2-3 ALEXULLOAIBÁÑEZ

Refl exiones en torno a la norma constitucional

6 La reconversión de procesos constitucionales

EDWINFIGUEROAGUTARRA

Nº

206

SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL DE EL PERUANO

DAVID ZAMORA REÁTEGUI

7-8 Declaración de prescripción a pedido del acreedor del deudor tributario

Comentarios al primer pleno casatorio 4 y 5

MANUEL MIRANDA CANALES

2 jurídica Suplemento de análisis legal Martes 8 de julio de 2008[ ]

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Todos hablamos y estamos de acuerdo en señalar que la Constitución "es la Carta Fundamental del Estado”. (1) Sin duda, coincidimos en que es esencial, imprescindible, principal, sustantiva. Ello es así por cuanto reconocemos en ella la piedra angular del ordenamien-to jurídico. Obviamente, para los inte-grantes de la sociedad, al referirse a la Constitución lo hacen bajo la figura del documento escrito; pero, la constitución escrita "es un fenómeno relativamente reciente en la historia de la organización de las sociedades humanas. Recién en el siglo XVIII es que empiezan a exis-tir documentos en los que se pretende fijarse por escrito las normas a las que debe responder la organización política general de la sociedad, con especifica-ción de los órganos y procedimientos mediante los cuales se debe ejercer el poder, así como de la relación de tales órganos con los individuos y sus dere-chos". (2)

Si bien es cierto, la Constitución como fenómeno positivizado es bastan-te moderno, el término constitución se remonta a Grecia, época de Aristóteles. Nuestro maestro, Humberto Henríquez, precisa que "la palabra Constitución proviene del verbo latino constituere,que significa deliberar, establecer, or-denar, imponer. De ella deriva constitu-tio, que se traduce como ordenamiento, prescripción, imposición, las reglas bá-

Reflexiones en torno a la norma constitucional

sicas de organización, aquello que se ha ordenado o impuesto". (3)

ENTENDIENDO A LA NORMA SUPREMAA la luz de este panorama, podemos decir que la Constitución puede ser conceptualizada desde diversos puntos de vista; siendo, obviamente, el más re-conocido el que hace alusión a su senti-do formal –en contraposición al sentido material como sinónimo de organiza-ción o conjunto de normas que rigen en la realidad sin estar necesariamen-

te escritas– como conjunto de normas, valores y principios que se materializan en un documento escrito, emanadas por un órgano constituyente que toma su legitimidad del pueblo soberano y que, al menos, cuenta con una parte orgáni-ca (estructura estatal) y otra dogmática (referida a los derechos fundamentales). Claro está, que "esta concepción libe-ral e inicial de la Constitución, se fue enriqueciendo con otros contenidos, propios también del nuevo rol que fue asumiendo el Estado dentro del contex-to social. Es así que, en la actualidad,

toda Constitución tiene muchas otras normas en lo relativo a las prestaciones sociales del Estado, régimen económi-co, financiero y fiscal, organización polí-tica y gremial del pueblo, etc.". (4)

No podemos dejar de mencionar que "este concepto alude al significa-do moderno del término, el que, dentro de la clásica pirámide jurídica de Hans Kelsen, constituye la norma de superior rango y jerarquía. En tal virtud, sus nor-mas deben ser escritas y rígidas, lo cual implica que sus modificaciones sólo pueden ser llevadas a cabo por un pro-cedimiento agravado, a fin de evitar que mayorías parlamentarias circunstancia-les hagan de ella un instrumento al ser-vicio de sus intereses y privilegios". (5)

Empero, también existen conceptos clásicos de Constitución, como aquel que lo identifica como "el estatuto jurídi-co básico de un Estado, que determina los atributos del poder y las garantías (entiéndase derechos) individuales. Representa la norma suprema a la que debe someterse todo el sistema jurídico de la Nación. Se trata de un tipo espe-cial de ley (entiéndase norma jurídica), con características propias en cuanto a su dictación, contenido, alcance, modi-ficabilidad y permanencia". (6)

Konrad Hesse define a la Constitu-ción como "el orden jurídico fundamen-tal de la comunidad", (7) por cuanto "fija los principios rectores con arreglo a los cuales se debe formar la unidad políti-ca y se deben asumir las tareas del Es-tado. Contiene los procedimientos para resolver los conflictos en el interior de la comunidad. Regula la organización y el procedimiento de formación de la unidad política y la actuación estatal. Crea las bases y determina los princi-pios del orden jurídico en su conjunto".

Abogado por la UPAO. Maestría en Derecho Civil Empresarial. Asesor principal del Congreso de la República. Profesor de Derecho Administrativo en la UCV-Lima

OPINIÓNALEX ULLOAIBAÑEZ

Instalación del primer Congreso Constituyente, 1822-1823.

Martes 8 de julio de 2008 3jurídicaSuplemento de análisis legal[ ]

(8) Pero, de acuerdo con el destacado profesor español Francisco Fernández Segado “la Constitución es, en definiti-va, algo más que la norma jurídica su-prema del ordenamiento jurídico (…): es el centro del ordenamiento jurídico, por donde pasan todos los hilos del De-recho (…) La Constitución se ha con-vertido en la norma que va a presidir el proceso político y la vida colectiva de la comunidad" (9)

Algo realmente importante es que la Constitución busca ser también un lími-te del poder político; ya que las autori-dades encuentran en ella las fronteras para el respeto irrestricto de los dere-chos humanos. "(...) la Constitución es un conjunto de normas que establece, fundamentalmente, una limitación al poder. Teóricamente, esta limitación al poder nace para garantizar los derechos de las personas. El derecho de cada per-sona es un límite al ejercicio del poder". (10) En ese orden de ideas, "una Cons-titución es un compromiso que acepta-mos todos y firmamos, hipotéticamente, todos, para vivir conforme con lo que preceptúan sus artículos. Son reglas de juego establecidas de antemano que, si todos las cumpliéramos, nos llevaría a vivir mejor que si no existiera una Cons-titución". (11)

Desde el punto de vista de la realidad política, el destacado profesor argenti-no Gregorio Badeni define a la Consti-tución como "el conjunto de las normas jurídicas fundamentales que regulan la sociedad política global, la organización del poder para la concreción de los fines de esa sociedad y los elementos de in-terrelación que determinan la creación, subsistencia y desarrollo de una comu-nidad política". (12) Luego, el profesor Badeni complementa su definición se-ñalando que "estos tres conceptos, que en la realidad política son inseparables, permiten en forma simultánea, que la Constitución sea concebida como un documento jurídico fundamental, como un instrumento de gobierno y como un símbolo de la unión social o de la comu-nidad nacional" (13) … "La Constitución no es, en definitiva, más que el cauce de expresión jurídica del orden político de la sociedad. Un cauce de expresión que debe ser igualitario, ya que no pue-de haber órdenes políticos distintos en la sociedad; libre, en la medida en que su contenido debe estar determinado por los propios ciudadanos directamen-te (muy infrecuente) o a través de sus representantes (lo normal); y seguro,

en la medida en que los mecanismos de ejecución de la ley en general o de aplicación de la ley a los casos particu-lares, están también determinados en la Constitución y lo están como mecanis-mos dependientes de la voluntad gene-ral; es decir, de la propia voluntad de la sociedad, de los ciudadanos". (14)

En este contexto, no podemos dejar de incluir la concepción racional norma-tiva de la Constitución, brindada por García Pelayo (15); ya que la concibe como "un complejo normativo estable-cido de una sola vez y en que de una manera total, exhaustiva y sistemática se establecen las funciones fundamen-tales del Estado y se regulan los órga-nos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. La Constitu-ción es, pues, un sistema de normas. No representa una suma o resultante de decisiones parciales tomadas según van surgiendo los acontecimientos o presentándose las situaciones, sino que parte de la creencia en la posibilidad de establecer de una vez para siempre y de manera general un esquema de organi-zación en el que se encierre la vida toda del Estado y en el se subsumen todos los casos particulares posibles".

De ahí que es importante señalar que las Constituciones, tal como las conce-bimos, no pueden dejar de prescribir los mecanismos procesales de defensa de los derechos humanos; no basta con la sola mención de los derechos; sino es-tablecer con claridad los instrumentos que pueden utilizar las personas para restituir sus derechos ante vulneracio-nes o intentos de vulneración de los mismos; nos referimos a los procesos constitucionales de hábeas corpus y de amparo, como mínimo.

NUESTRA CONCEPCIÓNDesde nuestro punto de vista, la Cons-titución es, en sentido formal, la norma escrita de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico que prescribe los derechos fundamentales del ser huma-no y busca identificar la estructura esta-tal, el régimen económico, financiero y fiscal del Estado, así como los procesos constitucionales para la defensa de los derechos fundamentales. Es, pues, la norma suprema emanada del pueblo, que busca poner límites al poder políti-co convirtiéndose en el centro del orde-namiento jurídico y un pacto hipotético suscrito por todos los actores sociales, buscando convivir con base en princi-pios y valores comunitarios.

[1] DU PASQUIER, Claude. Introducción al Derecho. Traducción del francés por AYASTA GONZALES, Julio. Quinta Edición. Editorial Jurídica Portocarrero. Lima – Perú (1994), p. 41.[2] PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Décima Edición. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid – España (2005), p.89.[3] HENRÍQUEZ FRANCO, Humberto. Derecho Constitucional. Editora FECAT. Lima – Perú, p. 72.[4] RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Sétima Edición. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima – Perú (1996), p. 131.[5] HENRÍQUEZ FRANCO, Humberto. Ob. cit. p. 72.[6] HUBNER GALLO, Jorge I. Manual de Introducción a las ciencias jurídicas y sociales. Segunda Edición. Editorial Jurídica de Chile. Santiago – Chile (1958), p. 164. Las negritas subrayadas entre paréntesis son nuestras.[7] HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Segunda Edición. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid – España (1992), p. 16.[8] Ibídem, p. 16.[9] FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Aproximación a la ciencia del Derecho Constitucional.Ediciones Jurídicas. Lima – Perú (1995), p. 160.[10] QUISPE CORREA, Alfredo. Apuntes sobre la Constitución y el Estado. Primera Edición. Gráfica Horizonte. Lima – Perú (1998), p. 9.[11] Ibídem, pág. 4.[12] BADENI, Gregorio. Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I. Editora La Ley. Buenos Aires – argentina (2004), p. 50.[13] Ibídem, p. 50.[14] PÉREZ ROYO, Javier. Ob. cit., p. 100.[15] GARCÍA PELAYO, Manuel. En Derecho Constitucional. Selección de Lecturas. Compiladores: CARRUITERO LECCA, Francisco y SOZA MESTA, Hugo. Primera Edición. Ediciones BLG. Lima – Perú (2003), p. 218–219.

4-5 jurídica Suplemento de análisis legal Martes 8 de julio de 2008[ ]

El 18 de diciembre de 2007, por primera vez, se realizó un pleno casatorio, en el que intervinieron los señores vocales titu-lares de la Corte Suprema y emitieron una decisión sobre un tema en el que las dos salas civiles de la Corte Suprema –Perma-nente y Transitoria– tenían discrepancias respecto si una transacción extrajudicial tenía valor o no en un proceso judicial.

HECHOS Y DERECHOS¿Qué había sucedido? En resumen, hubo un derrame de mercurio en Cajamarca, ocasionando daños en la salud de va-rias personas del lugar, razón por la cual la empresa Minera Yanacocha, tranzó con algunos afectados, plasmándose su acuerdo mediante escritura pública. Pasó el tiempo y las personas afectadas interpusieron una demanda de indemni-zación por daños y perjuicios. Ante ello, Minera Yanacocha interpuso la excep-

Comentarios al primer pleno casatorio

Vocal Supremo Provisional de la Corte. Suprema de la República. Ex presidente de la Corte Superior del Cono Norte de Lima. Doctor en Derecho. Ex consejero del Consejo Nacional de la Magistratura. Docente universitario.

ANÁLISISMANUEL MIRANDACANALES

Debemos decir, en primer término, que el señor Presidente de la Corte Suprema de Justicia y del Poder Judicial, el doctor Francisco Artemio Távara Córdova, ha tenido el acierto y la decisión –hasta heroica– de realizar el primer pleno casatorio desde la publicación del Código Procesal Civil, que introdujo la institución de la casación en el proceso civil.

ción de conclusión del proceso por tran-sacción extrajudicial.

La Sala Civil Permanente consideró que esa transacción tenía valor, debido a que se había celebrado con observancia de los elementos esenciales para la va-lidez del acto jurídico (artículo 140º del Código Civil), además, se precisó que se había transigido sobre bienes disponi-bles, objeto de la indemnización.

Por su parte, la Sala Civil Transitoria consideró que la transacción extraju-dicial, en términos generales, no tenía validez, en razón de que se había transi-gido sobre un bien indisponible (la salud de las personas) y, además, porque la transacción no se había dado dentro del proceso. La Sala Civil Permanente, sobre este último punto, decía que tenía vali-dez cualquier transacción, así se diera fuera del proceso.

Ante este escenario, se decidió rea-lizar el Primer Pleno Casatorio, al ampa-ro del artículo 400º del Código Procesal Civil, que establece que debe haber una sala plena casatoria, para que se esta-blezca la doctrina jurisprudencial y, en ese sentido, se realizó este pleno en la Sala de Juramentos del Palacio de Justi-cia, con el informe oral de los abogados de Minera Yanacocha, aunque con la la-mentable ausencia de los abogados de los afectados.

DEBATELos señores vocales de la Corte Suprema, debatieron, ampliamente, y han estable-cido que la transacción extrajudicial tiene valor en el proceso judicial. Lógicamente, se emitieron criterios discrepantes muy valiosos y respetables que se insertaron en la resolución casatoria.

Además, quisiera precisar que cuando se discuten temas académicos, lo que está en juego es lo siguiente: ¿Una transacción extrajudicial puede servir de sustento para deducir la excepción de transacción? Éste es un tema muy discutido, como cualquier aspecto del Derecho, porque nuestro mis-mo sistema jurídico es abierto, debido a que pertenece al sistema romano-germá-nico. No es como el common law. Por ello, el magistrado para aplicar la ley al hecho concreto y convertir la justicia abstracta que se encuentra en la ley, esto es, justicia concreta en la sentencia, el juez tiene que interpretar y utilizar su criterio jurisdiccio-nal. Y como el derecho casi siempre per-mite, por lo menos, dos interpretaciones, es necesaria la permanente realización de las salas plenas casatorias. En este con-texto, ya hubo una.

Reitero, no se trata de Minera Yanaco-cha. Ha habido comentarios, dicho “entre paréntesis” al respecto del caso Yanaco-cha, como si se tratase más de tal o cual que interviene en un proceso y no del

caso mismo. Sobre nosotros, los magis-trados, específicamente en este caso los vocales titulares de la Sala Suprema, que son los que participan en el pleno casa-torio, el hecho de que sea Yanoacocha o cualquier otra empresa, esta situación no tiene absolutamente ninguna influencia. En la Corte Suprema hay una gran capa-cidad, todos los vocales somos doctores o magísteres en derecho, y, además, docen-tes universitarios, autores de libros: gente con experiencia. Esto es, hay idoneidad, probidad, imparcialidad, independencia, honestidad. Por eso, aquellos comentarios que se dan entre paréntesis no los toma-mos en cuenta. Vale por eso la aclaración.

LOGROSDebemos hacer notar y reiterar, en primer lugar que uno de los grandes aciertos de la actual gestión de la presidencia de la Corte Suprema es haber realizado por pri-mera vez un pleno casatorio.

En segundo lugar, esto contribuye a la seguridad jurídica, porque a veces se dice que la Corte Suprema emite una re-solución vinculante, y ello no es así. La Corte Suprema emite una resolución que constituye un precedente, pero no de obligatorio cumplimiento, por lo menos en lo civil. Para que sea de obligatorio cumplimiento tiene que ser pronuncia-da por una Sala Plena Casatoria, dando nacimiento a lo que se denomina la doc-trina jurisprudencial. Por eso, a veces los magistrados, lo decimos con todo respe-to, vemos algunos recursos de casación que no tienen sustento, por falta de una mayor difusión de esta nueva institución. Debería intensificarse su difusión en las universidades y realizarse seminarios, conferencias, diplomados y cursos de ca-pacitación sobre el recurso de casación en los distintos colegios de Abogados y otras instituciones. A veces encontramos que el abogado dice: “Señor, se ha apli-cado indebidamente, o se ha interpreta-do erróneamente o se ha inaplicado la doctrina jurisprudencial”. ¿Cuál doctrina jurisprudencial? No había doctrina juris-prudencial hasta el 18-12-2007 sobre el tema de la validez de la transacción ex-trajudicial en un proceso judicial. Sobre eso, ahora ya hay.

Ahora, en cualquier caso, cuando haya un proceso en el que hubo una transacción extrajudicial semejante a éste, seguramente un abogado honesto y correcto hará notar la transacción y el proceso se podrá concluir rápidamente. Esa validez ya la ha establecido la Sala Plena Casatoria.

CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIOEn otros casos, todavía no hay plenos ca-satorios, sobre tantos otros temas deba-tibles. Los órganos jurisdiccionales, en la mayoría de las veces, dan respuestas dis-tintas. En las universidades, esto no se ha podido distinguir bien. Los universitarios se preguntan por qué un juez en un caso dice A, y otro juez, en un caso similar, da una respuesta distinta, incluso contraria. Hubo una interpretación distinta, no ha habido nada incorrecto ni irregular, sino que ese magistrado, para aplicar la ley y resolver aquel punto que se sometió a su decisión jurisdiccional, ha interpretado de una manera la ley, y otro magistrado la interpreta de manera distinta y así sube a la Sala Superior, y de la misma manera a la Corte Suprema, donde existen dos salas civiles, en las que se mantiene la di-cotomía. En ese caso, debe convocarse a pleno casatorio, y lo que ahí se decida, eso es lo obligatorio y vinculante. De manera que, para nuestro sistema, se ha dado un avance que debe tenerse en cuenta y que debiera continuarse, porque por primera vez se ha creado doctrina jurisprudencial, en los términos prescritos en el artículo 400 del Código Procesal Civil.

INCIDENCIA DEL PLENO CASATORIOEste primer pleno casatorio tiene inciden-cia respecto a las transacciones extrajudi-ciales dentro de un proceso, es su eficacia de dar seguridad jurídica. De ahora en adelante, se sabrá que esa decisión se dio en un pleno casatorio, teniendo un efecto vinculante y todos tendremos que cum-plirlo. No habría otra alternativa. Con los plenos casatorios, algún abogado podrá saber que en determinado asunto sobre un tema –que ya haya sido visto en un pleno casatorio– ya ha perdido o ganado el caso sin siquiera haber comenzado el proceso, justamente por la decisión emi-tida en pleno casatorio. En el caso de la

jurisprudencia emitida por la Corte Su-prema, ésta no es vinculante. Adviértase, además, que sólo pueden cambiarse los acuerdos de un pleno casatorio en otro pleno casatorio convocado con arreglo a la normatividad adjetiva.

Con relación a la influencia del pleno casatorio en el caso de los intereses difu-sos, en mi concepto, es un poco forzado que esta situación sea tomada en cuen-ta para el tema de los intereses difusos. Puede que haya una referencia. Particu-larmente, me parece que aún no va a te-ner una incidencia. Por el contrario, en el futuro, si hay dos posiciones contrarias o contradictorias, también podría haber un pleno casatorio.

EXPERIENCIADesde nuestra experiencia en la magis-tratura, quiero felicitar, por la realización de este primer pleno casatorio, al señor Presidente y a los vocales titulares de la Corte Suprema, que tienen interés y la buena voluntad para continuar con los plenos casatorios, para debatir los temas de mayor importancia y trascendencia. Entendiéndose éstos no por su valor eco-nómico o de otra índole, sino por los temas que deben debatirse: cómo debe ser una correcta interpretación de una norma de derecho material, cómo debe aplicarse debidamente, por qué se inaplicó una norma de derecho material, cómo debe respetarse el debido proceso y las formas esenciales para la validez de los actos procesales, y crear la doctrina jurispru-dencial. Eso es necesario. Invoco, pues, a los colegios de Abogados, a las faculta-des de Derecho y a todas las instituciones vinculadas con el sistema jurídico a que investiguen más sobre dichos plenos y difundir más el tema, con la intervención de magistrados, profesores universitarios, abogados, estudiantes y la comunidad en general, a fin de superar las notorias defi-ciencias en que se incurre en la formula-ción de los recursos de casación, lo cual se aprecia en las varias oportunidades en que la Corte Suprema, hablando estadís-ticamente, declara en su gran mayoría im-procedentes los recursos de casación, en razón de las deficiencias técnico-jurídicas en la formulación de éstos. Y no es porque hay situaciones de irregularidad.

El recurso de casación es uno ex-traordinario: tiene requisitos de fondo y de forma rigurosos, y a veces el abo-gado no los conoce, y esto no depende sólo de él, depende además de las uni-versidades, los colegios de Abogados y el Poder Judicial.

Para que sea de obligatorio cumplimiento tiene que ser pronunciada por una Sala Plena Casatoria, dando nacimiento a lo que se denomina la doctrina jurisprudencial.

6 jurídica Suplemento de análisis legal Martes 8 de julio de 2008[ ]

La declaración de improcedencia en sede constitucional constituye una deci-sión inhibitoria que alude directamente a la inviabilidad de determinar una deci-sión de fondo en vista de haberse omitido requisitos procedimentales necesarios. En tal sentido, una pretensión incorrecta-mente planteada y que, a su vez, es decla-rada improcedente deberá ser reencausa-da en otra vía.

No obstante esta regla general, a te-nor de la sentencia N° 07873-2006-PC/TC, Lima, caso Juan Félix Tueros del Risco contra la Oficina de Normalización Previ-sional, el Tribunal Constitucional, ponde-rando el principio iura novit curia previsto en el artículo 8° del Código Procesal Cons-titucional –norma que no solo tutela la eficacia de los derechos sustantivos, sino también los adjetivos–, dispone que una demanda que fue planteada como proce-so de cumplimiento merece, en atención a los factores contributivos de edad avanza-da del amparista y la búsqueda real de la protección de derechos como fundamento básico del proceso constitucional, un pro-nunciamiento de fondo estimatorio en vía de amparo, exigiéndose para tal conce-sión de tutela los siguientes requisitos:

1.Que el juez de ambos procesos tenga las mismas competencias

funcionales (tanto el amparo como el há-beas data y el cumplimiento son tramita-dos por jueces especializados en lo civil, según se establece para el primero en el artículo 51º del Código Procesal Constitu-cional y se extiende para los otros dos en

La reconversión de procesos constitucionales

los artículos 65º y 74º del mismo cuerpo normativo).

2.Que se mantenga la pretensión originaria de la parte demandante

(solo se podrá admitir la conversión si la pretensión planteada en la demanda es respondida por el juzgador mediante la sentencia que va a emitir).

3.Que existan elementos suficientes para determinar la legitimidad a fin

de obrar activa y resolverse sobre el fondo del asunto (que, siguiendo el contenido del artículo 9º del Código Procesal Cons-titucional, no deban actuarse pruebas adicionales en el proceso, el cual debe ser resuelto con las herramientas que el mis-mo expediente brinda).

4.Que se estén cumpliendo los fines del proceso constitucional (si bien se

estaría yendo en contra del cauce normal de un proceso, la autonomía procesal y el principio de informalidad que rige este tipo de proceso, además de los principios de dirección judicial del proceso, pro ac-tione y economía procesal, previstos en el artículo 3° del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, autoriza cana-lizar la búsqueda de justicia, como valor supremo de la Constitución, a través de la judicatura constitucional).

5.Que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre

el mismo (es cierto que la búsqueda na-tural de protección a quienes reclaman el resguardo de un derecho mediante un proceso constitucional hace que éste se convierta en un proceso de tutela urgen-te, toda vez que se consideran improce-dentes las demandas cuando existan vías procedimentales específicas, tal como lo expresa el artículo 5º, inciso 2) del Códi-go Procesal Constitucional, pero en los casos de reconversión se hace necesario que el caso no sea solo apremiante, sino

además que sea considerablemente pe-rentorio e inminente, elemento que ha quedado establecido en el fundamento 5 de la sentencia del Expediente N° 2763-2003-AC/TC).

6.Que exista predictibilidad en el fallo a pronunciarse (se considera que si

el juzgador es consciente del tipo de fallo a emitirse, y pese a que existe un error en la tramitación de la demanda, debe orde-nar su conversión, tal como se ha dejado sustentado en la sentencia del Expedien-te N° 0249-2005-PC/TC).

DE PROCESO DE CUMPLIMIENTOA PROCESO DE AMPAROPrecisa el supremo intérprete de la Cons-titución que solo cuando concurran copu-lativamente tales requisitos, el colegiado se encontrará autorizado para reconducir a una vía procedimental más acorde con la petición del recurrente y dejar de lado el proceso inicial. En el caso en comento, como señalamos, se reconvirtió un pro-ceso de cumplimiento a uno de amparo, al cumplirse a cabalidad las condiciones antes señaladas, declarándose fundada la demanda.

La reflexión de fondo que este caso de doctrina jurisprudencial nos merece es que en sede constitucional el derecho puede ser objeto de innovación en mayor grado, lo cual nos trae a colación el viejo dilema de Eugenio Bulygin: ¿Los jueces crean de-recho? Creemos que las reglas interpreta-tivas en derecho constitucional, las cuales se regulan por los principios pro homine y de interpretación dinámica de la Constitu-ción, permiten un margen más amplio de lectura interpretativa, a diferencia de otras ramas del derecho, en las cuales el princi-pio de legalidad impone sus márgenes de-cisorios más acentuadamente.

¿Las sanciones disciplinarias de los colegios de abogados pueden suspender o destituir jueces del Poder Judicial o fiscales del Ministerio Público?

Vocal superior de Lambayeque-Sala Constitucional. Profesor asociado de la Amag

ANÁLISISEDWIN FIGUEROAGUTARRA

Martes 8 de julio de 2008 7jurídicaSuplemento de análisis legal[ ]

El artículo 6º del Código Tributario (CT) establece que las obligaciones tribu-tarias tienen privilegio sobre todos los bienes del deudor tributario y prelación sobre las demás obligaciones en cuanto concurran con acreedores cuyos créditos no se originen en el pago de remunera-ciones, beneficios sociales, aportaciones a los sistemas de pensiones, alimentos o derechos reales inscritos.

Es decir, la referida disposición es-tablece que ante una concurrencia de acreedores entre los que se encuentre por ejemplo la Sunat, esta institución cobrará primero en caso que los demás créditos no sean los señalados en el pá-rrafo anterior.

OBLIGACIONES TRIBUTARIAS PRESCRITASPodría darse el caso, sin embargo, que las deudas tributarias exigidas por la Sunat correspondan a obligaciones tributarias prescritas, lo que daría lugar, en la medi-da que el deudor tributario no opongan la prescripción, a que dicha institución cobre antes que otros acreedores, aun cuando los créditos de estos últimos no estén prescritos. Esto es así, por cuanto de acuerdo al CT la prescripción no es un mecanismo de extinción de obligaciones tributarias, a diferencia de lo que ocurre en la mayoría de legislaciones.

Ante dicha situación, el Tribunal Fis-cal (TF) ha establecido que el acreedor no puede invocar la prescripción de las obligaciones tributarias de su deudor. Según los criterios recogidos en las reso-luciones del Tribunal Fiscal Nos. 5367-2-

Declaración de prescripción a pedido del acreedor del deudor tributario

2006 y 5470-3-2008 el acreedor no tiene legítimo interés para solicitar que se de-clare la prescripción de las obligaciones de su deudor, pues conforme lo señala el artículo 47º del CT, ésta sólo puede ser declarada a pedido del propio deudor tributario.

A decir del TF, el único titular del derecho a solicitar que se declare la prescripción de obligaciones tributarias

es el mismo deudor tributario. En ese sentido, el TF ha interpretado que el ar-tículo anteriormente señalado establece una suerte de restricción a la declara-ción de prescripción por parte de la Ad-ministración como condición para que ésta tenga validez y surta los efectos que corresponden, a saber: La inexigibi-lidad de la obligación tributaria. Siendo ello así, el TF, interpretando literalmente

la norma bajo comentario, concluye en que la declaración de prescripción sola-mente puede ser efectuada si quien la solicita es el deudor.

MECANISMOS LEGALESNo obstante, es importante señalar que nuestro ordenamiento jurídico concede a los acreedores la posibilidad de ejercer los mecanismos legales necesarios con el fin de satisfacer o proteger su crédito. Estos remedios son ejercidos dependien-do de la situación en la que se encuentre el deudor. Por ello, en virtud de dichos re-medios, el acreedor puede optar por las siguientes vías: 1) Cumplir actos conser-vatorios en lugar de su deudor, solvente o insolvente; 2) Intentar por la vía oblicua las acciones que su deudor insolvente descuida entablar; y 3) Invalidar los ac-tos fraudulentos de su deudor insolvente (acción pauliana).

La acción subrogatoria u oblicua, re-cogida por el numeral 4 del artículo 1219º del Código Civil, consiste en permitir a los acreedores ejercer los derechos de su deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa. Así, en virtud de la acción oblicua, el acreedor de un deudor tributario distinto a la Administración Tributaria puede solicitar que se declare la prescripción de las obligaciones tribu-tarias de su deudor a fin de evitar que el patrimonio de éste se vea empobrecido por la satisfacción de los créditos tribu-tarios prescritos. En tal sentido, nuestro ordenamiento jurídico regula positiva-mente los remedios que puede ejercer el acreedor a fin de garantizar su crédito.

DESACUERDOSSiendo esto así, no compartimos el crite-rio del TF cuando señala que el acreedor no tiene legítimo interés para solicitar que se declare la prescripción de las obligaciones tributarias de su deudor,

Abogado por la U. de Lima

ANÁLISISDAVIDZAMORAREATEGUI

8 jurídica Suplemento de análisis legal Martes 8 de julio de 2008[ ]

dado que resulta más que evidente que un acreedor cuenta con legítimo interés para ello. De no mediar la declaración de prescripción, el acreedor podría verse en la situación de no tener con qué satisfa-cer su crédito ante una actitud pasiva de su deudor. En este punto es importante recordar que los derechos subjetivos se hallan constituidos por un poder de ac-tuar, atribuido a la voluntad de una per-sona y garantizado por el ordenamiento legal para satisfacer sus intereses jurí-dicamente protegidos, de donde resulta que sólo al titular del derecho se le re-conoce una razón suficiente para poder accionar. ([1])

En tal sentido, si nuestro ordenamien-to jurídico otorga mecanismos de protec-ción a los acreedores solo podemos con-cluir en que existe legítimo interés en un acreedor que, mediante la acción oblicua, solicita que se declare la prescripción de las obligaciones tributarias de su deudor, pues lo que busca con ello es proteger su crédito ante la inacción de aquél.

En segundo lugar, tampoco concor-damos con el TF por cuanto con la acción oblicua el acreedor no ejerce una acción que le es propia, sino que, al amparo del Código Civil, ejercita una acción que le corresponde a su deudor. Aun cuando es cierto que doctrinariamente se pregun-ta si el acreedor actúa en nombre de su deudor o en nombre propio, lo cierto es que sea lo que sea, los actos que realice beneficiarán al deudor. ([2])

No obstante, los hermanos Mazeud ([3]) señalan que en el caso de la ac-ción oblicua, el acreedor no procede en su propio nombre, como si fuera el titu-lar del derecho, sino de modo indirecto, oblicuamente, en nombre de su deudor. La acción oblicua no es, a diferencia de la acción directa, una acción particular concedida al acreedor: Toda acción per-teneciente al deudor lleva el nombre de acción oblicua cuando es ejercida por el acreedor. De acuerdo con este criterio, en la acción oblicua o subrogatoria, la acción que es ejercida es la que le per-tenece al deudor, pero puesta en acción por el acreedor.

Por otro lado, autores como Josserand ([4]) señalan que la facultad de los acree-dores de ejercer por vía oblicua los dere-chos y acciones del deudor se justifica en equidad y en derecho. En equidad, debi-do a que no es admisible que un deudor pueda comprometer la garantía de sus acreedores por una administración negli-gente o malévola, habida cuenta de que quien tiene deudas está obligado a no

poner en riesgo el pago de las mismas; y en derecho, por cuanto la acción ejerci-da por los acreedores forma parte de su garantía, puesto que constituye un ele-mento del patrimonio de su deudor. Es pues necesario que ellos puedan utilizar y realizar esta garantía, siendo eso lo que hacen al obrar en lugar del deudor.

Asimismo, para autores como Ripert y Boulanger ([5]) en su obra Tratado de Derecho Civil, según el Tratado de Planiol, la acción oblicua se fundamen-ta en que el derecho de los acreedores estaría expuesto a demasiadas causas de pérdidas o de disminución cuando el deudor pudiera impunemente dejar disminuir su patrimonio (no oponer la prescripción por ejemplo).

ACCIÓN DEL ACREEDOREn ese sentido, cuando el acreedor ac-ciona en nombre de su deudor por la ac-ción oblicua, materializa en buena cuen-ta la acción que le pertenece al deudor, como si fuese el deudor mismo. Por ello, si algún acreedor del deudor tributario ejerciese por su deudor la acción de so-licitar la declaración de prescripción de una obligación tributaria, estaría ejer-ciendo la acción a la que se refiere el

artículo 47º del CT. Esto es, como si el propio deudor tributario estuviera solici-tando dicha declaración.

Adicionalmente a ello, algunos auto-res señalan que en la acción oblicua se genera una suerte de representación del deudor por su acreedor. Así lo señalan los propios Ripert y Boulnager al soste-ner que la acción oblicua “no se trata de una simple medida conservatoria pues-to que el acreedor hace uso de la acción que no ejerce el deudor. Hay en eso una suerte de representación del deudor por su acreedor, pero con ese carácter parti-cular de que el representante obra en su propio interés”.

Dicho esto, sería válido sostener que el numeral 4 del artículo 1219º del Có-digo Civil, que regula la acción oblicua, otorga representación a los acreedores para intervenir ante la Administración Tributaria en nombre de su deudor bajo los alcances de representación señalados en el artículo 23º del CT. Así es, en razón de que dicha norma prescribe que las personas que actúen en representación de los contribuyentes deben acreditar su representación, entre otros mecanismos, de acuerdo a lo previsto en las normas que otorgan dichas facultades.

Siendo ello así, cuando se ejerce la acción oblicua no solamente se ejercita la acción del deudor, sino que el acreedor actúa como un representante cuya facul-tad se encuentra prevista en el ordena-miento jurídico. Por tanto, es totalmente válido que el acreedor de un deudor tri-butario pida que se declare la prescrip-ción de las obligaciones tributarias de su deudor, siempre que lo haga con la finalidad de evitar que se empobrezca el patrimonio del deudor cuando éste, por alguna razón, no oponga la prescripción y con el fin de salvaguardar su crédito.

Sin perjuicio de lo anteriormente ex-puesto, creemos pertinente mencionar que el actual texto del artículo 47º del CT responde al hecho de haberse eli-minado de su cuerpo la posibilidad de que la Administración Tributaria pueda declarar de oficio la prescripción. Es decir, el antecedente legislativo del ar-tículo bajo comentario permitía que la misma Administración declare la pres-cripción de obligaciones tributarias sin que nadie se lo solicite. Sin embargo, actualmente ello no es así, situación con la que concordamos por cuanto la prescripción es un mecanismo de de-fensa del deudor y no supone la extin-ción de obligaciones tributarias.

Es necesario tener presente, sin em-

bargo, que la prescripción opera de pleno derecho y que no existe disposición al-guna en nuestro ordenamiento legal que establezca que para que dicho fenómeno surta sus efectos tenga que ser declara-da por alguna entidad. Tan es ello así que el artículo 48º del CT prevé la posibilidad de oponer la prescripción en cualquier momento del procedimiento administra-tivo o judicial.

En tal sentido, no es que se requiera que la Administración Tributaria declare la prescripción de una obligación para que ella surta sus efectos, más aún si se tiene en cuenta que ante la prescripción la Administración ha perdido la acción de cobro o determinación. Y ello es así debido a que el artículo 47º del CT otorga al contribuyente la posibilidad de solici-tar que se declare la prescripción de sus obligaciones antes de tener que oponer la prescripción, cuando la Administra-ción decida cobrarle.

CONCLUSIÓNDejamos expuesto que no solamente el acreedor podría solicitar que la Adminis-tración Tributaria que declare la prescrip-ción de las obligaciones tributarias de su deudor, sino que en virtud de la facultad que le concede la acción oblicua podría oponer la prescripción en un procedi-miento de cobranza coactiva.

Efectivamente, tal como lo ha esta-blecido el propio Tribunal Fiscal en su Resolución No. 8989-5-2007, “la pres-cripción también puede ser entendida como un mecanismo de defensa en vía de excepción, la cual puede ser plantea-da en cualquier etapa del procedimiento administrativo o judicial”. Lo que, dicho en otras palabras, significa que sus al-cances se hacen extensivos, incluso, al procedimiento de cobranza coactiva y si ello representa un mecanismo de defen-sa del deudor, éste podría ser ejercitado por el acreedor en virtud de la acción oblicua o subrogatoria.

[1] Sentencia de Casación 62-T-97- Huaura, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 27-02-98, p. 460[2] Mazeud, “Lecciones de Derecho Civil”, parte segunda, V. III. Edic. Jurídicas Europa-América, Bs. As., 1960, p. 241.[3] Op. cit.[4] Josserand Louis. “Derecho Civil”. Edic. Jurídicas Europa-América. Bs. As. 1950, p. 535[5] Ripert Georges y Boulanger Jean. “Tratado de Derecho Civil, según Tratado de Planiol”. Tomo V, Ed. La Ley. Bs. As. 1965.

Cuando el acreedor acciona en nombre de su deudor por la acción oblicua, materializa en buena cuenta la acción que le pertenece al deudor, como si fuese el deudor mismo.