colecciÓn pensamiento jurÍdico contemporÁneo · 2020-05-27 · pensamiento jurídico...

COLECCIÓN PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORÁNEO

Diego ValaDésCoordinador general

DERECHO ADMINISTRATIVO

Daniel Márquez góMez

Coordinador

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

EL COLEGIO NACIONAL

Primera edición: 2019

ISBN: 978-607-724-350-2 El Colegio Nacional ISBN: 978-607-30-2325-2 unaM, Instituto de Investigaciones Jurídicas

D. R. © 2019. El Colegio Nacional Luis González Obregón 23, Centro Histórico 06020, Ciudad de México Teléfono: 57 89 43 30 Correos electrónicos: [email protected] [email protected] [email protected] www.colnal.mx

D. R. © 2019. Universidad Nacional Autónoma de México Instituto de Investigaciones Jurídicas Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad Universitaria, 04510, Ciudad de México Correo electrónico: [email protected] www.juridicas.unam.mx

Impreso y hecho en México Printed and made in Mexico

KGF3230.D47D34 2019

Derecho administrativo / Diego Valadés, coordinador general ; Daniel Márquez Gómez, coordinador. — Primera edición. — México : El Colegio Nacional : unaM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2019. xviii, 178 páginas ; 15.5 × 23 centímetros. — (Colección Pensamiento Jurídico Contemporáneo) ISBN 978-607-724-350-2 (El Colegio Nacional) ISBN 978-607-30-2325-2 (unaM, Instituto de Investigaciones Jurídicas)

1. Derecho administrativo — México. I. Valadés, Diego, 1945-, coordinador general. II. Márquez Gómez, Daniel, coordinador. III. Título. IV. Serie. V. El Colegio Nacional. VI. unaM, Instituto de Investigaciones Jurídicas.

ÍNDICE

Consideraciones en torno al pensamiento jurídico contemporáneo Diego ValaDés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ix

Presentación Daniel Márquez góMez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xV

El derecho de participación ciudadana en la administración públicaJuan Carlos BenalCázar guerrón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

La necesidad de nuevos modelos de organización administrativa en México FranCisCo JaVier Coquis VelasCo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Revitalización del procedimiento administrativo: nueva legitimidad democrática, expansión tecnológica y rol del abogado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17isaaC augusto DaMsky

Asociaciones público-privadas y nuevos modelos de contratación estatal petrolera Jorge FernánDez ruiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

Combatir la corrupción: ¿cómo volver a confiar en el Estado? ana elena Fierro Ferráez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

Derechos fundamentales. Plazo razonable y administración pública MiriaM M . iVanega . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

La justicia administrativa: hacia la judicialización o reinvención del contencioso administrativoFrançois Julien-laFerrière . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

La justicia administrativa. Del control de legalidad a la tutela de los derechos humanos Miguel aleJanDro lópez olVera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

Estado administrador garante del derecho de acceso a la información: alcances y desafíos José rené oliVos CaMpos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

Los nuevos retos para el Estado en materia de derechos humanos Margarita paloMino guerrero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

La sostenibilidad de los sistemas de salud en Europa y la nueva economía Juan FranCisCo pérez gálVez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

Sobre el concepto de los derechos sociales fundamentales JaiMe roDríguez-arana Muñoz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

ix

CONSIDERACIONES EN TORNO AL PENSAMIENTO JURÍDICO

CONTEMPORÁNEO

El derecho es uno de los más complejos fenómenos sociales. Al examinar sus funciones se advierte que igual acompaña los cam-bios en la vida de una comunidad que los propicia, los retrasa o los deforma.

Se sabe que la norma obliga, prohíbe, permite o premia conduc-tas; sin embargo, hay ocasiones en que la rapidez de los procesos sociales, en especial los asociados con la tecnología y la innovación, parecen anticiparse a su regulación formal. Llega a suceder que las conductas resultantes de nuevas formas de interrelación dan la im-presión de desbordar los marcos normativos aplicables. En un sen-tido inverso, ocurre que a partir de la norma se generan nuevas condiciones de organización y de relación, o se sustituyen de ma-nera deliberada formas de comportamiento antes aceptadas. Aun cuando la plenitud del ordenamiento jurídico hace suponer que no existen vacíos legales, la realidad, en particular cuanto concierne a los desarrollos científicos y tecnológicos, indica otra cosa.

El derecho no es por sí solo un vehículo de cambio ni una causa de estancamiento. Puede ser utilizado como un factor conservador para reprimir cambios o como un elemento dinamizador que los desencadena. Hay una tensión continua entre ambas posibilidades que se resuelve conforme a las decisiones que en cada caso toman los Estados, en especial al establecer sus normas básicas o constitu-cionales, pues ahí residen los principios que vertebran el resto del ordenamiento. En casos concretos esos principios llegan a colidir y en su desarrollo legislativo y reglamentario pueden contener solu-ciones o desencadenar consecuencias contradictorias.

Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/

Libro completo en https://tinyurl.com/y94qh7t4

DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

x Diego ValaDés

El análisis de las normas permite identificar su significado en tanto que reglas susceptibles de aplicación coactiva. Quienes se in-teresan por contrastar el enunciado normativo con la normalidad social siguen otra vía de estudio. Los métodos analítico y sociológi-co permiten verificar los diferentes aspectos del ordenamiento. Hay quienes indagan otros elementos, como el nexo entre la norma y los valores éticos, y una forma más de ver el derecho es en su relación con el entorno cultural, pues aquí es donde se advierten de mane-ra más clara los efectos sinérgicos entre el universo normativo y el universo normado.

Ahora bien, el derecho es una técnica de organización institucio-nal, por lo que hay que prestar especial atención al diseño aplica-do en cada caso. Las mismas normas tienen consecuencias diferen-tes en contextos distintos y provocan efectos de magnitud variable según el diseño completo de cada ordenamiento. El margen de de-cisión de los órganos competentes en cuanto a las disposiciones ju-rídicas del Estado está relacionado con la calidad y la eficacia de las instituciones, con la materia que se regula y con los intereses de los sujetos a regular. Un mismo Estado adopta diferentes enfo-ques o dispone de distintas capacidades de acción en sus diversas etapas históricas.

En ese punto debe tenerse presente que la soberanía de los Esta-dos no es, ni ha sido nunca, un atributo absoluto. Los condiciona-mientos que relativizan el poder del Estado mudan de intensidad según la posición y la dimensión de otros procesos de poder inter-nos o externos. El Estado constitucional sólo dispone del monopo-lio del poder coactivo, pero no monopoliza el poder total.

La soberanía es un constructo que permite identificar uno de los elementos del Estado. Con frecuencia se incide en el equívoco de entenderla como un poder único e ilimitado, pero en el universo de las instituciones jurídicas y políticas no existe la absolutidad, por eso los procesos legiferantes están sujetos a una gama de factores que incluye ideologías, intereses, corrientes de opinión, compromi-sos, acuerdos, inercias, exigencias y expectativas a los que obedecen quienes dictan cada regla por las vías legislativa, jurisprudencial o administrativa, en un lugar y en un momento determinados. En




pensaMiento JuríDiCo ConteMporáneo xi

la creación normativa no existen la neutralidad de los agentes ni la potestad exclusiva y suprema de los legisladores.

Además, el derecho tiene un alto grado de plasticidad que lo mis-mo lo hace un instrumento progresivo que regresivo, liberador que represor, concentrador o descentralizador. Catalogar las normas conforme a alguna de esas o de otras categorías no significa que el correspondiente ordenamiento jurídico sea homogéneo. Santi Romano concebía el ordenamiento como “un sistema de normas concatenadas entre sí lógicamente”, aunque estuviera formado por “trozos” y de manera imperfecta,1 por lo que se puede constatar que en cualquiera que se analice son identificables los elementos do-minantes, pero sin que en todos los casos exista una coherencia sisté-mica que lo ponga a salvo de antinomias y hasta de aporías. El or-denamiento, en un sentido descriptivo, es el conjunto de normas e instituciones vigentes y válidas en un Estado.

Todo lo anterior viene a propósito del gran tema que inspira la colección de estudios de la que forma parte este volumen. Al exa-minar las principales corrientes de pensamiento en diferentes dis-ciplinas jurídicas, se pretende identificar cuáles son los rumbos que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia han seguido para res-ponder a las necesidades del tiempo presente y, en muchos casos, para anticipar las del futuro previsible. Esas demandas actuales o potenciales corresponden lo mismo a las de equidad, justicia o democracia que a las de organización administrativa, prestación de servicios, fiscalidad, utilización de los recursos naturales o desarro-llo general. Todo esto, por otra parte, es regulado por normas de fuente nacional e internacional, con la tendencia al incremento de estas últimas. Las áreas jurídicas en las que inciden esas deman-das son muchas de las tradicionales y otras que se han conformado en las décadas más recientes.

En la Edad Media, al derecho civil romano se adicionó una nue-va área: el canónico, y durante siglos se preparó a los abogados en utrumque ius (ambos derechos). Luego la complejidad de las relacio-nes entre los Estados llevó a configurar el derecho de gentes o in-

1 Santi Romano, L’ordinamento giuridico, Sansoni, Florencia, 1946, p. 13.




xii Diego ValaDés

ternacional, y el derecho de guerra. La Enciclopedia francesa mos-tró que en la Ilustración ya se hablaba de derecho marítimo como el elenco de “las leyes, reglas y usos que rigen la navegación, el co-mercio por mar y, en su caso, la guerra en el mar”, y de derecho político, integrado por “las reglas que se deben seguir para el go-bierno de una ciudad, de una provincia o de un Estado”.2

El siglo xix vio prosperar nuevas áreas jurídicas, como el derecho constitucional y el derecho administrativo. La siguiente centuria fue muy productiva en cuanto al nomenclador jurídico. Surgieron nue-vas ramas, como el derecho social, el derecho cooperativo, el dere-cho del trabajo, el derecho agrario, que ilustran la repercusión de las reivindicaciones colectivas, y el derecho aéreo y espacial, el bio-derecho, el derecho genómico, el derecho de los energéticos, para ilustrar la trascendencia de los aportes científicos y técnicos.

De las disciplinas tradicionales se desprendieron subespecialida-des, como el derecho familiar o el derecho al que en México de-nominamos inquilinario. Del derecho constitucional se han autono-mizado materias como los derechos humanos, el derecho electoral, el derecho parlamentario y el derecho procesal constitucional, por ejemplo. Otras áreas que han cobrado autonomía conceptual deri-van a su vez de los derechos humanos, como el derecho de la edu-cación, el derecho de la información y el derecho cultural, para sólo aludir a algunas de las disciplinas aparecidas en el siglo xx.

En nuestro tiempo se conjugan varios factores que imprimen al derecho nuevas modalidades, o de los que resultan tendencias que en algún momento tendrán que ser consideradas por el ordena-miento jurídico. En el ámbito del Estado se da la tensión entre lo público y lo privado y, si bien en las décadas más recientes domi-nó la inclinación hacia una creciente transferencia de funciones y de servicios públicos al ámbito privado, también se advirtió una corriente abogando por recorrer el camino inverso, pero sin orientar-se al estatismo. Por otra parte, numerosas actividades reguladas por

2 Denis Diderot y Jean Le Rond dʼAlembert (dirs.), Encyclopédie, ou Dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des métiers, par une société de gens de lettres, Briasson, David lʼaîné, Le Breton y Durand, París, 1751-1772, t. V, pp. 131 y ss.




pensaMiento JuríDiCo ConteMporáneo xiii

el Estado comienzan a escapar de su control. Por ejemplo, la ad-ministración del espectro radioeléctrico mediante permisos y con-cesiones tiene que adecuarse a las crecientes posibilidades de que una persona singular, apoyada en un sencillo aparato telefónico, se pueda convertir en un emisor de información pública.

En el orden social se avistan cambios que tendrán un impac-to significativo en el ordenamiento. Uno de ellos es la longevidad, como resultado de mejores condiciones de vida y de cada vez ma-yores avances científicos. Las consecuencias de la vejez en materia laboral, educativa, sanitaria, asistencial, habitacional y económi-ca serán de magnitud creciente y obligarán a respuestas jurídicas imaginativas.

Se viven intensos procesos de cambio y es probable que en el curso de las décadas, e incluso año con año, se vayan produciendo nuevos factores que obliguen a formular ajustes normativos. Mu-chos de los cambios pretéritos de la realidad circundante precedie-ron a las reglas correspondientes; en lo sucesivo habrá que estar atentos para formular esas respuestas de manera más oportuna, a la luz de lo que resulte previsible. Por ejemplo, la aparición de ve-hículos automatizados implicará una importante modificación en las reglas de tránsito, y no está lejano el momento en que otro tanto se pueda requerir para la navegación aérea, marítima y fluvial.

Para ofrecer un panorama del pensamiento jurídico contempo-ráneo, en conjunto con mi admirado maestro de muchos años y co-lega en las tareas de El Colegio Nacional, Héctor Fix-Zamudio, convoqué a un ciclo de mesas redondas con la participación de ju-ristas mexicanos y extranjeros, con el propósito de pasar revista a las ideas y corrientes dominantes en el derecho.

En contra de lo que opinaban Dick y Cade, los personajes que Shakespeare concibió para dar voz a los adversarios del poder y que sin ambages afirmaron que en cuanto llegaran al gobierno la primera cosa que tendrían que hacer sería “matar a todas las gen-tes de ley”,3 hoy prevalece la convicción de la utilidad social de los

3 William Shakespeare, El rey Enrique VI, en Obras completas. Tragedias, estud. prelim., trad. y nn. de Luis Astrana Marín, Aguilar, Madrid, 2003, p. 817.




xiV Diego ValaDés

profesionales del derecho. El perfil conservador que acompañó por mucho tiempo a los cultores del derecho ha quedado atrás. Entre otras razones para ese cambio en la percepción de las personas de leyes está el papel que juegan quienes construyen y desarrollan los derechos humanos y aplican los medios de defensa correspondien-tes. Hoy la sociedad ve en los abogados aliados y no adversarios.

El lector tendrá en sus manos textos orientadores, que le servirán para conocer los caminos que el derecho abre y recorre. Dejo cons-tancia de agradecimiento a quienes han colaborado con sus ensa-yos y me han auxiliado en la organización de las mesas, así como al personal de El Colegio Nacional, cuyo apoyo es fundamental pa-ra el éxito de estas sesiones y para la publicación de sus resultados.

En las páginas de este volumen, y de los demás que forman parte de la colección Pensamiento Jurídico Contemporáneo, en la que se recogen las conferencias dictadas en El Colegio Nacional, se podrá constatar que el derecho sigue el ritmo dinámico y constructivo que reclama la sociedad de nuestro tiempo.

Diego ValaDés Miembro de El Colegio Nacional




xV

PRESENTACIÓN

El siglo xxi es —en sus primeras décadas— un espacio marcado por la controversia, la guerra y la desigualdad. Ante la brutalidad de la violencia y el absurdo de la pobreza, que como terribles realidades marcan nuestro momento histórico, parece limitado el papel que se puede asignar al derecho.

Sin embargo, los juristas Héctor Fix-Zamudio y Diego Vala-dés, integrantes de El Colegio Nacional, honrando la idea de que su casa es una comunidad de cultura al servicio de la sociedad, con el apoyo del Instituto de Investigaciones Jurídicas (iiJ), deci-dieron destacar el papel del derecho en el momento actual, con-vocando a juristas nacionales y extranjeros a participar en un ciclo de mesas redondas denominado Pensamiento Jurídico Con-temporáneo, con la finalidad de analizar las nuevas tendencias del derecho y difundir las enseñanzas que representan la sabidu-ría de la época.

Para realizar esta tarea humanística y cultural, a un servidor lo distinguieron con la coordinación de la mesa relacionada con el de-recho administrativo, segmento del derecho público, ámbito del co-nocimiento jurídico, que tiene un efecto significativo en las relacio-nes entre el gobernado y el gobernante, sobre todo en el espacio que se expresa en forma de administración pública, porque regula la actividad que mediante normas jurídicas realiza el órgano ejecuti-vo de un Estado —sin importar su ubicación formal—, además de que, según Manuel Colmeiro, “la administración aplicada acompaña al hombre desde la cuna hasta el sepulcro”.

El derecho en general y el adjetivado como administrativo en lo particular enfrentan una tensión entre la libertad y la autoridad, en-tre lo antiguo y lo novedoso. En el caso del derecho administrativo, por un lado están los viejos desarrollos teóricos como el poder de




xVi Daniel Márquez góMez

policía, la idea de la institución, la tesis del soberano y la atribución, que están presentes en cualquier estudio de derecho administrativo.

Al lado de estos desarrollos, se encuentran los estudios de ad-ministración realizativa impulsada desde la Organización de las Naciones Unidas (onu) y sus referentes conceptuales: New Public Management o nueva gerencia pública; la globalización e integración económicas, con su tendencia a incorporar al derecho administrativo normas de calidad, la agencia regulatoria, la competencia econó-mica y las telecomunicaciones; además, está la fractura del modelo tradicional de administración pública, con la creación de organismos “autónomos”; por último, se incorporan temas como la oralidad y los medios alternativos de solución de controversias, todo ello para enfrentar la apatía ciudadana, y la necesidad de generar nuevos es-quemas de participación administrativa y social, como se destaca en el modelo de gobernanza y su pretensión de horizontalidad.

Además, la administración pública recibe una fuerte influencia de los derechos humanos vía la construcción del llamado “derecho humano a la buena administración pública”, derivado de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 18 de diciem-bre de 2000, y de la Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en relación con la buena administración pública, de 18 y 19 de octubre de 2013.

En este contexto, diversos autores mexicanos y extranjeros, intere-sados en esos temas y problemas, aportan sus experiencias en torno al derecho administrativo en el siglo xxi.

Los expertos mexicanos abordan los siguientes temas: José René Olivos Campos, el “Estado administrador garante del derecho de acceso a la información: alcances y desafíos”; el maestro admi-nistrativista Jorge Fernández Ruiz escribe sobre las “Asociaciones público-privadas y nuevos modelos de contratación estatal petro-lera”; Margarita Palomino Guerrero se refiere a “Los nuevos retos para el Estado en materia de derechos humanos”; Ana Elena Fie-rro Ferráez diserta en torno al tema “Combatir la corrupción: ¿có-mo volver a confiar en el Estado?”; Francisco Javier Coquis Velasco, sobre “La necesidad de nuevos modelos de organización adminis-trativa en México”; y, por último, Miguel Alejandro López Olvera




presentaCión xVii

argumenta acerca de “La justicia administrativa: hacia la judiciali-zación o reinvención del contencioso administrativo. Del control de legalidad a la tutela de los derechos humanos”.

Por su parte, las aportaciones de los expertos extranjeros las abre el jurista ecuatoriano Juan Carlos Benalcázar Guerrón, quien nos ofrece una reflexión sobre “El derecho de participación ciudada-na en la administración pública”; el administrativista español Juan Francisco Pérez Gálvez argumenta en torno a “La sostenibilidad de los sistemas de salud en Europa y la nueva economía”; un entra-ñable maestro administrativista francés, François Julien-Laferrière, nos aporta reflexiones acerca de “La justicia administrativa: hacia la judicialización o reinvención del contencioso administrativo”; el catedrático de la Universidad de La Coruña, experto en admi-nistración y ética, Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, diserta “Sobre el concepto de los derechos sociales fundamentales”; el profesor argentino Isaac Augusto Damsky escribe sobre la “Revitalización del procedimiento administrativo: nueva legitimidad democráti-ca, expansión tecnológica y rol del abogado”; por último, la maes-tra argentina Miriam M. Ivanega aporta reflexiones en torno al tópico “Derechos fundamentales. Plazo razonable y administración pública”.

Como se advierte, existe una línea de argumentos que aparecen en los autores mexicanos y extranjeros, la necesidad de conciliar el derecho administrativo con los derechos humanos, campo en el que nuestro país inicia una aventura relativamente reciente; no debemos olvidar que la reforma constitucional en materia de derechos hu-manos se llevó a cabo el 10 de junio de 2011, por lo que tenemos apenas unos años de intentar construir una administración pública que —además de la legalidad— sea sensible al tema de los derechos humanos de los gobernados.

Pero las obras que integran este volumen dedicado al derecho administrativo también muestran otras problemáticas que no están explícitas, sino implícitas: ¿qué se debe hacer?, ¿hacia dónde de-bemos transitar en el derecho administrativo para que no termine siendo un segmento de los derechos humanos o del derecho cons-titucional?, ¿cuál es el papel de los administrativistas —mexicanos




xViii Daniel Márquez góMez

y extranjeros— en la evolución de este segmento de los conocimien-tos jurídicos?, ¿cómo podemos avanzar en un espacio especializado de la reflexión jurídica que se ve amenazado por la evolución de la técnica y la política?

Las ventanas de oportunidad para el análisis que abren las valio-sas aportaciones de los especialistas mexicanos y extranjeros, si se reflexionan críticamente, pueden contribuir a generar líneas de in-vestigación encaminadas a una reconstrucción teórica o filosófica del derecho administrativo.

La selección de los ponentes es responsabilidad exclusiva de quien escribe esta presentación; en cambio, las aportaciones a la reflexión corresponden a cada autor; sin embargo, en todos los casos —posi-tiva o negativamente— se pueden abrir nuevas líneas de argumen-tos y debates. Si sólo se logra ese objetivo, el segmento relacionado con el derecho administrativo habrá cumplido su propósito.

Daniel Márquez góMezInvestigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas

de la Universidad Nacional Autónoma de México




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EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA

EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Juan Carlos BenalCázar guerrón

suMario: I. Introducción. II. El estudio del derecho de participación ciudadana como temática del derecho administrativo. III. Algunas técnicas

de participación ciudadana previstas en la legislación ecuatoriana. IV. Conclusión.

i . introDuCCión

El presente trabajo expone brevemente una de las nuevas temáticas que despiertan el interés del moderno derecho administrativo: la participación ciudadana.

Este derecho, reconocido en varios instrumentos internacio-nales de derechos humanos y en muchas constituciones de paí-ses democráticos, se aplica también en los ámbitos propios de la gestión de la administración pública porque, entre otros aspec-tos, coadyuva a que actúe de modo eficaz y eficiente para bene-ficio de la sociedad.

En la primera parte, esta exposición justifica el estudio del dere-cho de participación ciudadana en el derecho administrativo. En la segunda, trata sobre algunos mecanismos de ejercicio de este dere-cho que se encuentran en la legislación ecuatoriana.




2 Juan Carlos BenalCázar guerrón

ii . el estuDio Del DereCho De partiCipaCión CiuDaDana CoMo teMátiCa Del

DereCho aDMinistratiVo

Tradicionalmente, el estudio del derecho de participación ciuda-dana se ha situado en los ámbitos del derecho constitucional y del derecho electoral, concretamente, en las temáticas del sufragio, de los procesos electorales y de la democracia representativa.1

En lo que se refiere al derecho administrativo, sus desarrollos han sido ajenos a la temática de la participación ciudadana y, por qué no decirlo, a otras cuestiones de diversas asignaturas jurídi-cas. En efecto, las temáticas tradicionales que estudia la doctrina del derecho administrativo versan, en síntesis, sobre la organiza-ción y la gestión administrativa, así como sobre la tutela del admi-nistrado.2

En épocas recientes, no obstante, se puede apreciar un interés creciente del derecho administrativo por nuevos contenidos, de los cuales, de forma ordinaria, se han ocupado otras asignaturas jurí-

1 Ello no obsta para que también se formule un concepto más acabado de parti-cipación ciudadana como intervención más o menos directa de la ciudadanía en las actividades públicas, pero no con el objetivo de elegir autoridades, sino para invo-lucrar a los ciudadanos en la toma de decisiones. Véase Fernando Flores Giménez, “La participación democrática: partidos políticos, sistemas electorales y participación ciudadana”, en Fernando Flores Giménez (coord.), La participación política en Ecuador, Tribunal Constitucional de la República del Ecuador - Universidad Carlos III de Ma-drid - Comisión Europea - Corporación Editora Nacional, Quito, 2004, p. 21.

2 De ninguna manera pretendemos ser excesivamente esquemáticos e ignorar matices, pero sí vale considerar que quienes estudian el derecho administrativo pueden constatar que los principales desarrollos de esta asignatura, de modo secular, versan sobre la noción de administración pública y sus diferencias con las demás funciones del Estado; los límites jurídicos de la actividad administrativa; el régimen de la organización de la administración pública, y dentro de ello, la teoría de la competencia; las modalidades de actuación de la administración pública —regla-mentos, actos administrativos, contratos, etcétera— y el dominio público; los servi-cios públicos; los procedimientos administrativos; y las defensas del administrado. En todo caso, temas como la participación ciudadana no han sido considerados como propios del derecho administrativo.




el DereCho De partiCipaCión CiuDaDana 3

dicas —e incluso, otras ciencias— tal como sucede, precisamente, con el derecho de participación ciudadana en la administración pública. Tal vez esto podría ser desconcertante para muchos juris-tas, pero hay que considerar que el derecho es uno y que no exis-ten ramas jurídicas autónomas —como se dice de modo equívoco en algunos textos— sino que, en propiedad, las distintas asigna-turas jurídicas son especializadas y guardan relaciones con las de-más, fundamentalmente, porque comulgan en el único concepto de lo jurídico.3

La participación ciudadana, además de constituir el eje de estu-dio de varias instituciones propias del derecho constitucional y del derecho electoral, se presenta como una exigencia de una adminis-tración pública social y democrática, en la cual se supere la decisión puramente unilateral por aquella que se logra con el consenso. Es-to responde a las nuevas exigencias que se imponen a la autoridad administrativa, la cual, además de actuar conforme a derecho, de-be producir resultados de calidad, esto es, con eficacia y eficiencia, tal como se exige de una administración pública que está al servicio de la colectividad y de sus requerimientos.4

3 Como ya hemos dicho en otro lugar, el derecho es uno y todas sus ramas co-mulgan en un mismo método científico, en una sola forma de apreciar las realidades en forma científica, en una única perspectiva de conocimiento, en los mismos pro-pósitos, configuración dogmática y fines, todos los cuales destacan lo jurídico como ciencia particular distinta de las demás. Lo que sucede es que las ramas del derecho, confluyendo en todo lo que se ha destacado, proyectan un único concepto de lo jurídico hacia un particular objeto y realidad, en donde precisamente encuentran su especialidad. Pero, por otra parte, aquella confluencia única en el concepto de lo jurídico determina también el fundamental término de relación entre sí. Véase Juan Carlos Benalcá-zar Guerrón, El acto administrativo en materia tributaria, Ediciones Legales Corporación Myl, Quito, 2006.

4 Los principios de eficacia y eficiencia, junto con el de juridicidad, se recono-cen como pilares de la actuación administrativa en la Constitución ecuatoriana de 2008: “Art. 227.- La administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentra-ción, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación”.





La administración pública constituye una actividad de gestión inmediata y práctica para la consecución del bien común, del fin del Estado. En materia pública, el reto de la eficacia y la eficiencia en la actividad administrativa está condicionada por la posibilidad de atender, con oportunidad y calidad, los requerimientos y nece-sidades de la sociedad y, en el preciso caso de Latinoamérica, de conglomerados humanos de conformación especialmente hetero-génea, que se destacan por singulares problemáticas económicas y sociales. Es de elemental evidencia, en el plano socioeconómico, que existen sectores sociales diferentes, con requerimientos distin-tos. Las sociedades latinoamericanas muestran grupos con elevados niveles de ingresos y de bienestar, que conviven con la denomina-da clase media, hasta toparse con alarmantes escenarios de pobreza y menesterosidad.

Desde otra perspectiva, se puede analizar la situación de grupos humanos especialmente vulnerables, como sucede con los menores y los ancianos. Además, este panorama se vuelve más complejo si se considera que los países de Latinoamérica tienen una composi-ción social pluricultural y multiétnica, como lo reconocen de forma expresa varias constituciones políticas.5

Este contexto social se combina con el hecho de que la activi-dad administrativa en los países latinoamericanos debe desem-peñarse con medios limitados y, muchas veces, condicionada por preocupantes crisis económicas, déficits presupuestarios y muchas carencias.

La cercanía de la autoridad a toda la sociedad y a su misma reali-dad es un elemento indispensable para lograr que las verdaderas ne-cesidades públicas realmente se satisfagan con medidas correctas y eficaces, y para ello la participación ciudadana se vuelve un mecanis-mo indispensable. Las instituciones de la democracia representativa, si bien importantes, no son suficientes para lograr un Estado eficaz y eficiente, en el cual se encuentren verdaderamente presentes unos resultados de vida buena para todas las personas y grupos sociales,

5 Así lo hacen las constituciones de México (artículo 3.o), de Ecuador (artículo 1) y de Colombia (artículo 7).





según sus particulares requerimientos.6 Sucede que la autoridad ele-gida, que pretende ser representativa, termina con el monopolio de la decisión sobre lo que es conveniente o inconveniente para la socie-dad. Este monopolio es, sin duda, fuente de errores de apreciación y de falta de idoneidad en las soluciones que implementa la autori-dad. Además, dicha falta de cercanía —y de soluciones idóneas— se observa en las resultantes de las pasiones políticas, de las pugnas de poderes, de la corrupción, del culto a la “disciplina partidista”, de las ilusiones “ideológicas”, y de los infaltables favoritismos. Todo ello, frente a unos electores que tan sólo son espectadores de los fenóme-nos aludidos. El resultado es la insatisfacción social, la conflictividad y la ingobernabilidad, pues la supuesta representación puramente formal de los elegidos termina contaminada por una falta del realismo, manifestada en el distanciamiento entre el Estado y la problemática social, que podría superarse notablemente si hay una mayor iden-tificación de la actuación administrativa con las exigencias sociales.

También es muy importante destacar que el distanciamiento en-tre el Estado y la sociedad se expresa en la falta de efectiva vigencia de muchos bienes y valores que jurídicamente se expresan en los de-rechos fundamentales, en especial en aquéllos de carácter social. Las decisiones unilaterales de la autoridad, hechas sin considerar a los sectores involucrados y sin detectar debidamente sus reque-rimientos reales, en nada favorecen la promoción de los derechos que tienen contenido social.

6 Si, como se ha dicho, la sociedad tiene una configuración humana muy hetero-génea, no es un postulado a seguir aquella radical igualdad formal del Estado liberal. Por el contrario, el reto constituye lograr una igualdad material, que no consiste en el utópico tratamiento igualitarista. Pero aunque parezca paradójico, el principio de igualdad configura un derecho a la diferencia, como destaca Pérez Royo. Según estos postulados, una administración pública eficaz y eficiente no se caracteriza por dar a todos por igual, sino según sus particulares requerimientos y necesidades, pero siempre con el propósito de que en cada esfera social, en cada grupo humano, en cada indivi-duo, se pueda disfrutar de condiciones sociales que permitan y favorezcan el cumplimiento de los destinos particulares, sin dejar aparte el trabajo y la iniciativa particular de cada quien, que es responsabilidad propia. Sobre el derecho a la diferencia, véase Javier Pé-rez Royo, Curso de derecho constitucional, 8.a ed., Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 289 y ss.





iii . algunas téCniCas De partiCipaCión CiuDaDana preVistas en la legislaCión eCuatoriana

A partir de la Constitución de 2008, en Ecuador se aprecia una ten-dencia a favorecer la participación ciudadana en diversos ámbitos y mediante varias técnicas.

Debe destacarse, en primer término, la idea de que la descentrali-zación permite la participación. En efecto, aquel modelo de orga-nización del Estado que se basa en la descentralización produce el ambiente propicio para fortalecer la participación ciudadana, pues permite un acercamiento de la autoridad a la sociedad. Ello se obser-va claramente en el artículo 106 del Código Orgánico de Organiza-ción Territorial, Autonomía y Descentralización (CootaD):

Art. 106.- Finalidades.- A través de la descentralización se impulsará el desarrollo equitativo, solidario y equilibrado en todo el territorio nacio-nal, a fin de garantizar la realización del buen vivir y la equidad interte-rritorial, y niveles de calidad de vida similares en todos los sectores de la población, mediante el fortalecimiento de los gobiernos autónomos des-centralizados y el ejercicio de los derechos de participación, acercando la administración a la ciudadanía.

Sin embargo, este acercamiento a la ciudadanía también debe com-plementarse con técnicas que hagan efectiva la participación. No basta un modelo descentralizado de organización sin mecanismos que permitan el ejercicio del derecho de participar.

El CootaD, en efecto, contempla como medios de participación ciudadana a la iniciativa normativa, la revocatoria del mandato y la silla vacía. La iniciativa normativa consiste en el derecho del ciuda-dano de formular propuestas de normas de carácter local —regional, provincial, municipal o parroquial—. La revocatoria del manda-to es un mecanismo por el cual los electores, mediante el ejercicio del sufragio, dejan sin efecto la designación de autoridades locales cuando éstas incumplen sus planes de gobierno o demuestran con-ductas ilícitas e incorrectas, lo cual constituye un sistema de control social. Por último, la silla vacía es aquella que ocupará un repre-





sentante de la ciudadanía en un órgano de gobierno, con el propó-sito de participar en el debate y en la toma de decisiones en asun-tos de interés general.

La Ley Orgánica de Participación Ciudadana y Control Social agrega a estos mecanismos otros que tienen relevancia para el de-recho administrativo, como es el caso de los presupuestos públicos elaborados con participación de los ciudadanos; las audiencias pú-blicas que se convocan para atender pronunciamientos o peticiones ciudadanas y para fundamentar decisiones o acciones de gobierno; las veedurías ciudadanas, los observatorios y los consejos consulti-vos mediante los cuales se permite el control y evaluación de la gestión de la autoridad administrativa o de las políticas públicas; la consulta ambiental previa a los grupos sociales o comunidades a los que pueda afectar una acción u obra pública; la rendición de cuentas de parte de las autoridades, y el libre acceso a la informa-ción pública.

Por último, una técnica de participación ciudadana de mucho interés para el derecho administrativo es la figura de los actos ad-ministrativos consensuales.7 A partir del ejercicio del derecho de participación ciudadana en los procedimientos administrativos, se configura un tipo especial de decisión que se constituye alternativa a la decisión unilateral, sustentada en convenciones que celebrarían la administración pública y los administrados, con ocasión del ejerci-cio de las potestades administrativas y dentro del proceso de toma de decisiones.

A través de los acuerdos que celebran la administración y otros sujetos de derecho, en un ambiente participativo, se puede valorar de modo inmediato el interés público en juego, lo cual acerca la ad-ministración a las necesidades sociales y de los administrados, que pueden ser apreciadas directamente. A ello se suma la legitimación de la actividad resultante, reflejada en la satisfacción de los requeri-

7 Un estudio detenido de esta técnica puede verse en esta obra de nuestra autoría: Juan Carlos Benalcázar Guerrón, Los actos administrativos consensuales: una técnica para el ejercicio de la participación ciudadana en las decisiones de la administración pública, unaM, México, 2006 (Estudios Jurídicos, núm. 35).





mientos y en la eficacia y eficiencia de las soluciones, con el agrega-do de la gobernabilidad y disminución de la conflictividad que pudie-se existir si la decisión se impusiera unilateralmente, por ser dicha decisión construida con los interesados. La técnica participativa, co-mo pone de manifiesto Parejo Alfonso, hace fluir a un primer plano las mismas relaciones jurídicas, pues su régimen se construye con la participación, a diferencia de la actividad unilateral que muchas ve-ces sólo refleja la instantánea de un momento o circunstancia con-creta de dichas relaciones.8

iV . ConClusión

Para terminar con lo expuesto en este trabajo, puede proponerse la idea de que la participación ciudadana coadyuva decisivamente a una buena y recta gestión administrativa. La calidad de la ac-tuación de la administración pública depende de la satisfacción de las necesidades sociales que los ciudadanos tienen el derecho de presentar a la autoridad y buscar su satisfacción. Evidentemente, de esta satisfacción dependerá la consecución del bien común, que no es un fin del Estado definido por el gobernante de forma arbi-traria, sino la expresión de las exigencias de la buena vida humana en sociedad.

8 Luciano Parejo Alfonso, Derecho administrativo, Ariel, Barcelona, 2003, p. 944.




9

LA NECESIDAD DE NUEVOS MODELOS DE ORGANIZACIÓN

ADMINISTRATIVA EN MÉXICO

FranCisCo JaVier Coquis VelasCo

Una de las estructuras más importantes para la sociedad es la ad-ministración pública, pues es la encargada de realizar múltiples tareas que, de manera directa o indirecta, repercuten en su pa-trimonio, pero más aún, en su calidad de vida y, de manera muy importante, en su futuro.

A lo largo del tiempo, la transformación de la administración pública ha sido una constante, por tanto, hablamos de una estruc-tura dinámica que con el paso del tiempo ha forjado su imagen y características dentro de nuestra sociedad.

Si partimos de la idea tradicional de la administración pública, debemos decir que la entendemos como sigue: a) en sentido subje-tivo, como el conjunto de organismos estatales encuadrados en el llamado poder ejecutivo del Estado, y b) en sentido objetivo, como la actividad desarrollada por dicho poder ejecutivo, excluida la ac-tividad política o de gobierno.1

De la definición anterior se desprende, como ya mencionamos, una idea tradicionalista que concebía la administración pública dentro de uno de los poderes del Estado, el ejecutivo, idea que hoy ha quedado rebasada, pues tenemos claro que también encontra-mos administración pública en el poder legislativo y en el poder judicial, justo en aquellas actividades meramente administrativas

1 Fernando Garrido Falla, Dos métodos en el estudio de la administración pública, Institu-to García Oviedo-Universidad de Sevilla, Sevilla, 1961, p. 14.




10 FranCisCo JaVier Coquis VelasCo

que van más allá de la función sustantiva que tienen encomenda-das cada uno de ellos.

De acuerdo con el maestro Gabino Fraga,

la Administración Pública desde el punto de vista formal, es el organismo público que ha recibido del poder político la competencia y los medios necesarios para la satisfacción de los intereses generales. Y desde el punto de vista material, es la actividad de este organismo considerado en sus problemas de gestión y de existencia propia tanto en sus relaciones con otros organismos semejantes como con los particulares para asegurar la ejecución de su misión.2

Andrés Serra Rojas concibe la administración pública, antes que otra cosa, como una organización; una organización humana que tien-de a la consecución de múltiples propósitos políticos, económicos y sociales por medio del aprovechamiento eficiente y productivo de recursos disponibles y mediante la utilización e interacción de los diversos sistemas, procedimientos, mecanismos y recursos con los que cuenta. Dicha organización tiene que ver con cuestiones su-mamente importantes, como las siguientes: el proceso de toma de decisiones; la planeación y la programación de las actividades; la presupuestación; la administración eficiente de las personas y de los recursos materiales y financieros; las técnicas de organización y métodos administrativos; la informática; la contabilidad; la evalua-ción y el control.3

Ahora bien, es necesario referirnos a la dualidad que constitu-ye un elemento fundamental de la administración pública, pues sin duda es importante la estructura que hace posibles las funciones, pero lo son más aún aquellas actividades que se desarrollan por vir-tud de un mandato normativo.

Por lo anterior, el objeto o fin de la administración pública es la satisfacción de las necesidades colectivas, de tal modo que su misión

2 Gabino Fraga, Derecho administrativo, 40.a ed., Porrúa, México, 2000, p. 119.3 Rodrigo Moreno Rodríguez, La administración pública federal en México, iiJ/unaM,

México, 1980, pp. 89-90.




la neCesiDaD De nueVos MoDelos De organizaCión aDMinistratiVa 11

fundamental es coordinar los esfuerzos, los recursos y los instru-mentos puestos a su servicio para que, con la participación de los particulares, se logre ese fin último del Estado, el “bien común”. De aquí la justificada expresión de Jellinek al señalar que la administra-ción es el “brazo ejecutor” del gobierno que realiza la función más importante del Estado.4

De acuerdo con Andrés Serra Rojas, la administración pública es una organización que tiene a su cargo la acción continua enca-minada a la satisfacción de las necesidades de interés público, con elementos como un personal técnico preparado y un patrimonio adecuado, y mediante procedimientos administrativos idóneos o con el uso, en caso necesario, de las prerrogativas del poder público que aseguren el interés estatal y los derechos de los particulares.5

Sin duda, otro de los elementos fundamentales de la transforma-ción de la administración pública es el capital humano que hace posible el logro de sus objetivos. Por tanto, en la transformación ac-tual que se está dando para migrar a nuevos modelos de organiza-ción administrativa, desde nuestro punto de vista, este elemento es el eje de dicha transformación, como lo detallamos más adelante.

La administración, considerada como ciencia, se vale de ciertas herramientas que se deben ordenar sistemáticamente para un fun-cionamiento adecuado; éstas deben tener una observación en los términos, características y orden establecidos, pues, de lo contrario, nada garantizaría el éxito deseado.

Dichas herramientas, también llamadas elementos, son la previ-sión, planeación, organización, integración, dirección y el control, con los cuales se dirigen, coordinan y optimizan los recursos pú-blicos, que siempre serán escasos y sumamente necesarios para los fines del propio Estado.6 Todos estos elementos tienen las siguien-tes características que los identifican:

4 Ibid., p. 102.5 Andrés Serra Rojas, Derecho administrativo, 8.a ed., Porrúa, México, 1977, p. 77.6 José Juan Sánchez González, La administración pública como ciencia, Instituto de

Administración Pública del Estado de México - Plaza y Valdés, México, 2001, p. 118.





– Es una actividad dinámica que contribuye a alcanzar los fines del Estado.

– Es el Gobierno en acción; tiene una pretensión apolítica, aleja-da del vaivén político.

– Tiene la finalidad de satisfacer las necesidades públicas. – Se encuentra vinculada a toda clase de asuntos públicos.7

Por su parte, Juan José Sanabria sostiene que la ciencia de la admi-nistración pública es un enfoque administrativo del poder político. Asimismo, considera que en la actividad estatal que desempeña la administración se pueden distinguir dos vertientes: actividades funcionales y actividades institucionales. Las primeras describen aquellas actividades tendentes a satisfacer los objetivos esenciales y vitales (sustantivas); las segundas sólo pretenden el sostenimiento de esas actividades.8

Además de lo anterior, señala que la administración pública se vale de cinco instrumentos, a saber:

– Normas de mandato y de prohibición. – Autorizaciones condicionadas para actividades privadas; las cua-les, de no ser aprobadas, legalmente no podrían llevarse a cabo.

– Transferencias financieras. – Estímulos que se imponen para favorecer el desarrollo de cier-tas acciones.

– La provisión directa de bienes y prestación de servicios.9

Lo anterior indica que la administración pública trata con particula-res en todo momento, tanto hacia dentro como hacia afuera; hacia dentro observa la optimización y el mejor aprovechamiento de los recursos humanos y materiales disponibles; hacia afuera observa su

7 Ibid., p. 122.8 Juan José Sanabria López, La ciencia de la administración pública: un enfoque político

de la actividad administrativa del Estado en el marco de la globalización, enep Acatlán /unaM, México, 2002, pp. 14-17.

9 Ibid., p. 18.





esfuerzo para satisfacer sus objetivos básicos: el bienestar general, el bienestar de personas y entidades concretas, así como la satisfac-ción y aplicación de los derechos humanos y fundamentales que hoy, sin duda, son una gran preocupación. De acuerdo con Sanabria, la administración pública se debe abordar como un hecho social, y para entenderla es necesario ponerla en el contexto de los procesos existentes en el conjunto de la sociedad.10 A esto se debe la afirma-ción de que la administración pública mexicana es producto de los procesos que nuestra sociedad ha vivido a lo largo de su historia.

La administración pública se desenvuelve hacia el exterior en la forma de políticas públicas. Jiménez Benítez explica que éstas con-sisten en

programas de acción gubernamental que buscan la concretización de los derechos establecidos en los principios constitucionales, de conformidad con una perspectiva de derechos humanos, y que, desde el punto de vista de la norma jurídica, se legitiman mediante directrices.11

Por lo tanto, la administración se desarrolla para la satisfacción de un ideal: el “bien común”.

Con una visión crítica, debemos decir que actualmente la ad-ministración pública de nuestro país no está logrando los objetivos que se plantean. Como señalamos en el inicio de este trabajo, al ser una disciplina dinámica que se encuentra en constante trans-formación, es momento de señalar el camino por donde considera-mos debe evolucionar nuestra administración pública, para lo cual deben privilegiarse los siguientes aspectos:

– Desarrollo y administración del capital humano. – Fortalecimiento, organización y desarrollo administrativo al interior de las dependencias y entidades.

10 Ibid., p. 22.11 William Guillermo Jiménez Benítez, “El enfoque de los derechos humanos

y las políticas públicas”, Revista de la Universidad Sergio Arboleda, vol. 7, núm. 12 (2007), p. 42.





– Calidad en el servicio y atención ciudadana (mejora de proce-sos y procedimientos).

– Evaluación y transparencia de la gestión pública. – Participación ciudadana efectiva. – Administración menos dependiente de las decisiones políticas. – Administración pública basada en el estricto respeto a los de-rechos humanos.

Por último, consideramos altamente viable la implementación del nuevo modelo de administración pública prospectiva —tomando en cuenta que dicho modelo emerge dado el interés del ser huma-no por conocer el futuro y desarrollar mecanismos para poder con-trolarlo—, ya que su objetivo principal es anticiparse a los escenarios posibles mediante la toma de decisiones que permitan construir una estrategia que nos lleve a un futuro deseado. Así, al relacionarla con la política nos proyecta un sinfín de posibilidades potenciales para mejorar la labor de los actores públicos en los diversos ámbitos de lo político, toda vez que casi siempre dicha labor se proyecta de forma reactiva, es decir, sólo se da respuesta a las demandas más urgentes o graves sin que exista una visión a futuro o previsión a mediano o largo plazo. Además la planeación burocrática, cuando la hay, normalmente ha sido deficiente, ya sea por falta de legiti-mación receptivo-ciudadana, de capacidad técnica, de eficacia o incluso de tiempo. Por ello, el futuro de lo político en no pocas oca-siones es tendencial.12

La generación de nuevas estrategias políticas con base en procedi-mientos prospectivos metodológicos nos permite modificar nuestro actuar presente para construir futuros deseables. Esto representa un cambio paradigmático en la planeación de lo político que algunos actores han empezado a adoptar paulatinamente.13

12 Carlos de la Cruz, “La nueva gestión pública en México: un enfoque prospec-tivo para la toma de decisiones y la planeación estratégica del gobierno”, Revista de Administración Pública, núm. 110 (2004), pp. 245-246.

13 Ibid., p. 246.





Consideramos que la administración pública prospectiva es fun-damental, pues permite apoyar la toma de decisiones para las si-guientes cuestiones:

– Formular políticas y estrategias de desarrollo sólidas que auto-generen la capacidad de adaptación al cambio.

– Explorar y organizar las visiones de futuro y las medidas de acción necesarias hoy en día para construir mejores resultados.

– Crear escenarios coherentes y rutas de acción posibles. – Ofrece vías alternativas que modifican tendencias y recomien-da los medios para alcanzarlas.

– Determina los costos y beneficios de las opciones de decisión. – Identifica los conflictos potenciales. – Elabora planes de contingencia. – Permite elaborar indicadores de control. – Construye nuevos paradigmas para el futuro. – Fomenta la cultura de la responsabilidad frente al futuro. – Favorece el desarrollo, la eficiencia, la calidad y la ética.

Sin duda el momento que vivimos es trascendente en la vida de nuestro país, razón por la cual no debemos permanecer estáticos y, de alguna manera, debemos contribuir a su desarrollo, en particu-lar, para construir la nueva administración pública que queremos y necesitamos.

BiBliograFía

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REVITALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: NUEVA LEGITIMIDAD

DEMOCRÁTICA, EXPANSIÓN TECNOLÓGICA Y ROL DEL ABOGADO

isaaC augusto DaMsky

suMario: I. Introducción. II. Recuperar el principio de colaboración. III. Tecnologías de la información y procedimiento administrativo. IV. Pensando el procedimiento administrativo a través de los postulados de la democracia deliberativa

y participativa. V. Prospectiva. VI. Invocación final. VII. Bibliografía.

i . introDuCCión

En mi opinión, en la actualidad los núcleos más importantes de discusión orientados a la revitalización del procedimiento adminis-trativo como instrumento discurren en torno a tres cuestiones prin-cipales necesarias para abordar, desde ratios de eficiencia en tutela de los derechos humanos, el “principio de colaboración”1 mediante la transformación cultural de 1) el rol del abogado como sujeto, 2) la significancia del conflicto como objeto y 3) la negociación como

1 Véase Daniel Márquez Gómez, “El nuevo paradigma en administración pú-blica: el derecho humano a la buena administración pública”, en Jorge Fernández Ruiz (coord.), Estudios jurídicos sobre administración pública, unaM, México, 2012, pp. 84 y ss. Aquí el autor nos advierte en estos términos: “la idea de revitalización en la administración pública debe analizarse con cautela, sobre todo por el peligro de imponer una manera de pensar que, por funcional que se crea, no necesariamente lleva a la construcción de paradigmas sustentados en el ciudadano o administrado, en nuestra opinión el nuevo paradigma debe descansar en un enfoque de derechos”.




18 isaaC augusto DaMsky

instrumento de acercamiento entre partes. Es necesario ahondar en un cambio cultural que permita superar el tradicional cuño be-ligerante y adversarial que ha teñido el procedimiento, para pasar a una concepción más negocial y de articulación mediante la cual se conforme un marco de acercamiento verdadero entre administra-ción, sociedad civil y sectores económicos, en tiempo oportuno, en tiempo real, como un medio que posibilite concretar los postulados de la tutela administrativa efectiva, pero desde una concepción dia-lógica y no adversarial, insisto, de acercamiento, de formulación de consensos en tiempo real para así evitar uno de los grandes males ac-tuales del procedimiento administrativo —y del proceso judicial—, como las demoras excesivas en los trámites y la dificultad para arri-bar a decisiones afincadas en los hechos determinantes.

Primero, la necesidad de bregar por el paso del cariz adversa-rial a uno más negocial a través de reavivar el principio de colabo-ración es un factor de acercamiento que brinda un marco para el desarrollo de escenarios que ayuden a superar conflictos, así como a fortalecer y estrechar vínculos de cooperación concreta entre la sociedad civil y el Estado. Quiero remarcar que la efectividad de este núcleo conlleva, sin duda, un profundo cambio cultural por-que nuestro cuño procesal latino y nuestra práctica profesional se encuentra estructurada de forma notable bajo un sesgo claramen-te litigioso, adversarial y, por ende, antagónico a los postulados del principio de colaboración.

En segundo término, profundizar en la implementación de las tec-nologías de la información en el procedimiento administrativo, las cuales —al centrarse en el primer objetivo de “despapelizar”— tam-bién conllevan un profundo cambio cultural porque trastocan los inveterados usos forenses y —por qué no reconocerlo— a las prin-cipales instituciones procesales, siempre pensadas para y desde el hoy llamado “soporte papel”. Sin duda, abandonar el papel implica también un profundo cambio cultural para nosotros los abogados.

Y en tercer lugar, la pregunta por las transformaciones que se deberían seguir operando sobre el procedimiento a partir del efec-to de los postulados de la democracia participativa deliberativa, formulados con fuerza normativa expresa en los tratados interna-




reVitalizaCión Del proCeDiMiento aDMinistratiVo 19

cionales de derechos humanos, y que reconocen como una exte-riorización actual y palpable el desarrollo de mecanismos procedi-mentales de participación de la sociedad civil y los distintos sectores involucrados en la toma de decisiones, las categorías de legitimación abiertas, y el reconocimiento de la multilateralización de las cuestio-nes abordables en distintas clases de procedimientos.

Claramente, el cambio o el paso del histórico paradigma demo-crático representativo —que alumbró al constitucionalismo tradicio-nal— al nuevo constitucionalismo humanitario de sesgo democrático participativo, de forma progresiva influye en las principales institu-ciones troncales del procedimiento administrativo, trastocándolas y perfilando —casi imperceptiblemente— una singular cantidad de contenidos normativos por reformar, que quiero invitar a discutir de lege ferenda para todas estas nuevas racionalidades a las que, entien-do, se orienta el nuevo procedimiento administrativo del siglo xxi.

En todo ello se permite vislumbrar —si bien con mayor o me-nor perceptibilidad, dependiendo de los contextos— que acaso el procedimiento administrativo hoy esté superando el cuño procesal-judicial-privatista originario de carácter bilateral, asentado en la dialéctica relación adjetiva actor-demandado, tributaria de la rela-ción jurídica sustancial acreedor-deudor, de fuerte sesgo litigioso y, acaso, adversarial.

Vemos, en cambio, que el procedimiento del siglo xxi se perfila no ya como bilateral sino progresivamente multilateral, ya que las antiguas herramientas litigiosas abren paso cada vez más a una di-námica más negocial en busca de consensos y de articulación entre todas las partes involucradas.

Esto de acuerdo con la creencia cada vez más enraizada de que todas las partes convergen en la determinación de un interés pú-blico que ya no reconoce más a la administración pública como su vicaria exclusiva. De esta manera tenemos que, de forma creciente, los procesos de formulación de políticas públicas, toma de decisión, e incluso en los de revisión, se llevan a cabo con procedimientos administrativos más abiertos, más democráticos y participativos, y más apartados, que superan aquel antiguo cariz procesal judicial de carácter bilateral y antagónico.





Tengo para mí que en tales cuestiones converge el objetivo co-mún de intentar aprovechar toda la riqueza instrumental con que contamos para volver a tratar de producir acercamientos reales con-cretos en tiempo oportuno, que se traduzcan en soluciones efecti-vas en las que se pueda realizar el tantas veces proclamado princi-pio de colaboración, resignificado mediante una participación real de la sociedad civil, para procurar acaso superar algunos déficits que perviven —porque en muchos ámbitos y sectores hoy se perci-be sólo como una formalidad previa inútil o, a lo sumo, como una prueba de obstáculos— y, en todo ello, intentar explorar o lograr una resignificación del sistema por intermedio de una reconfigura-ción tanto de sus bases de legitimidad como, principalmente, de sus técnicas de actuación, en todo lo cual se compromete la necesidad de —ante todo— trabajar para producir un cambio cultural nece-sario ínsito en cada uno de los tres puntos que propongo abordar en esta breve aportación.

ii . reCuperar el prinCipio De ColaBoraCión

En mi opinión, hay una debilidad que aqueja por igual al proceso ju-dicial y al procedimiento administrativo determinada por un déficit propio de nuestra cultura jurídica, afincada en el sesgo claramente adversarial o controversial que atraviesa las principales institucio-nes de nuestro derecho procesal en América Latina.

Es claro que nuestro sistema procesal y nuestra cultura jurídica son marcadamente litigiosos y muy poco negociales. Identifico el proceso y el procedimiento administrativo precisamente porque este último se estructuró bajo las mismas técnicas de defensa y contradic-ción propias del proceso judicial —las cuales adoptó casi sin corta-pisas—, no obstante que su distinción se pronunció por un objeto y finalidad afincados en la inveterada postulación de que mientras éste procura aunar los intereses particulares con el interés públi-co mediante la puesta en acto del principio de colaboración, aquél presupone una contienda con pretensiones delimitadas por partes debidamente apersonadas ante un tercero imparcial.





Esta identidad es tan marcada que encontramos pocas distincio-nes trascendentes entre el procedimiento administrativo y el proce-so judicial, de suerte que la más significativa se finca en el criterio de unidad de vista que impera en el procedimiento, postulando que, desde su inicio hasta la decisión administrativa, se cumple un úni-co hito procesal, a diferencia del proceso jurisdiccional estructu-rado por etapas preclusivas. Pero aun así, esta diferencia no hace más que demostrar la identificación en su sesgo litigioso contro-versial y la escasa presencia de incentivos institucionales de natu-raleza conciliatoria y negocial. Se agrega que el sistema intera-mericano de derechos humanos, mediante la jurisprudencia de la Corte Interamericana, muy positivamente reforzó la mencionada identidad al promover la vigencia del derecho a las garantías del proceso judicial —consagrado en los artículos 8 y 25 de la Con-vención Americana de Derechos Humanos— al procedimiento administrativo.

Considero que la extrapolación de las principales técnicas del proceso judicial al procedimiento administrativo ha proyectado en él la misma percepción adversarial que se hace aún más rígida a partir de la sempiterna y contradictoria rigidez del derecho públi-co tradicional —ínsita en nuestra cultura jurídica— que todavía hoy, si bien bajo mínimas modulaciones, se sigue aferrando a la declarada indisponibilidad de unos intereses públicos, cuya inter-pretación es que sólo la administración está facultada para ser vi-caria exclusiva y único efector por intermedio de las también inve-teradas técnicas de la potestas y el imperium. Éstas, provenientes de la Lex Vespasiani del año 69 d. C., desde siempre —si bien dentro de una matizada evolución milenaria— han contribuido a blindar el sistema de poder, y terminaron de consolidar en el último siglo esa robusta coraza —digamos cultural jurídica— normativa, doc-trinaria y jurisprudencial sobre la presunción de legitimidad y eje-cutoriedad propia de actos administrativos, aún enmarcados en una cultura jurídica mayoritaria de justiciabilidad revisora de ca-rácter restrictivo y sólo minoritaria, esporádica, circunstancial y espasmódicamente amplificada por las ratios de la demandabili-dad plena a fuer de tutela efectiva.





En este marco de estructuración jurídica tradicional aún fuerte-mente enraizado en nuestra cultura jurídica, me pregunto ¿qué lu-gar efectivo cabe al principio de colaboración?, ¿qué convergencia existe o es posible entre el Estado vicario del interés público y las ne-cesidades e intereses de la sociedad civil y de la iniciativa privada em-presaria?, ¿qué incentivos institucionales reales existen para alentar la articulación, el consenso y la negociación entre los intereses indi-viduales, sectoriales, sociales y económicos con los del Estado?

Todo ello es un claro incentivo normativo negativo que conspi-ra contra las aisladas previsiones de sesgo negocial, como el princi-pio de colaboración, que fungen como una piadosa declaración de buenas intenciones en normas fragmentadas y aisladas, descontex-tualizadas y carentes de fuerza normativa.

Algo similar acontece con los erráticos intentos de desarrollar mecanismos alternativos negociales de solución amistosa de con-troversias. Tampoco se nos escapa que estos incentivos instituciona-les negativos están acentuando la disfunción apuntada. Por ello, creo percibir una debilidad determinada por la histórica contradicción —de la cual el régimen local es tributaria— entre las técnicas pro-cesales de estructuración del procedimiento administrativo bajo un sesgo confrontativo vis a vis, y sus declarados fines de convergencia y síntesis de los intereses públicos y privados a partir de un marco facilitador que reconozca al particular como “colaborador” de la administración y al procedimiento como una instancia facilitado-ra de un acercamiento real. Es claro que, si se mantiene acentuado su cariz netamente contradictorio y litigioso inmerso en una inve-terada cultura jurídica latina “adversarial”, es decir, de sesgo emi-nentemente beligerante o, cuanto no, agresiva, el logro de tales fi-nalidades deviene casi imposible.

Esta concepción latina del conflicto bajo un tinte litigioso-beli-gerante, en cuyo seno se ha erigido —y aún pervive— el mito del abogado “agresivo” como perfil ideal, en alguna medida ha des-conocido, desalentado y, por ende, no ha sabido articular el desa-rrollo de instrumentos concretos que promuevan algún nivel de efectividad en las técnicas de negociación, transacción, mediación administrativa y demás mecanismos alternativos de resolución de





controversias, a los que sólo acudimos en expedientes sobreacumu-lados cuando la oprobiosa cotidianeidad nos abruma con una mi-ríada de causas a tratar. Es un hecho notorio que la demanda de justicia supera geométricamente la capacidad resolutiva del apara-to estatal y judicial.

En todo ello hay sin duda un sinnúmero de cuestiones atinentes a la necesidad de propiciar una revitalización, asimismo, del rol del abogado en tanto administrador de conflictos de interés público.

De allí la importancia de comenzar a tematizar de manera inte-grada las técnicas de actuación del procedimiento administrativo y los mecanismos alternativos de resolución de controversias, da-do que —aun en su estado normativo actual— el régimen de pro-cedimiento contempla instituciones que posibilitan la inserción de los métodos alternos de lege lata, pero requiere una profunda transfor-mación cultural y una resignificación de los términos dentro de los cuales ha de inscribirse una discusión actual del conflicto, el rol del abogado y la negociación como instrumento.

La superación y capitalización del conflicto es uno de los grandes desafíos del derecho. Lo percibamos o no, la concepción tradicional procedimental es insuficiente porque la preeminencia de la concep-ción adversarial y su reflejo en los incentivos institucionales negativos es en gran medida la razón, entre otras, que explica —por caso— la pérdida de legitimidad del procedimiento administrativo como mar-co real de confluencia y colaboración entre la autoridad y el particu-lar —individuo o empresa— porque precisamente se percibe como una oportunidad procesal inútil.

Por esto coincido con quienes postulan la necesidad de reformular la teoría procesal y repensar el conflicto, el rol del abogado y una de sus técnicas principales de optimización resolutiva: la negociación.

Debemos resignificarlo como una instancia que posibilita, me-diante un adecuado acercamiento negociador, una oportunidad de desarrollo de mayor entendimiento y sinergia. Negociar es al-go más que intentar lograr una solución acordada, presupone una búsqueda de acuerdos posibles orientados al mejor resultado posible, bajo el entendido de que no presupone una victoria sobre el adversario mediante el ejercicio de un poder de imposición. Éste sólo es útil en





el corto plazo y absolutamente inútil en relaciones a largo plazo, como la ejecución de contratos administrativos de alcance prolon-gado. Imponer el poder sólo genera ánimo de revancha, se corona mediante estilos confrontativos y opera como catalizador de nuevas divergencias siempre de mayor intensidad.

Sin embargo, insisto, resignificar todos estos elementos para re-configurar el principio de colaboración requiere, ante todo, de un profundo cambio cultural. Porque, reitero, nuestra realidad admi-nistrativa posee un muy cargado y marcado sesgo adversarial con el cual el reclamo, el recurso y la acción contencioso administrati-va lejos de disolver las tensiones del conflicto o de erigirse en una instancia de acercamiento, articulación y fortalecimiento de víncu-los, tiene el serio riesgo de acentuar la escalada de beligerancia y ge-nerar nuevos conflictos de mayor intensidad que ahonden más la brecha y distancia entre las partes, quienes por tal motivo perderán la oportunidad de afianzar vínculos de colaboración, con el con-secuente incremento de costos litigiosos y desperdicios de energías productivas. Señores, ningún cliente empresario —en su sano jui-cio— quiere un pleito. Prefiere ceder ante el omnímodo poder de imposición estatal, huir a otros escenarios de negocios más promi-sorios, reconocerá su error estratégico de invertir en una plaza de-terminada, pero eso sí, no cometerá dos veces el mismo error.

iii . teCnologías De la inForMaCión y proCeDiMiento aDMinistratiVo

Un eje imprescindible de transformación del procedimiento adminis-trativo y la administración pública reside claramente en la necesidad de extender y profundizar la implementación de las tecnologías de la información en el ámbito del procedimiento administrativo. Como explica Agustín Gordillo,2 cada vez más, numerosas prácticas y trá-mites administrativos se llevan a cabo en soporte digital. Muchos

2 Agustín Gordillo, “it y la modernización de la administración pública”, en Fer-nández Ruiz (coord.), op. cit., pp. 1-12.





trámites se realizan por internet e incontables notificaciones llegan válidamente por la misma vía y, en muchos casos, nuestras recla-maciones particulares se enderezan de igual modo. Poco a poco nos vamos despapelizando, tal como nos advirtió a los argentinos el presidente de nuestra Corte Suprema Federal.

No obstante, todo el diseño de nuestro procedimiento adminis-trativo, al igual que el proceso judicial, se pensó desde el soporte en papel, y del mismo modo los principales institutos procesales, sus técnicas y sus racionalidades se inscriben dentro del paradigma de la escritura en papel. Podemos reconocer que en las últimas déca-das, parcialmente, se comenzó a discutir e implementar la oralidad en materia judicial general y procesal administrativa en el caso pun-tual de algunas latitudes sudamericanas, pero el caso es que, aun en el mejor escenario, seguimos discutiendo el procedimiento adminis-trativo en el marco de la escritura en papel. Creo que llegó el mo-mento de reformularlo y ahora pensarlo desde y para el soporte di-gital, lo cual implica un desafío no tanto por el trastocamiento de algunas cuantas reglas e institutos procesales, sino sobre todo por el cambio que producirá en los “usos forenses” de nosotros los anti-guos, quienes inveteradamente nos formamos a fuerza de papel y tinta y nos “iniciamos” —los que pasamos las cuatro décadas— en el arte de la máquina de escribir.

Y aquí quizás un primer inconveniente, el de la resistencia al cambio. Coincido con el lúcido pensamiento del gran profesor Agustín Gordillo en que la historia de la administración pública en el tema es la misma que la nuestra a nivel individual o social, reaccionando tardíamente ante los impulsos que vienen del mundo externo y a veces experimentando por adelantado, pero con nues-tras limitaciones propias. Todos venimos siguiendo de atrás, en la distancia, lo que la tecnología ofrece en cada momento del merca-do. De allí que el proceso de modernización informática es primero nuestro y lo será luego de la administración pública, cuando noso-tros lo hayamos internalizado.

Pero hay un dato especial que no se nos debe escapar en mate-ria de modernización informática: la necesidad de modernizarse es constante. Los avances tecnológicos son muy veloces, por lo que





todo intento de implementación no puede hacerse desde las muy lentas métricas licitatorias tradicionales, sin riesgo de obsolescencia en las contrataciones administrativas globales de aplicación de pro-gramas de modernización tecnológica. Lo que quizás era cutting edge tecnológico en la época de preparación de los informes técnicos que dieron origen a la formulación de los pliegos de condiciones li-citatorias, muy probablemente será obsoleto al momento de alguna contratación. Lo vemos a diario. Nos ocurre en la realidad actual. Los mecanismos de contratación pública requieren una gran can-tidad de informes previos, más la aprobación de una extensa cadena de firmas de todas las autoridades licitatorias competentes. Todo ello insume un tiempo muy extenso, tiempo en que la tecnología licitada deviene obsoleta y no se puede concluir razonablemente el negocio sobre las bases originarias, so pena de hacer mal empleo de los recursos públicos.

En este punto es acertada la proposición de Gordillo en orden a propiciar el fortalecimiento administrativo de las oficinas técni-cas mediante su reconversión en organismos imparciales e inde-pendientes para resolver colegiadamente el aspecto técnico tanto del software como del hardware de todo el proceso de digitalización de la actividad estatal, así como la uniformidad de las tecnologías de la información en general. Es decir, orientarnos a fortalecer las ofici-nas técnicas para resolver con fuerza vinculante todo lo atinente a la aplicación de tecnologías de la información.

Por eso, la administración y los abogados deberemos dejar de confiar en los expedientes físicos de papel como principal sopor-te probatorio y documental y pasar al soporte, foliatura y cuerpos digitales. Los expedientes físicos sólo son convenientes durante un tiempo, pero luego están destinados a desaparacer físicamente. La administración no los conserva después de diez años y, por tanto, no está en condiciones de defender un pleito con documentación antigua que no conoce ni puede encontrar. También coincido con Gordillo cuando dice que claramente, tal como de forma progresiva se viene desarrollando, la administración deberá aplicar sus esfuer-zos de modernización en la creación de su propia computación en la nube para los expedientes o subcontratar este servicio.





Es un valor compartido que, por igual, la administración pública y la administración de justicia tienen un problema de gran dimensión, co-mo la focalización del trabajo en “soporte papel”, su reflejo en las nor-mas procesales ordenatorias de los procedimientos, más las previsiones en materia de tramitación probatoria y documental, administración y conservación de documentos escritos, con sus consecuentes ex- ternalidades afincadas en la sobreacumulación de papel y la imposibi-lidad de archivar y resguardar de forma adecuada los depósitos de al-macenamiento. Además, por una limitación física, la información que se encuentra únicamente en soporte papel perece con éste.

Estamos ya en el camino irreversible de una fase determinada por la progresiva expansión de un primer nivel o primer grado de “despapelización”: un buen ejemplo lo constituyen los desarrollos alcanzados en materia de firma digital, digitalización de expedien-tes administrativos junto con la correlativa exigibilidad, que se viene imponiendo en algunos ámbitos, respecto de la obligatoriedad de la digitalización de presentaciones y peticiones de particulares y re-currentes junto con su prueba documental, más los desarrollos —embrionarios— en materia de expediente electrónico, notifica-ción electrónica, más los mecanismos de difusión electrónica —en muchos sitios de internet de las reparticiones públicas— tanto de normas, reglamentos y actos generales e individuales de llamados a licitaciones, concursos y demás procedimientos selectivos. Tran-sitada esta primera fase o el primer tramo del camino de la simple difusión normativa electrónica, quizás vamos rumbo a su jerarqui-zación como “publicidad” administrativa electrónica que segura-mente será exigible en las futuras modernizaciones normativas.

Ésta es una primera fase “empírica” de implementación progresi-va de las tecnologías de la información en el procedimiento adminis-trativo que se puso en marcha mediante una considerable cantidad de reglamentaciones administrativas ad hoc. Seguramente es desea-ble que en un futuro no lejano logremos la jerarquización de estas técnicas dentro de la propia norma madre de un régimen jurídico de procedimiento administrativo, que también aspiramos a encon-trar armonizado y jerarquizado en el marco de un procedimien-to administrativo acaso comunitario, en el que se logre un umbral





mínimo de simetría en orden a los inveterados siete órdenes de pro-tección que los derechos humanos proveen a los ordenamientos inter-nos de procedimientos administrativos.

iV . pensanDo el proCeDiMiento aDMinistratiVo a traVés De los postulaDos De la DeMoCraCia

DeliBeratiVa y partiCipatiVa

Avancemos hacia el tercer núcleo: el efecto que deberían tener en el procedimiento administrativo los postulados de la democracia participativa y deliberativa formulados con fuerza normativa ex-presa en los tratados internacionales de derechos humanos. Sobre estas cuestiones se viene discutiendo abundantemente en los últi-mos tiempos, porque solemos reconocer como debilidad estructu-ral del procedimiento administrativo vigente su inadecuación a los parámetros constitucionales modernos de carácter democrático deliberativo-participativo.

Claramente nuestra cultura jurídica en materia de procedimien-to administrativo se formó a la luz del anterior modelo constitucional “democrático representativo”. Se estructuró, consolidó e internalizó en nuestra cultura jurídica a partir de las categorías tradicionales en su formulación clásica, obturando la percepción adecuada de las nuevas racionalidades positivizadas en la Constitución argentina reformada.

La cuestión no es semántica ni fortuita porque, como sabemos, las distintas improntas constitucionales deberían influir y modular en uno u otro sentido el contenido de una norma de procedimien-tos administrativos.

Así, tenemos que en la democracia representativa, de carácter Estadocentrista, el poder de decisión se centra en el efector de poder. El procedimiento administrativo es el cauce exclusivo de expresión de una voluntad estatal cuya legitimidad se encuentra asegurada en la legalidad de las formas; por caso, la legitimidad de un contra-to administrativo casi exclusivamente se sustenta en la estricta ob-servancia de formas esenciales de corte licitatorio pero desvincula-do de las ratios de su contenido.





Tradicionalmente la administración pública se presenta como vicaria exclusiva de los intereses generales. El órgano y el ente administrativo disponen de amplias facultades y potestades con-centradas en una intensa prerrogativa dotada de una ejecutorie-dad robusta y un hálito de discrecionalidad muy amplio y cimen-tado —aun con las cortapisas actuales— que reduce al particular a muy limitadas capacidades de intervención, sólo las necesarias y siempre subsanables, de escasas garantías operables en tiempo real, encorsetadas en ambiguas situaciones jurídicas subjetivas de interpretación restrictiva y a esporádicas convocatorias para ejer-cer una participación no vinculante, secundaria y siempre bajo limitados parámetros de control administrativo y judicial de cor-te exclusivamente revisor, enmarcado en muy restringidas pre-tensiones procesales, condicionadas todas por innumerables ba-rreras formales.

En cambio, la situación es sensiblemente distinta en la democra-cia deliberativo-participativa, en la cual los representados tienen mecanismos directos y regulares de inexcusable intervención pre-via y vinculante así estipulados en los respectivos procedimientos administrativos, integrando a los particulares y a la sociedad civil en el proceso de toma de decisiones porque se trata de la legitima-ción del procedimiento y no de la legitimación a través del pro-cedimiento, ya que este modelo ve en la Constitución un proceso abierto, una tarea que se debe ir realizando y que coincide con el principio de que la democracia es un proceso que garantiza la con-figuración de múltiples alternativas a favor de los diversos grupos de la sociedad. Se moldea así un sistema más dinámico que posi-bilita una inserción del particular y de la sociedad civil de carácter integral y sistemático en las decisiones públicas, respecto del cual los mecanismos de participación ciudadana conforman una exte-riorización del componente expuesto, tal como en mi país postula la profesora Miriam Ivanega.

También amplía las categorías de legitimación procesal junto con los derechos, las facultades y las garantías procesales de los particulares; reconfigura las tradicionales formas de participación no vinculante —actualmente más cercanas al desahogo que a la efec-





tividad— y las jerarquiza elevándolas al carácter de intervención pre-via y vinculante, al tiempo que reduce considerablemente los con-dicionantes formales de articulación de peticiones, pretensiones y ejercicio del control administrativo y judicial, ya no reducido a los estrechos parámetros revisores. Por caso, ensambla en el régimen general del procedimiento como instancia estructurada, previa y vinculante, las reglas de participación ciudadana, instituciones propias de corte deliberativo participativo, como las normas de ac-ceso a la información y audiencias públicas.

Esto último es importante porque en el modelo deliberativo par-ticipativo se entiende que la democracia es una cuestión de proce-dimientos y resultados, y que ambos deben ser públicos, pues pa-ra comprender el resultado es necesario entender el procedimiento y cómo éste se gesta. Necesita, entonces, de la publicidad y de la transparencia porque esas características favorecen el control por los particulares y la sociedad civil, así como la rendición de cuentas, al tiempo que promueven las condiciones para que los distintos sec-tores se involucren desde sus inicios en la formulación de las polí-ticas públicas.

De esta manera, encontramos a los ciudadanos y a la sociedad civil integrados a un poder público, ya no más sujeto titular exclu-sivo de la formulación e implementación de las políticas públicas —operando un deseable y consecuente empoderamiento de la so-ciedad civil—, al hacer posible que los particulares y los actores de la sociedad civil tengan un nivel superior de intervención efectiva que los prefigure como sujetos activos con capacidad de intervención y no meros sujetos pasivos destinatarios revisores del sistema.3

3 Tal como explica el profesor Daniel Márquez Gómez: “se deben desechar las es-tructuras verticales de corte autoritario y avanzar hacia estructuras horizontales más democráticas, con la presencia de cuatro grandes rubros administrativos: el humano, el científico técnico, el de conciliación y el de control, sin que la clasificación implique disociación entre ellos […] Al rubro de conciliación le correspondería la gestión de la gobernabilidad, la búsqueda de los consensos entre los individuos y el arbitraje de sus diferencias con esquemas ético-políticos, apoyados en técnicas de resolución de conflic-tos de orden normativo”, op. cit., p. 92.





V . prospeCtiVa

A la luz de los tres órdenes de cuestiones brevemente trazados, identifico las siguientes necesidades de desarrollo del procedimien-to administrativo local.

Primero, transparentar todos los ciclos de gestión e implemen-tación de políticas públicas, reglamentos y actos individuales que desde su formulación incluyan su fase previa e inicial y sus actos preparatorios, traducido ello en la necesidad de extender y espe-cificar las previsiones normativas sobre mecanismos de publicidad para facilitar la toma de conocimiento y el acceso a la información efectivo. Hoy, la tecnología de la información hace posible transpa-rentar todos los ciclos de gestión por medio de una reducción de la burocracia, y es, por otra parte, un inestimable vehículo de canali-zación de las peticiones individuales y la participación.

Segundo, hacer efectivas las categorías de legitimación procesal de carácter colectivo mediante el desarrollo de previsiones que brinden tratamiento especial, preestablezcan sus alcances y distingan los su-puestos ordinarios de participación que carecen de vinculatoriedad respecto de otros que sí la poseen y, que por tal motivo, no traducen participación sino intervención dada su virtualidad, trascendencia y aptitud para engendrar derecho a decisión fundada.

Tercero, para el afianzamiento del cardinal derecho humano a la buena administración, se debe propiciar la reformulación de la teoría del acto administrativo, principalmente extendiendo la fuer-za expansiva de su normación a todos los actos de gobierno que revistan interés jurídico con derogación de toda rémora pervivien-te de cuestiones no justiciables y de zonas de reserva, a través de resignificar la discrecionalidad y especificar las técnicas concretas que posibiliten su control efectivo. De la misma manera, se determi-na la necesidad de reconfigurar los elementos esenciales de validez del acto mediante el fortalecimiento del deber de motivación cir-cunstanciado, para procurar desaparecer las tautológicas desinter-pretaciones de la discrecionalidad. También, preestablecer cuáles clases de actos se encuentran al amparo de la presunción de legi-timidad y su ejecutoriedad propia, especificando los requisitos de





configuración con limitación de su alcance según pautas de tras-cendencia, entre muchos otros aspectos a revisar.

Cuarto, integrar los distintos regímenes en materia de audien-cias públicas, acceso a la información y elaboración participada de normas, entre otros, dentro de la norma de procedimientos admi-nistrativos bajo un cariz dialógico para optimizar su interdepen-dencia, indivisibilidad y progresividad en tanto mecanismo pro-motor de la efectividad del sistema de derecho, enmarcados en una democracia sustancial.

Vi . inVoCaCión Final

Para concluir, les comento que, como me resisto a creer y a sentir que ese anhelo de democracia, participación y deliberación que debieran iluminar nuestro paso ex umbra in lux al nuevo derecho público del siglo xxi quede reducido a un arrumbado catálogo de piadosas intenciones, remato mis palabras con algunos versos del “Elogio de la dialéctica” y del “Elogio del estudio” de Bertolt Brecht, y junto con él proferiremos la siguiente provocación:

¡No temas preguntar, amigo mío!Ni tampoco te dejes convencer; compruébalo todo por ti mismo, porque lo que no sabes por ti, no lo sabes. Repasa la cuenta, porque tú tienes que pagarla.Y apunta con tu dedo a cada cosa para preguntar: ¿Y esto por qué?

Por eso quien aún esté vivo que no diga nunca “jamás”;porque “lo firme” no es firme y porque “todo” no seguirá igual.

Que así sea.





Vii . BiBliograFía

Gordillo, Agustín, “it y la modernización de la administración pública”, en Jorge Fernández Ruiz (coord.), Estudios jurídicos sobre administración pú-blica, unaM, México, 2012.

Márquez Gómez, Daniel, “El nuevo paradigma en administración pública: el derecho humano a la buena administración pública”, en Jorge Fer-nández Ruiz (coord.), Estudios jurídicos sobre administración pública, unaM, México, 2012.




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ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS Y NUEVOS MODELOS DE CONTRATACIÓN

ESTATAL PETROLERA

Jorge FernánDez ruiz

suMario: I. El contrato. II. Los contratos administrativos. III. Las asociaciones público-privadas. IV. Nuevos modelos de contratación

petrolera. V. Reflexiones finales. VI. Bibliografía.

El vocablo español contrato proviene de la voz latina contractus, que quiere decir ‘lo contraído’, por ser el participio pasivo del verbo contrahere, derivado de cum y traho, traducibles como ‘venir en uno, ligarse’, lo que después se entiende como ‘acuerdo de voluntades’. En el derecho romano el contrato era la convención que, por lle-varse a cabo en la forma requerida por el derecho o por derivar de una causa tenida como idónea para crear una obligación, genera-ba acción y vinculaba obligatoriamente.

i . el Contrato

De acuerdo con el artículo 1793 del Código Civil para el Distrito Federal: “Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos”. Considerando aislada-mente este precepto, nos llevaría a pensar que para el referido or-denamiento legal el convenio es el género y el contrato es la especie; sin embargo, como en su artículo 1859 establece que las disposicio-nes legales sobre contratos serán aplicables a todos los convenios, tal distinción resulta ociosa para efectos prácticos.




36 Jorge FernánDez ruiz

1. Concepto de contrato

Es importante precisar lo que entendemos por contrato, ya que éste es el tema general de este trabajo. Al respecto diremos que es el acto jurídico consistente en el acuerdo de voluntades —cada una orien-tada por sus propios fines—, con el propósito de crear o transferir derechos y obligaciones de carácter patrimonial.

2. La división de los contratos

Según Jaime M. Mans Puigarnau, “La división consiste en la separa-ción mental de las partes de que consta un todo, considerado desde un punto de vista determinado”, en atención al ordenamiento legal que los regula, el universo de negocios contractuales se puede divi-dir —conforme al sistema jurídico mexicano— en contratos civiles, mercantiles, laborales y administrativos, estos últimos son los que interesan en este trabajo.

Esta división cobra relevancia no sólo en razón de poder de-terminar la competencia del órgano jurisdiccional que deba co-nocer las controversias que de ellos se deriven, sino también por cuestiones de fondo, habida cuenta que cada una de estas cate-gorías contractuales se rigen por principios y preceptos normati-vos propios, distintos en muchos aspectos a los de las restantes, lo cual no obsta para que, en algunos otros aspectos de la normati-va aplicable, sea, o pueda ser, común para varias o todas las ca-tegorías contractuales.

ii . los Contratos aDMinistratiVos

1. Aparición del contrato administrativo

Numerosos juristas alzaron la voz para impugnar la existencia del contrato administrativo, en un esfuerzo por desvirtuar los argumen-tos de quienes lo postulaban como una categoría contractual especial, diferente a la del contrato regulado por el derecho privado.




asoCiaCiones púBliCo-priVaDas y MoDelos De ContrataCión 37

Hoy por hoy, el contrato administrativo ha logrado su acepta-ción general tanto en la legislación como en la jurisprudencia y en la doctrina, pese a que, especialmente en la última, subsistan opi-niones aisladas para impugnarlo. Importa, pues, determinar si en esencia el llamado contrato administrativo se configura como un negocio contractual o si, como afirmara Otto Mayer, es un acto administrativo unilateral, o bien, el resultado de yuxtaponer dos actos unilaterales, como sugiere una parte de la doctrina italiana; y de acreditarse su calidad contractual, determinar si el contrato administrativo es distinto al del derecho privado o es sólo una de sus variedades.

2. La corriente negativa del contrato administrativo

El jurista bávaro Otto Mayer encabezó en Alemania la orientación doctrinaria que negaba la existencia de contratos administrativos, al considerar a los así denominados no como negocios contractuales sino como actos administrativos unilaterales, cuya eficacia se surtía al otorgar su consentimiento el interesado.

Hans Kelsen dirigió otro sector de la doctrina para rechazar la distinción aceptada de manera casi unánime por la doctrina con-temporánea entre derecho público y privado porque, en su opi-nión, no había seguridad en el objeto de la división al atribuir-se indistintamente la calidad de uno y del otro tanto al derecho objetivo como al subjetivo, a las normas, facultades y deberes que conforman la relación jurídica, así como porque los diversos tra-tadistas postulantes de tal división recurrían a los criterios más va-riados y aun opuestos.1

En los términos de esta corriente doctrinal, al no haber diferen-cia entre derecho público y privado no puede hablarse de contratos privados y de contratos públicos o administrativos; a este respecto, simplemente diremos con Georges Vedel que “sólo existe derecho administrativo en el sentido preciso del término cuando ese sistema

1 Véase Hans Kelsen, Teoría general del Estado, trad. de Luis Legaz Lacambra, Edi-tora Nacional, México, 1965, pp. 105-120.





de normas es sustancialmente diferente del que se aplica a las rela-ciones entre los particulares”.2

Otra corriente doctrinal, contraria al reconocimiento del contra-to administrativo, admitió la celebración de contratos por parte de la administración pública, mas en todos los casos los igualó a los ce-lebrados entre particulares o, cuando mucho, a algunos de ellos los consideró como una modalidad del contrato de derecho privado.

Acerca de esta corriente doctrinaria que iguala los contratos ad-ministrativos con los celebrados entre particulares, conviene tener presente que el desprendimiento de diversas categorías contractua-les del tronco del contrato civil obedece, inicialmente, a los fines que predominan en cada una de ellas: en el contrato mercantil pre-pondera el propósito de lucro; en el contrato laboral prevalece la intención de tutelar los intereses del trabajador —parte débil del negocio contractual—, en tanto que en el contrato administrativo la finalidad imperante es la del interés público.

3. La corriente positiva del contrato administrativo

La elaboración y desarrollo del contrato administrativo, como una categoría contractual diferente al contrato ordinario de derecho privado, se enlaza en sus inicios con la noción del servicio público, y se debe, principalmente, a la jurisprudencia francesa.

La aceptación del contrato administrativo en México nos viene de hace catorce décadas, porque el jurista oaxaqueño José María del Castillo Velasco, al ocuparse de las obras públicas y de las contratas, en el capítulo VI de su Ensayo sobre el derecho administrativo mexicano da-ba por aceptado el contrato administrativo, acerca del cual comentó:

Dos elementos necesarios deben distinguirse en todo contrato adminis-trativo; el primero: las estipulaciones generales o especiales que ligan recí-procamente a la administración y al contratista, y el segundo: los principios y doctrinas que rigen en la materia y se aplican a todas las obligaciones

2 Georges Vedel, Derecho administrativo, trad. de Juan Rincón Jurado, Aguilar, Ma-drid, 1980, p. 40.





de la misma naturaleza, según se consignan en las leyes comunes. Así pues, estos principios generales del derecho suplen la falta de reglas po-sitivas, declaran el sentido de las cláusulas oscuras o ambiguas, y en fin constituyen el fundamento de la jurisprudencia administrativa en orden a los contratos de obras y servicios públicos.

Uno de los puntos en que estos se apartan más de los ordinarios es la mayor libertad de disolverlos mediante la rescisión. En efecto, los contra-tos de obras y servicios públicos se rescinden.3

4. El acento administrativo en el contrato

Pero el disenso sobre el contrato administrativo no se redujo a de-terminar si existe o no una categoría específica de tal o cual negocio contractual, sino que, una vez admitida ésta, se suscita otro acerca de cuál es el factor definitorio del carácter administrativo de un contrato, toda vez que, como bien apunta Miguel Ángel Bercaitz: “Establecida la existencia de contratos administrativos como especie distinta de los contratos de derecho privado, corresponde precisar los datos que pueden servir para diferenciar unos de otros”.4

El disenso respecto del factor que confiere el carácter administra-tivo de un contrato ha dado lugar a diversas teorías, entre las que destacan la subjetiva, la legalista y la mixta.

De conformidad con la teoría subjetiva, en principio, un contra-to es administrativo si cuando menos uno de los contratantes forma parte de la administración pública;5 empero, algunos promotores de esta teoría la han matizado al considerar que “un contrato es ad-ministrativo por el hecho de que es celebrado por la administración pública, obrando como tal y relacionándose, por este conducto,

3 José María del Castillo Velasco, Ensayo sobre el derecho administrativo mexicano, Taller de Imprenta de la Escuela de Artes y Oficios para Mujeres, México, 1875, t. ii, p. 49.

4 Miguel Ángel Bercaitz, Teoría general de los contratos administrativos, 2.a ed., Depal-ma, Buenos Aires, 1980, p. 189.

5 Véase Themistocles Brandão Cavalcanti, Tratado de direito administrativo, Freitas Bastos, Río de Janeiro, 1948, t. iii, p. 304.





con los particulares”.6 Sin duda, los contratos celebrados exclusiva-mente entre particulares no pueden ser de naturaleza administrati-va, pero ello no implica que todo contrato celebrado por la admi-nistración pública —aun obrando como tal y relacionándose, por este conducto, con los particulares— sea administrativo, habida cuenta que en muchos de los que ella es parte son contratos de de-recho privado, como lo demuestran, entre otros, los contratos de com-praventa que el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (issste) —organismo descentralizado in-tegrante de la administración pública paraestatal— celebra con los clientes de sus tiendas y farmacias.

No está a discusión que la más pragmática de las teorías formu-ladas para determinar el carácter administrativo de un contrato es la teoría legalista, conforme a la cual sólo serán administrati-vos los contratos que la ley determine como tales; por ejemplo, el artículo 50 de la derogada Ley de Obras Públicas, publicada en el Diario Oficial de la Federación de 30 de diciembre de 1980, disponía:

Los contratos que con base en la presente ley, celebren las dependencias y entidades, se considerarán de derecho público.

Las controversias que se susciten con motivo de la interpretación o aplicación de esta ley o de los contratos celebrados, serán resueltas por los tribunales federales.

La imposibilidad o, cuando menos, la enorme dificultad para de-terminar el carácter administrativo de los contratos, a la luz de una sola de las teorías formuladas para tal efecto, conduce al empleo de un criterio mixto, incluyente de varias de ellas.

En mi opinión, basada en el criterio mixto, conformado con ideas de varias teorías, para determinar con certeza si un contrato dado es de carácter administrativo, será necesario que reúna las ca-racterísticas siguientes:

6 Tomado de Héctor Jorge Escola, Tratado integral de los contratos administrativos, Depalma, Buenos Aires, 1977, vol. i, p. 100.





a) Una de sus partes sea una persona de derecho público, en ejercicio de una función administrativa.

b) Su celebración observe formalidades especiales.c) Su contenido incluya cláusulas exorbitantes del derecho pri-

vado, mas no contrarias al derecho público, inusuales en con-tratos de derecho privado y, por tanto, imposible de celebrarse exclusivamente entre particulares.

d) Tenga como fin el logro del interés público, o de la utilidad pública.

e) Las controversias que suscite sean de la competencia de ór-gano jurisdiccional facultado para conocer de asuntos de de-recho administrativo.

iii . las asoCiaCiones púBliCo-priVaDas

El derecho administrativo global es una tendencia auspiciada por organismos internacionales como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional (FMi), dirigida a uniformar en lo básico, bajo el patrón anglosajón, la normativa jurídica admi-nistrativa de los diversos países de la comunidad internacional, cuyas consecuencias darían lugar a estructuras y procedimientos similares en las administraciones públicas del globalizado mun-do del siglo xxi, para enfrentar los graves problemas que les son comunes.

Entre las estructuras administrativas promovidas por los orga-nismos internacionales destacan las asociaciones público-privadas, adoptadas por el orden jurídico mexicano por medio de la Ley de Asociaciones Público Privadas, publicada en el Diario Oficial de la Federación de 16 de enero de 2012, complementada con reformas, adiciones y derogaciones de diversas disposiciones contenidas en varios ordenamientos legales, entre ellos, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, y la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas.

La Ley de Asociaciones Público Privadas se inserta en el proce-so de desmantelamiento del Estado impulsado por el neoliberalismo





rampante de nuestros días, y adolece de graves defectos que propi-cian el incremento de la corrupción.

Esta ley conlleva un giro de ciento ochenta grados en el concepto asociativo contenido en el marco jurídico de la empresa de partici-pación estatal, pues margina al Estado de la administración y ma-nejo de las actividades de la asociación que se deja totalmente en manos del particular asociado que en tales condiciones puede in-cursionar en la ejecución de todo tipo de obras públicas, así como en la prestación de servicios y otras actividades.

La ley en cuestión viene a relajar aún más la ya muy laxa nor-mativa de otorgamiento de concesiones y de contratos administra-tivos de obra pública, de adquisiciones, arrendamientos y servicios porque, por ejemplo, para evitar la fiscalización de la obra públi-ca permite utilizar la figura de la asociación público-privada; e in-cluso, puede dar lugar a que el Estado garantice rendimientos a sus cocontratantes desarrolladores.

La ley en cita es la respuesta del gobierno mexicano a los dic-tados de los organismos internacionales encaminados a impul-sar el modelo neoliberal de Estado, pese a sus evidentes fracasos recientes, y concretamente responde a la promoción del Ban-co Interamericano de Desarrollo mediante el Programa para el Impulso de Asociaciones Público-Privadas en Estados Mexica-nos (piappeM).

Los gobiernos de numerosos países de la región, bajo la batuta del Banco Interamericano de Desarrollo, han promovido la ex-pedición de leyes de asociaciones público-privadas que en Mé-xico ponen en riesgo el interés público en obsequio al interés de las empresas trasnacionales, e incluso propician el incremento de la corrupción y, por consiguiente, son contrarias a los postu-lados de la IV Conferencia Mundial de la Organización Mun-dial de Parlamentarios Contra la Corrupción, celebrada bajo los auspicios del Senado de la República, la que en sus conclusiones instó a los gobiernos de los 46 países representados en la institu-ción (entre ellos el de México) a promulgar leyes e impulsar polí-ticas acordes con la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción.





Las asociaciones público-privadas implican mecanismos de fi-nanciamiento de infraestructura, en cuya virtud el sector privado proporciona activos y servicios de infraestructura que tradicional-mente habían sido suministrados por el Estado.7

Las asociaciones público-privadas conllevan un alto riesgo de corrupción porque se pueden emplear, por ejemplo, para la cons-trucción de obras públicas como hospitales, guarderías, escuelas, complejos administrativos y judiciales, instalaciones deportivas, ras-tros, vialidades y carreteras, pero sin estar sujetas al cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, dado que la Ley de Asociaciones Pú-blico Privadas, en su artículo 7, dispone:

La Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Públi-co, así como la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, sus reglamentos y disposiciones que de ellas emanen, no serán aplicables a los proyectos de asociaciones público-privadas, salvo en lo que expresamente la presente Ley señale.

Para realizar un proyecto de asociación público-privada, según pre-viene el artículo 13 de la Ley de Asociaciones Público Privadas, se requiere de la celebración de un contrato de largo plazo en el que se establezcan los derechos y obligaciones del ente público contra-tante, así como los de su cocontratante o cocontratantes.

Esta ley evidencia el propósito de sus diseñadores de efectuar el desmantelamiento del Estado, para lo cual recurren a la transferen-cia de sus atribuciones a particulares, por ejemplo, en su capítulo duodécimo transfiere el ejercicio de la función jurisdiccional que la fracción III del artículo 104 constitucional atribuye a los tribunales de la federación para conocer de las controversias en que la federa-ción fuese parte, al asignar a un comité de expertos la resolución de

7 Bernardin Akitoby, Richard Hemming y Gerd Schwartz, “Prefacio”, en Inver-sión pública y asociaciones público-privadas, Fondo Monetario Internacional, Washington, 2007 (Temas de Economía, núm. 40), pp. iii-V. Disponible en http://www.imf.org/external/spanish/pubs/ft/issues/issue40/ei40s.pdf.





divergencias técnicas o económicas surgidas en los contratos de aso-ciación público-privada, o bien, resolver las controversias que deri-ven sobre el cumplimiento del respectivo contrato.

Dadas las indeseables consecuencias en perjuicio del interés pú-blico que pueden derivar de la Ley de Asociaciones Público Priva-das, es urgente su abrogación, y para obtener los fines plausibles de la misma —como el financiamiento privado de la obra pública y el desarrollo de proyectos de investigación aplicada y/o de innova-ción tecnológica, sin detrimento del interés público—, sería conve-niente reformar la Ley Orgánica de la Administración Pública Fe-deral y la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, para incluir las asociaciones público-privadas en la administración pública pa-raestatal en calidad de entidades paraestatales; así como reformar y adicionar la Ley de Ciencia y Tecnología para establecer meca-nismos de financiamiento privado de proyectos de investigación científica y/o de innovación tecnológica.

iV . nueVos MoDelos De ContrataCión petrolera

A la luz de la reciente reforma energética, el orden jurídico mexi-cano crea un nuevo tipo de contrato en materia de hidrocarbu-ros, el contrato para la exploración y extracción de hidrocarburos, que puede ser de licencia, de utilidad compartida y de producción compartida, además prevé el contrato para explotar el gas que se encuentre en la minas de carbón en producción.

Los contratos para la exploración y extracción de hidrocarbu-ros siempre serán suscritos por la Comisión Nacional de Hidrocar-buros y podrá figurar como cocontratante, previa licitación, tanto una empresa productiva del Estado como una empresa productiva del Estado en asociación con un particular, o bien, un particular.

Sin embargo, los contratos para la exploración y extracción del gas que se encuentre en la minas de carbón en producción, siem-pre serán suscritos por la Comisión Nacional de Hidrocarburos y el concesionario.





1. Contrato de licencia

En los términos del artículo 6 de la Ley de Ingresos sobre Hidro-carburos, los contratos de licencia establecerán las siguientes con-traprestaciones:

a) A favor del Estado:I. Un bono a la firma;

II. La Cuota Contractual para la Fase Exploratoria;III. Las Regalías, determinadas conforme al artículo 24 de esta Ley, yIV. Una Contraprestación que se determinará en los Contratos consi-

derando la aplicación de una tasa al Valor Contractual de los Hidro-carburos.

b) A favor del Contratista, la transmisión onerosa de los Hidrocarburos una vez extraídos del subsuelo, siempre que, conforme a los términos del Contrato, se encuentre al corriente en el cumplimiento de las obliga-ciones señaladas en el apartado A anterior.

2. Contrato de utilidad compartida

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley en cita, los contratos de utilidad compartida establecerán las siguientes con-traprestaciones:

I. A favor del Estado Mexicano:a) La Cuota Contractual para la Fase Exploratoria;b) Las Regalías determinadas conforme el artículo 24 de dicha Ley, yc) Una Contraprestación que se determinará por la aplicación de un

porcentaje a la Utilidad Operativa, yII. A favor del Contratista:

a) La recuperación de los costos, sujeto a lo establecido en el artículo 16, y

b) Una Contraprestación que será el remanente de la Utilidad Opera-tiva después de cubrir la Contraprestación a favor del Estado.





3. Contrato de producción compartida

De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 12 de la Ley que co-mentamos, los contratos de producción compartida establecerán las siguientes contraprestaciones:

I. A favor del Estado mexicano:a) La Cuota Contractual para la Fase Exploratoria;b) Las Regalías determinadas conforme el artículo 24 de esta Ley, yc) Una Contraprestación que se determinará por la aplicación de un

porcentaje a la Utilidad Operativa, yII. A favor del Contratista:

a) La recuperación de los costos, sujeto a lo establecido en el artículo 16, y

b) Una Contraprestación que será el remanente de la Utilidad Opera-tiva después de cubrir la Contraprestación a favor del Estado.

V . reFlexiones Finales

Los contratos administrativos de obra pública, adquisición y arren-damiento de bienes muebles y de servicios se regulan en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, y la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, las cuales no son aplicables a los poderes Legislativo y Judicial, tampoco a las Asociaciones Público Privadas y a las Empresas Productivas del Estado, ya que están normadas por ordenamientos jurídicos di-ferentes en cada institución, lo que genera un abigarrado marco jurídico de la contratación pública federal, que nos hace evocar el libro de Miguel Duhalt Krauss, Una selva semántica y jurídica, por-que la contratación pública queda sujeta a una maraña normativa que agravia la seguridad jurídica y propicia la corrupción.

Sería deseable una ley marco que estableciera las reglas básicas comunes para la licitación y contratación que realizan los entes del sector público, y por la vía del reglamento, fijar los preceptos nor-mativos de tales contratos de acuerdo con las peculiaridades de ca-





da institución, con lo que se facilitaría el conocimiento y la aplica-ción de las normas por parte de los servidores públicos de las áreas respectivas, así como de los cocontratantes.

Vi . BiBliograFía

Akitoby, Bernardin, Richard Hemming, y Gerd Schwartz, “Prefacio”, en Inversión pública y asociaciones público-privadas, Fondo Monetario Internacional, Washington, 2007 (Temas de Economía, núm. 40). Disponible en http://www.imf.org/external/spanish/pubs/ft/issues/issue40/ei40s.pdf.

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49

COMBATIR LA CORRUPCIÓN: ¿CÓMO VOLVER A CONFIAR EN EL ESTADO?

ana elena Fierro Ferráez

Ya no podemos dar más la espalda al problema de desconfianza que sufre el país. #FueelEstado pone de manifiesto la percepción generalizada de que el Gobierno es corrupto y los funcionarios, impunes. Ante las frecuentes noticias de conflictos de intereses, en-riquecimientos injustificados de servidores públicos u obras públi-cas inexistentes, a pesar de haber dispuesto de los recursos de la nación, debemos reconocer que el espacio público está en riesgo y que así lo percibe la ciudadanía. De acuerdo con el Índice de Per-cepción de la Corrupción que publica Transparencia Internacional, en 2014 México ocupó el lugar número 103 (junto con otros tres países: Bolivia, Nigeria y Moldavia) de un total de 175 países y te-rritorios evaluados. La puntuación de México para ese año fue de 35, en donde 0 significa que el país es percibido como altamente corrupto y 100 como muy transparente.1

Esta desconfianza es resultado de los procesos de privatización de lo público que se expresan en la corrupción, en el surgimiento de for-mas de patrimonialismo, de clientelismo y que son signo de crisis del Estado. Tal situación pone en entredicho el sistema de responsabili-dades del orden jurídico mexicano. La percepción es que éste ha re-sultado ineficaz para combatir la corrupción. Tampoco ha logrado inspirar el actuar probo y honesto en los servidores públicos de mo-do que la ciudadanía pueda confiar en sus autoridades. Hasta hoy

1 Transparencia Internacional, Índice de Percepción de la Corrupción 2014. Disponible en http://www.transparency.org/cpi2014.




50 ana elena Fierro Ferráez

son muy pocos los servidores públicos procesados bajo el actual régi-men de responsabilidades, a pesar de la creciente percepción de que actos de corrupción se producen constantemente en todos los niveles de gobierno. Sólo como ejemplo, de acuerdo con información publi-cada por la Secretaría de la Función Pública (sFp), de los más de 1.6 millones empleados de la administración pública federal:

Entre el primero de diciembre de 2012 y el 30 de junio del presente año [2013], la Secretaría de la Función Pública (sFp) ha impuesto 5 mil 710 sanciones a 4 mil 884 servidores públicos de la Administración Pública Federal (apF) que incurrieron en faltas administrativas en el ejercicio de sus responsabilidades.

Del total de las medidas sancionatorias, se han inhabilitado a 909 fun-cionarios, se han suspendido a mil 391 y se han aplicado amonestaciones entre públicas y privadas a mil 953 servidores públicos.

Las principales causas de los procedimientos disciplinarios impuestos por la sFp son la negligencia administrativa, la omisión en la presentación de la declaración patrimonial y la violación a las leyes y normatividad presupuestaria.2

Faltas que parecen limitarse al cumplimiento de requisitos formales con muy poca conexión con las denuncias de corrupción en los me-dios de comunicación, desde los conflictos de interés o los moches en las obras públicas.

Ante este panorama, en mayo de 2015 se reformó la Constitu-ción mexicana para crear el Sistema Nacional Anticorrupción, el transitorio de este decreto de reforma ordena que en un año debe-rán estar emitidas las leyes secundarias. Diversos expertos han se-ñalado la necesidad de cambiar más de veinte leyes que van desde el servicio civil de carrera, las facultades de la Auditoría Superior

2 Secretaría de la Función Pública, “Se han aplicado sanciones administrativas a casi 5 mil servidores públicos de la apF entre el 1/dic/2012 y el 30/jun/2013: spF”, 19 de julio de 2013. Disponible en http://www.gob.mx/spf/prensa/se-han-aplicado-sanciones-administrativas-a-casi-5-mil-servidores-publicos-de-la-apf-entre-el-1-dic-2012-y-el-30-jun-2013-sfp.




CoMBatir la CorrupCión 51

de la Federación hasta las compras gubernamentales. Sin embargo, quizás el reto más importante sea el rediseño del sistema de responsa-bilidades, ya que el actual ha probado su ineficacia pues está limita-do a señalar obligaciones poco claras que redundan en la revisión de formalidades, imputables casi en exclusiva a mandos medios y bajos de la administración pública. Es un sistema que concibe la corrupción como el resultado de las acciones de un puñado de hombres malos.

En efecto, desde la promulgación de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CpeuM) en 1917, el sistema de res-ponsabilidades previsto en ella se limita a enunciar un conjunto de procedimientos sancionatorios y un catálogo confuso de obli-gaciones, hechos ilícitos y delitos imputables a servidores públicos. Este sistema permaneció intocado hasta 1982, cuando se empren-dió una serie de reformas constitucionales con el objeto de lograr una renovación moral del servicio público. Sin embargo, una bue-na parte de la discusión del constituyente permanente de la época se centró en garantizar un sistema eficiente de combate a la corrup-ción mediante, más de lo mismo, la inclusión como sujetos del sis-tema de responsabilidades a todo aquel que desempeñara un cargo público o manejara recursos públicos. De modo que lo que se bus-caba era supervisar a los servidores públicos para que actuaran con responsabilidad, en realidad sin dejar claro ni las conductas que se reputan como ilícitos ni los procedimientos para combatirlas.

Además, autores como Persson, Rothstein y Teorell han señalado que es un error considerar la corrupción como un problema que se resuelve con supervisar a los agentes gubernamentales. Las relaciones de corrupción, sobre todo cuando ésta es sistemática, en realidad se comportan como un problema de acción colecti-va, donde no existe una autoridad realmente interesada en que el actuar de los funcionarios sea probo y honesto. Por el contra-rio, más bien hay incentivos para que todo el que pueda haga un uso privado de los recursos públicos,3 es decir, se conforman redes

3 Anna Persson, Bo Rothstein y Jan Teorell, “The Failure of Anti-Corruption Policies: A Theoretical Mischaracterization of the Problem”, QoG Working Paper Series, núm. 19 (2010).





de corrupción entre particulares y funcionarios que, aprovechando los espacios de discrecionalidad provocados por la ambigüedad de las leyes en la materia, se apropian de los bienes públicos. Por ello, li-mitar el sistema de responsabilidades a un catálogo de obligaciones y procedimientos incompletos no es la respuesta, pues en realidad se carece de agentes interesados en la preservación del espacio público.

Esta situación se agrava ante las deficiencias en la implementa-ción de los procedimientos sancionatorios, sobre todo a la luz del estándar del proceso penal que la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación les ha impuesto:

DereCho al DeBiDo proCeso . su ConteniDo. Dentro de las garantías del debido proceso existe un “núcleo duro”, que debe observarse inexcu-sablemente en todo procedimiento jurisdiccional, mientras que existe otro núcleo de garantías que resultan aplicables en los procesos que impliquen un ejercicio de la potestad punitiva del Estado. En cuanto al “núcleo duro”, las garantías del debido proceso que aplican a cualquier procedimiento de naturaleza jurisdiccional son las que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha identificado como formalidades esenciales del procedimiento, cuyo conjunto integra la “garantía de audiencia”, las cuales permiten que los gobernados ejerzan sus defensas antes de que las autoridades modi-fiquen su esfera jurídica en forma definitiva. Al respecto, el Tribunal en Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia P./J. 47/95, de rubro: “ForMaliDaDes esenCiales Del proCeDiMien-to . son las que garantizan una aDeCuaDa y oportuna DeFensa preVia al aCto priVatiVo.”, sostuvo que las formalidades esenciales del procedimiento son: (i) la notificación del inicio del procedimiento; (ii) la oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; (iii) la oportunidad de alegar; y, (iv) una resolución que dirima las cuestiones debatidas y cuya impugnación ha sido considerada por esta Primera Sala como parte de esta formalidad. Ahora bien, el otro núcleo es comúnmente identificado con el elenco mínimo de garantías que debe tener toda perso-na cuya esfera jurídica pretenda modificarse mediante la actividad punitiva del Estado, como ocurre, por ejemplo, con el derecho penal, migratorio, fiscal o administrativo, en donde se exigirá que se hagan compatibles las garantías con la materia específica del asunto. Así, dentro de esta categoría





de garantías del debido proceso se identifican dos especies: la primera, corresponde a todas las personas independientemente de su condición, nacionalidad, género, edad, etcétera, dentro de las que están, por ejem-plo, el derecho a contar con un abogado, a no declarar contra sí mismo o a conocer la causa del procedimiento sancionatorio; y la segunda, resulta de la combinación del elenco mínimo de garantías con el derecho de igualdad ante la ley, y protege a aquellas personas que pueden encontrarse en una situación de desventaja frente al ordenamiento jurídico, por pertenecer a algún grupo vulnerable, por ejemplo, el derecho a la notificación y asisten-cia consular, el derecho a contar con un traductor o intérprete, el derecho de las niñas y los niños a que su detención sea notificada a quienes ejerzan su patria potestad y tutela, entre otras de igual naturaleza.4

De ahí que surge la inquietud de por qué es tan difícil imputar res-ponsabilidad a funcionarios, suponiendo, claro, que alguien desee hacerlo. En términos generales, de incorrectos diseños legislati-vos resulta, por ejemplo, el caso de las responsabilidades resarcito-rias respecto a las que muchas veces no queda claro si se trata de una evaluación al órgano del Estado o de una sanción a cierto servidor público. En este aspecto, la resolución del año 2014 de la Corte en relación con los comisionados sindicales de la educación, en donde concede el amparo a Aprender Primero, A. C., para el efecto de que la Auditoría Superior de la Federación inicie los procedimientos de responsabilidad resarcitoria sin dejar claro si la falta se imputa a los servidores públicos o a los órganos encargados de los pagos, resulta ilustrativo.5 Ello provoca faltas al debido proceso que devienen en la concesión de amparos para los servidores públicos.

Lo anterior es el peor de los escenarios posibles, pues deja insa-tisfechos a todos los actores. Por un lado, la sociedad considera que los actos de corrupción quedan impunes, y por otro, los servidores públicos se sienten acosados por un régimen que simplemente per-sigue el cumplimiento de formalidades, sin distinguir el ejercicio de

4 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. ii, diciembre de 1995, p. 133.

5 Véase A.R. 323/2014, en http://www.scjn.gob.mx.





competencias por parte de los órganos del Estado acerca de la co-misión de hechos ilícitos imputables directamente al servidor pú-blico. Esto provoca una actitud de apatía y falta de compromiso hacia el espacio público, generando desconfianza tanto en los ser-vidores públicos como en la ciudadanía.

Si en lugar de entender la corrupción como las acciones de un pu-ñado de malhechores, siguiendo a Nora Rabotnikof, la definimos co-mo la apropiación ilegítima del espacio público, donde “se corrompe lo que es de todos, cuando alguien lo toma para sí mismo (recursos, decisiones, espacios físicos, reglas o incentivos); se corrompe lo públi-co cuando se oculta y se esconde, y se corrompe lo público cuando se cierra y se excluye”,6 resulta ingenuo, por decir lo menos, pensar que la amenaza a todo el que maneje recursos públicos con una posi-ble sanción en caso de que los desvíe, será suficiente para contar con funcionarios comprometidos con el espacio público y dignos de con-fianza. Máxime si, como en las condiciones actuales, son muy pocas las posibilidades reales de monitorear su actuación, procesar las po-sibles irregularidades encontradas y luego sancionarlas.

En contraste, un sistema de responsabilidades que funcione de-bería entenderse como el mecanismo de protección del espacio pú-blico, es decir, como el conjunto de normas que vela por la salva-guarda de lo público, como lo que es de interés o de utilidad común a todos, lo que atañe al colectivo. Aquello que es de uso común, ac-cesible para todos, abierto, en contraposición con lo cerrado, que se sustrae a la disposición de los otros.7

En ese sentido, los sistemas que privilegian la prevención por enci-ma de la persecución han demostrado dar mejores resultados tanto en el combate a la corrupción como en la generación de un compro-miso por el espacio público que produzca confianza en la ciudadanía. Lograr tal sistema, como señala el doctor Mauricio Merino, requiere como punto de partida del reconocimiento de una ética pública que proponga valores para hacer posible la convivencia de los distintos e

6 Nora Rabotnikof, El espacio público y la democracia moderna, Instituto Federal Elec-toral, México, 1997, p. 35.

7 Idem.





incluso de los opuestos, sin vulnerar su personalidad propia; respalda las reglas y los procedimientos indispensables para deliberar, para dia-logar y para construir respuestas a las preguntas que desafían nues-tra vida en común, además de ofrecer un sentido moral al ejercicio de los poderes públicos.8 Ello se concreta en el orden jurídico por me-dio de sistemas que no se limiten a perseguir malhechores, sino que promuevan un ambiente de transparencia y colaboración mediante el respeto de los derechos de todos. Desde el inicio de este siglo, Mé-xico ha avanzado en materia de transparencia. Prueba de ello son las sucesivas reformas constitucionales de 2007 y 2014 que dieron rango constitucional al derecho de acceso a la información pública y otorga-ron autonomía a la autoridad encargada de salvaguardarlo median-te la coordinación nacional de una política pública de transparencia.

Sin embargo, tanto la nueva Ley General de Transparencia como su implementación a través del Sistema Nacional de Transparencia y la Plataforma Nacional parecen estar estancadas en la fiscaliza-ción del quehacer de la autoridad, de nuevo con un esquema limi-tado a la identificación de irregularidades, incluso sin dar pie al en-tendimiento de la transparencia como un área de colaboración y una herramienta que pueda generar confianza entre gobernantes y go-bernados. Es decir, reitera la idea de persecución de los malvados.

Ahora bien, respecto de lograr una regulación adecuada del ser-vicio público, actualmente el orden jurídico mexicano deja mucho que desear. De acuerdo con Kelsen,9 las personas que conforman los órganos del Estado son identificables por las cualificaciones ju-rídicas impuestas por el orden jurídico. Esas cualificaciones son: la obligatoriedad del desempeño de la función, su carácter profesional y remunerado, su condición laboral y la existencia de un régimen específico de responsabilidades.10 De forma tal que es menester

8 Mauricio Merino (ed.), Los desafíos del servicio profesional de carrera en México, CiDe-sFp, México, 2006, p. 29.

9 Hans Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, trad. de Eduardo García Máy-nez, Coordinación de Humanidades /unaM, México, 1988.

10 Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, trad. de Roberto J. Vernengo, Porrúa - unaM, México, 1991, p. 364.





contar dentro del orden jurídico con los sistemas que garantizan al servidor público sus derechos, señalan con claridad sus obligacio-nes y tipifican aquellas conductas que, como agente del Gobierno, son consideradas ilícitas. Es decir, deberíamos contar con un sistema de servicio civil de carrera que fomente la meritocracia al establecer incentivos de promoción y sueldos basado en el desempeño hones-to, eficiente y eficaz de sus integrantes. Si bien en 2003 se publicó la Ley del Servicio Civil de Carrera de la Administración Pública Fe-deral, en su marco de regulación entraron apenas 41 000 plazas, ex-clusivamente de 77 dependencias, todas del ámbito federal, apenas 6.7% del total de servidores públicos federales, todos de confianza. Subsecuentes interpretaciones mediante los programas del Servicio Profesional de Carrera llevaron a casi su total inaplicación. De ahí que el sistema continúa capturado por los compadrazgos y las leal-tades partidarias o unipersonales.11

Por otro lado, la legislación laboral, que al menos regula a todos los servidores públicos sindicalizados, debería resguardar a plenitud sus derechos, de modo que la lealtad al Estado esté siempre por en-cima de la fidelidad al jefe o padrino. En este aspecto, el régimen administrativo de los cuerpos de seguridad, que les niega los dere-chos de estabilidad en el empleo y la permanencia, resulta paradig-mático de la desconfianza que tenemos de nuestros servidores pú-blicos y las carencias de un régimen laboral que les permita pensar en hacer carrera pública y estar orgullosos de ella.

poliCía FeDeral Ministerial . sus agentes perteneCen Cons-tituCionalMente a un régiMen espeCial DonDe no pueDe re-ClaMarse la posiBle aFeCtaCión a DereChos laBorales CoMo el De estaBiliDaD en el eMpleo o Cargo o inMutaBiliDaD De las ConDiCiones De perManenCia . Los agentes de la policía fe-deral ministerial son empleados públicos nombrados mediante actos condición, que por virtud artículo 123, apartado B, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, fueron ex-

11 Mauricio Merino, “La captura de los puestos públicos”, Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales, núm. 219 (2013).





cluidos de los derechos laborales de los trabajadores del Estado, pero particularmente carecen del derecho a la estabilidad en el empleo y de la inmutabilidad de toda condición de ingreso o permanencia en el cargo, medida constitucional que se adoptó en congruencia con los principios del derecho internacional en la materia, particularmente en los artículos 9, punto 1, del Convenio 87 sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación, aprobado el 17 de junio de 1948; y 1, puntos 2 y 3, del Convenio 151 sobre la Protección del Derecho de Sindicación y los Procedimientos para Determinar las Condiciones de Empleo en la Administración Pública aprobado el 27 de junio de 1978, ambos de la Organización Internacional del Traba-jo (oit), en los que se recomendó la no inclusión como trabajadores estatales de militares, marinos, cuerpos de seguridad pública en los derechos laborales, como también se les excluyó de los derechos de estabilidad por las características peculiares de sus servicios públicos cuyo objeto es el establecimiento del orden, la estabilidad y defensa de la nación, o para su imagen interna, cuyo control requiere de una rígida disciplina jerárquica de carácter administrativo, una constan-te vigilancia y una movilidad de los cargos y servidores públicos en razón de las necesidades que se susciten para el Estado y que repre-senta una medida de orden constitucional a la fecha y que reconoce la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia del Tribunal en Pleno P./J. 24/95, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo II, septiembre de 1995, página 43, de rubro: “poliCías MuniCipales y JuDiCiales al serViCio Del goBierno Del estaDo De MéxiCo y De sus Mu-niCipios . su relaCión JuríDiCa es De naturaleza aDMinistra-tiVa .” . De todo lo anterior se sigue que la relación jurídica entre el Estado y un agente del servicio público de seguridad no es de trabajo, ni siquiera la que corresponde a un empleado de confianza como lo establece la jurisprudencia de la Segunda Sala del alto tribunal 2a./J. 14/98, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo VII, marzo de 1998, página 352, de rubro: “poliCía JuDiCial FeDeral . los artíCulos 65 y 66 De la ley orgániCa De la proCuraDuría general De la repúBli-Ca, en los que se les ConsiDera traBaJaDores De ConFianza,





son inConstituCionales De aCuerDo Con la JurispruDenCia teMátiCa relatiVa .”, por lo cual no pueden reclamar la posible afectación a derechos de estabilidad laboral ni la inmutabilidad de las condiciones de subsistencia de su nombramiento. 12

Por lo que hace al sistema de responsabilidades, éste debería per-mitir que la sociedad tenga una actitud crítica ante la conducta de sus servidores públicos y confiar en ellos porque estiman que ac-túan de forma responsable, asimismo debe promover las conductas virtuosas de los funcionarios y servidores públicos para que actúen de manera proba y honesta.13 Por tanto, se trata de un sistema que establece el respeto por los derechos de los servidores públicos, califica y sanciona la responsabilidad subjetiva de individuos que circunstancialmente ocupan cargos públicos cuando se alejan de las virtudes que consideramos necesarias para el desempeño de estos cargos, siempre con estricto apego al debido proceso.

La justificación del sistema de responsabilidad se basa, enton-ces, en el poder disciplinario que permite al Estado corregir las faltas de los servidores públicos, encauzando su conducta hacia un actuar virtuoso.14 Es la situación en que se encuentra el ser-vidor del Estado que ha infringido la ley, al haber cometido un delito, una falta, o ha causado una pérdida o un daño al erario. Esto provoca diversos tipos de responsabilidad: la política, la penal, la civil; se trata de supuestos normativos que buscan asegurar una conducta honesta de los funcionarios y servidores públicos.15 En todos los casos se trata de un funcionario o servidor público cuya conducta materializa una norma de tipicidad que ame-rita una sanción coercible, es decir, una aplicación del derecho, la que se lleva a cabo por medio de un procedimiento jurisdic-

12 Tesis 1a./J. 106/2010, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. xxxiii, enero de 2011, p. 372.

13 Mark Bovens, The Quest for Responsibility: Accountability and Citizenship in Complex Organisations, Cambridge University Press, Cambridge, 1998.

14 Andrés Serra Rojas, Derecho administrativo, Porrúa, México, 1977.15 Ibid.





cional, donde el superior jerárquico, la contraloría o el juez, en su caso, como encarnación del monopolio de la coerción confe-rido al derecho, determina el ilícito y aplica la sanción coercitiva a un individuo.16

Los procedimientos de responsabilidad administrativa se fundan en la potestad sancionadora, que, de acuerdo con García de En-terría, se refiere a una potestad del Estado cuyo fin es mantener la disciplina al interior de las instituciones públicas. La peculiaridad de esta especie de sanciones administrativas reside en dos caracte-res: por una parte, el reconocimiento de titularidad del gobierno, derivada del actuar en su propio ámbito interno o doméstico, tute-lando su propia organización y funcionamiento, y en segundo térmi-no, la estimación como ilícitos sancionables de conductas valoradas con criterios deontológicos17 y tipificadas dentro del orden jurídico como delitos o ilícitos.

Ahora bien, el sistema de responsabilidades, como toda aplica-ción del derecho que afecta a un individuo, debe cumplir, a cabali-dad, con el debido proceso y las garantías de cualquier aplicación coactiva. La Corte ha enfatizado que cuando se trata de responsa-bilidades de servidores públicos, se deben observar los principios de presunción de inocencia y reserva de ley.18 Un sistema de respon-sabilidades eficaz da certeza al servidor público al establecer cla-ramente qué conductas se consideran delitos y cuáles como ilícitos, además de garantizarle el debido proceso. De forma tal que, tras ser oído y vencido en juicio, quien haya cometido un acto de corrupción sea sancionado. Ello requiere de una clara distinción entre obliga-

16 Manuel Aragón, Constitución y control del poder. Introducción a una teoría constitucional del control, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999.

17 Eduardo García de Enterría, Curso de derecho administrativo I, Thompson Reuters, Madrid, 2005, p. 143.

18 “Derecho administrativo sancionador. El principio de legalidad debe modu-larse en atención a sus ámbitos de integración”, tesis 1a. CCCXVI/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. i, septiembre de 2014, p. 572. “Presunción de inocencia. Este principio es aplicable al procedimiento ad-ministrativo sancionador, con matices o modulaciones”, tesis P./J. 43/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. i, junio de 2014, p. 41.





ciones, ilícitos que serán evaluados por el sistema de responsabili-dades, y aquellas conductas cuya gravedad amerita que sean tipifi-cadas como delito y procesadas penalmente.

Además resulta deseable que el sistema de responsabilidades conceda garantías a quienes denuncian hechos de corrupción, por ejemplo, a través de la protección de informantes. Esto permitiría que cuando un servidor público supiera de actos ilícitos o de delitos, tuviera la seguridad de que, al denunciarlos, no pondría en riesgo su trabajo ni su seguridad. De esta forma también los ciudadanos tendremos la certeza de que los actos de corrupción serán eficaz-mente combatidos.19

Finalmente, es importante tomar en cuenta que estos sistemas normativos, a saber, el servicio profesional de carrera, la legisla-ción laboral relativa a los servidores públicos y la responsabilidad de servidores públicos no funcionan de manera aislada, sino en un conjunto que permite, por un lado, dar seguridad a los servidores públicos en el desempeño de sus funciones, fomentar una merito-cracia en la que sus integrantes estén orgullosos de pertenecer al ser-vicio público y, por otro, cuando sea necesario perseguir y sancionar actos ilícitos o delitos. Siempre con pleno respeto a los derechos de las personas y cumpliendo a cabalidad con el debido proceso. Sólo así podremos reconstruir la confianza perdida y dejar de ver en el servidor público al otro a quien reclamarle que #FueelEstado.

BiBliograFía

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Bovens, Mark, The Quest for Responsibility: Accountability and Citizenship in Com-plex Organisations, Cambridge University Press, Cambridge, 1998.

19 En México la protección de informantes sólo está escuetamente regulada en la legislación relativa a la reforma energética.





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63

DERECHOS FUNDAMENTALES plazo razonaBle y aDMinistraCión púBliCa

MiriaM M . iVanega

suMario: I. Introducción. II. El plazo razonable en la administración. Una breve referencia de la postura de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación en la República Argentina. III. Referencia a la demora del Estado en dos decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. IV. La organización inadecuada y el exceso de trabajo. La llamada

“buena administración”. V. En síntesis.

i . introDuCCión

Las sentencias Forneron1 y Furlan2 dictadas por la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos (Corte iDh), siguiendo una doctrina ya arraigada por ese Tribunal,3 nos merecen reflexiones que trascienden

1 Corte iDh, caso Forneron e Hija vs. Argentina, del 27 de abril de 2012. 2 Corte iDh, caso Furlan y Familiares vs. Argentina, del 31 de agosto de 2012.3 Por ejemplo: casos Genie Lacayo vs. Nicaragua, párr. 78; Anzualdo Castro vs. Perú,

Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de septiembre de 2009, Serie C N.º 202, párr. 157; Acosta Calderón vs. Ecuador, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de junio de 2005, Serie C N.º 129, párr. 106; caso López Álvarez vs. Honduras, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 1 de febrero de 2006, Serie C N.º 14, párr. 133; Baldeón García vs. Perú, párr. 152; caso Kawas Fernández vs. Honduras, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 3 de abril de 2009, Serie C N.º 196, párr. 113; Heliodoro Portugal vs. Panamá, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 12 de agosto de 2008, Serie C N.º 186, párr. 150; Radilla Pacheco vs. México, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,




64 MiriaM M . iVanega

la actividad judicial cuestionada, en particular las vinculadas con la defectuosa tramitación de los procesos judiciales y procedimientos ad-ministrativos, así como la incidencia del derecho al “plazo razonable”.

La progresiva degradación de las estructuras administrativas y de los mecanismos de control, sumado al incumplimiento de las nor-mas, ponen en riesgo la ejecución de los fines estatales y logran que la demora estatal se convierta en una “enfermedad crónica” de la gestión, involucrando a todos los niveles del Estado.

En línea con lo señalado, si bien en las sentencias mencionadas el cuestionamiento está particularmente dirigido a la función judicial, los planteamientos formulados y las conclusiones a que llega la Corte iDh tienen un efecto expansivo en todos los niveles estatales. La ad-ministración pública, entonces, está directamente involucrada como responsable de la satisfacción de los derechos fundamentales.

En efecto, así como la interpretación de la tutela judicial efec-tiva derivó en la consagración de la tutela administrativa efectiva, de similar forma el plazo razonable constituye un derecho/deber predicable de toda actuación del Estado y, por ende, exigible en el marco de los procedimientos y procesos que se articulen en los tres poderes y en los tres ámbitos: nacional, provincial y municipal.

Estamos frente a una de las grandes preocupaciones del ser huma-no: el tiempo, que ha sido objeto de estudio de la física, la astronomía, la filosofía, la historia, la literatura, el derecho, entre otras disciplinas, y que ahora se inserta en el campo de los derechos fundamentales para convertirse en un elemento determinante de su concreción.

Su medición, los efectos y su incidencia en la existencia misma del hombre han llevado a que su regulación se extendiera por todos los rincones de la actuación humana, pues el tiempo resulta una condi-ción inexcusable para hacer efectivos aquellos derechos.

Sentencia de 23 de noviembre de 2009, Serie C N.º 209, párr. 245; Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, párr. 184; caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 1 de julio de 2006, Serie C N.º 148, párr. 293, y Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, párr. 156. Véase también Tri-bunal Europeo de Derechos Humanos (teDh), caso Ruiz Mateos vs. Spain, Sentencia de junio 23 de 1993, Serie A N.o 262.




DereChos FunDaMentales 65

ii . el plazo razonaBle en la aDMinistraCión una BreVe reFerenCia De la postura De la Corte supreMa De JustiCia De la naCión

en la repúBliCa argentina

En el año 2012, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CsJn) tuvo que decidir acerca de la aplicación del plazo razonable en un procedimiento administrativo sancionador tramitado en el Banco Central de la República Argentina (caso Losicer4). No era la primera vez que el Tribunal analizaba tal derecho,5 incluso la importancia del tema tuvo una máxima referencia en materia de prescripción de la acción penal,6 llegando a ponerse en tela de juicio el alcance de las obligaciones que impone la Corte iDh mediante sus sentencias.7 La imposibilidad de invocar aquel instituto (la prescripción) ante la violación grave de derechos humanos, obligó a la CsJn a dejar sin efecto decisiones judiciales que había adoptado, como sucedió en las causas Espósito8 y Derecho.9

4 CsJn, “Losicer Jorge Alberto y otros c.BCRA-Resol.169/05 (expte. 105666/B6 suM Fin 708)”, del 26 de junio de 2012.

5 Entre otros: Fallos 333:1639 (2010); 332:1512 (2009); 331:287 (2008) Voto de la doctora Carmen M. Argibay; 330:1261 (2007); 330:518 (2007); 328:4615 (2005); 322:662 (1998); 315:1940 (1992); 306:431 (1984); 300:983 (1978); 300:1115 (1978); 291:540 (1975).

6 CsJn, Fallos 333:1639 (2010); 332:1512 (2009).7 Los doctores Fayt y Argibay, en su voto en desacuerdo en el caso Derecho, René Jesús

s/ incidente de prescripción de la acción penal, fijaron su posición en el sentido de que, si bien está fuera de discusión el carácter vinculante de las decisiones de la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos a efecto de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino, ello no puede implicar (y tampoco lo ha indicado específicamente dicha Corte en su sentencia Bueno Alves vs. Argentina) que la Corte Suprema deba dejar sin efecto una decisión judicial que ha pasado en autoridad de cosa juzgada y por la que, en virtud de reglas jurídicas vigentes y de aplicación general, se ha declarado la prescrip-ción de la acción penal con respecto a un delito común que, de otro modo, se tornaría imprescriptible, creándose así judicialmente una tercera categoría de delitos, inexisten-tes tanto en el orden interno como el internacional. CsJn Fallos 334:1504 (2011).

8 CsJn, Fallos 327:5668 (2004).9 CsJn, Fallos 334:1504 (2011).





Pero la particularidad del fallo Losicer radica en que consolida su doctrina vinculada al control de la actividad de la administración pú-blica, sentando una nueva configuración de ésta a partir de los pac-tos de derechos humanos. Así, su importancia reside en que, como indicamos, la demora objeto de cuestionamiento se produce en un procedimiento sumarial previo a la aplicación de sanciones admi-nistrativas.10

Sin perjuicio de otros enfoques que mereció esta decisión,11 lo cierto es que el plazo razonable se constituyó en una pauta de interpretación de las normas internas a la hora de establecer competencias y responsabilidades de la administración pública.

Para entender la importancia de los hechos, interesa transcribir uno de sus Considerandos:

Cabe revocar la sentencia que desestimó los recursos de apelación in-terpuestos contra la resolución del B.C.R.A. —que impuso multas por aplicación de lo establecido por el inc. 3º, del art. 41 de la ley 21.526, por diversas infracciones al régimen financiero cometidas por quienes actuaron como directores o síndicos de una sociedad anónima—, pues los prolongados lapsos de inactividad procesal, puestos de manifiesto por la propia autoridad administrativa, atribuibles inequívocamente a dicha entidad financiera, se presentan como el principal motivo de la dila-ción del sumario que tuvo resolución solo después de haber transcurrido dieciocho años desde el acaecimiento de los hechos supuestamente in-fraccionales y tras quince años de haberse dispuesto su apertura, por lo que la irrazonable dilación del procedimiento administrativo resulta incompatible con el derecho al debido proceso amparado por el art. 18 de la Constitución Nacional y por el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

10 Ver comentario de Pablo Gutiérrez Colantuono en “Derechos y prerrogativas públicas: aspectos de un nuevo orden”, La Ley, 2012-E, 592.

11 Fernanda Moray, “Control de convencionalidad: ¿Complemento del control de constitucionalidad o nueva especie de control judicial?”, La Ley, 2012-E, 207. La autora formula reflexiones interesantes acerca de los alcances del control de conven-cionalidad y un análisis crítico del fallo.





Recordemos que el principio de que nadie puede ser sometido a un proceso de modo indefinido, se vincula con la tutela judicial efectiva, reflejado reiteradamente en las sentencias de la Corte iDh, a partir del citado Pacto.

En este punto, se interpreta que el plazo razonable y la tutela son derechos separables. De esta forma, el derecho a la tutela judicial efectiva implica el derecho de acceso al proceso, a una resolución de fondo que se cumpla. A su vez, el derecho a un juicio en un pla-zo razonable no es condición necesaria para que se viole el derecho a aquella tutela.12

Por lo tanto, tal plazo en los procesos y procedimientos resulta-ría en un derecho autónomo que involucra tanto el acceso a la jus-ticia (y a la administración) como la duración de aquéllos. Más allá de este enfoque, de acuerdo con la Corte iDh, una demora prolon-gada constituye per se una violación a las garantías individuales.13

En el fallo comentado, el Máximo Tribunal de Justicia de la Re-pública Argentina sigue esa línea de interpretación.

iii . reFerenCia a la DeMora Del estaDo en Dos DeCisiones De la Corte interaMeriCana

De DereChos huManos

Las sentencias de la Corte iDh dictadas en las causas Forneron y Furlan muestran las graves consecuencias que produce la dilación excesiva de procesos y procedimientos. En ambas decisiones se in-siste en que para determinar la razonabilidad del plazo existen di-versos criterios: la complejidad de la prueba, la pluralidad de sujetos

12 Eduardo Jorge Prats, Derecho constitucional, Ius Novum, Santo Domingo, 2012, vol. ii, p. 324. El autor refiere al Tribunal Constitucional español que ha conside-rado que puede ejecutar una sentencia, con celeridad, pero a través de medidas no eficaces para asegurar a ejecución se presenta el cumplimiento del derecho a un plazo razonable, pero una transgresión al derecho de la tutela judicial efectiva.

13 En ese sentido, Corte iDh, caso de la Comunidad Moiwana, Sentencia de 15 de junio de 2005, Serie C N.o 124. Caso Ricardo Canese, Sentencia de 17 de junio de 2005, Serie C N.o 125.





procesales o la cantidad de víctimas, el tiempo transcurrido desde la violación, las características del recurso consagradas en la legis-lación interna y el contexto en el que ocurrió la violación. Estos elementos de interpretación no son decisivos por sí mismos y deben ser aplicados en concreto, interpretación seguida también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.14

Un aspecto por considerar es la inversión de la carga de la prue-ba, al exigirse que sea el Estado el que demuestre las razones por las cuales un proceso empleó determinado tiempo, excediendo pautas de razonabilidad. En caso de que no lo pudiera demostrar, es la Cor-te iDh la facultada para hacer las estimaciones correspondientes.15

Lo cierto es que Argentina ya se encontraba en deuda respecto del plazo razonable, por ejemplo, en el caso Torres Millacura y otros vs. Argentina, sentencia de 26 de agosto de 2011 (párr. 133 y 139), y con anterioridad en Bayarri vs. Argentina del 30 de octubre de 2008 (párr. 74, 75).16

De las sentencias aquí consideradas, nos parece oportuno pun-tualizar algunos elementos centrales.

A. El caso Forneron se origina en un conflicto que en principio puede categorizarse como de derecho de familia. Pero en el de-sarrollo del proceso judicial se producen una serie de omisiones y otras irregularidades que llevan a la Corte iDh a declarar la respon-sabilidad del Estado principalmente por su actuación judicial.

A manera de síntesis, los hechos se vinculan con la violación al derecho de protección de la familia del señor Forneron y de su hija biológica, que había sido entregada por su madre en guarda preadoptiva a un matrimonio sin el consentimiento de su padre biológico, quien se vio separado y alejado de la menor. En ese contexto y habiéndose configurado graves anomalías de diversa

14 teDh h. c/France A-612 A, 24 de octubre de 1989.15 Casos Hilaire, Constantine y Benjamin, y otros, supra nota 5, párr. 151; Gomes Lund

y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, Sentencia de 24 de noviembre de 2012. 16 Ver comentario de María Angélica Gelli, “El valor de la jurisprudencia inter-

nacional. A propósito del caso ‘Bayarri’ en un dictamen de la Procuración General de la Nación”, La Ley, 2010-C, 1192.





índole, incluso en el proceso de adopción, los órganos estatales com-petentes omitieron ordenar e implementar un régimen de visitas y otras medidas, a pesar de las múltiples presentaciones que realizó el actor durante diez años.

Luego de un análisis detallado sobre las dilaciones y descuidos co-metidos en el juicio, en lo que nos interesa, el Tribunal estimó que “El derecho al acceso a la justicia debe asegurar los derechos de las personas en tiempo razonable”; la irrazonabilidad es por sí sola, violatoria de las garantías judiciales (párr. 66).

Bajo esos argumentos, determinó que los procesos tramitados no presentaban complejidades especiales, y agregó una referencia rele-vante: la imposibilidad de alegar obstáculos internos, como la falta de infraestructura o personal para conducir los procesos judiciales como eximente de una obligación internacional.17

Los hechos son dignos de diversas reflexiones, tanto por la trami-tación del proceso como por los fundamentos de las sentencias dic-tadas por los tribunales locales y las omisiones a la hora de adoptar disposiciones en el derecho interno relacionadas con los artículos 19, 8.1, 25.1 y 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos (CaDh) en perjuicio de la niña y del señor Forneron.

Pero sin dejar de considerar la gravedad de las situaciones perso-nales de los afectados por la demora irrazonable, el caso nos intere-sa particularmente porque además de declarar la responsabilidad del Estado por violación a las garantías judiciales, a la protección ju-dicial y de la familia consagradas en la CaDh, la Corte iDh dispone que el Estado debe verificar en un plazo razonable la conformidad a derecho de los funcionarios que intervinieron en los procesos in-ternos vinculados al caso y, cuando sea necesario, determinar las responsabilidades que correspondan.

17 Caso Garibaldi vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Cos-tas, Sentencia de 23 de septiembre de 2009, Serie C N.º 203, párr. 137. La Corte iDh lo remitió al teDh, que sostuvo en sentido similar que una sobrecarga crónica de casos pendientes no es una justificación válida del retraso excesivo. Caso Probstmeier vs. Alemania (N.º 20950/92), Sentencia de 1 de julio de 1997, párr. 64; y caso Samardžić y AD Plastika vs. Serbia (N.º 2844/05), Sentencia de 17 de julio de 2007, párr. 41.





Cabe destacar que la Comisión Interamericana había solicitado a esa Corte que ordenara al Estado investigar y aplicar las medidas o sanciones pertinentes a todos los funcionarios públicos que resul-taran responsables de las violaciones perpetradas en perjuicio de las víctimas del presente caso, en particular por la demora excesiva en que incurrieron (más de diez años).

De la sentencia surgió que durante la audiencia pública ante la Corte y luego como medida para mejor proveer, se requirió al Es-tado información detallada sobre las gestiones realizadas, con el fin de verificar la conformidad a derecho de la actuación de los funcio-narios que intervinieron en los diversos procesos relativos al caso y cuáles fueron sus resultados. Sin embargo, “Argentina no respondió de manera precisa a la información solicitada por este Tribunal ni a la aportada por las representantes sobre los cuatro procedimientos por ellas iniciados, sino que se limitó a transmitir la información, por demás genérica, de las autoridades provinciales” (párr. 171). Frente a esta contestación y remitiéndose a casos anteriores,18 la Corte re-solvió declarar la necesidad de que el Estado argentino establezca tales responsabilidades individuales.

La Corte había llegado a conclusiones similares en la causa Bueno Alves vs. Argentina, del 11 de mayo de 2007, en la que obli-gó al Estado a realizar las investigaciones para determinar las responsabilidades, además de asegurar a la víctima pleno acce-so y capacidad para actuar en las etapas de los procedimientos y procesos.

B. La causa Furlan es un claro ejemplo de falta de respuesta oportuna de las autoridades judiciales argentinas. Éstas incurrieron en una demora excesiva en la resolución de una acción por daños y perjuicios contra el Estado, de cuya respuesta dependía el trata-miento médico de la víctima, un niño con discapacidad.

18 De la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Re-paraciones y Costas, Sentencia de 24 de noviembre de 2009, Serie C N.º 211, párr. 233, inciso d.; y caso Rosendo Cantú y otra vs. México, Excepción Preliminar, Fondo, Re-paraciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2010, Serie C N.º 216, párr. 214.





La tramitación del proceso judicial contra el Estado demoró diez años,19 a lo que se sumó que, una vez obtenida la sentencia, el actor debió iniciar un procedimiento administrativo de con-solidación de deuda, conforme a la Ley 23.982, para percibir la indemnización que se le reconociera.20

Un dato por considerar es el planteamiento del Estado argentino —en el marco de las excepciones preliminares— acerca del ago-tamiento de los recursos internos, alegando que si las presuntas víctimas consideraban que la Ley 23.982 era contraria a la Consti-tución, debieron articular el recurso extraordinario federal —como remedio para cuestionar su constitucionalidad— y, en su caso, inter-poner recurso de queja por denegación del extraordinario.

Sin embargo, la Corte iDh insistió en su criterio21 de que la regla del previo agotamiento de los recursos internos está concebida en in-terés del Estado, pues busca dispensarlo de responder frente a un ór-gano internacional por actos que se le imputen, antes de haber teni-do la ocasión de remediarlos con sus propios medios. Esto significa que formalmente deben existir esos recursos y que además deben ser adecuados y efectivos, como resultado de las excepciones con-templadas en el artículo 46.2 de la Convención.

19 La demanda fue interpuesta el 18 de diciembre de 1990 —Juzgado Nacional Civil y Comercial Federal N.º 9— contra el Estado argentino. La sentencia de pri-mera instancia es de fecha 7 de septiembre de 2000, la de segunda instancia se dictó el 23 de noviembre de 2000.

20 El resarcimiento reconocido a favor de Sebastián Furlan quedó comprendido dentro de la Ley 23.982 que estructura la consolidación de las obligaciones vencidas de causa o título anterior al 1 de abril de 1991 que consistiesen en el pago de sumas de dinero. Las dos formas de cobro de indemnización fueron 1) el pago diferido en efectivo o 2) la suscripción de bonos de consolidación emitidos a dieciséis años de plazo. El ac-tor optó por la suscripción de bonos de consolidación en moneda nacional, que se encontraron a su disposición en marzo de 2003 (la liquidación judicial se encontró firme en mayo de 2001). Se entregaron bonos de consolidación con vencimiento en el año 2016.

21 Cita los casos Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C N.º 4, párr. 61; y Mejía Idrovo vs. Ecuador, Excepciones Preliminares, Fon-do, Reparaciones y Costas, Sentencia de 5 de julio de 2011, Serie C N.º 228, párr. 27.





Sin perjuicio de las consideraciones acerca de la oportunidad para interponer dicha defensa por parte del Estado, estimamos relevante la posición asumida por la Corte en cuanto a que

el recurso extraordinario de constitucionalidad es —como su nombre lo indica— de carácter extraordinario, y tiene por objeto el cuestionamiento de una norma y no la revisión de un fallo [...] de carácter “discrecional”, “excepcional” y “no está sujeto a un plazo” tanto en relación con su acep-tación como su duración (párr. 27).22

Por ello, entendió que dicho remedio no habría sido efectivo23 para subsanar la alegada demora en el proceso judicial que bus-caba una indemnización,

aspecto que constituye el eje central de los problemas jurídicos en el pre-sente caso [...] la función de dicho recurso en el ordenamiento jurídico interno no era idónea para proteger la situación jurídica infringida y, en consecuencia, no puede ser considerado como un recurso interno que debió ser agotado (párr. 27).

Esta interpretación nos lleva a otro plano: la relación entre los dere-chos afectados y los medios de impugnación en sede administrativa.

El agotamiento de la vía, instituto defendido y criticado con el mismo fervor y al mismo tiempo por la doctrina administrativa, ha de mirarse desde la óptica de que el recurso administrativo debe ser idóneo no sólo para cumplir con su objetivo de “autorrevisión” de la actuación de la administración, sino que dicha idoneidad ha de co-rresponderse con el derecho afectado, cuestión que amerita retomar el debate.

22 En relación con el derecho a recurrir y el alcance del recurso extraordinario, véase Corte iDh, caso Mohamed vs. Argentina del 23 de noviembre de 2012.

23 Recordemos que la Corte iDh viene sosteniendo que no basta con la existen-cia formal de recursos, sino que éstos deben ser efectivos e idóneos: casos Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú, Sentencia de 7 de febrero de 2006; Acosta Calderón vs. Ecuador, Sentencia de 24 de junio de 2005, entre otros.





Ahora bien, volviendo al análisis de la duración del proceso y de la violación del plazo razonable, interesan las consideraciones acerca de la ejecución de las providencias judiciales. Ello porque insiste en que la falta de esa etapa además de tener “vinculación directa con la tutela judicial efectiva para la ejecución de los fallos internos”, posee relevancia para contabilizar el término de dura-ción de todo el proceso. Por lo tanto, debe computarse para poder determinar con certeza la configuración o no del plazo razonable (en este sentido, véase el párr. 149).

De aquí se deduce un doble enfoque: la ejecución de una sen-tencia en sí misma como parte de un proceso o procedimiento, y su relación con el lapso que insume la tramitación total de éstos. Tras remitirse al teDh, consideró que si el objetivo primordial de interponer la demanda fue obtener una indemnización por daños y perjuicios, para el análisis del plazo razonable el proceso no pue-de considerarse culminado hasta que dicho fin no se materialice.

Una vez asentado esto, en el análisis de los elementos que la ju-risprudencia fijó para determinar la razonabilidad del plazo,24 uno de los fundamentos determinantes en la decisión es la existencia de normas legales que fijan plazos procesales, cuyo incumplimiento se pone en evidencia con el lapso de diez años (más de doce si se calcula el tiempo del procedimiento de consolidación) que demo-ró la tramitación.

Este dato no es menor en la medida que destaca un aspecto re-levante a la hora de evaluar la actuación estatal: que el dictado de normas es insuficiente como instrumento de protección de los dere-chos humanos. En definitiva, se trata de exigir que el Estado articu-le todos los mecanismos tendentes a dicho objetivo ejerciendo sus tres funciones: legislativa, administrativa y judicial.

Son igualmente relevantes las apreciaciones acerca de las facul-tades ordenatorias e instructorias que tiene el juez y las consecuen-cias que implicaron su no ejercicio. En síntesis, la Corte concluyó

24 a) Complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta de las autoridades judiciales, y d) afectación generada en la situación jurídica de la perso-na involucrada en el proceso.





que las autoridades judiciales a cargo del proceso judicial no ac-tuaron con la debida diligencia y el deber de celeridad que exigía la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba el menor. Y así declara la responsabilidad estatal, entre otras causas, por la vio-lación del artículo 8.1. En relación con los artículos 19 y 1.1 de la CaDh, por haber excedido el plazo razonable, por la vulneración al derecho a la protección judicial y el derecho a la propiedad pri-vada, y por la violación del derecho a ser oído.

iV . la organizaCión inaDeCuaDa y el exCeso De traBaJo la llaMaDa “Buena aDMinistraCión”

Al inicio de este trabajo sostuvimos que las sentencias de la Cor-te iDh tienen un efecto expansivo, característica que nos remite nuevamente a reflexionar sobre la organización administrativa y la exigencia del “plazo razonable”.

Su estructura, objetivos, presupuesto asignado, profesionaliza-ción de su personal, predisposición de éste a los cambios, platafor-mas informáticas, análisis de los procesos (por ejemplo, por cuán-tos sectores pasa un expediente hasta su finalización), existencia de normas y procedimientos “paralelos”, son algunos de los ele-mentos esenciales para valorar las causas que impiden cumplir en tiempo y forma.

Es indiscutible que si las dilaciones son provocadas por deficien-cias de la estructura administrativa o judicial, existe una clara violación del derecho a ser juzgado en un plazo razonable, pues la celeridad está a cargo del Estado.25

Sin embargo, suele pasar inadvertido que el ámbito mediante el cual se canalizan las peticiones de la sociedad, aquel que las “contie-ne” para darles forma a su aceptación o rechazo, no es más ni menos que la organización; en ella se tramitan los procedimientos, se dictan los actos administrativos, se suscriben contratos, se administran los

25 En ese sentido, véase teDh, caso Guincho vs. Portugal del 10 de julio de 1984 y Lombardo vs. Italia del 26 de noviembre de 1992.





fondos públicos, etcétera. Para ello basta remitirse al caso Furlan y las dificultades para que el actor pudiera ejercer el derecho reconocido en la sentencia, a causa de un régimen de consolidación de deudas.

Los mecanismos que el régimen legal argentino prevé para la mo-rosidad administrativa (amparo por mora, queja, silencio) ya tam-poco son los idóneos, pues como bien se ha señalado, se encuentran deslegitimados para “obtener una decisión equitativa en tiempo razo-nable”; aspecto que ha llevado a que el derecho de petición comience a ejercerse mediante prácticas no formales pero efectivas, como las protestas sociales.26

Una de las consecuencias de la desorganización o de la falta de re-cursos suele ser el exceso de trabajo como justificativo de la demo-ra. En estos supuestos, es probable que los funcionarios judiciales o administrativos no resulten directamente responsables de tales defi-ciencias, sino que también sean víctimas de ellas. Pero esto no libera de responsabilidad al Estado y a los funcionarios competentes que omitieron articular mecanismos efectivos.

Lo paradójico es que, a pesar de esta realidad, hace tiempo se vie-ne desarrollando un esquema de administración pública de actuación proactiva en su relación con la sociedad. Estamos frente a la deno-minada “buena administración”, que se presenta como modelo a se-guir. Hay una larga nómina de principios y derechos que le dan sus-tento: ubicada cerca del ciudadano, ese modelo exige calidad de la organización pública, ética, eficacia, eficiencia, transparencia, comunicación con la sociedad, objetividad, responsabilidad de los funcionarios, rendición de cuentas y así podemos continuar con una extensa nómina de componentes que adquirirán significado en la medida de que la actividad administrativa se proyecte hacia el in-dividuo y los núcleos sociales que éste conforma.27

26 Isaac Damsky, “Derechos humanos y mecanismos de interdicción de la moro-sidad administrativa: una nueva legitimidad”, en El derecho administrativo hoy. 16 años después. Jornadas de la Universidad Austral, rap, Buenos Aires, 2013 .

27 Miriam M. Ivanega, “La administración pública del siglo xxi: entre la utopía y la realidad”, La Ley, 2011-B, 676.





Recuérdese que el ciudadano constituye el centro de la actividad de la administración, ya sea en su individualidad como en el ám-bito de la propia comunidad. Es posible verificar en la realidad que los logros de las últimas décadas, en cuanto al reconocimiento pro-gresivo de nuevos derechos y la reformulación de los tradicionales, nos han puesto también en la disyuntiva sobre su ponderación, pues el ser humano despliega su dignidad en cada uno de los roles que cumple, defendiendo sus derechos frente a sus semejantes.

A partir de estas perspectivas, la administración tiene una rela-ción multifacética con el ciudadano, pues lo protege pero también lo limita (siempre en el marco del principio de juridicidad) convir-tiéndose en un instrumento ordenador de la convivencia.

La Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciu-dadano en relación con la administración pública, aprobada por el Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (ClaD) en 2013, en su preámbulo estipula que los ciudadanos ya no son “sujetos inertes, simples receptores de bienes y servicios pú-blicos, sino que son protagonistas principales de los asuntos de in-terés general”.

En definitiva, cabe recordar que frente a esta organización el ser humano se presenta vistiendo distintos ropajes jurídicos: el usua-rio, el consumidor, el oferente, el proveedor, el agente público; es decir, el ciudadano en todas sus manifestaciones. Y en ese ámbito confluyen derechos, deberes y potestades.28

En ese marco, la exigencia del plazo razonable se incorpora co-mo un objetivo de esta organización, de forma tal que la eficiencia y la eficacia no se logran si los tiempos que insumen son despropor-cionados; dejó de ser un requisito o condición independiente para constituirse en un presupuesto de estos principios.29

Por último y desde esas perspectivas, no resulta suficiente fijar los objetivos de la administración, facilitar el acceso del público, mejorar

28 Idem.29 Se trata, en definitiva, del principio de celeridad del procedimiento adminis-

trativo, el cual ya no concebimos como un principio independiente, sino como parte necesaria de la eficiencia y eficacia.





su atención, publicar las novedades en las páginas de internet, es imprescindible lograr progresivamente que el plazo razonable esté presente en cada actuación, mucho más en aquellas que involucran derechos fundamentales y que pueden perjudicar la situación jurídi-ca del particular, en línea con la Corte iDh .30

V . en síntesis

Una administración que continúa el camino conocido, sin mayor expectativa que acomodarse a la coyuntura, y que reitera sus erro-res —aunque posea nuevas herramientas para evitarlos, prevenir-los, solucionarlos y sancionarlos— es una administración que nos recuerda el pasaje bíblico: “Lo que fue, eso mismo será, y lo que se hizo, eso mismo se hará: no hay nada nuevo bajo el sol”.31

En todos los países que consagran como base de su desarrollo al Estado constitucional de derecho, existen instrumentos cons-titucionales y legales que permiten construir una administración pública sometida a la juridicidad, renovada en la satisfacción del bien común desde la perspectiva del régimen de los derechos humanos.

La buena administración es mucho más que una expresión de de-seos; es la manifestación concreta y viva de la relación de aqué-lla con el ciudadano. De ahí que en la democracia, la modificación de las estructuras administrativas constituye un trabajo permanente, porque es continua la adecuación a las demandas sociales y los dere-chos individuales.

30 En este sentido puede verse el caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 27 de noviembre de 2008, Serie C N.º 192, párr. 155; y caso Kawas Fernández vs. Honduras, Fondo, Reparaciones y Costas, Sen-tencia de 3 de abril de 2009, Serie C N.º 196, párr. 115.

31 Eclesiastés 1:9. Palabras de Cohelet, hijo de David, rey de Jerusalén. En hebreo, cohelet equivale a orador, traducido al griego, ekklesiastes. Originalmente el texto se atribuyó al rey Salomón, luego se le consideró de autor anónimo.




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LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA: HACIA LA JUDICIALIZACIÓN O REINVENCIÓN

DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO*

François Julien-laFerrière

suMario: I. Introducción. II. Las reformas de la justicia contenciosa administrativa de 1953 y 1963. III. El viraje del nuevo siglo.

IV. Conclusiones. V. Bibliografía.

i . introDuCCión

Durante las tres o cuatro últimas décadas, el contencioso adminis-trativo francés ha evolucionado más que durante el siglo que las precedió. No solamente se ha incrementado el número de recur-sos y se ha diversificado el contenido del contencioso a medida que se diversificaban las actividades de la administración, además se ha judicializado la jurisdicción contenciosa administrativa, alejándose poco a poco de la administración activa, de la cual formaba parte integrante hasta fines del siglo xix, para parecerse cada vez más a la jurisdicción judicial, verdadera encarnación del poder judicial con-forme a la teoría de Montesquieu. Si bien la justicia administrativa francesa no ha dejado de transformarse desde la creación del Con-

* El presente texto es la versión actualizada de la ponencia titulada “La evolución reciente de la justicia contenciosa administrativa francesa: respuestas a los desafíos de la sociedad moderna”, dictada en el marco del Congreso Internacional de Justicia Contenciosa Administrativa, celebrado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, del 21 al 23 de mayo de 2008.




80 François Julien-laFerrière

sejo de Estado por la Constitución de 1799, inspirada por Napoleón Bonaparte, el entonces primer cónsul de la República.

El Consejo de Estado, piedra angular del “orden jurisdiccional administrativo” no fue concebido, cuando fue creado, como un tribunal, sino como un órgano consultivo, destinado a asesorar al primer cónsul para la toma de decisiones en materia legislativa y de contencioso administrativo. El Consejo de Estado proponía y el primer cónsul disponía. Fue la Ley del 24 de mayo de 1872 la que transformó el Consejo de Estado en lo que todavía es en la actua-lidad: una verdadera jurisdicción, independiente del Poder Ejecu-tivo. En efecto, esta ley le atribuye la justicia delegada, de manera definitiva. Su artículo 9.o dice: “El Consejo de Estado pronuncia soberanamente sobre los recursos en materia contenciosa adminis-trativa y las solicitudes de anulación por exceso de poder dirigidas contra los actos de las autoridades administrativas”.1

Pero a partir de 1872, y en especial durante la segunda mitad del siglo xx, la justicia contenciosa administrativa francesa ha experi-mentado una transformación notable al encontrarse enfrentada a una crisis, cuyas primicias ya se habían manifestado durante el pe-riodo anterior. El crecimiento constante del número de demandas y la ineficacia de los tribunales administrativos de primera instancia obligaron a reformar las estructuras del Consejo de Estado y trans-formar la red de los tribunales, sustituyendo los noventa Consejos de Prefectura Departamentales por veintidós Consejos Interdepar-tamentales, más independientes de la administración prefectoral.2 Por otro lado, la actitud ambigua del Consejo de Estado durante la Segunda Guerra Mundial y su sumisión al régimen de Vichy3 plan-

1 En francés: “Le Conseil d’État statue souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative et sur les demandes d’annulation pour excès de pouvoir formées contre les actes des diverses autorités administratives”.

2 Decreto-ley del 6 de septiembre de 1926 “por el que se suprimen los Consejos de Prefectura y se crean Consejos Interdepartamentales de Prefectura” (en francés: “suppri-mant les conseils de préfecture et créant des conseils de préfecture interdépartementaux”).

3 Al respecto, véase Danièle Lochak, “Le Conseil d’État sous Vichy et le Con-siglio dello Stato sous le fascisme, éléments pour une comparaison”, en Le droit administratif en mutation, puF, París, 1995.




la JustiCia aDMinistratiVa 81

tearon el problema de las relaciones entre el poder político y la juris-dicción contenciosa administrativa e, inclusive, pusieron en peligro su misma existencia.

Finalmente, el Consejo de Estado no fue suprimido, al contrario, el nombramiento de René Cassin4 como vicepresidente, en 1944, muestra la voluntad del gobierno provisional, dirigido por el gene-ral De Gaulle, de romper con el periodo de Vichy y dar más au-toridad y prestigio al Consejo de Estado. Pero al mismo tiempo, el Consejo fue profundamente reorganizado por la ordenanza de 31 de julio de 1945.5 Dicha ordenanza define el estatuto del Consejo y de sus miembros, sus estructuras, sus atribuciones y algunas re-glas procesales. A partir de ese momento, los auditores (primer gra-do en la jerarquía del Consejo de Estado) son reclutados por la vía de la Escuela Nacional de Administración —la famosa ena—, enton-ces recientemente creada;6 la nueva estructura del Consejo (cuatro secciones administrativas7 y la sección contenciosa administrativa

4 René Cassin (1887-1976) fue profesor de derecho privado en París y re-presentante de Francia en la Sociedad de Naciones (1924-1938). En 1940 sigue al general De Gaulle a Londres y participa en la fundación del movimiento de resistencia La France Libre. Fue vicepresidente del Consejo de Estado de 1944 a 1960. Representante de Francia en las Naciones Unidas de 1946 a 1958, fue uno de los principales inspiradores y redactores de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Finalmente, fue presidente de la Corte Europea de Dere-chos Humanos de 1965 a 1968, año durante el cual recibió el Premio Nobel de la Paz.

5 Ordenanza n.o 45-1708 de 31 de julio de 1945 “sobre el Consejo de Estado” (en francés: “sur le Conseil d’État”). Durante el gobierno provisional y hasta la en-trada en vigor de la Constitución de 1946, las ordenanzas eran actos dictados por el Poder Ejecutivo con fuerza de ley.

6 La École Nationale d’Administration (ena) fue creada en 1945 a fin de de-mocratizar el reclutamiento de los altos funcionarios públicos de la administración nacional francesa, entre otras, el Consejo de Estado, la Corte de Cuentas, la Inspec-ción General de Finanzas, llamados “grandes cuerpos del Estado” (“grands corps de l’État”). Desde 2002 está instalada en Estrasburgo.

7 Las secciones administrativas son Interior, Finanzas, Asuntos Sociales y Obras Públicas. En 1963 se creó la Comisión del Informe y Estudios (en francés: “Com-mission du rapport et des études”), erigida a rango de sección en 1985.





dividida en seis subsecciones)8 no será sustancialmente modificada hasta el decreto de 6 de marzo de 2008.

ii . las reForMas De la JustiCia ContenCiosa aDMinistratiVa De 1953 y 1963

1. La creación de los tribunales administrativos

La IV República realiza la primera gran reforma en 1953.9 Los consejos de prefectura se suprimen y son sustituidos por los tribu-nales administrativos: es la primera vez que una jurisdicción admi-nistrativa es nombrada “tribunal”. Simbólicamente, es importante, pues esta denominación expresa de forma clara el rol de los tribunales administrativos y su independencia respecto del poder político. Los tribunales administrativos tienen la misma competencia territorial que los consejos de prefectura, pero sus atribuciones, organización e integración son totalmente diferentes.

El decreto de 30 de septiembre de 1953 realiza lo que ningún go-bierno se había atrevido a hacer anteriormente. El Consejo de Es-tado pierde sus atribuciones de juez administrativo común, mismas que son transferidas a los tribunales administrativos, y se convier-te en juez de apelación de dichos tribunales,10 aunque conservan al-gunas de sus atribuciones de primera instancia.11 El reclutamiento

8 De forma progresiva se han creado nuevas subsecciones, hasta llegar a diez actualmente.

9 Decreto n.o 53-934 de 30 de septiembre de 1953 “por el que se reforma el con-tencioso administrativo” (en francés: “portant réforme du contentieux administratif ”).

10 El artículo 2.o del decreto de 30 de septiembre de 1953 dice: “Los Tribunales Administrativos son jueces comunes del contencioso administrativo, en primera instancia y a excepción de la posibilidad de apelar ante el Consejo de Estado” (en francés: “les tribunaux administratifs sont, en premier ressort et sous réserve d’appel devant le Conseil d’État, juges de droit commun du contentieux administratif ”).

11 El artículo 2.o del decreto de 28 de noviembre de 1953 enumera las atribu-ciones de primera instancia del Consejo de Estado: recursos por exceso de poder contra los decretos (del presidente de la República y del jefe de Gobierno); los recur-





de los miembros de los tribunales administrativos se efectúa única-mente por medio del concurso de la ena, como el de los auditores del Consejo de Estado, lo que garantiza su independencia y com-petencia jurídica.

Un segundo decreto, de 28 de noviembre de 1953, define las re-glas de competencia territorial y procedimiento aplicables ante los tribunales administrativos, que son inspiradas de las vigentes ante el Consejo de Estado.

El reparto de las competencias de primera instancia entre los tri-bunales administrativos y el Consejo de Estado, así como las reglas de competencia territorial de dichos tribunales son causas de difi-cultades que provocan complicaciones procesales y lentitud en la resolución de ciertos litigios. Un decreto de 1972 instaura un me-canismo de resolución de las cuestiones de competencias entre las diversas jurisdicciones administrativas, en el que el Consejo de Es-tado tiene el papel de árbitro entre los tribunales administrativos o entre éstos y el Consejo mismo.12

La reforma entró en vigor el 1 de enero de 1954. Con ella se es-peraba desahogar al Consejo de Estado. Este objetivo se consiguió sólo parcialmente. Si bien el número de demandas sometidas a és-te cada año disminuyó —de unas seis mil entre 1946 y 1953, pasó a tres mil después de la reforma—, en cambio no se redujo el núme-ro de demandas pendientes. Esta cifra permaneció constante entre 1930 y 1950, alrededor de catorce mil, pero al 1 de enero de 1954

sos relativos a la situación individual de los funcionarios públicos; los recursos con-tra actos administrativos cuyo campo de aplicación rebasa el territorio de un solo tribunal administrativo; los recursos contra las resoluciones reglamentarias de los ministros; los recursos relativos a litigios surgidos fuera del territorio de un tribunal administrativo; los recursos contra las resoluciones de organismos colegiados con competencia nacional.

12 Decreto de 22 de febrero por el que se instituye un mecanismo de resolu-ción de las cuestiones de competencia entre las jurisdicciones contenciosas admi-nistrativas (en francés: “instituant une procédure de règlement des questions de compétence au sein de la juridiction administrative”), modificado varias veces, y actualmente integrado en los artículos R. 351-1 a R. 351-9 del Código de Justicia Contenciosa Administrativa.





eran veinticinco mil, entre las que sólo la tercera parte se pudo transferir a los tribunales administrativos. Y si bien el número de sentencias dictadas anualmente por el Consejo de Estado crece en un primer tiempo, para llegar a unas cinco mil en 1959, luego dis-minuye: no rebasa cuatro mil en 1960, y tres mil entre 1967 y 1973. Por consiguiente, la cantidad de demandas pendientes va crecien-do y el Consejo de Estado no tiene la capacidad necesaria para re-cuperar su retraso.13

Esto genera una gran lentitud de la justicia contenciosa ad-ministrativa, agravada por la actitud de las administraciones de-mandadas que no demuestran ninguna prisa para presentar sus defensas: el efecto no suspensivo de los recursos las incita a alargar la instrucción.

2. El caso Canal y la reforma del Consejo de Estado

A principios de los años sesenta el Consejo de Estado y el Ejecutivo entran en conflicto a causa de los intentos de éste para oponerse a la jurisprudencia de aquél. El conflicto estalla cuando el Consejo de Estado, por su sentencia Canal, de octubre de 1962,14 anula una ordenanza del general De Gaulle que crea un Tribunal Superior de Justicia Militar en el marco de la guerra de Argelia. La reacción del Ejecutivo es muy pronta, pero no es la que se podía temer.

El decreto de 30 de julio de 196315 no perjudica ni las atri-buciones ni la independencia del Consejo de Estado. Afirma el principio de la “doble pertenencia” de los miembros del Conse-

13 Véase François Burdeau, Histoire du droit administratif, puF, París, 1995 (Droit Fondamental), p. 467.

14 Ce, 19 de octubre de 1972, Canal, Robin y Godot, Rec. Ce, p. 552; Marceau Long, Prosper Weil, Guy Braibant, Bruno Genevois y Pierre Delvolvé, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 16.a ed., Dalloz, París, 2007.

15 Decreto de 30 de julio de 1963, reglamento de la Ordenanza de 31 de julio de 1945 sobre la organización y funcionamiento del Consejo de Estado (en francés: “portant règlement d’administration publique pour l’application de l’ordonnance n.o 45-1708 du 31 juillet 1945 et relatif à l’organisation et au fonctionnement du Conseil d’État”).





jo de Estado, es decir, que éstos integran a la vez una de las cua-tro secciones consultivas y la sección contenciosa administrati-va16 a fin de vincular ambas funciones del Consejo de Estado. El mismo decreto modifica la estructura e integración de las forma-ciones jurisdiccionales: la formación común se compone por dos subsecciones reunidas, mientras que la asamblea y la sección sólo conocen, respectivamente, de los casos más importantes en cuan-to a lo político, y más delicados respecto de lo jurídico. Esta re-forma se completa con el decreto de 10 de enero de 1980, por el que cada subsección también se convierte en formación jurisdic-cional —y no solamente de instrucción como antes—. Así es po-sible incrementar la actividad jurisdiccional del Consejo de Esta-do, pero no es suficiente para disminuir el atraso.

El balance de las reformas de 1953 y 1963 no es enteramente satisfactorio. Por ello, durante las décadas que siguen se buscarán nuevas soluciones al problema recurrente que es la saturación del Consejo de Estado.

Los tribunales administrativos experimentan el mismo fenó-meno: están agobiados por demandas y acumulan los atrasos. No es raro que un caso se resuelva en tres años en primera instancia y que el Consejo de Estado, juez de apelación, también tarde tres años en dar su fallo. Una anulación dictada seis años después de la entrada en vigor del acto impugnado, muy a menudo queda en una mera ficción, pues el acto anulado ya ha producido todos sus efectos.

16 Decreto de 30 de julio de 1963, artículo 2.o: “Los Consejeros de Estado son destinados sea a una sección administrativa, sea a la Sección contenciosa admi-nistrativa, sea a una y otra […]. Los maîtres des requêtes y auditores son destinados a la vez a una sección administrativa y a la Sección contenciosa administrativa” (en francés: “Les conseillers d’État sont affectés soit à une section administrative, soit à la section du contentieux, soit à la fois à une section administrative et à la section du contentieux […]. Les maîtres des requêtes et les auditeurs sont affectés à la fois à une section administrative et à la section du contentieux”). Auditor y maître des requêtes son los dos primeros grados entre los miembros del Consejo de Estado; con-sejero de Estado es el tercer y más alto grado.





iii . el ViraJe Del nueVo siglo

1. En busca de rendimiento

Se examinaron diversas soluciones para paliar la insuficiente efica-cia de la justicia contenciosa administrativa. La que finalmente se adoptó fue radical: la ley de 31 de diciembre de 1987, entrada en vigor el 1 de enero de 1989, creó cinco “Cortes Administrativas de Apelación”,17 jurisdicciones intermediarias entre los tribunales administrativos —que siguen siendo competentes en primera ins-tancia—, y el Consejo de Estado, que se convierte en “Corte de casación de lo contencioso administrativo”. Sin embargo, para no sobrecargar las cortes administrativas de apelación apenas creadas, y también para comprobar la fiabilidad del sistema, el legislador les transfirió progresivamente las atribuciones de juez de apelación de los tribunales administrativos que el Consejo de Estado ejer-cía anteriormente.18 No fue sino hasta 1995 cuando se completó la transferencia.

17 Ley de 31 de diciembre de 1987 por la que se reforma el contencioso ad-ministrativo. Las cortes administrativas de apelación que dicha ley crea son las de Burdeos, Lyon, Nancy, Nantes y París. Posteriormente funda las de Marsella (1997), Douai (1999) y Versalles (2004).

18 El artículo 1.o de la ley de 31 de diciembre de 1987 decía: “Se crean Cortes Administrativas de Apelación, competentes para resolver los recursos contra las sentencias de los Tribunales Administrativos, excepto los recursos en apreciación de legalidad, los relativos a las elecciones municipales y de departamentos y los recursos por exceso de poder dirigidos contra actos reglamentarios.- Sin embar-go, las Cortes Administrativas de Apelación ejercerán sus competencias respecto de los demás recursos por exceso de poder [...], según las modalidades determi-nadas por decretos” (en francés: “Il est créé des cours administratives d’appel compétentes pour statuer sur les appels formés contre les jugements des tribu-naux administratifs, à l’exception de ceux portant sur les recours en appréciation de l’égalité, sur les litiges relatifs aux élections municipales et cantonales et sur les recours pour excès de pouvoir formés contre les actes réglementaires. Toutefois, les cours administratives d’appel exerceront leur compétence sur les recours pour excès de pouvoir autres que ceux visés à l’alinéa précédent. […] selon des moda-lités fixées par décrets en Conseil d’État”).





El objetivo de esta reforma era lograr que se juzgaran las ape-laciones en el plazo de un año. No se consiguió, pues la dura-ción del proceso ante las cortes administrativas de apelación fue de dieciocho meses en lugar de un año. Por esta razón se crearon tres nuevas cortes administrativas de apelación, lo que permitió reducir el plazo de juicio a un año y un mes en 2010,19 y a once meses en 2014.20

Para hacer frente al crecimiento permanente del número de de-mandas —de 12% cada año, en promedio—, recientemente se crearon cinco nuevos tribunales administrativos.21 Esto ha permi-tido acelerar los juicios en primera instancia: en 2010, la duración mediana era de un año y catorce días,22 y en 2014 de diez meses.23

En total, desde la introducción de la demanda ante el tribunal administrativo hasta su solución por el Consejo de Estado, transcu-rren más o menos dos años y medio.

2. En busca de rapidez

Se tomaron otras medidas, más discutibles, relativas al procedi-miento contencioso administrativo para hacer frente al flujo de demandas. Algunas tienden a disminuir el número de demandas; otras, para acelerar el juicio.

a) Entre las primeras, una de las más criticables es la generali-zación, salvo muy escasas excepciones, de la obligación de ser representado por un abogado ante las cortes administrativas de

19 Véase el informe anual del Consejo, Conseil d’État, Rapport public 2011, vol. 1: Activité juridictionnelle et consultative des juridictions administratives, La Documentation Française, París, 2011.

20 Véase el balance anual Le Conseil d’État et la justice administrative. Acteurs de la vie publique. Bilan d’activité 2014, La Documentation Française, París, 2015.

21 El de Melun en 1996, Cergy-Pontoise en 2000, Nîmes en 2006, Tolón en 2008, y el de Montreuil en 2009.

22 Véase Conseil d’État, op. cit.23 Le Conseil d’État et la justice administrative..., op. cit.





apelación, decretada en 2003.24 El Consejo de Estado no la ha considerado contraria ni al “derecho a un recurso efec-tivo” proclamado por el artículo 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en consideración de “la existencia de un dispositivo de defensa de oficio”,25 ni al principio de igualdad de las partes, “ya que, tanto por su posición de demandado en las instancias en que es involucrado como por el hecho de que dispone de servicios jurídicos especializados, el Estado se encuentra en una situación diferente de la de los demás justiciables”.26 ¿Es abusivo considerar que esta motivación es más una petición de principios que una demostración? Como el gobierno, el Consejo de Estado pareció más atento al buen funcionamiento de las jurisdicciones contenciosas ad-ministrativas que a los intereses de los administrados. “Lega-lizó” la obligación de representación por un abogado, la cual pretendía disminuir el número de demandas, pero a costa de los justiciables, pues éstos tendrían que asumir el cargo de los honorarios de un abogado, o pedir el beneficio de la ayuda jurisdiccional siempre y cuando cumplieran los requisitos

24 Código de Justicia Contenciosa Administrativa, artículo R. 811-7: “So pena de inadmisión, las apelaciones deberán ser presentadas por uno de los mandatarios enumerados en el artículo R. 431-2”, es decir un abogado o procurador judicial (en francés: “Les appels ainsi que les mémoires déposés devant la cour administrative d’appel doivent être présentés, à peine d’irrecevabilité, par l’un des mandataires mentionnés à l’article R. 431-2”: avocat, avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation ou avoué).

25 La “ayuda jurisdiccional” (en francés: “aide juridictionnelle”) es el sistema por el que el fisco toma a cargo los gastos de abogado, entera o parcialmente. Para be-neficiarse de dicha ayuda se deben cumplir varios requisitos: el recurso no debe ser “manifiestamente inadmisible o infundado”; el justiciable no debe tener una renta mensual superior a un máximo determinado por resolución del ministro de justicia. Para el 1 de enero de 2012, dicho monto mensual era, para una persona sola, de 929 euros (1162 dólares) para la ayuda total, y entre 929 y 1393 euros (1742 dólares) para la ayuda parcial; estas cantidades se aumentaban 167 euros (209 dólares) mensuales por persona a cargo (cónyuge o hijo). A la misma fecha, el salario mínimo mensual era de 1398.87 euros (1750 dólares).

26 Ce, 17 de diciembre de 2003, Meyet, núm. 258253.





para eso, pero en este caso el procedimiento sería más lar-go, ya que la instrucción del recurso se postergaría hasta que se decidiera si se otorga la ayuda jurisdiccional.

b) Por otro lado, la aceleración del procedimiento jurisdiccio-nal se ha convertido en un objetivo prioritario, pues de ella depende la eficacia de la justicia contenciosa administrativa. Con este fin, se reforzaron los poderes de los presidentes de las formaciones de juicio, tanto en el Consejo de Estado como en las cortes administrativas de apelación y los tribunales administrativos: pueden desechar, sin instrucción ni debate contradictorio ni audiencia pública, las demandas manifies-tamente inadmisibles o infundadas.27

Para satisfacer el mismo imperativo de celeridad se han multipli-cado los casos en que la sentencia puede ser dictada por un “juez único” en vez de una formación colegiada, a pesar del principio de “colegialidad” afirmado en el artículo L. 3 del Código de Justi-cia Contenciosa Administrativa: “Las sentencias son dictadas por formaciones colegiadas, salvo si una ley dispone de otro modo”.28 En 2010 estas sentencias representaron 30.3% de las sentencias de los tribunales administrativos, en materias tan diversas como los litigios relativos a las licencias de construcción, la expulsión de extranjeros sin permiso de estancia en el país, la situación indivi-dual de los funcionarios públicos, las pensiones, la comunicación de documentos administrativos, los impuestos locales, la respon-sabilidad de las entidades locales, entre otras.29

Además, siempre con el mismo objetivo de celeridad, un decre-to de diciembre de 2011 autoriza al presidente de la formación de

27 Artículo 37-2 del Decreto de 30 de julio de 1963, modificado por el Decreto de 29 de agosto de 1984, actualmente integrado en los artículos R. 122-12 (en lo que se refiere al Consejo de Estado) y R. 222-1 (para los tribunales administrativos) del Código de Justicia Contenciosa Administrativa.

28 En francés: “Les jugements sont rendus en formation collégiale, sauf s’il en est autrement disposé par la loi”.

29 Véase Le Conseil d’État et la justice administrative..., op. cit.





juicio a dispensar al “ponente público”30 de pronunciar sus conclu-siones durante la audiencia pública en los litigios relativos al ingreso, residencia y expulsión de los extranjeros.

También para acelerar la resolución de los litigios, y para disua-dir a los pleitistas, un decreto de 2003 suprimió la posibilidad de apelar contra las sentencias de los tribunales administrativos en casi todas las materias en que un juez único decide.31 En aquellos casos sólo queda abierto al justiciable el recurso de casación ante el Consejo de Estado. Los administrados tienen menos garantías, pues el con-trol de casación es más restringido que el de apelación.

3. En busca de calidad

La necesidad de dar más eficacia a la justicia contenciosa administra-tiva se ha manifestado en la posibilidad otorgada, en 1995, a los tribu-nales administrativos, a las cortes administrativas de apelación y al Consejo de Estado para dar órdenes a la administración y, en 2000, en la creación de dos recursos de urgencia (référés): el référé-suspension y el référé-liberté.

a. Desde mediados del siglo xix, el Consejo de Estado —y luego los tribunales administrativos y las cortes administrativas de apelación— se ha negado a dar órdenes a la administración. Se consideró que el principio de separación de los poderes se oponía a que obligaran a la administración a actuar en un sentido determinado. Esta posición privaba las sentencias del Consejo de Estado y de las demás jurisdic-ciones contenciosas administrativas de una gran parte de su alcance, pues la ejecución de aquéllas dependía de la buena voluntad de la ad-ministración.32 Esta anomalía cesó progresivamente a partir de 1980.

30 “Ponente público” (rapporteur public) es la nueva denominación del “comisario del Gobierno” (commissaire du Gouvernement), que tiene el papel de ministerio público ante las jurisdicciones administrativas.

31 Decreto de 24 de junio de 2003, actualmente integrado en el artículo R. 811-1 del Código de Justicia Contenciosa Administrativa.

32 Véase, por ejemplo, Jean-Marie Auby y Roland Drago, Traité de contentieux administratif, Librairie Général de Droit et de Jurisprudence, París, 1975, pp. 162-





La ley de 16 de julio de 198033 fue la primera etapa. Su artícu-lo 2.o autorizaba al Consejo de Estado a infligir multas, inclusive de oficio, a las personas públicas u organismos privados encarga-dos de la gestión de un servicio público en caso de que no ejecu-taran un fallo de alguna jurisdicción contenciosa administrativa. El Consejo de Estado determinaba el monto de la multa y po-día decidir que ésta fuera pagada totalmente al demandante o que una parte

abonaría al Fondo de equipamientos de las entidades locales. Cuando la persona pública o privada no pagaba la multa, el superior jerár-quico podía dictar la orden de pago y el funcionario responsable de la no ejecución de la sentencia jurisdiccional podía ser condenado a pagar una cantidad cuyo monto máximo era equivalente a un año de su salario.34

b. Más de veinte años después, el 1 de enero de 2001, entró en vi-gor la ley que creaba los recursos de urgencia.35

El primero de estos recursos, llamado référé-suspension, tiende a ob-tener del juez administrativo —de primera instancia, apelación y casación— que ordene la suspensión de la ejecución de un acto ad-ministrativo, contra el cual se ha introducido un recurso de anula-ción, y cuando se cumplan los siguientes requisitos: debe haber ur-gencia, y es necesario que exista “una duda seria” con respecto a la

163, 416 y ss. M. Hauriou: “Un fallo jurisdiccional sólo puede sentenciar sobre los puntos en litigio. Ahora bien, hasta que el juez anule el acta impugnada, no hay litigio sobre las consecuencias de la anulación” (Sirey 1899, iii parte, p. 105).

33 Ley de 16 de julio de 1980 sobre las multas infligidas en materia administra-tiva y la ejecución de las sentencias por las personas morales de derecho público (en francés: “Loi relative aux astreintes en matière administratives et à l’exécution des jugements par les personnes morales de droit public”).

34 Ley de 16 de julio de 1980, artículo 7.o.35 Ley de 30 de junio de 2000 sobre los Recursos Contenciosos Administrativos

de Urgencia (en francés: “relative au référé devant les juridictions administratives”), integrada en los artículos L. 521-1 a L. 523-1 del Código de Justicia Contenciosa Administrativa.





legalidad del acto recurrido.36 No se impone al juez de la urgencia —juez único— un plazo determinado para dictar su decisión, pero debe hacerlo “lo más pronto posible”.

Este recurso plantea el problema de la definición de la urgencia y de la “causa seria”. Fue el Consejo de Estado el que, por su jurispruden-cia, definió ambas nociones. Hay urgencia cuando la ejecución de la decisión administrativa es susceptible de causar un “prejuicio suficien-temente grave e inmediato” al demandante, o a otra persona privada, o a la misma administración.37 Una causa seria es un argumento, in-vocado por el demandante en su recurso en anulación o reformación contra el acto impugnado, que deja pensar al juez de la urgencia, en el momento en que dicta su sentencia, que dicho acto proba-blemente es ilegal.38

El segundo recurso de urgencia, llamado référé-liberté —que puede compararse con el recurso de amparo—, también exige que haya urgencia, y además que la administración haya atentado “de manera grave y manifiestamente ilegal” a una “libertad fundamental”. Si se cumplen estos requisitos, el juez de la urgencia, a solicitud del de-mandante, puede “ordenar todas las medidas necesarias para salva-guardar la libertad fundamental”.39 En este caso, contrariamente al

36 Código de Justicia Contenciosa Administrativa, artículo L. 521-1: “Cuando una decisión, inclusive negativa, de una autoridad administrativa ha sido impugnada por vía de un recurso de anulación o reformación, el Juez de la urgencia, a solicitud del demandante, puede ordenar la suspensión de la ejecución de dicha decisión con tal que la urgencia lo justifique y que se haya invocado una causa que suscite una duda seria respecto de la legalidad de dicha decisión” (en francés: “Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réforma-tion, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justi-fie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision”).

37 Ce, 19 de enero de 2001, Confederación Nacional de Radios Libres, Rec. Ce, p. 29; Ce, 28 de febrero de 2001, Prefecto de Alpes Marítimos, Rec. Ce, p. 109.

38 Ce, 28 de febrero de 2001, Philippart y Lesage, Rec. Ce, p. 111.39 Código de Justicia Contenciosa Administrativa, artículo L. 521-1: “Saisi

d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle





anterior, el juez debe dictar su decisión en un plazo de 48 horas. En ambos recursos, el juez administrativo también puede multar a la administración si no ejecuta su decisión en el plazo que él le indique.

El mayor problema que plantea esta disposición —fuera de la definición de la urgencia que es la misma que en el caso anterior— es saber qué es una “libertad fundamental”. El Consejo de Estado considera que una libertad es “fundamental” cuando se garantiza a nivel constitucional, sea en la misma Constitución, sea por la jurispru-dencia del Consejo Constitucional. Por ejemplo, tienen carácter fun-damental la libertad individual, o libertad de tránsito,40 el derecho de vivir en familia,41 el derecho de asilo,42 el derecho de propiedad,43 la libertad de reunión, la libertad del comercio e industria,44 la libre administración de las entidades locales,45 entre otras. Al contrario, no son libertades fundamentales, por ejemplo, las actividades de-portivas46 ni el derecho a una vivienda.47

Con estos dos recursos, las jurisdicciones contenciosas adminis-trativas por fin tienen la posibilidad de actuar eficazmente para oponerse a las ilegalidades y violaciones a las libertades de los ciu-dadanos causadas por la administración, y así compensar los efec-

une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures”.

40 Ce, 19 de enero de 2001, Deperthes, Rec. Ce, p. 1.41 Ce, 30 de octubre de 2001, Tliba, Rec. Ce, p. 523.42 Ce, 25 de marzo de 2003, Soulaimanov, Rec. Ce, p. 146.43 Ce, 29 de marzo de 2002, SCI Stephaur, Rec. Ce, p. 117.44 Ce, 12 de noviembre de 2001, Comuna de Montreuil-Bellay, Rec. Ce, p. 551.45 Ce, 18 de enero de 2001, Comuna de Venelles, Rec. Ce, p. 18. Long et al., op. cit., p. 786. 46 Ce, 22 de octubre de 2002, Caillat, Rec. Ce, p. 479.47 Ce, 3 de mayo de 2002, Asociación de reinserción social de Lemosín, Rec. Ce, p. 158.

Si bien no se trata de una libertad fundamental, el derecho a una vivienda es un “objetivo de valor constitucional” (Consejo Constitucional, 19 de enero de 1995, Ley relativa a la diversidad del hábitat, Déc. n.o 94-359 dc). Acerca de todos los aspectos de esta cuestión, véase Long et al., op. cit., pp. 797 y ss.; René Chapus, Droit du contentieux administratif, 13.a ed., Montchrestien, París, 2008, pp. 1386 y ss.





tos negativos para los administrados del carácter no suspensivo de los recursos y de la ejecutoriedad de los actos administrativos. Es la-mentable haber tenido que esperar hasta el principio del siglo xxi para lograr este resultado.

El número de recursos de urgencia muestra que esta reforma era necesaria: por ejemplo, en 2014 los tribunales administrativos dic-taron 10218 sentencias en materia de référé suspension.48

c. Finalmente, la última evolución de la jurisdicción administra-tiva hasta la fecha es la nueva competencia que le atribuye la refor-ma constitucional de julio de 2008 en materia de control de consti-tucionalidad de las leyes.

Tradicionalmente, el Consejo de Estado ha negado a las juris-dicciones administrativas, incluso a él mismo, toda facultad para controlar la conformidad de las leyes a la Constitución.49 Desde la Constitución de 1958, esta autolimitación de competencia era motivada por la creación del Consejo Constitucional al que dicha Constitución atribuye esta facultad, que el Consejo de Estado con-sideraba exclusiva. La jurisdicción administrativa podía controlar la conformidad de la ley a las convenciones internacionales,50 pero no a la Constitución. La ley, pues, se beneficiaba de una total inmu-nidad jurisdiccional, incluso cuando no había sido encomendada al Consejo Constitucional.

Para paliar esta grave laguna del sistema jurídico francés, tras dos tentativas fracasadas en 1989 y 2002, la Ley constitucional de 23 de julio de 2008 inserta en la Constitución el artículo 61-1 que dice:

Cuando, con motivo de una instancia pendiente ante una jurisdicción, se alegue que una disposición legislativa perjudica a los derechos y las li-bertades que garantiza la Constitución, se podrá someter el asunto, tras su remisión por parte del Consejo de Estado o del Tribunal de Casación, al Consejo Constitucional que se pronunciará en un plazo determinado.

48 Véase Le Conseil d’État et la justice administrative…, op. cit. 49 Ce, 6 de noviembre de 1936, Arrighi, Rec. Ce, p. 966.50 Ce, 20 de octubre de 1989, Nicolo, Rec. Ce, p. 190; Long et al., op. cit., p. 657.





Este procedimiento se llama cuestión prioritaria de constitucionalidad (qpC, por sus siglas en francés). El mecanismo es el siguiente:51 si, ante cualquier jurisdicción administrativa, una de las partes al pro-ceso argumenta que una ley —o un artículo de una ley—, que se le aplica, no respeta sus derechos fundamentales (“que garantiza la Constitución”), el tribunal puede transmitir la cuestión al Consejo de Estado, mismo que, si la considera seria, la transmite a su vez al Consejo Constitucional. Éste debe dictar su decisión en el plazo de tres meses. Si el Consejo Constitucional declara que la ley o la disposición encomendada es contraria a la Constitución, dicha ley o disposición “será derogada a partir de la publicación de la de-cisión del Tribunal Constitucional o una fecha posterior fijada en dicha decisión”.52

Esta reforma entró en vigor el 1 de marzo de 2010. Inmedia-tamente dio prueba de su utilidad y eficacia. Durante los cinco primeros años de su aplicación, 856 qpC fueron encomendadas al Consejo de Estado por los tribunales administrativos y las cortes ad-ministrativas de apelación. De estas qpC, 207 fueron transmitidas al Consejo Constitucional. Durante el mismo periodo, la Corte de Casación recibió 1504 qpC, de las cuales transmitió 258 al Conse-jo Constitucional.53

iV . ConClusiones

La evolución de la justicia contenciosa administrativa francesa du-rante las últimas décadas muestra que ésta es un actor esencial de la construcción y perfeccionamiento del Estado de derecho, a pesar de los altibajos que ha vivido y de la tentación que el Poder Ejecu-tivo ha manifestado, en dos ocasiones, de neutralizarla para que lo deje gobernar tranquilo.

51 Ley orgánica n.o 2009-1523 de 10 de diciembre de 2009 reglamentaria del artículo 61-1 de la Constitución.

52 Constitución francesa de 1958, artículo 62.53 Véase https://spritesapp.com/edit/embed/22363.





La judicialización del contencioso administrativo, tanto en sus es-tructuras como en sus reglas de procedimiento, ha contribuido a hacer de aquél un actor esencial de la democracia y del respeto a los derechos y libertades del ciudadano. Sin embargo, este proceso no está terminado. Las reglas de competencia y procedimiento son muy complicadas y difíciles de comprender por la mayoría de los justiciables. Para concretar el “derecho a un recurso efectivo”, tal como lo garantiza el Convenio Europeo de Derechos Humanos, se necesita más claridad y sencillez en el “acceso al juez”. Además, los recursos financieros, materiales y humanos de la justicia contencio-sa administrativa deben crecer: más magistrados para remediar la lentitud de la justicia, aun cuando ésta ha progresado desde hace unos diez o quince años. Pero ahora se están atrasando de nuevo a causa del aumento del número de demandas que crece de 10 a 12% cada año, sin que crezca en las mismas proporciones la can-tidad de jueces y personal administrativo.

El reverso de la moneda es la multiplicación de los procedimien-tos acelerados, derogatorios del procedimiento contencioso admi-nistrativo común, forjado lenta y pacientemente durante dos siglos, y que ha dado prueba de su alta calidad. Ya es tiempo de que cesen las dispensas de conclusiones del ponente público, los casos nuevos de juicio por un juez único en vez de una formación colegiada. De seguir en este camino, la jurisdicción administrativa corre el ries-go de perder su alma.

V . BiBliograFía

Auby, Jean-Marie, y Roland Drago, Traité de contentieux administratif, Librairie Général de Droit et de Jurisprudence, París, 1975.

Burdeau, François, Histoire du droit administratif, puF, París, 1995 (Droit Fon-damental).

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Conseil d’État, Rapport public 2011, vol. 1: Activité juridictionnelle et consultative des juridictions administratives, La Documentation Française, París, 2011.





Le Conseil d’État et la justice administrative. Acteurs de la vie publique. Bilan d’activité 2014, La Documentation Française, París, 2015.

Lochak, Danièle, “Le Conseil d’État sous Vichy et le Consiglio dello Stato sous le fascisme, éléments pour une comparaison”, en Le droit administra-tif en mutation, puF, París, 1995.

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99

LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA DEL CONTROL DE LEGALIDAD A LA TUTELA

DE LOS DERECHOS HUMANOS

Miguel aleJanDro lópez olVera

suMario: I. El principio de legalidad. II. Los tribunales de legalidad. III. La tutela judicial efectiva. IV. El respeto a la dignidad humana como fundamento de los derechos humanos. V. Hacia la creación de tribunales

o juzgados de protección de los derechos humanos. VI. Bibliografía.

i . el prinCipio De legaliDaD

El Diccionario de la lengua española define el principio de legalidad como el “principio jurídico en virtud del cual los ciudadanos y todos los poderes públicos están sometidos a las leyes y al derecho”.1

El principio de legalidad se entendía “no sólo como exigencia de que la administración debe siempre ajustarse a la ley, sino tam-bién en cuanto que para actuar requiere una ley previa, precisamente aquella que ella ejecuta”.

La primacía de la ley es la nota fundamental de todo Estado de derecho. Los actos de las autoridades deben estar subordinados y realizarse mediante el derecho, según explican la mayoría de los doctrinarios.

La ley en sentido formal y material debe contener disposiciones ga-rantistas, no violatorias de derechos humanos. Pero tanto el concepto

1 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 23.a ed., Espasa, Ma-drid, 2014.




100 Miguel aleJanDro lópez olVera

de Estado de derecho como el principio de legalidad, en algunos paí-ses y en ciertas épocas de la historia, debido a su interpretación más estricta, han servido de fundamento para realizar, por parte de los gobernantes, conductas represivas y autoritarias, siempre argumen-tando el estricto apego a la ley.

ii . los triBunales De legaliDaD

Incluso, para dar mayor fuerza a este principio, los países occiden-tales crearon tribunales de legalidad en diferentes materias. México no fue la excepción.

Mediante la Ley de Justicia Fiscal, publicada en el Diario Ofi-cial de la Federación el 31 de agosto de 1936, se crea el Tribunal Fiscal de la Federación, como un típico tribunal administrativo de acuerdo con el modelo francés,2 lo que suscitó serios debates acerca de su constitucionalidad dentro del sistema jurídico mexica-no. Las voces de los doctrinarios se alzaron en ambos sentidos: so-bre la constitucionalidad y sobre la inconstitucionalidad del nue-vo órgano.

Sus principales características fueron:

– Se trataba de un tribunal situado en la esfera del poder ejecu-tivo encargado de resolver controversias administrativas, espe-cialmente en materia fiscal.

– Debía considerarse como un tribunal administrativo de justicia delegada.

– Era un tribunal de simple anulación, ya que inicialmente se li-mitó el efecto de sus fallos a la anulación del acto administrativo impugnado.

– El procedimiento establecido era de tipo sumario y para su ini-ciación no requería de la garantía del interés fiscal.

2 José Luis Vázquez Alfaro, Evolución y perspectiva de los órganos de jurisdicción admi-nistrativa en el ordenamiento mexicano, unaM, México, 1991, p. 145.




Del Control De legaliDaD a la tutela De los DereChos huManos 101

– El procedimiento establecido era uniinstancial. No se contem-plaba ningún recurso de alzada contra las sentencias que po-nían fin al juicio fiscal.

– Contra las sentencias del Tribunal Fiscal procedía el juicio de amparo.

Como podemos apreciar, la jurisdicción contenciosa administrativa adoptada en el sistema mexicano por influencia de sistemas jurídicos o extranjeros, principalmente el francés, correspondía a la imperiosa exigencia del Estado de aquellas épocas de preservar la legalidad de la actuación administrativa, esto es, el sometimiento de las autori-dades administrativas a las leyes emanadas del poder legislativo por ser éstas la fuente directa de la validez y legitimidad de su actua-ción. Por ello, la jurisdicción del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa es de naturaleza ordinaria y no tiene como pro-pósito fundamental otro distinto que el de salvaguardar y controlar la legalidad de los actos administrativos.

También es posible percibir que, a pesar de que el principio de legalidad ha significado una de las mayores fortalezas de la vida demo-crática de muchos países, una garantía de la protección de los de-rechos de las personas, sus creadores no fueron capaces de prever su propia debilidad. Pues si

para evitar la actuación arbitraria del Estado se impuso la obligación de que éste actuara siempre con fundamento en una disposición legal, bastaría entonces adaptar el contenido de las leyes conforme a los intereses de unos cuantos, para actuar, sí, legalmente, pero con arbitrariedad.3

Por eso hay autores que afirman que aún en estos tiempos “se vive una dictadura encubierta en nombre de la soberanía de la ley”.4

3 Diego García Ricci, Estado de derecho y principio de legalidad, CnDh, México, 2011, pp. 40-41.

4 Jorge Enrique Romero Pérez, “El principio de legalidad”, Revista de Ciencias Ju-rídicas, núm. 51(1984), p. 132.





La propia Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (onu), en sus resoluciones, alienta a los Estados a que

se abstengan de aprobar leyes, reglamentaciones o prácticas por las que se les deniegue o limite el disfrute de todos los derechos humanos y las liber-tades fundamentales, incluidos los derechos económicos, sociales y cultu-rales, y a que velen por que las personas, en particular las que viven en la pobreza, tengan igualdad de acceso a la justicia.5

iii . la tutela JuDiCial eFeCtiVa

El término tutela judicial efectiva se refiere a la garantía que tienen las personas de tener acceso a mecanismos idóneos de resolución de controversias; es decir, la tutela judicial efectiva garantiza el derecho a la justicia. Es una garantía fundamental para la efectividad de la protección jurisdiccional.

Surgió en Europa, como una garantía constitucional, luego de la Segunda Guerra Mundial como una reacción a la situación jurídi-ca anterior al conflicto mundial.

La idea de limitar el poder del juez, afirma Luiz Guilherme Marinoni, tuvo una intención legítima, pues el poder judicial poseía relaciones con el antiguo régimen. No obstante, esta idea pasó, posteriormente, a ser uti-lizada para dar cabida a las pretensiones de la burguesía, para quien era necesario un Estado que garantice su plena libertad para desenvolverse en el plano social y económico. Por tanto, un poder de juzgar que estuviera limitado a afirmar la autoridad de la ley sería perfecto.6

Así, después de la Segunda Guerra Mundial y precisamente a causa de las atrocidades cometidas con ocasión de ella y la consecuente de-

5 Resolución A/RES/69/183, “Los derechos humanos y la extrema pobreza”, aprobada por la Asamblea General de la onu, el 18 de diciembre de 2014, p. 4.

6 Luiz Guilherme Marinoni, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, Pa-lestra, Lima, 2007, p. 24.





gradación del género humano, surgió con creciente vigor la cultura de los derechos fundamentales como expresión de la reacción de la conciencia de la comunidad universal contra esa barbarie.

Una de las tendencias más relevantes del nuevo orden internacio-nal, que surgió al final de la guerra de 1945, estuvo centrada en el te-ma de los derechos fundamentales. Las nuevas Constituciones “pre-tendieron frenar los embates del poder público en los dos frentes más amenazados: en materia penal y contencioso-administrativa”.7

La Constitución italiana de 1947 fue la primera que consagró expresamente en su texto la garantía de la tutela judicial efectiva.8 De igual manera, en Alemania, el artículo 19 IV de la Grundgesetz de 1949 determinó esa garantía fundamental.9

En los distintos instrumentos de orden internacional también se encuentra reconocida la tutela judicial efectiva. Así, podemos men-cionar que el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,10 del 10 de diciembre de 1948; el artículo 6.1 del Conve-nio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos,11 del 4 de noviembre de 1950; el artículo 14.1 del Pacto Internacional de De-

7 Rafael G. Prado Moncada, “Comentarios sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en el sistema jurídico administrativo venezolano”, Lex, año Vii, núm. 2 (2003), p. 21.

8 El artículo 24 de la Ley Fundamental italiana establecía: “Todos pueden ac-tuar en juicio para tutelar sus propios derechos e intereses legítimos. La defensa es un derecho inviolable en cualquier estado o grado de procedimiento”.

9 El texto de la Constitución alemana era el siguiente: “Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente para conocer el recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios”.

10 “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída pú-blicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la deter-minación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.

11 “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativamente, pú-blicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella”.





rechos Civiles y Políticos,12 del 19 de diciembre de 1966, y los artícu-los 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CaDh),13 del 22 de noviembre de 1969, establecen la garantía de la tutela judicial efectiva.

Más recientemente, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sancionada en Niza entre el 7 y el 9 de diciembre de 2000, regula de manera expresa y específica en su artículo 47, la garantía de la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial.14

En nuestro país, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (sCJn) publicó en 2001 una tesis de jurisprudencia en la que se refiere expresamente a la garantía de la tutela judicial, y señala como su fundamento el segundo párrafo del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CpeuM).

La sCJn señaló textualmente:

Si se toma en consideración, por un lado, que el proceso jurisdiccional y la sentencia que lo resuelve en el fondo constituyen el fundamento de la garan-tía de tutela judicial a que se refiere el artículo 17, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, siendo condición indispensable, para que sea completa y efectiva, que el órgano jurisdiccional vele porque sus resoluciones se ejecuten, en la medida de lo posible, en sus propios términos, en tanto la ejecución eficaz e inmediata de las sentencias es de interés público y, por otro, que el legislador del Estado de México ha estimado que los procedimientos de ejecución fundados en resolucio-

12 “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustan-ciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”.

13 “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por ley, en la sustanciación de cualquier acusación pe-nal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

14 Eduardo García de Enterría, La justicia administrativa en el cambio de siglo, Fundap, México, 2003, p. 55.





nes o sentencias definitivas que, por tanto, han adquirido la naturaleza de cosa juzgada no deben ser innecesariamente obstaculizados mediante la interposición de recursos.15

A partir del dictado de esa importante tesis de la sCJn, los tribunales mexicanos comenzaron a delimitar y a dar contenido a esta impor-tante garantía fundamental.

iV . el respeto a la DigniDaD huMana CoMo FunDaMento De los DereChos huManos

En la actualidad se debe situar “al ser humano en el centro del desarrollo”,16 en el centro del ordenamiento jurídico. Por ello, el de-recho de respeto a la dignidad humana es el derecho humano más importante de cualquier sistema jurídico. “La dignidad humana es el origen, la esencia y el fin de todos los derechos humanos”.17 “La dignidad es un valor supremo establecido en el artículo 1.o de la Cons-titución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud del cual se reconoce una calidad única y excepcional a todo ser humano por el simple hecho de serlo, cuya plena eficacia debe ser respetada y protegida integralmente sin excepción alguna”.18

Jesús González Pérez señala que

15 Tesis 1a./J.45/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Épo-ca, t. xiV, julio de 2001, p. 13.


17 DigniDaD huMana . DeFiniCión. Tesis de jurisprudencia I.5o.C. J/30 (9a.), Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro i, octubre de 2011, t. 3, p. 1528.

18 DigniDaD huMana . su naturaleza y ConCepto . Tesis de jurisprudencia I.5o.C. J/31 (9a.), Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circui-to, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro i, octubre de 2011, t. 3, p. 1529.





la dignidad de la persona es derecho fundamental y principio general del Derecho, como tal principio es fundamento del Ordenamiento, y, preci-samente por ello, informador de todas las normas y orientador de la libre interpretación de todas y cada una de ellas, aplicándose en el sentido más congruente posible y rechazando cualquier interpretación que conduzca a un resultado directa o indirectamente contrario a él. Es norma de con-ducta y límite de los derechos.19

Sin embargo, en la realidad podemos observar que es muy común que se vulnere este derecho humano, pues tanto las autoridades como los propios particulares —las personas— en muchas ocasio-nes, mediante la expedición de actos o con la realización de ciertas acciones o conductas, violentan la dignidad de las personas.

Además, el derecho a la dignidad humana es un principio y un valor del sistema jurídico, pues para el establecimiento e inter-pretación de otros derechos y normas, este principio opera como fuente directa.

Jorge Fernández Ruiz explica que

Se entiende la dignidad humana en su acepción de gravedad y decoro de las personas en la manera de comportarse, y consiste en el valor y respeto que el individuo tiene de sí mismo, por lo que constituye el deber primario del ser humano consigo mismo y representa el fin de sí mismo, así como la base de los demás deberes que debe cumplir.20

De la Constitución y de los tratados internacionales derivan la ma-yoría de los derechos humanos reconocidos a las personas, y entre estos derechos no habría, en principio, una jerarquía. Así lo ha señalado, por ejemplo, el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito: “no hay

19 Jesús González Pérez, La dignidad de la persona humana y el derecho administrativo, Juruá, Curitiba, 2007, p. 10.

20 Jorge Fernández Ruiz, Poder Ejecutivo, Porrúa-unaM, México, 2008, p. 42.





derechos fundamentales de primera o de segunda sino de igual jerarquía”.21

Sin embargo, sí podríamos afirmar que el derecho a la dignidad humana es un principio “matriz”, pues dichos principios, según Mathie, los matrices, “servirían de fuente de otros derechos de al-cance, valor y rango diferentes. Así, el principio de dignidad consti-tuiría la matriz de un cierto número de garantías jurídicas”.22

Es decir, que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, constituyéndose como un derecho absolutamente funda-mental, base y condición de todos los demás, el derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad de la persona humana, y del cual se despren-den todos los demás derechos.23

Es preciso promover el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales para atender las necesidades sociales más acuciantes de las personas […], incluso mediante la creación y el desarrollo de meca-nismos adecuados que permitan fortalecer y consolidar las instituciones y la gobernanza de carácter democrático.24

21 Colisión De DereChos FunDaMentales . liBertaD De traBaJo y liBre CirCulaCión . se Violan DiChas garantías ConstituCionales si la auto-riDaD CoMpetente en la Materia De Manera oMisiVa tolera el eJerCiCio De aCtiViDaDes por un terCero (partiCular) que por DisposiCión De la ley le son exClusiVas De ella. Primer Tribunal Colegiado en Materias Admi-nistrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito, Tesis XI.1o.A.T.52 K (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro Vi, marzo de 2012, t.2, p. 1081.

22 Bernardo Carvajal Sánchez, El principio de dignidad de la persona humana en la jurisprudencia constitucional colombiana y francesa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 38, n. 7.

23 DigniDaD huMana . el orDen JuríDiCo MexiCano la reConoCe CoMo ConDiCión y Base De los DeMás DereChos FunDaMentales. Tesis P. LXV/2009, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. xxx, diciembre de 2009, p. 8.






En la actualidad, el control de las actuaciones de la administración pública debe tener como eje central la protección de la dignidad de las personas, no la simple legalidad de los actos de las autoridades administrativas.

V . haCia la CreaCión De triBunales o JuzgaDos De proteCCión De los DereChos huManos

Por ello se debe avanzar hacia la creación de tribunales especializados en los diferentes tipos de derechos humanos reconocidos a las per-sonas cuya función primordial sea la de revisar que los actos de los órganos y de las autoridades del país respeten los derechos humanos y no sólo el texto de la ley o de la Constitución.

Si ahora los derechos humanos están en la cúspide del sistema ju-rídico, también debería existir un órgano encargado de velar por la plena vigencia de los derechos humanos, con facultades para revisar, incluso, las reformas a la propia Constitución: “Los derechos huma-nos, el estado de derecho y la democracia están vinculados entre sí, se refuerzan mutuamente y forman parte de los valores y principios fundamentales, universales e indivisibles de las Naciones Unidas”.25

Porque, finalmente, la Constitución es una creación humana, imperfecta, modificable, siempre perfectible.

El objetivo de estos tribunales o juzgados de protección de los de-rechos humanos será velar por el pleno respeto de los derechos humanos de las personas. Aunque ya existen instancias adminis-trativas como las comisiones de derechos humanos, pensamos que a las recomendaciones de éstas les resta eficacia el no tener carác-ter vinculatorio, pues no son suficientes con los problemas actuales. Un órgano como el que proponemos sería un verdadero garante de los derechos humanos, al establecerse todo un proceso judicial, con recursos y respeto a la tutela judicial efectiva.

25 Resolución A/RES/69/123, “El estado de derecho en los planos nacional e internacional”, aprobada por la Asamblea General de la onu, el 10 de diciembre de 2014, p. 1.





En la actualidad es necesario crear tribunales especiales para la protección de derechos humanos que tengan como parámetro de determinación si una ley, un acto u omisión de la autoridad es con-trario a los derechos humanos o no; en pocas palabras, que contraste la ley, el acto u omisión de la autoridad no con la Constitución, sino con los derechos humanos. Sólo de esta forma es posible lograr una protección efectiva y garantía de los derechos humanos.

La propia onu ha destacado “el creciente interés manifestado en todo el mundo por la creación y el fortalecimiento de instituciones nacionales independientes y pluralistas de promoción y protección de los derechos humanos”.26

Los contenciosos administrativos federal y de los estados de la República ya no responden a las exigencias actuales de las perso-nas acerca de las obligaciones derivadas de los tratados interna-cionales que contienen derechos humanos. Es necesario aplicar el contenido de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, y una muestra de ello es la postura de Gustavo Zagrebelsky, quien señala:

Si se admite que el derecho no es sólo voluntad formalizada en ley y que la ley es una parte y no todo, no hay dificultad para las jurisprudencias constitucio-nales a abrirse a la consideración de los elementos constitucionales materiales del constitucionalismo actual, no en contra, pero a través de las normas cons-titucionales de principios las cuales tienen que ser interpretadas y aplicadas.27

Sin embargo, el solo hecho de ser tribunales de control de legali-dad o de constitucionalidad ya tiene una limitante, al ser garantes de la legalidad o de la constitucionalidad, y si bien es cierto que también deben aplicar control de convencionalidad, como en el caso de México, el problema se acrecienta cuando el propio texto

26 Resolución A/RES/68/171, “Instituciones nacionales de promoción y protec-ción de los derechos humanos”, aprobada por la Asamblea General de la onu, el 18 de diciembre de 2013, p. 1.

27 Gustavo Zagrebelsky, “Corti Constituzionali e diritti universali”, Rivista Trime-strale di Diritto Pubblico, núm. 2 (2006), pp. 297-311.





constitucional es privativo de derechos humanos, como el arraigo en México.

Las jurisdicciones nacionales no pueden aplicar las normas constitu-cionales de derechos fundamentales sin integrarlas con los atributos y garantías de los derechos asegurados por las fuentes válidas y vigentes del derecho internacional, estando ante un derecho abierto al derecho internacional y un derecho viviente que es objeto de interpretación y actualización, la jurisdicción internacional como nacional.28

Si recordamos que la jurisdicción de las instancias internacionales son subsidiarias en cuanto a la protección de los derechos humanos

Para el sistema interamericano es relevante que la violación de derechos y normas convencionales pueda ser resuelto en el ámbito nacional por las jurisdicciones domésticas, teniendo en consideración los estándares mínimos fijados en el ámbito interamericano.29

Lo anterior, y dadas las circunstancias fácticas de que los tribunales de lo contencioso administrativo se han apegado más a las disposi-ciones legales que a los derechos humanos, se genera la necesidad de la transformación de los tribunales de lo contencioso adminis-trativo en tribunales o juzgados de protección de los derechos hu-manos, que tengan como parámetro de su labor a la normatividad jurídica en materia de derechos humanos y no a la legalidad, en aras de la protección y garantía de los derechos humanos.

Cualquiera que sea su sistema político, económico y cultural —se-ñala la onu—, los Estados “tienen la obligación de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales”.30

28 Humberto Nogueira Alcalá, Derechos fundamentales, bloque constitucional de derechos, diálogo interjurisdiccional y control de convencionalidad, Ubijus, México, 2014, p. 219.

29 Ibid., p. 223.30 Resolución A/RES/68/171, “Instituciones nacionales de promoción y pro-

tección de los derechos humanos”, aprobada por la Asamblea General de la onu, el 18 de diciembre de 2013, p. 2.





Vi . BiBliograFía

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Vázquez Alfaro, José Luis, Evolución y perspectiva de los órganos de jurisdicción administrativa en el ordenamiento mexicano, unaM, México, 1991.

Zagrebelsky, Gustavo, “Corti Constituzionali e diritti universali”, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, núm. 2 (2006).




113

ESTADO ADMINISTRADOR GARANTE DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN:

ALCANCES Y DESAFÍOS

José rené oliVos CaMpos

suMario: I. Cuestión previa. II. Exigencia del derecho al acceso a la información. III. Paradigmas normativos. IV. Cambios e innovaciones

legislativas. V. Desafíos considerados. VI. Bibliografía.

i . Cuestión preVia

En el paradigma de la administración del Estado mexicano que se ha instaurado en el presente siglo se inscribe la tutela del derecho de acceso a la información pública, cuyo derecho humano no estaba asegurado en tiempos pasados, lo cual se consideraba enteramente normal a pe-sar de las prescripciones constitucionales acerca de que el derecho a la información fuera garantizado por el Estado, sin que esto se observara durante la centuria anterior, lo que evidenció los incumplimientos del constitucionalismo garantista, que tenía raíces hondas en la opacidad y el secretismo de la administración pública y del gobierno.

La tutela del derecho de acceso a la información pública no se ase-guró en la organización, en las atribuciones y en la información que debería tener y poner a disposición la administración pública a toda persona facultada para ejercer dicho derecho. La patología se en-contraba, en el siglo pasado, en la forma de dominación del Estado nacional, social, asistencial y de tutelaje, concentrador de atribu-ciones, recursos, decisiones y acciones con opacidad, que la adminis-tración pública realizó al ejecutar sus funciones.




114 José rené oliVos CaMpos

Ante los deterioros detonados por la crisis económica y financiera nacional, así como por la inestabilidad política y social, menguó la capacidad de las instituciones del Estado para administrar, con lo que se advirtió que la magnitud de los problemas tenían un carácter es-tructural y que no era posible garantizar los derechos humanos en un sentido amplio, los cuales se conjugaron con las nuevas condiciones de la apertura externa al mercado mundial y la instauración de la era de la sociedad de la información.

Este contexto forzó a la realización de ajustes y correctivos, con lo que se modificó el patrón de opacidad de la administración pú-blica para transparentar sus acciones y tutelar el derecho al acceso a la información pública.

Esto provocó que se llevaran a cabo iniciativas innovadoras cons-titucionales, legales y administrativas para dar transparencia a la administración pública y garantizar el derecho al acceso a la infor-mación, lo cual evidenció que el conjunto de órganos, procesos di-rectivos y operativos no eran los idóneos para tutelar dicho derecho, que en sus diversas generaciones legislativas tuvieron asimetrías en el desempeño de los órganos garantes federales y locales en el con-texto nacional.

En los últimos tiempos se ha pretendido construir y validar una visión alternativa, con instrumentos jurídicos y medios administra-tivos constituidos con órganos dirigidos a los ciudadanos, para que puedan ser sujetos que garanticen el derecho al acceso a la informa-ción. En realidad, se busca tomar distancia de la visión de la tutela de dicho derecho, sólo con la administración pública. Este cambio se está dando junto con la inclusión de una ciudadanía activa en el ase-guramiento del referido derecho, frente a los desaciertos e incumpli-mientos normativos y administrativos producidos.

Ante las mutaciones actuales, conviene determinar si con una nue-va generación de normas y cambios de funciones administrativas se resuelve la tutela del derecho de acceso a la información públi-ca de forma eficaz y cierta, que lleven al logro de los buenos pro-pósitos del Estado para garantizar los derechos humanos en esta ma-teria. En términos del nuevo patrón normativo y administrativo, se espera que con las decisiones, organización y operación del personal




el DereCho De aCCeso a la inForMaCión 115

de la administración pública, con los órganos de gobierno garan-tes del derecho de acceso a la información pública, así como con or-ganizaciones y operadores ciudadanos se superen las condiciones vigentes y las futuras.

ii . exigenCia Del DereCho al aCCeso a la inForMaCión

En México, el reconocimiento constitucional del derecho al acceso a la información pública se estableció en los inicios del presente siglo, y fue el detonante de cambios en sus dimensiones jurídica y administrativa. Esto tomó forma como producto de dos componen-tes que se conjugaron, lo cual modificó el paradigma de la opacidad de la administración de los asuntos públicos que configuró el Estado mexicano desde la centuria pasada, cuya información generada se reservaba para el dominio de los servidores públicos, y en la que los gobernados quedaban excluidos del conocimiento del desempeño de las funciones de los servidores públicos.

El primero de estos componentes fue de carácter exógeno, se deri-vó de los compromisos internacionales adquiridos por el Estado mexi-cano en cuanto a su obligación de reconocer el derecho al acceso a la información y a la transparencia en sus ordenamientos jurídicos. Los instrumentos jurídicos en dicha materia suscritos con organismos internacionales fueron la Declaración Universal de los Derechos Hu-manos de 1948, la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos de 1969, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1976, la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, aprobada en 2000, la Declaración de Principios de la Cumbre Mun-dial sobre la Sociedad de la Información en 2003, entre otros.

El segundo componente se vinculó desde la década de los ochen-ta con los deterioros institucionales detonados por la crisis econó-mica, fiscal y financiera nacional, cuyos procesos inflacionarios se intensificaron y restaron capacidad adquisitiva a los salarios; asimis-mo, el gasto público excesivo y la administración indebida de los re-cursos públicos se consideraron causas de los desequilibrios finan-





cieros que deterioraron los logros sociales obtenidos, menguaron la capacidad para gobernar y ocasionaron una profunda crisis moral de credibilidad en la sociedad acerca de la actuación responsable de los servidores públicos en el uso de los recursos de forma proba y del compromiso que deberían asumir con la política social para sol-ventar los problemas nacionales y locales.

La magnitud de estos problemas se habían sobredilatado y se conjugaron con las nuevas condiciones en las que predominaban la competencia y la apertura externa al mercado mundial, causas que modificaron las variables que garantizaban la estabilidad polí-tica y la gobernación.1

Este contexto de crisis política, económica y social —que puso de manifiesto el peso de la corrupción, la opacidad, el secretismo y la fal-ta de respeto a los derechos humanos— propició y forzó la realización de ajustes y correctivos para seguir gobernando y dar estabilidad al sistema, con lo que a inicios del presente siglo se procedió a los arre-glos para la gobernación democrática que condujeron a modificar la legislación para consignar el derecho a la información, el derecho al acceso a la información pública, a la protección de datos personales y la garantía de la transparencia de la gestión pública como componen-tes indispensables para el fortalecimiento de la cultura democrática.

iii . paraDigMas norMatiVos

En el aseguramiento del derecho de acceso a la información y la protección de datos personales se produjeron inicialmente dos ge-neraciones legislativas, asimismo se crearon formas administrativas de organización, sistemas, procesos y procedimientos. Con las re-formas a la Constitución federal en el año 2014 y la publicación de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública en el año 2015 se generó la tercera generación legislativa en la ma-teria, cuyos alcances y retos habremos de dimensionar.

1 José René Olivos Campos, Gobernación democrática, Novum, México, 2012, p. 33.





Durante la primera generación legislativa, en principio se expi-dieron leyes locales de dos estados, Jalisco y Sinaloa, en enero y abril de 2002, respectivamente; después, la federal en materia de transpa-rencia y de derecho de acceso a la información pública. En los años siguientes, las treinta entidades federativas restantes publicaron sus respectivas leyes.

En esta etapa se produjo la heterogeneidad legislativa en la ma-teria de protección del derecho de acceso a la información. Hubo diferencias legislativas entre la federación y los estados en las obli-gaciones de los agentes públicos para la transparencia, los requisitos de acceso a la información, las estructuras, funciones y procedimien-tos administrativos que deberían observar, los sujetos obligados a proporcionarla, los tiempos de respuesta, las restricciones a la infor-mación, los costos de reproducción de documentos y las sanciones administrativas que dan lugar a la inobservancia de las leyes.

Entre las limitantes legales que se prescribieron en el ejercicio del derecho de las personas para obtener información pública estaban, en términos generales, las siguientes:2

– En dos estados se consignaba la obligación de la firma autógra-fa en la solicitud y en siete estados, el recurso de revisión.

– En nueve estados se requería la identificación del solicitante, lo que imposibilitó presentar solicitudes por la vía electrónica.

– En ocho estados se estableció una gran cantidad de causales de reserva que prácticamente restringían el acceso a la información.

– No en todas las leyes se especificaban las sanciones en caso de incumplimiento.

– En nueve estados no existía un organismo garante ante el cual pu-dieran acudir las personas a hacer valer el derecho, o bien, no con-taban con las funciones suficientes para hacer efectivo el derecho.

2 Sobre las legislaciones estatales vigentes y las características que asumen en materia de transparencia y acceso a la información pública de los años de 2002 a 2007, véase Sergio López-Ayllón y María Marván Laborde (coords.), La transparen-cia en la República: un recuento de buenas prácticas, CiDe-iFai, México, 2007, pp. 13 y ss.





– En siete estados la resolución del recurso de revisión era compe-tencia de otras instancias, en la mayoría de los casos del poder judicial.

– La Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública se limitó a regular al poder ejecutivo federal, en tanto los poderes judicial y legislativo, así como los órganos autóno-mos constitucionales, crearon sus propios regímenes jurídicos y administrativos.

– Se creó el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (iFai) como órgano de la administración pública federal, limi-tándose a resolver sobre la negativa a las solicitudes de acceso a la información en posesión de 244 dependencias y entidades paraestatales de la administración pública federal, sin tener competencia para conocer la información de los demás pode-res: legislativo y judicial.

Las asimetrías de la primera generación legislativa se trataron de corregir con una segunda generación normativa mediante las re-formas a la Constitución federal, publicadas el 20 de julio de 2007 en el Diario Oficial de la Federación: se incluyó el derecho de acceso a la información pública, la protección de los datos personales en posesión de las autoridades y los archivos públicos, así como los prin-cipios y las bases que deberían observar los distintos órdenes del gobierno en el ámbito de sus respectivas competencias.

Esta reforma constitucional se hizo para garantizar el derecho de acceso a la información y la protección de datos personales y con-dujo a la modificación de los sistemas legislativo y administrativo; sin embargo, ni los estados ni la federación observaron cabalmente estos cambios, por ejemplo, las bases del ordenamiento de la Cons-titución federal, en sus legislaciones respectivas, cuyas características normativas fueron en los siguientes términos:3

3 Los rasgos que asumen los órganos garantes en materia de transparencia en México, se toman de Óscar M. Guerra Ford, Los órganos garantes de transparencia. Inte-gración y características: su funcionamiento como órganos autónomos, unaM, México, 2011.





– En las 32 leyes locales y la federal se reconoce el principio de máxima publicidad o apertura de la información; consignándo-se un capítulo de información de acceso restringido a la infor-mación pública.

– Las legislaciones federal y locales observan que no es obligato-rio acreditar el interés jurídico al solicitante de la información pública.

– En las leyes de transparencia y acceso a la información pública de veintiocho estados y la federación se regula la materia de pro-tección de datos personales en posesión de las autoridades. En tanto, cuatro entidades federativas cuentan con leyes específicas en esta materia, y tres estados son omisos en dicho tema en su legislación.

– En veintitrés legislaciones locales y la federal se consigna expre-samente el principio de expeditez respecto a los mecanismos de acceso a la información y procedimientos de revisión expeditos. En las nueve restantes leyes estatales no se establece.

– En veintiocho entidades federativas se regula la materia de ar-chivos para el acceso a la información; y cuatro estados y la Federación no cuentan con normatividad de archivos con jerar-quía de ley.

– El deber de publicar los indicadores de gestión para todos los sujetos obligados se establece en veinte estados y la Federación; en las leyes de seis estados no se reconoce dicha obligación; en un estado la ley obliga sólo al ejecutivo; y en otro al ejecutivo y a los municipios.

– En cuanto a la obligación de prescribir la publicidad del uso de recursos públicos entregados a personas físicas y morales, sólo veintiséis de las leyes locales cumplen con la referida obligación; las otras seis no lo establecen.

– Las legislaciones federal y locales disponen de un capítulo sobre sanciones en caso de incumplimiento a las disposiciones de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

Dichas reformas constitucionales se complementaron con otros dispositivos para dar sustento al proceso que se produjo, como las





modificaciones a la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, del año 2010, cuyo objetivo fue establecer al iFai también como órgano garante para la protec-ción de datos personales en posesión de particulares.

Entre los instrumentos administrativos empleados para dar cauce a la transparencia, los estados y la federación cuentan con medios elec-trónicos y páginas web para dar a conocer la información pública de oficio y para que se realicen las solicitudes respectivas.

No obstante, en los municipios no ocurre lo mismo. En el año 2010 las páginas web de 518 municipios y delegaciones políticas del Distrito Federal, 17% de éstas todo su contenido estaba en cons-trucción y 26% de los sitios estaban deshabilitados.4

Existen muchos municipios que no tienen archivos ni cuentan con el personal para tal efecto, tampoco tienen un órgano administrativo responsable para dar cumplimiento al ejercicio del derecho a la in-formación y a la protección de datos en posesión de las autoridades. Éstos son algunos de los atrasos en la materia que se producen en el orden del gobierno municipal del Estado mexicano, administrador garante del derecho de acceso a la información pública.

iV . CaMBios e innoVaCiones legislatiVas

Actualmente, la tercera generación legislativa que tiene por sus-tento dos reformas y adiciones al artículo 6.o de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, del 11 de junio 2013 y del 7 de febrero de 2014, así como la expedición de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública (lgtaip), del 4 de mayo de 2015, todas publicadas en el Diario Oficial de la Fede-ración, se propone modificar los deterioros que han prevalecido en el ejercicio del derecho de acceso a la información pública y en la protección de los datos personales, causados por la heterogeneidad de las leyes y las prácticas de cada estado y la federación.

4 Monserrat Olivos Fuentes, El derecho a la información pública municipal, Novum, México, 2012, p. 68.





Los legisladores federales y locales tendrán que realizar las re-formas a las leyes en los ámbitos de su competencia, conforme a los cambios producidos por la nueva legislación, asimismo habrán de producirse las modificaciones que requieran los órganos, proce-sos y procedimientos administrativos por parte de los sujetos obli-gados, quienes deben poner a disposición la información pública.

Ésta es una nueva generación legislativa e institucional surgida ante el fracaso de las políticas, normas y cambios administrativos adoptados a ocho años de aprobada la reforma a la Constitución fe-deral, publicada en el año 2007, a catorce años de la expedición de las legislaciones federal y local, así como de la creación de los insti-tutos de transparencia y acceso a la información como órganos ga-rantes en los estados y en la federación.

Estas reformas normativas establecen diversos cambios, entre los que destacan la solvencia de algunos temas pendientes con res-pecto a la segunda generación legislativa, pero también, en su fase de implementación, existen desafíos para superar los rezagos que aún se tienen.

Entre los cambios normativos cabe destacar que en el artículo 4 de la lgtaip se reconoce el acceso a la información como un derecho humano, con lo cual toda persona se encuentra facultada para soli-citar, investigar, difundir, buscar y recibir información. Lo que resul-ta relevante cuando dicha prescripción legal se armoniza con el cor-pus iuris de los derechos humanos previstos en la Constitución federal.

De acuerdo con el artículo transitorio segundo de las reformas a la Constitución federal, del 7 de febrero de 2014, el Congreso de la Unión tenía un año, en febrero de 2015, para expedir la lgtaip con base en el artículo 6.o de la Constitución, lo cual llevó a cabo en el mes de mayo; no así las modificaciones que corresponden a la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Públi-ca Gubernamental, a la Ley Federal de Datos Personales en Pose-sión de los Particulares, al Código Federal de Instituciones y Pro-cedimientos Electorales, a la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, que también tenía el de-ber de realizar y armonizar con la lgtaip, obligación que dejó pendiente la legislatura federal.





Cabe destacar que la falta de reformas a la Ley Federal de Trans-parencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental en ar-monización con la lgtaip genera que no se disponga, entre otros as-pectos, de lo relativo a la conformación de la estructura y funciones del órgano garante; los dispositivos para que los sujetos obligados del sector energético aseguren la transparencia de la información rela-cionada con los contratos, asignaciones, permisos, alianzas, socie-dades y demás actos que el Estado suscriba u otorgue a particulares y a empresas productivas del Estado; consigne los recursos de revisión de asuntos jurisdiccionales de la Suprema Corte de Justicia de la Na-ción; fije los criterios para que el órgano garante determine las medi-das de apremio y las ejecute.

El artículo tercero transitorio de la lgtaip establece que el Con-greso de la Unión deberá expedir la ley general en materia de datos personales en posesión de sujetos obligados, sin que se determine pla-zo alguno para ello.

Conforme con la lgtaip, el Instituto Federal de Acceso a la Infor-mación y Protección de Datos cambió su denominación a Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (inai), al cual se ampliaron atribuciones y facul-tades como las siguientes:

– Se instituye como órgano autónomo, con personalidad jurídica, patrimonio propio, integrado por siete comisionados en los que se procurará la equidad de género, los cuales serán nombrados por la Cámara de Senadores y sólo podrán ser objetados por el Ejecutivo federal, y cuyo cargo será de siete años. Es un órgano garante del derecho de acceso a la información y protección de datos personales. El aspecto de autonomía debió realizarse con las reformas constitucionales de 2007, pero no se efectuó, con lo que deja de depender de la administración pública federal.

– Está facultado para conocer el derecho de acceso a la informa-ción y protección de datos personales de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, de los partidos políticos, órganos autóno-mos, los fideicomisos, los sindicatos, los fondos públicos y de cualquier persona que reciba recursos públicos o realice actos





de autoridad en el ámbito federal. Esto resulta relevante por-que se incluyó como sujetos obligados a transparentar la infor-mación a los partidos políticos, sindicatos y toda persona moral privada y física que reciba recursos públicos, quienes no se con-sideraban anteriormente y, al no ser investigados, ocasionaba falta de transparencia en el ejercicio de recursos y acciones.

– Puede saber, en segunda instancia, acerca de los recursos que interpongan los particulares respecto de las resoluciones de los organismos autónomos especializados de las entidades federati-vas que determinen la reserva, confidencialidad, inexistencia o negativa de la información previamente solicitada.

– Tiene la atribución para conocer de oficio, o a petición fundada del organismo garante equivalente de las entidades federativas, los recursos de revisión que por su interés y trascendencia así lo ameriten.

– Se le atribuye que las resoluciones que emita en adelante serán vinculatorias, definitivas e inatacables para los sujetos obliga-dos a proporcionar información y a la protección de datos, con la única excepción del consejero jurídico del ejecutivo federal, que por supuestos de seguridad nacional podrá interponer el recurso de revisión ante la Suprema Corte de Justicia de la Na-ción, conforme a la lgtaip, con lo que los fallos definitivos del órgano garante federal podrán ser revocados bajo tal supuesto y se dejará sin efecto el derecho a conocer la información públi-ca de la persona que lo hubiera solicitado y se hubiera fallado a su favor. Lo que deja una amplia discrecionalidad si no se acota normativamente esta prescripción. Asimismo, los particulares podrán impugnar las determinaciones o resoluciones de los or-ganismos garantes ante el Poder Judicial de la federación.

– Se excluye a la Suprema Corte de Justicia de la Nación de la competencia del inai, cuyos casos se resolverán mediante un co-mité integrado por tres ministros, sin que se someta al escrutinio de dicho órgano autónomo.

– El inai también podrá promover acciones de inconstitucionali-dad cuando así lo apruebe la mayoría de sus comisionados con-tra leyes de carácter federal, estatal o de la Ciudad de México,





así como de los tratados internacionales celebrados por el eje-cutivo federal y aprobados por el Senado de la República, que vulneren el derecho de acceso a la información.

Por otra parte, se prevén aspectos innovadores como la implementa-ción de la plataforma nacional de transparencia para poder atender los requerimientos de información vía los portales y mediante soli-citudes, y algo muy importante, facilitar a los ciudadanos el acceso al derecho a la información tanto en su versión activa como pasiva por medio de toda la tecnología. Éste es uno de los mayores retos ante las carencias del sistema de internet en gran parte de los ayuntamientos.

Otro aspecto innovador de la lgtaip es que, en el artículo 59, consigna el Gobierno Abierto como un mecanismo de colaboración en el que los sujetos obligados y organizaciones de la sociedad civil puedan participar en la promoción e implementación de políticas y mecanismos de apertura gubernamental. Esta apertura es un reto debido a que implicará diversas acciones de regulación y organiza-ción, y de esta manera contribuyan a la tutela del derecho de acce-so a la información.

Se establece que los órganos garantes federal y locales deberán crear los consejos consultivos, integrados por consejeros con carácter honorífico, que deberán regularse en las leyes federal y locales para que se incluya la igualdad de género y a personas provenientes de la sociedad civil y la academia con facultades de opinar sobre los programas de trabajo, proyecto de presupuesto anual y su ejercicio, entre otras materias. Con esto se estima incluir la participación ciu-dadana organizada por la sociedad civil en el Sistema Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Per-sonales. Nos parece otro desafío más en la protección del derecho al acceso a la información que no se reduce a la función ejercida por servidores públicos, ya que considera a la sociedad civil organizada para tales efectos.

Acorde con los transitorios del artículo 5 de la lgtaip, las legisla-turas federal y locales deberán realizar las adecuaciones en apego a dicha ley en el plazo de un año, el cual se encuentra en transcurso, por lo que la tutela del derecho de acceso a la información pública





todavía deberá ser regulada y valorar sus alcances normativos e institucionales, lo que sin duda es otro reto para los legisladores, expedir y armonizar la tercera generación legislativa en su ins-trumentación jurídica.

V . DesaFíos ConsiDeraDos

Con la llegada de la tercera generación legislativa para garantizar el derecho de acceso a la información, es fundamental que en el nuevo dispositivo legal reglamentario del artículo 6.o constitucional se con-signen las excepciones de carácter de seguridad pública y se satisfaga la fundamentación y motivación.

También es importante que la lgtaip se armonice con la Ley Fe-deral de Transparencia y Acceso a la Información Pública Guber-namental, con la Ley Federal de Datos Personales en Posesión de los Particulares y los demás ordenamientos jurídicos, para que no contra-vengan el derecho de acceso a la información pública.

El órgano garante federal deben asegurar los procedimientos para el acceso a la información y de revisión, de manera que sus resolucio-nes sean expeditas, con plazos breves y gratuitos.

Otro reto es incluir un proceso de armonización legislativa que establezca un sistema nacional de rendición de cuentas, que se inte-gre con las correlativas reformas a la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental y a la Ley Fede-ral de Datos Personales en Posesión de los Particulares, así como en las legislaciones locales, en dichas materias.

En general, podríamos decir que en esta tercera generación to-davía hay diversas acciones por realizar, pero fundamentalmente se trata de ampliar la transparencia y garantizar el derecho de acceso a la información, así como fortalecer la cultura de la visibilidad de la información pública.

En esta tercera etapa legislativa que se vive en México, es nece-sario el compromiso democrático de los legisladores federales y lo-cales con las reformas a las leyes que habrán de llevarse a cabo, que se hagan de forma oportuna y asuman el desafío de convertirse en





transformadores de la política y la cultura de la transparencia, con lo que se garantice el derecho de acceso a la información pública de las personas.

La transparencia debe ser acción y efecto de resultados, del cumplimiento legal de las responsabilidades que asumen los servi-dores públicos cuando gobiernan y administran, así como de la in-clusión de las organizaciones de la sociedad civil y la ciudadanía en las acciones públicas de esta materia. Ésta sería la visión posi-tiva de una nueva etapa a favor de la transparencia instituciona-lizada democráticamente que sea garante del derecho al acceso a la información.

Vi . BiBliograFía

Guerra Ford, Óscar M., Los órganos garantes de transparencia. Integración y ca-racterísticas: su funcionamiento como órganos autónomos, unaM, México, 2011.

López-Ayllón, Sergio, y María Marván Laborde (coords.), La transparencia en la República: un recuento de buenas prácticas, CiDe-iFai, México, 2007.

Olivos Campos, José René, Gobernación democrática, Novum, México, 2012.Olivos Fuentes, Monserrat, El derecho a la información pública municipal, No-

vum, México, 2012.




127

LOS NUEVOS RETOS PARA EL ESTADO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS

Margarita paloMino guerrero

suMario: I. Marco referencial. II. El Estado como garante de los derechos humanos. III. Derechos humanos del contribuyente. IV. Los derechos humanos

y la acción del Estado. V. Consideraciones. VI. Bibliografía.

i . MarCo reFerenCial

El Estado, entendido como la organización política suprema de todos los pueblos, cuenta con la potestad tributaria para imponer contribuciones, y los contribuyentes tenemos el correlativo deber de aportar para que el Estado cuente con los recursos necesarios para cubrir los gastos que se generen en el cumplimiento de sus funcio-nes, éstas siempre encaminadas a lograr el bien común. Por tanto, no basta promover acciones para obtener recursos, también es ne-cesario poner en una misma perspectiva la relación entre ingresos y gastos públicos y que éstos últimos tengan un manejo eficiente y transparente.

Por esto es necesario un equilibrio entre los servicios que reciben los gobernados y los recursos que aportan para el sostenimiento del Estado. El objetivo es alcanzar el desarrollo no sólo de carácter eco-nómico sino además elevar los estándares de calidad de vida de los miembros de la sociedad. En este orden de ideas surgen las siguientes preguntas: ¿tienen un costo los derechos sociales de la segunda gene-ración, como la vivienda, la salud y la educación? y, ¿puede exigir-se ante los tribunales su cumplimiento?, ¿cómo puede demandarse




128 Margarita paloMino guerrero

que se garanticen elecciones o el respeto al debido proceso?, ¿qué sucedería si se demanda para que el Estado asegure y brinde el de-recho a la vivienda o a la salud?

Las respuestas a las interrogantes planteadas son que sí tienen un costo los derechos sociales y que se puede exigir su cumplimiento, por lo que obviamente procede demandar al Estado para que cumpla con sus obligaciones cuando hay un actuar irregular de las autorida-des.1 Pero si ponemos en práctica estas acciones, la medida nos lle-varía a un caos financiero porque no habría recursos suficientes pa-ra pagar, por lo que se ha llegado al extremo de pensar que la carga tributaria que pagamos guarda una relación inversamente propor-cional a los derechos que tenemos, es decir, cuando el Estado satis-face las necesidades de la colectividad, realiza gastos, y si no lo hace o lo hace de manera irregular, bajo el argumento de que no cuen-ta con los recursos suficientes, se justifica aludiendo al binomio que a mayores derechos que recibe el gobernado mayores tasas en las contribuciones, esto es, más impuestos deberá pagar. Pero no pode-mos reducir la función del Estado a una relación de costo-beneficio, porque la fuerza y potestad que se le otorga al Estado implica que tiene el deber de destinar al presupuesto los recursos para el gas-to público no sólo para garantizar los mínimos de seguridad y bienestar, sino incluso para sancionar y restablecer el orden, si es que el derecho de alguno de los miembros es violentado. Por tanto, fren-te a un derecho necesariamente debe existir quien o quienes están obligados a cumplir y el ente que los hará cumplir.

ii . el estaDo CoMo garante De los DereChos huManos

Ante el comportamiento irregular de la autoridad, de conformidad con la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, el

1 Véase Stephen Holmes y Cass R. Sunstein, El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2012 (Derecho y Política), pp. 12-13.




los nueVos retos en Materia De DereChos huManos 129

gobernado debe recibir una indemnización, pero esto no resuelve el problema, por el contrario, estaríamos generando otro. Lo que procede es corregir los vacíos de la norma que abren espacios para que la autoridad actúe discrecionalmente y, aun cuando esto no es sinónimo de arbitrariedad, lo mejor es que la autoridad se ajuste a la ley para que su actuar sea regular.

Lo anterior nos permite afirmar que todos los derechos y su cumplimiento tienen un costo, por lo que se deben prever las ero-gaciones necesarias en el presupuesto de egresos para cubrirlos y hacerlos respetar.

Así, reconocemos que los derechos implican una erogación y soste-nemos que los derechos humanos no existen en el estado de la natura-leza. Por lo que para que los derechos sean tales, deben ser exigibles, y para esto se requiere de alguien con presupuesto para que los garanti-ce, respete, proteja e incluso repare sus violaciones.2

Esta postura nos lleva a preguntarnos quién protege a los que menos tienen, y precisamente ésa es la labor que corre a cargo del Estado, que al instrumentar una política fiscal encaminada a lograr la redistribución de la riqueza, paralelamente pueda satisfacer las necesidades de todo el colectivo. Por eso debemos reconocer que el Estado necesita recursos y que éstos deben aplicarse en beneficio del grupo social, sin embargo, ante las preguntas de qué rubros y a quiénes debe privilegiarse, qué y a quiénes se les debe considerar en el presupuesto, la respuesta es muy clara: la prioridad la tienen los derechos sociales.

Por ello, la recaudación, diseño y ejercicio del presupuesto de-be realizarse de forma responsable e inteligente, de forma que las finanzas públicas sean altamente transparentes y los planes y pro-gramas atiendan al interés social. Bajo este contexto, ciertas accio-nes gubernamentales son aceptadas aun cuando implican anular derechos, como el decreto ley o el decreto delegado, regulados en los artículos 29 y 131, respectivamente, de nuestra carta magna. Al respecto, debemos aclarar que nuestros derechos no se pueden

2 Elvira E. Naranjo Priego, Los costos sociales y económicos de la reforma en materia de derechos humanos, sCJn, México, 2014, p. 111.





comprar ni vender. Los derechos fundamentales en sí mismos no tienen un costo, pretender lo contrario pone en riesgo su preserva-ción, por lo que se debe robustecer al Estado en sus acciones, pero éste a su vez no puede permanecer insensible ante los contrastes de pobreza extrema y riqueza desmedida sin que se diseñen e implemen-ten políticas públicas encaminadas a una redistribución de la riqueza, porque la Constitución, al reconocer nuestros derechos, no permite que el Estado argumente que por falta de recursos no pudo o pueda protegernos, ya que está obligado a instrumentar medidas que los ga-ranticen e incluso aplicar la fuerza para hacerlos valer.

Recordemos que cuando la autoridad no cumple con sus funcio-nes y permite que se violenten derechos, se convierte en responsable tanto por su acción como por su inacción. Al respecto, y como ejem-plo, vale la pena referir que hasta el presupuesto de egresos de 2015, en México no se contempló recurso público alguno con un destino específico para los niños de cero a tres años. Hoy este grupo vulnera-ble debe ser atendido no sólo como un acto gracioso, sino por con-vicción, por ser la etapa más importante de formación y desarrollo de la persona. Lo anterior a partir de lo que establece el párrafo noveno del artículo 4.º constitucional, nos referimos al principio del interés superior de la niñez, es decir, que pese a las restricciones presupuesta-les que se presenten, los legisladores deberán destinar recursos públi-cos para su atención, y de no hacerlo serán responsables por omisión.

iii . DereChos huManos Del ContriBuyente

A partir de la reforma constitucional del 10 de junio de 2011 hablamos de derechos humanos y sus garantías. Esto implica que se amplían los derechos de las personas y se reestructura el orden jurídico, esto es, la perspectiva de cómo se debe comprender y aplicar el derecho es distinta, entendiéndose por garantías los medios con que cuenta el gobernado para hacer valer sus dere-chos, y éstos no sólo son los que se establecen en la carta magna, sino también los que se contienen en los tratados internacionales





de los que México sea parte, integrándose así el llamado bloque de constitucionalidad.

En este orden de ideas, el 14 de julio de 2011 la Suprema Corte de Justicia de la Nación —respecto al expediente Varios 912/2010, en cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana de De-rechos Humanos— dio inicio a una nueva etapa, ya que en nuestro derecho se dio entrada al Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, esto implica que sus sentencias son vincu-lantes en todos sus términos, cuando el Estado mexicano haya si-do o no parte en el litigio sólo serán orientadoras, siempre que sean más favorables a la persona en términos del artículo 1.º de la Cons-titución federal.

De esta forma queda superada la jurisprudencia número P/J73/99 y P/J74/99 en torno a la facultad que de manera exclusi-va realizaba respecto del control de constitucionalidad, permitien-do ahora que todos los jueces nacionales realicen el control di-fuso, es decir, no aplicar las normas que transgredan los derechos fundamentales de las personas. Cabe señalar que en la Tesis 2/J. 16/2014 (décima) en torno al control difuso, se establece que res-pecto al principio de exhaustividad que rige el dictado de la sen-tencia no es necesario que se desarrolle una justificación jurídica exhaustiva, ya que el control difuso no forma parte de la litis na-tural, y la obligación de realizar el estudio respectivo convierte este control en concentrado o directo, y transforma la competen-cia genérica del tribunal administrativo en competencia específica. Lo anterior no quiere decir que el juzgador deje de analizar y por ende se considere ajeno a la aplicación del control difuso, nuestra opinión es que debe entenderse que si a juicio del juzgador no se considera que la norma carece de méritos para no ser aplicada, el juzgador no incurrirá en responsabilidad. Pero el justiciable puede acudir a la instancia que sí le resolverá la posible violación de de-rechos humanos que argumente.

Los pasos a seguir en el control de convencionalidad en materia de derechos humanos son tres: que se interprete en sentido am-plio, después en sentido estricto y, finalmente, que no se aplique la disposición, si es el caso.





En este contexto los juzgadores, y en estricto apego al artícu-lo 1.º constitucional, deberán llevar a cabo una interpretación de acuerdo con los derechos humanos, debiendo prevalecer la inter-pretación que más favorezca a la persona. En dicho artículo se establece la obligación para todas las autoridades de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de confor-midad con los principios de universalidad, interdependencia, in-divisibilidad y progresividad, así como la obligación del Estado de prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los dere-chos humanos.

Todo lo referido nos permite afirmar que no es una tarea fácil la que enfrenta el Estado, y menos aún gratuita. Al respecto, autores como Stephen Holmes y Cass R. Sunstein, en su obra El costo de los derechos, traen una vez más a discusión si los derechos de prestación están su-bordinados o condicionados a la disponibilidad de recursos por parte del Estado, y algo más, incluso pensar que éste pueda no brindarlos, es decir, que no se le pueda exigir o demandar su cumplimiento si ar-gumenta la falta de recursos económicos.

Afortunadamente la postura contemporánea es muy clara al evidenciar que los derechos fundamentales en efecto tienen un costo, no en sí mismos, pero sí para hacerlos respetar y ampliar su cobertura, lo cual necesariamente implica que se dispongan y apliquen recursos para que esto sea posible.

En este sentido no debemos olvidar que en una sociedad en la que los derechos son reconocidos normativamente, pero en los he-chos son menospreciados y violentados por las autoridades y por los particulares, la realidad de esa sociedad se caracterizará por ser opresora y autoritaria.3

Así, cuando el Estado no asigna recursos suficientes, la actividad económica se deteriora y provoca que se incrementen los índices de pobreza y desigualdad, por lo que podemos afirmar que, por ejemplo, implementar y operar la reforma constitucional costará dinero pero permitirá que se transformen las instituciones y cum-

3 Véase Miguel Carbonell y Pedro Salazar (coords.), La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, iiJ/unaM, México, 2011, p. 54.





plan realmente con sus obligaciones, lo cual sin duda es una opor-tunidad para incorporar políticas públicas encaminadas a frenar la corrupción y lograr que los tres niveles de gobierno actúen de ma-nera coordinada. Se necesita que cada uno de éstos madure y se for-talezca en sus competencias porque no es posible pretender un federalismo con altos índices de centralización, el solo hecho de pre-tenderlo es minar cualquier reforma por más loable que sea.

iV . los DereChos huManos y la aCCión Del estaDo

La transparencia en el ejercicio de los recursos públicos nos parece el medio idóneo para involucrar a la sociedad, y que ésta no sólo exi-ja mejores servicios sino que se corresponsabilice en una convivencia sana que tenga como eje rector los derechos humanos. Pero bajo nin-guna circunstancia podemos aceptar que se ponga a la sociedad en la encrucijada de decidir a qué derechos debe renunciar para adquirir o conservar algunos otros, porque el Estado puede y debe asegurar el goce de un derecho por diferentes medios, no sólo el económico y menos aún únicamente por la vía de la recaudación. En este sentido la ley se constituye en un eje que debemos priorizar porque una acti-tud contraria lleva a la sociedad al desánimo y a la autojustificación para no cumplir las normas. Al respecto, en el ámbito internacional la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte iDh) avala que cuando un Estado violente derechos4 de los gobernados, pese a que éstos últimos hayan acudido a todos los canales e instancias jurisdiccionales de su país, cuenten y hagan valer los derechos reco-nocidos y garantizados por el Pacto de San José de Costa Rica.5

4 En México los derechos fundamentales se entienden como “el conjunto de atribu-ciones reconocidas en los instrumentos internacionales y en la Constitución para hacer efectiva la idea de la dignidad de todas las personas para que éstas puedan conducir una existencia humana”. Véase Antonio Alberto Vela Peón, “Derechos humanos y tributación en México”, Revista de Investigación Jurídica-Técnico Profesional, núm. 11 (2012), p. 4.

5 Véase Lucy Cruz de Quiñones (dir.), Lecciones de derecho tributario inspiradas por un maestro. Liber amicorum en homenaje a Eusebio González García, Universidad del Rosa-rio, Bogotá, 2010, t. i, p. 60.





Es evidente que nuestra Constitución federal, al contemplar en su título primero el capítulo “De los Derechos Humanos y sus Garantías”, reconoce los derechos consagrados en los tratados sus-critos por México, entre los que destacan la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, esta última también conoci-da como Pacto de San José de Costa Rica.

Así, el marco constitucional e internacional en materia de dere-chos humanos trasciende la materia tributaria, específicamente al derecho de propiedad, incluido el patrimonio de la persona, dere-chos que se contemplan en los artículos 17 y 21 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

Por lo tanto, contribuir al gasto público sin duda es una obliga-ción que debemos cumplir en términos justos y equitativos, por lo que si no se respeta el artículo 31, fracción IV, de nuestra Constitu-ción se violenta el pacto internacional de derechos civiles y políticos de 1976, en donde se consagra la protección al debido proceso, la propiedad, el acceso a la justicia y a la igualdad, la circulación y residencia. Razón por la que el tributo debe ser entendido como un deber solidario y no como una violación a la persona o a los principios constitucionales, lo anterior aun cuando se argumen-te extrafiscalidad o parafiscalidad en la imposición, por lo que di-chas razones deben ser contempladas en el texto legal. Al respecto, nuestros tribunales refieren que incluso basta con que se establezca en la exposición de motivos dicha condición, situación con la que no coincidimos porque a partir de una interpretación teleológica no se puede ir más allá del texto legal, ya que pretenderlo resultaría vio-latorio de derechos humanos pues se configuraría una carga tribu-taria, confiscatoria y arbitraria por parte de la autoridad; por eso los elementos y términos de la contribución deben contenerse en el propio texto legal.

En torno a los derechos humanos en materia tributaria, sólo se ha pronunciado la Corte iDh en un caso, Cantos vs. Argentina, que pa-ra efectos de contextualizar referimos brevemente.6

6 Sentencia que se dictó el 28 de noviembre de 2002.





La autoridad argentina comete una serie de violaciones a los derechos del señor José María Cantos, propietario de un grupo empresarial en donde, entre otras arbitrariedades, secuestraron su contabilidad, el Estado lo hostiga y persigue, incluso se le detiene e incomunica, y al ejercer en su momento los medios de defensa que su país contempla, le fueron negados todos, declarándose improce-dentes o sobreseídos tanto en la vía administrativa como en la judi-cial, al grado de que el amparo le fue negado y lo condenaron a pa-gar costas judiciales por 145 millones de dólares. Decide acudir ante la Corte iDh, misma que resuelve que sí fueron violentados sus dere-chos de protección judicial, es decir, al debido proceso.

Destaca el hecho de que, derivado de este caso, se estableció la legitimación de las personas jurídicas para acudir ante esta Corte, porque al violentarse el debido proceso, el acto trasciende los dere-chos humanos de quienes configuraron y acordaron dar vida a las formas societarias. Por tanto, el gobernado no puede desentenderse de la cosa pública para que funcione el Estado, pero éste tampoco pue-de de manera arbitraria imponer cargas porque debe respetar los principios constitucionales de las contribuciones, no sólo por su tras-cendencia en el interés económico de los contribuyentes, sino también porque paralelamente el Estado debe fomentar cargas tributarias justas para lograr la redistribución de la riqueza, de lo contrario se violenta el Estado de derecho y se desincentiva la inversión, ade-más de que se induce a los contribuyentes a diseñar e implementar prácticas elusivas, lo que nos permite afirmar que cargas impositi-vas altas generan una disminución en los índices de recaudación.

Todo lo anterior nos lleva a establecer un planteamiento inicial: ¿los derechos garantizados por la Constitución tienen carácter de fundamentales y humanos?, y la respuesta es un sí rotundo, ya que en nuestra Constitución se contemplan límites y reglas a la potestad tributaria del Estado, por lo que debe mantenerse un sano equili-brio entre la obligación de los gobernados de aportar al gasto públi-co y la potestad impositiva. Esta afirmación encuentra sustento en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos (Pacto de San José), en donde se garantiza el uso y goce de los bienes de las personas, por lo que en principio se deben respetar





los derechos de capacidad contributiva, equidad, legalidad y desti-no al gasto público.

De esta manera, los derechos fundamentales en materia tributaria obligan a la autoridad, incluida la legislativa, a respetar los prin-cipios constitucionales, y es que “todo gravamen es una intromi-sión en el derecho de propiedad”. Pero, por una parte, en realidad la protección internacional de los derechos tributarios resulta de una compleja argumentación que enlaza el principio de la Convención Americana con la capacidad contributiva y, por otra, con la igual-dad, es decir, lo que dispone el artículo 24 de la Convención Ame-ricana y el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —ambos en congruencia con una adecuada interpreta-ción en favor de la persona—, por lo que el respeto a los derechos de los contribuyentes está vinculado con los instrumentos reales y efectivos con que se cuenta para hacerlos valer. Esto es, no basta que se plasmen en la Constitución, deben hacerse efectivos a partir del control de regularidad de los actos que deben observar las autorida-des, por lo que serán inconstitucionales los actos que contravengan los derechos humanos de los contribuyentes, e incluso, ante el actuar irregular de la autoridad, el Estado estará obligado a garantizar al lesionado en el goce de su derecho o libertad violentada que se repa-ren las consecuencias de la situación que genere dicha vulneración. En este orden de ideas ponemos como ejemplo las restricciones que se establecen a la autoridad, específicamente en el artículo 117, frac-ción VIII, párrafo segundo de nuestra carta magna: “Los Estados y los Municipios no podrán contraer obligaciones o empréstitos sino cuando se destinen a inversiones públicas productivas y a su refi-nanciamiento o reestructura”.

Resulta urgente e indispensable que se establezca qué alcance tie-ne el concepto de obras productivas, es decir, para quién o desde la perspectiva de quién, ya que uno de los factores que más ha incidido en el crecimiento de la deuda pública de los estados vía la bursatili-zación es precisamente la opacidad en los llamados proyectos pro-ductivos, ahora conocidos como inversiones públicas productivas.

Consideramos que a partir de disposiciones jurídicas claras se frenará la discrecionalidad de la autoridad, por tanto, el papel del





legislador es central. Además debemos hacer conciencia en la so-ciedad de que es necesario contribuir, pero al mismo tiempo el Estado debe respetar los derechos del contribuyente. En tal senti-do, el acceso a la información y a la participación ciudadana en la rendición de cuentas permitirá avanzar de manera positiva. En es-te contexto se deben abordar los derechos civiles, políticos, econó-micos, sociales y culturales sin jerarquía entre sí, y asimismo exigir al Estado que los respete y que adopte las medidas necesarias pa-ra garantizarlos. Es decir, el Estado debe cumplir sus obligaciones negativas y positivas.

No podemos, entonces, aceptar como precondición de los dere-chos de los contribuyentes que primero se dé la recaudación y que aquellos que no aporten económicamente al Estado no tengan de-recho a exigir beneficio alguno. Esto es del todo inaceptable porque el fin último del Estado es el bien común de la totalidad de sus miembros, no sólo de aquellos que cuenten con recursos económi-cos. Lo que nos permite concluir que no es posible vincular el goce y ejercicio de los derechos a la eficiencia de la recaudación, esto nos llevaría a una política regresiva y violatoria de los derechos huma-nos del contribuyente.

V . ConsiDeraCiones

Es importante tener presente que el Estado no solamente puede ser responsable por los actos u omisiones en el territorio donde ejerce su potestad, ya que los derechos humanos son inherentes a la per-sona y no se encuentran basados en ciudadanía o localización. En este orden de ideas, el Estado tiene la obligación de respetar los de-rechos de las personas dentro de su territorio y de aquellas que se en-cuentren en el territorio de otro Estado, lo anterior de conformidad con el Informe N.o 38/99 de mayo de 1999, caso en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos abordó la obligación estatal por actos cometidos en territorio extranjero. Es decir, el marco in-ternacional de protección de los derechos humanos fue diseñado en un contexto histórico y social en que, por ejemplo, las empresas no





jugaban un rol preponderante en el plano de los derechos humanos. Sin embargo, el Estado debe intervenir ante la actuación directa u omisiva de empresas transnacionales. Al respecto, el Consejo de De-rechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (onu) dictó una resolución acerca de la elaboración de un tratado interna-cional vinculante para las corporaciones transnacionales en el marco de los derechos humanos, y resulta obvio que Estados Unidos y la Unión Europea manifestaran su oposición a esta iniciativa que presentaron Ecuador y Sudáfrica; sin embargo, el logro fue que se configuró7 un grupo de trabajo intergubernamental para diseñar un tratado vinculante de derechos humanos aplicable a las corporacio-nes transnacionales, lo cual es sumamente trascendente para definir cómo se abordará la problemática de derechos humanos y empresas.

Es obligación del Estado prevenir, investigar y sancionar la vio-lación de los derechos humanos, así como allegarse los recursos y mecanismos necesarios para prevenir y, en su caso, reparar los da-ños provocados por el agresor. Por ello, el Estado tampoco puede vulnerar los derechos humanos en relación con el ejercicio adecua-do y racional de los recursos públicos. Razón por la cual propo-nemos como mecanismo viable para lograr la eficiencia en el ejer-cicio del gasto público, la corresponsabilidad social y empresarial en la aplicación de los recursos públicos y en el respeto de los de-rechos humanos.

Vi . BiBliograFía

Carbonell, Miguel, y Pedro Salazar (coords.), La reforma constitucional de dere-chos humanos: un nuevo paradiga, iiJ/unaM, México, 2011.

Cruz de Quiñones, Lucy (dir.), Lecciones de derecho tributario inspiradas por un maestro. Liber amicorum en homenaje a Eusebio González García, Universi-dad del Rosario, Bogotá, 2010.

7 El 25 de junio de 2014 el Consejo de Derechos Humanos de la onu dictó la resolución A/HRC/26/L.22/Red.1.





Holmes, Stephen, y Cass R. Sunstein, El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2012 (Derecho y Política).

Islas López, Abigayl, Jean Claude Tron, Fernando Ojeda Maldonado, Za-mir Andrés Fajardo Morales y Juan A. Cruz Parcero, Personas jurídicas y derechos humanos. Un debate sobre la titularidad de los derechos humanos, sCJn-onu, México, 2014.

Naranjo Priego, Elvira E., Los costos sociales y económicos de la reforma en materia de derechos humanos, sCJn, México, 2014.

Vela Peón, Antonio Alberto, “Derechos humanos y tributación en Méxi-co”, Revista de Investigación Jurídica-Técnico Profesional, núm. 11 (2012).




141

* Este trabajo ha sido elaborado en el seno de la convocatoria del Ministerio de Economía y Competitividad, Proyecto de Investigación DER2013-48416-C2-2-R, cuyo investigador principal es el doctor Juan Francisco Pérez Gálvez.

LA SOSTENIBILIDAD DE LOS SISTEMAS DE SALUD EN EUROPA Y LA NUEVA ECONOMÍA*

Juan FranCisCo pérez gálVez

suMario: I. Justificación. II. Sostenibilidad y nueva economía. III. El reto de la salud electrónica. IV. Bibliografía.

i . JustiFiCaCión

La salud es un aspecto esencial de la vida humana. En nuestros días, es frecuente encontrar tratamientos doctrinales especializados so-bre esta materia, y la disciplina jurídica no es una excepción. Incluso se puede afirmar que, ante la crisis económica que nos azota, la salud está de moda, o dicho de otro modo, es un tema recurrente.

A lo largo de mi trayectoria académica he podido abordar dis-tintos aspectos sectoriales de esta rama del derecho administrati-vo, y en los últimos tiempos he dedicado una atención especial a la salud electrónica y los retos presentes y futuros ante los que nos encontramos.

Analizar aspectos generales de la sostenibilidad de los sistemas de salud en Europa, la e-salud y su incidencia en el sistema sanitario es el objetivo principal de este trabajo, que resume algunos aspectos centrales de la ponencia: “La e-salud: retos que plantea la evolución tecnológica y su incidencia sobre el sistema sanitario”, que impartí




142 Juan FranCisCo pérez gálVez

en el XXIV Congreso Derecho y Salud, organizado por la Asocia-ción Juristas de la Salud-Universidad de Granada, y celebrado los días 10 a 12 de junio de 2015.

Finalizo esta justificación agradeciendo la amable invitación de mi estimado amigo, el doctor don Daniel Márquez, en nombre de los doctores don Diego Valadés y don Héctor Fix-Zamudio, por permitir el intercambio de conocimiento, ideas y experiencias, en ambos lados del océano. Su esfuerzo denodado, bien merece nues-tro reconocimiento.

ii . sosteniBiliDaD y nueVa eConoMía1

La mayor parte de los problemas del Sistema Nacional de Salud (sns) español son similares a los que sufren los demás sistemas sani-tarios europeos (aunque ellos no han acusado una crisis tan severa como la nuestra). Entre otros se pueden mencionar: insuficiencia financiera, dificultades para afrontar el envejecimiento de la pobla-ción (especialmente, la concentración en el último año de vida de los ancianos de pruebas y prácticas diagnósticas muy caras y, en ocasiones, superfluas), medicalización de la sociedad, efectos pro-vocados por los enormes cambios culturales y familiares, atención sanitaria a las personas que llegan de fuera, la dificultad de sos-tener financieramente los ritmos de la innovación tecnológica de la sanidad moderna.2 A todo ello hay que sumar los nuevos retos derivados de situaciones o enfermedades que afectan la seguridad mundial.3

1 Véase Juan Francisco Pérez Gálvez, “La sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud”, en Juan Francisco Pérez Gálvez (dir.), La sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud en el siglo xxi, Comares, Granada, 2015.

2 Véase Francisco J. Rubia Vila (coord.), Libro blanco sobre el sistema sanitario español, Academia Europea de Ciencias y Artes, Madrid, 2011, p. 65.

3 Sirva como ejemplo el protocolo de actuación frente a casos sospechosos de enfermedad por virus ébola (eVe) de 13 de octubre de 2014, aprobado en Comisión de Salud Pública de 9 de octubre de 2014, y aprobado por el Pleno del Consejo Interterritorial del sns de 10 de octubre de 2014.




la sosteniBiliDaD De los sisteMas De saluD 143

En un análisis inicial se puede afirmar que la situación actual se caracteriza por una amplitud de prestaciones que ha crecido más que nuestro producto interno bruto (piB), falta de concreción en el modelo de gestión, crisis identitaria al promover una competen-cia dentro de las organizaciones, y de éstas con las privadas, sobre bases estructurales muy endebles, además de la crisis financiera y económica que han sumido al sistema sanitario en una encrucija-da difícil de resolver.

El legislador no ha propiciado una política de Estado en una mate-ria tan sensible como ésta. Su desvinculación de la seguridad social y el retorno a esta opción legislativa, que puede volver a ser desandada tras las próximas elecciones generales, es un ejemplo endémico y po-co edificador.

A esta realidad se suman fenómenos como el turismo sanitario, los desplazados sanitarios permanentes o la denominada burbuja sani-taria, que propician una reacción del calado del Real Decreto-ley 16/2012, ante el desequilibrio de unas cuentas públicas que hacen agua por todas partes.

Como en todos los países desarrollados, el sector de la salud re-presenta una pieza relevante de la economía productiva que genera riqueza y empleos cualificados. Se trata de actividades basadas en el conocimiento y la tecnología, muy vinculadas a mercados estraté-gicos altamente innovadores, como la industria de nuevos materia-les, las telecomunicaciones, el desarrollo de la microelectrónica, la nanotecnología o la biomedicina.

Quizás sea conveniente recordar que en términos de contabili-dad nacional, las actividades sanitarias y veterinarias, junto con los servicios sociales, aportan 4.9% del piB y 8.2% del valor añadido bruto (VaB) del sector servicios. Estas actividades absorbían 9.6% del empleo en servicios, lo que representa 6.2% del empleo total. A ello habría que añadir la aportación de la industria farmacéutica, las actividades de I + D + I, la producción, distribución y comercia-lización de tecnología y materiales sanitarios, etcétera.4

4 Véase Consejo Económico y Social, Informe de desarrollo autonómico, competitividad y cohesión social en el sistema sanitario, 2010, p. 14.





La Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (lCCsns), en su artículo 10 determina:

Las prestaciones que establece esta ley son responsabilidad financiera de las comunidades autónomas de conformidad con los acuerdos de trans-ferencias y el actual sistema de financiación autonómica, sin perjuicio de la existencia de un tercero obligado al pago. Las comunidades autónomas deberán destinar a la financiación de dichas prestaciones los mínimos pre-vistos en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre. Los sistemas de garantías que prevé esta ley son asimismo responsabilidad financiera de las comu-nidades autónomas.

Es decir, se vincula el régimen de financiación y el aseguramiento de la cartera común, en las condiciones específicas que correspondan.

En el párrafo 2 del mismo artículo se señala:

La suficiencia para la financiación de las prestaciones y de las garantías establecidas en esta ley viene determinada por los recursos asignados a las comunidades autónomas conforme a lo establecido en la mencionada Ley 21/2001, de 27 de diciembre, y de acuerdo con el principio de lealtad institucional, en los términos del artículo 2.1.e) de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas.

El ámbito presupuestario o la financiación de la salud en España es un tema de calado, recurrente, que se ha agudizado notablemente con la crisis financiera más larga de los últimos decenios pade-cidos por nuestro país. Hemos sufrido caídas de ingresos fiscales en las comunidades autónomas cercanas a 40% en la mayoría de los tributos que gestionan o participan, por tanto, la crisis finan-ciera del sistema es innegable y es necesario abordar el debate sobre su futuro y sostenibilidad. A diferencia de otras prestacio-nes sociales (por ejemplo, el desempleo), cuando se satisfacen objetivos de mejora de salud pública y aumenta la esperanza de vida, la demanda de prestaciones sanitarias no disminuye, sino que aumenta. En consecuencia, el gasto sanitario crece más que otros gastos sociales, por encima del piB, y su peso puede incluso





determinar la viabilidad de otras políticas necesarias para la co-hesión social.5 Y además, la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, señala en su preámbulo:

La garantía de la estabilidad presupuestaria es una de las claves de la po-lítica económica que contribuirá a reforzar la confianza en la economía española, facilitará la captación de financiación en mejores condiciones y, con ello, permitirá recuperar la senda del crecimiento económico y la creación de empleo. Este convencimiento llevó en septiembre de 2011 a reformar el artículo 135 de la Constitución Española, introduciendo al máximo nivel normativo de nuestro ordenamiento jurídico una regla fiscal que limita el déficit público de carácter estructural de nuestro país y limita la deuda pública al valor de referencia del Tratado de Funciona-miento de la Unión Europea. El nuevo artículo 135 establece el mandato de desarrollar el contenido de este artículo en una Ley Orgánica antes del 30 de junio de 2012. Con la aprobación de la presente Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera de las Adminis-traciones Públicas se da pleno cumplimiento al mandato constitucional.

Las consecuencias que se derivan de esta reforma requieren un tratamiento amplio y sosegado que supera con creces el horizonte de este trabajo.

En todo caso, es conveniente distinguir sostenibilidad y solvencia. La primera es la capacidad para que el sns pueda afrontar los nue-vos retos: incremento de la presión asistencial, incorporación de las nuevas tecnologías, entre otras. La solvencia se refiere a una cuali-dad financiera. De hecho, desde la elaboración del Informe Abril, y se reitera en el Informe Romay, en sucesivas oleadas de opinión se ha planteado que el sns resulta inviable, aunque desconozco, si desde este planteamiento, el sistema ha sido viable en alguna oca-sión o periodo histórico.

5 Véase Rubia Vila (coord.), op. cit., p. 67.





Desde 1990, el gasto sanitario se ha incrementado a razón del 10% cada año. Desde un 6,5% del Producto Interior Bruto ha avanzado hasta el 9,3% en el año 2003. En esa fecha disminuyó respecto del año anterior, como consecuencia de la contención del gasto por la crisis económica. […]. Los estudios más optimistas anuncian que en el año 2020 el gasto sanitario necesario para dar cobertura universal a todas las prestaciones sanitarias, en condiciones de equidad, se doblaría. Los motivos se po-drían resumir de la siguiente manera: 1. El incremento de la esperanza de vida, con el envejecimiento de la población. 2. La cronificación de las enfermedades. 3. El incremento de la innovación tecnológica y científi-ca. 4. El incremento de la información a la población. 5. Otras causas y motivos, como son el incremento del gasto para ajustar el ejercicio de la actividad sanitaria a la normativa vigente (Ley Orgánica de Protección de Datos, seguridad del paciente, etc.), la judicialización de la Medicina, la aparición de hábitos en nuestros profesionales, como la medicina de-fensiva, etc.6

En la actualidad se puede calcular en 7% del piB en lo que con-cierne al sistema sanitario público, porcentaje que se elevaría has-ta 9.5% con la inclusión del sector privado. Existe un problema en el crecimiento del gasto. Además, hay un importante déficit anual que se sitúa en torno de los quince mil millones de euros. Este úl-timo dato puede evidenciar que existe una infrapresupuestación crónica. La financiación del gasto per cápita en muy diferente se-gún cada comunidad autónoma. Se ha modificado el modelo de fi-nanciación en sucesivas ocasiones, pero las deficiencias persisten.7

Y todo ello en una realidad donde la distribución del gasto es-tá muy concentrada. La doctrina ha llegado a determinar que el 5% que más usa los servicios sanitarios acumula a lo largo de un

6 Véase Comisión de Sanidad y Servicios Sociales del Congreso de los Diputa-dos, “Informe elaborado por la Subcomisión para el análisis de los problemas es-tructurales del sistema sanitario y de las principales reformas que deben acometerse para garantizar su sostenibilidad”, marzo 2012-noviembre 2013, p. 21.

7 Ibid., p. 28.





año casi 50% del gasto sanitario total.8 Por tanto, para este 5% la enfermedad es un riesgo catastrófico, asumible, única y exclusiva-mente, en un contexto de equidad.

Básicamente se plantean cuatro opciones: incremento de los in-gresos asignados a salud, reconfiguración de la cartera de servicios, reducción de la demanda y racionalización global del gasto.

Respecto de la administración, el Real Decreto Ley 16/2012 deter-mina exigencias para el establecimiento o incorporación de técnicas, tecnologías y procedimientos adicionales, especificando la necesidad de contar con los recursos adicionales necesarios. Y ésta es la clave.

Además se señalan también otros problemas que llevan a la inefi-ciencia, a saber: subfinanciación del sistema sanitario y falta de asig-nación finalista de los fondos; gestión politizada, escasez de camas de media y larga estancia y de atención sociosanitaria, marginación de la atención primaria de salud, privatización progresiva sin justificación económica de la provisión sanitaria, y falta de planificación e integra-ción en las actuaciones del sns.9

Esta realidad incontestable hay que ponerla en relación con la nueva economía:

Las revoluciones tecnológicas previas a la actual —la máquina de vapor, el ferrocarril y la energía eléctrica— incrementaron el tamaño óptimo de las empresas al reducir los costes de producción y transporte, y aumentar las economías de escala. Internet, por el contrario, reduce las economías de escala debido a las oportunidades de outsourcing —subcontratación ex-terna— y la reducción de costes fijos que se producen cada vez en más sec-tores económicos. La teoría de la firma de Coase, sostenida sobre la base de la imperfecta información de los mercados y la necesidad de reducir los costes de transacción se ve cuestionada por internet.10

8 Véase Pere Ibern, “La concentración de los costes sanitarios per cápita y el control del riesgo”, Gaceta Sanitaria, vol. 9, núm. 47 (1995), pp. 133-139.

9 Véase Juan Francisco Pérez Gálvez (dir.), Reestructuración y gestión del sistema de salud, Comares, Granada, 2015.

10 Jesús Banegas Núñez, “El planeta Internet: la economía interconectada”, en J. Cremades, M. A. Fernández Ordóñez y R. Illescas (coords.), Régimen jurídico de





Este concepto es el resultado de la conjunción dialéctica de tres factores: la emergencia y proliferación de bienes intangibles (ideas, información, relaciones, etcétera); la creciente interconexión me-diante las redes de telecomunicaciones e internet de los sujetos y bienes económicos; y la globalización —como efecto de las nuevas tecnologías y la liberación de los mercados— de la economía. La red ha devenido la metáfora central por la que las ideas y la econo-mía se organizan en forma de una nueva parasociedad, en la que el mundo lógico (soft) domina al mundo físico (hard). Las ideas, los bienes intangibles, los servicios tienden a comandar los objetos, los bienes y la industria tradicional. Los principales atributos que caracterizan la nueva economía son:

– Ubicuidad (se manifiesta al mismo tiempo en todos los lugares). – Intangibilidad (los bienes económicos cada vez son más incor-póreos).

– Inestabilidad (los nuevos procesos económicos son más volu-bles y tienden a desarrollarse emulando los comportamientos biológicos de los seres vivos).

– Personalización (la oferta cada vez se adapta más a los gustos del consumidor).

– Rendimientos crecientes (siendo relativamente excepcionales en la economía tradicional son casi la norma en la nueva economía).

– Mejora de la productividad del trabajo (consecuencia de los ren-dimientos crecientes de las tecnologías de la información y las comunicaciones [tiC]).

– Precios menguantes (consecuentes con la mejora de la produc-tividad).

– Nuevos monopolios (resultan de una economía basada en las ideas).

Los descritos atributos contienen efectos sinérgicos, ya que todos ellos juntos se refuerzan recíprocamente.11

Internet, La Ley, Madrid, 2002, p. 79.11 Ibid., pp. 65-66.





Julio Seoane Rey, catedrático de psicología social de la Universidad de Valencia, en una intervención en el Senado afirmó que

Internet supone el comienzo de una nueva sociedad —lo cual se ha repetido mucho—, pero no tanto porque Internet revierta sobre la so-ciedad, sino porque ésta estaba cambiando de tal forma que necesitaba crear Internet y entre ambas se ha establecido una especie de interac-ción que potencia con mucho la capacidad de cambio de la sociedad actual.12

Asimismo, en su intervención el senador Pedro Luis Calvo Poch argumentó:

Aquí estamos hablando de cómo articulamos la participación de los ciudadanos en un mundo globalizado donde los Estados por separado no van a poder imponer reglas ni disciplinas, donde los ciudadanos deberán encontrar nuevas formas de democratización no sólo de las estructuras políticas sino, sobre todo, de estructuras económicas que ya no están territorializadas y que pueden constituir, si no lo preparamos de antemano, nuevas formas de tiranía. Nuestra nueva causa es la infor-mación y la primera batalla que es necesario ganar, es la del acceso a las Redes que contienen esa información y la transportan.13

El siglo xx se ha marchado, y con él todos los anteriores de la denominada Galaxia Gutenberg. Hemos entrado ya en el infolito, la era de la sociedad de la información en la que asumiendo todos los logros de la imprenta, internet, mejor aún la red, es el gran so-porte que hace posible la transformación en los modos de conocer, reflexionar, comunicar.

Al respecto, Francisco González Navarro señala los tres pilares sobre los que se sustenta la llamada “sociedad de la información”: a) internet, b) convergencia, que consiste en la tendencia a la inte-gración de servicios, redes y tecnologías, y c) movilidad. Asimismo

12 Diario de Sesiones del Senado de 3 de noviembre de 1998, núm. 351, p. 2.13 Diario de Sesiones del Senado de 19 de octubre de 1998, núm. 340, p. 15.





señala los que, para él, son los tres rasgos identificadores de los llamados “servicios de la sociedad de la información”, a saber: a) prestación a distancia, b) por vía electrónica; y c) a petición del des-tinatario. Tal y como explica el autor, son los que se desprenden de la definición que incorpora la Directiva 2000/31/CE sobre comer-cio electrónico, al entender por servicios de la sociedad de la in-formación “todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica, y a petición indivi-dual de un destinatario de servicio”.14

Internet es un medio único de transmisión de información. A di-ferencia de los medios tradicionales de comunicación, donde unos pocos deciden la información que se va a consumir, en internet la información no llega al usuario, sino que éste es el que accede a la que le interesa, teniéndola prácticamente toda a su disposición.15 Su aplicación en el campo sanitario es múltiple en diversos aspec-tos que rebasan con creces el objeto de este trabajo.

iii . el reto De la saluD eleCtróniCa

Determinadas edades de la humanidad han recibido su denomi-nación por las técnicas que se empleaban en las mismas, y hoy podríamos decir que las tiC están influyendo también muy profun-damente en la forma e incluso en el contenido de las relaciones de los seres humanos entre sí y de las sociedades en que se integran. El tiempo actual —y en todo caso el siglo xxi, junto con los años finales del xx— tiene como uno de sus rasgos característicos la revolución que han supuesto las comunicaciones electrónicas. En

14 Francisco González Navarro, “La relación jurídica de habilitación para la creación de forma electrónica”, en Luis Cosculluela Montaner (coord.), Estudios de derecho público económico. Libro homenaje al profesor doctor Sebastián Martín Retortillo Baquer, Cívitas, Madrid, 2003, pp. 18-19, 22-23.

15 Véase Javier Cremades, “Cultura e Internet: una nueva revolución”, en Cre-mades, Fernández Ordóñez e Illescas (coords.), op. cit., p. 159.





esta perspectiva, una administración a la altura de los tiempos en que actúa tiene que acompañar y promover en beneficio de los ciudadanos el uso de estas comunicaciones. Éstos han de ser los pri-meros y principales beneficiarios del salto, impensable hace sólo unas décadas, que se ha producido en el campo de la tecnología de la información y las comunicaciones electrónicas. Al servicio, pues, del ciudadano la administración queda obligada a transfor-marse en una administración electrónica regida por el principio de eficacia que proclama el artículo 103 de nuestra Constitución.

Es en ese contexto en el que las administraciones deben com-prometerse con su época y ofrecer a sus ciudadanos las ventajas y posibilidades que la sociedad de la información tiene, asumien-do su responsabilidad de contribuir a hacer realidad la sociedad de la información. Los técnicos y los científicos han puesto en pie los instrumentos de esta sociedad, pero su generalización depen-de, en buena medida, del impulso que reciba de las administra-ciones públicas. Depende de la confianza y seguridad que gene-re entre los ciudadanos y depende también de los servicios que ofrezca.16

La política sanitaria europea implica que los sistemas sanitarios de los Estados miembros deben responder a los desafíos del cam-bio y, en este sentido, es preciso reforzarlos, pero, en todo caso, hay que garantizar el acceso a las prestaciones sanitarias.

Europa debe hacer frente a numerosos retos en el ámbito de la salud.17 Conscientes de esta necesidad, los profesionales de la me-dicina vuelcan sus esfuerzos en abordar temas centrales del pano-rama científico. Y entre otros debo citar: derecho y ética de las nuevas técnicas y tecnologías médicas; telemedicina; internet y difusión de la informa-ción médica y acceso a productos de salud.

16 Véase Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos (Boletín Oficial del Estado, 23 de junio, núm. 150), Exposición de Motivos i.

17 Véase Lucía Artazcoz, Juan Oliva, Vicenta Escribà-Agüir y Óscar Zurriaga, “La salud en todas las políticas, un reto para la salud pública en España. Informe sespas 2010”, Gaceta Sanitaria, núm. 24 (2010), p. 1.





La salud electrónica es objeto de un enfoque sectorial, pero a la vez está implicada directamente en los demás temas o paneles que son elementos de consideración, estudio y análisis por los profesio-nales del sector sanitario:

A nivel internacional se detecta una proliferación de iniciativas públicas y privadas que en los últimos tiempos se han extendido bajo la gran ola de Internet (e-salud), el despliegue y mejora de acceso a servicios de teleco-municaciones (aDsl, VaDsl, radio celular, cable), y el impulso político en algunos países con programas específicos. Lógicamente los desarrollos de telemedicina varían según los países, reflejando las diferencias geográficas, culturales y de organización de los servicios sanitarios. Como suele pasar en otros ámbitos de la ciencia médica, los países escandinavos han mostrado tradicionalmente una actividad notable promoviendo el desarrollo de apli-caciones de telemedicina al igual que en Canadá y Australia con el fin de facilitar los servicios médicos salvando las distancias geográficas.18

El Consejo Europeo de Santa Maria da Feira (Portugal), celebrado los días 19 y 20 de junio de 2000, apoyó el Plan de Acción Europa adoptado por la Comisión Europea días antes. Los objetivos del capítulo sobre la salud en línea eran, por un lado, garantizar que los proveedores de asistencia sanitaria primaria y secundaria dispu-sieran de una infraestructura telemática sanitaria, incluidas redes regionales; y por otro, difundir las mejores prácticas de los servicios sanitarios europeos por vía electrónica, así como establecer crite-rios cualitativos para los sitios web relacionados con la salud.

En 2004, la Comisión Europea adoptó el Plan de Acción de Sa-lud Electrónica. A modo de guía, se establecía hasta 2010 el camino a seguir por todos los Estados miembro hacia una mejor asistencia sanitaria para los ciudadanos europeos. Desde entonces, la Comisión Europea ha destinado mil millones de euros a más de 450 proyectos de colaboración en el ámbito de las tiC aplicadas a la salud.

18 J. L. Monteagudo, L. Serrano y C. Hernández Salvador, “La telemedicina: ¿ciencia o ficción?”, Anales del Sistema Sanitario de Navarra, vol. 28, núm. 3 (2005), p. 4.





La investigación en Salud en línea es una de las prioridades del Séptimo Programa Marco. Hasta 2013, la Comisión Europea finan-ciaba aquellos proyectos de investigación que encajaran en ámbitos de conocimiento cercanos o próximos a esta realidad: sistemas personales de salud en relación con la aplicación de la robótica a los servicios médicos, la evaluación de riesgos y seguridad del pa-ciente o la línea de investigación denominada humanos virtuales fisiológicos, que explora herramientas donde probar las consecuen-cias de determinadas decisiones médicas.

Un ejemplo de práctica transfronteriza lo encontramos en las re-giones de Andalucía y Algarbe. Un proyecto financiado con fondos europeos ha servido para desarrollar un sistema de información, so-portado por las nuevas tecnologías (Picture Archiving and Commu-nication System), que permite establecer una intercomunicación en tiempo real con los centros sanitarios del Algarbe y Portugal. El pe-riodo inicial del proyecto fue de 2000 a 2006, y fue prorrogado has-ta septiembre de 2008.19

En definitiva, estamos en presencia de una apuesta estratégica. Y prueba de ello es el apoyo financiero que recibe de otros programas comunitarios, como es el caso del proyecto europeo epSOS (Smart Open Services for European Patients) financiado por el Programa Marco para la Competitividad y la Innovación (Cip), dirigido fun-damentalmente a las pequeñas y medianas empresas.20

Y consciente de esta realidad, la Directiva 2011/24/UE del Par-lamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2011, relativa a la aplicación de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza, artículo 14, insta a la Unión a apoyar y facilitar la colaboración y el intercambio de información entre los Estados miembro mediante una red discrecional que conecte entre sí a las autoridades nacionales responsables en materia de sanidad elec-trónica, que designen los Estados miembro, configurando la red de

19 Leonor Pérez, “Telemedicina. Salud al alcance de todos”, Europa Junta, núm. 123 (2008), p. 10.

20 Véase “E-salud: el éxito de la telemedicina”, Europa Junta, núm. 131 (2009), p. 11.





sanidad electrónica europea.21 El espacio europeo de salud en línea ya estaba en marcha:

La Unión Europea ha creado un “Espacio Europeo de Salud en Línea” desde donde se coordinan acciones encaminadas a la creación de una arquitectura de historial médico electrónico que apoye el intercambio de información normalizada; el establecimiento de redes de información sanitaria a nivel europeo; la prestación de servicios sanitarios en línea como información sobre vida sana y prevención de enfermedades así como el desarrollo de las capacidades de la teleconsulta, la prescripción, la de-rivación y el reembolso en línea.

Antes de 2015, los Estados miembros de la Unión Europea harán com-patibles sus sistemas públicos de salud en aras de compartir los datos y la historia clínica de sus pacientes. Así lo ha anunciado la vicepresidenta de la Comisión Europea y responsable de la Agenda Digital, Neelie Kroes, que puso especial hincapié en que el objetivo es “garantizar el libre movi-miento” de los pacientes de la UE, ya sean turistas o personas que deben desplazarse por cuestiones de trabajo.

Kroes ha remarcado que el paciente está en el centro de la sanidad digital como estrategia. Del mismo modo se ha mostrado convencida de que si los sistemas públicos de salud europeos no se adaptan a la sanidad electrónica, “no podrán funcionar mañana”. Para Neelie Kroes, Europa es “líder mundial” en esta área. “Debemos crear un único mercado de salud electrónica. Nuestra joya de la corona es el mercado único y por qué no aplicarlo en este ámbito”.22

Pero las consecuencias que esta opción deliberada supone van más allá, porque incluso propicia un notable cambio organizativo y de concepción de los servicios sanitarios. Es lo que se conoce como hospital sin papeles, hospital digital, hospital sin paredes u hospital interconectado:

21 Decisión de Ejecución 2011/890/UE, de 22 de diciembre, que establece las nor-mas del establecimiento, gestión y funcionamiento de la red de autoridades nacionales responsables en materia de salud electrónica (DOL 28 de diciembre 2011, núm. 344).

22 Véase “E-salud: el éxito de la telemedicina”, op. cit., pp. 10-11.





Es evidente que los recursos tecnológicos que exhiben los hospitales de hoy día son muy diferentes a los de apenas una década y con toda segu-ridad a los de dentro de unos años. Ligado a la evolución general de la sociedad, se están planteando propuestas de rediseño de las instituciones sanitarias […] haciendo uso intensivo de tecnologías de la información y desarrollando el trabajo en red con otros recursos sanitarios y los pa-cientes, no sólo en su área de adscripción geográfica sino hasta allí donde alcance la necesidad. […] No se puede imaginar la sanidad del futuro sin una presencia creciente de soportes telemáticos y de telemedicina. De hecho las tecnologías de la información y las telecomunicaciones están en el núcleo de las estrategias de salud de los países avanzados y son uno de los tres factores de cambio principales junto con la genómica y el “consumerismo”.23

En este contexto, por ejemplo, los teléfonos móviles pasarán a con-vertirse en dispositivos indispensables para muchas de las aplica-ciones existentes en la actualidad:

Un reciente informe de la compañía de investigación y seguimiento de tendencias […] indica que el número de norteamericanos que tiene ac-ceso a la información de salud desde sus teléfonos móviles va en aumento constante y progresivo: durante el último tercio del pasado año, unos die-cisiete millones de personas utilizaron sus dispositivos móviles para acce-der a informaciones de carácter sanitario, lo que supone un crecimiento del 125% en relación al mismo período trimestral del año anterior.

La firma de investigación detectó, como era de esperar, que el 60% de las personas que busca información de salud en sus móviles eran me-nores de 35 años. A ese ritmo de crecimiento, la información sobre salud expuesta en los dispositivos móviles se convertirá muy pronto en una de las categorías de más rápido crecimiento respecto de todos los contenidos que se suministran en red.

En la misma línea […] informaba que alrededor de un 26% de los estadounidenses habría utilizado sus teléfonos móviles inteligentes para

23 Monteagudo, Serrano y Hernández Salvador, op. cit., pp. 2-3.





acceder a la información de salud en el último año. Por contraste, la mis-ma agencia informó que en 2010 sólo el 12% de ellos habría buscado información de salud a través de dispositivos móviles lo que demuestra el continuo crecimiento de esta actividad.24

Pero ante este nuevo panorama los riesgos también son evidentes: protección de datos, responsabilidad patrimonial, fractura tecno-lógica, etcétera.

En definitiva, la innovación científica y el avance tecnológico es una realidad en los sistemas de salud de todo el mundo. Esta innovación tecnológica y científica ha adquirido un papel fundamental para el diagnóstico y el tratamiento, sin perder de vista el factor humano:

En 1986 bastaba contar con un personal sanitario correctamente cualifi-cado por todo el territorio nacional, sin que fuera preciso realizar grandes inversiones tecnológicas para dotar a la población de una asistencia sani-taria de calidad. En el presente, para mantener esa igualdad efectiva, es preciso disponer de una tecnología de vanguardia y el acceso a las últimas innovaciones terapéuticas en todos los sitios por igual. El pronóstico del proceso está directamente relacionado con las posibilidades de personali-zar el tipo de pruebas para el diagnóstico y para el tratamiento.25

iV . BiBliograFía

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24 Sindicato Médico Andaluz, “La e-salud y los móviles en la asistencia sanita-ria”, web institucional, 24 de marzo de 2012.

25 Comisión de Sanidad y Servicios Sociales del Congreso de los Diputados, op. cit., p. 20.





Comisión de Sanidad y Servicios Sociales del Congreso de los Diputados, “Informe elaborado por la Subcomisión para el análisis de los proble-mas estructurales del sistema sanitario y de las principales reformas que deben acometerse para garantizar su sostenibilidad”, marzo 2012-no-viembre 2013.

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161

SOBRE EL CONCEPTO DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

JaiMe roDríguez-arana Muñoz

Los derechos fundamentales sociales son derechos fundamentales de la persona que, para su realización, ordinariamente requieren de una acción positiva de los poderes públicos. Ordinariamente por-que si la sociedad articulada dispone de la vitalidad y los medios suficientes para proveer lo necesario para atender estos derechos, entonces la acción del Estado sería innecesaria aunque la realidad acredita, en una parte importante del globo, que la intervención pública es clave en esta materia, también porque poco a poco el mismo Estado ha ido ahogando y sustituyendo, en un contexto de dominación y control ajenos a las más tibias expresiones de la sub-sidiariedad, las posibilidades reales de la acción social.

Éstos se pueden denominar derechos fundamentales sociales o también derechos sociales fundamentales, porque se trata de dere-chos de titularidad personal que atienden a la dignidad de las con-diciones de vida de las personas.

En la teoría de los derechos económicos, sociales y culturales (DesC), los derechos sociales fundamentales serían aquéllos que pre-cisan acciones positivas de los poderes públicos para garantizar una vida digna de la condición humana. Existen unos derechos sociales fundamentales mínimos, que sirven de presupuesto para la progre-sión y promoción de estos derechos en el bien, en el entendido de que en esta materia rige el criterio de la prohibición de la regre-sión salvo en casos muy excepcionales, a los que debe acompañar una serie de rigurosos y exigentes requisitos que ciertamente es muy difícil que se puedan acreditar.




162 JaiMe roDríguez-arana Muñoz

Por tanto, no todos los denominados DesC serían derechos socia-les fundamentales, sólo aquellos que siendo de prestación en sentido estricto garanticen las condiciones para una vida digna. Es verdad que el nivel de una vida digna puede variar según culturas y tra-diciones, pero en términos generales nos referimos a aquellas condi-ciones que permiten un libre y solidario desarrollo de la personalidad de cada ciudadano en sociedad.

Hay muchas clasificaciones de los DesC. Donnelly los cataloga en cuatro modalidades: 1) derechos de subsistencia, entre los que podrían estar el derecho a la alimentación y el derecho a la asis-tencia sanitaria; 2) derechos económicos, entre los que destacaría el derecho al trabajo, a la seguridad social, al descanso, a las vaca-ciones y a la sindicación; 3) derechos sociales, que serían el dere-cho a la educación o el derecho a formar una familia, y finalmen-te, 4) los derechos culturales, entre los que podríamos mencionar el derecho a participar en la vida cultural de la comunidad.1 Los derechos fundamentales sociales se encontrarían entre los dere-chos de subsistencia, los derechos económicos y los derechos so-ciales esencialmente.

Asimismo, Laporta distingue los derechos sociales en cuatro ti-pos. Primero, libertades, derechos que comportan la protección normativa de un ámbito de acción frente a las interferencias del Estado o de los particulares. Segundo, derechos de prestación, en los que la persona tiene un título para que se entreguen algunos bienes, se le presten servicios o bien se le asignen fondos o recursos para la vivienda, la salud, la pensión o la educación. Tercero, de-rechos a ciertas posiciones o estatus legales, de forma que a sus ti-tulares se les confieren algunos derechos, como a un empleo si así se establece, o bien disponer de determinados estatus —por ejem-plo jubilado, huérfano, viuda— que traen consigo ciertas prestacio-nes, beneficios o exenciones. Y, en cuarto lugar, derechos a bienes públicos, que comportan aspiraciones a la existencia de estados de cosas buenos o deseables, como los beneficios del progreso científico

1 Jack Donnelly, Universal Human Rights in Theory and Practice, Cornell University Press, Ithaca, 1989, p. 35.




soBre el ConCepto De los DereChos soCiales FunDaMentales 163

o del medio ambiente limpio, por ejemplo.2 En este caso, los dere-chos sociales fundamentales los encontraríamos sobre todo entre los derechos de prestación y entre los derechos a ciertas posiciones o estatus legales.

Los derechos fundamentales sociales se refieren a determinadas acciones del Estado, de los poderes públicos, que hacen directa y esencialmente la dignidad del ser humano. No todos los derechos sociales son fundamentales sino aquellos que —como la alimenta-ción, el vestido, la vivienda, la educación o la sanidad, entre otros— permiten a las personas las condiciones para una existencia en li-bertad solidaria.

El profesor Noriega enseña que los derechos sociales son aqué-llos en virtud de los cuales su titular puede exigir un determinado comportamiento —o bien una prestación— por parte del Estado, que asume una actitud activa y debe intervenir a favor del titular, al servicio de los sociales, del bien general.3 Tal propuesta de defi-nición es pertinente para nuestro propósito porque, como señala Pahuamba Rosas, no todos los derechos identificados como socia-les implican una prestación, y en este caso se refiere a prestaciones o actividades dirigidas a aquellas necesidades que son imprescindi-bles para el desarrollo del ser humano.4

En el caso español, la referencia normativa que debemos traer a colación es la relativa al libre desarrollo de la personalidad del artículo 10.1 de la Constitución como consecuencia de la funda-mentalidad de la dignidad de la persona humana y los derechos que le son inherentes. En palabras de Rodríguez Olvera, su esen-cia, la de los derechos sociales fundamentales, es la tutela de la

2 Francisco Laporta, “Los derechos sociales y su protección jurídica: introduc-ción al problema”, en Jerónimo Betegon, Francisco Laporta, Juan Ramón de Páramo y Luis Prieto Sanchís (coords.), Constitución y derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, p. 298.

3 Alfonso Noriega Cantú, Los derechos sociales, creación de la Revolución de 1910 y de la Constitución de 1917, iiJ/unaM, México, 1988, p. 76.

4 Baltazar Pahuamba Rosas, El derecho a la protección de la salud, Novum, México, 2014, p. 9.





dignidad democrática que garantiza el libre de desarrollo de la personalidad.5

Los derechos sociales fundamentales son derechos subjetivos por-que, en terminología del profesor Arango, son esencialmente posicio-nes jurídicas establecidas en una norma jurídica que incorporan obligaciones o deberes jurídicos. El titular de ellos es la persona na-tural, el ser humano. Siguiendo a Alexy, podríamos decir que los derechos fundamentales sociales, o los derechos sociales fundamen-tales, son derechos subjetivos de especial relevancia. En efecto, son derechos subjetivos del mayor rango, del mayor calibre jurídico, por la sencilla razón de que son expresiones y manifestaciones de la misma dignidad humana en su proyección jurídica, sea ésta pri-vada o pública.

Los derechos fundamentales sociales derivan de la centralidad de la dignidad humana y, por tanto, reconocida ésta en las consti-tuciones como piedra angular del Estado social y democrático de derecho, bien se encuentran expresamente previstos o bien pueden ser deducidos por la argumentación jurídica como derechos inhe-rentes a la persona, como derechos indisolublemente conectados a la misma esencia de la dignidad humana. No son metas políticas ni son principios rectores de la política social y económica, ni tam-poco son mandatos generales establecidos en la Constitución polí-tica. Son derechos subjetivos y, por ello, exigibles e invocables an-te los tribunales en caso de lesión o vulneración. Que los poderes públicos deban promover los fines del Estado social y democrático de derecho no sustituye ni mucho menos el reconocimiento de es-tos derechos fundamentales. Los refuerza desde la acción del Estado pero obviamente no se pueden quedar en criterios o principios por-que el ser humano tiene derecho a exigirlos también judicialmen-te si llegara el caso.

El profesor Ferrajoli sostiene críticamente que la consideración no jurídica de los llamados derechos sociales se refiere a que a estas posi-ciones jurídicas les corresponden, antes que prohibiciones de lesión,

5 Óscar Rodríguez Olvera, Teoría de los derechos sociales en la Constitución abierta, Co-mares, Granada, 1998, p. 4.





obligaciones de prestación positiva, cuya satisfacción consiste en un hacer, en cuanto tal no formalizable ni universalizable y cuya vio-lación, por el contrario, no consiste en actos o comportamientos sancionables sino simples omisiones que no serían ni coercibles no justiciables.6 Tal doctrina, que no considera como auténticos dere-chos subjetivos a estos derechos fundamentales, parte de la consi-deración de que el Estado únicamente es garante del orden público interno y de la defensa exterior,7 propia de una lectura demasiado unilateral del Estado liberal de derecho. Por supuesto que su lesión, en la medida que produce daños, debe ser reparada jurídicamente y la omisión de las obligaciones del Estado para hacerlos efectivos, la inactividad en la prestación, son obviamente exigibles en juicio.

No se trata de meras expectativas que dependen de la reserva de lo posible o de las disponibilidades presupuestarias en cada caso. Los derechos fundamentales son un todo, los individuales y los sociales, y han de tener el mismo calibre y rango de protección jurídica. Si así no fuera, la centralidad de la dignidad humana sería una quimera y al final, como lamentablemente acontece de ordinario, estaría al albur de la conveniencia u oportunidad política, algo inaceptable. Si la dignidad humana es el centro y raíz del Estado, las estructuras, las normas, los procedimientos y los presupuestos deben disponerse precisamente al servicio del gran canon o estándar jurídico del Es-tado moderno.

Estos derechos fundamentales son exigibles judicialmente cuan-do son lesionados por la acción u omisión de los poderes públicos. Tanto una prestación pública deficiente dirigida a satisfacer uno de estos derechos fundamentales, como su omisión, pueden y deben ser objeto de la acción procesal.

Por ser derechos fundamentales son derechos que vinculan ju-rídicamente a todos los poderes públicos. Es decir, tanto el poder ejecutivo como el legislativo y el judicial deben aplicarlos en su ta-rea cotidiana. En el caso del legislador por medio de la previsión

6 Luigi Ferrajoli, “Prólogo”, en Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002, p. 9.

7 Ibid., p. 10.





de normas del máximo rango normativo que los reconozcan, en el caso del poder ejecutivo promoviéndolos en el marco de la adminis-tración pública, y para el poder judicial por medio de la interpreta-ción más favorable para su realización y plena efectividad.

La exigibilidad de los derechos sociales fundamentales o derechos fundamentales sociales está relacionada con situaciones económicas y sociales en las que obviamente existen carencias de condiciones pa-ra el despliegue normal de la dignidad humana en algunas personas. Es decir, el surgimiento de este concepto tiene mucho que ver con situaciones de crisis. En Europa, en la vieja y hoy enferma Europa, ahora tal cuestión está de actualidad especialmente en alguno de los Estados miembro, España entre ellos, donde el derecho fundamen-tal social a la alimentación, a la vivienda, al vestido, a la salud o a la educación, vuelven al candelero al haberse roto el equilibrio de con-diciones que permitirían a la iniciativa social su lógica realización y su provisión de los medios para la satisfacción de estos derechos.

En efecto, el mercado en un Estado social y democrático de dere-cho ha de asegurar un orden de condiciones formales y reales que, desde la racionalidad y la objetividad, permita a cada ser humano vivir en condiciones dignas. Como resulta que ello no es posible en la actual coyuntura, entonces la acción positiva del Estado aparece como corolario básico del principio de subsidiariedad para remediar carencias o necesidades esenciales para la vida digna de las personas.

El derecho fundamental a la buena administración, que incluye en su seno, entre otras características, que las decisiones administra-tivas se adopten en plazos razonables, justifica que en alguna medi-da los derechos fundamentales sociales en última instancia puedan canalizarse jurídicamente a través de la lesión de este derecho funda-mental a la buena administración. Pensemos en las omisiones de la administración pública cuando de esta manera se impide o dificul-ta extraordinariamente que se atiendan condiciones esenciales pa-ra la dignidad humana, como puede ser la alimentación, el vestido, la vivienda o una operación quirúrgica que de no realizarse en de-terminado lapso puede resultar inútil. En otras palabras, es posible que se lesionen derechos fundamentales sociales en virtud de omisio-nes de obligaciones fundamentales a cargo de los poderes públicos.





El derecho fundamental al mínimo existencial deducido por la doctrina del Tribunal Constitucional alemán es un claro ejemplo de la posibilidad de alumbrar nuevos derechos fundamentales sociales, siempre que estén vinculados a la realización de la dignidad huma-na en unas condiciones mínimas y básicas, sin las cuales la misma dignidad estaría coartada, impedida o imposibilitada. Una vez esta-blecido el piso mínimo, el mínimo vital, el paso siguiente es la pro-gresión en el ejercicio de los derechos sociales fundamentales y la prohibición de su regresividad.

Es verdad, como señala Alexy, que el concepto de los derechos sociales fundamentales se basa en la idea de necesidad, no de libertad,8 pues en el trasfondo está la noción de dignidad huma-na. Si no existen esas condiciones mínimas para que la dignidad se realice mínimamente, entonces la persona sufre un daño que no tiene el deber jurídico de soportar de ninguna manera, inclu-so en el caso de que no esté dispuesta a recibir ayuda, porque aun en este caso existe un deber esencial de los poderes públicos de no permitir que ninguna persona pueda quedar desprotegida ni si-quiera cuando ésa sea su elección.

Los derechos sociales fundamentales son, siguiendo a Arango, derechos subjetivos de dimensión especial, de rango y relevancia particulares, en la medida en que consisten en posiciones jurídicas fundamentales dotadas de razones válidas, suficientes y cuyo reco-nocimiento injustificado ocasiona un daño real al titular del mismo.

En realidad, como reconoce atinadamente Cascajo Castro, tan-to ayer como hoy lo que se ventila, lo que está en juego en los dere-chos sociales fundamentales, es la dignidad humana.9 En efecto, ta-les derechos, en la medida que están inseparablemente vinculados a unas necesarias condiciones de dignidad para la vida humana, hoy, en una época de fuerte y grave crisis general, aparecen como una

8 Robert Alexy, “Prólogo”, en Rodolfo Arango Rivadeneira, El concepto de derechos sociales fundamentales, Legis-Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2005, p. xVii .

9 José Luis Cascajo Castro, “Derechos sociales”, en Derechos sociales y principios rectores. Actas del IX Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, Tirant lo Blanch, Barcelona, 2012, p. 21.





categoría que debe ser no sólo rescatada, sino renovada al servicio, precisamente, de la dignidad del ser humano. Una dignidad en este tiempo vapuleada, ninguneada por tantos y tantas expresiones de la arbitrariedad que habita en no pocas terminales del poder finan-ciero y político dominadas por esquemas de dominación y adicción a los beneficios y a los votos.

En efecto, la centralidad de la dignidad reclama que los derechos sociales fundamentales sean derechos subjetivos, pues no de otra forma se cumpliría tal aserto capital. Bastida ha recordado, con ci-ta de algunas sentencias del Tribunal Constitucional español, que, en efecto, la dignidad humana fundamenta el orden político y la paz social tal y como dispone el artículo 10.1 de nuestra Constitu-ción. De ahí, pues, que la configuración jurídica de la dignidad sea la pieza básica para cimentar el orden político y la paz social.10 Eso significa que la dignidad es la columna vertebral del ordenamien-to jurídico como un todo y que el derecho público, especialmente el derecho administrativo como expresión concreta de la Consti-tución, debe construirse sobre esta base. De forma que, como es lógico, la operatividad y funcionalidad de los derechos fundamen-tales de la persona, expresión genuina de la fuerza de la dignidad humana, deben presidir y orientar todas las categorías e institucio-nes del derecho, en especial del derecho público.

El concepto constitucional de dignidad humana expresa el re-conocimiento jurídico de la igualdad y de la libertad de todos los seres humanos por el hecho de serlo11 que se encuentran en el ar-tículo 1.1 de la Constitución y que se materializan en los derechos fundamentales,12 también por supuesto en los de naturaleza social, que igualmente, como los individuales, son de titularidad personal. La regla de la centralidad de la dignidad del ser humano del artícu-lo 10.1 de nuestra Constitución proyectada sobre los derechos

10 Francisco Bastida Freijedo, “¿Son los derechos sociales derechos fundamenta-les?”, en Robert Alexy et al., Derechos sociales y ponderación, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, pp. 131-132.

11 Sentencia del Tribunal Constitucional Español 181/2000.12 Bastida Freijedo, op. cit., p. 131.





individuales, señala Bastida, implica que en cuanto valor espiritual y moral inherente a la persona (sentencia del Tribunal Constitucio-nal del Reino de España 53/1985), la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en la que la persona se en-cuentre.13 La dignidad, sin embargo, no se realiza sólo en los dere-chos individuales, exige y reclama la efectividad de ciertos derechos sociales fundamentales, que son imprescindibles para el libre y soli-dario desarrollo de la persona en la comunidad.

Los derechos fundamentales sociales no son, no deben ser, un pro-blema económico de distribución de bienes y recursos escasos entre la población, sino que se enmarcan en el escenario de los presupuestos esenciales de un Estado de derecho y de un Estado democrático digno de tal nombre.14 Sin una alimentación digna, sin un vestido digno, sin un trabajo digno, sin vivienda digna, sin educación digna, sin sani-dad digna y sin una digna seguridad social, el ser humano no puede realizarse como tal, no puede disponer de las condiciones mínimas para el libre y solidario desarrollo de su personalidad. Por tanto, las posiciones jurídicas fundamentales en que se concretan los de-rechos sociales fundamentales constituyen condiciones necesarias para el normal despliegue de la dignidad humana, pieza básica del ordenamiento jurídico.

Como señala Rey Martínez, sin derechos sociales fundamentales no hay ni democracia ni libertad.15 En efecto, la garantía del ejer-cicio de la libertad solidaria en el Estado social y democrático de derecho está vinculada a la existencia de los derechos sociales fun-damentales. Al mismo tiempo, sin derechos fundamentales la par-ticipación social es una quimera y, por tanto, la democracia se dis-tancia de ser lo que debe: el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. Rey Martínez señala incluso que las tesis que consi-deran los derechos sociales como simples deseos de “juridificar” sin

13 Ibid., p. 132.14 Fernando Rey Martínez, “Derribando falacias sobre los derechos sociales”, en

Derechos sociales y principios rectores..., op. cit., p. 634.15 Idem.





éxito el bienestar son, desde el punto de vista ideológico, profunda-mente antidemocráticas.16

El principio de la indivisibilidad de los derechos fundamentales significa que los individuales y los sociales, ambos derechos funda-mentales, son inescindibles. No pueden realizarse unos sin los otros. Tal afirmación cobra especial relevancia en el Estado social y de-mocrático de derecho pues, insisto, la realización y efectividad de la libertad solidaria no es posible sin la existencia de una serie de posi-ciones jurídicas capitales que sirven de presupuesto y de condición para el libre y solidario desarrollo de la persona humana. Como se-ñala Rey Martínez, este principio es invocado regularmente por la Unión Europea en el ámbito de las acciones para la cooperación del desarrollo de terceros países, así como en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en la que se han colocado to-dos los derechos fundamentales en un plano paritario, dedicando el capítulo tercero a la igualdad y el capítulo cuarto a la solidaridad, en el que se reconocen los derechos laborales, la protección de la familia, del medio ambiente, de los consumidores, así como el de-recho de seguridad social y el derecho a la salud.17

La libertad solidaria, pues, se erige en el concepto clave para comprender la funcionalidad de los derechos fundamentales en el Estado social y democrático de derecho. A tal conclusión arri-bé hace algunos años precisamente cavilando sobre el sentido de la denominada tercera vía y el espacio del centro, con ocasión de re-flexiones y meditaciones acerca de la significación de la centrali-dad de la dignidad del ser humano en la teoría política contem-poránea.

En efecto, en 1996 terminaba unas reflexiones sobre el espacio del centro señalando que una de las claves para entender las nuevas políticas residía en lo que denominaba la libertad solidaria. Hoy todavía sigo pensando lo mismo. La aparente contradicción entre estos conceptos, entre libertad y solidaridad, es virtual pues una versión puramente individualista de la libertad la entiende como

16 Idem.17 Ibid., p. 635.





una capacidad para el uso y disfrute exclusivamente individual. La libertad, según estas versiones radicales, es sólo libertad para mí, cuando de lo que se trata es de subrayar la libertad de los demás en tanto cuanto se erige como una garantía de la mía propia; en últi-ma instancia, se concibe la libertad de los otros como una limita-ción de la mía, porque donde empieza aquélla termina ésta.

Por el contrario, a partir de posiciones intervencionistas y también desde el nacionalismo, la libertad se entiende exclusivamente en sen-tido colectivo: la libertad de una clase universal o la libertad de una nación, de modo que las libertades individuales aparecen sometidas o condicionadas por los intereses superiores que el orden colectivo debe administrar en nombre de la nueva clase o la nueva nación. El Estado, en unos casos, la nueva clase o la nación, en otros, se convier-ten así en instancias salvadoras de los seres humanos.

En el espacio político, esta contraposición entre libertad e igualdad ha tenido su correlato en la batalla entre la izquierda y la derecha. Sin embargo, los límites de estas posiciones políticas quedan patentes cuando el socialismo moderado se presenta a sí mismo —legítima-mente— como defensor de las libertades individuales, y la derecha democrática reivindica —con no menos legitimidad— sus reales e históricas aportaciones a la integración social.

Por supuesto la utopía socialista tiene un valor —histórico, ideológico, emotivo—, pero desde un punto de vista político ha perdido todo su sentido, según lo prueba el fracaso sistemático de las tentativas de aplicación en tantas latitudes y épocas, y con tantas fórmulas. Hoy, donde gobierna, encontramos políticas públicas que podríamos caracterizar, de acuerdo con los patrones clásicos, co-mo de derechas o, muy cerca de nosotros, radicales. Lo mismo podríamos decir de la utopía liberal —si lo pudiéramos descri-bir así—, aunque en algunas formulaciones del liberalismo doc-trinal cabría más bien hablar de su error de partida, señalado tantas veces por algunos de sus críticos, como es la suposición de que todos somos, realmente y en la misma medida, libres y au-tónomos.

La respuesta está en el ejercicio y la promoción de la libertad solidaria. O se armonizan de forma adecuada estos dos vectores





fundamentales de la vida social y política, o posiblemente los siste-mas democráticos entrarán en una situación de difícil recuperación, como parece que está aconteciendo. No se trata de ningún descu-brimiento, se trata de la constatación de un hecho. Nadie en su sa-no juicio puede discutir hoy la necesidad de los emprendedores, de un sector empresarial dinámico, innovador, imaginativo, eficiente. Ni se puede pasar por alto la necesidad de priorizar la atención de los menos favorecidos, entre ellos los pensionistas y los desemplea-dos, y de contar con la presencia de los agentes sociales, muy par-ticularmente de los sindicatos, en el planeamiento y aplicación de la política nacional o supranacional.

La conjugación de libertad y solidaridad es, además, obligada. Respecto de la tercera vía, Giddens apunta que no se trata más que de una teorización sobre la práctica real de los gobiernos en los paí-ses democráticos.18 El espacio del centro del que suelo escribir, lo es también en cierto modo. Pero va más allá, en cuanto tiene un funda-mento antropológico más claro en la dignidad del ser humano, en la centralidad de la persona, de cada ciudadano individual como eje de la acción política, y una dimensión ética más real, en cuanto la soli-daridad y, por tanto, la integración y el equilibrio social no se consi-deran posibles —en un régimen auténticamente democrático— sin el concurso de todos los sectores sociales.

Una política de solidaridad libre y socialmente asumida, no im-puesta desde los mecanismos del Estado, sólo es posible a partir de los fundamentos culturales de una sociedad realmente libre y soli-daria, no desde la imposición de un programa o de un organismo público. O la acción de gobierno se conjuga con el sentir y la ini-ciativa social, o carecerá de efectos. Pretender una acción solidaria desde un sentir mayoritario que no represente de hecho el sentir ge-neral, de todos los sectores que componen la ciudadanía, es imposi-ble. Ahí no hay solidaridad, porque no hay libertad.

Pero igualmente una libertad que no tome en cuenta la dimensión social de la persona, además de tratarse de una libertad reducida, es

18 Anthony Giddens, La tercera vía. La renovación de la socialdemocracia, Taurus, Madrid, 1999.





falsa, porque lo real es que la libertad la queremos para los ciuda-danos, para realizarnos como personas en la sociedad. En efecto, la libertad de los demás no es sólo garantía de la mía, sino que me ha-ce realmente más libre. Es decir, tengo la posibilidad de hacer más libres a los demás cuando desde mi propia libertad busco la coope-ración con ellos.

La generación de las condiciones sociales y culturales que ha-gan posible el ejercicio de una libertad auténtica por parte de cada ciudadano es un imperativo ético y político. Aquí atisbo una cone-xión de fondo de la política con la ética pública, que trascendería el marco de un simple código de comportamientos.

Libertad solidaria porque la libertad es el marco adecuado, ne-cesario para que se produzca la apertura a los demás afirmada en la solidaridad. Y así la libertad de los demás ya no se entiende prima-riamente como un límite de la mía —aunque lo sea, considerada ne-gativamente— sino que la libertad de los demás posibilita, mediante el acuerdo, el diálogo, el entendimiento, una ampliación sin límites de mi propia libertad. Estamos dando una respuesta a la permanen-te cuestión: libertad, ¿para qué? Afirmar la libertad solidaria es seña-lar uno de los objetivos que queremos darle a la libertad.

Llegados a este punto, es pertinente preguntarse si entonces conviene mantener la categoría de los derechos sociales funda-mentales como una distinta a la de los derechos fundamentales individuales. En la medida en que ambos son derechos fundamen-tales porque tienen como titular a la persona y son derivaciones inherentes de la misma dignidad humana, en realidad deberían es-tudiarse en el marco de la teoría de los derechos fundamentales. El problema es que todavía, a pesar de los pesares, a pesar de la cen-tralidad de la dignidad humana, hay no pocos autores que conside-ran lo que denominamos derechos sociales fundamentales o derechos fundamentales sociales como principios rectores de la política social y económica, metas políticas u obligaciones generales de los pode-res públicos exigibles sola y exclusivamente cuando los presupuestos públicos prevean conceptos a ellos referidos.





Ésta es precisamente la razón de la monografía, llamar la atención sobre la nueva luz que la cláusula del Estado social y democrático de derecho irradia sobre el derecho administrativo a partir del con-cepto de libertad solidaria, concepto desde el que ha de explicarse la moderna teoría de los derechos fundamentales de la persona, que son, insisto, tanto individuales como sociales.

Abramovich y Courtis, que han analizado esta cuestión, entien-den que el mantenimiento de la categoría de los derechos socia-les fundamentales es útil en la medida en que refleja la operación de dos paradigmas o matrices político-ideológicos diferentes de re-gulación jurídica y permite, además, situar en un contexto histórico la forma en que han sido contextualizados y positivizados los di-ferentes derechos.19 Es útil, pienso, porque todavía los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario no están asumidos en la medida en que la potencia ideológica de la cuestión impide —debido a la consistencia de los prejuicios, inter-pretaciones y consideraciones— que se afirme con todas sus con-secuencias la plena compatibilidad entre la dimensión individual y la social. A mi juicio, sin embargo, cada vez es más urgente si-tuarnos en coordenadas de esta naturaleza puesto que el sistemático olvido, deliberada preterición en muchos casos, de los derechos so-ciales fundamentales, resta operatividad a los mismos derechos fun-damentales individuales, que sólo están a disposición de determina-dos grupos de ciudadanos, mientras que otros, muy numerosos en momentos de crisis y penurias como la que vivimos, apenas pue-den disfrutar de ellos.

La categoría de los derechos fundamentales de la persona, insis-to, es inescindible. No es posible, salvo desde razonamientos ideo-lógicos, y al servicio de determinados intereses, afirmar que los de-rechos fundamentales únicamente son los individuales, mientras que los sociales no son más que metas políticas, principios o, en todo caso, recomendaciones que sería bueno atender en función, en cada momento, de las disponibilidades presupuestarias. Tal

19 Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigi-bles, op. cit., pp. 47-48.





argumento equivale a afirmar, lisa y llanamente, que la efectividad del ser humano depende de estructuras, normas, procedimientos y presupuestos.

Desde este punto de vista es conveniente mantener la doble ca-racterización partiendo, eso sí, de que ambos, derechos humanos individuales y derechos humanos sociales, pertenecen al mismo gé-nero, a la misma categoría jurídica: derechos fundamentales de la persona. Sólo, me parece, para efectos prácticos, para demostrar la necesidad de su unificación en la misma categoría.

Desde la perspectiva metodológica, Abramovich y Courtis reco-nocen la utilidad de la diferenciación, pues existe una evidente com-plejidad histórica y normativa en todos los países en los que ha ope-rado la distinción entre derechos políticos y sociales.20 También, la distinción puede ser útil, como afirman estos autores, para subra-yar la relevancia de categorías analíticas que tengan en cuenta, por ejemplo, el sentido que se ha dado a expresiones como constituciona-lismo social, ramas del derecho social, tribunales del orden social, o la distinción entre pactos civiles y políticos y pactos sociales.21 En realidad, todavía trabajamos en general con un derecho adminis-trativo de fuerte sabor liberal individualista, y las técnicas jurídi-cas de nuestra disciplina se construyen y explican de esta lógica sin que todavía hayamos construido el derecho administrativo que ca-be deducir del modelo del Estado social y democrático de derecho en sentido pleno.

Los dos paradigmas —los modelos del derecho privado clásico y del derecho social— perviven tal cual sin que, salvo en contadas ex-cepciones, encontremos exposiciones o comentarios que partan, en esta materia, de los postulados del pensamiento compatible y com-plementario. Ambos modelos ofrecen una determinada teoría de las funciones del Estado y, por ende, un particular entendimiento de las relaciones entre la persona y la sociedad. Hoy, sin embar-go, la cláusula del Estado social y democrático de derecho ofrece todas las garantías y las estructuras intelectuales precisas para ir

20 Ibid., p. 48.21 Ibid., p. 49.





disolviendo una diferenciación que ya no tiene sentido aunque, eso sí, palpitante y rabiosa actualidad, a juzgar por el cuadro social que nos presenta la realidad cotidiana en todo el mundo.

A juicio de Abramovich y Courtis, la caracterización del modelo que ellos denominan del derecho privado clásico parte de cinco ele-mentos. Primero, la unidad de análisis de la acción humana es indi-vidual. Segundo, se presume la racionalidad del sujeto actuante y su capacidad cognoscitiva de lo que es mejor para él. Tercero, el merca-do es el mejor mecanismo de creación de riqueza y de asignación de factores económicos. Cuarto, la sociedad se presume en situación de equilibrio y estabilidad, de manera que el desequilibrio o deses-tabilización ocasionados voluntariamente precisarán sistemas de re-equilibrio. Y, quinto, el Estado tiene como principal tarea el man-tenimiento de un marco legal e institucional confiable y seguro que fomente la previsibilidad de las transacciones, la protección del equi-librio y restablecimiento cuando haya sido vulnerado.22

Estas cinco características generales traducidas a términos jurí-dicos dan lugar, según estos autores, a otras tantas consideraciones. Primera, la construcción de sujetos de derecho individuales. Segun-da, la equivalencia de los sujetos de derecho expresada en nociones como igualdad formal ante la ley o la igualdad de las partes contra-tantes. Tercera, el establecimiento de factores personales y subje-tivos de asignación de responsabilidad civil, como la culpa y el do-lo. Cuarta, la limitación de las funciones del Estado en la creación de reglas generales y abstractas (legislación), a la protección de bie-nes jurídicos individuales y de las condiciones institucionales de equilibrio económico (seguridad y defensa) y al restablecimiento del equilibrio económico ante la irrupción de daños ilícitos o ante el incumplimiento de los pactos contractuales (justicia civil) y, en los casos de ilícitos más graves, a la imposición de sanciones penales (justicia penal). Y, quinta, el diseño de acciones procesales indivi-duales, en las que la medida de la legitimación también es de orden individual.23

22 Ibid., p. 50.23 Ibid., pp. 50-51.





En este marco, pues, nacen los derechos fundamentales de orden in-dividual como espacios de libre desarrollo de la personalidad en un contexto de mínima intervención pública, de acuerdo con el dogma de la autonomía de la voluntad y en un mundo en el que el mer-cado, mediante los contratos, es el principal elemento de asignación de bienes. Obviamente, la construcción de la categoría del derecho subjetivo y de su protección judicial giró en torno al aseguramien-to de bienes patrimoniales, quedando al margen otras dimensiones de la dignidad humana, cuya obligación de recordarlas y regularlas quedará a cargo del Estado social y democrático de derecho. Lo capital será la libertad de pensar, de creer, de expresión, de con-traer matrimonio, de formar una familia. El Estado se limita a per-mitir que tales libertades se realicen, siendo la libertad de la perso-na lo básico y reduciéndose la obligación del Estado a la protección y pronto restablecimiento de las libertades lesionadas.

Es verdad que el Estado social y democrático de derecho, el mo-delo del derecho social, surge para corregir las disfunciones del modelo del derecho privado clásico, del Estado liberal de derecho. Ahora el Estado asume un papel principal en lo que se refiere a la promoción de condiciones para el libre y solidario desarrollo de la personalidad de cada ciudadano. Es decir, el Estado, como he-mos señalado en la parte dedicada a estudiar el Estado social, no se limita a la abstención, sino que asume obligaciones positivas para dotar de contenido muchos de los derechos inherentes a la persona humana. A partir de este derecho social se realiza el llamado Es-tado social, Estado de bienestar o Estado providencia, cuyos postu-lados, en opinión de Abramovich y Courtis, serían los cinco siguien-tes. Primero, la introducción en el análisis de la acción humana de la dimensión colectiva. Segundo, la existencia y señalamiento de di-versos límites a la racionalidad humana. Tercero, además de la ge-neración de riqueza aparecen otros factores que también inciden en el mercado, como pueden ser la igualdad y la equidad. Cuar-to, existen desequilibrios que deben resolverse a través de la concerta-ción y la negociación entre los diversos interlocutores. Y, quinto, el Es-tado asume muchas funciones y actividades, como la regulación económica, e interviene para garantizar condiciones mínimas de





bienestar en áreas tan significativas como la sanidad, la educación, entre otras.24

Desde el punto de vista jurídico, tales asertos dan lugar a otras tan-tas nuevas perspectivas. Primera, aparecen nuevos sujetos de derecho de orden colectivo, surge la negociación colectiva. Segunda, se plan-tean principios, técnicas e instituciones para reducir las desigualda-des materiales y formales. Tercera, se admite una relativización del principio de la autonomía de la voluntad a través de la formula-ción de una nueva forma de entender el interés general, como la que hemos expuesto en la parte dedicada a ello. Cuarta, el Estado asume la titularidad de ciertas actividades a través de la técnica del servicio público. Quinta, aparece la responsabilidad objetiva como consecuencia de la existencia de riesgos y de la necesidad de estable-cer criterios sociales de distribución del costo de los daños. Sex-ta, se amplían las funciones del Estado asumiendo incluso la gestión directa de actividades de regulación y control, de la tutela de bie-nes colectivos o de mediación en ámbitos de conflictos colectivos. Y, séptima, aparecen las acciones procesales colectivas o acciones de clase incorporando la legitimación corporativa o de grupos, llegan-do a la acción popular.25

En este contexto, pues, la dimensión puramente individual de la dignidad se extiende a una concepción más abierta en la que se reconoce que el libre desarrollo de la personalidad de cada ciuda-dano, o es solidaria, o no es tal. Es decir, la efectividad de los dere-chos fundamentales reclama que en determinados casos el Estado garantice posiciones jurídicas fundamentales que permitan condi-ciones de vida dignas, por lo que los derechos fundamentales socia-les o derechos sociales fundamentales, depende de la perspectiva desde la que se trabaje, adquieren una importancia incluso mayor que la de los derechos individuales pues se erigen, ni más ni me-nos, que en presupuesto y base imprescindible para su realización y efectividad.

24 Ibid., pp. 54-55.25 Ibid., pp. 56-57.




lista De autores

Juan Carlos Benalcázar GuerrónUniversidad Andina Simón Bolívar (Ecuador)

Francisco Javier Coquis VelascoInstituto de Investigaciones Jurídicas, unaM

Isaac Augusto DamskyFacultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires (Argentina)

Jorge Fernández RuizInstituto de Investigaciones Jurídicas, unaM

Ana Elena Fierro FerráezCentro de Investigación y Docencia Económicas

Miriam M. IvanegaUniversidad Austral (Argentina)

François Julien-LaferrièreUniversidad París Sur XI (Francia)

Miguel Alejandro López OlveraInstituto de Investigaciones Jurídicas, unaM

José René Olivos CamposTribunal Electoral del Estado de Michoacán

Margarita Palomino GuerreroFacultad de Derecho, unaM

Juan Francisco Pérez GálvezUniversidad de Almería (España)

Jaime Rodríguez-Arana MuñozUniversidad de La Coruña (España)




Derecho administrativo se terminó de imprimir en el mes de octubre de 2019 en Hemes Impresores, Tonantzin 6, Tlaxpana, Miguel Hidalgo, 11370, Ciudad de México. Para su composición se utilizó la fuente tipográfica Baskerville. El tiraje consta de 500 ejemplares.

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colecciÓn pensamiento jurÍdico contemporÁneo · 2020-05-27 · pensamiento jurídico...

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