caso laboral perú sanchez zavalaga contra backus

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CORTESUP PODER JUDICIAL

DEL PERU

DECIMO PRIMER JUZGADO DE TRABAJO PERMANENTE DE LIMA Av. Abancay Nº 800, Piso 18 - Cercado de Lima (Edificio Javier Alzamora Valdez)

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Expediente N° Demandante Demandado Materia Juez Secretario

: 08378-2013-0-1801-JR-LA-11 : OSWALDO ARTURO SANCHEZ ZAVALAGA : BACKUS & JOHNSTON y SAN IGNACIO : INCUMPLIMIENTO DE NORMAS LABORALES : ANGEL RAMOS RIVERA : ROSA GLADYS HUAMAN FLORES

SENTENCIA Nº 045-2014-11 ºJETPL

RESOLUCION NUMERO SEIS.Lima, Catorce de Marzo Del año dos mil catorce.-

l. ANTECEDENTES:

Mediante escrito de fojas 52 a 68, subsanado a fojas 74 a 77 de autos, el señor OSWALDO ARTURO SANCHEZ ZAVALAGA interpone demanda por desnaturalización de tercerización contra las empresas SAN IGNACIO S.A. y UNION DE CERVECERIAS PERUANAS BACKUS & JOHNSTON S.A.A. a fin que de que se reconozca su relación laboral directa con esta última y se le paguen su compensación por tiempo de servicios, vacaciones, gratificaciones y utilidades por la suma de S/. 83, 178. 78.

11. CUESTIONES FACTICAS DE LAS PARTES:

1. Hechos de la Demanda: Señala el actor como fundamentos de hecho de su demanda lo siguiente:

a. Ingresó a laborar para la demandada SAN IGNACIO (en adelante SISA) el 14 de Setiembre del 2006 como representante de ventas, hasta el 31 de Marzo del 2009.

b. Entre las demandadas existía un contrato de tercerización por medio del cual SISA le brindaba el servicio de distribución y comercialización de productos de la demandada UNION DE CERVECERIAS PERUANAS BACKUS & JOHNSTON (en adelante BACKUS); sin embargo, entre éstas no existe independencia ni autonomía administrativa y financiera, sino que ambas constituyen una unidad económica, además que SISA no asume la prestación del servicio bajo su propia cuenta, cargo y riesgo, lo que fue constatado por el Ministerio de Trabajo.

c. El cálculo de sus beneficios sociales debe realizarse sobre la base de una remuneración básica asegurable a las cuales deben agregarse las comisiones pertinentes.

2. Hechos de la Contestación de la Demanda SISA: Mediante escrito de fojas 486 a 508 la demandada SAN IGNACIO S.A. EN LIQUIDACION contesta la demanda, solicitando que la misma sea declarada infundada, argumentando los siguientes hechos:

a. El 1 de Octubre de 1997 absorbió por fusión a 25 empresas distribuidoras por lo a partir de 1998 asumió el 50% de las marcas cervecerfls ® lia,,clsus, porcentaje que

PODER JUDICIAL Págína/ 1

Digitally signed"NOE Date: 2014.03. :1~ -05:00 Reason: Resolu ud1C1al Location. LIMA! L A

CORTE SUP _____ _

PODER JUDICIAL DEL PERU

DECIMO PRIMER JUZGADO DE TRABAJO PERMANENTE DE LIMA Av. Abancay N° 800, Piso 18 - Cercado de Lima (Edificio Javier Alzamora Valdez)

Expediente Nº Demandante Demandado Materia Juez Secretario

: 08378-2013-0-1801-JR-LA-11 : OSWALDO ARTURO SANCHEZ ZAVALAGA : BACKUS & JOHNSTON y SAN IGNACIO : INCUMPLIMIENTO DE NORMAS LABORALES : ANGEL RAMOS RIVERA : ROSA GLADYS HUAMAN FLORES

SENTENCIA Nº045-2014-110JETPL

RESOLUCION NUMERO SEIS.Lima, Catorce de Marzo Del año dos mil catorce.-

l. ANTECEDENTES:

Mediante escrito de fojas 52 a 68, subsanado a fojas 74 a 77 de autos, el señor OSWALDO ARTURO SANCHEZ ZAVALAGA interpone demanda por desnaturalización de tercerización contra las empresas SAN IGNACIO S.A. y UNION DE CERVECERIAS PERUANAS BACKUS & JOHNSTON S.A.A. a fin que de que se reconozca su relación laboral directa con esta última y se le paguen su compensación por tiempo de servicios, vacaciones, gratificaciones y utilidades por la suma de S/. 83, 178. 78.

11. CUESTIONES FACTICAS DE LAS PARTES:

1. Hechos de la Demanda: Señala el actor como fundamentos de hecho de su demanda lo siguiente:

a. Ingresó a laborar para la demandada SAN IGNACIO (en adelante SISA) el 14 de Setiembre del 2006 como representante de ventas, hasta el 31 de Marzo del 2009.

b. Entre las demandadas existía un contrato de tercerización por medio del cual SISA le brindaba el servicio de distribución y comercialización de productos de la demandada UNION DE CERVECERIAS PERUANAS BACKUS & JOHNSTON (en adelante BACKUS); sin embargo, entre éstas no existe independencia ni autonomía administrativa y financiera, sino que ambas constituyen una unidad económica, además que SISA no asume la prestación del servicio bajo su propia cuenta, cargo y riesgo, lo que fue constatado por el Ministerio de Trabajo.

c. El cálculo de sus beneficios sociales debe realizarse sobre la base de una remuneración básica asegurable a las cuales deben agregarse las comisiones pertinentes.

2. Hechos de la Contestación de la Demanda SISA: Mediante escrito de fojas 486 a 508 la demandada SAN IGNACIO S.A. EN LIQUIDACION contesta la demanda, solicitando que la misma sea declarada infundada, argumentando los siguientes hechos:

a. El 1 de Octubre de 1997 absorbió por fusión a 25 empresas distribuidoras por lo a partir de 1998 asumió el 50% de las marcas cervecer~s d._e aa

1cisus, porcentaje que

PODER JUDIC AL Págína/ 1


CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DECIMO PRIMER JUZGADO DE TRABAJO PERMANENTE DE LIMA

Av. Abancay Nº 800, Piso 18 - Cercado de Lima (Edificio Javier Alzamora Valdez)

3. Excepción de Oscuridad en el Modo de Proponer la demanda.-

3.1. Conforme a lo señalado en el artículo 446 del Código Procesal Civil, el demandado puede proponer la excepciones, las cuales constituyen " ... medios formales de defensa a través de /os cuales /as partes denuncian la inexistencia o presencia defectuosa de un presupuesto procesal de la acción o de una condición de la acción que determinan una relación procesal inválida o la imposibilidad de pronunciamiento válido sobre el fondo ... "1

.

3.2. La demandada BACKUS deduce esta excepción argumentando que el demandante no ha precisado si la responsabilidad que se imputa a Backus es directa por la desnaturalización de la tercerización de servicios o si es solidaria.

3.3. La Oscuridad o Ambigüedad prevista como excepción en el inciso 4 del artículo 446 del Código Procesal Civil tiene como finalidad denunciar la existencia de defectos, conceptos imprecisos, detalles vagos, oscuros o contradicciones que no posibilitan tener una idea clara y precisa de lo que se peticiona ni de los fundamentos en que se apoya, puesto que conforme a lo señalado en el inciso 5 del artículo 424 del Código Procesal Civil el petitorio comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide.

3.4. Revisados los fundamentos de la excepción formulada por la demandada, se aprecia que los hechos que expone no constituyen aspectos que tornen en ambigua la demanda presentada por el actor, puesto que la responsabilidad de BACKUS respecto de los beneficios sociales reclamados por el demandante constituye un pronunciamiento de fondo que debe ser emitido por esta Judicatura luego de evaluados los medios probatorios actuados en el proceso, máxime cuando conforme a lo señalado por el demandante en su escrito de subsanación de fojas 74-77, una de sus pretensiones accesorias es que se le comprenda dentro de la planilla de BACKUS y se le ordene el pago de los beneficios reclamados, por lo que no se advierte que los hechos indicados por esta emplazada impidan un adeudado derecho de defensa de la demandada, más aun cuando ésta ha procedido a contestar la demandada emitiendo pronunciamiento sobre cada uno de los extremos de la demanda, lo que implica que ésta entendió los términos de la misma, por lo que la excepción propuesta debe ser desestimada.

4. Cuestiones Probatorias.-

4.1. Tal como se aprecia del archivo del audio y video de la Audiencia de Juzgamiento realizada el día 24 de Enero del 2014, la demandada BACKUS formula tacha contra el Acta de Infracción ofrecida como medio de prueba por el actor argumentando que este documento fue declarado nulo por la autoridad administrativa de trabajo.

4.2. La tacha es aquella cuestión probatoria que tiene por finalidad cuestionar la validez de los documentos ofrecidos por la otra parte y debe fundamentarse en la falsedad o nulidad de los mismos, conforme a lo dispuesto en los artículos 242 y 243 del Código Procesal Civil, es decir, cuando se pruebe la falsedad del documento en un proceso civil

1 Sentencia en Casación emitido por la Sala Civil Permanente de la Corte~a@ma de ~usticja en el expediente Nº 795-98-LIMA,

publicada en el Diario Oficial 'El Peruano" el 30 de Marzo del 2001, pág. ~~DS:R JUDiClÁh Págína/ 4


b.

c.

d.

e.


Av. Abancay N° 800, Piso 18 - Cercado de Lima (Edificio Javier Alzamora Valdez)

disminuyó al 30% a partir del 2000, habiendo celebrado entre éstas periódicos contratos de distribución, consignación y comodato en mérito a los cuales asumió obligaciones por su propia cuenta y riesgo, por lo que no existió dependencia económica o administrativa de parte de Backus, además a partir del 2006 inició una relación de comisión mercantil con la mencionada por lo que se encargaba de la venta y cobranza de los productos de Backus. No resulta aplicable la ley de tercerización por cuanto ésta recién entró en vigencia a partir de Noviembre 2008 y por cuanto no desplaza personal hacia el centro de trabajo de Backus, por lo que no existe ningún contrato de tercerización entre las emplazadas. El acta de infracción que sustenta la demanda del actor fue declarada nula por la autoridad administrativa de trabajo. En la prestación del servicio ejercía plena autónoma la gestión de la empresa en sus instalaciones alquiladas, contaba con las autorizaciones municipales, asumía la integridad de los costos de su actividad comercial, tenía una estructura organizativa propia. El demandante no ha acreditado que prestó servicios en forma subordinada para Backus puesto que la subordinación jurídica sobre el mismo era ejercido por San Ignacio quien le impartía las órdenes de trabajo, supervisaba su cumplimiento, le pagaba sus remuneraciones y beneficios sociales.

3. Hechos de la Contestación de la Demanda BACKUS: Mediante escrito de fojas 959 a 977 la demandada UNION DE CERVECERIAS BACKUS & JOHNSTON S.A.A. deduce la excepción de oscuridad en el modo de proponer la demanda, contesta la demanda, solicitando que la misma sea declarada infundada, argumentando los siguientes hechos:

a. El demandante sólo fue trabajador de la demandada SISA con quien mantuvo una relación comercial desde 1996 mediante contratos de compra venta de sus productos hasta el 2 de Enero del 2007 en que se celebraron contratos de comisión mercantil, en mérito a los cuales realizaba coordinaciones estrechas con el personal de San Ignacio pero que de ninguna manera las dirigía, ya que no los fiscalizaba ni sancionaba, y si bien su personal determinaba algunas de las características de los servicios prestados por la otra demandada, no implica que manejaban todas las operaciones

b. Durante el periodo 1997-2006 en que existieron contratos de compra venta, los productos eran entregados a San Ignacio en consignación para que ésta las comercialice, distribuya y venda, por lo que las coordinaciones eran esporádicas, mientras que a partir de Enero 2007 se cambió a un contrato de comisión mercantil por medio del cual San Ignacio asumió la prestación, por cuenta e interés de Backus, en la venta, transporte, reparto y entrega de las cervezas y demás productos, cobranza del precio, entrega y recojo de los envases, cobranza y devolución de depósito en garantía, por lo que coordinaba en forma estrecha a fin de verificar que el mandato sea asumido bajo las condiciones fijadas

La demanda fue admitida por Resolución Nº 2 de fecha 27 de Mayo del 2013, habiéndose realizado la Audiencia de Conciliación el 27 de Setiembre del 2013 y la Audiencia de Juzgamiento el 24 de Enero del 2014 y concluida el 7 de Marzo d~l",2,0.14, habiéndose escuchado los alegatos finales de los abogados de la~ODli.R> ~&e.irti~ffio probatorio

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3. Excepción de Oscuridad en el Modo de Proponer la demanda.-

3.1. Conforme a lo señalado en el artículo 446 del Código Procesal Civil, el demandado puede proponer la excepciones, las cuales constituyen " ... medios formales de defensa a través de los cuales las partes denuncian fa inexistencia o presencia defectuosa de un presupuesto procesal de la acción o de una condición de la acción que determinan una relación procesal inválida o la imposibilidad de pronunciamiento válido sobre el fondo ... "1

•

3.2. La demandada BACKUS deduce esta excepción argumentando que el demandante no ha precisado si la responsabilidad que se imputa a Backus es directa por la desnaturalización de la tercerización de servicios o si es solidaria.

3.3. La Oscuridad o Ambigüedad prevista como excepción en el inciso 4 del artículo 446 del Código Procesal Civil tiene como finalidad denunciar la existencia de defectos, conceptos imprecisos, detalles vagos, oscuros o contradicciones que no posibilitan tener una idea clara y precisa de lo que se peticiona ni de los fundamentos en que se apoya, puesto que conforme a lo señalado en el inciso 5 del artículo 424 del Código Procesal Civil el petitorio comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide.

3.4. Revisados los fundamentos de la excepción formulada por la demandada, se aprecia que los hechos que expone no constituyen aspectos que tornen en ambigua la demanda presentada por el actor, puesto que la responsabilidad de BACKUS respecto de los beneficios sociales reclamados por el demandante constituye un pronunciamiento de fondo que debe ser emitido por esta Judicatura luego de evaluados los medios probatorios actuados en el proceso, máxime cuando conforme a lo señalado por el demandante en su escrito de subsanación de fojas 7 4-77, una de sus pretensiones accesorias es que se le comprenda dentro de la planilla de BACKUS y se le ordene el pago de los beneficios reclamados, por lo que no se advierte que los hechos indicados por esta emplazada impidan un adeudado derecho de defensa de la demandada, más aun cuando ésta ha procedido a contestar la demandada emitiendo pronunciamiento sobre cada uno de los extremos de la demanda, lo que implica que ésta entendió los términos de la misma, por lo que la excepción propuesta debe ser desestimada.

4. Cuestiones Probatorias.-

4.1. Tal como se aprecia del archivo del audio y video de la Audiencia de Juzgamiento realizada el día 24 de Enero del 2014, la demandada BACKUS formula tacha contra el Acta de Infracción ofrecida como medio de prueba por el actor argumentando que este documento fue declarado nulo por la autoridad administrativa de trabajo.

4.2. La tacha es aquella cuestión probatoria que tiene por finalidad cuestionar la validez de los documentos ofrecidos por la otra parte y debe fundamentarse en la falsedad o nulidad de los mismos, conforme a lo dispuesto en los artículos 242 y 243 del Código Procesal Civil, es decir, cuando se pruebe la falsedad del documento en un proceso civil

1 Se_ntencia en C~s~ción emitido por la Sala Civil Permanente de la Corte~,9t_e\nfl de ,Justicja en el expediente Nº 795-98-LIMA,

publicada en el D1anoOficial "El Peruano" el 30de Marzo del 2001, pág. ~~DER JUOICiÁh

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o ésta ha sido declarada en un proceso penal, cuando el documento adolezca de una manifiesta ausencia de una formalidad esencial prescrita por ley bajo sanción de nulidad y cuando se comprueba la falsedad o inexistencia de la copia de un documento público; asimismo, debe tenerse en cuenta que la tacha no tiene como finalidad cuestionar el contenido del documento que se ofrece como medio de prueba, es decir, que esta cuestión probatoria no está destinada a declarar la nulidad del acto que contiene dicho documento, pues este aspecto deberá de hacerse valer vía acción y no como incidente.

4.3. En el presente caso, verificada la Resolución Sub Directora! Nº234-2011-MTPE/1/20.43 de fojas 954-958 se advierte que la Tercera Sub Dirección de Inspección Laboral del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo declara nula el Acta de Infracción Nº234-2010-MTPE/2/12.3 y deja sin efecto la propuesta de sanción emitida por los Inspectores de Trabajo, " ... dejando a salvo el valor probatorio de los hechos constatados ... ", es decir, si bien se declaró nula el acta, se dejó a salvo parte de la misma referida a la constatación de hechos realizada por los Inspectores de Trabajo, por lo tanto, respecto de estos hechos, el acta de infracción no ha perdida virtualidad o eficacia por lo que pueden ser valorados por el Juzgador en conjunto con otros medios de prueba a efectos de emitir pronunciamiento sobre la pretensión planteada, por lo tanto, si bien no se podrá tener presente las conclusiones arribadas en dicha acta, si puede ser valorados los hechos constatados, motivo por el cual, la tacha debe ser desestimada.

5. El Contrato de Trabajo.-

5.1. El contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurídicos entre dos partes: trabajador y empleador, caracterizado por el suministro de la fuerza de trabajo de una parte, mientras que el pago de una remuneración y las facultades de dirigir, fiscalizar y sancionar corresponden a la otra. La existencia de una relación de carácter laboral presupone asimismo, la existencia de una prestación personal de servicios subordinados, conforme se desprende del artículo 4º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR "Ley de Competitividad y Productividad Laboral", siendo que los elementos básicos del contrato de trabajo son los siguientes: prestación personal, remuneración y subordinación, advirtiéndose que en el presente caso no existe controversia respecto de la existencia de una relación laboral entre el demandante y la demandada SAN IGNACIO S.A. en el periodo 14 de Setiembre del 2006 al 31 de Marzo del 2009, tal como se desprende de las boletas de pago del actor obrantes a fojas 3-9 de autos.

5.2. Asimismo, por aplicación del Principio de Primacía de la Realidad, en el caso de que exista discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que consta en los documentos o acuerdos, debe otorgarse preferencia a lo primero, es decir, que aún cuando exista un contrato de naturaleza civil, lo que determina la naturaleza de una relación contractual entre las partes es la forma como en la práctica se ejecuta dicho contrato, esto es, la preeminencia de la realidad sobre lo estipulado en el contrato, puesto que debe tenerse que aún cuando el prestador de servicios suscribe un contrato civil en el que se indica que no existe relación laboral, esto no impide ni limita su derecho a reclamar su reconocimiento como trabajador cuando exista simulación, puesto que el artículo 23 de nuestra Constitución Política señala que "Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del

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trabajador", es decir, "Se impone, así, una cláusula de salvaguarda de los derechos del trabajador, en concordancia con el artículo 1 ºde I a Constitución, que estatuye que la defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Con ello, además, se permite que el principio de igualdad surta efectos, justamente en una relación asimétrica, como la que se produce entre una empresa y un trabajador''2•

5.3. Siendo así, y teniendo en cuenta que el derecho que tiene todo trabajador que se le reconozca tal calidad, como una de las manifestaciones del derecho al trabajo, así como el derecho a gozar de los beneficios sociales que tienen carácter irrenunciable, se encuentran previstos en nuestra Constitución, la renuncia "voluntaria" de los mismos, no puede ser aceptada por contravenir lo dispuesto en el mencionado artículo 23 y en el inciso 2 del artículo 26 de la Constitución, ya que como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, cuando el trabajador pacta con su empleador condiciones contrarias al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos en la Constitución y en la ley, dicha manifestación de voluntad resulta viciada3

, motivo por el cual, la simple suscripción de contratos que en realidad encubren una relación laboral, no surten efecto legal alguno.

5.4. Conforme a lo señalado en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley Procesal del Trabajo "acreditada fa prestación personal de servicios, se presume la existencia del vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrarío'', advirtiéndose que este dispositivo legal introduce en nuestra legislación laboral la Presunción de Laboralidad que supone un cambio sustancial en materia de probanza a favor del trabajador, pues bastará que éste demuestre que prestó sus servicios en forma personal para un empleador para presumirse la existencia de un contrato de trabajo, debiéndose entender como prestación personal de servicio a la obligación del trabajador de poner a disposición de su empleador su fuerza de trabajo, a diferencia de la anterior regulación que exigía al demandante acreditar todos los elementos constitutivos de dicho contrato (prestación personal, remuneración y subordinación), es decir, esta presunción " ... supone el alivio probatorio al trabajador o ex trabajador demandante en un proceso laboral pues se facilita la demostración de fa existencia de su relación laboral con su empleador o ex empleador demandado. A diferencia de fa regulación actual que exige al trabajador acredite la existencia de la relación laboral -fo cual al final pasa por demostrar que su actividad fue subordinada-, con la nueva ley basta fa presunción para que acredite, aunque sea en forma indiciaría, que prestó servicios en forma personal al demandado"

4, sin embargo, " .... el hecho de que lo que se encuentre en discusión aquí

sea la atribución al demandante de tutela de la condición de trabajador, determina que fa presunción no pueda operar sino a partir de la aportación por el mismo de al menos un principio de prueba, que proporcione al menos indicios racionales del carácter laboral de la relación. Este principio de prueba ha estado constituido, desde la creación de la

2 Fundamento N° 4 de la Sentencia citada.

3 Fundamento 3 de la Sentencia emitida con fecha 20 de Enero del 2005, en el Expediente Nº 3172-2004-AAJTC

4 PUNT~IANO RO~AS, César (Noviembre 2010). La Presunción de Laboralidad en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. En

Academia de la Magistratura de Perú, Doctrina y Análisis sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo, paginas 171-198. Lima.

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institución, por Ja demostración de la prestación del trabajo o /os seNicios en provecho del sujeto al que se pretende atribuir la condición de empleador''5 •

6. La Tercerización de Servicios.-

6.1. La tercerización u outsourcing "... es el proceso en el cual una firma identifica una porción de su proceso de negocio que podría ser desempeñada más eficientemente y/o más efectivamente por otra corporación, la cual es contratada para desarrollar esa porción de negocio. Esto libera a la primera organización para enfocarse en fa parte o función central de su negocio. "6

6.2. En nuestro medio dicha actividad se encuentra regulada en la Ley Nº 29245 "Ley que regula los Servicios de Tercerización", definiéndola como la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación, siendo elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio, siendo inadmisible la sola provisión de personal; asimismo, se indica que constituyen tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo. Igualmente se prevé la posibilidad de una tercerización con desplazamiento de personal a la empresa principal que se presenta cuando el personal de la empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u obra en las unidades productivas o ámbitos de la empresa principal, manteniéndose la subordinación de los mismos respecto de la empresa que presta los servicios de tercerización, lo cual debe constar por escrito en dicho contrato, en el cual debe especificarse cuál es la actividad empresarial a ejecutar y en qué unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se realiza; asimismo, se señala que aquellos contratos que no cumplan con estos requisitos y que impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal.

6.3. Anteriormente esta figura estuvo recogida en el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR el cual señalaba que no constituía intermediación laboral los contratos de gerencia, conforme al artículo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva

5 SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo (2007). La presunción de laboralidad: ¿anacronismo jurídico o pieza clave para la

recuperación de la eficacia del derecho del trabajo en el Perú?. Revista Oficial del Poder Judicial, página 327. 6

www.gestiopolis.com; LOPEZ, CARLOS; EL OUTSOURCING O LA T~Ri JUDICIAL

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subordinación, además que los elementos coadyuvantes para la identificación de tales actividades podía ser la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal. Al respecto, debe indicarse que esta regulación fue declarada legal por la Corte Suprema de Justicia quien indicó que "... el espíritu y sentido de la norma reglamentaria cuestionada al precisar supuestos de tercerización de la mano de obra, ha sido el de establecer criterios de identificación entre ésta y la intermediación laboral, no pretendiendo de ninguna manera regular aquella, no evidenciándose por tanto la alegada contravención a la jerarquía de la Ley''1 .

6.4. De lo anterior, se puede colegir que la tercerización, entendida como una prestación de servicios regulada en Título IX del Código Civil, se manifiesta como un servicio integral que va más allá de la provisión de mano de obra, pues abarca el desarrollo de todas las actividades que conlleven a prestar un servicio o ejecutar una obra, que puede corresponder a una fase o etapa en la producción de la empresa, para lo cual se establece un nivel de coordinación, mas no de supervisión o fiscalización por parte de la empresa usuaria en lo que supone el manejo de personal.

6.5. Respecto del ámbito de aplicación, se tiene que conforme a lo señalado en el artículo 2 del Decreto Supremo Nº006-2008-TR el ámbito de aplicación de la Ley de Tercerización comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas, puesto que los mecanismos de vinculación empresarial como la tercerización sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin tercerización, se encuentran fuera del ámbito de la ley, siendo que los contratos de gerencia, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo constituirán tercerización siempre que se realicen de acuerdo con las definiciones de la ley y su reglamento.

6.6. El desplazamiento de personal es el traslado del trabajador de la empresa tercerizadora al centro de trabajo o de operaciones de la empresa principal, manteniéndose en todo momento bajo la exclusiva subordinación de aquella, advirtiéndose que el desplazamiento será continuo cuando éste ocurra cuando menos durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización o cuando exceda de 420 horas ó 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre, tal como se indica en el artículo 6 del Decreto Supremo Nº006-2008-TR.

7. Relación Contractual entre las Demandadas.-

7.1. Conforme a lo señalado en el artículo 237 del Código de Comercio, se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio, y sea comerciante o agente mediador de comercio el comitente o comisionista; asimismo, el comisionista desempeñará por sí los encargos recibidos, y no podrá delegarlos, sin

7 Sex~o Fundamento Jurídico de la Sentencia emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de

Just1c1a con fecha 26 de Mayo del 2005 en el proceso de Acción Popular N° 194ª-2004.

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previo consentimiento del comitente, a no estar de antemano autorizado para hacer la delegación; pero podrá, bajo su responsabilidad, emplear sus dependientes en aquéllas obligaciones subalternas que según la costumbre general del comercio, se confíen a éstos, tal como prescribe el artículo 255 del mismo cuerpo normativo.

7.2. Del estudio de autos, y de conformidad con los documentos adjuntados por las demandadas, se tiene lo siguiente:

a. A fojas 114-128 corre la copia de la escritura pública de Fusión de fecha 1 de Octubre de 1997 mediante la cual la demandada San Ignacio absorbió a 23 empresas.

b. A fojas 151-169 corre la minuta de la escritura pública del contrato de Distribución, Suministro, Fianza, Garantía Hipotecaria y Levantamiento de Hipoteca suscrito entre las demandadas el 5 de Marzo de 1999 mediante la cual la demandada San Ignacio quedó autorizada para que tome a su cargo la comercialización de los productos de la demandada Backus en el distrito de Breña; al igual que en la copia de la escritura pública del contrato de distribución, consignación y comodato de fojas 170-199 de fecha 6 de Febrero del 2002 y de fecha 25 de Noviembre del 2002 (fojas 200-228), asimismo, a fojas 229-248 obra la copia de la minuta del contrato de Distribución, Consignación y Comodato de fecha 14 de Julio del 2005 mediante la cual BACKUS autoriza a SISA para que distribuya de manera exclusiva sus productos en distintos departamentos de nuestro país, para lo cual se obligaba a contar con infraestructura mínima como depósito, oficinas administrativas, vehículos de transporte y personal idóneo, así como visitar a los clientes minoristas por lo menos una vez por semana para ofrecerles en venta así como efectuar la cobranza de los mismos y en caso BACKUS lo estimaba pertinente, hasta 2 veces por semana, SISA debía llevar al día un registro de ventas de acuerdo a los lineamientos que indique BACKUS, el cual le debería ser remitido periódicamente.

c. A fojas 249-267 corre la copia de la minuta del contrato de Comisión Mercantil suscrito entre las partes el 30 de Diciembre del 2008 que comprendía la venta, transporte, reparto, entrega de los productos contractuales y la cobranza del precio de los mismos así como el recojo de los envases, por lo que la demandada San Ignacio, en su condición de comisionista mercantil directo, comercialice y venda en nombre y por cuenta de la demandada Backus los productos de ésta de la manera que estime más oportuna a sus intereses, por lo que podía vender al contado, al crédito o en consignación, a cambio de una comisión.

7.3. Por lo tanto, teniendo en cuenta los contratos arriba mencionados y lo señalado por las demandadas, se tiene que en el periodo 1997 al 2006 éstas suscribieron contratos de distribución, consignación, comodato y fianza mientras que a partir del 2007 al 2009 dichos contratos fueron de contratos de Comisión Mercantil.

7.4. Al respecto, si bien no se ha alegado ni acreditado al existencia de un desplazamiento de personal que permita aplicar las normas sobre tercerización, si debe tenerse en cuenta que como consecuencia de los contratos suscritos entre las partes, SISA se encargaría

de la comercialización de los productos de BAC~~DE~c~{jf51f&~\: se estableció

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la existencia de un contrato de mandato, el cual y conforme a lo señalado en la anterior regulación del artículo 4 del Decreto Supremo Nº 00 3-2002-TR (vigente a la fecha de inicio de la relación laboral) también le resultaba aplicable el requisito de que las tareas contratadas debían ser asumidas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación, y es que de lo que se trata es de que ninguna figura contractual que las empresas puedan utilizar para mejorar u optimizar su producción afecte los derechos de los trabajadores, es decir, las empresas tienen libertad para contratar y definir los términos de los contratos, éste derecho tiene un límite constituido por los derechos fundamentales de los trabajadores que tiene plena relación con la dignidad de los mismos.

7.5. En el presente caso, se advierte que el demandante cuestiona la validez de la relación contractual existente entre las demandadas, siendo que el hecho de que se encuentren fuera del ámbito de aplicación de las normas de tercerización no restringe la posibilidad de verificar si entre las demandadas no existe algún supuesto de simulación que afecte el derecho del demandante, por lo que en aplicación de lo señalado por el Principio de Primacía de la Realidad corresponde a esta Judicatura verificar si en los hechos dichos contratos fueron ejecutados entre dos empresas independientes, es decir, se procederá a analizar si existió alguna relación de subordinación o dependencia de San Ignacio en relación con la demandada Backus

8. El Principio lura Novit Curia.-

8.1. El principio de lura Novit Curia se encuentra plasmado en el Artículo VII del Título Preliminár del Código Procesal Civil, el cual señala que el Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente; sin embargo, no puede ir mas allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, lo que significa que " ... el juez tiene el poder-deber de identificar el derecho comprometido en la causa, aun cuando no se encuentre expresamente invocado en la demanda. De este modo el juez, como director del proceso, dice el derecho antes de emitir sentencia ... lo que no implica, en ningún caso, la modificación del objeto de la pretensión o de los términos de la demanda; es decir, que ello no puede suponer fundar su decisión en hechos diversos de /os que han sido alegados por las partes"8

.

8.2. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional ha señalado que ante los errores incurridos por los justiciables impera " ... la suplencia de los actos procesales deficientes... Tal facultad es otorgada a /os jueces constitucionales en nuestro ordenamiento jurídico, para adecuar su pretensión a fin de otorgar protección constitucional al quejoso, en aquellos casos en los que se advierte un error o una omisión en el petitorio", asimismo, indicó que esta suplencia alcanza tanto a los actos defectuosos como a los inválidos, definiendo a los primeros como " ... aquellos que se realizan sin que concurran todos los presupuestos, requisitos y condiciones que determinar su admisibilidad, pero que no generan afectación de principios o derechos

8 Fundamento Jurídico N° 6 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constit11ciqnal en el exp~iente Nº 0569-2003-AC//TC de

fecha 5 de Abril del 2004. p.r.:··•· (';.1C: .. ~;; t ( •:·~ •.· ... ~,r' i " ~-;;.-=~':.. Ul;i:.JLJ~~~~¡/~~".':;

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procesales constitucionales de relevancia y, por ese hecho, son inocuos. Por su parte, los actos inválidos son aquellos que se realizan incumpliendo los requisitos y condiciones que la ley prevé, dando lugar, a su vez, a la afectación de derechos o principios constitucionales, pero que, sin embargo, pueden ser subsanados o reparados por sí mismos, o eventualmente por medio de la intervención del juez ... "; sin embargo, señala que la suplencia de queja deficiente debe ser aplicada sin comprometer el principio de congruencia procesal, por lo que " ... únicamente podrá desvincularse de lo planteado en la demanda a fin de otorgar una protección eficaz a los derechos constitucionales lesionados, cuando ello devenga de una voluntad implícita del recurrente a pesar de no haberla planteado correctamente en la demanda (. . .) el juez debe calificar los hechos expuestos por las partes y la relación sustancia/, prescindiendo de la calificación efectuada por los litigantes. Debe determinar la causa petendi y siempre que no se aparte de los hechos afirmados ni modifique su objeto, puede otorgar lo pedido sobre la base de una calificación de la causa distinta a la que hicieron las partes". Asimismo, menciona que" ... partiendo de reconocer una posición preferente de los derechos fundamenta/es en el ordenamiento jurídico, no resulta razonable que en todos los casos, las formas estén por encima del derecho sustancial, desconociendo el valor de lo real en un proceso. El derecho procesal es, o quiere ser el cauce mediante el cual se brinda una adecuada cautela a los derechos subjetivos, por ello, al reconocerse legis/ativamente las facultades del juez constitucional, sea para aplicar el derecho no invocado, o erróneamente invocado (íura novit curia) .. . o subsanar las deficiencias procesales (suplencia de queja deficiente) ... se trata de evitar que el ejercicio de una real y efectiva tutela judicial en el marco de un proceso justo sea dejado de lado, por meros formalismos irrazonables"9

.

8.3. Según lo señalado en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo, los jueves laborales imparten justicia con arreglo a la Constitución Política del Perú, los tratados internacionales de derechos humanos y la ley. Interpretan y aplican toda norma jurídica, incluyendo los convenios colectivos, según los principios y preceptos constitucionales, así como los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia de la República, por otro lado, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional el cual señala que los jueces aplican e interpretan las normas de acuerdo a la jurisprudencia y doctrina expresada por el Tribunal Constitucional en sus resoluciones.

8.4. Asimismo, debe tenerse en cuenta que "e/ primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución"10

, por lo tanto, teniendo en cuenta que el derecho al trabajo tiene rango constitucional, el Juez laboral debe hacer uso de los mecanismos legales que mejor protejan dicho derecho, actuando en estos casos al igual que un juez constitucional pues de lo que se trata es de optimizarlo y potenciarlo con el objetivo de brindar una adecuada protección frente a una violación de parte del empleador.

9 Fundamentos Jurídicos Nº 3, 4, 10 y 14 de la Sentencia citada. 10 Fundamento Jurídico N° 5 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el ex.pJJdt)ty¿:¡')lct.2005-PA//TC de fecha 28 de Noviembre del 2005. pQOE.R .JU

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Av. Abancay Nº 800, Piso 18 - Cercado de Lima {Edificio Javier Alzamora Valdez)

8.5.

8.6.

Al respecto, la Corte Suprema ha señalado que " ... conforme a los lineamientos procesales y constitucionales contenidos en las resoluciones del Tribunal Constitucional, se deja resuelto el tema cuestionado, y el deber de los jueces constitucionales y laborales de resolver Ja controversia planteada ante una denuncia de afectación a los derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso... No cabe duda de que los jueces tienen el deber de proteger a los justiciables, desde una concepción objetiva de los derechos fundamentales, interviniendo en todos aquellos casos en los que dichos derechos resulten vulnerados, más aún cuando en casos como el presente, el sujeto pasivo de la vulneración alegada es la demanda rechazada es un trabajador"11

.

En el presente caso, si bien se tiene que en su escrito de demanda el demandante solicitó que se declare la desnaturalización de la tercerización que existió entre las partes, debe indicarse que el argumento utilizado por éste es la inexistencia de independencia o autonomía entre las emplazadas ya que SISA no asumía la prestación de servicios bajo su propia cuenta y riesgo, también resulta válido a efectos de establecer la existencia de una simulación en la contratación celebrada entre las demandadas, puesto que en ambos casos el fundamento es el mismo " ... esto es, que se determine quién es el empleador del demandante .. . "12

, por lo que teniendo en cuenta que el juez laboral es el primer guardián de la Constitución, éste debe aplicar el derecho al caso concreto teniendo en cuenta los derechos y principios plasmados en nuestro ordenamiento constitucional, por lo tanto, es decir, esta Judicatura procederá a analizar si el empleador del actor fue SISA o como éste alega, fue BACKUS, independientemente de la relación contractual que hubiere existido entre éstas.

8.7. Esta adecuación de la causa no constituye una violación del derecho a la defensa de las demandadas, pues no se varían los hechos expuestos por el actor en su demanda sino que se le atribuye una correcta calificación jurídica del mismo, situación que se encuentra dentro de las facultades otorgadas al Juzgador por el Artículo Vil del Título Preliminar del Código Procesal Civil, máxime cuando del contenido de la contestación de demanda y de los argumentos y alegatos esgrimidos por los abogados de la emplazada en el acto de la audiencia de juzgamiento, se advierte que éstos emitieron pronunciamiento respecto de los hechos sustentados en la demanda, independientemente de su calificación jurídica, por lo tanto, se ha respetado el derecho de contradicción de la demandada.

9. La Desnaturalización de la Relación Contractual de las demandadas.-

9.1. Alega el demandante que entre los funcionarios de la demandada San Ignacio y los directivos de la emplazada Backus existió una relación de dependencia, mientras que éstas señalan que dicha relación fue de coordinación estrecha en mérito al contrato de comisión mercantil suscrito entre las mismas.

11 Fundamento Jurídico Décimo Quinto de la Sentencia emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la

Corte Suprema de Justicia en el expediente GAS Nº 4781-2011-MOQUEGUA de fecha 1 de Junio del 2012. 12

Fundamento Jurídico Trece de la Sentencia emitida por la Cuarta Sala Laboral de Lima en el expediente Nº 27786-2012-0-1801-JR-LA-02 de fecha 27 de Noviembre del 2013. PODER JUDJCJAL

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ROSA GLP/ ·


9.2.



Si bien en el acto de continuación de audiencia de juzgamiento, el demandante refirió que desde el 14 de Setiembre del 2006 al 31 de Marzo del 2009 laboró para SISA como vendedor, que sus remuneraciones le eran pagadas por ésta, quien le concedía sus vacaciones y que su jefe directo era el Gerente de SISA, quien además imponía las sanciones del caso, lo que se trata en el presente caso es de analizar si en su conjunto la relación comercial que existió entre las demandadas fue ejecutada en forma independiente y autónoma, independientemente de la situación particular del actor, pues lo que se debe verificar quien ejerce el poder de dirección respecto e trabajadores involucrados en ella, al margen de quien asuma físicamente la responsabilidad de dar la orden antes bien importa destacar que toda empresa cuenta con un centro de poder autónomo desde donde se decide la ordenación del trabajo conforme a los fines de la misma. De allí que en orden al derecho del trabajo se conciba a la empresa (empresa laboral) como una entidad autónoma no asimilable a otras categorías jurídicas en la que prima el acreedor del trabajo y que surge en cada caso concreto a la vida del derecho cuando en torno de unas determinadas tareas productivas se crean relaciones de trabajo entre dirigentes y ejecutantes cualquiera que sea su finalidad y el régimen jurídico civil o mercantil en que se configura la entidad. La Ley de Productividad y Competitividad Laboral como se ha dicho no identifica la configuración externa del empleador pero si se detiene a regular jurídica el poder de subordinación del cual esta investido.

9.3. Teniendo en cuenta además que el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR es enfático al señalar que: " ( ... ) Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente /as labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta /as necesidades del centro de trabajo ... ". Esta norma implícitamente viene a destacar que ostenta condición de empleador el que detenta el poder de subordinación para regular los servicios del trabajador atribuyéndole por ello en su ejercicio potestades de dirección, reglamentarias, fiscalización y disciplinaria respecto, por ende ostentará la condición de empleador cualquier ente con personalidad jurídica o no que asuma el poder de dirigir, fiscalizar y sancionar a un trabajador. Dicho de otro modo que se encuentre investido de poder de dirección que subordina fuerza de trabajo humana o que constituya un poder organizativo de las prestaciones de trabajadores es decir una empresa laboral.

9.4. Del estudio de autos y conforme a lo medios probatorios actuados en autos, se tiene lo siguiente:

a. Al respecto, se tiene que a fojas 1041 corre el correo electrónico de fecha 5 de Mayo del 2006 dirigido por el Sr. MIGUEL BENCAN COLUSSI a los señores JOSE RICARDO MARTINEZ BENAVENTE y JOSE DIONISIO OLAVIOE SALAVERRY, entre otros, quienes según se desprende de las Actas Nº38, 39 y 44 de fojas 1019-1021, ostentaban la condición de Gerentes de la demandada San Ignacio, para comunicar en representación de la emplazada Backus y Johnston que " ( .. .) Uno de /os requerimientos de nuestra Gerencia ~!'.R11~pt',j~~~.A?!!!rol detallado y

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pormenorizado de todos los gastos en vehículos. A través de la presente les solicitamos remitan semanalmente a 77 la información detallada en el correo precedente", advirtiéndose que en el correo precedente del mismo folio y de fecha 3 de Mayo del 2006 se indica que " ... contamos con el software de control de flota, el cual se encuentra instalado en todos los centros de distribución y se encuentra listo para ser utilizado. ( .. .)sin embargo para los puntos 2 y 3 el sistema no se encuentra preparado aún ... (sic)" constituye el primer vestigio que refleja la implícita calificación de los Centros de Distribución de SISA como parte de la demandada BACKUS sino no existiría explicación lógica y razonable para también remitir este correo a quienes ostentaban el ejercicio de su conducción en representación de San Ignacio S.A., por lo que si los directivos de SISA recibían directivas de los funcionarios de BACKUS es lógico admitir que su personal forma también del personal de esta última.

b. En el correo electrónico de fojas 1042 su fecha 07 de Junio del 2007 que dirige el mencionado Sr. BENCAN COLUSSI desde su correo electrónico, entre otros a los también citados señores MARTÍNEZ BENAVENTE y OLAVIDE, se advierte que éste les comunica la decisión de autorizar a " (. . .) los Gerentes de Centros de Distribución otorgar préstamos de carácter humanitario de manera inmediata a todo el personal de San Ignacio y Dicoposa por un monto máximo por personal equivalente a 01 UIT siempre que se cumplan las siguientes condiciones (. . .) los trabajadores pueden solicitar los prestamos humanitarios exclusivamente para tratamiento personal ó el de familiar directo ( .. .) debemos considerar que de acuerdo a ley todo préstamo otorgado al personal( ... ) que exceda a 1 UIT (. . .)por ello deberá ser informado a contabilidad mensualmente a través de RR.HH ( ... )los recibos por prestamos humanitarios deberán ser registrado contablemente y en planillas, tramitados por RRHH por tratarse de una cuenta al personal ( Procedimiento establecido por Finanzas) ... (sic)" lo que ciertamente pone de manifiesto la calificación implícita del personal de SISA como personal de BACKUS sino no podría explicarse razonablemente el ejercicio de su capacidad para concederles la posibilidad de acceder a préstamos humanitarios y fijar las condiciones de su otorgamiento esto es expresión de la potestad directriz de la accionada BACKUS sobre el personal de SISA y cuyo ejercicio como se ha dicho supone las potestades de control y disciplina.

c. A fojas 1022 corre el correo electrónico remitido por el Sr. CARLOS LO YOLA LOPEZ, Jefe de Departamento de Desarrollo de Personal Distribuidoras de BACKUS, conforme a la copia de contestación de demanda de fojas 1073-1092, a los señores MARTINEZ BENAVENTE, OLAVIDE SALAVERRY, PEDRO ERNESTO UBILLUS FALLA, DAVID BROU MENA, PEDRO BACA MINETTI, entre otros, mediante el cual le indica que "la compra de vacaciones está prohibida y sólo procede en casos extraordinarios (. . .) los casos extraordinarios deberá ser tramitados a través de la Gerencia de cada CD", lo que pone de manifiesto que el personal de BACKUS deba instrucciones sobre las vacaciones del personal de SISA.

d. Los Formatos de Revisión de Desempeño de fojas 1031-1040 referidos al periodo Octubre 2008 a Marzo 2009, reflejan el control ejercido por la demandada BACKUS respecto del personal adscrito a SISA para evaluar el cumplimiento de las metas y





objetivos asignados, identificar sus fortaleza y debilidades lo que por su contenido pone en razonable evidencia que la primera fijaba y establecía las metas y objetivos empresariales a ser alcanzados por la segunda, hecho que abona a favor de concluir que el personal adscrito a San Ignacio en realidad formaba parte del personal de la empresa laboral Backus y Johnston.

e. Asimismo, a fojas 1023-1025 y 1028-1029 corren las declaraciones testimoniales del Sr. BENCAN COLUSSI prestadas ante el 13 Juzgado de Trabajo de Lima y 27 Juzgado de Trabajo de Lima en los que indica que Backus le exigía evaluar en forma semestral el desempeño de los gerentes de distribución de San Ignacio, que presidía las reuniones de los Comités de Gerencia en calidad de Director de Backus; asimismo, en su declaración testimonial brindada ante el 15 Juzgado de Trabajo de Lima indica que como Director de Backus evaluaba a los Gerentes de Distribución de San Ignacio, lo que consistía en una retroalimentación del trabajo que ejercían. A fojas 1024-1027 corren las declaraciones testimoniales del señor LOYOLA LOPEZ quien indicó que la política remunerativa de SISA era aprobada por BACKUS y que su función era aplicar la ejecución de la política, además que "Las políticas era para todas las empresas del Grupo. En el caso de San Ignacio se creó un Area que cumpla las funciones de Recursos Humanos y le diera soportes a todas las empresas distribuidoras. Las políticas venían de la Vice Presidencia de Recursos Humanos y mí área se encargaba de ejecutar y supervisar que se cumplieran esas políticas ... La Vice Presidencia de Recursos Humanos establecía algunas políticas para las distribuidoras, éstas se comunicaban a través de mí área, se ejecutan y controlan. Si en la empresa distribuidora se querían cambiar alguna de las políticas, tenían que consultar y coordinar su aprobación con la División de Recursos Humanos que a su vez coordinaba con las Divisiones de Ventas y Distribución (. . .) Dentro de las funciones de gestión de miB área estaba el proceso de las planillas de San Ignacio ... yo firmaba los memorando del resultado de planillas, yo aprobaba el proceso, ese documento iba a la Gerencia General de San Ignacio y esta procedía con los pagos"

f. Asimismo, como indicios que refuerzan la pretensión del actor, se tiene que a fojas 1030 corre los correos electrónicos remitidos entre los señores MARTINEZ BENAVENTE y BENCAN COLUSSI, advirtiéndose que con fecha 21 de Agosto del 2009 el primero le comunica al segundo que " ... tenemos bastante presupuesto en capacitación y estamos programando todo lo posible para utilizarlo en setiembre (hay como S/.11,000), ¿me apoyarías para poder asistir a este congreso? ... " a lo que el referido responde" ... tiene 4.092 aprobados para todo el CD. No son 11,000 soles. Ojo que la diferencia la maneja RRHH no nosotros. Te estarías gastando el 50% de lo que corresponde a tu personal ... (síc)" es decir una vez más se pone en evidencia el grado de dependencia y control que ejercía Backus y Johnston sobre el personal adscrito a San Ignacio, incluso para delimitar, fijar y autorizar sus gastos de capacitación que resultaba materia asumida por su Departamento de Recursos Humanos con lo que se colige que tal como lo ha indicado el demandante, los funcionarios de San Ignacio eran dependientes de los funcionarios de Backus pues recibían directivas respecto del otorgamiento de préstamos, le solicitaban informes sobre los gastos de los vehículos que ésta utilizaba y le indicaban cómo hacerlo y le indicaba el monto aprobado para capacitaciones.

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g.



Igualmente, a fojas 1019-1021 corren las copias de las Actas Nº 38, 39 y 44 realizadas el 9 de Julio, 7 de Agosto y 16 de Diciembre del 2009, denominadas "Reunión Gerentes" y realizadas en la sala de reuniones de San Ignacio en la que participó como asistente el Sr. MIGUEL BENCAN, y en donde se adoptan medidas administrativas sobre el funcionamiento de la referida empresa y en el que el mencionado asistente asume obligaciones de coordinación (punto 5 del acta Nº 39), de definición de los términos de negociación para el personal que cese (punto 11 de la misma acta) y de seguimiento (Punto 1 de la misma acta).

h. Según los hechos verificados por los inspectores de trabajo y que se encuentran contenidos en el Acta de Infracción N°234-2010 de fojas 15-51 se advierte que al realizar el recorrido por los locales de SISA ubicados en Rímac, San Juan de Miraflores, Ate e Independencia verificaron que " ... los vendedores diariamente realizan su trabajo de campo con HOJAS DE RUTA DE PREVENTA, las mismas que se generan desde el sistema informático de UNION DE CERVECERIAS BACKUS Y JOHNSTON S.A.A. las mismas que tienen las siglas UCPBYJ, seguida de la dirección de cada local, en ellas se establece las tiendas y establecimientos a visitar y cuya información de preventa descargan a los Programadores de Datos, para que al final del día, se liquide y consolide en cada Centro de Tabajo. Incluso el personal de la inspeccionada utiliza RECIBOS DE COBRANZA, FACTURAS Y BOLETAS DE VENTA DE BACKUS ( ... ) A los supervisores se les encontró utilizando computadoras cuyos hard ware y soft ware se encuentran codificados e inventariados por UCPBY J, otros están codificados e inventariados por SAB MILLER. Asimismo se encontró impresoras - fotocopiadoras codificadas e inventariadas por UCBYJ'', además se verificó que" ... los asistentes de cómputo en el área de cómputo y Cuentas Corrientes utilizan el sistema PUNTO NET SISCOD, sistema de UCPBYJ, teniendo usuario y contraseña de BACKUS ... ", lo que evidencia que los trabajadores de SISA utilizaban equipos de cómputo inventariados por BACKUS, además que el software era de ésta y accedían al sistema utilizando un usuario y contraseña de esta demandada.

9.5. En el caso de autos se advierte todo el periodo laboral del actor, independientemente, de la relación contractual, las facultades del empleador la realizaba el personal ligado a BACKUS, aspecto que no ha sido desvirtuado por la demandada. Por otro lado, de la cronología descrita por la codemandada Backus, respecto de SISA, se advierte que señala que el contrato de comisión mercantil con esta última se suscribe el 2 de Enero del 2007, mientras que, antes de esa fecha, la relación entre ambas era mediante contratos de compra venta, en virtud de los cuales, la primera entregaba sus productos en consignación para que la última se encargara de su distribución y venta. De lo dicho, se advierte que, la demandada BACKUS, no ha demostrado, si había tal independencia, en el primer periodo laborado por el demandante.

9.6. Si bien a fojas 268-284 corren las facturas por el pago de la comisión mercantil, a fojas 285-311 obran los contratos de arrendamiento de vehículos de propiedad de Backus a San Ignacio, a fojas 312-314 corre el contrato de alquiler del local de la emplazada por medio del cual BACKUS arrienda a SISA el inmueble de su propiedad sito en la Av. Elmer Faucett Nº 4754, Callao, dichos documentos no restan eficacia a las conclusiones

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arriba mencionadas, por el contrario, demuestran que los bienes utilizados por San Ignacio eran de propiedad de Backus y que los utilizaba en méritos a los contratos de alquiler suscrito entre las mismas; asimismo, debe señalarse que los documentos de fojas 315-385 y 386-446 no enervan la relación de dependencia antes anotada, pues si bien acredita la existencia de proveedores contratados por San Ignacio, que contaba con un registro de propiedad industrial, un relacionista industrial acreditado ante la autoridad administrativa de trabajo así como los reglamentos internos de trabajo y de seguridad y salud, no desvirtúan las conclusiones arriba señaladas.

10. El Empleador del Demandante.-

10.1. En la Recomendación Nº 98 sobre la Relación de Trabajo adoptada en el año 2006 en la 95ª Conferencia Internacional, la Organización Internacional de Trabajo ha fijado líneas directrices que concordando con lo expresado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 17 de la STC Nº02111-2010-PA/TC podría ser sintetizadas bajo tres tópicos básicos:

• La política nacional debería incluir medidas tendientes a luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas, en el contexto de, por ejemplo, otras relaciones que puedan incluir el recurso a otras formas de acuerdos contractuales que ocultan la verdadera situación jurídica, entendiéndose que existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho.

• La existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes.

• Los Estados miembros deberían establecer medidas eficaces destinadas a eliminar los incentivos que fomentan las relaciones de trabajo encubiertas.

10.2. Es preciso señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23.5 de la Ley Procesal del Trabajo, en aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo que la demandada haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

10.3. Es de tenerse en cuenta que, en aplicación del principio de la despersonalización del empleador, se permite al juzgador resolver aplicando criterios de eficiencia y efectividad en el entendido de que la acción apunta concretamente a alcanzar indistintamente o a la empresa o a la persona natural o jurídica a pesar de estar dirigida formalmente contra

una de ellas; de tal modo que las alteraci~E'JERe~OOIC~~~ propiedad o

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conducción de la empresa no afecten a las garantías que la ley prevé a favor del trabajdor; de tal modo que puedan responder todos aquellos que se beneficiaron con la prestación del servicio del actor en forma conjunta y solidaria generando una obligación in sólidum; pues no es razonable, ni justo oponerle dichas vicisitudes empresariales al

trabajador.

10.4. En el proceso ha quedado clara e indubitablemente evidenciada la dependencia y subordinación ejercida por la demandada Backus y Johnston a la que se encontraba sometido el actor como parte del personal adscrito a San Ignacio y en cuya virtud la primera ostentaba capacidad para dirigir, ordenar y controlar en forma la ejecución de sus servicios en orden al logro de la actividad económica que constituía objeto de su explotación comercial, asumía la titularidad del conjunto de la organización empresarial integrada también por el Centro de Distribuidoras de San Ignacio S.A. y su personal que conformaba a su vez la empresa laboral de Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A. y asumía en ejercicio del ius variandi la capacidad de fijar el contenido y alcance de sus atribuciones y obligaciones y limitar sus actuaciones lo que permite afirmar que el personal adscrito a San Ignacio formaba parte del personal de la demandada Backus y Johnston.

10.5. Por ello, en atención al imperio de los artículos 22 y 23 de la Constitución Política del Estado que resultan de aplicación preferente en el caso sub examine, bajo el influjo del Principio de Primacía de la Realidad probado como esta en el proceso la dependencia y subordinación ejercida por la demandada Backus y Johnston debe concluirse que en la realidad San Ignacio no ostentó la condición de empleador del demandante, sino que la relación contractual que existió entre las emplazadas pretendieron simular la existencia de una relación laboral directa entre el actor y la demandada Backus y Johnston.

10.6. Consecuentemente a la luz del Principio de Primacía de la Realidad y en proporción a las disposiciones del artículo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral corresponde establecer que el demandante estaba sujeto a un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada que se desarrolló sin solución de continuidad desde el 14 de Setiembre del 2006 al 31 de Marzo del 2009 prestó realmente servicios a favor de la demandada Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A.

10.7. En consecuencia, BACKUS detenta la condición de empleador del demandante y en tal virtud desde el Principio de Interdicción de la Arbitrariedad consustancial al Estado Constitucional y Social de Derecho y en orden al Principio de Proscripción del Ejercicio Abusivo del Derecho que acoge el segundo párrafo del artículo 103 de la Constitución Política del Estado debe imponérsele la obligación de reconocer y pagar sus derechos y beneficios sociales vinculados a toda la extensión de su record de servicio sin ninguna distinción.

11. El Pago de los Beneficios Sociales.-

11.1. El demandante reclama el reintegro de su compensación por tiempo de serv1c1os, vacaciones y gratificaciones legales argumentando que en su contrato de trabajo se

pactó que percibiría una remuneración bajo la ~~e mfti¡>j~~j~ para efectos

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St:CR:ETAR!A JUD!C!AL




del cálculo de sus beneficios sociales se respetaría la remuneración mínima vital vigente al momento de efectuarse el cálculo, por lo sus beneficios deben ser calculados sobre la base de un remuneración asegurable más las comisiones correspondientes, lo que no efectuó la demandada por lo que le corresponde el reintegro demandado.

11.2. Al respecto, se advierte que lo que reclama el actor es que el reintegro de sus beneficios sociales se calcule en base a Ja remuneración mínima vital vigente a la fecha de pago; sin embargo, en autos no corre medio de prueba alguno que acredite el argumento del actor, es decir, ésta incumplió con su deber probatorio que le impone el artículo 23.1 de Ja Ley Procesal del Trabajo, esto es, acreditar Jos hechos de su pretensión, puesto que revisadas las boletas de pago de fojas 3-9 y planillas de fojas 44 7 -4 70 se advierte que su remuneración mensual estaba constituida por comisiones, bonificación alimentación y premios, es decir, no se advierte que además de estos conceptos se le hubiere pagado al actor un remuneración básica equivalente a la remuneración mínima vital, debiéndose indicar que el monto mensual percibido por el actor siempre superó este ingreso mínimo.

11.3. Consecuentemente, este extremo de la demanda debe ser desestimado al no haberse acreditado el fundamento de hecho que lo sustenta, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 200 del Código Procesal Civil.

12. La Participación en las Utilidades.-

12.1. Conforme a lo señalado en el artículo 29 de la Constitución Política del Perú, el Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa, advirtiéndose que el antecedente de este dispositivo constitucional lo ubicamos en el derogado artículo 45 de la Constitución de 1933 el cual señalaba que el Estado debía favorecer un régimen de participación de los empleados y trabajadores, mandato que fue desarrollado a nivel legal por la Ley Nº 10908.

12.2. Según lo señalado en el Decreto Legislativo Nº 892, los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada tienen derecho a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de renta de tercera categoría, mediante la distribución de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos en la forma siguiente: 50% será distribuidos en función a los días laborados por cada trabajador, entendiéndose como tal los días real y efectivamente trabajados (literal a del artículo 2) y el otro 50% se distribuirá en proporción a las remuneraciones de cada trabajador. A su vez, el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 009-98-TR establece que se entenderá por días laborados, a aquéllos en los cuales el trabajador cumpla efectivamente la jornada ordinaria de la empresa, así como las ausencias que deben ser consideradas como asistencias para todo efecto, por mandato legal expreso.

12.3. En el presente caso, se advierte que a 453-475 obran las copias de las planillas, boletas de pago y liquidaciones de utilidades pagadas al actor por la emplazada San Ignacio en los años 2006 al 2009, documentos que serán tomados en cuenta para el cálculo de las utilidades demandadas por el actor.

PODER JUDICIAL

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12.4.



Respecto de las declaraciones juradas anuales del impuesto a la renta de la demandada BACKUS, si bien se aprecia que ésta no cumplió con adjuntar las mismas, ni con un informe sobre el total de días laborados y el total de días laborados por todos los trabajadores, pese que en el punto 6 del auto admisorio se le recomendó que cumpla con dicha recomendación, bajo apercibimiento de tener presente su conducta procesal al momento de resolver; sin embargo, este hecho no puede impedir que esta Judicatura realice el cálculo respectivo puesto que el Artículo 111 del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo dispone que el juez laboral tiene un rol protagónico en el desarrollo del proceso para lo cual debe privilegiar el fondo sobre la forma, por lo que teniendo en cuenta que el actor ha adjuntado sentencias judiciales emitidas por otros órganos jurisdiccionales sobre la misma materia, una de las cuales fue emitida por esta Judicatura, se procede a extraer los datos de la misma respecto de la liquidación de utilidades de los años 2006 al 2009.

-Olas Ejercicio Participacion de Utilidades

Remuneracion de Días laborados X Remuneración Laborados X

Trabajadores Trabajadores del Die. Die.

2006 44,204.446.60 104,462,553.70 297,955 8,589.59 88 -

A) 22, 102,223.30 = 0.211580346 X 8,589.59 = 1,817.39

104,462,553. 70

B) 22,102,223.30 = 74.1797362 X 88 = 6,527.82 297,955.00

TOTAL UTILIDAD 2006 8,345.21

MENOS: MONTO ABONADO (Fjs. 453) 100.So

RBNTEGRO UT. 2006 8,244.61

Remuneracion de Días laborados X Remuneración Dias

Ejercicio Participacion de utilidades Trabajadores Trabajadores del Die.

Laborados X Dte.

2007 36,736.434.40 139,347 ,270 .43 464,818 42,182.70 296

A) 18,368,217.20 = 0.131816125 X 42,182.70 = 5,560.36 139,347,270.43

B) 18,368,217 .20 = 39.51700924 X 296 = 11,697.03 464,818.00 '

TOTAL UTILIDAD 2007 17,257.39 MENOS: MONTO ABONADO (Según Planilla Electrónica) 1,672.54

RBNTEGRO UT. 2007 15,584.85

Remuneracion de Días laborados X Remuneración Dias

Ejercicio Particlpacion de utilidades Trabajadores Trabajadores del Die.

Laborados X Die. -

2008 64, 198,576.50 144,963,663.86 480,732 38,017.98 277

A) 32,099,288.25 = 0.221429891 X 38,017.98 = 8.418.32 144,963,663.86

B) 32,099,288.25 = 66.77169036 X 277.00 = 18,495.76 480,732.00

TOTAL UTILIDAD 2008 26,914.08 MENOS: MONTO ABONADO (Según Planilla Electrónica) 992.35

RBNTEGRO UTILIDAD 2008 25,921.73 Remuneracion

Oias laborados X Remuneración Olas

Ejercicio Participacion de Utilidades de Laborados X Trabajadores

Trabajadores del Actor Actor

2009 74,943,156.00 151,256,510.71 488,144 15,405.88 77 -

A) 37,471,578.00 = 0.247735306 X 15,405.88 = 3,816.58 151,256,510.71

B) 37,471,578.00 = 76.76336901 X 77.00 = 5,910.78 488,144.00

TOTAL UTILIDAD 2009 -¡ 9,7273°6 MENOS: MONTO ABONADO (Según Planilla Electrónica) 1 329.25

RBNTEGRO UTILIDAD 2008 1 9,398:11 -





12.5. Siendo así, se tiene que la demandada Backus debe pagar al actor por concepto de utilidades del periodo 14 de Setiembre del 2006 al 31 de Marzo del 2009 La suma de S/. 59,149.30, debiéndose indicar que se han descontado los pagos realizados por concepto de participación en las utilidades de parte de la demandada San Ignacio.

13. Pago de Intereses y Costas Procesales.-

13.1. De conformidad con lo señalado por la Ley Nº 25920, los adeudos laborales generan intereses legales a partir de las 48 de horas de ocurrido el cese de la relación laboral; sin embargo, en el caso de las utilidades éstos se computan desde el requerimiento efectuado por el trabajador, por lo que en el presente caso, los intereses se deben calcular desde la fecha de notificación de la demanda a las emplazadas, puesto que el demandante no ha acreditado haberlas requerido con anterioridad, intereses legales laborales que se liquidarán en ejecución de sentencia.

13.2. El artículo 412 del Código Procesal Civil establece que el reembolso de los costos y costas del proceso son de cargo de la parte vencida, salvo declaración expresa y motivada de exoneración, advirtiéndose que en el presente caso el actor ha realizado pagos por aranceles y derechos de notificación, debe ordenarse su reembolso, según el monto que se liquidará en ejecución de sentencia; asimismo, éste fue asesorado por un abogado de su libre elección, por lo que le corresponde el pago de los costos.

111.- FALLO:

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 31 de la Ley Procesal del Trabajo y las demás normas legales mencionadas, con el criterio de conciencia que la Ley faculta e Impartiendo Justicia a Nombre de la Nación, el Señor Juez del Décimo Primer Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de Lima; RESUELVE: DECLARAR:

1. INFUNDADA la Excepción de Oscuridad en el modo de proponer la demanda formulada por las demandada BACKUS & JHONSTON S.A.A.

2. INFUNDADA la tacha deducida por la demandada BACKUS Y JOHNSTON S.A.A. contra el medio de prueba del demandante.

3. FUNDADA EN PARTE la demanda de beneficios sociales interpuesta a fojas 52 a 68, subsanada a fojas 74 a 77 de autos por OSWALDO ARTURO SANCHEZ ZAVALAGA contra UNION DE CERVECERIAS PERUANAS BACKUS Y JOHNSTON S.A.A. y SAN IGNACIO S.A. EN LIQUIDACION; en consecuencia:

3.1. DECLARO la existencia de una relación laboral directa entre el demandante y la demandada UNION DE CERVECERIAS PERUANAS BACKUS Y JOHNSTON S.A.A. en el periodo 14 de Setiembre del 2006 al 31 de Marzo del 2009.

3.2. ORDENO que la demandada UNION DE CERVECERIAS PERUANAS BACKUS Y JOHNSTON S.A.A., pague al demandarpooeff3 J\jg~AIUINUEVE MIL

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CIENTO CUARENTINUEVE Y 30/100 NUEVOS SOLES (S/. 59,149.30), más los intereses legales laborales correspondientes, los mismos que se liquidarán en ejecución de sentencia, por concepto de Participación en las Utilidades.

4. INFUNDADA la demanda en el extremo en que se peticiona el pago de reintegros de compensación por tiempo de servicios, vacaciones y gratificaciones.

5. ORDENESE a las demandadas el pago de las costas y costos procesales debidamente acreditados; y NOTIFIQUESE conforme a Ley.

PODER JUDICIAL

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caso laboral perú sanchez zavalaga contra backus

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