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LA DEFENSA PENAL PÚBLICA (ÁLEX CAROCCA PEREZ)

  ÍNDICE GENERAL  Palabras Previas  CAPÍTULO PRIMERO  EL DEBIDO PROCESO COMO  LÍMITE AL PODER PENAL DEL ESTADO  1. Las normas penales como primer límite al ejercicio del Poder Penal  2. La exigencia del proceso como segundo límite al ejercicio del Poder Penal estatal  3.  La  tercera exigencia para el  legítimo ejercicio del Poder Penal: el  justo o debido proceso o proceso que respete todas las garantías  4. Origen y expansión de la garantía del justo o debido proceso  4.1. Origen de la garantía del justo o debido proceso  4.2. El movimiento de expansión de la garantía del debido proceso  4.3.  Incorporación  de  la  garantía  del  debido  proceso  a  los  Tratados  Internacionales  sobre Derechos Humanos  5. Reconocimiento de la garantía del justo o debido proceso en la Constitución chilena  6. El debido proceso penal en Chile  6.1. Debido proceso y garantías constitucionales específicas de carácter penal  6.2.  Garantías  procesales  específicas  de  carácter  penal  aseguradas  directamente  en  la Constitución chilena  6.3. Garantías de carácter penal recogidas en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos aplicables en Chile  7. Las garantías en el nuevo sistema procesal penal  7.1. La aplicación de  las garantías constitucionales como uno de  los objetivos esenciales de  la Reforma  7.2. Extensión de las garantías a todas las etapas de la persecución penal  7.3. Carácter limitado de las garantías constitucionales de orden procesal  CAPÍTULO SEGUNDO  LA DEFENSA COMO GARANTÍA  CONSTITUCIONAL CONSTITUTIVA DEL DEBIDO PROCESO  1. Relación entre la defensa y el origen del proceso 

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 2.  La defensa  como derecho a  la participación del  imputado en  la  formación de  la  resolución jurisdiccional  3. La defensa como garantía individual  4. La defensa como garantía constitutiva del debido proceso  5. Reconocimiento constitucional del derecho de defensa en Chile  5.1. Reconocimiento directo del derecho de defensa en la Constitución chilena  5.2.  Reconocimiento  del  derecho  de  defensa  a  través  de  los  Tratados  Internacionales  sobre Derechos Humanos  CAPÍTULO TERCERO  EL DERECHO DE DEFENSA EN EL NUEVO PROCESO PENAL  1. Amplitud del reconocimiento de la garantía de la defensa en el nuevo proceso penal  1.1. Extensión de la garantía de la defensa a todas las etapas del proceso penal  1.2. Deber de los tribunales de actuar de oficio para asegurar la vigencia del derecho de defensa  1.3. La nulidad procesal como sanción por la falta de respeto de la garantía de la defensa  2. Contenido del derecho de defensa en el proceso penal  2.1. Asegura que la imputación sea puesta en conocimiento del afectado  2.2. Asegura que el imputado pueda hacer valer sus alegaciones  2.2.1 Formulación efectiva de sus alegaciones  2.2.2. Derecho a guardar silencio  3. Asegura que el imputado pueda presentar sus pruebas y solicitar la práctica de las diligencias de la investigación  3.1. Solicitar diligencias de investigación para recopilar sus pruebas  3.2. Rendir sus pruebas  4. Asegura que el imputado pueda contradecir las alegaciones y pruebas de la contraria  5. Asegura que el tribunal tomará en cuenta las alegaciones y pruebas del imputado  6. Modalidades de ejercicio de las facultades de la defensa  6.1. La autodefensa  6.1.1. Importancia de la autodefensa  6.1.2. Regulación de la autodefensa en el nuevo procedimiento penal  6.2.La defensa técnica  6.2.1. El defensor de confianza  6.2.2. El defensor penal público  6.2.3. La asistencia jurídica gratuita  

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CAPÍTULO CUARTO  UN NUEVO SISTEMA DE DEFENSA  PENAL PÚBLICA COMO EXIGENCIA DE LA REFORMA PROCESAL PENAL  1. Antecedentes generales  2. Los mecanismos más conocidos para proveer defensa de oficio en el Derecho Comparado  2.1. El sistema de los abogados particulares pagados por el Estado  2.2. Evaluación del sistema de abogados particulares  3. Manifestación en Chile de este mecanismo: los abogados de turno  4. Imposibilidad de utilizar el mecanismo de los abogados de turno en el nuevo sistema procesal penal  5. Creación de un organismo público encargado de la prestación de la defensa penal pública  5.1. Ventajas de la creación de un organismo especializado  5.2. Desventajas del modelo de organismo estatal  6. Los organismos estatales destinados a prestar defensa penal en Chile:  las Corporaciones de Asistencia Judicial  7.  Dificultades  de  las  Corporaciones  de  Asistencia  Judicial  para  asumir  la  defensa  de  los imputados que carecieran de abogado en el nuevo proceso penal  8. El "privilegio de pobreza" como antiguo mecanismo para conceder asistencia jurídica gratuita  9. Establecimiento en Chile de un modelo de transacción entre  los dos modelos más conocidos de defensa penal pública  10. Elaboración y tramitación del proyecto de ley que creó la Defensoría Penal Pública  10.1. Los primeros anteproyectos  10.2. Lineamientos básicos del proyecto de ley presentado por el Ejecutivo  10.3. El proyecto aprobado por la Cámara de Diputados  10.4. La discusión en el Senado y trámites finales para la aprobación de la ley  11. El Reglamento de la Ley de la Defensoría Penal Pública  CAPÍTULO QUINTO  EL CONSEJO DE LICITACIONES DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA  1. Rasgos esenciales del sistema de Defensa Penal Pública  2. Rol del Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pública  3. Composición y funcionamiento del Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pública  4. Atribuciones del Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pública  4.1. Establecer el monto de los fondos a licitar  4.2. Aprobar las bases de las licitaciones a propuesta de la Defensoría Regional respectiva  

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4.3. Convocar a las licitaciones a nivel regional  4.4.  Resolver  las  apelaciones  en  contra  las  decisiones  del  Comité  de  Adjudicación  Regional presentadas por los partícipes en las licitaciones  4.5. Disponer la terminación de los contratos de prestación de Defensa Penal Pública celebrados con los licitantes  4.6. Hacerse oír por el Defensor Nacional para fijar los criterios de actuación de la Defensoría  4.7. Las demás funciones señaladas en esta ley  CAPÍTULO SEXTO  LA DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA COMO SERVICIO PÚBLICO  1. La Defensoría Penal Pública como servicio público  1.1. Reglas generales que le son aplicables como servicio público  1.2. Estatuto del personal de la Defensoría Penal Pública  2. La Defensoría Nacional  2.1. Funciones  2.2. Unidades Administrativas  3. El Defensor Nacional  3.1. Requisitos y nombramiento del Defensor Nacional  3.2. Facultades del Defensor Nacional  3.2.1 Facultades de dirección superior del servicio  3.2.2. Facultades de organización de  la prestación del  servicio por  los defensores  regionales y locales  3.2.3.  Facultades  de  control  de  la  prestación  del  servicio  por  todos  los  defensores  penales públicos  3.2.4 Otras facultades  4. Las Defensorías Regionales  4.1. Organización de las Defensorías Regionales  4.2. Funciones de las Defensorías Regionales  5. Los Defensores Regionales  5.1. Requisitos y nombramiento del Defensor Regional  5.2. Funciones y atribuciones  5.2.1. Dirección administrativa de la Defensoría Penal Pública en la Región  5.2.2 Prestación de la defensa penal  5.2.3. Participación en el proceso de licitación y control de los prestadores externos  5.2.4 Otras funciones  

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6. Las Defensorías Locales  6.1. Creación e instalación de las Defensorías Locales  6.2. Organización de las Defensorías Locales  7. Los defensores locales  7.1. Requisitos y nombramiento de los defensores locales  7.2. Las tareas de defensa que deberán asumir los defensores locales  CAPÍTULO SÉPTIMO  PRESTADORES EXTERNOS DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA  1. Antecedentes sobre la incorporación de prestadores externos de la defensa penal pública  2. Las licitaciones de defensa penal pública  2.1. Antecedentes generales  2.2. Personas jurídicas y abogados que pueden participar en las licitaciones  2.3. Participación de las Corporaciones de Asistencia Judicial en las licitaciones de defensa penal pública  3. Extensión territorial de los servicios de defensa penal pública que podrán licitarse  4. Regulación del procedimiento de licitación  4.1. Contenido mínimo de las bases de licitaciones  4.2. La convocatoria  4.3. La postulación  5. El Comité de Adjudicación Regional  6. Criterios para resolver la licitación  7. Formalidades de la resolución de las licitaciones  8. Recursos contra la decisión sobre las licitaciones  9. Licitación declarada desierta en todo o en parte  9.1. Situaciones en las que la licitación deberá ser declarada desierta en su totalidad  9.2. Evento en que se declarará parcialmente desierta la licitación  9.3. Efectos que produce la licitación declarada desierta en todo o en parte  9.3.1. Asumir la prestación a través de defensores locales  9.3.2. Asumir la prestación a través de entidades o abogados contratados directamente  CAPÍTULO OCTAVO  BENEFICIARIOS DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA  1. Determinación de los beneficiarios  2. Gratuidad de la defensa penal pública 

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 3.  Situaciones  excepcionales  en  que  los  beneficiarios  deberán  pagar  la  defensa  penal públidefensa penal pública  3.1. Mecanismos y criterios para establecer la procedencia del pago  3.2. Arancel de la Defensoría Penal Pública  3.3. Determinación concreta del monto de pago de cada imputado y recursos  3.4. Lugar en el que debe hacerse el pago y destino de los fondos  4. Designación de  la  institución o abogado que deberá asumir  la defensa de un determinado imputado  4.1. Distribución de casos entre los defensores locales  4.2. Selección de abogados cuando existan prestadores externos  4.3. Solicitud de cambio de defensor designado  CAPÍTULO NOVENO  EVALUACIÓN Y CONTROL DE LOS PRESTADORES DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA  1. Necesidad de una evaluación y control permanente de la defensa penal pública  2. Ámbitos que deberá abarcar la evaluación y control  2.1. Cumplimiento de los "estándares procesales básicos"  2.2. Orden y eficiencia en la administración de los recursos  2.3.  Eficacia  de  los métodos  de  control  interno  de  los  prestadores  institucionales de  defensa penal pública  3. Los estándares procesales básicos como mecanismo esencial para el control de la calidad de la defensa penal pública  3.1. Fundamentos de su establecimiento  3.2. Responsabilidad por la fijación de los estándares procesales básicos  3.3. Criterios generales para el establecimiento de los estándares procesales básicos  3.4. Algunos estándares procesales básicos de la defensa penal pública  3.5. Control del cumplimiento de los estándares procesales básicos  3.6.  Necesidad  de  respetar  el  secreto  profesional  en  el  control  del  cumplimiento  de  los estándares procesales básicos  4. Mecanismos a través de los cuales se ejercerá la evaluación y control de los prestadores de la defensa penal pública  4.1. Inspecciones  4.1.1. Reglas conforme a las que deberán llevarse a efecto  4.1.2 Resultados de las inspecciones  4.2. Auditorías externas  4.3. Informes 

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 4.3.1 Personas que deberán presentar los informes  4.3.2. Contenido de los informes  4.3.3. Objeción de los informes  4.4. Reclamaciones  5. Distintos tipos de responsabilidad de  los defensores y de  las entidades que prestan Defensa Penal Pública  5.1. Responsabilidad profesional de todos los defensores penales públicos  5.2. Responsabilidad de entidades y defensores licitados o sujetos a convenios  5.3. Responsabilidad de los defensores locales

PALABRAS PREVIAS

No siempre se tiene la oportunidad de participar en la elaboración de un texto legal que propone la creación de una nueva institución de trascendencia en su área profesional, luego dirigir el inicio de su implementación y ahora poder hacerlo en su difusión.

Es lo que afortunadamente acontece en mi caso con la defensa penal pública, regulada fundamentalmente en la ley Nº 19.178, Ley de la Defensoría Penal Pública (LDPP), con el añadido que este mismo tema, cuando aún estaba lejos de relevarse su importancia en Chile, constituyó el elegido para culminar mi formación académica en el extranjero.

Para que se haya producido esa providencial coincidencia, he debido contar en su momento con la confianza de muchas personas y autoridades, a las cuales me parece no puedo dejar de agradecer públicamente en esta oportunidad como lo he hecho siempre, porque todos quienes han podido conocerme saben que la lealtad es quizá el valor que más me he esforzado por tratar de cultivar a lo largo de todas mis actividades personales, académicas y profesionales.

Por eso, debo agradecer, en primer lugar, a las autoridades del Ministerio de Justicia en el período entre 1998 y 2001, que me otorgaron la responsabilidad de intervenir y luego prácticamente de dirigir los trabajos que culminaron con la promulgación de la citada Ley de la Defensoría Penal Pública, en marzo de 2001.

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Luego, con especial énfasis debo necesariamente agradecer a su S.E. el Presidente de la República, don Ricardo Lagos Escobar, al Sr. Ministro de Justicia, don José Antonio Gómez y al Sr. Subsecretario de Justicia, don Jaime Arellano Quintana, quienes me encomendaron la tarea de comenzar la implementación de un Programa de Defensoría Penal Pública, que sirvió de adelanto para, en abril del año 2000, asumir como primer Defensor Nacional.

En esta última tarea conté con la colaboración generosa de muchas personas, la mayoría de las cuales se siguen desempeñando en la nueva institución, que a pesar de sus difíciles comienzos, se ha levantado robusta, constituyéndose según muchos en el factor decisivo que ha marcado la diferencia con los demás procesos de reforma a la justicia a nivel latinoamericano, que no han contado en general con una institución semejante en recursos y organización, que paulatinamente han ido permitiendo la efectiva recepción en nuestro país de la oralidad y la modernización de los procedimientos judiciales, objetivos centrales de la Reforma Procesal Penal.

Finalmente, debo agradecer a la Editorial LexisNexis ConoSur, que desde hace algún tiempo ha venido confiando en mí para la publicación de un texto sobre esta materia, que pretende sobre todo ser una modesta contribución al éxito del proceso de incorporación de abogados particulares a la Defensoría Penal Pública, según el modelo original, de modo de integrar definitivamente a los profesionales liberales en el histórico proyecto de ofrecer a nuestros ciudadanos una mejor justicia penal.

El autor

CAPÍTULO PRIMERO

EL DEBIDO PROCESO COMO

LÍMITE AL PODER PENAL DEL ESTADO

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1. LAS NORMAS PENALES COMO PRIMER LÍMITE AL EJERCICIO DEL PODER PENAL

La doctrina penal y procesal penal más actualizada ha venido poniendo de relieve que en todo Estado es posible identificar un sistema penal, compuesto por "el conjunto de elementos que intervienen en la creación, aplicación y ejecución de las normas penales", es decir, que permiten el funcionamiento del poder penal estatal. Este último, como se sabe, constituye la máxima expresión de ejercicio del poder soberano en cuanto persigue castigar a los responsables de las conductas anómicas definidas en una sociedad como las más perturbadoras para el orden social, mediante la privación a esos autores de algunos de sus derechos personales más valiosos, tales como la libertad personal, la libertad de movilización, la propiedad sobre determinados bienes, etc.

La estructura, elementos y rasgos centrales del actual sistema penal, son producto de una larga evolución histórica que se confunde con el desarrollo mismo de la civilización occidental o al menos con la forma con que se ha venido ejerciendo el poder en esta parte del mundo, hasta llegar al actual sistema democrático, con autoridades limitadas por reglas preestablecidas, con un principio de generación popular, con una duración en sus cargos predeterminada y debiendo asumir responsabilidad por sus actos. Estas notas del sistema político tienen su correlato en las características del sistema penal vigente en Occidente, que evidentemente repudia el ejercicio de un poder penal absoluto, en que la sola voluntad de un sujeto o autoridad, por importante que sea, sea suficiente para imponer una pena a alguna persona.

Así tenemos que se ha establecido que en estos momentos el ejercicio del poder penal es de un absoluto monopolio estatal, lo que quiere decir que ningún particular o organismo privado puede arrogarse la facultad de castigar penalmente a alguien, privándole por sí y ante sí de sus derechos personales más valiosos como retribución por una supuesta actuación ilícito penal, sino que requiere siempre acudir a organismos estatales especialmente encargados de la persecución criminal.

A su vez, la actuación de estos organismos estatales está sujeta a estrictas reglas jurídicas, que van encausando rigurosamente sus posibilidades de actuación, normas que constituyen el punto de partida

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de todo un complejo sistema de garantías de las personas frente al ejercicio de ese enorme poder penal del Estado 1.

Estas garantías están presentes en los diferentes niveles de actuación del sistema penal. El primer nivel es de la determinación de las conductas que llevarán consigo la aplicación de las penas, lo que se traduce en la creación o generación de las normas penales, que constituye el nivel de criminalización primaria. A su vez, el segundo nivel, denominado de la criminalización secundaria, está compuesto por la determinación concreta de si una persona se hace acreedora a una sanción penal 2, lo que supone el establecimiento de los procesos conforme a los cuales se decidirá si ha incurrido en dicha conducta y, por ende, debe ser castigada, y por la ejecución de la pena impuesta que, como es fácil advertir, dice relación con la aplicación y ejecución de las normas penales.

En cuanto al primero de los niveles al que nos referíamos, podemos observar que como resultado de la evolución histórica que busca humanizar la utilización del poder penal superando épocas pasadas en que era bárbaramente utilizado, vale decir, como producto de la memoria histórica de los abusos que ha ido quedando grabada a través de generaciones, según señala gráficamente BINDER 3, se ha determinado que la aplicación de una pena, no puede ser resultado de la mera intención de cometer un hecho dañino sin llevar adelante acciones para concretarlo, ni mucho menos puede fundamentarse en las características personales de un sujeto, sino que debe ser siempre consecuencia directa de la comisión de un hecho, acción o acto previamente descrito por el organismo que detenta el máximo de legitimidad democrática, el Poder Legislativo. Surge así el principio de legalidad, base del Derecho Penal moderno, que se define como un Derecho Penal de acto y no como un Derecho Penal de autor.

El reconocimiento de este principio esencial no fue suficiente para evitar los abusos, por lo que luego se llegó a la conclusión que no era bastante que la ley autorizara la aplicación de una sanción penal, sino que era indispensable obligar al propio legislador a describir previamente, en forma clara y detallada, la conducta que sería castigada, dando origen a la tipicidad, que constituye el primer elemento de la definición del delito y una de las más importantes garantías de las personas en el orden penal.

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Lamentablemente, tampoco la exigencia de una previa descripción legal, fue impedimento para que en determinadas oportunidades se terminara castigando injustamente, por lo que se le debió agregar una nueva exigencia, consistente en requerir que el sujeto haya cometido dicha acción desprovisto de toda causa justificadora, tales como la legítima defensa, el estado de necesidad, etc., es decir, se ha establecido que la acción típica debe ser, además, antijurídica.

El proceso de depuración de las conductas que podrían ser castigadas penalmente, no se pudo detener en este punto, sino que se ha llegado a la conclusión que se requiere que la acción u omisión típica y antijurídica, sea también reprochable, lo que quiere decir como regla general y tratando de simplificar en extremo la cuestión, que hubiera sido cometida por un sujeto que se haya podido representar las consecuencias de su conducta y que, de todos modos, ha decidido llevarla a cabo, si bien, en algunos casos, se considera suficiente que hubiese actuado mediando imprudencia o negligencia inexcusables.

Como puede apreciarse, todo el Derecho Penal, aun en su concepción más dogmática y en sus temas más tradicionales, como son las teorías del delito y de la pena, constituye un poderoso sistema de garantías, destinados a limitar mediante la sujeción a reglas jurídicas, la posibilidad de que una persona sea castigada penalmente.

2. LA EXIGENCIA DEL PROCESO COMO SEGUNDO LÍMITE AL EJERCICIO DEL PODER PENAL ESTATAL

La evolución de la civilización occidental que llevó a exigir una conducta típica, antijurídica y culpable para hacer procedente la imposición de una pena, no fue suficiente para satisfacer la memoria histórica frente a los abusos que a lo largo del tiempo se siguieron cometiendo, sino que siguiendo con la necesidad de limitar el ejercicio del poder penal del Estado, se llegó a la conclusión de que la aplicación de una sanción penal –descendiendo al segundo nivel del sistema penal al que nos referíamos, al de la criminalización secundaria– debía ser siempre producto de un juicio o proceso.

Esto quiere decir que se requiere que la pena sea siempre impuesta a través de una sentencia judicial, que es la resolución que se produce a través de un proceso, por lo que será posible que se pretenda aplicar una pena por intermedio de otro tipo de decisión que provenga de

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cualquier otra autoridad que no sea del orden jurisdiccional o incluso aunque emane de un magistrado, tampoco será válida si no la ha pronunciado como resultado de un juicio o proceso.

Sólo por excepción, en algunas situaciones, se permite que el propio imputado libre y conscientemente pueda aceptar la aplicación de la sanción mediando un acuerdo, lo que el legislador generalmente admite atendiendo a la menor gravedad relativa de los bienes protegidos por el tipo delictual de que se trata o a la baja pena que se espera en el caso concreto, sin perjuicio de establecer otras exigencias legales.

Que se requiera de un juicio o proceso, por cierto, no es casualidad, sino que una exigencia natural del actual grado de desarrollo jurídico de la Humanidad, que afortunadamente en todos los órdenes, se manifiesta cada vez con mayor claridad, que se traduce en el predominio de las soluciones civilizadas a los conflictos intersubjetivos, entre las cuales las de mayor importancia son las que se obtienen por la vía procesal.

El fundamento de esta tendencia se encuentra en que el proceso constituye el más perfecto y sofisticado instrumento de resolución de disputas o conflictos de contenido o relevancia jurídica y según muchos el verdadero método de creación de derecho, ya que está constituido por la actividad que, en la forma prevista por la ley, desarrollan las partes o interesados –es decir, las personas que se pueden ver afectadas por sus resultados– y el tribunal correspondiente en pos del juicio jurisdiccional 4.

En efecto, aunque a veces no se advierte fácilmente, en realidad el proceso no es más que la suma de la actividad que deben desarrollar diferentes personas para solucionar un determinado conflicto. Lo singular y característico de esta actividad, es que, primero, deben intervenir determinados sujetos y, luego, que esta actividad no es libre, sino que se debe desarrollar conforme a normas técnico-jurídicas, que son las que constituyen los denominados procedimientos, que en nuestra tradición jurídica, se encuentran contenidos típicamente en los Códigos de Procedimientos, es decir, en las leyes que sistemáticamente disponen las modalidades de actuación que permiten dar origen a un juicio o proceso.

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Para conformar un proceso cualquiera, deben intervenir todos aquellos que podrán verse afectados por la sentencia, que es su producto o resultado. Esto es lo que nos permite calificar a la decisión que resulta de un proceso o juicio, como participativa, en cuanto son habilitados para contribuir a su formación todos los interesados. Pero esta participación se debe desarrollar en conjunto con un tercero imparcial, muy especial, que es el tribunal, cuya actividad se denomina jurisdicción, quien es el que finalmente adopta la decisión y que se encuentra habilitado para imponerla coactivamente si no es acatada voluntariamente por las partes.

Esta última posibilidad del empleo de la fuerza física para conseguir el cumplimiento de sus resoluciones, ha llevado a que los tribunales hoy día sean organismos estatales, puesto que el Estado habiendo monopolizado el ejercicio de la fuerza, ha incorporado a la jurisdicción dentro de sus atributos constitutivos, considerándosela como una de las más expresivas manifestaciones de su soberanía.

Con esta estructura tan especial y sofisticada, paulatinamente, en una evolución que se encuentra en pleno desarrollo, se ha llevado al proceso a operar en todos los ámbitos del Derecho en que se requiere o se estima conveniente una resolución participativa de un conflicto de relevancia jurídica y en ese sentido no es un instrumento exclusivo del sistema penal. Por el contrario, la estructuración de un proceso supone la existencia de elementos que están presentes en la organización estatal para todas las áreas en que se deberá utilizar tal mecanismo.

La combinación de tales elementos constitutivos, en cada uno de los Estados, conforman los que se pueden denominar los sistemas procesales nacionales, compuestos básicamente, por los elementos y personas que deben poner a disposición de los ciudadanos para hacer posible los procesos 5.

Estos elementos y personas son: los tribunales, integrados por los jueces propiamente tales y una infraestructura material y personal auxiliar para que éstos funcionen; las personas que deciden acudir a ellos, que siempre son dos con intereses contrapuestos y que al ingresar al sistema procesal se transforman en partes; y, los ya señalados procedimientos, constituidos por las reglas jurídicas que establece el legislador, para que puedan interactuar las partes y el

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tribunal, y arriben a la sentencia, que establezca el derecho en el caso concreto.

Queda claro entonces que actualmente, cuando se dispone que la aplicación de una sanción penal requiere siempre de una sentencia judicial, supone pasar por el cedazo de un proceso penal que se deberá construir respetando los elementos constitutivos de todo proceso, pero, además, teniendo en cuenta las especiales características del sistema penal, que explican el establecimiento de cada uno de los delitos y las penas sobre las que se debe juzgar 6.

Pues bien, uno de los grandes avances que la Reforma Procesal Penal 7 ha traído consigo, es que ha ratificado que en Chile el proceso penal ha pasado a ser considerado el único medio legítimo para decidir la aplicación de una pena. Así comienza reconociéndolo el nuevo Código Procesal Penal (en adelante CPP) en su art. 1º: "Ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este Código, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial".

Se trata de una regla general que, por cierto, admite excepciones, tales como las salidas alternativas 8 y el procedimiento abreviado 9, cuya procedencia depende básicamente de los mismos factores ya señalados que se consideran en la doctrina suficientes para permitir la imposición de una sanción penal sin mediar un juicio: acuerdo del imputado para renunciar al proceso penal; menor gravedad relativa del hecho o de la pena probable; y cumplimiento de algunas otras exigencias particulares 10.

Establecido este principio general del sistema, que a su vez se ha transformado en una garantía establecida a favor de todas las personas, el nuevo sistema procesal penal nacional ha debido adoptar las medidas necesarias para permitir el desarrollo de un verdadero juicio, que en realidad no estaban cabalmente presentes en el anterior sistema inquisitivo 11.

Lo primero que se ha debido tener en cuenta es que todo proceso supone siempre una persona que pide contra otra que se resiste, que es lo que da origen al conflicto, al que se le pone término a través de la sentencia. Por esta razón, para hacer posible un genuino proceso penal, se ha debido crear otro organismo estatal distinto al tribunal

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para deducir y sostener la acusación frente al imputado, conformando los dos actores entre quienes podrá conformarse un proceso penal.

Ese organismo es el Ministerio Público 12, que actuando a través de los fiscales debe pedir la realización del juicio deduciendo la acusación que, en el fondo, consiste en atribuir a una persona la comisión de un delito determinado pidiendo la aplicación de la pena correspondiente 13. Naturalmente esta misma entidad es la que debe encargarse de acumular, en la etapa inicial del procedimiento denominada de investigación, los antecedentes necesarios para ejercer y acreditar esa acusación. Como se puede apreciar, son estas sencillas ideas básicas, las que en el fondo determinan la estructura del nuevo sistema procesal penal chileno.

3. LA TERCERA EXIGENCIA PARA EL LEGÍTIMO EJERCICIO DEL PODER PENAL: EL JUSTO O DEBIDO PROCESO O PROCESO QUE RESPETE TODAS LAS GARANTÍAS

En los últimos decenios y siempre como consecuencia de dramáticas experiencias históricas de abusiva aplicación de las sanciones penales que se han seguido sucediendo, a pesar de los avances en la sujeción al Derecho de la mayor parte de las actividades sociales, se ha debido concluir que no basta con exigir la realización de un juicio para legitimar la imposición de una pena.

Efectivamente, con el tiempo se ha constatado que como subterfugio para escapar a la exigencia del juicio como único medio para poder aplicar la sanción penal, el Estado –o los que ejercen el poder en su nombre– ha pretendido otorgarle la denominación de juicio a cualquier parodia o remedo del mismo, tratando de que arbitrarias decisiones aparezcan revestidas de la legitimidad que sólo el proceso trae consigo.

Por lo tanto, ha sido necesario dar otro paso, disponiendo que aunque una decisión sea producto de un acto que aparentemente respete la estructura del juicio, no será suficiente para validar la imposición de una pena. El paso ha consistido en requerir algo más; que el proceso se desarrolle de tal manera que permita una real intervención del perseguido penalmente y que, en general, todo su desarrollo pueda ser calificado de "justo" o "debido".

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Es decir, lo que se exige es que supere un cierto estándar compuesto por la concurrencia de algunos elementos esenciales, que son los que permitan considerar que la condena es legítima, precisamente porque es resultado de un enjuiciamiento que se desarrolló respetándolos razonablemente.

Lo singular es que por regla general, estas exigencias o condiciones mínimas no se encuentran establecidas de modo taxativo en una norma jurídica preestablecida, sino que su concurrencia debe apreciarse en cada caso concreto, si bien algunas de ellas sí se encuentran previstas en preceptos jurídicos de diverso valor.

Así nos encontramos con que las más conocidas e importantes de estas exigencias o condiciones mínimas de todo proceso, se encuentran generalmente establecidas en las Constituciones de los Estados, de modo que actualmente éstas, en mayor o menor medida, junto con establecer la normativa básica conforme a la cual ha de estructurarse toda la organización judicial que es la que permite que se puedan llevar adelante los procesos judiciales, han dispuesto también de manera principal, ya sea directamente o mediante su remisión a los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos, los principales valores mínimos que todo enjuiciamiento destinado a aplicar un castigo penal debe respetar. Recurriendo a diferentes terminologías jurídicas, constituyen los que se denominan para estos efectos derechos fundamentales o garantías constitucionales del proceso penal o del sistema procesal penal.

Como se puede advertir fácilmente, el reconocimiento de estos derechos o garantías fundamentales que permiten reconocerle validez a un proceso penal, adquieren inmediatamente la mayor trascendencia posible, porque, como se ha señalado, el proceso es un instrumento indispensable, primero, para determinar la procedencia o no de la sanción penal y, luego, para decidir el monto de la pena que se ha de imponer al acusado. Por lo tanto, para obtener una condena válida resulta imprescindible asegurar el respeto de tales derechos o garantías.

Es evidente que estos valores reconocidos constitucionalmente y elevados al rango de derechos o garantías fundamentales, vienen a constituirse en un nuevo límite esencial al ejercicio de la potestad estatal de imponer una pena. Vale decir, para que el Estado pueda

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castigar penalmente se exige desde hace tiempo la existencia de un proceso, pero lo que se ha agregado en los últimos decenios, es que no basta cualquier proceso, sino que se requiere uno en el que se respeten ciertas garantías o derechos de las personas que serán afectadas por la decisión, que han sido definidos como esenciales, de tal modo que la condena sin respetarlas debe ser considerada "injusta" o "indebida".

Para que se comprenda a qué nos estamos refiriendo baste tener presente que entre estos derechos o garantías se incluyen algunos tan importantes y conocidos para el funcionamiento de un proceso penal, tales como la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la igualdad procesal, el derecho a un intérprete, el derecho a guardar silencio, derecho a un tribunal imparcial, preconstituido e independiente, etc., que se encuentran reconocidos a nivel constitucional, y cuya concurrencia –sin perjuicio de otros establecidos a nivel legal a los que nos referiremos más adelante– es la que permite calificar a un determinado proceso como justo o debido.

Sin embargo, la mera consagración normativa, constitucional o legal, en esta materia no será nunca suficiente, sino que hace falta comprender bien el sentido de cada una de estas garantías, las cuales pueden ser objeto de múltiples estudios desde diferentes puntos de vista, pero, por sobre todo, es necesario aprender a operar con el justo o debido proceso, que constituye una verdadera técnica de protección de derechos proveniente de una tradición jurídica diferente a la nuestra, por lo que no siempre resulta fácil de comprender y aplicar.

Esto por cuanto la riqueza de esta construcción se encuentra en que deja entregado finalmente a los jueces –generalmente, pero no siempre, a otros jueces distintos a aquellos que pronunciaron la decisión cuestionada– la determinación de la justicia procesal del juicio a través del cual se arribó a una sentencia condenatoria, admitiendo que la determinación de los derechos de cada persona, es obra de jueces antes que del legislador, según se admite cada vez con más fuerza en el moderno Derecho Continental y se ha reconocido desde siempre en el Common Law, desde donde se ha extraído esta forma de operar con las garantías.

4. ORIGEN Y EXPANSIÓN DE LA GARANTÍA DEL JUSTO O DEBIDO PROCESO

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Para comprender el sentido y alcance de la garantía del debido proceso, es imprescindible referirse a su origen y a la evolución que ha llevado a que esté pasando a ser uno de los elementos más importantes en la evolución jurídica internacional.

4.1. Origen de la garantía del justo o debido proceso

En el ámbito del Common Law, la formulación de la garantía due process of law 14 es resultado de una larga evolución histórica, íntimamente relacionada con las características esenciales de ese sistema jurídico, que arranca en la Carta Magna inglesa de 1215, que tienen algunos sus momentos más significativos en la incorporación de la V 15 y la XIV 16 Enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos de América, pero sobre todo que se debe a la labor doctrinaria y jurisprudencial de los más importantes juristas norteamericanos, tales como HOLMES, CARDOZO, FRANKFURTER, etc. 17. Finalmente, ha resultado ser quizás el aporte más significativo de este sistema al conocimiento jurídico universal.

El contenido de la cláusula due process, no resulta fácil ni mucho menos de caracterizar, ya que su nota esencial como garantía del sistema procesal es la de constituir un "fundamental principle of justice". Como tal se trata de una fórmula sustancialmente amplia, indeterminada y que se asienta en el principio esencial de la técnica jurídica de la tutela de intereses en el mundo anglosajón, conforme al cual "where there is no remedy is no right", en el sentido de que un derecho sólo se puede reconocer como existente cuando sea posible de perseguir judicialmente, desconfiando de cualquier reconocimiento meramente normativo, especialmente legal.

De tal manera que se trata de un principio de justicia que opera en el momento esencial de determinación o creación del derecho, que en ese sistema, se sitúa en aquel instante en que el juez o tribunal, como resultado del juicio o proceso, emite su decisión jurisdiccional.

Por eso la doctrina de esos países advierte que no puede existir garantía más importante que la de un justo proceso, porque cualquier derecho atribuido o reconocido en una norma sustantiva, si no es susceptible de "enforcement" jurisdiccional a iniciativa del titular, sería completamente ilusorio.

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De allí que la "garantía del debido proceso, ha venido a transformarse, con el andar del tiempo, en el símbolo de la garantía judicial en sí misma. La garantía del debido proceso consiste, en último término, en no ser privado de la vida, libertad o propiedad sin la garantía que supone la tramitación de un proceso", como dice literalmente la Constitución norteamericana. Pero no de cualquier proceso –y este es el plus que interesa como garantía del sistema procesal–, sino de un proceso justo, debido o equitativo, puesto que esencialmente due process of law, "significa el proceso que sea debido, o sea, justo y apropiado. Los procedimientos judiciales pueden variar de acuerdo a las circunstancias, pero serán procedimientos debidos si siguen las formas establecidas del derecho, o si, al adoptar formas antiguas a los problemas nuevos, preservan los principios de la libertad y de la justicia" 18.

Al estar incorporada en la Carta Constitucional norteamericana, esto se ha traducido en la constitucionalización e inserción en el due process de una serie de derechos procesales, presentes en todas las fases de un proceso, desde su inicio hasta su fin, cuya nómina y contenido han ido siendo determinados conforme a un criterio esencialmente casuístico de acuerdo a las características del sistema jurídico en el que ha sido desarrollado. Por lo tanto, no es posible circunscribir a priori el contenido de la cláusula del debido proceso.

Por eso, la hemos calificado con anterioridad 19, como una garantía general, porque siendo una garantía de justicia en la tramitación de un proceso, permite corregir cualquier desviación en su configuración, la que se puede deber al juez, a las partes, pero también al legislador. Tanto es así, que si una norma procedimental, de nivel legal, reglamentario o judicial (como en Chile podrían ser los Autos Acordados), se constituyen en obstáculos para la justa constitución de un proceso, obligan a los tribunales a adoptar las medidas para impedir ese resultado, dando cumplimiento a la norma constitucional.

Además, la hemos caracterizado como una garantía subsidiaria, en la medida que por su amplitud incluye a las demás garantías de carácter específico que se contienen en la misma Constitución, tales como el derecho de defensa, derecho a un juez imparcial, predeterminado e independiente, etc., de tal modo que si en un determinado juicio se infringe cualquiera de estas garantías particulares, nunca podrá ser considerado un proceso justo o debido.

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Pero su contenido no se agota en estos derechos particulares contenidos en la Ley Fundamental, ya que es factible que en un caso concreto se cumpla con estas garantías constitucionales, pero se deje de observar un derecho asegurado a nivel meramente legal, de modo tal que, por esa razón, ese juicio deba considerarse infractor al justo o debido proceso.

Finalmente, en lo que estadísticamente quizá sea más habitual de lo que pudiera parecer a primera vista, es posible que no se vulnere en forma literal ninguna garantía constitucional específica, ni tampoco una norma legal, sino que simplemente el tribunal no adopte las medidas necesarias para conseguir la justicia en la configuración del proceso en cuestión, caso en el cual tampoco ese juicio podrá ser calificado de justo o debido.

Como se comprenderá, en un sistema jurídico en que se puede invocar el precedente establecido en un proceso judicial anterior, pidiendo que lo allí establecido sea aplicado a un caso actual, el efecto expansivo de una definición judicial acerca de las exigencias para considerar justo o debido un proceso, es enorme. Así, por ejemplo, si en un caso se decidió que no había proceso justo si no se daban a conocer al imputado sus derechos al momento de ser detenido, esa decisión podrá ser invocada en el futuro por todos los imputados que se encuentren en esa situación, obligando a los agentes estatales que practican la detención a darle a conocer sus derechos, para evitar que el posterior proceso sea cuestionado por no ser justo o debido.

Esto explica la extensión que ha alcanzado la cláusula del debido proceso en el Derecho norteamericano, sin que, por definición, se pueda esperar que su contenido se pueda llegar a agotar en un momento determinado.

De todos modos, la doctrina y jurisprudencia, con grandes dificultades han tratado progresivamente de ir individualizando, para efectos pedagógicos o demostrativos, algunos aspectos esenciales de lo que debe ser un justo o debido proceso penal.

En este sentido, acostumbramos a exponer el contenido mínimo establecido por el profesor VIGORITI, profundo estudioso en Europa

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del due process of law, quien haciendo presente en todo momento la imposibilidad de reducir el contenido de la cláusula a aspectos específicos, puesto que su ámbito es determinado caso por caso y se extiende a una multiplicidad de aspectos, de todos modos esboza algunas exigencias mínimas establecidas por la jurisprudencia norteamericana para que pueda considerarse justo un proceso. Con todas las prevenciones señaladas, vale la pena reproducir este intento, aunque sea al menos en parte, de explicar lo que comprende el debido proceso: "1) El derecho a ser oportunamente informado de la acción pública (acusación penal o cualquier requerimiento lesivo), de modo de poder defenderse. De aquí deriva la garantía del adecuado emplazamiento, es decir, de una forma de notificación estructurada de modo tal de hacer posible (aunque no exista absoluta certeza) un real conocimiento; de aquí también el derecho a un tiempo razonable para preparar la defensa; 2) el derecho a ser juzgado por un juez imparcial, que no tenga ningún interés en un determinado resultado del juicio (...). En el proceso penal, el imputado tiene también derecho a ser juzgado por un jurado (...); 3) el derecho a tramitación oral de la causa y luego a poder hacer exponer por un profesional, oralmente, al tribunal las propias razones. En el proceso penal se agrega a esta garantía, la publicidad del debate; 4) el derecho a la prueba. La evolución sobre esta materia está muy desarrollada: el due process garantiza a la parte la facultad de producir, sin obstáculos arbitrarios o irrazonables, los elementos necesarios para fundamentar las alegaciones de hecho. Esto no significa posibilidad de recurrir a cualquier instrumento en abstracto idóneo para representar la realidad, ni asegura una ilimitada libertad de adquisición y evaluación de la prueba. Sí incluye el derecho a la "contraprueba", entendido como derecho a contrainterrogar a los testigos de la contraparte (cross examination). En materia penal, el imputado tiene derecho a obtener la comparecencia coactiva de los testigos citados, y el derecho a investigar sobre las fuentes de prueba, antes que tenga lugar el juicio (pretrial discovery). La Constitución asegura también la imposición de la carga de la prueba sobre la acusación (...); 5) el derecho a ser juzgado en base al mérito del proceso y en materia penal, a tener una copia de los actos orales" 20.

4.2. El movimiento de expansión de la garantía del debido proceso

Por su parte, en el Derecho Continental europeo, la doctrina y la jurisprudencia había venido elaborando desde tiempos inmemoriales, unos tradicionales "principios" como exigencias para el correcto desenvolvimiento de toda clase de procesos. Se trataba de los principios milenarios condensados en fórmulas tales como "nemo

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iudex sine actore", "nemo iudex in re sua", "audiatur altera pars", etc., a los que se agregaban otros menos antiguos como el de la independencia de los jueces frente al Ejecutivo, la garantía del juez natural preconstituido por la ley; y, finalmente, otros aún más recientes y de naturaleza menos general, siendo reconocidos en algunos ordenamientos, como la garantía de la motivación de las sentencias, el derecho a impugnar las sentencias desfavorables, etc. 21.

Es sabido que la falta de respeto de los derechos y garantías de todo orden que se produjo durante los regímenes totalitarios que gobernaron Europa durante la primera mitad del siglo XX y que desencadenaron la Segunda Guerra Mundial, llevaron a la consagración en las Constituciones de esos países, para evitar que esta situación volviera a producirse en el futuro, de los derechos fundamentales de orden individual, tradicionales o de "primera generación" (derecho a la vida, a la libertad de movilización, libertad de culto, etc.), a los que se le agregaron en la misma oportunidad los principales derechos y garantías referidos al proceso, tales como el derecho a la defensa, a un tribunal imparcial e independiente, a la presunción de inocencia, etc., es decir, los mismos que habían sido desarrollados por la doctrina procesal. Lo singular es que entre ellos se incluyó el derecho a tener un proceso justo, correcto o debido, o proceso con todas las garantías.

La razón directa de esta valorización de las garantías de orden procesal fue la constatación de que nada se ganaba con reconocer derechos de contenido material, si al mismo tiempo no se aseguraba que frente a su conculcación o desconocimiento se iba a poder recurrir a los tribunales para obtener la reparación correspondiente, previa la tramitación de un proceso que asegurara una adecuada decisión.

Este movimiento de constitucionalización de las garantías de orden procesal comenzó con la Ley Fundamental de Bonn de 1946 y la Constitución italiana de 1947, que habían conocido dramáticas experiencias de leyes impuestas por los regímenes nazi y fascistas respectivamente, que impedían a las víctimas de los atropellos a sus derechos humanos, recurrir a la justicia o tener un proceso justo. Luego, le siguieron la Constitución española de 1978, de Portugal de 1976 y la de muchos países latinoamericanos, que adoptaron nuevas Constituciones o reformaron sustancialmente las antiguas durante las décadas de los años 80 y 90 del siglo pasado, en este último caso como reacción frente a las dictaduras militares que se entronizaron durante los decenios anteriores.

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Por eso es que en poco tiempo la inclusión de numerosas garantías de orden procesal, pasó a constituir una constante en las modernas Constituciones de los países europeos y latinoamericanos.

La importancia de este reconocimiento constitucional de las garantías o derechos de carácter procesal, es que les ha permitido adquirir un superior valor normativo porque la Constitución Política es, como se sabe, la norma jurídica que organiza el Estado y limita la actuación de sus órganos. Por eso, la Carta Constitucional se impone a todas las personas y, en especial, obliga a todas las autoridades del Estado, incluyendo al Poder Legislativo, que al dictar las leyes debe respetar todos sus preceptos. En definitiva, lo que se ha terminado por conseguir es que incluso el propio legislador queda obligado a respetar tales garantías de orden procesal.

De allí que la regla general hoy día es que en las Constituciones de todos los Estados, se contenga un catálogo amplio de derechos fundamentales de carácter procesal, pudiéndose comprobar día a día que de poco sirve asegurar otros derechos, si no se garantiza que los procesos en los cuales esos derechos deberán hacerse valer, van a ser a su vez respetuosos de los derechos fundamentales.

La diferencia con cualquier reconocimiento anterior, se encuentra en que se han previsto mecanismos de carácter jurisdiccional para controlar el respeto de las garantías constitucionales. Si se trata de actos de carácter judicial, no ofrece novedad, pero en cambio si se refiere a actos legislativos constituye algo inédito en los ordenamientos jurídicos de Civil Law, en los que tradicionalmente se había discurrido sobre la base de la imposibilidad de sujetar al legislador a esta clase de controles. Este es el rol que se ha encomendado en la mayoría de los casos a los Tribunales Constitucionales, a quienes se faculta para que examinen a petición de los interesados, si una ley ha impedido la concreción de una garantía constitucional, lo que de ser efectivo, hará considerar que no se ha respetado la garantía de un justo proceso. Más aún, en la mayoría de los sistemas jurídicos las decisiones de los Tribunales Constitucionales pasan a ser obligatorias para los tribunales ordinarios, de modo que pueden ser invocadas en nuevos casos. En el fondo, por esta vía se ha llegado a atribuir valor normativo para nuevos casos a una decisión jurisdiccional, acercándose al funcionamiento del sistema de Common Law.

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Lo más sorprendente fue que en la práctica, entre todos los derechos fundamentales, los de carácter procesal han sido lo que mayor cantidad de requerimientos judiciales han originado. Por lo tanto, a pesar de que protegen contra la actuación de los propios tribunales, el reconocimiento de estas garantías se han revelado como las de mayor trascendencia cotidiana para los ciudadanos, porque se transforman en condición indispensable para proteger cualquier clase de derechos.

4.3. Incorporación de la garantía del debido proceso a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos

El movimiento internacional de expansión de las garantías procesales, refundido en la fórmula del debido proceso, alcanzó otro derrotero muy importante por la vía de su consagración en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Es sabido que al igual que sucedió con el actual constitucionalismo, la Segunda Guerra Mundial trajo consigo un movimiento internacional de promoción y protección jurídica de los derechos fundamentales, como otra de las reacciones frente a las graves conculcaciones cometidas por los regímenes totalitarios.

Fue así como se emitió la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de gran valor moral e histórico, aunque no tiene un valor vinculante, que incluyó importantes derechos de carácter procesal, tales como los contenidos en el art. 8 ("Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la ley"); art. 9 ("Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado"); y, especialmente, art. 10 ("Toda persona tiene derecho, en condiciones de igualdad, a ser oída públicamente y con justicia, por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal").

Luego, se comenzaron a suscribir diversos Tratados sobre la materia entre diferentes Estados, con la finalidad de establecer obligaciones de promoción y respeto que les fueren recíprocamente exigibles. El primero de ellos fue la Convención Europea de Derechos Humanos, cuya importancia se debe fundamentalmente a que estableció mecanismos efectivos para asegurar su cumplimiento, como fueron la

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Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y a la inclusión entre los derechos y garantías susceptibles de esta protección internacional, a aquellos de carácter procesal 22, cuya aplicación práctica ha resultado de la mayor importancia.

Luego, se sucedieron otros instrumentos internacionales, entre los cuales cabe examinar aquellos suscritos por nuestro país, en los que encontramos abundantes garantías del sistema procesal, con vigencia inmediata y, por tanto, en estos momentos rigiendo plenamente, sin perjuicio de las infracciones que a su respecto se puedan haber cometido por las autoridades nacionales al mantener vigentes procedimientos que permiten procesos que las conculcan 23.

El principal de todos ellos es la "Convención Americana sobre Derechos Humanos" (CADH), también llamada "Pacto de San José de Costa Rica" 24, en cuyo artículo 8 se enumeran una serie de garantías de carácter procesal, por lo que vale la pena reproducirlo íntegramente:

1.- Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) Derecho del inculpado a ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende ni habla el idioma del juzgado o tribunal. b) Comunicación previa y detallada del inculpado de la acusación formulada. c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa. d) Derecho del inculpado a defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor. e) Derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley. f) Derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. g) Derecho a no ser obligado

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a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. h) Derecho a recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior".

Asimismo, es importante el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 25 en cuyo art. 14, en forma similar, aunque con algunos matices importantes, también se contienen las garantías esenciales del sistema procesal:

"1.- Todas las personas son iguales ante los tribunales y Cortes de Justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. 2.- Toda persona acusada por un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 3.- Durante el proceso toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer de tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informado, si no tuviere defensor, del derecho que le asiste a tenerlo; y, siempre que el interés de la Justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. 5.- Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley".

Otros tratados que se deben tener en cuenta por contener normas de este orden, son la Convención contra la Tortura u Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes 26 y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura 27.

Estos Tratados, en lo que constituye su característica más valiosa, generalmente cuentan con instancias jurisdiccionales a las cuales los afectados pueden acudir para pedir que se obligue a los Estados, concretamente a sus tribunales internos, a respetar estas garantías.

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Ciertamente, la existencia de estos Tribunales internacionales conduce en este marco supraestatal, a la demostración de la supremacía de la interpretación jurisprudencial, que constituye la impronta de la aplicación de las garantías del proceso. Así, es frecuente que se declare que los tribunales de algún Estado no han respetado el derecho a un justo o debido proceso de un determinado ciudadano, por lo que se adoptan o se conmina a los organismos correspondientes a adoptar las medidas necesarias para obtener su aplicación.

Estas instancias internacionales han dado origen a una valiosa jurisprudencia, contribuyendo a la consolidación de un estándar universal de lo que debe considerarse un justo o debido proceso.

Para nuestro país, adquiere especial interés, la jurisprudencia que emana de la Comisión y de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, a la que se ha de agregar la del Comité de Derechos Humanos del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que deberían ser utilizados por nuestros tribunales para orientar sus propias decisiones, lo que afortunadamente está comenzando a suceder 28.

5. RECONOCIMIENTO DE LA GARANTÍA DEL JUSTO O DEBIDO PROCESO EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

El movimiento de incorporación de las garantías de orden procesal en las Constituciones de los diferentes países, tuvo su primera manifestación en Chile durante la redacción de la Carta Constitucional de 1980, aunque por las condiciones políticas imperantes en ese momento, es evidente que no adquirió la fuerza ni la profundidad que hubiere sido deseable.

En particular, allí comenzaron los intentos por aplicar la garantía del justo o debido proceso al ordenamiento jurídico chileno, que se han extendido por varios años y que, evidentemente, distan mucho de haber alcanzado su objetivo, en cuanto a que se haya transformado en una garantía de cotidiana utilización, bien comprendida y aplicada, lo que va mucho más allá de su mera incorporación a un texto normativo, por más alto que pueda ser éste.

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En este último sentido, el primer hito se produjo en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, cuyos integrantes, en 1975, con evidente timidez, aprobaron la consagración de la garantía del debido proceso, la que se constituyó inmediatamente en la más importante de todas las de orden procesal que han sido acogidas en nuestra Ley Constitucional. En concreto, en el art. 19 Nº 3 inc. 5, aparece establecida en los términos siguientes: "Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos" 29.

De las Actas de la referida Comisión se desprende de manera inequívoca que la intención al establecer esta disposición, fue la de consagrar por vez primera en nuestro país la garantía desarrollada en el Derecho anglosajón y condensada en la fórmula "due process of law". Incluso dejaron constancia que al establecer ese texto, exigiendo al legislador la elaboración de un "racional y justo procedimiento", se estaban refiriendo a un conjunto extenso de garantías, cuya determinación ni siquiera quisieron intentar, pretendiendo dejar un amplio espacio –en sus conceptos– a la ley, para su determinación.

No obstante, no puede dejar de criticarse desde el punto de vista procesal, la poca precisión técnica de sus redactores por los términos empleados en el precepto constitucional citado 30.

De partida, desde el momento en que a la garantía se le confirió rango constitucional, significa que se dirige a evitar que se le conceda valor a un proceso concreto que no pueda ser calificado de justo o debido, lo que puede deberse a la actuación del juez o tribunal a quien correspondió intervenir, pero que también puede provenir del propio legislador, que no acata el mandato constitucional, estableciendo un procedimiento que no permita tramitar procesos justos. Es decir, en la redacción de la norma constitucional chilena, hay una incomprensión del sentido esencial de la cláusula del debido proceso, desde el momento que la determinación de su contenido se pretende, literalmente, dejarla a la ley ("Corresponderá al legislador establecer las garantías..."). En realidad, el legislador no es nunca "libre" para establecer el contenido de los procedimientos ni, mucho menos, le corresponde a él decidir el alcance del debido proceso en un caso concreto. Lo único que puede hacer por la vía de la ley, en cuanto norma general y abstracta, es establecer procedimientos que razonablemente permitan a los jueces y a las partes tramitar juicios justos, pero si se ha conseguido o no ese resultado tendrá que ser

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evaluado en cada caso específico. Y, por el contrario, aunque el legislador establezca una tramitación que en principio no podría dar lugar a un juicio justo, ese resultado se puede conseguir por la oportuna intervención correctora del juez de la causa, en cabal aplicación de la garantía constitucional en cuestión.

Lo que queremos decir es que el contenido de las garantías constitucionales se impone de suyo al propio legislador, de modo que éste no es nunca libre para determinar su amplitud, lo que queda siempre entregado en último término a la posible valoración de un juez, que puede ser de carácter ordinario, constitucional o incluso internacional de los Derechos Humanos. Ya hemos dicho que esta calificación judicial de la justicia del proceso, es lo que en el fondo caracteriza esta técnica para proteger los derechos de las personas.

En consecuencia, no es posible reducir el contenido de la garantía, como dice el art. 19 Nº 3, inc. 5 de la Constitución, a que las personas dispongan de un proceso "legalmente tramitado", es decir, llevado a cabo con sujeción a los trámites legales. Es evidente que aunque el proceso se constituya en términos estrictamente ajustados a la literalidad de la ley, igual puede no ser "justo" o "debido" y violentar la garantía, ya sea por una mala aplicación en el caso o bien porque precisamente sea la ley conforme a la que se tramita el juicio la que se aparte de las prescripciones de justicia que debían observarse en su desenvolvimiento, según ha determinado con posterioridad el tribunal correspondiente.

Luego, es improcedente técnicamente calificar a un procedimiento, que es el conjunto de trámites y actuaciones que la ley señala que deben observar las partes y el tribunal para constituir un proceso, de "justo" o "racional", calificativos que, nos parece, sólo se pueden predicar de un proceso concreto.

Estas críticas no significan negar el inmenso valor que tiene el reconocimiento de la garantía del justo o debido proceso en nuestra Ley Fundamental, sino que sólo advierten sobre la necesidad de apartarse de las deficiencias en su redacción que presenta el texto constitucional chileno, y trabajar con él conforme a su genuino sentido, tal cual se hace en el Derecho Comparado, de modo que será responsabilidad de la doctrina y jurisprudencia nacionales, conseguir que también en Chile el debido proceso se constituya en la piedra

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angular de un sistema de garantías del proceso que satisfaga los niveles mínimos de justicia en su tramitación.

Además, los miembros de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, dejaron constancia que entendían que las garantías mínimas del justo proceso, eran a lo menos: un oportuno conocimiento de la acción, una adecuada defensa y la producción de la prueba que correspondiere 31. Lamentablemente se trata de aspectos demasiado elementales, sin los cuales siquiera podría tener lugar algo que pudiese denominarse proceso, como para pensar que ese podría ser todo el contenido de la garantía, de modo que, en definitiva, la voluntad conocida de los redactores de la norma constitucional chilena que la contiene, poco aporta para la implementación práctica de la garantía.

Consciente probablemente de este problema, uno de los profesores que a la sazón era miembro de la referida Comisión, ha elaborado posteriormente a nivel doctrinal un catálogo bastante más amplio de elementos que a su juicio comprendería "el derecho a un racional y justo procedimiento" y que serían los siguientes: "1.- Notificación y audiencia del afectado, pudiéndose procederse en su rebeldía si no comparece una vez notificado; 2.- Presentación de las pruebas, recepción de ellas y su examen; 3.- Sentencia dictada en un plazo razonable; 4.- Sentencia dictada por un tribunal u órgano imparcial y objetivo; 5.- Posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia igualmente imparcial y objetiva" 32. Se trata de un intento valioso por determinar el contenido del derecho al debido proceso, pero que igual debe ser tomado con muchas reservas, comenzando por su pretensión de exhaustividad, contraria al sentido mismo de la institución. Y en cuanto a los aspectos que se señalan como protegidos, estando en general de acuerdo con su inclusión, ya que son garantías específicas constitutivas del debido proceso, no parecen referidos a los procesos de orden penal, incluyéndose los derechos a la prueba y a la notificación, que se encuentran incluidos en el derecho de defensa, aunque la revisión judicial de la sentencia como un derecho no es admitida en ningún ordenamiento con carácter general, salvo en materia penal por mérito del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por lo que mal podría considerársela incluida en nuestro país en el derecho al debido proceso, teniendo presente que siempre hemos contado con procedimientos de única instancia en diversas materias.

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Lo importante es que a pesar de la redacción poco precisa del precepto constitucional, se ha comenzado a hacer una incipiente aplicación de la garantía del debido proceso por los tribunales nacionales, generando una jurisprudencia que tendrá que irse paulatinamente completándose y perfeccionándose. Así, por ejemplo, la Corte Suprema, ha decidido que imponer exigencias no contempladas ni en la ley ni en disposiciones reglamentarias significa alterar, en un caso particular para el recurrente, su derecho a un justo y racional procedimiento que la ley ha predeterminado y que la Constitución reconoce y asegura 33. Asimismo, tratando de desentrañar el sentido de la expresión "racional y justo procedimiento", ha puesto el acento en las voces "justo" y "racional", llegando a la acertada conclusión de que se trata de conceptos genéricos, por lo que en vez de una enumeración taxativa de los elementos que lo componen, es necesario, respetando el criterio de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, determinarlos casuísticamente 34.

Por su parte, el Tribunal Constitucional resolvió que "La norma que autoriza al Director del Servicio Electoral para cancelar una inscripción por haberse practicado en contravención a la ley es inconstitucional si no asegura al afectado un racional y justo procedimiento para reclamar su cancelación. Y en la especie, al no contemplar, entre otras garantías, ni el emplazamiento a la persona respectiva, ni la oportunidad para defenderse ni tampoco la posibilidad de deducir recurso alguno ante otra autoridad para reclamar una eventual cancelación indebida, se afecta dicha garantía" 35.

A su vez, la Corte de Apelaciones de Santiago, ha extendido abiertamente la garantía del proceso debido a los procedimientos administrativos, al resolver que se vulnera el debido procedimiento, en un juicio sobre ética profesional si en un sumario se actuó sin la debida prudencia e imparcialidad, omitiéndose diligencias importantes, con las cuales podría haberse llegado a otras conclusiones 36.

En definitiva, la garantía del debido proceso es la más amplia de todas las consagradas en nuestra Constitución, pues permite reprochar de inconstitucional cualquier procedimiento o aspecto del mismo establecido por el legislador, así como también cualquier proceso tramitado por el juez, en el que se hayan violentado los elementos esenciales que permiten calificarlo de justo o debido y puede aplicarse, ya sea título de mayor abundamiento dado su carácter general y subsidiario respecto a todas las demás garantías del sistema

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procesal chileno, o bien, para calificar cualquier otra exigencia procesal, aunque se haya establecido sólo a nivel legal.

Hay que hacer notar que la justicia –equidad o rectitud si se quiere– en la tramitación del proceso, no tiene nada que ver con la justicia o injusticia –lo que, por lo demás, siempre será una apreciación subjetiva del litigante– que se atribuya a la resolución que se dicte a consecuencia de ese juicio.

6. EL DEBIDO PROCESO PENAL EN CHILE

El debido proceso se aplica en todos los órdenes jurídicos, en toda clase de materias, con algunos matices por cierto entre todas ellas. Por ende, es natural que en materia penal adquiera algunas especificaciones propias, que cabe examinar para ver cómo deberá aplicarse al nuevo sistema procesal penal chileno.

6.1. Debido proceso y garantías constitucionales específicas de carácter penal

El debido proceso penal constituye una cláusula general que permite asegurar que las personas imputadas dispondrán de un proceso que supere un cierto estándar de respeto a un conjunto de derechos, a lo largo de todo su desarrollo, que finalmente permitan calificarlo de justo o debido.

En efecto, como el proceso está constituido por la actividad que desarrollan las partes y el tribunal durante un cierto lapso, para arribar a producir una sentencia, la corrección o justicia en la constitución de un proceso no puede circunscribirse a un solo momento, actuación o etapa. En realidad, en cualquiera de ellas puede producirse una infracción de gravedad que impida calificar de justo o debido el proceso que se pronuncia sobre la responsabilidad penal de una determinada persona.

Por esa razón, como ya se ha dicho, la garantía del debido proceso comprende todos los derechos y garantías específicas que han sido objeto de consagración especial a nivel constitucional, además de los

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derechos asegurados a nivel legal cuando en un caso concreto su infracción impida considerar justo o debido un juicio penal.

Eso explica que el movimiento de consagración de las garantías constitucionales de carácter procesal, en materia penal no se haya limitado al reconocimiento de la amplia garantía del debido proceso, sino que se ha extendido a una serie de derechos y garantías específicas, de diversa extensión y origen. Entre las que adquieren especial importancia en materia penal, se debe señalar el derecho de defensa, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a guardar silencio, el derecho a conocer el contenido de la imputación, el derecho a un juicio oral y público, el derecho a presentar sus pruebas de descargo, el derecho al recurso contra la sentencia condenatoria, etc.

Por supuesto que a nivel constitucional, este elenco nunca podrá ser demasiado extenso, pudiéndose considerar sólo algunas de esas garantías, debiendo dejarse el resto a la ley o la aplicación directa por parte de los tribunales.

No obstante, las Constituciones cada vez incluyen más garantías específicas de carácter procesal penal, que se deben considerar constitutivas del debido proceso penal, con la evidente consecuencia de elevar el nivel de exigencia de respeto de los derechos fundamentales de los imputados.

Para tener una idea de la cantidad y calidad de garantías del sistema procesal penal que se reconocen en las Leyes Fundamentales, se puede citar, por ejemplo, la Constitución española de 1978 en cuyo art. 24.2 se dice:

"Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público, sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia".

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A partir de esta consagración constitucional, cada una de estas garantías de orden procesal, ha siendo latamente desarrollada por la jurisprudencia constitucional y ordinaria 37.

Lo mismo sucede en otros países europeos, entre los cuales cabe citar especialmente a Alemania y a Italia, demostrando que el desarrollo de estas garantías constitucionales constituye hoy en día a nivel internacional, sin lugar a dudas, la principal línea de progreso de todo el Derecho Procesal.

Tanto es así, que ahora último se ha llegado a la conclusión de que partir de este conjunto de garantías, debidamente armonizadas, y teniendo en cuenta la interpretación que se ha hecho de ellas, se puede llegar a hablar de un modelo constitucional de proceso penal, que el legislador debe tener en cuenta para la construcción y modificación de los procedimientos, impidiendo que pueda establecer trámites o actuaciones que permitan vulnerar estos derechos.

Este movimiento se ha ido extendiendo en Latinoamérica, ya que en casi todos los países del área se ha iniciado un paulatino proceso de reformas a los procedimientos de orden penal, destinado a adecuarlos a las exigencias derivadas de las garantías constitucionales e internacionales del sistema procesal 38, movimiento al que afortunadamente, también nuestro país se ha incorporado a través de la Reforma Procesal Penal.

6.2. Garantías procesales específicas de carácter penal aseguradas directamente en la Constitución chilena

La verdad es que la Constitución chilena no contiene por sí misma un catálogo demasiado amplio de garantías de carácter procesal en general, y del orden jurisdiccional penal, en particular.

Esta situación contrasta con lo que sucede en las Constituciones de los países occidentales, tanto más antiguas como más nuevas y especialmente entre estas últimas las de fecha similar a la de elaboración de la Ley Fundamental chilena, lo que es de lamentar ya que el desarrollo de estas garantías actualmente es esencial para la configuración de un verdadero Estado de Derecho, que se caracteriza por el respeto generalizado a los derechos de las personas.

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La escasez de garantías en nuestra Ley Fundamental se debe, sin duda, a la falta de desarrollo de la doctrina nacional, especialmente la de carácter procesal, que no había hecho lo necesario para estudiarlas y difundirlas adecuadamente, al momento en que se redactó la Constitución, ni se ha conseguido poner al día desde entonces.

Tanto es así, que en el Derecho Procesal chileno la nomenclatura que hasta ahora se impone generalizadamente para referirse a los parámetros mínimos que ha de cumplir el proceso, no es la de "garantías" o "derechos", sino la de "principios", y más concretamente la de "principios procesales" o "principios del proceso". Así es común que en Chile se hable del principio de independencia de los tribunales, o del principio de la defensa, lo que es inconveniente porque es una terminología meramente descriptiva, es decir, no pone el acento en la exigibilidad del respeto a tales valores en la legislación y en los concretos procesos, lo que sí se consigue cuando se habla de "garantías constitucionales", ya que la garantía reclama medios para hacerla cumplir y está establecida en favor de las personas, que constituyen el centro del ordenamiento jurídico.

En ese sentido, la falta de desarrollo de una cultura de las garantías constitucionales conduce a que los más importantes de esos incorrectamente llamados principios, tradicionalmente no sean referidos al proceso, sino a la organización judicial, porque se los ha mirado fundamentalmente desde el punto de vista de los tribunales y no desde el de sus usuarios, en cuyo provecho están establecidos. Así se enseña usualmente que la independencia, la inamovilidad, la responsabilidad de los jueces, la legalidad que debe respetarse en todos los procesos, la inavocabilidad, es decir, la prohibición de atribuirse por parte de otros poderes públicos u otro tribunal el conocimiento de asuntos pendientes, la gratuidad o la publicidad de los juicios, entre otros, son los "principios" conforme a los cuales se organiza el Poder Judicial 39.

Lo peor de todo es que tales "principios" se han abordado sin tener en consideración que todos ellos se traducen en derechos en favor de las personas, la mayoría de los cuales han sido reconocidos constitucionalmente, y que como tales su cumplimiento puede ser exigido por los litigantes.

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Con este panorama previo no es extraño que en la Constitución chilena, cuando se abordó esta materia en el año 1975, el número de garantías específicas que se acordara consagrar fuera bastante reducido, aunque afortunadamente, como ya vimos, se incluyó la cláusula general del debido proceso (art. 19 Nº 3, inc. 5 Constitución), que permite y obliga a los tribunales a integrar los derechos y garantías específicos que lo conforman en cada juicio.

De todos modos, conviene examinar el listado de las demás garantías del orden procesal penal que se contienen en la Constitución, que son las siguientes:

a) El derecho a la defensa

Lo cierto es que por su amplitud, aparte de la del debido proceso, la gran garantía que aparece consignada en la Carta Constitucional, es la garantía de la defensa procesal.

No obstante, debemos advertir que también ha sido establecida con menos claridad de la deseable, en el art. 19 Nº 2, inc. 2: "Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiese sido requerida (...). La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos".

En efecto, aunque como veremos más adelante, la intención de los redactores del precepto era referirse sólo a la defensa técnica, esto es, a la asistencia letrada, la alusión literal al "derecho a la defensa jurídica", importa entender reconocido este derecho con el amplio contenido que se le ha conferido en el Derecho Comparado, que formando el núcleo de esta monografía será objeto del más amplio tratamiento a continuación.

b) El derecho al juez predeterminado por la ley

Con mayor claridad, la Constitución prohíbe que alguna persona pueda ser juzgada por algún tribunal que no sea creado por ley y exige, además, que este tribunal se encuentre establecido con

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anterioridad al hecho que se va a juzgar (art. 19 Nº 3, inc. 4 Constitución) 40.

Al mismo tiempo, en una garantía que tiene una antigua tradición en nuestro país, anterior a la creación de la Corte Suprema, impide que cualquier persona pueda ser juzgada por comisiones especiales (art. 19 Nº 3, inc. 4).

c) La prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal

También se incluye el derecho a que no se presuma de derecho la responsabilidad penal (art. 19 Nº 3, inc. 6), lo que significa que una pena requerirá siempre de un juicio, en el que deberán probarse la concurrencia de los requisitos necesarios para imponerla.

Lamentablemente, a diferencia de lo que acontece con prácticamente todas las demás, en nuestra Carta Constitucional no se llegó al reconocimiento de la presunción de inocencia. En efecto, aunque existen algunos que equiparan ambas garantías, lo cierto es que la presunción de inocencia se refiere a que mientras no se pronuncie una sentencia condenatoria, la persona debe ser tenida como inocente para todos los efectos, sin que necesite acreditar ese estado, de modo que la carga de probar su responsabilidad es siempre de la acusadora, ni tampoco que deba sufrir menoscabo de sus derechos durante la tramitación del juicio.

d) El derecho a no ser obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio o de parientes

Se le reconoce también al imputado el derecho a no poder ser obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio o de parientes (art. 19 Nº 7, letra f). Sin embargo, no se llegó a establecer su derecho a guardar silencio como se hace en otras Constituciones, lo que habría sido conveniente, ya que es la única forma de asegurar que el afectado por el proceso penal no podrá ser obligado a declarar bajo ninguna circunstancia, amenaza o promesa.

e) El derecho a la aplicación del principio de legalidad penal

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Conforme al principio de legalidad penal, base del Derecho Penal, ninguna conducta puede ser sancionada si una ley promulgada con anterioridad no la ha descrito y establecido el monto de la pena con la que será sancionado quien incurra en ella. Esto es lo que asegura la Constitución chilena al disponer, en una primera parte, que "Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado" (art. 19 Nº 3 inc. 8 Constitución).

Luego, en una segunda, añade que "Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella" (art. 19 Nº 3 inc. 9 Constitución), lo que, en definitiva, se traduce en la prohibición absoluta de las leyes penales en blanco.

e) La prohibición de imponer determinadas sanciones como penas

Siempre en el ámbito penal propiamente tal, en la Constitución se prohíbe aplicar como pena "la confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos en la leyes; pero dicha pena será procedente respecto a las asociaciones ilícitas" (art. 19 Nº 7, letra g) Constitución).

Enseguida, en similar sentido, se añade que "No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales" (art. 19 Nº 7, letra h) Constitución).

Sin ánimo de restarles importancia, es evidente que se trata de garantías de menor aplicación práctica, al no relacionarse directamente con los procesos penales, sino que con legislación penal propiamente tal.

f) El derecho a obtener la indemnización del error judicial

También de una manera demasiado restrictiva, se consagra el derecho a obtener la indemnización por los errores judiciales, en un precepto que ni siquiera es posible de analizar al amparo del Código

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Procesal Penal, ya que fue redactado sobre la base del antiguo procedimiento penal 41.

En consecuencia, sin perjuicio de que durante toda su vigencia que se extiende desde 1976, apenas en un par de oportunidades se concedió la reparación por resoluciones erróneas o arbitrarias 42, hoy en día constituye uno de aquellos preceptos constitucionales que deberán ser objeto de una modificación para adecuarlos a la Reforma Procesal Penal.

g) Derechos relacionados con las restricciones a la libertad personal

Finalmente, en la Carta Constitucional chilena se ha establecido una regulación bastante detallada y extensa, que en ocasiones llega a ser muy restrictiva, sobre el régimen al que deben someterse determinados aspectos de la libertad personal durante la tramitación de un juicio penal. Precisamente por su extensión, no será posible analizar detalladamente esta normativa en esta oportunidad.

Tanto es así, que en algunos aspectos el Código Procesal Penal ha debido aumentar las garantías que la Ley Fundamental ofrece al imputado, dándose la paradoja que la ley ha resultado mucho más garantista que la propia Constitución. En otras materias ha sido precisamente la necesidad de no contradecir la lex superior, la que ha impedido aumentar el grado de protección al imputado.

Disposiciones restrictivas, por ejemplo, son aquellas que establecen la obligación de poner a disposición del tribunal al detenido en delito flagrante, dentro del plazo de las 24 horas siguientes (art. 19 Nº 7 letra c) inc. 1 Constitución), plazo que en estos momentos puede resultar excesivo; la obligación que se establece para las autoridades que pueden decretar el arresto de un imputado, "dentro de la 48 horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado" (art. 19 Nº 7 letra c) inc. 2 Constitución); la facultad del juez de ampliar el plazo de detención "hasta por cinco días" (art. 19 Nº 7, letra c) inc. 2 Constitución), que ya el legislador del Código Procesal Penal ha estimado demasiado extenso; etc.

La conclusión a que se puede llegar es que este débil reconocimiento en Chile de las garantías del sistema procesal, se debe, en primer

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lugar, al origen no democrático de nuestra actual Constitución Política, ya que por razones bien conocidas no fue el resultado de un proceso de elaboración consensual a nivel nacional en que participaran todas las fuerzas políticas y los sectores sociales y académicos; y, en segundo lugar, a una insuficiente incomprensión en su momento de la importancia de estas garantías, como queda patente de la lectura de las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, que inició su elaboración y que, en realidad, fue la instancia en la que se seleccionaron los derechos fundamentales que se iban a proteger y en que se dio la redacción básica a las normas encargadas de su protección.

Lo concreto, es que en esta materia, sería deseable un profundo perfeccionamiento de nuestra Carta Fundamental, que permita incorporar a su texto nuevas garantías que faciliten su aplicación práctica. Entre ellas debería encontrarse la presunción de inocencia, el derecho a guardar silencio, el derecho a un juicio oral y público en materia penal, el derecho a recurrir contra la sentencia condenatoria, etc., que marcaran las pautas de desarrollo de la legislación y jurisprudencia.

Estamos conscientes que esto último es lo fundamental, ya que prácticamente todas estas garantías, en estos mismos términos, fueron incorporadas al ordenamiento jurídico chileno, con el valor de normas constitucionales a través del Acta Constitucional Nº 3, de 1976. Sin embargo, durante mucho tiempo lograron una escasa aplicación práctica, lo que recién se ha ido subsanando en los últimos años, a través de su difusión, estudio y sobre todo creciente aplicación por la magistratura nacional.

6.3. Garantías de carácter penal recogidas en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos aplicables en Chile

En atención a su origen claramente no democrático, como es sabido, la Constitución de 1980, fue objeto de una serie de reformas en 1989 43, negociadas entre los partidos políticos de la oposición y el régimen militar, entre las cuales se incluyó una que ha venido a paliar en parte el débil compromiso del texto original de la Carta Constitucional de 1980, con las garantías del sistema procesal.

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Nos referimos a la modificación que se le introdujo en esa oportunidad, a su artículo 5º inc. 2, in fine, cuya redacción fue dejada como sigue: "Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos [los esenciales que emanan de la naturaleza humana], garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".

Pues bien, este precepto de acuerdo a la interpretación que consideramos más acertada, importa la integración de las garantías fundamentales del sistema procesal recogidas en Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos, al texto constitucional 44. Es decir, tales normas se han transformado en preceptos de nivel constitucional, que obligan a todas las autoridades del Estado, incluyendo al legislador y a los tribunales, no sólo a su respeto –a no hacer nada que sea contrario a ellos–, sino que incluso les exige desarrollar su propia actividad para obtener su efectiva vigencia.

Por esta vía se han podido incorporar al ordenamiento jurídico nacional, todas aquellas garantías de orden procesal que aparecen consignadas en los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos. En especial, debemos incluir a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al cual ya nos hemos referido y reproducido sus normas más significativas, a las que nos remitimos.

Más aún, debe tenerse en cuenta que en ambos casos, se cuenta con instancias internacionales a los cuales las personas afectadas pueden acudir para solicitar que se anulen los actos procesales dictados con infracción a las garantías de esta naturaleza, llevados a cabo por los tribunales nacionales y se restablezca su vigencia, dando lugar incluso a la responsabilidad internacional del Estado de Chile. Aunque recién se han comenzado a percibir por los juristas nacionales las posibilidades que se abren por esta vía, ya hay varios requerimientos que han ingresado a la Comisión y otros pocos han pasado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, reclamando por la infracción a las garantías de orden procesal cometidos por nuestros tribunales.

Congruente con estos avances, en el nuevo Código Procesal Penal se establece expresamente la obligación que existirá de parte del juez y de todos los que intervengan en el proceso, de aplicar directamente a los casos concretos que les corresponda tramitar, las normas

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internacionales que protegen estos Derechos Humanos de orden procesal.

Así, dispone de manera rotunda que serán directamente aplicables al procedimiento penal "las normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y vigentes". Es decir, los preceptos señalados y otros similares constituirán normas concretas a las cuales los jueces de garantía y tribunales penales orales, Fiscales y demás intervinientes en el proceso deben obligatoriamente ceñir su conducta.

7. LAS GARANTÍAS EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL

La consagración en la Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos suscritos y ratificados por Chile, de la garantía del debido proceso y de numerosas garantías específicas directamente aplicables a los procesos de orden penal, hacían imperativa su aplicación desde el momento que fueron entrando en vigencia, a todos los juicios penales que tenían lugar en el país.

Es evidente, sin que a estas alturas sea necesario insistir más, que ese mandato permanecía en un grado muy importante sin cumplir en los procedimientos penales que tenían lugar en el antiguo sistema, cuyas normas estaban contenidas fundamentalmente en el Código de Procedimiento Penal que entró en vigencia en el año 1906, mucho antes del inicio del desarrollo del movimiento de consagración de las garantías de carácter procesal, por lo que una verdadera reforma exigía cambiar drásticamente esta situación.

7.1. La aplicación de las garantías constitucionales como uno de los objetivos esenciales de la Reforma

Uno de los objetivos principales de la Reforma Procesal Penal, para muchos de nosotros el más importante, es el de lograr procesos penales respetuosos de las garantías y derechos fundamentales de las personas, particularmente de aquellas que deben asumir la calidad de imputados.

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Es decir, entendemos que la Reforma habrá cumplido su finalidad si consigue que los procesos penales que se lleven a efecto en el marco de la nueva normativa, alcancen los estándares internacionales de respeto a los derechos esenciales de este orden.

Avanzando en esta línea, en algunos países europeos pareciera que se ha ido produciendo un progresivo fenómeno de constitucionalización de los procesos judiciales, en que cada vez va perdiendo importancia la norma meramente procedimental, y los juicios se van tramitando en forma más desformalizada, teniendo sobre todo en vista el contenido de estas garantías constitucionales de orden procesal. Por lo demás, esto es consecuencia natural de la imposibilidad de confiar a la ley general y abstracta la solución específica del sinnúmero de problemas concretos y prácticos que la infinidad de juicios que tienen lugar en cada Estado, se van produciendo. Por lo tanto, lo que le corresponde al legislador es establecer reglas y criterios generales de actuación para jueces y partes, pero no pretender regular cada detalle que se presenta en cada uno de los procesos. En esta sentido es donde las garantías constitucionales de orden procesal, calzan perfectamente y están destinadas a alcanzar un rol esencial, porque constituyen criterios generales que deben llenarse de contenido en cada caso.

Esto es lo que explica que dejando de lado el formalismo, los tribunales de los países que más han avanzado por este camino, sean los encargados de ir estableciendo las exigencias necesarias para obtener el respeto a estas garantías constitucionales, en un reconocimiento a la importancia de la persona y de sus derechos fundamentales como centro del ordenamiento jurídico y del actuar del Estado.

En Chile, la intención avanzar en esta dirección, alterando lo más radicalmente posible la situación existente, quedó de manifiesto en todos los proyectos de ley presentados por el Ejecutivo que constituyen la Reforma Procesal Penal, cuyo contenido ha quedado profundamente determinado por la necesidad de establecer instituciones que permitan obtener procesos respetuosos de estos derechos fundamentales.

Para comprobarlo, basta tener presente el Mensaje con que el Presidente de la República envió el Proyecto del nuevo Código Procesal Penal, en el que se señala expresamente que "El cambio

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político más importante de Chile ha sido la consolidación del modelo democrático, el que a su vez exige el respeto de los derechos humanos como un principio fundamental de su legitimidad" (p. 2), de manera que "ocuparse de la reforma procesal penal para fortalecer las garantías, constituye una tarea exigida por los principios en materia de los derechos fundamentales, la reforma al proceso penal importará, por lo mismo, un mayor goce cotidiano de los derechos humanos" (pp. 5 y 6), que constituye uno de los compromisos más delicados del Estado ante la comunidad internacional, pues "se ha dicho, con razón, que los sistemas de enjuiciamiento criminal son los más elocuentes indicadores del grado de respeto por los derechos de las personas que existe en un ordenamiento estatal o, dicho de otro modo, que el autoritarismo se revela en la forma en que los poderes públicos encaran el reproche a las conductas desviadas o a las formas de comportamiento anómico" (p. 5).

7.2. Extensión de las garantías a todas las etapas de la persecución penal

La singularidad de las garantías del sistema procesal, en toda clase de materias, es que se encuentran presentes a lo largo de todo el proceso, vivificando todo su desarrollo, siendo factible hallarlas operando ya sea en su inicio, durante su tramitación y también al momento de su conclusión y ejecución.

Por esa razón, en el ámbito del proceso penal, especialmente por influjo de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, se ha establecido que las garantías que permiten calificar un proceso de justo o debido no agotan su aplicación en el juicio penal propiamente tal –el juicio oral en la mayoría de los sistemas–, como generalmente se estima, sino que se refieren a la situación de toda persona que es objeto de alguna persecución criminal por parte de agentes estatales.

Es lo que se establece en nuestro Código Procesal Penal, especialmente en el art. 7º inc. 1, al disponer que "Las facultades, derechos y garantías que la Constitución Política de la República, este Código y otras leyes reconoce al imputado, podrán hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia".

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La importancia de este reconocimiento es que implica aplicar las garantías en dos momentos extremos que generalmente la doctrina tradicional no considera. Así, por una parte, deben respetarse desde el primer momento en que la persecución criminal comienza y, por la otra, deben aplicarse hasta la ejecución completa de la sentencia que se dicte en dicho juicio, aspectos estos últimos que suelen no ser considerados por la doctrina tradicional.

a) Implícitamente se asume como comprendidas en el ámbito de protección que entregan estas garantías aquellas etapas previas a la intervención judicial propiamente tal, que la doctrina procesal tradicional excluye del concepto de proceso y que por ello justifica o admite que en esos momentos dejen de aplicarse tales garantías, de lo que muchas veces los agentes estatales tratan de aprovechar.

Se trata de una doctrina incomprensible, ya que constituye actividad procesal, pues ya hemos dicho que el proceso está conformado por la actividad de las partes y del juez, que es lo que ocurre en este caso, ya que quien interviene es la parte acusadora teniendo en cuenta que la Policía actúa conforme y para el Ministerio Público. Más aún, es evidente que esta actividad policial está finalmente destinada a sancionar conductas estimadas por dichos funcionarios como dañinas para la convivencia social, dirigiéndose –o debiendo dirigirse– a obtener la aplicación de una sanción penal. De hecho, esta actividad de investigación policial sólo se puede realizar en la medida que se requiere para preparar el enjuiciamiento de un determinado sujeto, que es lo que le confiere legitimidad.

El cambio consiste en establecer que la obligación de resguardar estos derechos le es exigible a los policías como organismos estatales de persecución penal, lo que se traduce en que en la medida en que le son aplicables, también los funcionarios de la Policía, en sus procedimientos policiales, están obligadas a respetar todas las garantías básicas de carácter procesal penal. No obstante, debemos admitir que en el ámbito policial, en algunas oportunidades la aplicación de las garantías procesales podría ser diferente a la de una actuación judicial propiamente tal.

En este sentido, para incluir en la aplicación de las garantías a las actuaciones policiales, pero también a otras, tales como las que desarrolle el Ministerio Público, en nuestro nuevo Código Procesal Penal se señala que se entenderá por "primera actuación del

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procedimiento", cualquiera "diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad es un hecho punible" (art. 7º, inc. 2 CPP).

b) En el otro extremo, corresponde también aplicar esta clase de garantías a la fase de cumplimiento de las sanciones penales, especialmente las restrictivas de libertad. Usualmente hasta ahora, tanto en el Derecho Comparado como en nuestro país, a la actividad estatal de vigilancia de la aplicación de las penas, se la consideraba de carácter administrativo, por lo que se admitía que quedara fuera del control judicial.

Se trataba de un profundo error, porque esta actividad constituye nada menos que la que tiene por objeto concretarlo materialmente, haciendo efectivo el mandato contenido en la resolución judicial, generalmente la sentencia definitiva. De allí que la tendencia actual es dejar siempre sujeta a un tribunal el control del cumplimiento de las penas –llamados tribunales de vigilancia penitenciaria o similares– y con ello hacer plenamente aplicables el arsenal de garantías a esta fase final del procedimiento penal 45.

Aunque no en forma acabada, este principio aparece acogido en el Código Procesal Penal, al señalar que durante la ejecución de las penas, el juez de garantía competente debe conocer de todas las incidencias, pudiendo el condenado ejercer "todos los derechos y facultades que la normativa penal y penitenciaria otorgare" (art. 466 inc. 2 CPP). Por cierto, que entre estos derechos se encuentran los de carácter fundamental.

7.3. Carácter limitado de las garantías constitucionales de orden procesal

Ningún derecho, ni siquiera los que han sido elevados a la categoría de fundamentales, son ilimitados. Siempre deben ejercerse teniendo en cuenta el respeto de los derechos de los demás.

Sin embargo, cuando se trata de derechos fundamentales, por su naturaleza, sólo pueden ser limitados por otros derechos del mismo

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nivel, debiendo coordinarse en virtud del conocido "principio de proporcionalidad".

Por lo tanto, es obvio que los derechos de orden procesal penal se encuentran también limitados, sin que nadie pueda sostener que son de carácter absoluto, sin perjuicio de que su principal función es la de regular el ejercicio del poder penal del Estado.

En consecuencia, aunque a algunos la preocupación por estas garantías seguramente les parecerá excesiva, no es cierto. La verdad es que esta regulación vista desde la óptica actual puede parecer demasiado proteccionista, aunque se adecua plenamente a lo que sucede en las naciones más desarrolladas. En efecto, lo que ocurre en nuestro país es que simultáneamente cambia todo el marco de referencia y el concepto mismo de proceso penal, ya que el inquisitivo se justifica en cuanto método para la búsqueda de la verdad, entendiendo que el delito es un pecado social, que perturba el orden social, por lo que su autor debe ser descubierto y castigado por ello, pero lo mejor es que sea el propio pecador el que reconozca su falta para dar comienzo a su redención. Por eso, si no confiesa voluntariamente, se acepta cualquier método para compelerlo a que lo haga.

El nuevo proceso penal, en cambio, descansa sobre bases más modestas, ya que sólo es concebido como un instrumento para solucionar un conflicto, como un medio para decidir si una persona ha cometido o no un hecho sancionado penalmente. Siendo así, no persigue la búsqueda de la verdad, que nunca se puede saber a ciencia cierta si se consiguió o no. Es evidente que una persona no puede ser castigada si no hay certeza, pero certeza judicial, de que incurrió en una determinada conducta delictual, por lo que el objetivo del proceso es precisamente formar la convicción del juzgador al respecto.

De allí que el principal cambio que se introducirá en el nuevo proceso penal, a nuestro entender será en materia probatoria, ya que acaba con el sistema de prueba tasada y se reemplaza por un sistema de apreciación libre por el tribunal (art. 297: "Los tribunales apreciarán la prueba con libertad"). Siendo así, el tribunal podrá condenar con muchos menos antecedentes con los que en general lo puede hacer actualmente, que de todos modos no suelen ser muchos. En definitiva,

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el sujeto tendrá más garantías, pero podrá ser condenado sin estar confeso y, desde luego, se podrá comenzar a ser más drástico en la imposición de penas y en su cumplimiento efectivo.

CAPÍTULO SEGUNDO

LA DEFENSA COMO GARANTÍA

CONSTITUCIONAL CONSTITUTIVA DEL DEBIDO PROCESO

1. RELACIÓN ENTRE LA DEFENSA Y EL ORIGEN DEL PROCESO

La defensa ha sido identificada tradicionalmente como una de las instituciones más importantes del Derecho Procesal, en todos los órdenes jurisdiccionales, íntimamente ligado al desarrollo del proceso.

Esta relación se debe a que la defensa se vincula con el surgimiento del proceso, explicando algunas de sus características esenciales.

En efecto, en su significado originario, defensa (del latín defensa) 46, es oponerse al peligro de un daño o, más gráficamente, el rechazo a una agresión. Se ha dicho que desde una perspectiva sociológica, la defensa es un impulso vital que tiende a procurar la permanencia de lo que está creado, frente a las acciones contrarias que pretenden destruirlo. En ese sentido es un concepto aplicable a todos los órdenes de la vida, que deriva del instinto más vital de los seres vivientes, cual es el de su conservación o supervivencia 47, que les lleva a oponer una reacción frente a cualquier amenaza contra su propia integridad.

Esta constatación, que permite situar el origen del instituto en un plano anterior a cualquier configuración jurídica, nos demuestra de qué modo la idea de defensa "es una exigencia insuperable y connatural de reacción en el hombre", que implica una actitud o disposición de rechazo a la actuación de otro que pretende obtener algo, que se denomina "ofensa", la que pasa a constituirse en su antecedente

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lógicamente necesario. Vale decir, sin una previa "ofensa", no se concibe una "defensa".

Por eso podemos imaginar a los hombres primitivos, en los albores del reconocimiento de las primeras normas jurídicas, a cada uno actuando directamente para tratar de tutelar su propio interés y, en virtud de esta manifestación instintiva que constituye la defensa, cuando se producía un ataque concreto, al afectado generalmente oponiéndose y desarrollando su propia actividad física, de igual naturaleza y contenido, pero de signo contrario, para impedirlo.

La defensa, en consecuencia, aparece en sus orígenes íntimamente ligada a la posibilidad de acción en pos de la tutela de un interés propio, que el sujeto considera digno de protección, pero con la esencial característica de que no se trata de una acción espontánea, sino motivada por la actuación previa de otra persona, que ha tomado la iniciativa, es decir, que se ha comportado como agresor, que ha cometido una ofensa, que puede ser real o temida, y que, como hemos dicho, es siempre la que motiva y justifica la defensa.

Pues bien, cuando ya la comunidad se organiza y se consolida la primacía del derecho, surge la prohibición general de la acción directa, física, para tutelar los propios intereses, se impone a todos los integrantes de la comunidad la necesidad de que ante cualquier confrontación de relevancia deban concurrir ante un tercero encomendándole la solución de la cuestión 48, con lo que simultáneamente la posibilidad de resistencia se hace jurídica. Es decir, simultáneamente con la proscripción de la acción directa, de la agresión, también se prohíbe una re-acción del mismo tipo, es decir, su rechazo físico, de modo que la posibilidad de actuación del sujeto ofendido también queda reservada exclusivamente para ante el tercero designado para la solución del conflicto.

Vale decir, al segundo sujeto –aquél contra el que se dirige el requerimiento jurisdiccional del primero– también se le conferirá la posibilidad de desarrollar la actividad que estime necesaria para que pueda procurar hacer prevalecer su propio interés, vale decir, para que se defienda. Pero, insistimos, la correcta impostación de aquella reacción o impulso instintivo de conservación en que consiste la defensa, a la fórmula procesal de solución de los conflictos, desde la más primitiva, consiste en brindar al sujeto procesal contra el que se actúa jurídicamente, es decir, al que se demanda al inicio del proceso,

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pero que luego ya durante su transcurso puede ser cualquiera de las partes, y cada vez que se produce un acto procesal que incida en la protección de sus intereses, la posibilidad de que a su vez también pueda actuar, del mismo modo y en iguales condiciones que los demás sujetos procesales a los que pueda aprovechar ese primer acto.

Por lo tanto, en el ámbito del proceso la defensa procesal no consiste propia y originariamente en el contenido de la acción (re-acción), de aquel contra el que se dirige la actuación ante el juzgador, sino en la posibilidad y oportunidad de llevarla a cabo.

Esto se comprueba, porque es evidente que en sus orígenes, tan fuerza física es la del sujeto atacante, como la del atacado, de modo que procesalizadas, por así decirlo, tales actuaciones, como es obvio, seguirán teniendo la misma naturaleza, por lo que su contenido no podrá ser utilizado como elemento distintivo para diferenciar la actividad de una u otra parte, ya dentro del proceso.

Por lo tanto, la defensa en el ámbito del proceso penal, de acuerdo a lo que hemos dicho, sólo puede referirse a la actividad procesal que desarrolla una persona como reacción ante el inicio de la persecución penal que actualmente se encuentra a cargo de agentes estatales. Por eso es que el derecho de defensa en esta clase de juicios, se identifica con el particular perseguido, con el imputado, con sus posibilidades de actuación para evitar la condena.

2. LA DEFENSA COMO DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DEL IMPUTADO EN LA FORMACIÓN DE LA RESOLUCIÓN JURISDICCIONAL

La defensa procesal, en estos términos, traducida al menos como posibilidad de responder al acto de inicio de la persecución penal, bien puede decirse que actualmente es reconocida en todos los ordenamientos, con mayor o menor extensión, con una u otra fórmula técnica de implementación, como requisito esencial para la válida constitución de un proceso.

De allí que se haya puesto de manifiesto que es la "misma posibilidad de una intervención defensiva en la serie de actos dirigidos al juicio, la

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que permite identificar la especie proceso en el ámbito del género de los procedimientos jurídicos" 49. Es decir, tal cual ha venido estableciendo la doctrina, destacando en este sentido la obra de FAZZALARI, lo que caracteriza un proceso jurisdiccional, es la posibilidad de participación efectiva de los sujetos que se habrán de ver afectados por la decisión que le vendrá a poner término, es decir, la vigencia de la defensa. En propias palabras del maestro italiano, "el proceso es un procedimiento en el cual participan (son habilitados para participar), aquellos en cuya esfera jurídica la sentencia está destinada a producir sus efectos: en contradictorio y de modo que el autor del acto no pueda desentenderse de su actividad (…). En suma, no encontramos en presencia de un "proceso" cuando en una o más fases del iter de formación de la resolución está contemplada la participación no sólo –como es obvio– de su autor, sino también de los destinatarios de sus efectos, en contradictorio, de modo que puedan desenvolver su actividad la cual el autor de la resolución debe tener en cuenta; y cuyos resultados, en definitiva, él puede desatender, pero no ignorar" 50.

Se trata, por tanto, de un instituto que se sitúa en el núcleo mismo de la configuración de un proceso, con una serie de importantes consecuencias, la más trascendente de las cuales es, sin duda, que la defensa jamás puede estar ausente para la válida constitución de un proceso jurisdiccional.

Por eso, debe ser respetada en toda clase de procesos, tanto del orden civil como penal, aunque quizá esta trascendencia hasta ahora haya apreciado con mayor claridad en esta última clase de juicios, permitiendo comprobar la certeza de la afirmación que hace tiempo se acostumbra repetir: "la historia del proceso penal es la historia de la defensa" 51.

En el fondo, la defensa procesal constituye la implementación en el proceso de la participación de los propios interesados, es decir, de aquellos que podrán verse afectados por la decisión jurisdiccional 52. Porque la gran ventaja de las decisiones alcanzadas por esta vía es precisamente ésa; que permite la intervención de los afectados en el proceso de la formación de la resolución destinada a decidir sobre sus intereses, que es lo que resguarda precisamente el derecho fundamental de defensa 53.

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Cabe hacer presente que para que esta participación sea efectiva, se requiere que correlativamente a la posibilidad de los interesados de intervenir, se imponga al juez la obligación de oírlos. Por eso, en doctrina, la defensa es también denominada audiencia, conformando el llamado "derecho de audiencia" o "principio de audiencia" o "derecho a ser oído", denominaciones que a nuestro entender son plenamente equivalentes.

Con estas consideraciones previas, la doctrina ha puesto de manifiesto durante los últimos años, que por su trascendencia la defensa puede ser analizada desde dos puntos de vista diferentes: como una garantía o derecho individual de cada litigante, que ha sido el aspecto tradicional bajo el que se la ha considerado; y, como una garantía objetiva para el desenvolvimiento del propio proceso, que es un perspectiva más novedosa 54.

3. LA DEFENSA COMO GARANTÍA INDIVIDUAL

Tratándose de una facultad o posibilidad de actuación de un sujeto, se ha impuesto naturalmente la consideración de derecho (subjetivo), de modo que generalizadamente así se lo considera y denomina ("derecho de defensa"). Lo que interesa recalcar, es que se trata de una primera y esencial perspectiva subjetiva del instituto, que es naturalmente la primera que ha prevalecido en la interpretación constitucional.

Profundizando en esta visión, se ha dicho que la elección de un sistema procesal que dé participación a las personas a quienes va a afectar la sentencia, constituye una opción de civilidad, sobre todo porque ésta una vez que deviene irrevocable, vale independientemente de la justicia de sus mandatos, de modo que "sobre la defensa como derecho individual no hay nada más que agregar, tratándose de un valor que se acepta o se rechaza en base a una elección ideológica, salvo acogerla en forma aparente (la defensa como "comparsa"), que es en realidad un modo particularmente odioso de rechazarla" 55.

En esta perspectiva, en el ámbito del proceso penal, la defensa tradicionalmente ha sido considerada como un derecho del perseguido penalmente, del genéricamente denominado imputado. Por eso es que

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se la consagra en las Constituciones modernas, elevada a la categoría de derecho fundamental.

Su calificación de derecho constitucional determina algunas de sus más importantes características, entre las cuales se sitúan, la de su irrenunciabilidad y su inalienabilidad.

Que la defensa sea irrenunciable, significa que no puede ser objeto de renuncia voluntaria por parte del sujeto procesal al que se le concede por la norma constitucional. Es decir, éste no podría por propia voluntad derogar la oportunidad de defenderse en un proceso en que se discutan cuestiones en la que tenga interés. Para él no será un derecho disponible, sin perjuicio de que al ser libre para fijar el contenido de sus alegaciones. Por esa razón, es que, en definitiva, en ejercicio de su propio derecho de defensa puede decidir aceptar su responsabilidad penal, por razones que no necesitará explicar. Pero en ese caso no existirá renuncia sino ejercicio del derecho de defensa.

Por otra parte, la garantía puede ser objeto de limitaciones, que podrán ser establecidas para la protección de otros derechos fundamentales, en aplicación del principio de proporcionalidad, que como principio general de Derecho, obliga siempre al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio de los intereses en conflicto 56.

El que sea inalienable, significa que como derecho fundamental no puede ser objeto de disposición voluntaria por su titular, ni su ejercicio puede serle sustraído y traspasado a terceras personas. La consecuencia más importante de estas características, es que el imputado no puede ser privado de su capacidad de control sobre la forma en que los poderes que conlleva la garantía son ejercitados por sus defensores técnicos.

4. LA DEFENSA COMO GARANTÍA CONSTITUTIVA DEL DEBIDO PROCESO

Empero, la doctrina más reciente ha puesto de manifiesto que la dimensión subjetiva tradicional de la figura no la agota, puesto que al mismo tiempo la defensa procesal tiene un perfil objetivo o institucional, que lleva a considerarla como un verdadero requisito para la validez de un proceso, es decir, como una garantía de la

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configuración del propio juicio jurisdiccional válido, en los términos que hemos apuntado.

Esta nueva perspectiva de la defensa, se encontraría presente, las más de la veces implícita o inadvertidamente, a lo largo de todo su tratamiento doctrinal, legislativo y jurisprudencial, después de una larga evolución histórica, que ha llevado a que el "derecho de defensa fuera entendido como garantía fundamental de toda estructura jurídica que mereciera el nombre de tal" 57.

Esto significa –se ha dicho en un trabajo ya clásico en esta materia–, que la defensa constituye "una garanzia, come esigenza di un corretto svolgimento del processo, per un interesse publico generale que trascende l`interesse dell`imputato (o della parte)" 58, es decir, es siempre necesaria, aun al margen o por sobre la voluntad de la parte, para la validez del juicio.

Aunque los procesalistas que han puesto de relieve este aspecto, la verdad es que se corresponde perfectamente con la dimensión objetiva de los derechos fundamentales que se predica por la doctrina constitucionalista y de Teoría General del Derecho, siguiendo a la doctrina alemana, y según la cual los derechos fundamentales se configuran desde una doble perspectiva: como derechos subjetivos de los ciudadanos y como garantías del derecho objetivo 59. Se ha dicho que desde esta vertiente objetiva, en rigor, los derechos fundamentales recogen "un valor asumido en el sistema de una comunidad", lo que es perfectamente aplicable a la garantía de la defensa.

Lo cierto es que esta impostación puede ser aceptable para poner el acento en la importancia de la defensa en la configuración de cualquier juicio, pero sin perder de vista que el proceso está compuesto precisamente por la actividad de las partes (acción) y del juez (jurisdicción), de modo que cuando se dice que el respeto al derecho de defensa constituye una exigencia del proceso, no se está descubriendo una dimensión distinta a la que refiere la defensa como una garantía de la actuación de las partes. La consecuencia más importante de esta construcción, es que ratifica que la violación de esta garantía en un proceso determinado, desde el punto de vista teórico en el que nos encontramos situados, afecta o debería afectar su validez.

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En este sentido, una eventual violación puede producirse ya sea porque el propio procedimiento –recordando que está compuesto por las normas jurídicas que establecen los trámites y actuaciones– a través del cual se tramita el proceso, no contenga la estructura o prevea los trámites suficientes y oportunos para que cada parte pueda actuar frente a la actividad de la contraria o incluso frente a la del juez, o sea, la falta de respeto de la defensa sea producto de la acción u omisión del propio legislador, pero también la garantía puede conculcarse por el propio juez que tramita un proceso concreto, al no permitir, indebidamente, el desarrollo de su actividad a uno o más de los contendientes.

5. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE DEFENSA EN CHILE

Establecida la importancia de la defensa para la configuración del proceso penal, que llevan a concluir que sin su respeto no se puede producir un verdadero juicio jurisdiccional penal como mecanismo de determinación de las penas, es necesario establecer el alcance del reconocimiento constitucional de tal derecho en nuestro país, que constituirá el verdadero marco de referencia de su regulación legal, en toda clase de materias, incluyendo el nuevo sistema procesal penal.

5.1. Reconocimiento directo del derecho de defensa en la Constitución chilena

Hemos dicho que uno de los escasos derechos fundamentales de carácter procesal que la Constitución chilena reconoce directamente, en una norma específica, es el derecho de defensa. El problema es que el alcance de tal reconocimiento de alguna manera resulta problemático porque la norma aparece en una primera lectura reducida a la defensa técnica, lo que a nuestro parecer no es así y es lo que esperamos demostrar a continuación.

Antes, con carácter general, conviene tener presente que este derecho constituye una las garantías constitucionales del sistema procesal penal que siempre deben considerarse componentes del justo o debido proceso, consignado expresamente en la Carta Constitucional chilena (art. 19 Nº 3 inc. 5 Constitución), al que nos hemos referido con anterioridad. Es decir, no hay dudas que el derecho de defensa

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siempre deberá considerarse constitucionalmente resguardado en nuestro país, al menos por esta garantía general y subsidiaria.

No obstante, es indudable que será mucho mejor concluir que constituye una de las garantías específicas reconocidas expresamente en la Constitución, para evitar cualquier duda sobre su vigencia y su amplio contenido.

El reconocimiento aparece efectuado en el art. 19 Nº 3, inc. 2 de nuestra Constitución, en los siguientes términos: "Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos".

A pesar de, según las Actas, la intención de la denominada en ese momento Comisión Constituyente que redactó en el año 1975 esta norma, era reducir esta garantía únicamente a la defensa técnica que, a nuestro juicio, es sólo uno de los medios a través de los cuales se ejercen las facultades que otorga la misma, los términos empleados no pueden dar lugar a dudas de su contenido es mucho más amplio.

Concretamente, el encabezamiento de la disposición –"Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale..."–, permite concluir que lo que asegura es la defensa jurídica, tal cual ha sido concebida por la doctrina y Derecho Comparado y no sólo la asistencia letrada o defensa técnica, reiteramos, una manifestación parcial de su amplio contenido.

Así entonces debemos convenir que en nuestro Derecho se ha consagrado para todo tipo de procesos, el derecho de una persona a poder intervenir en la formación de la decisión jurisdiccional que lo afecta, es decir, el derecho a ser oído y a que lo que la persona diga será tomado en cuenta por el juez.

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Esto es lo que nos llevó a definirla como la garantía constitucional que asegura a los interesados la posibilidad de efectuar a lo largo de todo el proceso, sus alegaciones, sus pruebas y contradecir las contrarias, con la seguridad de que serán valoradas en la sentencia 60.

Se trata de una concepción aplicable a toda clase de materias, pero interesándonos en esta oportunidad su aplicación en el ámbito procesal penal, en el próximo Capítulo nos explayaremos sobre su contenido.

Siguiendo con el análisis del texto constitucional, en la Constitución se reconoce en términos más específicos, el derecho a contar con un abogado de confianza. Esto se desprende de la parte que señala que "ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida". Es decir, los procedimientos deben contemplar el derecho a contar con un profesional jurídico que se haga cargo de efectuar la actividad procesal necesaria para que el imputado pueda obtener una sentencia en su favor.

A continuación la norma constitucional señala que este derecho se puede ejercer también en los procedimientos de carácter administrativo y disciplinario, pudiendo dictarse reglas generales para toda clase de asuntos. Sin embargo, cuando dispone "Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos", está autorizando para que se establezca una regulación especial cuando se trate de integrantes de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Públicas, regulación que deberá contenerse en sus Estatutos legales, permitiendo que puedan ser defendidos por no letrados, o por letrados especialmente habilitados para intervenir en estos asuntos. Sin embargo, estas restricciones no podrán nunca llegar a prohibir el ejercicio del derecho, ya que la excepción constitucional no autoriza para que el legislador pueda suprimirlo, sólo para regularlo de manera especial.

Finalmente, por lo que hace a este derecho fundamental, la Constitución señala que el legislador deberá arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurársela por sí mismos. Es decir, obliga a establecer algún tipo de

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mecanismo con el fin de proporcionar un defensor técnico a las partes que lo precisen en cualquier tipo de procesos.

Sin embargo, es evidente que no dice específicamente cuál deba ser ese mecanismo, ni exige tampoco la creación de una organización estatal, que en el fondo signifiquen que el Estado debe prestar directamente el servicio de defensa letrada.

Lo que el constituyente ordena perentoriamente es que el legislador contemple los medios para proporcionar defensa jurídica a quienes lo precisen, entendiendo que se encuentran en esta situación todos quienes "no puedan procurársela por sí mismos", cualquiera sea la razón por la que ocurra, es decir, falta de dinero para pagar un abogado, imposibilidad de conseguir uno por tratarse de un delito atroz, etc.

Como se comprenderá, el incumplimiento de este mandato constitucional se puede producir por dos razones:

a) Porque efectivamente el legislador no establezca mecanismo alguno para satisfacer este derecho.

Se trataría de un incumplimiento flagrante del precepto constitucional, que hoy día puede considerarse producido en algunas materias y para algunos litigantes que no tienen oportunidad de contar con abogado, a pesar de que no pueden procurárselo por sí mismos. Por ejemplo, infracciones a la Ley del Consumidor, procedimientos establecidos en la Ley de Juzgados de Policía Local, etc.

b) Porque cree uno tan poco efectivo, que en el fondo no permita que el litigante que lo requiera pueda obtener un abogado que se haga cargo de su defensa, superando ciertos estándares mínimos de prestación del servicio.

Parece evidente que para cumplir con el mandato constitucional no basta con contemplar un mecanismo, que a su vez permita obtener la designación nominal de un profesional letrado, sino que siempre se requiere que éste preste efectivamente la defensa.

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Esta prestación efectiva supone superar un cierto estándar mínimo de atención profesional, satisfaciendo los requerimientos básicos del desempeño de cualquier letrado, que es responsabilidad del Estado conseguir que se logren. En ese sentido, de vigilar porque los mecanismos establecidos funcionen adecuadamente, es que el Estado no puede desentenderse, por lo que deberá contar con un organismo público a cargo de esta tarea.

5.2. Reconocimiento del derecho de defensa a través de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos

Hemos señalado que por efecto del art. 5º inc. 2 de la Constitución Política, forman parte del bloque de constitucionalidad chilena, los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos o, por lo menos, han pasado a integrar el ordenamiento jurídico nacional.

Pues bien, hemos indicado también que estos Tratados contienen abundantes garantías de orden procesal que, en nuestro caso, vienen a completar un listado constitucional de garantías en esta materia más bien escaso.

Parece conveniente completar el examen del contenido constitucional de la garantía de la defensa, con lo que disponen los Tratados Internacionales de Derechos Humanos más importantes en la materia, suscritos y ratificados por Chile, que son la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en todo caso son bastantes similares.

Así, en el art. 8º CADH, primer párrafo, se dispone que "Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable (...)", mientras que por su parte el art. 14 del PIDCP, en lo pertinente dispone en su primer párrafo que "Toda persona tiene derecho a ser oída públicamente". Este derecho a ser oído, que se aplica a toda clase de procesos, constituye la manifestación esencial y primaria de la defensa como garantía, que es la de poder exponer ante el tribunal sus alegaciones y argumentaciones fácticas y jurídicas, pero también la de probarlas,

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con el consiguiente deber del tribunal de tenerlas en cuenta y hacerse cargo de ellas.

Luego, en el orden penal propiamente tal, la CADH dispone que "Durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas", entre las cuales hay varias que constituyen manifestaciones específicas del derecho de defensa. En cuanto al PIDCP, en forma casi idéntica señala que "Durante el proceso toda persona acusada por un delito tendrá derecho, en plena igualdad a las siguientes garantías mínimas":

a) Comunicación de la acusación

La CADH, reconoce el derecho a una "Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada" (art. 8.2 letra b), mientras que el PIDCP este mismo derecho lo establece a favor de esa parte, en los siguientes términos: "A ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada de la naturaleza y causas de la acusación formulada en contra de ella" (art. 14.3 letra a).

En efecto, para que cualquier persona pueda efectuar alegaciones y rendir pruebas en un juicio de carácter penal, es evidente que necesita conocer el contenido de la imputación, que posteriormente con el transcurso del proceso se puede transformar en una acusación propiamente tal. Entonces, lo que se asegura es que el hecho que se le atribuye y por el cual se lo comienza a perseguir criminalmente sea puesto en su conocimiento, lo mismo que aquél por el que una vez avanzado el proceso, se solicita la aplicación de una sanción penal en su contra.

No es suficiente, según estos Tratados, con una manifestación general y vaga de estos hechos, sino que, por el contrario, se precisa una comunicación específica y detallada, que es lo que los procedimientos penales nacionales de los Estados firmantes de estos Tratados deben establecer.

b) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo

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La forma primaria y más natural en que el imputado puede efectuar sus alegaciones en ejercicio de su derecho de defensa, es a través de sus propias declaraciones, ya sea ante el tribunal o ante los órganos de persecución penal.

Sin embargo, esto no puede traducirse en la obligación de declarar contra sí mismo, admitiendo su propia responsabilidad. Primero, porque lo más probable es que las personas traten de evitar sufrir una sanción, por su instinto natural de conservación, por lo que generalmente mentirán antes de inculparse. Segundo, porque si se admite que la propia autoinculpación sea una fórmula válida para aceptar su responsabilidad, la tentación de los agentes de persecución penal por lograrla, les lleve a cometer abusos.

Por eso, es que se reconoce en la CADH (art. 8.2 letra g) y en el PIDCP (art. 14.3 letra e), en términos idénticos, que el imputado tiene "derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable".

Aunque de la redacción de la norma alguien pudiera pensar que no se consagra el derecho al silencio o a no declarar, sino que únicamente el de no declarar contra sí mismo, por lo que subsistiría el deber de declarar contra otros imputados, lo cierto es que no es así, porque la declaración es siempre voluntaria, de modo que si un imputado se niega definitivamente a prestarla, no hay forma de obligarlo a hacerlo.

c) Disponer del tiempo y medios para preparar su defensa

La realización de los alegatos sobre aspectos fácticos y jurídicos y la producción de la prueba, particularmente cuando se trata de un genuino juicio penal, calidad que sólo reúnen los de carácter oral, suponen una cuidadosa preparación, aunque también debe hacerse en los procedimientos escritos. En ellos no puede improvisarse, sino que debe desplegarse una estrategia, para cuya planificación y concreción se requiere un estudio acabado de los antecedentes.

Constituye pues, una exigencia indispensable para poder intervenir adecuadamente que el imputado disponga "del tiempo y de los medios

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adecuados para la preparación de su defensa" (art. 8.2 letra c) CADH), mismos términos que utiliza el PIDCP (art. 14.3 letra b).

En cuanto a cuál será ese tiempo adecuado será, por cierto, una cuestión que dependerá de la naturaleza y complejidad del asunto de que se trate.

d) Derecho a defenderse personalmente

La intervención en el proceso por el imputado ejerciendo la actividad necesaria para obtener una sentencia en su favor, puede ser realizada personalmente por el imputado, o bien, puede efectuarse a través de un defensor técnico.

La primera modalidad que se asegura es la de actuar personalmente, congruente con lo cual se reconoce "el derecho del inculpado a defenderse personalmente" (art. 8.2 letra d) CADH), mientras que en el PIDCP, se dispone de manera un poco más amplia el derecho "a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente" (art. 14.3 letra d).

Es decir, en los procedimientos penales, el legislador debe reconocer siempre el derecho del imputado a actuar personalmente, lo que se traduce en el derecho a asistir a la audiencia si se trata de un juicio oral, actuación y comparecencia personal que no puede ser suplida por la intervención del abogado. El titular del derecho es el afectado por el juicio y, por ende, él es quien debe decidir el curso de su defensa, sin perjuicio de que pueda ser complementada y a veces suplida si existe fundamento que lo justifique, por el abogado.

e) Derecho a ser asistido por un defensor de elección

Si bien es cierto que el imputado dispone del derecho a participar personalmente en el proceso penal, no lo es menos que los actuales procedimientos penales son de una gran complejidad técnica, constituidos por normas redactadas en un lenguaje sofisticado, que dificultan notablemente que personas sin conocimientos jurídicas puedan intervenir apropiadamente en ellos.

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Por eso es que al mismo tiempo se ha debido reconocer al imputado su derecho a designar a un abogado que lo asesore y se haga cargo de conducir su actividad procesal por los cauces jurídicos que trazan los correspondientes procedimientos fijados por ley.

La lógica indica que para llevar a efecto esta actividad profesional tan personal y delicada, el imputado pueda elegir a un abogado que sea de su más amplia confianza.

Efectivamente así sucede, y los Tratados Internacionales admiten sin reservas que la primera manifestación del derecho a contar con un abogado es la de designar uno de su confianza. En concreto, se señala que tiene derecho a defenderse personalmente "o ser asistido por un defensor de su elección" (art. 8.2 letra d) CADH).

Incluso el PIDCP, es todavía un poquito más amplio, porque contempla además el derecho "a comunicarse con un defensor de su elección" (art. 14.3 letra b) y a "ser informado, si no tuviere defensor del derecho que le asiste a tenerlo", reconociendo luego el derecho a ser asistido por el defensor que él mismo elija (art. 14.3 letra d).

f) Derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado

Aunque la Constitución y los Tratados Internacionales reconozcan ampliamente el derecho del imputado a designar un defensor de su elección, la realidad nos indica que probablemente la mayoría de ellos, que suelen pertenecer a los sectores más pobres de la población, carecerán de la posibilidad de nombrarlo, simplemente porque no disponen del dinero suficiente para cancelar sus honorarios

Por esa razón, se ha debido reconocer "el derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado", siempre y cuando "el imputado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley" (art. 8.2 letra e) CADH).

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Es decir, en este Tratado de carácter regional, se establece que el derecho del imputado a disponer de un abogado es un derecho "irrenunciable", para evitar el subterfugio de hacerlo renunciar al momento en que se requiera su designación. Por otro lado, se dispone que el abogado debe ser siempre "proporcionado por el Estado", transformándolo en una obligación pública, en realidad, en un verdadero servicio público. Por lo tanto, si no los prestan, y en un nivel adecuado, las autoridades del Estado incurren en la consiguiente responsabilidad internacional.

Asimismo, aclara en qué hipótesis procede la designación del defensor proporcionado por el Estado: cuando el imputado no se defiende personalmente, ya sea porque no quiere o no puede, incluyendo en este último caso, cuando no sabe que debe designar letrado que asuma su defensa; y, cuando no nombra defensor de confianza dentro del plazo establecido por la ley.

Por su parte, el PIDCP de manera un poco más amplia, señala que el derecho que le asiste al imputado es el de que "siempre que el interés de la justicia lo exija, se le nombre defensor de oficio" (art. 14.3 letra d) PIDCP). Vale decir, si bien al indicar que debe tratarse de un defensor de oficio, implícitamente señala que se trata de una obligación del Estado, pone el acento para hacer procedente su designación, en el interés de la justicia, dejando margen para que pueda contemplarse que algunos procesos penales, en que no sea estrictamente indispensable, no se obligue a designar defensor de oficio.

A nuestro parecer, debe prevalecer el sentido de la CADH, que no permite esta distinción, obligando al Estado a designar defensor a favor de todo imputado que carezca de él, siempre que se trate de un proceso penal de cualquier entidad. La solución para evitar una demanda excesiva por defensa de oficio que algún Estado no pueda asumir, naturalmente será la de reducir el tratamiento penal a las conductas en que efectivamente se justifique.

g) Derecho a ser asistido gratuitamente por un defensor designado por el Estado si carece de recursos para pagarlo

Designado el abogado de oficio, no significa necesariamente que tendrá que ser gratuito, ya que tal cual hemos señalado es posible que

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su nominación proceda por otras razones diferentes a la falta de recursos para pagar sus honorarios.

Por eso, la CADH preceptúa que el defensor designado por el Estado puede ser "remunerado o no según la legislación interna" (art. 8.2 letra e)), dejando en último término al legislador la determinación de los criterios para decidir en qué casos será gratuito y en cuáles no.

En cambio, el PIDCP viene a entregar un criterio general al que tendrá que someterse la ley, al disponer que tiene derecho a que se le nombre un defensor de oficio "gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo" (art. 14.3 letra d).

En definitiva, la defensa proporcionada por el Estado debe ser gratuita en las hipótesis que establezca la ley, debiendo considerar entre ellas, necesariamente, la carencia de recursos suficientes para pagar sus honorarios. Evidentemente, los mecanismos para establecer esto último deberán ser determinados por el propio legislador.

g) Derecho a comunicarse libre y privadamente con su defensor

Designado el defensor, sea de confianza o de oficio o público, inmediatamente debe poder comenzar a desplegar la actividad profesional necesaria para hacer valer la postura procesal de su defendido.

Para que ello sea posible que requiere que el imputado pueda comunicarse con el defensor nominado. Así lo reconocen los Tratados Internacionales, al contemplar entre sus derechos el de "comunicarse libre y privadamente con su defensor" (art. 8.2 letra d) CADH), derecho que en cambio el PIDCP, parece restringir al señalar que consiste en "comunicarse con un defensor de su elección" (art. 14.3 letra b), lo que no tiene explicación porque también debe comprender al defensor de oficio.

De ambos preceptos se puede concluir que la comunicación que se autoriza, no debe estar sujeta a condicionamientos que la impidan o la restrinjan de manera tal de hacerla prácticamente inútil, tales como fijar horarios o lugares inapropiados que le quiten su carácter de

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"libre". Pero, además, debe ser "privada", lo que significa que debe permitirse al imputado que se entreviste a solas con su abogado, debiendo las autoridades carcelarias o policiales, cumplir su misión de custodia de modo que sea compatible con el ejercicio de esta facultad.

i) Derecho a presentar pruebas

Las alegaciones, que consisten en las afirmaciones que formula el imputado, ya sea directamente o a través de su abogado, prácticamente carecerán de valor de convicción, salvo algunas excepciones como cuando la contraria las acepta, si no van acompañadas de la formulación de otras afirmaciones provenientes de terceras personas, destinadas a formar el convencimiento del juzgador.

Estas afirmaciones de terceras personas constituyen las denominadas fuentes de pruebas que presentadas a través de los mecanismos procesales previstos en la ley se transforman en los medios de prueba.

Pues bien, el imputado precisa del denominado "derecho a la prueba", que se traduce en pocas palabras en el derecho a proponer sus elementos de prueba, a producir la prueba en la etapa procesal correspondiente y en que ella sea apreciada por el tribunal, sea que le confiera o no valor de convicción.

Es la CADH la que tiene el valor de reconocer que el imputado tiene el derecho "a obtener la comparecencia, como testigos o peritos de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos" (art. 8.2 letra f), es decir, a presentar sus medios de prueba. Por cierto, este derecho a presentarlos sería vano si no va acompañado, como hemos señalado, de las facultades de llevarlos al juicio y de que sean valorados por el juzgador.

Entre las facultades que confiere el derecho a la prueba, se encuentra también la de intervenir en la producción de la prueba de la parte contraria. Esto es lo que se desprende de la norma que reconoce el "el derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el tribunal" (art. 8.2 letra f) CADH).

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CAPÍTULO TERCERO

EL DERECHO DE DEFENSA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

1. AMPLITUD DEL RECONOCIMIENTO DE LA GARANTÍA DE LA DEFENSA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

Disponer del derecho de defensa en un proceso de orden criminal, significa que el imputado podrá intervenir en ese juicio, efectuando sus alegaciones, rindiendo sus pruebas, pudiendo contradecir las alegaciones y probanzas de la contraria, con la seguridad de que todas ellas serán tomadas en cuenta por el tribunal al pronunciar su decisión.

Es fácil advertir que en esos términos el derecho de defensa estaba muy lejos de ser reconocido plenamente en el antiguo proceso penal, particularmente en su primera etapa del "sumario", que en realidad pasaba a ser la central en orden a la determinación de la responsabilidad penal de una persona, ya que en ella normalmente el juez se formaba su convicción en orden a imponer o no una pena o al menos se recogía el material a través de cuya lectura finalmente el tribunal o Corte adoptaba la decisión de condenar o absolver.

Sin embargo, a pesar de esta trascendencia, no se admitía que el imputado pudiera tener conocimiento de los antecedentes o evidencia que el juez iba acumulando para decidir la imposición de la sanción ya que, por regla general, el sumario permanecía en secreto para las partes. Consecuentemente, cualquier posibilidad de formular alegaciones quedaba limitada porque se debía hacer sobre la base de supuestos, lo mismo que la presentación de antecedentes probatorios o solicitud de diligencias, que además quedaban a criterio del juez, así como la intervención en las actuaciones destinadas a recoger material de prueba.

En todo caso, lo más grave era que la estructura de ese procedimiento era radicalmente incompatible con la garantía de la defensa, ya que al encontrarse la investigación y la acusación a cargo del mismo funcionario que debía juzgar, en el fondo, el imputado no tenía como

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contradictor a una parte con la que pudiera litigar en igualdad de condiciones, sino que tenía enfrente al mismo juez, encargado al mismo tiempo de investigar, acusar o juzgar. Es cierto que se encontraba obligado a ser objetivo en su investigación y acusación, pero no lo es menos que en realidad el sistema lo obligaba a transformarse en juez y parte, por lo que humanamente, al pronunciarse como juez, no podía exigírsele que rechazara sus propias decisiones como persecutor o acusador penal. Generalmente este rol de examinador imparcial de las decisiones judiciales, lo venían a cumplir las Cortes de Apelaciones, por vía de la apelación o de la consulta, pero adoptando sus resoluciones después de un tiempo considerable, especialmente en las Regiones más pobladas, y siempre en base a la información de riesgosa calidad que puede provenir de la lectura de un expediente escrito.

En realidad aquí se encontraba la mayor negación del derecho de defensa: no contar con un magistrado que humanamente pudiera pronunciarse en igualdad de condiciones sobre la postura procesal del imputado, en especial, sobre las alegaciones y pruebas que hubiera aportado.

Frente a esta situación, uno de los desafíos de la Reforma Procesal Penal consistía en establecer procedimientos penales que permitieran constituir procesos criminales, verdaderamente respetuosos de los derechos y garantías constitucionales, entre ellos el de defensa.

Por esa razón, en el Código Procesal Penal este derecho es admitido con firmeza en toda la estructura del nuevo procedimiento penal, contemplándose verdaderas oportunidades para intervenir en él al imputado, ya sea directamente o a través de su defensor, a lo largo del desarrollo de cualquier proceso. Ha sido tal la innovación, que muchos, incluyendo a algunos de los propios operadores jurídicos, han considerado que el reconocimiento ha sido excesivamente amplio, cuando en realidad se ha limitado a acoger estándares normales establecidos por el Derecho Comparado o instancias internacionales.

Concretamente, en el art. 8º inc. 2 CPP, se señala que "Ámbito de la defensa. (...) El imputado tendrá derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considere oportunos, así como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente previstas en este Código".

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Es decir, se comienza reconociendo que el derecho de defensa corresponde al imputado y no a los demás sujetos del proceso penal. En seguida, se admite que éste le permitirá desarrollar la más amplia actividad procesal, realizando todas las alegaciones y planteamientos que estime necesarios para imponer sus puntos de vistas, así como intervenir en todas las actuaciones que conformen el proceso.

A partir de aquí, queda claro que en el resto del Código Procesal Penal, en relación a la defensa, lo que se hace es desarrollar las formalidades conforme a las que podrá intervenir el imputado, en cada una de las etapas, trámites y actuaciones que habrán de conformar un proceso penal, de acuerdo a las normas que legislador haya establecido para constituir el respectivo procedimiento.

1.1. Extensión de la garantía de la defensa a todas las etapas del proceso penal

De la norma citada (art. 8º inc. 2 CPP) queda claro que para asegurar la vigencia de la garantía de la defensa, lo que se debe hacer a lo largo de todo el Código Procesal Penal, es contemplar las formalidades conforme a las que podrá intervenir el imputado en cada una de las etapas, trámites y actuaciones que habrán de conformar un proceso penal, de acuerdo a las normas que constituyan el respectivo procedimiento. Es decir, si de acuerdo a la definición constitucional y legal, el imputado tiene derecho a participar en todos los trámites y actuaciones que conformen el proceso, lo que debe hacer el legislador es reglamentar los términos en que podrá producirse esa intervención.

En congruencia con esta primera definición acerca de la amplia extensión que se reconoce al derecho a la defensa en el CPP, inmediatamente se especifica que "El imputado tendrá derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra" (art. 8º inc. 1 CPP). Vale decir, en lo que constituye una de las primeras manifestaciones de esta garantía y una de las modalidades de ejercicio de las facultades que confiere, el imputado tiene derecho a nominar a un abogado que se haga cargo de su defensa, desde el inicio de la persecución penal y hasta la completa ejecución de la sentencia (art. 102 inc. 1 CPP).

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Se trata de una de las manifestaciones de lo que constituye uno de los mayores aciertos del Código Procesal Penal que es el de haber establecido, como ya hemos puesto de relieve, que todos los derechos, facultades y garantías que se reconocen al imputado, "podrán hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia" (art. 7º inc. 1 CPP).

Luego, ha añadido que se entenderá por primera actuación del procedimiento "cualquier diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad es un hecho punible" (art. 7º inc. 2 CPP), lo que significa que desde ese momento y ante todas esas autoridades pueden desplegarse todas las facultades que confiere el derecho de defensa, para lo cual el imputado debe poder designar a su abogado que, en principio, será el de su confianza.

Asimismo, en el Código se declara que "Todo imputado podrá hacer valer, hasta la terminación del proceso, los derechos y garantías que le confieren las leyes" (art. 93 inc. 1 CPP), enumerándose luego un arsenal de manifestaciones del derecho de defensa, tales como los de ser informados de los hechos que se le imputan y "ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de investigación" (art. 93 inc. 2 letra a) CPP).

Consecuentemente, una vez designado, el defensor del imputado puede intervenir en las diligencias de investigación policial, antes que tenga lugar cualquier participación un juez, con el fin de hacer valer los derechos de su representado. Por supuesto que también puede hacerlo en las actividades que lleven a efecto los fiscales del Ministerio Público, sin perjuicio de que deberá solicitarles autorización y sujetarse a las instrucciones que éstos le impartan (art. 184 CPP).

La prohibición de acceder a las diligencias de la investigación pueden provenir del mismo órgano de persecución penal, que puede "disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidos en secreto respecto del imputado o de los demás intervinientes, cuando lo considere necesario para la eficacia de la investigación. En tal caso deberá identificar las piezas o actuaciones

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respectivas, de modo que no se vulnere la reserva y fijar un plazo no superior a los 40 días para la mantención del secreto" (art. 182 inc. 3 CPP). No obstante, jamás se puede decretar el secreto sobre "la declaración del imputado o cualquier otra actuación en que hubiere intervenido o tuviere derecho a intervenir, las actuaciones en las que participare el tribunal, ni los informes evacuados por peritos, respecto del propio imputado o su defensor" (art. 182 inc. 5 CPP).

Además, el imputado podrá siempre acudir al juez de garantía para que ponga término al secreto decretado por el fiscal o lo limite, ya sea en cuanto a su duración, las diligencias o actuaciones que abarque, los registros o demás piezas de la investigación y las personas a quienes afectare (art. 182 inc. 4 CPP).

Luego, en el curso de la investigación, desde que se produce la intervención del juez de garantía, la intervención de un defensor por el imputado se hace prácticamente obligatoria, salvo que se autorice la autodefensa (art. 102 inc. 4 CPP).

Desde luego, es preceptiva en la audiencia de preparación del juicio oral y, en general, en todas las audiencias y actuaciones que tengan lugar durante la fase intermedia.

En el juicio oral, el defensor debe estar presente desde su inicio y hasta su terminación, constituyendo causal de nulidad que no se presente o se ausente durante su desarrollo (art. 206 inc. 1 CPP).

Finalmente, en otro de los grandes avances que encontramos en el Código Procesal Penal, expresamente se establece que en la fase de "la ejecución de la pena o de la medida de seguridad podrán intervenir ante el competente juez de garantía el ministerio público, el imputado y su defensor" (art. 466 inc. 1 CPP), siendo evidente que se encomienda a un tribunal competencia para supervigilar el cumplimiento de las sanciones penales, y ante él puede comparecer el defensor del imputado para hacer valer sus derechos.

1.2. Deber de los tribunales de actuar de oficio para asegurar la vigencia del derecho de defensa

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Como consecuencia directa de su recepción en las Constituciones y en los Tratados Internacionales de los Derechos Humanos, la garantía de la defensa no sólo exige al Estado a respetar su contenido, ya sea actuando a través de los tribunales y de los demás órganos públicos (Ministerio Público, Policía, otros organismos administrativos, etc.), sino que además requiere que éste desarrolle una labor de promoción de la vigencia de la garantía y que realice la actividad necesaria para conseguir su respeto.

Es decir, se ha pasado de una posición pasiva que obligaba a los agentes estatales a no hacer nada que pudiera significar infringir la garantía, a la exigencia de que desarrollen una labor pro-activa, que requiere la realización de la actividad necesaria para obtener que efectivamente ese derecho se concrete.

Esta ha sido la consecuencia de la evolución que han seguido las garantías constitucionales de diferente naturaleza, como consecuencia de preceptos incluidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que han establecido esta obligación, la que además ha sido recogida en las Constituciones de diversos países, entre los cuales se pueden mencionar algunos europeos que, además, la vinculan directamente a la definición que asumen como un Estado Social y Democrático de Derecho.

Indudablemente en el deber de realizar la actividad necesaria para obtener el respeto del derecho a la defensa, se debe situar, en último término, el fundamento de la obligación de los Estados de proveer de defensa letrada a quienes no puedan procurárselo por sí mismos, como veremos en su oportunidad.

Pero también en esta obligación estatal, encuentran su fundamento una serie de deberes de los jueces destinados a asegurar la vigencia y el respeto del derecho de defensa, que se encuentran repartidos por todo el Código Procesal Penal.

El más amplio de estos deberes es el que contempla el art. 10 inc. 1 CPP, sobre "Cautela de garantías", que constituye la regla general en esta materia, conforme al cual, "En cualquier etapa del procedimiento en que el juez de garantía estimare que el imputado no está en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en las leyes o en los

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tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, adoptará, de oficio o a petición de parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio".

La importancia y amplitud de este precepto es manifiesta, toda vez que obliga a los jueces a ser permanentes promotores de la vigencia de todas las garantías, entre las cuales una de las más importantes sin duda es la de la defensa, a lo largo de todo el desarrollo de cualquier proceso penal. En consecuencia, si el juez de garantías, haciendo honor a su denominación, percibe que en su concepto, un imputado, por cualquier razón, entre las cuales puede encontrarse algunas atribuibles al propio defensor, no se encuentre suficientemente bien defendido, puede y debe adoptar las medidas para conseguir superar esa situación.

Cabe imaginar muchas circunstancias en que se puede producir una situación de este orden como, por ejemplo, si el fiscal aparece notoriamente perjudicando las posibilidades de defensa del imputado con desconocimiento de la garantía; si un imputado aparece defendido por dos o más letrados que no unifican sus criterios y terminan por perjudicarlo; si el defensor perjudica a su defendido por su negligencia o ignorancia; etc.

Incluso el mismo precepto (art. 10 inc. 2 CPP) establece un procedimiento para el que juez de garantía pueda adoptar las medidas necesarias para superar esta clase de problemas, que consiste en ordenar la suspensión del proceso y citar a los intervinientes a una audiencia, con la finalidad de adoptar las medidas que sean necesarias.

Como resultado de esta audiencia, el juez puede dar por superado el problema, porque considera que se han adoptado las medidas necesarias para asegurar la vigencia de la garantía. Pero también puede considerar que esas medidas no se han cumplido o no han producido los resultados requeridos para restablecer la vigencia del derecho fundamental conculcado y decretar el sobreseimiento temporal. Este último efecto sólo podría producirse cuando el perjuicio al derecho de defensa provenga de los órganos de persecución estatal, pero no cuando se derive de un defecto en la prestación de la asistencia por parte de un defensor letrado.

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Otros deberes más específicos del juez de garantía son los de proceder de oficio a tomar las medidas para que se designe un defensor –que será un defensor penal público– al imputado que carezca de abogado durante la investigación (art. 102 inc. 4 CPP). Esto mismo es lo que debe hacer en el evento que declare el abandono de hecho de la defensa, durante la investigación o la preparación del juicio (art. 106 inc. 2 CPP) y también en la audiencia de preparación del juicio oral, cuando no concurra el defensor designado (art. 269 inc. 2 CPP).

En la etapa intermedia o de preparación del juicio oral, se dispone la obligación del juez de garantía, al comprobar que "el acusado no hubiere ofrecido oportunamente prueba por causas que no le fueren imputables", evento en el que podrá suspender la audiencia de preparación del juicio oral hasta por 10 días (art. 278 CPP), para que el acusado pueda proponer válidamente su prueba, que es un componente esencial del derecho a la defensa, como analizaremos en su momento.

Luego, será obligación del tribunal penal oral, instar por el nombramiento de un defensor penal público cuando el acusado se encuentre de hecho sin defensor al inicio del juicio oral (art. 286 inc. 2 CPP) o durante su transcurso (art. 286 inc. 3 CPP), incluyendo el supuesto en el que sea expulsado de la sala de audiencia (art. 294 inc. 3 CPP).

Asimismo, si durante la fase de investigación el juez de garantía aprecia que se ha producido una situación de incompatibilidad en la defensa de varios imputados asistidos por un solo abogado, deberá hacerlo presente a los afectados y otorgarles un plazo para que resuelvan el problema. Si esto no ocurre, de oficio deberá declarar a los imputados sin defensor y proceder a requerir que se les nombre un nuevo letrado (art. 105 inc. 2 CPP).

1.3. La nulidad procesal como sanción por la falta de respeto de la garantía de la defensa

La infracción a las garantías de orden procesal producidos durante el desarrollo de cualquier proceso, deben traer consigo una sanción, que es lo propio del incumplimiento de un mandato jurídico de carácter procesal. De lo contrario, carecería prácticamente de eficacia.

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Esta sanción no puede ser otra que la nulidad de todas las actuaciones y diligencias llevadas a efecto sin respetar el contenido de tales garantías.

En efecto, esta es la sanción que expresamente contempla el Código Procesal Penal, por los actos que hubieren "impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los derechos reconocidos en la Constitución, o en las demás leyes de la República" (art. 160 CPP).

En realidad, en el Código Procesal Penal, la nulidad constituye una punición para actuaciones afectadas por determinados vicios, que se encuentra sometida a una serie de reglas que no corresponde tratar en esta oportunidad, ya que constituyen un verdadero régimen jurídico sobre la nulidad procesal.

En cuanto a los mecanismos para hacer valer la nulidad procesal por infracción de la garantía constitucional de la defensa, son los que en general se contemplan para este efecto en el nuevo Código Procesal Penal: el incidente de nulidad (art. 161 CPP); la resolución de oficio por el tribunal correspondiente (art. 163 CPP); y, los recursos, en especial, el recurso de nulidad (arts. 372 y ss. CPP).

A propósito del recurso de nulidad, se contempla una causal genérica de invalidación del juicio oral y la sentencia, consistente en que "en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes" (art. 373 letra a) CPP).

Luego, entre los denominados "motivos absolutos de nulidad", se encuentran varios que son constitutivos de infracciones a la garantía constitucional de la defensa, entre los cuales destacamos los siguientes:

a) La ausencia del defensor del juicio oral, ya que su presencia continuada es requisito para su validez (art. 286 inc. 1 CPP), de modo que la sentencia y el juicio oral tramitado sin su presencia constituyen causal del recurso de nulidad (art. 374 letra a) CPP).

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b) Luego, se contempla como causal de nulidad "Cuando al defensor se le hubiere impedido ejercer las facultades que la ley le otorga" (art. 374 letra c) CPP), durante el transcurso del juicio oral.

c) También constituye causal de nulidad, el que en la sentencia se omita la "exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones" (art. 342 letra c), en relación al art. 374 letra d) CPP).

d) Una causal basada también en la infracción del derecho de defensa, mucho más sofisticada que las anteriores, es aquella que tiene lugar por infracción del art. 341 CPP. En efecto, esta norma consagra en el Código Procesal Penal, la obligación de congruencia entre la acusación y la sentencia 61, conforme al cual un imputado sólo puede ser condenado por el mismo hecho por el que inicialmente se formalizó la investigación y luego se acusó, pues de lo contrario se infringiría el derecho a conocer el contenido de la imputación. Sin embargo, en nuestro sistema jurídico, lo que puede variar es la calificación jurídica que de los mismos hechos se haga en uno y otro acto de imputación, porque en ningún caso ella es obligatoria para el juez, ya que siempre se aplica el axioma iura novit curia, es decir, la determinación del Derecho corresponde exclusivamente al tribunal. No obstante, cuando el acusador ha hecho una determinada calificación jurídica de los hechos en la acusación, conforme a la cual el afectado ha preparado su contestación y su estrategia de litigación, pero el tribunal del juicio oral no la considera adecuada y decida alterarla, encuadrando en otro tipo penal los hechos, deberá advertir a los intervinientes durante la audiencia, para que puedan expresar lo que estimen conveniente, pudiendo incluso a nuestro parecer, solicitar la suspensión de la audiencia del juicio oral (art. 283 CPP), y si ya hubieren cerrado la audiencia, "deberán reabrirla a objeto de permitir a las partes discutir sobre ella" (art. 341 inc. 3 CPP), es decir, sobre el cambio de calificación jurídica.

En cuanto a los mecanismos para hacer valer la nulidad procesal por infracción de la garantía constitucional de la defensa, sin que nos podamos extender en demasía en esta oportunidad, son los que en general se contemplan en el nuevo Código Procesal Penal: el incidente de nulidad (art. 161 CPP); la resolución de oficio por el

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tribunal correspondiente (art. 163 CPP); y, los recursos, en especial, el recurso de nulidad (arts. 372 y ss. CPP).

2. CONTENIDO DEL DERECHO DE DEFENSA EN EL PROCESO PENAL

Conforme a todo lo ya expuesto, desde un punto de vista general, lo que asegura la garantía de la defensa es que el imputado deberá tomar parte en el proceso que se pronuncia sobre su absolución o condena, es decir, va a poder intervenir a lo largo de todo su desarrollo, ya que precisamente se requiere su agere, su actividad, que se debe unir a la actividad de los demás interesados –Ministerio Público, querellante– y a la del juez, para conformar ese proceso.

Este derecho del imputado a participar durante todo el proceso, constituye en el fondo del contenido del derecho de defensa. Afortunadamente, el propio Código Procesal Penal acoge esta concepción y dispone en forma muy diáfana, en uno de sus primeros preceptos, titulado "Ámbito de la defensa", que el imputado dispone del derecho a "intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento" (art. 8º inc. 2 CPP). Por cierto que como todo derecho, éste también admite limitaciones, tal cual advierte esta misma norma, las que serán legítimas siempre que estén expresamente previstas en el mismo Código, que estén debidamente fundamentadas y que no afecten el derecho fundamental en su esencia.

Entre estas limitaciones se puede mencionar, a modo de ejemplo, la práctica de las diligencias de investigación, que se pueden realizar sin intervención y ni siquiera conocimiento del imputado afectado, aun tratándose de diligencias que requieren autorización del juez de garantía, "cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se tratare permitiere presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su éxito" (art. 236 CPP).

Como se comprenderá, con la extensión que alcanza la garantía de la defensa, no resulta factible intentar exponer todo su contenido, puesto que equivaldría prácticamente a explicar el procedimiento completo desde el punto de vista del imputado, pero ni siquiera eso sería suficiente ya que como acontece con todas las garantías de orden

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procesal, en último término serán los jueces en cada caso concreto quienes deberán determinar su exacta dimensión.

De todos modos, hay algunas manifestaciones concretas, de la mayor importancia, que en ningún caso pueden estar ausentes para configurar un proceso respetuoso del derecho de defensa, que son las que examinaremos a continuación.

2.1. Asegura que la imputación sea puesta en conocimiento del afectado

De lo expuesto fluye que la primera cobertura que presta esta garantía es que el acto que da inicio al proceso, que en el caso del proceso penal puede ser el acto de imputación policial o judicial, la denuncia o la querella, sea puesto en conocimiento de la o las personas contra las que se dirige.

Es decir, se asegura que estas personas, que pasan a denominarse imputados, sean debidamente emplazados o tengan oportuno y debido conocimiento de la incoación del proceso en su contra, dirigido a establecer su posible responsabilidad penal en algún hecho específico.

Por esta razón, cabía tachar de completamente inconstitucionales en esta materia, los preceptos que regían el antiguo procedimiento penal que no reconocían el derecho del sujeto pasivo del proceso, al momento de su inicio, es decir, al comienzo del sumario, a tomar conocimiento inmediato de la inculpación que se dirigía en su contra. Ni siquiera se preveía que pudiera enterarse del contenido de la querella, denuncia o auto de iniciación de oficio del proceso. Conforme al medieval esquema inquisitivo en que ese procedimiento penal se desarrollaba, ni siquiera al momento de tomarle la denominada "declaración indagatoria", se reconocía al inculpado su derecho a conocer la imputación y los elementos en que se apoyaba. En realidad, lo que se establecía era sola la facultad del juez

–no la obligación como sería constitucionalmente exigible– de "hacerle saber la pruebas que existieren en su contra" 62.

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Remachando la inconstitucionalidad de este esquema, el art. 79 del Código de Procedimiento Penal de 1906, disponía que "El juez puede autorizar al procesado para que tome conocimiento de aquellas diligencias que se relacionan con cualquier derecho que se trate de ejercitar, siempre que haciéndolo no se entorpezca la investigación", lo que demuestra que en realidad la garantía del imputado a tomar conocimiento del material instructorio reunido en su contra, no existía, ya que dependía de la mera voluntad del propio instructor, al que no le era exigible que es lo propio de un derecho 63. La gravedad de esta normativa era que permitía que un sujeto fuera perseguido penalmente por un hecho del que se no se le daba cuenta, de modo que su defensa se veía seriamente restringida y a veces sencillamente imposibilitada. Esto contradecía los arts. 8º de la CADH y 14 del PIDCP, que aseguran el derecho del imputado a una comunicación previa y detallada de la acusación formulada en su contra.

La situación cambia radicalmente en el nuevo procedimiento penal chileno, ya que se reconoce ampliamente el derecho del imputado a saber cuál es el hecho que se le imputa, pudiendo, entre otras, encontrar las siguientes manifestaciones de este importante aspecto de la garantía de la defensa:

a) La norma general, es aquella que señala que el imputado dispone desde el comienzo de la persecución penal, esto es, del primer acto del procedimiento que a su vez es el primer acto de imputación dirigido en su contra, los derechos y garantías que le confieren las leyes. Entre las cuales se encuentra justamente el derecho a "que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputaren" (art. 93 inc. 2 letra a) CPP).

Esto quiere decir que siempre podrá exigir conocer los hechos que se le atribuyen, cualquiera sea la autoridad de persecución penal, policía, fiscal o tribunal, en virtud de los cuales adopte alguna medida en su perjuicio.

b) Al ser interrogado por el fiscal, el imputado puede decidir prestar declaración o no hacerlo. De todos modos, sea que quiera o no manifestar su opinión frente al fiscal, al comenzar el interrogatorio, el "fiscal le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuyere, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, en la medida conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificación jurídica, las disposiciones legales que

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resultaren aplicables y los antecedentes que la investigación arrojare en su contra" (art. 194 inc. 1 CPP).

La norma no puede ser más explícita, de modo que caben pocos comentarios. Pero lo que sí podría apuntarse es que no se trata de un privilegio del imputado, sino de una manifestación de la garantía de la defensa que legitima la aplicación de la sanción penal, ni por otro lado, constituye una desventaja del órgano de persecución penal, ya que según el sistema, siempre estará obligado a someter sus pesquisas y sus antecedentes al filtro del juicio oral, por lo que mientras antes conozca el impacto que provocan en el imputado podrá corregir sus deficiencias y suplir sus vacíos.

c) Por su parte, el imputado detenido o sometido a prisión preventiva, siempre tiene derecho a "que se le exprese específica y claramente el motivo de su privación de libertad".

Recordemos que una persona sólo puede ser detenida previa orden de funcionario público facultado por la ley, incluyendo al juez de garantía, o por ser sorprendido cometiendo delito flagrante, de modo que es en el primer caso que se requiere que en el acto de su detención, "dicha orden le sea intimada en forma legal" (art. 125 CPP). Luego, en el momento en que se haga efectiva esta medida cautelar, "El funcionario público a cargo del procedimiento de detención deberá informar al afectado acerca del motivo de la detención al momento de practicarla" (art. 135 CPP).

A su vez, la prisión preventiva sólo se puede decretar como medida cautelar por el juez de garantía, después de la formalización de la investigación en su contra, previa solicitud de algún interviniente, para lo cual deberá citar a una audiencia en la que se discutirá su procedencia. Pues bien, a esa audiencia, además de los otros intervinientes, deberá citarse al imputado y su defensor, disponiéndose categóricamente que su presencia "constituye un requisito de validez de la audiencia en que se resolviere la solicitud de prisión preventiva", de modo tal, que el acto debe comenzar con la exposición de "los fundamentos de la solicitud por parte de quien la hubiere formulado" (art. 142 incs. 3 y 4 CPP). Por ende, el conocimiento del motivo de la solicitud y resolución sobre la prisión preventiva se encuentra siempre asegurado.

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d) Uno de los trámites más importantes de los nuevos procesos penales ordinarios por crimen o simple delito, es la referida "formalización de la investigación". Se trata de una comunicación que la ley exige que el fiscal realice en presencia del juez de garantía, dando a conocer al imputado "que se desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto a uno o más delitos determinados" (art. 229 CPP).

El fundamento de esta exigencia es precisamente que el imputado conozca que está siendo perseguido penalmente, por los hechos –no delitos como dice erróneamente el precepto, ya que si constituyen o no un delito determinado sólo vendrá a decidirlo la sentencia definitiva– que se le deberán señalar en esta oportunidad, en una concreción esencial de su derecho a conocer el contenido de la imputación. Como se ha dicho, este trámite es condición indispensable para solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Por otro lado, es también fundamental para fijar su estrategia de defensa porque la acusación en el caso que se concrete después de cerrada la etapa de investigación, sólo se podrá referir a hechos incluidos en la formalización de la investigación (art. 259 inc. 3 CPP).

e) En una manifestación muy amplia del derecho a conocer el contenido de la imputación, se dispone que cualquier persona que se considere afectada por una investigación que no se hubiere formalizado judicialmente, "podrá pedir al juez de garantía que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella" (art. 186 CPP).

Lo que hay que tener presente para comprender el sentido de esta norma, es que en principio el Ministerio Público es libre para iniciar una investigación en contra una determinada persona, sin dárselo a conocer, ni tampoco exponer los hechos a los que se extiende, mientras no requiera pedir medidas cautelares personales, caso en el cual obligatoriamente en forma previa, debe formalizarla. Sin embargo, si esta indagación se desarrolla de manera tal que el propio afectado toma conocimiento de su realización, entonces podrá acudir al juez de garantía para que obligue al fiscal a darle a conocer los hechos a los cuales se extiende.

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Incluso, el mismo juez podría fijarle al fiscal un plazo para que formalice la investigación, de modo que no se realice una investigación clandestina, que pretenda sorprender a un ciudadano amparado por la presunción de inocencia. Por cierto, el tribunal tendrá que compatibilizar este derecho con la necesidad de no perjudicar la eficacia de la persecución penal, que es responsabilidad del Ministerio Público.

f) Otra de las manifestaciones esenciales del derecho a conocer el contenido de la imputación, se encuentra en el trámite de la acusación. Se trata de un acto procesal escrito, en virtud del cual el fiscal y/o el querellante particular, solicitan que se someta al imputado a juicio oral, para que se lo condene por la responsabilidad penal que le cabe por los hechos que describen y que califican como constitutivos de un determinado delito que deben señalar (art. 259 CPP).

La presentación de la acusación es el acto de imputación por excelencia, imprescindible para pasar al juicio oral, de modo que el legislador exige que dé a conocer todos los detalles de su pretensión punitiva, de manera de permitir que el acusado quede en condiciones de exponer su defensa sobre cada uno de ellos, exigencia indispensable para una defensa informada y eficaz. Así, por ejemplo, se obliga al acusador a efectuar "una relación circunstanciada de el o los hechos atribuidos y de su calificación jurídica" (art. 259 letra b) CPP); "la relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurrieren, aun subsidiariamente de la petición principal" (art. 259 letra c) CPP); "la participación que se atribuyere al acusado" (art. 259 letra d) CPP); etc.

A su vez, la acusación determina el contenido del juicio oral, de tal manera que la sentencia no podrá condenar por hechos no contenidos en la acusación (art. 341 inc. 1 CPP).

2.2. Asegura que el imputado pueda hacer valer sus alegaciones

La garantía de la defensa, asegura que en el proceso penal el imputado podrá desarrollar la actividad necesaria para obtener que la resolución sea pronunciada en su favor.

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Esta intervención se transforma al interior del juicio en el desarrollo de la actividad procesal de las partes, que está compuesta por las alegaciones y las pruebas de cada una de ellas y por la posibilidad de contradecir las alegaciones y pruebas de la contraria.

Respecto a las alegaciones, teniendo en cuenta que pueden ser realizadas por el propio imputado o por su abogado, según analizaremos en su momento, consisten en las argumentaciones de hecho y de derecho que estiman pertinentes efectuar frente a la imputación.

Cabe hacer presente que el imputado dispone siempre de su derecho a guardar silencio frente a la imputación (art. 93 letra g) CPP), es decir, no realizar alegaciones e incluso no rendir pruebas, lo que es una legítima actitud defensiva, que no tiene el efecto de evitar que el acusador sea quien deba acreditar su fundamento, por aplicación de la presunción de inocencia (art. 4º CPP) que hace recaer siempre en este último la carga de la prueba. Por lo tanto, habrá que distinguir entre ambas actitudes en ejercicio del derecho a formular sus alegaciones.

2.2.1. Formulación efectiva de sus alegaciones

La reglamentación esencial de las principales oportunidades que se concede a la parte del imputado para introducir sus planteamientos en el nuevo proceso penal, es la siguiente:

a) La regla general es que "El imputado tendrá derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considere oportunos, así como intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento" (art. 8º inc. 2 CPP).

Es decir, puede manifestar lo que estime conveniente en lo largo del desarrollo de todo el proceso, ya que precisamente ese es el sentido de emplear este sofisticado mecanismo para pronunciarse sobre su responsabilidad penal.

b) La primera forma de poder hacer valer estas alegaciones son las propias declaraciones del imputado, de manera que el legislador

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reconoce en forma extraordinariamente lúcida que "durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas el imputado tendrá siempre derecho a prestar declaración, como un medio de defenderse de la imputación que se le dirigiere" (art. 98 inc. 1 CPP).

Queda claro que la intención del legislador, en una aplicación vigorosa de la garantía constitucional, es la de permitirle al propio imputado exponer ampliamente sus argumentos de defensa en contra del acto inicial del proceso, que generalmente será la imputación policial o del fiscal del Ministerio Público. Por esa razón, sus declaraciones puedan prestarse ante cualquiera de los funcionarios de los organismos de persecución penal, policía y Ministerio Público, y además, se puedan realizar ante el juez de garantía.

b) Ante la policía, el imputado dispone también del derecho a prestar declaración si así lo desea, pero en este caso, el legislador dispone que ésta "sólo podrá interrogar autónomamente al imputado en presencia de su defensor" (art. 91 inc. 1 CPP). Se trata, en definitiva, de un requisito de esta diligencia, de modo que si el abogado del imputado no está presente no se podrá llevar a cabo el interrogatorio sobre los hechos, debiéndose limitar sólo a constatar su identidad.

La otra hipótesis que se puede presentar es que el imputado desee prestar declaración ante la policía, aun en ausencia de su defensor. En principio, la policía no puede recibir esa deposición, por lo que debe limitarse a "tomar las medidas necesarias para que declare inmediatamente ante el fiscal" (art. 91 inc. 2 CPP), salvo que sea autorizada por el representante del Ministerio Público bajo su responsabilidad, para recibir las declaraciones que el imputado quiera prestar voluntariamente.

c) Frente al Ministerio Público, el imputado se encuentra obligado a comparecer (art. 193 inc. 1 CPP), pudiendo ser interrogado por los fiscales, cuantas veces estimen conveniente, debiendo solicitar la autorización del juez de garantía para conducirlo a su presencia si se encuentra privado de libertad (art. 193 inc. 2 CPP). A lo que no se encuentra obligado el imputado es a prestar la declaración, respondiendo el interrogatorio, ya que, desde luego, ante los fiscales rige plenamente su derecho a guardar silencio.

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No obstante, como se trata de un derecho, el Código se pone en el caso de la "Declaración voluntaria del imputado", señalando que si "se allanare a prestar declaración ante el fiscal" sobre los hechos imputados éste debe recibírsela, pudiendo exponer "cuanto tuviere por conveniente sobre el hecho que se le atribuyere" (art. 194 inc. 1 CPP), en lo que de seguro constituirá la versión del imputado de la que el investigador siempre deberá hacerse cargo.

La recepción de estas declaraciones debe sujetarse a ciertas reglas para evitar que se transforme en una oportunidad para presionar indebidamente al imputado y obtener su confesión o conseguir que declare doblegando su voluntad cuando no desee hacerlo, práctica que a lo largo de la historia se ha prestado para los mayores abusos y ha demostrado sus defectos como método para decidir la aplicación de las sanciones penales. Así, se señala que "queda prohibido todo método de investigación o interrogación que menoscabe o coarte la libertad del imputado para declarar. En consecuencia, no podrá ser sometido a ninguna clase de coacción, amenaza o promesa" (art. 195 CPP), ni tampoco es aceptable la "prolongación excesiva de la declaración", lo que en caso de ocurrir obligará a concederle el descanso prudente y necesario para su recuperación (art. 196 CPP).

Como excepción a su derecho a declarar libremente sobre los hechos que se le atribuyen, se indica que "el imputado no podrá negarse a proporcionar al Ministerio Público su completa identidad, debiendo responder las preguntas que se le dirigieren con respecto a su identificación" (art. 194 inc. 2 CPP), aunque no se comprende cómo podría compelerse a quien se negará a entregar estos antecedentes, ya que, como se ha dicho, cualquier tipo de presión para que el afectado preste alguna declaración en un proceso penal se encuentra prohibida (art. 195 CPP).

d) Durante la fase de investigación, el imputado puede prestar declaración ante el juez de garantía, en cualquier momento, en todas las oportunidades que estime conveniente, en lo que constituye uno de los derechos y garantías que se reconocen a todo imputado en los siguientes términos: "Solicitar directamente al juez que cite a una audiencia, a la cual podrá concurrir con su abogado o sin él, con el fin de prestar declaración sobre los hechos materia de la investigación" (art. 93 inc. 2 letra d) CPP).

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Por supuesto que estas declaraciones no constituyen propiamente un medio de prueba sino que son manifestación del derecho de defensa, en primer lugar porque la actividad probatoria sólo tiene lugar en el juicio oral y, en segundo, porque estas expresiones emanan de la parte imputada, es decir, constituyen su propia versión de los hechos. Por lo tanto, lejos de ser medio de prueba, ellas deben ser objeto de prueba, ya que las probanzas siempre deben provenir de terceros, desde el momento que están destinados a producir el convencimiento del juez sobre las alegaciones de las partes. Da cuenta de una comprensión cabal de su naturaleza el Código Procesal Penal, al titular el precepto que regula la declaración del imputado en la fase de investigación, "Declaración del imputado como medio de defensa" (art. 98 inc. 1 CPP).

Consecuente con el carácter oral del nuevo proceso penal chileno, "La declaración judicial del imputado se prestará en audiencia a la cual podrán concurrir los intervinientes en el procedimiento, quienes deberán ser citados al efecto" (art. 98 inc. 3 CPP).

En cuanto a las formalidades para prestar esta declaración judicial, siguiendo una tradición en el Derecho europeo continental, se dispone que "no podrá recibirse bajo juramento" (art. 98 inc. 3 CPP), para evitar que incurra en el delito de falso testimonio, ya que lo natural y en aplicación a su propio instinto de conservación, será que niegue la imputación, para evitar el daño que le va a significar la aplicación de la pena. Por eso es que en su lugar, el juez sólo debe limitarse a "exhortarlo a que diga la verdad y a que responda con claridad y precisión las preguntas que se formularen" (art. 98 inc. 3 CPP).

e) La contestación a la acusación constituye una de las manifestaciones esenciales del derecho de defensa, de tal manera que el proceso no puede adelantar al juicio oral sin que previamente se cumpla con esta actuación.

Una vez notificada la acusación fiscal y/o la acusación particular, el acusado debe proceder a contestar la acusación. Puede hacerlo en dos oportunidades, que a su vez determinan la forma que puede revestir: "Hasta la víspera del inicio de la audiencia de preparación del juicio oral, por escrito, o al inicio de dicha audiencia, en forma verbal" (art. 263 inc. 1 y art. 268 CPP).

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En cuanto al contenido de la contestación a la acusación, puede consistir en señalar vicios formales del escrito de acusación, o bien, "exponer los argumentos de defensa que considere necesarios" (art. 263 letra c) CPP).

f) En el juicio oral y ante el tribunal penal oral, apenas comenzada la audiencia, después de la exposición inicial del presidente del tribunal y del alegato de apertura del fiscal y/o del acusador particular (art. 325 CPP), corresponderá que se confiera la palabra a la parte del imputado, para que su abogado defensor pudiera "exponer los argumentos en que fundare su defensa" (art. 326 inc. 2 CPP), en lo que constituirá, de acuerdo a las técnicas de litigación oral que se están aplicando en nuestro país, su propio alegato de apertura, en una de las manifestaciones más importantes del derecho de defensa en esta clase de juicios.

Luego, prosigue el mismo precepto, "el acusado podrá prestar declaración", pudiendo en tal caso, manifestar "libremente lo que creyere conveniente respecto de la o las acusaciones formuladas", pudiendo luego ser interrogado directamente por el fiscal, el querellante y el defensor, e inclusive por los propios jueces.

Más adelante, durante el desarrollo del juicio oral, en cualquier momento, "el acusado podrá solicitar ser oído, con el fin de aclarar o complementar sus dichos" (art. 326 inc. 4 CPP).

Una vez concluida la recepción de las pruebas, las partes, fiscal y/o acusador particular y defensor, deberán pronunciar sus alegatos de clausura. Finalmente, en lo que constituye una tradición en prácticamente todos los juicios orales, "se otorgará al acusado la palabra, para que manifestare lo que estimare conveniente" (art. 338 inc. 3 CPP), en la postrera manifestación del derecho de defensa, que es denominada el "derecho a la última palabra".

2.2.2. Derecho a guardar silencio

Como una de las manifestaciones del derecho a la defensa, aunque según muchos susceptible de ser diferenciado, surge el derecho del imputado a no declarar si no desea hacerlo, es decir, a guardar silencio.

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Esta garantía parece reconocida expresamente en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, específicamente en el art. 8º de la CADH y el art. 14 del PIDCP.

Es discutible, en cambio, si esta garantía se encuentra reconocida satisfactoriamente en nuestra Constitución Política, ya que sólo se asegura que "en las causas criminales no se podrá obligar al inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas, que según los casos y circunstancias, señale la ley" (art. 19 Nº 7, letra f)). Es decir, no dice expresamente que exista un derecho a no declarar si el inculpado no quiere.

Por su parte, el Código Procesal Penal no duda en establecer el derecho del afectado a guardar silencio frente a la imputación (art. 93 letra g) CPP), es decir, a no realizar alegaciones e incluso no rendir pruebas, lo que es una legítima actitud defensiva, que no tiene el efecto de evitar que el acusador sea quien deba acreditar su fundamento, por aplicación de la presunción de inocencia (art. 4º CPP) que hace recaer siempre en este último la carga de la prueba.

Por cierto que entre los derechos y garantías que deben darse a conocer a todo imputado o detenido se encuentra precisamente el de guardar silencio (art. 135 inc. 2 CPP).

3. ASEGURA QUE EL IMPUTADO PUEDA PRESENTAR SUS PRUEBAS Y SOLICITAR LA PRÁCTICA DE DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN

Para satisfacer las exigencias de la defensa no es suficiente con conferir al litigante la posibilidad de alegar, puesto que para que pueda obtener una resolución que le sea favorable se requiere, además, que se le otorgue la posibilidad de probar sus alegaciones, es decir, compararla con afirmaciones emanadas de instrumentos cuya producción sea ajena a la parte que la invoca, para formar el convencimiento del juez.

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Por eso, en los últimos años se ha relevado la existencia de un verdadero derecho a la prueba, que forma parte del derecho de defensa, en toda clase de materias, y que en materia penal alcanza singular importancia para el imputado.

En todo caso, la verdadera prueba es la que tiene lugar en el juicio oral, mientras que en la primera fase del proceso, la investigación, tiene otras finalidades en relación a la prueba, que cabe examinar por separado.

3.1. Solicitar diligencias de investigación para recopilar sus pruebas

La finalidad de la etapa de investigación es permitir que el Ministerio Público o el querellante particular puedan tomar fundadamente la decisión de acusar o de proponer y/o aceptar otra solución, y en el primer caso de recopilar los antecedentes que propondrá como pruebas, mientras que en el caso del imputado le permitirá tratar de convencer a los interesados en la persecución penal que no avancen en el proceso porque no existe mérito para ello y, en caso que no lo consiga, disponer de los elementos de prueba que propondrá por su parte.

La definición constitucional es que la investigación sea responsabilidad exclusiva al Ministerio Público, para los fines indicados, bajo el control del respeto de la legalidad y de las garantías de las personas afectadas por parte del juez de garantía.

Lo que puede hacer el imputado en la etapa de investigación, es recopilar por su cuenta todos los antecedentes que crea necesario para proponerlos como pruebas en la contestación a la acusación.

Sin embargo, cuando se trate de diligencias de investigación que puedan afectar derechos fundamentales, tales como la de ingresar a un domicilio privado, interceptar comunicaciones o correspondencia, etc., es decir, todas aquellas que requieren previa autorización judicial, el imputado deberá solicitar al fiscal a cargo del caso que las lleve a cabo, requiriendo el permiso jurisdiccional. También podría tratarse de una diligencia que no precise de tal aprobación, como podría ser la citación a un determinado testigo, requerir antecedentes públicos, etc.,

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pero el imputado solicita que las practique el fiscal para que se convenza de la efectividad de las alegaciones de la defensa.

En ambas situaciones cobra vigencia el derecho de defensa, en cuanto constituye una garantía del imputado solicitar la práctica de las diligencias de indagación. Concretamente, las manifestaciones de este derecho son las siguientes:

a) Como regla general, se establece el derecho del imputado a solicitar al fiscal "todas aquellas diligencias que consideraren pertinentes y útiles al esclarecimiento de los hechos" (art. 183 inc. 1 CPP).

Podría pensarse que no existe tal garantía, desde el momento que se señala que frente a la petición de la defensa del imputado, el fiscal "ordenará que se lleven a efecto aquellas que estimare conducentes" (art. 183 inc. 1 CPP), es decir, constituirá una facultad y no una obligación llevarlas a efecto.

Sin embargo, a renglón seguido, el mismo precepto añade que "si el fiscal rechazare la solicitud, se podrá reclamar ante las autoridades del Ministerio Público (...), con el objeto de obtener un pronunciamiento definitivo acerca de la procedencia de la diligencia" (art. 183 inc. 2 CPP).

El derecho del imputado a insistir en la práctica de la diligencia de investigación que considera que el fiscal debe realizar no acaba aquí, sino que una vez dispuesto el cierre de la etapa de investigación por el propio representante del Ministerio Público, el imputado podrá reiterar ante el juez de garantía "la solicitud de diligencias precisas de investigación que oportunamente hubieren formulado durante la investigación y que el ministerio público hubiere rechazado" (art. 257 inc. 1 CPP).

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Resolviendo, el juez no puede decretar o renovar las diligencias solicitadas por la defensa del imputado que no se hubieren podido cumplir por su negligencia o hecho imputable, ni las que fueren manifiestamente impertinentes, las que tuvieren por objeto acreditar hechos públicos o notorios y, en general, las solicitadas con fines puramente dilatorios (art. 257 inc. 3 CPP).

Si no concurre ninguna de esas circunstancias, entonces el juez de garantía deberá acoger la solicitud y "ordenará al fiscal reabrir la investigación y proceder al cumplimiento de las diligencias, en el plazo que le fijará", es decir, tiene lugar la denominada "reapertura de la investigación" (art. 257 inc. 1 CPP), la mayor manifestación del derecho del imputado a solicitar al fiscal actuaciones de la investigación.

b) Entre los derechos y garantías del imputado, se reconoce expresamente el de "solicitar a los fiscales diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formularen" (art. 93 letra c) CPP).

c) Otra manifestación de este aspecto del derecho de defensa, se encuentra en aquel precepto que señala que si "con ocasión de su declaración judicial, el imputado o su defensor solicitaren la práctica de diligencias de investigación, el juez podrá recomendar al ministerio público la realización de las mismas, cuando lo considerare necesario para el ejercicio de la defensa y el respeto al principio de objetividad" (art. 98 inc. 4 CPP).

Vale decir, aunque el juez de garantía no puede ordenar en este momento la práctica de una diligencia de investigación, por lo menos puede "recomendar" al fiscal que las lleve a efecto.

3.2. Rendir sus pruebas

Una de las actividades más importantes y características del proceso judicial es la prueba, que en realidad constituye una de las razones que justifican el propio proceso, ya que si ésta no hace falta, en realidad ni siquiera es necesario estructurar esa compleja sucesión de actos para adoptar una decisión.

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Por supuesto que también para el sujeto pasivo del proceso penal, su derecho a probar sus alegaciones es crucial, de modo que debe conferírsele la posibilidad de desarrollar toda la actividad necesaria para formar el convencimiento del tribunal en el juicio oral.

A la prueba, la entendemos como aquella actividad de comparación entre las afirmaciones iniciales de las partes, contenidas en sus actos de alegación, y las afirmaciones efectuadas en el proceso por terceras personas, destinadas a formar el convencimiento del juzgador 64.

A partir de aquí, queda claro que la garantía de la defensa del imputado en materia probatoria se traduce a lo menos en lo siguiente 65:

i) A tener la oportunidad de rendir su prueba, siempre que exista controversia con el Ministerio Público o el acusador particular respecto a hechos sustanciales y pertinentes alegados por el imputado, para lo cual el procedimiento debe contar con el trámite correspondiente.

En el nuevo proceso penal chileno, esa oportunidad está garantizada por la existencia del juicio oral, ya que su objetivo será precisamente que el acusador pruebe la culpabilidad del acusado, sin perjuicio de las probanzas que éste a su vez pueda producir para lograr su absolución o la rebaja de pena.

Como ya se ha dicho, el momento central del proceso penal es el juicio oral, cuya realización para pronunciarse sobre su absolución o condena constituye un derecho del imputado por un crimen o simple delito (art. 1º inc. 1 CPP). A su vez, las etapas de investigación e intermedia tienen por objeto preparar adecuadamente el juicio oral, el que está conformado fundamentalmente por la actividad probatoria.

Al respecto, con toda claridad, el legislador establece que "La prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deberá rendirse durante la audiencia del juicio oral, salvas las excepciones expresamente previstas en la ley" (art. 296 CPP). Es decir, la única actividad de convencimiento que el tribunal penal puede tomar en cuenta para condenar es la que tenga lugar en el juicio oral.

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Las excepciones están constituidas por la denominada "prueba anticipada", que es aquella prueba testimonial o pericial, que procede cuando después de ser interrogado por el fiscal durante la etapa de investigación, el testigo manifestare la imposibilidad de concurrir a la audiencia del juicio oral, por tener que ausentarse a la larga distancia, por existir motivo que hiciera temer la sobreviniencia de su muerte, su incapacidad física o mental u otro obstáculo semejante, solicitare al juez de garantía que se reciba su declaración anticipadamente, lo que en caso de ser aceptada se hará con la concurrencia de todos los intervinientes y demás formalidades propias de la recepción de cualquier clase de prueba (art. 191 CPP). Incluso, esta prueba anticipada de testigos se puede rendir en el extranjero (art. 192 CPP) y tener lugar en la fase de preparación del juicio oral (art. 280 CPP).

ii) A que el imputado pueda proponer válidamente todos los medios de prueba de que dispongan.

La rendición de la prueba en el juicio oral supone la adecuada preparación de la audiencia, para que se pueda convocar oportunamente a las personas que deban declarar, para depurarla razonablemente, etc., preparación que tiene lugar principalmente en una etapa del proceso, que es la denominada etapa intermedia o de preparación del juicio oral.

Una primera consecuencia muy importante de este aspecto de la garantía de la defensa, como resultado directo de su reconocimiento constitucional, es que el legislador debe permitir al imputado proponer todos los medios de prueba de que disponga. Es decir, no puede excluir infundadamente algunos elementos probatorios, ya que en ese caso estaría impidiendo el ejercicio el derecho de defensa del imputado. En particular, sería inconstitucional que la ley no le permitiera rendir algún elemento de prueba que legítimamente se haya procurado simplemente porque no aparece enumerado previamente por el propio legislador, que era lo que acontecía en el primitivo Código de Procedimiento Penal de 1906 66.

Esto implica que los medios de prueba no tienen por qué estar limitados sólo a los contemplados expresamente por la ley, sino que, por el contrario, se debe admitir que cualquier fuente de prueba pueda ser llevada al juicio, entendiendo por tal a toda persona que pueda

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formular afirmaciones en el proceso o instrumento que las contenga, incluyendo los últimos adelantos tecnológicos de fijación de hechos.

Por esa razón, en el nuevo proceso penal, en cabal aplicación de esta manifestación de la garantía, se preceptúa que "Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento podrán ser probados por cualquier medio producido e incorporado en conformidad a la ley" (art. 295 CPP).

La oportunidad para la proposición de sus pruebas por el imputado, como ya se ha dicho, es la etapa intermedia o de preparación del juicio oral, que comienza con el cierre de la investigación que decreta el representante del Ministerio Público, y prosigue con la acusación fiscal y/o del querellante particular, de la cual se le confiere traslado al imputado para que la conteste (art. 262 CPP).

Precisamente la contestación a la acusación, que la parte del acusado puede efectuar por escrito antes de la realización de la audiencia de la preparación del juicio oral o en forma verbal en la misma audiencia (art. 263 inc. 1 CPP), es la oportunidad que el procedimiento contempla para que pueda proponer sus probanzas, no pudiendo, salvo contadas excepciones, producir prueba que no haya sido propuesta en ese momento.

En efecto, en ese acto procesal deberá señalar específicamente los medios de prueba de que piensa valerse en el juicio oral (arts. 259 letra f) en relación al art. 263 letra c) CPP). En el caso de que piense rendir prueba de testigos deberá presentar una lista, individualizándolos completamente, y señalando los puntos sobre los que deberán declarar. Y si propone prueba de peritos, además deberá indicar sus títulos o calidades.

iii) A que la prueba propuesta válidamente sea admitida.

La prueba que sea propuesta válidamente, es decir, cumpliendo con todas las exigencias legales, es necesario que sea admitida, pues de lo contrario también se haría vano el ejercicio del derecho a la defensa del imputado, si se le permitiera proponerla, pero luego arbitrariamente no se le permita rendirla en el juicio oral.

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La situación presenta cierta complejidad porque se debe compatibilizar su derecho a proponer estas pruebas, con las restricciones que conlleva configurar un juicio oral, que no puede extenderse ilimitadamente, de modo que se han establecer exigencias de admisibilidad de la prueba, para lo cual en el nuevo proceso penal chileno se contempla una instancia destinada precisamente a analizar la procedencia de las pruebas ofrecidas por las partes.

Se trata lógicamente de la audiencia de preparación del juicio oral, en la cual el juez de garantía, "luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchar a los intervinientes que hubieren comparecido a la audiencia, ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio oral aquellas que fueren manifiestamente impertinentes y las que tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios" (art. 276 inc. 1 CPP). La pertinencia de la prueba se refiere a la adecuación de la prueba propuesta en relación a los hechos que se propone acreditar. Y, como es sabido, hechos públicos y notorios, son aquellos conocidos por todos los miembros de una comunidad, entre los cuales se debe incluir al juez, razón por la que no es necesario acreditarlos.

Pero no sólo se pueden excluir estas pruebas ofrecidas, sino que tratándose de testigos y documentos, el mismo juez debe examinar si de los términos en que sean ofrecidos resulta que "produciría efectos puramente dilatorios en el juicio oral", ya que mediante ellos se desea acreditar unos mismos hechos o circunstancias que no fueren pertinentes con los hechos sustanciales que se deberán acreditar en el juicio oral. Por eso es que se permite que el tribunal pueda reducir el número de testigos o de documentos que finalmente se podrán admitir (art. 276 inc. 2 CPP).

Asimismo, se deben descartar "las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias declaradas nulas", así como también las que "hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales" (art. 276 inc. 3 CPP), aunque en realidad se produce una redundancia porque estas últimas también son nulas.

Con todo ese análisis en la audiencia, el juez de garantía debe dictar su "Auto de apertura del juicio oral", en el cual, a este respecto, deberá contener el listado de "las pruebas que deberán rendirse en el juicio oral" y la "individualización de quienes debieren ser citados a la audiencia del juicio oral" (art. 277 letras e) y f) CPP).

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Las excepciones, siempre en aplicación de la garantía, son los supuestos en que se puede solicitar por alguna de las partes, "la prueba que ella no hubiere ofrecido oportunamente, cuando justificare no haber sabido de su existencia sino hasta ese momento" (art. 336 inc. 1 CPP). Finalmente, si con ocasión de alguna prueba surge alguna controversia sobre su veracidad, autenticidad o integridad, "el tribunal podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad" (art. 336 inc. 2 CPP).

iv) A que la prueba admitida, sea practicada y que a todas las partes se les permita intervenir en su práctica.

Una vez propuesta la prueba por el imputado, que sea admitida en la medida que se ajuste a las exigencias legales, es necesario asegurar que sea practicada y que se le permita intervenir en su práctica.

En ese sentido, debemos recordar que la defensa del imputado siempre debe estar presente durante todo el juicio oral, en lo que constituye una exigencia para su validez (art. 286 CPP).

Evidentemente, esta presencia se requiere porque el juicio oral es un debate, una discusión dialéctica, de tal manera que esto se traduce en que la producción de la prueba se entrega fundamentalmente a la iniciativa de las partes. Así, por ejemplo, se dispone que "la declaración de los testigos se sujetará al interrogatorio de las partes" (art. 329 inc. 3 CPP). Lo mismo que sucederá en el caso de los peritos. Incluso, en una de las normas claves para la aplicación de las técnicas de litigación oral que se está haciendo en el nuevo proceso penal chileno, se establece que a los testigos propios no se les podrán hacer preguntas asertivas, lo que sí se permite cuando se trata de los de la parte contraria (art. 330 CPP).

v) A que la prueba practicada sea valorada por el tribunal.

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Una vez propuesta, admitida y rendida la prueba propuesta por el imputado, para que efectivamente cumpla con su finalidad, debe ser objeto de valoración por parte del tribunal correspondiente, que en este caso, debería ser el tribunal oral en lo penal. Porque esta es la única manera de concretar el sentido profundo de la garantía de la defensa, como derecho a participar en la formación de la decisión jurisdiccional, lo que implica que el juzgador debe tomar en cuenta la actividad de la parte del imputado.

Valorar la prueba, significa que sea objeto de apreciación por el tribunal, señalando qué hechos y por qué medios se han tenido por acreditados, en fundamento de su respectiva decisión, particularmente de la sentencia definitiva.

El deber del tribunal de tomar en cuenta estas probanzas se encuentra reconocido con mucha claridad en el Código Procesal Penal, cuando se indica que "El tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral" (art. 340 inc. 2), prohibiendo, por ende, que pueda considerar antecedentes de convicción de los que ha tenido conocimiento fuera de la audiencia.

Específicamente esta obligación de tomar en cuenta la prueba de la defensa, se encuentra en el precepto que señala que "El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo" (art. 297 CPP). Esto significa, desde el punto de vista de los hechos que se den por establecidos en los fallos, "el señalamiento del o los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados" (art. 297 inc. 2 CPP).

En plena congruencia con esta obligación, entre los requisitos de toda sentencia definitiva, se cuenta la de contener "La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones" (art. 342 letra c) CPP).

4. ASEGURA QUE EL IMPUTADO PUEDA CONTRADECIR LAS ALEGACIONES Y PRUEBAS DE LA CONTRARIA

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La defensa como garantía asegura al imputado poder intervenir en el desarrollo del proceso penal, contribuyendo a su conformación, lo que implica no sólo efectuar la actividad propia sino que también intervenir en las actuaciones que lleve a efecto la parte contraria.

Por esa razón, recibe su consagración normativa en prácticamente todos los procedimientos a través del denominado "principio del contradictorio" o de la "audiencia bilateral", que significa que a cada parte procesal o interviniente en el mismo debe dársele la oportunidad de oponerse o contradecir las alegaciones o peticiones de la parte contraria.

Cabe hacer presente que esta concepción de la garantía de la defensa, tiene su antecedente directo en la jurisprudencia constitucional alemana, ya que comenzó a ser construida en base al derecho de audiencia o a ser oído (rechtliges Gehör), que reconoce la Ley Fundamental de Bonn (art. 103.1), hacia finales de los años 50 y 60 (v. gr., sentencias de 18 de junio de 1957 y 8 de enero de 1959); que luego fue recogida por la Corte Costituzionale italiana para desarrollar el derecho defensa (diritto di difesa), que reconoce su propia Costituzione (art. 24.2), especialmente hacia los año 70 67; y, finalmente, por el Tribunal Constitucional español, desde su entrada en funcionamiento hacia los años 80, para determinar el contenido del derecho de defensa, que se protege en el art. 24.2 de la Carta española de 1978. En los últimos años ha comenzado a ser asumida por la doctrina y jurisprudencia de otros países latinoamericanos y parece que ha llegado el momento de plasmar en nuestro país.

El antiguo procedimiento penal chileno establecido en el Código de Procedimiento Penal de 1906, específicamente su fase central que era el sumario, estaba configurado estructuralmente con infracción a esta garantía, desde el momento en que no se reconocía al sujeto pasivo iguales derechos de intervención que al investigador. Se trataba de una situación de carácter estructural, que sólo podía ser corregida mediante la sustitución completa de ese procedimiento.

La situación cambia completamente en el nuevo procedimiento, ya que se contempla expresamente la intervención del imputado y su defensor, frente a un órgano acusador, que es el Ministerio Público, los cuales podrán irse contradiciendo en sus respectivas alegaciones, pruebas y demás actuaciones. Desde luego, el gran avance que trae

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consigo el nuevo proceso penal, será su carácter contradictorio, ya que cada interviniente podrá efectuar en el acto las contraalegaciones o intervenciones que estime necesarias para desvirtuar las contrarias.

El procedimiento oral facilita la contradicción, por cuanto supone el debate entre las partes, quienes proporcionan verbalmente la información que el tribunal precisa para adoptar su decisión. Así lo reconoce el Código Procesal Penal al disponer que el proceso se desarrollará "en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones y argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participaren en ella" (art. 291 inc. 1 CPP).

A partir de aquí la contradicción se encuentra presente en cada una de las fases del nuevo procedimiento penal, aunque la forma en que se concreta técnicamente depende de las propias características de estas diferentes etapas.

En la fase de investigación, la contradicción se encuentra más limitada que en las demás, ya que si bien las resoluciones se adoptan en audiencias, el grueso de la actividad que tiene lugar en esta etapa tiene por finalidad la recopilación de antecedentes por las propias partes, principalmente por los fiscales, ya que sobre ellas recae la carga de la prueba, para presentarlas al juicio oral. Los intervinientes, incluyendo al imputado, podrán ser autorizados por el fiscal para asistir a las actuaciones o diligencias que debieren practicar, cuando lo estimaren útil (art. 184 CPP).

En la audiencia de preparación del juicio oral, se instituye que la "presencia del fiscal y del defensor del imputado (...) constituye un requisito de validez de la misma" (art. 269 inc. 1 CPP), de tal manera que si este último no se presenta no se puede iniciar y si se realiza sin su presencia, quedará afectada de un vicio de nulidad que deberá traducirse en su invalidación.

Luego, en el desarrollo de esta audiencia, se prevé expresamente que "cada parte podrá formular las solicitudes, observaciones y planteamientos que estimare relevantes con relación a las pruebas ofrecidas por los demás" (art. 272 CPP), lo que equivale a la plena aplicación del principio de contradicción procesal. No se crea, sin embargo, que la contradicción supone necesariamente puntos de

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vistas contrapuestos, porque perfectamente puede traducirse en acuerdos, como acontece en esta misma audiencia de preparación del juicio oral, que pueden dar lugar a las "convenciones probatorias", que permiten dar por acreditados ciertos hechos, que no podrán ser discutidos en el juicio oral (art. 275 CPP).

Finalmente, el principio de contradicción alcanza su plenitud en el juicio oral, en el cual necesariamente deberán estar presentes el fiscal del Ministerio Público (art. 284 inc. 1 CPP) y el defensor del acusado (art. 286 CPP), quienes deberán formular sus alegaciones y producir sus pruebas, en un debate contradictorio. Tanto es así, que ni el fiscal ni el defensor pueden ausentarse injustificadamente, caso en el cual incluso pueden ser sancionados severamente (art. 287 CPP).

Que el debate entre las partes es lo que constituye sustancialmente el nuevo juicio, lo demuestran varias de las disposiciones que la reglamentan. Entre ellas, por vía ejemplar se pueden citar la que señala que el Juez presidente de la sala "dirigirá el debate, ordenará la rendición de las pruebas, exigirá el cumplimiento de las solemnidades que correspondieren y moderará la discusión". Incluso se añade que "podrá impedir que las alegaciones se desvíen hacia aspectos no pertinentes o inadmisibles, pero sin coartar el ejercicio de la acusación ni el derecho de defensa" (art. 292 inc. 1 CPP).

Más aún, el legislador encomienda también al juez presidente de la sala, dirigir el debate, de modo que "podrá limitar el tiempo de uso de la palabra a las partes que debieran intervenir durante el juicio, fijando límites máximos igualitarios para todas ellas o interrumpiendo a quien hiciere uso manifiestamente abusivo de su facultad" (art. 292 inc. 2 CPP).

5. ASEGURA QUE EL TRIBUNAL TOMARá EN CUENTA LAS ALEGACIONES Y PRUEBAS DEL IMPUTADO

Finalmente, el derecho de defensa del imputado en el proceso penal exige que sus alegaciones y pruebas sean tomadas en cuenta por el tribunal, en la formación de su decisión, que es lo propio de las resoluciones jurisdiccionales, las cuales sólo deben ser pronunciadas, como se dice habitualmente, conforme al mérito del proceso.

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En el procedimiento penal se encuentra plenamente acogida esta exigencia, disponiéndose que en su sentencia, el tribunal del juicio oral en lo penal debe hacerse cargo de los argumentos de la defensa del imputado y de todas las pruebas que se produzcan.

En cuanto a las alegaciones, en conjunto con las que deberá efectuar el acusador constituyen los hechos sobre los cuales deberá emitir su pronunciamiento el tribunal, de suerte que serán parte del thema decidendum, al que el juzgador debe extender su decisión.

Por eso, es que el tribunal debe pronunciarse sobre todas las alegaciones fácticas efectuadas por el acusado, ya sea para señalar que las ha acogido o las ha rechazado. Es lo que explica que se requiera que la sentencia contenga siempre la enunciación breve de "las defensas del acusado" (art. 342 letra b) CPP).

La sanción por la omisión de este requisito en algún fallo recaído en un juicio oral, como en general acontece con las infracciones a esta garantía constitucional, es su nulidad procesal, que se puede hacer valer únicamente a través del recurso de nulidad que contempla el nuevo Código de Enjuiciamiento. En efecto, entre los llamados "motivos absolutos de nulidad", que constituyen causales de procedencia de este recurso, se encuentra el de haberse omitido algunos de los requisitos de la sentencia (art. 374 letra e CPP), entre los cuales está el del art. 342 letra b), ya referido, que obliga como se ha dicho, a exponer las defensas hechas valer por el acusado.

Respecto a la prueba producida por el imputado, evidentemente que también deberá ser tomada en cuenta por el tribunal al pronunciar su fallo, según hemos explicado, ya que es lo que le confiere legitimidad, en cuanto podrá demostrar que influyó en la formación de su decisión. Concretamente, sólo así podrá saber si efectivamente ha podido convencer al tribunal de la veracidad de sus alegaciones o si, por el contrario, no lo ha conseguido.

En este sentido, es necesario reiterar que el legislador señala expresamente que la sentencia deberá contener "La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones" (art. 342 letra c) CPP).

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No puede haber, por lo tanto, prueba rendida por la defensa del acusado que no sea objeto de apreciación, favorable o desfavorable, por el tribunal. Tanto es así, que el legislador determina que éste "debe hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo" (art. 297 inc. 2 CPP).

Nuevamente, la falta de consideración de alguna de las pruebas rendidas por la defensa, constituirá causal de nulidad de la sentencia, ya que entre los requisitos de la sentencia cuya omisión es considerado "motivo absoluto de nulidad", también se encuentra la del art. 342 letra c) del CPP, es decir, la valoración de los medios de prueba que hubiere estimado como los que hubiere desestimado.

6. MODALIDADES DE EJERCICIO DE LAS FACULTADES DE LA DEFENSA

Establecido el amplísimo contenido que es capaz de alcanzar la garantía constitucional de la defensa en los procesos de carácter penal, resta por examinar las formas a través de las cuales se pueden hacer valer en los procesos.

En realidad, ellas son básicamente dos: por el propio imputado, en lo que viene a ser la denominada "autodefensa"; y, por intermedio de su abogado, en lo configura la "defensa técnica", la que a su vez puede dar origen a la defensa de confianza, en subsidio de la cual opera a la defensa de oficio o defensa penal pública, que por su parte puede hacer surgir la defensa gratuita.

6.1. La autodefensa

La primera modalidad de ejercicio de las atribuciones que otorga esta garantía es a través del propio imputado actuando personalmente, caso en el que se da origen a la autodefensa, defensa personal o defensa privada.

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6.1.1. Importancia de la autodefensa

La autodefensa es la modalidad esencial de ejercicio de las facultades defensivas, lo que no suele ser reconocido, ni generalmente se comprende la trascendencia que reviste para el desarrollo del proceso penal, ni lo que es más importante, se entiende su genuino sentido.

En realidad, el reconocimiento del derecho a la defensa, no puede considerarse satisfactorio si no se permite al propio imputado decidir su postura frente a la persecución penal. Porque es éste quien siempre deberá decidir a través de sus declaraciones y actuaciones personales el curso de su defensa.

Tanto es así que es precisamente en ejercicio de su autodefensa que el imputado debe proceder a la designación de su abogado, que en principio será de su exclusiva confianza. En seguida, será también el afectado quien debe hacer entrega a su defensor de la información que éste deberá utilizar en la elaboración de la parte de las alegaciones que le corresponderá efectuar, y seguramente será la principal fuente de indagación para obtener los elementos de prueba que propondrá y rendirá en el juicio oral.

Asimismo, en ejercicio de su autodefensa, generalmente corresponderá al propio inculpado la primera y la última palabra acerca de su defensa, según se reconoce en prácticamente todos los ordenamientos. La primera palabra, se manifestará seguramente a través de sus declaraciones personales ante la policía, Ministerio Público y tribunales y la última palabra del imputado, es usualmente reconocida en todas las legislaciones, como el acto a través del cual se pone término al juicio oral.

No obstante, la complejidad del proceso moderno exige que aquélla vaya acompañada de la defensa técnica, en determinadas ocasiones aun contra la voluntad del imputado, como única manera de establecer el equilibrio procesal que requiere el desarrollo de cualquier proceso, ya que en el juicio penal tendrá siempre enfrente a un abogado, calidad que por definición reviste el fiscal del Ministerio Público.

6.1.2. Regulación de la autodefensa en el nuevo procedimiento penal

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En el Código Procesal Penal se reconoce en términos generales la trascendencia de la autodefensa, aunque no siempre parece comprenderse su real contenido que, en el fondo, no es ni más ni menos que la intervención personal que corresponde al imputado en el proceso seguido en su contra.

De partida, el nuevo cuerpo legal admite que el propio imputado es el único titular de la garantía de la defensa, al disponerse que es él quien tiene "derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considere oportunos, así como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento" (art. 8º inc. 2 CPP), lo que es plenamente coincidente con el reconocimiento que antes había hecho, en cuanto a que las facultades, derechos y garantías que la Constitución, el Código y otras leyes reconocen al imputado, "podrán hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia" (art. 7º inc. 1 CPP).

A partir de aquí queda claro que toda participación directa del imputado en el proceso, constituye ejercicio de su autodefensa. Desde luego, ésta comienza con la decisión que debe adoptar respecto a si presta o no declaraciones –ya que siempre dispone de su derecho a guardar silencio–, ante el fiscal (art. 194 CPP) o incluso ante la Policía bajo la responsabilidad y con la autorización del fiscal (art. 91 inc. 2 CPP), aunque en general "durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas el imputado tendrá siempre derecho a prestar declaración, como un medio de defenderse de la imputación que se le dirigiere", declaración ante el juez de garantía que siempre "se prestará en audiencia a la cual podrán concurrir los intervinientes en el procedimiento" (art. 98 incs. 1 y 2 CPP).

Como se comprenderá, si éste decide voluntariamente deponer ante los órganos de persecución penal o ante el tribunal en presencia de aquéllos, efectuará sus alegaciones, es decir, expondrá sus argumentos de hecho o de derecho para obtener su absolución o rebaja de pena. Incluso, estas alegaciones en cuanto se refieran a los hechos constituirán las afirmaciones que tendrán que ser objeto de la prueba. Más aún, estas declaraciones personales del inculpado e incluso su silencio, determinarán absolutamente lo que podrá hacer el defensor técnico en abono de su postura procesal, sin que en ningún

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caso pueda contradecir a su representado, demostrando la absoluta preeminencia de la autodefensa.

Tanto es así, que al establecer las facultades del defensor, se señala que son todas las que corresponden al imputado, "a menos que expresamente se reservare su ejercicio a este último en forma personal" (art. 104 CPP), es decir, nunca el defensor podría disponer de más atribuciones que el propio afectado y, por el contrario, excepcionalmente pueden existir algunas que no podrán delegarse en su abogado.

Más específicamente, una de las facultades que la legislación le concede al inculpado en ejercicio de su autodefensa, es la de poder asistir personalmente a las actuaciones de la investigación, siempre que se lo permita el fiscal (art. 184 CPP), aunque hay otras a las cuales estará obligada a acudir. Entre estas últimas, se encuentran las audiencias para decidir la adopción de medidas cautelares personales y la audiencia de formalización de la investigación, en la cual luego de la intervención del fiscal, se le concederá la palabra al imputado, para que pueda "manifestar lo que estime conveniente" (art. 232 inc. 1 CPP).

En el juicio oral propiamente tal, "el acusado deberá estar presente durante toda la audiencia", porque él será el afectado por la sentencia, aunque podrá ser autorizado para salir de la sala o bien obligado a hacerlo si perturba el orden, casos en los que deberá permanecer en una sala próxima, aunque con posterioridad deberá ser reintegrado, momento en el que "el Presidente de la sala deberá informar al acusado de lo ocurrido en su ausencia, en cuanto éste reingresare a la sala de audiencia" (art. 285 CPP), confirmando que constituye la verdadera parte en el juicio.

En cuanto a su intervención en el juicio, inmediatamente después de los alegatos de apertura del fiscal y del defensor, "el acusado podrá prestar declaración. En tal caso, el juez presidente de la sala le permitirá que manifieste libremente lo que creyere conveniente respecto de la o las acusaciones formuladas. Luego, podrá ser interrogado directamente por el fiscal, el querellante y el defensor, en ese mismo orden. Finalmente, el o los jueces podrán formularle preguntas destinadas a aclarar sus dichos" (art. 326 inc. 3 CPP). No sólo eso, sino que "en cualquier estado del juicio (...) podrá solicitar ser

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oído, con el fin de aclarar o complementar sus dichos" (art. 326 inc. 4 CPP).

Incluso en el transcurso de la audiencia, "el acusado podrá comunicarse libremente con su defensor durante el juicio, siempre que ello no perturbare el orden de la audiencia" (art. 327 CPP), con el fin de entregarle la información e instrucciones para una mejor defensa a lo largo del juicio oral.

Pues bien, es justamente en ejercicio de su propia garantía de la defensa, que el imputado tendrá derecho a designar libremente uno o más defensores de su confianza, quienes lo deberán asistir desde la primera actuación del procedimiento y hasta la completa ejecución de la sentencia (art. 102 inc. 1 CPP), según estudiaremos en detalle al referirnos a la defensa técnica.

Sin embargo, excepcionalmente se puede autorizar al imputado para prescindir del nombramiento de un defensor de confianza, permitiendo exclusivamente la autodefensa, lo que el legislador acepta en los siguientes términos: "Si el imputado prefiere defenderse personalmente, el tribunal lo autorizará sólo cuando ello no perjudicare la eficacia de la defensa" (art. 102 inc. 4 CPP).

Es decir, en el fondo lo que este precepto permite es que el imputado sea autorizado para no designar ningún abogado, asumiendo él mismo la dirección técnica de su defensa lo que, a nuestro parecer, sólo podría acontecer cuando se encuentre investido de esa calidad profesional, único evento en el que la modalidad exclusiva de ejercicio de las facultades que le confiere el derecho de defensa, sería la autodefensa.

Sin embargo, el legislador le agrega otro requisito para que el tribunal le pueda conceder esta licencia, cual es que no resulte perjudicado, por su falta de serenidad, de especialización, por encontrarse privado de libertad y no poder efectuar indagaciones por su cuenta, etc., por lo que a renglón seguido añade que "en caso contrario –que la autodefensa le esté perjudicando– le designará defensor letrado". Evidentemente, esta última situación nunca le podrá impedir seguir ejerciendo su autodefensa conforme a las reglas generales, en forma simultánea con su defensa técnica, pudiendo siempre "formular planteamientos y alegaciones por sí mismo" (art. 102 inc. 4 CPP).

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Para terminar este acápite, podemos consignar que el nuevo Código de Enjuiciamiento Criminal nacional, consagra una de las manifestaciones más tradicionales de la autodefensa de todo acusado: su derecho a la "última palabra", conforme al cual, ya rendida la prueba y formulados los alegatos de clausura, se le dará la palabra al imputado para que diga lo que estime conveniente (art. 338 inc. 3 CPP), luego de lo cual se declara cerrado el debate, los jueces proceden a iniciar su deliberación y pronuncian su sentencia.

6.2. La defensa técnica

Se ha señalado reiteradamente que la defensa como garantía de la intervención en el proceso, asegura que ella se pueda realizar directamente por la parte –autodefensa o defensa personal–, o a través de un profesional jurídico, que da lugar a la denominada defensa técnica, cuya importancia es creciente en los procedimientos de todo orden, incluyendo especialmente los de carácter penal.

En realidad, la defensa técnica constituye actualmente una exigencia indispensable para que el imputado pueda actuar eficazmente por varias razones.

La principal de ellas es la complejidad de los actuales procedimientos, que el legislador establece utilizando un sofisticado lenguaje jurídico, utilizando conceptos, términos y expresiones, que están totalmente fuera de la capacidad de comprensión de personas que carezcan de conocimientos profesionales especializados. Más aún, la imposibilidad de comprender el lenguaje jurídico es completa entre las personas de escasos recursos y poca educación como son generalmente los imputados, por lo que el debate que requieren las audiencias orales, se hace prácticamente imposible frente al fiscal y al juez, que son siempre abogados. Por lo tanto, la designación de un letrado se requiere para establecer la igualdad procesal.

Otro género de razones para obligar a la designación de un defensor técnico, tienen que ver con la falta de serenidad y objetividad con la que se encuentra todo imputado ante la perspectiva de sufrir la aplicación de una pena, por lo que aunque sea profesional jurídico, de

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todos modos será imperativo que nomine a un letrado que se haga cargo de su defensa.

Estos raciocinios han sido acogidos plenamente por el legislador nacional desde hace mucho tiempo, de modo que la Ley Nº 18.120, sobre Comparecencia en Juicio 68, ordena que la primera presentación de cada parte o interesado debe ser siempre patrocinada por abogado habilitado (art. 1º, ley Nº 18.120) y que las partes en toda clase de gestiones judiciales deben comparecer representadas por abogado habilitado, procurador o mandatario autorizado, en cualquier clase de gestiones, trámites y actuaciones, salvo las excepciones legales (establecidas en el art. 2º ley Nº 18.120), y, permitiendo que aun en los casos excepcionales en que no se exige la defensa profesional, de todas maneras si la persona lo decide, pueda actuar a través de representante judicial.

No obstante, el antiguo sistema procesal penal establecido en el Código de Procedimiento Penal de 1906, permitía que existieran procesos en que se autorizaba que la persona compareciera sin la asistencia de abogado, ya fuera durante una fase e incluso en ocasiones en su tramitación completa, en circunstancias que tal asistencia en la práctica se presentaba como indispensable para asegurar la debida y eficaz intervención de la parte. El ejemplo más claro se encontraba en el proceso penal ordinario por crimen o simple delito, ya que sólo se reconocía el derecho a la defensa técnica obligatoria a partir del "auto de procesamiento" (art. 278 Código de Procedimiento Penal de 1906 69). Esto significaba que antes del procesamiento la defensa técnica era facultativa, como lo decía expresamente el art. 67 Nº 1 del anterior Código de Procedimiento Penal, introducido por la ley Nº 18.857, de 6 de diciembre de 1989, en circunstancias que muchas veces el auto de procesamiento venía a dictarse una vez que la investigación sumarial se encontraba prácticamente agotada y la convicción del juez acerca de la responsabilidad del imputado ya formada, con lo que en la práctica la defensa técnica sólo se encontraba asegurada nominalmente en nuestro proceso penal, en flagrante infracción a esta garantía constitucional.

La situación es diametralmente opuesta en el nuevo proceso penal, en que se reconoce que el derecho a la defensa en forma muy amplia, tal cual lo prescriben los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y los procedimientos penales que se conocen en el Derecho Comparado.

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Así tenemos que desde uno de sus primeros preceptos, se reconoce que "el imputado tendrá derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra" (art. 8º inc. 1 CPP), hasta la ejecución completa de la sentencia (art. 102 inc. 1 CPP), que son los momentos entre los cuales en general se extienden las garantías en los procesos penales (art. 7º inc. 1 CPP).

Luego, acertadamente, se consigna entre las garantías del imputado, el derecho a "ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigación" (art. 93 letra b) CPP), lo que reitera el art. 102 CPP, entre otros preceptos.

En cuanto a los efectos del incumplimiento de este deber, en el Código Procesal Penal se prescribe que "la ausencia del defensor en cualquier actuación en que la ley exigiere expresamente su participación acarreará la nulidad de la misma" (art. 103 CPP) que, como hemos explicado, es la sanción que en general trae consigo la infracción a cualquier garantía constitucional.

De este esbozo queda claro que el derecho a disponer de un defensor técnico en los procesos de orden penal, por su amplio contenido es un derecho complejo, que deberá ser estudiado con mucha mayor detención, comenzado por su primera manifestación, que es la del derecho a disponer de un defensor de confianza.

6.2.1. El defensor de confianza

a) Antecedentes generales

Teniendo en cuenta que desde sus inicios la abogacía es una profesión liberal en los países occidentales, lo que a su vez es congruente con los sistemas económicos abiertos, es natural que si el imputado desea o debe nombrar un abogado para que lo asista a lo largo de todo el proceso, pueda designar a cualquiera de ellos.

En realidad, la defensa procesal constituye un mandato personalísimo, por la relación que necesariamente debe establecerse entre el

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imputado y su defensor. Este último debe ser receptor de la versión de los hechos de una persona que está arriesgando la privación de alguno de sus derechos más importantes, tales como su libertad, sus bienes, entre otros, y debe traducirlo en alegaciones, que no contradigan las primeras, desarrollando toda la actividad procesal legítima para conseguir que su postura sea aceptada por el tribunal.

Evidentemente, asumir la defensa de un imputado constituye siempre una gran responsabilidad, un encargo profesional que le hace depositario de sus esperanzas de obtener un resultado favorable, razón por la que es denominado defensor de confianza.

Históricamente éste ha sido posiblemente uno de los aspectos de la garantía que se han encontrado mejor reconocidos en la anterior legislación procesal chilena, pues en cualquier clase de procesos, incluyendo los de carácter criminal, la parte que disponía de dinero suficiente podía contratar los servicios profesionales de abogado y de un representante de su confianza, tal cual lo permitían los referidos arts. 1º y 2º de la ley Nº 18.120. Sin embargo, en la redacción original del Código de Procedimiento Penal de 1906, lo que no se encontraba suficientemente reconocido era el momento desde el cual podía comenzar a intervenir el abogado y las facultades suficientes para poder intervenir eficazmente en el proceso, especialmente en la fase del sumario, al cual ya nos hemos referido. La situación vino a mejorar posteriormente, al disponerse que "Todo inculpado, sea o no querellado, y aun antes de ser reo en la causa, podrá hacer valer, hasta la terminación del proceso, los derechos que le acuerden las leyes y los que el tribunal estime necesarios para su defensa. En especial, podrá: Nº 1. Designar abogado patrocinante y procurador" (art. 67 del Código de Procedimiento Penal de 1906, agregado por la ley Nº 18.857, de 1989).

b) Designación de defensor de confianza

En el nuevo Código Procesal Penal reconoce ampliamente que el primer derecho del imputado en orden a la defensa técnica, es el de designar su defensor de confianza.

La normativa pone el acento en su completa libertad para seleccionar su abogado, desde el momento que el precepto correspondiente se

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titula "Derecho a designar libremente a un defensor", lo que se ratifica en seguida en el texto de la misma norma (art. 102 inc. 1 CPP).

En cuanto al momento desde el que procede esta designación, la disposición señala que es "desde la primera actuación del procedimiento hasta la completa ejecución de la sentencia que se dictare" (art. 102 inc. 1 CPP), lo que se corresponde con la regla general en cuanto a la extensión de la vigencia de todas las garantías constitucionales de orden procesal (art. 8º inc. 1 CPP), tal cual hemos dicho reiteradamente.

Téngase en cuenta que esta regla se refiere al derecho de los imputados a nominar un defensor, del que pueden o no hacer uso. Pero, ya hemos dicho, que en un determinado momento, para asegurar el debido proceso el legislador impone la obligación de designar un letrado, lo que el Código hace "antes de la realización de la primera audiencia a que fuere citado el imputado" (art. 102 inc. 1 CPP), de modo que si el afectado no procede a nominar a su defensor de confianza, el tribunal de oficio deberá nombrarle un defensor penal público.

En el caso que el imputado se encuentre privado de libertad, lógicamente le será más difícil contactar algún profesional jurídico, conocer su disponibilidad para aceptar el caso y ponerse de acuerdo sobre sus honorarios, por lo que el legislador contempla que en ese evento, "cualquier persona podrá proponer para aquél un defensor determinado" (art. 102 inc. 2 CPP), situación en el cual "el juez dispondrá la comparecencia del imputado a su presencia, con el objeto de que acepte la designación del defensor" (art. 102 inc. 3 CPP), pudiendo producirse también el rechazo a este abogado que se le propone, siempre en uso de este aspecto de su libérrimo derecho a la defensa.

Precisamente en uso de esta libertad, es posible que el imputado no quiera designar un defensor de confianza, sino que es posible que desee nominar a más de uno, lo que es admitido expresamente por el legislador: "el imputado tendrá derecho a designar libremente uno o más defensores de su confianza" (art. 102 inc. 1 CPP).

Por otro lado, si se trata de varios imputados que son juzgados en un solo proceso, en aquellos casos en que la nueva Ley de

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Enjuiciamiento lo permite, la defensa de todos ellos "podrá ser asumida por un defensor común". No obstante, esta pluralidad de defendidos sólo puede ser permitida "a condición de que las diversas posiciones que cada uno de ellos sustentare no fueren incompatibles entre sí" (art. 105 inc. 1 CPP). La ley impone al mismo tribunal el deber de advertir a los defendidos la producción de una situación de incompatibilidad entre las distintas posturas procesales, evento en el cual "les otorgará un plazo para que la resuelvan o para que designen los defensores que se requirieren a fin de evitar la incompatibilidad de que se tratare". Una vez vencido el plazo, si "la situación de incompatibilidad no hubiere sido resuelta o no hubieren sido designado el o los defensores necesarios, el mismo tribunal determinará los imputados que deben considerarse sin defensor" (art. 105 inc. 2 CPP).

El derecho a designar un defensor de confianza es irrenunciable y no se extingue jamás, ya que aunque con posterioridad se nomine a un defensor penal público, "no afectará el derecho del imputado a elegir posteriormente otro de su confianza" (art. 107 CPP, lo mismo que dispone el art. 106 inc. 2 CPP).

c) Facultades del defensor de confianza

Las facultades de que se haya investido el defensor de confianza y en general todo defensor técnico, de acuerdo a la concepción del derecho de defensa que se ha impuesto a nivel de Derecho Comparado, y que hemos explicado, no son autónomas, no son atribuciones propias que el legislador le otorgue, distintas a aquellas que le confiere al propio imputado.

Quizás alguien podría discutir esta aseveración, señalando que el defensor es un sujeto procesal distinto al inculpado, por lo que no cabría asimilarlos. Así lo ratificaría el art. 12 CPP, que al enumerar a los intervinientes en el proceso penal, señala que se considerarán como tales, "al fiscal, al imputado, al defensor, a la víctima y al querellante", calidad que adquirirán "desde que realizaren cualquier actuación procesal o desde el momento que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas".

Sin embargo, si examinamos el Código Procesal Penal, no encontramos atribuciones propias que se le otorguen en calidad de defensor, diferentes a las que dispone el imputado. Lo que hallamos

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son numerosos preceptos que señalan en qué momento debe intervenir y cuáles son las sanciones y el procedimiento para suplir su ausencia, pero no reglas que le permitan una actuación autónoma.

Por el contrario, con toda claridad, se señala que como su mandatario y representante, el defensor "podrá ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado", que son aquellos que resumidamente acabamos de exponer, que se traducen en su derecho a intervenir en la formación del proceso, efectuando alegaciones, rindiendo pruebas y contradiciendo las alegaciones y pruebas de la contraria.

Esto se complementa con las numerosas disposiciones que a lo largo del Código van dejando en claro que la calidad de titular del derecho a participar en el proceso, le corresponde única y exclusivamente al imputado, comenzado por aquélla –a la cual ya nos hemos referido, pero que vale la pena repetir– que señala, después de ratificar su derecho a designar un defensor, que "el imputado tendrá derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considere oportunos, así como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento" (art. 8º CPP).

Así lo ratifica también el mismo precepto referido, que después de señalar que el defensor podrá ejercer todos los derechos y facultades que se reconocen al imputado, añade que ello ocurrirá "a menos que expresamente se reservare su ejercicio a este último en forma personal" (art. 104 CPP). Es decir, no existen facultades propias del defensor, pero si algunas cuyo ejercicio se reserva única y exclusivamente al imputado, que hemos incluido entre aquellas propias de la autodefensa, tales como asistir a algunas audiencias, prestar su aprobación a algunas salidas alternativas, etc.

En cuanto a la extinción del mandato conferido al abogado, se produce por todas las causales que tradicionalmente ha contemplado el ordenamiento nacional, con algunas particularidades que establece el mismo Código Procesal Penal.

Así, en cuanto a la renuncia del defensor de confianza, no se indica un plazo ni un trámite, como podría ser la notificación al imputado, desde la cual produce sus efectos, sino que se dispone que siempre seguirá obligado a "realizar todos los actos inmediatos y urgentes que

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fueren necesarios para impedir la indefensión del imputado" (art. 106 inc. 1 CPP).

Más importante aún, se contempla como causal de término del mandato, "el abandono de hecho de la defensa" (art. 106 inc. 2 CPP), que será una sanción por el incumplimiento de las obligaciones profesionales esenciales del defensor técnico, entre los cuales se encuentra el de asistir a las audiencias. Será declarada por el tribunal correspondiente, regulándose expresamente a propósito de la audiencia de preparación del juicio oral y del juicio oral, lo cual no significa que no pueda ser declarada frente a otras actuaciones y diligencias.

Concretamente, en la audiencia de preparación del juicio oral, siendo su presencia una exigencia para su validez, "si no compareciere el defensor, el tribunal declarará el abandono de la defensa" (art. 269 inc. 2 CPP), debiendo adoptar las medidas para subsanar ese defecto.

En el caso del juicio oral, se dispone que "la no comparecencia del defensor a la audiencia constituirá abandono de la defensa" (art. 286 inc. 2 CPP), sin que se pueda suspender en caso alguno la audiencia "por la falta de comparecencia del defensor elegido por el acusado" (art. 286 inc. 3 CPP), lo que incluye el evento en que durante el transcurso del juicio decida irse, lo que ha sucedido en más de alguna ocasión en el Derecho Comparado.

Por eso el legislador nacional, ha contemplado una drástica sanción contra el defensor –y el fiscal–, si se ausentaren injustificadamente de "la audiencia del juicio oral o a alguna de sus sesiones, si se desarrollare en varias", la que se extiende a la ausencia de la audiencia de preparación del juicio oral (art. 269 inc. 3 CPP), consistente en la "suspensión del ejercicio de la profesión, hasta por dos meses", idéntica "pena en la que incurrirá el defensor o fiscal que abandonare injustificadamente la audiencia que se estuviere desarrollando" (art. 287 inc. 1 CPP).

Por supuesto que la ausencia que se sanciona es la que carezca de justificación, por lo que para respetar el derecho de defensa del profesional, se dispone que la sanción sólo podrá ser aplicada "después de escuchar al afectado y recibir la prueba que ofreciere, si

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la estimare procedente" (art. 287 inc.2 CPP). En particular, demostrando el profundo cambio que deberá traer consigo la forma de organizarse para su trabajo profesional, se señala que el abogado no podrá pretender excusarse alegando que tiene "otras actividades profesionales que realizar en la misma oportunidad que se hubiere producido su inasistencia o abandono" (art. 287 inc. 3 CPP).

6.2.2. El defensor penal público

a) Antecedentes generales

Una vez que se establece el deber del imputado de designar a su defensor técnico de confianza, que el Código Procesal Penal sitúa antes de la primera audiencia judicial (art. 102 inc. 1 CPP), el legislador debe disponer los mecanismos necesarios para que si el imputado no da cumplimiento a esta obligación sea compelido a hacerlo.

Como no se podría concebir un apremio para obligarlo a nominar a un abogado, lo que se han ideado son fórmulas para suplir su voluntad, ya sea por parte de un juez o de otras autoridades estatales que asumen la responsabilidad de designarlo a su nombre.

Debe comprenderse que se trata de hacer efectiva la obligación de que el imputado cuente con un letrado que lo asista técnicamente a lo largo de todo el proceso penal, aun contra su propia voluntad, como exigencia objetiva de la garantía de la defensa, que ya hemos dicho, persigue establecer la necesaria igualdad entre las partes frente a la complejidad de los procedimientos penales actuales, siendo, por ende, necesaria para constituir un justo o debido proceso. Adelantamos inmediatamente que en principio no tienen nada que ver las razones por las que el imputado se niega a designar a su defensor de confianza, aunque, como es lógico, generalmente serán de carácter económico.

El defensor que resulte designado en virtud de estos mecanismos, ha sido llamado en la tradición española de oficio, denominación que ha ido cediendo terreno frente a la de defensor penal público, de origen anglosajón, a medida que se ha ido imponiendo como un deber del Estado, desde que éste asumió el monopolio del ejercicio de la

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jurisdicción en materia penal y, sobre todo, la protección de las garantías de orden procesal.

Por eso es que actualmente, según hemos explicado con anterioridad y recordaremos brevemente, el disponer de este abogado, correlativamente con este deber público, ha llegado a constituir un derecho de rango constitucional, ya que es la Ley Fundamental chilena la que obliga al Estado a establecer un mecanismo para proveer de defensa letrada a todos quienes no puedan procurárselo por sí mismos (art. 19 N° 3 inc. 2 Constitución Política). Al mismo tiempo, se ha transformado en un deber internacional, ya que los Tratados Internacionales de Derechos Humanos señalan que es un derecho irrenunciable de todo inculpado el de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado –que por lo tanto adquiere la obligación correspondiente– si no se puede defender por sí mismo ni nombra un defensor de confianza dentro del plazo que le fije la ley (art. 8.2 letra e) CADH), y que debe proceder siempre que el interés de la justicia lo exija (art. 14.3 letra d) PIDCP).

Surge, en consecuencia, como segunda manifestación del derecho a la defensa técnica, el derecho del sujeto afectado por un proceso penal, sea cual sea su denominación y el estadio procesal en que se encuentre: imputado, acusado, condenado, etc., a tener siempre la posibilidad de contar con un abogado que asuma su asistencia en caso de no poder designar, por cualquier razón, a un defensor de confianza.

La necesidad del Estado de contar con los mecanismos necesarios para satisfacer estas exigencias se han ido complejizando a medida que ha ido aumentando drásticamente la población, el número de procesos penales y consecuentemente de imputados que precisan de un letrado proporcionado por el poder público.

Por esa razón, no era casual que también en esta materia nuestro anterior sistema de justicia criminal se encontrara muy atrasado, tanto en relación a su régimen procesal, es decir, en cuanto a establecer desde qué trámites o desde qué momento era exigible contar con ese defensor proporcionado por el Estado, como en el establecimiento de los mecanismos adecuados para proporcionar en todos los casos en que se requería, una defensa técnica de oficio del mejor nivel posible.

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Precisamente, en los Capítulos siguientes este trabajo se refiere con la mayor extensión al nuevo mecanismo para proporcionar defensor penal público que contempla el sistema de justicia penal que se introduce, que está a cargo de un nuevo organismo denominado Defensoría Penal Pública, por lo que nos remitimos a ellos.

Por ahora, sólo aludiremos a algunas cuestiones procesales, que son el momento en que procede la designación del defensor penal público y las facultades de que se encuentra revestido.

b) Momento desde el que procede la designación del defensor penal público y facultades de que se haya investido

Si la nominación del defensor de confianza se puede hacer desde el primer acto del procedimiento criminal seguido en contra de una determinada persona, lo lógico es que la del defensor penal público también proceda desde ese mismo momento: el inicio de la persecución penal.

Nos parece que así lo establece el nuevo sistema de justicia penal, aunque la redacción de algunos preceptos no es tan clara, pudiendo prestarse para algunas dudas.

Además, podrían contribuir a generar esas dudas recordar lo que sucedía en el antiguo Código de Procedimiento Penal de 1906, que después de las modificaciones del año 1989, concedía al imputado su derecho a designar abogado desde el inicio del sumario, pero sólo exigía obligatoriamente la defensa técnica una vez que el imputado hubiere sido sometido a proceso (art. 278 inc. 1 Código de Procedimiento Penal), de manera que si en el acto de la notificación del auto de procesamiento no designaba abogado y procurador de confianza, le quedaban designados el abogado y procurador de turno.

En el nuevo sistema el precepto que podría sembrar algunas vacilaciones respecto a si mantiene ese régimen tan restrictivo es el art. 102 inc. 1 CPP, del que parece desprenderse que la nominación del defensor penal público, como mecanismo supletorio de la designación del defensor de confianza cuando el imputado no pueda o no quiera designarlo voluntariamente, sólo procedería cuando se establezca la obligación del imputado de hacerlo y no dé cumplimiento

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a ese deber. A su vez, una lectura ligera del mismo precepto, nos podría hacer llegar a la conclusión que esa obligación comienza a regir inmediatamente antes de la primera audiencia judicial, momento en el cual, por lo tanto, debe nominarse al defensor penal público.

No es así, según se deberá concluir de una correcta lectura de los mismos preceptos, y sobre todo del espíritu que debe impregnar el funcionamiento del nuevo sistema de defensa penal pública.

En efecto, el nuevo régimen parte de la base de que será suficiente para que proceda la nominación del defensor penal público, la constatación de que el imputado no haya hecho uso de su derecho a contar con un abogado de su confianza, después del inicio de la persecución penal pública. Así se desprende de los términos que emplea el mismo art. 102 inc. 1 CPP, en orden a que es suficiente que el Ministerio Público constate que "no lo tuviere", refiriéndose el defensor de confianza, para que deba solicitar que se le designe un abogado del sistema público, misma obligación que recae sobre el juez correspondiente.

Es decir, bastará la constatación de que el imputado carece de defensor de confianza en cualquier estado del procedimiento, por parte de cualquiera de estas autoridades del sistema de justicia criminal, para que deban requerir el nombramiento de un defensor penal público, demostrando que no es cierto que esta designación se pueda posponer para actuaciones posteriores. No puede ser de otro modo si tenemos en cuenta que el derecho a contar con un defensor penal público es una exigencia del justo o debido proceso que a aquellos les corresponde cautelar, y que en el evento que no sea cumplida haría susceptible de anular el proceso, lo que incluso en algún caso podría ocurrir una vez pronunciada la sentencia definitiva, a través de un recurso de nulidad.

Contribuyen a corroborar esta interpretación, que se disponga que el imputado sólo puede prestar declaraciones ante la policía sobre los hechos investigados, si dispone de un defensor letrado (art. 91 inc. 1 CPP), que en principio debería ser el de confianza, pero es perfectamente posible que sea uno del sistema público, que la propia policía debería procurar que se designe, corroborando que su nominación debe hacerse desde el primer acto del procedimiento, lo que generalmente va a ser mucho antes de la primera audiencia judicial.

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Después de esa primera audiencia judicial, la verdad es que la asistencia de un abogado, de confianza o público, es una condición para el desarrollo de un proceso válido. Debe estar presente e intervenir en todas las actuaciones del proceso, salvo en aquellas que sean reservadas por la ley al imputado en persona.

No obstante, por su importancia hay algunos trámites y actuaciones en los cuales el legislador ha previsto expresamente la intervención del defensor, y como es posible que el de confianza no pueda comparecer por cualquier motivo, ha reafirmado la obligación de disponer de inmediato la designación de un defensor penal público. Así acontece con la audiencia de preparación del juicio oral, a propósito de la cual se dispone que "si no compareciere el defensor, el tribunal declarará el abandono de la defensa, designará un defensor de oficio al imputado y dispondrá la suspensión de la audiencia por un plazo que no excediere de 5 días a objeto de permitir que el defensor se interiorice del caso" (art. 269 inc.2 CPP).

Asimismo, en el juicio oral, se establece que "la no comparecencia del defensor a una audiencia constituirá abandono de la defensa y obligará al tribunal a la designación de un defensor penal público", poniéndose expresamente en el caso de que quien se ausente sea el defensor de confianza, señalando que "no se podrá suspender la audiencia por la falta de comparecencia del defensor elegido por el acusado. En tal caso, se designará de inmediato un defensor penal público al que se concederá un tiempo prudente para interiorizarse del caso" (art. 286 incs. 2 y 3 CPP).

Las atribuciones y facultades de que se encuentra investido el defensor penal público son las mismas que se conceden al abogado en general, y que son también las que pertenecen al abogado de confianza, esto es, intervenir en todos los actos del proceso a nombre y haciendo valer los intereses de su defendido, salvo los actos cuyo ejercicio se reserve de manera exclusiva al imputado, remitiéndonos expresamente a lo que dijimos a propósito del primero.

Es evidente que en este sentido es inadmisible cualquier diferencia entre las facultades del defensor penal público y el defensor de confianza, de modo que la única distinción que existe entre ambos, es la fuente de su nombramiento y, eventualmente, de su remuneración, ya que esta última será de cargo estatal, sin perjuicio del copago que

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se le exigirá al beneficiario que tenga recursos económicos suficientes para pagar el servicio recibido.

El hecho de que si el imputado dispone de bienes debe remunerar al defensor penal público, nos demuestra que no cabe confundir defensa de oficio con defensa gratuita, ya que la primera opera como un mecanismo supletorio de designación de defensores técnicos cuando por cualquier causa el sujeto pasivo del proceso penal no los designa 70. Muy distintos son, en cambio, los presupuestos para la nominación de defensor gratuito, según veremos a continuación

6.2.3. La asistencia jurídica gratuita

La tercera manifestación de la defensa técnica como componente de la garantía de la defensa, se concreta en el derecho de la parte que carece de medios económicos a contar siempre que lo necesite con un defensor técnico, lo que se traduce en el derecho a la asistencia judicial gratuita o al defensor gratuito.

Ya hemos visto que en nuestro Derecho se habrá de entender por defensa penal pública, a la defensa letrada que debe proporcionar el Estado al imputado o acusado cuando en el transcurso del proceso criminal, por cualquier motivo, se encuentra sin abogado de confianza

En cambio, la asistencia jurídica gratuita es de alcance mucho más amplio, pues no se limita al proceso penal ni tampoco a una sola de sus partes. Y es que entre la defensa penal pública y la asistencia gratuita, existe una muy distinta naturaleza jurídica; la primera es en rigor un mecanismo para proveer de defensa letrada al sujeto pasivo de un proceso penal y su fundamento no es otro que evitar que pueda llevarse a efecto sin que esta parte puede desarrollar debidamente las alegaciones y pruebas en beneficio de sus intereses, condición indispensable para que pueda tener lugar un justo o debido proceso; mientras que la "asistencia jurídica gratuita" es un mecanismo para proporcionar asistencia jurídica

–que es un concepto mucho más amplio ya que incluye asesoría extrajudicial y toda clase de consejos legales, que puede también comprender aunque no se agota en ella, defensa letrada–, a la persona que carece de recursos para obtenerla por sí misma y su

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fundamento es el deber de asistencia social que corresponde al Estado.

De allí que en algunos sistemas, en estos momentos, parte de la doctrina preconiza la necesidad, a raíz del rechazo que se ha producido en algunos casos respecto a la actuación del abogado de oficio, de que este sea también de confianza. Es decir, que el abogado que se pague por el Estado, sea el elegido por la persona que carece de recursos.

Tradicionalmente se ha apuntado que el derecho a la asistencia jurídica gratuita se encuentra consagrado en nuestra Ley Fundamental, en aquel precepto que señala que "la ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos" (art. 19 Nº 3, inc. 3 Constitución).

Contribuye a abonar esta interpretación del precepto, la historia fidedigna de su establecimiento, ya que desde la Sesión Nº 100 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, de 6 de enero de 1975, siempre se incluyó este inciso con la idea de consagrar la "asistencia jurídica" para las personas sin recursos, aunque fue cambiando su redacción. Ese es el sentido, además, que le ha dado la doctrina. No obstante, hemos oído plausibles interpretaciones, que hemos terminado por compartir, conforme a las cuales de la letra de la norma no se des-prende el reconocimiento del derecho a la defensa gratuita, sino que a la sola defensa penal pública, en el evento que las partes "no puedan procurársela por sí mismas", por razones económicas o por cualquier otra causa. Siendo así, el fundamento de la asistencia jurídica gratuita ha de encontrarse en todos aquellos principios que rigen la actuación del Estado, entre los cuales se encuentra la de procurar el bien común y el desarrollo de todas las personas.

Sin embargo, estos institutos suelen confundirse, por la sencilla razón de que cuando se trata de una persona carente de recursos, que es imputada o acusada en el proceso penal, tiene derecho a un defensor penal público y, además, gratuito, es decir, concurren ambas simultáneamente, lo que acontece con mucha frecuencia. De allí que en otros países (por ejemplo, España), se suelen regular en un mismo cuerpo legal, o mejor dicho, se reglamenta la asistencia jurídica gratuita y dentro de sus normas, se incluye las referencias necesarias para implementar la defensa técnica propia del proceso penal si la

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persona sometida a él no designa abogado por cualquier razón, sin que sea necesariamente la económica.

Esto último sucederá parcialmente en nuestro país, ya que contaremos con una Ley de la Defensoría Penal Pública, que organiza y establece la defensa pública en materia penal, pero mantendrán su vigencia las disposiciones contenidas en otros cuerpos legales que reglamentan la asistencia jurídica gratuita para el resto de las materias no penales, entre las que se encuentran las leyes que rigen las Corporaciones de Asistencia Judicial y las que mantienen sistema de los abogados de turno, que se encuentran básicamente en el Código Orgánico de Tribunales.

En todo caso, la diferencia entre ambas instituciones queda patente porque en el Código Procesal Penal, no existe ninguna disposición que se refiere a la asistencia jurídica gratuita, mientras que se contienen algunas respecto a la defensa penal pública, que hemos examinado.

CAPÍTULO CUARTO

UN NUEVO SISTEMA DE DEFENSA PENAL PÚBLICA

COMO EXIGENCIA DE LA REFORMA PROCESAL PENAL

1. ANTECEDENTES GENERALES

El reconocimiento del derecho de defensa en los amplios términos que lo hacen actualmente los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la doctrina y jurisprudencia internacionales y de los países más avanzados, como hemos señalado precedentemente, ha ido elevando progresivamente el estándar de exigencia respecto de cada uno de sus manifestaciones.

Por lo tanto, cuando se dice por la doctrina que en un determinado sistema procesal no se respeta el derecho de defensa, es porque su reconocimiento normativo y/o sus manifestaciones prácticas no alcanzan a superar, en estos momentos, un cierto umbral por sobre el

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cual se puedan considerar satisfactorios. Por supuesto que al tratarse de un parámetro variable, se requiere de un permanente perfeccionamiento, pues de lo contrario lo que pudo ser satisfactorio en algún momento con el tiempo podrá dejar de serlo.

Es lo que sucedía en Chile respecto al derecho del imputado a disponer de un defensor letrado proporcionado por el Estado en caso de no poder designarlo por sí mismo, ya que si bien es cierto que desde antiguo se habían establecido mecanismos para ese efecto, nunca fueron suficientes para asegurar que cada imputado contara con un defensor calificado a lo largo de todo el proceso, deficiencias que con el tiempo fueron acrecentando dramáticamente y, por cierto, quedando cada vez más de manifiesto.

Efectivamente, en su diseño original, el anterior sistema procesal penal chileno, contemplaba como mecanismo para proporcionar defensor letrado al imputado que careciera de él, a los abogados de turno, cuya regulación se encontraba en el Código Orgánico de Tribunales, que aunque data de 1943, en realidad es el texto refundido de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales del año 1875 y sus modificaciones posteriores. Asimismo, de acuerdo a las leyes que los establecieron, los Colegios de Abogados asumieron la prestación de la defensa en forma gratuita, como un servicio público de todos los letrados, pero al desaparecer prácticamente como colegios profesionales al eliminarse la colegiatura como condición para el ejercicio de la profesión, se crearon unos organismos públicos, denominados Corporaciones de Asistencia Judicial, mecanismos que coexistían hasta antes de la Reforma.

Desde luego, la concurrencia de dos instrumentos diferentes para proporcionar defensa a las personas que carecían de ella, cuyos rasgos examinaremos a continuación, constituía un claro reconocimiento a la insuficiencia de cada uno de ellos, que evidentemente no habrían podido superar las exigencias del nuevo sistema de justicia criminal.

El problema es que la situación no ha sido mucho mejor en el extranjero, ni siquiera en algunos países desarrollados, en los que también se observa que permanece como un tema que hasta ahora no ha podido ser abordado de una manera satisfactoria.

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2. LOS MECANISMOS MÁS CONOCIDOS PARA PROVEER DEFENSA DE OFICIO EN EL DERECHO COMPARADO

La aplicación y vigencia del derecho de defensa del imputado en los procesos de orden penal, que ha ido registrando un constante avance en los últimos decenios, ha exigido que los Estados deban ir perfeccionando los mecanismos para proveer de defensa letrada a los que la precisan y no pueden obtenerla por sí mismos.

A pesar de esta preocupación, lo cierto es que no se ha logrado establecer a nivel internacional un modelo consolidado que satisfaga plenamente las exigencias constitucionales e internacionales en esta materia, que pudiera ir siendo tomado como modelo para los países que necesiten ir perfeccionado sus sistema de justicia criminal, que es lo que ha acontecido con el Ministerio Público, que se organiza en base a conocidos principios que se han ido uniformando en todos los países 71.

En cambio, en lo referente a la defensa de oficio se conocen al menos un par de modelos, con diferentes matices entre ellos que se han ido adoptando por los distintos sistemas procesal penales. Básicamente, los más difundidos son aquel que encomienda la defensa a abogados particulares cuyas remuneraciones son pagados por el Estado, ya sea directamente o a través de otros organismos, y el que crea un organismo público encargado exclusivamente de esta tarea.

2.1. El sistema de los abogados particulares pagados por el Estado

El sistema de los abogados de turno en su concepción original, en Europa hace varios siglos atrás, funciona sobre la base de que todos los profesionales que trabajan liberalmente, inscritos en un Colegio de Abogados, durante un cierto período podían ser designados para atender gratuitamente a un imputado.

Este mecanismo descansaba sobre varios supuestos, entre los cuales se encontraban el que los abogados eran profesionales de alto

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nivel social, quienes por razones de caridad cristiana debían dedicar parte de su jornada a atender gratuitamente a las personas menesterosas.

Con el transcurso del tiempo, en los últimos cincuenta años, estos supuestos quedaron desfasados, por lo que este sistema para proveer de defensa letrada a los imputados que carecieran de abogado de confianza, comenzó a ser definitivamente dejado de lado por los mismos Estados que lo habían creado.

Básicamente, la evolución económica y social se tradujo, desde el punto de vista del profesional, que pasó a requerir de toda su jornada de trabajo para obtener los ingresos para procurarse sus medios de subsistencia, por lo que ya no se hallaba en condiciones de entregar parte de ella y las razones religiosas perdieron el peso que tenían antaño. A su vez, respecto a los imputados, la defensa pasó a ser reconocida como un derecho, y no un mero acto de caridad, que hacía que no pudiera satisfacerse con unos pocos escritos presentados sin interiorizarse mayormente en el asunto.

El antiguo modelo de la defensa de oficio entró, definitivamente, en crisis, obligando al Estado a hacerse cargo efectivamente de la prestación y no permitiéndole que eludiera su responsabilidad, traspasándosela a los abogados, que no tenían por qué soportar ese gravamen 72.

Lo que se debió hacer fue establecer mecanismos para poder pagar con fondos públicos a los abogados que asumieran la defensa de quienes carecían de defensor letrado y, al mismo tiempo, establecer mínimos mecanismos de control para verificar la efectividad y calidad de la prestación. Como los Colegios de Abogados eran las organizaciones semipúblicas que designaban a los abogados del turno de oficio, lo natural fue comenzar a entregarles a ellos la administración de los fondos públicos para pagarles a los colegiados que asumían la defensa en los casos particulares, que es lo que, por ejemplo, sucede en España 73.

En otros países, en cambio, esta administración se les entregó directamente a los tribunales, que deben designar y pagar a los abogados a quienes se encomienda esta tarea, que es el mecanismo que opera en Alemania.

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La característica esencial de este modelo, es que se respeta el carácter liberal del ejercicio de la profesión por parte del abogado, ya que no se lo incorpora a un organismo público, impidiendo cualquier influencia estatal en el contenido de la defensa que efectúe.

Como hemos dicho, en España, la labor de designar a los abogados y de administrar los recursos que el Estado destina para estos efectos, se ha encomendado históricamente a los Colegios de Abogados, de modo que la Ley Orgánica

Nº 1/1996, de 10 de enero, Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, regula la asistencia jurídica, tanto judicial como extrajudicial, en toda clase de materias, no sólo de orden penal, sino también civil y laboral y en uno de sus epígrafes reglamenta la defensa penal de oficio o pública.

La estructura de este sistema se basa en la inscripción de los abogados interesados en la prestación de la defensa de oficio, en el Colegio de Abogados de su respectiva Región, incorporándose a un listado conforme al que van siendo designados automáticamente. A los profesionales se les paga de acuerdo a un Arancel que establece el propio legislador, que valoriza cada una de las diligencias de defensa penal, de modo que al concluir el servicio se practica una liquidación y se determina el monto que deberá recibir el profesional.

Los fondos son proveídos a través del Ministerio de Justicia, pero la administración de tales recursos y su entrega material a cada uno de los profesionales la realizan los respectivos Colegios de Abogados, quienes se reservan una pequeña proporción para gastos de administración.

En cuanto a los beneficiados por la defensa de oficio, lógicamente son todos los imputados que lo necesiten, pero la determinación de si tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita o si deben pagar un porcentaje de los servicios recibidos, se realiza como resultado de una evaluación objetiva de sus antecedentes socioeconómicos, los que deben declarar al momento de solicitar la prestación.

En el caso de Alemania, el imputado que requiere de un defensor letrado que carece de él porque no dispone de recursos para pagarlo, puede elegirlo por su cuenta, entre todos los profesionales de ejercicio

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libre y luego acudir al tribunal respectivo para que este decida si corresponde que el sistema judicial se haga cargo del pago de los honorarios.

La decisión dependerá de los antecedentes económicos del solicitante, los que son evaluados objetivamente y la suma que se paga al profesional también se establece de acuerdo a un arancel previamente fijado.

2.2. Evaluación del sistema de abogados particulares

A pesar de tratarse de un modelo establecido en países europeos que tradicionalmente han tenido mucha influencia cultural en Latinoamérica y en el resto del mundo, lo cierto es que presenta una ventaja muy importante, pero también dificultades.

Ya hemos dicho que lo más positivo es que respeta el carácter privado de la relación entre el abogado y el imputado atendido, por cuanto el profesional no forma parte de una organización estatal que pudiera limitar la libertad para formular toda clase de alegaciones que favorezcan a su representado. Esto se traduce en que necesariamente el defensor se abanderizará única y exclusivamente con la postura procesal de su defendido, de la misma manera que si se tratase de un cliente particular, pudiendo evaluarse fácilmente la calidad y responsabilidad de cada defensa que asuma.

Además, desde el punto de vista del Estado, es evidente que el costo que implica esta forma de financiamiento es mucho menor, porque supone que el abogado cuenta con su propia oficina e infraestructura desde el momento en que ejerce en forma liberal, de modo que los casos de defensa de oficio constituyen nuevos casos que ingresan a su listado, con la diferencia que serán pagados por el Estado según un arancel previamente fijado.

Sin embargo, su principal deficiencia radica precisamente en que la defensa debe ser asumida individualmente por el defensor designado. Este carecerá de un apoyo institucional, muy importante en un proceso penal acusatorio en que la investigación es llevada a cabo por el Ministerio Público, de modo que le será difícil realizar indagaciones para obtener evidencia que favorezcan al imputado y presentarla en su

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momento y, sobre todo, disponer de colaboración para la preparación de las audiencias y del juicio oral. Así, por ejemplo, en los procesos orales a veces es necesario entrevistar y adiestrar a un gran número de testigos, elaborar una tesis jurídica que requiere de jurisprudencia y doctrina, o la presencia de peritos con el mayor renombre posible, no sólo para elaborar informes escritos sino para declarar en el juicio, lo que requiere gastos que no siempre están contemplados en este mecanismo de defensa de oficio, entre muchas otras tareas que son muy difíciles de asumir por una sola persona.

Es decir, al asumir la defensa un solo abogado puede quedar claramente en desventaja frente a un Ministerio Público que puede disponer de varios fiscales para ocuparse de la acusación, los que pueden intervenir no sólo en la investigación o en las audiencias que tengan lugar durante su desarrollo, sino que también en el juicio oral.

Asimismo, la falta de una organización pública y de una presencia institucional desde el punto de vista de la defensa, se traduce en un contraste con el Ministerio Público que en todos los sistemas cuenta con una autoridad nacional, como un Fiscal General o Federal, que en el caso chileno es el Fiscal Nacional y autoridades regionales, lo también pueden llegar a producir una situación de desventaja en la eficacia de su actuación, todo ello en desmedro del imputado carente de abogado de confianza por falta de recursos para pagarle.

3. MANIFESTACIÓN EN CHILE DE ESTE MECANISMO: LOS ABOGADOS DE TURNO

Durante toda su vigencia, a pesar de algunos cambios normativos que progresivamente se le fueron introduciendo para mejorar su situación, el Código de Procedimiento Penal de 1906 únicamente reconocía el derecho del inculpado de disponer de un abogado, desde que le fuera notificado el denominado "auto de reo", que después pasó a ser denominado exclusivamente "auto de procesamiento" 74.

En efecto, en su primitiva redacción, el art. 277 inc. 1 del Código de Procedimiento Penal disponía que al notificársele el "auto de reo", el inculpado debía indicar "en el acto el nombre del abogado y del procurador a quienes confía su defensa y representación" 75. Se trataba, por cierto, del reconocimiento del derecho a designar su

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abogado de confianza, como primera manifestación del derecho a la defensa técnica.

En el evento que, por cualquier razón, el imputado no designare abogado de confianza en este momento, es decir, al notificársele el "auto de reo" procedía la nominación del abogado de turno, según las reglas que establecía el Código Orgánico de Tribunales, que como Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales había comenzado su vigencia el 15 de octubre de 1875.

Es decir, el legislador original del antiguo Código de Procedimiento Penal, no reconocía la importancia que podía tener para el inculpado contar con un abogado en las primeras diligencias del sumario, antes del "auto de reo", que era donde generalmente se acumulaba la prueba que conducía a formar el convencimiento del juez del crimen, necesario para encargarlo reo. Como se advirtió sólo en los últimos años, durante esa etapa era donde mayor importancia podía adquirir la asistencia de un letrado que le permitiera presentar sus alegaciones y proponer diligencias que le permitieran evitar su procesamiento y, en definitiva, su condena.

Advertimos que desde un principio se dispuso que este abogado y procurador de turno, designados en defecto de defensor de confianza, no eran gratuitos, estableciéndose expresamente que debían ser remunerados salvo que el inculpado gozare del "privilegio de pobreza" (art. 596 inc. 3 Código de Procedimiento Penal: "Los procuradores y abogados referidos serán remunerados por los procesados si no gozaren del privilegio de pobreza"), aunque si estaba preso se presumía pobre, según reglas a las que nos referiremos más adelante.

Posteriormente, a través de las modificaciones introducidas por varias leyes durante los años 80 y 90 al Código de Procedimiento Penal de 1906, se admitió que el inculpado adquiría la calidad del parte desde el inicio del proceso penal, reconociéndosele diversos derechos individuales aún en la etapa de sumario, entre los cuales se encontraba el de designar abogado de confianza que se hiciera cargo de su defensa (art. 67 Nº 1 Código de Procedimiento Penal), aun antes de ser sometido a proceso y hasta su terminación.

No obstante, se siguió estableciendo la obligatoriedad de la defensa técnica sólo desde el pronunciamiento y posterior notificación del auto

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de procesamiento, al disponerse en el art. 278 inc. 1 Código de Procedimiento Penal (artículo modificado por leyes Nºs. 18.857, de 6 de diciembre de 1989 y 19.047, de 14 de febrero de 1991): "El procesado es parte en el proceso penal y deben entenderse con él todas las diligencias del juicio. Su defensa es obligatoria", por lo que a contrario sensu, el simple inculpado, antes de ser procesado, carecía del derecho a solicitar la nominación de un abogado de oficio que se hiciera cargo de su defensa técnica.

Congruente con esta definición, se dispuso que sólo "En el acto de ser notificado de la resolución que lo somete a proceso, el encausado debe indicar el nombre del abogado y del procurador a quienes confía su defensa y representación, si antes no lo hubiere hecho, bajo apercibimiento de quedarle designados el abogado y el procurador de turno" (art. 278 inc. 2 Código de Procedimiento Penal), lo mismo que repite el art. 596 inc. 1 COT.

Para hacer posible que operara este mecanismo, el legislador había establecido en el Código Orgánico de Tribunales, un sistema de turnos mensuales entre los abogados que ejercían la profesión en su circunscripción territorial, a cargo de los respectivos jueces de letras.

De acuerdo a ese régimen, cada uno de los jueces de letras debía designar, al inicio de cada mes, un abogado que defendiera gratuitamente las causas civiles, otro las causas del trabajo y un tercero, en los que nos interesa, "las causas criminales de las personas que hubieren obtenido o debieran gozar del mencionado privilegio" (art. 595 inc. 1 COT). Sin embargo, si un solo abogado parecía insuficiente, es decir, "cuando las necesidades lo requieran y el número de abogados en ejercicio lo permita, la Corte de Apelaciones respectiva podrá disponer que los jueces de letras designen dos o más abogados en cada turno, estableciendo la forma en que deban distribuir las causas entre los abogados designados" (art. 595 inc. 1 COT).

En las comunas o agrupaciones de comunas en donde hubieren dos o más jueces de letras, la designación de los abogados de turno debería efectuarla el juez más antiguo (art. 595 inc. 4 COT). Los únicos que estaban exentos del turno, eran los abogados que se hallaren en "ejercicio de un cargo concejil" (sic) y los abogados integrantes de las Cortes de Apelaciones o Corte Suprema (art. 599 Nºs. 1 y 2 COT).

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Con este sistema, se admitía expresamente por el legislador que se pudiera designar al abogado del turno mensual para defender a dos o más procesados en el mismo juicio. Sólo si la defensa entre ellos se tornaba incompatible, el juez debía designar otros "abogados especiales", es decir, establecer un "turno" en particular de ciertos profesionales a quienes se les encomendaba la defensa de uno o más de los imputados.

También debía procederse a la designación de "abogados especiales de turno", en el caso de algún procesado que gozara del privilegio de pobreza, pero que no pudiera ser atendido por el abogado de turno. Aunque no se especifica cuáles son las razones por las que podría producirse esta imposibilidad, por lógica habría que considerar incluidas todas aquellas excusas del profesional para hacerse cargo del asunto, las que debían ser resueltas en cada caso por el juez del crimen que lo designó.

Al abogado de turno que finalmente debía asumir la defensa, se le hacía saber su designación mediante notificación personal, por cédula o por carta certificada, quedando sujeto a las reglas del Código Orgánico de Tribunales y demás leyes que regían la comparecencia en juicio. Una vez notificados, los abogados de turno debían seguir con la defensa hasta el término de las causas. Sólo podían "excepcionarse de esta obligación por motivos justificados que serán calificados por el juez que conozca de la causa en que aquél deba cumplir la obligación" (art. 598 inc. 2 COT), quien si la acogía debía designar inmediatamente a un reemplazante.

El abogado que no cumplía con la obligación de defender a los inculpados por el turno de oficio, sería sancionado con suspensión del ejercicio de la profesión hasta por seis meses, por el tribunal que estuviere conociendo la causa es que se producía el incumplimiento. De esta sanción el afectado podía reclamar ante su superior jerárquico (art. 598 incs. 3 y 4 COT).

4. IMPOSIBILIDAD DE UTILIZAR EL MECANISMO DE LOS ABOGADOS DE TURNO EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL

Ya hemos dicho que el sistema del turno de los abogados que tuvo su origen en Europa hace varios siglos atrás, descansa sobre bases que

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actualmente se encuentran completamente superadas, presentando en esos países problemas que son plenamente aplicables en nuestro país.

En cuanto al profesional que debe asumir este deber, en rigor constituye una carga pública que le impone el Estado, la que, sin embargo, es absolutamente discriminatoria, por cuanto no la deben soportar otros profesionales distintos a los abogados. En nuestro país, la Constitución prohíbe expresamente este tipo de discriminación en el art. 19 Nº20, al garantizar a todas las personas, "la igual repartición de las (...) cargas públicas", por lo que ya nos encontramos con un primer y severo problema de constitucionalidad.

Pero no sólo eso, sino que, en el fondo, al obligárseles a atender gratuitamente a algunos de sus defendidos, a los abogados se les está expropiando parte de su propio trabajo, ya que deben realizar una prestación profesionales, pero sin que se les permita recibir la correspondiente remuneración. Como se sabe, nuestra Constitución asegura con particular fuerza y extensión, el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, permitiendo sólo al legislador privar de la propiedad o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional (art. 19 Nº 24 incs. 1 a 3), requisitos estos últimos que no se cumplen en estos casos.

A su vez, desde el punto de vista del Estado, sobre quien recae la obligación constitucional y legal de proveer de asistencia letrada a todos los que no puedan procurársela por sí mismos, a través de este mecanismo, lo que en fondo está haciendo es traspasar su propio deber en cada uno de los profesionales liberales que deben asumir la defensa en estas condiciones. Por lo tanto, no hay un cumplimiento efectivo del mandato constitucional, con la consecuente erosión al ordenamiento jurídico.

Por su parte, en la perspectiva del imputado, el mecanismo es aún más insatisfactorio si cabe, porque no se le está reconociendo un verdadero derecho, sino que se le está entregando un acto de caridad, que le impide en rigor, exigir la calidad que corresponde en la prestación. Debe conformarse con el profesional que se le asigne por el turno, que puede no ser especialista en materias penales o que

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puede tener reparos éticos que no sean aceptados para asumir la defensa de ese litigante 76.

Finalmente, en la medida que en nuestro país no existen en rigor Colegios Profesionales, es decir, organizaciones semipúblicas en las que deben figurar inscritos quienes deseen ejercer determinadas profesiones, las que fueron reemplazadas por asociaciones gremiales, con inscripciones voluntarias, no sería posible establecer un sistema que dependa de ese tipo de entidades, responsables a la vez de administrar los recursos y controlar éticamente el desempeño de sus asociados.

La conclusión es que el modelo de los abogados particulares nombrados por los tribunales en los turnos de oficio, bajo ninguna circunstancia era posible mantener en el nuevo sistema de justicia penal chileno, simplemente porque habría significado infringir la Constitución y además correr el riesgo de fracasar en su implementación, ya que los imputados no habrían podido disponer de un abogado que asegurara un cabal ejercicio de su derecho de defensa.

5. CREACIÓN DE UN ORGANISMO PÚBLICO ENCARGADO DE LA PRESTACIÓN DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA

El segundo de los mecanismos más difundidos para proporcionar defensa letrada a los imputados que carezcan de abogado, consiste en crear una organización estatal destinada específicamente a asumir esta tarea. Este modelo tiene, por cierto, importantes virtudes, pero también severas desventajas, que conviene examinar brevemente.

5.1. Ventajas de la creación de un organismo especializado

La solución que se adopta consiste en crear un organismo público, que puede ser un servicio público o un organismo dependiente de la Administración central, exclusivamente destinado a reclutar a abogados bajo el régimen de funcionarios públicos y dotarlos de la infraestructura necesaria para que puedan cumplir con esta función.

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En este sentido, las experiencias más conocidas son las de la justicia federal de los Estados Unidos y de la mayoría de sus Estados, que junto a un gran Ministerio Público, contemplan también un poderoso organismo público destinado a tratar de equilibrar sus atribuciones y recursos, haciéndose cargo de la inmensa mayoría de las defensas penales.

La denominación que recibe esta organización es la de Defensa Penal Pública, y se caracteriza porque depende de los gobiernos respectivos, sea Federal o Estatales, que la proveen de los recursos para su funcionamiento.

Se asume en estos casos que debe obtenerse la igualdad entre los recursos y medios que se destinan a la persecución penal por intermedio del Ministerio Público y de la Policía, con los que se destinan al ciudadano perseguido criminalmente por estos poderosos organismos, pero que sin embargo se presume inocente, pero que muy difícilmente podrá procurarse por su cuenta los recursos necesarios para organizar una defensa del mismo nivel para el proceso y en especial para el juicio oral. Por eso se asume que la inmensa mayoría de los imputados debe ser atendido por un defensor penal público. Incluso, estos organismos cuentan con la posibilidad de practicar sus propias diligencias de investigación, por intermedio de algunos funcionarios con los que usualmente cuentan para ese fin.

Estos organismos en el caso de los Estados Unidos, disponen de total autonomía respecto al Ministerio Público y los tribunales y, a su vez, cada uno de sus abogados, con la riqueza y variedad propia de las audiencias y del juicio oral, con la absoluta libertad para decidir el curso de sus alegaciones, sin más obligación de respetar la legalidad y los intereses del imputado defendido.

Variantes de este modelo, en los que no se crea un organismo completamente autónomo destinado exclusivamente a cumplir esta función, se han desarrollado en muchos otros países. Así, existen algunos en los cuales el servicio depende de los propios tribunales de Justicia, como es el caso de Uruguay, en el cual la Defensa de Oficio está bajo la supervisión directa de Suprema Corte de Justicia, la cual se encarga de entregarle su presupuesto y de la designación de sus autoridades.

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Mucho más habitual, es que se constituya como un organismo que depende del Poder Ejecutivo, usualmente a través del Ministerio de Justicia. Es el caso de Perú, en que la organización y contratación de los defensores públicos en materia penal, depende del Ministerio de Justicia, a través de la Dirección Nacional de Justicia 77. Lo mismo sucede en Bolivia, en que se cuenta con los abogados pertenecientes a la Dirección Nacional de Defensa Pública, dependiente del Ministerio de Justicia 78, aunque también se mantiene vigente la designación del defensor de oficio a través del Poder Judicial.

Más compleja es la situación de Argentina, en la cual la defensa de oficio depende del Ministerio Público, ya que su regulación se contiene en la misma ley orgánica que regula aquélla (ley Nº 24.946, Orgánica del Ministerio Público de la Nación, publicada en el Boletín Oficial de 23 de marzo de 1998, y en cuyos arts. 51 y ss. se refiere al Ministerio Público de la Defensa). En el caso de Colombia, la responsabilidad de proveer de defensor letrado a los imputados que no dispongan de él, le corresponde a la Defensoría del Pueblo, desde su creación por ley Nº 24 de 1992 79.

Lo que resalta como rasgo común en todos estos casos, es que la defensa es prestada por abogados contratados por las respectivas entidades. Esto determina que se asuma dicha tarea como un verdadero servicio público estatal que se satisface por funcionarios públicos, que integran una organización regida en mayor o menos medida por las reglas propias de la administración pública.

Desde luego, el hecho de formar parte de una organización pública proporciona a los defensores un respaldo institucional muy importante para el adecuado desempeño de sus funciones. Usualmente, podrán incluso requerir de información de otros organismos públicos lo que, en general, hará sentir a los imputados que es el propio Estado, el que asumiendo su obligación constitucional se hace cargo de sus defensa judicial en materia penal.

Asimismo, este sistema permite que si por algún motivo falta el defensor designado, inmediatamente la misma organización puede nominar a otro, sin que se altere significativamente el curso de la defensa ni el funcionamiento del tribunal, cosa muy difícil de conseguir cuando el imputado dispone de un solo abogado, sea particular o de oficio.

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5.2. Desventajas del modelo de organismo estatal

Una organización estatal que actúa en la defensa de los imputados tiene importantes desventajas para sus propios usuarios que son, en definitiva, quienes deben resultar bien atendidos. Más aún tratándose de un proceso penal en el que se resuelve sobre su propia libertad personal, su patrimonio y a veces su propia vida, por lo que ninguna otra consideración puede resultar más importante.

En ese sentido, el defensor estatal no puede tener otro objetivo que hacer valer todas las alegaciones y pruebas que sea posible a favor de su defendido, de la misma manera y con la misma autonomía e independencia que si se tratase de su abogado privado. De otro modo, se pone en peligro el funcionamiento mismo del proceso, y más aún del proceso adversarial, que supone una confrontación de posturas procesales que dan origen al debate del cual depende la decisión del tribunal.

Atentan contra este objetivo, actitudes que pueden darse y que en el hecho se dan, cuando la defensa penal de quien no tiene letrado de confianza queda encomendada a abogados que forman parte como empleados públicos de las instituciones señaladas. En efecto, en no pocas oportunidades surgen presiones públicas, reales o creadas por intereses particulares a través de los medios de comunicación, por debilitar el ejercicio del derecho de defensa de tales personas, bajo el razonamiento que se trata de "delincuentes", que no merecen ser defendidos por profesionales pagados con fondos públicos. Esto se traduce o en la disminución de los presupuestos de las instituciones, o bien, en la mengua del compromiso con la defensa por parte de los abogados.

Incluso, es muy fácil que ciertos sectores políticos que no creen en el debido proceso ni en las garantías constitucionales, que las niegan o disminuyen respecto a ciertas personas que pertenecen a las clases sociales más bajas o han sido condenadas o procesadas con anterioridad, presionen para estos efectos, o lisa y llanamente, traten de influir en los defensores o en la propia institución para tratar de disminuir el estándar de la atención profesional que otorgan.

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Es que en realidad con la instauración de la defensa penal pública, se completa un triple desdoblamiento estatal en la configuración de un sistema procesal penal, ya que primero el Estado persigue a las infractores de la ley penal y los acusa por medio de la creación del Ministerio Público; luego, los juzga a través de los tribunales de justicia; y, finalmente, los "defiende" o financia su defensa a través de la defensa penal pública o defensa de oficio.

El peligro es que la suerte del imputado se termine resolviendo en las negociaciones que tienen lugar entre todos estos empleados públicos, dejando totalmente de lado los intereses de los afectados, que muchas veces apenas entienden el lenguaje culto y técnico de tales profesionales. Es decir, con la defensa penal pública se puede terminar haciendo posible que el destino del imputado se decida en negociaciones o acuerdos en los que realidad no interviene, puesto que en el fondo es otro funcionario público en que asume formalmente la representación de sus intereses, consiguiendo revestir de legitimidad soluciones procesales que en realidad carecen de ella.

Del mismo modo, es muy fácil que al interior de la misma organización, que debe respetar su carácter jerárquico, se proporcionen instrucciones para que sus alegaciones sigan un determinado curso, que puede ser conveniente para la entidad, pero que no siempre será el más favorable para el defendido.

De hecho en muchos de los países que cuentan con sistemas públicos de este orden, especialmente los de menores recursos, la experiencia demuestra que el defensor funcionario estatal muchas veces no logra identificarse plenamente con los intereses de su defendido, que son contrarios a los del Estado que pretende su castigo, por lo que la defensa en ese caso no cumple cabalmente su rol antisistema, de buscar siempre el rechazo a la pretensión punitiva estatal, que es lo que se consigue cuando el imputado tiene recursos y contrata su abogado particular, y que es lo mismo que debiera recibir el beneficiario de la defensa penal pública 80.

Luego, es un hecho que la contratación directa de abogados en régimen de funcionarios para suministrar la defensa letrada, debe ir acompañada de un gran número de empleados administrativos y de la consiguiente infraestructura física que hacen que, en definitiva, una

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gran parte de los recursos terminen distrayéndose y no lleguen a quienes precisan la asistencia letrada.

6. LOS ORGANISMOS ESTATALES DESTINADOS A PRESTAR DEFENSA PENAL EN CHILE: LAS CORPORACIONES DE ASISTENCIA JUDICIAL

Siguiendo el modelo europeo, en Chile también se le concedió un rol importante a los diferentes Colegios de Abogados existentes a lo largo del país –sin que se lograra establecer un Colegio de Abogados organizado a nivel nacional, diferente al de Santiago, que se denominaba Colegio de Abogados de Chile–, los que crearon en 1928 un servicio legal gratuito para personas de escasos recursos, que funcionaba mediante el establecimiento de Consultorios mantenidos por estas entidades, en las cuales debían hacer su práctica profesional los egresados de derecho para obtener su título de abogado.

Estos Consultorios de las Colegios de Abogados, con ese rol público y recibiendo la práctica profesional de los futuros profesionales, se mantuvieron hasta 1981, año en que se pone término a los Colegios Profesionales como entidades de Derecho Público, a las cuales los profesionales debían estar afiliados para ejercer la profesión y que ejercían un control ético sobre los colegiados, siendo reemplazadas por Asociaciones Gremiales, de afiliación voluntaria.

Entonces, para hacerse cargo de tales Consultorios gratuitos, a través de la ley Nº 17.995, de 1981, se crearon las Corporaciones de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana de Santiago, de la Región de Valparaíso y del Bío-Bío. Posteriormente, la ley Nº 18.632 creó la Corporación de Asistencia Judicial de la Región de Tarapacá y Atacama.

Estas Corporaciones son organismos con personalidad jurídica y patrimonio propio, sin fines de lucro, aunque los fondos para su funcionamiento son proporcionados prácticamente en su totalidad por el Fisco a través del Ministerio de Justicia, sin perjuicio que en los últimos años han ido instalando consultorios comunales en convenios con diferentes Municipalidades.

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Cada una de ellas es dirigida por un Consejo Directivo, cuya composición está señalada en sus respectivos Reglamentos, que es el encargado de fijar sus políticas y metas y de administrar su patrimonio, el que designa a su Director General, en quien puede delegar sus facultades de administración.

De acuerdo al art. 2º de la ley Nº 17.995, "su finalidad será prestar asistencia jurídica y judicial gratuita a personas de escasos recursos. Además, proporcionará los medios para efectuar la práctica necesaria para el ejercicio de la profesión a los postulantes a obtener el título de abogado". Efectivamente, estas Corporaciones de Asistencia Judicial, hasta ahora siguen teniendo como principal tarea la de permitir la práctica profesional gratuita de los postulantes al título de abogado, quienes se constituyen en la mano de obra con la cuentan preferentemente tales instituciones. Hasta hace poco tiempo, disponían de escasos abogados, con remuneraciones muy bajas, de modo que el grueso de la labor de asistencia jurídica y de defensa judicial descansaba en tales postulantes, bajo la supervisión de los profesionales.

En los últimos años, el presupuesto de estas entidades se incrementó sustancialmente, lo que les ha permitido contratar más y mejores profesionales, aumentar sus consultorios, disponer de servicios móviles de asistencia jurídica, entre otros evidentes adelantos. No obstante, al menos en las grandes ciudades siguen siendo los postulantes quienes se hacen cargo del grueso de la atención jurídica, teniendo en cuenta que su número se ha incrementado muchísimo como consecuencia del explosivo aumento de las Facultades de Derecho de las Universidades privadas desde el año 1981 a la fecha.

De todos modos, estas Corporaciones deben atender una amplia gama de asuntos y materias, por lo que no destinaban la mayor parte de su cobertura a la defensa de las personas que lo precisaran en los diferentes procesos, sino que lo hacen en un 87% a consultas y atenciones extrajudiciales y sólo en un 13% a la tramitación de causas judiciales, en toda clase de materias 81.

Específicamente, en cuanto a la defensa del imputado en materia penal, una proporción importante de los imputados que carecían de abogado de confianza, contaban con la asistencia que les proporcionaban las Corporaciones de Asistencia Judicial a través de los postulantes, mientras que el resto era atendido por los abogados

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de turno. En especial, era lo que acontecía con los procesados que se encontraban en prisión preventiva durante la etapa de sumario, la inmensa mayoría de los cuales no contaban con abogado de confianza y muchas veces tampoco eran atendidos por los abogados de turno, siendo más frecuente que estos últimos actuaran efectivamente o fueran designados para contestar el auto acusatorio (la "acusación" en nuestro anterior proceso penal), que se debía formular en contra tales imputados para pasar a la etapa de plenario y llegar pronunciar la sentencia definitiva, siendo lo usual que hasta ese momento no se hubiera producido ninguna intervención defensiva por parte de un letrado.

En rigor, los egresados de Derecho que hacían su práctica no podían asumir como abogados patrocinantes, sino sólo como mandatarios o representantes judiciales por lo que un abogado de las Corporaciones debía patrocinarlos, pero en los hechos eran ellos quienes confeccionaban y presentaban los escritos que eran los medios a través de los cuales se hacían llegar al tribunal la argumentación en defensa del imputado en el anterior sistema de justicia penal, estándoles permitido incluso realizar alegatos en las Cortes de Apelaciones al conocer de los recursos de apelación contra las resoluciones pronunciadas en las mismas causas. Al respecto el art. 1º de la Ley Nº 18.120, sobre Comparecencia en Juicio, disponía que "Las Corporaciones de Asistencia Judicial podrán designar como mandatario a los egresados de las Escuelas de Derecho (...) para el sólo efecto de realizar la práctica judicial necesaria para obtener el título de abogado".

Por otra parte, con la intención de mejorar y racionalizar la asistencia jurídica gratuita, el Ministerio de Justicia, hace algunos años atrás elaboró un proyecto de ley para reemplazar las Corporaciones de Asistencia Judicial, por 13 Corporaciones Regionales de Asistencia Jurídica (CRAJ). Este proyecto que en algún momento fue analizado para compatibilizarlo con la Reforma Procesal Penal y, en especial, con el proyecto de ley de la Defensoría Penal Pública, nunca ha podido ser retomado, según entendemos fundamentalmente porque requiere un financiamiento que hasta ahora no se ha conseguido. Lo que está claro es que más adelante, será necesario decidir cuál va a ser el rol de las Corporaciones para no duplicar funciones con la Defensoría Penal Pública.

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7. DIFICULTADES DE LAS CORPORACIONES DE ASISTENCIA JUDICIAL PARA ASUMIR LA DEFENSA DE LOS IMPUTADOS QUE CARECIERAN DE ABOGADO EN EL NUEVO PROCESO PENAL

Al comenzar a estructurarse en nuevo sistema de justicia penal, y advertirse que frente a la creación de un Ministerio Público poderoso encargado de la persecución penal, para asegurar el equilibrio en la configuración de los procesos, se debía asegurar que todo imputado contara con la adecuada defensa, no fueron pocos los que pensaron que naturalmente este rol les debía corresponder a las Corporaciones de Asistencia Judicial, que eran los organismos que hasta ese momento asumían con fondos públicos la defensa de imputados en los procesos de orden penal, que no disponían por razones económicas de abogado de confianza.

Lo cierto es que tales Corporaciones podían haber asumido perfectamente ese desafío, especialmente por la mística y experiencia que habían ido adquiriendo el cuerpo de abogados que allí se desempeñaban, muchos de ellos demostrando una extraordinaria vocación por haberse venido desempeñando durante mucho tiempo en condiciones económicas muy difíciles. No obstante, había que reconocer que presentaban problemas estructurales y, sobre todo, una misión institucional mucho más amplia que asumir sólo la defensa de los imputados en el proceso penal, que fueron las principales razones por las que el Ejecutivo y al Legislativo concordaron en la necesidad de crear un nuevo organismo exclusivamente destinado a esta tarea.

En efecto, como se ha dicho, las Corporaciones de Asistencia Judicial son en estos momentos cuatro en todo el país, cada una con una organización y unos estándares de atención distintos y podríamos decir una cultura organizacional diferentes, que se han ido perfilando a lo largo del tiempo. Como se comprenderá, esta no es la situación que presenta el Ministerio Público, que es un organismo a nivel nacional, que cuenta con una administración centralizada, que aseguran una distribución homogénea de sus recursos y el mismo nivel de desempeño en todo el país. Lo más importante, es que la dirección superior en el caso del nuevo organismo de persecución penal le corresponde a una sola autoridad, el Fiscal Nacional, mientras que en el caso de las Corporaciones de Asistencia Judicial está dividida en autoridades colegiadas, sin perjuicio de que estas delegaban sus atribuciones en Directores, con tiempos de permanencia y experiencias muy diferentes entre ellos, que hacen además que su funcionamiento no sea homogéneo a lo largo del país.

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Por otro lado, como hemos venido sosteniendo desde hace mucho tiempo, nos parece que definitivamente la prestación de la defensa por parte de los postulantes al título de abogados, durante el tiempo de su pasantía, es inconstitucional porque no cumple con la exigencia de que ella sea prestada por letrado, como señala el art. 19 Nº 3 inc. 2 de la Constitución, lo que significa siempre un profesional ya titulado, mismo significado a nuestro parecer que cabe atribuirle a la expresión defensor que emplean los tratados internacionales sobre Derechos Humanos como, por ejemplo, los arts. 8 inc. 2, letras d) y e) de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14 inc. 3 letra d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Nos parece obvio que los postulantes, al margen de cualquier eufemismo legal para considerarlos como abogados, no revisten tal calidad y, por ende, encomendarles a ellos la defensa de un imputado importa un quebrantamiento de la exigencia constitucional. Y esto que ya era difícil de aceptar en el antiguo sistema en la presentación de argumentos escritos, era imposible en el nuevo, ya que la vigencia efectiva del derecho de defensa que el Código Procesal Penal consagra sin concesiones, exige que frente a un abogado, título que por definición siempre reviste el fiscal, el imputado disponga igualmente de un profesional letrado que lo asista en las audiencias y en el juicio oral.

Ya hemos dicho que las Corporaciones de Asistencia Judicial tienen una competencia mucho más amplia, puesto que desde sus orígenes otorgan "asistencia jurídica", que es un concepto mucho más amplio que la mera defensa en juicio, ya que incluye consejo, asesoría y orientación jurídica extrajudicial, que constituye tal cual hemos señalado en grueso de su labor. Más aún, las Corporaciones entregan defensa judicial no sólo lo hacen en materia penal, sino que en todas las demás áreas: civil, de menores, laboral, etc. A su vez, en materia penal, no sólo prestan defensa a los imputados, sino que también a los demás partícipes, entre los cuales destaca la propia víctima.

Por lo tanto, cualquier intento por limitar sus actuales tareas, habría tenido consecuencias muy negativas para la ciudadanía que requiere de esta asistencia legal, con un importancia esencial para el desarrollo social del país, porque habría dejado desamparadas de asistencia jurídica a las personas que la necesitaban, sin que pudieran recurrir a ningún otro organismo público. Y, desde luego, cualquier intento por establecer procesos respetuosos de los derechos fundamentales, debería considerar que si los representantes de las Corporaciones intervienen en el proceso penal atendiendo a la víctima,

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inmediatamente les ha de quedar vedada la posibilidad de defender en el mismo proceso al imputado. Téngase en cuenta que para la representación judicial de los intereses de la víctima, después que acertadamente se decidiera el Ministerio Público no pueda asumirlos sin perjuicio de su deber de cautelar sus intereses, el Estado no cuenta con ninguna otra entidad pública.

Este cúmulo de razones explicaba la imposibilidad de entregarles a dichas Corporaciones la defensa de todos los imputados que carecieran de abogado en el nuevo proceso penal.

8. EL "PRIVILEGIO DE POBREZA" COMO ANTIGUO MECANISMO PARA CONCEDER ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA

En nuestro anterior ordenamiento procesal penal, se terminó por reconocer la diferencia entre defensa de oficio y defensa gratuita.

En particular, en el Código Orgánico de Tribunales, quedó claro que la designación del abogado de turno no era equivalente a defensor gratuito en nuestro anterior ordenamiento procesal penal 82, admitiéndose expresamente la diferencia entre ambas instituciones.

En cambio, para que procediera la defensa del imputado por parte de las Corporaciones de Asistencia Judicial, que siempre era gratuita, era imprescindible que al mismo tiempo se les reconociera el derecho a ser asistido gratuitamente, ya que de lo contrario, simplemente no podía ser atendido por ella.

En ambos casos, el reconocimiento del derecho a la asistencia gratuita se conseguía a través del denominado "privilegio de pobreza".

Su regulación todavía vigente para los procesos penales no regidos por el nuevo Código Procesal Penal y para el resto de las materias, se contiene principalmente en el Código Orgánico de Tribunales, cuya procedencia en el caso de los abogados de turno se desprende de los arts. 278 inc. 5 Código de Procedimiento Penal y el 596 inc. 3 COT, que señalaban con toda claridad: "Los procuradores y abogados referidos [de turno] serán remunerados por los procesados si no gozaren del privilegio de pobreza". Es decir, lo que determinaba si el

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inculpado debía pagar o al abogado de turno, era la concesión del "privilegio de pobreza".

El privilegio de pobreza, era una institución de origen europeo de larga data, que aparece regulada en nuestro país, en el Título XVII del Código Orgánico de Tribunales, que lleva por epígrafe "De la asistencia judicial y del privilegio de pobreza", y que consagra la institucionalidad básica del sistema de defensa gratuita que el Estado de Chile ofrecía hasta antes de la reforma procesal penal y que permanece plenamente vigente en el resto de las materias.

Tradicionalmente se lo define como un "beneficio que concede la ley o la autoridad judicial en subsidio a las personas menesterosas o de escasos recursos para que en sus asuntos judiciales sean atendidos gratuitamente por los abogados, procuradores y receptores de turno y gocen de las demás franquicias señaladas por la propia ley" 83.

De acuerdo a esta concepción se trata de un "beneficio" o "privilegio" de las personas "menesterosas" o de "escasos recursos", que no se encontraban en condiciones de afrontar por sí mismas los gastos que implicaba la contratación de un abogado y, en general, las demás costas personales y procesales que en nuestro país exige un juicio de cualquier naturaleza, que no incluye desde luego, el gasto que para el Estado significa el litigio.

La decisión sobre la procedencia de este beneficio por parte de los tribunales, se adopta como resultado de la tramitación de un incidente especial que se denomina "privilegio de pobreza" que se rige por las normas que establece el Código de Procedimiento Civil (Libro Primero –"Normas comunes a todo procedimiento"–, Título XIII, arts. 129 a 137), sin perjuicio de las facultades de las Corporaciones de Asistencia Judicial para otorgarlo administrativamente.

Sin embargo, en materia penal, se establece una importante presunción de que el procesado que se encuentra sujeto a prisión preventiva, es pobre, es decir, no necesita acreditar en dicho incidente su calidad de beneficiario de la defensa gratuita (art. 593 COT y art. 64 Código de Procedimiento Penal).

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En cuanto a las Corporaciones de Asistencia Judicial, pueden otorgar el beneficio directamente, a través de una decisión administrativa de su parte, constituyendo un requisito indispensable para que cualquier persona pueda ser patrocinada y representada por sus abogados o egresados en práctica, salvo los casos en que la designación se produce por decisión judicial.

De acuerdo con el COT, los beneficios más importantes que trae consigo el privilegio de pobreza, son los siguientes:

a) derecho a ser servido gratuitamente por los funcionarios del orden judicial (art. 591 inc. 2 COT).

Se refiere, evidentemente, a aquellos auxiliares de la administración de justicia que cobran por sus actuaciones, tales como receptores judiciales, notarios y conservadores.

b) derecho a quedar exento del pago de las multas establecidos para los litigantes, salvo que procedieren con notoria malicia (art. 591 inc. 3 COT).

c) derecho a ser gratuitamente servidos por los abogados y procuradores de turno (art. 591 inc. 2 COT).

Este último constituye sin duda el efecto más importante del beneficio, al cual nos hemos referido latamente, ya que en materia penal se concretaba en la atención gratuita del imputado por parte de los abogados de turno y de las Corporaciones de Asistencia Judicial.

9. ESTABLECIMIENTO EN CHILE DE UN MODELO DE TRANSACCIÓN ENTRE LOS DOS MODELOS MÁS CONOCIDOS DE DEFENSA PENAL PÚBLICA

Frente a las debilidades de carácter estructural que se detectaban en los mecanismos ya existentes para proveer defensores de oficio en el antiguo modelo de justicia penal, poco a poco se fue arribando a consenso de que la Reforma Procesal Penal también iba a exigir una modificación sustancial de los instrumentos establecidos para que el

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Estado pudiera asegurar la debida defensa judicial a todos los imputados que carecieran de ella, de acuerdo a los nuevos estándares de litigación y respeto a los derechos fundamentales que iban a caracterizar el nuevo sistema de justicia criminal.

Estaba más o menos claro que el mecanismo de los abogados de turno, no podía mantenerse si es que se pensaba en establecer un nuevo proceso penal oral, a pesar de lo cual había personeros que no parecían muy convencidos de la necesidad de que todo imputado contara con un abogado competente para que su implementación fuera exitosa.

También se arribó a la conclusión que las Corporaciones de Asistencia Judicial no se encontraban en condiciones de hacerse cargo de esta responsabilidad, aunque hasta el último momento existían sectores que, legítimamente, defendían la opción de transformarlas en los organismos que debían asumir esta función, previa una inyección importante de recursos.

En definitiva, entre los dos modelos más conocidos de organización de la defensa penal de oficio al que pueden ser reconducidos los existentes en la mayoría de los países, uno con una prestación estatal directa del servicio y otro que se financia por el Estado, pero la prestación se encomienda directamente a un abogado particular, se alinearon los diferentes actores políticos presentes en el debate ideológico, no demasiado explícito ni intenso, que tuvo lugar al momento de estructurar el nuevo mecanismo para prestar defensa letrada.

Un primer sector era partidario derechamente de establecer un nuevo organismo público, que tuviera a su cargo de manera directa la prestación de la defensa penal, a través de la contratación de abogados dedicados exclusivamente a esta tarea. Se trataba de igualar la presencia institucional, los recursos y la eficacia que se suponía iba a adquirir la persecución penal a través de la creación del Ministerio Público. De hecho, una de las manifestaciones más claras de esta idea, fue la introducción en la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados, de una disposición transitoria que condicionaba la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público a la dictación de la ley que creaba la Defensoría Penal Pública, lo que finalmente no prosperó.

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Un segundo sector, en cambio, intentaba a toda costa mantener un proyecto mucho más liberal, que entregara a entidades y abogados particulares la prestación de la defensa, elegidos a través de licitaciones públicas y, en subsidio, de contratación directa.

Sostenían estos últimos, que a pesar del mandato constitucional, de asegurar a todos los imputados defensa judicial cuando no se la pudieran proporcionar por sí mismos (art. 19 Nº 3 incs. 2 y 3 Constitución), se trataba de una tarea en la que no era imprescindible, quizás ni siquiera conveniente, que fueran funcionarios estatales los que prestaran directamente el servicio, que perfectamente podía ser encomendado a otras instituciones y personas públicas o privadas, bajo la supervigilancia de la organización estatal.

Advertían ellos mismos que en la búsqueda de asegurar la defensa efectiva vía la contratación de funcionarios estatales, en algunos países la Defensoría Penal se transforma en una organización idéntica en cuanto a tamaño y recursos al Ministerio Público. Esto hace que frente a un proceso cualquiera, lo que se produce es una verdadera colisión entre dos instituciones estatales igualmente poderosas, frente a la perplejidad del imputado sin recursos que permanece al margen de esa pugna, pero en la que se decide nada menos que sobre su libertad, sus bienes y a veces sobre su propia vida. Por lo tanto, lo que se requería era asegurar que el imputado contase con su propio abogado, atento nada más que a la tutela de sus propios intereses, ajeno a cualquier otra clase de consideraciones.

Sobre estas bases, estos últimos sectores fueron los que tomaron la delantera y prepararon los primeros anteproyectos de una ley para establecer el nuevo sistema de defensa para personas que carecieran de abogado de confianza.

No obstante, objetivamente había que admitir que en Chile ya se había generado una cierta tradición de prestación estatal directa en esta materia a través de las Corporaciones de Asistencia Judicial, llevando a que muchos estimaran que el compromiso con la asistencia judicial constituía una vocación de ciertas personas. Ésta les llevaría a superar las posibles deficiencias que se achacan a la defensa a cargo de funcionarios, por lo que consideraban que el modelo ideal era el de un servicio público que contara con el número suficiente de profesionales abogados para asumir la defensa de todos los

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imputados que lo precisaran, que además contase con autoridades de nivel nacional que deberían constituirse en los encargados de recordar los límites de la persecución criminal, que son el respeto a las garantías constitucionales de las personas.

Después de un debate entre los sectores académicos y políticos consultados por el Ministerio de Justicia, apreciando las ventajas y desventajas que proporcionaban ambos modelos, se llegó a una transacción, estableciéndose un sistema que podríamos calificar de mixto, ya que recoge elementos de uno y otro.

Semejante modelo no se conoce en ningún otro país, por lo que se debió desarrollar un extenso y arduo trabajo, primero de carácter prelegislativo en el Ministerio de Justicia y luego legislativo, tanto en la Cámara de Diputados como en el Senado para estructurarlo técnicamente.

10. ELABORACIÓN Y TRAMITACIÓN DEL PROYECTO DE LEY QUE CREÓ LA DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA

Con estos planteamientos, entre el paquete de proyectos de leyes que formaban parte de la Reforma Procesal Penal, se contempló uno destinado a establecer las bases normativas de un nuevo sistema para prestar defensa jurídica a todos los que no pudieran procurársela por sí mismos, denominado Ley de la Defensoría Penal Pública, cuyo iter vale la pena describir brevemente.

10.1. Los primeros anteproyectos

Hemos dicho que la primera idea que prevaleció en el Ministerio de Justicia, fue la de incorporar abogados privados en la prestación de la defensa, contratados mediante un sistema de licitación. Para ese efecto, se encomendó un primer estudio sobre la factibilidad de extender la licitación de servicios públicos a esta materia, recogiendo la experiencia acumulada en diversos ámbitos. La investigación estuvo a cargo del Instituto Libertad y Desarrollo, que demostró que la licitación de estos servicios legales era perfectamente viable. Sobre esa base, asesores del Ministerio de Justicia prepararon el primer anteproyecto de ley de Defensa Pública en materia penal, hacia fines de 1996.

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En él se proponía la creación de un Fondo Nacional de Defensa Pública en materia penal. La administración de este Fondo estaría a cargo de un Consejo Nacional de Defensa Pública, compuesto por siete personas, representantes de organismos públicos y privados relacionados con el tema. La implementación de las decisiones del Consejo se encomendaba a un Director Nacional. La prestación de la defensa estaría a cargo de instituciones que participaran en un proceso de licitación y se adjudicaran un porcentaje del mismo, a abogados inscritos en una lista y a abogados ad hoc, contratados para asumir la defensa en casos particulares, aunque se contemplaba una participación subsidiaria de las Corporaciones de Asistencia Judicial.

Posteriormente, hacia 1997, este primer anteproyecto fue perfeccionado por una Comisión integrada por representantes de la Fundación Paz Ciudadana y del Ministerio de Justicia, con el apoyo de la Agencia Española de Cooperación Internacional. En todo caso se mantuvieron sus lineamientos básicos, como un Fondo Nacional de Defensa Penal Pública administrado por un Consejo Nacional. Las principales novedades fueron la personalización de la Dirección Nacional, a cargo de un Director, que sería elegido por el Consejo y un Subdirector, además de Directores Regionales. Además del anteproyecto de ley 84, se elaboró un anteproyecto de Reglamento, un estudio de costos del proyecto y un modelo de diseño organizacional 85.

Un año después aproximadamente, llegado el momento de difundir este anteproyecto entre los parlamentarios que daban sustento político a la Reforma Procesal Penal, lo cierto es que no fue bien recibido por todos ya que varios de ellos asumieron definitivamente el modelo opuesto, reclamando un organismo con mayor presencia institucional, capaz de hacer frente al Ministerio Público, dotado de defensores penales públicos que pudieran asumir directamente la prestación de la defensa. En todo caso, parecían dispuestos a aceptar que al menos se distribuyere entre ambos mecanismos el total de casos que debería atender el nuevo sistema.

El problema era conciliarlos técnicamente, por lo que se comenzó a elaborar una serie de anteproyectos para integrar el mecanismo de licitación de recursos estatales, con las ventajas de una más eficiente administración, de una mayor autonomía y compromiso de los defensores con los intereses del imputado; con un modelo con una organización estatal fuerte, casi paralela al Ministerio Público, también

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dotada de defensores públicos que pudieran estar permanentemente a disposición de los alcanzados por el proceso penal.

10.2. Lineamientos básicos del proyecto de ley presentado por el Ejecutivo

En definitiva, el proyecto de ley que creaba la Defensoría Penal Pública, fue presentado por Mensaje de S.E. el Presidente de la República el 6 de julio de 1999.

Su principal característica, como se ha dicho, es que trató de conciliar los dos modelos propuestos durante la fase de estudios: aquel que proponía únicamente la contratación de abogados particulares contratados mediante procesos de licitación; y el que contemplaba la contratación de abogados a tiempo completo bajo el régimen de funcionarios públicos. Se hablaba entonces de la instalación de un sistema de Defensoría Penal Pública a nivel nacional, compuesto por un subsistema público y un subsistema privado.

El subsistema público estaría integrado por un nuevo servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, llamado Defensoría Penal Pública, sujeto a la supervigilancia del Presidente de la República. Su dirección superior debería ser asumida por el Defensor Nacional, que sería funcionario de la exclusiva confianza del Presidente de la República. A nivel regional la dirección estará encomendada a Defensores Regionales, funcionarios de la exclusiva confianza del Defensor Nacional. Y, finalmente, en las comunas de más de cincuenta mil habitantes, se instalarían las Defensorías Locales, en las que se desempeñarían 145 defensores locales, funcionarios a contrata designados por concurso público. Habría un contingente de personal destinado a colaborar con los defensores en la prestación de la defensa, llevar a efecto las licitaciones y a controlar el estándar de la defensa prestada por parte de todos los defensores, públicos y privados.

Por su parte, el llamado subsistema privado estaría integrado por las instituciones que participaran y se adjudicaran la prestación de la defensa en licitaciones a nivel Regional, a las que debería llamar cada tres años el Defensor Nacional. El presupuesto destinado a licitaciones debería ser aprobado anualmente por el Consejo Nacional de la

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Defensa Penal Pública, compuesto por cinco miembros –tres Ministros de Estado o sus representantes y dos miembros del Poder Judicial. Las licitaciones serían resueltas conforme a criterios objetivos, por un Jurado Regional. En caso de ser declarada desierta la licitación en todo o en parte, se autorizaba al Defensor Nacional para celebrar convenios directos con instituciones o contratar defensores a honorarios, por un año, al cabo del cual debía volver a llamar a licitación.

El mayor problema lo presentaba la forma en que debían dividirse las tareas entre los defensores locales y los defensores licitados. La decisión fue que los primeros deberían asumir la defensa de todo imputado que careciera de abogado, hasta la primera audiencia judicial. Luego, en el evento que el proceso continuara adelante, después de esa primera audiencia, la asesoría sería traspasada a los defensores privados, contratados bajo los sistemas de licitación o convenios.

10.3. El proyecto aprobado por la Cámara de Diputados

Sometido a una extensa y profunda discusión en la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados, el proyecto de ley presentado por el Ejecutivo fue aprobado por la Cámara, el 6 de mayo de 2000, aunque se le introdujeron algunos cambios básicos que deben consignarse para comprender la formación de la ley.

De partida, se elimina toda referencia a la creación de un sistema de Defensa Penal Pública, entendiendo que en rigor éste no puede ser instaurado sólo por voluntad legislativa, sino que requiere de la instalación práctica de sus componentes. Por eso, es que en el primer artículo, se crea derechamente un servicio público, al que se califica de autónomo, aunque sujeto a la supervigilancia del Presidente de la República. Se dispone que este servicio público se organizaría en una Defensoría Nacional y Defensorías Regionales. Respecto al Defensor Nacional, se mantiene la designación por el Presidente de la República, pero se establecía que duraría diez años en su cargo, cesando en sus funciones sólo por las causales establecidas en el Estatuto Administrativo o por el Presidente con acuerdo del Senado y al cumplir 75 años de edad.

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En cuanto al Consejo Nacional de Defensoría Penal Pública, se le da el carácter de un órgano asesor del Defensor Nacional, y se excluyen los miembros del Poder Judicial, los que son reemplazados por dos representantes de los Colegios de Abogados del país, uno de la Región Metropolitana y otro de las demás regiones.

Hubo varios otros cambios menores, tales como los que disponían que la ubicación de las Defensorías Locales sería determinada por el Defensor Nacional a propuesta del respectivo Defensor Regional.

10.4. La discusión en el Senado y trámites finales para la aprobación de la ley

Después de aprobado el Código Procesal Penal, hacia septiembre de 2000 (promulgado como ley Nº 19.696, publicado en el D.O. de 12 de octubre de 2000), y habiendo aprobado con anterioridad la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público (ley Nº 19.640, publicada en el D.O. de 19 de octubre de 1999) y la reforma al Código Orgánico de Tribunales (ley Nº 19.665, publicada en el D.O. de 9 de marzo de 2000), el Senado quedó en condiciones de entrar a estudiar el proyecto de ley que establecía la Defensoría Penal Pública, remitido por la Cámara de Diputados.

Sin embargo, como fueron varios los cambios introducidos al proyecto presentado por el Ejecutivo, algunos de los cuales eran de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, unos porque irrogaban gastos públicos y otros porque decían relación con la organización de servicios públicos, el Ejecutivo debió presentar una indicación haciendo suyas la mayoría, salvo algunas menores, de las modificaciones introducidas al proyecto del Ejecutivo por la Cámara de Diputados.

La discusión final tuvo lugar en la Comisión de Constitución del Senado 86, tal cual aconteció con la mayoría de los proyectos de las leyes constitutivas de la Reforma Procesal Penal, ya que después de un extenso y completo debate, el proyecto remitido por la Cámara, incluyendo las indicaciones del Ejecutivo, fue aprobado en sus aspectos sustanciales, con algunos perfeccionamientos importantes, fundamentalmente de orden técnico o destinados a otorgar un cierto margen de flexibilidad a la institución para el cumplimiento de sus fines.

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Aprobado por el Senado, el proyecto fue votado favorablemente por la sala de la Cámara de Diputados, evitando la formación de una Comisión Mixta, de modo que finalmente el 17 de enero de 2001 terminó su tramitación parlamentaria.

11. EL REGLAMENTO DE LA LEY DE DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA

La Ley de la Defensoría Penal Pública se remite en varios preceptos a un Reglamento.

Éste fue aprobado por el Decreto Supremo Nº 495, de 20 de mayo de 2002, del Ministerio de Justicia, señalando que se trata del "Reglamento de Licitaciones y Prestación de Defensa Penal Pública" (publicado en el D.O. el 19 de agosto de 2002). Consta de siete Títulos y 64 artículos, aunque es evidente que su contenido es mucho más amplio, tal cual exigía la LDPP.

CAPÍTULO QUINTO

EL CONSEJO DE LICITACIONES

DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA

1. RASGOS ESENCIALES DEL SISTEMA DE DEFENSA PENAL PÚBLICA

Establecidas las altas exigencias de respeto a la garantía de la defensa, que en sus más diversos aspectos imponen los nuevos procedimientos penales chilenos, y acordada la idea de incorporar a abogados particulares a la prestación del servicio a través de las modalidades de licitación y de convenios, se hizo necesario reconocer la existencia de un nuevo sistema de defensa penal pública.

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Recordemos que se define a un sistema, como un conjunto organizado de elementos que ordenadamente relacionados entre sí contribuyen a determinado objeto. Por lo que hay que examinar la concurrencia de esos requisitos en este caso, para confirmar si efectivamente nos encontramos ante una organización de ese tipo.

Efectivamente, parece ser que esta estructura concurre claramente en este caso, ya que son varios sus componentes –Defensoría Penal Pública, abogados particulares, entidades privadas, posiblemente Corporaciones de Asistencia Judicial–, organizados y persiguiendo un único objetivo, cual es la prestación de la defensa penal a todos los imputados que lo necesiten.

Esto último es muy importante, ya que permite comprobar que se trata de una organización de personas y medios que no existían con anterioridad, cuya única finalidad es proporcionar defensa letrada en materia penal a los imputados que carezcan de abogado de confianza, dando cumplimiento al derecho fundamental reconocido en la Constitución y en los Tratados Internacionales sobre los Derechos Humanos.

Como este sistema, según se ha advertido, está compuesto por el nuevo organismo público, llamado Defensoría Penal Pública, que a su vez está integrado por Defensoría Nacional, Defensorías regionales y locales, y otros tantos funcionarios, a los cuales nos referiremos preferentemente a lo largo de los siguientes capítulos, que otorga el servicio a través de los defensores locales, que son abogados contratados directamente para su prestación, nos parece que todos ellos conforman lo que podemos llamar para efectos didácticos el subsistema público.

Pero también está integrado por todos aquellos abogados y entidades externas, generalmente privadas, que prestan la defensa de imputados que carecen de abogado propio, con cargo a fondos públicos, constituyendo lo que podemos denominar el subsistema privado.

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Por sobre ambos, se encuentra el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pública, que es el organismo superior que debe distribuir los fondos entre los dos subsistemas e, indirectamente, vigilar el adecuado funcionamiento de todo el sistema, por lo que su análisis debe comenzar por el de este sui generis organismo colegiado.

2. ROL DEL CONSEJO DE LICITACIONES DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA

Hemos explicado que una vez adoptada por las autoridades políticas correspondientes, tanto del Ejecutivo como del Legislativo, la decisión de que la defensa sería prestada tanto por defensores pertenecientes a la Defensoría Penal Pública, en cuanto servicio público, como por los abogados externos a título individual o pertenecientes a personas jurídicas, con quienes se conviniera la prestación de este servicio, el desafío que surgía consistía en establecer la estructura que permitiera distribuir adecuadamente el porcentaje de participación que debía corresponder a cada uno de tales sectores.

En efecto, lo que se advertía era la necesidad de conseguir que el sector que estuviere brindando el mejor servicio pudiere aumentar su participación, de modo de mantener una sana competencia entre ambos, que debería traducirse en un directo beneficio para conseguir el mejor empleo de los recursos públicos y la mejor prestación a favor de los usuarios.

Como se comprenderá, no parecía posible encomendar la tarea de distribuir los recursos entre ambos mecanismos, a las autoridades de la propia Defensoría Penal Pública, organismo público que por un lado, iba a tener a su cargo el otorgamiento directo de la defensa penal, a través de los defensores locales, al mismo tiempo iba a aparecer compitiendo con los prestadores externos, abogados y entidades, a quienes a su vez debía evaluar constantemente. En definitiva, en esta materia iba a aparecer como juez y parte, por más que como organismo público únicamente tuviera que tener en vista la protección del interés público.

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En el fondo, lo que se pensó es que si el mismo organismo público tenía que decidir respecto a una parte importante de los fondos estatales que se destinaban a estas labores, si se los adjudicaba el mismo o se los adjudicaba a abogados o entidades externas, muy probablemente y por razones explicables, habría tendido a la primera solución, aumentando su participación, pudiendo llegar a eliminar totalmente la de los demás. No se trataba de una mera aprensión teórica, ya que se recordaban experiencias recientes en organismos públicos en los que de alguna manera se había dado esta situación, en los que se habían terminado por desvirtuar las ventajas que se pretendían de la participación de entidades públicas y privadas en la prestación del servicio, ya que el ente público terminó reservándose prácticamente todas las tareas.

Estas fueron las razones por las que se decidió crear el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pública, un organismo colegiado del más alto nivel, cuyas funciones esenciales consisten en aprobar el presupuesto que se destinará a licitaciones para elegir a los prestadores externos de esta clase de defensa, así como decidir en última instancia las controversias que surjan con motivos de los procesos de licitación y el cumplimiento de los contratos que se celebren con los adjudicatarios.

3. COMPOSICIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL CONSEJO DE LICITACIONES DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA

Constituyendo el Defensor Nacional el director de un servicio público, designado por el Presidente de la República, como veremos más adelante, evidentemente que para que el Consejo de Licitaciones pudiera cumplir efectivamente las funciones previstas, debía estar compuesto por autoridades públicas de un nivel más alto que éste o por lo menos por sus representantes directos. De lo contrario, se corría el riesgo de que este Consejo se transformara en un mero ratificador de las proposiciones del Defensor Nacional, sin capacidad real de discutirlas y, eventualmente, de obligarle a rectificarlas.

Los únicos funcionarios públicos que reunían estas condiciones eran Ministros de Estado, por lo que los de las carteras más afines son los que integran este Consejo de Licitaciones, aunque se les autorizó para designar directamente a sus representantes, por tratarse de una labor menor como para distraer permanentemente a un Secretario de

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Estado, salvo el titular de Justicia, por la vinculación directa de esta materia con sus propias funciones.

Como la tarea básica de este Consejo consiste en aprobar la distribución de fondos públicos, siempre se pensó que debían intervenir el Ministro de Hacienda o su representante, agregándose incluso en un primer momento al Ministro de Economía o su representante. Asimismo, se debatió durante la tramitación del Proyecto de ley en el Congreso, si era necesario que estuviere integrado sólo por representantes de la Administración Pública, por la responsabilidad que debían asumir de distribuir dineros públicos, o si podían incorporarse personas privadas, que no tuvieren la calidad de funcionarios públicos, llegándose a la conclusión de que esto último era perfectamente factible.

Fue así como en el Proyecto contenido en el Mensaje del Ejecutivo, con que se dio inicio a la tramitación de la ley, se proponía que estuviera integrado sólo por funcionarios públicos, específicamente por el "Ministro de Justicia o su representante, quien lo presidirá; el Ministro de Hacienda o su representante; el Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción o su representante; un miembro en ejercicio del Escalafón Primario de Primera Categoría del Poder Judicial, elegido por el pleno de la Corte Suprema; y, un miembro en ejercicio del Escalafón Primario de Segunda Categoría del Poder Judicial, elegido por el pleno de la Corte Suprema, quien actuará como Secretario" 87.

No obstante, cuando le fue solicitado el informe correspondiente sobre el Proyecto de Ley, la Corte Suprema, con buen criterio, señaló que no compartía la propuesta de que en el Consejo Nacional de la Defensa Penal Pública –como se lo denominaba en ese momento– tuvieran que participar dos jueces, porque les significaba una distracción de sus funciones jurisdiccionales, por lo que a contar de ese momento fueron excluidos.

Desde el punto de vista de la organización del nuevo sistema procesal penal, lo más positivo de esta decisión es que permitió evitar que en la dirección del sistema de defensa penal pública, pudieran tener injerencia miembros del Poder Judicial, ya que se trataba de una función que nada tenía que ver con el ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales. En rigor, tal como aconteció en su momento con el Ministerio Público, la propuesta inicial de que participaran magistrados

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en este Consejo sólo se explica por la resistencia de muchos abogados y políticos, a comprender y aceptar que en la nueva justicia penal, el poder jurisdiccional se separa definitivamente del poder de persecución penal y del ejercicio de los derechos individuales en juicio, porque por definición son totalmente diferentes, por más que confluyan para conformar el proceso. De hecho, los jueces son aquellos frente a los cuales los defensores deben litigar, a veces con ciertas diferencias institucionales. En definitiva, la exclusión de magistrados de este Consejo fue una muy acertada decisión.

Sin embargo, había que completar el resto de los integrantes del Consejo, por lo que durante la discusión en el Congreso se fue logrando consenso en orden a que deberían agregarse un representante de los gremios de abogados y un académico de prestigio.

Fue así como en el Proyecto aprobado por la Cámara de Diputados, se estableció que se excluiría al Ministro de Economía o su representante, y se agregó a "dos representantes de las asociaciones gremiales de abogados existentes en el país, uno de la Región Metropolitana de Santiago y uno de regiones, elegido por sus Presidentes, de entre ellos, y d) dos académicos con más de cinco años de docencia universitaria en el área de Derecho Procesal Penal o Penal, designados por el Presidente de la República". 88

Finalmente, en el Senado, se alcanzó consenso respecto a su actual integración y, sobre todo, al sentido y facultades del organismo. Concretamente quedó compuesto por cinco personas, de las cuales tres son representantes del sector público y dos del ámbito que podríamos considerar externo, con lo cual se estima que se puede asegurar su independencia tanto del organismo público como de los profesionales interesados en participar en el sistema.

En definitiva, el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pública (art. 12 LDPP) quedó compuesto por:

"a) El Ministro de Justicia o, en su defecto, el Subsecretario de Justicia, quien lo presidirá"

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Habiéndose constituido la Defensoría Penal Pública en un servicio público, que debe actuar bajo la supervigilancia del Ministro de Justicia, naturalmente éste se constituye en el Presidente de este Consejo, encargado de la distribución del presupuesto y de dirigir el proceso de licitaciones.

En su ausencia deberá ser reemplazado por el Subsecretario de Justicia, subrogante del propio Ministro, para asegurarse que uno de los dos más altos personeros del Ministerio participará y respaldará las decisiones que se adopten.

Como Presidente del Consejo le corresponde presidir las sesiones y, sobre todo, disponer del voto dirimente en caso de empate en las votaciones (art. 14 LDPP).

En caso de ausencia del Ministro o del Subsecretario de Justicia, entonces pasarán a desempeñarse como Presidente los consejeros en el orden de precedencia que se describe a continuación.

"b) El Ministro de Hacienda o su representante"

La idea es que el Consejo esté integrado por profesionales del área de la Economía que puedan examinar técnicamente la propuesta sobre los montos a licitar y, en consecuencia, aprueben el reparto presupuestario entre la Defensoría Penal Pública y las entidades externas, que constituye la principal función del Consejo.

"c) El Ministro de Planificación y Cooperación o su representante"

Aunque en el proyecto original se había integrado como tercer integrante perteneciente al sector público, a un personero del Ministerio de Economía, finalmente se optó por el Ministro de Planificación y Cooperación o su representante.

Se tuvo en cuenta el carácter de servicio social que tiene la defensa penal pública que, por regla general, favorece a los sectores más desmedrados de la población, enfoque muy positivo, ya que reconoce

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el carácter predominantemente social que en el fondo tiene esta prestación estatal.

"d) Un académico con más de cinco años de docencia universitaria en las áreas del Derecho Procesal Penal o Penal, designado por el Consejo de Rectores".

Decidida la incorporación de un académico de estas áreas jurídicas, con las cuales se relaciona la defensa penal, fue difícil encontrar un organismo adecuado para su selección. En un principio, se pensó en los Decanos de las Facultades de Derecho, tanto públicas como privadas, pero al no tratarse de una instancia formal iba a plantear dificultades para reunirlos. Por eso, la Comisión de Constitución del Senado se decidió por el Consejo de Rectores, que reúne periódicamente a las máximas autoridades de las Universidad Públicas.

La persona designada durará en su cargo durante el plazo de cuatro años, pudiendo ser reelecto para un nuevo período.

"e) Un académico con más de cinco años de docencia universitaria en las áreas de Derecho Procesal Penal o Penal, designado por el Colegio de Abogados con mayor número de afiliados del país".

El último de los componentes del Consejo de Licitaciones, es un representante de los abogados, que serán los profesionales que deberán prestar la defensa penal pública, y que tendrán especial interés en vigilar el buen funcionamiento del mecanismo de licitaciones que significa incorporar a los abogados privados al sistema de defensa penal pública y, en consecuencia, al nuevo sistema de justicia penal.

También durará cuatro años en el cargo, con la posibilidad de ser reelegido. En todo caso, su renovación "por parcialidades" con el consejero nominado por el Consejo de Rectores, significa que uno de ellos, cuya definición a nuestro parecer habría debido hacer el Reglamento, deberá durar inicialmente dos años, para luego regularizarse la situación 89.

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En cuanto a las incompatibilidades para asumir el cargo de integrante del Consejo, desde luego, se establecen todas aquellas que signifiquen algún tipo de relación con las personas o entidades que puedan participar en el proceso de licitación, ya que en ese caso se trataría de una flagrante implicancia.

Concretamente, se establece la prohibición absoluta de desempeñarse como consejero de las Corporaciones de Asistencia Judicial (art. 13 inc. 2 LDPP), ya que estas entidades pueden participar en las licitaciones, pero aun en el caso que no lo hagan, en subsidio, siempre pueden celebrar convenios con la Defensoría Penal Pública para prestar la defensa. Nos parece evidente que no podría ser designada ninguna otra persona que se desempeñe en tales Corporaciones, por la misma razón.

Tampoco podrá desempeñarse como consejero quien tenga "interés directo o indirecto respecto de alguna persona natural o jurídica que prestare o estuviere postulando a prestar defensa penal pública" (art. 13 inc. 2 LDPP), lo que incluye relación con cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, que sea partícipe en algún proceso de licitación o que esté interesado como persona natural o jurídica, en ser contratada para prestar el servicio que ha quedado pendiente como consecuencia de un proceso de licitación que ha sido declarado desierto en todo o en parte.

En caso de producirse la muerte, renuncia o cualquier inhabilidad o incapacidad sobreviniente de un consejero, será reemplazado en forma definitiva o transitoria, según la naturaleza del impedimento, por otra persona designada según el procedimiento que corresponda de acuerdo a quien sustituya.

Asimismo, lo que es poco habitual, para evitar aquellos integrantes de este tipo de órganos colegiados que no se comprometen realmente con las tareas que asumen, asistiendo poco a las sesiones, se estableció que debía ser sustituido aquel que presentara alguna ausencia injustificada, la que al igual que las inhabilidades e incapacidades, serán establecidas por el propio Consejo con exclusión del miembro afectado (art. 13 inc. 3 LDPP).

El Consejo celebrará sesiones ordinarias, dos veces al año (art. 15 inc. 1 LDPP). Desde luego, una de estas sesiones debería celebrarse a

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mitad de año, cuando en la Administración Pública se comienza a preparar el presupuesto para el año siguiente, que se contiene en la Ley de Presupuestos que se aprueba por el Congreso Nacional en octubre de cada año. Porque esa formulación presupuestaria será la que tendrá que establecer los montos del presupuesto total de la Defensoría Penal Pública que se destinarán a licitaciones, la que luego deberá ser aprobada por el Ministerio de Justicia y finalmente por la Dirección de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y, en definitiva, por el Congreso Nacional. Otra sesión ordinaria, probablemente debería realizarse para aprobar bases de licitaciones en algún momento del año, de acuerdo al calendario de vencimientos regionales que se tendrá que establecer.

Las sesiones extraordinarias, tendrán lugar todas las veces que sea necesario, debiendo ser convocadas por el Presidente del Consejo de Licitaciones (art. 15 inc. 1 LDPP), con un mínimo de diez de anticipación. Seguramente tendrán por objetivo cumplir las otras funciones esenciales que se adjudican al Consejo, que son las de disponer el término de los contratos con las instituciones licitantes y resolver las apelaciones que se interpongan en contra las decisiones de los Comité de Adjudicaciones Regionales, que se pueden prever con anticipación si se producirán.

En cuanto al quórum de funcionamiento del Consejo, será de la mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio (art. 15 inc. 2 LDPP), es decir, de tres integrantes.

Los acuerdos, deberán ser adoptados con el voto de la mayoría de los presentes (art. 15 inc. 2 LDPP), sin perjuicio del voto dirimente del Presidente del Consejo, al que ya nos hemos referido.

Aunque en algún momento se propuso que este Consejo contara con un secretario general, de carácter permanente 90, lo que implicaba la obligación de contar con algún tipo de infraestructura, finalmente se desechó esa idea, estableciéndose que el apoyo administrativo para su funcionamiento debe ser proporcionado por la Defensoría Penal Pública (art. 12 inc. 2 LDPP). Desde luego, en el presupuesto de la institución desde el principio se contempló una partida para estos efectos.

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4. ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE LICITACIONES DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA

En la estructura del sistema de defensa penal pública establecido como parte de la Reforma Procesal Penal, es indudable que al Consejo de Licitaciones le corresponde un rol esencial, como el organismo del más alto nivel encargado de distribuir el presupuesto entre la Defensoría Penal Pública, como servicio público que constituye el subsistema público de prestación de la defensa, y los prestadores externos, que constituyen el subsistema privado, por así llamarlo, aunque también podrían participar eventualmente las Corporaciones de Asistencia Judicial.

4.1. Establecer el monto de los fondos a licitar

La atribución más importante del Consejo, es la de "Proponer al Defensor Nacional el monto de los fondos por licitar, a nivel nacional y regional" (art. 11 inc. 2, letra a) LDPP).

Se trata, como hemos dicho, de establecer en el presupuesto de la Defensoría Penal Pública, que a su vez forma parte en la Ley de Presupuestos de la Partida correspondiente al Ministerio de Justicia, en el Noveno y último de los Capítulos de este Ministerio, dentro del Subtítulo 25 (Transferencias al Sector Privado), a cuánto debe ascender el Ítem "Programa de Licitaciones de la Defensoría Penal Pública", como fue denominado en el Presupuesto del año 2002, que fue el primero con el que contó el nuevo sistema de licitaciones de la defensa penal pública.

Como se comprenderá, aunque la expresión legal, que ahora reconocemos poco adecuada, da a entender que es el Consejo el que propone al Defensor Nacional, los montos a licitar, en realidad, el trabajo técnico para calcular ese Ítem, deberá ser realizado por la Unidad de Administración y Finanzas de la Defensoría Penal Pública, de acuerdo a las orientaciones previas del Defensor Nacional. Desde luego, es imposible que los miembros del Consejo preparen personalmente el presupuesto de la Defensoría, el que debe ser aceptado por la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda.

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Entonces lo que va a suceder en la práctica es que el Defensor Nacional es el que va a tener que proponer al Consejo el monto que se destinará a las licitaciones, dando a conocer al mismo tiempo el presupuesto total de la Defensoría Penal Pública que propone presentar al Ministerio de Hacienda y, por exclusión, la suma de que se destinará a la prestación de la defensa por el subsistema público, que estará constituido fundamentalmente por la dotación de defensores locales que tendrá que autorizarse juntamente con la aprobación del presupuesto.

Este presupuesto no sólo debe incluir el monto global que se destinará a licitaciones a nivel nacional, sino que también debe considerar la suma que corresponde a cada una de las regiones. Por supuesto, que esto también exigirá antecedentes técnicos muy precisos sobre la demanda de defensa penal, la oferta, los costos, etc., en cada una de ellas, los que además debe permitir un análisis comparativo para efectuar fundadamente esa distribución regional.

Si el Consejo resulta convencido por el Defensor Nacional, aprobará la propuesta presupuestaria y consecuentemente dará cumplimiento a la primera de sus funciones.

4.2. Aprobar las bases de las licitaciones a propuesta de la Defensoría Regional respectiva

Las licitaciones para decidir quiénes serán los prestadores externos de la defensa penal pública, constituyen un proceso más o menos complejo, que comienza con la decisión de convocarlas hasta llegar a la decisión final de los ganadores por parte de los Comités de Adjudicaciones Regionales y la resolución de las eventuales apelaciones de quienes se consideren afectados.

La responsabilidad de la conducción superior del proceso de licitaciones se encomendó al Consejo (art. 42 inc. 1 LDPP), de modo que le corresponde adoptar las decisiones más importantes en ese sentido, recibiendo el apoyo técnico o las propuestas de la Defensoría Penal Pública, tanto del Defensor Nacional como de los Defensores Regionales.

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El llamado a las licitaciones supone previamente la confección de las respectivas bases, lo que de acuerdo con la LDPP, será responsabilidad de las respectivas Defensorías Regionales (art. 20 letra k) LDPP y art. 8º Reglamento). Son ellas las que deberán proponer directamente al Consejo tales bases, en las que, como es lógico, se deberán contener en forma detallada las especificaciones técnicas para postular y decidir el concurso, de acuerdo a los parámetros que contiene la propia ley (art. 42 inc. 2 LDPP) y que examinaremos más adelante.

Nótese que la responsabilidad de preparar las bases y presentarlas para su aprobación, no se entrega al Defensor Nacional, como podría haber parecido lo más lógico por ser el director del servicio quien se relacionará permanentemente con el Consejo. La razón esencial es que se persigue que cada uno de los procesos de licitación se adecue a la realidad de la respectiva región, que es lo que deberán respetar la bases. No obstante, el Defensor Nacional en su calidad de director del servicio y superior del Defensor Regional, tendrá la responsabilidad de supervisar su elaboración y de respaldar en su momento la propuesta ante el Consejo.

Además, como es habitual en estos casos, después de los primeros procesos, en la práctica, se irá generando un modelo común de dichas bases, de acuerdo a los lineamientos legales y reglamentarios (art. 9º Reglamento), que con las adecuaciones del caso, deberá irse utilizando para los sucesivos llamados a licitación.

4.3. Convocar a las licitaciones a nivel regional

Una vez aprobadas las bases para cada uno de los llamados a licitación, que pueden incluir la prestación de la defensa penal pública en una región completa o parte de ella (art. 42 inc. 1 LDPP), el mismo Consejo deberá aprobar la decisión de convocar al respectivo proceso (art. 12 Reglamento).

Esta decisión se refiere a la fecha y modo en que se iniciará el proceso de licitación, incluyendo especialmente la publicación del respectivo aviso en el que se efectuará el llamado a adquirir las bases y presentar las postulaciones.

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4.4. Resolver las apelaciones en contra las decisiones del Comité de Adjudicación Regional presentadas por los partícipes en las licitaciones

De acuerdo con la LDPP, el proceso de licitaciones contempla siempre la posibilidad de que los partícipes en el concurso, no conformes con la decisión del Comité de Adjudicación Regional, presenten una "reclamación" –como lo denomina el legislador (art. 47 LDPP) aunque en rigor se trata de una reposición–, ante el mismo Comité, quien deberá conocerla de acuerdo a lo que se establece en el Reglamento, es decir, en el plazo de 10 días (art. 20 inc. 3 Reglamento).

Pues bien, siempre de acuerdo al legislador, contra la decisión del Comité sobre la "reclamación", el único recurso que procede es el de "apelación" ante el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pública.

Aunque nos parecía que la forma en que éste conocerá de dicho recurso, plazos de interposición y demás detalles no definidos por el legislador, al menos en sus lineamientos básicos deberían ser fijados por el Reglamento, éste sólo señala brevemente que se deberá interponer dentro del plazo de 10 días (art. 20 inc. 3 Reglamento), dejando pendiente esa regulación.

4.5. Disponer la terminación de los contratos de prestación de defensa penal pública celebrados con los licitantes

Una vez celebrados los contratos con los prestadores externos de la defensa penal pública, que se hayan adjudicado los respectivos concursos regionales, comienza la prestación efectiva del servicio.

Este trabajo será objeto de un constante control por parte de la Defensoría Penal Pública, a través de los mecanismos que define la propia LDPP, sin perjuicio de los que establezca el Reglamento o las correspondientes bases de licitación.

Este control puede dar lugar a sanciones en contra de los prestadores externos, la máxima de las cuales puede ser la terminación del contrato (art. 70 letra b) LDPP), sanción que, sin

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embargo, sólo puede ser aplicada por el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pública, a requerimiento del Defensor Regional, cuando aquellos "incurrieren en incumplimiento del contrato celebrado" (art. 69 letra c) LDPP).

4.6. Hacerse oír por el Defensor Nacional para fijar los criterios de actuación de la Defensoría

Una de las facultades que contempla la LDPP propias del Defensor Nacional es la de fijar los criterios de actuación de la Defensoría Penal Pública para el cumplimiento de sus objetivos institucionales.

Sin embargo, debe hacerlo oyendo previamente al Consejo de Licitaciones (art. 7º, inc. 1 letra b) LDPP) el que, por lo tanto, debe asumir una función que excede la concepción original sobre su rol dentro del sistema de defensa penal. Porque en el fondo, se trata de prestarle su opinión respecto a la conducción de la institución y, en general, del sistema de defensa penal pública.

4.7. Las demás funciones señaladas en esta ley

Hasta el momento, las demás funciones que se le conceden dicen relación con el funcionamiento interno del propio Consejo, como decidir sobre las inhabilidades, incapacidades o ausencia injustificada de alguno de sus propios miembros (art. 13 inc. 3 LDPP), que obliguen a excluirlo y solicitar la designación de un reemplazante.

CAPÍTULO SEXTO

LA DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA COMO SERVICIO PÚBLICO

Establecidas las exigencias que deberá afrontar el nuevo sistema de defensa penal pública a partir del nuevo Código del Proceso Penal y que un porcentaje importante de la defensa debía ser prestada por abogados pertenecientes a un organismo público, el que también debía administrar el sistema y controlar la adecuación de prestación de la defensa por todos los defensores penales públicos, el desafío era establecer ese organismo.

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Estas fueron las condicionantes para la creación de un nuevo organismo público, denominado Defensoría Penal Pública.

Evidentemente, este organismo público no puede confundirse con el sistema de defensa penal pública, que según hemos explicado está compuesto por diversos organismos y personas, incluyendo el organismo colegiado encargado de distribuir el presupuesto entre la propia Defensoría Penal Pública y los prestadores externos, que es el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pública.

1. LA DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA COMO SERVICIO PÚBLICO

De acuerdo a la ley, la Defensoría Penal Pública es un servicio público (art. 1º inc. 1 LDPP). Esto significa básicamente que se ha constituido como un organismo que forma parte de la Administración Pública, encargada de satisfacer una necesidad pública, según la definición que contiene la Ley Orgánica Constitucional de la Administración Pública (Ley Nº 18.575, de 1986), en su art. 25 91.

Esta necesidad es la prestación de defensa jurídica a los imputados que carecen de abogado en el nuevo proceso penal, que al beneficiar a un gran número de personas, de acuerdo a la ley y a la Constitución, ha sido elevada actualmente al rango de una necesidad pública que debe ser satisfecha por el Estado, para lo cual debe destinar fondos públicos.

Por esa razón se señala expresamente que la Defensoría Penal Pública tiene por finalidad "proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un juzgado de garantía o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes, en su caso, y que carezcan de abogado" (art. 2º LDPP). Esta es la necesidad pública que debe satisfacer y que constituye su razón de ser, presidiendo la actuación de todos sus integrantes.

1.1. Reglas generales que le son aplicables como servicio público

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El carácter de servicio público de la Defensoría Penal Pública, determina una serie de características esenciales, algunas de las cuales son especificadas en la misma ley, mientras que otras hay que desprenderles de reglas generales aplicables a esta clase de órganos estatales.

a) Es un servicio público descentralizado funcionalmente

De acuerdo con la ley Nº 18.575, art. 26, los servicios públicos serán centralizados o descentralizados. La diferencia radica en que estos últimos actúan con la personalidad jurídica y el patrimonio propio que la ley les asigne, quedando sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio respectivo.

En el caso de la Defensoría Penal Pública, se dispone expresamente por la ley, que será un servicio público descentralizado (art. 1º inc. 1 LDPP), es decir, que no forma parte de la Administración Central del Estado. Esta descentralización es funcional, es decir, se justifica por las funciones exclusivas que se le asignan como órgano público, que en este caso son las de asumir la defensa de todos los imputados que carezcan de abogados en el nuevo proceso penal.

Como primera consecuencia, no actúa con la personalidad jurídica general del Fisco, como lo hacen los servicios pertenecientes a la Administración central, sino que cuenta con personalidad jurídica propia, conferida precisamente por la misma LDPP (art. 1º inc. 1).

Su representante judicial y extrajudicial, por lo tanto, es el director superior del servicio, el Defensor Nacional, quien actuando según la ley podrá adquirir las obligaciones y ejercer los derechos que le corresponden.

No obstante, la misma LDPP señala que se trata de un servicio público desconcentrado, que en este caso deberá ser de carácter territorial, lo que significa que se delegan funciones en empleados, dependencias u organismos situados a lo largo del país (art. 30 inc. 2 ley Nº 19.575). La manifestación más importante de esta desconcentración son las Defensorías Regionales, compuestas no sólo por los defensores locales sino que también por unidades administrativas.

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b) Dispone de patrimonio propio del que se excluyen los pagos por la defensa que preste

Como consecuencia de su carácter de servicio público descentralizado, la misma ley estableció que también cuenta con patrimonio propio, es decir, puede adquirir y administrar sus propios bienes, actuando a través de su representante legal.

Constituyó, sin duda, un acierto dotarlo de este patrimonio propio, ya que de no haber sido así, todos sus bienes e infraestructura necesaria para su funcionamiento habrían debido ser adquiridas por el Fisco, es decir, por la Administración central 92.

Este patrimonio, de acuerdo con la LDPP, está constituido por:

a) los aportes que anualmente le asigne la Ley de Presupuestos del Sector Público (art. 34 letra a) LDPP). Ya hemos dicho que este Presupuesto de acuerdo con la legislación vigente, se elabora por Ministerios, y que dentro de la Partida correspondiente al Ministerio de Justicia, se ha debido establecer un Capítulo para la Defensoría Penal Pública, subdividido de acuerdo con la ley en diversos Ítemes.

b) los aportes de la cooperación nacionales o internacionales, que reciba a cualquier título, para el desarrollo de sus actividades propias (art. 34 letra b) LDPP). Se trata de una manifestación de su carácter de servicio autónomo, ya que la Defensoría Penal Pública puede recibir directamente cualquier clase de aporte desde el país o del extranjero, siempre que esté destinado al cumplimiento de sus funciones institucionales;

c) las costas judiciales que se devenguen a favor del imputado que haya sido atendido por la Defensoría (art. 34 letra c) LDPP). Teniendo en cuenta que dicho imputado no puede obtener un enriquecimiento con el cobro de las costas, cuando haya sido atendido gratuitamente en todo o en parte por un letrado financiado por este organismo público, será ella quien deberá recibir tales costas.

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Evidentemente, si el imputado ha debido pagar a la Defensoría, entonces tendrá derecho a cobrar él mismo las costas;

d) las donaciones que se le hagan en conformidad a la ley, las que pueden provenir de personas públicas o privadas nacionales y que, en todo caso, estarán exentas de impuestos, no requerirán la insinuación y se aceptarán con beneficio de inventario (art. 34 letra d) LDPP);

e) los frutos y productos de tales bienes (art. 34 letra e) LDPP), y

f) los demás recursos que determinen las leyes (art. 34 letra f) LDPP).

Sin embargo, una de las consecuencias más importantes para el funcionamiento de la Defensoría Penal Pública, es que no se consideran parte de su patrimonio los pagos que deban efectuar los beneficiarios de acuerdo al Arancel de la Defensoría Penal Pública, cuando se determine que deban pagar una parte o toda la prestación recibida, según veremos en su momento 93.

Esta exclusión se justifica porque se quiere impedir el perverso incentivo para los integrantes de la Defensoría, de cobrar por las prestaciones que realicen, dándoles preferencia a quienes pueden pagar para incrementar el presupuesto del servicio 94, lo que podría llevarles a desatender a las personas de menos recursos, en cuyo favor se creó el sistema. Por esa razón, es que los cobros que se realicen por ese efecto, deberán ingresar directamente a rentas generales, vía Tesorería General de la República. Simplemente porque la LDPP no autoriza el ingreso de esas sumas al presupuesto de la Defensoría 95.

c) Cuenta con autonomía meramente legal

La consecuencia más importante de haber definido a la Defensoría Penal Pública como un servicio público, es que no dispone de la

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misma autonomía que los demás actores del sistema de justicia penal que son los Tribunales y el Ministerio Público.

En realidad, dispone de la autonomía que le corresponde como cualquier otro servicio público descentralizado, es decir, queda sometido a la supervigilancia del respectivo Ministerio, en este caso, del de Justicia.

Por lo tanto, aunque se le ha conferido personalidad jurídica y patrimonio propio, no ha adquirido el estatus del Ministerio Público, con el que naturalmente se lo compara. Éste dispone de autonomía constitucional, por cuanto es la propia Constitución Política del Estado, la que señala con toda claridad que se trata de "Un organismo autónomo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio Público..." (art. 80 A, Constitución, introducido por la Ley de Reforma Constitucional 19.519), por lo que sólo puede ser cotejado con otros organismos reconocidos a nivel constitucional como son el Banco Central, la Contraloría General de la República, el Tribunal Constitucional, entre otros pocos.

La Defensoría Penal Pública no fue reconocida a nivel Constitucional porque en el año 1997, cuando se discutió la referida reforma a la Ley Fundamental que creó el Ministerio Público y que, en definitiva, sentó las bases constitucionales del nuevo sistema de justicia penal, la preocupación central era lograr que se aprobara el proyecto de creación de ese nuevo organismo en los términos propuestos por el Ejecutivo, puesto que la propia Reforma Procesal Penal no se encontraba suficientemente difundida ni mucho menos definida o consensuada entre los diversos actores legislativos. La tarea básica en ese momento consistió en hacer comprender a los parlamentarios y otros actores públicos, que se necesitaba crear el Ministerio Público como un organismo diferente y situado fuera de la esfera de influencia de los tribunales de justicia, con funciones que no eran de carácter jurisdiccional, por lo que conseguirlo fue un gran éxito. No sólo eso, sino que tampoco en esos momentos, ni siquiera entre muchos de los impulsores de la Reforma, se tenía claridad sobre la importancia de la defensa penal pública para el funcionamiento del sistema, quienes simplemente consideraban que se trataba de un elemento prescindible.

Téngase en cuenta que por entonces no existía un anteproyecto de ley sobre la defensa penal pública cuyas ideas fundamentales estuvieren

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más o menos claras, como acontecía con el propio Ministerio Público, los nuevos tribunales y los nuevos procedimientos. Notoriamente, este tema no había sido abordado en profundidad hasta entonces, ni su estatus y estructura estaban claras.

En definitiva, al no haber sido incluido en la reforma constitucional de la ley Nº 19.519 que creó a ese nivel el Ministerio Público, cuando el 6 julio de 1999 ingresó a tramitación parlamentaria el proyecto de ley que creaba la Defensoría Penal Pública –que se transformó dos años después en la ley

Nº 19.718– estaba claro que su grado de autonomía no podía ser igual al del órgano de persecución penal.

Nunca fue concebible una reforma constitucional que tuviera exclusivamente por finalidad conferir este estatus a la Defensoría 96, de modo que lo único que quedaba era establecer para este nuevo organismo la mejor estructura posible con el marco constitucional existente. Como no podía ser adscrito a los demás poderes públicos, que son el Legislativo y el Judicial, necesariamente la Defensoría Penal Pública debía constituirse en un organismo público que quedaba bajo la esfera del Ejecutivo, es decir, que debía formar parte de la Administración del Estado.

Su particularidad radica en la necesidad pública que debe satisfacer, que le obliga a intervenir frente a los tribunales de justicia.

Hacemos presente que esta situación es radicalmente diferente en algunos países, en los cuales es el órgano de persecución penal –el Ministerio Público– el que se encuentra sometido al Ejecutivo, porque se estima que como ejecutor de la política criminal del Estado debe estar dotado de legitimidad democrática, la que sólo se la puede otorgar el Presidente y no funcionarios que por muy respetables que sean, no son electos, mientras que, por el contrario, es el órgano de defensa de los derechos de las personas en el proceso penal, el que dispone de amplios grados de autonomía –con las limitaciones propias de un régimen democrático– del resto del aparato estatal, precisamente para poder hacer valer los derechos individuales de las personas frente a tales órganos públicos.

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En Chile, el desafío consiste en tratar de convertir en fortaleza que el órgano encargado de prestar la defensa penal pública, esté respaldada por la máxima autoridad del Ejecutivo y en ese marco la intención fue dotarla del mayor grado de autonomía posible desde el punto de vista legal. Por eso es que se concibió a la Defensoría Penal Pública como un organismo público descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, que son las mayores manifestaciones de autonomía institucional conferidas por la ley.

Posiblemente el mayor avance a este respecto, no haya estado por el lado de la autonomía del organismo público encargado de prestar una parte de la defensa y de contratar y controlar a los restantes prestadores, sino por el reconocimiento que se hizo a la total autonomía del defensor del caso para decidir libremente el curso de la defensa en el juicio. Nos parece que este es el gran logro del modelo, que cabe preservar celosamente. En efecto, con mucha claridad se les prohíbe a las autoridades del organismo, que son el Defensor Nacional (art. 7º inc. 1, letra d) (...no podrá dar instrucciones u ordenar realizar u omitir la realización de actuaciones en casos particulares...) LDPP), el Defensor Regional respectivo (art. 20 inc. 1 , letra a) (...no podrá dar instrucciones específicas ni ordenar realizar u omitir actuaciones en casos particulares.) LDPP) y el Consejo de Licitaciones de la Defensoría Penal Pública (art. 11 inc. 2 (...el Consejo no podrá intervenir ni sugerir de manera directa o indirecta los criterios específicos de prestación de la defensa penal pública) LDPP), que puedan inmiscuirse en la labor propia de los defensores penales públicos, sean defensores locales o externos.

Sólo el tiempo nos podrá decir si estas manifestaciones son suficientes o deberán introducirse las modificaciones normativas, en el nivel que corresponda, para que este organismo pueda satisfacer efectivamente la garantía de la defensa en los términos que exigen la Constitución y los Tratados Internacionales.

1.2. Estatuto del personal de la Defensoría Penal Pública

Establecido el carácter de un servicio público, naturalmente que el personal que se desempeña en el organismo ha de adquirir la calidad de funcionarios públicos, regidos, por ende, por el Estatuto Administrativo (art. 45 ley Nº 18.575) en subsidio de las normas especiales que se contienen en la misma LDPP (art 27 inc. 1 LDPP).

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Del mismo modo, como todo servicio público, su planta de personal ha sido fijada por ley, en este caso el art. 28 LDPP, que fija un total de 454 funcionarios, incluyendo a los Directivos de Carrera, que son los 14 Defensores Regionales y otros 14 Directivos, cuyas funciones como consecuencia de las vicisitudes legislativas, no quedaron definidas; Directivos de Confianza, que son el Director Administrativo Nacional, los Jefes de las 5 Unidades con que cuenta la Defensoría Nacional, los 14 Directores Administrativos Regionales y 14 Jefes de Unidades de las Defensorías Regionales, notoriamente insuficientes estos últimos.

Luego, interesa mencionar a los Defensores locales, que están incluidos en la Planta de profesionales, con grados que van desde el 5 hasta el 11, y que en principio según los cálculos iniciales debían ser 145 a nivel nacional (art. 31 LDPP), aunque no vemos inconveniente para que su número pueda aumentar en lugar de otros profesionales, según las necesidades del servicio, siempre que no superen el máximo establecido en la planta. El resto de los cargos deberían ser cubiertos precisamente por los demás profesionales, técnicos, administrativos y auxiliares, a distribuir entre la Defensoría Nacional y las Defensorías Regionales, que deberán cumplir con los requisitos de estudios y experiencia para cada uno de los grados que se señalan en el art. 29 LDPP.

En cuanto al estatuto de personal, se rige como hemos dicho por la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, de modo que el ingreso y promoción a la planta del servicio se deberá hacer por concurso según las normas contenidas en este cuerpo legal de carácter general, con las modificaciones que se contienen en la LDPP. De acuerdo a esta última, excluidos los defensores, los concursos para proveer los cargos de planta serán de oposición interno, limitado a los funcionarios del servicio que cumplan con los requisitos correspondientes, pero si ninguno alcanza el puntaje suficiente definido previamente, se deberá llamar a concurso público, pudiendo los postulantes reclamar ante la Contraloría General de la República (art. 30 LDPP).

La remuneración de todo el personal de la Defensoría es, en principio, la que corresponde según las normas generales a un servicio público, de acuerdo a la escala de remuneración de un servicio fiscalizador contenida en el decreto ley Nº 3.551 y su legislación complementaria, incluyendo la asignación de modernización fijada para toda la Administración Pública (art. 32 inc. 1 LDP).

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Sin embargo, como dicha remuneración es muy inferior a la establecida para el Ministerio Público, que a su vez es directamente proporcional a la que corresponde a los miembros del Poder Judicial (arts. 73 a 77 LOCMP), y siempre en la idea de igualar a ambos organismos para que pudieran reclutar funcionarios, especialmente abogados, en igualdad de condiciones y por vocación y no por consideraciones económicas, se buscó una fórmula que dentro del marco legal, permitiera al servicio público contar con remuneraciones equivalentes a los de aquellos organismos autónomos.

La fórmula ideada por la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda 97, fue la creación de una novedosa "Asignación de Defensa Penal Pública", cuyo monto, por cada uno de los grados de la Escala de Funcionarios, se establece expresamente en la LDPP (art. 33), y a través de la cual se lograba al momento de la aprobación de la ley, igualar prácticamente las remuneraciones de los funcionarios equivalentes del Ministerio Público 98 y del Poder Judicial.

Para asegurar la persistencia del valor adquisitivo del monto de esta "asignación de defensa penal pública", se dispuso expresamente que sería reajustada "en los mismos porcentajes que se determinen para las remuneraciones del sector público", lo que parece muy loable, pero el peligro es que este reajuste en algún momento sea inferior al que se acuerde para el Poder Judicial, ya que entonces se producirá un gran distanciamiento entre ambas escalas.

2. LA DEFENSORÍA NACIONAL

El servicio público denominado Defensoría Penal Pública, se organiza en una Defensoría Nacional y catorce Defensorías Regionales (art. 4º LDPP), una por cada Región, menos la Metropolitana de Santiago, que tendrá dos Defensorías Regionales.

La Defensoría Nacional es la unidad superior encargada de apoyar las funciones del Defensor Nacional de administrar los medios y recursos necesarios para el otorgamiento y el control de la calidad de la prestación de la defensa penal pública en todo el país. Se trata, por lo tanto, de la organización de personas y medios que se requieren para

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que el Defensor Nacional pueda dirigir a la institución y cumplir sus funciones propias.

La Defensoría Nacional tendrá su domicilio y sede en Santiago (art. 3º LDPP).

2.1. Funciones

Las funciones de la Defensoría Nacional, de acuerdo a las que le corresponde al Defensor Nacional, son de dos órdenes y en base a ellos es que se ha establecido su dotación y se debe organizar su personal.

a) Organizar la prestación directa de la defensa penal pública por los defensores locales

La primera tarea de la Defensoría Nacional es la de organizar la prestación de la defensa penal pública, en la parte que corresponde al subsistema público, a través de los Defensores regionales y locales.

Para el cumplimiento de esta función, al Defensor Nacional se le han conferido diversas facultades, tales como las de determinar la ubicación de las defensorías locales a lo largo del país y la de establecer el personal que se desempeñará en ellas, que examinaremos con mayor detalle.

b) Controlar el adecuado funcionamiento del sistema de defensa penal pública

Un segundo género de atribuciones de la Defensoría Nacional, es el control de la prestación y su calidad por parte de todos los abogados, públicos o privados que prestan defensa penal pública, es decir, controlar el desempeño de todo el sistema.

En efecto, a diferencia de lo que acontece con la prestación de la defensa, en que la Defensoría Nacional sólo está directamente encargada de organizar la parte que corresponde a los defensores

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locales, en lo que se refiere al control de la calidad de dicha defensa, tiene a su cargo tanto la que se brinda en el ámbito público propiamente tal como la que se encomienda a los prestadores externos a través de las licitaciones o de convenios directos.

Para cumplir esta función es que se contempla otro grupo de facultades, entre las cuales se encuentra, por ejemplo, la de reclutar y dirigir el desempeño de 14 inspectores, tanto abogados como profesionales del área de la economía.

Asimismo, con esta finalidad, se establece que el Defensor Nacional debe contratar personas naturales o jurídicas que en calidad de consultores externos, lleven a cabo los procesos de evaluación de la defensa penal pública.

2.2. Unidades administrativas

Para organizar su trabajo, la LDPP establece que la Defensoría Nacional contará con cinco Unidades, cada una de las cuales deberá estar encargada de un área determinada de sus funciones.

De acuerdo al art. 29 de la ley Nº 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración Pública, "En la organización interna de los servicios públicos podrán establecerse los niveles de Dirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina", aunque en "circunstancias excepcionales la ley podrá establecer niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes", que es lo que ha acontecido en este caso.

De allí que la ley disponga que la Defensoría Nacional deberá contar con Unidades encargadas de Recursos Humanos, Informática, Administración y Finanzas, Estudios y Evaluación, Control y Reclamaciones.

Cada una de estas Unidades estará a cargo de un Jefe de Unidad, todos los cuales son profesionales de la exclusiva confianza del Defensor Nacional.

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Para colaborar con el Defensor Nacional en la dirección administrativa de la Defensoría Penal Pública, se contempla la designación de un Director Administrativo Nacional, con la intención de establecer de manera explícita un verdadero gerente público 99.

3. EL DEFENSOR NACIONAL

El jefe superior del servicio denominado Defensoría Penal Pública será el Defensor Nacional.

El art. 28 de la Ley Nº 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, dispone que los servicios públicos estarán a cargo de un jefe superior denominado Director, quien será el funcionario de más alta jerarquía dentro del respectivo organismo, aunque la ley podrá, en casos excepcionales, otorgar a los jefes superiores una denominación distinta.

Es lo que acontece precisamente en la especie, pues de acuerdo a la LDPP, "El Defensor Nacional es el jefe superior del Servicio" (art. 5º).

Se trata, por lo tanto, en principio de un director de servicio público, pero por la propia naturaleza de sus funciones, se acordó darle otra denominación al cargo, en directa alusión a la de Fiscal Nacional que se le confirió al jefe del Ministerio Público. De lo que se trata es que este funcionario, de alguna manera sea el contrapeso simbólico frente al enorme poder del Fiscal Nacional, que se piensa, tratará de poner permanentemente en la agenda pública la necesidad de intensificar la persecución penal y hacer todo lo posible por resaltar los éxitos de su organización, frente a la cual, haciendo valer la necesidad de respetar las garantías y los derechos de todas las personas imputadas y denunciando cualquier acto que los sobrepase, tendrá que aparecer este Defensor Nacional, de manera de equilibrar la eficiencia –representado por el órgano de persecución penal– y el respeto a las garantías –cuya representación debe asumir la Defensoría– que se exigen a todo sistema procesal penal.

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Por esa razón, aunque en principio no había sido contemplado, a través de la propia LDPP (art. 2º Transitorio), se incorporó al Defensor Nacional en la Comisión de Coordinación de la Reforma Procesal Penal –creada por el art. 6º Transitorio por la ley Nº 19.665, de reforma al Código Orgánico de Tribunales–, que presidida por el Ministro de Justicia e integrada por el Subsecretario de Justicia, el Presidente y un Ministro de la Corte Suprema, el Fiscal Nacional y un Fiscal Regional y el Presidente del Colegio de Abogados de Santiago, deberá ser la instancia máxima de coordinación y supervigilancia de la marcha de la reforma, hasta que esté completamente establecida en todo el país.

3.1. Requisitos y nombramiento del Defensor Nacional

Como Director de un servicio público, se estableció que el Defensor Nacional es un funcionario de la exclusiva confianza del Presidente de la República.

No se quiso señalar directamente esta forma de nombramiento en la propia LDPP, sino que se dejó a la aplicación de las normas generales, ya que el art. 42 de la ley Nº 18.575, Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, dispone que los directores superiores de servicio, con excepción de los rectores de las instituciones de Educación Superior de carácter estatal, son de la exclusiva confianza del Presidente de la República.

Quizás convenga recordar que esta fórmula de designación se acordó después de un proceso legislativo que dio lugar a bastantes discusiones. Originalmente, en el Mensaje, se propuso expresamente que el Defensor Nacional fuera funcionario de la exclusiva confianza del Presidente de la República 100, a pesar de que durante la preparación del Proyecto los legisladores consultados fueron partidarios de que contara con la aprobación del Senado. Por esa razón, en la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados, se discutió ampliamente este tema, desechándose finalmente la idea que el Senado pudiera intervenir en su nombramiento, porque implicaba alterar las bases de la Administración Pública chilena, ya que hasta ahora ningún funcionario público requiere aprobación del Legislativo, de modo que la Cámara mantuvo para el Defensor Nacional la designación por el Presidente de la República, pero estableció un plazo de duración de 10 años en el cargo, sin reelección, aunque con la obligación de cesar en sus funciones al cumplir 75 años de edad y

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cuya remoción debía ser dispuesta por el Presidente de la República, con acuerdo del Senado 101.

En la Comisión de Constitución de la Cámara Alta, se volvió a la norma original, pero en la forma en que se establece actualmente en la LDPP, es decir, sin una mención expresa, de modo que se aplica subsidiariamente la Ley de Bases de la Administración del Estado.

En cuanto a requisitos para ser Defensor Nacional, siempre se razonó sobre la base de que debía introducirse una norma semejante al art. 80 C inc. 2, de la Constitución (introducida por la Ley Nº 19.519, sobre Reforma Constitucional para crear al Ministerio Público), reiterada en el art. 14 LOCMP, que establece los cuatro requisitos para ocupar el cargo de Fiscal Nacional: a) ciudadano con derecho a sufragio; b) tener a lo menos diez años el título de abogado; c) haber cumplido cuarenta años de edad, y; d) no encontrarse sujeto a las incompatibilidades o incapacidades previstas en la ley. En este caso, lo más debatido fue la exigencia de una edad mínima de 40 años que se exige en aquélla, la que se mantuvo en el Proyecto aprobado en la Cámara de Diputados 102, pero finalmente se eliminó en el Senado 103.

Por eso es que las exigencias que finalmente se establecieron para el Defensor Nacional son las de: a) ser ciudadano chileno con derecho a sufragio; b) tener a lo menos 10 años el título de abogado, y; c) no encontrarse sujeto a alguna de las incompatibilidades o inhabilidades para ingresar a la Administración Pública (art. 5º LDPP).

3.2. Facultades del Defensor Nacional

En el Defensor Nacional se radican las funciones de administración, de organización, de control y de representación de la Defensoría Nacional.

A él se le encomienda la dirección de la Defensoría, la elaboración de su presupuesto, su representación judicial y extrajudicial, las actividades de capacitación de los defensores, tanto públicos como privados, la contratación de las instituciones que deberán ejecutar las evaluaciones externas a las que, como veremos, quedarán sujetas las instituciones licitantes, entre otras varias funciones.

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Sin embargo, lo que se impide es que el Defensor Nacional, aun con toda la amplitud de las atribuciones que se le conceden, pueda interferir en la ejecución de la labor propia de cada uno de los defensores. No pueden existir desde luego instrucciones o directrices acerca de la estrategia o de las argumentaciones que el defensor debe emplear en los casos que se le asignan (art. 7º, letra d) in fine LDPP). El único compromiso del defensor penal público en cuanto al contenido de sus alegaciones es con el propio imputado, debiendo respetar siempre sus instrucciones.

Concretamente, las atribuciones que hasta ahora se le han conferido al Defensor Nacional, principalmente en la LDPP, las hemos agrupado en cuatro grandes rubros sólo para efectos de ordenar su exposición, reconociendo que en la práctica es muy difícil clasificar tales facultades y que incluso la ubicación de algunas de ellas puede ser muy controvertida.

3.2.1. Facultades de dirección superior del servicio

Se trata de aquellas facultades de dirección y administración superior por parte del servicio público que constituye la Defensoría Penal Pública.

a) Dirigir, organizar y administrar la Defensoría (art. 7º, letra a) LDPP)

Es la atribución más amplia que le puede corresponder como Director del servicio, ya que se trata de dirigirlo, organizar a los funcionarios y medios materiales de que dispone para poder cumplir adecuadamente sus funciones institucionales.

b) Controlar el funcionamiento de la Defensoría y velar por el cumplimiento de sus objetivos (art. 7º, letra a) LDPP)

Se trata de vigilar el cumplimiento de las funciones institucionales establecidos por la propia ley, así como del cumplimiento de los objetivos, ya sean los que establece la misma ley, o los que sean

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fijados por el Defensor Nacional, evitando actuaciones de funcionarios, unidades u otros componentes de la Defensoría que se desvíen de ellos.

c) Fijar, oyendo al Consejo, los criterios de actuación de la Defensoría para el cumplimiento de sus objetivos (art. 7º, letra b) LDPP)

Lo que se establece es la obligación del Defensor Nacional de fijar los criterios de la actuación de la Defensoría Penal Pública, el cumplimiento de los objetivos fijados en la misma ley.

La obligación de oír sobre este punto al Consejo de Licitaciones de la Defensoría, constituye un resabio de aquellos momentos en que se concebía al Consejo como un órgano de dirección del sistema. Desde luego, hay que cumplir con la normativa legal y, por lo tanto, deberá oírsele especialmente en lo que dice relación con el funcionamiento del sistema de defensa penal pública, especialmente en la actuación de los defensores provenientes de prestadores externos.

d) Fijar los criterios que se aplicarán en materia de recursos humanos, de remuneraciones, de inversiones, de gastos, de planificación y de administración y finanzas (art. 7º, letra c) LDPP)

La obligación del Defensor Nacional como jefe del servicio, es la de fijar los criterios que se aplicarán en los ámbitos más importantes para el funcionamiento de cualquier organismo público.

En este caso, las materias que por vía de referencia se señalan, prácticamente coinciden con las cinco Unidades que la propia ley ha creado en la Defensoría Nacional, de manera que en definitiva, lo que se le pide al Defensor Nacional es que fije los criterios de actuación de cada una de tales Unidades.

d) Representar judicial y extrajudicialmente a la Defensoría (art. 7º, letra i) LDPP)

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Como organismo público descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, la Defensoría Penal Pública, debe contar con alguna persona que la represente judicial y extrajudicialmente. Ese representante no puede ser otro que el Defensor Nacional, que podrá comparecer en todas las actuaciones a nombre de la institución, tal cual lo previene la Ley de Bases de la Administración del Estado (art. 33 ley Nº 18.575).

e) Elaborar anualmente el presupuesto de la Defensoría, oyendo al Consejo sobre el monto de los fondos a licitar (art. 7º, letra h) LDPP)

Una de las funciones más importantes de todo Director de un organismo público es la elaboración de su presupuesto, que como se sabe requiere de un trabajo, generalmente muy arduo, de presentación y defensa frente a los demás organismos públicos que compiten por los mismos recursos estatales, siempre limitados. Por eso esta labor comienza al interior de cada organismo para establecer las necesidades de cada una de las Unidades, sigue luego en el Ministerio respectivo, en este caso, de Justicia, para conseguir su respaldo, continúa en las discusiones sectoriales con la Dirección de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y culmina con la defensa del presupuesto en la Comisión respectiva del Congreso Nacional.

Esa tarea debe ser siempre presidida por el Director del servicio, y su adecuado desempeño constituye una de las exigencias más importantes para la dirección y funcionamiento de los servicios públicos.

f) Administrar, conforme a la ley, los fondos que le sean asignados a la Defensoría Penal Pública (art. 7º, letra h) LDPP)

Una vez establecido el presupuesto de la institución, incluyendo su programa de ejecución, la administración de los fondos corresponde al Defensor Nacional, que es el encargado de aprobar en último término los gastos y asume la consiguiente responsabilidad.

g) Elaborar el Arancel por los servicios que preste la Defensoría (art. 37 LDPP)

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Aunque en la ley aparece como una función general de la Defensoría, lo cierto es que le corresponde al Defensor Nacional como jefe del servicio, por lo que debe mencionársela expresamente.

El Arancel debe elaborarse anualmente, tomando en cuenta los criterios que establece el propio legislador, que examinaremos en su momento.

El Reglamento ha añadido que este Arancel deberá ser aprobado mediante resolución que deberá publicarse en el Diario Oficial, comenzando a regir 30 días después de su publicación (art. 40 inc. 1 Reglamento).

3.2.2. Facultades de organización de la prestación del servicio por los defensores regionales y locales

Un segundo género de atribuciones del Defensor Nacional son aquellas destinadas a permitir que los defensores locales y también los regionales, puedan asumir la defensa de los imputados, que no esté encomendada a prestadores externos.

Para ese efecto, le corresponden las siguientes atribuciones:

a) Determinar la ubicación de las defensorías locales, a propuesta del respectivo Defensor regional (art. 7º, letra g) LDPP)

Aunque fue una cuestión bastante debatida, ya por razones presupuestarias siempre se dijo que el número de defensorías locales debía estar limitado, idealmente establecida en la misma ley sus emplazamientos, en definitiva, la LDPP dispuso que la ubicación de las defensorías locales correspondería al Defensor Nacional, aunque estableció un número máximo de ellas en todo el país, que es de 80.

Las ciudades en que estarán ubicadas y la cobertura territorial de cada una de tales defensorías, es lo que deberá determinar el Defensor Nacional. Por cierto, que lo deberá hacer de manera tal con el número de defensorías locales que le autoriza la ley, pero cuyo tamaño no puede restringir 104, cubra todo el territorio en que deban

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prestar defensa penal los defensores locales, que posiblemente puede ser todo o casi todo el país.

b) Determinar la distribución de los defensores locales y demás funcionarios en las defensorías locales, a propuesta del respectivo Defensor Regional (art. 7º, letra g) LDPP)

Una vez establecido el lugar en que estarán situadas las Defensorías Locales, también deberá fijarse el número de defensores locales y demás funcionarios que se desempeñarán en cada una de ellas, debiendo decidir de acuerdo a las proposiciones que le hará llegar el respectivo Defensor Regional, con la evidente finalidad de no perder de vista la realidad regional y local.

c) Nombrar y remover a los Defensores Regionales y locales, en conformidad a la ley (art. 7º, letra f) LDPP)

El nombramiento de los Defensores Regionales y locales, si bien se debe hacer por concurso público, de conformidad a la normativa general y específica que veremos más adelante, finalmente corresponde al Defensor Nacional como jefe del servicio resolver los concursos y nombrar a quienes se lo adjudicarán.

3.2.3. Facultades de control de la prestación del servicio por todos los defensores penales públicos

Conforme a las características esenciales del sistema de defensa penal pública, al Defensor Nacional le corresponde velar por la prestación del servicio por todos los que realicen la defensa con cargo a los fondos de la institución, que pueden ser defensores locales, abogados, personas naturales o pertenecientes a personas jurídicas que hayan ganado la licitación o hayan celebrado convenios con la institución.

Lo importante es que siempre presten la defensa adecuadamente, haciendo valer todos los argumentos de defensa a favor de sus representados, de modo de poder asegurar que así sea, el Defensor Nacional dispone de las siguientes atribuciones:

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a) Fijar, con carácter general, los estándares básicos que deben cumplir en el proceso penal quienes presten defensa penal pública (art. 7º, letra d) LDPP)

Uno de los mecanismos cruciales para el funcionamiento del sistema de defensa penal pública, es la fijación de los denominados "estándares procesales básicos" o "estándares procesales mínimos", que según analizaremos más adelante, son los que determinarán lo que puede exigirse tanto a los defensores locales como a los defensores externos.

La fijación de estos estándares procesales básicos constituirá, por lo tanto, una de las tareas principales del Defensor Nacional, debiendo incluso mantenerlos permanentemente actualizados, elevando siempre el nivel de la defensa que deben recibir los beneficiarios.

b) Aprobar los programas destinados a capacitación y perfeccionamiento del personal (art. 7º, letra e) LDPP)

Un buen nivel de prestación de la defensa penal pública, exigirá una permanente capacitación de todos quienes se desempeñan en el sistema, especialmente los defensores, tanto aquellos que pertenecen a la propia Defensoría, como también de los que provengan de los prestadores externos, aunque en este último caso, la capacitación podrá ser financiada una vez que efectivamente se hayan adjudicado los contratos.

c) Contratar personas naturales o jurídicas en calidad de consultores externos para el diseño y ejecución de procesos de evaluación de la Defensoría (art. 7º, letra j) LDPP)

Durante toda la discusión del proyecto de ley que creaba la Defensoría Penal Pública, estuvo presente la idea de que la evaluación de la prestación de la defensa penal pública, debía ser controlada también por consultores externos 105.

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Existía conciencia en que no iba a ser suficiente con el mero control interno por parte de los inspectores de la misma Defensoría, sino que se iba a requerir experticia que sólo podían aportar consultores de alto nivel ajenos a la institución. No obstante, como se sabe que este tipo de consultorías pueden llegar a alcanzar un precio muy alto, se consideró suficiente con facultar al Defensor Nacional para contratar expertos que diseñaran procesos de evaluación, aunque no los llevaran a cabo ellos mismos, sin perjuicio de que si se dispone de recursos se los puede contratar también para estos efectos.

En el Reglamento se especifica el procedimiento y los requisitos para la contratación de estos auditores externos (arts. 51 a 53 Reglamento).

e) Llevar las estadísticas de la defensa penal pública (art. 7º, letra k) LDPP)

Una de las falencias más difíciles de superar del antiguo sistema de justicia penal, era su imposibilidad para generar estadísticas y, en general, información oportuna que permitieran conocer su funcionamiento efectivo y adoptar las medidas necesarias para superar sus deficiencias. Por eso es que a los nuevos organismos se les obliga a producir y a mantener estadísticas actualizadas, aprovechando las actuales tecnologías, que hacen posible obtener un sinnúmero de parámetros estadísticos.

En realidad, hasta ahora, en lo que lleva de funcionamiento la Defensoría se ha demostrado la plena factibilidad de elaborar estadísticas diarias del funcionamiento del sistema de defensa penal público, lo que deberá mantenerse en el futuro.

El Defensor Nacional deberá publicar un Informe semestral que contenga la información estadísticas más relevante del funcionamiento del sistema de defensa penal pública, el que deberá ser puesto a disposición de cualquier interesado.

f) Elaborar una Memoria que dé cuenta de la gestión anual del Defensor Nacional (art. 7º, letra k) LDPP).

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Con las estadísticas que se obtengan del funcionamiento de todo el sistema, más la información adicional que provenga de estudios cuantitativos, los informes de la actividad que desarrollen las Unidades de la Defensoría Nacional, las estadísticas e informes de cada una de las Defensorías Regionales y sus respectivas unidades, el Defensor Nacional deberá confeccionar la Memoria Anual de la Defensoría Penal Pública.

Esta Memoria deberá ser presentada y leída públicamente, debiendo enviarse una copia al Presidente de la Cámara de Diputados, al Presidente del Senado, al Presidente de la Corte Suprema, al Ministro de Justicia y al Ministro de Hacienda, sin perjuicio de las demás autoridades nacionales a las que sea de interés mantener informadas del funcionamiento del sistema de defensa penal pública, tales como Ministerios de Interior, de Planificación, Policías, etc.

3.2.4. Otras facultades

La facultad más importante que hasta ahora contempla el legislador para el Defensor Nacional es la de integrar la Comisión de Coordinación de la Reforma Procesal Penal, la máxima instancia de coordinación y supervigilancia de todo el proceso.

Fue el art. 2º Transitorio LDPP el que incorporó al Defensor Nacional en la Comisión que fue creada por el art. 6º Transitorio por la ley Nº 19.665, de reforma al Código Orgánico de Tribunales, que es presidida por el Ministro de Justicia e integrada por el Subsecretario de Justicia, el Presidente y un Ministro de la Corte Suprema, el Fiscal Nacional y un Fiscal Regional y el Presidente del Colegio de Abogados de Santiago.

4. LAS DEFENSORÍAS REGIONALES

Teniendo en cuenta la necesidad de desconcentrar el ejercicio de las numerosas e importantes funciones que corresponden a la Defensoría Nacional, se crean, al igual que acontece con el Ministerio Público, unidades a nivel regional, denominadas Defensorías Regionales.

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Estarán ubicadas en cada una de las regiones del país, menos en la Región Metropolitana, en que serán dos, con sedes y distribución decidida por el Defensor Nacional. En los demás casos, sus sedes estarán en las capitales regionales respectivas (art. 17 LDPP).

Siempre estuvo claro que al igual que el Ministerio Público, la Defensoría debía disponer de unidades regionales, encargadas de cumplir sus respectivas funciones en cada una de las regiones en que se divide el país, aunque en la Región Metropolitana de Santiago se contempla más de una, pero menos que en el caso del Ministerio Público que dispone de 4 Fiscalías Regionales (art. 28 LOCMP).

4.1. Organización de las Defensorías Regionales

Las Defensorías Regionales deben contar con los funcionarios y la infraestructura suficiente para desarrollar las labores que le encomienda la ley.

Su jefe es el Defensor Regional, al cual nos referiremos separadamente, y contará con las unidades administrativas y las jefaturas que determine el Defensor Nacional (art. 21 LDPP), lo que tendrá que hacer según la disponibilidad de profesionales y funcionarios a nivel nacional.

Estas unidades administrativas tendrán que ser las necesarias para cubrir todas las áreas de trabajo que se definen en la misma LDPP, cuando crea las cinco Unidades con que contará la Defensoría Nacional (art 8º LDPP: Recursos Humanos, Informática, Administración y Finanzas, Estudios y Evaluación, Control y Reclamaciones). Desde luego, lo que convendrá será establecer Unidades completas, con dotación suficiente para que asuman todas las funciones en las Defensorías Regionales que tengan más trabajo. En cambio, en Defensorías Regionales de menor carga laboral, será suficientes con establecer dos o tres Unidades, refundiendo en algunas las tareas más análogas.

Asimismo, en cada Defensoría Regional, habrá un Director Administrativo Regional, que organizará y supervisará las Unidades

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administrativas que se hayan creado según las instrucciones del Defensor Nacional (art. 21 LDPP) 106.

4.2. Funciones de las Defensorías Regionales

Las funciones de la Defensoría Regional, son de dos órdenes. Por una parte, están aquellas que la propia ley le confiere y, por la otra, las que le delegue el Defensor Nacional.

Respecto a estas últimas, téngase en cuenta que la Defensoría Penal Pública es según la LDPP un servicio público desconcentrado, lo que significa que se le deben delegar funciones y atribuciones a las unidades y funcionarios con los que cuenta, lo que de acuerdo al modelo de organización y la planta contenida en la ley, son especialmente de carácter regional (art. 20 letra l) LDPP). En realidad, la Defensoría está naturalmente diseñada para dar lugar a una desconcentración territorial.

Luego, la delegación dependerá de la voluntad del Defensor Nacional, teniendo que plasmarse en un acto administrativo, cuyo examen nos permitirá conocer específicamente las funciones que se le otorgan, ya sea a todas o a algunas de las Defensorías Regionales.

En cambio, las atribuciones y funciones específicas que la ley le confiere (art. 20 letra l) LDPP), no podrán ser desconocidas por la Defensoría Nacional, sin perjuicio de que en su ejercicio deban someterse a las instrucciones y políticas fijadas por el director del servicio.

Concretamente, las funciones específicamente conferidas a todas las Defensorías Regionales por la LDPP, son de carácter técnico, referidas a la prestación de la defensa penal, y son las siguientes:

a) Determinar el monto que algunos beneficiarios deban pagar por la defensa penal pública (art. 38 LDPP)

La defensa penal pública de acuerdo al régimen legal establecido en nuestro país es, al mismo tiempo, gratuita (art. 36 inc. 1 LDPP).

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Sólo por excepción se podrá cobrar todo o parte del servicio, en los casos en que los defendidos cuenten con los recursos suficientes para haber pagado una defensa privada.

Pues bien, la determinación del monto que corresponda pagar a cada uno de los beneficiarios que deban hacerlo, es una función que según la ley corresponde exclusivamente a las respectivas Defensorías Regionales. Esta determinación la deberá hacer al momento en que se ponga término a la defensa penal pública (art. 38 inc. 1 LDPP), por cualquier razón, como puede ser, por ejemplo, la contratación de un defensor privado, la conclusión del juicio, etc.

El Reglamento añade que el Defensor Regional deberá decidir cada cobro, por resolución fundada, la que deberá contener la referencia a las tarifas contenidas en el Arancel por las prestaciones que se cobran (art. 39 Reglamento).

b) Preparación de la lista de defensores cuando existan prestadores externos (art. 51 LDPP)

En el evento que existan múltiples defensores pertenecientes a prestadores externos seleccionadas conforme al procedimiento de licitaciones, deberá decidirse cuál de ellos deberá asumir la defensa de un determinado imputado.

La dificultad se encuentra en que por una parte, deberán respetarse los porcentajes en que se haya adjudicado la prestación de la defensa y, además, el derecho a elegir a su defensor que la misma LDPP concede a cada imputado en esos casos (art. 52 LDPP). Por esa razón, la ley ordena a la Defensoría Regional confeccionar una nómina de los abogados disponibles, permanentemente actualizada, que se deberá enviar a las defensorías locales, juzgados de garantía, tribunales de juicio oral y Cortes de Apelaciones de la Región (reitera la norma legal, art. 31 Reglamento).

5. LOS DEFENSORES REGIONALES

Cada una de las Defensorías Regionales estará a cargo de un Defensor Regional (art. 18 inc. 1 LDPP).

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Siguiendo la simetría con el Ministerio Público, se establece también que las funciones de la Defensoría Regional se encuentran radicadas en el Defensor Regional, que a ese nivel deberá ser el contrapeso simbólico del Fiscal Regional, entre la autoridad que insta por la persecución penal y la que recuerda que para la consecución de esos objetivos no son válidos todos los medios y que deben respetarse siempre las garantías constitucionales de las personas.

De todos modos existe una importante diferencia entre el Fiscal Regional y el Defensor Regional, ya que el primero es el titular del poder de persecución penal en su territorio jurisdiccional, que se delega en los fiscales adjuntos (art. 27 LOCMP), mientras que en el caso del Defensor Regional, si bien dispone de importantes atribuciones propias, son más bien de carácter administrativo o de dirección general de la institución en la Región, pero cada defensor penal público una vez designado, debe hacerse cargo en exclusiva de decidir el curso de la defensa, atendiendo sólo a las instrucciones e intereses del imputado.

5.1. Requisitos y nombramiento de los Defensores Regionales

Los requisitos para ocupar el cargo de Defensor Regional, son los de ser ciudadano con derecho a sufragio, tener el título de abogado a lo menos por cinco años y no tener las inhabilidades e incompatibilidades que establece el Estatuto Administrativo (art. 19 LDPP), es decir, la única diferencia con el Defensor Nacional, son los años de experiencia profesional.

Respecto al nombramiento de los Defensores Regionales, el legislador buscó establecer un mecanismo relativamente simple y que funcionara sobre la base de consideraciones objetivas.

Por eso se dispuso que deberían ser designados por el Defensor Nacional, previo un concurso público de oposición y antecedentes (art. 18 inc. 2 LDPP). Sin embargo, la necesidad de compatibilizar esta norma, con las reglas generales de designación de funcionarios públicos que contempla el Estatuto Administrativo, hacen que la designación diste de ser un proceso sencillo, y más aún, se torna

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bastante singular en relación al resto de los funcionarios administrativos.

En efecto, que el concurso sea de "antecedentes", significa que deberá resolverse objetivamente en base a los currículos y antecedentes que acompañen los respectivos postulantes. Luego, el que además deba ser de "oposición", quiere decir que deberán existir pruebas de conocimientos sobre las habilidades técnicas requeridas para asumir el cargo, también evaluadas conforme a bases objetivas. Lo complejo es que la evaluación de todos estos parámetros deberá ser realizada por una Comisión integrada por los cinco más altos cargos del servicio, excluido el Defensor Nacional, a quien le debe ser presentada una terna conformada por los postulantes con los mayores puntajes, para que decida finalmente al designado 107. La elección se torna difícil cuando quien debe hacerla, en rigor ni siquiera tiene la oportunidad de conocer al postulante ni de intervenir en la evaluación de los tests que se le hagan.

Respecto a los Defensores Regionales, lo más significativo es que se establece un plazo de duración en sus cargos de cinco años, con la finalidad de darles estabilidad. Ciertamente, este plazo de duración en el cargo contrasta con el Defensor Nacional, que sólo durará en el cargo mientras cuente con la confianza del Presidente de la República.

Luego, se permite que este Defensor Regional pueda volver a postular al cargo, una vez vencido el plazo de cinco años y así sucesivamente, en el que podrá o no ser reelegido, siempre que supere a los demás postulantes en el nuevo concurso de oposición y antecedentes (art. 18 inc. 3 LDPP).

Además del plazo de duración, el Defensor Regional cesará en su cargo, por las causales establecidas en el Estatuto Administrativo (art. 18, inc. 4 LDPP).

5.2. Funciones y atribuciones

Las funciones que el legislador concede específicamente al Defensor Regional, son varias y sólo a efectos de ordenar su exposición, reconociendo que algunas de ellas se refieren a más de un aspecto, las hemos dividido entre aquellas que dicen relación con la dirección

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administrativa de la Defensoría Penal Pública a nivel regional; las referidas a la prestación directa de la defensa penal; las vinculadas al proceso de licitación y al control de los prestadores externos, y otras funciones.

5.2.1. Dirección administrativa de la Defensoría Penal Pública en la Región

Los Defensores Regionales son quienes deben asumir las atribuciones de dirección administrativa del servicio público en la respectiva Región.

Para tal efecto, cuentan con las siguientes atribuciones:

a) Dictar las normas e instrucciones para el funcionamiento de la Defensoría Regional (art. 20 letra a) LDPP).

Se trata del ejercicio de las facultades propias de un Director Regional de un organismo descentralizado, que por una parte debe administrar su servicio sin sujeción a las autoridades del gobierno regional o de la Administración central, sino que siguiendo sólo las instrucciones del Defensor Nacional, sin perjuicio de las facultades de coordinación en la prestación de servicios públicos que corresponden a la autoridad regional y provincial.

b) Supervisar y controlar el funcionamiento administrativo de la Defensoría Regional y de las Defensorías Locales (art. 20 letra c) LDPP)

Como máxima autoridad regional, evidentemente le corresponde supervigilar el desempeño de todos los funcionarios del servicio en la respectiva región, sea en la Defensoría Regional, como en las unidades o Defensorías Locales.

c) Velar por el eficaz desempeño del personal a su cargo (art. 20 letra d) LDPP)

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Se trata de dirigir y supervigilar el adecuado cumplimiento de sus obligaciones por parte de todos los funcionarios de la institución, distribuyéndolos a nivel regional entre todas las unidades y locales de atención.

d) Comunicar al Defensor Nacional las necesidades presupuestarias de la Defensoría Regional y de las Defensorías Locales respectivas (art. 20 letra e) LDPP)

A fin de confeccionar el presupuesto de la Defensoría Penal Pública, los Defensores Regionales deberán proporcionar la información necesaria, según los parámetros técnicos que les sean solicitados.

d) Velar por la adecuada administración del presupuesto (art. 20 letra d) LDPP)

En principio la ejecución presupuestaria corresponde a la Defensoría Nacional, porque la Defensoría Penal Pública es un servicio concentrado, si bien se establecen algunas facultades que tienden hacia una desconcentración territorial y la misma ley alienta la delegación.

Por eso, es que al Defensor Regional sólo le corresponde velar por la ejecución presupuestaria en su región, salvo que se le hayan delegado atribuciones para efectuar directamente gastos, como seguramente tendrá que acontecer, caso en el que además deberá encargarse de ejecutar directamente ese presupuesto.

e) Entregar al Defensor Nacional, una vez al año, un informe de las dificultades e inconvenientes detectados durante el funcionamiento de la Defensoría Regional y propuestas para subsanarlas (art. 20, letra j) LDPP)

En el marco de transparencia que se pretende establecer para el funcionamiento de la Reforma y, en particular ,de la Defensoría Penal Pública, también se obliga al Defensor Regional a realizar un informe anual del trabajo realizado, en particular, de las dificultades que detecte, las que deberá entregar al Defensor Nacional para que

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adopte las medidas necesarias para subsanarlas, las que puede proponer al mismo tiempo.

5.2.2. Prestación de la defensa penal

En la proporción de la defensa penal pública que deben prestar directamente los defensores locales, el Defensor Regional es responsable de hacer posible que realice de la mejor manera, para lo cual cuenta con las siguientes atribuciones específicas:

a) Proponer al Defensor Nacional la ubicación de las Defensorías Locales y la distribución de los defensores locales y funcionarios (art. 20 letra f) LDPP)

La LDPP limita el número total de Defensorías Locales que se pueden instalar en todo el país. Por lo tanto, será el Defensor Nacional quien deberá establecer a nivel nacional su distribución. Pero, una vez resuelto que en una determinada Región se instalará un número de Defensorías Locales, entonces la locación, el territorio que cubrirá, el número de defensores locales y de funcionarios que se desempeñará en cada una de ellas, será establecido por el Defensor Nacional, previa propuesta del Defensor Regional.

b) Dictar las normas e instrucciones para el adecuado desempeño de los defensores locales (art. 20 letra a) LDPP)

Se trata de las reglas básicas de funcionamiento de las Defensorías Locales y de los defensores que deben desempeñarse en ellas, tales como establecer horarios de atención, turnos entre los defensores locales, distribución de casos, etc.

Sin embargo, como hemos dicho varias veces, en uso de estas atribuciones en ningún caso el Defensor Regional podrá dar a los defensores locales instrucciones específicas u ordenar realizar u omitir actuaciones en casos particulares (art. 20 letra a) LDPP).

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c) Disponer las medidas para facilitar el acceso expedito a la Defensoría Regional y a las Locales, y la debida atención de los beneficiarios (art. 20 letra f) LDPP)

La preocupación central de la Defensoría debe ser la de atender adecuadamente a los imputados que deban recibir la defensa penal, no sólo en los tribunales y en los recintos de reclusión, sino que especialmente en sus propias oficinas. Por eso es que deben buscarse locales situados en lugares apropiados, dotándolos de las comodidades necesarias para que los beneficiarios sientan que son objeto de una preocupación especial por parte del organismo público encargado de su defensa.

Por eso es que en cuanto a la atención, deben establecerse horarios adecuados y personal suficiente y preparado, todo lo cual tiene un gran efecto rehabilitador.

d) Autorizar la contratación de peritos, previo informe del jefe de la unidad respectiva (art. 20 letra h) LDPP)

En el nuevo sistema de justicia penal, los peritos o testigos expertos adquieren, si cabe, una mayor importancia que en el sistema escrito, por cuanto deben entregar directamente en forma oral, la información técnica que precisan los jueces para entender y resolver los casos.

Por eso es que en el presupuesto de la Defensoría Penal Pública se contempla una suma, aunque no es muy cuantiosa, para contratar peritos que puedan informar sobre aspectos que interesan a la defensa de un imputado. Como se trata de una cantidad de dinero limitada, se buscó un mecanismo que permitiera seleccionar en base a parámetros objetivos, los procesos, los imputados, los peritos, el tipo de informe y los honorarios que se pueden pagar, responsabilidad que se hizo recaer en el Defensor Regional.

5.2.3. Participación en el proceso de licitación y control de los prestadores externos

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Las licitaciones como herramienta de selección de los defensores externos que podrán acceder a prestar defensa penal pública, se deben llevar a efecto a nivel regional. En consecuencia, en la LDPP se contemplan algunas importantes intervenciones de los Defensores Regionales, en los procesos de licitaciones:

a) Proponer al Consejo de Licitaciones de la Defensoría Penal Pública las bases de las licitaciones a nivel regional (art. 20 letra k) LDPP)

Las bases de las licitaciones de la defensa penal pública a nivel regional, deberán ser fijadas por el Consejo de Licitaciones. Pero, como este organismo carece de la infraestructura para su elaboración material, la LDPP le encomienda su preparación a los respectivos Defensores Regionales (art. 8º inc. 1 Reglamento), que atendiendo a la realidad local podrán proponer en cada caso la regulación más conveniente.

Por su parte, el Reglamento agrega que "El Defensor Nacional formalizará las bases mediante la dictación de las respectivas resoluciones" (art. 8º inc. 2 Reglamento), con lo que relativiza esta atribución del Defensor Regional.

b) Recepcionar las postulaciones de los interesados en los procesos de licitación (art. 20, letra i) LDPP)

Luego, durante el proceso de licitación, deberán recibirse las postulaciones para la posterior decisión de los Comités de Adjudicación Regional, tarea que también la ley les encomienda expresamente a los Defensores Regionales.

Cabe señalar que aparentemente, el Reglamento permite una solución diferente, pues señala que las ofertas podrán recibirse en el lugar que se determine en las Bases de la Licitación correspondiente (art. 15 Reglamento).

5.2.4. Otras funciones

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No son muchas las funciones especiales que se conceden al Defensor Regional, destacando la de designar al defensor local que lo subrogará, pudiendo establecer un orden de subrogación entre varios de ellos (art. 22 LDPP).

En el evento que no designe subrogante, por el solo ministerio de la ley, deberá subrogarlo el defensor local más antiguo de la Región o de la extensión territorial de la Región respectiva (art. 22 LDPP).

6. LAS DEFENSORÍAS LOCALES

Las unidades operativas a través de las cuales la Defensoría Penal Pública presta la defensa penal, son las Defensorías Locales, en las cuales se desempeñan los defensores locales.

6.1. Creación e instalación de las Defensorías Locales

La LDPP establece que la facultad de crear y establecer la ubicación de las Defensorías Locales es del Defensor Nacional, a propuesta del respectivo Defensor Regional (arts. 24 inc. 1 y 20, letra f) LDPP).

Con todo, el legislador establece que sólo podrá crearse un máximo de ochenta Defensorías Locales en todo el país, limitación que fue impuesta durante la tramitación de la ley por la Dirección de Presupuesto del Ministerio de Hacienda, que consideró que financieramente no era posible autorizar al Defensor Nacional para crear un número ilimitado de ellas, porque podría elevar el presupuesto del organismo a cifras insostenibles 108.

La elección de una determinada ciudad para crear una Defensoría Local debe basarse en criterios objetivos, que el mismo legislador dispone, que son: carga de trabajo, extensión territorial, facilidades de comunicación y eficiencia en el uso de los recursos (art. 24 inc. 2 LDPP).

Lo importante es que no puede existir ningún Juzgado de Garantía que no se encuentre atendido por un defensor local, salvo que la

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defensa penal pública la deban asumir prestadores externos. Eso supone, desde luego, que tendrá que dotarse a las Defensorías Locales de la infraestructura y del personal suficiente para cubrir todos los Juzgados de Garantía que se establezcan a lo largo del país.

6.2. Organización de las Defensorías Locales

En contraste con lo que acontece con las Defensorías Nacional y Regionales respecto de las que el legislador ha establecido las normas básicas para su organización, al respecto lo único que establece la LDPP es que las Defensorías Locales deberán contar con los defensores y el personal necesario para asumir sus funciones, según una distribución que será responsabilidad de los Defensores Regionales (art. 20 letra f) LDPP).

Luego, se dispone que si la Defensoría Local cuenta con dos o más defensores locales, entonces debe nombrarse un defensor jefe (art. 23 LDPP).

Como de acuerdo al Estatuto Administrativo los defensores locales no podrían asumir esos cargos, porque, como veremos más adelante, siempre son funcionarios a contrata y no de planta, la LDPP debió establecer expresamente que "los defensores locales podrán ejercer funciones directivas o de jefaturas en las Defensorías Locales en que se desempeñen" (art. 25 inc. 1 LDPP).

Como práctica podemos señalar que hasta ahora, aprovechando la planta fijada de funcionarios, tanto administrativos como auxiliares y técnicos (art. 28 LDPP), se ha establecido que en todas las Defensorías Locales, se desempeñe un funcionario que hace las veces de ayudante del o los defensores locales, aparte de atender al público permanentemente.

7. LOS DEFENSORES LOCALES

Los abogados pertenecientes a la Defensoría Penal Pública que deberán asumir directamente la defensa de todos los imputados que carezcan de un defensor de confianza, son denominados defensores locales.

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Constituyen el equivalente a los fiscales adjuntos, en cuanto a ser los profesionales que asumen las tareas operativas propias de la institución a la que pertenecen. En el caso de la Defensoría Penal Pública, son los abogados que deben asumir la defensa en juicio de los imputados que deban ser atendidos directamente por el servicio, ya sea porque no existen prestadores externos o porque éstos no han sido elegidos por el imputado o por cualquier otra razón no puedan hacerse cargo de ella.

7.1. Requisitos y nombramiento de los defensores locales

Los requisitos para ser designado defensor local están establecidos en la LDPP, y la única diferencia con los señalados para los Defensores Nacional y Regionales, son los años de experiencia. Concretamente, para ser defensor local, se requiere: a) ser ciudadano chileno con derecho a sufragio; b) tener el título de abogado, sin exigencias de experiencia profesional, y; c) no encontrarse sujeto a alguna de las incapacidades o inhabilidades para ingresar a la Administración Pública (art. 26 LDPP).

En cuanto a la forma de designación se dispone que se deberá hacer por concurso público (art. 31 inc. 1 LDPP), que se deberá regir por el Estatuto Administrativo. Esto quiere decir, que ese concurso público puede ser de antecedentes, de oposición o de ambos, aunque debe estar a cargo de los cinco funcionarios de más alto grado en el servicio, los que deben elaborar una terna, que debe ser presentada al Defensor Nacional como director del servicio para su elección 109.

Lo más significativo desde el punto de vista de su estatuto jurídico, es que los defensores locales son siempre funcionarios públicos a contrata (art. 31 inc. 1 LDPP). Es decir, no son de planta, sino que su contrato debe ser renovado en diciembre de cada año.

Esto quiere decir que a los defensores locales se les otorgó una estabilidad muy relativa en el cargo, ya que su contrato puede dejar de ser renovado sin expresión de causa y a pesar de que cualquier reemplazante también debe ser designado por concurso público. Evidentemente, podría considerarse que esta falta de estabilidad puede ser muy peligrosa para el desempeño de sus labores.

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Sin embargo, la razón por la que se estableció, debilitando la estabilidad en sus cargos, es porque se quiere evitar que los defensores locales se transformen en meros abogados burócratas, que se conformen con realizar ciertos trámites formales pero a los que en definitiva les dé lo mismo los resultados de la defensa de cada imputado que deban atender. La experiencia comparada, especialmente de países latinoamericanos, nos demuestra que resulta muy fácil que se difunda entre los defensores una actitud de este tipo, con muy malos resultados para el funcionamiento del sistema de defensa penal pública y del sistema de justicia penal en general.

Eso es lo que se quiere evitar permitiendo que el Defensor Nacional pueda relevar rápidamente del cargo a aquellos defensores que no se comprometan efectivamente con la defensa a fondo de los imputados. Por supuesto, que habrá que examinar más adelante si efectivamente este resultado se ha conseguido o si, por el contrario, se requiere afianzar la estabilidad de los letrados de la institución.

Los defensores locales serán 145 en todo el país (art. 31 inc. 3 LDPP). Sin embargo, serán incorporados gradualmente, de acuerdo a un programa de contratación por regiones según el avance en la implementación de la Reforma Procesal Penal (art. 3º Transitorio).

7.2. Las tareas de defensa que deberán asumir los defensores locales

La función del defensor local es la de asumir la defensa de los imputados que le sean asignados.

En uso de esta facultad deberá realizar todas las actuaciones y diligencias que sean necesarias para hacer valer los derechos del imputado, tales como asistir a todas las audiencias, presentar todos los recursos, controvertir las presentaciones del fiscal o querellantes, etc. En realidad, la evaluación de su labor dependerá del cumplimiento de los estándares procesales mínimos, que deberán satisfacer todos los defensores penales públicos, a los que nos referiremos más adelante.

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Para este efecto, dispondrá de patrocinio y poder suficiente desde el principio, ya que dejando de lado el formalismo que caracterizaba este trámite en el anterior procedimiento penal –lo que en la práctica de acuerdo a nuestras informaciones a veces sólo se está logrando parcialmente–, se establece expresamente que el abogado designado se entiende dotado por el solo ministerio de la ley, de patrocinio y poder simple para actuar por el imputado (art. 54 LDPP).

Más importante y uno de los temas más complejos de resolver a lo largo de la tramitación de la LDPP, fue el de decidir cómo se debería dividir el trabajo entre los defensores locales y los defensores pertenecientes a los prestadores externos contratados mediante licitación o convenios directos. En el fondo se trataba de resolver si el trabajo de los defensores locales, pertenecientes al subsistema público de defensa penal y los del subsistema privado, debía ser el mismo o, por el contrario, debía ser diferente, con la finalidad última de decidir cómo se iba a compatibilizar uno y otro subsistema de prestación de la defensa penal pública.

Varias fueron las ideas que se trabajaron en los diferentes proyectos hasta arribar finalmente a la solución establecida en la LDPP que, sin embargo, dista de ser clara.

En el proyecto original contenido en el Mensaje del Ejecutivo, después de muchas discusiones en la fase prelegislativa al interior del Ministerio de Justicia, se propuso que los defensores locales se hicieran cargo de manera exclusiva de la defensa en la declaración ante la fiscalía y/o en la primera audiencia judicial 110. Se trataba de entregar la responsabilidad a estos defensores de actuar conforme a lo que se comparó con una "posta de urgencia" 111, pensando que un gran número de casos iba a quedar solucionado en esa primera audiencia o antes de ella. Sólo en el evento que el proceso continuara adelante, después de esa primera audiencia, procedía la designación de un defensor penal proveniente de los prestadores externos, elegido por el mismo imputado 112. Lo importante es que los defensores locales nunca podían atender al imputado después de esa primera audiencia, ni los defensores externos podían intervenir en las primeras diligencias ni en la primera audiencia, salvo que la licitación fuera declarada desierta o el número de postulantes aceptados fuera insuficiente para cubrir el total de causas licitadas 113.

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Luego, en el Proyecto aprobado por la Cámara de Diputados se eliminó esta drástica diferencia y se omitieron normas específicas al respecto, lo que suponía que los abogados provenientes de los prestadores externos iban a cubrir el porcentaje de atención contratado, mientras que los defensores locales iban a tener que ocuparse del resto, pero ambos tipos de abogados con la obligación de hacerse cargo de la defensa de los imputados desde el momento en que fueran designados, antes o después de la primera audiencia judicial 114.

Finalmente, en el Senado se establecieron las reglas definitivas que contiene la LDPP, disponiendo que los defensores locales deben asumir "la defensa de los imputados que carezcan de abogado en la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y, en todo caso, con anterioridad a la realización de la primera audiencia judicial a que fuere citado" (art. 25 inc. 2 LDPP). Es decir, se produce una especie de retorno al Proyecto original, en el sentido que los defensores locales deben actuar en las primeras diligencias de la investigación hasta la primera audiencia judicial. Luego, la defensa debe ser asumida por un defensor externo, para lo cual "La Defensoría Regional elaborará una nómina de los abogados que, en virtud de los procesos de licitación, deberán asumir la defensa penal pública de los imputados o acusados en la región respectiva (...)" (art. 51 inc. 1 LDPP), nómina de la cual "el imputado o acusado elegirá (...) al abogado que, estando disponible, asumirá su defensa" (art. 52 inc. 1 LDPP). Esto significa que después de la primera audiencia, siempre el beneficiario de la defensa penal pública debería seguir siendo atendido por un defensor externo y nunca por un defensor local.

Sin embargo, la LDPP le agrega cierta flexibilidad, que hace posible que un defensor local pueda continuar prestando la defensa después de esa etapa, puesto que añade que los defensores locales deberán asumir la defensa "siempre que de acuerdo al Código Procesal Penal, falte abogado defensor, por cualquier causa, en cualquier etapa del procedimiento" (art. 25 inc. 3 LDPP), norma que debemos entender aplicable en el evento que falten abogados externos para hacerse cargo de la defensa después de la primera audiencia judicial. No obsta a esta interpretación, que se añada en el mismo precepto que estos defensores locales mantendrán la defensa hasta que la asuma el defensor designado por el imputado, que puede ser de confianza o externo, ya que esa constituye siempre la regla general, y en el caso que damos cuenta precisamente no van a existir defensores externos a quienes adjudicar la defensa.

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Lo cierto es que con la experiencia adquirida en los primeros meses de vigencia de la Reforma, esta drástica separación entre las funciones de los defensores locales, encargados de la defensa en la primera fase del proceso, y los defensores externos, nos parece un error, que debe ser subsanado en la práctica y lo antes posible por la vía legislativa. En efecto, la estrategia defensiva, contenida fundamentalmente en la formulación de la teoría del caso, se debe establecer en las primeras diligencias y entrevistas con el imputado, haciéndose luego muy difícil cambiarla o corregir los errores que se pudieran haber cometido. Esa estrategia resulta muy complicada de transmitir de un abogado a otro cuando se trata de audiencias orales, de modo que lo ideal es que el defensor que asume la defensa de un imputado desde un comienzo, la mantenga hasta que termine el proceso en su contra. A veces este defensor puede cambiar, pero hemos adquirido la convicción que no resulta conveniente transformarla en la regla general y permanente para todos los casos.

CAPÍTULO SÉPTIMO

PRESTADORES EXTERNOS DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA

El rasgo principal del nuevo sistema de Defensa Penal Pública, es la combinación de prestadores entre defensores locales y abogados particulares o pertenecientes a entidades públicas o privadas, que se adjudiquen la prestación de la defensa pagados con fondos públicos mediante licitaciones o, en subsidio, contratación directa.

Se trata, por lo tanto, de un sistema complejo, en el que se presentan o puede presentarse una pluralidad de prestadores, que pueden ser tanto personas particulares como entidades de diferentes calidades y cuya relación jurídica con la Defensoría Penal Pública también puede ser variada.

Toda esta organización compleja tiene como única finalidad lograr que un abogado de la mejor calidad posible y con el mayor grado de compromiso profesional, se haga cargo de la defensa de los imputados que lo requieran en el nuevo sistema de justicia penal, lo que exige mecanismos de selección de los interesados, que básicamente es lo que pasamos a tratar a continuación.

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1. ANTECEDENTES SOBRE LA INCORPORACIÓN DE PRESTADORES EXTERNOS DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA

La idea de incorporar a abogados privados pagados por el Estado a la prestación de la defensa penal a favor de los imputados que carecieran de abogado de confianza, como ya hemos apuntado, surgió en la primera fase de discusión de las ideas que dieron origen a la Reforma Procesal Penal 115.

En concreto, a esas alturas la idea básica era establecer un sistema de fondos concursables, que permitieran a abogados pertenecientes a estudios privados participar en el sistema de defensa penal pública.

Recordemos que el primer estudio y preparación de un anteproyecto de Ley de Defensa Penal Pública en el marco de la Reforma Procesal Penal, se encomendó al Instituto Libertad y Desarrollo, haciéndose cargo de examinar la posibilidad de implementar un sistema mediante licitaciones en las que pudieran participar entidades que contaran con abogados en condiciones de prestar la defensa penal para los imputados que carecieran de él, en el marco de los nuevos procesos criminales.

Por eso, en esa primera consultoría, se comenzó analizando la experiencia existente en Chile sobre fondos estatales sometidos a concurso para financiar la prestación de servicios asistenciales a personas de escasos recursos. Se hizo un somero estudio de los programas del Fondo de Solidaridad e Inversión Social (FOSIS), del Ministerio de Planificación Nacional; los Proyectos de Apoyo al SENAME; y, los Fondos de Desarrollo de Ciencias y Tecnologías de la CONICYT, en cuya implementación, en actual desarrollo, se ha ido acumulando una importante experiencia. Esta primera aproximación permitió detectar algunas virtudes y defectos de esos procesos, dignos de considerar en una licitación de servicios de defensa penal pública.

La iniciativa culminó con un primer anteproyecto de Ley de Defensoría Penal Pública, que proponía la creación de un Fondo de Defensa Penal establecido por el Estado, que sería administrado por un Director Nacional, y adjudicado a las personas jurídicas que ganaran las licitaciones. No existían abogados pertenecientes al sector público que se desempeñaran directamente como defensores,

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encomendándose a la escasa institucionalidad pública que se creaba, una función de control de la calidad del servicio que debían prestar los abogados externos.

Rechazado este anteproyecto, sin embargo, sirvió de base para la regulación que se contempla en la actual LDPP, respecto a la prestación de la defensa por parte de los prestadores externos. Se trata de abogados particulares o pertenecientes a instituciones públicas o privadas que se adjudiquen la prestación del servicio a través de un proceso de licitación, en subsidio del cual se permite la contratación directa de abogados u otras entidades, conformando un sistema cuya estructura que hemos ido estudiando por parte, correspondiéndonos ahora ocuparnos de las licitaciones para elegir a los prestadores externos de la defensa penal pública.

2. LAS LICITACIONES DE DEFENSA PENAL PÚBLICA

2.1. Antecedentes generales

La adjudicación de la prestación de la defensa penal pública, mediante licitaciones a abogados, instituciones privadas e incluyendo posiblemente a las Corporaciones de Asistencia Judicial, constituye uno de los rasgos más originales del sistema de Defensa Penal Pública establecido en Chile, quizás difícil de comprender y de replicar en otras naciones.

En realidad, en nuestro país, desde hace mucho tiempo, el mecanismo a través del cual se procede a la selección del contratante para la adquisición de cualquier bien, la confección de cualquier obra o la prestación de cualquier servicio, que deba ser financiado por el Estado, es el de la licitación. Por ende, al extenderla a la defensa penal pública, lo único que se está haciendo es aplicar el mecanismo natural de selección de contratantes de bienes y servicio que van a ser pagados con fondos públicos.

Sin embargo, los procedimientos de licitación son complejos, porque deben cautelar que la elección sea transparente, exenta de todo reclamo de quienes no resultan ganadores, lo que es muy difícil de conseguir. Por lo tanto, cualquier procedimiento de licitación tiene múltiples etapas, según la complejidad y monto de las prestaciones

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ofrecidas, las que partiendo de un marco legal y reglamentario son luego especificadas para cada llamado en particular.

Es lo que tendrá que suceder en lo que respecta al procedimiento para realizar las licitaciones de la defensa penal pública, para el cual la LDPP, sólo contiene algunas definiciones generales, que son las que por ahora podremos examinar, más lo que se contempla en el Reglamento, que no ha comprendido todos los aspectos que requerían regulación a ese nivel según nuestro parecer.

Finalmente, tal reglamentación deberá completarse con lo que se establezca en las Bases de cada una de los llamados a Licitaciones, las que, como hemos visto, deberán proponer los respectivos Defensores Regionales (art. 20 letra k) LDPP) y ser aprobadas por el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pública (art. 11 letra b) LDPP).

2.2. Personas jurídicas y abogados que pueden participar en las licitaciones

La principal interrogante que planteaba la determinación de quiénes podían participar en el proceso de licitación para adjudicarse la prestación de defensa

penal pública, era si podían hacerlo personas jurídicas y naturales, o sólo las primeras.

En todo caso, tanto en el Proyecto enviado por el Ejecutivo 116 como en el aprobado por la Cámara de Diputados 117, se permitía participar a personas jurídicas y personas naturales que contaran con el título de abogado y cumplieran con las demás exigencias para el ejercicio de la profesión.

Finalmente, en la LDPP se estableció que en las licitaciones pueden participar personas jurídicas y naturales que tengan el título de abogado (art. 44 LDPP, que repite el art. 6º Reglamento). No nos parece adecuado que se haya permitido a abogados particulares, porque provocarán indudables distorsiones al sistema, revelando una incomprensión de las exigencias de la litigación oral, que no pueden ser bien afrontadas por un profesional actuando solitariamente.

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a) Personas jurídicas

La LDPP admite que puedan participar en las licitaciones toda clase de "personas jurídicas, públicas o privadas, con o sin fines de lucro, que cuenten con profesionales que cumplan los requisitos para el ejercicio de la profesión de abogado" (art. 44 inc. 1 letra b LDPP).

Como se puede apreciar, la intención es que puedan intervenir personas privadas, sean con o sin fines de lucro. Las primeras son las sociedades, de cualquier tipo, de personas o de capital, o de responsabilidad limitada. Por cierto que debe tratarse de sociedades vigentes, lo cual tendrá que acreditarse con certificado de inscripción vigente en el respectivo Registro de Comercio.

En cuanto a las personas jurídicas privadas sin fines de lucro, se incluyen las fundaciones y corporaciones, las que deberán acreditar su vigencia mediante un certificado del Ministerio de Justicia.

Más compleja se presenta la situación respecto a las personas públicas, es decir, las que formen parte de la estructura del Estado. Primero, porque debería tratarse de organismos públicos que conforme al principio de legalidad que los rige a todos ellos por mandato constitucional (arts. 6º y 7º Constitución), estén expresamente autorizados por la ley para desarrollar actividades de prestación de defensa de imputados en el proceso penal. Luego, porque se presenta el problema que aun en ese supuesto, el desarrollo de esa actividad se haría compitiendo con personas privadas, que si bien es lo que precisamente quiere la LDPP, podría considerarse contrario al art. 19 Nº 21 inc. 2 de la Constitución, que exige que para que un organismo del Estado desarrolle actividades empresariales cuente con la autorización de una ley de quórum calificado. Esta última cuestión se planteó en el Tribunal Constitucional a propósito de la intervención en las licitaciones de las Corporaciones de Asistencia Judicial, aunque no quedó zanjado, según analizaremos a continuación.

Estas entidades deberán participar en las licitaciones acreditando que cuentan con abogados, cuyos títulos profesionales deberán acompañar, y que cumplan con los demás requisitos para el ejercicio

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profesional, es decir, que se encuentren con su patente profesional al día, la que también deberán agregar en sus postulaciones.

La exigencia de que estas personas jurídicas deben "contar" con abogados quiere decir que se debe tratar de profesionales unidos por algún tipo de relación contractual con la entidad, que los obligue a desempeñarse como defensores penales públicos en caso que la persona jurídica se adjudique la prestación del servicio. Por ningún motivo se podrá permitir que se postule indicando que se contará con determinados profesionales que en definitiva no van a hacerlo, para lo cual se deberán tomar los resguardos que iremos señalando.

Son tan importantes los abogados que actuarán como defensores penales públicos, que a pesar de que la prestación se la adjudique una persona jurídica, en la lista de aquellos que estén disponibles, que deberá mantener actualizada la Defensoría Regional para que los imputados puedan seleccionar a su defensor, éstos deberán figurar con su propio nombre y apellidos, sin perjuicio de señalarse que pertenecen a una persona jurídica licitada (art. 51 inc. 1 LDPP).

b) Personas naturales

De acuerdo a la LDPP pueden participar en el procedimiento de licitación, personas naturales que cuenten con el título de abogado y cumplan las demás exigencias para el ejercicio profesional (art. 44 letra a) LDPP).

A pesar que de este precepto legal pudiera concluirse que podrá participar en las licitaciones un solo abogado a título individual, lo cierto es que las propias exigencias de la litigación en el nuevo proceso penal, lo hacen prácticamente imposible. Por lo tanto, sin que estrictamente se prohíba que alguien pueda presentar una postulación individual, las exigencias naturales del concurso no podrán ser satisfechas por un solo profesional.

En consecuencia, esta autorización para que puedan participar personas naturales, se deberá considerar viable cuando varios abogados, sin constituir una persona jurídica propiamente tal, sino que simplemente agrupados, presenten su postulación y se adjudiquen la prestación del servicio de defensa penal licitado. Sólo así, nos parece,

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cómo personas naturales podrían cumplir con las exigencias de cobertura, infraestructura y garantías de atención que exigirá la prestación de la defensa penal pública, según se desprende por lo demás de los propios criterios que contempla la LDPP (art. 46) y que ratifica el Reglamento.

2.3. Participación de las Corporaciones de Asistencia Judicial en las licitaciones de defensa penal pública

Desde que se comenzaron a barajar las primeras ideas sobre el nuevo sistema de defensa penal pública, uno de los temas más complejos fue siempre el rol que debía conferírseles a las Corporaciones de Asistencia Judicial. Ya hemos dicho que existían partidarios de otorgarles a ellas la responsabilidad de asumir la prestación de la defensa de todos los imputados que carecieran de abogados en el nuevo modelo judicial penal, sin crear ningún organismo nuevo, postura que no prosperó.

Luego, cuando avanzando en la depuración del modelo, pero aún en los primeros anteproyectos, se propuso crear un Fondo Nacional de Defensa Penal Pública, carente de defensores propios y sólo encargado de financiar y de controlar la prestación de la defensa, disponiendo que la licitación de prácticamente todo el servicio, siempre se proponía reservar un porcentaje de los fondos a las Corporaciones de Asistencia Judicial 118. Incluso en un artículo transitorio, se proponía que durante los primeros años, ese porcentaje de asignación directa fuera igual al que se iba a licitar, con lo que en la práctica lo que efectivamente se proponía licitar era sólo la mitad de los fondos destinados a la defensa penal pública, entregándose el 50% restante en forma automática a estas instituciones para que organizaran por su cuenta la prestación de la defensa penal en las regiones correspondientes 119.

En definitiva, se trataba de una medida aconsejada por la prudencia, ya que no existía ninguna experiencia previa sobre licitaciones en esta materia, ni siquiera semejante, por lo que la propuesta era que la licitación a abogados externos se realizara de manera muy gradual. Por eso, en un primer período el sistema iba a descansar principalmente en las Corporaciones de Asistencia Judicial, con el añadido que si ellas lo hacían bien, iba a ser muy difícil restarles participación con posterioridad.

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Aunque parezca paradójico, no a todos sus directivos esta fórmula les pareció adecuada, en cuanto significaba un tratamiento especial para tales Corporaciones, señalando que preferían competir en igualdad de condiciones con el resto de los interesados 120. De modo que cuando este anteproyecto de la Ley de Defensa Penal Pública fue cuestionado y finalmente reparado por los parlamentarios vinculados al Ministerio de Justicia a quienes se les dio a conocer para lograr su apoyo político, el rol de las Corporaciones siguió siendo discutido. Al elaborarse el modelo mixto, para superar el impasse producido, que busca satisfacer todos los puntos de vista, que se contenía en el proyecto presentado al Congreso y que finalmente se tradujo con leves modificaciones en la actual LDPP, no se hacía ninguna mención especial a la posible participación en las licitaciones de las Corporaciones de Asistencia Judicial.

Lo mismo sucede actualmente en la LDPP, en la que no se señala si pueden o no participar en las licitaciones para la prestación de la defensa penal pública. Sin embargo, es más o menos evidente que la intención del legislador fue la de permitirles intervenir en estos concursos, según se comprueba al excluir de entre los miembros de los Comités de Adjudicación Regional, que deciden las licitaciones, a los Secretarios Regionales Ministeriales de Justicia, que serían los naturalmente llamados a hacerlo en representación del Ministerio de Justicia, porque integran y presiden los Consejos que dirigen a las Corporaciones de Asistencia Judicial, por lo que si éstas deciden participar en las licitaciones, aquéllos no podrían participar en la decisión final del Comité porque habrían estado implicados.

Asimismo, en el Informe de la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados, se dejó expresamente establecido que las Corporaciones de Asistencia Judicial podían participar en las licitaciones, en forma voluntaria, sin perjuicio de reconocerse que en el sistema procesal chileno tienen un rol mucho más amplio que la prestación de defensa a los imputados, ya que son el único órgano público capaz de otorgar atención judicial y extrajudicial en toda clase de materias 121. Más aún, siempre les podrá ser requerida su intervención en los nuevos procesos penales como querellantes en representación de las víctimas de los delitos que carezcan de abogado propio, no existiendo ningún otro organismo público que pueda asumir esa tarea.

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Lamentablemente, la factibilidad de que las Corporaciones puedan intervenir en las licitaciones para la prestación del servicio de defensa penal pública, se ha complicado porque cuando el Tribunal Constitucional examinó y aprobó sin mayores observaciones la constitucionalidad del proyecto de ley de Defensoría Penal Pública aprobado por el Congreso 122, hubo un voto de minoría que consideró que la intervención de organismos públicos, como son las Corporaciones, en las licitaciones de defensa penal, equivalía al desarrollo de una actividad empresarial, por lo que de acuerdo al art. 19 Nº 21, inc. 2 Constitución, debían ser autorizadas por una ley de quórum calificado.

A pesar de este pronunciamiento, la cuestión no fue zanjada en términos definitivos como podía esperarse de estas consideraciones en el fallo del Tribunal Constitucional, ya que el voto de mayoría sencillamente no se refirió a este tema, ni mucho menos se contiene una decisión en su parte resolutiva, por lo que persiste la duda sobre si el resto de los magistrados rechazaron esa argumentación o la dejaron pendiente para una decisión posterior en sede jurisdiccional ordinaria.

En definitiva, lo que se requiere es que se emita un pronunciamiento jurisdiccional definitivo, que seguramente sólo se va a producir cuando en los primeros llamados a licitación en que participen o intenten participar las Corporaciones de Asistencia Judicial, alguno de los demás interesados interponga alguna acción judicial, que quizás podría ser un recurso de protección o uno de amparo económico, para impedir esa intervención. Estas acciones constitucionales, de conocimiento en primera instancia de la Corte de Apelaciones y en segunda de la Corte Suprema, permitirá seguramente al máximo tribunal, despejar definitivamente el punto.

3. EXTENSIÓN TERRITORIAL DE LOS SERVICIOS DE DEFENSA PENAL PÚBLICA QUE PODRÁN LICITARSE

Lo que se licita es la prestación de la defensa penal pública, definida por la propia LDPP como la defensa penal de los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta de competencia de un juzgado de garantía o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes, en su caso, y que carezca de abogado (art. 2º LDPP).

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En cuanto a la extensión de las licitaciones, se discutió bastante durante la tramitación de la LDPP, por la duda de si convenía hacer licitaciones por Región, por varias Regiones o por una extensión menor dentro de las Regiones, como podrían ser las comunas o agrupaciones de comunas.

Lo que finalmente señala la LDPP es que la selección de los prestadores externos de defensa penal pública, "se hará mediante licitaciones a las que convocará en cada Región, según las bases y condiciones que fije el Consejo" (art. 42 inc. 1 LDPP).

En consecuencia, el criterio que finalmente se impuso fue el de que la licitación se puede convocar para cubrir la prestación de la defensa en una Región completa o bien, en una parte de ella, dividiéndola en comunas o agrupaciones de comunas. Evidentemente, esta decisión deberá ser tomada en cada llamado por el Consejo de Licitaciones de la Defensoría Penal Pública y, según se indica en la misma ley, en las bases que proponga el respectivo Defensor Regional.

Este criterio ha sido ratificado por el Reglamento, que indica que "Las licitaciones podrán abarcar la región en su totalidad o una o más localidades dentro de la misma, de acuerdo a las necesidades y recursos que se determinen en cada caso" (art. 5º inc. 2 Reglamento).

Será, en consecuencia, en las bases de cada licitación en las que se deberá establecer si se licita la prestación de toda la defensa o un porcentaje de ella en alguna comuna o agrupación de comunas –porque "localidades" nos parece que carece de definición legal–, en una provincia o bien en toda la Región.

Ciertamente, la defensa penal pública en el porcentaje no licitado se seguirá prestando por los defensores locales.

4. REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN

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El procedimiento de licitación estará compuesto por una serie de trámites, a través de los cuales tendrá que irse tomando las decisiones básicas, tales como la de llamar a licitación, los servicios a ser licitados, la fecha en que se realizará el llamado y aquélla en la que deberá decidirse la licitación.

Evidentemente, todas esas decisiones deberán constituir los insumos básicos para la elaboración de las bases de la licitación, sobre cuyo contenido nos referiremos enseguida.

Lo que la LDPP establece, fundamentalmente en su Título V, Párrafo 3º (arts. 42 a 50 DLPP), son ciertas regulaciones mínimas, que necesariamente deberán respetarse en todos los procesos de licitación.

Esta regulación, muy escueta para la complejidad y cantidad de temas que tendrán que ser abordados en cualquier proceso de licitación, siempre se pensó que tendría que ser complementada con el Reglamento de la LDPP, existiendo ciertos preceptos legales que inciden directamente en esta materia (v. gr., arts. 45 inc. 2, 50 inc. 2 LDPP) que expresamente se remiten a dicho Reglamento, lo que revela que jurídicamente no habría sido posible llevar adelante alguna licitación sin que se hubiere dictado previamente.

4.1. Contenido mínimo de las bases de las licitaciones

El legislador ha establecido un contenido mínimo que según la ley deben contener las bases de cualquier licitación: a) el porcentaje de casos que se licita; b) si se concede la posibilidad de efectuar ofertas parciales; c) el período por el cual se contratarán los servicios que se licitan, que no podrá ser prorrogado; d) las condiciones en que deberá desarrollarse la prestación de la defensa por los adjudicatarios; e) Excepcionalmente, la posibilidad de que la prestación de la defensa se extienda desde la primera audiencia judicial (art. 42 inc. 2 LDPP).

A estos requisitos, se les deben agregar los señalados en el Reglamento, que contiene una enumeración bastante mayor (art. 9º Reglamento). Además, existen otros aspectos que aunque la ley ni el Reglamento los indican, por lógica deberán ser contemplados en ellas.

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De cualquier manera, no resulta fácil establecer a estas alturas el contenido de dichas bases, sobre todo teniendo en cuenta que no existe ninguna experiencia previa de licitación de servicios jurídicos de esta envergadura y naturaleza, por lo que cabe esperar que a medida que se vayan sucediendo los procesos y se vaya ganando experiencia, se podrá ir precisando todo lo que deberán exigir estas bases.

De momento, me parece que al menos los siguientes aspectos no podrían ser omitidos:

a) Los servicios a ser prestados

En las bases deberá especificarse en detalle cuáles son los servicios de defensa penal que se licitan, lo que puede, según el Reglamento, consistir en el señalamiento de un porcentaje de casos previstos y la determinación del número de causas previstas sobre las cuales se calcula ese porcentaje. Además, deberá señalar si se va a permitir presentar ofertas parciales (art. 9º, letra a) Reglamento).

Se debería agregar si se extiende a toda la Región o a una parte de ella y, en este último caso, cuáles son los tribunales, tanto de garantías como de juicio oral en lo penal, que deberán atender los licitantes.

También debería señalarse desde qué momento deberán hacerse cargo de la defensa los licitantes, y la forma en que deberán comenzar a actuar en los distintos casos.

En particular, debería indicarse si la cobertura de defensa penal deberá extenderse desde el inicio de la causa, es decir, desde que se requiera de un defensor, antes o durante la primera audiencia judicial (art. 42 inc. 2 CPP), o si será suficiente con que se haga cargo de la asistencia después de esa primera audiencia judicial.

b) El tiempo de duración del contrato

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A pesar de que durante la discusión del proyecto de ley, se discurrió sobre la base de que los contratos deberían durar tres años, al cabo de los cuales iba a tener que llamarse nuevamente a licitación, finalmente no se dejó establecido en la LDPP. En consecuencia, la duración de cada contrato deberá fijarse en las bases de cada licitación, aunque no podrá ser por un período tan corto que haga poco conveniente embarcarse en él, ni tan largo para el caso que no resulte satisfactorio para alguna de las partes. Por eso, es que lo más recomendable será mantener el plazo de tres años.

Deberá señalarse también que ese período no podrá ser prorrogado (art. 9º letra b) Reglamento).

c) Los requisitos que deberán cumplir las personas jurídicas que deseen postular

Las personas jurídicas que deseen postular deberán cumplir con ciertas exigencias mínimas, que dependerán de su naturaleza jurídica, recordando que puede ser cualquiera: sociedades de capitales, de personas, fundaciones y corporaciones. Por lo tanto, podrán establecerse exigencias para cada uno de tales tipos de entidades.

Así, por ejemplo, si se trata de una sociedad, podrá exigirse un capital mínimo pagado, un giro social relacionado con la prestación de defensa jurídica en materia penal, un historial económico, un plazo de vigencia, antecedentes de los socios, etc. Si se trata de una persona jurídica sin fines de lucro, igualmente podrá requerirse plazo de vigencia, antecedentes de sus directores, relación con la prestación de la defensa penal, etc.

Asimismo, deberá exigirse en todos los casos que los representantes legales de las entidades que participen acrediten sus calidades (art. 9º letra g) Reglamento), con la obligación de hacerse responsables de la postulación, de recibir las comunicaciones durante el proceso y, finalmente, de la suscripción del contrato.

d) Las exigencias para los abogados que decidan postular

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Habiéndose permitido que postularan personas naturales que tengan título de abogado, igualmente podrán establecerse exigencias razonables, tales como años de experiencia, especialidad en materias penales, residencia y ejercicio en la Región (estos dos últimos criterios establecidos en la propia ley (art. 46 letra d) LDPP), etc.

e) Las garantías que deberán otorgar los postulantes

El pago con dineros públicos de los servicios licitados, supone el otorgamiento de garantías de su adecuada utilización.

Evidentemente, la naturaleza de estas garantías, su monto, el momento en que deberán ser constituidas, su duración, el momento en que serán devueltas una vez terminado el contrato, etc., deberán ser especificadas en cada una de las bases de licitación (art. 9º letra d) Reglamento).

f) Las indicaciones necesarias para elaborar un plan de trabajo detallado, a ser presentado por cada postulante

La complejidad de las tareas que deberán asumir los prestadores de la defensa penal pública, que deberán preocuparse no sólo de asumir la defensa de los imputados que corresponda, sino que también de la administración de los recursos que reciban de la Defensoría Penal Pública, van a exigir naturalmente que las presentaciones de las ofertas no puedan consistir en el mero señalamiento de un precio.

Una de las exigencias deberá ser la de presentar un verdadero plan de trabajo, en el que se especifique cuál es la propuesta del oferente para asumir la defensa de todas las causas que le corresponda, su manejo durante la vigencia de su contrato y la forma en que hará entrega de ellas una vez que éste termine, por lo que en las bases deberán contenerse las indicaciones mínimas para su elaboración (art. 9º letra e) Reglamento).

f) La forma y lugar de presentación de las postulaciones:

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Con el fin de presentar adecuadamente sus postulaciones, en las bases deberán contenerse también las exigencia mínimas de carácter formal que deberán cumplir, para que todas ellas sean homogéneas y sea posible su análisis comparativo.

Seguramente esto hará conveniente acompañar en las bases algunos formularios con la información que la Defensoría exige a los postulantes, además de la obligación de presentar los antecedentes que la respalden.

Asimismo, debería indicarse fecha y horas, lugares y formalidades para la presentación de las postulaciones, siempre con las máximas facilidades para los interesados, pero al mismo tiempo asegurando la corrección del proceso de licitación (art. 9º letras c) y f) Reglamento).

Concretamente, en cuanto al lugar de presentación de las postulaciones, la LDPP señala expresamente que será responsabilidad del Defensor Regional recepcionarlas (art. 29 letra i) LDPP), añadiendo que las deberá hacer llegar al Consejo de Licitaciones. La verdad es que esto último no tiene sentido, pues quien resuelve los concursos es el Comité de Adjudicación Regional, a quien deben hacérsele llegar los antecedentes, a través del Defensor Regional, sobre quien consideramos que debe hacerse recaer la responsabilidad de convocar a dicho Comité.

g) Detalles del procedimiento y ponderación de los criterios a través de los cuales se decidirá el concurso

Siempre con la finalidad de transparentar el proceso de selección, en las bases deberá informarse de manera más o menos detallada, el procedimiento a través del cual se decidirá el concurso. Entre otros extremos, debería darse a conocer:

i) La integración del Comité de Adjudicación Regional;

ii) La forma en que se evaluarán las propuestas, incluyendo las ponderaciones de los diferentes factores de las presentaciones (mayor desarrollo en art. 11 del Reglamento);

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iii) Cómo se les darán a conocer los resultados;

iv) Supuestos en los que el concurso puede ser declarado desierto;

v) Posibilidades, plazo y formalidades de que dispondrán para reclamar contra la decisión, etc.

El Reglamento agrega que en las bases puede contenerse la atribución para ajustar los porcentajes, previo a la adjudicación, conforme a las ofertas presentadas (art. 9º letra j) Reglamento).

h) Las formalidades en relación a la firma de los contratos y su contenido mínimo

Los adjudicatarios de las licitaciones deberán suscribir el contrato respectivo con la Defensoría Penal Pública, representada por el Defensor Nacional (art. 50 inc. 1 LDPP), para la prestación de la defensa penal en las condiciones establecidas en las bases y por el porcentaje decidido por el Comité de Adjudicación Regional.

Estos contratos deberán ser redactados por la Defensoría Nacional, incluyendo todas las cláusulas establecidas en las bases del concurso y suscritos en la forma que deberá señalarse, por los representantes legales de las instituciones licitantes.

Asimismo, el Reglamento pone el acento en el establecimiento de los derechos y obligaciones que deberán contemplarse, su régimen de cumplimiento, las sanciones y regulación de los conflictos de interés que pudieran presentarse en el desarrollo de la prestación de la defensa (art. 9º letra i) Reglamento)

i) La forma en que se procederá a efectuar el pago de los servicios prestados

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La Defensoría Penal Pública es la que deberá efectuar el pago de los servicios prestados, lo que con seguridad deberá hacerse por estados de pago mensuales, o con la periodicidad que se establezca en el contrato en conformidad al Reglamento de la LDPP, que deja reservada expresamente esta materia a la potestad reglamentaria (art. 50 inc. 2 LDPP).

De acuerdo a la LDPP, en cada una de las bases de la licitaciones deberá disponerse que un porcentaje de tales pagos sea retenido (art. 50 inc. 3 LDPP), a objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los contratantes.

j) Las garantías que deberá constituir el adjudicatario de las licitaciones

El legislador, siempre con el ánimo de asegurar el debido cumplimiento del contrato de prestación de la defensa penal pública, dispone que el Consejo, debiendo entenderse que lo ha de hacer a través de las bases de las licitaciones, deberá exigir al adjudicatario de las licitaciones, una boleta bancaria de garantía o cualquier otra caución (art. 50 inc. 4 LDPP).

Estas cauciones deberán estar constituidas al momento en que se firme el contrato de prestación del servicio por parte del Defensor Nacional (art. 14 Reglamento)

k) Los mecanismos de evaluación y control a los que estarán sujetos durante la vigencia del contrato

El sistema de defensa penal pública que se establece en Chile, tiene una de sus principales características en la sujeción de todos los abogados que presten defensa penal con cargo de fondos estatales, a un riguroso sistema de control que establece la misma ley.

Pues bien, los licitadores deberán respetar tales controles, en la forma y sujetos a las condiciones que se señalen en las bases de la licitación (art. 9º letra d) Reglamento).

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4.2. La convocatoria

Una de las exigencias básicas del proceso de licitación es el de su transparencia, necesaria para asegurar la selección de los mejores postulantes, aquellos que sean capaces de ofrecer el mejor servicio posible al menor costo.

Esto supone una adecuada publicidad del llamado de licitación y de los antecedentes básicos para que los interesados puedan presentar sus postulaciones, razón por lo que el legislador se ha preocupado de ambas cosas.

Por eso es que la LDPP, establece que el aviso de la apertura de un proceso de licitación deberá publicarse un mínimo de veces. En primer lugar, se ordena que se hagan tres publicaciones en el Diario Oficial y al menos una publicación en un diario de circulación nacional (art. 43 LDPP).

En el Reglamento, se ha definido a la convocatoria, como el acto por el cual el Consejo de Licitaciones invita públicamente a los interesados para que, sujetándose a las bases del llamado, presenten sus ofertas (art. 12 inc. 1 Reglamento).

En cuanto al contenido de dicho aviso, con la brevedad propia de esta clase de noticias, según el legislador (art. 43 LDPP) debe contener por lo menos la indicación de:

a) el objeto de la licitación

Se refiere al volumen, expresado en porcentaje, de la defensa penal que se licita en la correspondiente Región, comuna o agrupación de comunas. Evidentemente, esta noticia es absolutamente necesaria para poder despertar el interés de aquellos que se encuentran a la expectativa de adjudicarse esta prestación.

b) el plazo para retirar las bases

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Este plazo debe ser suficiente para que todos los eventuales interesados puedan retirar las bases, por las que puede o no cobrarse y lo usual es que se deje registro de todos aquellos que las han solicitado. En cuanto a las razones para la exigencia de incluir este dato en los avisos, se debe a que se considera absolutamente imprescindible para que puedan programar la preparación de su postulación.

c) el lugar donde estarán disponibles las bases

Debe tratarse en lo posible de más de un lugar, tales como la Defensoría Nacional y las Defensorías Regionales y quizás las defensorías locales situadas en las comunas en que se licita la defensa penal. Seguramente, será necesario agregar otras oficinas, tales como las Secretarías Regionales Ministeriales de Justicia.

d) la fecha, el lugar y la hora de entrega de las ofertas

El plazo para la entrega de las ofertas, es el que define cuál será el lapso de que dispondrán los interesados para prepararlas. Por lo tanto, esta indicación precisa es sumamente importante para saber si las partes cuentan con un plazo razonable y suficiente para confeccionar adecuadamente sus postulaciones, que van a exigir un trabajo previo de recopilación de antecedentes.

e) la fecha, el lugar exacto y la hora del acto solemne en el que se procederá a la apertura de las propuestas (art. 43 LDPP)

La última exigencia de la ley sobre las menciones que debe contener el aviso de la llamada a una licitación se refiere a los datos precisos del momento y lugar en que se efectuará la apertura de las propuestas, para que a continuación puedan ser evaluadas y resuelto el concurso por el respectivo Comité de Adjudicaciones de la Defensa Penal Pública.

Otras menciones que son habituales en esta clase de avisos también deberán contenerse, tales como el precio de las bases, en el caso que se decida cobrar por ellas; el lugar en que podrán pedirse aclaraciones, etc.

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4.3. La postulación

Las entidades o personas interesadas deberán presentar sus postulaciones, en el plazo que se señale en las bases, que lógicamente debería computarse desde la última publicación del aviso. Este plazo deberá ser suficiente para preparar las postulaciones, para decidir el concurso, incluyendo las apelaciones, y para preparar y suscribir el respectivo contrato, habiendo sido fijado 60 días (art. 9º letra c) Reglamento).

Las presentaciones de los interesados en adjudicarse la prestación de la defensa deberán cumplir, desde luego, con las exigencias que se establezcan en las propias bases de la correspondiente licitación.

En consecuencia, seguramente se les exigirá un gran número de datos, antecedentes y referencias sobre su postulación, sobre sus propias calidades y características que los habilitan para participar en el concurso, sobre la forma en que afrontarán la defensa penal que se adjudiquen, incluyendo un plan de trabajo, precio por la prestación del servicio, solvencia financiera, número y dedicación de abogados de que dispondrán, experiencia o calificación de éstos, soporte administrativo del postulante o de la institución y cualquier otro antecedente útil para la decisión del concurso, según tendrá que establecerse en las bases de cada llamado a licitación, de acuerdo a las prescripciones del Reglamento de la LDPP, el que señala que deberán entregarse cumpliendo todos los requisitos, formalidades y antecedentes que se establezcan en las bases (art. 13 Reglamento).

No obstante, la LDPP contempla algunas menciones específicas que no podrán omitirse, que implícitamente constituyen características importantes de los propios procesos de licitaciones, ya que son aspectos de las postulaciones que no podrán dejar de ser considerados por el Consejo de Licitaciones y los Defensores Regionales al elaborar las bases. Nos referimos a los siguientes aspectos, que necesariamente deberán ir incluidos en las propuestas de postulación:

a) El porcentaje del total de casos a que postulen (art. 44 inc. 2 LDPP)

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Se refiere a la indicación de la parte, expresada en porcentaje, del total de la prestación que se licita, que aspira a adjudicarse el oferente, con lo que implícitamente el legislador parte de la base que se podrá postular sólo a un porcentaje del total de casos que corresponderá atender a la defensa penal en la Región o parte de la Región respectiva por la que se llama a concurso (art. 9º letra a) Reglamento).

En todo caso, no vemos inconveniente para que en las bases de cada licitación, se establezca un porcentaje mínimo por cada oferente, para evitar una excesiva dispersión de los prestadores y, de paso, las dificultades que podría tener para los Comités de Adjudicación Regionales, tener que discernir ellos mismos sin ninguna referencia previa, los porcentajes en que adjudicarán las prestaciones. Los porcentajes que finalmente se adjudiquen podrán o no cubrir el 100% de las prestaciones licitadas, puesto que la propia LDPP se pone en el caso de que no se pueda completar ese total y dispone lo que debe hacerse en ese evento.

b) El precio de sus servicios (art. 44 inc. 2 LDPP)

Los postulantes no podrán dejar de señalar, con el respaldo técnico correspondiente, el precio que cobrarán por hacerse cargo del porcentaje de causas al que postulan. Evidentemente, en las mismas bases, especialmente en las primeras que se realizarán sin ninguna experiencia previa, podrán contenerse algunos criterios que sirvan de orientación a los interesados, para efectuar ese cálculo.

El precio, deberá ser expresado en la unidad monetaria nacional vigente, seguramente con criterios de reajustabilidad, tales como la variación del IPC.

Tratándose de una licitación, el precio constituye uno de los criterios más importantes para decidir el concurso (art. 46 letra a LDPP), según veremos en seguida, criterios que al ser incluidos por el legislador implícitamente se transforman en exigencias para que la propuesta acerca de cómo serán abordadas por el respectivo postulante, también sean incluidas en las respectivas postulaciones.

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Por su parte, el Reglamento, señala que las ofertas deberán contemplar separadamente los aspectos técnicos de los económicos (art. 13 inc. 1 Reglamento).

c) Garantía de seriedad de la propuesta

El Reglamento añade expresamente que siempre se deberá exigir una "boleta de garantía bancaria u otra caución para garantizar la seriedad de la oferta" (art. 14 Reglamento).

5. EL COMITÉ DE ADJUDICACIÓN REGIONAL

Con el fin de hacer lo más transparente posible la decisión de las licitaciones, se ha previsto que corresponda a un Comité de Adjudicación de nivel regional. Es decir, no serán resueltas sólo por uno o más funcionarios de la Defensoría Penal Pública, sino que un organismo colegiado integrado por cinco personas de distinta proveniencia, que mayoritariamente conozcan la realidad de la respectiva Región.

Desde que se comenzó a elaborar el proyecto de ley, se tuvo la idea de constituir este organismo externo, de carácter técnico, para resolver los concursos. Lo único que fue cambiando levemente –aparte de su denominación 123– en los diferentes proyectos fueron sus integrantes y la forma de designación. Así, en un principio, se había propuesto que estuviera integrado por dos magistrados

–un Ministro de Corte de Apelaciones y un juez con competencia penal– 124, pero en la Cámara de Diputados, frente al informe de la Corte Suprema que, acertadamente, pedía que se excluyera a sus miembros de esta clase de organismos administrativos que los distraen de sus funciones jurisdiccionales, se eliminó al Ministro de Corte 125 y en su lugar se incluyó al Defensor Regional, a pesar de estar conscientes que debe estar a cargo de la prestación de la defensa por los defensores locales 126, lo que se mantuvo en el Senado. En la misma Cámara, se agregaron dos académicos, uno del área jurídico penal y otro económica 127, el que finalmente en la ley aprobada por el Senado se redujo a uno.

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La idea central es que este Comité estuviere compuesto por profesionales o funcionarios que no se vieran sorprendidas por postulaciones que quizás teóricamente aparecían muy bien presentadas, pero que estaban muy lejos de la realidad regional, o bien, que aparecían respaldadas por profesionales de poco prestigio o seriedad, lo que sólo podía ser conocido por quienes estuvieren al tanto de la situación local.

Respecto a su constitución y designación para cada uno de los concursos, el Reglamento hace caer la responsabilidad en el Defensor Nacional, quien con la debida antelación deberá solicitar a los organismos y servicios correspondientes que nominen a su respectivo representante (art. 18 inc. 1 Reglamento).

En resumen, a nivel Regional cada uno de los Comités de Adjudicación estará compuesto por:

a) Un representante del Ministerio de Justicia, que no podrá ser el Secretario Regional Ministerial de Justicia (art. 45 letra a) LDPP)

La intervención del Ministerio de Justicia se debe, evidentemente, a que la Defensoría Penal Pública es un organismo público relacionado con sus funciones, cuyo presupuesto tanto para su propio financiamiento como para el de toda la defensa penal pública, incluyendo el que se destinará a licitaciones, se obtiene a través de este Ministerio.

En cuanto a la exclusión del Secretario Regional Ministerial de Justicia, se debe, como hemos señalado, a que si participan en las licitaciones las Corporaciones de Asistencia Judicial, quedarían implicados como jueces y partes, ya que ellos presiden los Consejos que las dirigen.

b) El Defensor Nacional u otro profesional de la Defensoría Nacional designado por éste, que no puede ser uno de los que desempeñan labores de fiscalización (art. 45 letra b) LDPP).

La integración del Defensor Nacional en los Comités de Adjudicación Regional, es la única participación directa que le va a

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corresponder en el proceso de licitación. Por lo tanto, deberá entregar la visión comparativa a nivel nacional de las postulaciones sobre las cuales se esté resolviendo.

Evidentemente, una vez que las licitaciones se hagan rutinarias, y para evitar que las obligaciones del Defensor Nacional impidan realizar las reuniones para resolver los concursos en todo el país, se permite que pueda designar a algún funcionario que lo reemplace.

c) El Defensor Regional u otro profesional de la Defensoría Regional designado por éste, que no puede ser uno de los que desempeñen labores de fiscalización (art. 45 letra c) LDPP)

Fue en la Cámara de Diputados donde se decidió incluir a la máxima autoridad regional de la Defensoría Penal Pública en los Comités de Adjudicación, con la finalidad de que contribuya con su experiencia a la adecuada selección de los oferentes, lo que se mantuvo en el proyecto final, sin perjuicio de autorizarle para nominar a un representante, entre los profesionales de la Defensoría Regional.

d) Un académico de la Región, del área de la Economía, designado por el Defensor Nacional (art. 45 letra d) LDPP)

La decisión del concurso exigirá tener en cuenta de manera principal, los fundamentos económicos de la propuesta, de modo que siempre estuvo claro que alguno de los integrantes del Comité debía ser un experto en el área de la economía. Aunque en un principio se había propuesto que fuere nominado por el Consejo de Licitaciones 128, finalmente se aprobó que fuera designado por el Defensor Nacional.

Respecto a su selección, el Reglamento añade que el Defensor Nacional, deberá solicitar a las instituciones universitarias con sede en la Región "la nominación de un académico del área de la economía, para que entre todos los nombres presentados pueda realizarse la designación por el Defensor Nacional" (art. 18 inc. 2 Reglamento), norma extraña ya que hay regiones en las que no existen entidades universitarias (Sexta Región) o podrían no disponer de académicos de esta área, o bien, los que se propongan ser notoriamente ajenos al tema.

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El Reglamento señala que durará cuatro años en su cargo, pudiendo ser designado nuevamente (art. 18 inc. 4 Reglamento).

e) Un juez con competencia penal, elegido por la mayoría de los integrantes de los tribunales del juicio oral y los jueces de garantía de la Región respectiva (art. 45 letra e) LDPP)

Aunque en lo personal compartíamos plenamente la opinión de la Corte Suprema, en orden a que los jueces no deberían integrar esta clase de organismos, incluyendo el Consejo, los legisladores desecharon esa sugerencia respecto a los Comités Regionales y mantuvieron un magistrado entre sus miembros.

Éste será designado por los demás jueces de garantía y de los tribunales penales orales, de acuerdo a un procedimiento que la ley dejaba al Reglamento.

Éste dispuso que es el Defensor Nacional, el que deberá comunicarse con el o los Presidentes de las Cortes de Apelaciones, para que dentro del plazo de 60 días tomen las medidas para designar a este juez, tribunal superior que "bajo las normativas que las regulan, procederán a coordinar dicha elección y comunicarán a la Defensoría al juez electo para ser integrado al Comité" (art. 18 inc. 3 Reglamento), en circunstancias que lo que se esperaba es que se dijera cómo se debía convocar a dichos magistrados y realizar la reunión destinada a concretar la designación.

Asimismo, el Reglamento dispone que durará en su cargo cuatro años y podrá ser reelegido, planteándose el problema de si se mantendrá la designación si cambia de destinación, como es habitual entre los jueces, caso en el que pensamos, debería renunciar.

6. CRITERIOS PARA RESOLVER LA LICITACIÓN

Con la finalidad de lograr una decisión de los procesos de licitación con la máxima objetividad posible, en la LDPP se establece una serie de criterios conforme a los cuales, el respectivo Comité de

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Licitaciones, deberá resolver el concurso. A estos criterios legales se pensaba que se podían agregar otros en el Reglamento, lo que no se hizo (art. 10 Reglamento), o bien, en las bases de cada una de las licitaciones a que se convoque.

En un principio, el legislador establecía una puntuación por cada uno de los criterios, lo que finalmente no se mantuvo en la ley, aunque el Reglamento señala que esta fórmula que asegura una gran objetividad será establecida en las bases de cada una de las licitaciones: "Las bases deberán contener la ponderación de cada uno de los criterios y factores que se evaluarán. Además, deberán señalar la forma en que se asignarán: los puntajes; las puntuaciones máximas y mínimas para cada criterio, factor, subcriterio y subfactor que se determinen. Las bases podrán establecer puntajes mínimos de calificación por grupos de criterios o factores y etapas en la evaluación (art. 11 Reglamento).

En consecuencia, los criterios que por ahora podemos examinar con certeza, son los que se establecen en la LDPP, que son los siguientes:

a) Costo del servicio por ser prestado (art. 46 letra a) LDPP)

Se trata de uno de los criterios más elementales para la resolución de una licitación y que como hemos visto, constituye una de las indicaciones que en todos los casos deben incluirse en las propuestas que presenten los interesados.

Lógicamente, las bases de la licitación podrán establecer algunas exigencias específicas sobre la forma en que debe exponerse el precio que pide el postulante. Lo que en todo caso se exige, como una manifestación natural del mecanismo de licitación, es que se trate de un precio total, por más que se calcule en base a cada uno de los casos que se proyectan que le corresponderá atender. Esto por cuanto se trata de una licitación de un porcentaje de casos, en que el riesgo por un error en el cálculo del precio, lo debe asumir el oferente. No habrá posibilidades de incrementar ese presupuesto, por lo que si las propuestas lo exceden, la licitación deberá ser declarada desierta y la prestación asumida directamente por la propia Defensoría Penal Pública a través de los defensores locales.

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Respecto a la forma de comparar el costo efectivo del servicio, puede utilizarse como indicador el costo promedio por causa propuesto por cada participante.

b) Permanencia y habitualidad en el ejercicio de la profesión en la Región respectiva (art. 46, letra b) LDPP)

Aunque la redacción del precepto no es muy clara, hay que entender que se refiere a los abogados que se desempeñan o han desempeñado en la Defensa Penal Pública, ya sea que postulen como personas naturales, o bien, contratados por alguna persona jurídica.

Se refiere a su experiencia en el ejercicio de la profesión en la región respectiva, sin perjuicio por cierto de que la experiencia en otras regiones también tendrá que ser considerada, pero con una valoración menor.

c) Número y dedicación de abogados disponibles, en el caso de las personas jurídicas (art. 46 letra c) LDPP)

Las personas jurídicas que presenten su postulación deberán acompañar siempre una lista de los abogados que prestarán la defensa, ya que ellos serán los que figurarán en las nóminas de las cuales los imputados deberán elegir a su defensor. Por lo tanto, si bien los antecedentes de la entidad que postula son muy importantes, todavía más lo son los letrados que ésta contratará para brindar la defensa penal.

El número de ellos será, pues, muy importante, para elegir entre los diversos postulantes. Lo mismo que la dedicación que éstos tendrán, aunque bien podría prohibirse en las bases de las licitaciones los abogados de dedicación parcial, o bien, limitar el número de ellos.

Para cuantificar este factor, proponemos calcular el número de abogados a jornada completa por el número esperado de causas. Si en la institución se proponen abogados que van a trabajar menos de una jornada completa, deberán cuantificarse en una proporción equivalente a su jornada de trabajo.

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d) Experiencia y calificación de los profesionales que postulen (art. 46, letra d) LDPP)

En el evento que postulen abogados como personas naturales, los criterios para decidir serán su experiencia y calificación profesional, que tendrán que acreditarse objetivamente a través del correspondiente currículo.

En consecuencia, el Comité debería proceder a asignarle una nota a cada abogado, teniendo especialmente en cuenta, criterios objetivos, tales como su experiencia en materia penal, cursos de capacitación a los que ha asistido, etc.

La suma de las notas obtenidas por los abogados de la respectiva institución, se ponderará con los demás puntajes, de acuerdo a una fórmula que deberá especificarse en las bases de la licitación.

e) Soporte administrativo de la institución (art. 46, letra e) LDDP)

Aunque se habla de soporte administrativo de la institución, quizás dando a entender que se trataría de una exigencia de las personas jurídicas que participen, lo cierto es que también los abogados que postulen a título individual, deberán acreditar que cuentan con la infraestructura y personal de apoyo administrativo suficiente para asumir las tareas a las que postulan.

Para cuantificar este criterio debería utilizarse más de un indicador. Entre los que se consideraron durante la discusión del proyecto de ley, podría ser el número de computadores por persona, abogados y otros empleados, que trabajen en la institución; el número de empleados no abogados que trabajen en la entidad licitante, etc.

f) Cuando corresponda, el porcentaje de imputados que hubieren solicitado el cambio de defensor (art. 46 inc. 2 LDPP)

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En el caso que el abogado o los abogados que postulen a la prestación de la defensa, ya sea como personas naturales o formando parte de una persona jurídica, hayan prestado con anterioridad la defensa penal pública, como prestadores externos, la LDPP ordena que se considere como criterio de selección "el número de personas que hubieren solicitado el cambio de defensor" (art. 46 inc. 2 LDPP).

Aunque la expresión no es demasiado precisa, puesto que un número absoluto nada significa, se trata de identificar aquellos prestadores a quienes un mayor número de imputados han solicitado que cesen de ser sus defensores prefiriendo ser atendidos por otros. En efecto, como una manera de controlar el nivel de la prestación de la defensa penal pública y de evitar problemas puntuales que puedan surgir entre defensor y defendido, que a veces son inevitables, la LDPP contempla la posibilidad de que un imputado pueda pedir al Defensor Regional, con fundamento plausible, el cambio de defensor (art. 53 LDPP). En el evento que sea un número grande de imputados los que comiencen a solicitar el cambio de defensor, el legislador considera que puede ser un índice de mala prestación del servicio que emana directamente de los propios usuarios.

g) Cuando corresponda, las sanciones que se le hubieren aplicado

También en el evento que se trate de instituciones o abogados que hayan prestado la defensa con anterioridad, deberán considerarse las sanciones que se le hubieren aplicado.

En realidad, la idea, tal cual se barajó a lo largo de la tramitación del proyecto de ley, era que el desempeño anterior se pudiera traducir en un puntaje positivo o negativo. Por lo tanto, debería ser agregado a través de una sencilla fórmula matemática, a favor o en contra del respectivo concursante.

7. FORMALIDADES DE LA RESOLUCIÓN DE LAS LICITACIONES

Una vez vencido el plazo para que los interesados presenten sus postulaciones, el Defensor Regional, según lo debería establecer el Reglamento, deberá preocuparse de convocar y otorgar el apoyo

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material indispensable para que el Comité de Adjudicación Regional se reúna y decida el concurso. Estas reuniones serán todas las que se precise hasta llegar a una solución final, para lo cual tendrá que fijarse un plazo máximo de acuerdo al cronograma de cada licitación.

La LDPP no contempla un pago por el desempeño de la labor de integrante del Comité de Adjudicación, pero en el caso aquellos que no sean funcionarios públicos, debería fijarse una dieta por asistencia, cuyo monto debería haberse fijado en el Reglamento. Como no lo hizo, permanece la incógnita al respecto.

Por cierto, la integración del Comité de Adjudicación será absolutamente incompatible con la condición de integrante o vinculación con cualquiera de las instituciones participantes en el concurso o que estuviere prestando defensa penal pública (art. 45 inc. 3 LDPP).

La LDPP dispone que la decisión del Comité de Adjudicación Regional respecto de cada uno de los llamados, será pública y fundada (art. 47 inc. 1 LDPP). Esto significa, a mi parecer, que las sesiones en que sus integrantes se reúnen para evaluar las postulaciones, deberían ser de libre acceso, debidamente publicitadas en cuanto a fecha, horario y lugar, de manera de permitir que asistan quienes lo deseen.

Como la mayor objetividad en la decisión se puede asegurar a través de la asignación de puntajes, según tablas o escalas que deberían señalarse específicamente en las bases de las licitaciones, de acuerdo a lo que indica el Reglamento de la LDPP.

El mismo Reglamento indica que la apertura de las ofertas se realizará en un acto solemne y público, presidido por el Defensor Regional, quien deberá resolver cualquier solicitud o reclamo, de lo cual se dejará constancia en el Acta respectiva. Luego, al parecer porque la redacción no es demasiado clara, deberá enviar los antecedentes al Comité de Adjudicación Regional para la evaluación de las ofertas, sin perjuicio de remitírselos también al Consejo de Licitaciones para su información. Lo cierto es que vemos la necesidad de que esta primera fase del procedimiento de selección quede a cargo del Defensor Regional y no del Comité completo, menos con facultades para decidir cuestiones que pueden ser importantes al momento de la apertura de las ofertas.

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Luego, se habrá de reunir el Comité, para decidir el concurso, celebrando las sesiones que sean necesarias para analizar todos los antecedentes.

Una vez resuelto, es decir, establecido quienes son los ganadores, el Comité de Adjudicación Regional deberá dar cuenta al Defensor Nacional, para que en su calidad de representante legal de la Defensoría Penal Pública, proceda a la elaboración y suscripción de los contratos (art. 50 inc. 1 LDPP).

Según el Reglamento, el Comité deberá elaborar un informe público de adjudicación, que será notificado a todos los proponentes, advirtiéndose que no producirá derecho alguno a favor del adjudicatario, mientras no se celebre el contrato (art. 19 Reglamento).

Enseguida, se deberá proceder a redactar los respectivos contratos, los que deberán ser aprobados por resolución del Defensor Nacional, sujetándose a lo que se establezca en las bases de la licitación (art. 23 Reglamento). En cuanto a su contenido, en el Reglamento se especifican las siete materias principales que siempre deberán contener y que son: a) las condiciones de prestación de los servicios; b) precio; c) forma de pago; d) plazo de duración del contrato; e) la integración al contrato de las bases de la licitación y demás antecedentes del concurso; f) sanciones para el caso de incumplimiento (art. 24 inc. 2 Reglamento).

Lógicamente, antes de su entrada en vigor, se deberá otorgar efectivamente la boleta de garantía bancaria o la caución suficiente que se permita de acuerdo a las bases, las que también deberán determinar su monto (art. 28 Reglamento).

Conforme al mandato legal, los pagos se harán según estados de pagos, debiendo ceñirse a las bases en cuanto a la forma de llevarse a efecto y los plazos (art. 25 Reglamento). Por último, de acuerdo a lo que se disponga en las bases, se deberá retener un porcentaje de los pagos, que pasará a integrar un fondo de reserva para asegurar el cumplimiento del contrato (art. 27 Reglamento).

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8. RECURSOS CONTRA LA DECISIÓN SOBRE LAS LICITACIONES

Contra la decisión final del respectivo Comité de Adjudicación Regional sobre alguna de las licitaciones, de acuerdo a la LDPP, proceden dos clases de recursos.

a) Recurso de Reclamación

Es la primera impugnación que se puede interponer en contra de la decisión de Comité, la que según la LDPP, deberá ser conocida y resuelta por el mismo Comité de Adjudicación Regional (art. 47 inc. 2 LDPP).

No existen reglas dispuestas por el legislador acerca de la forma y requisitos conforme a los cuales se puede entablar una reclamación, disponiendo el Reglamento que deberán formularse por escrito, dentro del plazo de 5 días, fundamentarse e individualizarse las infracciones que se alegan (art. 20 inc. 2 Reglamento).

El Reglamento no estableció que la única decisión impugnable era la decisión final del concurso, permitiendo que se reclame de decisiones parciales que eventualmente pudieran presentarse en el curso del proceso de decisión de la licitación tales como, por ejemplo, la calificación otorgada a algún antecedente, respecto a la que el mismo postulante u otro podría considerarse agraviado. En definitiva, se dispone que todas las reclamaciones serán conocidas y resueltas por el Comité (art. 20 Reglamento).

b) Recurso de Apelación

Una vez notificada la decisión del Comité de Adjudicación Regional sobre la reclamación interpuesta, en contra esta decisión sólo procederá la interposición de un recurso de apelación, para ser conocido y resuelto por el Consejo de Licitaciones de la Defensoría Penal Pública (arts. 47 inc. 3 y 11 inc. 1, letra d) LDPP).

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El Reglamento señala que el único recurso que procede es el de apelación ante el Consejo, en el plazo de 10 días, debiendo interponerse por escrito, con todos los fundamentos y antecedentes en los que se apoya (art. 20 inc. 3 Reglamento).

Una vez resuelto este recurso, se termina totalmente la tramitación administrativa, según los términos de la misma ley. Por ende, cualquier reclamación posterior sólo podría hacerse por la vía judicial, siempre que se cumplan las exigencias respectivas para interponer el recurso o la acción jurisdiccional de que se trate.

9. LICITACIÓN DECLARADA DESIERTA EN TODO O EN PARTE

El Comité de Adjudicación Regional, puede declarar desierta una licitación, en todo o en parte, cuando concurran circunstancias específicas que contempla la misma ley (art. 48 inc. 1 LDPP), que examinaremos a continuación.

9.1. Situaciones en las que la licitación deberá ser declarada desierta en su totalidad

Las situaciones en las cuales la licitación debe ser declarada desierta por el Comité de Adjudicación Regional, son aquéllas en las que definitivamente no se presenta ninguna posibilidad de adjudicar la prestación de la defensa a algunos de los oferentes.

a) Casos en los que no se presenta postulante alguno a la licitación (art. 48 letra a) LDPP)

Se trata de aquella situación en la cual simplemente no se presente ningún postulante, de modo que el concurso necesariamente debe ser declarado desierto.

Como se comprenderá, si se llega a producir esta situación, equivale en el fondo a un reconocimiento del fracaso del proceso de licitación, que puede deberse a múltiples razones, tales como un nivel de exigencia excesivo por parte de los convocantes, un presupuesto

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demasiado exiguo, etc., que de alguna manera constituirá un síntoma negativo para todo el sistema de Defensoría Penal Pública.

b) Se presentan postulantes, pero no cumplen con lo establecido en las bases de la licitación (art. 48 letra b) LDPP)

En este caso se trata de un concurso en el que hay oferentes, pero la prestación sencillamente no les puede ser adjudicada, porque ninguno de ellos cumple con las bases de la licitación.

La apreciación por parte del Comité de Adjudicaciones debe ser muy cuidadosa, porque no puede tratarse de nimiedades formales, susceptibles de ser corregidas, evento en el cual debería procederse a efectuar tal corrección. Sólo tratándose de un incumplimiento imposible de ser subsanado, debería tenerse al o los postulantes por excluidos del concurso y declararlo desierto para los fines consiguientes.

Téngase en cuenta que no se trata de la situación en que las propuestas no cumplan con las exigencias técnicas que permitan adjudicársela a algunos de los que se ha presentado, sino que simplemente se detecta incumplimiento de requisitos tales como personería, presentación de antecedentes, que impiden siquiera evaluar la propuesta.

c) Se presentan postulantes, pero sus propuestas no son satisfactorias (art. 48 letra c) LDPP)

Es el caso más complejo y que hasta donde uno puede presumir, es el que tiene más posibilidades de presentarse en la práctica. Se trata de un concurso al que concurren postulantes, pero el Comité de Adjudicaciones considera que ninguna de sus propuestas satisfacen las exigencias de las bases de la licitación y, en consecuencia, procede a declarar desierto el concurso en su totalidad.

Evidentemente, esta declaración debe basarse en antecedentes objetivos, evaluando las presentaciones conforme al método de puntaje que hemos sugerido, de modo que sólo podrán considerarse

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insatisfactorias las postulaciones cuando no superen el mínimo establecido en las mismas bases.

Además, esta situación es aquella en que todas las propuestas quedan bajo ese umbral, pues será suficiente que una de ellas lo supere, para que el concurso se le tenga que adjudicar, por lo que, por ende, ya no podrá ser declarado desierto y se tendrán que aplicar otras normas para solucionar la situación producida.

La decisión de declarar desierta la licitación puede ser objeto de reclamación ante el mismo Comité de Adjudicación Regional (art. 47 inc. 2 LDPP) y, luego, de apelación ante el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pública (art. 47 inc. 3 LDPP), de modo que si son interpuestas, sólo una vez resueltas ambas impugnaciones, la decisión puede considerarse definitiva y producirá los efectos que veremos a continuación.

9.2. Evento en que se declarará parcialmente desierta la licitación

La licitación será declarada desierta en parte, en el evento que el número de los postores aceptados no alcance a cubrir el total de las causas licitadas (art. 49 inc. 1 LDPP).

Partiendo de la base que la licitación debe hacerse por porcentajes de atención y no por números fijos de casos o de imputados a atender, esta situación se producirá cuando el porcentaje que se adjudiquen los postores seleccionados sea inferior al cien por ciento licitado. Es decir, quede un porcentaje de casos licitados en la Región o parte de ella en que se ha licitado la defensa penal, sin cubrir por defensores externos (art. 21 inc. 2 Reglamento).

9.3. Efectos que produce la licitación declarada desierta en todo o en parte

Tanto en el caso en que la licitación sea declarada desierta en su totalidad, como en aquel en que sólo lo sea parcialmente, el sistema de defensa penal pública ha debido contemplar una solución para evitar cualquier posibilidad de interrumpir la prestación del servicio de defensa penal pública, dejar en la indefensión a algún imputado y, en

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definitiva, obstaculizar el funcionamiento de todo el sistema de justicia penal.

La solución lógica ha sido la de acudir al organismo público de prestación del servicio, que es la Defensoría Penal Pública, para que cubra la prestación a través de los defensores locales.

Por esa razón, una vez que se produzca esta situación, vale decir, que el respectivo Comité de Adjudicación Regional resuelva declarar desierta en todo o en parte la licitación, deberá comunicarlo al Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pública, para que éste a su vez lo ponga en conocimiento del Defensor Nacional (art. 49 inc. 1 LDPP), para que organice la prestación del servicio por el plazo que el mismo Consejo disponga, el que no puede ser superior a seis meses, al cabo de los cuales debe llamarse nuevamente a licitación por el total de casos o por el porcentaje no cubierto, según corresponda (art. 49 inc. 2 LDPP y art. 21 inc. 2 Reglamento).

La responsabilidad será entonces de la máxima autoridad de la Defensoría Penal Pública, la que deberá adoptar las medidas necesarias para asegurar la defensa a todos los imputados que lo requieran incluidos en el porcentaje no cubierto por las licitaciones, lo que puede hacer a través de dos vías: de los defensores locales o mediante la contratación directa de otros prestadores externos.

9.3.1. Prestación de la defensa a través de los defensores locales

Lo primero que puede hacer el Defensor Nacional es disponer que sean defensores locales quienes se encarguen de asumir la defensa de todo o de parte de los imputados comprendidos en el porcentaje licitado y no adjudicado (art. 49 inc. 1 LDPP).

Para tal efecto, deberá organizar la prestación del servicio por medio de la Defensoría Regional respectiva. En principio, de acuerdo a una interpretación rigurosa del esquema contemplado en la LDPP, esto debería significar que los defensores locales continuarán desempeñándose en la defensa de los imputados, después de las primeras diligencias de la investigación.

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9.3.2. Prestación de la defensa por medio de entidades o abogados contratados directamente

Como el contingente de defensores locales es fijo, pues está establecido en la planta de la Defensoría Penal Pública, fijada por ley (art. 31 inc. 3 LDPP), la primera solución consistente en entregar a los defensores locales la mayor carga de trabajo que significa defender al porcentaje de imputados no cubiertos por la licitación, seguramente será posible en pocos concursos.

Por eso es que, además, se facultó al Defensor Nacional (art. 49 inc. 3 LDPP) para celebrar convenios directos, por un plazo fijo, con:

a) personas jurídicas públicas o privadas que se encuentren en condiciones de asumir la defensa penal pública hasta que se llame y resuelva la nueva licitación;

b) abogados, que estén en condiciones de asumir la defensa penal pública.

Se trata de contratos cuyas condiciones deberán ser fijadas de acuerdo por las partes, la que en el caso de la Defensoría Penal Pública, debería ser representada por el Defensor Nacional. Sin embargo, al tratarse de un servicio público, estos convenios deberán cumplir con las exigencias generales de los contratos públicos, sin perjuicio de la facultad que la misma ley le confiere para elegir directamente a su co-contratante, por la premura con la que tendrá que hacerse el contrato.

En todo lo demás, especialmente en lo referente a la forma en que se ha de prestar y el control sobre su calidad, estos abogados y entidades deberán sujetarse a las mismas exigencias de los prestadores externos elegidos mediante licitaciones (art. 22 inc. 2 Reglamento).

Por su parte, el Reglamento señala que el Defensor Nacional podrá determinar el precio de estos servicios, considerando los aranceles vigentes –una mala vinculación, pues éstos no se deben calcular en base al costo que irroga para la Defensoría la prestación del servicio–,

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el número de causas asignadas, los plazos de contratación, las garantías y, en general, las demás estipulaciones de los convenios que se suscriban (art. 22 inc. 3 Reglamento).

El gran problema que seguramente va a significar esta autorización legal, es el escaso plazo de seis meses como máximo que se concede al sistema –entiéndase Consejo de Licitaciones– para llamar a una nueva licitación (art. 49 inc. 2 LDPP). A nuestro parecer, esto significa que en ese lapso deberá iniciarse el proceso, pero no que deba concluir (misma interpretación al parecer del art. 22 inc. 1 Reglamento), simplemente porque a veces sería imposible hacerlo, ya que su duración entre la convocatoria y la decisión de los recursos de apelación puede alcanzar más o menos ese mismo tiempo, lo que en definitiva, significaría que apenas concluya el concurso declarado desierto debería iniciarse otro, lo que no tiene mayor sentido si, por ejemplo, la deserción se debe a la falta de postores debido a que alguna exigencia resultó imposible de cumplir por todos los oferentes y su cambio exige un estudio, una autorización o una tramitación adicional.

CAPÍTULO OCTAVO

BENEFICIARIOS DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA

1. DETERMINACIÓN DE LOS BENEFICIARIOS

Para la LDPP beneficiarios, son todas las personas que tienen derecho a la defensa penal pública, entendiendo por tales aquellas que siendo imputadas o acusadas en un proceso penal regulado por el Código Procesal Penal, carecen de abogado que asuma su defensa (art. 35 LDPP).

Los requisitos para acceder a esta defensa son, por lo tanto, los siguientes:

a) Ser imputado o acusado

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Deberán ser atendidos por el sistema de Defensa Penal Pública sólo a las personas que tengan la calidad de sujetos pasivos de un proceso penal.

Al referirnos a sujetos pasivos del proceso penal, aludimos a los imputados, que son aquella personas en contra de las cuales se dirige la persecución penal y que adquieren esta calidad "desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia" (art. 7º inc. 1 CPP), momento desde el cual tienen derecho a ser defendidos por un letrado (art. 8º inc. 1 CPP), que en principio ha de ser de su confianza, según hemos señalado con anterioridad.

Esto descarta cualquier posibilidad de que la defensa penal pública pudiere beneficiar a las víctimas de los hechos presuntamente delictivos que se investiguen o juzguen, como en más de alguna oportunidad, con total desconocimiento de la lógica de cualquier sistema de justicia criminal, se ha insinuado en nuestro país, como tarea de la Defensa Penal Pública.

b) Debe tratarse de un imputado en proceso penal regido por el Código Procesal Penal

Por decisión del art. 2º LDPP, el sistema de Defensa Penal Pública que se crea a través de ese cuerpo legal, sólo beneficia a los imputados o acusados por un hecho que sea de la competencia de un juzgado de garantía o de un tribunal oral en lo penal, es decir, los tribunales que forman parte del nuevo sistema de justicia penal.

Para los que hayan sido imputados conforme el antiguo sistema procesal penal establecido por el Código de Procedimiento Penal de 1906, permanecen vigentes los mecanismos de los abogados de turno y de las Corporaciones de Asistencia Judicial, pero les ha quedado totalmente vedado ser atendidos por los defensores locales o los prestadores externos de defensa penal pública, tal cual se desprende del claro tenor del art. 2º LDPP. La comparecencia de un defensor local o de un prestador externo de la defensa penal pública, en esa calidad, en algún procedimiento penal regido por esa antigua legislación, adolecería de nulidad absoluta, porque la ley no les habilita para intervenir en ellos.

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c) La carencia de abogado de confianza puede ser por cualquier motivo

La única condición para que deba nominarse a un defensor penal público, es que el imputado o acusado aparezca sin abogado en un proceso penal.

Esta falencia puede deberse a cualquier causa, no sólo a la falta de dinero para pagarle honorarios a un profesional, conforme a la doctrina, a la que nos hemos referido latamente, que distingue entre defensa penal pública y defensa gratuita.

Por eso es que si legalmente procede la designación de un defensor penal público, se debe nombrarlo inmediatamente, sin que en ese momento interese la razón por lo que esto sucede. Es perfectamente posible que un imputado teniendo recursos económicos, no disponga de defensor de confianza sencillamente porque no consigue ninguno o, más simple aún, porque no quiere designar a nadie.

d) Esta carencia se puede producir para un proceso completo o sólo para alguna diligencia concreta

La ley se pone en el caso de que esta carencia de abogado se produzca para una diligencia concreta y determinada o bien que tenga lugar respecto a un proceso completo, y en ambos casos hace procedente la nominación del defensor penal público.

Por lo tanto, basta con que un imputado aparezca sin abogado para una diligencia concreta, para que deba intervenir el sistema de Defensa Penal Pública, contemplando el Código Procesal Penal numerosas hipótesis, a las cuales nos hemos referido, en que el juez debe proceder a solicitar la designación de un letrado para que el proceso pueda continuar adelante.

Establecer la procedencia de esta defensa aun para una diligencia precisa, puede provocar dudas en cuanto a si se asegura la

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continuidad de la asistencia o si el letrado designado sólo debe limitarse a ese encargo. Para evitar los problemas que esta última situación puede traer consigo, debemos entender que la designación del defensor penal público se entenderá siempre hecha para todo el proceso, sin perjuicio de lo cual el beneficiario podrá siempre y en cualquier momento nombrar defensor letrado de su confianza y con ello extinguir la defensa penal pública (art. 25 inc. 4 LDPP).

2. GRATUIDAD DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA

En principio la defensa penal pública será gratuita, como lo dispone expresamente el Código Procesal Penal (art. 36 inc. 1 LDPP).

Sin llegar a establecer una presunción propiamente tal, las que se suprimen en el nuevo proceso penal, por ser incompatibles con el sistema de libre valoración de la prueba, lo que el legislador hace es establecer una regla general, cual es la gratuidad de la defensa penal pública.

Esto significa que un beneficiario no tendrá que pagar, salvo que concurran excepciones expresamente contempladas en la ley, en virtud de las cuales se establezca su obligación de hacerlo, que analizaremos a continuación.

3. SITUACIONES EXCEPCIONALES EN QUE LOS BENEFICIARIOS DEBERÁN PAGAR LA DEFENSA PENAL PÚBLICA

La causal genérica que obliga a los imputados atendidos por un defensor penal público, a pagar por el servicio que reciban, es que "dispongan de recursos para financiarla privadamente" (art. 36 inc. 2 LDPP).

Para tratar de establecer objetivamente el significado de esa expresión, el legislador establece algunos criterios mínimos (art. 36 inc. 3 LDPP), los que fueron reiterados por el Reglamento (art. 37 inc. 1 Reglamento).

Estos criterios legales son los siguientes:

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a) Nivel de ingreso

Se trata de las remuneraciones y cualquier otro ingreso económico que obtenga el imputado, constituyendo, como es obvio, el índice que más claramente permite apreciar si una persona podrá o no pagar esta clase de prestaciones.

La forma de establecer estos ingresos es a través de cualquier clase de antecedente que permita comprobar fehacientemente el monto al cual ascienden, tales como liquidaciones de sueldos, boletas de honorarios, copias de formularios de pago de impuestos, etc.

b) Capacidad de pago

Se refiere a circunstancias que sin depender directamente de sus remuneraciones, permitan comprobar que la persona dispone de la capacidad suficiente para afrontar el pago de un defensor penal público. Puede tratarse, por ejemplo, del alto nivel económico de su familia, del patrimonio con el que cuenta aunque no se traduzca en ingresos periódicos, etc.

También deberá acreditarse a través de antecedentes que no dejen dudas de la disponibilidad de recursos del beneficiario.

c) Número de personas del grupo familiar

Un criterio que permite corregir los indicadores anteriores, es el número de integrantes de la familia del imputado beneficiario.

Porque es muy factible que el ingreso o la capacidad de pago de una persona, individualmente considerada, aparezca como suficiente para pagar, pero si se considera que tiene obligaciones familiares importantes esa percepción deba cambiar.

3.1. Mecanismo y criterios para establecer la procedencia del pago

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No resulta fácil establecer un mecanismo objetivo para determinar quiénes deberán concurrir al pago y quiénes no, debiendo recordar que el texto constitucional (art. 19 Nº 3, inc. 3), no dice que esta defensa deba ser gratuita, por lo que sólo podrá establecerse esa circunstancia a favor de quienes carezcan de los recursos suficientes para pagar en todo o en parte los servicios recibidos.

Desde luego, siempre la Defensoría Regional deberá otorgar la defensa en forma gratuita a los indigentes y personas calificadas de pobres según los indicadores conocidos a nivel nacional.

Si la persona debe concurrir al pago, el porcentaje en que deberá hacerlo, será fijado por la Defensoría Regional según su situación socioeconómica, para lo cual el Reglamento autoriza para requerir de cualquier organismo del Estado datos, antecedentes o certificados de la persona, grupo familiar o personas dependientes del defendido (art. 37 inc. 2 Reglamento). Asimismo, autoriza para requerir los antecedentes personales y laborales del mismo imputado, y sobre su patrimonio, tales como pensiones, honorarios, rentas, arrendamientos, bienes raíces, vehículo u otros bienes de los que pudiera ser propietario. Subsidios, pensiones alimenticias, y otros antecedentes relevantes para la determinación de ingresos (art. 37 inc. 4 Reglamento), sin perjuicio de su derecho a aportar por su cuenta toda la información que consideren relevante (art. 37 inc. 5 Reglamento).

El mismo Reglamento señala, de manera más o menos enigmática, que la Defensoría contará con mecanismos que permitan anualmente, fijar la fórmula para determinar los porcentajes de pago, añadiendo que los criterios para la clasificación de los imputados que permitan su asignación en categorías exentas de pago y diversos porcentajes de cobro, y las modalidades de pago, se fijarán conjuntamente con el Arancel (art. 38 inc. 1 Reglamento) al que nos referiremos a continuación.

3.2. Arancel de la Defensoría Penal Pública

Respecto al monto concreto que deberá pagar, se dispone que será fijado por la Dirección Regional, una vez concluido el proceso o finalizada la actuación de la defensa penal pública, de acuerdo al

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porcentaje en que el beneficiario deba concurrir a pagar y al Arancel de los servicios de defensa penal pública que deberá elaborar el Defensor Nacional (art. 37 inc. 1 LDPP).

Para la confección de este Arancel, el legislador señala que deberán considerarse los siguientes criterios: a) costos de los servicios prestados por la defensa; b) las etapas del proceso; c) costos técnicos y promedio de los honorarios de la plaza; d) fijar precios competitivos con los honorarios de la plaza (art. 37 incs. 2 y 3 LDPP).

El criterio más importante es este último, ya que siempre se pensó que el sistema de defensa penal pública, no debe afectar el ejercicio profesional liberal, de modo que no podría fijar tarifas que incentivaran a personas que disponen de recursos, a acudir a los defensores penales públicos, en lugar de abogados particulares. Se trata de una exigencia esencial para legitimar el nuevo sistema procesal penal entre los profesionales jurídicos.

Por eso es que se trata de un tema muy delicado, debiendo desincentivarse que sea más conveniente acudir a la Defensoría que contratar un abogado de confianza. De allí que quizás sería bueno establecer factores de corrección regional en dichos Aranceles, que el legislador y el Ejecutivo en el Reglamento no han considerado hasta ahora.

El Reglamento señala que para la fijación y actualización del Arancel, podrán tomarse en cuenta estudios e investigaciones, relacionadas con la materia y consultarse a asociaciones gremiales, pensando seguramente en las de Abogados (art. 39 Reglamento).

Además, dispone que el Arancel deberá ser fijado anualmente por el Defensor Nacional, mediante resolución que deberá publicarse en el Diario Oficial, comenzando a regir 30 días después de su publicación (art. 39 inc. 1 Reglamento).

3.3. Determinación concreta del monto de pago de cada imputado y recursos

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La LDPP dispone que la Defensoría deberá determinar el monto a pagar al momento en que se ponga término a la defensa penal pública (art. 38 inc. 1 LDPP).

A su vez, el Reglamento dispone que la determinación en cada caso de la procedencia del pago, se realizará por resolución del Defensor Regional, la que deberá fundarse. De acuerdo a los antecedentes que se reúnan, en esa resolución deberá determinarse el monto que corresponderá pagar al defendido (art. 42 Reglamento).

En la idea que el imputado pueda conocer de antemano el Arancel, para el caso en que se encuentre entre aquellos que excepcionalmente deban pagar, se señala que al comenzar a ser atendido se le entregará copia del mismo y de las modalidades de pago del servicio (art. 40 Reglamento). Lo cierto es que la experiencia nos demuestra que en la inmensa mayoría de los casos, los atendidos son personas tan modestas que pueden atemorizarse frente a semejantes documentos, por lo que debiera existir una cierta selección acerca de los que deben recibir esta información.

Retomando el texto legal, contempla que el imputado o acusado, que no estén de acuerdo con la determinación del monto que se les cobra por la atención prestada, podrán reclamar, en primer lugar, ante el Defensor Regional (art. 40 inc. 2 LDPP). Lamentablemente, el Reglamento no establece el procedimiento para interponer este recurso, como habría sido necesario para garantizar el debido proceso administrativo del ciudadano defendido.

En contra la decisión del Defensor Regional, se podrá interponer recurso ante el juez de garantía o tribunal de juicio oral en lo penal que hubiera conocido del proceso en que se llevó a cabo la defensa. El legislador, olvidando el principio de la oralidad que preside el nuevo sistema de justicia penal, señala que este recurso se resolverá en forma "incidental" (art. 38 inc. 2 LDPP), cuando debió decir simplemente, como realmente deberá hacerse, en una audiencia, con asistencia del defensor y del imputado, con sus antecedentes.

3.4. Lugar en el que debe hacerse el pago y destino de los fondos

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En cuanto al lugar en que deberá hacerse el pago por el imputado que excepcionalmente deba pagar, no se establece expresamente, así como tampoco el destino de esos recursos.

Sin embargo, durante la tramitación del proyecto de ley de la Defensoría Penal Pública, quedó bastante clara una definición al respecto, esencial para el funcionamiento del sistema en general y del servicio en particular.

En efecto, al no contemplarse precepto alguno que autorice a la Defensoría a recibir estos pagos, evidentemente la intención fue aplicar las reglas generales acerca de la percepción de dineros que deban ingresar a las arcas fiscales. Por lo tanto, su recaudación será responsabilidad de la Tesorería General de la República, de acuerdo a los procedimientos generales establecidos para el cobro de deudas públicas.

Consecuentemente, la Defensoría Penal Pública, no está autorizada para ingresar a su patrimonio los pagos de los beneficiarios. Tanto es así, que entre los bienes que componen dicho patrimonio, no se incluyen estos cobros (art. 34 LDPP).

Se trata de una decisión legislativa de la máxima importancia, pues se consideró que nunca estos pagos debieran revertir al presupuesto de la Defensoría, pues es la única manera de evitar que se genere el perverso incentivo de aumentar el cobro a fin de incrementar el presupuesto de la institución, lo que iría en directo desmedro de los más necesitados, que verían como se elevan sus posibilidades de ser sujetos de cobro y por porcentajes más altos.

Por otro lado, tampoco desde el punto de vista de la institución parece aconsejable que tales pagos sean considerados dentro de sus ingresos, porque después del primer año en que se registre una suma por este concepto, la autoridad presupuestaria, de acuerdo a las reglas generales, entrará a rebajar en el presupuesto del año siguiente una suma similar y hasta es posible que exija todavía un incremento de tales entradas propias de su "giro". De esa manera se terminará obligando a la institución a competir con los abogados privados por atender a los beneficiarios que puedan pagar, tratando de que éstos sean tratados profesionalmente lo mejor posible, para que no contraten letrados privados y se mantengan entre los defendidos por la

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Defensoría. Por lo que también desde esta perspectiva se vuelve a la misma situación, desfavoreciendo la asistencia de los que menos pueden pagar, que es justamente lo contrario del objetivo perseguido con el establecimiento de la Defensoría Penal Pública.

No empece a esta conclusión que se señale que la resolución que dicte el Defensor Regional indicando el monto que tendrá que pagar el imputado, revestirá el carácter de título ejecutivo para proceder a su cobro judicial (art. 42 inc. 3 LDPP), ya que ella deberá entregarse a la Tesorería General de la República para que se haga cargo de su cobro. Evidentemente, esta última no habría podido proceder a generar por sí misma ese instrumento.

Será esta última, y no la Defensoría, quien podrá encomendar a terceros su cobranza judicial, tal cual autoriza el legislador (art. 39 inc. 2 LDPP).

4. DESIGNACIÓN DE LA INSTITUCIÓN O ABOGADO QUE DEBERÁ ASUMIR LA DEFENSA DE UN DETERMINADO IMPUTADO

Teniendo en cuenta el carácter mixto del sistema de defensoría penal pública que se introduce, en la que deberán participar tanto defensores particulares como funcionarios, la supervigilancia de la distribución de los casos entre ambos corresponde a la Defensoría Regional, pero también al propio imputado.

4.1. DISTRIBUCIÓN DE CASOS ENTRE LOS DEFENSORES LOCALES

Cuando en una determinada comuna sólo se cuente con defensores locales y no con prestadores externos, la responsabilidad de la designación de los abogados funcionarios que deberán asumir la defensa en un caso concreto corresponde a las mismas Defensorías Locales, bajo la supervisión del Defensor Regional respectivo. A tal efecto, deberán organizar un sistema de turnos u otro similar que asegure que en todos y cada uno de los juzgados de garantías y tribunales penales orales, aun en diferentes ciudades, en las audiencias respectivas y juicio oral no falte el defensor penal público que se requiera.

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Incluso, la experiencia nos demuestra que este es un mecanismo que funciona perfectamente.

4.2. Selección de abogados cuando existan prestadores externos

La situación que se produce cuando un abogado de las instituciones licitadas o con convenio es más compleja, porque la Defensoría Regional deberá asegurarse que cada uno de los letrados de las instituciones sea designado para el número de causas que corresponde al porcentaje adjudicado.

Por eso, en la ley se contemplan dos componentes distintos del mecanismo para seleccionar al defensor que deberá hacerse cargo de la asistencia de un imputado concreto.

a) Elaboración de la nómina de abogados disponibles

Será la Defensoría Regional la que deberá confeccionar una nómina de los abogados que puedan asumir la defensa de un determinado imputado o acusado. Por supuesto que en este listado deberán figurar todos los abogados disponibles, individualizados por sus propios nombres, y si procede su pertenencia a una determinada persona jurídica licitada (art. 51 inc. 1 LDPP).

Este listado deberá ser permanentemente actualizado por la Defensoría Regional (art. 51 inc. 2 LDPP), la que deberá ir excluyendo de entre los abogados disponibles aquellos que vayan alcanzado sus respectivos porcentajes (art. 52 inc. 2 LDPP), en el período que tendrá que establecerse.

b) Selección por parte del imputado

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Con la intención de hacer más competitiva la prestación de la defensa por los abogados del sistema, lo que redundará en beneficio de quienes deberán ser atendidos, se prevé que el abogado que asumirá la defensa de un imputado sea elegido por él mismo, de entre los que se encuentren disponibles (art. 52 inc. 1 LDPP).

Por esa razón, el listado deberá ser remitido a las instituciones del sistema de justicia penal: juzgados de garantía, tribunales de juicio oral en lo penal y Cortes de Apelaciones de la Región (art. 51 inc. 2 LDPP), debiendo agregarse a las Fiscalías y Policías.

En la práctica, el requerimiento para la designación del defensor penal público, si no lo ha hecho antes el propio imputado o sus familiares, generalmente lo hacen a cualquiera de los tribunales que estén conociendo en esos momentos del proceso penal o al Fiscal en su caso.

Otra norma interesante que se prevé es aquella que dispone, con la finalidad de agilizar la actuación del defensor, que hecha su designación para asistir a un imputado o acusado determinado en la forma señalada, éste se entenderá con poder suficiente para actuar por el solo ministerio de la ley (art. 54 LDPP). Además se le obliga, y esto dice relación con la calidad de la defensa que se espera en el nuevo sistema, a que se entreviste inmediatamente con el beneficiario y comparezca en el proceso para iniciar su labor de defensa

4.3. Solicitud de cambio de defensor designado

Uno de los instrumentos que se idearon durante la tramitación de la ley, para controlar la calidad de la defensa que presten los abogados del sistema de defensa penal pública, es el derecho que se concede a los imputados para solicitar el cambio de defensor.

Aunque en un principio se había pensado entregar la facultad en forma libre, de tal manera que no iba a ser necesario fundamentarla, finalmente no fue así, sino que se exige siempre fundamento plausible,

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correspondiendo al Defensor Regional pronunciarse y aceptar la solicitud (art. 53 DLPP).

En caso que la petición sea aceptada, entonces el interesado deberá nominar a su nuevo defensor en la misma forma señalada, conforme a la que se deben designar todos los defensores cuando existan prestadores externos.

CAPÍTULO NOVENO

EVALUACIÓN Y CONTROL DE LOS

PRESTADORES DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA

1. NECESIDAD DE UNA EVALUACIÓN Y CONTROL PERMANENTE DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA

El nuevo proceso penal supone el empleo de altos estándares de litigación, desconocidos hasta ahora en el Derecho nacional, que desde siempre ha operado de acuerdo a las facilidades que ofrece y los lentos ritmos de trabajo que permiten los procedimientos escritos que eran los únicos con los que habíamos contado.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que lo más innovador del nuevo sistema es la entrega a entidades y personas externas de la responsabilidad de prestar una parte importante, que con el tiempo se podría transformar en la mayor parte, de la defensa penal pública, por lo que un objetivo esencial de su regulación es el de asegurar un correcto otorgamiento del servicio y una legítima utilización de los fondos públicos con los que se retribuirá a los prestadores.

Esta preocupación ha sido tanto mayor porque resulta que hasta el momento carecemos de experiencia en nuestro país en la incorporación de profesionales jurídicos a esta modalidad de trabajo, y de allí que desde un comienzo algunos sectores manifestaron cierta prevención frente a la posibilidad de que los defensores externos, especialmente los pertenecientes a personas privadas, licitantes o con convenios, no comprendan la trascendencia de estas funciones o, lo

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que quizás podría ser más probable, sean poco cuidadosos en el manejo de los fondos estatales con los que se les pagará. De allí que el legislador, en la LDPP, ha tratado de ser muy cuidadoso en la implementación de mecanismos de evaluación y control, que se dirigen a vigilar tanto la calidad del servicio de defensa letrada que se brinda por el sistema, como la correcta utilización de los dineros públicos que se comprometerán en esta tarea.

Para estos efectos, se contempla en la Ley Nº 19.718, de la Defensoría Penal Pública, un Título completo denominado "Control, Reclamaciones y Sanciones" (Título VI, arts. 55 a 74 LDPP), que contiene las normas generales que se aplicarán en la evaluación y control del cumplimiento de sus obligaciones por parte de quienes otorguen defensa penal pública, los mecanismos a través de los cuales se llevarán a cabo esas evaluaciones y controles y las sanciones que el incumplimiento de sus deberes traerá consigo para los partícipes del sistema.

Desde luego, esta actividad de control y evaluación sólo tendrá lugar respecto de las actividades de defensa penal pública que desarrollen las instituciones y abogados y de la gestión de los recursos que provengan del Fondo y no, evidentemente, de otras actividades y otros recursos, aunque sean estatales, que reciban tales personas o entidades. Esto es especialmente importante respecto de las Corporaciones de Asistencia Judicial, las que en el caso de participar en el sistema de defensa penal pública, para hacer posible este control limitado, deberán llevar contabilidad separada para la administración de los recursos provenientes de este sistema y las demás actividades de asistencia o defensa letrada que deban prestar en ámbitos no penales, cuya fuente de financiamiento seguirá siendo la misma de que disponen actualmente.

Uno de los mecanismos en los que más se confía para la evaluación y control del nuevo sistema, es en el derecho que se concede a los propios beneficiarios para solicitar el cambio del abogado, como derecho personal, que se debe impetrar frente al Defensor Regional, siempre que se invoque fundamento plausible (art. 53 LDPP). Como se dijo en su oportunidad, el número de personas que hagan uso de este derecho, podrá utilizarse como un indicador objetivo del desempeño de un determinado abogado que está prestando defensa penal pública.

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2. ÁMBITOS QUE DEBERÁ ABARCAR LA EVALUACIÓN Y CONTROL

Tres serán los ámbitos que cubrirá la evaluación y control a las instituciones y profesionales que presten servicios de defensa penal pública. En primer lugar, se referirá a evaluar la calidad de los servicios prestados, en especial, la calidad profesional de las actividades de defensa desarrolladas en el proceso, su prontitud y la atención que reciban los beneficiarios; en segundo lugar, el orden y eficiencia en la administración de los recursos fiscales que reciban; y por último, la eficacia de los métodos de control interno de los prestadores de defensa penal, que vale la pena examinar con mayor detención.

2.1. Cumplimiento de los "estándares procesales básicos"

Los mecanismos de control que se han de aplicar sobre los prestadores de las defensa penal pública, deben estar en directa relación con las exigencias de los nuevos procesos, siendo impensable que se pretenda utilizar los antiguos parámetros de desempeño profesional.

La existencia de estos mecanismos de control sobre los prestadores de la defensa penal pública supone, por ende, la definición previa del nivel de las prestaciones que se les van a exigir. Para este efecto, la LDPP ha acuñado el novedoso concepto de "estándares procesales mínimos", queriendo aludir a aquellos parámetros que servirán para calificar como satisfactoria la defensa que preste un defensor a favor de un determinado imputado. Estos son los que permitirán determinar la calidad de los servicios prestados, particularmente, el nivel profesional de las actividades de defensa desarrolladas en el proceso, su prontitud y, en definitiva, la atención que reciban los beneficiarios de la defensa penal pública.

Estos criterios de carácter procesal se tendrán que utilizar sobre todos los abogados que brinden el servicio de defensa penal pública, tanto defensores locales como abogados externos. Como se comprenderá, la utilización de estos criterios de evaluación comunes constituirá el principal factor de homogenización en la labor de unos y otros y, en general, de todos quienes otorguen defensa penal pública.

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Enseguida, expondremos un listado de estos estándares de acuerdo a nuestra propia opinión.

2.2. Orden y eficiencia en la administración de los recursos

Un segundo ámbito al que se dirigirán los mecanismos y actividades de control sobre quienes trabajen prestando defensa penal pública, es el de la administración de los recursos públicos que reciben para ello.

Esto es muy claro tratándose de prestadores externos, contratados a través de licitaciones o convenios, pues van recibiendo estados de pagos, para organizar en sus propias oficinas el servicio. La adecuada utilización de estos fondos fiscales, tendrá que ser controlada por todos los mecanismos ordinarios ya existentes en la Administración Pública, pero también se le deberán añadir algunos propios del sistema de Defensa Penal Pública, a los que nos referiremos más adelante.

Tampoco escapan al control en esta materia, los defensores locales, Regionales y demás organismos que componen el servicio de Defensoría Penal Pública, los que además de estos mecanismos comunes para todos quienes prestan esta clase de defensa, quedan sujetos a los controles de carácter administrativo, propios de su calidad de funcionarios públicos, lo que no acontece lógicamente con los prestadores externos.

En consecuencia, todos tendrán que someterse a esos mecanismos de control dirigidos al ámbito administrativo y organizacional que demuestren el orden y eficiencia en la administración de los recursos públicos que reciban.

2.3. Eficacia de los métodos de control interno de los prestadores institucionales de defensa penal pública

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Un tercer ámbito de evaluación de la prestación de la defensa penal pública, es el de la eficacia de los métodos de control interno por parte de las instituciones que prestan el servicio.

En este caso, lo que se exige es que el organismo o persona jurídica controle por su cuenta el orden, la prontitud, la eficacia administrativa, etc., de todos quienes la componen y se desempeñan bajo su responsabilidad en la atención a los beneficiarios, entre los cuales se encuentran lógicamente los abogados inscritos para prestar la defensa a nombre de esa persona jurídica. Ésta no puede ignorar detalles del desempeño de estos defensores que vendrán a ser sus propios defensores penales públicos, ya que una deficiencia en este sentido puede tener graves repercusiones.

Esto se aplica también a los Defensores Regionales, en cuanto deben mantener un control sobre el desenvolvimiento profesional de los defensores locales. En cambio, pareciera difícil de aplicar tratándose de abogados contratados a título individual para el otorgamiento de esta asistencia jurídica penal pública.

3. LOS ESTÁNDARES PROCESALES BÁSICOS COMO MECANISMO ESENCIAL PARA EL CONTROL DE CALIDAD DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA

Ya está dicho, pero nunca está de más repetirlo, que la razón de ser del sistema de Defensoría Penal Pública que se ha instalado en Chile, consiste en asegurar que la defensa que se preste a los imputados que carezcan de abogado propio en los nuevos procesos penales, sea de la más alta calidad posible.

Primero, porque el procedimiento de carácter acusatorio que se establece con la Reforma, supone necesariamente que la sentencia sea producto de un debate efectivo, fundamentado, en el que intervengan tanto el acusador como el acusado, frente a un juez imparcial, que para no perder su carácter de tal no puede salir a buscar argumentos o pruebas a favor de ninguna de las partes.

Segundo, porque para que este debate sea efectivo y productivo, debe tener lugar ante dos partes en absoluta igualdad de condiciones procesales, es decir, que ninguna tenga más medios o facultades que

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se traduzcan en una ventaja que haga más probable que una obtenga una sentencia en su favor.

Como en nuestro nuevo sistema el acusador será generalmente un fiscal del Ministerio Público, que está dotado de los conocimientos, la preparación, los medios y los recursos necesarios para obtener una sentencia en su favor, es evidente que la defensa también debe ser de alta calidad, al menos equivalente a la del órgano de persecución penal.

Luego, el principal fundamento para la instalación de una institución fuerte, organizada a nivel nacional como es la Defensoría Penal Pública, es que los abogados que prevea a los imputados sean capaces de hacer frente en igualdad de condiciones a los fiscales del Ministerio Público. A esto se le agrega una serie de mecanismos establecidos al interior del sistema que persiguen tratar de asegurar la vigencia de esa defensa de alto nivel técnico, tales como: la existencia de las licitaciones para contratar abogados externos, la evaluación permanente de los defensores locales bajo el régimen de contrata lo que supone que deben ser ratificados en sus cargos año a año, la obligación de los prestadores de la defensa de presentar informes periódicos y anuales, etc.

Entre estos mecanismos se encuentra precisamente el establecimiento y control del cumplimiento de los denominados "estándares procesales básicos", cuyos fundamentos nos proponemos examinar a continuación.

Se trata de un concepto absolutamente novedoso que introduce la LDPP, que no ha estado ajeno a controversias, especialmente por parte de quienes consideran que a través de esta vía se puede afectar el secreto profesional que debe regir entre abogados y clientes, por lo que examinaremos en su momento la absoluta necesidad de compatibilizar el control de la defensa penal pública y el secreto profesional.

3.1. Fundamentos de su establecimiento

Durante la elaboración de la DLPP existía consenso en que la vigencia del derecho de defensa, exigía establecer la imposibilidad de

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que las autoridades de la Defensoría Penal Pública, pudieran dar instrucciones directas acerca del contenido de las alegaciones, de la estrategia utilizada por el defensor, de su decisión de interponer o de no interponer recursos, etc., en definitiva, del contenido de la defensa.

Pero, por otro lado, como se trata de asegurar la mayor calidad posible de la defensa en el nuevo sistema de justicia penal, que encuentra uno de sus principales fundamentos en conseguir procesos criminales respetuosos de los derechos del imputado, lo que ha estado muy lejos de ocurrir en los procedimientos penales con los que hemos contado hasta ahora, parecía absolutamente necesario establecer ciertas facultades de las autoridades de la Defensoría Penal Pública para controlar que ese alto nivel se consiguiera y se respetara.

Es así como se dispuso que corresponde al Defensor Nacional establecer estos "estándares procesales básicos". Lo cierto es que la ley no los define, ni tampoco será conveniente que lo haga el Defensor Nacional, el que debe limitarse a enumerar los que estime que merecen este calificativo.

En este sentido, a nuestro parecer se trata de los criterios que deben establecerse para controlar la actuación de los defensores penales públicos para conseguir y mantener un satisfactorio nivel de atención respecto de los imputados y en todo caso equivalente al que cabría exigir a un defensor privado.

Se trata de criterios flexibles, cuya aplicación es la que podrá controlarse en los casos concretos, de manera de ir generando una casuística, que posteriormente se pueda ir sistematizando, de modo que con el tiempo se puedan ir logrando reglas claras, que sean conocidas tanto para quienes prestan defensa penal pública o desean prestarla, ya sea como defensores locales, o como abogados pertenecientes a las instituciones o entidades licitantes, así como también para los usuarios del sistema de defensa penal pública.

3.2. Responsabilidad de la fijación de los estándares procesales básicos

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La importante responsabilidad de determinar los estándares procesales mínimos o básicos de la defensa penal pública, corresponde al Defensor Nacional.

En efecto, hemos visto que entre las funciones específicas y exclusivas del Defensor Nacional, se encuentra la de "Fijar, con carácter general, los estándares básicos que deben cumplir en el procedimiento penal quienes presten servicios de defensa penal pública" (art. 7º letra d) LDPP).

Sin perjuicio de lo cual, se añade que "En uso de esta facultad no podrá dar instrucciones u ordenar realizar u omitir la realización de actuaciones en casos particulares" (art. 7º letra d) LDPP).

Lógicamente, la determinación de estos criterios deberá ir precedida de estudios técnicos, que dentro del organigrama de la Defensoría Penal Pública, deberían corresponder a la Unidad de Estudios, o a la que tenga a su cargo su preparación, en caso de que aquélla no pueda instalarse desde un primer momento.

Estos estudios técnicos deben tener muy en cuenta la realidad de medios materiales, jurídicos, personales, conforme a los que en general esté operando la Reforma Procesal Penal y el sistema de Defensoría Penal Pública en especial, ya que nunca podrían exigirse prestaciones o niveles de las mismas que excedan los medios materiales o personales de que los dispone el sistema.

Una duda que podría surgir en este sentido es si estos "estándares procesales básicos", serán los mismos a nivel nacional o si, por el contrario, podrían establecerse a nivel regional, ya que por ejemplo, podrían presentarse diferencias significativas, acerca de las exigencias de celeridad de las actuaciones, entre las regiones Undécima y Región Metropolitana, por la diferencia de densidad de la población, facilidades de desplazamiento entre las distintas ciudades y localidades, número de casos que deberá atender cada defensor, etc., que se observan entre estas dos realidades extremas.

La LDPP no exige que se deban establecer estándares nacionales, si bien tampoco autoriza expresamente para que éstos puedan ser fijados para una o más regiones, por lo que a nuestro parecer, como

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se trata de crear una institución pública descentralizada, moderna, ágil, perfectamente la Defensoría podría disponer que estos criterios sean diferentes entre una o varias Regiones, precisamente para evitar que se exijan cánones que no guarden relación con la realidad de cada Región.

Por ahora, sin embargo, no será posible avanzar en esas diferencias en los estándares procesales básicos, que eventualmente podrían producirse o a nivel regional o de grupo de regiones, así es que hay que intentar una sola enumeración esencial, sin perjuicio de que a medida se gane en experiencia se pueda avanzar en esa diferenciación.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que al fijar estos estándares procesales básicos, la misma ley añade que el Defensor Nacional, "En uso de esta facultad no podrá dar instrucciones u ordenar realizar u omitir la realización de actuaciones en casos particulares" (art. 7º letra d) LDPP).

Por otra parte, nos parece que estos estándares procesales básicos no serán inmutables, sino que podrán ir variando con el tiempo, a medida que se vayan produciendo avances en el desarrollo del nuevo sistema procesal penal, incluyendo aumentos en la eficacia de la actuación de la Fiscalía y de la Policía y, consecuentemente, se hagan exigibles niveles más altos de prestación de la defensa, para poder hacer frente a esa mayor eficiencia de la persecución penal. Por lo tanto, un desafío central de la nueva institucionalidad será su capacidad para reaccionar rápida y oportunamente para elevar en el momento preciso las exigencias de calidad de su defensa por parte de los abogados que asuman la defensa penal pública.

3.3. Criterios generales para el establecimiento de los estándares procesales básicos

La fijación de estos estándares procesales básicos constituye uno de los mayores desafíos del Defensor Nacional, por su complejidad y por la importancia que reviste para el funcionamiento del nuevo sistema de justicia penal, especialmente si tenemos en cuenta que no existe experiencia en nuestro país respecto a ninguno de los factores que deberán tenerse en cuenta para su elaboración.

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Desde luego, en el anterior sistema de justicia criminal, no había ninguna posibilidad de implementar algo parecido, ya que de partida no existía un único organismo público responsable de la prestación de la defensa a favor de los imputados que carecían de abogado, ni menos que pudiera preocuparse de controlar el estándar de la prestación a nivel nacional. En rigor, no existía siquiera la seguridad de que todo imputado o acusado fuera a recibir efectivamente asistencia de un abogado en las etapas más importantes del procedimiento, ya que generalmente los abogados de turno de oficio y los postulantes de las Corporaciones de Asistencia Judicial, sólo presentaban escritos a veces frente a trámites concretos, entre los cuales se encontraba generalmente la contestación a la acusación, sin que en realidad se les pudiera exigir mucho más, por todas las razones ya referidas.

Luego, la monótona tramitación del anterior procedimiento penal, contrasta con la variedad de soluciones que ofrece el nuevo sistema, que permite múltiples formas de solución al conflicto penal. Estas soluciones no surgen de la nada, sino que en el caso del defensor, deben ser fruto del estudio del caso, de la consideración de todas sus posibilidades de solución legal, de las negociaciones con el fiscal, de la adecuada presentación de la misma al tribunal correspondiente, entre otras tareas que permiten comprender las severas exigencias que plantea a la defensa este nuevo sistema de enjuiciamiento penal.

Por todas estas razones, no existe ninguna experiencia previa que pudiera resultar aprovechable para la elaboración de estos estándares procesales mínimos en el marco del procedimiento criminal. En consecuencia, hasta el momento, sólo se puede realizar una primera aproximación, sin perjuicio de otras que se han hecho o se harán en el futuro, de aquello que el Defensor Nacional debería considerar para la elaboración de tales estándares procesales mínimos.

Una primera duda que nos ha surgido, es si estos estándares alcanzan sólo el proceso penal propiamente tal, es decir, estrictamente lo que son actos o actuaciones en el marco del proceso, o si, por el contrario, deben referirse también a la atención que el defensor penal público debe prestar al imputado a quien le corresponde asistir antes o fuera del proceso, que quizás a consecuencia de esta actividad de defensa hasta podría no iniciarse, por ejemplo, porque gracias a la gestión del defensor ante la Policía al momento de su detención por

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presunto delito flagrante, inmediatamente se demuestra que se trata de un error y el afectado es puesto en libertad.

Asimismo, podría considerarse también incluida dentro de este concepto, aquella actividad que debe desarrollar el defensor penal público, para dar cuenta de sus propias actuaciones de defensa, ya sea para cumplir las exigencias generales del contrato o frente a un requerimiento concreto, ante la Defensoría Penal Pública a través de cualquiera de sus órganos o entidades a quienes se encomiende esta tarea. Si aceptamos esta extensión, tendríamos que concluir que un estándar de la defensa penal pública puede ser, por ejemplo, contestar oportunamente las solicitudes de información de la Defensoría. Sin embargo, hemos descartado esta última opción, porque nos parece que tales obligaciones se originarán, en el caso de los prestadores externos, en el contrato que deberán celebrar con el organismo y, en el de los defensores locales, en sus propias obligaciones funcionarias.

A continuación, presentamos a modo de ensayo, un listado de actuaciones de los defensores penales públicos que, a nuestro entender, deberían ser consideradas estándares procesal básicos, sin perjuicio de que se podrían agregar muchas otras.

3.4. Algunos estándares procesales básicos de la defensa penal pública

La labor profesional por parte de los abogados prestadores de la defensa penal pública, ha de comenzar desde el momento mismo en que son designados para asumir la representación de un determinado imputado o acusado. Pero incluso antes de eso, deben estar siempre dispuestos y preparados para asumir la asistencia de algún imputado en el momento en que sean designados.

Esta labor termina una vez que concluya el proceso penal con la ejecución completa de la sentencia definitiva ejecutoriada, o bien, en el momento en que el imputado designe un defensor de confianza, o en que por cualquier otro motivo, deba cesar la intervención del defensor penal público.

En ese amplio margen, el abogado que pertenezca al sistema debe cumplir con las siguientes obligaciones:

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a) Permanecer a disposición del sistema para asumir la defensa del imputado o acusado que los designe

El defensor debe permanecer a disposición del sistema, básicamente representado por la Defensoría Regional, de manera que pueda ser designado en cualquier momento, para asumir la asistencia de un imputado o acusado en un proceso determinado.

Recordemos que la designación del defensor se hará fundamentalmente por elección del propio defendido (art. 52 inc. 1 LDPP), para lo cual la Defensoría Regional deberá elaborar una lista de los abogados disponibles, permanentemente actualizada, entre los que el imputado deberá elegir nominadamente a su abogado defensor (art. 51 inc. 1 LDPP). Sin perjuicio de este mecanismo legal, por la experiencia que hemos recogido del funcionamiento del sistema hasta ahora, nos parece que en la práctica esta designación será mucho más informal, ya sea porque en determinadas localidades sólo habrá un abogado disponible, porque los imputados suelen nombrar al primero de la lista, o porque por la rapidez que opera el sistema de justicia penal, la propia Defensoría Regional tendrá que disponer que en algunos casos un defensor deberá acercarse al imputado privado de libertad y, lógicamente, éste lo elegirá, etc.

Pues bien, el primer deber de todo defensor que sepa que se encuentra disponible en la lista para ser elegido, es el de permanecer atento a su designación. Como podemos prever en cuanto la utilización de ellos constituye uno de los ejes de la Reforma, su designación le será comunicada a través de medios modernos de comunicación, teléfono, e-mail, fax o similar a su oficina o directamente, en la forma más expedita y rápida posible. Incluso, por la dinámica de las audiencias, sobre todo la de control de la detención, actualmente los defensores deben preocuparse ellos mismos de verificar si existe algún imputado en recintos policiales o a disposición del fiscal que carezca de defensor de confianza y que posiblemente requiera ser defendido, para adelantarse y tomar las medidas para iniciar su asistencia legal.

Por lo tanto, constituye una exigencia imposible de eludir para el defensor, estar atento a su designación, para tomar conocimiento inmediato de ella y comenzar su labor de defensa.

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b) Tomar contacto inmediatamente con el imputado una vez designado

Una vez que su designación le es comunicada al defensor, éste debe iniciar inmediatamente su labor de defensa.

Generalmente, esto se traduce en que el abogado ha de acudir lo antes posible a conversar con el imputado o acusado. En la práctica, en la mayoría de los casos este primer contacto se produce poco antes del ingreso a la audiencia de control de la detención, entrevista en la que el abogado debe explicarle su rol de defensor, ratificarle los derechos de que dispone como imputado, algunos tan importantes como el derecho a guardar silencio, escuchar una primera versión de los hechos y planificar una primera estrategia defensiva.

Lamentablemente, en el Ministerio Público se ha generado una práctica consistente en tomar o dar a conocer la decisión de realizar una audiencia de control de la detención a último momento, es decir, cuando falte muy poco tiempo para que venza el plazo máximo legal de 24 horas, al cabo de las cuales el fiscal debe decidir poner al imputado en libertad o llevarlo ante el Juez de Garantía, ya sea para formalizar la investigación o solicitar la prolongación de la detención, de modo que se ha transformado en una exigencia indispensable para calificar de diligente al defensor, que éste acuda inmediatamente a entrevistarse con su defendido.

Incluso, si es necesario, el abogado defensor debe solicitar la suspensión de la audiencia fijada, hasta poder conversar con su representado y tomar conocimiento de los antecedentes de la investigación acumulados por el fiscal, de modo de poder contar con una estrategia efectiva de defensa.

Además, por excepción es posible que esta primera intervención del defensor deba tener lugar antes de que se comunique al imputado que existe una investigación, cuando decide autodenunciarse, es decir, solicitar al Ministerio Público que informe si se encuentra llevando una investigación en su contra (art. 179 CPP), para lo cual si no dispone de un abogado propio de confianza, puede acudir a la

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Defensoría Penal Pública requiriendo la asignación de un defensor penal del sistema.

c) Elaborar una estrategia de defensa, a lo menos para las primeras actuaciones del procedimiento

Una vez que el defensor ha tomado conocimiento de su designación para asistir a un determinado imputado, que ha tomado contacto con él, debe proceder a elaborar una estrategia de defensa, la que debe ser adoptada de común acuerdo y siguiendo las instrucciones de su nuevo defendido.

En la práctica, la decisión que se adopte en este momento es crucial para el resultado del proceso, por lo que el defensor debe ser muy cuidadoso en aconsejar al imputado.

No obstante, en principio, esta estrategia podría ser provisoria, sin abarcar todo el curso del juicio, sino que sus lineamientos esenciales. Así, por ejemplo, puede consistir en decidir si el imputado va a prestar o no declaración haciendo uso de su derecho a guardar silencio, si se van a iniciar conversaciones y/o negociaciones con el fiscal sobre un eventual acuerdo, las medidas cautelares que el imputado estaría dispuesto a aceptar en el caso de que sean solicitadas por el acusador, etc.

d) Asistir a todas las audiencias

El nuevo proceso se constituye fundamentalmente a través de debate que tiene lugar en audiencias, como resultado de las cuales deben ser adoptadas la inmensa mayoría de las decisiones jurisdiccionales.

Sólo por excepción, algunas cuestiones pueden ser decididas por escrito previas presentaciones hechas de igual modo. La lealtad con el nuevo sistema y el convencimiento de las ventajas de la oralidad que debe observar el defensor penal público, le exigirán que de ninguna manera favorezca la escrituración.

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La audiencia cumple su finalidad, cuando da origen a un verdadero debate, lo que a su vez supone igualdad de condiciones entre las partes, en este caso entre el imputado y el fiscal. Como este último es abogado, la igualdad de condiciones, que hace posible que tenga lugar un debate propiamente tal, exige la presencia del abogado defensor, en este caso del defensor penal público.

Por lo tanto, constituye un deber ineludible del defensor asistir a todas las audiencias que se lleven a cabo en la causa en que está asumiendo la representación del imputado.

Constituirá una causal grave de incumplimiento de sus obligaciones como defensor penal público, que designado para asistir a un imputado, no asista a una audiencia sin causa justificada. Desde luego, en muchos casos hará imposible llevarla a efecto y en caso que se realice se sanciona con su nulidad.

Por lo tanto, debería establecerse un mecanismo que permita que la inasistencia de un defensor penal público a una audiencia, sea denunciada de inmediato a la Defensoría Regional, ya sea por el Juez de Garantía o incluso por el Fiscal.

Ciertamente, podrán presentarse motivos de fuerza mayor que hagan imposible que el abogado designado asista a una determinada audiencia tales como, por ejemplo, enfermedad, presencia simultánea en un juicio oral o a otra audiencia, etc. En estos casos, la Defensoría Regional, oportunamente avisada, deberá disponer previamente de los mecanismos que permitan que sea reemplazado por otro defensor.

e) Hacer valer todos los argumentos de defensa a favor del imputado

El sistema de Defensa Penal Pública, podrá considerarse satisfactorio en la medida que todos los imputados que carezcan de abogado de confianza, puedan disponer de un defensor penal público absolutamente comprometido con la tutela de sus derechos e intereses.

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Por el contrario, constituiría una manifestación de un muy mal funcionamiento del sistema y del defensor en un caso particular –de ahí que se eleve al rango de estándar básico de la defensa–, que no se obtenga ese compromiso radical con la postura procesal del afectado, por más que el hecho imputado pueda parecer muy claro, ser muy atroz o incluso el propio defensor en su fuero interno estar convencido que es responsable. Aun en estos casos, debe asumir que su misión dentro del sistema judicial, no es la de transformarse en juez, sino la de hacer valer todos los argumentos posibles a favor del imputado, dentro de la legalidad del proceso, haciendo valer la presunción de inocencia que favorezca a su defendido para permitir que el tribunal pueda resolver.

Por ende, el defensor penal público debe hacer valer todos los derechos que correspondan al imputado, desde el primer momento en que comience a intervenir y debe afanarse por conseguir que ellos sean percibidos y tomados en cuenta por el Juez para adoptar sus decisiones.

f) Ser muy firme en la defensa frente al fiscal y frente al Juez o tribunal

Una de las cuestiones que tendrán que influir en la evaluación de los defensores, es la firmeza que demuestre en la defensa de los intereses del imputado, de modo que no debe aceptar presiones por parte de los fiscales y jueces para llegar a soluciones que no sean favorables al imputado según los antecedentes de que se disponga o respecto de las que el imputado no esté convencido.

En efecto, la experiencia demuestra que muchas veces, de buena fe, fiscales y magistrados intentan poner término al proceso de manera rápida para contribuir a la celeridad del sistema, instando la aceptación de responsabilidad por el imputado. Es muy fácil, incluso, que el propio defensor sienta la tentación de avalar esas soluciones para poner pronto término al caso.

Sin embargo, el defensor penal público debe ser muy firme en aconsejar a su defendido que se niegue a aceptar cualquier solución que no sea la más conveniente, pues constituiría una abdicación de su rol de defensor y debería ser motivo de una mala evaluación de su gestión.

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g) Explorar todas las posibilidades de soluciones que favorezcan al imputado y eviten tener que llegar al juicio oral

Hemos dicho muchas veces, que el nuevo sistema de justicia penal descansa fundamentalmente sobre la base de la multiplicidad de respuestas que es capaz de ofrecer frente a los hechos delictuales o presuntamente delictuales que ingresan al sistema, soluciones que van desde mecanismos de selectividad hasta varios tipos de procedimientos, que proceden según diversos requisitos.

En ese sentido, una de las responsabilidades mayores del defensor será la búsqueda de alguna solución favorable a su representado, dentro del abanico que comprende el nuevo sistema procesal penal. Nos referimos fundamentalmente a aquellas soluciones que requieren el acuerdo de voluntad del imputado, pues hay otras cuya aplicación depende exclusivamente del fiscal a cargo del caso.

La experiencia demuestra que una de las condiciones esenciales para que puedan funcionar las salidas alternativas y otras soluciones que dependen de negociaciones entre fiscal e imputado, es la seguridad y el respaldo que debe sentir el imputado, de que efectivamente le favorecen, y que no se trata de mecanismos que buscan sorprenderlo para lograr su condena lo antes posible.

Esto es mucho más claro, si recordamos que de acuerdo al modelo adoptado en Chile, estas salidas alternativas se aprecian según las penas que procedan en el caso concreto, tomando en cuenta las circunstancias, agravantes o atenuantes, que puedan perjudicar o favorecer al imputado, de modo que el defensor penal público debe estar atento a su aplicación. Más aún, con posterioridad deberá sostener la procedencia de estos acuerdos ante el juez de garantía, que suele cerciorarse de su legalidad y, sobre todo, de la real voluntad del imputado, que debe comprender efectivamente las consecuencias de la salida alternativa o solución aplicada.

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h) Obtener todos los antecedentes que puedan favorecer a su defendido

El modelo adoptado por el Código Procesal Penal supone que el defensor puede obtener y acumular por su cuenta todos los antecedentes que considere necesarios para tutelar de la mejor manera posible los intereses del imputado. Nos referimos a todos aquellos antecedentes que posteriormente se pueden transformar en pruebas –las que únicamente tienen lugar en el juicio oral–, tales como documentos, datos de testigos, informes periciales, etc.

Constituye pues, una obligación del defensor, cuyo incumplimiento puede considerarse una infracción a un estándar mínimo de defensa, no procurarse tales antecedentes.

i) Solicitar todas las diligencias de investigación para obtener los antecedentes que favorezcan a su defendido

Siempre de acuerdo a las normas del Código Procesal Penal, lo que el defensor nunca puede hacer es practicar por sí mismo, ya que es un simple particular, ni tampoco solicitar a la policía la práctica de aquellas diligencias que requieran el auxilio de la fuerza pública, por ejemplo, ingresando a un local cerrado o a una casa habitación, para conseguir antecedentes que eventualmente pudieran transformarse en pruebas a favor del imputado que defiende.

Por lo tanto, si requiere llevar a cabo diligencias que deba practicar con auxilio de la fuerza pública, debe solicitarlas a través del Ministerio Público, para que si éste las acoge, ordene a la Policía practicarlas, solicitando, si es necesario, el auxilio de la fuerza pública (art. 183 inc. 1 CPP).

No solicitar al fiscal correspondiente la práctica de estas actuaciones, cuando sea necesario hacerlo, equivale a negligencia en el desempeño de sus funciones.

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j) Presentar en el momento oportuno los antecedentes obtenidos para producir prueba en el juicio oral

Como la prueba sólo tiene lugar en el juicio oral, los antecedentes obtenidos por el defensor carecerán de todo valor si no se solicita oportunamente que sean considerados para ingresar a ese juicio.

Lógicamente, el defensor entre todos los antecedentes que haya logrado, puede decidir de acuerdo a la mejor protección de los intereses de su defendido, cuáles propone que sean admitidos para ser presentados como pruebas al juicio oral, desechando los que no le convienen.

Esta decisión, debe darla a conocer al acusador al contestar la acusación (art. 263 letra c) CPP), para lo cual el máximo plazo de que dispone es la audiencia de preparación del juicio oral, sin que sea posible que pretenda introducir o practicar pruebas que no se hayan anunciado en esa oportunidad procesal. Evidentemente, constituye un estándar de defensa que el defensor penal público proponga oportunamente las pruebas de que disponga para que sean recibidas en el juicio oral.

k) Procurar asistir a las diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Público

El Código Procesal Penal permite que el fiscal admita que el defensor y el imputado puedan asistir a las diligencias que se practiquen durante la fase de investigación, cuando su presencia sea útil (art. 184 CPP). Por lo tanto, el defensor penal público debe estar atento para solicitar que se le permita acudir a todas aquellas diligencias que se relacionen con su defendido.

Por excepción, no podrá acudir cuando el propio fiscal del caso declare secretas las diligencias, lo que puede hacer por un plazo máximo de 40 días (art. 182 inc. 3 CPP), decisión respecto de las cuales el defensor puede reclamar ante el Juez de Garantía (art. 182 inc. 4 CPP).

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Pues bien, es evidente que para considerar adecuada la defensa que el abogado que pertenezca al sistema de Defensa Penal Pública está otorgando a un determinado imputado, debe asistir a las diligencias de investigación a las cuales no se le haya impedido hacerlo.

l) Solicitar que se fije un plazo para la conclusión de la investigación

Uno de los rasgos esenciales del nuevo proceso penal chileno, es que la investigación no puede extenderse indefinidamente, cuando se han hecho imputaciones contra una determinada persona.

Por esa razón la ley establece que en la audiencia de formalización de la investigación, el juez de garantía puede fijar, de oficio o a petición de alguno de los intervinientes, un plazo durante el cual el fiscal podrá prolongar su investigación (art. 234 CPP), el que en subsidio la ley fija en dos años (art. 247 inc. 1 CPP), vencido el cual el juez deberá proceder a apercibir al fiscal que decrete el cierre de esta primera fase del procedimiento.

Constituye, pues, una obligación insustituible de cualquier defensor penal público, instar siempre que se fije este plazo y, una vez hecho, estar atento para solicitar al Juez de Garantía que aperciba al fiscal para que cierre la investigación y decida si acusa o solicita el sobreseimiento de la causa.

ll) Solicitar periódicamente la revisión de la medida cautelar de prisión preventiva

La prisión preventiva está contemplada en el Código Procesal Penal como una medida cautelar personal de carácter excepcional, que sólo procede en determinadas circunstancias (art. 139 inc. 2 CPP), que es la forma como se la ha comenzado a aplicar efectivamente bajo el nuevo sistema.

En consonancia se dispone que, en cuanto constituye la anticipación de una pena privativa de libertad, en contra de un sujeto que todavía debe considerarse inocente pues no ha sido declarado

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culpable, debe durar lo menos posible (art. 152 CPP) y su procedencia debe revisarse periódicamente (art. 145 CPP)

Como se comprenderá, la circunstancia que el imputado se encuentre sujeto a prisión preventiva, determina que el defensor penal público deba tratar de obtener el cese de esta medida cautelar lo antes posible.

Por lo tanto, deberá considerarse un estándar procesal básico, que en el caso de que un imputado permanezca en prisión preventiva, el defensor penal público deba solicitar la revisión de la medida periódicamente y nunca más allá del plazo legal de seis meses (art. 145 inc. 2 CPP). Incumplir esta obligación constituirá una grave omisión del defensor.

m) Contestar la acusación dentro de plazo

La contestación de la acusación es uno de los actos procesales de defensa más importantes en cualquier clase de procedimiento, de modo que el nuevo Código Procesal Penal así lo reconoce disponiendo que el defensor siempre debe asistir a la audiencia de preparación del juicio oral (art. 269 CPP) y en ella debe contestar verbalmente la acusación, si antes no lo ha hecho por escrito (art. 268 CPP).

Lo importante es que la contestación a la acusación no sólo debe contener las alegaciones que efectúe el acusado, sino que además las pruebas que se propongan para rendir en el juicio oral (art. 263 letra c) en relación al art. 259 letra f) CPP), en lo que constituye la única oportunidad para hacerlo.

Por lo tanto, el defensor penal público siempre debe contestar su acusación e incluso hacerlo oportunamente, debe exponer todos los argumentos de defensa según la estrategia de defensa acordado con el imputado y debe proponer todas las pruebas de que disponga. Constituirá negligencia inexcusable que un defensor penal público, pudiera incumplir estas obligaciones.

ñ) Preparar debidamente el juicio oral

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La participación exitosa de la defensa de cualquier imputado en el juicio oral, supone una exhaustiva preparación, de todos sus aspectos. Es sabido que en esta clase de procedimientos no se puede llegar a improvisar.

Un buen desempeño de un defensor penal público exigirá, en consecuencia, la debida preparación del juicio oral, que supone un arduo trabajo, tanto de carácter jurídico como práctico.

Entre otras muchas actividades, deberá conversar con sus propios testigos para conocer a fondo sus versiones, estableciendo qué es lo que deberá obtener de cada uno de ellos en el interrogatorio, lo mismo que respecto de sus peritos. Asimismo, deberá estudiar mucho las declaraciones de los testigos y peritos de la acusación, estableciendo sus debilidades y preparándose para centrar en ellas su contrainterrogatorio.

Globalmente, lo que deberá hacer será tratar de prepararse para acreditar cada uno de los extremos de su teoría del caso, que deberá exponer en sus alegatos de apertura y de clausura.

o) Intervenir activamente en el juicio oral

Una vez que comienza el juicio oral, una adecuada defensa supone necesariamente participar activamente durante todo su desarrollo, como por lo demás es la obligación legal de cualquier defensor, que junto con el tribunal, no pueden cambiar durante el transcurso del juicio (art. 286 inc. 1 LDPP).

En consecuencia, el defensor debe intervenir con la mayor prolijidad y preparación técnica posible, considerando que el resultado final del juicio, en gran medida dependerá de la eficacia de la actuación de los litigantes. Una mala defensa, significará casi seguramente una sentencia condenatoria y, por el contrario, una buena defensa, un fallo absolutorio o una condena más baja.

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Así, entre la actividad que deberá desplegar el defensor a lo largo de todo el juicio se encuentra la de presentar la prueba anunciada en la audiencia de preparación del juicio oral, intervenir en la prueba propuesta por la parte acusadora, y en especial, interrogar a los testigos y peritos propios, rendir las demás pruebas ofrecidas e intervenir en la prueba de la parte acusadora, particularmente en el contrainterrogatorio de sus testigos y peritos, realizar sus alegatos de apertura y de clausura, etc.

p) Prepararse para cualquier vicisitud que se produzca durante el juicio oral

La experiencia de los juicios orales nos demuestra que un buen litigante debe estar siempre preparado para nuevos escenarios, al menos los más probables, que se puedan ir produciendo en el curso de su desarrollo.

Esa anticipación forma parte de la preparación para asumir defensa que ha asumido, que debe contemplar distintas posibilidades de alegaciones o planteamientos, tanto de la contraparte como incluso del tribunal.

Por poner un ejemplo, entre esos nuevos escenarios que eventualmente pudiera tener que enfrentar el defensor, se encuentra el de estudiar las distintas posibilidades de tipificación de los hechos discutidos en el juicio, que pueden ser planteados por el tribunal, como una tesis propia, distinta a la promovida por la acusación o la defensa. Es lo que se conoce como el "cambio de calificación jurídica" por parte del tribunal que ha conocido del caso, la que se encuentra permitida siempre que se dé aviso con anticipación a las partes, para que se refieran a las consecuencias de tal decisión (art. 341 inc. 3 CPP).

Un defensor que esté adecuadamente preparado, deberá conocer todas las posibilidades que le ofrece el Código frente a un evento de este orden, por ejemplo, decidir si puede solicitar la suspensión de la audiencia (art. 283 CPP), si puede ofrecer nueva prueba (art. 336 CPP), etc.

q) Interponer los recursos que procedan contra las resoluciones que se dicten durante la etapa de investigación

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Teniendo en cuenta el carácter oral del nuevo proceso penal, conforme al cual las resoluciones deben ser tomadas como resultado de audiencias orales y la máxima decisión, que es la sentencia, como producto de un juicio oral, que por definición se rigen por la inmediación y son de carácter único e irrepetible, son muy pocas las resoluciones susceptibles de recursos.

La regla general es que sólo se puede interponer recurso de reposición en las tales audiencias, lo que por supuesto deberá hacer el defensor.

Asimismo, existen algunas de ellas que pueden ser apeladas, que adquieren una gran importancia práctica, entre las cuales destacan las que deben ser objeto de recursos por el defensor, tales como las que se pronuncian por los jueces de garantía en las audiencias orales accediendo a la prisión preventiva y aquellas que decretan el sobreseimiento temporal de un imputado.

Constituirá sin duda un estándar procesal básico, que el defensor interponga los recursos de apelación en contra tales decisiones, cuando sean pronunciadas por el Juez de garantía infringiendo la ley, según se puede constatar objetivamente, de acuerdo a los criterios técnicos conforme a los que debe llevar a cabo la defensa.

r) Entablar el recurso de nulidad contra la sentencia pronunciada en el juicio oral

En el evento que se dicte sentencia en el juicio oral y se pueda constatar objetivamente la producción de infracciones graves en su desarrollo, que hayan afectado las garantías del acusado, o bien, que la sentencia haya sido dictada incurriendo en infracciones graves al ordenamiento jurídico vigente, entonces, el defensor deberá interponer el correspondiente recurso de nulidad.

Por cierto que debe tratarse de casos flagrantes, ya que, caso contrario, si objetivamente no se puede exigir al defensor que interponga ese recurso, porque su procedencia es dudosa, o se fundamenta en antecedentes jurisprudenciales o de interpretación

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jurídica minoritarios, si bien el defensor es libre para interponer o no el medio de impugnación, si no lo hace, no se podrá achacar incumplimiento de sus obligaciones al defensor.

s) Proporcionar información periódica al imputado sobre el desarrollo del caso

La responsabilidad del abogado defensor que actúa en el sistema penal público, no se agota en realizar todas las actuaciones necesarias para asumir efectivamente la tutela de los intereses del imputado o acusado en el nuevo procedimiento penal, sino que también debe darle cuenta constantemente del estado del proceso.

No hacerlo, y pretender el manejo del caso, sin considerar la opinión del propio afectado, será constitutivo de una negligencia grave en el desempeño de sus funciones.

t) Informar a la Defensoría Penal Pública cualquier novedad importante en los casos que esté atendiendo

Pero no será suficiente con dar cuenta al imputado de la marcha del caso, sino que la experiencia demuestra que los defensores deben mantener continuamente informadas a las autoridades de la institución acerca de las novedades extraordinarias o de los casos más complicados que les pueda corresponder atender.

En efecto, aunque no corresponde que estas autoridades, fundamentalmente Defensores Regionales y Defensor Nacional, intervengan en los casos específicos, ni den instrucciones a los defensores, son éstas las que deben responder públicamente a las interrogantes de los medios de comunicación y de la ciudadanía, acerca de la defensa que se está prestando en todos los casos, de modo que deben contar con información oportuna de primera fuente, de la labor que se está desarrollando.

u) Enviar oportunamente la información que le sea solicitada en forma extraordinaria por la Defensoría Penal Pública

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Por las mismas razones señaladas en el acápite anterior, es posible que los Defensores Regionales o el propio Defensor Nacional, soliciten a un defensor penal público, información general o específica respecto a uno o más casos que estén atendiendo, ya sea para responder inquietudes de los medios de comunicación, de las autoridades superiores del Estado, y, sobre todo, para evaluar los cambios que pueda ser necesario introducir a la organización de la Defensoría.

Evidentemente, esta información deberá ser enviada inmediatamente y, caso contrario, constituirá un incumplimiento grave de parte del respectivo defensor.

3.5. Control del cumplimiento de los estándares procesales básicos

El control efectivo del cumplimiento de la defensa penal, que satisfaga estos estándares procesales básicos, es una de las tareas y responsabilidades principales de la Defensoría Penal Pública, en cuanto organismo público, que debe cumplir bajo la dirección y supervisión directa del Defensor Nacional y de los Defensores Regionales.

Sólo se puede producir una intervención eventual del Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pública, cuando sea necesario poner término a un contrato celebrado con un prestador externo seleccionado a través de las licitaciones (art. 11 letra e) LDPP) por incumplimiento grave de sus obligaciones, que es la causal por la cual la ley autoriza esta grave sanción (art. 72 LDPP).

Concretamente, en el organigrama de la Defensoría Penal Pública, entre todas las unidades de las que está dotada la Defensoría Penal Pública, hay una que está destinada especialmente a esta labor, que es la Unidad de Evaluación, Control y Reclamaciones (art. 8º letra e) LDPP), que es la que deberá estudiar, diseñar y ejecutar programas de fiscalización y evaluación permanente de las personas naturales y jurídicas que presten servicios de defensa penal pública (art. 8º inc. 2 LDPP).

Aunque no lo dice expresamente el legislador, es evidente que a esta Unidad deberán adscribirse el contingente de doce inspectores,

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tanto jurídicos como contables, que se contemplan en la planta de la Defensoría, quienes deberán ser los que materialmente acudan a efectuar la fiscalización a las distintas Defensorías Locales y a las sedes establecidas por las instituciones licitantes o con convenios para la prestación de la defensa.

Por cierto, que como estos inspectores serán tanto profesionales del área legal como del área contable, su fiscalización alcanzará tanto el ámbito financiero como técnico jurídico. Sólo en este último aspecto es que deberán entrar a aplicar estos "estándares procesales mínimos", previamente fijados, como medida objetiva para verificar el cumplimiento de sus obligaciones profesionales por parte de los abogados que presten defensa penal pública.

Para la práctica de sus fiscalizaciones, de acuerdo con la ley (art. 61 LDPP) y lo que tendría que confirmar el contrato que se celebre con los prestadores externos del servicio, los inspectores deben tener acceso a todas las oficinas y locales en que desempeña su labor el abogado defensor.

Luego, en dichas oficinas o locales, podrán acceder a todos los antecedentes, documentos, carpetas, etc., relativos a la prestación de la defensa penal pública, que allí se encuentren. Esto debe incluir los archivos computacionales, en los que según se prevé, de acuerdo a programas que deberá proporcionar la Defensa Penal Pública, deberá registrarse la información de cada uno de los casos y, en general, de toda la prestación del servicio.

Pero, no solamente eso, sino que estos inspectores podrán revisar las instalaciones en que los defensores desarrollen sus tareas, verificar sus procedimientos administrativos, entrevistar a los beneficiarios del servicio y a los jueces que hayan intervenido en los procedimientos en que haya participado el defensor fiscalizado, asistir a las audiencias y a los juicios, y en general revisar todas las actividades de defensa efectuadas por el abogado, incluso entrevistarse con los fiscales del Ministerio Público, o con los ministros de las Cortes, personal subalterno, etc. En resumen, efectuar todas las indagaciones necesarias para tomar cabal conocimiento del nivel de la prestación realizada por el profesional inspeccionado.

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Tales facultades son indispensables para que finalmente puedan emitir sus informes, según veremos en su momento, y certificar, en lo que ahora nos interesa, la prestación de una defensa que supere los estándares procesales mínimos.

3.6. Necesidad de respetar el secreto profesional en control del cumplimiento de los estándares procesales básicos

A pesar de la amplitud de las facultades que se tendrán que otorgar a los fiscalizadores para llevar a cabo sus inspecciones, destinadas a verificar el cumplimiento de los estándares procesales mínimos, de todos modos, se establece un marco de restricciones que no podrá ser sobrepasado.

Este ámbito es el constituido por las actuaciones, informaciones y antecedentes que queden cubiertos por el secreto profesional de los abogados que se desempeñen como defensores penales públicos (art. 61 inc. 2 LDPP).

Como se sabe, éste constituye una obligación de quienes desempeñan algunas profesiones, quienes no pueden revelar bajo ninguna circunstancia informaciones que les sean proporcionadas por las personas a quienes asisten profesionalmente, mientras éste no lo haga o los libere de dicha obligación de secreto.

Su fundamento radica en que de lo contrario, es decir, si los profesionales pudieren o debieren revelar los antecedentes que les fueron proporcionados por sus asistidos, éstos no tendrían ninguna confianza para darles a conocer todos los datos que pudieran ser necesarios para llevar a cabo su asistencia profesional. Esto, por una parte, podría repercutir gravemente en el desempeño profesional del abogado que podría carecer de antecedentes para elaborar la defensa y, por la otra, se estaría obligando a incurrir en la delación a aquellos a quienes la propia sociedad ha legitimado como los expertos jurídicos a los cuales la persona afectada por la persecución penal debe acudir en busca de protección jurídica.

En consecuencia, la legislación desde hace mucho tiempo, no sólo impide que el profesional, incluyendo especialmente a los abogados, revele la información obtenida en el desempeño de sus funciones, sino

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que castiga penalmente, es decir, lo considera incurso en un delito, al que da a conocer dicha información (art. 247 inc. 2 Código Penal) 129.

Es natural, por lo tanto, que se haya establecido que cualquier fiscalización que pueda practicar la Defensoría Penal Pública, esté siempre limitada por la barrera infranqueable del secreto profesional. Por ende, aun el control del cumplimiento de los estándares procesales básicos, debe respetar la moralizadora institución del secreto profesional.

Más aún, desde otro punto de vista, los fiscalizadores también estarán obligados a guardar secreto de las informaciones que obtengan en cumplimiento de sus funciones propias. Es decir, se establece que todos los antecedentes, datos, documentos o referencias obtenidos como resultado de la práctica de sus inspecciones, tendrán el carácter de confidenciales (art. 61 inc. 3 LDPP).

Para evitar cualquier debilitamiento del secreto profesional, como consecuencia de la práctica de los controles que deben ejercerse sobre quienes quieran participar en el sistema de Defensa Penal Pública, producto a su vez de las aprehensiones manifestadas por algunos profesionales durante la tramitación del proyecto de ley, en la LDPP se ha establecido dos nuevos tipos penales específicos.

a) Se sanciona a los abogados o profesionales que se desempeñen en el sistema de Defensa Penal Pública, que con motivo de las inspecciones y auditorías a que están sometidos para controlar su desempeño, revelen antecedentes que hayan recibido bajo secreto profesional.

b) Se sanciona al inspector o funcionario que viole la confidencialidad de las informaciones, datos, notas personales o de trabajo de los abogados, relativas a casos particulares, que reciba durante las inspecciones o auditorías que practique a quienes prestan defensa penal pública.

En ambos casos se dispone que los responsables serán sancionados con las penas de la violación de secreto por parte de empleados públicos, que contempla el art. 247 del Código Penal.

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4. MECANISMOS A TRAVÉS DE LOS CUALES SE EJERCERÁ LA EVALUACIÓN Y CONTROL DE LOS PRESTADORES DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA

Establecido que la defensa penal pública estará sujeta a una serie de controles para vigilar el cumplimiento de los estándares procesales básicos y de los criterios de administración que se establezcan para las personas jurídicas que presten defensa penal pública, resta por analizar cuáles serán los mecanismos a través de los cuales se llevará a efecto ese control.

La LDDP contempla una serie bastante ordenada de ellos, los que tendrán que utilizarse de acuerdo a las políticas e instrucciones que sobre esta materia imparta el Defensor Nacional, sobre quien recae la responsabilidad pública y política de prestación de la defensa penal pública en el mejor nivel posible y del adecuado uso de los recursos fiscales que se destinarán a este servicio.

Concretamente, los mecanismos que el legislador contempla (art. 56 LDPP), son los siguientes:

a) Inspecciones

b) Auditorías externas

c) Informes, semestrales y final;

c) Reclamaciones

4.1. Inspecciones

Son aquellas revisiones que realizan funcionarios de la Defensoría Nacional, que tienen la calidad de inspectores, que pertenecen a la Unidad de Evaluación, Control y Reclamaciones, constituyéndose

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directamente en las oficinas, lugares de trabajo y tribunales en que desempeñan sus funciones los defensores penales públicos y demás personas que les colaboren.

4.1.1. Reglas conforme a las cuales deberán llevarse a efecto

Ya está dicho que deberán ser realizadas por los inspectores de la Defensoría Nacional, que estarán adscritos a la Unidad de Evaluación, Control y Reclamaciones.

Deberán proceder conforme a las instrucciones que les imparta su superior directo que es el Jefe de la Unidad señalada, que a su vez deberá seguir las políticas y lineamientos del Defensor Nacional.

Las inspecciones, de acuerdo a la ley, serán siempre sorpresivas, sin aviso previo (art. 57 LDPP), con la finalidad evidente de poder descubrir el verdadero desempeño de la entidad o profesional sujeto a la revisión, evitando que se preparen para ella y logren de alguna manera ocultar sus problemas. No obstante, también podrían establecerse inspecciones con una periodicidad predeterminada en los contratos que celebren con las entidades o abogados licitantes o con convenios, sin perjuicio de que el Reglamento establece que deberán realizarse al menos una vez al año (art. 48 inc. 1 Reglamento).

Las inspecciones pueden referirse a aspectos contables, financieros o administrativos, respecto de los cuales las metodologías serán definidas en cada caso, según las prácticas existentes en esas materias, que están suficientemente consolidadas.

Eso no será posible en las inspecciones que se refieran a la calidad de la prestación de la defensa, sobre lo que no existe mayor experiencia en el país, ni seguramente en el extranjero, ni es probable que se genere en otra instancia que no sea la Defensoría Penal Pública. Por esa razón, en la LDPP, se dispone que las actuaciones de la defensa, se podrán examinar "según la metodología que determine el Reglamento".

Estas inspecciones tendrán como objetivo básico revisar la tramitación de una muestra representativa de casos en que se ejerza

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defensa penal pública por la entidad o persona sujeta a revisión. Lo ideal sería establecer un método para elegir aleatoriamente las causas que debería comprender esa muestra, lo que de momento no se ha hecho en el Reglamento.

El legislador incluso detalla las actividades que deberán comprender las inspecciones, para no dejar dudas sobre la amplitud de las revisiones que debe estar dispuesta a aceptar quien postule a prestar defensa penal pública, bajo cualquier modalidad. Estas actividades (art. 58 inc. 2 LDPP) son las siguientes:

a) revisar las instalaciones en que se desarrollan las tareas;

b) verificar los procedimientos administrativos del prestador del servicio;

c) entrevistar a los beneficiarios del servicio;

d) entrevistar a los jueces que hayan intervenido en los procesos respectivos;

e) asistir a las actuaciones de cualquier proceso en que el abogado o la entidad estén prestando defensa;

f) en general, recabar todos los antecedentes que permitan formarse una impresión precisa sobre las actividades revisadas;

Por su parte, el Reglamento lo que hace es darles algún desarrollo, bajo la denominación de "criterios metodológicos" para el desarrollo de las inspecciones, los principales de los cuales son: a) serán realizadas por la Unidad de Evaluación, Control y Reclamaciones –la legalidad de la autorización que se concede para que sean efectuadas por otros funcionarios designados por el Defensor Nacional, nos parecen dudosas;– b) no deben interferir las labores de defensa; c) se deben efectuar con objetividad y en plazos prudenciales; d) serán selectivas de un conjunto de actividades; e) incluirán revisión de los recintos y locales en que desarrollen las actividades; f) se entrevistará a los usuarios, revisarán carpetas y se asistirá a audiencias g) se podrán

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revisar casos específicos en situaciones calificadas; h) se verificarán los procedimientos administrativos de las entidades prestadoras del servicio (art. 49 Reglamento).

4.1.2. Resultados de las inspecciones

Al término de la inspección, los inspectores deberán emitir un informe, que será remitido al Defensor Regional respectivo (art. 59 inc. 1 LDPP) y que contendrá el resultado de la evaluación.

Cualquiera sea el resultado de la evaluación, dentro del plazo de 10 días, el Defensor Regional deberá poner el informe en conocimiento del abogado, de la persona jurídica o del defensor local que haya sido objeto de la inspección.

El traslado se le confiere para que también en un plazo de 10 días, el interesado realice las observaciones que estime conveniente (art. 59 inc. 2 LDPP). Estas serán especialmente importantes si las conclusiones del informe les son desfavorables, ya que si no los descargos no son favorables, podrán traducirse en el inicio de un procedimiento para imponer sanciones.

4.2. Auditorías externas

Desde que se comenzó a implementar la reforma, siempre se pensó que a los controles internos a los que se iba a someter a los prestadores de la defensa penal pública, con el tiempo podían llegar a ser insuficientes o rutinarios, por lo que iba a ser necesario agregarle auditorías externas.

Sin embargo, existía el temor de que esta clase de revisiones, que sólo podrían estar a cargo de empresas altamente especializadas y de prestigio, pudieran tener un alto costo, incógnita que se mantiene.

Por eso el legislador dispuso que estas auditorías externas deberán formar parte de la batería de mecanismos de control a disposición de la Defensoría Penal Pública, pero no estableció número de ellas. Concretamente, lo que dispuso fue que deberán realizarse

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aleatoriamente, de acuerdo a las normas que debió haber establecido el Reglamento (art. 60 inc. 1 LDPP).

Asimismo, señala que deberán ser hechas por empresas auditoras independientes, de modo que la responsabilidad institucional de la Defensoría Penal Pública consistirá sólo en seleccionar y contratar a dichas entidades. Tratándose de la contratación de un servicio, la elección de tales empresas debería realizarse por vía de una licitación pública. A este efecto, el Reglamento dispone cuáles serán los criterios de selección respecto de tales empresas (art. 51 inc. 2 Reglamento, se complementa con el art. 52 Reglamento).

En cuanto al objeto de estas auditorías externas, deberá ser determinado en cada uno de los contratos que se celebren con ellas, aunque en principio como todas las revisiones en el ámbito del sistema de Defensa Penal Pública, debería contemplar tanto la administración de los recursos públicos, como la prestación de la defensa penal propiamente tal. El legislador pone énfasis en este último aspecto, señalando que "tendrán por objeto controlar la calidad de la atención prestada y la observancia de los estándares básicos, previamente fijados por el Defensor Nacional" (art. 60 inc. 2 LDPP).

Evidentemente, estas auditorías deberán culminar con un informe, el que aplicando por analogía lo que sucede con las inspecciones hechas por los mismos funcionarios de la Defensoría Penal Pública (art. 59 LDPP), deberá ser dado a conocer a los profesionales o entidades a las que se refiere, para que le efectúen las observaciones que estimen pertinentes.

4.3. Informes

La instalación y mantención de un control preciso sobre el volumen, calidad y demás características de la defensa penal pública que se esté brindando a la comunidad que es una responsabilidad fundamental del Defensor Nacional, descansa sobre la base de la entrega de informes periódicos sobre el trabajo que vayan realizando todos los que hayan accedido a otorgar este servicio.

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Se trata de Informes públicos, que deberán permanecer a disposición de los interesados y nos parece que también del público (art. 65 LDPP).

4.3.1. Personas que deberán presentar los informes

Los informes deberán ser presentados por las personas jurídicas o abogados que hayan celebrado contratos de prestación del servicio con la Defensoría Penal Pública, vía licitación o de convenios y los defensores locales (art. 62 inc. 1 LDPP).

Según la ley, el Defensor Nacional deberá establecer si esta información se le deberá hacer llegar a través de formularios o mediante la transferencia electrónica de datos (art. 62 inc. 2 LDPP). En realidad, las exigencias en esta materia para los prestadores externos, particularmente de los licitantes, deberán formar parte de las bases de las licitaciones que deberán preparar las Defensorías Regionales y aprobarse por el Consejo de Licitaciones, y luego incorporarse en los contratos respectivos. Estos últimos serán los que contendrán las obligaciones concretas sobre transferencia de la información de cada uno de estos defensores penales públicos. En cuanto a los defensores locales, formará parte de la estructura administrativa de la Defensoría Penal Pública y su remisión oportuna una de sus obligaciones administrativas.

Evidentemente, teniendo en cuenta el avance tecnológico actual, lo que deberá establecerse es un mecanismo de transferencia electrónica de datos, ya que uno de los grandes objetivos de la Reforma Procesal Penal es incorporar esta tecnología a los actores del sistema judicial. Por ende, la Defensoría Penal Pública desde un principio cuenta con fondos para desarrollar un sistema informático que le permita obtener información en línea del trabajo de defensa penal que se esté realizando en cada uno de los casos que le corresponda atender al sistema.

Uno de los mayores desafíos de este sistema informático, será el de permitir entregar un software a todos los prestadores externos, licitantes o con convenios, personas jurídicas o abogados, quizás con algunas diferencias entre ambos, que les permita conectarse y entregar la información que se les requiera mientras está vigente su relación contractual con la Defensoría Penal Pública, cerrándose su

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acceso una vez que dejen de pertenecer al sistema de defensa penal pública.

Asimismo, este sistema deberá estar dotado de los mecanismos de seguridad que impidan que terceros ajenos puedan ingresar a él, apropiarse de la información y, en general, causarle daños, pues podría ser nefasto para el funcionamiento del nuevo sistema procesal penal.

4.3.2. Contenido de los informes

Sin perjuicio de esta conexión en línea que se deberá establecer en la práctica, el legislador señala que obligatoriamente los prestadores de defensa penal pública, deben entregar dos clases de informes: semestrales y final.

a) Informes semestrales

Seguramente, estos Informes servirán para que cada seis meses, se revise y actualice por parte del mismo prestador, la información cotidiana que él mismo habrá debido ir remitiendo a la Defensoría, agregándole algunos comentarios cualitativos.

De todos modos, cabe suponer que la principal exigencia será la remisión de algunas planillas electrónicas que resuma la actuación de los defensores y que permita a la institución adicionar inmediatamente toda la información que reciba de los diferentes prestadores, obteniendo las estadísticas que se requiere para ir evaluando permanentemente la defensa penal pública. Luego, los comentarios adicionales le permitirán, más allá de las cifras, adquirir una visión integral de su desarrollo.

Para estos efectos, el legislador establece que los Informes Semestrales deberán contener una información muy detallada (art. 63 LDPP), ya que debe comprender a lo menos los siguientes antecedentes:

a) Número de personas atendidas;

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b) Los casos atendidos;

c) Las materias a que se refieren los casos atendidos;

d) El tipo de actuación realizada;

e) La cantidad de las actuaciones realizadas;

f) Las condiciones en que se hubiere prestado la defensa penal pública;

g) Los plazos en los que se hubiere prestado la defensa;

h) Los inconvenientes que se hubieren producido durante la tramitación de los casos.

b) Informe final

El Informe final, debe ser presentado por las instituciones o abogados licitantes o con convenio, una vez terminado el contrato que les ha permitido prestar la defensa penal pública.

En el mismo contrato deberá establecerse el plazo de que dispondrán los co-contratantes para hacer entrega de este Informe a la Defensoría Penal Pública.

En cuanto a su contenido, de acuerdo con el art. 64 LDPP, se trata de entregar un Informe de toda su gestión, lo que evidentemente incluye toda la información estadística del trabajo desempeñado durante la vigencia del contrato, a lo menos conteniendo los datos que se exigen para los Informes semestrales, además de los antecedentes cualitativos que deberán especificarse en la misma convención.

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4.3.3. Objeción de los Informes

Por la forma en que se deberán presentar los Informes –transferencia electrónica de datos al sistema informático de la Defensoría Penal Pública–, resulta poco relevante establecer un destinatario específico de los mismos. Más aún, la ley establece que se trata de Informes públicos, que deberán permanecer a disposición del público, en un Registro especial (art. 65 inc. 3 LDPP).

De todos modos, aunque la ley no lo dice, la intención es que el destinatario formal de los Informes, sean los respectivos Defensores Regionales.

En efecto, es a éste a quien se le concede el derecho para prestarles su aprobación o bien para formular objeciones a dichos Informes, dentro del plazo de los 30 días siguientes a su recepción (art. 65 inc. 1 LDPP).

En este último caso, las objeciones deberán ser puestas en conocimiento del emisor del Informe para que efectúe las observaciones que estime conveniente e incluso proceda a realizar de inmediato las correcciones que se requieran. En ambos casos, el prestador de la defensa dispondrá de un plazo máximo de 30 días (art. 65 inc. 1 LDPP).

En el caso de que el Defensor Regional haya formulado observaciones que no fueren subsanadas oportunamente por el prestador de la defensa penal pública, o las medidas de subsanación que adopte no fueren satisfactorias en concepto del Defensor Regional, podrá hacerse merecedor a una de las sanciones que contemple el contrato respectivo. Como en la aplicación de éstas el rol relevante corresponde al Defensor Nacional, a él deberán enviarse los antecedentes (art. 65 inc. 2 LDPP) para iniciar el procedimiento para su aplicación.

4.4. Reclamaciones

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El último de los mecanismos de control de la calidad de la defensa penal pública, por parte de todos quienes ingresan al sistema, incluyendo a los defensores locales, proviene de sus propios usuarios.

Se trata de los reclamos que los beneficiarios puedan realizar por la mala calidad o cualquier otra deficiencia que observen en la prestación de la defensa penal pública que están recibiendo.

Evidentemente, los usuarios pueden reclamar por cualquier aspecto del servicio, administrativo, trato personal, etc., cada uno de los cuales tendrá que ser analizado según las circunstancias del caso. En cambio, cuando se trata de reclamos relacionados con aspectos técnicos de la defensa, que el beneficiario considera inadecuado, el nivel estará dado por el respeto de los "estándares procesales básicos" fijados por el Defensor Nacional.

Con la finalidad de facilitar a los usuarios la presentación de sus reclamaciones, se permite que puedan ser hechas llegar a cualquiera de los organismos que componen la Defensoría Penal Pública: Defensoría Nacional, Defensorías Regionales y Defensorías Locales (art. 66 inc. 1 LDPP).

No obstante, por regla general el procedimiento estará a cargo de la Defensoría Regional que corresponda, es decir, aquélla en la que se esté prestando el servicio que da origen a la queja, de modo que la Defensoría Nacional y las Defensorías Locales, deberán enviar inmediatamente a aquélla los reclamos que reciban (art. 66 inc. 2 LDPP), salvo que se dirija contra una actuación de la Defensoría Regional, que corresponde conocer de ella al Defensor Nacional (art. 67 inc. 1 LDPP).

a) Reclamación presentada por los prestadores externos de la defensa penal pública

Una vez recibido por el Defensor Regional, el reclamo debe ser puesto en conocimiento del defensor local o del abogado o institución contra el que se dirija (art. 66 inc. 3 LDPP). Esta última diferencia hay que hacerla porque la reclamación puede dirigirse tanto contra el profesional concreto que ha prestado la atención, así como contra la institución si se trata de un problema a ese nivel. De todos modos, si

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se trata de una reclamo dirigido contra un abogado perteneciente a una persona jurídica, que es la que ha celebrado el contrato de prestación del servicio de defensa, copia del mismo le debe ser hecha llegar a la entidad, para que pueda emitir sus propios descargos.

El abogado o la institución dispondrán del plazo de 5 días para presentar un informe con sus descargos (art. 66 inc. 3 LDPP).

Luego, con ese informe o sin él si ha transcurrido el plazo y el reclamado no lo ha presentado, el Defensor Regional, deberá proceder a emitir su pronunciamiento sobre el reclamo, pudiéndose producir varias posibilidades:

a) Que considere sin fundamento el reclamo o satisfactorias sus explicaciones, por lo que procede a emitir un pronunciamiento absolutorio a favor del prestador de la defensa reclamado.

Ese pronunciamiento será siempre apelable por quien resulte agraviado, en este caso el usuario reclamante, para ante el Defensor Nacional, dentro del plazo de 5 días (art. 66 inc. 5 LDPP).

b) Que considere fundado el reclamo, y resuelva que conforme a la ley o al contrato, deberá aplicar una sanción de multa, la que procede a fijar de inmediato.

c) Que considere fundado el reclamo, pero estime que la sanción que procede es la de terminación del contrato, la que sólo puede ser impuesta por el Consejo de Licitaciones, a quien deberá enviarle los antecedentes.

b) Reclamación presentada contra los defensores locales

En el evento que la queja se dirija contra un defensor local, la tramitación que se le deberá dar a la presentación deberá ser la misma que en el caso que fuere deducida contra un prestador externo: se le pondrá en su conocimiento para que evacue un informe dentro del plazo de 5 días y, luego, en no más de 10 días el Defensor

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Regional debe emitir un pronunciamiento, que puede ser el mismo que hemos visto en el anterior acápite.

La diferencia es que obviamente, no procede la sanción de terminación del contrato, por lo que nunca podrían remitirse los antecedentes al Consejo de Licitaciones de la Defensoría Penal Pública.

La otra gran diferencia es que como el defensor local queda sujeto a la responsabilidad que le corresponde como funcionario público, tanto el Defensor Regional como el Defensor Nacional, según sus atribuciones y respetando la legalidad ordinaria, podrán imponerle sanciones de carácter administrativo (art. 66 inc. 6 LDPP).

c) Reclamación dirigida contra el Defensor Regional

La reclamación puede dirigirse contra la actividad que desarrolle el Defensor Regional.

Aunque se mantiene la regla general de que los reclamos pueden presentarse en cualquier Defensoría Regional o local, por razones obvias, en este caso se deberán remitir directamente a la Defensoría Nacional.

De modo que recibida la reclamación, deberá requerir un informe del Defensor Regional, para que en el plazo de 5 días, manifieste lo que estime conveniente (art. 67 inc. 2 LDPP).

En el evento que la reclamación sea presentada en la misma Defensoría Regional, para ahorrar tiempo, se dispone que deberá enviar la presentación, conjuntamente con su informe, dentro del plazo de 5 días (art. 67 inc. 3 LDPP).

Luego de recibidos esos antecedentes, el Defensor Nacional deberá resolver dentro del plazo de 10 días (art. 67 inc. 4 LDPP), pudiendo, desde luego, desechar el reclamo o acogerlo, y en este último caso, aplicar alguna de las sanciones que contempla la ley.

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5. DISTINTOS TIPO DE RESPONSABILIDAD DE LOS DEFENSORES Y DE LAS ENTIDADES QUE PRESTAN DEFENSA PENAL PÚBLICA

Los mecanismos de control sobre los prestadores de la defensa penal pública, podrán traducirse en el surgimiento de la responsabilidad correspondiente de aquellos que se establezca que han incurrido en infracciones a sus obligaciones, que se pueden transformar en sanciones aplicables a las personas o entidades.

Antes, hay que recordar que la primera responsabilidad es de carácter profesional, por el otorgamiento de la asistencia jurídica.

5.1. Responsabilidad profesional de todos los defensores penales públicos

Todos los abogados que presten defensa penal pública estarán sujetos, en el cumplimiento de sus deberes, a las responsabilidades propias del ejercicio de la profesión, sin perjuicio de las demás se regulan en la LDPP.

Un mal ejercicio de la defensa, en términos de hacer surgir una responsabilidad penal y/o civil, e incluso ética, es la primera a la que quedan sometidos los profesionales del sistema.

5.2. Responsabilidad de entidades y defensores licitados o sujetos a convenios

Respecto a las entidades y abogados contratados previa licitación o por convenios directos, incurrirán en responsabilidad civil, y penal los últimos, de acuerdo a las reglas generales.

Además, quedan sujetos a la responsabilidad que surge del contrato a que dio lugar el proceso de licitación o del convenio directo, caso en el cual se harán acreedores a sanciones en los siguientes casos:

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a) Cuando su defensa no fuere satisfactoria, de acuerdo con los estándares básicos, definidos por el Defensor Nacional, que deben cumplir en el procedimiento penal quienes presten servicios de defensa penal pública;

b) Cuando no hicieren entrega oportuna de los informes semestrales o del informe final, o consignaren en ellos datos falsos;

c) Cuando incurrieren en incumplimiento del contrato celebrado (art. 69 LDPP).

De acuerdo al Reglamento, en el contrato, según lo que se prevenga en las bases, las infracciones pueden ser clasificadas en gravísimas, graves y menos graves (art. 60 inc. 1 LDPP).

Estas infracciones pueden dar lugar a sanciones, que pueden consistir en multas, de acuerdo a lo que se disponga en el contrato respectivo, y terminación del contrato.

Cabe hacer presente que la mayor sanción, que es la del término del contrato, sólo podrá ser adoptada por el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pública, debiendo concurrir además en este último caso –término del contrato–, incumplimiento del mismo (art. 72 en relación al art. 69 LDPP).

La aplicación de sanciones podrá dar origen a un procedimiento administrativo, que se regula básicamente en el Reglamento (arts. 61 a 63 Reglamento).

5.3. Responsabilidad de los defensores locales

Los defensores locales están sujetos a responsabilidad administrativa de acuerdo con las normas contenidas en la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarles, y de lo dispuesto en el párrafo 5º, Título VI

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acerca de Responsabilidades de los prestadores de la defensa penal pública, de la LDPP.