuible al precio presupuestado (US$ 40/bl), en tanto que de los US$ 43/bl restantes, sólo tendrá impacto el 5%, es decir, US$ 2,15.

C.2. Asignaciones Económicas Especiales

La Ley Asignaciones Económicas Especiales Derivadas de Minas e Hidrocarburos,publicadaenGacetaOficialdelaRepúblicaBolivarianadeVenezuela N° 5.991 del 29 de julio de 2010, prevé en su Artículo 2 que:

“Artículo 2.- Para el cálculo de las asignaciones económicas especia-les derivadas de minas e hidrocarburos se procederá de la siguiente forma:1.Delmontototaldelosingresosfiscalesrecaudadosduranteelres-pectivo ejercicio presupuestario, por concepto de tributos y regalías contemplados en la Ley Orgánica de Hidrocarburos y en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Minas, se deducirá el monto correspondiente por concepto de situado constitucional.2. Del monto resultante según el numeral anterior, se constituirá un apar-tado presupuestario equivalente a un porcentaje mínimo de veinticinco por ciento (25%) de dicho monto, correspondiente a asignaciones económicas especiales derivadas de minas e hidrocarburos. Este monto discriminará la cantidad proveniente por el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Minas y la cantidad proveniente por Ley Orgánica de Hidrocarburos.”

Como se desprende con absoluta claridad de la norma antes transcrita, las Asignaciones Económicas Especiales parten, a efectos de su cálculo, entreotros,delosingresosfiscalesrecaudadosporconceptodetributosy regalías contemplados en la Ley Orgánica de Hidrocarburos, que como ya vimos, al verse limitadas sus bases de cálculo (regalía, del impuesto de

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Extracción y del Impuesto de Registro de Exportación), a un máximo de US$ 70/bl, no caben dudas que también se estará viendo afectada la base de cálculo de las Asignaciones Económicas Especiales a ser destinadas a los Estados, Municipios y al Poder Popular, a través del Fondo de Compensa-ción Interterritorial administrado por el Consejo Federal de Gobierno.

A lo anterior debe agregarse que, al crearse el tributo en cuestión a través de una ley especial, en lugar de mediante una reforma de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, como era lo correcto, a objeto de concentrar en un solo instrumento todo lo relativo a la tributación de ese sector, tam-bién se afecta a los entes menores en lo que respecta a las Asignaciones Económicas Especiales.

De manera pues que, al no formar parte “Los Tributos” de aquellos contemplados en la Ley Orgánica de Hidrocarburos, no son computables a efectos del cálculo de las asignaciones económicas especiales, viéndose con ello perjudicados los estados, municipios, distritos metropolitanos e incluso, los consejos comunales.

D) Posible conflicto de normas del Decreto-Ley y de la Ley Orgánica de hidrocarburos

Talcomofueraseñalado,elArtículo14delDecreto-Ley,estableceun tope máximo del valor de los hidrocarburos de US$ 70/bl, a efectos de la determinación de las regalías, el Impuesto de Extracción y el Impuesto de Registro de Exportación, lo que amerita ser evaluado a la luz de las bases de cálculo que respecto de esos conceptos prevé la Ley Orgánica de Hidrocarburos.

No obstante ser el tema antes planteado el que de seguidas aborda-remos, no deja de ser igualmente importante considerar la pertinencia de la inclusión de dicha norma en un Decreto-Ley como el N° 8.163, aquí analizado.

D.1. Fundamentación de la inclusión del Artículo 14 en el Decreto-Ley

De acuerdo con el contenido del Artículo 14, su inclusión en el Decreto-Ley obedece a la necesidad de garantizar el cumplimiento del objeto de

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eseinstrumento,estees,evitarquelasfluctuacionesdelingresopetroleroafectenelequilibriofiscal,cambiarioymonetarioqueexigelaeconomíanacional.

Másalládeloseñaladoencuantoalrolqueaesosfineshadecumplirpor mandato constitucional el FEM, también indicamos que aunque algo rebuscadayflexibilizándola,laúnicafundamentaciónqueencontrábamosen la emisión de un Decreto-Ley como el N° 8.163, lo hallábamos en la conformación o “consolidación” de fondos, que como el FONDEN, iban dirigidosafinanciarGrandesMisionesyciertosproyectos.Enesecontexto,una norma como el Artículo 14, por el contrario lo que hace es limitar la captación de recursos por parte de la República, que dejan de destinarse a aquella función.

Loanteriorponenuevamenteenevidencialadificultadqueexisteparaenmarcar la actuación del Presidente de la República dentro de la habili-tación de que fue objeto, lo que luce más evidente aun, respecto de una medida como la contenida en el comentado Artículo 14 del Decreto-Ley.

D.2. Conflicto de normas

Antes de proceder al análisis de este tema, resulta conveniente volver a citar el contenido del Artículo 14 del Decreto-Ley, según el cual:

“Artículo 14.-Alosfinesdegarantizarelcumplimientodelobjetodeeste Decreto Ley, se establece como precio tope máximo para el cálculo y liquidación de Regalías, Impuesto de Extracción e Impuesto de Registro de Exportación previstos en la Ley Orgánica de Hidrocarburos, hasta la cantidad de setenta dólares por barril (70 US$/bl).

Aefectosdeevidenciarelsupuestoconflictoquehemosvenidoaler-tando, procederemos igualmente a citar las normas de la Ley Orgánica de Hidrocarburos que regulan a las regalías, al Impuesto de Extracción y al Impuesto de Registro de Exportación, de manera de facilitar su comparación con la disposición antes transcrita.

En lo que respecta a la regalía, el Artículo 44 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, dispone que:

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“Artículo 44.- De los volúmenes de hidrocarburos extraídos de cualquier yacimiento, el Estado tiene derecho a una participación de treinta por ciento (30%) como regalía.El Ejecutivo Nacional, en caso de que se demuestre a su satisfacción que un yacimiento maduro o de petróleo extrapesado de la Faja del Orinoco, no es económicamente explotable con la regalía del treinta por ciento (30%) establecida en este Decreto Ley, podrá rebajarla hasta un límite de veinteporciento(20%)afindelograrlaeconomicidaddelaexplotacióny queda facultado igualmente para restituirla, total o parcialmente, hasta alcanzar de nuevo el treinta por ciento (30%), cuando se demuestre que la economicidad del yacimiento pueda mantenerse con dicha restitución.El Ejecutivo Nacional, en caso de que se demuestre a su satisfacción que proyectos para mezclas de bitúmenes procedentes de la Faja Petrolífera del Orinoco, no son económicamente viables con la regalía de treinta por ciento (30%) establecida en este Decreto Ley, podrá rebajarla hasta ellímitededieciséisdosterciosporciento(162/3%),afindelograrla economicidad de tales proyectos y queda igualmente facultado para restituirla, total o parcialmente, hasta alcanzar de nuevo el treinta por ciento (30%), cuando se demuestre que la rentabilidad de los proyectos pueda mantenerse con dicha restitución.”

Si el Ejecutivo Nacional decide recibir la regalía en dinero, de acuer-do con el Artículo 47 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, el explotador deberá pagarle el precio de los volúmenes de hidrocarburos correspon-dientes, medidos en el campo de producción y a valor de mercado, o a valor convenido o, en defecto de ambos, a un valor fiscal fijado por el liquidador.AtalesfineselMinisteriodelPoderPopularparalaEnergíay Petróleo liquidará la planilla correspondiente, la cual deberá ser cance-lada al Fisco Nacional dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la recepción de la misma.

En cuanto al Impuesto de Extracción, la Ley Orgánica de Hidrocar-buros en su Artículo 48, establece lo siguiente:

“Artículo 48.- Sin perjuicio de lo que en materia impositiva establezcan otras leyes nacionales, las personas que realicen las actividades a que se refierelapresenteLey,deberánpagarlosimpuestossiguientes:(…)4. Impuesto de Extracción: Un tercio (1/3) del valor de todos los hidro-carburos líquidos extraídos de cualquier yacimiento, calculado sobre la misma base establecida en el Artículo 47 de esta Ley para el cálculo

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de la regalía en dinero. Este impuesto será pagado mensualmente jun-to con la regalía prevista en el artículo 44 de esta Ley, por la empresa operadora que extraiga dichos hidrocarburos. Al calcular el Impuesto de Extracción, el contribuyente tiene el derecho a deducir lo que hubiese pagado por regalía, inclusive la regalía adicional que esté pagando como ventaja especial. El contribuyente también tiene el derecho a deducir del Impuesto de Extracción lo que hubiese pagado por cualquier ventaja especial pagable anualmente, pero solamente en períodos subsecuentes al pago de dicha ventaja especial anual.”

Finalmente en lo que respecta al Impuesto de Registro de Expor-tación, este se encuentra regulado en ese mismo Artículo 48 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, equivaliendo al uno por mil (0,1%) del valor de todos los hidrocarburos exportados de cualquier puerto desde el territorio nacional, calculado sobre el precio al que se venda al com-prador de dichos hidrocarburos. A tal efecto, el vendedor informará al Ministerio de Energía y Petróleo, antes de zarpar, sobre el volumen, grado API, contenido de azufre y el destino del cargamento.

De las normas antes citada se observa cómo, tanto la regalía como el Impuesto de Extracción tienen la misma base de cálculo, en tanto que el Impuesto de Registro de Exportación, tiene por aquélla, el precio al que se vende el hidrocarburo exportado.

De acuerdo con el comentado Artículo 47 eiusdem, al determinar el importe de la regalía pagadera en dinero ha de emplearse el precio que los volúmenes de hidrocarburos de que se trate, sea éste el de mercado, el convenidooensudefecto,elfijadoporelliquidador.

Dado el contenido del Artículo 47 de la Ley Orgánica de Hidrocarbu-ros, resulta necesario evaluar si entre él y el Artículo 14 del Decreto-Ley seregistraonoalgúntipodeconflicto.Comoyadijéramos,mientraslaLey Orgánica de Hidrocarburos contempla tres posibilidades para valorar losvolúmenesdehidrocarburos:mercado,convenidoofiscalfijadoporelliquidador; el Decreto-Ley pareciera a cualquiera de ellos, sólo que limitado hasta el tope de US$ 70/bl.

El valor de mercado como su propio nombre lo indica, es al que se cotiza el crudo de ese tipo al momento de la liquidación de la regalía o Im-puesto de Explotación por el Ministerio. El valor convenido, es el acordado consensualmente entre la operadora deudora de la regalía y el Ministerio, entantoqueelvalorfiscal,eselfijadomedianteResoluciónydemanera

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unilateral por ese Despacho. El precio de venta es al que efectivamente se vende el crudo y con base en el cual se calcula la cesta venezolana.

Al menos de la lectura del comentado Artículo 47 no pareciera despren-derse la posibilidad de establecer un límite o un tope al valor de mercado, a no ser que en la práctica ello resulte de una convención entre las partes o por una decisión del Ministerio. Ello sin embargo, aunque entendemos en la práctica venía ocurriendo respecto del crudo extraído destinado al mer-cado interno, no pareciera tener mucho sentido como medida general, por cuanto dada la naturaleza de la regalía, esta es, la de ser una participación patrimonial de la República en el resultado de la actividad primaria de ex-plotación hecha por un tercero autorizado (Operadoras, empresas mixtas), no tendría sentido, que la propia República se privara de esos recursos, salvo que lo fuera para estimular la inversión privada o pública en el negocio, como ocurrió en el muy criticado pasado por el actual gobierno, cuando se redujo la regalía, no por la vía de su base de cálculo, sino del porcentaje aplicado (1%). Al respecto es de observar que, una cosa es la adopción de aquel tipo de medida como estímulo a la inversión cuando el precio del crudo está bajo (US$ 8) y otra muy distinta su adopción para limitar los ingresos patrimoniales que le corresponden a la República como propietaria del recurso natural explotado por el tercero, cuando está muy alto (US$ 96,17 – promedio del primer semestre de 2011).

Más evidente aun es la contradicción que se registra en el caso del Im-puesto de Registro de Exportación, en el que se hace referencia al precio de venta del hidrocarburo, precio este que producto de la entrada en vigencia del Decreto-Ley sólo se consideraría hasta un máximo de US$ 70/bl, en lugar de aquél al que efectivamente se realice la transacción.

Anteelevidenteconflictoexistenteentreambosinstrumentos,siendolos dos de rango legal, pero uno orgánico y anterior, la Ley Orgánica de Hidrocarburos, y otro, ordinario y posterior, el Decreto-Ley, habría que descifrar cuál priva.

Se trata pues de dos normas que regulan la misma materia (base de cálculo de la regalía petrolera y de ciertos impuestos previstos en la Ley Orgánica de Hidrocarburos), sólo que en términos distintos. Estamos así, ante un típico caso de antinomia o contradicción normativa. Naturalmente, para que se produzca efectivamente una antinomia es preciso que las dos normas resulten aplicables simultáneamente, para lo cual es necesario que compartan su mismo ámbito de validez material, esto es, que regulen la

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misma conducta o situación respecto de los mismos sujetos (ámbito per-sonal) y en el mismo ámbito espacio-temporal.

NorbertoBOBBIOdefineestadeficiencialógica,ladelaantinomia,como “aquella situación en la que se encuentran dos normas, cuando una de ellas obliga y la otra prohíbe, o cuando una obliga y la otra permite, o cuando una prohíbe y la otra permite un mismo comportamiento. (OLA-SO, Luis María y CASAL, Jesús María. 497 y 498), en nuestro caso cuan una alude al precio de venta o de mercado, y otro, la limita a un tope, sin considerar su importe real.

En ese mismo sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo deJusticiahaseñaladoensentenciadel22demarzode2002,enelcasoACOPRAME, con ponencia del Magistrado Antonio GARCÍA GARCÍA, que “…la colisión de normas parte de la existencia de diferentes posiciones que estén destinadas a regular en forma diferente una misma hipótesis.”

La incompatibilidad entre normas jurídicas que integran un mismo ordenamiento constituye sin lugar a dudas un defecto lógico que atenta contra el ideal de la coherencia o consistencia de un sistema jurídico. En criterio de los autores argentinos ALCHOURRÓN y BULYGIN, un siste-ma normativo es inconsistente cuando correlaciona un caso con dos o más soluciones y lo hace de tal modo, que la conjunción de esas soluciones constituye una contradicción normativa.

LacoherenciasegúnPRIETOSANCHISpuededefinirsecomoaquellacualidad del sistema en cuya virtud cada situación de hecho recibe un único tratamiento normativo dentro del sistema en cuestión. Esa cualidad desapa-rece cuando nos encontramos con una antinomia o contradicción normativa, es decir, cuando el sistema imputa consecuencias jurídicas incompatibles a las mimas condiciones fácticas (PRIETO SANCHIS, Luis, Apuntes de Teoría del Derecho, Madrid, Editorial Trotta, 2005. p. 145)

Esa consistencia o coherencia que debe caracterizar al sistema jurídico, entendido éste como el conjunto de normas que lo integran en un momento dado, constituye pieza fundamental para la conformación de la llamada seguridad jurídica, sin la cual aquél difícilmente puede alcanzar el elevado finquetieneporcometido.

Es conocido por todos que, poco o nada vale el principio de legali-dad si no es compaginado con el principio de seguridad jurídica. Hoy en día las garantías fundamentales de un Estado de Derecho material, no se agotan en la sola formalidad de la ley y en el cumplimiento de la garantía

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de abstracción y generalidad que le es propia. No basta que se respete la reservadeleyparalasmateriasexpresamenteseñaladas,niresultasuficienteque se le conceda al principio de jerarquía normativa y verticalidad estricta de las fuentes del Derecho, su valor rector y orientador en la necesaria formación, interpretación y aplicación de la ley (…) (MEIER, Eduardo, Reflexiones sobre el sistema tributario y el principio de legalidad tributa-ria en la Constitución de 1999, Revista de la Universidad Metropolitana, 2000. P. 77). Además de estas concreciones del principio de legalidad, es imprescindible que la ley como medio para lograr aquel propósito resulte coherente y consistente.

Según Luis María OLASO y Jesús María CASAL, los juristas y los jueces generalmente utilizan tres criterios para solucionar las antinomias, a saber:

a) Criterio cronológico, o denominado principio de lex posterior: según esta regla, ante dos normas incompatibles, resulta de aplicación preferente la posterior: lex posterior derogat priori

Es regla general de derecho que la voluntad posterior abroga la anterior, y que de dos actos de voluntad de una misma persona, es válido el último en el tiempo (…). La regla contraria obstaculiza el progreso jurídico y la gradual adaptación del derecho a las exigencias sociales.

Sin embargo, debe advertirse que este criterio no es aplicable si la norma posterior es de jerarquía inferior con respecto a la norma precedente. Es decir, sólo tendría lugar si son normas de igual jerarquía, o si la norma más nueva tiene un mayor rango.

b) Criterio jerárquico, o principio de lex superior: de acuerdo con este principio, ante un supuesto de contradicción normativa se le debe dar pre-ferencia a la norma de superior jerárquica. Se trata de un efecto derivado de la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico, según el cual, las normas de inferior jerarquía deben ser acordes a las normas de superior jerarquía, no pudiendo nunca las primeras derogar a las segundas.

c) El criterio de la especialidad o principio de lex specialis: esta tercera regla plantea que en caso de contradicción entre dos normas, una general y otra especial, prevalece la ley especial. Según BIBBIO, este principio se justificapuestoquelaleyespecialesaquellaquederogaunaleymásgeneral,o sea que substrae de una norma una parte de la materia para someterla a una reglamentación diversa (contraria o contradictoria).

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No obstante resultar evidente que estamos ante dos instrumentos de distinto rango, uno, orgánico y especial y otro ordinario y general respecto del tema tratado (base imponible de la regalía y ciertos impuestos), pro-cedemos a adentrarnos en los criterios relativos al rango, temporalidad y especialidad que a ellas resultan aplicables.

LaLeyOrgánicadeHidrocarburosfuepublicadaenGacetaOficialdela República Bolivariana de Venezuela N° 38.493 de fecha 4 de agosto de 2006,entantoqueelDecreto-LeylofueenGacetaOficinaldelaRepúblicaBolivariana de Venezuela N° 6.022 Extraordinario del 18 de abril de 2011. Bajo el criterio antes mencionado de la temporalidad, el Decreto-Ley es posterior a la Ley Orgánica de Hidrocarburos.

Ambosinstrumentossibientienenrangodeley,unahasidocalificadade orgánica, mientras la otra no, es decir, es ordinaria. Aplicando el criterio anterior, el Decreto-Ley posterior, pero de rango inferior, no prevalece sobre la Ley Orgánica de Hidrocarburos.

Al aplicar el principio de la especialidad, así como criterios de segundo grado, juega papel relevante el tratamiento que le ha sido conferido a la materia por la doctrina y la jurisprudencia.

En Venezuela a nivel legislativo tradicionalmente ha sido considerado como la fuente consagradora del principio de la especialidad, el Artículo 14 del Código Civil, según el cual:

Artículo 14.- “Las disposiciones contenidas en los Código y leyes na-cionales especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código en las materias que constituyan su especialidad.”

A nivel jurisprudencial, la Sala Político Administrativa de la extinta CorteSupremadeJusticia,conponenciadelaMagistradaJosefinaCAL-CAÑODETEMELTAS,defecha27deoctubrede1981,señalórespectode este principio que: “Ante la coexistencia de dos procedimientos previs-tos por dos leyes diferentes para una misma situación, debe prevalecer lo dispuesto por la ley especial.”

No obstante ello, ante una colisión de normas como la aquí planteada, surge la pregunta de cuál de las dos normas debe ser considerada especial. Para ello, la ponderación del juez, marcada por la coherencia como método correctivo de la antinomia debe ser el norte a seguir.

La coherencia del sistema adquiere especial relevancia cuando el criterio decisivo para resolver la colisión es el de la especialidad de la ley

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contentiva de una de las normas objeto de la controversia, dada la relatividad del concepto de Ley Especial.

“Este es relativo, ante todo, por su naturaleza relacional: una norma no puede ser intrínsecamente especial, sino que lo ha de ser por comparación con otra norma. La generalidad y la abstracción no son rasgos esenciales y absolutos de las normas. Son, más bien, graduaciones de su ámbito de regulación, que, en cuanto tales, sólo adquieren sentido cuando se paran-gonan con los ámbitos de regulación de otras normas. (OLASO, Jesús María-CASAL, Jesús María. “Introducción al Derecho”, Tomo II. UCAB, Caracas, p. 500).

La Ley Orgánica de Hidrocarburos, como de su nombre y rango se desprende, busca concentrar en un solo instrumento, para preservar la coherencia y seguridad jurídica requerida, toda las materias vinculadas al desarrollo de la actividad petrolera, incluidas en ellas lo concerniente a su régimen tributario y de participación patrimonial de la República en la explotación de recursos naturales de su propiedad y sujetos a reserva, atravésde lasregalías.Deallíqueexistansuficientesargumentosparasostener su especialidad en esos temas frente a otros instrumentos legales. El Decreto-Ley al alterar la base de cálculo de las regalías y de dos de los impuestos previstos en la Ley Orgánica de Hidrocarburos, pareciera estar invadiendo o regulando una materia ajena a su objeto y alcance, que no constituye su especialidad y que precisamente por hacerlo en términos distintos, suscita la colisión.

La especialidad de la Ley Orgánica de Hidrocarburos en lo que res-pectaaladefinicióndelabaseimponibledelostributosencomentoydelas regalías, frente a cualquier otra ley que pretenda invadir esa materia, así sea posterior a ella, es evidente. Admitir lo contrario sería propiciar la desarticulación del ordenamiento jurídico, lo que conduciría a la pérdida de su coherencia y sistematicidad, poniendo en peligro con ello, la seguridad jurídica y la conceptuación del tributo y de las regalías, en lo que el legis-lador originario ha puesto su esfuerzo para preservar las particularidades de los institutos que le tocó crear y los principios constitucionales que delimitan su campo de acción.

La evidente polémica que suscitan estas disposiciones, pareciera obligar a la interposición de un Recurso de Colisión de Normas, por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

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Mientras esta problemática no sea aclarada por la autoridad competente, resulta necesario determinar hasta qué punto pierde validez un acto que tiene apariencia de ser ilegal, pero no ha sido declarado como tal por el órgano legitimado a tales efectos, vale decir, los órganos jurisdiccionales.

Enestesentido,ladoctrinaylajurisprudenciaafirmanpacíficamentela presunción de validez de los actos legislativos. Esto es, en tanto no se demuestre su invalidez, tendrán pleno valor y producirán todos sus efectos, comosirealmenteestuvierenperfectamenteceñidosalasnormaslegalesyconstitucionales,comoseñalaLARESMARTÍNEZrespectodelosactosadministrativos, pero igualmente aplicable a un acto legal. Se trata pues. De una presunción juris tantum, es decir, que mantiene su valor hasta que se comprueben los vicios de que el acto adolezca.” (LARES MARTÍNEZ, Eloy. “Manual de Derecho Administrativo. 5ta Edición. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1983. Pág: 197).

Hasidoigualmentesostenidopacíficamentequeelsoportedeaquellapresuncióndesaparece cuando circunstancias externas del acto señalanostensiblemente la ilegitimidad del mismo, lo que ocurre, entre otros casos, cuando la nulidad del acto esté expresamente declarada por una norma constitucional o legal, o cuando el contenido del acto sea de ejecución físicamente imposible o implique la realización de un delito, o cuando elactohubieresidodictadoporautoridadmanifiestamenteincompetenteo con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido. En todos estos casos, los actos dictados serán absolutamente nulos, y en tales circunstancias no opera la referida presunción de validez.

SeñalaLARESMARTÍNEZque“Cuandounactoseconsideraabso-lutamente nulo se entiende que carece por sí mismo de validez, sin que sea necesario una declaración judicial a ese respecto, lo que no impide que el interesado intente el correspondiente recurso de nulidad con el propósito de suprimir toda apariencia de acto jurídico, o con el de imponer la validez del acto ante la terquedad de quien pretendiere invocarlo (…).

En ese contexto ha sido previsto que los Tribunales de la República en ejercicio del llamado control difuso de la Constitución, puedan desaplicar de conformidad con lo previsto en el Artículo 334 de la Carta Magna y en el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, normas violatorias del principio constitucional de legalidad tributaria. Es decir, sin necesidad de que se trate de un recurso de nulidad por inconstitucionalidad, los jueces

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pudieran acordar la desaplicación de lo dispuesto en el Decreto-Ley por considerarlo contrario a la Ley Orgánica de Hidrocarburos.

Es así como el precitado artículo constitucional dispone que:

“Artículo 334.- Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, corres-pondiendoalostribunalesencualquiercausa,aundeoficio,decidirloconducente…” .

Los destinatarios de la norma en principio deben cumplirla aun cuando existetalconflicto,porcuantoesalosórganosjurisdiccionalesaquienescorresponder declarar la norma aplicable, pero en caso de decirse por una o porotra,correríanlasconsecuenciasdesuactuación,segúnalfinaltambiénresuelvan los órganos jurisdiccionales

IV) CONCLUSIONES

1) El literal a) del numeral 5 del Artículo 1° de la Ley Habilitante, que de-ducimos fue al que quiso referirse el Presidente de la República cuando erradamente fundamentó la emisión del Decreto-Ley en el Artículo 5 literal a), no guarda clara y directa relación con el tema abordado en este instrumento, sin embargo, aunque algo rebuscada, la vinculación que pudiera establecerse entre aquella norma de la Ley Habilitante y el contenido del Decreto-Ley, en virtud del cual, se crean tributos a ser destinados al FONDEN, pudiera encontrarse más bien en el literal b) de ese numeral, dada la posibilidad de utilizar los recursos provenien-tes de las “Contribuciones Especiales” para nutrir fondos dirigidos al financiamientodelasGrandesMisiones,entreellas,la“GranMisiónVivienda Venezuela”, que sin embargo en este caso, era un fondo ya existente, el FONDEN.

Ladificultadqueexistedeencontrarunavinculaciónsólida,clarayrazonable, entras las medidas adoptadas en el Decreto-Ley y el alcance de la habilitación conferida al Presidente de la República, generan fun-dadas dudas en cuanto a la constitucionalidad de aquél instrumento.

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2) En vista de que el Presidente de la República, en ningún momento, ni antes, ni durante el proceso de dictado del Decreto-Ley, ni formal ni informalmente, consultó a los Consejos Legislativos, ni a la sociedad civil organizada, en torno a los términos de aquél instrumento de evi-denteincidenciaenlasfinanzasdelosEstados,habiéndosepublicado,al margen de quienes tenían el derecho constitucional de opinar y con-tribuir en su concepción, se encuentra viciado de inconstitucionalidad al violentar lo dispuesto en los artículos 206 y 211 de la Carta Magna.

3) Producto de las reformas experimentadas por la LFEM y la LBCV, así como con la entrada en vigencia de la Ley de 2008 y hoy día del Decreto-Ley, el FEM actualmente sólo existe a nivel formal más no operativo, todo lo cual pareciera traducirse en una violación del Artículo 321 de la Carta Magna, en tanto dada la naturaleza y funcionamiento del FONDEN, jamás podrá sustituirlo como medio para alcanzar el objetivoquesehatrazadoelDecreto-Leydeevitarquelasfluctuacionesdelingresopetroleroafectenelequilibriofiscal,cambiarioymonetariode la economía venezolana.

4) El nombre que se le de a un tributo resulta irrelevante a efectos de deter-minar su naturaleza jurídica, habiéndolo así reconocido reiteradamente nuestro Máximo Tribunal. Lo realmente importante a esos efectos, son sus características y esencia. El pago de “Los Tributos” por parte de los exportadores de hidrocarburos líquidos y sus derivados, o de las empresas mixtas por las ventas interna que de ellos hagan a PDVSA oasusfiliales,noesproductodelaejecucióndeunaobrapúblicaodelaejecucióndeunaactividadporpartedelEstadoquelosbeneficiecomo grupo, por lo que no cabe catalogarlos de una contribución espe-cial,sinodeimpuestos.Suproducto,tampocovadirigidoafinanciaruna obra pública ejecutada o a recuperar lo destinado por el Estado en la realización de una actividad que favorece al contribuyente que la paga, con lo que sigue alejándose de la categoría de la contribución especial.

5) Alcalificardeimpuestos“LosTributos”,existenindiciossuficientescomo para pensar que pueda estarse registrando una violación al Prin-cipio de la Unidad del Tesoro y a su consecuencia de la no afectación, consagrada en el Artículo 34 de la LOAFSP, según el cual, no puede destinarseespecíficamenteelproductodeningúnramodeingresoconelfindeatenderelpagodedeterminadosgastos,nipredeterminarse

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asignaciones presupuestarias para atender gastos de entes o funciones estatales específicas, salvo las afectaciones constitucionales y laspermitidas por el citado Artículo 34, una de las cuales la constituye precisamente lo recaudado por contribuciones especiales, más no por los impuestos.

6) El impacto para los Estados y Municipios en lo que respecta a trans-ferencias intergubernamentales como el Situado Constitucional y las Asignaciones Económicas Especiales resulta evidente, dado que en virtud de lo dispuesto en el Artículo 14 del Decreto-Ley, la base de cálculo de varios de los conceptos de los cuales aquellos se nutren ha sido limitada hasta la cantidad de US$ 70/bl.

Adicionalmente, al ser destinados al FONDEN los recursos que se obtengan por concepto de “Los Tributos”, éstos igualmente dejan de considerarse ingresos ordinarios de la República, afectando la base de cálculo del Situado Constitucional, lo que incluso va más allá, en tanto la recaudación del impuesto sobre la renta también será menor al registrarse el efecto de la deducción que los contribuyentes harán de “Los Tributos”.

7) El límite a US$ 70/bl, no pareciera tener sentido, por cuanto dada la naturaleza de la regalía, esta es, la de ser una participación patrimonial de la República en el resultado de la actividad primaria de explotación hecha por un tercero autorizado (Operadoras, empresas mixtas), la pro-pia República se estaría privando de esos recursos. Medidas puntuales deestetiposólopodríanjustificarseparaestimularlainversiónprivadao pública en el negocio, como ocurrió en el muy criticado pasado por el actual gobierno, cuando se redujo la regalía, no por la vía de su base de cálculo, sino del porcentaje aplicado (1%). Al respecto es de observar que, una cosa es la adopción de aquel tipo de medida como estímulo a la inversión cuando el precio del crudo está bajo (US$ 8) y otra muy distinta, su adopción para limitar los ingresos patrimonia-les que le corresponden a la República como propietaria del recurso natural explotado por el tercero, cuando éste tiene un precio muy alto (US$ 96,17).

8) ExisteunevidenteconflictodenormasentreelArtículo14delDecreto-Ley y los artículos 47 y 48 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, al aquél alterar la base de cálculo de la regalía petrolera, el Impuesto de Exportación y el Impuesto de Registro de Exportaciones.

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9) La Ley Orgánica de Hidrocarburos, como de su nombre y rango se desprende, busca concentrar en un solo instrumento, para preservar la coherencia y seguridad jurídica requerida, todas las materias vin-culadas al desarrollo de la actividad petrolera, incluidas en ellas lo concerniente a su régimen tributario y de participación patrimonial de la República en la explotación de recursos naturales de su propiedad y sujetosareserva,atravésdelasregalías.Deallíqueexistansuficientesargumentos para sostener su especialidad en esos temas frente a otros instrumentos legales. El Decreto-Ley al alterar la base de cálculo de las regalías y de dos de los impuestos previstos en la Ley Orgánica de Hidrocarburos, pareciera estar invadiendo o regulando una materia ajena a su objeto y alcance, que no constituye su especialidad y que precisamente por hacerlo en términos distintos, suscita la colisión.

10) La especialidad de la Ley Orgánica de Hidrocarburos en lo que respecta aladefinicióndelabaseimponibledelostributosencomentoydelasregalías, frente a cualquier otra ley que pretenda invadir esa materia, así sea posterior a ella, es evidente. Admitir lo contrario sería propiciar la desarticulación del ordenamiento jurídico, lo que conduciría a la pér-dida de su coherencia y sistematicidad, poniendo en peligro con ello, la seguridad jurídica y la conceptuación del tributo y de las regalías, en lo que el legislador originario ha puesto su esfuerzo para preservar las particularidades de los institutos que le tocó crear y los principios constitucionales que delimitan su campo de acción.

11) La evidente polémica que suscitan estas disposiciones, pareciera obligar a la interposición de un Recurso de Colisión de Normas, por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

V) BIBLIOgRAfÍA

BREWER-CARIAS, Allan. “Apreciación General sobre los vicios de in-constitucionalidad que afectan los Decretos Leyes Habilitados. Ley Habilitante del 13-11-2000 y sus Decretos Leyes.” Serie Eventos 17, Caracas/2002. Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales.

LARES MARTÍNEZ, Eloy. “Manual de Derecho Administrativo.” 5ta Edición. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1983.

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OLASO, Luis María y CASAL, Jesús María. “Introducción al Derecho”. Tomo II, UCAB, 2007.

PRIETO SANCHIS, Luis. “Apuntes de Teoría del Derecho”, Madrid, Editorial Trotta, 2005.

RESUMEN

Contribuciones especiales sobre precios extraordinarios y exorbitantes dehidrocarburos.ConflictoconlaLeyOrgánicadeHidrocarburos.SituadoConstitucional y Fondo de Estabilización Macroeconómica

PALABRAS CLAVE

Hidrocarburos. Ley OrgánicaFondo de Estabilización Macroeconómica

comentarios al decreto con rango, valor y fuerza de...

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