LA SOCIEDAD COLECTIVA 237CAPITULO VII

LA SOCIEDAD COLECTIVA

153. Antecedentes generales. 154. Plan de desarrollo. 155. Concepto de sociedadcolectiva. 156. Clases. La sociedad colectiva civil y la comercial. A. La sociedadcolectiva civil. 157. Normativa aplicable. 158. Carácter consensual. 159. Respon-sabilidad de los socios por las obligaciones sociales. 160. La capacidad. 161. Larazón social en la sociedad colectiva civil. 162. Cesibilidad de los derechos socia-les. 163. La disolución de la sociedad frente a terceros. 164. Partición. B. Lasociedad colectiva comercial. 165. Normativa aplicable. 166. Carácter solemne deesta sociedad. 167. Responsabilidad solidaria de los socios por las obligacionessociales. 168. Capacidad para celebrar el contrato de sociedad colectiva comer-cial. 169. Sociedad celebrada por instrumento privado. 170. Razón social. 171.Prescripción de acciones contra la sociedad y los socios y entre estos entre sí.172. Prescripción de acciones de terceros contra los socios.

153. Antecedentes generales

La sociedad colectiva, concebida como una sociedad de personasque cuenta con personalidad jurídica, reconoce su origen en lasprimeras sociedades mercantiles según ya lo que hemos expresa-do en el Capítulo Primero.

En nuestro país la sociedad colectiva civil está reglada especial-mente en los artículos 2071 y 2115 del Código Civil y la mercantilen los arts. 349 a 423 del Código del ramo. Desde sus respectivasvigencias dichas normas han sufrido escasas modificaciones.

El campo de aplicación natural de este tipo social es el decompañías dedicadas a pequeños y medianos negocios, pues esmuy usual en tales casos que la persona de cada socio sea determi-nante para la celebración del contrato. Sin embargo, en nuestropaís a raíz de la dictación de la ley 3.918 del año 1923 sobreSociedades de Responsabilidad Limitada, cayeron en franco desu-so las sociedades colectivas y también las en comanditas. Ello se

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explica por el hecho de que en los pequeños y medianos nego-cios, la sociedad de responsabilidad limitada satisface en formamás plena los intereses de los asociados que la colectiva o la encomandita. En efecto, la limitada es una sociedad de personas y,como tal, cumple con la exigencia de operar en negocios a travésde un tipo social en la cual si bien existen fuertes vínculos entresus socios, no se origina el grave inconveniente que para los sociosse presenta en las sociedades colectivas y en comanditas, en cuan-to les impone a éstos la responsabilidad personal e ilimitada de lossocios colectivos por las obligaciones sociales.

154. Plan de desarrollo

Hemos creído más adecuado estudiar la mayor parte de las nor-mas que rigen a ambas clases de sociedades colectivas al tratar loconcerniente a las de responsabilidad limitada, oportunidad enque necesariamente deberemos referirnos al tema, habida consi-deración a que ésta supletoriamente se rige por las disposicionespropias de las colectivas y mercantiles, y, además, por la circuns-tancia de que en la práctica son escasas las sociedades de esteúltimo tipo que se constituyen en nuestro medio, lo que no ocu-rre con las de responsabilidad limitada, que son de mucha aplica-ción. Creemos no pecar de omisión en el desarrollo de estasmaterias al utilizar el procedimiento anotado. Por consiguiente,en este capítulo sólo nos abocaremos al análisis de las característi-cas específicas y propias de las sociedades colectivas que, por serpeculiares de ellas, no se tratarán en el capítulo dedicado a laslimitadas.

155. Concepto de sociedad colectiva

El artículo 2061, inciso 2º del Código Civil, señala que “es socie-dad colectiva aquella en que todos los socios administran por sí opor un mandatario elegido de común acuerdo”.

Estimamos errónea la definición transcrita, toda vez que lasociedad colectiva no solo admite los dos sistemas de administra-ción que anota la definición, esto es, administración conjunta opor un mandatario. En efecto, los estatutos de la sociedad colecti-va pueden establecer otros sistemas de administración, además de

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los referidos, como por ejemplo representantes estatutarios, unórgano colegiado, consejo o directorio nombrado por los socios y,en general, cualquier otro sistema válido de administración.

Consideramos que el concepto de sociedad colectiva de nues-tro Código Civil, además de erróneo, no contempla los elementoscaracterizantes y propios de este tipo social que lo diferencian delos otros permitidos por el legislador.

En el derecho comparado y en la doctrina se ha caracterizadoo definido la sociedad colectiva, también llamada “de nombrecolectivo”, señalando sus aspectos propios más relevantes que ladistinguen de otros tipos sociales. El Código de Comercio francésen su artículo 20 pretendió cumplir tal propósito haciendo refe-rencia a la razón social de estas compañías, señalando que debeformarse con el nombre de todos o algunos de los socios. Elartículo 11 de la actual Ley francesa de Sociedades del año 1966expresa que “la sociedad con nombre colectivo está designada poruna razón social a la cual puede incorporarse el nombre de uno ovarios de los socios, y que debe ser precedido o seguido inmedia-tamente con las palabras “sociedad en nombre colectivo”. Lyon,Caen et Renault167 hacen hincapié, en la responsabilidad solidariade todos los socios por las obligaciones sociales como característi-ca de esta clase de sociedad. Garrigues, por su parte, además deanotar como factor caracterizante la responsabilidad de los socios,insiste en la calidad de sociedad de personas que tiene este tiposocial que denomina “personalista”, que impide la cesión de losderechos sociales sin el consentimiento de los demás socios.168

Gabriel Palma, por su lado, destaca como características de lacolectiva la natural administración común de ella por todos lossocios, y la responsabilidad de los socios por las obligaciones socia-les, agregando que “Las sociedades colectivas son sociedades depersonas porque se forman “intuito personae”, y se comprendeque así sea, porque, de un lado, cada socio tiene la facultad deobligar a la sociedad y a todos sus consocios y, por otro, porquecada socio está expuesto a ver comprometida toda su fortuna en elnegocio que se haga; por eso los socios no pueden ceder libre-mente sus derechos en la sociedad, y de hacerlo sin el consenti-miento unánime de sus consocios, ello sería causal suficiente dedisolución de la sociedad”.169

Para nosotros la sociedad colectiva chilena es una sociedad depersonas, con personalidad jurídica, en que los socios tienen liber-tad de establecer su sistema de administración y en que además,

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responden cada uno de ellos del pago de las obligaciones sociales.Puede verdaderamente considerarse este tipo de compañía

como una sociedad de personas, pues por regla general no pue-den cederse los derechos sociales, sino con el consentimiento delos demás socios y también, porque hechos que afectan a la perso-na del socio, tales como su muerte o quiebra, pueden acarrear ladisolución de la compañía.

El hecho que la ley, a falta de pacto establezca un sistema deadministración en que participan todos los socios, no nos parecealgo verdaderamente caracterizante de la colectiva. Pensamos quelo relevante y distintivo de este tipo social con respecto de otros,radica en la posibilidad, que permite la ley, en orden a que elestatuto social pueda establecer un sistema de administración, loque la diferencia de la sociedad en comandita, anónima, coopera-tiva y de la asociación o cuentas en participación, en las cuales laley, mediante normas de orden público de carácter rígido imponeel sistema de administración.

156. Clases. La sociedad colectiva civil y la comercial

Existen en nuestra legislación dos sub tipos de sociedad colectiva,la civil y la comercial, regidas cada una de ellas por los respectivoscódigos.

Para distinguir entre los dos sub tipos, se aplica la regla esta-blecida en el art. 2059 del Código Civil, que dispone que soncomerciales las sociedades que se forman para realizar actos decomercio. Las otras son civiles. Las sociedades de giro mixto sonmercantiles; ya que si uno cualquiera de los negocios que constitu-yen su giro es comercial, ello mercantiliza la compañía, acordecon lo expresado en el precepto citado.

Las normativas del Código Civil y del Código de Comerciosobre sociedad colectiva, son similares en muchos aspectos. Lasdiferencias fundamentales entre las de uno y otro Código las seña-laremos en su mayor parte en esta obra, al estudiar las sociedadesde responsabilidad limitada. Desde ya podemos señalar algunasde esas diferencias. Entre ellas destacamos que la sociedad colecti-va civil es consensual; sus socios responden de las obligacionessociales en forma simplemente conjunta y además que a la épocade su disolución ella se liquida con sujeción a las normas de lapartición de comunidades. La sociedad colectiva comercial, por su

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parte, es solemne; sus socios responden solidariamente de las obli-gaciones sociales, y a la época de su disolución, se liquidan deacuerdo a normas especiales que hacen subsistir su personalidadjurídica durante el período de liquidación.

A. LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL

157. Normativa aplicable

Se aplican preferentemente a esta sociedad las normas especialesque referidas a ella contiene el Título XXVIII del Libro IV delCódigo Civil y luego las reglas aplicables a toda sociedad y tam-bién aquellas relativas a sociedades con personalidad jurídica, quehemos desarrollado en los Capítulos II y IV de esta obra. Subsidia-riamente le son aplicables las normas civiles correspondientes. Nocabe aplicar normas mercantiles por la especialidad que caracteri-za a dicha legislación.

158. Carácter consensual

El carácter consensual de la sociedad colectiva civil deriva de lacircunstancia de que la ley no exigió solemnidades especiales parasu constitución y reforma, debiendo aplicársele por tanto la reglageneral civil de la consensualidad de los contratos.

La sociedad colectiva con personalidad jurídica nació en elDerecho Comparado como sociedad solemne, pues la circunstan-cia de contratar con terceros exige, como garantía para éstos cier-ta estabilidad del estatuto social de la compañía. Históricamenteeste fin pretendió conseguirse dándoseles carácter solemne a lassociedades con personalidad jurídica. Don Andrés Bello en elart. 2053 del Código Civil separándose del modelo francés les re-conoció en general la personalidad jurídica a todas las sociedades,pero omitió exigirles solemnidades para su constitución. Esta faltade exigencia de solemnidades para constituir o modificar la socie-dad origina respecto de terceros, incertidumbre en cuanto al con-tenido de sus estatutos especialmente respecto a la representaciónde la sociedad, duración y socios que la componen. Tal falta decerteza es el principal inconveniente que presenta la sociedadcolectiva civil en su operación con terceros que puede paliarse

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aplicándosele las reglas mercantiles según lo autoriza el art. 2060del Código Civil.

Debe acotarse en todo caso, que se aplica a la sociedad colecti-va civil la regla del art. 1709 del Código Civil, que exige constanciaescrita de los actos y contratos que contengan la entrega o prome-sa de entrega de cosa que valga más de dos unidades tributarias yque deberá extenderse por escritura pública si se estipula un apor-te en la constitución de sociedad del dominio o usufructo de unbien raíz, que requieren de tal solemnidad las enajenaciones ogravámenes que afectan tal clase de bienes.

159. Responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales

El art. 2095 del Código Civil establece con respecto a las obligacio-nes válidamente contraídas por la sociedad, que de ellas respon-den los socios a prorrata de su interés en la sociedad. Dicha normaagrega, además que la cuota del insolvente grava a los otros. Solohabrá solidaridad entre los socios y la sociedad o entre éstos entresí, si ello hubiere sido expresamente pactado cada vez por lossocios o por mandatario especial de éstos.

Si el capital de la sociedad se encontrare repartido entre lossocios en proporciones distintas de aquellas establecidas para elreparto de las utilidades y pérdidas, cabe preguntarse si en laprorrata para quedar obligado frente a terceros al pago de lasdeudas, que según la ley depende del interés del socio en la socie-dad, debe estarse a las proporciones para la repartición del capitala aquellas que rigen para repartir las utilidades o se aplican lasdeterminadas para soportar las pérdidas que pueden ser tambiéndiversas. La situación se complica más, cuando forma parte de lasociedad un socio industrial, si no se le fijó estatutariamente unacuota en las ganancias, la que entonces debe determinar el juez,de conformidad a lo dispuesto en el art. 2069 del Código Civil.

También constituye un factor adicional de complicación en ladeterminación de la cuota de la deuda de la compañía que elacreedor social pueda cobrar a cada socio, el carácter consensualde esta compañía, que no hace posible un conocimiento ciertopor terceros de los derechos en el capital, utilidades y pérdidas decada socio.

Creemos que la determinación de la cuota de la deuda por lacual responde cada socio y que depende del interés del socio en lasociedad, si existen las diferencias anotadas, constituye una cues-

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tión de hecho que debe resolverse en cada caso, considerandocomo factor primordial para resolver el asunto el interés o dere-cho real y efectivo que tenga el socio en la sociedad, el cual puededepender de múltiples factores, además de la parte del capital quele corresponde. Sin embargo, en general si no hubiera otros facto-res que considerar nos inclinamos a sostener que el interés socialde que trata la ley se refiere al derecho sobre la utilidad, de cadasocio pues nos parece más justo que pueda cobrársele al socio, lasdeudas sociales en la misma proporción de sus derechos a la utili-dad, que los otros criterios para la repartición o prorrata de susdeudas.

En cuanto a que la cuota del socio insolvente grava a los otros,de conformidad al art. 2095 del Código Civil, que constituye unaexcepción a la regla general opuesta contenida en el art. 1526inciso 1 del mismo código, debemos expresar que en generaldicha cuota deberá repartirse entre los socios a prorrata de suinterés social. En general, por insolvente deberá entenderse elsocio fallido o declarado en quiebra. Para que pudiera considerar-se insolvente una persona no declarada en quiebra, se requerirádeclaración judicial al efecto.

En la materia que estamos tratando don Andrés Bello se sepa-ró del modelo del Código Civil francés, que en su artículo 1863, alestablecer la obligación de los socios de pagar las deudas socialesen las sociedades colectivas no comerciales, prescribió que de ellasrespondían los socios frente a terceros por partes iguales. Ya Po-thier, antes del Código Francés y frente a una disposición similarde la Ordenanza francesa de 1673, justificaba la reglamentaciónigualitaria sosteniendo que “el acreedor con el cual ellos han con-tratado, no está obligado a saber qué parte de ellos tienen en susociedad”.170 Consideramos que las razones esgrimidas por Po-thier constituyen una crítica válida al sistema adoptado por elCódigo Civil chileno.

No obstante lo expuesto, creemos que si el acreedor no tienecertidumbre, acerca del monto de las cuotas en que se encuentrarepartido el interés social entre los socios, no le queda otro cami-no que demandarlo del pago de la deuda social por partes igualeso viriles, aplicando el principio del “concursu partes fecent”, quela doctrina considera establecida como regla general en nuestroderecho en el art. 1511 del Código Civil.171

Si la responsabilidad del socio en la sociedad colectiva civil essubsidiaria de aquella de la sociedad, cabe preguntarse si en tal caso

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gozaría o no el socio de un beneficio de excusión que le permitieraexcepcionarse de pagar por mientras no se hubiere perseguido ladeuda en contra del deudor principal o en las garantías reales quela caucionan. El beneficio de excusión está contemplado en nuestralegislación como un derecho del fiador simple, no solidario. ElCódigo Civil tanto al tratar de la sociedad colectiva, como al referir-se a las obligaciones con sujeto múltiple, no ha otorgado a losdeudores conjuntos o mancomunados el beneficio de excusión quesolo está reservado para una clase de ellos, como lo son los fiadores.

Pese a lo expuesto, parte de la doctrina francesa afirma que laobligación de responder de las obligaciones sociales por el socioen la sociedad colectiva civil es subsidiaria de aquella de la socie-dad. Ello por cuanto la aceptación de la doctrina contraria en elfondo estaría creando un caso especial de solidaridad fuera de loscasos que la ley establece.172 Por nuestra parte pensamos que noes así. La obligación del socio que establece la ley, en cuanto a suejercicio, no está condicionada a que previamente se persiga aldeudor principal. La falta del beneficio de excusión no significaque estemos en presencia de un deudor solidario, pues éste res-ponde del total de la obligación, lo que no ocurre con el deudorsimplemente conjunto, respecto del cual la deuda es divisible, noobstante carecer del beneficio de excusión.

160. La capacidad

Sobre capacidad, en materia de sociedad colectiva civil rigen lasnormas generales civiles que tratamos en el párrafo I del Nº 58.

161. La razón social en la sociedad colectiva civil

Como ya se vio en el Nº 113, el nombre o razón social de lascompañías viene a ser un atributo indispensable para que la socie-dad pueda contratar con terceros.

En relación con las sociedades colectivas y en comanditas, seanciviles o comerciales, algunos han sostenido que no siendo la ra-zón social un requisito esencial de las mismas, en tales tipos socia-les aunque la sociedad careciera de nombre o razón social tendríanexistencia legal no obstante las dificultades de operación de todoorden que tendrían en su actuar con terceros. Señalan estos auto-res que si pueden existir personas naturales sin nombre tambiéndicho fenómeno podría ocurrir con las personas jurídicas.173

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A diferencia del sistema francés, en nuestro ordenamiento ju-rídico el problema que estamos tratando, solo puede presentarseen las sociedades colectivas y en comanditas civiles, pues nuestralegislación mercantil, siguiendo el ejemplo español solemnizó laconstitución de las compañías comerciales y exigió, como requisi-to formal, estampar en la escritura de constitución de la sociedad,el nombre o razón social. De modo que si falta la razón social enuna sociedad mercantil parece claro que la sociedad es nula porfaltar en ella un requisito formal. En Francia, al menos en lassociedades mercantiles de nombre colectivo, las menciones forma-les solo se exigen en los trámites de publicación y por la vía regla-mentaria.174

Nosotros pensamos que el nombre o razón social es indis-pensable en toda persona moral que pretenda contratar conterceros. Como dice Garrigues “es el exponente de su personali-dad jurídica” (signum societas).175 Creemos que el Código Civilexige que la sociedad colectiva civil tenga nombre para contratarcon terceros como aparece de su art. 2077 que establece, que afalta de pacto, se prohíbe al administrador de esta clase de socie-dades “contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones ni haceradquisiciones o enajenaciones fuera de las comprendidas en elgiro social”.

Nuestra conclusión sobre el punto que nos ocupa es si unapretendida sociedad colectiva civil, carece de nombre, podríamosestar frente a una simple sociedad general, sin personalidad jurí-dica, de aquellas que tratamos en el Capítulo V, letra A de estaobra.

Como un antecedente de la real importancia que siempre sereconoció a la existencia de la razón social, en las compañíascon personalidad jurídica, puede señalarse que las Ordenanzasde Bilbao exigían perentoriamente que “Todas las personas queactualmente están en la compañía y en adelante la formen enesta villa serán obligadas a poner en manos del Prior y Cónsulesde esta Universidad y Casa de Contratación un testimonio acercade las escrituras que acerca de ellas se otorgaron y al pie de ellahayan de poner los compañeros las firmas que han de usar durante eltérmino de dicha compañía, a fin de que conste por este medio al públicotodo lo que sea conveniente a su seguridad y tal testimonio se ha de poneren el archivo del Consulado para manifestarle siempre que convenga”.176

Pues bien, las mismas Ordenanzas exigen el registro especial delas firmas que usarán los socios para representar a la sociedad.

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Los usos de esa época establecían que en tales firmas aparecía elnombre o razón social escrito de puño y letra del socio, lo queconstituía el verdadero uso de la razón social, sin que fuerenecesario acreditar actuación por poder de la sociedad. Por ejem-plo, en una sociedad llamada “Palma, Pérez y Compañía”, elsocio firmaba “Palma, Pérez y Compañía” de su propio puño yletra. Así disponían las Ordenanzas de Bilbao que debía apare-cer la razón social.

162. Cesibilidad de los derechos sociales

El Código Civil no establece norma expresa al respecto. Por elloestimamos, aplicando las normas generales, que por un lado nopermiten la modificación de un contrato pendiente sin el consen-timiento unánime de todas las partes, que es aceptable la tesis quesostiene la no cesibilidad de las cuotas sociales en la sociedadcolectiva civil por mientras ella esté vigente sin el consentimientode todos los socios. Aunque en este tipo social, estén pagados losaportes, el socio siempre tiene obligaciones, entre ellas, las deresponder de las deudas sociales.

163. La disolución de la sociedad frente a terceros

Como reiteradamente ya lo hemos señalado, la generalidad de lasnormas de este tipo social las estudiaremos al tratar de la sociedadde responsabilidad limitada. Sin embargo, y en cuanto a la oponi-bilidad de la disolución de la sociedad colectiva civil, debemosmanifestar que la norma del art. 2114 del Código Civil, sólo esaplicable a la colectiva civil, como quiera que las sociedades deresponsabilidad limitada, de cualesquier clase que ellas sean, sonsolemnes y en cuanto a la forma de oponer su disolución frente aterceros se aplican las reglas mercantiles.

El artículo 2114 del Código Civil expresa: “La disolución de lasociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los siguientescasos:

l. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día ciertoprefijado para su terminación en el contrato;

2. Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio detres avisos publicados en un periódico del departamento o de lacapital de la provincia, si en aquél no lo hubiere;

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3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamentenoticia de ella por cualesquiera medios”.

Atendido a que la colectiva civil es consensual, es difícil aplicarpor falta de certeza la regla del Nº 1 del precepto transcrito, salvoque se haya convenido en la constitución de la compañía que ellase regirá por las normas mercantiles. Por ello, creemos que son demás general aplicación las reglas de los Nos 2 y 3 del comentadoprecepto.

164. Partición

El artículo 2115 del Código Civil dispone: “Disuelta la sociedad seprocederá a la división de los objetos que componen su haber.

Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y alas obligaciones entre los coherederos, se aplican a la división delcaudal social y a las obligaciones entre los miembros de la socie-dad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones deeste título”.

Por su parte, el Nº 1 del artículo 277 del Código Orgánico deTribunales señala como uno de los casos de arbitraje forzoso laliquidación de una sociedad colectiva civil.

De los preceptos citados y de lo dispuesto en el art. 235, inc. 1del Código Orgánico de Tribunales se infiere que a falta de nor-ma estatutaria diversa y de la partición de común acuerdo, laliquidación de una sociedad civil que es una verdadera particióndebe llevarse a efecto ante un árbitro de derecho, quien deberáaplicar las reglas de la partición de los bienes hereditarios.

La sociedad colectiva civil, según los textos legales ya examina-dos, no conserva la personalidad jurídica para los efectos de suliquidación.177

B. LA SOCIEDAD COLECTIVA COMERCIAL

165. Normativa aplicable

La sociedad colectiva comercial está normada especialmente enlos artículos 349 a 423 del Código de Comercio.

No obstante, el llamamiento expreso que realizan ciertas dis-posiciones del Código de Comercio, en orden a aplicar a estas

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sociedades ciertas reglas de la sociedad colectiva civil, estimamosque ellas se aplican a la sociedad colectiva comercial en subsidiode sus normas propias. Fundamentamos este aserto en lo prescritoen el art. 2º del Código de Comercio, en cuanto dicho preceptodispone que en los casos que no estén resueltos por este Códigose aplicarán las disposiciones del Código Civil.

En subsidio, tocará aplicar las normas de toda sociedad conpersonalidad jurídica que hemos estudiado en esta obra.

166. Carácter solemne de esta sociedad

El Código de Comercio chileno, siguiendo los principios del Códi-go español, exigió solemnidades para la constitución, reforma ydisolución de estas sociedades. Así lo establecen, entre otros, loprescrito en sus arts. 350 a 358.

Las solemnidades de esta clase de sociedades, son las mismasestablecidas para las de responsabilidad limitada, con muy peque-ñas variantes. En efecto, aquellas propias de este último tipo desociedad difieren de las aplicables a la colectiva comercial, encuanto a que, además, su extracto debe publicarse en el DiarioOficial y debe contener expresamente en la escritura de constitu-ción de la sociedad la cláusula limitativa de la responsabilidad delos socios.

167. Responsabilidad solidaria de los socios por las obligaciones sociales

El artículo 370 del Código de Comercio establece, como normade orden público, no derogable por las partes, la responsabilidadsolidaria de los socios de todas las obligaciones legalmente con-traídas bajo la razón social.

Para que esta responsabilidad exista, de acuerdo con la normacitada se requiere el cumplimiento copulativo de los siguientesdos requisitos:

a) Que al momento de contraer la obligación social, la o laspersonas sean socias de una sociedad colectiva comercial. Ello ocurri-rá desde el momento en que se cumplan los requisitos de su ingresocomo socio hasta el momento en que se inscriba en el Registro deComercio la reforma en que conste el retiro del socio o la disoluciónde la compañía o la transformación con cambio de tipo en su caso.

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Al momento de efectuarse la completa legalización de la diso-lución de una sociedad termina la responsabilidad de sus sociospor las obligaciones sociales, pues la solidaridad de los socios esun efecto legal de la existencia de una sociedad colectiva comer-cial y, por ende, termina al disolverse ésta. Consideramos que lapersistencia de la personalidad jurídica de estas sociedades en elperíodo de liquidación, sólo rige para el efecto de las operacionesque requiera la liquidación, conclusión que se refuerza con loprevisto en el art. 367 del Código de Comercio, que pena comodelito el uso de la razón social después de disuelta, sanción que sejustificaría en la circunstancia que el uso de la razón social, des-pués de disuelta la sociedad podría inducir a engaño a terceros,en cuanto a la existencia de solidaridad por los socios.

En cuanto a la transformación de sociedades de un tipo uotro, el fenómeno puede ser apreciado en un doble aspectocon relación al punto en estudio. Si se transforma una colectivacomercial en otro tipo social en que no existe responsabilidadlegal de los socios por las obligaciones sociales, cesarán lossocios de tener responsabilidad al momento de la legalizaciónde la reforma con cambio de tipo. Por el contrario, si la trans-formación es de una sociedad en que no responden los socios,de las obligaciones sociales, a colectiva comercial, la responsa-bilidad personal de los socios abarcará las operaciones socialesque se realicen desde el momento que la reforma quede legali-zada.

En caso de fallecimiento de un socio, cabe preguntarse si per-siste la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales y siella se transmite a los herederos.

Sobre el particular hay que distinguir diversas situaciones:Si la muerte ocurre después de contraída la obligación, se

trata de una deuda hereditaria que pesa sobre los causahabientesdel fallecido en forma simplemente conjunta, pues la solidaridadno se transmite, sin perjuicio del derecho de repetición del here-dero que pagó contra la sociedad, los demás socios y los otrosherederos. Si el fallecimiento del socio es causal de disolución dela compañía, persistirá en la forma señalada la responsabilidad detodos los socios, incluida la sucesión del fallecido, por mientras nose hayan cumplido las formalidades que para hacer valer la disolu-ción frente a terceros, establece el artículo 350, inciso 2º, delCódigo de Comercio, en relación con lo dispuesto en el art. 364del mismo Código.

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En caso que de acuerdo a la ley o al pacto la sociedad conti-núa con los herederos del fallecido, al adquirir la calidad de sociocada uno de ellos responde solidariamente de las obligacionessociales. Ahora bien, si conforme a la ley o el pacto la sociedadcontinúa con exclusión de todos o algunos de los herederos, noexistiría responsabilidad de los herederos excluidos, al cumplirsecon las formalidades indicadas, pues si bien la exclusión opera depleno derecho con respecto de obligaciones contraídas por lasociedad con posterioridad al fallecimiento del socio causante,para hacer oponible la muerte respecto de terceros, se requeriráel cumplimiento de las formalidades señaladas.

b) Que la obligación vincule a la sociedad; esto es, que seaválida de acuerdo a las reglas generales y haya sido contraída bajola razón social, por quien corresponda y dentro de sus facultades.

Lo anterior es sin perjuicio de lo que se dirá en el Nº 170, parael caso de que se mantenga o tolere la inclusión en la razón socialdel nombre de un socio fallecido.

168. Capacidad para celebrar el contrato de sociedad colectiva comercial

El art. 349 del Código de Comercio dispone:“Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que

tenga capacidad para obligarse”.“El menor adulto y la mujer casada que no esté totalmente

separada de bienes necesitan autorización especial para celebraruna sociedad colectiva.”

“La autorización del menor será conferida por la justicia ordi-naria, y la de la mujer casada por su marido.”

Acerca del sentido y alcance de este precepto existe notablecontroversia en la doctrina. Algunos sostienen que la norma delinciso 1, del art. 349, del Código de Comercio, recién transcritano hace otra cosa que repetir la regla del art. 1446 del CódigoCivil. O sea, entienden que los incapaces, en general, puedencelebrar el contrato de sociedad actuando de conformidad con suestatuto propio. Otros estiman que la disposición en estudio con-templa, como una exigencia para este tipo social, que sus socioscuenten con capacidad de ejercicio, la misma capacidad que elart. 7 del Código de Comercio exige para ser considerado comer-ciante; o sea, que los incapaces, por regla general, no podríancelebrar el contrato de sociedad colectiva comercial.178

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Sobre el punto en discusión hemos modificado nuestra opi-nión en relación a lo que antes sustentáramos en nuestra obrasobre sociedades de responsabilidad limitada. En la actualidad nosinclinamos a pensar que el precepto en examen se limita a repetirla norma del artículo 1446 del Código Civil, sin alterarla. Ha sidodeterminante para este cambio de opinión, el considerar que enel proyecto del Código de Comercio presentado al Congreso, suantiguo artículo 480, hoy 349, expresaba: “Toda persona capaz decomerciar lo es también para celebrar el contrato de sociedad”.Esta redacción se cambió posteriormente en el Congreso por laactual, que expresa que “Puede celebrar el contrato de sociedadtoda persona que tenga capacidad para obligarse”. Como los inca-paces tienen capacidad para obligarse, tal cambio de redacción essumamente indicativo de la verdadera intención del legislador,aparte que el texto es claro.179

En cuanto a las normas de los incisos 2 y 3 del precepto encomento, se mantiene aquella que permite al menor adulto parti-cipar en una sociedad colectiva comercial con la sola autorizacióndel juez, sin que sea necesaria autorización alguna de su represen-tante legal. En relación a la autorización del marido, que exige lanorma en estudio respecto de la mujer casada no separada total-mente de bienes para la celebración de este contrato, creemosque ella está derogada tácitamente por lo prescrito en el art. 2 dela ley 18.802 del año 1989, como ya hemos comentado.180

169. Sociedad celebrada por instrumento privado

El art. 3512 del Código de Comercio prescribe que el contrato desociedad colectiva comercial consignado en instrumento privadono produce otro efecto entre los socios que el de obligarlos aotorgar la escritura pública antes que la sociedad dé principio asus operaciones.

Nos parece que la norma contenida en ese artículo es mera-mente teórica. Afirmamos esto porque si bien opinamos que laaffectio societatis no es un elemento de la esencia de la sociedad,ella, de hecho, es indispensable para el normal funcionamientode la compañía. De modo que si un socio se negare a celebrar elcontrato de sociedad por escritura pública ello denotaría una cla-ra disposición muy ajena a la affectio societatis. Consideramos,por ende, que compeler al socio a celebrar por escritura pública

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una sociedad convenida en documento privado sería, en la mayo-ría de los casos, una tarea inútil y sin sentido práctico.

170. Razón social

El art. 365 del Código de Comercio expresa que la razón social enla sociedad colectiva comercial es la fórmula enunciativa de losnombres de todos los socios o de alguno de ellos, con la agrega-ción de las palabras “y compañía”. Por su parte, el art. 352, Nº 2,del mismo Código exige la indicación de la razón social en laescritura de constitución de la sociedad, y el art. 354, inc. 2 delCódigo prescribe que dentro de las menciones del extracto, quedebe inscribirse en el Registro de Comercio, debe figurar la razónsocial. Según lo estudiamos al tratar las sociedades limitadas, con-sideramos a la razón social como uno de los requisitos formales dela sociedad, que no puede faltar y cuya ausencia no se encuentrasuplida por la ley.

Se ha interpretado el precepto en sus diversos aspectos. Se haconsiderado que no es necesario que figure el nombre completode los socios, bastando el apellido. También, y no obstante lostérminos de la ley, se ha estimado que la frase “y compañía” no essacramental, y por ende puede reemplazarse por “sociedad” o“sociedad colectiva” y que no necesariamente debe figurar al finalde la razón social. Aun se ha considerado que puede omitirse, lareferencia a “compañía” en el caso de sociedades formadas pordos socios en que los nombres o apellidos de ambos aparecen enla razón social. Por ejemplo, “Pérez y Campos”. Al respecto se diceque agregar en tal caso las palabras “y compañía” (en el ejemplo“Pérez Campos y Compañía”) se estaría dando la impresión que lasociedad contaría con más de dos socios, lo que en el caso señala-do no es efectivo. También se admite por muchos la posibilidadde usar la abreviatura “Cía.” en vez de “compañía”. Estos usos sehan confirmado por lo prescrito en el art. 9º de la ley 19.499, quesolo les da el carácter de vicios a aquellos que tienen trascenden-cia, permitiéndose el uso de contracciones.

El inciso segundo del artículo 366 del Código de Comercioordena que el nombre del socio que ha muerto o se ha separadode la sociedad debe ser suprimido de la firma social y el art. 368del mismo Código dispone que el que tolera la inserción de sunombre en la razón social de comercio de una sociedad extrañaqueda responsable a favor de las personas que hubieren contrata-

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do con ella. La obligación establecida en el inciso primero delart. 366, citada, debe cumplirse mediante una reforma de estatu-tos y por tanto, de su cumplimiento son responsables todos lossocios, pues el cambio de razón social requiere de ese trámite. Losproblemas que persisten pueden derivar de lo que debe entender-se por “tolerar” la inserción de un nombre de un no socio en unarazón social, a que se refiere el art. 368 del Código de Comercio.Creemos exagerado el exigir la interposición de una demanda encontra de los socios renuentes a reformar el pacto social paraestimarse que no hubo tal tolerancia. Pensamos que para el efectoindicado, bastaría extender una escritura pública de declaraciónen que dé testimonio de la oposición del socio o sus herederos ysu anotación al margen de la inscripción social. Estimamos queestos trámites serían suficientes, pues la indicada es la forma legalpara hacer oponibles a terceros las variaciones del régimen inter-no de la sociedad como aparece entre otras disposiciones en elart. 350 del Código de Comercio.

Por su parte, el artículo 367 del Código de Comercio intentópenalizar el uso de la razón social después de disuelta la sociedad,considerando este uso como una especie de estafa, que debe sercastigado con arreglo al Código Penal. Se ha estimado, sin embar-go, que este artículo no configura un delito, al no señalar la pena.No obstante, pareciera que el uso de la razón social después dedisuelta la sociedad, por persona distinta de su representante, delliquidador o de todos los socios, causando perjuicio, podría confi-gurar el delito tipificado en el artículo 468 del Código Penal,como quiera que ello importaría el uso de un poder supuestopara defraudar. En todo caso, no cabe duda alguna que el art. 367del Código de Comercio configura un ilícito civil.

La costumbre ha establecido que constituye una forma lícitade actuación de una sociedad disuelta, y que por tanto no infringelo prescrito en el art. 367 citado, el agregar a la razón social lafrase “en liquidación”, la que generalmente se coloca entre parén-tesis.

171. Prescripción de acciones contra la sociedad y los sociosy entre estos entre sí

Las acciones que emanan del contrato de sociedad, entre la socie-dad y los socios y entre éstos entre sí, prescriben en cuatro años

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desde que pudieran entablarse. Así se infiere de lo establecido enel art. 822 del Código de Comercio.

La prescripción de las acciones de terceros contra la sociedadse rigen por las reglas propias de la acción de que se trate. Puedehaber entonces responsabilidad contractual, civil o penal, prove-niente de acciones de nulidad, rescisión, revocación, etc., las cua-les tienen diversas reglas de prescripción.

172. Prescripción de acciones de terceros contra los socios

Los arts. 419 a 423 del Código de Comercio reglamentan un régimenespecial de prescripción aplicable a las acciones de terceros en que sehace valer la responsabilidad solidaria de los socios por las obligacio-nes sociales. Distinguen estas normas entre acciones que se ejercencontra los socios liquidadores de aquellas que se deducen contra losno liquidadores. Respecto de las primeras, dispone el art. 423 la apli-cación de las reglas generales de prescripción del Código Civil, lasque contemplan diversos plazos para que opere la prescripción, se-gún sea la naturaleza de la acción deducida, contándose siempre elplazo de prescripción desde que la obligación se hizo exigible. Conrespecto de las acciones contra los socios no liquidadores el plazo deprescripción es de 4 años contados desde la disolución, como loseñala el art. 419. Habida consideración a que normalmente el venci-miento de la obligación es anterior a la disolución social, en el hechopodría darse el absurdo de que las acciones contra los socios noliquidadores tuvieren un plazo de prescripción mayor que aquellasque puedan intentarse contra los liquidadores, que debe suponersetienen una mayor responsabilidad en el pago del pasivo social, todavez que constituye una obligación propia de todo liquidador solven-tar el pasivo antes de proceder al reparto de haberes entre los socios.

La explicación de esta anomalía se encuentra en que a laépoca de dictación del Código de Comercio el plazo de prescrip-ción de 5 años, que dicha norma primitivamente establecía, erainferior a los plazos del Código Civil, generalmente de 20 añospara las acciones ordinarias. Posteriormente, al reducir diversasleyes los plazos de prescripción, no consideraron la situación par-ticular del art. 419 del Código de Comercio. Menos mal que elplazo de la prescripción de 4 años del art. 419 corre tambiénrespecto de los acreedores menores de edad, como lo señala elart. 420 del Código de Comercio.

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La distinción que el art. 420 hace respecto de las personasjurídicas en la actualidad no tiene aplicación.

La norma contenida en el art. 422 del Código, en cuanto ex-presa que la prescripción no tiene lugar cuando los socios verifi-can por sí mismos la liquidación o la sociedad se encuentra enquiebra, sólo se traduce que en los casos por ella mencionados nooperan las normas especiales de prescripción que tratan los artícu-los precedentes, sino que rigen las reglas generales de la prescrip-ción que, como se ha dicho, son más favorables para los socios.

NOTAS CAPITULO VII

167. Lyon, Caen et Renault, ob. cit., tomo 2, Nº 151, pág. 110.

168. Joaquín Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 50.

169. Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, págs. 92 y 93.

170. Pothier, Traité de Société, Nº 104, pág. 490.

171. Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo X,Nos 372 y siguientes.

172. Toro, ob. cit., Nº 200, pág. 217.

173. Ver Raúl Varela, ob. cit., tomo I, Nº 159, pág. 199.

174. Ver Ripert, ob. cit., tomo II, Nos 648 y 655, págs. 68 y 71.

175. Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 52.

176. Párrafo V del Capítulo X de las Ordenanzas de Bilbao, según publicaciónde ellas de don Vicente Salvá, París, 1846.

177. Ver Hernán Toro, ob. cit., Nº 256, pág. 251, y Arturo Davis, Sociedades Civilesy Comerciales, Nos 100 y 101, págs. 283 y siguientes. No obstante don ManuelSomarriva en su obra Indivisión y Partición, tomo I, Nº 57, pág. 94, sostieneque en todas las sociedades persiste la personalidad jurídica para los efectosde la liquidación, opinión que no compartimos, pues nos parecen muydecidores los textos legales que hemos citado en este número, que haceninaplicable en Chile la tesis jurisprudencial y doctrinaria francesa que pre-tende aplicar Somarriva.

178. Arturo Guzmán Reyes y Pedro Lira Urquieta, “El contrato de sociedad y losincapaces”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1961, tomo 58, inc. 1, pág.57, y Raúl Varela Morgan, ob. cit., tomo I Nº 149, pág. 193. Sergio BaezaPinto, “De la capacidad para celebrar ciertos contratos de sociedad”, artícu-lo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1961, sec. 1ª, pág.160; Julio Olavarría Bravo, ob. cit., Nº 262, pág. 252, y Alvaro Puelma Accor-si, Curso Práctico sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, Nº 13, pág. 10.

179. Ver Proyecto de Código de Comercio, Imprenta del Ferrocarril, 1859.

180. Ver Nº 61.