PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 59CAPITULO II

PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD

21. Propósitos y plan de desarrollo. A. Naturaleza jurídica de la sociedad. 22.Aspectos generales. 23. Teoría contractual o clásica. 24. Teoría del acto constituti-vo unilateral y del acto colectivo. 25. Teoría de la institución. 26. Teoría delcontrato de organización o colaboración. 27. Nuestra opinión. B. Elementos esen-ciales de la sociedad. 28. Explicación previa. 29. Antecedentes sobre el art. 2053del Código Civil. 30. Plan de desarrollo. 31. La naturaleza jurídica como elementode la sociedad. 32. El factor personas como elemento de la sociedad. 33. Aportesde los socios como elemento esencial. 34. El beneficio como elemento esencial dela sociedad. 35. La repartición de los beneficios y pérdidas como elemento esencialde la sociedad. a) Derecho del socio a la utilidad social. b) Cuándo nace el dere-cho a la utilidad. c) Las pérdidas sociales. 36. La sociedad leonina. 37. La affectiosocietatis. El jus fraternitatis. El espíritu de colaboración. 38. Otros posibles ele-mentos esenciales. La formación de un fondo común y la personalidad jurídica.39. Conclusiones. C. La personalidad jurídica de las sociedades. 40. Aspectos histó-ricos. 41. Principales teorías sobre la personalidad jurídica. 42. Situación actual dela personalidad jurídica de las sociedades en el Derecho Comparado. 43. Situaciónen Chile de la personalidad jurídica de las sociedades. 43 bis. Aspectos generales.D. El Abuso de la personalidad jurídica. 44. El abuso de la personalidad jurídica.Derecho Comparado. a) El disregard of entity o “to left the veil” del derechonorteamericano. b) Tendencia francesa. c) Tendencia alemana. d) Derecho ar-gentino. 45. El abuso de la personalidad jurídica en Chile.

21. Propósitos y plan de desarrollo

En este capítulo nos referiremos bajo el título de “Principios co-munes a toda sociedad” a aspectos generales de la misma, queconsideramos necesarios para la debida comprensión de las mate-rias que trataremos más adelante.

Este objetivo pretendemos obtenerlo mediante el análisis delas siguientes materias:

A. Naturaleza jurídica de la sociedad;B. Elementos esenciales de la sociedad;

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C. La personalidad jurídica de la sociedad;D. El abuso de la personalidad jurídica.

A. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD

22. Aspectos generales

La doctrina anglosajona no da mayor importancia a las teoríassobre la naturaleza jurídica de las compañías. También muchosautores nacionales y extranjeros no tratan el tema. Las elaboracio-nes doctrinarias se deben, fundamentalmente, a determinados ju-ristas continentales, especialmente alemanes, franceses e italianos.

Por nuestra parte pensamos, que las disquisiciones acerca dela naturaleza jurídica tienen trascendencia práctica, en los casosen que de adoptarse una u otra teoría, las normas jurídicas aplica-bles son distintas. Por el contrario, cuando tales discusiones nocrean la posibilidad de aplicación de normativas diversas, este aná-lisis resulta inoficioso y sólo satisface inquietudes intelectuales ten-dientes a una mayor comprensión del fenómeno de que se trata.Nos parece que en el Derecho Societario Chileno, cualesquierasea las tesis que se adopte sobre la naturaleza jurídica de la socie-dad, no varían las normas jurídicas aplicables. De modo que ennuestro sistema el problema de la naturaleza jurídica de la socie-dad sólo tiene importancia doctrinaria. Por ello en los númerossiguientes solo haremos una breve exposición de las tesis hoy másgeneralmente aceptadas.26

23. Teoría contractual o clásica

La tendencia de considerar a la sociedad como un contrato preva-leció ampliamente hasta finales del Siglo XIX. Ello explica que lasociedad aparezca tratada en la mayoría de los Códigos Civiles yde Comercio, entre ellos, en los de Chile como uno de los contra-tos típicos. La tesis contractual, predominante en la época de lasdictaciones de los Códigos, aún cuenta con adherentes en la doc-trina. Algunos consideran a la sociedad como un contrato pluri-personal, de tracto sucesivo, de carácter organizativo. Otros, comoRipert, aceptan el origen contractual de la sociedad, pero estimanque “la idea del contrato no agota los efectos jurídicos que resul-

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tan de la creación de la sociedad”. Sin embargo, este autor criticalas tesis sobre la naturaleza jurídica de la sociedad llamadas de “lainstitución” y del “mecanismo jurídico”, sin dar mayores luces so-bre el tema. Mossa, por su parte, acepta la teoría contractual paralas sociedades civiles, empero, tratándose de sociedades mercanti-les, considera que ellas se explican mejor mediante la teoría delcontrato de organización.27

Sin perjuicio de situaciones especiales como lo son las socieda-des legales reconocidas por el Derecho Musulmán, las sociedadeslegales mineras y las sociedades entre cónyuges que rigen el matri-monio, tratados en el derecho de familia, desde los inicios de suevolución en el tiempo la sociedad reconoce su origen en acuer-dos entre socios.

24. Teorías del acto constitutivo unilateral y del acto colectivo

Los autores que sostienen estas doctrinas critican la tesis contrac-tualista en cuanto considera a la sociedad solo como un contrato,que produce exclusivamente efectos entre las partes que lo cele-braron, porque dejaría sin explicación los efectos que origina lasociedad respecto de terceros y también de los accionistas o sociosque con posterioridad entran a la sociedad y que no fueron partedel acto constitutivo.

Julius von Gierke, que es el creador de esta doctrina, sostieneque en el acto constitutivo, los fundadores de la sociedad, por unacto unilateral de ellos, imponen una normativa contenida en losestatutos, que constituye la ley de la corporación, lo cual, ademástraería como consecuencia la personalidad jurídica. Brunetti paraexplicar el carácter “unilateral” que tendría el acto colectivo deformación de una sociedad señala que: “Si se tienen varias decla-raciones de voluntad dirigidas al mismo fin, esto es, a la realiza-ción del mismo interés, incluso teniendo cada uno de los sujetosque actúan un interés propio, ligado al acto pero distinto del delos demás, de todas maneras estos distintos intereses de los partici-pantes se presentan en este acto como fundidos en un interéscomún, de forma que los diferentes sujetos se comportan comouno solo”. Sin embargo, Brunetti, considera que la aceptación delcarácter colectivo del acto creador de la sociedad puede conciliar-se con el concepto de contrato plurilateral que le reconoce a lasociedad.

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Messineo, sostiene que el concepto de contrato pluripersonalno cuadraría siempre con el de la sociedad, pues en muchos ca-sos, las sociedades no surgen a la vida jurídica de acuerdo al prin-cipio de la unanimidad, que es característico y esencial de loscontratos. Prefiere este autor, calificar la creación de la sociedadcomo un acto colectivo, pues en la sociedad la desaparición de unsocio no la afecta, ni compromete el acto, en cuanto el mismopuede continuar subsistiendo con los entes restantes. Messineoestima, además, que la sociedad creada en virtud del acto colecti-vo es una organización regida por sus estatutos y la ley.

En suma, parte de esta doctrina rechaza la tesis contractual,por estimarla insuficiente para explicar el origen y fuerza obligato-ria de la sociedad reemplazándola por la teoría del acto unilateralo colectivo. Otros, como Brunetti, la consideran complementariade la tesis contractualista, pues sin desconocer el origen contrac-tual de la sociedad consideran que el acto constitutivo de ellaexplicaría su efecto vinculante, con terceros y con los futuros so-cios, el cual estaría causado para algunos por la declaración unila-teral de voluntad de los creadores y, para otros, por la existenciade un acto colectivo no contractual.28

25. Teoría de la institución

Ella ha sido formulada fundamentalmente por los autores france-ses Maurice Hauriou, Georges Renard y Emile Guillard.

Esta tesis, sin perjuicio de reconocer el origen contractual dela compañía, afirma que del contrato nace la sociedad como unainstitución, un ser o ente intermedio entre el individuo y el Esta-do. La sociedad, reconocida como institución, constituye un suje-to de derecho con intereses distintos de los socios, que posee unamisión propia y permanente para realizar. Las cláusulas estatuta-rias, de acuerdo a esta doctrina, son simples medios para la conse-cución del fin social y por ello pueden ser modificadas segúncambien las circunstancias. Se agrega que la sociedad, como insti-tución, es un organismo dotado de personalidad, voluntad propiay un fin social, que es superior al individual de los socios. Laprimacía del interés social sobre el individual del socio haría ilegí-timos actos de la sociedad contrarios a su propio interés.29

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26. Teoría del contrato de organización o colaboración

La desarrolló Tulio Ascarelli y ha tenido acogida en gran parte dela doctrina moderna.30

Estas ideas, que pueden calificarse de neocontractuales, se sus-tentan en que la sociedad es un contrato pluripersonal, el mástípico de ellos, que se contrapone a los contratos de “cambio”,entendiendo por tales aquellos bilaterales en que las partes pue-den exigirse prestaciones, una en favor de la otra, lo que no ocu-rriría en los contratos pluripersonales, especialmente en lasociedad, en que “cada socio no se encuentra frente a otro socio,sino frente a todos los otros socios”.

Los autores que comparten esta tesis destacan que siendo lasociedad, un contrato pluripersonal, las partes que lo celebran de-ben actuar en él impulsados por un interés común, en tanto que enlos contratos de “cambio” las mueve solo su interés individual.

Agrega esta doctrina que la sociedad, además de tener la natu-raleza de plurilateral, es un contrato de organización, que creauna persona jurídica la que conlleva las reglas que regulan sufuncionamiento posterior. Parte de los autores que la sostienenprefieren emplear el término de contrato de colaboración en vezde “organización”, para contraponerlo frente a los contratos queimponen contraprestaciones entre las partes celebrantes.

27. Nuestra opinión

Como ya lo hemos señalado, las discusiones sobre naturaleza jurídi-ca tienen trascendencia en la práctica, porque de optar por una uotra teoría, también, por ello, es necesario adoptar una diferente ydeterminada normativa jurídica. Este fenómeno no ocurre con lascontroversias sobre la naturaleza jurídica de la sociedad en nuestromedio, pues cualquiera sea la naturaleza jurídica que se le reconoz-ca al instituto, no varían las normas aplicables en forma directa, nise divisan diferencias en cuanto a su legislación supletoria.

No hay duda que tanto nuestro Código Civil como el de Co-mercio adoptaron las doctrinas en boga en la época que se pro-mulgaron, que consagraban la teoría contractualista. Parademostrar este aserto, además de las disposiciones expresas de loprescrito, entre otros en los arts. 2053, 2067 del Código Civil yarts. 349 y 351 del Código de Comercio, entre otros, debe conside-

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rarse que la sociedad en ambos Códigos está tratada como uno delos contratos. Sin embargo, la tesis contractualista absoluta presen-ta problemas en las legislaciones que aceptan tipos sociales que noprovienen de un acuerdo de voluntades destinado a crear obliga-ciones, sino de la ley, como ocurre en Chile en el caso de lasociedad legal minera; en los Estados Unidos con la partnership,que reglamentan una comunidad; y en el Derecho Musulmán conlas shirkat-al-milk. El problema se presenta aun acentuado en losordenamientos jurídicos, que como el francés, aceptan sociedadescreadas por un solo socio. Tampoco son demasiado explicativas oprecisas las teorías de la institución del acto constitutivo, unilate-ral o complejo, y aquellas que aceptaban el contrato de organiza-ción o colaboración. Lo verdadero en rigor nos parece que es quecada teoría explica mejor ciertos tipos sociales determinados. Asípor ejemplo, la teoría contractualista pareciera suficiente para ex-plicar la naturaleza jurídica de las “societas romana”, de la part-nership y de toda aquella sociedad de tipo contractual sinpersonalidad jurídica, en tanto que las teorías de la institución ydel contrato de organización cuadran más con las sociedades decapitales, en especial las anónimas.

En nuestra opinión en suma, la cuestión acerca de la naturale-za jurídica del contrato de sociedad no nos parece de mayor tras-cendencia. Por el contrario sí la tiene, determinar los elementoscaracterizantes de la sociedad, o elementos esenciales de la mis-ma, lo que trataremos en el párrafo siguiente.

B. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA SOCIEDAD

28. Explicación previa

Los autores modernos, en términos generales, no acostumbrantratar en forma específica ni con tal titulación los temas relativos aelementos esenciales de la sociedad. Muchos tratadistas se refie-ren a ellos, al comparar la sociedad con otros institutos afines,tales como la empresa, la asociación, los pactos de colaboraciónempresaria o “joint venture” y la comunidad.

Nosotros hemos preferido referirnos derechamente a los elemen-tos esenciales de la sociedad, pues ésta ha sido la forma aristotélica, através de la cual se han enseñado tradicionalmente en nuestras aulasuniversitarias las diversas instituciones jurídicas, en especial los actos y

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contratos. De otro lado, el párrafo I, del Título XXVIII, del Libro IV,del Código Civil, que se refiere a estas materias, en gran medida semantiene vigente en nuestro ordenamiento jurídico, pues las leyesposteriores, en términos generales han respetado sus lineamientosbásicos en cuanto ellos establecen qué debe entenderse por sociedady cuáles son los elementos que la conforman.

29. Antecedentes sobre el art. 2053 del Código Civil

El precepto citado de nuestro Código, es idéntico al tenor del art.1832 del Código Civil Francés, el cual, por ende, debe considerarsecomo su fuente directa.31 En las notas de don Andrés Bello a suproyecto inédito, correspondiente al art. 2226, que equivale al actualart. 2653 del Código, se encuentra la siguiente anotación: “Troplong,Societé, Nos 66, 73 y siguientes”. Por lo tanto, lo dicho por este autorpuede ser considerado como una fuente en que se inspiraron lasdisposiciones del Código chileno. Se estiman también como tales, lascontenidas en las obras de Pothier, Duranton y Duvergier.32 Lo ex-presado en el Mensaje del Código Civil confirma los asertos anterio-res en cuanto allí se afirma: “En el contrato de sociedad, se ha creídoque debíamos seguir el ejemplo de naciones a quienes un extensocomercio ha hecho conocer las verdaderas exigencias del crédito”.No es aventurado afirmar, entonces, que el Mensaje del Código Civilindudablemente se está refiriendo a Francia.

30. Plan de desarrollo

Trataremos esta materia en relación con los puntos de vista quehan servido de base para determinar un elemento como caracteri-zante de la sociedad.

Empezaremos con el análisis de los elementos clásicos queemanan directamente de lo previsto en el art. 2053 del CódigoCivil, para luego tratar de aquellos que pretende agregar parte dela doctrina.

31. La naturaleza jurídica como elemento de la sociedad

La definición que configura el artículo 2053 del Código Civil co-mienza señalando que la sociedad es un contrato. Como lo hemos

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visto en el apartado anterior de este capítulo, tal afirmación no esaceptable como norma absoluta para aquellos que combaten latesis contractualista, sea la clásica o la moderna.

En consideración a lo recientemente expuesto, esto es, que noes unánime la doctrina en cuanto a reconocer, en todo caso, elcarácter contractual de la sociedad, es que creemos más ajustado alas normas que nos rigen, calificar a la sociedad como una de lasclases o tipos de asociación, contrapuesta a aquellas asociacionespropiamente tal, llamadas en nuestro medio corporaciones. Nonos parece que tenga trascendencia el reconocimiento que nues-tro ordenamiento jurídico hace de la sociedad conyugal y de lasociedad legal minera, pues estimamos que dichas instituciones,pese a su denominación, no son verdaderas sociedades.

Según nuestro criterio, la calificación jurídica de una institu-ción no debe ser un elemento caracterizante de ella, sino que, porel contrario, de sus elementos realmente caracterizantes debenemanar conclusiones acerca de su naturaleza jurídica.

32. El factor personas como elemento de la sociedad

El art. 2053 del Código Civil establece que la sociedad es un con-trato entre dos o más personas. Por consiguiente, está claro queen nuestra legislación no se admite la sociedad unipersonal, en suinicio. Tampoco se permite la continuación de la sociedad, si conposterioridad a su creación se produce la confusión de las calida-des de socio en una sola persona. En materia de sociedades anóni-mas, la situación está expresamente prevista en el inciso tercerodel art. 110 de la ley 18.046.

En cuanto al número máximo de socios que puede tener unacompañía, nuestra ley no establece límites, salvo el caso de lasociedad de responsabilidad limitada que puede contar de 50 so-cios como máximo, acorde con lo prescrito en el art. 2 inc. 2 de laley 3.918 y el de los tres accionistas de que trata el inciso primerodel artículo 498 del Código de Comercio, referente a las socieda-des en comanditas por acciones. Sin embargo, el número de ac-cionistas de las sociedades anónimas tiene importancia para calificaruna sociedad anónima en abierta o cerrada de acuerdo a lo queseñala el art. 2 de la citada ley 18.046.

En nuestro derecho es indudable que la sociedad requiere dedos o más socios. Para aquellos que sustentan la tesis contractualis-

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ta, ello constituiría un requisito del contrato pluripersonal, consti-tutivo y esencial de la sociedad. Para los que pensamos que lasociedad es una clase de asociación, la exigencia mínima de dossocios constituye un elemento consubstancial a toda asociación.

33. Los aportes de los socios como elemento esencial

Los aportes como elemento caracterizante de la sociedad estántratados en nuestro derecho tanto en la definición de la sociedadcontenido en el art. 2053, como en el inciso 1 del art. 2055, ambosdel Código Civil. El primero de los preceptos citados expresa queen la sociedad “dos o más personas estipulan poner algo en co-mún...”. El inciso primero del art. 2055 del Código Civil por suparte señala: “No hay sociedad, si cada uno de los socios no ponealguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en unaindustria, servicio o trabajo apreciable en dinero”. Los arts. 2082 a2087 del Código Civil, entre otros preceptos, dan normas genera-les que se refieren a los aportes.

Dado los términos que emplea nuestro Código Civil, directos yperentorios en el art. 2055, no cabe dudar de la calidad de elemen-to necesario que tienen los aportes de todos los socios para queexista una sociedad, lo que, por lo demás, es reconocido universal-mente en el Derecho Comparado.33 Nuestro objetivo será precisarel genuino contenido y alcance de este elemento esencial.

Nuestra doctrina ha entendido, de acuerdo a los preceptoscitados, que puede aportarse a una sociedad toda cosa apreciableen dinero. Como sabemos, las cosas o bienes pueden ser corpora-les o incorporales, y dentro de estos últimos se encuentran losderechos o créditos, según lo prescribe el art. 565 del CódigoCivil. De la circunstancia que, por una parte el art. 2053 del Códi-go Civil, expresa que es menester en la sociedad, que los socios“estipulan” poner algo en común, y que por otra, que son suscep-tibles de ser aportados los créditos u obligaciones, se ha podidoconcluir que para la existencia de la sociedad se requiere quecada socio aporte alguna cosa a la sociedad o que, al menos seobligue a ello, pues en este último caso se estaría aportando a lasociedad un crédito, aunque el deudor del crédito sea el propioaportante.

Los antiguos autores franceses se ocuparon del tema. El textodel inc. 2 del art. 1833 del Código Civil francés, prescribe que

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cada asociado debe aportar dinero u otros bienes o su industria ala sociedad. Troplong en base a lo expresado en dicho artículo ledio un alcance muy amplio a la naturaleza de las cosas que pue-den aportarse. En efecto, estimó este jurista que pueden aportarseno solamente aquellas cosas susceptibles de radicarse en ellas elderecho de propiedad, sino también las facultades o productos dela inteligencia del hombre, sus invenciones y el trabajo de susmanos. Este autor sólo excluye dentro de las cosas que puedenaportarse aquellas que se esperan que existan y que están consti-tuidas por meras esperanzas o quimeras.34 Pothier, por su parte,agrega que la cosa aportada debe ser apreciable, es decir, tenerun precio o, en lenguaje del artículo 2055 del Código Civil chile-no, ser “apreciable en dinero”. Nótese que el Código Civil francés,en el inciso 2º del art. 1833, que corresponde a nuestro artículo2055, no exigió que el aporte fuere apreciable, como lo consideraPothier, lo que fue recogido por nuestro Código. Este autor, porno considerarlo un aporte susceptible de apreciación, no admitecomo un supuesto aporte el que una persona pudiente pretendahacer a una sociedad manufacturera, de sus posibilidades de obte-ner crédito.35

Las anteriores menciones de Troplong y Pothier son ilustrati-vas del sentido que debe darse al requisito que establece nuestroart. 2055, en cuanto a que la cosa aportada sea apreciable endinero.

Cabe preguntarse ¿Podrían aportarse cosas si no tienen unprecio determinado o determinable? Ya en el ejemplo de Tro-plong hemos visto que se excluyen las esperanzas o quimeras y enel de Pothier las posibilidades de crédito de una persona. Noobstante, en nuestra opinión, en ambos casos las cosas aportadasson susceptibles ser apreciadas en dinero, pero no pueden seraportadas. La llamada quimera o esperanza por Troplong es gene-ralmente una obligación cuya existencia pende de una condición,constitutiva de un evento futuro e incierto. Por lo tanto, al notener el carácter jurídico de obligación, no sería un aporte admisi-ble. En el caso de la situación planteada por Pothier respecto alcrédito que una persona pudiere obtener, tampoco ello es suscep-tible de ser aportado porque tal cosa no sería determinada o de-terminable lo que se requiere para la existencia de toda obligación.O sea, en los dos ejemplos anotados no les faltaría a los aportes laposibilidad de ser apreciados en dinero, sino la necesaria existen-cia de la obligación o de su determinación. Los aportes, conside-

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rados como obligaciones, los estudiaremos más adelante en estenúmero.

Pensamos que la exigencia de que la cosa aportada sea apre-ciable en dinero, lisa y llanamente significa que ella tenga objeti-vamente un valor de mercado, o que al menos sea susceptible detenerlo. Si una cosa se transa en el mercado necesariamente tieneun precio. Si se trata de cosas, constituidas por productos nuevos,es posible que al momento del aporte no haya un precio de mer-cado, pero sí son susceptibles que lo tengan, lo que es suficientepara estimar cumplido el requisito. El art. 2055 del Código Civil serefiere a cosas “apreciables en dinero”, o sea, susceptibles de valo-ración. Pero, ¿existen cosas que no sean susceptibles de aprecia-ción pecuniaria? Consideramos que podría presentarse tal situaciónen el caso de cosas que en sí no tienen precio de mercado talescomo el aire atmosférico, el agua del mar en un país costero, lasacciones de una sociedad disuelta y liquidada, etc. En el fondo, laexigencia de la norma en comento protege la buena fe y sancionacon la invalidación de la sociedad aportes indudablemente frau-dulentos que pudieren hacérsele. En nuestra opinión tendrían talcarácter los aportes de cosas que desde todo punto de vista care-cen de valor.

Brunetti, citando a Dalmartello, señala que “cada socio se obli-ga a la aportación, a condición de que los demás se obliguen a lasmismas prestaciones”.36 Entendemos que la idea que pretendeseñalar Brunetti consiste en que dentro de la sociedad, concebidacomo un contrato pluripersonal, el elemento del aporte es requi-sito, no solo en relación con cada socio, sino que cada uno deellos debe estar de acuerdo con el aporte de los demás.

Ahora nos corresponde estudiar lo que es jurídicamente elaporte como elemento esencial y cuáles son sus sujetos activos ypasivos.

El aporte, cuando se encuentra pagado o enterado, es unaobligación cumplida. El aporte prometido o por pagar, es unaobligación pendiente. Podemos concluir, entonces, que para suexistencia de un aporte válido, debe cumplirse en cada caso conlos requisitos generales para su existencia o validez que establecela legislación común y especial para las obligaciones de que setrate. Por ejemplo, no valdrán aportes de cosas que adolezcan deobjeto ilícito, en que falten trámites o formalidades legales paraperfeccionarlos, en que la existencia de la obligación de aportaresté sujeta a una condición suspensiva o en que ésta tenga la

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calidad de meramente potestativa del aportante, pues en talescasos no habría obligación y por consiguiente aporte.

¿La obligación constitutiva del aporte puede ser de dar, hacero no hacer? En el derecho alemán, la obligación de aportar sedenomina de colaboración y puede consistir aun en una absten-ción, en una obligación de no hacer. En la legislación chilena encambio dado los términos positivos empleados en los arts. 2053 y2055, inciso primero, ambos del Código Civil, en cuanto ellosexigen que el socio “ponga algo en común”, pensamos que solo seadmite como obligaciones susceptibles de aportarse, las de dar ohacer y no aquellas de no hacer. Respecto de estas últimas difícil-mente podría estimarse que el socio que se obliga solo a no hacer“ponga algo en común”.37

El sujeto pasivo de la obligación de aportar lo es el socio. Deacuerdo con las reglas generales sobre el pago de obligaciones,puede pagar por el deudor un tercero, aun sin su conocimiento eincluso contra su voluntad, según lo señala el art. 1572 del CódigoCivil.

En cuanto al sujeto activo de la obligación de aportar, hay quedistinguir si se trata de una sociedad con personalidad jurídica ono. En el primer caso, el acreedor de la obligación lo es la socie-dad; en el segundo lo será el o los restantes socios. Tratándose deuna sociedad sin personalidad jurídica, los otros socios puedenexigir el aporte del socio restante. Ello explica que el Código Civilfrancés considere que el aporte consiste en poner algo “en co-mún” y que la obligación de aportar, se trate en la sección prime-ra del capítulo III del Título IX que se refiere a las obligaciones“entre los socios”. Nuestro Código siguió el mismo camino delfrancés. En los arts. 2053 y 2055, inc. 2, repite que el aporteconsiste en poner algo “en común” y desarrolla la obligación deaportar en el párrafo 5 del Título XXVIII bajo el título “De lasobligaciones de los socios entre sí”. O sea, su redacción es concor-dante en cuanto el Código francés separa la personalidad jurídicadel concepto de sociedad y aportes. Sin embargo, nuestro Código,siguiendo al Código español, agregó el inciso segundo del art.2053, que establece la personalidad jurídica de la sociedad civil,sin variar la redacción contenida en el Código francés que partedel supuesto de la falta de personalidad moral de la sociedadsimple civil, con lo que se creó la dicotomía que anotamos y quetrataremos con mayor profundidad al tratar de la personalidadjurídica.

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Por último, debemos señalar que el requisito consistente enque cada socio se obligue a hacer un aporte debe cumplirse almomento de la constitución de la sociedad. Los aportes que sehacen a una sociedad y que se acuerdan en virtud de una modifi-cación de estatutos no inciden como elementos esenciales de lamisma.

En suma, consideramos que en nuestro Derecho constituye unelemento caracterizante y necesario de la sociedad el que todoslos socios le hayan aportado o se obliguen a aportarle una cosaapreciable en dinero. Además, los aportes prometidos sólo debencontener una obligación de dar o hacer. Tales requisitos debencumplirse al momento de constituirse la sociedad, sin perjuicio delas normas especiales que existen en determinados tipos sociales yde otras de carácter general que establece el Código Civil sobre laobligación de aportar y que trataremos más adelante.

34. El beneficio como elemento esencial de la sociedad

No es considerado universalmente como elemento esencial de lasociedad que ella persiga un beneficio. En los derechos germáni-cos, suizo e inglés pueden existir sociedades con finalidades desin-teresadas y en el angloamericano solo la “partnership” debe teneruna finalidad de negocio. Los sistemas de derecho que hemosllamado del grupo latino, exigen que las sociedades persigan unafinalidad económica aunque no existe unanimidad con respectoal contenido de este requisito En efecto, algunas legislaciones es-tablecen que el beneficio debe consistir necesariamente en la per-cepción de utilidades o beneficio patrimonial directo; en otrasbasta que persiga cualquier beneficio, aunque no sea el lucrodirecto, algunas como la argentina, señalan que el beneficio espreciso además que se divida entre los socios.38

En nuestra legislación los arts. 2053, inciso primero y 2055inciso final del Código Civil se refieren al tema. El primero deestos preceptos nos indica que en la sociedad, dos o más personasestipulan poner algo en común con la mira de repartir los beneficiosque de ello provengan. A su vez el inciso final del art. 2055 señalaque “no se entiende por beneficio el puramente moral, no apre-ciable en dinero”.

De lo expuesto, parece cierto que nuestro Código Civil requie-re, como elemento indispensable de la sociedad, que los socios, al

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constituirla persigan beneficios y que estos puedan ser de cual-quier orden siempre que tengan un carácter pecuniario, enten-diendo por tales los que son apreciables en dinero y no tengan uncarácter puramente moral. Vale decir, en nuestro derecho se per-mite que la sociedad persiga un beneficio económico directo parasus socios, el reparto de utilidades, y que ella también pueda tenerpor finalidad un beneficio indirecto para sus socios, como podríaser aquel que pretenda evitar un daño o conseguir para ellosbienes que le son necesarios a un menor precio u obtener una redde distribución de sus productos o cualquier otra finalidad econó-mica que se traduzca en un beneficio.

Pareciera que la expresada es la conclusión que se desprendede los preceptos legales anotados especialmente de lo prescrito enel citado inciso final del art. 2055, del Código que exige como finde las sociedades un beneficio que no sea puramente moral noapreciable en dinero. Cabe señalar, además, que del estudio de lasfuentes del Código Civil emana la misma conclusión.

En efecto, en las notas de don Andrés Bello practicadas almargen del art. 2229 incs. 2 y 3 de su Proyecto Inédito que corres-ponde al actual art. 2055, cita a Troplong en los números 13 y 18de la obra ya mencionadas en este trabajo. Troplong señala: “sos-tenemos que en todo tiempo el rol de la sociedad ha sido crearuna ganancia para repartirla... y se pregunta, ¿de qué naturalezadebe ser esta ganancia perseguida por la sociedad? ¿Es necesaria-mente un beneficio pecuniario o una ganancia material o biendeben comprenderse las ventajas morales, los goces de afección,las distracciones intelectuales que puede provocar una asociación?La respuesta que da es categórica. “Los beneficios de la sociedaddeben ser siempre beneficios pecuniarios o apreciables en dine-ro”. Luego agrega que la sociedad no tiene solo por objeto repar-tir una suma de dinero, siendo también una sociedad propiamentedicha aquella que persigue una ventaja apreciable en dinero. Citaal efecto a Ulpiano que reconoce la existencia de sociedad cuan-do dos vecinos construyen un muro común para apoyar sus obrasde carpintería y marquetería o entre aquellos que compran encomún una propiedad para conservar la vista que gozan sus casas.Se trata de un placer que estas dos personas tratan de procurarsepero dicho placer de sus ojos es apreciable en dinero. TambiénTroplong señala que no es suficiente que el contrato procure unbeneficio, es necesario que el beneficio sea común. Cita el caso dedos labradores que convienen emplear animales para labrar con-

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juntamente durante 8 días un campo del primero y los otros 8días restantes para el campo del segundo. Dicho convenio no essociedad porque las partes reciben una ventaja individual y nocomún.39

Pothier, otro de los autores que ha servido de inspiración alCódigo afirma que es de la esencia que la sociedad sea contratadapara el interés común de las partes y que es también de su esenciaque ellas se propongan, en virtud del contrato, lograr una ganan-cia o utilidad de la cual cada una de ellas puede esperar tenerparte en razón de lo que han aportado a la sociedad. SeñalaPothier hay sociedad en el caso de que dos vecinos de Paris seasocien para tener en común un carruaje cuyo uso se turnan, puesmerced a ella ambos obtienen una utilidad común.40

Todo lo anteriormente manifestado reafirma que para nuestralegislación es un elemento de la esencia de la sociedad que ellapersiga un beneficio pecuniario, aunque basta que este beneficiosea indirecto, incluso precaver daños, no requiriéndose que él seasiempre el reparto de utilidades.

35. La repartición de los beneficios y pérdidascomo elemento esencial de la sociedad

Se considera unánimemente como elemento caracterizante y dela esencia de la sociedad que cada socio tenga derecho a partici-par de la utilidad que ella origine y que deba soportar las pérdidasque arroje.

Las disposiciones del Código Civil que permiten sustentar laafirmación anterior están contenidas básicamente en los arts. 2053y 2055.

En efecto, el art. 2053 expresa que la sociedad se constituyepara repartir entre los socios los beneficios que de ello provengan.El art. 2055, por su parte, en su inciso segundo señala que “no haysociedad sin participación de beneficios” y los arts. 2066 a 2070contemplan diversas reglas sobre la división de las ganancias ypérdidas entre los socios prescribiendo que en primer lugar debeestarse a lo pactado por las partes. Luego, y a falta de pacto, esosmismos artículos dan normas supletorias sobre la forma de hacerdicha división.

La legislación vigente en Chile con anterioridad al CódigoCivil y de Comercio establecía los mismos principios, ya señalados.

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En efecto, la Ordenanza de Bilbao, Capítulo X, Nº 1 al definira la compañía o sociedad determina su concepto, señalando quelos riesgos se reparten “según y en la parte que por el causal oindustria que cada uno ponga les puedan pertenecer, así en laspartidas, como en las ganancias que al cabo del tiempo que asignarenresultaren de la tal compañía”.

Las Siete Partidas del Rey don Alfonso el Sabio son reiterativasen cuanto a reconocer el derecho a la utilidad del socio. En efec-to, en la Partida V artículo 10 ley I, se empieza señalando que lacompañía “es ayuntamiento de los omes, o de más, que es fechocon entención de ganar algo de so vno, ayutandose los vnos con losotros”. La ley III, de la misma Partida, por su lado señala: “Puede-se fazer la compañía en dos maneras. La vna manera es, quando lafazen desta guisa; que de todas las cosas que han quando fazen lacompañía, e las que ganaren dende en adelante, sean comunales e tam-bién la ganancia como la perdida pertenesca a todos”.

Como se indica en la Enciclopedia Omeba (Tomo XV, pág.685): “Todo socio ha de tener no solo parte, de alguna manera,en la consecución del fin común, sino también en la perspectiva de ladivisión de los beneficios que pueda realizar la sociedad porque, comodecían los romanos, societas, “cum contrahitur, tam lucri cuamdammi communio inititur” (traducción libre: cuando se asociantanto las ganancias como los perjuicios se hacen comunes). (Di-gesto, ley 67, pro socio).

Desarrollaremos esta materia bajo los siguientes acápites:a. Derecho del socio a la utilidad social;b. Cuándo nace el derecho a la utilidad;c. Las pérdidas sociales.

a. Derecho del socio a la utilidad social

Es universalmente aceptado en el Derecho para estimar que existesociedad que cada uno de los socios debe participar de las utilida-des sociales. Nuestro Código Civil, en la definición que da de lasociedad, contenida en el artículo 2053, señala como elementoesencial, de ella, que los socios tengan por finalidad repartir entresí los beneficios que provengan de la compañía. El inciso segundodel artículo 2055 es más perentorio: establece que no hay socie-dad sin participación en los beneficios. Por su parte, el Código deComercio exige que en la escritura de constitución de la sociedad

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colectiva comercial exista una norma sobre repartición de las utili-dades y pérdidas entre los socios, sea ésta de origen estatutario olegal. Así lo señala en sus arts. 352 Nº 6, 381 y 382. El carácteresencial de la participación de cada socio o accionista en los resul-tados o utilidades sociales también lo consagra la ley 18.046, sobreSociedades Anónimas. En efecto, el art. 4, Nº 8 de esta ley, señala,que debe contemplarse en la escritura de constitución de la socie-dad la forma de distribuir las utilidades entre los accionistas. Elartículo 56 Nº 2 de la misma ley establece que corresponde a lajunta ordinaria de accionistas conocer y determinar sobre la distri-bución de las utilidades de cada ejercicio y en especial del repartode dividendos. En los artículos 73 y siguientes se reglamenta elbalance y la repartición de utilidades.

“Participar: según el Diccionario es “tener uno parte en unacosa o tocarle algo de ella”. La ley señala que el socio debe partici-par en las utilidades sociales, establece claramente que este tieneun derecho sobre ella, que es de carácter personal, pues las utili-dades mismas constituyen bienes incorporales o derechos en con-tra de la sociedad.

Queda entonces de manifiesto que es necesario para que exis-ta sociedad válida, que el socio tenga un derecho a las utilidadessociales esto es, que cuando ellas se produzcan legalmente, se lereconozca su cuota en ella y la atribución de recibirla, sin que ellodependa de la voluntad de terceros.

Pretendiendo precisar la naturaleza jurídica que tiene la nece-saria participación de cada socio en las utilidades de la compañíade que forma parte, afirmamos que se trata de un derecho perso-nal o crédito del cual es titular el socio en contra de la sociedad.Sobre este crédito, el socio tiene un derecho de dominio, ampara-do por tanto, por la garantía constitucional establecida en elartículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental. La Constitución prote-ge el derecho de propiedad no solamente cuando recae sobre cosascorporales, sino que también respecto de aquel que recae en cosasincorporales o créditos. Confirma el carácter de crédito contra lasociedad, de que es titular o dueño el socio para exigir el pago delas utilidades sociales que le correspondan, lo que prescribe elartículo 2096, inciso tercero, del Código Civil. En efecto, dichanorma permite que los acreedores del socio embarguen a su favorlas asignaciones que se hagan a su deudor por cuenta de los benefi-cios sociales; embargo que no sería posible si esas utilidades nofueran un bien radicado en el patrimonio del socio deudor.

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En cuanto a nuestra afirmación en orden a que el socio porlas utilidades tiene un derecho o crédito personal contra la socie-dad, hemos creído conveniente citar la opinión que diversos auto-res nacionales y extranjeros han manifestado al respecto.

Gabriel Palma afirma: “Sin embargo, no basta, solamente, quese persiga ese fin de lucro pecuniario; es necesario, además, quetodos los socios tengan derecho a esas utilidades (art. 2053). Y recalcatodavía más esta idea fundada en lo dispuesto en el inciso segun-do del artículo 2055, que establece que tampoco hay sociedad sinparticipación en beneficios. Si un socio aporta algo, sin que se lereconozca derecho a tomar parte en las utilidades, no habrá socie-dad, podrá haber comisión u otro contrato cualquiera, pero nosociedad. Para cumplir con este requisito de la participación enlas utilidades bastará con que a todos los socios se les reconozca algoen esas utilidades, cualquiera que sea la proporción”.41

Raúl Varela Varela, sostiene que: “Todos los socios deben te-ner derecho a una parte de los beneficios, así como deben participar enlas eventuales pérdidas”.42

Ripert, por su parte, expresa: “Cada socio tiene derecho a unaparte de los beneficios, sin lo cual la sociedad sería nula porcontener una cláusula leonina”.43 Ripert et Roblot agregan quedespués de la reforma del año 1978 del derecho francés en mate-ria de sociedad, en las compañías concurre el interés de variaspersonas en juntarse para recibir las ventajas económicas, quepueden resultar de su asociación, pero este fin económico departicipación de beneficios no es exclusivo del contrato de socie-dad, pues puede existir en otros contratos como el de trabajo.Además la participación de utilidades en el derecho moderno nose concibe solo como un premio al aportante de capital, sinotambién en la empresa comercial al asalariado al cual le toca unaparticipación de utilidades y algún control en la gestión.

Lyon Caen et Renault señalan: “Cada asociado debe tener dere-cho a una parte de los beneficios comunes y soportar las pérdidas.El derecho de participar en los beneficios junto con la obligaciónde contribuir a las pérdidas constituye la cuota del socio”.44

Ascarelli dice: “Derecho del socio, utilidades. Esto se refiereante todo a la participación en los beneficios de la sociedad. Debe-mos pues, hablar en primer término del derecho a las utilidades”.45

Hacemos presente que en nuestro ordenamiento jurídico seconsidera que no existe derecho o crédito personal si su existen-cia pende del cumplimiento de una condición suspensiva. Vale

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decir, si el derecho a la utilidad de un socio dependiera de lavoluntad de un tercero o de un acuerdo de socios no existiríacrédito o derecho del socio por la utilidad, pues tal facultad esta-ría sujeta en cuanto a su existencia y exigibilidad a una condiciónsuspensiva trayendo como consecuencia que la sociedad sería nulaabsolutamente.46

El artículo 2068 del Código Civil, aplicable a las sociedades depersonas, permite al estatuto reglar la división de los beneficiossociales consagrando solo una norma supletoria (la prorrata entrelos aportes). La ley de Sociedades Anónimas autoriza, si se cumplecon ciertas mayorías, crear acciones preferentes o preferidas quepueden tener mayor derecho a la utilidad que las acciones ordina-rias. Sin embargo, es incuestionable que si se reconoce el carácteresencial o determinante para la existencia de la compañía, delderecho del socio a la utilidad, la libertad contractual reflejada enla atribución de los socios de fijar los estatutos sociales puederestringir este derecho esencial, pero no suprimirlo. En materiade sociedades anónimas, la creación de acciones preferentes nopuede dejar a las acciones ordinarias sin ningún derecho a lautilidad.

3. En un análisis más exhaustivo sobre el derecho a la utilidadque tiene el socio, podemos decir, que de una parte, dicho dere-cho se traduce en que no puede la mayoría, ni los demás socios oel administrador, desconocer al socio su derecho en la parte ocuota que le corresponde en las utilidades sociales, que se reflejaen su participación en la utilidad en los fondos de reserva y espe-ciales o en la utilidad que se acuerda capitalizar, pero ademássignifica que al menos por una cantidad trascendente tiene dere-cho a percibirla. Lo anteriormente expuesto se traduce, en primerlugar, en que el dominio que tiene el socio sobre el crédito quepor las utilidades mantiene con la sociedad, al igual que el domi-nio que tenga sobre cualquier otra cosa, nadie puede privarlo deél. Incluso de acuerdo con la Constitución, el Estado solo lo pue-de privar mediante expropiación. Sin embargo, el derecho a reci-bir la utilidad que tiene el carácter de un crédito personal encontra de la sociedad no es un derecho absoluto. Admite limita-ciones. Estas limitaciones pueden estar contenidas en la ley o en elestatuto y se refieren al monto, plazo y otros aspectos formalessobre el reparto de la utilidad. Pensamos que debe reconocerse alaccionista un derecho significativo en la utilidad, que debe deter-minarse según las circunstancias o hechos de la misma manera

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que se valida o no una compraventa según tenga un precio serio ouno vil, pero la determinación del precio serio o precio vil es unacuestión de hecho.

b. Cuándo nace el derecho a la utilidad

El artículo 2070 del Código Civil en su inciso segundo expresa:“Los negocios en que la sociedad sufre pérdida deberán compen-sarse con aquellos en que reporta beneficios, y las cuotas estipula-das recaerán sobre el resultado definitivo de las operaciones sociales”. Delo señalado en este precepto se ha pretendido sustentar la tesis deque, a falta de pacto, las utilidades deben repartirse a la época dela disolución de la compañía. Sin embargo, la disposición en exa-men no dice tal cosa. Ella no señala que las utilidades debanpagarse al término de la sociedad, sino que sólo determina laépoca en que debe cancelarse, prescribiendo que ello debe ocu-rrir al momento de obtenerse el resultado definitivo de las operacionessociales. Determinar cuándo en una sociedad se produce un resul-tado definitivo de las operaciones sociales, depende de lo quedisponga el estatuto social o la costumbre. Si se trata de una com-pañía cuyo fin u objeto es la realización de un negocio determina-do, como compra y venta de determinados animales, laconstrucción de un edificio, etc., las utilidades o pérdidas se deter-minarán, salvo pacto en contrario, al término de las operacionescon cuya ejecución se cumple el objetivo social, pero si la compa-ñía tiene por finalidad obtener lucros periódicos para los sociosen la explotación de un rubro, y se ha determinado por los sociosla duración de los ejercicios financieros al término de los cualesdebe determinarse los resultados definitivos de la sociedad me-diante los balances u otros sistemas, existiría utilidad con la apro-bación de los balances respectivos y en tal época surge en favordel socio un derecho puro y simple en contra de la sociedad paraexigir su entrega, que debe cancelarse en el plazo tácito de quetrata el artículo 1494, inciso primero, del Código Civil, esto es elindispensable para cumplirlo, salvo que la ley o los estatutos esta-blezcan otra norma.

Confirman las aseveraciones contenidas en el número anteriorla opinión de distinguidos autores.

Troplong,47 manifiesta que antiguamente un glosador llamadoFelicius habría afirmado que los beneficios y las pérdidas deben

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distribuirse al fin de la sociedad. Este mismo autor acota que otroglosador posterior llamado Bartolo empezó a dudar de la verdadde lo sostenido por Felicius. Por su parte dentro de las excepcio-nes a esta supuesta regla, señala dicho glosador la circunstanciaque de acuerdo a la naturaleza de la estipulación no se induzcaque las partes han entendido que los beneficios acrecerán al capi-tal (capitalización de utilidades). Es decir, dicho glosador requie-re el pacto explícito de las partes interesadas para que no seanprocedentes los repartos periódicos de la utilidad mediante laestipulación que ellas deben capitalizarse y solo repartirse al tér-mino de la sociedad. Termina Troplong su análisis sobre estepunto señalando que existen tantas excepciones que reconocencasos de repartos periódicos de la utilidad que le permiten susten-tar su afirmación de que no es verdad que la repartición de bene-ficios deba hacerse al fin de la sociedad, sosteniendo que existennumerosos casos en los cuales un socio tiene acción sobre la socie-dad que retiene y no distribuye la parte de sus beneficios.

Ripert, sobre el particular, dice: “Los socios pueden decidirlibremente que todos los beneficios del ejercicio no serán distri-buidos y pasen a constituir reservas. Tienen también libertad parano distribuirlos en su totalidad y pasar al ejercicio siguiente unasuma que figurará en los beneficios del mismo. Pero es preciso que elcontrato social permita tales reservas o que exista el consentimiento unáni-me de los socios”.48

Lyon Caen et Renault,49 por su parte, sostienen que la reglasegún la cual las pérdidas y las ganancias deben determinarse a laépoca de disolución de la sociedad no es de orden público, y que lonatural es que ella no opere, pues sería perjudicial para los asocia-dos no poder percibir ninguna ventaja o utilidad sino luego deexpirada la sociedad. Estiman estos autores que existe derogaciónde la regla general sobre repartición al término de la sociedad,cuando en los estatutos sociales se fijan períodos en los cuales sedebe determinar los beneficios o pérdidas. En tales casos a la expi-ración de cada uno de estos períodos se distribuyen estos beneficiosasí constatados, que se denominan dividendos especialmente en lasociedad por acciones. También agregan que esos períodos se de-signan bajo el nombre de ejercicios sociales, y su duración es ordi-nariamente de un año. Asimismo afirman que existe a este respectoun uso expandido, que aun a falta de expresión formal debe supo-nerse en todas las sociedades comerciales, consistente en admitirejercicios anuales para determinar la utilidad.

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Ascarelli,50 por su lado, agrega que el derecho a la utilidadque deriva del estado o calidad de socio, se perfecciona y puedehacerse valer cuando la utilidad ha sido comprobada a través delas normas fijadas en la regulación de las diversas sociedades, reco-nociendo además que es de uso frecuente en las sociedades enque su objeto social no es la realización de un solo negocio; even-to en el cual, los repartos periódicos de las utilidades, son general-mente anuales.

Brunetti,51 tratando específicamente la sociedad simple o depersonas, anota que la disposición relativa de dicho tipo social delCódigo italiano está contenida en su art. 2262, que expresa: “salvopacto contrario, todo socio tiene derecho de percibir su parte debeneficios después de la aprobación del balance”.

El mercantilista mexicano don Joaquín Rodríguez52 manifies-ta: “Teóricamente, y en términos absolutos, saber si una sociedadha realizado beneficios o si ha obtenido pérdidas no podrá averi-guarse hasta la disolución, y después de la liquidación definitivade las operaciones sociales. Evidentemente, si las cosas fueran así,serían pocos los contratos que se firmarían, por eso es tradicionalla liquidación anual de los beneficios que se hayan obtenido”.

De lo expuesto se infiere claramente que el vínculo que une alsocio con la sociedad, relativo a las utilidades sociales, tiene lanaturaleza jurídica de un crédito o derecho personal, de carácterprivativo. De otro lado este crédito debe ser solventado medianteel reparto correspondiente cuando jurídicamente exista utilidad.Tal situación se presenta cuando se aprueba el balance anual,pues en la generalidad de las sociedades con giro indefinido en eltiempo cada balance determina un resultado definitivo de las ope-raciones sociales. Hace excepción a esta regla si se trata de socie-dades cuyo objeto es realizar un negocio determinado en las queno se hubiere establecido la obligación de realizar balances anua-les, sin perjuicio de las restricciones que pueda imponer la ley olos estatutos en situaciones puntuales.

Que todo socio tenga derecho a percibir las utilidades de lasociedad de que forma parte constituye elemento esencial de todasociedad. Este derecho puede ser restringido por la ley o los estatu-tos, siempre que sólo constituya una simple limitación del mismoque no importe su supresión o convertirlo en algo ilusorio; pues deocurrir tales circunstancias harían que la sociedad fuere nula odegenera en otro acto. Como ya se ha afirmado, no hay vínculojurídico o derecho entre el socio y la sociedad, si su existencia

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depende del cumplimiento de una condición suspensiva, como porejemplo si se requiere acuerdo del directorio de la sociedad para elreparto o para tener el derecho es necesario otro acto o formali-dad, diverso del consentimiento del socio afectado. En materia desociedades anónimas, en las sociedades abiertas, la ley únicamentepermite que la mayoría impida el reparto de un máximo del 70%de las utilidades. En las sociedades cerradas no existe tal máximo.Sin embargo, por ser la sociedad anónima un tipo social que debecumplir con sus requisitos esenciales, sería nula o degeneraría enotro acto que una compañía si sus estatutos no reconocieran dere-cho alguno a la utilidad al accionista. Además, la limitación quepuedan establecer los estatutos real y efectivamente debe reconocerel derecho a la utilidad de todo socio, al menos a una parte de ella.De suerte que no puede haber privación real de este derecho,aunque aparentemente se le reconozca. El tratadista italiano Fran-cisco Ferrara53 dice sobre el tema: “Téngase presente que en lapráctica el pacto leonino no se presenta jamás en forma genuina,porque las partes tienen buen cuidado de enmascararlo con cláusu-las variadas para no incurrir abiertamente en la prohibición legal.Por eso, más que a las palabras es necesario atender a la sustanciade las cosas; si se concede a un socio la participación en las ganan-cias sólo después de obtener la sociedad una cierta cantidad debeneficios, prácticamente irrealizables, dadas las dimensiones de laempresa, el derecho a la participación existe formalmente, pero enla sustancia real lo que hay es una verdadera expoliación del socio;el pacto debe considerarse nulo”.

Por último, cabe considerar que el artículo 2087 del CódigoCivil señala que a ningún socio puede exigírsele un aporte másconsiderable que aquel que se ha obligado. De modo que partien-do del supuesto que el socio tiene un derecho sobre la utilidad,suponer que la sociedad pueda retenerlo importaría exigirle unaporte más considerable que aquél a que se encontraría obligado,lo cual constituiría una clara violación a lo prescrito en dichoprecepto.

c. Las pérdidas sociales

Las pérdidas sociales, importan la ocurrencia del alea negativa delriesgo en el resultado de los negocios emprendidos en la sociedadcon la expectativa de obtener beneficios.

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En general, puede concebirse la pérdida social como una dis-minución de su patrimonio que se constata a la época que corres-ponda determinar el resultado definitivo de las operaciones socialesque generalmente se elimina en períodos anuales, salvo los casosexcepcionales de sociedades con objeto determinado. También seobtiene un resultado definitivo al ocurrir el término de la socie-dad, sea anticipado o no.

La existencia de beneficios o pérdidas sociales, en una épocadeterminada, constituye un hecho. Normalmente se determinande acuerdo con los principios de contabilidad generalmente acep-tados. Siendo la pérdida o beneficio algo fáctico, no podría lamayoría, ni aun la unanimidad de los socios, variar esta realidadpor la vía de acuerdos o por la aprobación, modificación o recha-zo de balances, haciendo que los balances arrojen otro resultadode aquel que corresponde. Siempre la realidad puede establecersejudicialmente, a iniciativa de algún socio, aun en ciertos casos ainstancia de terceros interesados como puede ser el Estado por losimpuestos, que se originan precisamente de la existencia de utili-dades.

¿En qué consiste, entonces, la llamada “obligación” de los so-cios de soportar las pérdidas, concebida como un elemento de laesencia de la sociedad?

Examinaremos la naturaleza y contenido de esta “obligación”desde dos puntos de vista: de un lado, esta obligación puede con-cebirse como un deber que pesa sobre los socios, de reflejar lapérdida en sus balances o cuentas de resultado y en su contabili-dad. Se trataría pues de una especie de carga colectiva, de carác-ter permanente, que deben soportar los socios por mientras existala sociedad; y, de otro lado, puede estimarse como un elementoesencial de la sociedad que debe afectar a todo socio. Ello ocurri-rá en la parte del patrimonio de cada socio, que está constituidapor su derecho, cuota o acción en la sociedad, cuyo valor se dismi-nuye o tiende a disminuir al producirse la pérdida. La calidad desocio requiere necesariamente entonces, que él deba correr elalbur de la ganancia o de la pérdida, en su derecho de socio oacción. Los autores franceses, como lo veremos más adelante, ha-blan de que la pérdida afecte al capital social, a los aportes. Noso-tros, sin embargo, creemos más propio expresar que la pérdidaafecte, al menos al valor del derecho de socio o se refleje en lascuentas patrimoniales de la sociedad, pues la pérdida disminuyenecesariamente el capital efectivo de la sociedad o patrimonio

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neto de ella. Por consiguiente, sólo podrá afectar al capital socialcomo partida del pasivo, en forma directa, en cuanto sea necesa-rio absorber la pérdida con cargo a capital, por ser insuficienteslas otras cuentas patrimoniales, en especial las reservas.

El art. 1855 del Código Civil Francés dispone “La convenciónque otorgue a uno de los asociados la totalidad de los beneficioses nula. Y lo es, del mismo modo la estipulación que liberte detoda contribución a las pérdidas, a las cosas o efectos aportados alcapital o fondo social por alguno de los asociados”. Por su parte,Pothier54 y Troplong,55 consideran que es válido asegurar a unsocio un determinado beneficio, siempre que él corra el riesgo depérdida del capital invertido. Para el derecho francés, entonces, loesencial en cuanto a las pérdidas consiste en que ellas puedenafectar a la parte del patrimonio del socio constituida por su dere-cho de socio, no importando en principio que tenga aseguradauna determinada cantidad, siempre que ella no signifique en elhecho la totalidad de los beneficios sociales.

Nuestro Código no contempla reglas expresas acerca de laspérdidas que sean similares a las que consagra el artículo 1855 delCódigo Civil francés. Si los contiene en cuanto a las utilidades,pues de la disposición del inciso segundo de su artículo 2055, sedesprende que es obligatorio para la existencia de la sociedad,que cada socio participe en los beneficios, no estando permitidoque un socio se lleve toda la utilidad. A su vez, el artículo 2086 delCódigo Civil, con respecto al socio industrial, señala que si éstetiene asegurada una retribución fija, pagadera aunque haya pérdi-das, no es considerado como socio, no obstante que pierda eltrabajo realizado. Esto podría significar en este caso especial quepara el Código no basta que la pérdida afecte al patrimonio sociale indirectamente al socio.

Por tanto, el problema a dilucidar en nuestro derecho, consis-te en determinar el verdadero alcance de la carga que pesa sobrecada socio en orden a soportar las pérdidas. Si se estima que estacarga tiene el mismo efecto que en el Derecho Francés, significa-ría que se debe considerar cumplida al estar el socio afectado porlas pérdidas sociales en su derecho de socio, que automáticamen-te disminuye de valor cuando se hace más pequeño el patrimoniosocial sobre el cual recae. También cabe preguntarse si se encuen-tra permitida o prohibida la estipulación que le asegure a algúnsocio cantidades o prestaciones pagaderas aunque haya pérdidas.Creemos que se trata de una cuestión de hecho. Si lo que se

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asegura a un socio es de un monto tal, que se ve libre del riesgoproveniente del resultado de las operaciones sociales, no se cum-pliría con el requisito que estamos examinando.

El grueso de nuestra doctrina y jurisprudencia está acorde enque constituye un elemento esencial de la sociedad que el sociodeba soportar el riesgo de la pérdida social, no obstante no estarello claramente indicado en el articulado del Código Civil.56 Noso-tros pensamos que estuvo acertado don Andrés Bello, al no regla-mentar el efecto de las pérdidas sociales, apartándose del modelofrancés. Ello porque por un lado los socios tienen la obligación deaportar y por otro la pérdida social necesariamente afecta al patri-monio social, disminuyéndolo, dentro del cual están reflejados losderechos de los socios. No se advierte entonces la necesidad deestablecer una norma legal al respecto; pues el efecto de soportarlas pérdidas se produce automáticamente.

La falta de normativa expresa en el Código Civil, entonces,habría sido deliberada. Refuerza esta afirmación la circunstanciaque en los proyectos inéditos, como lo observa Hernán Toro Man-ríquez, se contemplaban normas sobre la materia.57

En cuanto a los posibles límites de la facultad de las partespara estipular la repartición entre los socios de las utilidades ypérdidas que reconoce el artículo 2066 del Código Civil, nos refe-riremos a ello en el número siguiente, que trata de la sociedad“leonina”.

Si nada se estipula respecto a las pérdidas, como estas son unhecho económico que necesariamente afecta al patrimonio social,ella se produce automáticamente al aprobar un balance. Los so-cios la soportan, también en forma automática, ya que al dismi-nuir el patrimonio social disminuye su cuota. No requiere esteelemento de una estipulación expresa. Lo que cabe examinar es lasituación que se presenta si se estipula que algún asociado, dealguna manera, no participa en las pérdidas. Para algunos58 estaexoneración de las pérdidas como también la cláusula leonina, seentienden no escrita. Sostenemos que esta solución no es aplica-ble al derecho chileno, por faltar la norma que la establezca.Habiendo una asociación en que algún socio no soporte las pérdi-das por acuerdo expreso de los socios entendemos que dichopacto no es nulo sino que produce el efecto de degenerar lasociedad en una asociación que pudiera tener el carácter, porejemplo, de una joint venture. Como lo examinaremos más ade-lante al tratar de otras formas de asociación en varios pactos de

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asociación empresaria no se exige participación en las pérdidas detodos los asociados.

36. La sociedad leonina

Ya el Digesto59 repelía la sociedad “leonina”, término obtenido dela fábulas de Esopo, en las que un león se asociaba con otrosanimales, obteniendo para sí toda la ganancia social. Es obvio queno es válida una pretendida sociedad, en que a un socio le corres-ponda toda la utilidad. En nuestro derecho está claro que todosocio debe tener derecho a parte de la utilidad y a soportar partede las pérdidas.

El punto a dilucidar es, pues, precisar el límite de la voluntadde las partes en cuanto a fijar el alcance de las estipulacionessobre repartición de las utilidades y pérdidas. Desde que en elDerecho Romano prevaleció la opinión del jurisconsulto ServioSulpicio sobre la de Quinto Murcio, se admite que los socios pue-dan estipular participar en la utilidad en distinta proporción queen las pérdidas.

Sostenemos que los límites de la voluntad de las partes paraestablecer reglas sobre estos particulares se encuentran en los prin-cipios que informan la Teoría de la Simulación. En efecto, si con-siderados los aportes, la repartición de utilidades, pérdidas y lasdemás cláusulas pactadas del estatuto social, se observa que no hayun real consentimiento de los socios en cuanto a que todos elloscorran efectivamente los riesgos de la gestión social, debe con-cluirse que no habría sociedad.

Sin embargo, la cuestión en estudio ha sufrido vicisitudes enel Derecho Comparado, especialmente en cuanto a la tendencia,que se ha considerado lícita, de que toda persona tiene el derechode dividir su patrimonio mediante la creación de sociedades, comouna forma de limitar la responsabilidad en las diversas actividadeseconómicas que puede emprender.

En el derecho inglés, se cita el famoso caso de la sociedad“Salomon and Co. Ltd.”, en que Mr. Salomon creó una sociedadcon su esposa e hijos con un aporte de una libra esterlina, porcada uno de ellos. A dicha sociedad se le transfirió un estableci-miento comercial de Mr. Salomon, por un precio de £ 38.000, quese pagó en gran parte con bonos o debentures emitidos por lapropia sociedad Salomon Co. Ltd. El negocio anduvo mal lo que

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llevó a la enajenación del establecimiento. Con el producto de suventa se pagaron los acreedores con derechos reales sobre el mis-mo, quedando un remanente de £ 1.000, que se disputaron losacreedores valistas de Mr. Salomon y la sociedad. Los primerosalegaron la nulidad de la sociedad, por estar constituida realmen-te por un verdadero y único socio, Mr. Salomon.

La demanda prosperó en primera instancia y ante la “Court ofAppeal”. Sin embargo, la Cámara de los Lores, una especie detribunal de casación, por unanimidad revocó la decisión y se pro-nunció sobre la plena subsistencia de la sociedad. Lord Harschnell,uno de los lores, agregó a la sentencia lo siguiente: “Se ha dichoen este caso que los seis accionistas que existen además del ape-lante son meros testaferros, mandatarios (nominees) de él y quetienen sus acciones en beneficio e interés del mismo. Voy a presu-mir que esto es así. En mi opinión ello no establece ningunadiferencia. La ley ciertamente no dispone que cada una de lassiete personas suscriptoras del acta constitutiva deben ser los rea-les titulares del interés (beneficially entitled) de la acción o accio-nes que suscriben. Las personas que suscriben el acta constitutiva,o aquellas que han acordado hacerse miembros de la compañía ycuyos nombres se encuentran en el registro de accionistas, son lasúnicas a las que considera accionistas, y además, ellas son, enverdad, los accionistas”.60

En Estados Unidos, en general, se admite la sociedad con unsolo socio.61

De otro lado en países de derecho continental, Francia, Suizay Alemania, aunque no en forma generalizada se permiten situa-ciones de sociedades con un solo socio.

Nuestro derecho no autoriza la sociedad unipersonal. Dada laamplia libertad, reconocida por el Código Civil y el Código deComercio, para pactar la forma de la repartición de las utilidadesy pérdidas sociales, creemos que en Chile, las limitantes a estalibertad estarían constituidas, por un lado, por aquellas que deri-van de los principios que informan a la sociedad leonina, esto esque todo socio debe tener derecho real y efectivo a la utilidad ytambién debe tener la carga real o deber de soportar las pérdidas.De otra parte, también se limitaría esta libertad por marcos prove-nientes de la teoría de la simulación, en cuanto no habría socie-dad válida si de los aportes, la repartición de las utilidades y laspérdidas y otros factores pueda llegar a establecer la simulaciónde la sociedad.

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37. La affectio societatis. El jus fraternitatis.El espíritu de colaboración

Entramos a tratar una materia en que ha habido en la doctrina yla jurisprudencia toda clase de confusiones, que intentaremosdisipar.

Siempre se ha considerado que debe concurrir en el acto cons-titutivo de una sociedad el llamado “animus contrahendae societa-tis” concebido como el acuerdo de los socios de crear una sociedadcon determinadas características en relación con el objeto social,derechos y obligaciones de los mismos, repartición de utilidades ylos demás aspectos societarios. Concebido el “animus contrahen-dae societatis”, en la forma expuesta, se confunde con el requisitogeneral de todo acto o contrato, consistente en que debe concu-rrir el consentimiento de todas y cada una de las partes en loselementos del respectivo contrato.

Algunos autores estiman equivalente el “animus contrahendaesocietatis”, con la “affectio societatis”. Consideran que ambos con-ceptos estarían constituidos por el ánimo de formar una sociedad,elemento subjetivo que debe concurrir en todos los socios funda-dores, en el acto constitutivo.62 Nosotros sostenemos, apoyadospor casi la unanimidad de la doctrina, que el “animus contrahen-dae societatis”, no es un elemento esencial de la sociedad, sino unrequisito general de validez de todo acto o contrato.

Sin embargo, a finales del siglo pasado y a comienzos de estesiglo, en el lapso que corre hasta aproximadamente el año 1930,parte de la doctrina francesa elaboró una nueva teoría sobre laaffectio societatis. Para estos autores la affectio societatis, sería unelemento interno o subjetivo, que debe concurrir en todos los so-cios. Este elemento consistiría en que todo socio debe tener lavoluntad decidida de cooperar activamente a la obra social estandodispuesto a organizar sus esfuerzos para conseguir el fin común.Otros, como Cheron, recalcan que la affectio societatis importa laadhesión de todos los asociados a la organización social, en formatal que están dispuestos a aceptar que la voluntad de la mayoría seimponga a aquella de la minoría. Algunos, como Thaller, conside-ran que del espíritu de colaboración que debe existir entre lossocios, que nace de la affectio societatis, aparecen dos sentimientosentre los socios; la estima mutua, y una confianza recíproca queresalta el carácter intuito personae de la sociedad.63

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La tesis francesa sobre la affectio societatis no fue recogidapor el derecho anglosajón, ni por el alemán. Tampoco en Italia,país donde como lo veremos más adelante, generalmente se le daa la affectio societatis un carácter distinto de elemento esencial dela sociedad. Aun en Francia la tesis tiene detractores.64 Los funda-mentos que se esgrimen para rechazar esta teoría son varios. Enprimer lugar, que tal requisito no estaría establecido por la ley;además, se considera que el equivalente a la intención de consti-tuir una sociedad se confunde con el consentimiento y, por talmotivo, sería innecesario estimarlo un elemento esencial.

La affectio societatis es considerada por otros autores como elánimo de colaboración permanente que debe existir entre lossocios en la actividad social que no podría faltar en la constituciónde sociedad, y durante su vigencia. Pero también este concepto dela affectio societatis, de ninguna manera podría considerarse comoun elemento de la esencia de toda sociedad, pues tal ánimo decolaboración generalmente puede no existir en los accionistas desociedades de capital, que las han suscrito o adquirido solo conánimo de inversión o especulación.

Otros autores como Georges Ripert, Antonio Brunetti, y RaúlVarela Varela, entre los nuestros,65 estiman que la affectio societa-tis, concebida como un propósito de colaboración entre los sociosque conlleva la existencia de una especie de confraternidad entreellos, “el jus fraternitatis”, no constituye un elemento esencial dela sociedad, pero reconocen que la existencia o no de tal elemen-to interno puede tener importancia, para su vida armónica.

Nosotros estimamos que la affectio societatis, entendiendopor tal el espíritu y propósito de colaboración entre socios, no esni puede ser considerada elemento esencial en toda sociedad.En Roma, solo se la concibió como una causal de disolución enlas sociedades indefinidas.66 No parece lógico, que a principiosdel siglo XX, se descubra un elemento esencial del instituto queno se había considerado por milenios. Lo anterior, no obsta aque deba reconocerse que es importante en toda relación detracto sucesivo, especialmente en una asociación, que los sociosse guarden mutuo respeto y reine entre ellos la armonía. Si ellafalta, especialmente en las sociedades de personas, puede provo-car situaciones que aconsejen poner término a la sociedad enciertos casos, o ser causal de exclusión de un socio, en otrosefectos. También la ausencia de colaboración entre los sociospuede hacer procedente, en ciertas circunstancias, el pago de

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indemnizaciones de perjuicios por el infractor a la sociedad y susconsocios.

Cabanellas,67 al examinar la situación actual sobre la affectiosocietatis en Argentina que en los tiempos de Halperin había sidoconsiderada el elemento que mejor caracterizaba a la sociedadseñala que: “La situación hoy es la inversa, y la affectio es hoypredominantemente, frente a la jurisprudencia, un elemento irre-levante o bien absorbido por los que sí juegan un papel definito-rio”. El cambio de criterio de la doctrina y jurisprudencia argentinaes muy similar al ocurrido en Chile y quizás refleje el descenso dela influencia francesa en nuestro derecho.

38. Otros posibles elementos esenciales. La formación de un fondocomún y la personalidad jurídica

Algunos autores, entre ellos el chileno Arturo Davis68 pretendenque existen otros elementos esenciales además de los ya tratados.Estos elementos consistirían en que debe necesariamente concu-rrir en una sociedad, la intención de los socios de pretender laformación de un fondo común o social, compuesto por el conjun-to de los aportes; y que la sociedad tenga personalidad jurídica.Estas tesis son absolutamente minoritarias en Chile y en el Dere-cho Comparado y las trataremos a continuación.

a) La formación de un fondo común o social

Cesar Vivante,69 bajo el epígrafe de “la constitución del fondo social”,trata la misma materia que la mayoría de la doctrina, incluido noso-tros, estudiamos bajo el título de “los aportes de los socios comoelemento esencial”, en el Nº 33 precedente. En efecto, el fondo socialse compone de los aportes que cada uno de los socios entrega opromete entregar a la sociedad, como lo señala el art. 375 del Códigode Comercio y también se desprende de lo prescrito en el artículo2082 del Código Civil. Como consecuencia del cumplimiento de aportede bienes por los socios a la sociedad se forma el fondo social ocomún, pero dicho fondo no es un elemento esencial en sí, sino unefecto necesario, una consecuencia de la obligación de aportar.

Ripert,70 refiriéndose indirectamente al fondo social subrayael progreso que importó reconocer que la sociedad cuenta con

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personalidad jurídica propia independiente de la de sus socios.Sobre el particular afirma: “un señalado progreso jurídico se halogrado al admitirse que los socios no eran copropietarios de unaindivisión, sino que tenían los bienes comunes como una propie-dad colectiva administrada por uno o varios de ellos. Los aportesde los socios forman, entonces, un patrimonio social distinto delde cada uno de ellos”.

Toro71 sobre el particular sostiene: “Es necesario no confundir elánimo de concurrir a las pérdidas, que es un elemento esencial delcontrato, con el fondo social y las responsabilidades de éste para conterceros. Cuando se entregan las cosas aportadas, el conjunto de éstasse denomina fondo o haber social y queda gravado al cumplimientode las obligaciones que para con terceros se contraiga”.

Por las razones anotadas, no nos parece que la intención delos socios de formar un fondo común o social o la formación delmismo, sea un elemento que deba ser considerado esencial parala sociedad.

b) La personalidad jurídica como elemento esencial

Una corriente doctrinaria importante72 sostiene que al menos todasociedad mercantil válida tiene personalidad jurídica. Esta cues-tión, a la cual nos referiremos en el apartado siguiente de estecapítulo, la consideramos diversa de la concerniente a si constitu-ye o no la personalidad jurídica un elemento de la esencia de lasociedad, en forma tal que no puede existir sociedad sin que ellatenga personalidad jurídica.

Sin entrar en mayores lucubraciones, nos parece que en nues-tro derecho existe al menos una clase de sociedad, como lo es laasociación o cuentas en participación, que no cuenta con perso-nalidad jurídica, situación reconocida en los arts. 507 y siguientesdel Código de Comercio. Al ser posible la existencia de tal socie-dad sin personalidad jurídica, de ninguna manera puede conside-rarse que la personalidad moral sea un elemento indispensable entoda sociedad; ello sin considerar factores históricos, pues deberecordarse que la sociedad nació a la vida del derecho en la anti-güedad y persistió como tal en la Edad Media y en muchos orde-namientos jurídicos, sin tal personalidad.

Aquellos que creen que todas las sociedades tienen personali-dad jurídica, especialmente aquellas de carácter mercantil, no ne-

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cesitan para sustentar su tesis sostener que la personalidad morales un elemento esencial de la sociedad, pues para ello les bastaafirmar que la personalidad jurídica es un efecto necesario de lamisma, que deriva de su constitución legal.

Por lo expuesto, consideramos que no tiene consistencia laopinión sustentada por algunos en orden a que la personalidadjurídica constituye un elemento esencial de la sociedad, tesis quecuenta con muy pocos sostenedores, tanto en nuestro país comoen el Derecho Comparado.

39. Conclusiones

Para nosotros los elementos esenciales de la sociedad lo son: elnecesario aporte prometido o enterado que cada socio debe efec-tuar a la sociedad; que la sociedad persiga un beneficio pecunia-rio; y que todos y cada uno de los socios tengan derecho a losbeneficios sociales y soporten las pérdidas que puede acarrear lagestión social.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la sociedad, el númerode socios, el ánimo de colaboración entre ellos, la formación deun fondo común y la personalidad jurídica, pensamos que si bienellos son elementos de mucho interés, no pueden ser considera-dos elementos esenciales de la sociedad.

C. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES

40. Aspectos históricos

Como lo señala Henri Ripert: “El problema de la personalidadmoral excede la esfera de las sociedades e incluso del derechoprivado. Solo corresponde referirse al mismo, en la medida quesea necesario para comprender la influencia de las ideas generalessobre el derecho de sociedades”.73

Seguiremos al ilustre tratadista francés en cuanto a reseñar laproblemática de la personalidad jurídica tanto a través de la histo-ria como en el derecho comparado, en cuanto ella interesa alderecho de sociedades.

Se entiende generalmente por personería jurídica o moral,la calidad de un ente distinto de la persona natural de ser sujeto

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de derecho, capaz de contar con un patrimonio propio, adquirirbienes y contraer obligaciones. Los diversos ordenamientos jurí-dicos reconocen tal personería a asociaciones, sociedades u otrosentes diversos de las personas naturales que, per se, son sujetos dederecho.

En el Derecho Romano no se consideró a la sociedad comosujeto de derecho distinto de los socios. Sin embargo, se recono-cieron a algunos entes morales ciertas características que presen-tan similitud a las que en la actualidad se entienden propias de laspersonas jurídicas. Así se reconoció en Roma la facultad de adqui-rir bienes y administrarlos a entes abstractos tales como la Repú-blica Romana o popolus romanus, los templos, y las collegia ocorporaciones y también en cierta medida a las sociedades vectiga-lium o sociedades de publicanos. A los entes que se le reconocie-ron tales características, se les consideró que tenían “corpore”. Engeneral puede afirmarse que el corpore se les reconoce a las “univer-sitas”, también llamadas universales, que estaban formadas porciertos bienes que de algún modo constituyan una unidad y quepodían estar afectados por deudas propias. Por “corpore”, se enten-día la posibilidad que un conjunto de bienes o universitas pudie-ran ser administrados por representantes, y tener “arcas comunes”,esto es, una especie de patrimonio, todo lo cual asemeja a lasuniversitas y entidades con corpore, al concepto actual de la perso-nalidad jurídica.

En general, se reconocieron corpore y universitas a entes quepodían subsistir con independencia de sus miembros, tales comoel popolus romanus, los municipios, las collegia o asociaciones reli-giosas, que se consideraban formaban una universalidad. Este re-conocimiento no abarcó a las sociedades, en la que se consideróque solo existían vínculos contractuales entre socios. En cuanto ala necesidad del reconocimiento estatal para tener corpore o uni-versitas, el Derecho Romano sufrió una evolución. En las DoceTablas no se exigía autorización especial de ninguna especie, peroella se requirió en los tiempos del Imperio.74

La aceptación de que entes distintos de las personas naturalestambién tienen la calidad de sujetos de derecho, o sea, son perso-nas, se debe a las conclusiones de los canonistas, en especial aSinabaldo de Fischi, que subió al papado con el nombre de Ino-cencio IV. Los canonistas afirman la distinción entre la unidadideal del ente respecto de los individuos que forman su sustrato; ypor ende admitían la subsistencia del ente, no obstante el cambio

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de personas. Inocencio IV observa que “collegium in causa universi-tatis fingatur una personae”. Reconociendo que se trata de una fic-ción de personalidad, pero advirtiendo “que no se debe irdemasiado lejos en este concepto de persona, pues no es posibleque semejante persona preste juramento por su alma, reciba elbautismo, o sea excomulgado”.

La evolución continuó; intervinieron los escolásticos y postglo-sadores. Francisco Ferrara anota que para los escolásticos el con-cepto de corporación es más amplio que criterios contemporáneospues comprendía todas las formas de colectividades públicas yprivadas. Cualquier asociación de personas organizada bajo unnombre único podía formar un corpus, una entidad nueva, unapersona “representada”, lo que también abarcó a las sociedadesde comercio. De Castro denomina a este período como el de la“personalidad ficta” que se distingue de sus predecesores romanosy de las corrientes posteriores en que la personalidad ficta noprecisa de autorizaciones legales.

En la época moderna, bajo la influencia de los jus naturalistas,tales como Hugo Grocio y el barón de Puffendorf, se elaboran lastesis de la “persona moral” amparadas por el Derecho Natural y elDerecho de Gentes o Derecho Internacional, que no quedan su-peditados en cuanto a su reconocimiento al arbitrio del príncipe.Es curioso que la concepción liberal de la persona moral, nazca yprospere en la época histórica que corresponde al despotismoilustrado, que se caracterizó en cuanto al Derecho Público poruna acentuación del carácter absolutista del Estado.75

A finales del siglo XVIII y en el siglo XIX, surge la llamada“persona jurídica”, de dos fuentes diversas, pero coincidentes envarios puntos. Por una parte, nos encontramos con las tendenciassobre el tema que nos ocupa, de la Revolución Francesa y de losCódigos Napoleónicos; y de otro lado, la teoría de la escuela histó-rica del Derecho encabezada por el notable jurista alemán FriedrichKarl von Savigny, de gran influencia doctrinaria en general y, enespecial, y decididamente, en el derecho alemán.

Los Códigos Napoleónicos, civil y comercial, reconocieron a lapersona jurídica. En cuanto a las sociedades, la colectiva o ennombre colectivo o colectiva civil, no la tiene, pero sí la tienen lascomerciales. Las anónimas, requerían además para existir de auto-rización gubernamental, al igual que las corporaciones y fundacio-nes. Los principios constitucionales y legales franceses consagrancomo derecho del ciudadano el de libre asociación, pero la perso-

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nalidad jurídica no nace exclusivamente del hecho de la asocia-ción, sino que proviene de la ley, sea mediante una autorización opor el cumplimiento de trámites o solemnidades legales.

Sin perjuicio de lo que más adelante se expresará sobre lasteorías relativas a la personalidad jurídica, Savigny afirma que lacapacidad de actuar en el ámbito jurídico es una calidad inheren-te al ser humano, pero que puede ser extendida a sujetos artificia-les creados por simple ficción, que subsisten como tales en virtuddel objeto jurídico perseguido en su creación. Señala, Savigny quesolo hay ficción, en la persona jurídica, al igual que en toda otrafigura legal. En la persona jurídica, el derecho sólo reconoceríauna realidad. Sin embargo, esta tesis, que se asemeja a la francesaen cuanto a que la persona jurídica no es más que una aportaciónde la ordenación jurídica;76 solo existe en cuanto ella es reconoci-da por el legislador.

En los siglos XIX y XX los autores han sido prolíficos en laelaboración de toda clase de doctrinas sobre la personalidad jurídi-ca. A ellas nos referiremos sucintamente en el número siguiente.

Puede anotarse, además, como última tendencia doctrinaria ylegal, la llamada del “disregard” en el derecho norteamericano y ladenominada de la apariencia o del abuso de la personalidad jurídica,que tiendan a impedir los excesos del empleo de la personalidadjurídica, tópicos que también trataremos en los números siguientes.

41. Principales teorías sobre la personalidad jurídica

Como lo expresa Francisco Ferrara: “El concepto de la personali-dad jurídica sigue siendo un campo abierto al combate. Las luchasdoctrinales que desde el principio del siglo transcurrido hastahoy, han sido ásperamente sostenidas, no han aportado claridaden las nociones, las teorías se han venido multiplicando y entrela-zando con maravillosa fecundidad”.77

Nosotros trataremos de explicar en este número, en forma sucin-ta y resumida, algunas de las teorías que nos han parecido más tras-cendentes, sin ánimo alguno de agotar este abundante temario.

a) Teoría de la ficción o clásica

Esta teoría, elaborada y popularizada por Savigny, aún cuenta consostenedores. Ella sostiene en síntesis que la personalidad jurídica

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importa el reconocimiento a un ente de su calidad de sujeto dederecho, capaz de contraer derechos y obligaciones, y por endede poder contar con un patrimonio propio. Como tal, es unacreación del ordenamiento jurídico. Sin embargo, Savigny, estima-ba que algunas personas jurídicas tienen una existencia natural ynecesaria y otras son artificiales. Las personas que tienen una exis-tencia natural, según esta tesis, como sujetos de derecho, debentener personalidad jurídica. También la tendrán naturalmente cier-tos entes como el Estado y las municipalidades. Las demás seríanartificiales.78

Messineo considera que la discusión sobre si la sociedad tieneuna existencia real o meramente jurídica, es de escaso interésjurídico, porque al menos el derecho la reconoce como tal. Portal motivo, este autor, sin compartir las bases de las tesis de laficción, adhiere en cierta medida a ella, pues considera que bastaa la ciencia jurídica la similitud con que trata la ley, en cuanto asujeto de derecho, tanto a la persona jurídica como a la personanatural, pues si bien la persona física es un fenómeno natural, lapersona jurídica “la imita” produciendo los mismos efectos y ven-tajas prácticas. Ascarelli, expresa conceptos similares a los de Mes-sineo, en cuanto señala que la persona jurídica es un conceptojurídico que sólo se encuentra limitado por la praxis o utilidad dela institución en una época histórica determinada. Para satisfacerdicha necesidad el Derecho recurre a la creación de personasjurídicas. Esta oportunidad ocurre, cuando el legislador trata deregular la consecución de finalidades u objetos que interesan avarias personas y necesitan de un patrimonio especial para cum-plir su objeto.79

Nos parece que no debe haber duda que la personalidad jurí-dica o calidad de sujeto de derecho que se reconoce a asociacio-nes, es un fenómeno del orden jurídico, creado por el Derecho.El problema, a nuestro entender, radica en determinar si el Dere-cho puede arbitrariamente, otorgar o privar de la personalidadjurídica, o si por el contrario los asociados o socios o la propiasociedad tienen el derecho a que el Estado les reconozca y respetesu vida o existencia y su calidad de ser sujeto de derecho conpatrimonio separado, siempre que no se lesionen las normas deorden o derecho público. Entre tales normas está aquella que solopermite sociedades con un fin lícito. Este problema no lo resuelvela teoría de la ficción, no obstante que Savigny manifestó quehabía personas jurídicas reconocidas por la naturaleza y necesa-

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rias, contrapuestas a las artificiales. Pensamos que para que estateoría diera luces sobre el problema que nos ocupa, ella deberíaseñalar cuáles serían las calidades que deben cumplir las personasjurídicas para ser consideradas como necesarias y naturales y porlo tanto, señalar las reglas de carácter imperativo que deben cum-plir las sociedades para ser reconocidas por el Derecho.

b) Teorías realísticas

Lo característico de las corrientes doctrinarias que llamamos “rea-lísticas”, consiste en que consideran que ciertos entes, tales comoel Estado, Iglesia, municipalidades, empresas del Estado, institu-ciones del derecho Público, corporaciones y fundaciones de dere-cho privado y ciertos tipos sociales tienen una realidad social,económica o cultural, que exige necesariamente su reconocimien-to por los ordenamientos jurídicos. No se trata por consiguiente,de una ficción que el ordenamiento jurídico o las autoridadescrean o destruyen a su antojo, sino de una realidad que el Dere-cho y los órganos del Estado se ven forzados a respetar. Algunosautores para considerar si una persona jurídica existe realmente,le dan relevancia al respeto de la voluntad de los creadores omiembros. Otros atienden a la existencia de un patrimonio sepa-rado vinculado a un objeto lícito. Parte de la doctrina, para fun-dar la realidad de la persona jurídica, se apoya en el interés de losbeneficiarios de la organización, que debe ser protegido. El autorespañol De Castro, sobre el particular señala: “La búsqueda porlos autores de lo esencial en la persona jurídica ofrece un curiosoy aleccionador espectáculo. Cada uno proyecta toda la ley sobre suprotagonista, y deja en la obscuridad o en el olvido los demáselementos. Lo que ha venido a fin de cuentas a enriquecer laciencia jurídica, al permitirnos ver mejor destacadamente, los ele-mentos de la persona jurídica”.80

Uno de los principales sostenedores de esta teoría lo fue elalemán Julius von Gierke en su obra: “La teoría de la asociación yla jurisprudencia alemana”. Afirma este tratadista: “La corpora-ción es una persona real colectiva (realer Gesammtperson) forma-da por hombres reunidos y organizados en una existenciacorporativa que tiende a la consecución de fines que trasciendende la esfera de los intereses individuales, mediante la común yúnica fuerza de voluntad y de acción. Este todo colectivo es un

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organismo social, dotado, a semejanza del hombre, de una potes-tad propia de querer, y por tanto, capaz de ser sujeto de derechos.Este ente surge espontáneamente y por hechos histórico-sociales opor constitución voluntaria de los hombres. Como el hombre,lleva una vida individual simultáneamente a la vida social, puededecidir su voluntad y contraponer a la voluntad de sí mismo, elvínculo de la voluntad colectiva. Este cuerpo social existe indepen-dientemente de toda intervención del Estado; el reconocimientono es creación de un sujeto jurídico, sino constatación de su exis-tencia, tiene un simple valor declarativo”.81

Francisco Ferrara, autor de la teoría sobre la personalidadjurídica llamada “del reconocimiento”, afirma que las personasjurídicas son una realidad, no una ficción. La realidad que lesreconoce Ferrara a estos entes es jurídica o formal, del mismomodo que son reales las obligaciones, la herencia o un contrato.Para él se trata de una realidad ideal jurídica, no una realidadcorporal sensible. No obstante, afirma que el reconocimiento porel ordenamiento jurídico es el factor constitutivo de la personali-dad jurídica.82

Entre la teoría de la ficción y las realísticas, proliferan todaclase de posiciones intermedias. Incluso hay corrientes doctrina-rias que desconocen la personalidad jurídica. Estas últimas posi-ciones extremas no las trataremos, pues aparecen absolutamentedesvinculadas con el reconocimiento que le otorga a la personajurídica los ordenamientos occidentales, entre ellos el de nuestropaís.83

42. Situación actual de la personalidad jurídica de las sociedadesen el Derecho Comparado

Puede afirmarse, con la certidumbre de verdad incontrarrestable,que en el mundo occidental actual se reconoce ampliamente lapersonería jurídica de las sociedades. Adicionalmente, puede sos-tenerse que un tipo de sociedad como lo es la sociedad anónima,cumple el rol de principal actor en el proceso económico, por lomenos desde puntos de vista de carácter cuantitativo, de volúme-nes de capital, producción, etc. dentro del sistema capitalista.

También debe acotarse que es una tendencia del derecho mo-derno, en materia de la personalidad jurídica de las sociedades,que ella de algún modo esté reconocida en la ley y que no requie-

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ra su reconocimiento de una autorización estatal especial en cadacaso.

Aun en los ordenamientos jurídicos anglosajones, para reco-nocer la personalidad jurídica plena de las sociedades, por ejem-plo en el caso de la “corporation” del Derecho norteamericano ylas companies del Derecho Inglés, se ha requerido de ley. Sinembargo, estos ordenamientos y los de tendencia germana norequieren de ley para la constitución de ciertas sociedades sinpersonalidad jurídica, tales como las “partnership” las “sur gesan-ter hand” y las “loser gefügte Gesellschaft” del derecho alemán,no obstante que presentan algunas de las características propiasde las sociedades con personalidad jurídica, principalmente encuanto a diferenciación entre el patrimonio social y aquel de lossocios.

De otro lado, se anota como tendencia en el Derecho Compa-rado la de eliminar el trámite de la autorización previa para laconstitución de sociedades, aún las anónimas, bastando con elcumplimiento de ciertas formalidades para estimarlas legalmenteconstituidas, como lo hemos señalado en el Capítulo I, al tratar deaspectos históricos del Derecho Societario.

En cuanto a los avances doctrinarios y legislativos, que caracte-rizan a los actuales tiempos, debe destacarse los esfuerzos tendien-tes a paliar los abusos que pueden cometerse con la personalidadjurídica. Trataremos dicha temática en números posteriores deeste capítulo.

El comercialista italiano Francesco Galgano comentando lasopiniones de Hans Kelsen y del inglés Hart señala que en el len-guaje jurídico moderno el uso del concepto de persona jurídica esinsustituible ya que salvo complicar enormemente la exposición,en dicho concepto se contienen múltiples nociones jurídicas rela-tivas a la responsabilidad, obligaciones, propiedad de la sociedad,de los débitos y de los créditos, que sustituye la enunciación demúltiples derechos, deberes y facultades que hacen que la perso-na jurídica sea un instrumento del lenguaje jurídico útil para resu-mir una compleja disciplina normativa de negocios entre personasfísicas, que en el fondo importa el reconocimiento de una sumade privilegios que el legislador ha concedido a los miembros. Osea, sin entrar a precisar la naturaleza jurídica, parte de la doctri-na le concede al concepto de persona jurídica utilidad prácticapor significar una concentración de nociones jurídicas.84

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43. Situación en Chile, sobre la personalidad jurídica de las sociedades

El Nº 15 del artículo 19 de la Constitución Política del año 1980,consagra como garantía constitucional el derecho de todas laspersonas de asociarse sin permiso previo, añadiendo la Constitu-ción a continuación de la consagración de ese derecho que “paragozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán consti-tuirse en conformidad a la ley”. O sea, para nuestra Carta Funda-mental, el derecho de asociarse es absoluto, salvo que se trate deasociaciones con objeto ilícito. Serían tales las contrarias a la mo-ral, al orden público y a la seguridad del Estado, como lo señala elinc. 4 del Nº15 de su art. 19. Solo para gozar de la personalidadjurídica, las asociaciones deben constituirse de conformidad a laley. Cabe hacer notar la diferencia de la actual norma con aquellaestablecida en la Constitución del año 1925, que en su art. 10 Nº 5garantizaba “el derecho de asociarse sin permiso previo y en con-formidad a la ley”. De la comparación de los dos textos se infiereclaramente que en la actualidad es de Derecho Público el derechode asociarse con un objeto lícito y que solo para gozar de persona-lidad jurídica, las asociaciones deben cumplir con los trámiteslegales.

Cabe acotar que en la actualidad en Chile, se entiende quetienen personalidad jurídica aun las sociedades nulas. Los artícu-los 110, inciso segundo de la ley 18.046, sobre Sociedades Anóni-mas y el artículo 357 del Código de Comercio modificado por laley 19.499 señalan que gozan de personalidad jurídica y deben serliquidadas como tales las sociedades nulas. En cuanto a la anóni-ma se excluye aquellas nulas de pleno derecho y respecto a lassociedades de personas las que no consten de escritura pública oinstrumento reducido a escritura pública o protocolizado, casosen los cuales solo existe una comunidad que debe ser liquidada deacuerdo con las normas de la partición de bienes y que, por ende,no cuentan con personalidad jurídica. Se advierte entonces unatendencia a ampliar el ámbito de la personalidad jurídica, abar-cando casos en que jurídicamente no existe sociedad válida.

Por su parte el art. 2053, inciso segundo del Código Civil seña-la que la “sociedad forma una persona jurídica distinta de lossocios individualmente considerados”. ¿Significa ello que en Chileno pueden existir sociedades sin personalidad jurídica, salvo lacuenta en participación, en que la ley señala en forma expresa su

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carencia de personalidad jurídica? Nos parece que aun antes de ladictación de la Constitución de 1980, podría sostenerse con fun-damento valedero que en Chile se admiten sociedades sin perso-nalidad jurídica, fuera de los casos expresamente previstos por laley. La norma citada del art. 2053 del Código Civil no prohíbe lassociedades sin personalidad jurídica y, además se trata de unanorma de derecho privado, que por ende no se aplica en caso deque las partes establezcan expresa o implícitamente que la socie-dad carecerá de personalidad jurídica. Esta conclusión aparececomo incontrarrestable al tenor de lo prescrito en el Nº 15 del art.19 de la Constitución Política de 1980, que elevó al carácter degarantía constitucional de derecho público, el derecho a la libreasociación, sin permiso previo, y que solo condicionó la personali-dad jurídica al cumplimiento de determinadas normas legales.

Nuestro derecho público consagra la potestad de las personasde asociarse, pero del ejercicio de tal derecho no deviene la perso-nalidad jurídica, la que en nuestro sistema depende del acata-miento a la ley. La ley, entonces, está impedida de restringir elderecho de asociación para fines lícitos, pero puede establecerrequisitos no discrecionales, trámites o formalidades para el reco-nocimiento de la personalidad moral.

Nuestro derecho privado exige la dictación de decreto supre-mo para la existencia y la disolución de corporaciones y fundacio-nes, como también de autorizaciones de entes públicos para laconstitución y reforma de ciertas sociedades anónimas, como loson los bancos y las sociedades financieras, las cooperativas y lasadministradoras de fondos mutuos, reconociendo la personalidadjurídica de las demás sociedades anónimas y de las sociedadesmercantiles, exigiéndoles el cumplimiento de formalidades. El art.2053, inc. 2 del Código Civil señala que el contrato de sociedadorigina, como efecto, la personalidad jurídica diversa de la socie-dad respecto de sus socios. La colectiva y en comandita civil tienenpersonalidad jurídica sin necesidad del cumplimiento de formali-dades.

Los autores, tradicionalmente han considerado que nuestroCódigo Civil ha adoptado la teoría clásica de la ficción, que reco-noce su origen en Savigny y en el derecho civil francés.85 Sinembargo, debe acotarse que desde la dictación de la Constituciónde 1980 nuestro ordenamiento jurídico, al reconocer el derechode asociarse en forma irrestricta, de alguna manera está aceptan-do los postulados de las escuelas que consideran que las asociacio-

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nes tienen una realidad efectiva que el Derecho debe reconocer.Pero dichos principios no se extienden a la concesión de la perso-nalidad jurídica, pues para obtener tal beneficio se exige el cum-plimiento de requisitos.

D. EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

43 bis. Aspectos generales

Los abusos, empleando a una sociedad como medio para realizar-los, son conocidos desde antiguo. Pothier en su Tratado sobre lassociedades dedica un párrafo para referirse a las sociedades simula-das y cita ejemplos de casos en que se encubre en la sociedad unpréstamo usurario un seguro o una simple compraventa.86 En lasociedad, como en todo acto, puede haber simulación absoluta orelativa o ser un acto perjudicial a la masa de los acreedores de unsocio, que puede ser atacable mediante revocatorias o acciones desimulación. Pero estos no son los aspectos que han interesado a ladoctrina y legislación moderna.

Lo que ha ocurrido es que se han creado sociedades para bur-lar una ley, o a los acreedores, o a los derechos de la minoría. Porejemplo, un marido para poder venderle un bien raíz propio a sumujer y burlar la norma que prohíbe la compraventa entre cónyu-ges crea una sociedad de la cual es socio mayoritario, la que comprael inmueble. Otro caso, lo constituiría aquel en que el deudor cons-tituye una sociedad a la cual le aporta sus bienes principales, a finde que no sean embargados por sus acreedores. Una situación deburla a los derechos de la minoría de una sociedad industrial po-dría configurarse si la mayoría, sea directamente o por interpósitapersona, crea una sociedad comercial, a la cual la sociedad vendesus productos a un bajo precio, produciéndose la efectiva utilidaden la distribuidora, que vende los mismos bienes a precio de merca-do, apropiándose así de la mayor parte de la utilidad.

A todos los actos y contratos el hombre puede darles uso indebi-do. Sin embargo, es más grave el abuso mediante sociedades, ya quese crea un nuevo sujeto de derecho con lo cual se facilitan los fraudescon los que se pretende burlar a los acreedores u otros terceros.

Los mayores problemas que entendemos suscita la cuestiónque estamos tratando es determinar cuándo debe entenderse queexiste abuso de la persona jurídica y en el evento de darse tal

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situación, cuáles serían las soluciones más adecuadas que podríaotorgar el ordenamiento jurídico. Después de un planteamientogeneral que haremos a continuación, en el número siguiente exa-minaremos ciertos aspectos que se han discutido en el Dere-cho Comparado para terminar analizando en el número 45 lasituación en nuestro país.

¿Cuándo hay abuso de la personalidad jurídica? Galgano con-sidera que abusar de la personalidad jurídica es obtener una ilegí-tima ventaja por el uso de la pantalla de la personalidad jurídica.Significa técnicamente gozar de una normativa especial en unasituación diversa de aquella que justifica su aplicación. Significaabstraerse de las normas del derecho común más allá de los lími-tes para el cual el legislador intenta contener.87

Nos parece muy amplio el campo de acción del abuso del dere-cho que plantea Galgano. Es jurídicamente posible, especialmenteen el derecho privado, emplear instituciones jurídicas con un findiverso de aquel que tuvo en cuenta el legislador o la costumbre alestablecerlo, siempre que con ello no se infrinja una disposición dederecho u orden público y el objeto y la causa sean lícitos. Lasociedad mercantil se concibió para posibilitar negocios aunandoaportes de socios. También la sociedad se emplea como una formade limitar la responsabilidad personal o el riesgo de los negocios adeterminados bienes. Es legítimo usar la sociedad para dicha finali-dad, que no es ilícita ni contraviene regla alguna. No basta enton-ces con que se emplee la sociedad con un fin diverso que el queestableció el legislador del Código Civil o del Código de Comerciosino que para que haya abuso del derecho deben concurrir ademásotros requisitos, cuestión que examinaremos más adelante.88

Otros autores señalan que habría abuso del derecho cuandose intenta eludir prohibiciones legales o contractuales, perjudicaro defraudar de alguna manera a acreedores o terceros o burlardisposiciones imperativas del régimen familiar o sucesorio.

La consecuencia que podría acarrear el abuso, es prescindir de laconcepción de sociedad en la great hour producida la insolvencia de lasociedad o extenderse la responsabilidad89 al socio o controlador.

44. El abuso de la personalidad jurídica. Derecho Comparado

Tratándose del abuso del derecho mediante sociedades puedendistinguirse las siguientes tendencias:

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a) El “disregard of entity” o “to left the veil” del derecho nor-teamericano.

La “disregard of entity” o “disregard of corporative entity” sig-nifican el desconocimiento o desestimación de la personalidadsocietaria. También el mismo fenómeno en estudio se consideracomo la atribución de los tribunales a “to lift the veil” esto eslevantar el velo de sociedad, para hacer valer una realidad y daruna solución justa a un caso determinado. Estas teorías han sidocreación de los tribunales norteamericanos.

Sin embargo, cabe hacer notar que la jurisprudencia y el dere-cho norteamericano reconocen como derecho de las personasasociarse en corporation, para limitar su responsabilidad en losnegocios que emprenden. Lo que pretende la jurisprudencia indi-cada, no es limitar tal legítimo derecho, sino que evitar el abusoque pueda hacerse de él. Levantar el velo por decisión judicial nosignifica anular la sociedad, sino que en casos concretos de abusosque se cometan, puede el tribunal, para dictar una sentencia justa;y, para los efectos concretos del pleito, desestimar o desconocer lapersonalidad jurídica de una sociedad. Se ha considerado queprocede el disregard, o decisión judicial destimatoria de la perso-nalidad jurídica en caso de fraude a la ley o al contrato. Porejemplo, si mediante la creación o empleo de una corporation, sepretende burlar las leyes antitrust o antimonopolios o si con elobjeto de hacer inoperante cláusulas contractuales, como sueleocurrir con la obligación de arrendar a determinada persona, setransfiera fraudulentamente la propiedad, motivo del pacto, a otrasociedad de los mismos socios, distinta de la vinculada con laobligación contractual. También se ha aplicado esta doctrina paraevitar las consecuencias dañosas para terceros, en caso de transfe-rencias fraudulentas de bienes del patrimonio de un deudor o enciertas situaciones de obligaciones con terceros de sociedades ma-trices o dominantes y sociedades filiales o controladas. El autornorteamericano J. Maurice Wormser manifiesta sobre el particu-lar: “Cuando el concepto de persona jurídica (corporate entity) seemplea para defraudar a los acreedores, para sustraerse a unaobligación existente, para soslayar la aplicación de una ley, paralograr o conservar un monopolio o para proteger a los bribones ydelincuentes, los tribunales podrán prescindir de la traba de lapersona jurídica y estimarán que la sociedad es un conjunto dehombres y mujeres que participan activamente en tales hechos yharán justicia entre personas reales”.

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Se ha llegado por la jurisprudencia más allá de los términosexpresados por Wormser, pues se ha fallado que los tribunalespueden prescindir de la forma de la sociedad y considerar que losaccionistas forman una unión de individuos cuando tal cosa apa-rece en interés de la justicia, lo que Henry Ballantine resume de lasiguiente manera: “El hecho sometido a examen debe revelar al-gún abuso del privilegio de la personalidad jurídica en la situa-ción de que se trate, o la necesidad de limitarlo para hacerjusticia”.90

b) Tendencia francesa. En Francia, la doctrina del disregard ytambién las prácticas abusivas a través del empleo de la personali-dad jurídica, han acarreado consecuencias en el ámbito legislativoy judicial.

Ripert-Roblot, encuentran que no hay duda que las partestienen el derecho a usar de las ventajas que le presenta el empleode distintas formas jurídico-sociales, por ejemplo para limitar suresponsabilidad, pero siempre es necesario que la sociedad creadatenga una vida real y que no sirva solamente para ocultar activida-des. Agregan estos autores que el desconocimiento de estas reglasestá diversamente sancionado. La sociedad ficticia no tiene exis-tencia jurídica. La utilización abusiva de la personalidad moral enel interés personal de sus dirigentes o controladores, no hacedesaparecer la persona moral, pero permite al tribunal la liquida-ción judicial de la sociedad. Si le han dado atributo a la personamoral que son arbitrarios, por ejemplo, una nacionalidad que nole corresponde, la jurisprudencia puede intervenir para reconoceral abuso de la personalidad moral.91

Le Pera, siguiendo al norteamericano Federicq James Powel,considera que la inmunidad de los accionistas en cuanto a lasdeudas sociales no les debiera ser reconocida si han abusado delprivilegio de conducir los negocios sociales o lo han hecho fraudea la ley. Además, para que proceda tal responsabilidad exige Powella concurrencia de tres requisitos, que lo son: Una situación decontrol sobre la sociedad, una actuación ilícita o fraudulenta yperjuicios.91bis

En la legislación francesa, debe destacarse que en materiaconcursal se han dictado ciertas normas que implican la exten-sión de la quiebra a situaciones en que existe abuso de la perso-nalidad jurídica. Ellas están actualmente contenidas en el artículo182 de la ley de 25 de Enero de 1985, que permite afectar alprocedimiento concursal a personas diversas del fallido cuando

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se trata del llamado “du maître de l’affaire”; o sea, la personajurídica o natural que efectivamente se encubre en la fallida. Algu-nos de los casos que permiten la extensión consisten en estimarcomo fallido a la persona que ha dispuesto de los bienes de lafallida como propios o ha hecho uso de la fallida para hacernegocios de interés personal.

En cuanto a la jurisprudencia tendiente a evitar el abuso de lapersona moral, se han dictado fallos por los tribunales francesesen que han declarado la responsabilidad solidaria de varias em-presas vinculadas o relacionadas, considerando que forman partede una sociedad de hecho, o se ha invocado la teoría de la apa-riencia, en virtud de la cual se han declarado la responsabilidadsolidaria de dos sociedades que se han presentado a terceros comouna sola, debido a la similitud de sus nombres, domicilio común onaturaleza de sus actividades, responsabilidad que también hanestablecido en los casos de confusión patrimonial, de confusiónde personalidad o de subsidiarias ficticias.92

c) Tendencia alemana. Fue precisamente el jurista alemán de laUniversidad de Heidelberg don Rolf Serick quien en su obra “Apa-riencia y realidad de las sociedades mercantiles” difundió y popu-larizó en el derecho continental al disregard del derechonorteamericano. En su obra se considera aplicable al derechoalemán las ideas básicas de la desestimación de la personalidadjurídica que informan la doctrina norteamericana. La ley de lassociedades alemanas del año 1965 (Aktiemgesetz, CAK G) estable-ce ciertas reglas que de alguna manera también tienden a evitar elabuso de la personalidad jurídica. Al tratar los grupos económi-cos, la ley alemana establece el concepto de sociedad dominante,en cuanto ella tenga de hecho la dirección (Leitangsmacht) deotra sociedad, que puede ejercerse por un contrato de domina-ción (sic); o por “integración”, entendiéndose por sociedades in-tegradas (eingegliedeste Gerselschaft) aquellas en que todas o lamayor parte de las acciones de una sociedad pertenecen a otra.Las asambleas de ambas sociedades pueden acordar su integra-ción, y en tal evento la sociedad principal puede dar instruccionesde dirección a la otra. Si existe contrato de dominación, la contra-tante debe indemnizar de toda pérdida causada a la controlada. Sihay integración la sociedad principal es responsable solidariamen-te frente a los acreedores de la sociedad integrada.93

d) Derecho argentino. Fue precisamente el autor argentino JuanM. Dobson, en su obra “El Abuso de la personalidad jurídica quien

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difundió en Latinoamérica las ideas de Serick en materia de abusode la personalidad jurídica. La legislación argentina ha sido influi-da a este respecto por la francesa y la alemana. En efecto, contem-pla la extensión de la quiebra y la responsabilidad de la sociedaddominante “controlante”, en términos semejantes aquellos de lalegislación francesa y alemana que hemos señalado sucintamente.Pero, además, la ley 22.903 modificó el art. 542 de la Ley Generalde Sociedades, estableciendo como norma la doctrina trasandinadenominada “Teoría de la penetración de la personalidad jurídi-ca”, mediante el precepto que expresa: “Inoponibilidad de la per-sonalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra laconsecución de fines extrasocietarios constituye un mero recursopara violar la ley, el orden público y la buena fe o para frustrarderechos de terceros, se imputará directamente a los socios ocontrolantes que la hicieron posible, quienes responderán solida-ria e ilimitadamente por los perjuicios causados”.

El precepto señalado, aunque no muy claramente, a nuestroentender establece que en caso de abuso de la personalidad jurí-dica, la responsabilidad afectará a los socios o controlantes que locometieron, quienes también responden de los perjuicios causa-dos. Además de la responsabilidad extracontractual que emana detodo abuso de derecho, el derecho argentino apunta a que losejecutores o “maître de affaire”, pueden quedar obligados de lamisma forma que la sociedad que ha actuado como pantalla desus actuaciones.94

45. El abuso de la personalidad jurídica en Chile

En nuestro país, no se ha legislado en general sobre este instituto.En cuanto a normas expresas que se acerquen a la idea de permi-tir prescindir de la personalidad jurídica, en ciertos casos, sólopodemos citar del Código del Trabajo los artículos 3, letra a) einciso final del mismo artículo, el 4, inciso final, y los pertinentesde la Ley General de Bancos.

Las disposiciones laborales citadas, con el propósito de prote-ger los derechos de los trabajadores y sin derogar las normasgenerales civiles de obligaciones y contratos, conciben al “emplea-dor” no como un mero contratante, sino como aquella personanatural o jurídica que utiliza los servicios de un asalariado sujeto adependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de tra-

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bajo. Ello significa que si de hecho cambia quien utiliza los servi-cios del trabajador, éste, sin perjuicio de que mantiene los dere-chos derivados del contrato respecto de su contratante, puedehacerlos valer, además respecto de la nueva persona que sustituyea su primitivo empleador.

Se define, por el Código del Trabajo, el concepto de empresa,para fines laborales relacionándolo con aquel de empleador, como“toda organización de medios personales, materiales e inmateria-les, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económi-cos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidadlegal determinada”.

Las normas laborales establecen, en el inciso segundo delartículo 4 del Código del Trabajo, que “Las modificaciones totaleso parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de laempresa no alteran los derechos y obligaciones de los trabajadoresemanados de sus contratos individuales o de los instrumentos co-lectivos de trabajo que mantendrán su vigencia y continuidad conel o los nuevos empleadores”.

Las normas expuestas del Código del Trabajo en realidad noimportan estrictamente alguna forma de desestimación de la per-sona jurídica, pero sí establecen normas que pueden paliar losefectos de abusos de la personalidad jurídica. Entendemos, quesin perjuicio de los derechos que otorgan las normas para exigir elcumplimiento de los contratos, que también puede ejercer el tra-bajador, las disposiciones en comento le permiten accionar encontra del empleador de hecho. Si hay continuidad en la presta-ción de servicios, aunque haya cambios de carácter jurídico en elempleador la ley vincula al nuevo ente con el trabajador. El cam-bio de empleador, subsistiendo los servicios que se prestan, otor-gan una opción al trabajador de dar por terminados los contratoso de continuarlos con el nuevo empleador.

La Ley General de Bancos establece varios límites en relacióncon las operaciones de crédito, que puede otorgar un banco, queen general se refiere a determinar máximos por persona, quedicen relación con porcentajes de su capital y reservas, y señaladosen el artículo 84 de la Ley General de Bancos. El artículo 85 de lamisma ley, considera como obligaciones de un deudor, además delas propias, las contraídas por sociedades colectivas o en comandi-tas en que sea socio solidario o por sociedades de cualquier natu-raleza, que tenga más del 50% del capital y de las utilidades,estableciendo la ley un aumento de las cantidades que se presu-

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men de este mismo deudor, a prorrata, si la persona en comentotiene un porcentaje en la sociedad superior al 2% y que no excedaal 50% del capital y las utilidades. Estas normas efectivamenteimportan una desestimación de la personalidad jurídica pero deun efecto muy limitado.

La profesora doña Alejandra Aguad Deik en un trabajo que leencargó la Comisión Fueyo, aún no publicado, (“Los límites de lapersonalidad jurídica. La doctrina del levantamiento del velo”),sostiene la posibilidad que los tribunales en nuestro país, en casode fraude a la ley o abuso del derecho, podrían desestimar lapersonalidad jurídica, estableciendo responsabilidad directa de per-sonas físicas, que se esconden bajo el velo de la personalidadjurídica.

Sobre la posibilidad que los tribunales chilenos, a falta delegislación, puedan prescindir de la personalidad jurídica cree-mos que deben considerarse diversas circunstancias o factores asaber:

a) Creemos que si el legislador ha establecido normas sobredeterminadas materias o ellas están insertas en el ordenamientojurídico, como las acciones de nulidad, simulación y revocatorias,el juez, para dar lugar a acciones, en caso de actos perjudicialesnulos o perjudiciales a los acreedores debe estarse a las reglasdadas para tales situaciones y no puede aplicar la teoría de ladesestimación de la personalidad jurídica, como lo explicitaremosen las letras siguientes;

b) Si se trata de actos societarios simulados sean estos la cons-titución de una compañía, una modificación, o un acuerdo colec-tivo, de cualquier tipo, los tribunales pueden y deben declarar laexistencia del acto real acogiendo la acción de simulación relativao declarar la nulidad, que acarrea la simulación absoluta, de acuer-do a las normas que regulan la acción de simulación, reconocidapor la doctrina y jurisprudencia chilena;

c) Si el abuso de la personalidad jurídica se produce porcircunstancias de hecho que pueden configurar que el acto so-cietario tenga objeto o causa ilícita, habrá que estarse a las accio-nes de nulidad que para tal caso nuestro ordenamiento jurídicoreconoce.

d) Si el abuso de la personalidad jurídica incide en actos per-judiciales a los acreedores, habrá que atenerse a las reglas quesustentan en Chile las acciones revocatorias, sea esta la paulianacivil o las concursales.

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e) Si abusando de la personalidad jurídica, se crea una compa-ñía para que esta ejecute hechos o actos que el infractor personal-mente no puede realizar, para burlar normas contractuales o legalesy ello genera perjuicio, como en el caso de aquel que viola laobligación de no competir en la venta de un establecimiento o lasobligaciones legales de no efectuar competencia desleal, que laley establece para el socio, en el artículo 404 del Código de Co-mercio, creemos que los tribunales tienen plena competencia y laobligación en esos eventos, de prescindir de la persona jurídica yfallar lo que corresponda tanto en cuanto a disponer la cesaciónde los actos perjudiciales, de acuerdo a lo prescrito en el artículo2333 del Código Civil, como ordenar el resarcimiento de daños, laterminación de contrato o lo que corresponda en derecho.95

Por tratarse de asuntos complejos, desconocer el autor mono-grafías sobre esos temas y exceder los límites de esta obra, no nosreferiremos a los casos que podría haber abuso de la personalidadjurídica en materia tributaria o para burlar disposiciones de ordenpúblico del derecho de familia o del derecho sucesorio.

NOTAS DEL CAPITULO II

26. Como fuentes generales que tratan sobre las teorías relativas a la naturalezajurídica de la sociedad hemos empleado preferentemente los textos de Joa-quín Rodríguez, ob. cit., tomo I., págs. 15 y siguientes; José Ignacio Narváez,ob. cit., págs. 37 y siguientes. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit.,págs. 377 y siguientes; Antonio Brunetti, Tratado del derecho de las sociedades,tomo I, págs. 3 y siguientes.

27. Ripert, Tratado Elemental de Derecho Comercial, tomo II, Nos 583 y siguientes;Mossa, Derecho Mercantil, 1ª parte, págs. 92 y siguientes. En nuestra doctrina,aceptan la tesis contractual: Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pág 68, y Her-nán Toro Manríquez, Sociedades Civiles y Comerciales, págs. 98 y siguientes. Enla doctrina francesa sostienen la tesis contractual: Colin y Capitant, CursoElemental de Derecho Civil, tomo IV, págs. 431 y siguientes; y Aubry et Rau,Cours de Droit Civil Francais, tomo IV, págs. 377, 542 y siguientes.

28. Sobre estas teorías puede consultarse a Joaquín Rodríguez, ob. cit., tomo I,págs. 15 a 17; José Ignacio Narváez, ob. cit., pág. 39; Francisco Messineo,Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo IV, Nº 1335, pág. 436, y tomo V, Nos

150, 152 y 153, págs. 296 y siguientes; Brunetti, ob. cit., tomo I, Nº 32, págs.128 y siguientes.

29. José Ignacio Narváez, ob. cit., pág. 41 y Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I,Nº 671, págs. 551 y 552.

30. Tullio Ascarelli sostiene esta teoría en sus obras Sociedades y Asociaciones Co-merciales, págs. 24 y siguientes y Panorama de Derecho Comercial, págs. 94 y

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siguientes. Siguen esta tesis Doménico Barbero, ob. cit, tomo IV, págs. 314 ysiguientes; José Ignacio Narváez, ob. cit., págs. 42 y siguientes; Brunetti, ob.cit., tomo I, Nº 37, págs. 135 y siguientes; y Guillermo Cabanellas de lasCuevas, ob. cit., tomo I, págs. 378 y siguientes.

31. El art. 1832 del Código Civil francés expresa: “La societé est un contrat parlequel deux ou plusiers personnes conviennent de mettre quelque chose encommun, dans le vue de partager le bénéfice que pourra en résulter”.

32. Ver Franklin Otero Espinoza, Concordancias y Jurisprudencia del Código CivilChileno, tomo V, pág. 443.

33. Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, págs. 65 y siguientes.34. Troplong, ob. cit., Nos 108, 109, 110, págs. 50 y siguientes.35. Pothier, ob. cit., pág. 446. Este autor señala “Mais il faut que ce chacun des

associes apporte a la societé, soit quelque chose d’appréciable”.36. Brunetti, ob. cit., tomo I, pág. 129.37. Sobre derecho alemán, ver Enneccerus, ob. cit., vol. 2, pág. 382. Opiniones

contrarias: Narváez, ob. cit., págs. 111 y siguientes; Rodríguez, ob. cit., tomoI, pág. 35.

38. Felipe Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, Capítulo I, Nº 3, pág. 66. GuillermoCabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomo I, págs. 225 y siguientes.

39. Troplong, ob. cit., Nos 11, 13, 16, págs. 9 y siguientes.40. Pothier, Du Contrat de Société, Nos 11 y 12, pág. 446 y Nº 133, pág. 503.41. Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, págs. 62 y 63.42. Raúl Varela Varela, Derecho Comercial. Apuntes, tomo I, Nº 142, pág. 147.43. Georges Ripert, ob. cit., tomo II, Nº 731, pág. 119. Ripert et Roblot, ob. cit.,

tomo I, Nº 674, pág. 55344. Lyon, Caen et Renault, ob. cit, tomo II, pág. 28.45. Tullio Ascarelli, Sociedades y Asociaciones Comerciales, pág. 130.46. Así lo ha determinado la Corte Suprema, en fallo de 13 de enero de 1932,

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXI, sec. 1ª, pág. 544.47. Troplong, ob. cit., Nº 622, pág. 235.48. Georges Ripert, ob. cit, tomo II, pág. 119.49. Lyon, Caen et Renault, ob. cit., tomo II, Nº 56, pág. 41.50. Ascarelli, Sociedades y Asociaciones Comerciales, pág. 131.51. Brunetti, ob. cit., tomo I, pág. 444.52. Joaquín Rodríguez, ob. cit, pág. 4953. Francisco Ferrara, citado por Ignacio Narváez, ob. cit., pág. 133;54. Joseph Pothier, ob. cit., Nº 27, pág. 455.55. Troplong, ob. cit., Nos 638 y siguientes, págs. 245 y siguientes.56. Corte de Santiago, 24-5-1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XX-

VIII, sec. 2ª, pág. 44; misma Corte, 23 de octubre 1914, Revista de Derecho yJurisprudencia, tomo XI, sec. 2ª, pág. 75; Arturo Davis, ob. cit., Nº 37, pág.107; Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, págs. 63 a 65; Hernán Toro Manríquez,ob. cit., Nº 30 bis, págs. 71-75.

57. Hernán Toro Manríquez, ob. cit., Nº 30 bis, pág. 72.58. Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I, Nº 582, pág. 640.

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59. Gayo, ob. cit., pág. 531.

60. Sergio Le Pera, Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, pág. 108, y Juan M.Farina, ob. cit., tomo I, Nº 40, pág. 62.

61. Le Pera, ob. cit., págs. 110 y siguientes.62. Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pág. 65; y Revista de Derecho, tomo XI, sec. 1ª

pág. 75, y tomo XVII, sec. 1ª, pág. 323;

63. Hernán Toro, ob. cit., Nº 35, pág. 78, cita a Paul Pic, Traité General Theoriqueet Practique de Droit Commercial, París, 1925, Nº 66; a Hospint et Bosvieux,Traité Theorique et Practique des Societes Civiles et Commerciales, París, 1909, Nº 53;Joseph Hamel, “L’affectio societatis”, trabajo publicado en la Revue Trimmes-trelle de Droit Civil, año 1925, pág. 208, y a Jaques Lacour Leon-Bouteron,Precis de Droit Commercial, París, 1924, Nº 208. Sostiene también esta tesis,Luis Josserand, ob. cit, tomo II, vol. 2, Nº 1323, pág. 252; Leutenent Cheron,Eléments de Droit Commercial Francais, Nº 400, pág. 251; José Ignacio Narváez,ob. cit., págs. 134 y 135; Gulperin y Lodi Sociedades Comerciales, pág. 25, yGuyenot, ob. cit, tomo I, pág. 409.

64. Hernán Toro, ob. cit., Nº 35, pág. 83, cita como autores franceses contrariosa Boudry-Lacantinerie et Wahl, Traité Théorique et Practique de Droit Civil,París, 1957, vol. 23, Nº 10 bis, a Theophile Huc, Commentaire Théorique etPratique de Code Civil, vol. 2, París, 1898, y Planiol y Ripert, Traite Practique deDroit Civil Francas, vol. II, París, 1932, Nº 981.

Combaten también la tesis de la affectio societatis como elemento necesariode la sociedad: Albert Wahl, Précis Théorique et Pratique de Droit Commercial,Nº 469, pág. 153; Tulio Ascarelli, ob. cit., pág. 28; Felipe de Solá Cañizares,ob. cit., tomo III, pág. 68; Joaquín Garrigues, Tratado de Derecho Comercial,tomo I, pág. 408; Carlos Malagarriga, Tratado de Derecho Comercial, págs. 171 ysiguientes. En nuestra doctrina mercantil, don Gabriel Palma, confunde laaffectio societatis con la intención de constituir sociedad, ver Nota 52. Reba-ten la tesis de la affectio societatis: Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comercia-les, págs. 127 y siguientes; Hernán Toro, ob. cit., Nº 35, págs. 78 y siguientesy Nº 51, págs. 96 y siguientes; Julio Olavarría, Manual de Derecho Comercial,Nº 247, pág. 233; Alvaro Puelma Accorsi, Curso Práctico sobre Sociedades deResponsabilidad Limitada, Nº 3, pág. 2.

65. Georges Ripert, ob. cit., tomo II, Nos 622 a 623, págs. 49 y 50; AntonioBrunetti, ob. cit., tomo I, pág. 12; Raúl Varela Varela, ob. cit., tomo II.

66. Gayo, señala, ob. cit., Nº 151, pág. 502, que la sociedad dura mientras lossocios perseveren en el común entendimiento. En la nota 34 de la pág. 13del Tomo I de la obra de Brunetti citada, aparece un análisis que es demos-trativo que ni Ulpiano ni Papiniano sostuvieron una tesis parecida a la mo-derna sobre la affectio societatis.

67. Ob. cit., tomo I, letra c), págs. 258 y 259.68. Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales, págs. 99 y 111.69. César Vivante, ob. cit., tomo II, Nos 315 a 320, págs. 33 y siguientes.70. Ripert, ob. cit., tomo II, Nº 575, pág. 10.71. Hernán Toro Manríquez, ob. cit., Nº 32, pág. 75.

72. Entre otros Vivante, ob. cit., tomo II, Nº 300, pág. 5, y Arturo Davis, Socieda-des Civiles y Comerciales.

73. Ripert, ob. cit., tomo II, Nº 590, pág. 22.

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74. Francisco Ferrara, ob. cit., Nº 8, págs. 21 y siguientes; Federico de Castro yBravo, La persona jurídica, pág. 142; Eugene Petit, ob. cit., Nº 136, pág. 162;Juan Iglesias, ob. cit., pág. 166; D’Ors, ob. cit., Nº 480, pág. 534.

75. Sobre estos particulares puede consultarse a Francisco Ferrara, ob. cit., pág.71 y Nº 22, pág. 75, y a Federico de Castro, ob. cit, págs. 147 y siguientes y164 y siguientes.

76. Brunetti, ob. cit., tomo I, pág. 216.77. Francisco Ferrara, ob. cit., Nº 30, pág. 122.78. Sobre esta teoría Ferrara, ob. cit., Nº 31 págs. 125 y siguientes. Brunetti, ob.

cit., tomo I, págs. 211 y 216 y siguientes; Joaquín Rodríguez, ob. cit., tomo I,pág. 110.

79. Messineo, ob. cit., tomo II, pág. 158; Ascarelli, Sociedades y Asociaciones Comer-ciales, págs. 50 y 54.

80. Federico de Castro, ob. cit., págs. 265 y 266.81. Citado por Francisco Ferrara, ob. cit., Nº 44, pág. 189.82. Francisco Ferrara, ob. cit., Nos 63 a 73, págs. 313 y siguientes, y Joaquín

Rodríguez, ob. cit., tomo I, págs. 112 y siguientes.83. Sobre teorías relativas a la personalidad jurídica, además de aquellas indica-

das en las citas anteriores y en el texto puede consultarse a Luis Claro Solar,Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo V, Nos 2730 a 2744,págs. 391 y siguientes, y José Ignacio Narváez, ob. cit., págs. 19 y siguientes.

84. Francesco Galgano, Diritto Civile e Commerciale, volumen I, Le categorie generali.Le persone. La propietá, Nº 96, págs. 141 y siguientes.

85. Luis Claro Solar, ob. cit., tomo V, Nº 2727, págs. 354 y siguientes, y ArturoAlessandri, Derecho Civil, 1er año. Las Personas, págs. 228 y 229.

86. Joseph Pothier, ob. cit., Nº 22, págs. 452 y siguientes.87. Galgano, ob. cit., tomo I, Nº 47, pág. 143.88. Alberto Lyon Puelma en su libro Teoría de la Personalidad, Nº 137, págs. 172 a

174, trata el problema y cita al efecto a Von Ihering señalando que estánpermitidos por el ordenamiento jurídico en virtud del principio de la liber-tad contractual.

89. Sergio Le Pera, Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, pág. 137.90. Citados estos autores por Rolf Serick, Apariencias y realidad en las Sociedades

Mercantiles, págs. 119 y 120. Sobre la doctrina del disregard además de laobra de Serick puede consultarse a Juan M. Dobson, El abuso de la personali-dad jurídica, Nos 49 y siguientes, págs. 97 y siguientes; Rafael Azenat, Exten-sión de la quiebra, págs. 110 y siguientes; Sergio Le Pera, ob. cit., págs. 137 ysiguientes.

91. Georges Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I, Nº 688, pág. 568.91 bis. Sergio Le Pera, ob. cit., pág. 138.

92. Sergio Le Pera, ob. cit., pág. 146.93. Sergio Le Pera, ob. cit., pág. 150.94. Guillermo Cabanellas de Las Cuevas, Derecho Societario, Parte General, “La

personalidad jurídica societaria”, págs. 65 y siguientes.95. En fallo dictado por el árbitro don Pedro Montero Ferhman en causa “Me-

bus con Mebus” confirmado por la I. Corte de Apelaciones de Stgo., con

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fecha 20 de mayo de 1999, no publicado, se condenó a un socio por haberhecho competencia desleal a la sociedad mediante otra sociedad, que formóex profeso.Los fundamentos más trascendentes de este fallo son aquellos contenidos enlos considerandos tercero a quinto, que copiamos a continuación:“Que en la especie la prueba documental allegada acredita suficientementeque las sociedades comerciales creadas paralelamente por ambas partes enconflicto, se dedicaban fundamentalmente a la comercialización, procesa-miento y exportación de productos del mar, actividad específica y determi-nada que en cuanto a tal, se encuentra regulada en el acápite inicial delcitado Nº 4 del artículo 404 del Código Mercantil que prescribe a los sociosla explotación por “cuenta propia” de ese ramo de industria ni aun con elconsentimiento de sus consocios, que sólo sería idóneo para autorizar ope-raciones particulares de otros socios en el evento que la compañía matriz notuviere un género determinado de comercio cuyo no es el caso de autos.4. Que para interpretar la prohibición de que da cuenta el precepto enanálisis, es clave determinar el sentido y alcance de la locución “por cuentapropia” allí empleada, pues mientras la demandada y actor reconvencionalsostiene en su apelación que debe entendérsela en sentido restrictivo portratarse de una disposición prohibitiva y sancionadora, el sentenciador con-cluye que “es indiferente que se desarrolle personalmente o por interpósitapersona toda vez que el objetivo de la ley es evitar la práctica desleal delcomercio” (numeral resolutivo 2, en fojas 369)5. Que según su significado natural y obvio “explotar” es sacar utilidad de unnegocio o industria en provecho propio (2ª acepción en el Diccionario de laReal Academia Española de la Lengua).Dentro de esta significación, explotar “por cuenta propia” equivale a obte-ner utilidades en beneficio personal, sin que se precise para ello que el socioque así actúe lo haga a nombre propio, sino incluso a nombre de un terceroque participa como testaferro o palo blanco o que intervenga en calidad desocio de una sociedad comercial que opera en el mismo giro, cuyo es el casode autos, según lo descrito en los considerandos reproducidos del fallo dealzada”.