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CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO CEARÁ

FACULDADE CEARENSE

CURSO DE DIREITO

CONTRAVENÇÕES PENAIS NO SISTEMA CONSTITUCIONAL PENAL

BRASILEIRO

John Paul Pessoa Barbosa Matr. 09003050

Fortaleza–CE 2014

JOHN PAUL PESSOA BARBOSA


BRASILEIRO

Monografia apresentada como exigência parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito, sob a orientação de conteúdo do Professor José Lenho Silva Diógenes.

Fortaleza - Ceará

2014

Bibliotecário Marksuel Mariz de Lima CRB-3/1274

B238c Barbosa, John Paul Pessoa

Contravenções Penais no sistema constitucional penal

brasileiro / John Paul Pessoa Babosa. Fortaleza – 2014.

60f. Orientador: Profº. José Lenho Silva Diógenes.

Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação) – Faculdade

Cearense, Curso de Direito, 2014.

1. Direito Penal. 2. Princípios constitucionais penais. 3. Lei

de Contravenções Penais. I. Diógenes, José Lenho Silva. II.

Título

CDU 349.2

JOHN PAUL PESSOA BARBOSA


BRASILEIRO

Monografia apresentada à banca examinadora e à Coordenação do Curso de Direito da Faculdade Cearense, adequada e aprovada para suprir exigência parcial inerente à obtenção do grau de bacharel em Direito.

Fortaleza (CE), 14 de julho de 2014. José Lenho Silva Diógenes Professor Orientador da Faculdade Cearense Marina Lima Maia Professora Examinadora da Faculdade Cearense Martinho Olavo Gonçalves e Silva Professor Examinador da Faculdade Cearense José Júlio da Ponte Neto Coordenação do Curso de Direito da Faculdade Cearense

Dedico o presente trabalho a meus pais e

amigos, que sempre acreditaram em meu

potencial e a Deus pela proteção.

AGRADECIMENTOS

Inicialmente, agradeço a Deus que permitiu que realizasse todo esse percurso na faculdade com garra, perseverança e simplicidade.

A Nossa Senhora Aparecida pela proteção e força para superar as

dificuldades. Aos meus pais pelo amor, incentivo е apoio incondicional. Ao meu pai Francisco, herói que me deu todo apoio, incentivo, fonte de

inspiração nos estudos e acima de tudo um exemplo a ser seguido. A minha mãe Aparecida, pela atenção e incentivos nas horas difíceis. A minha avó Luíza, pelo carinho, incentivo e proteção. A minha namorada Karla, pelo carinho e atenção e amor. Aos meus familiares mais próximos pelo carinho que me é ofertado, em

especial a Tia Socorro, primo Inocêncio, pelo acolhimento e o suporte dado. Ao mestre e orientador Lenho, pela confiança, simplicidade, atenção e

ensinamentos. Quando me vi sem tema se propôs a ajudar, indicando um tema que mais se adequaria aos meus conhecimentos sobre Direito Penal.

A todos os professores pela orientação, apoio е confiança. A todos os funcionários da faculdade, em especial da biblioteca e do registro

acadêmico que se mostraram sempre atenciosos e prestativos.

“Nunca deixe que lhe digam que não vale a

pena acreditar nos sonhos que se tem

ou que os seus planos nunca vão dar certo

ou que você nunca vai ser alguém...”.

(Renato Russo)

RESUMO

O Direito Penal visa inibir a prática de ações das mais variadas espécies. À medida

que a sociedade evolui, o Direito Penal deve evoluir também. Com sua evolução

histórica, o Direito Penal moderno tende, cada vez mais, ser humanitário, tratando

apenas daquelas condutas lesivas aos bens jurídicos mais relevantes, a isso se dá o

nome de Direito Penal Mínimo. Com a Constituição Federal de 1988, surgiram vários

princípios e garantias fundamentais aplicáveis no âmbito penal, em especial àqueles

que se relacionam ao âmbito de incidência do Direito Penal, dentre os quais podem

se destacar o princípio da intervenção mínima, da proporcionalidade, da dignidade

da pessoa humana etc. O presente trabalho procura compreender a Lei de

Contravenções Penais à luz desses princípios penais constitucionais.

Palavras-chave: Direito Penal; Princípios constitucionais penais; Lei de

Contravenções Penais.

ABSTRACT

The Criminal Law aims to inhibit the practice of actions of various species. As society

evolves Penal Law must evolve as well. With its historical evolution, the modern

criminal law tends, increasingly, be humane, treating only those detrimental to the

most relevant legal interests conducts, it takes the name of Penal Law Min. With the

Constitution of 1988 several basic principles and guarantees applicable in criminal

matters, in particular those that relate arose under the incidence of criminal law,

among which can be highlighted the principle of minimum intervention,

proportionality, dignity of the person etc. human. This paper seeks to understand the

Law of Criminal Misdemeanors in the light of constitutional criminal principles.

Keywords: Criminal Law; Criminal constitutional principles; Criminal Misdemeanor

Law.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ................................................................................................. 11 1 - HISTÓRIA E EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL ........................................ 14

1.1 - Conceito e caracterização do Direito Penal .......................................... 14 1.2 - O Direito Penal primitivo: as fases da vingança penal .......................... 17 1.3 - As contribuições do direito hebreu, romano e canônico........................ 18 1.4 - Do Iluminismo ao Direito Penal Mínimo ................................................ 20

2 - OS PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL MODERNO ................................... 28

2.1 - Distinções entre princípio versus regra ................................................. 29 2.2 - Princípio da dignidade da pessoa humana ........................................... 34 2.3 - Princípio da legalidade .......................................................................... 35 2.4 - Princípio da culpabilidade ..................................................................... 37 2.5 - Princípio da irretroatividade da lei penal ............................................... 38 2.6 - Princípio da intervenção mínima ........................................................... 39 2.7 - Princípio da adequação social .............................................................. 39 2.8 - Princípio da lesividade .......................................................................... 40 2.9 - Princípio da proporcionalidade .............................................................. 40

3 - AS CONTRAVENÇÕES PENAIS ................................................................ 42

3.1 - O contexto histórico de criação das contravenções penais .................. 42 3.2 - Contravenções penais versus crime........................................................44 3.3 - Status jurídicos das contravenções penais no contexto constitucional . 46

CONCLUSÃO .................................................................................................. 57 REFERÊNCIAS ................................................................................................ 59

11

INTRODUÇÃO

A sociedade arcaica nas quais surgiram as primeiras leis penais no

mundo primava por uma concepção privada, ou seja, o Direito Penal era

privado, com penas impostas por particulares.

Diante de tantas atrocidades cometidas, houve a necessidade de uma

humanização da ciência criminal. Com isso, surgiram diversas outras formas de

controle social, passando para o Estado o monopólio de impor sanções, bem

como regulamentá-las.

À medida que a sociedade vai evoluindo, o Direito Penal deve se

adequar aos anseios sociais, sob pena de ficar ultrapassado. Assim, em certos

contextos sociais, algumas condutas podem passar a merecer a tutela penal,

surgindo a necessidade de novas regras que venham a torná-las penalmente

típicas. Por outro lado, outras condutas já tipificadas como criminosas podem

não necessitar mais da tutela penal.

No campo penal, a esfera de incidência tem se tornado cada vez mais

restrita, isso porque com a evolução do Direito Penal antigo até o

contemporâneo houve diversas mudanças de paradigmas quanto à tipificação

ou não de certas condutas.

Cada vez mais tem se decidido por transferir para outros ramos do

direito certas condutas tidas anteriormente como criminosas. Se da fase do

Direito Penal primitivo até meados da fase contemporânea tolerava-se que

qualquer tipo de conduta pudesse ser criminalizado, atualmente entende-se

que o Direito Penal é o último recurso de que dispões o Estado para exercer o

controle social.

No Brasil, com a promulgação da Constituição Federal de 1988,

concretizaram-se vários direitos e garantias fundamentais aos indivíduos, já

sedimentados em outros ordenamentos jurídicos estrangeiros. Desde então, o

Direito Penal tem sido ressignificado, de forma que se fala hoje em uma

verdadeira constitucionalização desse ramo do Direito.

12

Dessa forma, vários dispositivos legais que se encontravam em

vigência à época em que a nova Constituição Federal entrou em vigor, não

obstante serem formalmente adequados à nova Carta Constitucional do ponto

de vista do processo legislativo de criação é materialmente inconstitucional.

Isso significa que o conteúdo desses dispositivos não se adéqua a

vários preceitos fundamentais previstos no novo texto constitucional, como por

exemplo, a Lei de Contravenções Penais que em vários de seus artigos fere

diretamente o princípio constitucional da intervenção mínima aplicado ao

Direito Penal, dentre outros.

O presente trabalho procura analisar esse contexto sócio-jurídico da

Lei de Contravenções Penais a nova ordem constitucional. Para tanto, a

presente monografia será desenvolvida em três capítulos, onde buscarão

compreender o contexto histórico de evolução do Direito Penal, os princípios

penais constitucionais, bem como o contexto histórico em que se desenvolveu

a Lei de Contravenções Penais, passando para a análise da

constitucionalidade de algumas contravenções penais, mais recorrentes na

doutrina e jurisprudência.

Dessa forma, no primeiro capítulo, analisar-se-á a evolução histórica do

Direito Penal, passando pela análise do conceito de Direito Penal, pelos

elementos históricos do Direito Penal indo desde os primórdios com a vingança

privada até a contemporaneidade com o Direito Penal Mínimo.

No segundo capítulo, dissertar-se-á sobre os princípios norteadores do

direito penal constitucional, mostrando a importância dos mesmos para que o

legislador penal possa criar contravenções penais ou condutas criminosas

eficazes do ponto de vista constitucional.

Por fim, no terceiro capítulo, procurar-se-á delinear o contexto histórico

em que surgiu a Lei de Contravenções Penais, o conceito de contravenção

penal, comparação entre crime e contravenção penal, status das

contravenções penais no ordenamento jurídico pátrio.

Analisa-se a inconstitucionalidade da Lei de Contravenções Penais,

mais especificamente, examinam-se as contravenções penais previstas nos

13

artigos 24, 25, 38, 39 e 59, da Lei de Contravenções Penais, mais abordadas

pela doutrina e grande parte da jurisprudência como inconstitucionais.

14

1. HISTÓRIA E EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL

1.1 Conceito e caracterização do Direito Penal

O Direito Penal, segundo ensinamentos doutrinários, pode ser

conceituado como o campo da ciência jurídica ligado ao Direito Público. Dessa

forma, tem-se que o direito penal abrange um conjunto de regras jurídicas que

impõe limites ao poder punitivo do Estado, criando infrações penais e

estabelecendo as sanções respectivas.

A ciência criminal liga-se, dessa maneira, ao Direito Público, o qual

tutela os valores fundamentais essenciais da sociedade, notadamente quanto

ao convívio harmônico e à paz social das pessoas. Nesse sentido, o Direito

Penal cuida dos fatos sociais que violam tais valores, através do conjunto de

regras jurídicas e princípios direcionados a guarnecê-los por meio da imposição

de penas e medidas de segurança.

Segundo a doutrina pátria, o conceito de Direito Penal se divide em

Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo. O Direito Penal objetivo se

caracteriza pelas normas e princípios objetivamente impostos pelo Estado que

criam as infrações penais e estabelecem as sanções em caso de

descumprimento. Já o Direito Penal subjetivo relaciona-se ao direito de punir

que surge para o Estado no momento da prática de um delito.

Comunga desse entendimento André Estefam:

Entende-se por direito penal objetivo o conjunto de normas (princípios e regras) que se ocupam da definição das infrações penais e da imposição de suas conseqüências (penas ou medidas de segurança). Cuida o direito penal subjetivo do direito de punir do Estado ou ius puniendi estatal. Divide-se em direito de punir em abstrato ou ius puniendi in abstracto e direito de punir em concreto ou ius puniendi in concreto. O primeiro surge com a criação da norma penal e consiste na prerrogativa de exigir de todos os seus destinatários que se abstenham de praticar a ação ou omissão definida no preceito primário. O segundo nasce, de regra, com o cometimento da infração penal; por meio dele, o Estado passa a ter o poder-dever de exigir do infrator que se sujeite à sanção prevista no tipo penal (ESTEFAM, 2012, p. 34).

15

Nesse contexto, o Direito Penal representa o direito de punir abstrato

do Estado exteriorizado no preceito primário da norma (descrição da conduta

proibida) e o direito de punir concreto externado no preceito secundário da

norma (sanção imposta pelo descumprimento da conduta proibida).

É possível, ainda, definir o Direito Penal não só como o ramo do direito

que define condutas e comina sanções pelo descumprimento de tais condutas,

mas, também, como o ramo do direito que se encontra relacionado com

princípios que norteiam o intérprete do direito no momento de aplicação da

norma.

Assim, o Direito Penal apresentado face aos princípios que o norteiam

notadamente àqueles elencados no texto constitucional, os quais trazem como

objeto a instituição de infrações penais, bem como suas respectivas sanções

(penas e medidas de segurança). Nesse sentido ensina Cesar Roberto

Bittencourt que:

[...] apresenta-se como um conjunto de valorações e princípios que orientam a própria aplicação e interpretação das normas penais. Esse conjunto de normas, valorações e princípios, devidamente sistematizados, tem a finalidade de tornar possível a convivência humana, ganhando aplicação prática nos casos ocorrentes, observando rigorosos princípios de justiça (BITTENCOURT, 2012, p. 57).

Conforme se percebe, o Direito Penal cumpre não apenas a vontade

do criador da norma jurídica, mas vai além, cumprindo a função valorativa para

a qual foi criada.

Com esse sentido, recebe também a denominação de Ciência Penal, desempenhando igualmente uma função criadora, liberando-se das amarras do texto legal ou da dita vontade estática do legislador, assumindo seu verdadeiro papel, reconhecidamente valorativo e essencialmente crítico, no contexto da modernidade jurídica (BITTENCOURT, 2012, p. 57).

A título de ilustração, é possível mencionar, segundo Bittencourt,

outros conceitos de Direito Penal de autores distintos, vejamos:

16

Maggiore, ‘Direito Penal é o sistema de normas jurídicas, por força das quais o autor de um delito (réu) é submetido a uma perda ou diminuição de direitos pessoais’; Cuellocalón, ‘Direito Penal é o conjunto de normas estabelecidas pelo Estado que definem os delitos, as penas e as medidas de correção e de segurança com as quais são sancionados’. Na mesma direção seguem as definições dos principais penalistas pátrios: Magalhães Noronha definia o Direito Penal como ‘o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica’ (BITTENCOURT, 2012, p. 58).

Em um Estado Democrático de Direito, o Direito Penal representa a

evolução da ciência criminal para um campo voltado à preservação dos direitos

e garantias individuais, notadamente quanto aos fundamentos da parte geral do

Direito Penal, passando pelos fundamentos, pela Teoria Geral do Delito até o

estudo das consequências do crime.

Assim, o Direito Penal moderno liga-se a ideia de um Direito Penal

Humano, o qual preserva os direitos e garantias individuais, “mesmo quando

nos vejamos frustrados, na prática, com a falta de recursos ou a má gestão na

administração da Justiça” (BITTENCOURT, 2012, p. 70/71).

Desde os primórdios até os tempos atuais a ideia que a sociedade tem

de Direito Penal é de um campo do direito público ligado ao controle da

violência, de forma que, conforme ensina Bittencourt, “falar de Direito Penal é

falar, de alguma forma, de violência” (BITTENCOURT, 2012, p. 55).

No entanto, desde os ensinamentos de Durkheim, citado por

Bittencourt, compreende-se que a criminalidade é um fenômeno social normal.

Nesse sentido, adverte o autor que “o delito não ocorre somente na maioria das

sociedades de uma ou outra espécie, mas sim em todas as sociedades

constituídas pelo ser humano” (BITTENCOURT, 2012, p. 55).

Dessa forma, segundo Durkheim, o delito não cumpre somente uma

finalidade social normal, mas também conserva aberto o canal de mudanças de

que a sociedade precisa. Ou seja, o Direito Penal necessita constantemente

passar por evolução para alcançar a dinâmica da sociedade. Nesse sentido,

cumpre analisar os principais momentos evolutivos do Direito Penal.

17

1.2 O Direito Penal primitivo: as fases da vingança penal

A história do Direito do Penal confunde-se com a evolução do castigo

privado bem como com a religião. Não obstante a história do Direito Penal

tenha nascido com o próprio homem, no período primitivo não se pode falar em

princípios penais.

Segundo, Julio Fabbrini Mirabete, nos grupos sociais dessa era,

envoltos em ambiente mágico (vedas) e religioso, a peste, a seca e todos os

fenômenos naturais maléficos eram tidos como resultantes das forças divinas

(“totem”) encolerizadas pela prática de fatos que exigiam reparação

(MIRABETE, 2001, p. 15).

Neste contexto, surge a concepção de pena que nos primórdios

representava a vingança, uma resposta à agressão sofrida pelos deuses,

sendo aplicada de forma desproporcionada.

A vingança penal passou por etapas, as quais não sucederam de

maneira sistemática. Isso porque houve épocas de transição e adoção de

paradigmas variados, quase sempre com conotação religiosa.

As etapas da vingança penal podem ser divididas, segundo a divisão

estabelecida por Noronha citado por Mirabete, em fase de vingança privada,

vingança divina e vingança pública (MIRABETE, 2001).

Na fase da vingança privada, praticado um crime, havia a reação

imediata da família, da vítima e de toda a sociedade organizada, tal reação era

desmedida atingindo não apenas o ofensor como também o seu grupo social.

Nesse contexto, se o transgressor fosse membro da tribo era punido

com pena de expulsão, se o indivíduo fosse estranho à tribo era punido com

pena de sangue, o que acarretava , consequentemente, uma guerra contra a

tribo do transgressor, terminando com a eliminação de um dos grupos.

Nesse período surgiu o Talião com a finalidade de evitar a dizimação

das tribos, isso porque para todo crime que era cometido havia reação única,

assim, com o Talião para cada crime que era cometido havia uma reação igual

18

(olho por olho dente por dente) sedimentada na Lei da XII Tábuas em Roma,

Êxodo no Egito e o Código de Hamurabi na Babilônia.

Na fase da vingança divina, a religião exercia um papel preponderante

no direcionamento das decisões, já que os deuses delegavam a função de

aplicar as penas naqueles que praticassem crimes.

Nesse sentido, de acordo com Mirabete:

O castigo, ou oferenda, por delegação divina era aplicado pelos sacerdotes que infligiam penas severas, cruéis e desumanas, visando especialmente à intimidação. Legislação típica dessa fase é o Código de Manu, mas esses princípios foram adotados na Babilônia, no Egito (Cinco Livros), na China (Livros das Cinco Penas), na Pérsia (Avesta) e pelo povo de Israel (Pentateuco) (MIRABETE, 2001, p. 16).

Passada essa fase surge a da vingança pública, na qual se repassou

ao Estado o monopólio do direito de punir, na busca de dar maior proteção ao

príncipe ou soberano o qual governava em nome dos deuses. A esse respeito,

segundo Mirabete:

Também em obediência ao sentido religioso, o Estado justificava a proteção ao soberano que, na Grécia, por exemplo, governava em nome de Zeus, e era seu intérprete e mandatário. O mesmo ocorreu em Roma, com aplicação da Lei das XII Tábuas. Em fase posterior, porém, libertou-se a pena de seu caráter religioso, transformando-se a responsabilidade do grupo em individual (do autor do fato), em positiva contribuição ao aperfeiçoamento de humanização dos costumes penais (MIRABETE, 2001, p. 16).

Então, na fase da vingança pública o Estado ainda encontrava-se

extremamente ligado a conotação religiosa, isso porque o Estado justificava o

monopólio da vingança nos deuses, onde se governava em nome dos seres

soberanos.

1.3 As contribuições do direito hebreu, romano e canônico

19

Ao longo da história, o Direito Penal desenvolveu-se de forma paralela

aos anseios da sociedade, ou seja, à medida que a sociedade evolui o Direito

Penal se amolda as condutas que surgem com passar dos anos.

Superada a fase mosaica do Direito Penal, surge no Direito Penal do

Povo hebreu a substituição da pena de Talião pela pena de multa, prisão e

medidas físicas no delinquente. Nesse período a pena de morte foi

praticamente extinta.

No Direito romano, o Direito Penal evoluiu de forma sistemática, isso

porque, segundo Mirabete “em Roma, evoluindo-se das fases de vingança, por

meio do talião e da composição, bem como da vingança divina na época da

realeza, Direito e Religião separam-se” (MIRABETE, 2001, p.17).

O Direito Penal romano dividiu os delitos em crimina público, ou seja,

condutas que almejam a segurança da cidade, e delicta privata, ou seja,

condutas relacionadas a infrações menos graves, reprimidas por particulares.

Nesse sentido, ainda, segundo Mirabete: “[...] Finalmente, a pena

torna-se, em regra, pública. As sanções são mitigadas, e é praticamente

abolida a pena de morte, substituída pelo exílio e pela deportação”

(MIRABETE, 2001, p.17).

Assim, o Direito romano contribuiu para a evolução do Direito Penal,

notadamente quanto à instituição de princípios penais a respeito do erro de

tipo, da culpa, do dolo, da imputabilidade, agravantes, atenuantes, coação

irresistível, legítima defesa etc.

O Direito canônico aparece como meio termo entre o direito romano e

germânico e a chegada do direito moderno, diretamente ligado aos dogmas da

igreja, a qual nessa época contribuía de forma importante para a humanização

do Direito Penal. E, ainda, nas palavras de Mirabete:

Proclamou-se a igualdade entre os homens, acentuou-se o aspecto subjetivo do crime e da responsabilidade penal e tentou-se banir as ordálias e os duelos judiciários. Promoveu-se a mitigação das penas que passaram a ter como fim não só a expiação, mas também a regeneração do criminoso pelo arrependimento e purgação da culpa, o que levou, paradoxalmente, aos excessos da Inquisição. A

20

jurisdição penal eclesiástica, entretanto, era infensa à pena de morte, entregando-se o condenado ao poder civil para a execução. (MIRABETE, 2001, p. 17).

De fato, no direito medieval houve uma mistura das práticas dos

direitos romano, canônico e bárbaro. Isso porque o Direito Penal nessa época

visava principalmente à intimidação do ofensor, por meio de sanções

executadas das formas mais cruéis possíveis, notadamente por meio de

fogueira, afogamento, soterramento, enforcamento etc. (MIRABETE, 2001).

Dessa forma, de acordo com Mirabete, “as sanções penais eram

desiguais, dependendo da condição social e política do réu, sendo comuns o

confisco, a mutilação, os açoites, a tortura e as penas infamantes” (2001: 18).

1.4 Do Iluminismo ao Direito Penal Mínimo

Com a chegada do período humanitário marcado pelo iluminismo, o

Direito Penal perdeu esse caráter de justiça privada caracterizado pela

imposição de penas cruéis, penas desumanas, pena de morte etc.

Nesse sentido, o iluminismo exerceu um papel preponderante nessa

transição do Direito Penal privado para um Direito Penal humanitário, isso

porque no desenvolvimento do iluminismo, o qual se inicia com chamado

período humanitário do Direito Penal, manifesto que defendia a reforma das

leis e da administração da justiça penal no final do século XVIII.

Assim, com o iluminismo o homem moderno passa a encarar o

problema do Direito Penal como filosófico e jurídico. E, ainda, conforme

Mirabete “os temas em torno dos quais se desenvolve a nova ciência são,

sobretudo, os do fundamento do direito de punir e da legitimidade das penas”

(MIRABETE, 2001, p. 18).

Na verdade, o Iluminismo deu suporte para o surgimento de uma nova

doutrina que primava pela humanização das ciências penais. A desumanidade

que dirigia a aplicação das sanções penais em meados do século XVIII exigia

mudanças urgentes no sistema punitivo reinante. A partir da segunda metade

21

do século citado, filósofos, juristas direcionam suas obras a censurar

abertamente as leis penais, primando pelas liberdades individuais e princípio

da dignidade do homem, (BITTENCOURT, 2012).

O aparecimento do positivismo foi um marco na evolução da ciência

criminal, o qual sob uma perspectiva filosófica propõe fazer do Direito Penal

uma ciência experimental, na busca de um modelo de excelência de produção

do conhecimento humano superando a concepção metafísica ou teleológica do

Direito Penal.

Neste contexto, Bittencourt com precisão ensina que:

O método científico indutivo seria, com esse ponto de partida, a autêntica fonte do saber humano, de modo que toda produção científica estaria submetida ao método causal explicativo. Essa corrente filosófica foi desenvolvida a princípios do século XIX, especialmente pelo francês Auguste Comte (1798-1857) e pelo inglês John Stuart Mill (1806-1873), influenciando a compreensão do fenômeno delitivo e do Direito Penal dessa época (BITTENCOURT, 2012, P.192).

Com essa superação do método metafísico pelo método experimental,

o positivismo científico foi superado pelo positivismo jurídico. O positivismo

jurídico representa o resultado da mudança de pensamento no campo do

Direito Penal, que nas palavras de Bittencourt “encontrou no dado real do

direito positivo o material empírico suscetível de observação científica e adotou

perante ele um método descritivo e classificatório assemelhado, em parte, ao

utilizado pelas ciências naturais” (BITTENCOURT, 2012, p. 192).

Dessas variadas correntes filosóficas surgiram as denominadas

escolas penais que tratavam de concepções genéricas, que buscavam explicar

o delito, bem como justificar a pena (BITTENCOURT, 2012).

Nesse contexto surge a escola clássica que tem como maior de seus

expoentes Francesco Carrara autor do livro Programa Del corso didiritto

criminale de 1859. Tal escola primava os fundamentos iluministas expostos por

Beccaria, os quais espelhavam os anseios da primeira metade do século XIX.

22

Segundo Beccaria, o delito é um ser jurídico alimentado por duas

forças: a física, que representa o ato corpóreo e o dano provocado pelo crime;

e a moral, representada pela vontade livre e consciente do criminoso. Nesse

sentido, nasce a concepção de livre arbítrio.

Segundo Beccaria, citado por Mirabete:

O livre arbítrio como pressuposto da afirmação da responsabilidade e da aplicação da pena é o eixo do sistema carrariano. Carrara definia o crime como "a infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso. É “infração da lei do Estado” em decorrência do princípio da reserva legal (ou da legalidade), segundo o qual só é crime o fato que infringe a lei penal” (MIRABETE, 2001, p. 19).

Nesse contexto, o crime é um fato que fere a tutela do Estado, isso

porque se infringe a lei imposta pelo Estado. Ainda de acordo com Carrara,

citado por Mirabete não seria punível a mera intenção ou cogitação criminosa.

Além disso, o crime pode ser "positivo quando se refere à ação (fazer) ou

negativo quando se relaciona com a omissão (não fazer o devido)”

(MIRABETE, 2001, p. 19).

Segundo a escola clássica, o criminoso é o indivíduo moralmente

imputável, pois a sanção penal se fundamenta no livre arbítrio de que detém o

homem e o ilícito, por prejudicar a vítima bem como a própria sociedade, é

concebido como politicamente danoso (MIRABETE, 2001).

Para a escola clássica, o método que deve ser utilizado pelo Direito

Penal é o dedutivo ou lógico-abstrato, isso porque se trata de uma ciência

jurídica, deixando de lado o método experimental, próprio das ciências naturais.

Quanto à pena, é concebida como tutela jurídica, a qual visa proteger os bens

jurídicos penalmente tutelados.

A esse respeito, urge salientar que, de acordo com Mirabete “a sanção

não pode ser arbitrária; regula-se pelo dano sofrido, inclusive, e, embora

retributiva, tem também finalidade de defesa social” (MIRABETE, 2001, p. 19).

Entretanto, segundo Bittencourt não existiu uma escola clássica,

conforme o autor anteriormente citado, se não vejamos:

23

Não houve uma Escola Clássica propriamente entendida como um corpo de doutrina comum, relativamente ao direito de punir e aos problemas fundamentais apresentados pelo crime e pela sanção penal. Com efeito, é praticamente impossível reunir os diversos juristas, representantes dessa corrente, que pudessem apresentar um conteúdo homogêneo. Na verdade, a denominação Escola Clássica não surgiu, como era de esperar, da identificação de uma linha de pensamento comum entre os adeptos do positivismo jurídico, mas foi dada, com conotação pejorativa, por aqueles positivistas que negaram o caráter científico das valorações jurídicas do delito (BITTENCOURT, 2012, p. 195).

Da escola clássica surgiram duas correntes de pensamento, a saber: o

jusnaturalismo de Grócio e o contratualismo de Rousseau, segundo Bittencourt:

O jusnaturalismo, de Grócio, com sua ideia de um Direito natural, superior e resultante da própria natureza humana, imutável e eterno; de outro lado, o contratualismo, de Rousseau, sistematizado por Fichtee sua concepção de que o Estado, e por extensão a ordem jurídica, resulta de um grande e livre acordo entre os homens, que cedem parte dos seus direitos no interesse da ordem e segurança comuns (BITTENCOURT, 2012, p. 196/197).

O jusnaturalismo difere do contratualismo no sentido de que, aquele

decorre da razão eterna, já o contratualismo tem como fundamento o acordo de

vontades. Entretanto, o jusnaturalismo coincide com o contratualismo na

existência de um sistema de normas jurídicas anteriores e superiores ao

Estado, indo, dessa forma, de encontro à soberania.

Dessa forma, tanto o jusnaturalismo como o contratualismo defendiam

a superioridade da dignidade da pessoa humana e o direito do cidadão face ao

Estado, fundamentado no individualismo, que inspirou o nascido da Escola

Clássica (BITTENCOURT, 2012).

Nesse sentido, convém mencionar, ainda, que, segundo Bittencourt:

A Escola Clássica encontrou adeptos em diversos países do continente europeu ao longo do século XIX, todos preocupados em oferecer uma explicação das causas do delito e dos efeitos da pena sob uma perspectiva jurídica (BITTENCOURT, 2012, p. 199).

24

Assim, a escola clássica desenvolveu-se segundo a dogmática de

Carrara sendo seguida por diversos outros autores clássicos do século XIX.

Com os clássicos começou-se a construir a elaboração do exame analítico do

crime, diferenciando seus vários componentes (BITTENCOURT, 2012).

Nesse sentido, de acordo com Bittencourt:

Esse processo lógico-formal utilizado pelos clássicos foi o ponto de partida para toda a construção dogmática da Teoria Geral do Delito, com grande destaque para a vontade culpável. A pena era, para os clássicos, uma medida repressiva, aflitiva e pessoal, que se aplicava ao autor de um fato delituoso que tivesse agido com capacidade de querer e de entender (BITTENCOURT, 2012, p. 204/205).

Foi com os clássicos que se limitou o Direito Penal nos campos da

imputabilidade e da pena retributiva, tudo isso fundamentado essencialmente

na culpa. Nesse sentido, surge a preocupação em se preservar e repelir

qualquer espécie de arbítrio, com a Teoria Geral do Delito limitou-se os

poderes do juiz, o qual passou a mero executor das leis.

No fim do século XIX, surge outra escola penal denominada escola

positiva, que é assim denominada por ter surgido no mesmo contexto social de

surgimento de outras ciências sociais, a saber, Sociologia, Psicologia,

Antropologia etc. Esse fato culminou de forma relevante em uma nova

orientação nos estudos criminológicos. Isso porque segundo Bittencourt:

Ao abstrato individualismo da Escola Clássica, a Escola Positiva opôs a necessidade de defender mais enfaticamente o corpo social contra a ação do delinquente, priorizando-os interesses sociais em relação aos individuais (BITTENCOURT, 2012, p. 205/206).

Segundo Bittencourt a escola positiva nasceu “durante o predomínio do

pensamento positivista no campo da filosofia, no fim do século XIX, surge a

Escola Positiva, coincidindo com o nascimento dos estudos biológicos e

sociológicos” (BITTENCOURT, 2012, p. 205).

Isso favoreceu o surgimento da concepção biológica de criminoso

tendo como expoente Lombroso. Segundo Mirabete:

25

O movimento criminológico do Direito Penal iniciou-se com os estudos do médico italiano e professor em Turim César Lombroso, que publicou em 1876 (ou 1878), o famoso livro L'uomo delinquente studiatoinrapporto, all'antropologia, alla medicina legale e alie discipline carcerarie, expondo suas teorias e abrindo nova etapa na evolução das ideias penais (MIRABETE, 2001, p. 20/21).

Por meio dessa concepção de crime, o delito era considerado como

manifestação humana, sendo o criminoso estudado sob a ótica biológica.

Lombroso criou com seus estudos a Antropologia Criminal, a qual previa a

figura do criminoso nato. Urge salientar, ainda, que Lombroso, nas palavras de

Mirabete:

[...] firmou alguns conceitos básicos, alguns ampliados, outros retificados por seus seguidores, que deram novas diretrizes e abriram novos caminhos no estudo do crime e do criminoso como uma semente para uma árvore, hoje conhecida como Criminologia. Apesar dos exageros da teoria lombrosiana, seus estudos abriram nova estrada na luta contra a criminalidade (MIRABETE, 2001, p. 20/21).

Assim, segundo Mirabete, os ideais de Lombroso são os seguintes: o

crime é um fato biológico, não um ente jurídico como afirmava Carrara. Por

isso, o método a ser utilizado é o experimental e não o lógico-dedutivo proposto

pelos clássicos. O criminoso representa o retorno do homem primitivo. O

criminoso nasce delinquente, assim como outros nascem inteligentes ou

doentios. Urgem salientar, outros ideias de Lombroso quanto ao criminoso,

citados por Mirabete:

[...] O criminoso nato apresenta características físicas e morfológicas específicas, como assimetria craniana, fronte fugidia, zigomas salientes, face ampla e larga, cabelos abundantes e barba escassa etc. O criminoso nato é insensível fisicamente, resistente ao traumatismo, canhoto ou ambidestro, moralmente insensível, impulsivo, vaidoso e preguiçoso. A causa da degeneração que conduz ao nascimento do criminoso é a epilepsia (evidente ou larvada), que ataca os centros nervosos, deturpa o desenvolvimento do organismo e produz regressões atávicas. Existe a "loucura moral", que deixa íntegra a inteligência, suprimindo, porém, o senso moral (MIRABETE, 2001, p. 21).

Nesse período a concepção de ressocialização do delinquente passa a

um patamar secundário. Segundo Bittencourt:

26

A ressocialização do delinquente passa a um segundo plano. A aplicação da pena passou a ser concebida como uma reação natural do organismo social contra a atividade anormal dos seus componentes. O fundamento do direito de punir assume uma posição secundária, e o problema da responsabilidade perde importância, sendo indiferente a liberdade de ação e de decisão no cometimento do fato punível. Admitindo o delito e o delinquente como patologias sociais, dispensava a necessidade de a responsabilidade penal fundar-se em conceitos morais. A pena perde seu tradicional caráter vindicativoretributivo, reduzindo-se a um provimento utilitarista; seus fundamentos não são a natureza e a gravidade do crime, mas a personalidade do réu, sua capacidade de adaptação e especialmente sua perigosidade (BITTENCOURT, 2012, p. 206).

Logo, o cerne da escola positiva representada pela teoria de Lombroso

funda-se no fato de que, baseando-se no método experimental, o criminoso

como um indivíduo que, antes de tudo, é um louco e que deve ser curado e não

punido, isso porque nasce delinquente, assim como outros nascem sábios ou

insalubres, seja pela sua genética, seja pelas características físicas e

morfológicas.

Superada esta fase, os desenvolvimentos epistemológicos do Direito

Penal conduziram-nos a um contexto teórico jurídico no qual se prima pela

supremacia dos direitos e garantias fundamentais, tendo surgido uma nova

concepção de Ciência Criminal, bem como de quais condutas merecem a tutela

penal. Fala-se, em nosso momento histórico, em Direito Penal Mínimo ou

minimalismo penal.

O Direito Penal Mínimo consiste em um movimento criado pela doutrina

penal moderna, o qual ensina que o direito penal só deve se preocupar com a

proteção de bens jurídicos mais relevantes para a sociedade. E não apenas

isso. O Direito Penal só deve se tratar das lesões mais graves aos bens

jurídicos mais relevantes.

Nesse sentido, o minimalismo, encontra-se rodeado de princípios que

deverão ser observados pelo legislador, na criação das normas, e pelo

intérprete da norma, na aplicação da lei ao caso concreto.

Ademais, a ideia de um direito penal mínimo constitui-se numa corrente

doutrinária e jurisprudencial de grande aceitação que prega não a extinção do

Direito Penal, mas, sim, a diminuição dos mecanismos punitivos do Estado ao

27

estritamente necessário. Dessa forma, a intervenção da máquina estatal só é

necessária quando imprescindível à proteção dos cidadãos.

Assim, o uso do Direito Penal Mínimo não quer que o Direito Penal vá

enfraquecer, mas, pelo contrário irá fortalecê-lo, pois, não é pelo fato de

existirem várias leis não denota a diminuição do número de infrações criminais.

28

2. OS PRINCÍPIOS NO DIREITO PENAL MODERNO

Quando se fala em princípio, notadamente quanto ao seu conceito,

encontram-se vários sentidos, entre os quais podem ser citados: origem de

algo; causa primária; o que entra na composição de algo; opinião; preceito,

regra ou lei; fonte ou causa de uma ação.

No âmbito jurídico, o conceito de princípio encontra-se estritamente

ligado à ideia de regulamentação, que concretiza e exterioriza os sistemas de

normas, norteando na interpretação, integração, conhecimento e aplicação do

direito.

Nesse sentido, segundo André Estefam “no estágio atual da Ciência do

Direito, converge-se para a ideia de que os princípios não podem ser

considerados apenas como meras aspirações ou vagas diretrizes, pois contêm

inegável força normativa” (ESTEFAM, 2012, p. 78).

Assim como qualquer ordenamento jurídico, o ordenamento jurídico

brasileiro é composto por um nexo entre regras e princípios. O sistema jurídico

é integrado por um complexo de princípios e regras equitativamente

distribuídos, sendo aqueles o centro e as regras, objetos secundários, que

circundam ao redor dos princípios.

Assim, ainda nesse contexto, conforme os ensinamentos de Estefam:

Aos princípios, portanto, incumbe servir como a expressão primeira dos valores fundamentais incorporados em nossa sociedade por intermédio da Constituição, atuando como molde a exprimirem o ideal de justiça; e às regras corresponde a tarefa de propiciar certeza e conferir segurança jurídica na atuação cotidiana do sistema (ESTEFAM, 2012, p. 78).

Diante disso, é pertinente se estabelecer a diferenciação entre princípio

e regra, como veremos a seguir.

29

2.1 Distinções entre princípio e regra

O primeiro critério de diferenciação diz respeito à hierarquia. Segundo

este critério de diferenciação extrai-se que, os princípios, por constituírem a

ideia inicial dos valores fundamentais que dão suporte na criação das normas,

encontram-se em patamar mais elevado que as regras. Assim, surgindo

eventual conflito entre eles (princípios e normas) deverá ser solucionado em

favor dos princípios.

A esse respeito, pode-se citar como exemplo de conflito entre

princípios e normas, nas palavras de Estefam:

O possível conflito entre o princípio da insignificância ou bagatela (a seguir estudado — item 4.4.2.3.2) e o tipo penal descrito no art. 155 do CP. Se “A” subtrair para si uma folha de papel de alguém, terá, sem dúvida, praticado o comportamento descrito no dispositivo legal referido, sujeitando-se, em tese, às penas nele cominadas. Seu ato será penalmente típico à luz da regra legal mencionada. Ocorre que o princípio mencionado considera atípicas condutas causadoras de lesões insignificantes ao bem juridicamente tutelado. Afinal: o comportamento de “A” é típico ou atípico? Atípico, sem dúvida, pois o princípio se sobrepõe à regra, cuja incidência fica afastada (ESTEFAM, 2012, p. 79).

Quanto ao conteúdo, à diferenciação entre regras e princípios consiste

no fato de que os princípios refletem a expressão de valores ou finalidades

almejadas; já as regras trazem modelos de conduta de observância obrigatória

por meio de proibições ou autorizações.

Nesse diapasão, segundo Estefam:

A Constituição prenuncia que “a lei regulará a individualização da pena” (art.5º, inc. XLVI) e o Código Penal determina: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime” (art. 59, caput). Note que a norma constitucional impõe uma diretriz a ser seguida, e a legal cumpre-a, orientando como o magistrado deverá nortear-se na fixação da pena na lavratura da sentença (ESTEFAM, 2012, p. 79).

30

Portanto, quanto ao conteúdo as regras diferem dos princípios,

notadamente pelo fato de que elas trazem condutas que devem ser seguidas,

enquanto os princípios dão suporte na criação das regras trazendo valores e

finalidades a serem alcançados.

Quanto à estrutura formal, a diferença entre regra e princípio se dá da

seguinte forma, as regras descrevem fatos e atribuem consequências para tais

fatos; enquanto os princípios estabelecem valores e expressões de ideais, os

quais podem ser efetivados de várias formas.

Nesse contexto, vale transcrever a diferenciação entre princípios e

regras, quanto à estrutura formal, segundo Estefam:

As regras são construídas com base no seguinte padrão: descrição de fato e atribuição de consequências (por exemplo: “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”, “pena — reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos” — art. 217-A do CP); já os princípios reúnem enunciados e expressão de ideais, que podem ser concretizados de diversas formas (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” — art. 5º, inc. XL, da CF) (ESTEFAM, 2012, p. 79).

Assim, quanto à estrutura formal a diferenciação entre princípio e regra

se dá pelo fato de que, as regras estabelecem diretrizes a serem seguidas e

penalidades em caso descumprimento de tais; já os princípios trazem preceitos

ideais que dão suporte na interpretação e aplicação das normas.

Quanto ao modo de aplicação as regras se diferenciam dos princípios

pelo fato de que, aquelas são aplicadas por meio de subsunção, ou seja,

adequação do fato concreto ao modelo abstrato trazido no preceito normativo;

já os princípios são aplicados de forma positiva, como orientação a ser

seguida, ou negativamente, para anular uma regra que esteja conflitando com

ele (ESTEFAM, 2012).

Logo, quanto ao modo de aplicação os princípios diferenciam-se das

regras pelo fato de que, enquanto estas se aplicam mediante a adequação de

um determinado caso concreto à norma; já os princípios não exigem tal

adequação, aplicam-se diretamente como diretriz positiva (na aplicação de

31

determinada norma) ou, negativa (afastando-se à aplicação de determinada

norma).

Quanto à abstração e à vagueza os princípios se distinguem das

regras, notadamente pelo fato de que nos princípios o grau de abstração e

vagueza é maior que nas regras, isso porque, conforme Estefam:

Tome como exemplo, novamente, a dignidade do homem, princípio contido no art. 1º, inc. III, da CF, o qual impõe sejam todas as pessoas tratadas com respeito à sua condição de ser humano. As regras são dotadas de maior concreção (v.g., “o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral” — art. 38 do CP) (ESTEFAM, 2012, p. 80).

Portanto, os princípios diferem das normas quanto ao grau de vagueza

e abstração, pois as normas trazem maior concretude, identificando-se mais

com o caso concreto; já os princípios trazem valores abstratos, preceitos

ideológicos, os quais exigem sensibilidade do aplicador do direito no caso

concreto.

Quanto à densidade normativa, os princípios diferem-se das regras,

especificamente pelo fato de que, por representar certeza e exatidão quanto às

alternativas de interpretação aceitáveis, a densidade normativa nos princípios é

diferente da densidade normativa das normas, isso porque de acordo com

Dimitri Dimoulis, citado por Estefam:

O texto das normas jurídicas deve ser visto como filtro ou tecido, cuja textura é mais ou menos densa. O grau de porosidade (abertura, abstração) do texto normativo é indicado pelo número e pela diversidade das alternativas de interpretação que esse texto autoriza, isto é, das alternativas que podem passar pela ‘peneira’ do próprio texto. A regra da densidade normativa pode ser formulada da seguinte maneira: Quanto maior for o número de interpretações divergentes que podem ser sustentadas em relação a determinado texto normativo, menor será sua densidade normativa (e vice-versa) “[5]. Os princípios, por conterem maior abstração e vagueza, têm baixa densidade normativa, razão pela qual comportam um número elevado de possibilidades de interpretação. As regras são providas de alta concreção, o que lhes confere maior densidade normativa. O CP, por exemplo, determina que o prazo prescricional seja reduzido de metade quando o autor for maior de setenta anos na data da sentença (art. 115) (ESTEFAM, 2012, p. 80).

32

Quanto à esfera de incidência, os princípios divergem das normas,

pois, os princípios por serem mais abstratos que as normas têm maior

incidência. Nesse passo, segundo Estefam:

Por mais regras jurídicas que existam num dado ordenamento jurídico, elas jamais conseguiriam esgotar todo o potencial de um princípio, que traduz aspirações ilimitadas, estando sempre disposto a aceitar outras regras que estejam em conformidade com seu ideal. (ESTEFAM, 2012, p. 81).

Quanto à solução de conflitos, as regras diferem dos princípios,

notadamente pelo fato de que, caso duas regras venham a colidir aplica-se a

máxima do “tudo ou nada”, assim, aplica-se somente uma das normas

afastando a outra norma colidente; já quanto aos princípios quando ocorre

eventual colisão entre princípios aplica-se uma máxima conciliadora

denominada “pouco a pouco”, ou seja, não há a anulação completa de um

princípio colidente, mas, um juízo de ponderação, dessa forma, aplica-se o

princípio que mais se adéqua ao caso concreto (ESTEFAM, 2012).

Urge salientar, ainda que, segundo Rothenburg citado por Estefam,

existem:

Outras formas possíveis de solucionar o conflito: um deles prepondera, mas não anulam os outros, os quais são acomodados, conservando-lhes o núcleo e a essência; todos são acomodados para resolver o caso concreto; os princípios são fragmentados (aplicados em parcelas); utiliza-se o critério da ponderação (ESTEFAM, 2012, p. 81).

Logo, as regras especificamente quanto à solução de conflitos se

excluem; já os princípios subsistem, porém há o afastamento de um dos

princípios em conflitos no caso concreto.

Quanto à função, os princípios distinguem-se das regras pelo fato de

que não obstante sejam iguais quanto à solução de casos concretos,

distinguem-se quanto à função interpretativa, isso porque estas são próprias

dos princípios. Nesse sentido esclarece Estefam:

33

Muito embora compartilhem a função regulativa, consistente na aptidão de solucionarem casos concretos (embora de maneira diferente) difere quanto à função hermenêutica, exclusiva dos princípios. Somente estes têm o condão de dirimir dúvidas interpretativas e propiciar o esclarecimento de determinada disposição normativa. É o que ocorre, particularmente no processo penal, com o princípio do favor rei, muitas vezes empregado para sinalizar, diante da omissão legislativa, no sentido de uma interpretação favorável ao réu (2012, p. 82).

Quanto aos princípios constitucionais penais, é imperioso notar que a

doutrina constitucional já sedimentou o entendimento de que não há

equiparação absoluta e formal das normas constitucionais, reconhecendo

sobreposição material de algumas normas em face de outras.

A esse respeito, urge salientar, notadamente quanto à hierarquia dos

princípios constitucionais tem-se que, os princípios constitucionais penais

representam a mais elevada manifestação do Direito Penal pátrio. Nesse

sentido, confere-se a mais alta patente aos princípios da dignidade da pessoa

humana (artigo 1º, inciso III, da CF); da isonomia (artigo 5º, caput, da CF) da

legalidade (artigo 5º, inciso XXXIX, da CF) e da culpabilidade (artigo 5º, inciso

LVII, da CF). (ESTEFAM, 2012).

Dessa forma, é pertinente enfatizar, que no ordenamento jurídico

existem outros princípios penais, que retiram fundamentos de um dos três

princípios anteriormente. Nesse diapasão, segundo as lições Estefam:

É como se houvesse três camadas normativas compondo o sistema jurídico-penal: a mais densa e profunda é composta pelos princípios ditos basilares ou estruturantes (antes referidos); a outra, que vem logo em seguida, é integrada pelos princípios derivados ou decorrentes, cuja fonte inspiradora é um ou mais dos contidos no núcleo central (tais como o princípio da humanidade da pena, da retroatividade benéfica da lei penal, da insignificância, da adequação social, da alteridade, da exclusiva proteção de bens jurídicos, da ofensividade ou lesividade, da intervenção mínima, do ne bis in idem etc.); há, por fim, a camada mais superficial, onde se encontram todas as regras, as quais somente conseguem aderir ao sistema e manterem-se como partes integrantes dele enquanto estiverem em harmonia com as camadas mais profundas, ou seja, com os princípios (basilares e decorrentes) [grifos nossos] (ESTEFAM, 2012, p. 83/84).

34

2.2 Princípio da dignidade da pessoa humana

O princípio da dignidade da pessoa humana é o mais significante dos

princípios constitucionais, isso porque, não obstante não seja um princípio

exclusivamente penal, pela posição e privilégio que ocupa no ordenamento

jurídico, tal princípio deverá ser aplicado com criteriosa cautela.

Nesse diapasão, a dignidade da pessoa humana passa a ser apreciada

pela Constituição Federal como princípio inviolável, e, ainda, notadamente

quanto à Carta Magna, segundo Estefam:

Nossa Constituição elege-a como fundamento da República, ao lado da soberania, da cidadania, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e do pluralismo político (art. 1º). Trata-se de outorgar ao Estado Democrático de Direito uma dimensão antropocêntrica,considerando o ser humano como o fim último da atuação estatal, “fonte de imputação de todos os valores, consciência e vivência de si próprio” [19] (ESTEFAM, 2012, p. 84).

Nesse contexto, urge salientar, ainda, as lições de Guilherme de Souza

Nucci, o qual ensina que o princípio da dignidade da pessoa humana no âmbito

penal:

Significa que o direito penal deve pautar-se pela benevolência, garantindo o bem-estar da coletividade, incluindo-se o dos condenados. Estes não devem ser excluídos da sociedade, somente porque infringiram a norma penal, tratados como se não fossem seres humanos, mas animais ou coisas (NUCCI, 2011, p. 85).

Por conseguinte, a Constituição Federal estabelece que não haja

penas de morte (salvo no caso de guerra declarada); de caráter perpétuo

(artigo 5º, inciso XLVII, alínea b); de trabalhos forçados (artigo 5º, inciso XLVII,

alínea c); de banimento (artigo 5º, inciso XLVII, alínea d); cruéis (artigo 5º,

inciso XLVII, alínea e), bem como deverá ser respeitada a integridade física e

moral do preso.

35

Logo, o princípio da dignidade da pessoa humana no âmbito penal traz

como vetor de apreciação a vedação àqueles que impõem e aplicam as penas

de imposição de penas cruéis e degradantes, já que, não obstante, tenha

cometido determinado delito todo ser humano tem o direito de ser tratado como

tal, de forma digna e sem discriminação, até àqueles que sua conduta seja de

fato atestada como ilícito penal.

2.3 Princípio da legalidade

O princípio da legalidade no âmbito penal tem como vetor a máxima

exteriorizada por Feurbach: nullumcrimen, nullapoenasinepraevia lege. Tal

preceito foi reproduzido pelo artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal

de 1988. Nesse contexto, surgem os temas legalidade penal e legalidade em

sentido amplo que, nas palavras de Estefam:

Não se deve confundir a legalidade penal com o princípio da legalidade em sentido amplo, previsto no art. 5º, inc. II, da CF: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Esse princípio condensa uma regra geral limitadora da liberdade individual, válida para todo o ordenamento jurídico, dispondo que somente a lei, lato sensu, pode obrigar pessoas a se comportarem de determinada maneira. Abrange todas as normas vigentes, desde as constitucionais, passando pelas leis (complementar, ordinária e delegada) e medidas provisórias, até os atos administrativos, como um decreto ou uma portaria (ESTEFAM, 2012, p. 86).

Nesse mesmo sentido, o princípio da legalidade refere-se a um

mecanismo de concretização do conteúdo das normas penais incriminadoras,

isso porque, especificamente quanto aos tipos penais incriminadores, os quais

só podem ser criados por lei em sentido estrito, passando pelos trâmites

legislativos elencados no texto constitucional. Tal princípio encontra

fundamento constitucional no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal;

e no Código Penal no artigo 1º; e na Lei de Contravenções Penais no artigo 1º,

do Decreto-Lei 3688 de 03 de outubro de 1941.

36

O princípio da legalidade desdobra-se em quatro outros princípios, a

saber: princípio da anterioridade (Legepraevia); princípio da reserva legal (Lege

scripta); princípios da proibição da analogia in malam partem (lege stricta) e

princípio da taxatividade da lei (lege certa).

O princípio da anterioridade consiste no fato de que uma lei penal

incriminadora só poderá ser aplicada a determinado caso concreto se houver

criada antes da prática delituosa. Nesse sentido, nas palavras Nucci:

Como estipulam o texto constitucional e o art. 1. ºdo Código Penal, "não há crime sem lei anterior que o defina", nem tampouco pena "sem prévia cominação legal" (destacamos).

De nada adiantaria adotarmos o princípio da legalidade, sem a correspondente anterioridade, pois criar uma lei, após o cometimento do fato, seria totalmente inútil para a segurança que a norma penal deve representar a todos os seus destinatários. O indivíduo somente está protegido contra os abusos do Estado, caso possa ter certeza de que as leis penais são aplicáveis para o futuro, a partir de sua criação, não retroagindo para abranger condutas já realizadas (NUCCI, 2011, p. 85).

Logo, o princípio da anterioridade serve de mecanismo de proteção

contra o Estado, no sentido de que somente poderá ser punido por um fato que

anteriormente era considerado criminoso.

O princípio da reserva legal traz como diretriz para o Direito Penal a

vedação de criação de normas por meio de costumes. Assim, o direito

costumeiro não serve de fonte para o Direito Penal, tão pouco tem força

coercitiva para fundamentar a existência de infrações penais.

A esse respeito, esclarece Estefam:

Assim, por mais arraigados que possam ser os usos e costumes em uma dada comunidade, jamais poderão servir validamente como fonte imediata de tipos penais incriminadores. Não há óbice, entretanto, que os costumes sejam utilizados para municiar normas permissivas, como ocorre, por exemplo, com a questão dos trotes acadêmicos. Nesse caso, muitas atitudes praticadas por veteranos em face de calouros, as quais poderiam, em tese, ser consideradas como constrangimento ilegal (CP, art. 146), não adquire caráter criminoso, pois se entende que o ato constitui exercício regular de um direito (CP, art. 23, III), desde que, obviamente, ajam os alunos de maneira saudável e com finalidade de integrar o novato ao ambiente estudantil (ESTEFAM, 2012, p. 88).

37

Portanto, o princípio da reserva legal impõe a vedação da criação de

normas penais incriminadoras por meio de costumes, porém, podem ser

usados como fontes mediatas do direito penal, notadamente quanto à

compreensão de determinados elementos normativos do tipo penal, em

especial aqueles que necessitem de uma valoração cultural.

O princípio da proibição da analogia in malam partem constitui uma

garantia, a qual veda a criação de tipos penais para prejudicar o acusado ou,

ainda, que a lei penal seja aplicada analogicamente para prejudicar o réu.

Ocorre que, a analogia poderá ser usada para beneficiar o acusado.

O princípio da taxatividade estabelece que as leis penais devam ser

certas e precisas quanto a sua existência, isso porque não se permite a criação

de tipos penais vagos, isso feriria a segurança jurídica tão almejada pelo

ordenamento jurídico pátrio.

Nesse passo, segundo Estefam:

O princípio da legalidade jamais cumprirá seu papel se a lei, ainda que anterior à conduta, puder ser editada de tal modo genérico ou vago, que não se possam delimitar, com segurança e concretude, quais comportamentos a ela se subsumem.

Por esse motivo, são inconstitucionais os tipos penais vagos.

Deve a lei penal ser concreta e determinada em seu conteúdo, sob pena de gerar incertezas quanto à sua aplicação e, consequentemente, provocar indesejável insegurança jurídica. Se não For possível compreender seu significado ou precisar seu alcance, não terão os indivíduos como se orientarem a partir dela, de modo a conhecer o teor da proibição (ESTEFAM, 2012, p. 91).

Logo, a lei penal deverá trazer tipos certos e determinados, definindo

claramente os tipos penais.

2.4 Princípio da culpabilidade

38

O princípio da culpabilidade estabelece que, ninguém poderá ser

punido se não tiver com dolo ou culpa. A esse respeito, segundo as lições de

Nucci:

Significa que ninguém será penalmente punido, se não houver agido com dolo ou culpa, dando mostras de que a responsabilização não será objetiva, mas subjetiva (nullumcrimensine culpa). Trata-se de conquista do direito penal moderno, voltado à ideia de que a liberdade é a regra, sendo exceção a prisão ou a restrição de direitos (NUCCI, 2011, p. 90).

No âmbito do Código Penal, o princípio da culpabilidade serve como

diretriz na definição do que seja crime que, segundo Nucci:

Além disso, o próprio Código Penal estabelece que somente haja crime quando estiver presente o dolo ou a culpa (art. 18). Note-se, ainda, a redação do parágrafo único desse artigo: "Salvo os casos expressos em lei, ninguém será punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”. Assim, a regra adotada é buscar, para fundamentar e legitimar a punição, na esfera penal, o dolo do agente. Não o encontrando, deve-se procurar a culpa, desde que expressamente prevista, como alternativa, no tipo penal incriminador.

Em hipóteses extremadas, devidamente previstas em lei, pode-se adotará responsabilidade penal objetiva, fundada em ato voluntário do agente, mas sem que, no momento da prática da conduta criminosa, estejam presentes o dolo ou a culpa, como ocorre com a embriaguez voluntária (art. 28, II. CP) (NUCCI, 2011, p. 90).

Logo, o princípio da culpabilidade encontra respaldo na Constituição

Federal notadamente no artigo 5º, inciso LVII, o qual prescreve que: “Ninguém

será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal

condenatória”.

2.5 Princípio da irretroatividade da lei penal

O princípio da irretroatividade da lei penal é, segundo a doutrina, a

regra, isso porque, conforme a máxima, a lei penal não retroagirá, salvo para

beneficiar o réu. Entretanto, o princípio da retroatividade da lei penal mais

benéfica constitui, segundo a doutrina, exceção, à irretroatividade da lei penal.

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A esse respeito, segundo Estefam:

A lei penal retroagirá para beneficiar o réu: dessa forma direta é que se deve ler o mandamento constitucional, repetido de maneira minudente no art. 2º do Código Penal. Tal retroatividade, à medida que prestigia a liberdade individual, ampliando sua esfera em face do poder punitivo do Estado, não produz insegurança jurídica e não abala a confiança no Direito Penal. Além disso, justifica-se como medida de isonomia. Imagine que alguém cumprisse pena por um fato que, em virtude de lei posterior, deixasse de ter caráter criminoso. Conviveriam, nesse cenário desigual, indivíduos cumprindo pena por terem realizado determinado comportamento e outros, longe do cárcere, praticando exatamente o mesmo ato, sem a possibilidade jurídica de sofrer qualquer apenamento. Restaria vulnerado, portanto, o princípio da igualdade (art. 5º, caput, da CF) (ESTEFAM, 2012, p. 98/99).

Portanto, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica

constitui uma garantia conferida aos indivíduos que podem ser beneficiados

com a aplicação da lei penal mais benéfica, mesmo quando a sentença penal

condenatória tenha transitado em julgado.

.

2.6 Princípio da intervenção mínima

O princípio da intervenção mínima orienta na criação das normas

penais no sentido de que, deve o legislador resguardar, sob a proteção do

Direito Penal, somente os bens jurídicos mais relevantes ao convívio social.

Serve, ainda, na revogação das normas penais, isso porque certo bem jurídico

pode de ser relevante para a sociedade no passado, porém, ao passar dos

anos, deixe de sê-lo.

Ademais, o princípio da intervenção mínima, serve também, para o

aplicador do direito, pois, determinado bem jurídico pode não ser tão relevante

a ponto de se restringir um dos direitos fundamentais mais importantes que

existem no direito constitucional, que é a liberdade.

O princípio da intervenção mínima liga-se a ideia de fragmentariedade

e subsidiriariedade do direito penal, que no primeiro para que o direito penal

possa agir há necessidade irrelevante e intolerável lesão a bem jurídico

40

tutelado. Já para a subsidiariedade tem-se que o direito penal só será acionado

quando houver ineficácia dos demais ramos do direito.

Dessa forma, o princípio da intervenção mínima tem um papel

relevante para o Estado Democrático de Direito, pois previne que agentes que

pratiquem condutas tidas como insignificantes para o Direito Penal sejam

enviados para presídios tão somente porque praticaram um fato descrito em

um tipo penal.

Portando, o princípio da intervenção mínima prescreve que o Direito

Penal deve tutelar apenas condutas que sejam penalmente relevantes, dessa

maneira o legislador deve manter como criminosas somente àquelas condutas

que outros ramos do Direito não possam regulamentá-las. Nesse sentido, a

intervenção repressiva do Estado só deve ser utilizada em último caso.

2.7 Princípio da adequação social

O princípio da adequação social deve ser observado na criação e na

interpretação das leis penais, isso porque as normas penais devem se amoldar

ao contexto social. Rogério Greco cita como exemplo a aplicação do art. 233

do Código Penal, que tipifica como ato obsceno “praticar ato obsceno em lugar

público, ou aberto ou exposto ao público”. Logicamente, o que era ato obsceno

no início do Século XX não o é na primeira década do Século XXI, no qual se

vive uma fase de liberalização dos costumes.

Dessa maneira, tem-se que, concebido por Hans Welzel, de acordo

com o princípio da adequação social estabelece que não se pode considerar

como criminosa uma conduta aceita pela sociedade, mesmo que se enquadre

em uma norma típica. Cuida-se de condutas que, não obstante serem

formalmente típicas, pois encontram-se subsumidas em um tipo penal, são

materialmente atípicas, porque são aceitas pela ordem social.

2.8 Princípio da lesividade

41

O princípio da lesividade ensina que, não obstante o bem ser

juridicamente protegido e a conduta inadequada socialmente, o direito penal só

será aplicado se a conduta do agente exteriorizar o âmbito individual, ou seja,

atingir bens de terceiros.

Nesse passo, cumpre registrar que o legislador, quando da criação das

normas, deverá observar os princípios da intervenção mínima; da adequação

social e da lesividade.

Logo, para que haja incidência do direito penal e das demais normas

penais faz-se necessário que a norma penal, cumulativamente, deva proteger

os bens jurídicos mais importantes ao convívio social; adaptar-se à realidade

social e reprimir as condutas do agente que escapem do campo individual.

2.9 Princípio da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade, como já decidiu o Supremo Tribunal

Federal, está estritamente relacionado ao “substantive due process of law”, ou

seja, o aspecto material do princípio da proporcionalidade.

Nesse contexto, o centro do devido processo legal revela-se na

necessidade de se proteger direitos e garantias fundamentais contra qualquer

ação legislativa que revele ameaças de agressão.

Além disso, do princípio da proporcionalidade nascem três outros

princípios: princípio da necessidade; princípio da adequação e principio da

proporcionalidade em sentido restrito.

Nesse diapasão, uma norma é adequada quando é a medida menos

gravosa com o fim de se atingir determinado fim. Por sua vez, uma norma é

necessária quando consegue atingir seus objetivos. Logo, uma norma que não

é proporcional em sentido estrito é, efetivamente, inconstitucional, isso porque

vai de encontro à dimensão subjetiva do devido processo legal.

42

3. AS CONTRAVENÇÕES PENAIS

A Lei de Contravenções Penais, publicada em 1941, foi marcada por

uma ideologia conservadora que prosperava no fim da primeira metade do

Século XX. Tipificando, dessa forma, condutas de mínima repercussão social, o

Decreto-Lei 3.688/1941 foi pensado como mais uma forma de controle social

pelo Estado Novo para garantia da lei e da ordem pública.

3.1 O contexto histórico de criação das contravenções penais

Com o fim da primeira Guerra Mundial, cresceram e se concretizaram

os propósitos políticos contrários aos ideais burgueses, externados pelo

liberalismo e pela democracia do século XVIII. Nesse contexto, a ideologia

burguesa passou a ser criticada pela direita externada no ideal nazi-fascista,

bem como pela esquerda exteriorizada pelo marxismo.

O nazi-fascismo almejava, por meio de um regime de doutrinas

ultranacionalistas e ditatorial, uma solução para a crise do capitalismo gerada

após a guerra. Já o marxismo, consistente em um movimento revolucionário,

almejava a superação do capitalismo com a hegemonia do proletariado e a

transformação de toda a sociedade através dos ideias de Karl Marx.

Esses dois movimentos estiveram presentes durante todo o período

entre guerras no Brasil, nesse período surgiram a Ação Integralista Brasileira –

AIB, com ideais fascistas e a Aliança Nacional Libertadora – ALN, com ideais

de esquerda.

Neste contexto, nasceu o integralismo político, o qual preconizava um

governo ditatorial ultranacionalista, fundamentando-se na hegemonia da

corrente política dominante relacionada ao Governo Vargas.

A Constituição Federal outorgada em 1937, a qual teve como

idealizador Francisco Campos então Ministro da Justiça de Vargas e integrante

43

da AIB, caracterizou-se pelo predomínio do Poder Executivo, considerado

como órgão supremo do Estado, retirando várias prerrogativas do Legislativo.

Foi nesse contexto conservador que foi publicado, pelo Presidente

Vargas, o Decreto-Lei nº 3688, de 03 de outubro de 1941, regulando em

setenta e dois artigos acerca das Contravenções Penais no Brasil.

Já na exposição de motivos do Código Penal, o Ministro Francisco

Campos demonstrou interesse em tipificar em um texto separado as

contravenções penais, vejamos:

Ficou decidido, desde o inicio do trabalho de revisão, excluir do Código Penal as contravenções, que seriam objeto de lei a parte. Foi, assim, rejeitado o critério inicialmente proposto pelo Professor Alcântara Machado, de abolir-se qualquer distinção entre crimes e contravenções. Quando se misturam coisas de menos importância com outras de maior valor, corre estas o risco de se verem amesquinhadas.

Não é que exista diversidade ontológica entre crime e contravenção; embora sendo apenas de grau ou quantidade a diferença entre as duas espécies de ilícito penal, pareceu-nos de toda conveniência excluir do Código Penal a matéria tão miúda, tão varia e tão versátil das contravenções, dificilmente subordinável a um espírito de sistema e adstrita a critérios oportunísticos ou meramente convencionais e, assim, permitir que o Código Penal se furtasse, na medida do possível, pelo menos aquelas contingências do tempo a que não devem estar sujeitas as obras destinadas a maior duração.

A lei de coordenação, cujo projeto terei ocasião de submeter proximamente a apreciação de Vossa Excelência, dará o critério prático para distinguir-se entre crime e contravenção.

Nesse sentido, vem se posicionando a jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal, efetivado no julgamento do Recurso Extraordinário nº

583523, que teve como relator o Ministro Gilmar Mendes, o qual considerou

que a Lei de Contravenções Penais foi criada em meio a um contexto ditatorial,

denominado Estado Novo, considerou, ainda, que:

Não há como deixar de reconhecer o anacronismo do tipo penal que estamos a analisar. Não se pode admitir a punição do sujeito apenas pelo fato do que ele é, mas pelo que faz. Acolher o aspecto subjetivo como determinante para caracterização da contravenção penal equivale a criminalizar, em verdade, a condição pessoal e econômica do agente, e não fatos objetivos que causem relevante lesão a bens

44

jurídicos importantes ao meio social. (Recurso Extraordinário – RE - nº583523/RS, julgado em 03 de outubro de 2013).

Assim, tem-se que o próprio idealizador das contravenções penais

tratava do assunto sob o enfoque de “matéria miúda”, a qual não deveria fazer

parte do Código Penal preconizado pelo Estado Novo.

3.2 Contravenção penal versus crime

O conceito de contravenção penal encontra-se disposto no artigo 1º, do

Decreto-Lei 3914/1941, verbis “considera-se crime a infração penal a que a lei

comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa

ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a

que a lei comina, isoladamente, penas de prisão simples ou de multa, ou

ambas, alternativa ou cumulativamente”.

Nesse sentido, tem-se que o Brasil adotou o sistema bipartido de

infração penal para distinguir crime de contravenção penal. Pelo qual, a

infração penal comporta duas espécies: crimes e contravenções penais. Nesse

contexto, as contravenções são infrações menos graves face aos crimes, as

quais são conhecidas como “crime anão”, “delito vagabundo” ou “delito

liliputiano”.

Ocorre que, não há um elemento de ordem ontológica que esgote uma

matéria natural a ambos, crimes e contravenções penais, sendo diferenciados

apenas por aspectos formais. Assim, para um estudo mais aprofundado acerca

do tema, faz-se necessário distinguir crime de contravenção penal.

Primeiro, quanto à ação penal, nos crimes pode ser de três espécies:

ação penal pública incondicionada; ação penal pública condicionada e ação

penal privada, nos termos do artigo 100, do Código Penal. Já as contravenções

penais só admitem ação penal pública incondicionada, nos termos do artigo 17,

da Lei de Contravenções Penais.

Quanto à competência, nos crimes pode ser da Justiça Estadual ou

Federal a depender da natureza do crime e da prerrogativa de função de quem

45

cometeu o crime. Já as contravenções penais serão de competência da Justiça

Estadual, salvo no caso de réu com prerrogativa de função na Justiça Federal.

Quanto à tentativa, nos crimes ela é punível, nos termos do artigo 14,

Parágrafo único, do Código Penal. Enquanto nas contravenções penais ela não

será punível, conforme artigo 4º, da Lei de Contravenções Penais.

Quanto à extraterritorialidade, nos crimes ela será possível, nos termos

do artigo 7º, do Código Penal. Já nas contravenções penais, a lei não alcança

as infrações penais cometidas nos estrangeiro, nos termos do artigo 2º, da Lei

de Contravenções Penais.

Quanto à pena, nos crimes esta poderá ser de duas espécies: reclusão

ou detenção, nos moldes do artigo 33, do Código Penal. Enquanto nas

contravenções penais somente é cabível pena de prisão simples que será

cumprida em regime aberto ou semiaberto, nos termos do artigo 6º, da Lei de

Contravenções Penais. Saliente-se que, o regime fechado de cumprimento de

pena não poderá ser aplicado às contravenções penais.

Quanto ao limite temporal das penas, nos crimes é de 30(trinta) anos,

nos termos do artigo 75, do Código Penal. Já nas contravenções penais é de

05(cinco) anos, conforme artigo 10, da Lei de Contravenções Penais.

Quanto ao sursis da pena, nos crimes é possível pelo período de

02(dois) a 04(quatro) anos, nos termos do artigo 77, do Código Penal. Já nas

contravenções penais é possível, mas pelo de 01 (um) a 03 (três) anos,

conforme artigo 11, da Lei de Contravenções Penais.

Ressalte-se que, quanto à competência para julgamento das

contravenções penais, urge salientar que cabe aos juizados especiais criminais

o processamento e julgamento das contravenções penais. Nesse sentido,

dispõem os artigos 60 e 61, da Lei nº 9099/1995 que:

Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

[…]

46

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa [grifos nossos].

Não obstante tantas diferenças entre crime e contravenção penal,

existem várias semelhanças, isso porque as contravenções penais, assim

como os crimes, também se constituem fato típico e antijurídico, entretanto de

menor potencial ofensivo. Damásio de Jesus cita outros exemplos, como: o

instituto da “abolitio criminis”; o princípio da legalidade e a retroatividade da lei

penal mais benéfica, previstos respectivamente nos artigos 1º, caput, artigo 2º,

caput, e artigo 2º, parágrafo único, todos do Código Penal.

Ademais, outro instituto do Direito Penal perfeitamente aplicável às

contravenções penais são as causas excludentes de ilicitude, elencadas no

artigo 23, do Código Penal: Legítima defesa; estado de necessidade e estrito

cumprimento do dever legal.

Assim, segundo Greco, o critério de rotulação de uma conduta como

contravencional ou criminosa é essencialmente político. O que hoje é

considerado crime, amanhã poderá ser uma contravenção, ou vice-versa.

Como exemplo, o autor nos traz a criminalização da contravenção penal de

porte de arma, nos termos do artigo 10, da Lei 9437/1997.

3.3 Status jurídicos das contravenções penais no contexto constitucional

Nesse diapasão, surgem às controvérsias doutrinárias e

jurisprudenciais acerca da constitucionalidade de algumas contravenções

penais, ou, mesmo de toda a Lei de Contravenções Penais consideradas por

muitos doutrinadores como totalmente inconstitucional, comunga desse

entendimento, por exemplo, Guilherme de Souza Nucci.

Dessa forma, para adentrar no estudo da constitucionalidade ou não

das contravenções penais ou, ainda, da sua recepção ou não pela Constituição

47

Federal de 1988, calha citar brilhante exposição de Nucci quanto ao tema

objeto de estudo, vejamos:

Princípio penal da intervenção mínima e contravenção penal: o princípio da intervenção mínima ou da subsidiariedade significa que o Direito Penal, no âmbito de um Estado Democrático de Direito, deve intervir minimamente na vida privada do cidadão, vale dizer, os conflitos sociais existentes, na sua grande maioria, precisam ser solucionados por outros ramos do ordenamento jurídico (civil, trabalhista, tributário, administrativo etc.). A norma penal incriminadora, impositiva de sanção, deve ser a última ratio, ou seja, a última hipótese que o Estado utiliza para punir o infrator da lei. Logo, o caminho ideal é a busca da descriminalização, deixando de considerar infração penal uma série de situações ainda hoje tipificadas como tal.

Exemplo maior do que nós defendemos é a Lei de Contravenções Penais. Seus tipos penais são, na maioria absoluta, ultrapassados, vestutos e antidemocráticos.

Promovem formas veladas de discriminação social e incentivam a cizânia dentre pessoas, que buscam resolver seus problemas cotidianos e superficiais, no campo penal. Pensamos que não haveria nenhum prejuízo se houvesse a simples revogação da Lei de Contravenções Penais, transferindo para o âmbito administrativo determinados ilícitos e a sua punição, sem que se utilize da Justiça Criminal para compor eventuais conflitos de interesses, como, por exemplo, uma ínfima contrariedade entre vizinhos porque um deles está com um aparelho sonoro ligado acima do permitido (art. 42, III, LCP) (NUCCI, 2008, p. 140).

Parcela da doutrina entende, não obstante o entendimento de Nucci,

não pela inconstitucionalidade da Lei de Contravenção Penal, mas, sim, pela

sua não recepção. Isso porque quando um dispositivo infraconstitucional não

se coaduna com as normas constitucionais diz-se que não foi recepcionado

pela nova Carta Magna.

Nesse sentido, tem-se que apesar das normas da Lei de

Contravenções Penais serem formalmente adequadas ao texto constitucional,

pois respeitaram o devido processo legislativo da época em que foram criadas,

algumas são materialmente inconstitucionais, isso porque ferem princípios

constitucionais fundamentais, tais como: o princípio da isonomia; princípio do

devido processo legal substancial; princípio da proporcionalidade, intervenção

mínima etc.

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Conforme citado no capítulo segundo, o princípio da proporcionalidade,

como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, está estritamente relacionado ao

“substantive dueprocessoflaw”, ou seja, o aspecto material do princípio da

proporcionalidade.

A esse respeito, o cerne do “due processo oflaw” encontra-se na

necessidade de se proteger direitos e garantias fundamentais contra qualquer

ação legislativa que revele ameaças de agressão.

Ademais, o princípio da proporcionalidade revela três outros

princípios: princípio da necessidade; princípio da adequação e principio da

proporcionalidade em sentido restrito.

Nesse contexto, uma norma é adequada quando é a medida menos

gravosa com o fim de se atingir determinado fim. Quanto a Lei de

Contravenções Penais, notadamente quanto àquelas contravenções que

pairam discussões acerca de sua constitucionalidade, a exemplo da

contravenção penal da vadiagem, descrita no artigo 59, da Lei de

Contravenções Penais, não se mostram adequadas.

Por outro lado, uma norma é necessária quando consegue atingir seus

objetivos. Quanto a Lei de Contravenções Penais, especificamente quanto

àquelas que ensejam discussões sobre sua constitucionalidade, não se

mostram adequadas.

Assim, uma norma que não é proporcional é, efetivamente,

inconstitucional, isso porque vai de encontro à dimensão subjetiva do devido

processo legal. Nesse sentido, Flávia D’urso:

[…] o meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível, para que seja atingido o fim almejado. O meio é adequado, quando com seu auxílio se pode promover a resultado desejado; ele é exigível, quando o legislador não poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio não prejudicial ou portador de uma limitação menor perceptível a direito fundamental (D’URSO, 2007, p. 67).

49

Uma norma é proporcional em sentido restrito quando for razoável.

Logicamente, tendo em vista que outros campos do Direito poderiam cumprir o

papel conferido às Contravenções Penais, prever, por exemplo, prisão simples

privativa de liberdade para determinadas condutas é totalmente

desproporcional. Acerca do tema, Flávia D’urso ensina que:

Esse subprincípio é também conhecido como justa medida, porquanto estabelece uma correspondência entre o fim a ser alcançado por uma disposição normativa e o meio empregado que seja juridicamente melhor possível (D’URSO, 2007, p. 68).

Além disso, o Decreto-Lei que instituiu as contravenções penais deixa

de observar o Princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal. Isso porque

em razão do Direito Penal não albergar todas as lesões ao bem jurídico. Para

tanto, há outros ramos do Direito, restando sua tutela apenas para os bens

juridicamente relevantes.

Conforme analisamos no capítulo segundo, o princípio da intervenção

mínima do Direito Penal compõe-se da subsidiariedade e da fragmentariedade.

O Direito Penal é subsidiário, pois só poderá prevenir e intervir na prática de

ilícitos quando outros ramos do Direito não forem capazes.

O Direito Penal é fragmentário, pois só poderá ser acionado quando a

conduta e o resultado forem relevantes. Logo, não é qualquer conduta ou lesão

que permitem a imposição de sanções penais.

Assim, da junção entre a subsidiariedade e fragmentariedade surge o

princípio da intervenção mínima. Nesse passo, não é outra a lição de Rogério

Greco:

Desta forma, a orientação constante do trabalho será dirigida, primeiramente, a retirar do nosso ordenamento jurídico-penal todas as contravenções penais, que fogem à lógica do Direito Penal do Equilíbrio, uma vez que se a finalidade deste é a proteção dos bens mais relevantes e necessários ao convívio em sociedade, incapazes de serem protegidos tão-somente pelos demais ramos do ordenamento jurídico; e se as contravenções penais são destinadas à proteção dos bens que não gozam do status de indispensáveis, no

50

sentido que lhe empresta o Direito Penal, a única solução seria sua retirada da esfera de proteção por este último (GRECCO, 2010, p.03).

Quanto à inconstitucionalidade da Lei de Contravenções Penais, urge

salientar as seguintes contravenções descritas nos artigos 24; 25; 38; 39 e 59,

da Lei de Contravenções Penais, mais abordadas pela doutrina e grande parte

da jurisprudência como inconstitucionais.

O artigo 24, da Lei de Contravenções Penais dispõe que: “Fabricar,

ceder ou vender gazua ou instrumento empregado usualmente na prática de

crime de furto: Pena – prisão simples, de seis meses a dois anos, e multa, de

trezentos mil réis a três contos de réis.”.

O artigo 24 da Lei de Contravenções Penais mostra-se inconstitucional.

Isso porque se encontra totalmente distante da nova ordem constitucional.

Pois, segundo Guilherme de Souza Nucci:

Em primeiro lugar, não se pode tipificar uma conduta vaga, como, por exemplo, ‘fabricar instrumento empregado usualmente para a pratica de furto’. Não quer dizer, concretamente, nada. Fabricantes de pés-de-cabra ou chaves - de- fenda, objetos que podem ser utilizados para o cometimento de furto (e outros delitos igualmente) seriam processados? (NUCCI, 2008, p. 182).

No entanto, o termo usualmente encontra-se ultrapassado, isso porque

comumente o crime de furto é praticado das mais variadas formas, de modo

que não há um meio uniforme de praticá-lo.

Gazua é uma chave falsa, nas palavras de Nucci: “(...) Das duas uma:

ou o fabricante a cria para auxiliar na prática de um furto ou o chaveiro a possui

para abrir portas cuja chave foi perdida pelo proprietário” (Nucci, 2010, pag.

182).

A contravenção penal descrita no artigo 24 se destinaria a preparação

do delito de furto ou constituiria uma situação lícita, se a intenção do agente

não é dar sua contribuição para o cometimento de crimes patrimoniais. Ou

seja, a constituição dessa espécie de infração penal fica a par da autoridade

51

ou, pior, procura da intenção do agente, que nem mesmo no tipo ficou

expressa. (NUCCI, 2008).

Nesse sentido, segundo Nucci:

[...] a própria Lei das Contravenções Penais é contraditória, pois menciona, no art. 3. °, que basta a ação ou omissão voluntária, independentemente de dolo ou culpa. Neste tipo penal, a única maneira de se conseguir punir a preparação do crime de furto seria a existência não somente do dolo, mas do elemento subjetivo especifico, consistente na vontade de auxiliar alguém, embora indeterminado, a cometer furto. Aliás, se o agente construtor da gazua estiver associado ao autor do furto, torna-se partícipe deste e não podem ser punido duas vezes, ou seja, por furto e pela contravenção do art. 24 (NUCCI, 2008, p. 173).

Assim, a contravenção penal prevista no artigo 24, da Lei de

Contravenções Penais, é inconstitucional, pois além de ferir a taxatividade

afronta também contra o princípio constitucional da presunção de inocência. A

esse respeito, urge salientar, por fim, de acordo com Nucci:

[...] Trata-se de meta da acusação demonstrar a sua culpa. Assim, quem for surpreendido fabricando uma gazua devera provar que não o faz para auxiliar um futuro autor de furto? Se assim for, inverte-se o ônus da prova e fere-se preceito constitucional. Do contrario, deve-se instaurar inquérito para apurar o porquê da construção da referida gazua. Porem, contravenções penais são infrações de menor potencial ofensivo, comportando termo circunstanciado e transação penal. Dispensa-se inquérito. Como comprovar a especial intenção do agente sem elementos investigatórios substanciosos? Em suma, o que pretendemos evidenciar é o desajuste da figura típica diante dos direitos e garantias humanas fundamentais (NUCCI, 2008, p. 173).

Logo, se o intento é punir a preparação para o crime de furto, melhor

seria que se criassem outro tipo penal com o indispensável elemento subjetivo

específico do tipo.

O artigo 25, da Lei de Contravenções Penais dispõe que:

Art. 25. Ter alguém em seu poder, depois de condenado, por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou

52

alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto, desde que não prove destinação legítima:

Pena – prisão simples, de dois meses a um ano, e multa de duzentos mil réis a dois contos de réis.

Conforme pondera Nucci, no artigo 25, da Lei de Contravenções

Penais temos que é inconstitucional, pois fere diretamente o princípio da

isonomia. Segundo o autor:

Se alguém for surpreendido trazendo consigo um revólver, registrado e com licença para o porte, ainda que admita que pretenda utilizá-lo para o cometimento de vários roubos, não pode ser punido por infração penal alguma. Mas o mendigo que carregue um pé-de-cabra, sem explicação plausível, sofreria punição (NUCCI, 2010, p. 175).

A contravenção penal em comento não foi recepcionada pela

Constituição Federal de 1988, isso porque fere os princípios da isonomia e do

devido processo legal. A esse respeito, segundo as lições de Guilherme de

Souza Nucci:

[...] esta infração penal não tem possibilidade de ser aplicada, sob pena de violação dos princípios da intervenção mínima, da culpabilidade e da presunção de inocência, além, naturalmente, do principio da igualdade. Pune-se, de acordo como art. 25, quem tiver em seu poder um pé-de-cabra, por exemplo, desde que seja vadio mendigo ou ostente condenação anterior por furto ou roubo. E, muito pior, exige-se prova da inocência do próprio autor da pretensa infração. Ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo e, logicamente, se o estado natural do ser humano é de inocência, não há obrigação alguma em se provar a qualquer autoridade essa situação (NUCCI, 2008, p. 175).

Imagine que um indivíduo tem “[...] em suas mãos uma gazua ou chave

falsa e for surpreendida por um policial deverá provar sua origem legítima, sob

pena de ser presa? Ou será presa e, depois, ao delegado faz tal prova? Ou,

ainda, lavra-se o termo circunstanciado e ao promotor ou juiz deve ele

demonstrar sua boa-fé? (NUCCI, 2008, p. 175).

Dessa maneira, não se pode admitir uma contravenção penal que

busca punir determinado indivíduo excepcionalmente pelo fato de ter cometido

um crime de roubo com emprego de faca, por exemplo, porém após ser

53

surpreendido trazendo consigo um alicate e uma chave-de-fenda, materiais

diversos do empregado no roubo, sem dar justificação aceitável.

Nesse contexto, é pertinente a lição de Nucci, verbis:

[...] Se assim for feito, não podemos, jamais, sustentar a vivencia em um Estado Democrático de Direito. Não há sentido, não há relação de causalidade, não há ofensividade, enfim, inexiste motivação para se buscar punição de um mendigo que carregue uma serra no bolso e não queira dar explicação acerca do seu uso. Ele pode utilizar esse instrumento tanto para consertar algum dano ocorrido na sua moradia como pode valer-se da serra para cometer homicídio. Note-se que, em ambas as situações inexistiriam infração penal. Não se pode presumir, portanto, que ele vá utilizá-la para ingressar em uma residência e praticar furto (NUCCI, 2010, p. 175).

Logo, a contravenção penal prevista no artigo 25 é discriminatória, já

que se liga ao direito penal do autor e não traz o direito penal do fato, ou seja, a

punição relaciona-se ao que o indivíduo é (vadio, mendigo, condenado), e não

pelo que fez.


Art. 38. Provocar, abusivamente, emissão de fumaça, vapor ou gás, que possa ofender ou molestar alguém:

Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.

A presente contravenção penal é inconstitucional, isso porque fere os

princípios constitucionais da intervenção mínima e da isonomia. Não há

qualquer ofensividade no âmbito penal na conduta do agente que emiti fumaça,

vapor ou gás que possa incomodar alguém.

Nesse contexto, segundo Nucci:

Se considerado ilícito, o correto é a sanção administrativa, com aplicação de multa (aliás, o que já ocorre, por exemplo, no contexto do trânsito, conforme art. 231, III, da Lei 9.503/97). Valer-se da Justiça Criminal para solver um conflito dessa natureza é nítido exagero. Aliás, quando a situação for realmente perigosa, como, por exemplo, com a emissão de gás tóxico, há a figura criminosa no Código Penal (art. 252). Além disso, qualquer forma de poluição ambiental encontra amparo, para punição, no art. 54 da Lei 9.605/98.

54

Por isso, cremos que esta contravenção é inaplicável (NUCCI, 2010, p. 202).

Logo, a contravenção penal descrita no artigo 38, da Lei de

Contravenções Penais é inconstitucional, pois fere os princípios constitucionais

da intervenção mínima, da proporcionalidade e da isonomia.

A contravenção penal elencada no artigo 39, da Lei de Contravenções

Penais dispõe que:

Art. 39. Participar de associação de mais de cinco pessoas, que se reúnam periodicamente, sob compromisso de ocultar à autoridade a existência, objetivo, organização ou administração da associação:

Pena – prisão simples, de um a seis meses, ou multa, de trezentos mil réis a três contos de réis.

§ 1º Na mesma pena incorre o proprietário ou ocupante de prédio que o cede, no todo ou em parte, para reunião de associação que saiba ser de caráter secreto.

§ 2º O juiz pode, tendo em vista as circunstâncias, deixar de aplicar a pena, quando lícito o objeto da associação.

Nos termos do artigo 5º, inciso XVII, da Constituição Federal a

liberdade de associação é pleno para fins lícitos. Cite-se, ainda, o inciso XVIII

do mesmo artigo, o qual preceitua que: “a criação de associações e, na forma

da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a

interferência estatal em seu funcionamento”. No mesmo passo, o inciso XIX do

referido artigo, que prescreve: “as associações só poderão ser

compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão

judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado”. Frise-se,

ademais, o inciso XX do artigo 5º, da Carta Magna, que diz: “ninguém poderá

ser compelido a associar-se ou a permanecer associado.”.

Assim, a liberdade de associação para fins lícitos é plena, o Estado não

pode intervir nem mesmo no seu funcionamento. Logo, a contravenção penal

prevista no artigo 39, da Lei de Contravenções Penais é tão desnecessária

55

quanto inconstitucional, isso fere diretamente o direito fundamental previsto no

artigo 5º, da Constituição Federal.


Art. 59. Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita:

Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses.

Parágrafo único. A aquisição superveniente de renda, que assegure ao condenado meios bastantes de subsistência, extingue a pena.

Tal contravenção penal é inconstitucional, pois fere diretamente o

princípio da isonomia constitucional, previsto no artigo 5º, caput, da

Constituição Federal. A contravenção da vadiagem além de ferir o princípio da

intervenção mínima e da dignidade da pessoa humana, possui um caráter

discriminatório.

Segundo Nucci:

Ser vadio ou ocioso é parte da liberdade de expressão de qualquer ser humano, constituindo, identicamente, manifestação da sua personalidade, quadro pertencente à sua intimidade. O Estado não tem que se imiscuir nessa esfera, sob pena de encarnar o totalitarismo e não a promessa de ser um Estado Democrático de Direito, como consta no art. 1. °, caput, da Constituição Federal (NUCCI, 2008, p. 218).

Além disso, a contravenção da vadiagem traz desigualdade social, sob

o fundamento de proteger os bons costumes, isso porque se encontra dentro

do capítulo que trata da proteção dos bons costumes.

Logo, a contravenção penal da vadiagem é inconstitucional por ferir o

princípio constitucional da intervenção mínima, bem como o princípio

constitucional da isonomia, previsto no artigo 5º, caput, da Constituição

Federal; e, ainda, segundo Nucci:

56

Ora, se alguém tem o direito de fazer alguma coisa, evidentemente não se pode lhe impor o dever de fazer essa mesma coisa, Direito é uma faculdade de seu titular, que pode ou não ser exercida de acordo com a conveniência exclusiva de seu livre arbítrio. Em outras palavras, o que dispõe o texto constitucional é que podemos ou não trabalhar, opção esta que, antes de tudo, traduz exatamente um exercício de nossa liberdade (NUCCI, 2008, p. 219).

Portanto, a contravenção da vadiagem não se coaduna com as normas

constitucionais, pois segundo Nucci:

Diante disso, pode-se dizer que, para o texto constitucional, o trabalho é um direito e, portanto, do ponto de vista da lógica jurídica, não pode ser concomitantemente uma obrigação: poderá sê-lo do ponto de vista residualmente moral ou, ainda, do ponto de vista contratual, porém jamais uma obrigação abstrata como o seria, por exemplo, as obrigações do respeito à vida ou dó respeito à propriedade alheia (NUCCI, 2010, p. 203).

Logo, a contravenção penal da vadiagem é inconstitucional, pois de

acordo com a nova carta magna o trabalho é uma faculdade, o qual não pode

ser imposto de forma forçada, pois em assim agindo estaríamos ferindo

frontalmente o princípio da dignidade da pessoa humana.

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CONCLUSÃO

Segundo a ideia de um Direito Penal Mínimo, as regras penais devem

regulamentar apenas os bens jurídicos mais importantes para a sociedade,

além disso, deve se adequar à realidade social e repreender as condutas que

excedam a esfera individual do indivíduo, indo de encontro a bens de terceiros,

o que, efetivamente, não é observado nas contravenções penais de nº24; 25;

39 e 59, da Lei de Contravenções Penais.

Além disso, não pode o Estado conservar, como criminosas, condutas

de quase nenhuma repercussão social, que, quando de sua criação, na década

de 40 (quarenta), já se mostravam insignificantes. Isso porque, se em 1940 a

sociedade ultraconservadora e controladora, tais condutas já eram

ultrapassadas, não resta sentido mantê-las como infrações penais em um

momento em que reina a intervenção mínima do direito penal e dignidade da

pessoa humana, bem como outros princípios constitucionais fundamentais.

A conservação dessas contravenções penais, de baixa relevância, só

confunde a polícia e o Poder Judiciário, isso porque perde muito tempo com

coisas de pouca significação para a sociedade. Além disso, cite-se ainda, o fato

de a justiça criminal ter uma fila enorme de processos a serem decididos.

Ademais, impõe-se que o legislador deve adequar a Lei de

Contravenções Penais ao ambiente em que inseriu a Constitucional cidadã de

1988, ab-rogando as contravenções penais de números de nº 24; 25; 39 e 59,

da Lei de Contravenções Penais, fundamentado no Direito Penal Mínimo bem

como nos princípios da intervenção mínima, do devido processo legal

substancial, da dignidade da pessoa humana e da isonomia, deixando à

repressão as contravenções impugnadas a outros ramos do direito.

Nesse passo, tendo em vista ser a Lei de Contravenções Penais

medida desproporcional e desarrazoada para prevenir e punir certas condutas,

indo de encontro ao princípio da proporcionalidade e do devido processo legal,

bem como aos princípios da isonomia, da dignidade da pessoa humana, da

intervenção mínima, assim, tem-se que a Lei de Contravenções Penais não

encontra fundamento da Constituição da República Federativa do Brasil.

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Por fim, cumpre lembrar que o uso do Direito Penal Mínimo não quer

dizer que o Direito Penal irá enfraquecer, mas, pelo contrário irá fortalecê-lo,

pois, não é pelo fato de existirem várias leis não denota a diminuição do

número de infrações criminais. Nesse contexto, uma efetiva descriminalização

de algumas condutas descritas como Contravenções Penais pode representar

um ganho de qualidade para o Direito Penal brasileiro.

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REFERÊNCIAS

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D’URSO, Flávia. Princípio Constitucional da Proporcionalidade no Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2007.

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centro de ensino superior do cearÁ faculdade … · resumo o direito penal visa inibir a prática...

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