borca katılma

T.C.

MARMARA ÜNĠVERSĠTESĠ

SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ

HUKUK ANABĠLĠM DALI

ÖZEL HUKUK BĠLĠM DALI

BORCA KATILMA

Doktora Tezi

SABAH ALTAY

Ġstanbul, 2010

T.C.

MARMARA ÜNĠVERSĠTESĠ

SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ

HUKUK ANABĠLĠM DALI

ÖZEL HUKUK BĠLĠM DALI

BORCA KATILMA

Doktora Tezi

SABAH ALTAY

DanıĢman: Prof. Dr. CEVDET YAVUZ

Ġstanbul, 2010

THESIS SUMMARY

Cumulative assumption of debt is a type of contract which is described as, undertaking

debtor's obligation and being solidary obligator with the first debtor. This contract is usually

performed for the aim of giving guarantee for the debtors obligation to the creditor. The aim

of giving guarantee for the obligation makes this contract's character smiliar to the contract of

cautionement and that is why legal analogie is possible between the rules of the both

contracts. The rules 141-147 of code of obligations are applied to the contract of cumulative

asumption of debt.

TEZ ÖZETĠ

Borca katılma, bir kiĢinin borçlunun edimini alacaklıya karĢı üstlenerek, müteselsil borçlu

olması Ģeklinde tarif edilen bir sözleĢmedir. Bu sözleĢme teminat vermek amacıyla yapılır.

Borçlulardan birini edimi yerine getirmesiyle borç sona erer. Teminat vermek amacı, kefalet

sözleĢmesiyle benzerlik meydana getirir. Kefalet sözleĢmesine iliĢkin bazı hükümlerin kıyasen

bu sözleĢmeye uygulanması mümkündür. Borçlar kanununun 141-147 hükmü borca katılmaya

uygulanır.

ĠÇĠNDEKĠLER

Sayfa No.

ĠÇĠNDEKĠLER......................................................................................................i-vii

KISALTMALAR…………………………………………………................….....……viii

GĠRĠġ…………………………………………………………........................................1

BĠRĠNCĠ BÖLÜM

BORCA KATILMA KAVRAMI ve BORCA KATILMANIN DOGMATĠK

TEMELLERĠ

I. GENEL OLARAK BORCA KATILMA KAVRAMI ve TÜRLERĠ....................3

II. TERMĠNOLOJĠ.......................................................................................................17

III. BORCA KATILMANIN DOGMATĠK TEMELLERĠ……………….......…...20

A. ROMA HUKUKU KAYNAKLARINA GÖRE BORCA KATILMANIN

DOGMATĠK TEMELLERĠ ........................................................................................20

B. ORTAK HUKUKTA BORCA KATILMA…………………….……....….......24

1. Ortak Hukukta Borca Katılmanın Hukuki Niteliği ve Özellikleri...............24

2. Ortak Hukukta Borca Katılmanın Kefalet SözleĢmesiyle ĠliĢkisi.................28

C. BORCA KATILMANIN ONSEKĠZĠNCĠ ve ONDOKUZUNCU YÜZYIL

KANUNLAġTIRMA HAREKETLERĠ ĠÇĠNDEKĠ YERĠ.................................30

IV. ALMAN ĠMPARATORLUK MAHKEMESĠ KARARLARINDA ve BUNA BAĞLI

OLARAK O DÖNEMKĠ DOKTRĠNDE BORCA KATILMA KAVRAMININ ELE

ALINIġI.................................................................................................................31

ĠKĠNCĠ BÖLÜM

BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN TANIMI, HUKUKÎ NĠTELĠĞĠ,

KURULMASI ve GEÇERLĠLĠK ġARTLARI

I. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN TANIMI ve ÖZELLĠKLERĠ...........37

A. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN TANIMI ve BU TANIMDAN

DOĞAN BAZI HUKUKÎ SONUÇLAR...........................................................37

B. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN ÖZELLĠKLERĠ

1.Borca Katılma SözleĢmesinin Müteselsil Borç Doğurucu Özelliği...............43

2. Borca Katılma SözleĢmesinden Doğan Borcun Doğumu AĢamasında Ferî,

Devamında Bağımsız Bir Niteliğe Sahip Olması..........................................44

3. Borca Katılma SözleĢmesinin, Kanunda Düzenlenmeyen

Bir Teminat SözleĢmesi Olması...................................................................47

a. Borca katılma SözleĢmesinin Kanunda Düzenlenmeyen Bir

Teminat SözleĢmesi olması..................................................................47

b. Borca Katılma SözleĢmesine Uygulanacak Hükümlerin Tespiti......52

II. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN HUKUKÎ NĠTELĠĞĠ.........................57

A . BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN BORÇLANDIRICI ĠġLEM

NĠTELĠĞĠ........................................................................................................57

B. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN SEBEBE BAĞLI HUKUKĠ

ĠġLEM NĠTELĠĞĠ ve HUKUKĠ SEBEBĠNĠN BELĠRLENMESĠ..............62

1. Borca Katılma SözleĢmesinin Sebebe Bağlılığı.......................................62

2. Borca katılma SözleĢmesinin Hukukî Sebebinin Belirlenmesi..................71

C. BORCA KATILMANIN BĠR TARAFA BORÇ YÜKLEYEN BĠR

SÖZLEġME OLMASI........................................................................................90

III. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN TÜRLERĠ.........................................93

A. SÖZLEġMENĠN KURULMA ÂNINA GÖRE .............................................93

1. Gelecekte Doğacak Bir Borca Katılma......................................................94

2. EĢ Zamanlı (Simultane) Borca Katılma....................................................95

3. Sonradan (Mevcut) Borca Katılma............................................................96

B. SÖZLEġMENĠN KURULMA AMACINA GÖRE......................................96

1. Teminat Amaçlı Borca Katılma SözleĢmesi.................................................97

a. Borca Katılan ile Alacaklı Arasında Akdedilen (Doğrudan) Teminat

Amaçlı Borca Katılma SözleĢmesi .........................................................99

b. Borca Katılan ile Ġlk Borçlu Arasında Akdedilen (Dolaylı) Teminat

Amaçlı Borca Katılma SözleĢmesi.............................................................99

2. Borçtan Kurtarma Amaçlı Borca Katılma SözleĢmesi............................104

a. Temel Özellikleri......................................................................................104

b. Borcun Naklinden Farkı.........................................................................107

c. Borcun Nakline ĠliĢkin Hükümlerin Kıyasen Uygulanma Olanağının

Bulunmaması..........................................................................................109

IV. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠNĠN KURULMASI ve GEÇERLĠLĠK

ġARTLARI ...................................................................................113

A. SÖZLEġMENĠN KURULMASI....................................................................113

1. Genel Olarak................................................................................................113

2. Hukuken Bağlanma Ġradesi........................................................................115

3. Beyan Ġradesi................................................................................................116

4. Borca Katılma SözleĢmesinde Alacaklının Kabul Beyanının Gerekli

Olup Olmadığı Sorunu................................................................................118

B. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN GEÇERLĠLĠK ġARTLARI.........120

1. Genel Olarak...................................................................................................120

2. Borca Katılma Ânında Geçerli Bir Ġlk Borcun Varlığı..............................123

a. Ġlk Borcun Mevcut ve Geçerli Olması Zorunluluğu............................123

b. Ġlk Borcun Mevcut veya Geçerli Olmamasının Hukuki Sonucu...........125

c. Ġlk Borcun Ġptâl Edilebilirliğinin ve Takas

Edilebilirliğinin Sonuçları........................................................................127

d. Gelecekte Doğacak Borca Katılma...........................................................131

3. Borca Katılma SözleĢmesinin ġekli..............................................................138

a. Soruna ĠliĢkin Genel Açıklama..............................................................138

b. Ġlk Borçlu ile Alacaklı Arasındaki SözleĢmenin Tâbi Olduğu ġeklin

Borca Katılma SözleĢmesinin ġekli Yönünden Anlamı.....................143

c. Borca Katılma SözleĢmesinin Geçerlilik ġekline Tâbi Kılınmasının

Gerekliliği.................................................................................................147

(1) Borca Katılma SözleĢmesinin ġekline ĠliĢkin Olarak Bir Kanun

BoĢluğunun Varlığı...........................................................................147

(2) Kefalet SözleĢmesi Ġçin Aranan Yazılı ġekil Zorunluluğunun

Borca Katılma SözleĢmesine Kıyasen Uygulanmasının Mümkün

Olup Olmadığının Belirlenmesi.......................................................152

(a) Konuya ĠliĢkin Doktrindeki ve Mahkeme Ġçtihatlarındaki

GörüĢler.......................................................................................152

(b) GörüĢümüz.................................................................................156

III. BÖLÜM

BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN BENZER

SÖZLEġMELERDEN AYIRTEDĠLMESĠ

I. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN KEFALET SÖZLEġMESĠNDEN AYIRT

EDĠLMESĠ ....................................................................................................164

A. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠ ĠLE KEFALET SÖZLEġMESĠ

ARASINDAKĠ FARKLILIKLAR........................................................................164

B. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN KEFALET SÖZLEġMESĠNDEN

AYIRTEDĠLMESĠNDE ESAS ALINACAK KRĠTERLER.............................167

1. Borca Katılma ve Kefalet SözleĢmelerinin Ayırt Edilmesinde Ġzlenmesi

Gereken Yöntem............................................................................................167

2. Borca Katılmanın Kefalet SözleĢmesinden Ayırdedilmesinde

Yorum Aracı Olarak BaĢvurulan Kriterlerin Değerlendirilmesi.............169

a. Menfaat Kriteri...........................................................................................169

b. Teminat Verenin Kendi Borcu veya BaĢkasının Borcu Ġçin

Sorumluluk Üstlenmesi Kriteri..................................................................174

c. Ġlk Borçlunun Borcu Ġfa Etmeyeceğinin Belli Olması Kriteri................175

d. ġüphe Halinde Kefalet SözleĢmesinin Varlığı Yönündeki Öncelikli

Yorum Ġlkesi..................................................................................................175

3. GörüĢümüz....................................................................................................176

II. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN TEMĠNAT AMAÇLI GARANTĠ

SÖZLEġMESĠNDEN AYIRTEDĠLMESĠ .................................................. 177

A. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠ ĠLE TEMĠNAT AMAÇLI GARANTĠ

SÖZLEġMESĠ ARASINDAKĠ FARKLILIKLAR.................................177

B. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN TEMĠNAT AMAÇLI GARANTĠ

SÖZLEġMESĠNDEN AYIRTEDĠLMESĠNDE ESAS ALINACAK

KRĠTERLER...................................................................................................181

III. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN SÖZLEġMEYE KATILMADAN

AYIRTEDĠLMESĠ......................................................................................................185

A. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠ ĠLE SÖZLEġMEYE KATILMA

ARASINDAKĠ FARKLILIKLAR.............................................................................185

B. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN SÖZLEġMEYE KATILMADAN

AYIRTEDĠLMESĠNDE ESAS ALINACAK KRĠTERLER...................................187

IV. BÖLÜM

BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN HÜKÜMLERĠ

I. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN MÜTESELSĠL BORÇ DOĞURMASINA

BAĞLI BAZI HUKUKÎ SONUÇLAR.............................................................................190

A. BORCA KATILMANIN MÜTESELSĠL BORÇ DOĞURMASI............................190

B. MÜTESELSĠL BORÇLULUĞUN BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠ

YÖNÜNDEN ÖZELLĠK TAġIYAN HÜKÜMLERĠ ...................................192

1. Borca Katılma SözleĢmesinden Doğan Borcun Bağımsızlığı.................................192

2. Borca Katılmadan Doğan Borcun Ġfa, Takas veya Ġbra ile Sona Ermesi.............196

a. Borcun Ġfası, Ġfa Yerine Geçen ĠĢlemler ve Takas..............................................196

b. Borca Katılanın veya Ġlk Borçlunun Ġbra Edilmesi............................................197

3. Alacaklı ve Borçlu Temerrüdü..................................................................................203

4. Alacaklının Ġlk Borçluya KarĢı Sahip Olduğu Alacağın Temlikinin Borca

Katılma SözleĢmesinden Doğan Alacak Hakkı Üzerindeki Etkisi....................205

a. Sorunun Ortaya Konması .............................................................................205

b. Borca Katılmadan Doğan Alacak Hakkının Esas Alacak Hakkıyla

Birlikte Devralana Geçip Geçmeyeceğinin Belirlenmesi.............................207

5. Borca Katılma SözleĢmesinden Doğan Alacak Hakkı Ġçin ĠĢleyecek

ZamanaĢımı...............................................................................................................210

II. BORCA KATILANIN ALACAKLIYA ĠLK BORCUN GEÇERSĠZLĠĞĠ

SEBEBĠYLE ĠLERĠ SÜREBĠLECEĞĠ DEFÎLER........................................................213

A. GENEL OLARAK BORCA KATILAN TARAFINDAN ALACAKLIYA ĠLERĠ

SÜRÜLEBĠLECEK DEFĠLERĠN SINIFLANDIRILMASI.............................................213

B. BORCA KATILMA ÂNI ĠTĠBARIYLA ĠLK BORÇLUNUN SAHĠP OLDUĞU

DEFĠLERĠN BORCA KATILAN TARAFINDAN ĠLERĠ

SÜRÜLMESĠ...............................................................................................................215

C. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN AKDEDĠLMESĠNDEN SONRA ĠLK

BORÇLU NEZDĠNDE DOĞAN ĠTĠRAZ VE DEFĠLERĠN BORCA KATILAN

TARAFINDAN ĠLERĠ SÜRÜLMESĠ................................................................................218

III. ALACAKLIYA ĠFADA BULUNAN BORCA KATILANIN RÜCU

HAKKI.........................................................................................................................219

A. BORCA KATILAN ĠLE ĠLK BORÇLU ARASINDAKĠ HUKUKĠ

ĠLĠġKĠDEN DOĞAN TALEP HAKLARI....................................................219

B. BORCA KATILANIN KANUNDAN DOĞAN RÜCU HAKKI.................220

C. AYNI BORÇ ĠÇĠN TEMĠNAT VEREN BORCA KATILAN ĠLE KEFĠL

ARASINDAKĠ RÜCU ĠLĠġKĠSĠ...................................................................221

D. BORCA KATILANIN TEMĠNATLARI ELDEN ÇIKARAN

ALACAKLIYA KARġI BORÇTAN KURTULMA OLANAĞI.......227

SONUÇ.........................................................................................................................231

KAYNAKÇA........................................................................................................234-256

KISALTMALAR

ABGB : Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch

AT : Allgemeiner Teil

aOR : altes Obligationenrecht

Anm : Anmerkung

Art : Artikel

Aufl : Auflage

AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

BGB : Bürgerliches Gesetzbuch

BGE : Bundesgerichts Entscheidungen

BGH : Bundesgerichtshof

BGHZ : Entscheidungen des Bundesgerichtshof in Zivilsachen

BK : Borçlar Kanunu

bkz : bakınız

C.C. : Code Civil Francaise

Cod. Max. Bavar. : Codex Maximus Bavarius

dn. : dipnot

DNotZ : Deutsche Notar-Zeitschrift

DJZ : Deutsche Juristen Zeitung

DZWir : Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

Einl : Einleitung

Einf : Einführung

FS : Festschrift

HGB : Handelsgesetzbuch

ĠÜHFD : Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

karĢ. : KarĢılaĢtırınız

Kom : Kommentar

MÖHUK : Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun

Münch.Komm. : Münchener Kommentar

N. : numara

OLG : Oberlandsgericht

OR : Obligationenrecht

NJW : Neue Juristische Wochenschrift

Resp : Rechtsprechung

Rn : Randnummer

RG : Reichsgericht

RGZ : Entscheidungssammlung des Reichsgerichts in Zivilsachen

S. : Sayı

s. : Sayfa

TMK : Türk Medenî Kanunu

TTK : Türk Ticaret Kanunu

JZ : Juristenzeitung

VerbKrG : Verbraucherkreditgesetz

vd. : ve devamı

WIB : Wirtschaftliche Beratung

WM : Wertpapier-Mitteilungen

ZGB : Schweizerisches Zivilgesetzbuch

ZIP : Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

ZS : Zivilsenat

GĠRĠġ

Günümüzde kanunda düzenlenen ve düzenlenmeyen bir çok sözleĢmeyi içine alan ve çok

çeĢitli Ģekillerde ortaya çıkan teminat sözleĢmelerinden biri de çalıĢma konumuzu teĢkil eden

borca katılma sözleĢmesidir. Borca katılma sözleĢmesi, Almanya’da 1909 yılından itibaren

birçok monografik çalıĢmaya konu olduğu hâlde, Türk ve Ġsviçre Hukuklarında bugüne

bağımsız bir çalıĢma konusu olarak incelenmemiĢtir. Bununla birlikte, borçlar hukukuna

iliĢkin neredeyse tüm eserlerde, borca katılma sözleĢmesinden genel ifadelerle bahsedildiği

çalıĢmamızın yapılması aĢamasında dikkatimizi çekmiĢtir.

Borca katılma, Alman Medeni Kanunu’nun yürürlüğe girmiĢ olduğu tarihten itibaren (1 Ocak

1900) ilk defa 1902 yılında Alman Ġmparatorluk Mahkemesi kararına konu olmuĢ, bu andan

beri bu hukuki kurumun yapısı ve niteliği hakkında hâlen devam eden youn tartıĢmalar

yaĢanmıĢtır. Öncelikle, bu sözleĢmenin kefaletin yanında bağımsız bir varlığının bulunup

bulunmadığı, daha sonra da bir geçerlilik Ģekline tâbi olup olmadığına iliĢkin olarak çeĢitli

görüĢler ileri sürülmüĢtür. SözleĢmenin müteselsil borç doğurucu özelliği sebebiyle, bu kurum

baĢından beri kefaletin yanında teminat sağlama amacıyla yapılan bir sözleĢme olarak iĢlev

görmüĢtür.

Borca katılma kavramı ve borca katılma sözleĢmesinin, tarihi süreç içinde yaĢadığı geliĢim,

çalıĢmamızın ilk bölümünde ele alınacaktır. Burada, borca katılmanın Roma Hukukunda

temellerini bulduğu, kümülâtif borç üstlenme adı altında, ortak hukuktan beri tanınan bir

hukuki kurum olduğu, fakat bağımsız bir sözleĢme olarak hiçbir zaman kanuni düzenlemeler

içinde yeralmadığı tarihi bir gerçek olarak karĢımıza çıkmaktadır.

ÇalıĢmamızın ikinci bölümünde, bu sözleĢmenin tanımı, hukuki niteliği, özellikleri, kuruluĢu

ve geçerlilik Ģartları üzerinde durulacaktır. Bu yapılırken, özellikle borca katılma

sözleĢmesinin kanunda düzenlenmeyen, kendisine ait bir hukuki sebebi bulunan bağımsız bir

teminat sözleĢmesi olduğu konusu üzerinde özellikle durulacaktır. Bu bağlamda, borca

katılmanın atipik sözleĢmeler için benimsenen ilkeler ıĢığında bir geçerlilik Ģekline tâbi olup

olmadığı sorunu özel olarak incelemeye tâbi tutulacak, yine uygulanacak hükümleri

belirlemesi açısından, borca katılmanın hukuki sebebi konusu üzerinde ayrıntılı olarak

durulacaktır. Bu bölümde, borca katılma sözleĢmesinin, kurulma ânına, taraflarının kim

olduğuna ve kurulma amacına göre belirlenen türleri de ele alınacaktır.

Üçüncü bölümde, borca katılma sözleĢmesinin çetin bir konusunu oluĢturan, baĢta kefalet

sözleĢmesi olmak üzere diğer sözleĢmelerden ayırtedilmesi konusu ele alınacaktır. Bunun için

doktrinde ele alınan kriterler bağlamında, borca katılmanın benzer amaçlı ve nitelikteki diğer

sözleĢmelerden ayıtedilmesinde nasıl bir yöntem izlenmesi gerektiği sorununa çözüm

bulunmaya çalıĢılacaktır. Bu bağlamda, benzerlik gösterdiği kefalet, garanti ve sözleĢmeye

katılma sözleĢmelerinden farkı ele alınacak, diğer yandan tezimizin çeĢitli baĢlıkları altında

borcun naklinden ve borçtan kurtarma vaadinden farkı da incelemeye tâbi tutulacaktır.

ÇalıĢmamızın dördüncü bölümünde, borca katılma sözleĢmesinin müteselsil borç doğurucu

özelliği bağlamında hükümleri ele alınacaktır. Bu bağlamda ibra, takas gibi iĢlemlerin,

alacaklı ve borçlu temerrüdünün borca katılma ile ilk borcu doğuran sözleĢme yönünden

hükümleri, zamanaĢımı ve özel olarak borca katılma sözleĢmesinin temin ettiği alacağın

devrinin, borca katılanın alacağı üzerinde etkisi konuları üzerinde durulacaktır. Bu

sözleĢmenin üç köĢeli bir iliĢki yaratan teminat sözleĢmesi olarak, defi ve rücu sistemi içinde

taĢıdığı özellikler, bu bağlamda borca katılmanın kefalet ile birlikte bir borcu temin etmesi

halinde, rücu iliĢkisinin nasıl düzenleneceği, borca katılanın hangi defileri ileri sürebileceği

sorunları üzerinde inceleme yapılacaktır.

ÇalıĢmamızda vardığımız sonuçlar ise sonuç bölümünde genel olarak özetlenecektir

BĠRĠNCĠ BÖLÜM

BORCA KATILMA KAVRAMI ve BORCA KATILMANIN DOGMATĠK

TEMELLERĠ

I. GENEL OLARAK BORCA KATILMA KAVRAMI ve TÜRLERĠ

Borca katılma, alacaklı ile borçlu arasındaki borç iliĢkisinin dıĢında bulunan bir üçüncü

kiĢinin, borçlunun yanında yer alarak, onun yerine getirmekle yükümlü olduğu edimi

üstlenmesi ve böylece söz konusu edimin ifası bakımından alacaklıya karĢı ilk borçluyla

birlikte aslî müteselsil borçlu sıfatını kazanmasıdır1. Böylece alacaklı, bir malvarlığı hakkı

1Borca katılma kavramının tanımı için bkz. Hans Reichel, Die Schuldmitübernahme (Kumulative

Schuldübernahme), München 1909, s. 38; Wilhelm, Westerkamp, Bürgschaft und Schuldbeitritt, Berlin 1908,

s. 36; Stephan Madaus, Der Schuldbeitritt als Personalsicherheit, Band 2, Rostock 2001, s. 7; Christian Rainer

Schlicht ,Die Kümülative Schuldübernahme in der Rechtssprechung des Reichsgerichts und in der

Zeitgenössischen Literatur, Frankfurt am Main 2004, s. 15; Klaus Bartels Der Vertragliche Schuldbeitritt im

Gefüge gegenseitiger im Gefüge gegenseitiger Dauerschuldverhältnisse, Tübingen 2003, s. 8; Jan Schürnbrand,

Der Schuldbeitritt zwischen Gesamtschuld und Akzessorietät, Berlin 2003, s. 17; Andreas von Tuhr, Borçlar

Hukukunun Umumî Kısmı Cilt : 1-2, Yargıtay Yayını No: 15, Cevat Edege Çevirisi, Ankara 1983, s. 790; Hâluk

Tandoğan, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Cilt II, İstanbul 1989, s. 702; Hâluk Tandoğan, Garanti

Mukavelesi, Ankara 1959, s. 36 ; Turgut Akıntürk, Müteselsil Borçluluk, Ankara 1971, s. 74; Seza Reisoğlu, Türk

Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet, Ankara 1992, s. 67; Kenan Tunçomağ, Türk Borçlar Hukuku,

Cilt 1 Genel Hükümler, 6. Bası, İstanbul 1976, s. 1038; Murat Canyürek, Müteselsil Borçlulukta İç ve Dış İlişkiler,

İstanbul 2003, s. 20; Burak Özen, Kefalet Sözleşmesi, İstanbul 2008, s. 7, vd. ; Hüseyin Murat Develioğlu,

İsviçre Federal Mahkemesi'nin 23 Eylül 2003 Tarihli Kararı Işığında Kefalet Sözleşmesi - Borca Katılma Ayrımı,

Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, sayı 2004/1, Prof. Dr. Erden Kuntalp’e Armağan’dan Ayrı Bası

(s.293-322), İstanbul 2006, s. 300 ve dn.25, 28’de anılan İsviçre Federal Mahkemesi’nin kararları; Kemal

Oğuzman/Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2009, s. 843 ; Hans Merz, Obligationenrecht

Allgemeiner Teil, Erster Teilband (Einleitung §1-3 : Enstehung, allgemeine Charakterisierung, Die Obligation:

§4-20), Schweizerisches Privatrecht, 6. Band, Basel 1984, s. 105; Peter Gauch/Walter Schluep/Jörg

Schmid/Heinz Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band I,II, Zürich Basel 2003, s. 308 ;

Eugen Bucher, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Auflage, Bern 1988, s. 290; Bruno von Büren,

Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Zürich 1964, s. 348; Hermann Becker, Kommentar zum

Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band VI:Obligationenrecht, I.Abteilung, 2. Auflage, Bern 1941, Art. 143 N. 11;

Rolf Weber, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band VI:Obligationenrecht, I. Abteilung, 2.

Auflage, Bern 1941 Art. 111 OR. N. 89-94. Georges Scyboz, Garantievertrag und Bürgschaft, Schweizerisches

Privatrecht, Band VII, Obligationenrecht,Besondere Vertragsverhältnisse, 2. Halbband, Basel-Stuttgart, 1979, s.

343; İsviçre Federal Mahkemesinin benzer tanımı için bkz. BGE 129 III 704; BGE 113 II 434 E. 2 S. 435, vd.;

4C.191/1999, 22. September 1999 (Bu kararlar için bkz. İsviçre Federal Mahkemesinin Resmî Internet

http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=schuldbeitritt&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-434%3Ade&number_of_ranks=0#page434

olarak sahip olduğu, lehine doğmuĢ bulunan edimin ifasına yönelik talep hakkını o âna kadar

tek bir borçluya karĢı ileri sürebilecekken, borca katılma hukukî olgusunun gerçekleĢmesi

sonucunda, borçlu sıfatını kaybetmeyen ilk borçluya2 ek olarak, aynı edimin ifasını talep

edebileceği yeni bir borçlu elde etmektedir. Söz konusu borca katılma hukukî olgusunun

gerçekleĢmesinden önce, kaynağı ne olursa olsun alacaklı ile borçlu taraf arasındaki hukukî

iliĢkiye tamamen yabancı olan üçüncü kiĢi ise, borca katılmak suretiyle alacaklı ile bir hukuki

iliĢki meydana getirdiği andan itibaren, ilk borçlunun yanında ikinci bir borçlu olarak ve asıl

borçlu sıfatını kazanarak, alacaklıya karĢı üstlenmiĢ olduğu edimi yerine getirme

yükümlülüğü altına girmektedir. Böylece, borca katılan ilk borçlunun edimiyle aynı içeriğe

sahip bulunan bir edimi, alacaklıya karĢı ifa etmeyi taahhüt etmiĢ, bir baĢka deyiĢle,

borçlunun edimini kendi edimi haline getirmiĢ bulunmaktadır.

Alacaklı açısından, borca katılmanın gerçekleĢmesinden itibaren ifasını talep edeceği edimin

birden fazla borçlusunun bulunması, alacaklının bu kiĢiler içinde dilediğinden borcun ifasını

talep edebilmesi ve borçlulardan birinin ifası ya da ifa yerine geçen davranıĢıyla diğerinin

(ya da diğerlerinin) de alacaklıya karĢı borçtan kurtulabilmesi; hukuki iliĢkinin baĢlangıçtan

itibaren tarafı olan ilk borçluyla, sonradan aynı edimin ifasından sorumlu olan borca katılanın

alacaklıya karĢı müteselsil borçlu haline geldiklerini tartıĢmaya açık olmayacak bir Ģekilde

ortaya koymaktadır. Borca katılmanın, çalıĢmamızın ilerideki bölümlerinde ayrıntılı olarak

inceleyeceğimiz müteselsil borç doğurucu bu özelliği, alacaklı için ifa edilecek edim

açısından bir teminat iĢlevi görmektedir. Bununla birlikte, bugün gerek Alman, gerek Ġsviçre

ve Türk Hukuklarında borca katılmanın bir teminat kurumu olarak kabul edilmesinin tek

sebebi, borca katılmanın sadece hukukî sonucu itibarıyla müteselsil borç doğurması değil,

tarafların borca katılma iĢlemine bir hukuki kurum olarak baĢvurmalarındaki temel ve tipik

amacın (hukukî sebebin) alacaklıya teminat sağlama ihtiyacını gidermek olmasıdır.

Adresi:http://www.bger.ch/index/juridiction/jurisdiction-inherit-template/jurisdictionrecht/jurisdiction-recht-

urteile2000.htm. Aksi belirtilmediği sürece, çalışmamızda kullandığımız tüm İsviçre Federal Mahkemesi Kararları

için bu kaynaktan faydalanılacaktır.).

2 Borca katılma sonucunda, borca katılan kişi asıl borçlu hâline gelmekte, alacaklı ile arasındaki hukuki ilişki

sebebiyle başından beri borçlu olan kişi ise, bu sıfatını kaybetmemektedir. Bu sebeple, borca katılmanın

gerçekleşmesinden önce tek başına borçlu olan bu kişi için, borca katılmanın gerçekleşmesinden itibaren “ilk

borçlu” , borca katılmak suretiyle borçlu sıfatını kazanan içinse “borca katılan” ifadelerini kullanmak uygun

düşmekte ve doktrinde de bu terimler tercih edilmektedir. Bkz. Develioğlu, s. 300 dn 27; Özen, s. 8, vd.

http://www.bger.ch/index/juridiction/jurisdiction-inherit-template/jurisdictionrecht/jurisdiction-recht-urteile2000.htm

http://www.bger.ch/index/juridiction/jurisdiction-inherit-template/jurisdictionrecht/jurisdiction-recht-urteile2000.htm

Borca katılma, çoğunlukla alacaklı ile borçlu arasındaki bir sözleĢmeden doğan mevcut bir

borca katılma Ģeklinde gerçekleĢmekle birlikte, bu durum kavramsal bir zorunluluğu ifade

etmemektedir. SözleĢmeden doğan borçlara katılmak mümkün olduğu gibi, haksız fiilden,

sebepsiz zenginleĢmeden, vekâletsiz iĢ görmeden doğan borçlara katılmak, ya da daha genel

bir ifadeyle kanundan veya taraf iradelerinden doğan her türlü borca katılmak mümkündür.

Bununla birlikte, edimin niteliği ve borçlunun kiĢisel özellikleri sebebiyle Ģahsî edim niteliği

taĢıyan bir borca katılmak mümkün değildir. Borca katılanın katıldığı borcun üçüncü kiĢi

tarafından ifa edilebilecek bir borç niteliğine sahip olması zorunludur.

ÇalıĢmamızda, borca katılmanın en çok rastlanan türünü oluĢturduğu için, borca katılanın

alacaklı ile borçlu arasında akdedilen bir sözleĢmeden doğan borca, alacaklıya teminat

sağlamak amacıyla katılması incelenecektir. Gerçekten, özellikle Almanya’da yirminci

yüzyılın baĢından beri ticarî hayatta en çok rastlanan ve buna bağlı olarak borca katılmayla

ilgili neredeyse tüm eserlerde ve mahkeme kararlarında ele alınan borca katılma türü, bir

kiĢinin tarafı olmadığı bir sözleĢmeden doğan borca, alacaklıya teminat sağlamak amacıyla

asıl borçlu sıfatıyla katılması Ģeklinde gerçekleĢen teminat amaçlı borca katılmalardır. Bu tür

borca katılmanın en önemli özelliği; borca katılanın, üstlendiği borcun kaynağını oluĢturan

sözleĢmenin tarafı haline gelmeksizin, alacaklıya teminat vermek amacıyla asıl borçlu

sıfatıyla, ilk borçluyla aynı edimi ifa taahhüdünde bulunması ve böylece ilk borçlunun

edimini kendi borcu haline getirmesidir.

Bu yönüyle borca katılma, Borçlar Kanunu’nun Borçların Nevileri baĢlığını taĢıyan Dördüncü

Babının Müteselsil Borçlar baĢlığını taĢıyan Birinci Faslında, kanunun 141-147. maddeleri

arasında düzenlenmiĢ bulunan müteselsil borç iliĢkisinin kaynaklarından birini

oluĢturmaktadır. BK. 141 hükmü, borçlular arasındaki teselsülün ya taraf iradelerinden

(vasiyet, ilân yoluyla vaad gibi tek taraflı bir hukuki iĢlemden veya bir sözleĢmeden) ya da

kanundan doğabileceğini düzenlemektedir. Aynı Ģekilde borca katılmanın da taraf

iradelerinden veya kanundan doğması mümkündür. Doktrinde, borca katılmanın kaynağına

göre sözleĢmesel borca katılma ve kanunî (kanuna dayalı) borca katılma ayrımı

yapılmaktadır3. SözleĢmesel borca katılma, borca katılanın alacaklıyla veya borçluyla yaptığı

bir sözleĢme sonucunda, alacaklıya karĢı ilk borçlu ile içerik olarak aynı edimi ifa etme

3 İsviçre ve Alman Hukuklarında, kanuna dayalı borca katılma için “gesetzlicher Schuldbeitritt”, sözleşmesel

borca katılma için ise “ vertraglicher schuldbeitritt” terimleri kullanılmaktadır. Reichel, s. 93, vd. ;

Palandt/Heinrichs, Vorb. § 414 N. 2; Bartels, s. 39; Kittlitz, s. 6, vd.; Madaus, s. 9; Schürnbrand, s. 41.

yükümlülüğü altına girmek suretiyle asıl borçlu sıfatını kazanmasıdır. Bu durumda, borca

katılmadan doğan asıl borçluluk, borca katılanın iradesinden kaynaklanmaktadır. Kanunî

borca katılma ise, alacaklı ile borçlu arasındaki borç iliĢkisine taraf olmayan üçüncü bir

kiĢinin, borçlu ile kendi arasındaki hukuki bağ, çoğunlukla da bir sözleĢme iliĢkisi

dolayısıyla, bir kanun hükmü gereğince ilk borçlunun yanında aslî borçlu olarak yükümlülük

altına girmesini ifade etmektedir. Kanunun buradaki amacı, borca katılmanın öngörüldüğü

somut hukuki iliĢkide alacaklılara teminat sağlamaktır.

Gerek Türk Hukuku’nda, gerek Ġsviçre ve Alman Hukuklarında hem sözleĢmesel, hem de

kanunî borca katılmanın bağımsız bir hukuki kurum olarak düzenlenmemiĢ olmasına ve borca

katılma kavramına da hiçbir kanun hükmünde yer verilmemiĢ olmasına rağmen, Türk, Ġsviçre

ve Alman Hukuklarında, kanunî borca katılma niteliğine sahip olduğu doktrinde kabul edilen

bazı hükümler bulunmaktadır. ÇalıĢmamızın amacı, kanuna dayalı olmayan, sadece teminat

sağlama amacını taĢıyan sözleĢmesel borca katılmanın incelenmesi olmakla birlikte, kanuna

dayalı borca katılma kavramını ele aldığımız bu bölümde, bu hukuki kurumun pozitif

hukukumuzda da örneklerinin bulunduğunu göstermek açısından, kanuna dayalı borca

katılmaya iliĢkin hükümlere kısaca değinmeyi gerekli görüyoruz.

Ġlk olarak, Türk Hukuku ve Ġsviçre Hukukunda, Borçlar Kanunu’nun bir malvarlığının veya

ticari iĢletmenin devrini düzenleyen BK. 179 (OR. Art. 181) hükmünün, borca katılmanın bir

örneğini oluĢturduğu kabul edilmektedir. Bir malvarlığının veya ticari iĢletmenin devrini

düzenleyen BK. 179 hükmüne göre :

“Bir mameleki veya bir işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte devralan kimse, bunu

alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan ettiği tarihten itibaren onlara karşı mamelekin veya

işletmenin borçlarından mesul olur; şu kadar ki, iki yıl müddetle evvelki borçlu dahi yenisiyle

birlikte müteselsilen mesul kalır; bu müddet muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden

ve daha sonra muaccel olacak borçlar için de muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye

başlar.

Borçların bu suretle naklinin hükümleri, tek bir borcun nakli akdinden doğan hükümlerin aynıdır.”

Bu hüküm uyarınca, malvarlığının ya da ticarî iĢletmenin bir bütün olarak devri halinde,

devrin alacaklılara yapılacak ihbar veya ilânından itibaren devralan devredenin borçlarından

alacaklılara karĢı borcun nakli hükümlerine göre sorumlu olacak, fakat devredenin

sorumluluğu da onunla birlikte iki yıl süreyle devam edecektir. Burada kanunî borca

katılmanın düzenlendiği kabul edilmektedir. Çünkü malvarlığını ya da ticarî iĢletmesini

devredenin, bunun sonucunda gerçekleĢen borcun naklinden itibaren alacaklılara karĢı

borçlarından kurtulması ve artık sadece onun yerine geçen devralanın borçlardan sorumlu

olması gerekirken, kanun koyucu alacaklıların mağdur olmalarını engellemek ve devredene

karĢı talep haklarını belirli bir süreyle sınırlı dahi olsa saklı tutmak amacıyla, devredenin

devralanla birlikte iki yıl daha müteselsilen sorumlu olacağını düzenlemiĢtir. Doktrinde

devralanın, kanun hükmü gereği öncelikle devredenin gereği borcuna katıldığı ve böylece her

iki tarafın da iki yıl süreyle müteselsil borçlu olduğu, ancak iki yılın geçmesinin sonunda

malvarlığını ya da iĢletmeyi devralanın tek baĢına sorumlu olduğu, yani dar ve teknik

anlamda borç naklinin ihbar veya ilândan itibaren baĢlayacak iki yılın geçmesinin sonunda

gerçekleĢtiği ifade edilmektedir4.

4 Kevork Acemoğlu, Borçlar Kanununun 179. Maddesine Göre Malvarlığı veya Ticarî İşletmenin Devri, İstanbul

1971, s. 104, vd.; Şener Akyol, Tam Üçüncü Şahıs Yararına Sözleşme, İstanbul 2008, s. 45; Ingeborg Schwenzer,

Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 2000, s. 491; Theo Guhl/ Alfred Koller/

Anton K. Schnyder/ Jean. Nicolas Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, Zürich 2000, § 35, V, 3. Bu

hükmün borca katılma benzeri bir durum yarattığı yönünde Hüseyin Murat Develioğlu, s. 301, dn.31. Acemoğlu,

bu durum için kümülâtif borç nakli terimini kullanmakta, borca katılma teriminin de esasen doğru olduğunu,

fakat bunun söz konusu hukuki kurumun, borcun naklinin bir türü olduğunu yeterli derecede ifade etmediğini,

bu sebeple kümülâtif borç nakli kavramının tercih edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Bkz. Acemoğlu, s. 104,

dn.1. Günümüzde kümülâtif borç nakli terimiyle aynı anlamı taşıyan fakat bizim bu çalışmada terminolojik

olarak tercih ettiğimiz borca katılmanın, borcun naklinin bir türü ya da aşamalarından biri olduğu görüşü uzun

süreden beri terk edilmiş olup, artık borca katılma bağımsız bir hukuki kurum olarak kabul edilmektedir. Bu

sebeple, yazarın borca katılma yerine “kümülâtif borç nakli” kavramının kullanılmasının daha doğru olduğunu

ve bunun borcun naklinin bir türü olduğunu ifade etmesi borca katılma için, özellikle de sözleşmesel borca

katılmalar için kabul edilemez. Bu konu hakkındaki açıklamalar için bkz. Birinci Bölüm II B 2, ikinci Bölüm III B 2

a, b. Bununla birlikte, BK. 179’da düzenlendiği gibi, kanuni borca katılmanın arkasından, gerçek ve dar anlamda

borcun naklinin gerçekleştiği hallerde, borca katılmanın borcun naklinin bir ön aşaması olduğu kabul edilebilir.

Sadece bu haller ile sınırlı olmak üzere, yani kanuni borca katılmadan sonra kanuni borç naklinin

gerçekleşeceğinin düzenlendiği haller için borca katılma yerine “kümülâtif borç üstlenme” kavramının

kullanılmasının daha uygun düşeceği düşünülebilir. Nitekim, malvarlığı veya ticari işletme devrine ilişkin olarak

doktrinde önce kümülâtif bir borç üstlenmenin (kumulative Schuldübernahme) yani iki yıl boyunca birlikte

sorumluluğun, iki yılın sonunda ise kurtarıcı nitelikteki borç üstlenmenin, yani dar ve teknik anlamıyla borcun

naklinin (devralanın tek başına sorumluluğunun) gerçekleşeceği ifade edilmektedir. Bkz. Acemoğlu, s. 152;

Guhl/Koller/Schnyder/Druey, § 35, V, 4 ; Schwenzer, s. 491; Mehmet Fatih Arıcı, Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi

ile Devri, İstanbul 2008, s. 29. Ne var ki, “kümülâtif borç nakli” terimi de doğru bir terim tercihini ifade

etmemektedir. Türk Hukuku’nda; İsviçre ve Alman Hukuklarında kullanılan ve borca katılma (Schuldbeitritt)

ile aynı anlama gelen “kumulative Schuldübernahme” teriminin karşılığı olarak “kümülâtif borç nakli” ve yine

İsviçre ve Alman Hukuklarında, “borcun naklinin” karşılığı olarak doktrinde kullanılan “privative

Schuldübernahme” teriminin karşılığı olarak “kurtarıcı borç nakli” ifadelerinin kullanılması hem çeviri olarak

yanlıştır, hem de kavram kargaşasına yol açmaktadır. Türk Hukuk doktrinindeki bu yanlış kullanımın sebebinin,

bu ülkelerin kanuni düzenlemelerinde (bkz. OR. Art. 175 kenar başlığı ve OR. 176 ile BGB 6. Ayrımın başlığı ve

BGB §415) “borcun nakli” için sadece “Schuldübernahme” teriminin kullanılması olduğu izlenimi

Türk Ticaret Kanunu’nda, kollektif Ģirkette, Ģirkete yeni giren ortağın Ģirket borçlarından

alacaklılara karĢı sorumluluğu, bir kanuni borca katılmanın mevcut olduğunun kabulünü

gerektirecek Ģekilde düzenlenmektedir. TTK 178/2 hükmüne göre: “Şirkete yeni giren kimse,

girme tarihinden evvel meydana gelmiş olsa bile şirketin borçlarından diğer ortaklarla

birlikte müteselsilen ve bütün malları ile mesuldür.” Bu hüküm, tüzel kiĢiliğe sahip bulunan

kollektif ortaklıklarda Ģirket ortaklarının birinci derecede sınırsız olarak sorumlu oldukları

hallerde, Ģirkete yeni giren ortağın dıĢ iliĢkide Ģirket alacaklılarına karĢı, kendisinin Ģirket

ortağı olmadığı dönemde doğmuĢ bulunan borçlardan sorumluluğunu emredici bir Ģekilde

düzenlemiĢ ve yeni giren ortağın bu borçlardan diğer ortaklarla birlikte, kanun hükmü gereği

sınırsız ve müteselsil olarak sorumlu olacağını düzenlemiĢtir5. Burada Ģirkete sonradan ortak

olan kiĢinin, ortak sıfatıyla sorumlu olmadığı dönemde doğan bir borçtan dolayı, ortak sıfatını

kazandığı andan itibaren, diğer ortaklarla birlikte sınırsız müteselsil sorumluluğu kanun

hükmü gereği oluĢtuğu için, TTK. 178/2 hükmünün, hukuki niteliği itibarıyla, kanunî borca

katılmanın bir örneğini teĢkil ettiği kanaatindeyiz6.

doğmaktadır. Buradan hareket edilerek bazı eserlerde, yanlış bir çeviriyle kümülâtif ve kurtarıcı nitelikteki borç

nakli terimlerine başvurulmaktadır. Bkz. Acemoğlu, s. 104, Tandoğan, Borçlar Hukuku, II, s. 702. Halbuki, bu

hukuklarda “Schuldübernahme” terimi Türkçe’deki “borç üstlenmenin” karşılığını oluşturduğundan, İsviçre ve

Alman Hukuklarında, kanunda borcun nakli için sadece “Schuldübernahme” terimi kullanılsa da, doktrinde

borca katılmayı ifade edecek şekilde kümülâtif borç üstlenme (kumulative Schuldübernahme) ve borcun naklini

ifade etmek amacıyla kurtarıcı nitelikte borç üstlenme (privative schuldübernahme) ayrımına gidilmektedir.

Diğer bir ifadeyle, bu iki terim, borç üstlenmenin iki türü olarak görülmektedir. Nitekim, Alman ve İsviçre

Hukuklarındaki genel eserlerde, borca katılma için kümülâtif borç üstlenme terimi kullanılarak, bu kurum borç

üstlenmenin iki türünden (borcun nakli anlamında kurtarıcı ve borca katılma anlamında kümülatif borç

üstlenme) biri olarak ifade edilmekte ve borcun nakli konusunu tâkiben incelenmektedir. Aynı yönde bkz.

Develioğlu, s. 301. Bizim hukukumuzdaki genel eserlerde ise, borca katılma başka bir bakış açısıyla,

kanaatimizce daha doğru bir şekilde, hukuki işlemle oluşturulan bir müteselsil borçluluk halini ifade etmesi

sebebiyle, müteselsil borçluluğa ilişkin bölümlerde incelenmektedir. Bkz. Oğuzman/Öz, s. 843, vd.; Tekinay,

Borçlar Hukuku, s. 294; Eren, 1155. Halbuki bizim hukukumuzda, borçlunun sadece borçtan kurtulduğu haller

için kanunda ve doktrinde “borcun nakli” terimi kullanıldığından, kümülâtif borç nakli ve kurtarıcı nitelikteki

borç nakli ifadelerine yer yoktur, zira bizim hukukumuzda kurtarıcı nitelik taşımayan borç nakli

bulunmamaktadır. Eğer tam bir çeviri yapılacaksa, “kümülâtif borç üstlenme” ve “kurtarıcı nitelikteki borç

üstlenme” terimlerine başvurulmalıdır(Bkz. Akyol, s.35). Nitekim, Türk Borçlar Kanunu Tasarısında da, “borcun

nakli” terimi yerine İsviçre Borçlar Kanunu’nun 175 vd. hükümlerindeki “Schuldübernahme” terimine paralel

olarak “borç üstlenme” terimine yer verildiğinden (bkz. Tasarı m. 194-203), tasarının bu haliyle yasalaşması

durumunda böyle bir ayrıma gerek duyulabilecektir.

5 Çamoğlu/Poroy/Tekinalp,Ortaklıklar, 9. Bası, İstanbul 2003, N. 319.

6 Fellmann/Müller, TTK. 178/II ile aynı niteliğe sahip bulunan İsviçre Borçlar Kanunu’nun 569/1 hükmü gereği,

kollektif şirkete yeni giren ortağın şirkete girmesinden önce doğmuş borçlar için diğer ortaklarla birlikte

müteselsilen ve tüm malvarlığıyla sorumlu olduğunu, fakat adi şirkete ilişkin olarak kanunda buna benzer bir

hükmün bulunmaması sebebiyle, adi şirkete sonradan katılan ortağın şirkete girmesinden önce doğmuş

Türk Hukuku’nda doktrindeki bir görüĢe göre, bir kambiyo senedini aval veren sıfatıyla

imzalayan kiĢi de, borcunu temin ettiği kambiyo borçlusu ile beraber hâmile karĢı

müteselsilen sorumlu olur ve bu sebeple, burada Ģekle tâbi tutulmuĢ bir borca katılma niteliği

görülebilir7. Gerçekten, TTK. 636 hükmü, poliçeye aval veren kimseyi, hâmile karĢı, poliçeyi

keĢide, kabul ve ciro edenle birlikte açıkça müteselsil borçlu sıfatıyla sorumlu tutmaktadır. Bu

sebeple ilk bakıĢta, poliçeye aval verenin, mevcut bir poliçe iliĢkisindeki borca katıldığı

söylenebilir.

Doktrinde Poroy/Tekinalp; avali poliçe nedeniyle sorumluluk taĢıyan kiĢiler lehine verilen bir

tür kefalet niteliğinde görmekte ve hamile haklarını elde etmesi açısından ek bir teminat

verildiğini belirtmektedir. Bununla beraber yazarlar, aval ve kefaletin teminat amaçlı

kurumlar olmalarına rağmen birbirlerinden tamamen farklı olduklarını, avalin birlikte

borçluluktan da farklı olduğunu belirtmektedirler. Buna göre, bir kambiyo taahhüdü olan aval

tek taraflı ve bağımsız bir taahhüt olup, aval verenin sorumluluğu ferî değil, aval verdiği

kiĢiyle aynı seviyededir, bağımsız ve müteselsildir. Kendisine müracaat edilen avalist, lehine

aval verdiği kiĢiye ait Ģahsî defileri ileri süremez fakat asıl kendisine ait defileri ileri sürebilir.

Bu bağlamda, avalist, taahhüt altına girdiği kiĢi gibi sorumludur. Bununla birlikte avalin

senetten doğan mücerret bir sorumluluk olduğu belirtilmektedir. Avaliste müracaat imkânı

doğduğu andan itibaren, bu kiĢi kimin lehine teminat vermiĢse, hukuki durumu onun yerine

geçmiĢ bir kiĢi gibi olmaktadır. Örneğin keĢideci lehine aval vermiĢse, keĢideci gibi sorumlu

olur. Diğer yandan, lehine teminat verdiği kiĢinin borcu bâtıl olsa dahi avalistin sorumluluğu

devam eder. Bunun bir tek istisnası olarak, Ģekle aykırılık sebebiyle geçersizlik

gösterilmektedir. Hatta, poliçede lehine aval verilen kiĢinin imzası sahte olsa dahi, avalistin

sorumlu olacağı ifade edilmektedir8.

bulunan borçlardan sorumlu olmadığını belirtmekte, ne var ki, adi şirkete yeni giren ortağın şirket alacaklılarına

karşı diğer ortaklarla birlikte müteselsil sorumluluğunun sözleşmesel borca katılma yoluyla

gerçekleştirilebileceğini belirtmektedir. Böylece açıkça ifade etmese de, kanaatimizce TTK.178/II hükmüyle aynı

nitelikte olan OR. 569/1 hükmünün kanuni borca katılma niteliğini taşıdığını teyit etmektedir. Açıklamalar için

bkz. Walter Fellmann/Karin Müller, Die Einfache Gesellschaft, Art. 530-544 OR in: Berner Kommentar,

Obligationenrecht, Die einzelnen Vertragsverhältnisse, Band VI, 2. Abteilung, 8. Teilband, Bern 2006, Art. 544,

N. 195-198.

7 Jale Güral (Akipek), Kefalet Akdiyle Aval Arasındaki Fark veya Benzerlikler, A.Ü.H.F.D. VIII (1951), sayı 3-4, s.

443 ve 477; bu atıf için aynı zamanda bkz. Tandoğan, Garanti Mukavelesi, s. 36, dn.132.

8 Reha Poroy/Ünal Tekinalp, Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, 16. Bası, İstanbul 2005, s. 179, vd.; Oğuz İmregün,

Kıymetli Evrak Hukuku, İstanbul 2003, s. 79. Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz. Ertan Demirkapı, Kambiyo

Senetlerinin Aval Yoluyla Temini, İzmir 2005.

Bu özellikleri göz önüne alındığında, aval verenin maddi olarak bağımsız bir borç altına

girmesi, lehine teminat verdiği poliçe borçlusuyla birlikte müteselsilen sorumlu olması ve

kendisine baĢvurulduğunda lehine teminat verdiği kiĢi gibi sorumlu olması, avalin hukuki

nitelik itibarıyla, hukuki iĢlemden doğan borca katılma ile büyük benzerlikler taĢıdığını

göstermektedir. Özellikle avalin, teminat amaçlı olarak müteselsil sorumluluk doğurma

niteliği, borca katılmaya çok benzer bir durum meydana getirmektedir. Bununla birlikte,

poliçedeki asıl borçlunun imzasının sahte olması halinde dahi, yani bu kiĢinin kambiyo

borçlusu sıfatını taĢımadığı hallerde dahi, aval verenin sorumluluk taĢımaya devam etmesi,

ileride inceleyeceğimiz üzere9, borca katılanın katıldığı borcun geçerli olması Ģartına

uymamaktadır. Bu sebeple, sonradan poliçe iliĢkisine giren aval veren için burada ilk bakıĢta,

borca katılmaya benzer bir durumun varlığını kabul etmekle birlikte, esasen, aval verenin

borcun geçersizlik sebeplerinden Ģekle aykırılık hariç hiçbirini ileri sürememesi sebebiyle,

borca katılma halinin varlığını kabul etmek mümkün bulunmamaktadır. Burada, kanunun,

aval vereni, diğer poliçe borçlularıyla birlikte müteselsil borçlu olarak kabul etmesinden

dolayı, bir garanti sözleĢmesinin varlığını da kabul etmek mümkün gözükmemektedir10

. Bu

sebeple, biz aval verenin sorumluluğu için, borca katılma ve garanti sözleĢmesine benzeyen

kambiyo hukukuna özgü özel bir sorumluluk rejiminin bulunduğunu kabul etmenin daha

doğru olduğunu düĢünmekteyiz.

Alman Hukuku’nda kanuni borca katılma niteliğindeki hükümlere Türk ve Ġsviçre

Hukuklarına göre daha sık rastlanmaktadır. Alman Ticaret Hukuku’nda, bazı farklılıklar

içermekle birlikte BK. 179’a paralel olarak, ticari iĢletmenin devri halinde, devralanın

devirden önceki dönemde doğmuĢ olan borçlarından, iĢletmenin aynı ticaret ünvanı altında

iĢletilmeye devam edilmesi ya da baĢka unvan altında iĢletiliyor ise, bu borçların

devralındığının ilân edilmesine bağlı olarak devredenle birlikte müteselsil sorumluluklarını

düzenleyen HGB §25/1 ve HGB §25/3 hükmünün; TTK.178/2’ye paralel olarak, kollektif

Ģirkete yeni giren ortağın, Ģirket ortağı olmasından önce doğmuĢ bulunan Ģirket borçlarından

diğer ortaklarla birlikte müteselsilen sorumlu olduğunu düzenleyen HGB § 130 hükmünün;

Alman Paylı Ortaklar Kanunu’nun, bir Ģirketin paylarının, baĢka bir Ģirkete ait olması hâlinde

uygulama alanı bulan ve yavru Ģirketin, hâkim Ģirketin mutlak hakimiyetine tabi kılındığı

9 Borca katılma ânında, geçerli bir borcun varlığının, borca katılma açısından bir geçerlilik şartını oluşturduğu

hakkındaki açıklamalarımız için bkz. İkinci Bölüm, IV, B, 2.

10 Fırat Öztan, Kıymetli Evrak Hukuku, Güncelleştirilmiş 16. Bası, Ankara 2009, s. 168.

andan itibaren hâkim Ģirketin, bundan (bu andan) önce yavru Ģirketin yüklendiği borçlardan

dolayı bu Ģirket alacaklılarına karĢı müteselsil borçlu sıfatıyla sorumlu olduğunu; hâkim

Ģirketin, tam hakimiyete tabi kılınma ânından sonra yavru Ģirket tarafından üstlenilen tüm

borçlardan da aynı Ģekilde sorumlu olacağını emredici Ģekilde düzenleyen AktG § 322

hükmünün kanunî borca katılmanın birer örneğini oluĢturduğu kabul edilmektedir11

.

Doktrinde, Alman Medeni Kanunu’nda yer alan üç hükmün, kanuni borca katılma niteliğini

taĢıdığı kabul edilmektedir. Malvarlığı üzerinde intifa hakkı sahibinin alacaklılara karĢı

sorumluluğunu düzenleyen BGB § 1088/1 hükmü, intifa hakkını tesis edenin alacaklılarının,

intifa hakkının tesis edilmesinden önce doğmuĢ bulunan borçların faizlerini ve diğer

süregelen borçların ifasını, malvarlığı üzerinde intifa hakkı sahibinden de talep

edebileceklerini düzenlemektedir. Böylece, intifa hakkı sahibi, bu hakka sahip olmasından

önce doğmuĢ bulunan ve intifa hakkı sahibi olduğu dönem boyunca süregelen borçlardan,

malikle birlikte kanun gereği müteselsilen sorumlu olmakta ve kanun gereği bu borçlara

katılmıĢ olmaktadır12

.

Alman Hukuku’nda aynı sonuç, BGB § 1089 hükmünün, yukarıda açıkladığımız BGB §1088

hükmüne doğrudan atıf yapması sebebiyle, miras hissesi üzerinde kurulan intifa hakkı

açısından da söz konusu olmaktadır. Son olarak Alman Hukuku’nda, miras hissesinin

devrinde, devralanın tereke alacaklılarına karĢı sorumluluğu açısından da kanuna dayanan bir

borca katılma hâlinin bulunduğu kabul edilmektedir. Konuyu emredici olarak düzenleyen

BGB § 2382/1 hükmü uyarınca; miras hissesini devralan, devir sözleĢmesinin yapıldığı andan

itibaren, tereke alacaklılarına karĢı sorumludur ve devralanın sorumluluğu, devreden esas

11

Hartmut Oetker, Handelsrecht, 2. Aufl., Berlin Heidelberg, 1999, s. 81; Palandt/Heinrichs Vor. §414 Rn. 2;

Erman/Westermann Vor §414 Rn. 6; Soergel/Zeiss, Vor §414 Rn. 6; Möschel, Münchener Kommentar, Vor

§414 Rn.1 ; Edenfeld, JZ 1997, s. 1034. Bu hükümlerin içerikleri ve kanuni borca katılma niteliği hakkında

ayrıntılı açıklamalar için bkz. Schürnbrand, s. 41, vd.

12 Schürnbrand, s. 36. Türk ve İsviçre Hukuklarında, Medeni Kanunda bu konuda özel bir düzenleme

bulunmadığı için, malvarlığı üzerinde intifa hakkı sahibinin, malvarlığının pasifinde yer alan borçlardan kişisel

olarak sorumlu olmadığı, aksine intifa hakkı sahibinin konumunun alacaklılara karşı öncelikli olduğu ve

alacaklıların malvarlığını oluşturan değerler üzerindeki intifa hakkıyla kayıtlı olarak alacaklarını tahsil

edebilecekleri, diğer yandan intifa hakkı sahibinin, malvarlığı üzerindeki intifa hakkı devam ettiği sürece

malvarlığının pasifindeki borçların faizlerinden ise alacaklılara karşı değil, sadece malike karşı sorumlu olduğu

kabul edilmektedir. Bu açıklama ve konu hakkındaki ayrıntılı diğer açıklamalar için bkz. Burak Özen, Türk

Medenî Hukukunda Eşya Üzerinde İntifa Hakkı, İstanbul 2008, s. 430 vd. Bu sebeple, Türk ve İsviçre

Hukuklarında, malvarlığı üzerinde intifa hakkı sahibinin alacaklılara karşı sorumluluğuna ilişkin olarak kanuna

bir dayanan borca katılma hâli söz konusu olmamaktadır.

borçlunun alacaklılara karĢı sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Bu hüküm uyarınca, miras

hissesini devredenin alacaklılara karĢı sorumluluğu devam ettiği için, devreden ile devralan

müteselsilen borçludurlar. Devralan, devir sözleĢmesinden önce doğmuĢ bulunan borçlardan,

alacaklılara karĢı devredenle birlikte kendi iradesiyle değil, kanun hükmü gereğince

müteselsilen sorumlu olduğundan, kanuna dayalı bir borca katılma hâlinin bulunduğu kabul

edilmektedir13

. Bu hüküm, amacı itibarıyla tereke alacaklılarının korunmasına hizmet etmekte

olup, burada hareket noktası olan hukuki düĢünce, Türk ve Ġsviçre Hukuklarında mevcut

bulunan malvarlığının devrine iliĢkin düzenlemelerde olduğu gibi, borçların malvarlığına

iliĢkin olarak doğmuĢ yükümlülük niteliğini taĢımaları ve bu sebeple borçlunun devrolunan

malvarlığı değerlerinin alacağın tahsiline konu olması gereğidir14

.

Yukarıda kısaca açıklamaya çalıĢtığımız örneklerden anlaĢılacağı üzere, aslında kanuna

dayanan borca katılmalarda da borca katılanın iradesi mevcuttur. Zira borca katılan, ilk

borçluyla birlikte kanun hükmü gereği aslî müteselsil borçlu sıfatını kazanmadan önce, diğer

tarafını çoğunlukla ilk borçlunun oluĢturduğu bir sözleĢme akdetmektedir. Bu sözleĢmeler;

ticari iĢletmenin devri, malvarlığının devri, miras hissesinin devri, intifa hakkının

kurulmasının hukuki sebebini oluĢturan intifa hakkı kurma sözleĢmesi, kollektif Ģirket ortağı

olmayı sağlayan ortaklık sözleĢmesi ve anonim Ģirketlerde hâkim Ģirketin, yavru Ģirketin

hisselerini devralmasına iliĢkin sözleĢmelerdir. Fakat, tarafların bu sözleĢmeleri

yapmalarındaki amaçları, alacaklılara karĢı birlikte müteselsil borçlu durumuna geçmek değil,

sözleĢmenin amacına uygun olarak bir tarafın intifa hakkı sahibi veya kollektif Ģirket ortağı

olması ya da bir malvarlığını, ticarî iĢletmeyi ya da miras hissesini devralmasıdır. Yapılan

sözleĢme sonucunda, bir tarafın diğerinin borcuna katılması sonucunun gerçekleĢmesi ise,

kanunun bu sözleĢmelerin yapılmasına borca katılma sonucunu bağlamasından, yani sözleĢme

13

Schürnbrand, s. 35 ve bu sayfanın 92 nolu atfında belirtilen Musielak, Münchener Kommentar, § 2383 Rn.1

ve Soergel/Damrau, § 2382 Rn.3. Türk ve İsviçre Medeni Kanunlarında, miras payının devrine böyle bir hukukî

sonuç bağlanmamıştır. Bununla birlikte, miras payının varlığı, ancak birden fazla mirasçının bulunmasına bağlı

olduğu için, tek bir mirasçının bulunduğu hallerde, miras payının devri söz konusu olmaz. Bu hâlde, Borçlar

Kanunu’nun 179. Maddesinin bir malvarlığının devrini düzenleyen kuralı uygulama alanı bulmaktadır. Miras

payının devri sözleşmesi ve hükümleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Zahit İmre/Hasan Erman, Miras Hukuku,

İstanbul 2003, s. 516, vd. ; Gökhan Antalya, Miras Hukuku, İstanbul 2009, s. 439, vd. ; Ali Naim İnan/Şeref Ertaş,

Hakan Albaş, Miras Hukuku, s. 585 ve dn. 196’da anılan yazarlar.

14 Schürnbrand, s. 35. Alman Hukuku’nda, Borçlar Kanunu’nun 179 ve İsviçre Borçlar Kanunu’nun 181.

Maddelerindeki malvarlığının devrine ilişkin hükümlere paralel olarak, bir malvarlığının bütününü devralanın

devredenle birlikte müteselsilen sorumlu olduğunu düzenleyen ve böylece kanuna dayalı borca katılma

niteliğine sahip olan BGB § 419 hükmü, 1.1.1999 tarihi itibarıyla yürürlükten kaldırılmıştır.

taraflarını, ilk borçlunun alacaklılarına karĢı birlikte müteselsil borçlu durumuna

getirmesinden kaynaklanmaktadır. SözleĢmenin taraflarından biri alacaklılara karĢı baĢından

beri borçlu sıfatına sahipken, sözleĢmenin akdedilmesinden sonra diğer taraf (lehine hak tesis

edilen), kendi iradesiyle değil, ilgili kanun hükmü gereği söz konusu borca sonradan katılmak

suretiyle, alacaklılara karĢı ilk borçluyla birlikte aslî müteselsil borçlu sıfatını kazanmaktadır.

SözleĢmesel borca katılma ise, borca katılanın alacaklı veya borçlu ile akdettiği ve borca

katılma sözleĢmesi olarak adlandırdığımız bir sözleĢme sonucunda, alacaklıya karĢı ilk borçlu

ile birlikte aslî müteselsil borçlu sıfatını kazanmasıdır. Buna göre, öncesinde hukukî iliĢkiye

yabancı olan üçüncü kiĢiyi, borçluyla aynı edimin ifasından sorumlu haline getiren borca

katılma hukuki olgusu, borca katılanın çoğunlukla alacaklı, bazen de borçluyla

gerçekleĢtirdiği, bir borca katılma sözleĢmesinin akdedilmesiyle gerçekleĢmektedir. Burada,

kanuna dayalı borca katılmadan farklı olarak, borca katılan, ilk borçluyla birlikte, aslî

müteselsil borçlu sıfatına sahip olmak iradesini taĢıyarak ve bu sonucu gerçekleĢtirmek üzere

borca katılma sözleĢmesini akdetmektedir. Doktrinde ve uygulamada da en sık rastlanan

borca katılma türü sözleĢmesel borca katılma olduğundan, borca katılma kavramı

kullanıldığında asıl kastedilen de sözleĢmesel borca katılmadır. Bu tür bir borca katılma

sözleĢmesi, amacı itibarıyla ya katılınan borcun konusu olan edimin ifası için alacaklıya

teminat sağlamak üzere yapılır ve böylece “teminat amaçlı borca katılma” adını alır; ya da

borçlunun alacaklıya karĢı borca katılan tarafından borçtan kurtarılması ve borçtan iç iliĢkide

borca katılanın sorumlu olması amacını taĢır ve bundan dolayı “borçtan kurtarma ya da

borcun nakli amaçlı borca katılma” adını alır15

. Yine gerek doktrinde en çok ele alınan borca

katılma türü ve uygulamada sözleĢmesel borca katılmanın tipik ve en çok rastlanan örneği

15

İsviçre ve Alman Hukuklarında teminat amaçlı borca katılma için “ Sicherungsbeitritt”, borçtan kurtarma

amaçlı borca katılma için ise “Übernahmebeitritt” terimi kullanılmaktadır. Biz, bu tür bir borca katılma

sözleşmesinin yapılmasının esas amacının, borçlunun alacaklıya karşı borcundan kurtarılması olduğu ve

ileride açıklanacağı üzere, bu tür borca katılmalarda, borca katılan ile ilk borçlu arasında üçüncü şahıs yararına

sözleşme niteliğinde bir borçtan kurtarma vaadi akdedildiği için, “übernahmebeitritt” teriminin Türkçe karşılığı

olarak, “borçtan kurtarma amaçlı borca katılma” terimini kullanmayı uygun görüyoruz. Diğer yandan, bu tür

borca katılmaların nihai amacı borcun naklinin gerçekleştirilmesi olduğundan “borcun nakli amaçlı borca

katılma” ya da Türk Borçlar Kanunu tasarısındaki terim tercihine uygun olarak “Borcun üstlenilmesi amaçlı

borca katılma” teriminin kullanılmasında da kanaatimizce sakınca bulunmamaktadır. Nitekim, kanuna dayalı

borca katılmanın bir örneğini oluşturduğunu ifade ettiğimiz bir malvarlığı veya işletmenin devrini düzenleyen

BK. 179 hükmü de, borcun naklini düzenleyen BK. 173-181 hükümleri arasına yer almaktadır. Bununla birlikte,

borcun nakli ancak borca katılma sözleşmesinin akdedilmesinin nihai amacıdır, yoksa borcun nakline ilişkin

hükümler, borçtan kurtarma amaçlı borca katılmalara kıyasen dahi uygulanamazlar. Bu konuya çalışmamızın

ikinci bölümünde ayrıntılı olarak değinilecektir. Açıklamalar için bkz. İkinci Bölüm, III, B, 2,d.

teminat amaçlı borca katılmalardır. Bu sebeple, çalıĢmamızın asıl amacı ve konusu, teminat

amaçlı sözleĢmesel borca katılmanın incelenmesidir. Bu sebeple, çalıĢmamızın bundan

sonraki bölümlerinde, borca katılma hukukî kurumuna iliĢkin olarak yapacağımız açıklamalar,

borca katılmanın türlerinden biri olarak borçtan kurtarma (borcun nakli) amaçlı borca

katılmayı kısaca incelediğimiz bölüm dıĢında, sadece teminat amaçlı borca katılmaları

kapsayacaktır.

Borca katılma sözleĢmesi, gerek Türk ve Ġsviçre Hukuklarında, gerek Alman Hukuku’nda

bağımsız bir sözleĢme tipi olarak düzenlenmediği gibi, borca katılma kavramına da hiçbir

kanunî düzenlemede rastlanmamaktadır. ÇalıĢmamızın ilerideki aĢamalarında değinileceği

üzere16

, bağımsız bir hukuki kurum ve atipik bir teminat sözleĢmesi olarak nitelendirdiğimiz

borca katılma sözleĢmesi, Borçlar Kanunu’nun müteselsil borçluluğa iliĢkin 141-148.

maddelerinde sadece müteselsil borç doğurması açısından, bazı hukukî sonuçları itibarıyla

düzenlenmektedir. Borca katılmanın hukuki sonuçlarının bir bölümünü oluĢturan müteselsil

borçluluğun kanunda düzenlenmiĢ olması, borca katılma sözleĢmesinin, kanun tarafından

düzenlenmiĢ bir sözleĢme özelliğine sahip olduğunun kabulü için yeterli değildir. Nitekim,

müteselsil borçluluğa iliĢkin hükümlerin de borca katılma sözleĢmesine uygulanmasında,

borca katılma sözleĢmesinin bir teminat sözleĢmesi olduğu gerçeği göz önünde

bulundurulmak ve buna bağlı olarak, borca katılma sözleĢmesine hâkim olan taraf iradeleri

de bu anlayıĢın ıĢığı altında yorumlanmak gerekecektir.

Borca katılma, kavramsal temellerini Roma Hukuku’nun müteselsil borca iliĢkin

kaynaklarında bulan ve ortak hukuktan beri incelemelere konu olmuĢ bir teminat

sözleĢmesidir. Bu sözleĢmenin hukuki yapısı ve niteliği, Alman Medeni Kanunu’nun

yürürlüğe girmesinden sonra borca katılma kavramının ilk defa ele alındığı 1902 tarihli

16

Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nın 200. maddesinde, borca katılma sözleşmesine ilişkin bir düzenlemeye yer

verilmiştir. “Borca Katılma” başlığını taşıyan hükmün birinci fıkrası borca katılma sözleşmesini tanımlamakta,

hükmün ikinci fıkrası ise, borca katılanın borçluyla birlikte alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olduğunu

belirtmektedir. Diğer yandan, Tasarının müteselsil borçlulukta borcun sona ermesini düzenleyen 165.

Maddesinin, dış ilişkide müteselsil borçlulardan birinin ibrasının, iç ilişkideki sonuçlarını düzenleyen son

fıkrasında “borca katılma payı” ifadesine yer verilmekle birlikte, burada çalışmamızın konusunu oluşturan

“borca katılma sözleşmesi” anlamında dar ve teknik anlamıyla bir borca katılmadan değil, müteselsil borçlunun

iç ilişkideki “borca ilişkin payından” bahsedildiğini düşünmekteyiz. Zira burada sadece borca katılma yoluyla

müteselsil borçlu olan borçlunun iç ilişkideki payını değil, müteselsil borçluluk sıfatı nasıl gerçekleşmiş olursa

olsun, tüm müteselsil borçluların iç ilişkideki payını ilgilendiren bir hükmün varlığı söz konusudur. Borca katılma

sözleşmesini düzenleyen Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nın 200. maddesine ilişkin olarak değerlendirmelerimiz

ve borca katılmanın atipik bir teminat sözleşmesi olduğuna ilişkin açıklamalarımız için Bkz. İkinci Bölüm, I, B, 3.

Alman Ġmparatorluk Mahkemesi kararından itibaren, yine Alman Ġmparatorluk Mahkemesinin

kararlarıyla ĢekillenmiĢ ve o dönemden itibaren bugüne kadar özellikle Alman Hukuk

çevresinde sayısız mahkeme kararına ve bilimsel çalıĢmaya konu olmuĢtur. Ġsviçre

Hukuku’na ve buna paralel olarak Türk Hukuku’na ise borca katılma sözleĢmesine iliĢkin

olarak Alman Hukuku’ndaki zengin birikimin çok az bir bölümü yansıyabilmiĢtir. Diğer

yandan, borca katılma sözleĢmesine yönelik bakıĢ açısı da tarihsel geliĢimi içinde çeĢitli

aĢamalardan geçmiĢ ve borca katılmanın özellikle kefalet sözleĢmesinin gölgesinde, geçerli

olarak akdedilebilen bağımsız bir teminat sözleĢmesi olarak kabul edilmesi uzun zaman

almıĢtır. Bu tarihsel geliĢimin göz önünde bulundurulması, çalıĢmamıza ıĢık tutacağından,

çalıĢmamızın bu ilk bölümde borca katılmanın dogmatik temellerinin incelenmesi

gerekmektedir. Bu incelemeye geçilmeden önce, Türk Hukuku’nda birlikte borç üstlenme

(yüklenme), kümülatif borç üstlenme, mevcut borca katılma ve borca katılma terimleriyle

ifade edilen çalıĢma konumuz için, borca katılma terimini tercih etmemizin sebebi kısaca

açıklanacaktır.

II. TERMĠNOLOJĠ

Ġsviçre ve Alman Hukuklarında, çalıĢma konumuzu teĢkil eden, üçüncü kiĢinin tarafı olmadığı

bir sözleĢmeden doğan borcu, alacaklıya teminat vermek amacıyla üstlenmek suretiyle

müteselsil borçlu haline gelmesini ifade etmek üzere, kümülatif borç üstlenme (kumulative

Schuldübernahme), birlikte borç üstlenme (Schuldmitübernahme) ve borca katılma

(Schuldbeitritt) terimleri kullanılmaktadır17

. Buna paralel olarak, Türk hukuk doktrininde de

17 Reichel, borca katılma terimini, ortak hukuk kaynaklı bir terim olan, bir kişinin kendisine yabancı bir borcu

tek başına ya da birlikte borçlu sıfatıyla üstlenmesi anlamına gelen, böylece borca katılmayı, borcun naklini ve bazı kaynaklara göre kefaleti de içeren bir üst kavram olarak kabul edilen , lâtincede “araya girme, tavassutta bulunma” anlamındaki “intercedere” kökünden türemiş olan ve “başkasına ait (yabancı) bir borcu üstlenmek suretiyle borç ilişkisine dâhil olma” olarak Türkçeye tercüme edebileceğimiz “Interzession” terimi ile eş anlamlı şekilde kullanmakta, dar ve teknik anlamıyla borca katılma için kümülâtif borç üstlenme ya da birlikte borç üstlenme terimlerini tercih etmektedir. Bkz. Reichel, s.12, vd. Interzession teriminin kökünün, Roma Hukukundaki “intercessio” terimi olduğu anlaşılmaktadır. Intercessio; bir kimsenin başkasına ait bir borcu üzerine alacak şekilde tavassutta bulunması anlamına gelmektedir. Intercessio cumulativa; borçluya iltihak yoluyla tavassut, intercessio privativa, borçlunun yerine kaim olarak tavassut ve intercessio tacita; daha başlangıçta birisinin yerine borçlanmak olan zımnî tavassut şekilleri bulunmaktaydı. Bkz. Ziya Umur,Roma Hukuku Lügatı, İstanbul 1983, s. 90. Sözü edilen terimin, artık pek rağbet görmemekle birlikte, halen geçerli

kümülatif borç üstlenme, kümülatif borç nakli, birlikte borç üstlenme, borca katılma ve son

olarak mevcut borca katılma terimlerinin kullanıldığı görülmektedir18

.

Her üç terim de, aynı anlamı taĢımakla birlikte, biz çalıĢmamızda “borca katılma” terimini

kullanmayı uygun görüyoruz. Bu tercihimizin sebebi, öncelikle konuya iliĢkin yoğun eserlerin

halen verilmekte olduğu modern Alman Hukuk doktrininde ve onu tâkiben Ġsviçre Hukuk

doktrininde borca katılmanın (Schuldbeitritt) artık yerleĢmiĢ bir Ģekilde en fazla kullanılan

terim olmasıdır.

Diğer yandan, kanaatimizce çalıĢmamızın konusunu teĢkil eden bu hukuki müesseseyi en iyi

ifade eden terim de borca katılmadır. Gerçekten kümülâtif borç üstlenme ya da yanlıĢ bir

kullanım olduğunu savunduğumuz kümülâtif borç nakli19

terimleri, Ģu an itibarıyla kavram

kargaĢasına yol açabilecek nitelikte olmakla birlikte, bu durum borcun nakli için borcun

üstlenilmesi teriminin tercih edildiği Türk Borçlar Kanunu tasarısının kanunlaĢmasından

sonra da devam edecektir. Diğer yandan bu terimi, borca katılmanın, borcun naklinin bir alt

türü olduğu izlenimini de vermesi açısından isabetli bulmamaktayız.

Birlikte borç üstlenme terimi ise, daha çok borcun müteselsil borçluların tamamı tarafından

aynı sözleĢme çatısı altında, hepsinin birlikte açıkladıkları irade beyanlarıyla üstlenildiği ve

böylece tüm müteselsil borçluların aynı zamanda kendilerini borç altına sokan sözleĢmenin

(ya da bazı sınırlı hâllerde tek taraflı hukuki iĢlemin) tarafı oldukları, “müteselsil borçluluğu

olduğunun kabul edilebileceği ve özellikle borcun naklini, borca katılmayı ve kefaleti aynı başlık altında düzenleyen Avusturya Medeni Kanunu’nda bu anlayışın izlerinin bulunduğu ifade edilmektedir. Bu bilgi için Kittlitz, s. 12. Her üç terimin de, aynı anlamda birlikte veya tek başına kullanıldığı fakat Schuldbeitritt teriminin ağırlıklı olarak tercih edildiği eserler olarak Bartels, s. 3, vd.; Kittlitz, s. 1, vd.; Madaus, s. 7, vd.; Schlicht, s.13, vd.; Schlicht, s. 48; Schürnbrand, s. 13, vd.; Reinicke/Tiedtke, s. 1,vd ; Grigoleit, 825, vd.; Heermann, s. 594, vd. Medicus, Bürgerliches Recht, s. 161, Medicus, Schuldrecht, s. 392, vd.; İsviçre Hukuku için Guhl/Koller/Schnyder/Druey, s. 267; Honsell, s. 363; Schwenzer, s. 493; Susan Emmenegger, Garantie, Schuldbeitritt und Bürgschaft–vombundesgerichtlichen Umgang mitgesetzgeberischen Inkohärenzen , ZBJV 9/2007 , Bern 2007, 561,vd, her üç terimin de bir arada kullanıldığı bir makale olarak Guillaume Vionnet/ Hans Caspar von der Crone, Sicherungsversprechen und Vertrauensprinzip, SZW/RSDA 5/2004, 386-393, s. 386, vd. 18

Akıntürk, s. 74; Akyol, s. 31, 45; Tandoğan, Garanti Mukavelesi, s. 36, dn.131; Tandoğan, Borçlar Hukuku, II, s.

702; Reisoğlu, 67, s. 702; Eren, s. 1155; Rona Serozan, Borçlar Hukuku Özel Bölüm, İstanbul 2002, s. 21;

Tunçomağ, s. 1038 ; Tekinay ,Tekinay Borçlar Hukuku, s. 294 ; Oğuzman/Öz, s. 843; Cevdet Yavuz, Türk Borçlar

Hukuku Özel Hükümler (Yenilenmiş 7. Baskıyı Hazırlayanlar: Cevdet Yavuz/Burak Özen/Faruk Acar) , 7. Baskı,

İstanbul 2007, s. 823; Özen, Kefalet , s. 7 vd.; Develioğlu, s. 300, vd.; Tekinay (Kefalet mi, Borcun Dış

Yüklenilmesi mi, Mevcut borca İltihak mı, Üçüncü Şahsın Fiilini Taahhüt mü?), s. 235; Kırca, s. 470; Nihat Yavuz,

Türk Kefalet Hukuku, Ankara 2010, s. 30; İlhan Helvacı, Türk Medenî Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan İpotek

Hakkı, İstanbul 2008, s. 325 dn. 2.

19 Bu konudaki açıklamalarımız için bkz. Birinci Bölüm, I, 4 nolu dipnot.

birlikte kabul etme” durumunu ifade ettiğini düĢündüğümüz ya da en azından bu durum ile

karıĢtırılmaya müsait bir terimdir. Nitekim, doktrinde bu ihtimâlin farkına varan yazarlar,

doğru bir Ģekilde sözleĢmeden doğan müteselsil borçluluğun bu iki türünü ikiye ayırarak,

“müteselsil borçluluğu birlikte kabul etme” ve “borca katılma” ayrımını yapmaktadırlar20

.

Halbuki, borca katılma terimi, borca katılan kiĢinin, sözleĢme tarafı haline gelmeksizin,

sadece borçlu sıfatını kazandığını ifade etmek açısından daha yerinde bir kavramdır. Diğer

yandan, birlikte borç üstlenme terimi, borç üstlenenlerin irade beyanlarını aynı anda ya da

aynı hukuki iĢlemle gerçekleĢtirdikleri izlenimini de doğurmaktadır. ÇalıĢmamızın ileriki

bölümlerinde ayrıntılı olarak ele alınacağı üzere; borca katılma, esas borcu doğuran hukuki

iĢlemden ayrı ve bağımsız bir sözleĢme olup, borca katılanın irade beyanını, alacaklıya karĢı

sözleĢmenin tarafı olarak borçlu olan ilk borçlunun borç altına girmesiyle aynı anda

açıklaması mümkün olmakla birlikte, bu durum borca katılmanın varlığı için zorunlu değildir.

Son olarak, mevcut borca katılma terimini, borca katılmanın gerçekleĢebileceği hallerin

hepsini değil, bu hallerden sadece birini ifade etmesi sebebiyle tercih etmemekteyiz.

Gerçekten mevcut borca katılma terimi, alacaklı ile ilk borçlu arasındaki borcu doğuran

hukuki iliĢki kurulduktan ve ilk borç doğduktan sonra, borca katılanın yapacağı bir irade

beyanıyla müteselsil borçlu haline geldiği “borca sonradan katılma” hâlini ifade etmeye daha

yakındır. Ne var ki, borca katılma ilk borçlunun, alacaklıya karĢı borç altına girmesinden

sonra gerçekleĢebileceği gibi, ilk borçlunun borç altına girmesiyle aynı anda, hatta ileride

geçerli bir borcun doğması Ģartıyla, ilk borcun doğumundan önce dahi (gelecekte doğacak

borca katılma Ģeklinde) gerçekleĢebilmektedir. Gerçi, mevcut borca katılmanın, geçerli olarak

doğmuĢ bir ilk borcun varlığının zorunlu olduğunu, ifade ettiği söylenebilir. Ne var ki, buna

ihtiyaç yoktur. Zira, nasıl ki ferîlik ilkesi gereği kefalet sözleĢmesinin geçerliliği için, teminat

altına alınan borcun mevcut ve geçerli olması aranıyorsa, aynı durum borca katılma için de

söz konusudur ve ilk borcun mevcut ve geçerli olması, borca katılmadan geçerli bir borç

doğması için de zorunlu bir Ģarttır. Bu sebeple mevcut borca katılma terimini tüm borca

katılma hâllerini kapsayacak Ģekilde kullanmak kanaatimizce isabetli değildir.

Açıkladığımız sebeplerle, çalıĢmamızda üçüncü kiĢinin, alacaklıya teminat sağlamak

amacıyla, ilk borcu doğuran sözleĢmenin tarafı sıfatını kazanmaksızın, ilk borçluyla birlikte

20

Oğuzman/Öz, s. 842, 843; Eren de bu ayrımı yaparak, “Sözleşmenin kurulduğu sırada tarafların ortak irade

beyanlarından doğan müteselsil borçlar” ve “ borca katılma (birlikte bor yüklenme) yoluyla meydana gelen

müteselsil borçlar” ayrımını yapmaktadır.

müteselsil borçlu hâline gelmesini ifade etmek için “borca katılma” ve bunu sağlayan

sözleĢme için de “borca katılma sözleĢmesi” terimleri tercih edilmektedir. Nitekim, Türk

Borçlar Kanunu Tasarısının konuyu düzenleyen 200. maddesinin kenar baĢlığı “Borca

Katılma” adını taĢımakta ve hükmün içeriğinde de kanaatimizce isabetli olarak “borca

katılma” terimi kullanılmaktadır.

III. BORCA KATILMANIN DOGMATĠK TEMELLERĠ

A. ROMA HUKUKU KAYNAKLARINA GÖRE BORCA KATILMANIN

DOGMATĠK TEMELLERĠ

ÇalıĢma konumuzu oluĢturan, teminat amaçlı sözleĢmesel borca katılma, birden fazla borçlu

arasında bir müteselsil borç iliĢkisi meydana getirmektedir. Borçluların iradesine dayanan

böyle bir teselsül ise, temelini Roma Hukuku’ndaki “Korrealitas” kavramında bulmaktadır21

.

Kaynağında taraf iradelerinin bulunduğu Korrealitas, birden fazla kiĢinin, alacaklıya karĢı

aynı sözleĢmeyle borç altına girmek suretiyle müteselsil borçlu haline gelmelerini ifade

etmektedir. Bu hukuki iliĢkinin doğması için, birden fazla borçlunun, sıkı Ģekil kurallına tâbi

olan “stipulatio” ile aynı edim için, aynı anda ve hep birlikte taahhütte bulunmaları

gerekliydi22

. Bu durum, daha çok günümüzdeki birlikte borç üstlenmeyi yani müteselsil

borçluluğu aynı sözleĢmeyle birlikte kabul etmeyi ifade etmektedir.

Diğer yandan, bir kiĢinin baĢkasının borcunu teĢkil eden (kendisine yabancı olan) bir edimi,

alacaklıya karĢı müteselsil borçlu olarak üstlenmesinin Roma Hukukunda tanınan ve geçerli

21

Roma Hukuku’nda iki tür teselsül hali kabul edilmiştir. Bunlardan biri, bugünkü hukuk sistemlerinde geçerli

olan ve tam teselsüle benzeyen “Korrealitas”, diğeri ise, farklı hukuki sebeplerden doğması sebebiyle eksik

teselsüle benzeyen ve kanundan ya da hukuki ilişkinin mahiyetinden doğan “Solidaridas”tır. Korrealitas, aynı

hukuki sebebe dayanan, aynı hukuki işlemden doğan ve konuları aynı olan borçlardan ibarettir ve bu sebeple

Roma Hukuku’nda, bu halde “bir ve tüm” borçtan bahsedilmekteydi. İfaya ek olarak, ifa dışında borcu sona

erdiren tüm haller, diğer borçlulara da tesir etmekteydi. Basit teselsül olarak da adlandırılan Solidaritas ise,

ancak alacaklının ifa veya ifa yerine geçen bir davranışla tatmin edilmesiyle sona ermekteydi. Korrealitasta,

birden çok borçlusu bulunan tek bir borcun, Solidaritas’ta ise birbiriyle bağlantılı olan birden fazla borç ilişkisinin

varlığı kabul edilmekteydi. Ne var ki, Korrealitas ve Solidaritas ayrımı, Justinien dönemindeki hukuki

düzenlemeler ve gelişmeler sonucunda pratik açıdan önemsiz hale gelmiştir. Ayrınıtıl bilgi için bkz. Akıntürk, s.

43, vd.; Faruk Acar, Türk-İsviçre Medeni Hukukunda Alacaklılar Arası Teselsül, Ankara 2003, s. 21, vd.

22 Borçluların, alacaklının kendilerine yönelttiği “edimi taahhüt ediyor musunuz?” şeklindeki soruyu aynı anda

ve hep birlikte değil, ayrı ayrı cevaplamaları halinde,müteselsil borç değil, alacaklının her bir borçludan ifasını

ayrı ayrı talep edebileceği, teselsül halinde olmayan borçlar doğmaktaydı. Akıntürk, s.44; Acar, s. 23.

sayılan bir durum olduğu kabul edilmektedir. Esasen Roma Hukuku’nda, müteselsil

borçluluğun doğumu için edimin ifasını taahhüt eden irade beyanlarının bir stipulatio ile aynı

anda açıklanmasının zorunlu olup olmadığı, buna bağlı olarak, yeni bir borçlunun mevcut bir

borç iliĢkisine sonradan borçlu sıfatıyla dahil olmasının mümkün olup olmadığı tartıĢmalıydı.

Genel görüĢe göre, borcu doğuran irade beyanlarının aynı anda ve hep birlikte açıklanması

zorunluydu ve bir kiĢinin sonradan borç altına girme yönünde alacaklıyla yapacağı sözleĢme,

yeni bir borç iliĢkisi meydana getirmekteydi. Sonraları ise, çoğunluk görüĢüne göre, özellikle

Ulpianus23

, Pomponius ve Instutiuones’e atıf yapmak suretiyle, Roma Hukukunda zamansal

olarak birbirinden ayrı Ģekilde yapılan, alacaklıya karĢı borç altına girme yönündeki irade

açıklamaları yoluyla da, müteselsil borçluluğun oluĢturulabileceği kabul edilmiĢtir24

.

Nitekim Alman Ġmparatorluk Mahkemesi’nin iki kararında da, bu eserlere atıf yapılmak

suretiyle, Roma Hukukunda, kurulmuĢ bir borç iliĢkisine, sonradan müteselsil borçlu sıfatıyla

dahil olunabileceğinin kabul edildiği ve bunun bugünkü anlamıyla borca katılmanın temelini

teĢkil ettiği ifade edilmiĢtir25

.

Pomponius’a göre, birden fazla kiĢi borç altına girerken, “taahhüt ediyor musunuz” Ģeklindeki

soruya hep birlikte veya ayrı ayrı, ya da biri tüm borçlular adına “taahhüt ediyoruz.” Ģeklinde

beyanda bulunduğunda, tüm borçlular geçerli olarak müteselsil borçlu sıfatını kazanırlar26

.

Böylece Pomponius, stipulatio’nun, aynı anda cevap verme Ģeklindeki katı Ģekilci kuralına

birebir uyulmadan da, müteselsil borcun doğabileceğini ifade etmiĢtir27

.

Instituones’in üçüncü kitabının “Taahhüt Ettiren ve Eden Tarafların Taaddüdü Hakkında”

baĢlığını taĢıyan XVI. Faslında, borç iliĢkisine sonradan dahil olmaya iliĢkin bir ifade

bulunmamakla birlikte, borçlulardan birinin kayıtsız Ģartsız, diğerinin vadeli veya Ģartlı borç

altına girebilecekleri belirtilerek müteselsil borçluların ayrı Ģartlar altında, diğer bir ifadeyle,

aynı borçtan sorumlu olabilecekleri ifade edilmiĢtir28

. Buradan, her bir borçlunun, alacaklıyla

23

Pomponius, 24 lib ad Sabin D 45, 2,4. Orijinal metin ve çevirisi için bkz. Bartels, s. 10

24 Açıklamalar için bkz. Westerkamp, s. 19,vd.; Bartels, s. 9; Schürnbrand, s. 16.

25 RGZ 59, 232 vd.ve RGZ 51, 120, vd. Kararlar için bkz. Bartels, s. 10

26 Pomponius, 24 lib ad Sabin D 45, 2,4. Orijinal metin ve çevirisi için bkz. Bartels, s. 10.

27 Bartels, s. 11.

28 Institutiones, Iustinianus (Türkçe Metin : Ziya Umur, İstanbul 1968), 3, 16, 1-3 ; Bartels, s. 10.

yapacakları farklı sözleĢmelerle, aynı borç için müteselsilen sorumluluk yüklenebilecekleri

sonucuna varılabilir.

Son olarak, Ulpianus, borç altına girenlerin aynı anda irade beyanında bulunmalarıyla, birinin

borç altına girmesinden itibaren belirli bir zaman aralığının geçmesinden sonra diğerinin borç

altına girme beyanında bulunması arasında hiçbir farkı bulunmadığını, çünkü ikinci

borçlunun, ilkinin içinde bulunduğu borç iliĢkisine borçlu sıfatıyla dâhil olmasının geçerli

olduğunu ve bunun bir müteselsil borç iliĢkisinin oluĢmasına hizmet edeceğini, bu sebeple

hukuki iliĢkiye sonradan yeni bir borçlunun dâhil olmasının bir yenileme (novatio)

oluĢturmadığını ifade etmektedir29

. Bu metinde açık olarak, Roma Hukuku’nda, bir kiĢinin

mevcut bir borç iliĢkisine, alacaklıyla yapacağı bir sözleĢme yoluyla sonradan dâhil olup,

müteselsil borçlu sıfatını kazanabileceği ve böylece diğer borçluyla birlikte edimin ifasından

sorumlu olabileceği anlaĢılmaktadır.

Alman Ġmparatorluk Mahkemesinin borca katılmaya iliĢkin olarak vermiĢ olduğu yukarıda

belirttiğimiz kararlarında30

, bu sözleĢmenin temelini teĢkil ettiğini belirttiği bu metinlerin yanı

sıra, borca katılmanın Roma Hukuku’ndaki temelini özellikle bu hukukun “constitutum debiti

alieni31

” kurumunda görmek mümkündür32

.

Bugünkü Roma hukuku doktrinine göre, constitutum debiti, Klasik Hukuk Çağı'nda, bir

kiĢinin, kendisinin33

ya da bir baĢkasının34

borcunu kesin bir vadede ödeme vaadini ihtiva

29

Ulpianus, 47 lib ad Sabin D 45, 2,3,pr. Ve aynı içerikte Iulianus, 52 dig D 45, 6,2,3. Metinlerin orijinali ve

Almanca çevirisi için bkz. Bartels, s. 11, 14. Aynı yönde Westerkamp, s. 20; Reichel , s. 38. Bartels, her üç

metinde borca katılmanın varlığı konusunda hiçbir ipucu elde edilemediğini ifade ederek Alman İmparatorluk

Mahkemesinin adı geçen kararlarını eleştirmektedir. Biz bu görüşe katılmıyoruz. Açıklamalar için bkz. Bartels, s.

11-16.

30 Bkz. Dipnot 25’te belirtilen kararlar.

31 “Bir kimsenin, başkasına ait bir borcu, muayyen bir tarihe kadar ödeyeceğine dair alacaklı ile yaptığı şekilsiz

praetor anlaşması.” Umur, Roma Hukuku Lügatı, İstanbul 1983, s. 47.

32 Nitekim Tandoğan, birlikte borç üstlenmeyle aynı anlamda olmak üzere borca katılma terimini kullanırken,

Roma Hukukundaki karşılığı olarak “constitutum debiti alieni” terimine başvurmaktadır. Bkz. Tandoğan, Borçlar

Hukuku,II, s. 702.

33 “Constitutum debiti proprii” .Bu hukuki kurum, pratik ihtiyaçlara cevap vermemesi sebebiyle ıustinianus

reformundan sonra uygulamadan kalkmıştır. Constitutum debiti ve türleri hakkında ayrıntılı açıklamalar için

bkz. Özcan Karadeniz, Klasik Roma Hukukunda “Constitutum Debiti”, Ankara 1968, s. 2.

eden Ģekilsiz bir anlaĢmayı ifade eder. Böylece, borçlu ile alacaklı arasında, daha önce mevcut

bir borcun ifası ile ilgili olarak yapılan bir sözleĢme niteliğini taĢımaktadır. Geçerli bir borcun

mevcut olması ve ödeme vaadinin kesin bir vadeyi içermesi, constitutum debiti için her

zaman aranan geçerlilik Ģartlarıydı. Bununla birlikte, sonraki dönemlerde, ileride doğacak bir

borç için de bu anlaĢmanın yapılabileceği kabul edilmiĢtir. Constitutum debiti'nin daha önce

mevcut bir borca iliĢkin olması Ģartının, bütün Klasik Hukuk Çağı boyunca devam ettiği gibi,

lustinianus zamanına kadar da varlığını sürdürdüğü, Iustinianus'un 531 tarihli

constitutio''sundan anlaĢılmaktadır. Nitekim,,lustinianus, uygulama alanını geniĢletmek

amacıyla, constitutum debiti'nin. muhtevasını değiĢtirdiği, muteberlik Ģartlarını hafiflettiği bu

constitutio'sunda, daha önce bir borcun mevcudiyeti Ģartının aranmasına devam edileceğini

belirtmektedir. Önceleri sadece para borcu için kullanılan bu kurumun, Iustinianus döneminde

her türlü borç için söz konusu olabildiği tespit edilmiĢtir. Özel bir dava ile korunan

constitutum debitinin, alacaklı ile borçlu arasındaki borç iliĢkisinden bağımsız bir sözleĢme

niteliği arzetmekle birlikte, asıl borç bakımından ferîliği devam etmiĢtir. Üçüncü kiĢinin bu

vaadinin, bugünkü kefaletten farkı, borçlunun edimi ile aynı edimin borçlanılmıĢ olmasıdır.

Bu sebeple, doktrinde bu kurumun kefaletin Ģekilsiz bir türü olduğunun kabul edilemeyeceği

belirtilmektedir35

. Mevcut borç iliĢkisinde, borçlunun edimini ifa etmeyi üçüncü kiĢinin

teminat amaçlı olarak taahhüt etmesi anlamına gelen constitutum debiti alieni’nin,

kullanılmaya baĢlandığı devir tam olarak tespit edilmiĢ olmamakla birlikte, Roma

Hukuku’nun Klâsik Çağında kullanıldığı kabul edilmektedir36

.

Asıl borcun yanında yeni bir borç doğuran, doğuĢu itibarıyla asıl borcun varlığını etkilemeyen

ve bu borcun ifasıyla asıl borcu da sona erdiren constitutum debiti alieni’nin geçerliliği için,

konu edindiği borcun constitutum'un (üçüncü kiĢiyle alacaklının yaptığı sözleĢmenin)

yapıldığı anda mevcut olması yeterlidir; borcun miktarı bakımından da bu an esas alınır. Bu

34

“Constitutum debiti alieni”. Üçüncü kişinin, başkasının borcunu ifa etmeyi vaat etmesini ifade eden bu hukuki

kurum, Roma Hukukunda, şahsi teminat müesseselerine ilişkin olarak düzenlenmiş ve alacaklıya borcun ifasına

yönelik teminat verilmesi amacına hizmet etmiştir. Açıklamalar için bkz. Karadeniz, s. 196, vd.

35Constitutum debiti alieni’den doğan borç ifa edilmediğinde, bir ifa talebi değil, ifa edilmemeden doğan

tazminat talebi sözkonusu olur. Fakat bu sonuç, kurumun bugünkü anlamıyla kefalet sözleşmesi niteliğinden

kaynaklanmamaktadır. Constitutum debiti’de borcun ifası için belirlenen kesin vade , bugünkü anlamıyla mutlak

kesin vade niteliğini taşıdığından, vadede ademi ifa halinde temerrüt söz konusu değildir. Çünkü, temerrüt,

ifasında gecikme mümkün olan borçlarda düşünülebilir. Oysa, constitutum debiti'de vadenin geçmesinden

sonra artık constitutum debiti'den doğan borcun ifası mümkün değildir. Bu sebeple, Actio de pecunia

constituta, kusurlu imkânsızlıktan doğan zararın tazminine yöneltilmiştir. 36

Karadeniz, s. 55, vd. ,184, vd.

sebeple, constitutum debiti'nin asıl borç itibarıyla fer'iliğinin doğuĢ anında söz konusu olduğu

söylenebilir. Constitutum debiti yapıldıktan sonra, asıl borçta meydana gelen değiĢiklikler,

constitutum''dan doğan borcu etkilemez. Constitutum borçlusu, asıl borçlunun kusurlu

davranıĢının sonuçlarından sorumlu değildir; buna karĢılık, asıl borçlu için sonradan ortaya

çıkan defi haklarından da yararlanamaz. Asıl borcun, alacaklının tatmin edilmesi suretiyle

sona ermesi hallerinde, constitutum debiti'den doğan borcun da ortadan kalktığını kabul etmek

gerekir37

. Tüm bu özellikler ve yukarıda yaptığımız açıklamalar, Roma Hukuku’nda teminat

amaçlı olarak düzenlenen bu kurumun, bugünkü anlamıyla borca katılmanın temelini

oluĢturduğunun ve bugünkü borca katılmanın tüm özelliklerini taĢıyan bu kurumun, Roma

Hukuku’nda da bir teminat sözleĢmesi niteliğini taĢıdığının açık bir göstergesidir.

B. ORTAK HUKUKTA BORCA KATILMA

1. Ortak Hukukta Borca Katılmanın Hukuki Niteliği ve Özellikleri

Borca katılmanın, borç üstlenmenin bir türü olarak ortak hukuktaki yerinin belirlenmesi ve

benzer amacı taĢıyan hukuki kurumlarla iliĢkisinin ortaya konması, bugün için halen önem

taĢımaktadır. Çünkü bugünkü anlamıyla boca katılmanın teorik alt yapısı Pandekt

Hukukçuları tarafından oluĢturulmuĢtur. Ortak hukukta, borca katılma “kümülatif borç

üstlenme” terimiyle ifade edilmekteydi ve sistematik olarak, bir kiĢinin baĢkasının borcunu

üstlenmesini sağlayan hukuki iĢlemin38

bir alt türü olarak görülmekteydi39

. Fakat bu borç

üstlenme kavramı, bugünkü anlamına göre (ifa üstlenme, borçtan kurtarma vaadi) çok daha

geniĢ bir içeriğe sahipti. Bu hukuki iĢlemle, borcu üstlenen, borçlunun alacaklıya karĢı ifa

etmekle yükümlü olduğu edimin aynısını, alacaklıya taahhüt etmekteydi. Bu bağlamda,

kümülatif borç üstlenme borç ve kurtarıcı borç üstlenme (borcun nakli) ayrımı

yapılmaktaydı40

.

37

Bu açıklama ve constitutum debiti alieni hakkındaki tüm açıklamalarımız için Karadeniz, s. 223,vd.

38 Bu işlem “kumulative Interzession” olarak ifade edilmektedir. “Interzession” kavramı hakkındaki

açıklamalarımız için Bkz. Birinci Bölüm, II, dn.17.

39 Reichel, s. 17; Wiegelin, s. 11; Kittlitz, s. 10; Schlicht, s. 19; Prager, PrivR II, §45 A; Arndts, Pandekten, §359,

Puchta, Pandekten §403 (Schlicht, s. 19, dn. 24’ten naklen.).

40Burada bahsettiğimiz kümülâtif borç üstlenme, bugün kullanılan anlamıyla, borca katılmayla eş anlamlı olan

kümülâtif borç üstlenme (kumulative Schuldübernahme) değil, borçlunun bu sıfatını kaybettiği hâller dışındaki

borç üstlenmelerin hepsi için bir üst kavram olarak o dönemde geçerli olan, başkasının borcunu üstlenme

Kümülâtif borç üstlenmede, borç üstlenen ilk borçlunun yanında yer alır ve böylece alacaklı

karĢısında borcun ifasından sorumlu olan iki borçlu bulunmaktadır. Bu tür borç üstlenmenin

türleri olarak; kefalet, müteselsil asıl borçlu sıfatıyla edimi üstlenme (Schuldübernahme:

bugünkü anlamıyla kümülâtif borç üstlenme, borca katılma), itibar emri ve baĢkasının borcu

için rehin verme sayılmaktadır41

.

Buna karĢılık, kurtarıcı borç üstlenmede42

, borç üstlenen asıl borçlunun yerine geçer ve

borcun ifasından tek baĢına sorumlu olurdu. Böyle bir borç üstlenme iki Ģekilde

gerçekleĢmekteydi: Birincisinde borcu üstlenen, mevcut bir borcu borçlunun yerine geçmek

suretiyle üstlenmekte ve borçluyu borcundan kurtarmaktaydı. Bu, yenileme ve borcun nakli

yoluyla gerçekleĢmekteydi. Bir diğer kurtarıcı nitelikte borç üstlenme ise; borç üstlenenin, bir

üçüncü kiĢi için - borç kendisini ilgilendirse dahi bu üçüncü kiĢinin borçlu sıfatını kazanması

anlamındaki (Kumulative Interzession) kümülâtif borç üstlenmedir. Bkz. Intercessio Cumulativa hakkındaki

açıklamalarımız, Birinci Bölüm, II dn. 17. Ortak hukuka yönelik kaynaklardan, bu anlamdaki kümülâtif borç

üstlenmede de bir kısım yazarlarca bazı alt ayrımlara gidildiği ve birincil kümülâtif borç yüklenme-ikincil

kümülâtif borç yüklenme ayrımının yapılmış olduğu öğrenilmektedir. Buna göre, birincil kümülâtif borç

yüklenmede, alacaklı edimin ifası için dilediği borçludan, herhangi bir sıra gözetmek zorunda olmaksızın talepte

bulunabilecekken; ikincil kümülâtif borç üstlenmede, alacaklı öncelikle asıl borçluya (ilk borçluya) başvurmak ve

ancak bu talepten bir sonuç elde edemediğinde kümülâtif borç üstlenden ifayı talep etme hakkına sahip

olmaktaydı. Bkz. Prager, PrivR II, §45 A (Schlicht, s. 20, dn. 28.).

41Schlicht, constitutum debiti alieni’nin de, ortak hukukta kefaletin yanında bağımsız bir anlamının bulunup,

bulunmadığı tartışmalı olmakla birlikte bu kapsama girdiğini ifade etmekte ve bu kurumu, Roma Hukuku’nda

şekle uyma zorunluluğu bulunmaksızın yapılabilen bir kefalet (fidejussio) türü olarak nitelendirmektedir. Bkz.

Schlicht, s. 20, dn. 30. Ne var ki, Karadeniz, konuya ilişkin monografisinde, bu kurumun, Roma Hukukunda

şekilsiz yapılabilen bir kefalet türü olarak nitelendirilemeyeceğini, aynen aktardığımız şu ifadelerle

açıklamaktadır: “Garanti fonksiyonu ifa edebileceğinden hareket ederek, constitutum debiti alieni'yi bir nevi

kefalet olarak kabul edip, diğer kefalet şekillerinden sadece şekle bağlı olmayışı ve asıl borç bakımından bir

takım değişiklikler ihtiva edebilmesi ile ayrıldığı sonucuna varmak hatalı olur. Çünkü, constitutum debiti

alieni'den doğan sorumluluk, mahiyet itibarıyla fideiussor'un sorumluluğundan farklıdır. Özel kısıtlamalar

koymadığı takdirde, fideiussor, asıl borçlunun borç ilişkisinden doğan bütün sorumluluğunu yüklenmektedir. Bu

sebeple, asıl borçta sonradan meydana gelen bütün değişiklikler fideiussor'un sorumluluğunu etkiler. Örneğin,

'fideiussor, asıl borçlunun 'mora' yahut 'culpa' sından sorumlu olur. Buna karşılık, asıl borçlu için sonradan

ortaya çıkan def'i haklarından fideiussor da faydalanır. Constitutum debiti alieni ise, bir başkasının borcundan

dolayı sorumluluk yüklenmek değil, bir başkasının mevcut bir borcunun constitutum yapıldığı andaki miktarını

ödemeyi vaadetmektir. Bu sebeple, asıl borçta, constitutum yapıldıktan sonra meydana gelen değişikliklerin,

constitutum'dan doğan borcu etkilemiyeceğini yukarıda belirtmiştik. Constitutum borçlusu, asıl borçlunun

'culpa' yahut 'mora' sından sorumlu değildir; buna karşılık, asıl borçlu için sonradan ortaya çıkan defi

haklarından yararlanamaz.” Karadeniz, s. 196, 197. 42

“Privative Interzession”, Schlicht, s. 21.

söz konusu olmaksızın- borç altına girmesini ifade etmekteydi43

. Bu tür kurtarıcı borç

üstlenmeye örnek olarak, ödemenin bir baĢkasına yapılacağı ödünç akdiyle borç altına girilen

ve kendi adına fakat baĢkası için (hesabına) yapılan bir iĢlemle borç altına girilen hâller44

örnek olarak gösterilmektedir45

.

Ortak Hukukta, bugün olduğu gibi, borca katılmaya iliĢkin hiçbir kanuni düzenlemeye

rastlanmamaktadır. Bununla birlikte, bir kiĢinin sözleĢmeyle müteselsil borç altına girmesi

mümkündü46

. Alacaklıya borcun ifa edilmesine iliĢkin olarak hukuki durumunu

kuvvetlendirmeyi amaçlayan müteselsil borcun doğumu için, borçluların hep birlikte bir

sözleĢme akdetmeleri gerekli olmayıp, yeni bir borçlunun birlikte borçlu sıfatıyla mevcut bir

borç iliĢkisinden doğan edimden sorumlu olabileceği ve müteselsil borçlu hâline geleceği

kabul edilmekteydi. Böylece, Ortak Hukukta, uzun bir süre bu haller için özel bir nitelendirme

yapılmamıĢ olsa da, borca katılmanın hukuken mümkün olduğu anlaĢılmaktadır47

.

Geçerli bir borca katılmanın varlığı için tarafların, üçüncü kiĢinin borç iliĢkisine girerek

müteselsil borçlu olacağı yönündeki iradeleri gerekli ve yeterliydi. Üçüncü kiĢiye borçlu

sıfatını kazandıran bu sözleĢme, bugün olduğu gibi, alacaklı ile üçüncü kiĢi arasında

yapılmakta, fakat bazı yazarlara göre o dönemde de borçlu ile üçüncü kiĢi arasında, üçüncü

Ģahıs (alacaklı) yararına sözleĢme Ģeklinde akdedilebilmekteydi48

. SözleĢme Roma

Hukukunun zorunlu saydığı stipulationun aksine, herhangi bir geçerlilik Ģekline tâbi olmayıp,

bu ilke genel olarak tüm sözleĢmeler için de geçerliydi49

.

43

Bu durumun, Roma Hukuku’nda “tacita intercessio” veya “interventio” terimleriyle ifade edildiği

belirtilmektedir. Açıklama için bkz. Birinci Bölüm, II, dn.17. Schlicht, s. 21 ve dn. 35’te belirtilen : Dernburg,

Pandekten II, §83 Anmerkungen 1 b; Prager, PrivR II, §45 B II.

44 Bugünkü dolaylı temsil ilişkisini ifade etmektedir. Bkz. Cevdet Yavuz, Türk, İsviçre ve Fransız Hukuklarında

Dolaylı Temsil, İstanbul, s. 124, vd.

45 Schlicht, s. 21.

46 Bu durum, yukarıda da açıkladığımız gibi, Roma Hukukunda ve Ortak hukukta hukuki işlemle meydana gelen

ve bugünkü tam teselsülü karşılayan “Korreal” borçları ifade etmektedir. Bkz. Birinci Bölüm, III, A.

47 Schlicht, s. 22.

48 Ne var ki, Westerkamp’ın açıkladığı üzere, bu dönemde yapılacak anlaşmada ilk borçlunun katılımı ve onayı

olmaksızın, üçüncü kişinin ilk borçluyla birlikte müteselsil borçlu haline gelmesi mümkün değildi. Çünkü, bir

kişinin haberi olmaksızın bir başkasıyla birlikte müteselsil borçlu olması düşünülemezdi. Açıklamalar için bkz.

Westerkamp, s. 240.

49 Arndts, Pandekten §213; Schlicht, s. 23.

Borca katılma sözleĢmesinin yapılmasının hukuki sonucu, müteselsil (korreal) borcun

meydana gelmesidir. Fakat o dönemde de, müteselsil borcun yapısı, tam teselsüle yakın

olmakla birlikte, bugünkü müteselsil borca göre bazı farklılıklar taĢımaktaydı. Alacaklı,

bugünkü gibi borcun ifası için borçlulardan dilediğine baĢvurabilmekte ve borçlulardan

birinin ifası veya ifa yerine edimin varlığı borcu sona erdirmekteydi. Fakat bugünden farklı

olarak, alacaklının borçlulardan birini ibra etmesi, borçlulardan biriyle yapılan yenileme

anlaĢması veya borçlulardan birinin, borcun mevcut olmadığına iliĢkin almıĢ olduğu bir

mahkeme kararı, diğer borçluları da borçtan kurtarmaktaydı. Bununla birlikte, borçlulardan

birinde alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleĢmesi halinde, borç sadece o borçlu için sona

ermekteydi. Bir borçlu için kesilen zamanaĢımı, tüm borçlular için kesilmiĢ sayılırken,

borçlular bugünkü müteselsil borç anlayıĢından farklı olarak, alacaklıya karĢı bölme definden

faydalanabilmekteydiler. Diğer yandan, borcu ifa eden müteselsil borçlunun, o dönemde diğer

borçlulara rücu hakkının bulunmadığı ve bu sorunun daha çok borçlular arasındaki hukuki

iliĢkiye göre belirlendiği, döneme iliĢkin kaynaklarda ifade edilmektedir. Bugün olduğu gibi,

Borca katılma borca katılan ile borçlu arasında, üçüncü Ģahıs (alacaklı) lehine sözleĢme

Ģeklinde yapılmıĢ ise, borca katılan, sözleĢme tarafı olan ilk borçlu ile borca katılmanın

temelini teĢkil eden hukuki iliĢkiden yani üçüncü Ģahıs yararına sözleĢmeden doğan defileri

alacaklıya karĢı da ileri sürebilmekteydi. Bunun sebebi, borca katılanın, alacaklıya karĢı,

borçluyla arasındaki hukuki iliĢkiden bağımsız olmaksızın, bu iliĢki çerçevesinde borç altına

girmek istediğinin kabul edilmesidir. Son olarak, bugünkü anlayıĢa uygun olarak, borca

katılan, borca katılma sözleĢmesini yaptığı an itibarıyla, ilk borçlunun alacaklıya karĢı sahip

olduğu borçtan kaynaklanan tüm defileri ileri sürebilmekteydi, çünkü borca katılanın, borca o

anki hâliyle katıldığı kabul edilmekteydi 50

. Bu açıklamalardan anlaĢıldığı üzere, bugünkü

anlamıyla borca katılma sözleĢmesinin yapısının temelleri Ortak Hukukta oluĢturulmuĢtur.

2. Ortak Hukukta Borca Katılmanın Kefalet SözleĢmesiyle ĠliĢkisi

Ortak Hukukta, borca katılma sözleĢmesinin kefalet sözleĢmesiyle iliĢkisinde, bugün olduğu

gibi, her iki sözleĢmenin temel özellikleri itibarıyla birbirinden ayrılmasındaki zorluk önplâna

çıkmaktaydı. Öncelikle kefalet sözleĢmesi için bir Ģekil zorunluluğu söz konusu olmayıp,

tarafların sözlü irade beyanları yeterli görülmekteydi. Diğer yandan, kefalet sözleĢmesinin

50

Ayrıntılı açıklamalar için bkz. Schlicht, s. 25, vd.

borca katılma gibi müteselsil borç doğurduğu kabul edilmekte, borçlu ile kefil müteselsil

borçlular olarak görülmekteydi. Bununla birlikte, kefaletin o dönemde de ferî olduğu, kefilin

tartıĢma definden ve kefalet sözleĢmesinin yapılmasından doğan tüm defilerden

yararlanabildiği belirtilmektedir. Bunlara ek olarak alacaklının asıl borçluya ve diğer kefillere

karĢı sahip olduğu hakların kefile temlikini öngören “beneficium cedendarum actionum”,

davanın diğer kefillere karĢı da yöneltilmesi gerektiği yönündeki “beneficium divisionis

(bölme defi)” Ģeklinde kefilin üç adet defiden yararlanabileceği kabul edilmekteydi51

.

Borca katılma sözleĢmesi ile kefalet sözleĢmesi arasındaki bu büyük benzerlik, bu iki

sözleĢme arasında doğmatik bir ayrımın yapılmasında büyük bir güçlük yaratmıĢ, hatta o

dönemin bazı yazarlarınca, her iki sözleĢmenin Ģekle tâbi olmaması sebebiyle, aralarında bir

ayrım yapmanın imkânsız ya da en azından aĢılamayacak derecede zor olduğu, pratik bir

öneminin de bulunmadığı ifade edilmiĢtir. Buna rağmen, her iki sözleĢmenin birbirinden

bağımsız hukuki kurumlar olduğu çoğunlukla kabul edilmiĢtir52

.

Sonuç itibarıyla Ortak Hukukta, borca katılma sözleĢmesi ile kefalet sözleĢmesi arasında

önemli bir fark görülmemekteydi. Uygulamada en sık rastlanan teminat türü olan müteselsil

kefaletin, borca katılmadan ayrı tutulmadığı belirtilmektedir. Her iki durumda da, alacaklı

dilediği borçluyu borcun ifasından sorumlu tutabilmekteydi. Fakat borcun zamanaĢımına

uğraması gibi bazı özel durumlarda, borca katılan kefilin aksine borçlunun borçtan kurtulduğu

hallerde de borcun ifasından sorumlu olmaktaydı. Bu dönemde her iki sözleĢme arasında bir

fark görülmemesinin ve dogmatik olarak bu hukuki kurumlar arasındaki farkların

belirlenmesi için bir çaba harcanmamıĢ olmasının sebebi olarak, borca katılma ve kefalet

sözleĢmelerinin, her zaman için birer teminat sözleĢmesi olarak öngörülmüĢ ve bu aynı amaca

hizmet etmiĢ olmaları gösterilmektedir53

.

51

Westerkamp, s. 24, vd.;

52 Nitekim o dönemde Alman imparatorluk Mahkemesinin, 19 Aralık 1882, 18 Ekim 1894, 24 Mayıs 1894 tarihli

kararlarının içeriğinden, mahkemenin her iki kurum arasında ayrım yapmış olduğu ve borca katılma için

“kümülâtif borç üstlenme”, kefalet için ise “ fidejussio” terimlerini kullandığı görülmektedir. Kararlar için, RGZ

33, 184, vd. Aynı yönde Westerkamp, s. 25.

53 Schlicht, s. 30.

C. BORCA KATILMANIN ONSEKĠZĠNCĠ ve ONDOKUZUNCU YÜZYIL

KANUNLAġTIRMA HAREKETLERĠ ĠÇĠNDEKĠ YERĠ

Ortak Hukukta olduğu gibi, Avrupa’da 18. ve 19. Yüzyıl kanunlaĢtırma hareketlerinde de,

borca katılma sözleĢmesi bağımsız bir kanuni düzenlemeye sahip olmamıĢ ve bu kanunlara

daha çok kefalet sözleĢmesi için hükümler konulmuĢtur54

. Bu kanunların bazı hükümlerinde,

Ģu anda olduğu gibi kanuna dayalı borca katılma olarak nitelendirilebilecek hükümler

bulunmakta55

, fakat bu kanunların temelini teĢkil ettikleri ve Ģu an yürürlükte olan Alman

Medeni Kanunu, Ġsviçre Borçlar Kanunu, Fransız Medeni Kanunlarında olduğu gibi, hukuk

doktrini ve uygulamasında geçerli kabul edilmesine rağmen sözleĢmesel borca katılmaya

iliĢkin hiçbir hüküm bulunmamaktaydı56

.

Bu durumun tek istisnası, kefalet sözleĢmesini 1346, vd. paragraflarında düzenleyen 1811

tarihli Avusturya Medeni Kanunu’nun 1344. Paragrafıdır ( 1811 ABGB. §§ 1344). Bu

hüküm, “üçüncü kişi alacaklıya karşı borçlu için üç değişik yolla borç altına girebilir, ilk

olarak alacaklının onayıyla borcu tek başına borçlu olmak üzere devralır, sonra, üçüncü kişi

birlikte borçlu sıfatıyla borca katılabilir, son olarak borçlunun borcunu ifa etmemesi

ihtimâline karşı alacaklıyı tatmin etme yükümlülüğünü üstlenir” ifadesini taĢımaktaydı. Buna

bağlı olarak, kanunun 1347 nolu paragrafı da Ģu hükmü içermekteydi : “Bir kimse, kefilin

yararlanabileceği gibi bir şarta57

bağlı olmaksızın, birlikte borçlu sıfatıyla bir borca katılırsa,

birlikte borçlulardan oluşan bir birlik meydana gelir ve bunun hukuki sonuçlarına, sözleşme

hukukuna ilişkin esaslar uygulanır.”

54

Borca katılmaya ilişkin hüküm içermeyip, kavramsal olarak da bu hukuki kuruma yer vermeyen, fakat kefaleti

bağımsız bir sözleşme olarak ayrıntılı bir şekilde düzenleyen bu kanunlar; 1756 tarihli Bavyera Medeni Kanunu

(Cod. Max. Bavar. IV, 10, §§ 2, vd.), 1809 tarihli Baden Kanunu (Art. 2011 ,vd.), 1865 tarihli Saksonya Medeni

Kanunu (§§ 1449, vd.), 1794 tarihli Prusya Genel Kanunu (ALR I, 14, §§ 200, vd.), 1804 tarihli Fransız Medeni

Kanunu (C.C. Art. 2011, vd.) ve 1881 tarihli İsviçre Borçlar Kanunu (aOR. Art. 489, vd.) olarak sayılabilir. Bu

kanunların kefalete ilişkin hükümleri hakkında açıklamalar için bkz. Schlicht, s. 33, vd.

55 Örnek olarak 1872 tarihli Prusya Mülkiyet Edinme Kanunu’nun 41 numaralı paragrafında (das Preuβische

Eigentumerwerbsgesetz §41), bir taşınmazı, satış bedeline mahsuben üzerindeki ipotek hakkı ile devralan

alıcının, alacaklıya karşı borçluyla birlikte sorumlu olacağını düzenlemekteydi. Dernburg, PreuβPrivR II, §65

Anm. 2; Schlicht, s. 33.

56 Schlicht, s. 33.

57Burada belirtilen şart, kefilin borçlunun borcunu ifa etmemesi şartına bağlı olarak sorumlu tutulabilmesini

ifade etmektedir.

Böylece 1811 tarihli Avusturya Medeni Kanunu’nda, borca katılan ile alacaklı arasında

akdedilen borca katılma sözleĢmesi, borcun üstlenilmesi hallerinden biri olarak, ilk defa bir

kanuni düzenlemede açıkça yer almıĢtır. Buna ek olarak, kanunun 1406 nolu paragrafının

ikinci fıkrasında (1811 ABGB §§ 1406/2), alacaklıya beyan edilen borç üstlenmenin, Ģüphe

halinde borçlunun yerine değil, yanında üstlenilen bir yükümlülüğü ifade ettiği belirtilerek,

borca katılmanın kavramsal içeriğinin de altı çizilmiĢ olmaktaydı. Bu düzenlemeden sonra,

1865 tarihli Saksonya Medeni Kanunu’nun 1405 nolu paragrafında da, borçlu ile borca

katılan arasında, üçüncü Ģahıs (alacaklı) yararına akdedilen borca katılmaya yer verilmiĢtir.

Fakat bu kanun hükmünde, borca katılmanın, alacaklıyla yapılan bir sözleĢme olarak değil,

borçlu ile borcu üstlenen arasında akdedilen, sadece alacaklıya talep hakkı verilen bir borç

üstlenme (borcun iç yüklenimi, ifa üstlenme) Ģeklinde akdedilmesi hâli düzenlendiğinden, her

ne kadar borca katılma niteliğini taĢısa da, bu sözleĢme için “borç üstlenme” terimi

kullanılmıĢtır. Bu sözleĢmenin hukuki sonucu, bugün olduğu gibi, borcu üstlenenin, lehine

sözleĢme yapılan alacaklıya karĢı, ilk borçluyla birlikte borcun ifasından müteselsilen sorumlu

olmasıdır58

.

IV. ALMAN ĠMPARATORLUK MAHKEMESĠ KARARLARINDA ve BUNA BAĞLI

OLARAK O DÖNEMKĠ DOKTRĠNDE BORCA KATILMA KAVRAMININ ELE

ALINIġI

Ortak Hukukta, Roma Hukuku’nun mirasından yararlanan Pandektler tarafından yapılan

yoğun çalıĢmalar sebebiyle, modern kanunlaĢtırma hareketlerinin gerçekleĢmesinden sonra

da, günümüze kadar borca katılma hakkında en yoğun çalıĢmalar 1 Ocak 1900 tarihinde

Alman Medenî Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden itibaren Alman hukukçular tarafından

gerçekleĢtirilmiĢtir. Bu açıdan Alman Ġmparatorluk Mahkemesi çok önemli bir yere sahiptir,

zira borca katılmanın yeknesak bir terim olarak yerleĢmesinde ve bağımsız bir hukuki kurum

olarak tanınmasında öncü rol oynamıĢ, öyle ki, borca katılma sözleĢmesi hakkındaki teorik

eserlerin verilmesi dahi, Mahkemenin konuya iliĢkin olarak kilometre taĢı niteliğini taĢıyan

önemli kararlarından itibaren baĢlamıĢtır. Bu sebeple, borca katılma kavramı incelenirken, bu

mahkeme kararlarından kısaca bahsetmek zorunluluk arzetmektedir. Nitekim, dar ve teknik

anlamıyla borca katılmanın ele alınmasına ilk olarak Alman Ġmparatorluk Mahkemesi’nin 24

Mayıs 1894 tarihli bir kararında rastlanmaktadır. Bu kararda borca katılma ile eĢ anlamlı

olarak, bugüne göre dar ve gerçek anlamıyla kümülâtif borç üstlenme terimi kullanılmıĢ ve bu

58

Reichel, giriş, s. 6; Schlicht, s. 34.

terimin, bir kiĢinin bir baĢkasının borcunu, müteselsil borçlu sıfatıyla üstlenmesi anlamına

geldiği ilk defa belirtilmiĢtir59

.

Ne var ki, Alman Medenî Kanunu’nun yürürlüğe girdiği dönemde, halen bu terimden tam

olarak ne anlaĢılması gerektiği belirginleĢmemiĢti. Nitekim doktrinde dahi, Alman

Ġmparatorluk Mahkemesinin kararlarından önce, bu konuda bir çalıĢma yapılmamıĢtır.

Mahkeme, ilk defa 20 Mart 190260

tarihli kararında, “borca katılma diye sözü edilen” bir

hukuki kurumdan bahsetmiĢ ve bundan müteselsil borçlu olarak borç altına girmeyi

anlamıĢtır. Mahkeme, bu sözleĢmenin müteselsil kefaletten ayrımının yapılmasının mümkün

olup olmadığı ve müteselsil kefalete iliĢkin hükümler içeren Alman Medeni Kanunu’nun

yürürlüğe girmesinden sonra halen bu sözleĢmeden bahsetmenin bir anlamı olup olmadığı

sorunlarını cevapsız bıraktığı için, böyle bir hukukî kurumun varlığı hakkındaki Ģüpheyi ifade

edecek Ģekilde, özellikle “borca katılma diye sözü edilen sözleşme ” ifadesini kullanmıĢtır.

Sonraki kararlarında Mahkeme, borca katılmayı, kefaletten farklı bir hukuki kurum olarak

ifade etmiĢ; böylece borca katılma kavramını terminolojik olarak tanımıĢ ve hukuk

doktrininde yerleĢtirmiĢtir. Ne var ki, bu terimin içini yeterince doldurmayarak, çoğu zaman

borca katılma terimini dar ve teknik anlamıyla değil, kefaleti de içerecek Ģekilde geniĢ bir

anlamda kullanmıĢtır. Örnek olarak Mahkeme, 14.11.1904 tarihli bir kararında; müteselsil

kefaletten farklı bir kavramı ifade eden ve borca katılma diye sözü edilen sözleĢmenin

istisnaî hallerde mümkün ve geçerli olduğunu, fakat kural olarak ve özellikle Ģüphe halinde,

bunun kefaletten baĢka bir Ģey olmadığını belirterek, borca katılmanın esasen kefaletle aynı

59

Karar için bkz. RGZ 33, 184, vd. Karar hakkında geniş açıklamalar için Schlicht, s. 18. Ortak hukuktaki

gelişmelere ilişkin olarak yaptığımız açıklamalardan da anlaşılacağı gibi, 1900’lü yıllara gelindiğinde, her ne

kadar teminat amaçlı birlikte borç üstlenmenin mümkün olduğu kabul edilse de, borca katılma (o dönemki

kullanımıyla kümülâtif borç üstlenme) bugünkünün aksine, hukuki konstrüksiyonu yerleşmiş, tek bir anlamı

içeren bir terim olarak kullanılmamaktaydı. İlk olarak 19. Yüzyılın ortalarına doğru “borç üstlenme” hukuki

bir terim olarak geliştirilmiştir. Yine yukarıda açıkladığımız gibi, bu terim de bir çok hukuki terimi (borca katılma,

borcun nakli, borcun iç yüklenimi ve hatta bazı hallerde kefalet) içerecek şekilde kullanılmaktaydı. Fakat tüm bu

hallerin ortak özelliği borçlunun sorumluluğunu hafifletmekti. Aynı şekilde, anılan karardan önce, kümülâtif

borç üstlenme (borca katılma) terimi net bir anlamda kullanılmadığı gibi, bu hukuki kurumla ilgili bir açıklamaya

da yer verilmemekte, fakat bir kişinin alacaklıya teminat vermek amacıyla bir başkasının borcunu, müteselsil

borçlu sıfatını kazanmak suretiyle üstlenebileceği ve bu şekilde borç ilişkisine dâhil olabileceği kabul

edilmekteydi. Ayrıntılı açıklamalar için Bartels, s. 9; Schlicht, s. 18 ve özellikle dn. 19 ve 20’de anılan 1900 yılına

kadarki Alman İmparatorluk Mahkemesi kararları.

60 RG VI 409/01, RGZ 51, 120, vd. Karar için bkz. Bartels, s. 9 dn.4.

içeriğe sahip olduğunu ifade etmiĢtir61

. Mahkemenin 23.11.1906 tarihli bir kararında ise,

üçüncü kiĢinin borca katılma sonucunda, borçluyla birlikte, aynı onun gibi edimin ifasından

sorumlu olacağı fakat kural olarak ve Ģüphe halinde, borca katılmanın kefalet karakterini

taĢıdığını, çünkü tarafların esas amaçlarının içerik olarak bir kefalet sözleĢmesi yapmak

olduğunu ifade etmiĢtir62

. Yine bu kararda, borca katılma, somut bir hukuki iliĢki meydana

getiren bir sözleĢme olarak değil, borç iliĢkisine yeni bir borçlunun geniĢ anlamda dâhil

olabileceği kefalet, müteselsil borçluluk gibi hallerin ortak adı olarak ifade edilmiĢtir. Ne var

ki, Mahkemenin bazı kararlarında, borca katılmanın bugünkü dar ve teknik anlamıyla

kullanıldığı görülmektedir.

Nihayet, Mahkeme’nin 1911 yılından itibaren vermiĢ olduğu kararlarda63

, borca katılma

bugünkü dar anlamıyla kullanılmaya baĢlanmıĢtır. 21 Ocak 1913 tarihli bir kararda, açıkça

borca katılmanın yerleĢmiĢ tek bir anlamının olmadığı, borca katılmanın geniĢ ve dar

anlamda kullanıldığı, dar anlamıyla, müteselsil borçlu sıfatıyla borçlunun edimini üstlenmeyi,

geniĢ anlamıyla da kefaleti de içerecek Ģekilde kullanıldığı belirtilmiĢtir. Bununla beraber,

Mahkeme 1911 tarihli kararlarından itibaren, borca katılma kavramını dar ve teknik anlamıyla

kullanma konusundaki istikrarını bozmamıĢ, böylece bu kavrama bugünkü gerçek anlamını

kazandırmıĢtır. O güne kadar, borca katılma için sadece “ kümülâtif borç üstlenme” terimini

kullanan Alman Ġmparatorluk Mahkemesi, 28.09.1917 tarihli bir kararında “birlikte borç

üstlenme (Schuldmitübernahme)” terimini kullanmıĢ, sonrasında da “borca katılma” terimini

kullanmaya baĢlamıĢtır. Mahkeme, örnek olarak 05.03.1923 ve 02.03.1936 tarihli

kararlarında, hem birlikte borç üstlenme, hem de borca katılma terimlerini aynı anlamı

içerecek Ģekilde, bugünkü dar ve teknik anlamıyla kullanmıĢtır. Bugün ise, Alman Federal

Mahkemesi, yerleĢmiĢ bir Ģekilde borca katılma terimini tercih etmektedir64

.

61

RG VI 12/04, RGZ 59, 232,233. Karar için bkz. Bartels, s. 9 dn.9.

62 Mahkemenin kararındaki bu açıklamalar, borca katılma kavramına yönelik bir tespit olarak doğru olmamakla

birlikte, bugün teminat sözleşmelerinin yorumlanmasında hâkim olan “ şüphe hâlinde kefaletin kabulü

ilkesinin” bir ifadesi olarak kabul edilebilir. Bu ilke hakkındaki açıklamalarımız için bkz. Üçüncü Bölüm, I, B, 4, d.

63 Alman İmparatorluk Mahkemesinin 04.01.1911, 04.05. ve 04.12.1911tarihli kararları için bkz. RGZ. 78, 37.

64 Örnek olarak BGH XI ZR 539/07 (16.06.2009); BGH XI ZR 86/08 (28.04.2009); BGH II ZR 117/08 (06.04.2009);

BGH XI ZR 454/07 (16.12.2008); BGH III ZR 279/07 (06.11.2008); BGH XI ZR 76/06 (18.12.2007). Tüm kararlar

için bkz. http://www.bundesgerichtshof.de/.

Alman Ġmparatorluk Mahkemesinin, Alman Medeni Kanunu’nun 01.01.1900 tarihinde

yürürlüğe girmesinden itibaren borca katılmaya iliĢkin olarak sözünü ettiğimiz 1902 yılından

itibaren vermiĢ olduğu kararlarda, bu kavramın içeriğine iliĢkin olarak görülen çeliĢki, o

dönemki hukuk doktrininde de yaĢanmıĢtır. Bazı yazarlar65

, borca katılmayı soyut borç ikrarı

olarak değerlendirmiĢler, bazıları66

da müteselsil kefalet ile aynı niteliği taĢıdığını, kefaletten

farklı bir borca katılmanın söz konusu olamayacağını; üçüncü kiĢinin, borçlunun ediminden

alacaklıya teminat vermek suretiyle sorumlu olmasının ancak kefalet yoluyla söz konusu

olabileceğini savunmuĢlardır. Bir gurup yazar ise, o dönemki Alman Ġmparatorluk

Mahkemesinin bakıĢ açısına paralel olarak, “kümülâtif borç üstlenme” terimini geniĢ anlamda

kullanmıĢ ve bu terimin yeni ve bağımsız bir borç iliĢkisi yaratacağı fikrini kabul

etmemiĢlerdir. Bu görüĢü savunan yazarlar, bahsedilen terimi; müteselsil borçluluğu, adi

kefaleti ve müteselsil kefaleti içeren bir üst kavramı ifade edecek Ģekilde kullanmıĢlardır. Bu

yazarlar, kümülâtif borç üstlenme olarak ifade edilen sözleĢmenin hangi anlamı içerdiğinin

sözleĢmenin yorumlanmasıyla tespit edileceğini ve bazı hâllerde, borçlunun ediminden

müteselsil borçlu sıfatıyla sorumlu olmayı ifade ettiğini belirtmiĢlerdir67

.

Buna karĢın doktrinde çoğunluğu oluĢturan yazarlar, borca katılmanın, üçüncü kiĢinin

kendisine yabancı bir borç iliĢkisinden doğan edimi, müteselsil borçlu sıfatıyla üstlenmesi

anlamına geldiğini ve kefaletten ayrı, bağımsız bir hukuki yapıya sahip olduğunu; bu sebeple,

üçüncü kiĢinin borçlunun yanında sorumlu olmasının kefalet ya da borca katılma yoluyla

gerçekleĢebileceğini belirtmiĢlerdir68

. Bazı yazarlar, o dönemde borca katılma için yaygın

65

Ferdinand, Birkenbihl, Bedarf die Sogenannte kumulative Schuldübernahme der Schriftform?, das Recht 1903

(s. 286-287), s.286 ; Hellbach, Die Sogenannte kumulative Schuldübernahme, Das Recht 1903 ( s. 335), s. 335 .

Aynı şekilde Hamburg Eyalet Yüksek Mahkemesi’nin 6.11.1906 tarihli kararı (VI. ZS, OLG Respr.14 (1907), s. 21).

Atıflar için bkz. Schlicht, s. 42, dn. 43.

66 V.Blume, JherJb 39, 390 (426, vd.); Andreas v. Tuhr, Die neue Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch,, DJZ

1900,( s. 345-350), s. 345. Atıflar için bkz. Schlicht, s. 43 dn. 151.

67Richard, Heil, Die Lehre von der Schuldübernahme unter besonderer Berücksichtigung des

Successionsbegriffes, Erlangen 1903, s. 111; Bernhard Matthiaβ, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Erster

Band: Die Allgemeinen Lehren und das Recht der Schuldverhältnisse, 3. Aufl., Berlin 1900, § 101 I A ve I B 2.

Martinius ise, kümülâtif borç üstlenmeyi teminat amaçlı bir sözleşme olarak kabul etmekle birlikte, bu terimi

teminat amacıyla yapılan soyut borç ikrarı, borç vaadi ve teminat amaçlı kambiyo taahhütleri için bir üst kavram

olarak kullanmıştır. Bkz. Emil Martinius, die Form der kumulativen Schuldübernahme, Gruchot, 49, (s. 181-215),

1905, s. 181, vd. Bu açıklama ve atıflar için bkz. Schlicht, s. 43 dn. 16.

68 Anton Krettner, Die Schuldübernahme nach dem gesetzbuche vom 18 August 1896 mit Berücksichtigung des

gegenwärtig geltenden Rechtes und der bisherigen Rechtsentwickleung, München, 1899, s. 29; Stammler, das

Recht der Schuldverhältnise in seinen allgemeinen Lehren, Berlin 1897, s.206; Dernburg, s. 355; Carl Herz,

olarak kullanılan “kümülâtif borç üstlenme” terimine karĢı çıkarak, “borç üstlenme”

teriminin Alman Medeni Kanunu’nda kurtarıcı nitelikteki borç üstlenmeler (borcun nakli) için

kullanıldığını ve borca katılma için bu terimin kullanılmasının kanundaki terminolojiye uygun

düĢmediğini belirtmiĢlerdir69

. Bu sebeple, Alman Medenî Kanunu’nun yürürlüğe

girmesinden sonra konuya iliĢkin en önemli eserleri veren Westerkamp70

, terim olarak “borca

katılmayı (Schuldbeitritt), Reichel71

ise, birlikte borç üstlenmeyi tercih etmiĢtir.

Westerkamp ve Reichel’i tâkiben, o dönemde yapılan çok sayıdaki çalıĢmalarının etkisiyle,

1930’lu yıllardan itibaren Alman Hukuk doktrininde, kümülâtif borç üstlenme terimi, geniĢ

olarak değil, sadece bugünkü dar ve teknik anlamıyla (alacaklıya teminat sağlamak amacıyla

müteselsil borçlu olma Ģeklinde) anlaĢılmıĢ; bununla birlikte, doktrinde ve mahkeme

kararlarında bu terim terk edilerek, kümülâtif borç üstlenme yerine birlikte borç üstlenme ve

özellikle borca katılma terimi yerleĢmiĢtir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi72

, günümüzde gerek

Alman, gerek Ġsviçre ve Türk hukuklarında her üç terim de aynı anlamı ifade etmekte olup,

borca katılma terimi çoğunlukla tercih edilmektedir.

Beitrag zur Lehre von der Schuldübernahme, Cöthen, 1901, s. 27; Gustav Kleinecke, Schuldübernahme,

Erfüllungsübernahme und Vertrag auf Leistung an den Drittgläubiger in ihrem Verhältnis, Borna-Leipzig, 1907,

s, 17, vd.; Salinger, zur Frage der kumulativen Schuldübernahme, Archiv für Bürgerliches Recht, 28. Band,

1906, s. 81, vd.; Hans Pincus, Zur Lehre von den bürgschaftähnlichen Rechtsgeschäften, Rostock 1907, s. 13;

Arthur Nikisch, der rechtliche Charackter des schuldbeitritts, Leipzig 1911; s. 16 (bu eserlere ilişkin atıflar için

bkz. Schlicht, s. 44, dn. 154) ve ayrıca Westerkamp, s. 36; Reichel, s. 1, vd.

69 Heil, s. 4; Schollmeyer, s. 395; Eduard Goldmann/L. Lilienthal, Das Bürgerliche Gesetzbuch, Erster Band,

allgemeiner Teil und Recht der Schuldverhältnisse, 2. Aufl., Berlin 1903, § 122, s. 449 ; Planck, § 419, Anm. 1;

Westerkamp, s. 18; Hans Hermann Schmeideberg, Hypothekenübernahme und Schuldübernahme mit

besonderer Berücksichtigung der kumulativen Schuldübernahme, Greşfswald 1914, s. 22; Claudius Freiherr von

Schwerin, Über den Begriff der Rechtsnachfolge im geltenden Zivilrecht, München 1905, s. 67. Bu atıf için bkz.

Schlicht, s. 44 dn. 155.

70 Westerkamp, s. 1 ve 17,vd.

71 Reichel, Die Schuşd s. 1.

72 Bkz. Birinci Bölüm, II.

ĠKĠNCĠ BÖLÜM

BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN TANIMI, HUKUKÎ NĠTELĠĞĠ,

KURULMASI ve GEÇERLĠLĠK ġARTLARI

I. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN TANIMI ve ÖZELLĠKLERĠ

A. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN TANIMI ve BU TANIMDAN DOĞAN

BAZI HUKUKÎ SONUÇLAR

Borca katılma sözleĢmesi, borç iliĢkisine yabancı olan üçüncü kiĢinin (borca katılanın)

alacaklıyla veya ilk borçluyla akdettiği ve alacaklıya karĢı bağımsız borçlu sıfatını kazanarak,

borcun ifasından ilk borçluyla birlikte müteselsilen sorumlu olduğu sözleĢmedir73

. Tanımdan

anlaĢıldığı üzere; bu sözleĢmeyle borca katılan, alacaklı ile ilk borçlu arasındaki sözleĢme

iliĢkisine taraf olmamakta, diğer bir ifadeyle alacaklı ile ilk borçlu arasındaki sözleĢmeye

katılmamakta74

, kural olarak alacaklı ile akdettiği75

yeni bir sözleĢmeyle (borca katılma

73

Benzer bir tanım için Madaus, s. 7. Madaus verdiği tanımda, “borca katılanın ilk borçlunun yanında ikinci

borçlu olarak, bağımsız ve aynı derecede sorumlu olduğu sözleşme” ifadesini kullanmaktadır. Borca katılanın

bağımsız ve ikinci borçlu olarak sorumlu olması doğru olmakla birlikte; yazarın aksine, borca katılanın ilk

borçluyla aynı derecede sorumlu olmasının borca katılmanın varlığı için zorunlu bir unsur olduğu görüşüne

katılmıyoruz. Çünkü, borca katılmanın meydana getirdiği müteselsil borçluluğun varlığı için, borçluların

tamamının aslî borçlu sıfatını taşımaları zorunlu olmakla birlikte, edimin ifasından aynı derecede sorumlu olması

şart değildir. Dilerse, müteselsil borçlulardan birinden edimin ifasını hiç talep etmeyebilecek olan, hatta

borçlulardan birini dış ilişkide ibra edebilecek olan alacaklı ile müteselsil borçlulardan biri veya tamamı

arasında, alacaklının önce borçlulardan birinden talepte bulunacağı, ancak ifanın gerçekleşmemesi durumunda

diğer müteselsil borçludan talepte bulunabileceği yönünde bir anlaşma yapılabilir. Böyle bir anlaşma, söz

konusu borcun müteselsil borç olma özelliğini ortadan kaldırmamakta ve bu sözleşmeyi bir kefalet sözleşmesi

haline getirmemektedir. Çünkü bugünkü müteselsil borçluluk anlayışında, sorumluluğun birinci derecede

olması, müteselsil borcun varlığı için zorunlu bir unsur olarak görülmemektedir. Müteselsil borçlulukta ferîliğe

yer yoktur, fakat birincillik, diğer bir ifadeyle ilk borçluyla aynı derecede sorumluluk zorunlu değildir. Aynı

durum, borca katılma yoluyla gerçekleşen müteselsil borçluluk için de geçerlidir. Bu konu üzerinde, borca

katılmanın müteselsil borç doğurma özelliğini incelediğimiz bölümde durulacaktır. Açıklamalar için bkz. İkinci

Bölüm, I, B, 1.

74 Borca katılmanın sözleşmeye katılmadan farkı için bkz. III. Bölüm, IV.

75Borca katılma sözleşmesi, kural olarak alacaklı ile borca katılan arasında yapılan bir sözleşmedir. Bununla

birlikte, bu sözleşmenin, ilk borçlu ile borca katılan arasında, üçüncü şahıs (alacaklı) yararına sözleşme niteliğine

sahip olacak şekilde kurulması da mümkündür. Ne var ki, bu durum, istisnaî hallerde gerçekleşmekte ve esasen

borca katılmadan beklenen teminat sağlama amacını kendisinden beklenen şekilde gerçekleştirememektedir.

Bu sebeple biz, bundan sonraki açıklamalarımızda, borca katılan ile alacaklı arasında kurulan boca katılma

sözleĢmesiyle), alacaklıya karĢı borçlunun ediminin içerik olarak aynısını ifa etmeyi

alacaklıya taahhüt etmektedir. Diğer bir ifadeyle, borca katılma sözleĢmesi, borca katılanın

alacaklıyla akdettiği, ilk borçlu ile alacaklı arasındaki sözleĢmeden ayrı ve bağımsız bir

sözleĢmedir. Bu sözleĢmenin konusu, ilk borçlunun alacaklıyla arasındaki sözleĢmede

belirlenmiĢ olan ediminin aynısının, borca katılan tarafından alacaklıya ifa edilmesidir.

Böylece, borçlunun mevcut borcu, içerik olarak ikiye katlanmaktadır76

. Bu durum, borca

katılma sözleĢmesinin yapılması ânında, zorunlu olarak borca katılma sözleĢmesinin konusu

olan edimle, ilk borcun konusu olan edimin içerik olarak aynı olması sonucunu

doğurmaktadır. Diğer bir ifadeyle, ilk borç ile borca katılmadan doğan borç baĢlangıç

aĢamasında zorunlu olarak aynı içeriğe sahiptir. Çünkü, bu sözleĢmede, borca katılan

alacaklıya borçlunun edimini ikinci asıl borçlu sıfatıyla ifa etmeyi taahhüt etmektedir. Borca

katılan bu sözleĢmeyle, borçlunun edimini BK. 67 uyarınca ifa etmek isteyen üçüncü Ģahıs

değil, bizzat borçlu sıfatıyla bağımsız bir ifa taahhüdünde bulunmakta ve böylece borçlunun

edimini, kendi edimi hâline getirmektedir.

Borca katılmadan doğan borç, ilk borçla içerik olarak aynı olmakla birlikte, ayrı bir

sözleĢmeden doğan bağımsız bir borçtur. Fakat borca katılma sözleĢmesinin tarafları olan

alacaklı ve borca katılan, borca katılma sözleĢmesinin geçerli olarak kurulmasından sonra,

her zaman için karĢılıklı anlaĢarak borcun konusunu değiĢtirebilecekleri gibi, ifa aĢamasında

da ifa yerine edim anlaĢması yapabilirler. Aynı içeriğe sahip ve birbirinden bağımsız iki

borcun varlığı, devamları aĢamasında bu borçların ayrı hukuki kaderlere sahip olabilecekleri

anlamına gelmektedir. Bu iki borç, kendilerini doğuran sözleĢmeler, içerikleri ve hatta hukuki

kaderleri farklı olmalarına rağmen müteselsil borç olma niteliğine sahiptirler. Nitekim borca

katılma ile ilk borcun müteselsil borç oluĢturdukları aĢağıda ayrıntısıyla açıklanacaktır77

.

Borca katılma sözleĢmesi hakkında verdiğimiz tanımın sonucu olarak, bu sözleĢmenin

taraflarını teĢkil eden borca katılan ile alacaklı arasında yeni ve geçerli olarak kurulmasından

itibaren bağımsız bir borç iliĢkisi meydana gelmektedir. Doktrinde bir görüĢe göre, borca

katılma sonucunda alacaklı ile boca katılan arasında yeni bir sözleĢme iliĢkisi doğmaz; borca

katılan daha önce alacaklı ile borçlu arasında kurulmuĢ olan sözleĢme iliĢkisinde ikinci

sözleşmesini esas alacağız. İlk borçlu ile borca katılan arasında yapılan borca katılma sözleşmesi hakkındaki

açıklamalarımız için bkz. İkinci Bölüm; III, B, 1,b. Ve III, B, 2.

76 Bu ifade için Edenfeld, Offene Fragen das Schuldbeitritts zur Dauerschuld, JZ 1997, s. 1034.

77 Bkz. İkinci Bölüm, I, B, 1.

borçlu sıfatıyla yer alır. Böylece, alacaklı ile ilk borçlu arasındaki mevcut borç iliĢkisi, yeni

bir borçlunun (borca katılanın) katılımıyla geniĢlemiĢ olur78

. Bu görüĢe göre, borca katılma

alacaklı ile ilk borçlu arasındaki sözleĢmenin değiĢtirilmesine yol açar. Hatta borca katılma,

bu görüĢe göre hukukî nitelik itibarıyla, alacaklı ile borçlu arasındaki sözleĢmede, hukuki

iliĢkiye yeni bir borçlunun dahil edilmesi yoluyla değiĢiklik yapılmasından baĢka bir Ģey

değildir. Örnek olarak, alacaklı ile ilk borçlu arasında bir ödünç sözleĢmesi var ise, borca

katılan da, müteselsil olarak sorumlu olan ikinci bir ödünç alan sıfatını kazanmaktadır.

Bu görüĢe katılmak mümkün değildir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi, borca katılan; edimin

ifasından tamamen ilk borçlu gibi sorumlu olmakla birlikte, borçlu ile alacaklı arasındaki

sözleĢmenin tarafı haline gelmez, borç iliĢkisine, yeni bir borçlu sıfatıyla dâhil olmaz, alacaklı

ile borca katılan arasında yeni bir borç iliĢkisi meydana gelir79

. Bu sebeple, ilk borçlunun

alacaklıya karĢı sözleĢmeden doğan haklarının hiçbirine sahip olamaz. Yukarıda vermiĢ

olduğumuz örneğe göre, borca katılan “ödünç alan” sıfatını kazanmadığı gibi, örnek olarak

ödünç sözleĢmesinde belirlenen para miktarının belirlenen tarihte kendisine ödenmesini talep

edemez. Borca katılan, sadece, alacaklı ile arasındaki borca katılma sözleĢmesinde borçlu

sıfatına sahip olur ve borçlu olması dolayısıyla sahip olduğu hakları kullanabilir. Örnek olarak

teminat amaçlı borca katılmalarda pek rastlanmasa da, borca katılma sözleĢmesinde kendisine

alacaklı tarafından bir karĢı edim taahhüt edilmiĢse, bunun ifasını isteyebilir, ya da ödünç

miktarını iade etmek istediğinde, bunu haklı bir sebep olmaksızın kabul etmeyen alacaklıya

karĢı alacaklı temerrüdü hükümlerine baĢvurabilir. Fakat, kendisine alacaklı tarafından

herhangi bir edim taahhüt edilmemiĢ olan borca katılan, örneğin alıcının satım

sözleĢmesinden doğan para borcuna katıldığında, alıcının satıcıya karĢı kullanabileceği

ödemezlik defini kullanamaz, ya da satıcının temerrüdü veya ayıplı mal teslimi durumunda,

satım sözleĢmesinin alıcı tarafı olmaya bağlı seçimlik hakları kullanamaz. Taraflar,

sözleĢmede borca katılan kiĢi için “ birlikte ödünç alan” sıfatını kullanmıĢ olsalar dahi, taraf

iradelerinden sadece bir borca katılma sözleĢmesinin yapıldığı anlaĢılmakta ise, BK 18

uyarınca, sözleĢmenin hukuki niteliğinin ve hükümlerinin belirlenmesinde tarafların sözleĢme

için yaptıkları yanlıĢ hukuki nitelendirme (falsa demonstratio) sonuç doğurmayacağından,

ortada yine bir borca katılma sözleĢmesinin bulunduğu kabul edilir. Borca katılanın, ikinci bir

78

Bu görüş için bkz. Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1369 ; Lwowski, Kreditsicherung, Rn. 423.

79 Von Tuhr (Edege Çevirisi), s. 790.

borçlu olarak, borcun ifasından sorumlu olması içinse, bir sözleĢme değiĢikliği yapılarak,

alacaklı ile borçlu arasındaki sözleĢmeye dâhil olması ise zorunlu değildir.

Bu görüĢün kabul edilemeyeceğinin bir baĢka göstergesi, bir sözleĢmede değiĢiklik

yapılabilmesi için, o sözleĢmenin her iki tarafının da onayının gerekli oluĢudur. Bu durumda,

borca katılma sözleĢmesinden yeni bir borç iliĢkisinin doğmadığı ve borca katılmanın sadece

önceki sözleĢmede bir değiĢikliği ifade ettiği kabul edilirse, üçüncü kiĢinin borçlunun

yanında, ikinci borçlu sıfatını kazanabilmesi için, sadece alacaklı ile borca katılan arasında

bir sözleĢme yapılması yeterli olmayıp, bu sözleĢmenin ilk borçlu tarafından onaylanması

gerekecektir. Aynı Ģekilde, istisnaî hallerde söz konusu olsa da, borca katılmanın, ilk borçlu

ile alacaklı arasında akdedilen ve alacaklıya ifayı talep hakkı veren üçüncü Ģahıs lehine

sözleĢme Ģeklinde kurulduğu hallerde de, alacaklının onayı aranacaktır. Böylece alacaklı, ilk

borçlu ve borca katılandan herhangi birinin yer almadığı bir borca katılma sözleĢmesi

hükümsüz olacaktır. Ne var ki, bugün doktrinde ittifakla, borca katılmanın çoğunlukla

alacaklı ile borca katılan, bazen de ilk borçlu ile borca katılan arasında kurulan borca katılma

sözleĢmesiyle gerçekleĢtiği kabul edilmektedir. Özellikle, borca katılan ile alacaklı arasında

yapılan borca katılma sözleĢmesi sonucunda, borca katılanın ilk borçluyla birlikte müteselsil

borçlu haline gelmesi için, ilk borçlunun onayına ihtiyaç yoktur, hatta borçlunun rızası

hilâfına dahi borca katılma sözleĢmesi yapılabilir ve borca katılma yoluyla, ikinci borçlu ilk

borçluyla birlikte müteselsil borçlu olacaktır80

. Çünkü borçlunun hukuki durumu, borca

katılma sözleĢmesinden olumsuz etkilenmez.

Katılmadığımız bu görüĢün ileri sürülmesinin sebeplerinden biri de, açıkça ifade edilmese de,

kanaatimizce borca katılma sözleĢmesinde belirlenen edimin yanı sıra, borca katılma

sözleĢmesinin içeriğinin de, kural olarak ilk borçlu ile alacaklı arasındaki sözleĢmenin

hükümleriyle aynı olmasıdır. Bir örnekle somutlaĢtırmak gerekirse, alacaklı ile ilk borçlu

arasındaki satım sözleĢmesinden, alıcı için doğan para borcuna üçüncü kiĢinin katılması söz

konusu olduğunda, borca katılan ile alacaklı arasındaki borca katılma sözleĢmesinin

hükümleri, satıcı ile alıcı arasındaki satım sözleĢmesinde para borcunun ödenmesine iliĢkin

hükümlerle kural olarak aynıdır. Çünkü alacaklı ilk borçluyu hangi Ģartlarla sorumlu tutmak

istiyorsa, diğer borçluyu da yani borca katılanı da aynı Ģartlarla sorumlu tutmak ister.

Çoğunlukla taraflar yeni bir sözleĢme metni hazırlamazlar ve ilk borcun tâbi olduğu Ģartları

80

Von Tuhr (Edege çevirisi), s. 790.

aynen borca katılma sözleĢmesinde de kullanırlar, bu durum alacaklı için daha avantajlıdır.

Hatta borca katılma sözleĢmesinin tarafları, pratik bir yol olarak aynı sözleĢme metnini, borca

katılanın, “ilk borçlunun borcundan aynen sorumluyum” ya da “borcu üstleniyorum” Ģeklinde

bir ifadeyle ya da sözleĢme tarafı olarak değil sadece “müteselsil borçlu” sıfatıyla

imzaladığında, (tarafların baĢka bir sözleĢme değil, gerçekten borca katılma sözleĢmesi

yapma iradesini taĢımaları Ģartıyla) alacaklı ile borca katılan arasında kurulmak istenen borca

katılma sözleĢmesi, ilk borç ile aynı metin altında gerçekleĢmiĢ olmaktadır. Esasen burada,

aynı kefalette olabileceği gibi, aynı sözleĢme metninde birden fazla sözleĢme mevcut

olmaktadır. Bunlar ilk borcu doğuran satım sözleĢmesiyle, borca katılma sözleĢmesidir.

Ne var ki, borca katılmanın bu Ģekilde akdedilmesi zorunlu değildir. Borca katılan ile alacaklı,

yeni bir sözleĢme metninde borca katılma sözleĢmesini düzenleyebilirler. Bu sözleĢmede,

borca katılanın verdiğimiz örnekteki alıcı (ilk borçlu) ile satıcı (alacaklı) arasındaki satım

sözleĢmesinden doğan para borcunu, borca katılanın da üstlendiği kararlaĢtırılır. ĠĢte bu

sözleĢmede taraflar, borca katılanın ediminin alıcıyla (ilk borçluyla) aynı içerikte, yani aynı

miktarda para borcu olarak belirlemekle birlikte, borca katılanın bu borcu ödeme koĢullarını

ilk borçlu alıcıdan farklı olarak belirleyebilirler. Örneğin, alıcı para borcunu 1 Mart 2009

tarihinde ödeyecekken, borca katılanın bu borcu 1 Nisan 2009 tarihinde ödeyeceği

kararlaĢtırılabilir. Buna hukuken hiçbir engel yoktur. Bu sebeple, borca katılan ile alacaklı

arasında akdedilen bağımsız bir sözleĢme olan borca katılma sözleĢmesi, borçlu ile alacaklı

arasındaki satım sözleĢmesiyle aynı edimi içeren, fakat ondan ayrı ve bağımsız bir sözleĢme

olarak karĢımıza çıkmaktadır. Bu sözleĢmede, borca katılanın borcu, alıcıyla tamamen aynı

Ģartlarla tayin edileceği gibi, farklı tayin edildiğinde de, bir borca katılma sözleĢmesi mevcut

olmaktadır. Borca katılma, üçüncü kiĢinin, alacaklı ile ilk borçlu (verdiğimiz örnekte satıcı

ile alıcı) arasındaki sözleĢme iliĢkisine dâhil olması ve böylece bu sözleĢmede değiĢiklik

yapılması anlamına gelmemektedir. Borca katılma sözleĢmesi, alacaklı ile ilk borçlu

arasındaki sözleĢmeden ayrı ve bağımsız bir sözleĢme olup, borca katılanı ilk borçluyla

birlikte aynı edimin müteselsil borçlusu hâline getirmektedir. Fakat burada müteselsil

borçluluk, sadece alacaklı ile ilk borçlu arasındaki sözleĢmeden (örnekteki satım

sözleĢmesinden) değil, buna ek olarak, alacaklı ile ikinci borçlu (örnekteki satıcı ile borca

katılan) arasında akdedilen borca katılma sözleĢmesinden kaynaklanmaktadır ve bu sözleĢme

alacaklı ile ilk borçlu arasındaki hukukî iliĢkiden bağımsız, yeni bir borç meydana

getirmektedir. Ġlk borçla, borca katılmadan doğan borç arasındaki iliĢki ise; amaçsal olarak

borca katılmadan doğan borcun, ilk borcu temin etmek amacıyla meydana getirilmesi ve

nitelik olarak da her iki borcun müteselsil borç oluĢturmalarından kaynaklanmaktadır.

Sonuç itibarıyla, borca katılma sözleĢmesi, alacaklı ile borca katılan arasında akdedilen, borca

katılanı ilk borçluyla birlikte aynı borç için müteselsil borçlu haline getiren ve kural olarak tek

tarafa borç yükleyici niteliğe sahip bir sözleĢmedir. Bu sözleĢmedeki edimin içeriği, ilk borçlu

ile alacaklı arasındaki sözleĢmeyle belirlenen edimle tamamen aynıdır, çünkü borca katılma

sözleĢmesinde borca katılanın borcu, ilk borçlunun borcuna göre belirlenir. Bununla birlikte

borca katılma sözleĢmesi; tarafları arasında, ilk borçlu ile alacaklı arasındaki sözleĢmeden

bağımsız bir hukuki iliĢki ve yine bu borç iliĢkisinden bağımsız, yeni bir borç meydana

getirir. Konu itibarıyla aynı olan sözleĢme içerikleri, yapısal olarak birbirlerinden

bağımsızdır81

. Birbirinden bağımsız olan her iki borç arasındaki hukukî bağ, müteselsil borç

oluĢturmalarından ibarettir. GörüĢümüz çerçevesinde, borca katılan, alacaklı ile ilk borçlu

arasındaki sözleĢme iliĢkisine dâhil olmaz, fakat aynı edimin ifasından borçluyla birlikte

sorumlu olur. Böyle bir sözleĢme için, hukuken bir engel bulunmamakla birlikte; alacaklının,

borçlunun ve borca katılanın tümünün iĢtirak edecekleri bir sözleĢme değiĢikliğinin yapılması

zorunlu değildir ve nitekim tipik borca katılma sözleĢmesi de bu Ģekilde kurulmamaktadır.

B. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN ÖZELLĠKLERĠ

1. Borca Katılma SözleĢmesinin Müteselsil Borç Doğurucu Özelliği

Borca katılma kavramını açıklarken ve borca katılma sözleĢmesini tanımlarken sıkça

belirttiğimiz gibi, borca katılma sözleĢmesi, ilk borçluyla borca katılan arasında bir müteselsil

borç iliĢkisi meydana getirmektedir. Borca katılmanın müteselsil borç doğurucu özelliği,

doktrinde hiçbir itirazla karĢılaĢmamaktadır. Gerçekten, borca katılma, alacaklıya ilk borçluya

karĢı sahip olduğu alacak hakkını elde etmesinin tehlikeye düĢmesi ihtimâline karĢı bir

teminat sağlama amacını gütmektedir. Esasen, tüm müteselsil borç iliĢkilerinde mevcut olan

bu teminat amacı, borca katılmada daha da ön plâna çıkmaktadır. Çünkü borca katılan,

müteselsil borç iliĢkisi doğuran diğer hâllerden ayrı olarak, çoğunlukla hiçbir karĢı edim elde

etmeyerek, sadece alacaklıya teminat sağlama amacını gerçekleĢtirmek için bu sözleĢmeyi

81

Wiegelin, s. 8.

yapmaktadır. Borca katılmadaki bu teminat amacı, alacaklının her bir borçludan ayrı ayrı

değil, ancak bir defa olmak üzere elde etmesi sonucunu bünyesinde barındırmaktadır.

Diğer yandan, borca katılma sözleĢmesinin hükümlerinin incelendiği bölümde ayrıntılarıyla

ve gerekçeli olarak açıklayacağımız üzere82

, borca katılma sözleĢmesi, taraf iradelerinden

doğan müteselsil borçluluğun varlığı için kanunda aranan Ģartların tamamını bünyesinde

barındırmaktadır. Gerçekten, borca katılma sözleĢmesinin yapılmasıyla; aynı edimin ifası için

alacaklının karĢısında birden fazla borçlu (borca katılan ve ilk borçlu) bulunmakta, bu

borçlulardan her biri edimin tamamını ifa etmekle yükümlü olmakta, alacaklı edimi bir defa

elde etmek Ģartıyla bu borçluların dilediğinden talepte bulunabilmekte ve borçlulardan birinin

ifası ya da ifa yerini tutan davranıĢıyla borç sona ermektedir83

. Bu sebeple, borca katılmanın

müteselsil borç doğurucu özelliği konusunda hiçbir tereddüt söz konusu olmamaktadır. Borca

katılma sözleĢmesinin müteselsil borç doğurucu özelliği, bu Ģartları bünyesinde taĢımasından

dolayı, kanun gereği kendiliğinden gerçekleĢtiğinden, tarafların yaptıkları borca katılma

sözleĢmesinde, borca katılanın edimin ifasından ilk borçluyla birlikte müteselsilen sorumlu

olduğunu kararlaĢtırmalarına gerek bulunmamaktadır. Fakat BK. 141/1 hükmüne uygun

olarak, sözleĢmede borca katılanın, borcun tamamından sorumlu olmayı taahhüt etmiĢ olması

gerekir. Konuya iliĢkin olarak geniĢ açıklamayı, çalıĢmamızın borca katılmanın hükümlerini

incelediğimiz dördüncü bölümünde yapacağımızdan, burada sadece borca katılmanın teminat

amaçlı sözleĢmesel müteselsil borçluluk müessesesi olduğunu ve bu konuda doktrinde bir

fikir ayrılığı bulunmadığını belirtmekle yetiniyoruz.

2. Borca Katılma SözleĢmesinden Doğan Borcun Doğumu AĢamasında Ferî,

Devamında Bağımsız Bir Niteliğe Sahip Olması

Borca katılma, sözleĢmesi hem kavramsal açıdan hem de yapısal olarak, üçüncü kiĢinin

katılacağı, geçerli bir borcun varlığını gerektirir. YerleĢik görüĢün aksine, borca katılma

sözleĢmesinin kurulması ânında bu borcun mutlaka doğmuĢ olması Ģart değildir. Çünkü, borca

katılmanın türlerini incelerken açıklayacağımız üzere84

, ileride doğacak bir borca katılmak da

82

Bkz. Dördüncü Bölüm, I, A.

83 Müteselsil borçluluğun tanımı, şartları ve özelikleri için Bkz. Akıntürk, s. 35, vd.; Canyürek, s. 10, vd.

84 Borca katılma sözleşmesinin kuruluş ânına göre borca katılmanın türleri hakkında açıklamalarımız için İkinci

Bölüm, III, A.

hukuken mümkündür. Fakat, borç ister borca katılma sözleĢmesinin akdedildiği anda, ister

daha önce, isterse daha sonra doğacak olsun; geçerli bir borca katılma sözleĢmesi için geçerli

bir borcun varlığı Ģarttır ve borca katılma sözleĢmesi hükümlerini ancak, bu ilk borcun

doğumundan itibaren doğuracaktır. Katılınan borcun geçersiz olması ya da bazı hâllerde

sonradan geçersiz hâle gelmesi, borca katılma sözleĢmesinin de geçersizliği sonucunu

doğuracaktır. Zira, borca katılanın ifa edeceği borç geçerli olarak doğmamıĢ bulunmaktadır.

Bu durum, borca katılma sözleĢmesiyle ifası üstlenilen borcun, doğumu aĢamasında bir baĢka

borcun (alacaklı ile ilk borçlu arasındaki sözleĢmeden doğan borcun) geçerliliğine bağlı

olmasından dolayı ferîliğini ortaya koymaktadır. Buna doktrinde kuruluĢ aĢamasında ferîlik

adı verilmektedir85

. Doktrindeki baskın görüĢ de, borca katılmadan doğan borcun, doğumu

aĢamasında ferî olduğu yönündedir86

. Borca katılmadan doğan borcun, bu ilk aĢamadaki

85

Madaus, s. 25.

86Culmann, kumulative Schuldübernahme und Bürgschaft, s. 73; Kohte, s. 997; Reichel, s. 47;

Ennecerus/Lehmann, §84 IV 2; Staudinger/Kaduk, Vor. §414 Rn. 48 ; Möschel, Vor. §414 Rn. 13;

Ermann/Westermann, Vor §414 Rn. 6; Soergel/Zeiss, Vor §414 Rn. 7; Grüneberg, Bürgschaft und Schuldbeitritt,

s. 30. Azınlıkta kalan karşı görüşü savunan Kittlitz’e göre, taraf iradelerinden doğan bir müteselsil borçluluk hâli

olarak, kanun tarafından düzenlenmiş bir sözleşme olan borca katılma sözleşmesine müteselsil borçluluğa ilişkin

hükümler, hiçbir sınırlamaya tâbi olmaksızın doğrudan uygulanır. Bu sebeple, her borç, müteselsil borcun

niteliği gereği birbirinden kural olarak bağımsızdır ve kuruluş aşamasında bir ferîlikten söz edilemez. Çünkü, her

borç birbiriyle konu itibarıyla aynı olsa da, bağımsız içeriğe sahiptir. Fakat, sadece teminat amaçlı borca katılma

sözleşmesinden doğacak borcun, ilk borca göre ferî karakter taşıması söz konusu olabilir. Ne var ki, bu sonuç,

borca katılmanın yapısından değil, borca katılma sözleşmesinin teminat amacından kaynaklanır ve ancak

tarafların iradesi bu yönde ise bir ferîlik söz konusu olur. Taraflar teminat amaçlı borca katılma sözleşmesinde

kural olarak bunu isterler, fakat bu bir zorunluluk arzetmemektedir. Aynı yönde bkz. Franz

Leonhard,Allgemeines Schuldrecht des BGB, Erster Band des Schuldrechts, München und Leipzig 1929, s. 701

ve Hugo Kress, Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts, München 1929, s. 604. Aynı görüşü savunan

Falkenstein’e göre, borca katılma, yeni bir borç doğuran hukuki ilişki olarak nitelendirildiğinde, müteselsil

borçlardan her biri diğerinden bağımsız olduğundan, ilk borcun geçerliliğine ihtiyaç kalmaz. Bkz.Hans,

Falkenstein, Schuldbeitritt und Schuldeintritt, Unterbegriffe der kumulativen Schuldübernahme, Marburg 1931,

s. 10. Maaβen ise, ilk borcun geçersiz olması hâlinde, işlem temeli mevcut olmayacağından, borca katılmadan

doğan borcun da geçersiz hâle geleceğini belirtmektedir. Bkz. Kurt Maaβen, die Schuldmitübernahme, als

originäre Gesamtschuldbegründung, Bonn 1932, s. 63. Kanaatimizce, Kittlitz’in görüşüne katılmak mümkün

değildir. Çünkü, bir borcun geçerli olup olmadığına bakılmaksızın, bir sonucun gerçekleşmesinin taahhüt

edilmesi yoluyla alacaklıya teminat sağlanması, teminat amaçlı garanti sözleşmesinin unsurudur. Tarafların,

böyle bir anlaşma yapmaları, borca katılma sözleşmesine bu niteliğini kaybettirerek, tarafların bir garanti

sözleşmesi akdetmiş olmaları sonucunu doğurur. Falkenstein’in görüşü ise, borca katılmanın yapısına ve

teminat amacına uygun olmayıp, borca katılma kavramını tanımayan kanunun, birlikte borç yüklenme

şeklindeki müteselsil borçluluğu esas aldığı gerçeğini göz ardı etmektedir. Son olarak, Maaβen’in görüşü, ilk

bakışta tutarlı gözükmekle birlikte, işlem temelinin bulunmaması hâlinde, sözleşme kendiliğinden geçersiz

olmayıp, hak sahibine daha çok fesih veya sözleşmeden dönme yetkisinin tanındığını göz ardı etmektedir. Diğer

yandan, ilk borcun geçersizliği hâlinde, işlem temelinin bulunmaması sebebiyle borca katılma sözleşmesi fesih

veya dönme yoluyla ortadan kaldırılabilecekken, borca katılmadan doğan borcun devamındaki bağımsızlığı

sebebiyle, borca katılma sözleşmesinin kurulması ânında söz konusu olmaksızın, borca katılmadan geçerli

ferîliği, bu sözleĢmeyi, müteselsil borçluluğun genelde rastlanan oluĢturulma Ģekli olan

birlikte borç üstlenmeden doğan müteselsil borçluluktan da ayırmaktadır. Zira, bu tür

müteselsil borçlulukta, her borcun varlığı ve geçerliliği, diğerinden bağımsız olup, bu

bağımsızlık hem borcun doğumu, hem de devamı aĢamasında kendisini gösterir.

Diğer yandan, bu ferîlik kendisini, borca katılanın alacaklıya borca iliĢkin olarak ileri

sürebileceği defîlerde de göstermektedir. Borca katılan, özellikle de doğmuĢ olan bir borca

sonradan katılma (mevcut borca katılma) Ģeklinde gerçekleĢen borca katılmalarda, borca

katılma ânında, borç hangi hukuki durum içindeyse, borcu o haliyle üstlenmiĢ sayılmaktadır.

Esasen bu durumun aksi de mümkündür, fakat aksi kararlaĢtırılmadığı sürece, borca katılan

nasıl ilk borcun ifa edileceği tüm Ģartlarla aynen bağlı ise, borcu da, borca katıldığı ân

itibarıyla bulunduğu duruma göre üstlenmiĢ sayılmaktadır. Bu yönden de borca katılma

sözleĢmesinden doğan borç, doğumu ânında ilk borçla ferîlik iliĢkisi içindedir.

Borca katılanın borcunun doğumu ânında mevcut olan ferîlik kefalet sözleĢmesinin aksine

süreklilik arzetmez. Borca katılanın borcu bir defa geçerli olarak doğduğu andan itibaren,

devamında bağımsız bir nitelik kazanır. Bu sonuç, bugün doktrinde hâkim olan, müteselsil

borçların her birinin, alacaklıyı tatmin etmek yönündeki aynı ekonomik ve hukukî amacı (ifa

amacını) taĢımalarıyla birlikte, hukuken birbirinden bağımsız oldukları görüĢünden

kaynaklanmaktadır. Ayrıca, özellikle ilk borcun geçersizliğinin borçlunun Ģahsından ziyade,

edimin objektif niteliğinden (hukuka aykırılık, ahlâka aykırılık, baĢlangıçtaki objektif

imkânsızlık) kaynaklandığı hâllerde, borca katılan ilk borçlu ile aynı edimi ifa edeceğinden,

bu geçersizlik sebepleri, borca katılma sözleĢmesini de kendiliğinden geçersiz hâle

getirecektir. Fakat, ilk borcun bünyesinde, baĢlangıçtaki bir sebebe dayanmaksızın, sonradan

gerçekleĢen geçersizlik sebepleri, borca katılma sözleĢmesinin geçerliliğini etkilemeyecektir.

Bu konudaki açıklamalarımızı, daha ayrıntılı olarak, ferîlik açısından borca katılmanın

geçerlilik Ģartları ve bağımsızlık açısından borca katılmanın hükümleri baĢlıkları altında

inceleyeceğimizden87

, burada sadece borca katılmadan doğan borcun doğumunda ferî,

devamında ise bağımsız bir nitelik arzettiğini belirtmekle yetiniyoruz

olarak bir borç doğmasından sonra ortaya çıkan ve işlem temelinin çökmesine yol açan hâllerde, borca katılana

sözleşmeden dönme veya sözleşmenin feshi yetkisi verilemeyeceğinden, bu durum kanaatimizce tutarsızlığa ve

adaletsizliğe yol açacaktır.

87 Borca katılma sözleşmesinin geçerlilik şartı olarak ilk borcun geçerliliği hakkında bkz. İkinci Bölüm, IV, B, 2 ve

borca katılmadan doğan borcun devamındaki bağımsızlığı hakkında bkz. Dördüncü Bölüm, IV, B, 2.

3. Borca Katılma SözleĢmesinin, Kanunda Düzenlenmeyen (Atipik) Bir

Teminat SözleĢmesi Olması

a.Borca katılma SözleĢmesinin Kanunda Düzenlenmeyen Bir Teminat

SözleĢmesi Olması

Borca katılma sözleĢmesinin türlerini incelediğimiz bölümde ayrıntılı olarak açıklanacağı

üzere88

, borca katılma sözleĢmesi üçüncü kiĢi tarafından ya alacaklıya teminat vermek

amacıyla, ya da borçlunun borcunu iç iliĢkide üstlenmek, borçluyu borcundan kurtarmak

amacıyla yapılır. Uygulamada en çok görülen ve mahkeme kararlarına da en çok konu olan

borca katılma türü ise teminat amaçlı borca katılmadır. Hatta borcun üstlenilmesi amaçlı

borca katılmalara ise mahkeme kararlarında neredeyse rastlanmaz. Borca katılma

sözleĢmesinin borca katılan ile borçlu arasında akdedilip, alacaklıya edimi talep hakkı tanıyan

bir tam üçüncü Ģahıs yararına sözleĢme niteliğini taĢıdığı hallerde dahi, sözleĢmenin tarafları

çoğunlukla, alacaklıya edimin ifa edilmeme riskini bertaraf etmeye yönelik bir teminat verme

amacını taĢırlar.

Üçüncü kiĢinin, alacaklıya teminat vermek amacıyla borçlunun edimini üstlenmesi anlamına

gelen ve böylece borca katılanı, alacaklıya karĢı, ilk borçluyla aynı edimi ifa etmeye yönelik

kiĢisel bir borç altına sokan borca katılma sözleĢmesinin89

bir teminat sözleĢmesi olduğu,

bugün doktrinde90

neredeyse ittifakla kabul edilmektedir. Gerçekten, çoğunlukla alacaklının

88

Bkz. İkinci Bölüm, III, B, 1 ve 2.

89 Çalışmamız sadece teminat amaçlı borca katılma sözleşmesini incelemek olduğundan, borca katılma terimini,

sadece teminat amaçlı borca katılmayı içerecek şekilde kullanmaktayız. Bu sebeple, sürekli olarak teminat

amaçlı borca katılma ifadesini kullanmıyoruz. Nitekim, Alman Hukukunda borca katılmaya ilişkin tüm

monografik eserlerde, bu ayrım yapılmakla birlikte, esasen teminat amaçlı borca katılma ele alınmakta, bununla

birlikte bu hukuk çevresindeki genel eserlerde ve mahkeme kararlarında borca katılma terimi kullanıldığında,

esasen teminat amaçlı borca katılmalar kastedilmektedir. İsviçre ve Türk Hukuklarında ise , herhangi bir

monografik çalışmada bağımsız olarak ele alınmamış olan borca katılma konusuna ilişkin genel eserlerdeki

açıklamalarda ve mahkeme kararlarında ise, bu ayrımdan hiç bahsedilmediğinden, borca katılma teriminden

sadece teminat amaçlı borca katılma sözleşmesi anlaşılmaktadır. Nitekim borca katılmaya ilişkin hemen hemen

tüm açıklamalarda, bu sözleşmenin kefalet sözleşmesinden farkı üzerinde durulmaktadır. Bkz. Reisoğlu, Kefalet,

s. Tandoğan, Borçlar Hukuku, II, s. 702, vd ; Özen, Kefalet, s.10. Akıntürk ise müteselsil borçluluk kurumunu

monografik olarak incelediği eserinde, borca katılmanın, müteselsil borçluluktan farkını ele almıştır. Bkz.

Akıntürk, s. 74, vd. Sonuç itibarıyla; Türk, İsviçre ve Alman Hukukunda borca katılma terimi kullanıldığında,

sadece teminat amaçlı borca katılma sözleşmesi kastedilmektedir.

90 Alacaklının karşı karşıya olduğu edimi elde edememe riskini üstlenmek, bu edimi güvence altına almak için

yapılan borca katılma sözleşmesinin, en çok rastlanan borca katılma türü olarak bir teminat sözleşmesi olduğu

hakkında bkz. Borca katılma sözleşmesinin, garanti sözleşmesi gibi geniş anlamda teminat sözleşmesi olduğu

borçludan edimi elde edememesi tehlikesini bertaraf etmek amacıyla yapılan borca katılma

sözleĢmesinin, bir teminat sözleĢmesi olmadığını kabul etmek mümkün değildir. Böylece

borca katılma sözleĢmesi, baĢkasına ait bir borç için güvence vermeyi amaçlayan kiĢisel bir

teminat sözleĢmesi özelliğine sahip bulunmaktadır. Borca katılma sözleĢmesine uygulanacak

hükümlerin tespiti açısından, bu sözleĢmenin kanun tarafından düzenlenmiĢ bir sözleĢme olup

olmadığının, diğer bir ifadeyle isimsiz bir sözleĢme olup olmadığının belirlenmesi öncelikli

olarak önem taĢımaktadır.

Borca katılma sözleĢmesinin kanunda düzenlenen (isimli) bir sözleĢme olup olmadığı, isimsiz

bir sözleĢme olarak kabul edildiğinde de, isimsiz sözleĢme kategorilerinden hangisine dâhil

kabul edilmesi gerektiği, konunun en çok ele alındığı Alman Hukukunda dahi çok tartıĢmalı

ve kesin çözüme kavuĢturulamamıĢ bir konudur. Doktrinde savunulan bir görüĢe göre, taraf

iradelerine dayanan bir müteselsil borçluluk hâli olan borca katılma sözleĢmesi, kanun

tarafından müteselsil borçluluğa iliĢkin hükümlerle düzenlenmiĢ olup, bu hükümler borca

katılmaya doğrudan doğruya uygulanacağından, bu sözleĢmenin kanun tarafından

düzenlenmeyen bir sözleĢme olarak kabulü mümkün değildir. Bu görüĢün gerekçesi, Türk ve

Ġsviçre Hukukları’nda mevcut olmayıp, Alman Hukuku’nda geçerli olan, birlikte borç altına

girenler arasındaki teselsül karinesini düzenleyen hükme dayanmaktadır91

.

Doktrinde baskın görüĢ ise, borca katılma sözleĢmesinin, bağımsız bir hukuki kurum olarak

kanunda düzenlenmeyen ve kanunda düzenlenen diğer sözleĢme tiplerinden birine de

girmeyen atipik bir teminat sözleĢmesi olduğunu ve varlık sebebinin, borçlar hukukuna hâkim

olan sözleĢme özgürlüğü ilkesine dayandığını kabul etmektedir92

.

hakkında bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuku, I/1, s. 6; Tandoğan, Garanti Mukavelesi, s. 5; Yavuz, Özel Hükümler, s.

17; Özen, Kefalet, s. 43 dn.106. Borca katılmanın ana , işlevinin teminat olmadığı görüşü için bkz. Develioğlu, s.

320.

91 Bu görüş için; Kittlitz, s. 14, 28. Yazar, Alman Hukukunda dahi kabul görmeyen bu görüşünü, birlikte borç

altına giren kimselerin, kural olarak müteselsil borçlu olacakları kuralını içeren, BGB §427’de düzenlenen

teselsül karinesine dayandırmaktadır. Türk ve İsviçre hukuklarında, BK. 141/2 (OR. 143/2) hükmü, birlikte borç

altına giren birden fazla kişi arasında teselsülün ancak kanundan veya taraf iradelerinden doğacağını

düzenlediğinden, birlikte borç altına girenler için teselsül karinesi öngörülmemiştir. Bu sebeple, Kittlitz’in

gerekçesi, Türk ve İsviçre Hukukları açısından geçerli değildir. Bununla birlikte, borca katılma sözleşmesi taraf

iradelerinden doğduğuna göre, Türk Hukuku’nda bu görüşün savunulabilmesi için, teselsülün taraf

iradelerinden doğabileceğini düzenleyen BK. 141 hükmü bir gerekçe teşkil edebilir. Ne var ki, bu yöndeki bir

görüşe katılmak kanaatimizce yukarıda açıkladığımız sebeplerle mümkün değildir. Bkz. İkinci Bölüm, I, B, 3.

92 Sözleşme özgürlüğü ilkesi hakkında geniş açıklamalar için bkz. Hasan Erman, Borçlar Hukukunda Akit

Serbestisi ve Genel Olarak Sınırlamaları, İÜHFM 1973, s. 601, vd

Borca katılma sözleĢmesinin isimsiz sözleĢme olduğu yönündeki hâkim fikre biz de

katılıyoruz. Borca katılma kavramını açıklarken de belirttiğimiz gibi; Türk, Ġsviçre ve Alman

hukuklarındaki kanun hükümlerinde borca katılma kavramına rastlanmadığı gibi, borca

katılma sözleĢmesi; bağımsız bir sözleĢme tipi olarak baĢta Borçlar Kanunu’nun özel borç

iliĢkilerinin düzenlendiği ikinci bölümünde (BK.182-544) ve diğer kanunlarda

düzenlenmemiĢtir. Diğer yandan, bu sözleĢme baĢta Borçlar Kanununda ve diğer kanunlarda

düzenlenmiĢ bulunan sözleĢme tiplerinden hiçbirine girmemektedir. Bilindiği üzere isimsiz

sözleĢmeler, Borçlar Kanunu’nun özel hükümlerinde ve diğer kanunlarda, sözleĢmeye tipini

veren unsurlarıyla (tip unsurlarıyla) ve türü itibarıyla düzenlenmeyen sözleĢmelerdir93

.

Konumuzu teĢkil eden teminat amaçlı borca katılma sözleĢmesi de, sahip olduğu teminat

sözleĢmesi özelliğiyle ve meydana geldiği an itibarıyla ferî, devamı bakımından bağımsız

borç doğuran; borca katılanı, borç iliĢkisine dâhil olmaksızın sadece alacaklıyla veya sadece

borçluyla akdettiği sözleĢmeyle aslî müteselsil borçlu hâline getiren tip unsurlarıyla kanunda

bağımsız bir sözleĢme olarak düzenlenmediği gibi, yine unsurları itibarıyla kanunda yer alan

benzer amaçlı sözleĢmelerin hiçbirine de girmemektedir. Bu sebeple, kanaatimizce borca

katılma sözleĢmesi, isimsiz (atipik) bir teminat sözleĢmesidir94

.

93

Tanım için bkz. Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt 1, İstanbul 2008, s. 5.

94 Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nın 200. maddesinde, borca katılma sözleşmesine ilişkin bir düzenlemeye yer

verilmiştir. “Borca Katılma” başlığını taşıyan hüküm şu şekilde kaleme alınmıştır:

“Borca katılma, mevcut bir borca borçlunun yanında yer almak üzere, katılan ile alacaklı arasında yapılan ve katılanın, borçlu ile birlikte borçtan sorumlu olması sonucunu doğuran bir sözleşmedir.

Borca katılan ile borçlu, alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olurlar.”

Belirtmemiz gerekir ki, tasarının kanunlaşması dahi, borca katılmayı, bağımsız bir sözleşme tipi olarak kanunda düzenlenmiş, isimli bir sözleşme hâline getirmeyecektir. Zira, tanımdan da anlaşılacağı üzere, bir kanun hükmünde, belirli bir sözleşmenin adının geçmesi, o sözleşmeyi bir isimli sözleşme hâline getirmeye yetmemektedir. Bir sözleşmenin böyle bir nitelik kazanabilmesi için, aslî edim yükümleri üzerinden, asgarî hüküm ve sonuçlarıyla düzenlenmiş olması gereklidir (Bu ifade için bkz. Gümüş, Özel Hükümler, s. 6.). Bununla birlikte, yapılan düzenlemede, o sözleşmeyi teşkil eden kendine özgü unsurların ve o sözleşmeden doğabilecek ve uygulamada rastlanabilecek bazı hukuki sorunların da kanaatimizce ele alınması gereklidir(Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuku, I/1, s. 12). Nitekim, Borçlar Kanunu’nun özel borç ilişkilerinin düzenlendiği bölümünde yer alan satım, kira, kefalet, yayın gibi tipik sözleşmelere ilişkin hükümler bu niteliğe sahiptirler. Tasarıdaki hüküm ise, sadece sözleşmeyi tanımlamış ve müteselsil borç doğurduğunu ifade etmiştir. Ne var ki, borca katılmanın teminat sözleşmesi niteliğine özgü geçerlilik şartları ve yine teminat sözleşmesi niteliğine bağlı, doktrinde en çok sorun yaratan problemleri içeren hükümleri düzenlenmemiştir. Çünkü borca katılma sözleşmesi, müteselsil borca ilişkin hükümlerin ancak teminat sözleşmesi özelliği imkân verdiği ölçüde uygulanmasını mümkün kılar. Diğer bir ifadeyle, borca katılmanın asgarî hüküm ve sonuçları müteselsil borçluluktan ibaret değildir. Bu sözleşmenin rücu, borca katılan tarafından ileri sürülebilecek defiler, zamanaşımı gibi problemlerinin çözümünde, müteselsil borca ilişkin hükümler yetersiz kalmaktadır. Bununla birlikte, tasarının, İsviçre, Alman ve Fransız hukuklarından farklı olarak borca katılma terimine, bir borç üstlenme çeşidi olarak yer vermesi olumlu bir gelişmedir.

Diğer yandan, borca katılma sözleĢmesinin hükümleri açısından, bu sözleĢmesinin doğurduğu

borcun, müteselsil borç niteliğine sahip olduğunun tespiti ve kanunda müteselsil borcu

düzenleyen hükümlerin varlığı; bu sözleĢmenin kanun tarafından düzenlenen, diğer bir

ifadeyle tipik bir sözleĢme olduğunun kabulünü mümkün kılmamaktadır. Bu tespitimizin

sebepleri Ģöyle açıklanabilir:

Öncelikle, Borçlar Kanunu’nun müteselsil borçluluğu düzenleyen hükümleri (BK 141-148),

bir sözleĢme tipine iliĢkin değil, alacaklıya ifa edilecek borcun hukuki niteliğine iliĢkin

hükümlerdir. Nitekim, BK. 141’de de belirtildiği üzere, bu hükümler, teselsülün taraf

iradelerinden olduğu kadar kanundan doğduğu hallerde de uygulanacaktır. Diğer yandan,

müteselsil borcu doğuran tek sözleĢme borca katılma da değildir. Borca katılma sözleĢmesi,

tüm müteselsil borçluların tek bir sözleĢme iliĢkisiyle, hep birlikte borç üstlendikleri

müteselsil borçluluktan farklıdır.

Gerçekten, müteselsil borca iliĢkin hükümler, esasen tüm borçluların, borcun doğumundan

itibaren müteselsil borçlu olmalarını esas almıĢ ve bu anlayıĢa göre düzenleme getirmiĢtir.

Örnek olarak kanundaki defi ve rücu iliĢkileri, her bir borcun doğumundan itibaren tamamen

birbirlerinden bağımsız oldukları anlayıĢı esas alınarak düzenlenmiĢtir. Bu düzenlemeler

esasen borca katılma sözleĢmesinin yapısına ve teminat sözleĢmesi özelliğine uygun

düĢmemektedir. Müteselsil borçluluk, baĢlangıçtan itibaren tüm borçların birbirinden

bağımsız olduğunu esas alan bu özelliği itibarıyla, kuruluĢu aĢamasında ferî bir özellik

gösteren borca katılmadan ayrılan bir hukuki kurumdur. Borca katılmanın hükümleri ise, aynı

zamanda bir teminat sözleĢmesi olması özelliğine bağlı hukuki sonuçlar olup, sözleĢmenin

müteselsil borç meydana getirmesinden ibaret değildir. Esasen müteselsil borca iliĢkin

hükümler, borca katılma sözleĢmesinden doğan; borca katılan, ilk borçlu ve alacaklı

arasındaki üç köĢeli borç iliĢkisini yeterince düzenlemekten uzaktır ve çoğunlukla aynı amacı

taĢıyan teminat sözleĢmelerine ait hükümlerden, özellikle de benzer bir yapıya sahip kefalet

sözleĢmesine iliĢkin hükümlerden kıyasen yararlanılmasını gerektirmektedir95

. Bu sebeplerle,

95 Borca katılma sözleşmesinin yapı ve amaç itibarıyla kefalet sözleşmesine çoğu zaman ayırt edilemeyecek

kadar yakın olduğu ve kefalet sözleşmesine ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanabileceği yönünde bkz. Madaus,

Bartels, s. 35.

esasen borca katılmayı bir sözleĢme tipi olarak düzenlemeyen, Borçlar kanunumuzdaki

müteselsil borçluluk hükümlerinin varlığı, borca katılma sözleĢmesinin kanunda düzenlenen

bir sözleĢme tipi olarak kabulünü mümkün kılmamaktadır.

b. Borca Katılma SözleĢmesine Uygulanacak Hükümlerin Tespiti

Borca katılmanın isimsiz bir sözleĢme olduğu tespit edildikten sonra yapılması gereken, bu

sözleĢmenin isimsiz sözleĢmelerin hangi türüne ait olduğunu belirlemektir. Doktrinde, borca

katılma sözleĢmesinin kanunda düzenlenmeyen bir sözleĢme olduğu kabul edilmekle birlikte,

bir isimsiz sözleĢmelerden hangisine dâhil olduğu konusu üzerinde pek durulmamaktadır.

Doktrinde baskın görüĢ, borca katılmanın karma sözleĢme olduğu yönündedir. Bu görüĢü

savunan yazarların büyük çoğunluğu, borca katılma sözleĢmesini, iĢlem hayatında bir

sözleĢme tipi oluĢturacak kadar sıkça uygulanarak standartlaĢmıĢ bir karma sözleĢme96

olduğunu belirtmektedirler97

. Bununla birlikte bu sözleĢmeyi kendine özgü (sui generis) bir

sözleĢme olarak nitelendiren yazarlar da bulunmaktadır98

.

Kural olarak tek tarafa borç yükleyen borca katılma sözleĢmesi; borca katılan için baĢlangıçta

(doğumu itibarıyla) ilk borca ferî olarak bağlı, devamında ise ilk borçtan tamamen bağımsız

nitelikte bir edim yükümlülüğü doğurmaktadır. Borca katılma sözleĢmesinin isimsiz sözleĢme

kategorilerinden hangisine dâhil olduğunu belirlenmesinde, göz önünde bulundurulacak

unsurlar, borca katılanın ediminin bu niteliğidir.

96

Bu ifade için bkz. Gümüş, Özel Hükümler, s. 25. Palandt/Heinrichs, işlem hayatında sıkça kullanılarak

standartlaşmış sözleşmelerin, ekonomik hayattaki ihtiyaçlardan kaynaklanan, tarafların tipik sözleşmelerin

yapısından faydalanarak, kanunda düzenlenmeyen yeni bir sözleşme tipi meydana getirdikleri sözleşmeleri

ifade ettiğini belirtmektedir. Yazara göre bu sözleşmeler garanti sözleşmesi gibi kendine özgü sözleşme

niteliğine veya çoğunlukla rastlandığı gibi, karma sözleşme niteliğine sahip olabilmektedirler. Açıklama ve

örnekler için bkz. Palandt/Heinrichs, §305 N. 12.

97 Esser, s. 54; Enneccerus/Lehmann, s. 392; Heck, s. 245; Bartels, s. 35; Staudinger/Löwisch, §305 N. 26;

Soergel/Wolf, §305 N. 25; Emmerich, §311 N. 40; Ermann/Battes, Einl. §305 N. 14; Jauernig/Vollkommer, §311

N. 25; Palandt/Heinrichs, §305 N. 12.

98 Tandoğan, s. 687.

Esasen doktrinde, karma ve kendine özgü sözleĢme kavramlarından ne anlaĢılması gerektiği

konusunda dahi tartıĢmalar mevcuttur. Bir görüĢe göre kendine özgü sözleĢme, kendisini

oluĢturan unsurların, kısmen veya tamamen kanunun öngördüğü sözleĢme tiplerinin

hiçbirinde bulunmadığı sözleĢmelerdir99

. Diğer görüĢe göre, bir sözleĢmenin kendine özgü

sözleĢme, unsurlarının kısmen değil, tamamen kanunda düzenlenen hiçbir sözleĢmede yer

almadığı, bu unsurların yine kanunda öngörülmeyen bir tarzda bir araya getirildiği ve böylece

yepyeni bir hukuki iliĢki oluĢturan sözleĢmelerdir100

. Bu görüĢe göre, taraflar kanunda

düzenlenen sözleĢmelerin tipik edimlerine, esaslı noktalarına tamamen yabancı, yeni bir

sözleĢme tipi meydana getirirler101

.

Ġsimsiz sözleĢmelerin baĢka bir türü olan karma sözleĢmeler hakkında yapılacak tanım da bu

konuda benimsenecek görüĢe bağlı olmaktadır. Bir görüĢe göre karma sözleĢme; kanunda

düzenlenmiĢ olan veya olmayan (isimli veya isimsiz) farklı sözleĢme tiplerine ait unsurların,

bir araya getirilmiĢ olduğu, kanunda düzenlenmemiĢ bulunan sözleĢmelerdir102

. Bu görüĢe

göre, diğer tüm isimsiz sözleĢmeler kendine özgü (sui generis) sözleĢmelerdir. Diğer görüĢe

göre; karma sözleĢmeler, sadece kanunda düzenlenen (isimli) sözleĢmelerde yer alan

unsurların, kanunda öngörülmeyen bir tarzda bir araya getirildiği sözleĢmelerdir103

. Bu görüĢe

göre ise, kanunda düzenlenmiĢ ve düzenlenmemiĢ sözleĢme tiplerine ait unsurların, tek bir

sözleĢme yapısı altında biraya getirildiği sözleĢmeler kendine özgü sözleĢmelerdir104

.

99

Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuku, I/1, s. 13; Yavuz, s. 24.

100 Osman Berat Gürzumar, Franchise Sözleşmeleri, İstanbul 1994, s. 20 ; Serozan, kendine özgü sözleşmeleri

atipik sözleşmelerin en üst basamağında yer alan, bünyesinde hiçbir tanıdık edimin rastlanmadığı, yasal tipe

büsbütün yabancılaşmış sözleşmeler olarak nitelendirmektedir. Bkz. Serozan , s. 54. Gümüş de bu görüşe

paralel olarak, kendine özgü sözleşmenin içerdiği unsurların, kanunda düzenlenen hiçbir sözleşmede yer

almayan, tamamen yeni bir oluşumu meydana getiren sözleşmeler olduğu, bu anlamıyla kendine özgü

sözleşmelerin tam bir özgünlüğü ifade ettiği görüşündedir. Kendine özgü sözleşme kavramına ilişkin olarak farklı

yaklaşımlara göre yapılan ayrımlar için bkz. Gümüş, Özel Hükümler, s. 16.

101 Serozan, Özel Bölüm, s. 54.

102 Guhl/Merz/Koller, §40 N. III ; Gürzumar, s. 20 dn.125 ; Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 44 ; Gümüş, Özel

Hükümler, s. 12. Bu görüşte : Serozan, Özel Bölüm, s. 53 ; Gürzumar, s. 20 dn. 125.

103 Guhl/Merz/Koller, §40 N. III ; Gümüş, Özel Hükümler, s. 12. Bu görüşteki yazarlara örnek olarak : Erden

Kuntalp, Karışık Muhtevalı Akit, Ankara , 1971, s. 102 ; Tandoğan, Borçlar Hukuku, I/1, s. 69 ; Yavuz, Özel

Hükümler, s. Yavuz, s. 21.

104 Bu ifade için bkz. Gümüş, Özel Hükümler, s. 12.

Doktrinde yerleĢmiĢ bulunan görüĢ uyarınca, karma sözleĢmeler ve kendine özgü sözleĢmeler

haklarında kanunda bir hüküm bulunmadığından, hâkim karma veya kendine özgü niteliğe

sahip isimsiz bir sözleĢmeye iliĢkin somut bir hukuki problemle karĢılaĢtığında mahkeme

içtihatlarıyla oluĢturulan âdet hukukunu uygulayacak; eğer bu sözleĢme uygulamada sıkça

rastlanan bir standart sözleĢme olarak mahkeme içtihatlarına hakkında içtihat yoluyla adet

hukuku oluĢturulabilecek derecede konu olmamıĢsa, bu sözleĢmeler hâkimin hukuk yaratma

faaliyetine konu olacaktır. Hâkim, hukuk yaratma faaliyetinde bulunurken, nitelikleri izin

verdiği ölçüde benzer sözleĢmelere iliĢkin hükümleri kıyasen uygulayacak, yeri geldiğinde

Borçlar Hukukunun genel ilkelerine baĢvuracak, sözleĢmeyi iĢlerde yaygın teamüller ve

iyiniyet kurallarına göre yorumlayacaktır. Bu bağlamda, hem kendine özgü sözleĢmeler, hem

de karma sözleĢmelerde, uygulanacak hükümlerin tespitinde yaratma ve kıyas yöntemi

(görüĢü) izlenmelidir. Bu yöntem esasen MK.1 hükmünde öngörülen düzenlemeye de

uygundur105

.Bu yöntem izlendiğinde, karma sözleĢme ve kendine özgü sözleĢme ayrımı

yapmanın pratik önemi kalmayacak ve ayrımın silikliğinin oluĢturduğu hukuki güvensizlik de

ortadan kalkacaktır106

. Hâkim hukuk yaratırken, önce kıyas yoluyla hukuk boĢluğunu

doldurmak üzere uygulanmaya elveriĢli pozitif bir hukuk kuralının bulunup, bulunmadığını

araĢtırmalıdır. Yapılan araĢtırmada böyle bir kuralın varlığını tespit ederse, hâkim, hukukun

genel ilkeleriyle boĢluk doldurmak ya da büsbütün orijinal kural yaratmak yerine, tespit edilen

hükmü kıyasen uygulamak zorundadır107

.

Kanaatimizce de izlenmesi gereken yöntem olarak yaratma ve kıyas görüĢü kabul

edildiğinde, borca katılma sözleĢmesinin hangi kategoriye ait bir isimsiz sözleĢme tipi

105

Açıklamalar için bkz. Gürzumar, s. 20 dn. ; Yavuz, s. 25.

106 Doktrindeki bir başka yaklaşıma göre, isimsiz sözleşmelerdeki boşluk, benzer sözleşmelerde sıklıkla ortaya

çıkabilecek olağan bir sorun ise, hâkim hukuk yaratarak sorunu çözecek, eğer çözümün genelleştirilmesine

müsait olmayan, bireysel çözüm gerektiren bir sorunsa, hâkim tarafların farazî iradesine göre çözüm

üretecektir. Bkz. Gümüş, Özel Hükümler, s. 28. Diğer yönden belirtilmelidir ki, Gürzumar’ın da açıkladığı üzere

(Gürzumar, s. 20 dn. 125), soğurma görüşü (en yakın sözleşme hükümlerinin uygulanması) karma sözleşmelere

uygulanacak hükümlerin tespitinde belirlenecek bir yöntem olarak izlenirse, karma ve kendine özgü sözleşme

ayrımı yapılmasının pratik önemi devam edecektir. Alman Hukukunda, soğurma görüşünü savunanlar da

bulunmaktadır. Bkz. Bartels, s. 36 ; Gernhuber, s. 169, vd. Bu açıdan da borca katılma sözleşmesinin ne tür bir

isimsiz sözleşme olduğunun tespiti önem taşımaktadır. Nitekim Alman Hukukunda Bartels, borca katılma

sözleşmesinin, karma bir sözleşme olduğunu ve soğurma görüşünün kabul edilmesi gerektiğini, bu sebeple

borca katılmaya en yakın sözleşme tipi olan sözleşmenin devrine ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiğini

savunmaktadır. Bkz. Bartels, s. 36.

107 Seyfullah Edis, Medenî Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Ankara 1997 ; s. 145. Hâkimin hukuk yaratırken

izlemesi gereken yöntem ve hukuk yaratmanın biçimleri hakkında açıklamalar için bkz. Edis, s. 136, vd.

olduğunun belirlenmesi pratik önem taĢımasa da, teorik yönden bu incelemenin yapılması

gereklidir. Borca katılma sözleĢmesinde, taahhüt edilen edimin baĢlangıçtaki ferî niteliği,

Borçlar Kanunu’nun 483-504. maddeleri arasında düzenlenmiĢ bulunan kefalet

sözleĢmesinde, kefile ait aslî edim yükümlülüğünün ferî niteliğini aynen taĢımaktadır. Bu

sebeple, borca katılma sözleĢmesinin kanunda düzenlenmiĢ tipik sözleĢmelerden hiçbirinde

bulunmayan unsurları taĢıdığı söylenemez. Bununla birlikte borca katılma sözleĢmesi, bir

teminat sözleĢmesi skalası içinde değerlendirilirse; bir tarafta olarak, asıl borca bağlılığı

yönünden en uçta bulunan kefalet sözleĢmesiyle, teminat verenin ediminin baĢlangıçtan

itibaren, asıl borç iliĢkisinden tamamen bağımsız olduğu garanti sözleĢmesi arasında yer alan

bir teminat sözleĢmesidir. SözleĢmenin kurulması aĢamasında, borca katılmadan doğan

borcun, ilk borcun geçerliliğine bağlı olması yönünden kefalete ait ferîlik unsurunu taĢıyan

borca katılma sözleĢmesi, borcun varlığını devam ettirmesi aĢamasında, ilk borcu doğuran

borç iliĢkisinden, ilk borçta meydana gelecek geçersizlik sebeplerinden ve ilk borca iliĢkin

tüm defilerden tamamen bağımsızlığı da garanti sözleĢmesine ait unsurları bünyesinde

barındırmaktadır108

.

Bu yönden, borca katılma sözleĢmesinin unsurlarının, nitelik açısından kendisine en yakın

özellikleri taĢıyan kefalet sözleĢmesine ait ferilik ve teminat amaçlı garanti sözleĢmesine ait

bağımsızlık unsurlarını, adeta bir tip kaynaĢması meydana getirecek Ģekilde, birbirine

eklemlenmiĢ olarak bünyesinde taĢıdığı anlaĢılmaktadır. Diğer bir ifadeyle, borca katılma

sözleĢmesi, isimli bir sözleĢme olan kefalet sözleĢmesiyle, isimsiz (kendine özgü) bir

sözleĢme olarak kabul edilen teminat amaçlı garanti sözleĢmesinin unsurlarının birbirine

karıĢtığı, eklemlendiği, veya kaynaĢtığı isimsiz bir sözleĢme olarak karĢımıza çıkmaktadır109

.

Bu durumda, isimsiz bir sözleĢme olan borca katılma sözleĢmesine iliĢkin nitelendirme,

karma sözleĢme kavramına iliĢkin görüĢlerden hangisinin kabul edildiğine göre değiĢecektir.

Eğer, karma sözleĢme, klâsik görüĢe uygun olarak, sadece kanunda düzenlenen sözleĢmelerin

unsurlarının kanunda düzenlenmeyen bir Ģekilde bir araya getirilmesi olarak tanımlanırsa;

108

Bartels’e göre ise, Alman Medeni Kanunu’nun özel hükümleri değerlendirildiğinde, borca katılmanın daha

çok sözleşmeye katılmaya ilişkin unsurları bünyesinde bulundurduğu görülmektedir. Bu görüşe katılmadığımız

gibi, bizim hukukumuzda ve İsviçre Hukukunda sözleşmeye katılmaya ilişkin hüküm kanunda yer almadığından,

bu görüşün Türk ve İsviçre Hukukları açısından geçerliliği bulunmamaktadır.

109 Çeşitli tipteki sözleşmelerin birbirine kaynaştığı bir sözleşme olduğuna ilişkin olarak yanı görüşte Bartels, s.

36. Yazarın, borca katılma sözleşmesinin yapısına ilişkin görüşü hakkındaki açıklamamız için bkz. Çalışmamızın

110 numaralı dipnotu.

borca katılma sözleĢmesi, kanunda düzenlenmeyen teminat amaçlı garanti sözleĢmesine ait

bağımsızlık unsurunu barındırdığı için “kendine özgü (sui generis) sözleĢme” olarak

nitelendirilecek110

; buna karĢılık, isimli sözleĢme olsun veya olmasın birden fazla sözleĢmeye

ait unsurların kanunda öngörülmeyen bir tarzda bir araya getirildiği sözleĢmeler karma

sözleĢme olarak kabul edilecekse, bünyesinde isimli sözleĢme olan kefalet ve isimsiz

sözleĢme olan teminat amaçlı garanti sözleĢmesine ait unsurları barındırdığı için borca

katılma sözleĢmesi bir karma sözleĢme türü olarak, doktrinde kullanılan çeĢitli terimlerle;

“çeĢitli tiplere ait unsurların birbirine karıĢtığı karma sözleĢme”111

, “tip kaynaĢması Ģeklinde

oluĢan karma sözleĢme”112

veya “kaynaĢık sözleĢme”113

olarak nitelendirilecektir.

Açıkladığımız gibi, biz karma ve sui generis sözleĢmelere uygulanacak hükümlerin tespiti için

yaratma ve kıyas görüĢünü benimsediğimizden, yapılacak nitelendirmenin bizim açımızdan

pratik bir önemi bulunmamaktadır. Bununla birlikte biz, kanunda hiçbir unsuruyla

düzenlenmeyen sözleĢmeleri kendine özgü sözleĢme olarak nitelendirmeyi uygun

bulduğumuzdan, görüĢümüz çerçevesinde, borca katılma sözleĢmesini, çeĢitli tiplere ait

unsurların birbirine karıĢtığı karma sözleĢme olarak nitelendirmekteyiz. Bununla birlikte,

hangi görüĢ kabul edilirse edilsin, değiĢmeyen bir hukuki gerçek vardır ki, teminat amaçlı

borca katılma sözleĢmesi bugün doktrinde neredeyse ittifakla atipik bir teminat sözleĢmesi

olarak kabul edilmektedir ve bu sözleĢmeye iliĢkin bir hukukî sorunla karĢılaĢıldığında,

bünyesine uygun düĢmek koĢuluyla, öncelikli olarak kefalet sözleĢmesine iliĢkin

hükümlerden kıyasen yararlanmak suretiyle hukuki çözümler üretilmektedir114

II. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN HUKUKÎ NĠTELĠĞĠ

110

Gerekçesini açıkça belirtmese de, Tandoğan’ın borca katılma sözleşmesini, teminat amaçlı garanti

sözleşmesiyle birlikte kendine özgü sözleşme olarak nitelendirmesinin (bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuku, II, s.

687) sebebinin, karma sözleşme kavramına ilişkin olarak klâsik görüşe taraftar olmasından kaynaklandığı

söylenebilir.

111 Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuku, I/1, s. 72 ; Yavuz, Özel Hükümler, s. 23.

112Serozan, s. 53. Bu ifade Alman Hukukunda bu terim için kullanılan “Typenverschmelzung” teriminin karşılığını

oluşturmaktadır. Terim için bkz. Bartels, s. 36.

113 Gümüş, Özel Hükümler, s. 15.

114Borca katılma sözleşmesine, bünyesine uygun düştüğü ölçüde kefalet sözleşmesine ait hükümleri

uygulanacağı hakkında bkz. 256.

A. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN BORÇLANDIRICI ĠġLEM

NĠTELĠĞĠ

Borca katılma sözleĢmesinin borçlandırıcı iĢlem niteliği, tanımı gereği kendiliğinden

anlaĢılmaktadır. Zira, borç iliĢkisinin dıĢında yer alan üçüncü kiĢinin, borçlunun edimini

üstlenerek kendi edimi olarak ifa etmeyi taahhüt etmesi, borca katılanı alacaklıya karĢı, aynı

borçtan sorumlu olan ilk borçlunun yanında, sözleĢmeden doğan kiĢisel bir borç altına

sokmaktadır. Bununla birlikte, borca katılma sözleĢmesinin, borcun nakli sözleĢmesinde

olduğu gibi, alacaklının ilk borçluya karĢı sahip olduğu alacak hakkını etkilediği kabul

edilirse, bu sözleĢmenin bir tasarruf iĢlemi olduğu nitelendirmesinde de bulunmak

gerekecektir. Böyle bir etki, tasarruf iĢlemi kavramının tanımına uygun olarak, borca katılma

sözleĢmesinin, alacaklının ilk borçluya karĢı sahip olduğu kiĢisel hak niteliğindeki alacak

hakkı üzerinde, bu hakkı devreden, sınırlayan, ortadan kaldıran veya içeriğini değiĢtiren bir

doğrudan etki meydana getirmesihâlinde söz konusu olacaktır.

Alman Hukukunda yirminci yüzyılın ilk yarısında, borca katılmanın tasarruf iĢlemi niteliğine

sahip olduğu yönünde görüĢler ileri sürülmüĢtür. Hellwig tarafından ortaya atılmıĢ olan ve

halefiyet görüĢü115

olarak adlandırılan eski bir görüĢe göre, borcun naklinde borç tümü

itibarıyla bir borçludan diğerine geçmekte ve bu iĢlem tam anlamıyla bir tasarruf iĢlemi

olduğuna göre; borca katılmada da, ilk borçludan ikincisine (borca katılana) çoğalmak

suretiyle halefiyet oluĢturacak Ģekilde, kısmi bir borcun nakli niteliği görülmektedir. Bu

sebeple, borca katılmada alacak hakkının tamamı değil, bir kısmı üzerinde gerçekleĢtirilen bir

tasarruf iĢlemi bulunmaktadır116

. Bugün bazı yazarlar, borca katılmada borcun nakline yakın

115

Sukzessionstheorie olarak adlandırılan bu teori için bkz. Kittlitz s. 65.

116 Bkz. Konrad Hellwig, die Verträge auf Leistung an Dritte, Berlin 1899, s. 176, vd. Bu görüş, daha sonra

Salinger (Zur Frage der Kumulativen Schuldübernahme, Archiv für Bürgerliches Recht 28, 1906, s. 81),

Westerkamp (s. 224, vd.), David (Albert David, Kann die kumulative Schuldübernahme als abstraktes

Schuldversprechen gesehen werden?, Das Recht 1903,s. 356), Gierke (Otto von Gierke, Schuldnachfolge und

Haftung, insbesondere kraft Vermögensübernahme, FS. Für von Martitz, Berlin 1911, s. 32), Oertmann ( Paul

Oertmann, Mitunterzeichnung des Mietvertrages durc die Ehefrau des Mieters, DJZ 1913, s. 403) tarafından da

savunulmuştur. Bununla birlikte o dönem doktrininde; ayni sözleşme, soyut aynî sözleşme ve tasarruf

sözleşmesi kavramlarının aynı anlamda kullanıldığı, bu durumun Alman Medeni Kanunu’nun 01.01.1900 yılında

yürürlüğe girmesinde önce, tasarı gerekçesinde alacağın temlikinin ve ibra sözleşmesinin soyut aynî sözleşmeler

olarak nitelendirilmesinden kaynaklandığı (bkz. Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für

das Deutsche Reich, Band II, Recht der Schuldverhältnisse, Berlin 1896) belirtilmektedir. Yazarlara yapılan

atıflar ve açıklamalar için bkz. Kittlitz, s. 65 dn. 218

bir sözleĢme niteliği görmekte ve bu sözleĢmenin saf bir borçlandırıcı iĢlem niteliğine sahip

sözleĢme olmadığı görüĢündedirler117

. Fakat bu görüĢ bugün azınlıkta kalmaktadır.

Borca katılmanın, saf bir borçlandırıcı iĢlem olmadığını savunan bir diğer görüĢ Wormit

tarafından ileri sürülmüĢ olup, etkileme teorisi118

olarak adlandırılan bu görüĢe göre, bu

sözleĢmenin tasarruf iĢlemi niteliği, borca katılma sözleĢmesinden doğan borcun ilk borçla

birlikte müteselsil borç meydana getirmesinden ve alacak hakkını etkilemesinden

kaynaklanmaktadır. Ġlk borcun doğumu sırasında mevcut olmayan ve borca katılma

sözleĢmesinin yapılmasıyla oluĢan müteselsil borçluluk, alacaklının hukuki durumunu

zayıflatmaktadır. Alacaklı, sonradan müteselsil borçlu olan borca katılanın yaptığı takasla

edimin ifasından yoksun kalabileceği gibi, yeni borçlunun kendisini alacaklı temerrüdüne

düĢürmesi de söz konusu olabilecektir119

.

Her iki görüĢe de katılmak mümkün değildir. Halefiyet görüĢü, dayanağı olmayan bir hukuki

konstrüksiyona, bir varsayıma dayanmaktadır. Borca katılma sözleĢmesi sonucunda doğan

borç, borcun ilk borçludan diğerine geçmesinden ve borca katılanın bir tür halef olmasından

değil, alacaklı ile borca katılanın aynı içeriğe sahip ve bir defa edilmekle sona erecek bir

edimin ifası konusunda yaptıkları boca katılma sözleĢmesinden kaynaklanmaktadır. Bu yeni

bir borç olup, alacaklı ile ilk borçlu arasındaki borç iliĢkisi ve bu iliĢkiden doğan borç

üzerinde, herhangi bir değiĢtirici, devredici, sınırlayıcı veya ortadan kaldırıcı doğrudan etki

meydana getirmemektedir. Diğer yandan, borca katılmada borcun kısmen üstlenilmesi söz

konusu olmayıp, borçlunun ediminin borca katılan tarafından tamamen aynı kapsam ve

içerikte üstlenilmesi söz konusudur. Öyle ki, her bir borçlu edimin tamamından sorumlu

olmaktadır.

Etki teorisi açısından ise, bu görüĢü ileri süren yazarların savunduklarının aksine, borca

katılma sözleĢmesi sonucunda, alacaklıya ifa edilecek borcun müteselsil borç niteliği

117

Wolfgang Grunsky, Beteiligung Mehrerer am Schuldverhältnis, Vahlens Rechtsbücher, Reihe Zivilrecht, Band

1, Grundlagen des vertrags und Schuldrechts, München 1974, s. 615 ; Palandt/Thomas, Einf. v. §765 Rn.2.

Bununla birlikte bugün, Palandt/Heinrichs bu görüşü paylaşmamaktadır. Bkz. Palandt/Heinrichs, Vor §414 Rn.2.

118Einwirkungstheorie olarak adlandırılan bu teori için bkz. Kittlitz, s. 66.

119 Heinz Wormit, Bürgschaft und Schuldbeitritt, Marburg 1929, s. 20. Wiegelin, müteselsil borçluluğun

meydana getirdiği her iki borç üzerindeki toplu etkinin, kanunda düzenlenen kapsamının taraflar arasındaki

anlaşma yoluyla genişletildiği hallerde bu durumun sözkonusu olacağını belirtmektedir. Bkz. Wiegelin, s. 29. Bu

görüşün kabulü hâlinde, borca katılma sözleşmesi bazı hallerde tasarruf işlemi niteliğinde olup, diğer bu niteliği

taşımayacaktır. Bu ise, hukuki niteliğin belirlenmesi açısından çelişki içermektedir.

kazanması alacaklının durumunu zayıflatmaz. Öncelikle, müteselsil borçluluk sonucunda

alacaklı aynı edimin ifasını talep edebileceği yeni bir borçlu kazanmaktadır ve bu sonuç onun

hukuki durumunu zayıflatmaz, tersine kuvvetlendirir.

Diğer yandan, borca katılmadan alacaklı için yeni bir borç doğması, alacaklının iradesi

dıĢında da gerçekleĢmez. Buna göre alacaklı, bir oldubittiye mâruz kalıp, karĢısında görmek

istemediği bir kiĢiyi müteselsil borçlu olarak görerek onun takasına da muhatap olmaz. Borca

katılmadan doğan borcun, alacaklıyla borca katılan arasında akdedilen borca katılma

sözleĢmesinden doğduğu hallerde, alacaklı kendi arzusuyla bu sözleĢmeyi yapmaktadır. Bu

durum, ancak borca katılma sözleĢmesinin, alacaklının haberi olmaksızın, borca katılanla ilk

borçlu arasında, üçüncü Ģahıs (alacaklı) lehine bir borcun üstlenilmesi sözleĢmesi (borcun iç

yüklenimi, borçtan kurtarma vaadi) yapıldığı ve alacaklıya edimin ifasını talep hakkı tanındığı

hallerde söz konusu olacaktır. Gerçekten, ilk borçlunun, alacaklıya karĢı baĢka bir hukuki

iliĢkiden kaynaklanan aynı nitelik ve kapsamda bir alacak hakkına sahip bulunan borca

katılanla bir borcun üstlenilmesi sözleĢmesi yaptığında ve bu sözleĢmeden alacaklıya borcu

üstlenene karĢı bir talep hakkı tanındığında, borcu üstlenen de alacaklıya karĢı ilk borçluyla

aynı edimin ifasından sorumlu olacak ve borç borçlulardan birinin ifasıyla sona erecektir.

Böylece oluĢan müteselsil borçluluğun sonucunda, ikinci borçlu (borcu üstlenmek suretiyle

borca katılan) alacaklıya karĢı takas iĢlemini gerçekleĢtirerek, alacaklının ilk borçludan doğan

alacağını da sona erdirebilecektir.

Bu anlamda, ilk bakıĢta alacaklının iradesi bulunmaksızın böyle bir sonucun gerçekleĢmesi,

onun hukuki durumunu zayıflatıyor gibi gözükse de, gerçekte durum böyle değildir. Türk

Hukuku’nda, Alman Hukukunun aksine120

bu konuda açık bir hüküm bulunmasa da,

doktrinde tam üçüncü Ģahıs yararına sözleĢmelerde, lehine talep hakkı tanınan üçüncü Ģahsın,

lehine doğan bu alacak hakkını edimi red açıklamasında bulunmak yoluyla geçersiz

kılabileceği ve böylece bu alacak hakkını kazanması sonucunun gerçekleĢmesini

önleyebileceği kabul edilmektedir. Pozitif hukukumuzda konuyu doğrudan doğruya

düzenleyen açık hüküm bulunmasa da, bu hak; yasal ve atanmıĢ mirasçıların mirası red

120

Alman Medeni Kanunu’nun 333. Paragrafında (BGB §333), tam üçüncü şahıs yararına sözleşmelerde, üçüncü

şahısa edimi red açıklamasında bulunma hakkı açıkça tanınmaktadır. Hüküm bu beyanın yapılmasıyla hakkın

kazanılmamış sayılacağını düzenlemektedir.

hakkını düzenleyen MK. 605 hükmünün genelleĢtirilmesinden ve kimseye iradesi dıĢında

kazandırma yapılamayacağı ilkesinden çıkarılmaktadır121

.

Diğer yandan, takas durumunda borcun sona ermesi borca katılma sözleĢmesinden değil, bu

sözleĢmeden ayrı bir hukuki iĢlem olan takas beyanından kaynaklanır. Tasarruf iĢlemi

niteliğine sahip olan iĢlem borca katılma değil takastır. Alacaklı temerrüdü ise, alacaklının

edimin ifasını haklı bir sebep bulunmaksızın reddetmesi durumunda oluĢan bir hukuki

durumdur ve alacaklı temerrüdünün varlığı tek baĢına alacak hakkı üzerinde etki etmez, borcu

sona erdirmez. Esasen, takas ve alacaklı temerrüdü, ilk borç açısından da gerçekleĢebilecek

ihtimâllerdir. Ayrıca bu hallerde, alacaklı hak etmediği olumsuz bir durumla karĢı karĢıya

kalmamaktadır. Takasta, alacaklı zaten ifa etmek zorunda olduğu bir edimin karĢılığı olarak,

aynı nitelikteki baĢka bir edimin ifasından yoksun kalmakta, alacaklı temerrüdünde ise,

kendisine usûlüne uygun bir Ģekilde teklif edilen ifayı haklı bir sebep bulunmaksızın

reddetmektedir. Bu sebeple, alacaklının bu hâllerde, hukuki durumunun olumsuz

etkilendiğinden bahsedilmemek gerekir.

Sonuç itibarıyla, borca katılma, daha önce de açıkladığımız gibi, borca katılanın, alacaklı ile

ilk borçlu arasındaki, sözleĢmeden doğan hukuki iliĢkiye dâhil olması ve bu sözleĢmenin

borçlu tarafına yeni bir kiĢinin eklenmesi suretiyle, sözleĢmede değiĢiklik yapılması anlamına

gelmemektedir. Borca katılan ile alacaklı arasında akdedilen borca katılma sözleĢmesi

sonucunda, ilk borcu doğuran sözleĢmenin yanında yeni bir hukuki iliĢki ve bu hukuki

iliĢkiden borca katılan için yeni ve geçerli olarak doğumundan sonra ilk borçtan bağımsız bir

borç meydana gelmektedir. Borca katılma sözleĢmesinin yapılması ve borcun doğumu,

alacaklı ile ilk borçlu arasındaki borç iliĢki ve bu iliĢkiden doğan alacak hakkı üzerinde hiçbir

doğrudan etki göstermez. Sadece bu iki borçtan birinin ifa edilmesiyle diğeri de sona

erecektir, ki bu da esasen dıĢ iliĢkide hem borçlunun, hem de alacaklının hukuki durumunu

sadece olumlu bir yönde etkilemektedir. Alacaklının ilk borçluya karĢı sahip olduğu alacak

hakkı üzerinde ise, doğrudan bir hukuki etki meydana getirmez. Sadece bu alacağın yanında,

ayrı bir sözleĢmeden yeni bir alacak hakkı doğmaktadır ve bu durum sadece alacağın talep

121

Üçüncü şahsın edimi red açıklamasında bulunma hakkı kavramına ve bu hakkın Türk ve İsviçre Hukuklarında,

açık kanun hükmü bulunmasa dahi tanınması gerektiği yönündeki açıklamalar için bkz. Akyol, s. 192, vd.

edilebilirliğini güçlendiren bir etki yaratmaktadır122

. Açıkladığımız sebeplerle borca katılma,

saf borçlandırıcı iĢlem niteliğinde bir sözleĢmedir123

.

B. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN SEBEBE BAĞLI HUKUKĠ

ĠġLEM NĠTELĠĞĠ ve HUKUKĠ SEBEBĠNĠN BELĠRLENMESĠ

1. Borca Katılma SözleĢmesinin Sebebe Bağlılığı

Borca katılma sözleĢmesinin borçlandırıcı iĢlem niteliğine sahip olduğu modern doktrinde

ittifakla kabul edilmekle birlikte, sebebe bağlı mı yoksa soyut bir borçlandırıcı iĢlem mi

olduğu konusunda aynı birliktelik söz konusu değildir.

Bilindiği üzere hukukî sebep (causa); kazandırıcı iĢlemle doğrudan doğruya tâkip edilen ve

kazandırmaya hukukî karakterini vererek ona uygulanacak hukuk kurallarını tâyin eden yakın

ve tipik amaçtır124

. Burada tarafların tek taraflı amaçları değil, üzerinde sarih veya zımnî

olarak anlaĢtığı amaç esas tutulur125

. Tarafların kazandırmanın amacına iliĢkin bu anlaĢmaları

sebep anlaĢması olarak adlandırılır126

.

Taraflarca takip edilen ve üzerinde uyuĢulan bu hukukî amaç (hukukî sebep), kazandırıcı

iĢlemin bir parçası haline getirilmiĢse, kazandırmanın sebebe bağlı (illî) olduğundan

bahsedilir. Bu durumda kazandırmanın geçerli olması için geçerli bir hukukî sebebin mevcut

olması Ģarttır. Buna karĢın hukukî sebep, kazandırmayı içeren hukuki iĢlemin (geniĢ anlamda)

olgusundan çıkarılmıĢ, kazandırma hukukî sebepten soyutlanmıĢ ise, kazandırıcı iĢlem

soyuttur. Bu durumda, kazandırma hukukî sebebi geçerli olmasa dahi geçerli olur ve hüküm

122

Bu anlamda, doktrinde borca katılmanın, garanti ve kefalet sözleşmeleri gibi alacak hakkını güçlendiren

birlikte sorumluluk doğurduğundan bahsedilmektedir. Staudinger/Kaduk, Einl. §414 N. 36 ; Staudinger/Rieble,

§414 N. 22.

123 Reichel, s. 161; Wiegelin, s. 28; Palandt/Heinrichs, Vor. §414 N.2 ; Staudinger/Rieble, §414 N. 23; Bartels, s.

43 ; Madaus, s. 70 ; Kittlitz, s. 67 ; Schürnbrand, s. 18. Ayrıca NJW 1991 , s. 3095.

124Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı Borçlar Hukuku Genel Bölüm Birinci Cilt: Necip

Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukukuna Giriş-Hukukî İşlem-Sözleşme, İstanbul 2008, s. 117 ; Rona Serozan,

Medeni Hukuk Genel Bölüm, İstanbul 2004, s. 248.

125 İsmet Sungurbey, Borç İkrarı ve Borç Vaadi, İstanbul 1957, s. 4.

126 Kocayusufpaşaoğlu, s. 117.

ifade eder127

. Soyut hukuki iĢlemlerde, hukuki iĢlemin içeriğinden tarafların hangi amaçla

kazandırmada bulundukları anlaĢılamaz, bu anlamda sebepten yoksundurlar128

Bu bağlamda, borçlandırıcı iĢlem niteliğindeki kazandırıcı hukukî iĢlemlerde hukuki sebep

(causa), her zaman bir iç causa129

olarak hukuki iĢlemin içinde, âdeta bir çekirdek olarak yer

alır. Tarafların kazandırmayı yaparken izledikleri amaç, yapılan hukuki iĢlemden ayrı

düĢünülemez ve borçlanma iĢlemi, kazandırma sebebini bünyesinde ayrılmaz bir biçimde

taĢımaktadır. Borçlanma iĢlemi, kendi dıĢında mevcut olan ve baĢka bir iĢlemde yatan bir

hukukî sebebin varlığına ihtiyaç göstermez130

. Hukuki sebep, bizatihi sözleĢmenin içinde,

kendisindedir131

. Bunun istisnası olarak, BK. 17 uyarınca geçerli olan soyut borç ikrarı (veya

borç vaadi) olarak gösterilmektedir. Kıymetli evrak hukuku uyarınca düzenlenen soyut borç

senetleri de (örnek olarak bono) aynı niteliktedir. Gerçekten hüküm, niteliği tartıĢmalı

olmakla birlikte, sebebi gösterilmeden yapılan, hukuki sebepten soyutlanmıĢ olarak yapılan

borç ikrarını geçerli kabul etmektedir.

Borçlandırıcı iĢlem nitelindeki borca katılma sözleĢmesinin hukuki sebebe bağlı olup

olmadığı sorunu da, bu sözleĢmenin diğer borçlandırıcı iĢlemler gibi, hukuki sebebini bir iç

127

Kocayusufpaşaoğlu, s. 119.

128 Madaus, s. 72.

129Doktrinde hukuki sebep (causa) kavramı, kendi içinde iç ve dış causa ayrımına tâbi tutulmaktadır. İç causa,

hukuki işlemin içinde yer alan ve bu hukuki işleme niteliğini veren , tarafların amaç olarak belirledikleri causayı

ifade eder. Dış causa ise, hukuki işlemin dışında kalır ve daha çok kazandırmanın amacına ulaşmasına yönelik bir

fonksiyon ifa etmektedir. Örneğin tasarruf işlemlerinde, borçlandırıcı işlem bir dış causa olarak tasarruf

işleminin dışında yer alır. Eğer tasarruf işlemin geçerliliği (taşınmaz mülkiyetinin geçişinde olduğu gibi) bir dış

causa niteliğindeki borçlandırıcı işlemin geçerliliğine bağlı ise, borçlandırıcı işlemin geçersizliği tasarruf işlemini

de geçersiz kılar ve tasarruf işleminin amaçladığı kazandırma gerçekleşmez. Bununla birlikte, eğer tasarruf

işlemiyle yapılan kazandırmanın geçerliliği, borçlandırıcı işlemin (dış causanın) geçerliliğine bağlı değilse,

tasarruf işlemi geçerli olsa dahi, yine de tasarruf işleminin yöneldiği kazandırma amacı gerçek anlamda, kalıcı

bir şekilde gerçekleşmez, zira bu kazandırma, lehine kazandırma yapılanın malvarlığında sebepsiz zenginleşme

oluşturur. Bu anlamda dış causa, yapılan kazandırmanın elde tutulması için geçerli bir sebep (Behaltensgrund)

teşkil eder. Roma Hukukunda, özellikle Julianus ve Ulpianus arasındaki çekişmeden beri tartışılmakta olan iç

ve dış causa kavramlarının içeriğinin ve niteliğinin belirlenmesine ilişkin en aydınlatıcı çalışmanın Günter Jahr

tarafından gerçekleştirildiği ifade edilmektedir. Bkz. Günter Jahr, Zur iusta causa traditionis, SavZ (Rom. Abt.) 80

(1963), s. 141i vd. Bu atıf ve açıklamalar için bkz. Bartels, s. 61, vd. çalışmamızın bu bölümünde incelediğimiz

sebebe bağlılık, bir borçlandırıcı işle niteliğinde olan borca katılma sözleşmesinde, hukuki sebebin bir iç causa

olarak borca katılma sözleşmesinin içinde yer alıp almadığıdır.

130 Serozan, Medeni Hukuk, s. 249.

131 Kocayusufpaşaoğlu, s. 119.

causa olarak bünyesinde taĢıyıp taĢımadığının belirlenmesi; diğer bir ifadeyle bu sözleĢmenin,

hukuki sebebinden soyut olarak borç doğurucu özelliğinin bulunup bulunmadığının

tespitinden ibarettir.

Belirtmemiz gerekir ki, borçlandırıcı iĢlemin sebebe bağlılığının ne anlama geldiği

konusunda, doktrinde birlik söz konusu olmakla birlikte, borca katılma sözleĢmesinin sebebe

bağlı olup, olmadığına iliĢkin görüĢler incelendiğinde, yabancı doktrinde hukuki sebep

kavramının içeriğine yönelik tartıĢmaların halen devam ettiği anlaĢılmaktadır. Hukuki sorun,

tarafların üzerinde anlaĢmıĢ olsalar dahi, tarafları iĢlem yapmaya yönelten hangi amaçların

hukuki sebebin belirlenmesinde esas alınacağı tartıĢmalıdır. Borca katılma sözleĢmesinin

sebebe bağlı olup, olmadığının belirlenmesinde varılacak sonuç, benimsenecek görüĢe göre

değiĢmektedir.

Reichel, hukuki sebep kavramını, sebepsiz zenginleĢme hukukundaki, bugün anlaĢıldığı

anlamdaki hukuki sebepten net olarak ayırmakta ve tarafları hukuki iĢlemi yapmaya yönelten

tüm psikolojik güdüleri (saikleri) hukuki sebep terimi altında değerlendirmektedir. Yazar, bu

anlayıĢa bağlı olarak bir hukuki iĢlemin yapılmasında, önceden belirlenemeyecek kadar çok

sayıda hukuki sebebin bulunduğunu belirtmiĢtir132

. Yazar, bununla birlikte borca katılma

sözleĢmesini, her zaman için borcun bir üçüncü kiĢi tarafından üstlenilmesini içeren bir

hukuki iĢlem olması sebebiyle, sebebe bağlı bir hukuki iĢlem olarak değerlendirmiĢtir. Yazara

göre, borca katılma sözleĢmesinin borçlu sayısını arttırmasından ve borca katılanın borcunun,

ilk borçluyla aynı içeriğe sahip olmak suretiyle alacaklının ifayı elde etme menfaatine hizmet

etmesinden dolayı, borca katılmadaki teminat amacı bu iĢlemin içeriğinden her zaman

anlaĢılmaktadır ve bu sebeple borca katılma sözleĢmesi sebebe bağlı bir borçlandırıcı

iĢlemdir133

.

Bununla birlikte, modern anlayıĢa göre doktrinde çoğunlukla hukuki sebep kavramının hukuki

iĢlem teorisi alanında ve sebepsiz zenginleĢme hukuku alanında aynı anlamı ifade etmesi

gerektiğinden yola çıkılarak tek bir hukuki sebep tanımı verilmesine yönelik çaba

132

Bkz. Reichel, s. 176, vd.

133 Açıklamalar için bkz. Reichel, s. 176, vd. Bununla birlikte yazar, borca katılma sözleşmesinin yapılmasındaki

amacın teminat vermek amacıyla borcun üstlenilmesi olduğunu belirtmekle birlikte, borca katılma

sözleşmesinde, ilk borcun hukuki sebebinin de sözleşme içeriğine dâhil edildiğini savunarak, borca katılma

sözleşmesinin hukuki sebebini teminat sebebi olarak değil, ilk borcun hukuki sebebi olarak kabul etmektedir.

Reichel, s. 63.

gösterilmektedir. Bu sebeple, sebepsiz zenginleĢme hukukunda, her zaman için hukukî

nitelikte haklı bir sebep arandığından, her psikolojik saikin hukuki sebep olarak kabul

edilmesi mümkün değildir ve daha çok, kazandırmayı sebepsiz zenginleĢme hukukuna göre

de haklı kılacak Ģekilde tarafların izledikleri amaç göz önünde tutulmalıdır134

. Bu görüĢ

çerçevesinde, tarafların sadece hukuk düzeni tarafından tanınan amaçları hukuki sebep

oluĢturmaya elveriĢli kabul edilmektedir. Ne var ki, hukuk düzeninin tarafların amaç

düzeyine eriĢmiĢ bulunan hangi (geniĢ anlamdaki) saiklerini bir kazandırmayı haklı kılacak

Ģekilde hukuki sebep olarak tanıdığı konusunda da doktrinde görüĢ ayrılığı mevcuttur.

Bir kısım yazarlara göre, taraflarca izlenen amacın, o sözleĢmenin yapılmasıyla genellikle

izlenen tipik amaç olması yeterlidir. Hukuk düzeni, taraflarca yapılan sözleĢme tipini

tanımakla, o sözleĢmeyi yaparken tarafların tipik olarak izledikleri amacı da hukuki sebep

olarak tanımıĢ olur135

. Bu anlayıĢ borca katılma sözleĢmesine taĢındığında, alacaklının bir

edimi elde etmeye yönelik menfaatini karĢılamak için sözleĢmenin borçlu sayısını arttırması,

borca katılmada tipik olarak izlenen amaç, alacaklıya teminat verilmesi olarak ortaya çıkar136

.

Borca katılma sözleĢmesinin bünyesinde mevcut olan bu tipik teminat amacı, bu sözleĢmenin

sebebe bağlı bir borçlandırıcı iĢlem olarak nitelendirilmesini gerektirir137

.

Diğer görüĢ ise, sadece ortak hukuk kaynaklı olarak yerleĢmiĢ geleneğe göre hukuki sebep

(causa) olarak kabul edilen amaçların, hukuk düzenince kazandırmayı haklı kılan sebepler

olarak tanındığını ileri sürmektedir. Bu görüĢe göre, sadece üç klâsik amaç, tipik kazandırma

134

Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Das rechtsgeschäft, 4. Auflage,

Berlin, Heidelberg, Newyork 1992, s. 152 ; Karl Larenz/ manfred Wolf, allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,

8. Auflage, München 1997, s. 456; Horst Ehmann, die Gesamtschuld, Berlin 1972, s.142; Erman/Palm, BGB

Einl. §404 N. 20; Thode, BGB §305 N. 7.

135 Ehmann, s. 143.

136Borca katılmadaki teminat verme amacı, genel olarak bu sözleşmenin yapılmasıyla meydana gelen müteselsil

borçluluktan kaynaklanır. Edimin bu sözleşmeyle müteselsil olması her zaman için alacaklının talep hakkının

güçlendirilmesi anlamını taşır. Bu yönde bkz. Larenz, Schuldrecht I, s. 628; Medicus, Bürgerliches Recht, Köln-

Berlin-München 2007, s. 591, vd; Palandt/Heinrichs, §421 N. 1; Soergel/Wolf, §421 N. 2; Staudinger/Noack, §

421 N. 2. Hatta Wernecke, her müteselsil borçluluk hâlinde teminat verme amacının varlığını kabul etmektedir.

Yazara göre, taraflarca belirlenen örneğin ilk borçlunun borçtan kurtarılması (iç ilişkide borcun üstlenilmesi) gibi

başka bir amacın, teminat amacını geri plânda bırakması da mümkündür fakat bu müteselsil borçluluğun

bünyesinde her zaman mevcut olan genel teminat sağlama amacını ve hukuki sebep olarak yerine getirdiği

işlevi ortadan kaldırmaz. Bkz. Fraucke Wernecke, die Gesamtschuld-ihre Befreiung von irrationalen Merkmalen

und ihre Rückführung in die Gesetzessystematik, Berlin 1990, s. 95.

137 Bu yönde, Bartels, s. 66; Ehmann, s. 74 ; Kittlitz, s. 72; Madaus, s. 74; Schürnbrand, s. 19, 20.

amaçları olarak kabul edilir ve hukuki sebep olarak tanınırlar. Bunlar; causa credendi (alacak

sebebi), causa donandi (bağıĢ sebebi) ve causa solvendi’den (ifa sebebi) ibarettir138

. Bu

anlayıĢa göre de borç sözleĢmelerinin büyük çoğunluğu sebebe bağlı olarak kabul edilirler.

Çünkü iki tarafa borç yükleyen sözleĢmeler her zaman alacak sebebini, bağıĢlama ise her

zaman bağıĢ sebebini içerir. Bununla birlikte, kefalet ve borca katılma sözleĢmelerinin

belirlenmesi bu görüĢ çerçevesinde sorun yaratmaktadır. Zira bu iki sözleĢme, yapıları gereği

ne bir karĢılıklılık, ne de karĢılıksız bir kazandırmayı (bağıĢ sebebini) içerirler. Ayrıca bu

sözleĢmelerin içeriğinden, bir borcu ifa amacıyla yapılmıĢ olup olmadıkları (ifa sebebini

içerip içermedikleri) de anlaĢılamaz. Kefalet ve borca katılma sözleĢmelerinde bahsedilen bu

üç amacın da varlığı söz konusu olabilir. Klâsik görüĢün savunucuları tarafından, kefalet ve

borca katılma sözleĢmeleri, bahsedilen bu üç amaçtan birini açık bir Ģekilde

taĢımadıklarından, soyut hukuki iĢlemler olarak değerlendirilmiĢtir139

. Teminat sebebi bu

anlayıĢ çerçevesinde bağımsız bir hukuki sebep olarak kabul edilmediğinden, amacın teminat

olması durumda bir değiĢiklik meydana getirmemektedir.

Diğer yandan, doktrinde bazı yazarların bu tartıĢmalardan ayrı olarak, değiĢik sebeplerle

borca katılma sözleĢmesinin soyut bir borç sözleĢmesi olduğunu ileri sürdükleri

belirtilmektedir. Bu yazarlardan Birkenbihl, kanunda düzenlenmeyen tüm (atipik)

sözleĢmelerin, içerikleri ve yapılmalarındaki amaç değiĢken olabileceğinden soyut borçlanma

iĢlemleri olduğunu ileri sürmüĢtür. Hellbach ise, borçlanma iĢleminin bağımsız bir borç

doğurması sebebiyle borca katılmayı da bu nitelikte değerlendirmiĢtir. David, borca

katılmanın, geçerliliği açısından mevcut bir borca ihtiyaç duymasından dolayı kendine ait bir

hukuki sebebi bulunamayacağı düĢüncesinden hareketle, bu sözleĢmenin baĢka bir hukuki

iĢlemde yer alan bir hukuki sebebe ihtiyaç duyduğu fikrini ileri sürmüĢtür. Josef, borca

katılmanın, bu iĢlemin yapılmasına sebep olan güdülerin (borca katılanın oğlunu cezai

takibattan kurtarmak amacıyla borç üstlenmesi örneğinde olduğu gibi) iĢlemde içerik olarak

yeraldığı hallerde sebebe bağlı kabul edilebileceğini ileri sürmüĢtür. Sieber, borca katılmadan

doğan borçla ilk borcun içeriği aynı olduğundan, ilk borcu doğuran sözleĢmenin soyut olduğu

138

Bkz. Erman/Palm, Einl. §104 N. 20; Flume, s. 155 ; Walter Zeiss, der Rechtliche Grund für

Schuldanerkenntnisse und Sicherheitsleistungen, AcP 164 (1964), s. 50.

139 Kefalet sözleşmesi açısından Zeiss, s. 50, 68; Hansjörg Weber, Kreditsicherheiten, 6. Auflage, München

1998, s. 61. Yazarların kefalet sözleşmesine ilişkin bu görüşleri borca katılma açısından da geçerli sayılmaktadır.

Bkz. Madaus, s. 75 dn. 171. Ayrıca borca katılma sözleşmesinin soyut borç sözleşmesi olduğu yönünde

Grigoleit/Herresthal, s. 829.

hallerde, borca katılma iĢleminin de soyut olacağını ifade etmiĢtir. Maritinus, Alman

Hukukunda soyut borç ikrarının yazılı Ģekle bağlı olmasından dolayı, bu iĢlemin yazılı

yapılması hâlinde soyut borç ikrarı niteliğini taĢıyacağını belirtmiĢtir140

. Bu görüĢlerin bugün

açısından geçerliliği bulunmamaktadır. Zira, atipik sözleĢmelerin soyut olduğu düĢüncesi,

borcun içerik olarak aynı olması sebebiyle aynı hukuki sebebi taĢıması, borca katılmanın

kendisine ait bir hukuki sebebinin bulunmaması yönündeki görüĢler bugün için terk edilmiĢ

bulunmaktadır.

Yeni doktrinde Möschel141

ve Scheyhing142

borca katılmanın yeni bir borç meydana getirmesi

ve ilk borç üzerinde bir etki yapmaması sebebiyle bir borçlanma iĢlemi olduğunu belirtmesine

rağmen, bu iĢlemin nitelik olarak borcun nakline yakınlığı sebebiyle, bu sözleĢme gibi soyut

olduğunu ileri sürmüĢlerdir. Bu görüĢe de katılmak mümkün değildir. Zira, borcun naklinin

hukuki niteliği hakkında hangi görüĢ benimsenirse benimsensin, borca katılma sözleĢmesi bir

tasarruf iĢlemi olan borcun nakli sözleĢmesine nitelik itibarıyla yakın bir sözleĢme olarak

görülemeyeceği gibi amaçları da farklıdır. Borcun nakli, borcun eski borçlusundan yenisine

geçmesine yol açarken, borca katılma yeni bir borç doğuran teminat sözleĢmesidir.

Yukarıda hukuki sebep yönünden yapmıĢ olduğumuz doktrinde yerleĢmiĢ hukuki sebep

tanımı, hukuki iĢlemler ve sebepsiz zenginleĢme alanında geçerli tek bir hukuki sebep

kavramını kabul etme eğiliminin bir sonucudur. Buna göre, hukuki sebep, tarafların üzerinde

anlaĢtıkları ve hukuki iĢlemi yaparken, o hukuki iĢlemi yapmakta izledikleri, hukuk düzeninin

de geçerlilik tanıdığı en yakın ve tipik amaçtır.

Bugün doktrinde kefalet sözleĢmesi için kabul edilen sebebe bağlılık borca katılma sözleĢmesi

yönünden de geçerlidir. Öncelikle, ortak hukuktaki anlayıĢın bir eseri olarak sadece üç temel

amacı geçerli hukuki sebep sayarak, kefalet sözleĢmesini soyut kabul etme görüĢünü

savunmak mümkün değildir. Hukuki sebebin tespitinde numerus clausus (sınırlı sayı)

ilkesinin geçerli olmasını gerektiren geçerli bir gerekçe bulunmamaktadır. Bu görüĢ artık terk

edilmiĢ olup, modern doktrinde ittifakla kefalet sözleĢmesinin yapılmasındaki amacın teminat

sebebi olarak hukuk düzenince tanındığı konusunda en küçük bir Ģüphe bulunmamaktadır.

140

Bu yazarlara ilişkin atıflar için bkz. Kittlitz, s. 71.

141Möschel, Vor §414 N. 11.

142 Nörr/Scheyhing, §31 III 1 ve2.

Nitekim kanun koyucu, bu teminat amacını, bu sözleĢmeye yönelik kanuni düzenlemelerin

tamamına yansıtmıĢtır.

Teminat verme amacının bir hukuki sebep olarak kabul edilemeyeceğini, zira örneğin kefalet

sözleĢmesinin içeriğinden, bu sözleĢmenin bahsedilen üç klâsik amaçtan hangisini

gerçekleĢtirmek için yapılmıĢ olduğunun anlaĢılamadığını belirten görüĢün isabetli olmayan

yönü, kazandırmanın hukuki sebebini bu üç klâsik amaçtan ibaret görmesinin yanı sıra,

teminat sağlama borcunun ifası olarak akdedilen kefalet sözleĢmesinin, akdedilmesiyle ifanın

gerçekleĢmesi sonucunda, teminat sağlama borcu altına girmenin amacının (hukuki sebebinin)

tespitinin mümkün olmadığını kabul etmeleridir143

. Bu görüĢün savunucuları, teminat sağlama

borcunun ifası sonucunda yapılan kazandırmanın (kefalet sözleĢmesinin akdedilmesi) amaçsız

olarak yapılmadığını, ifanın teminat sebebi adı verilen amaç içinde tükenmeyen (erimeyen) ve

bu sözleĢmenin bünyesinden anlaĢılamayan baĢka bir sebeple yapıldığını belirtmektedirler.

Ne var ki, bu görüĢü savunanların yanıldıkları nokta, tarafların hukuki sebebi oluĢturan,

üzerinde anlaĢtıkları amacın, teminat sağlama borcunun ifası olarak yapılan kefalet

sözleĢmesinden doğan alacak hakkı içinde tükendiğini göz önünde bulundurmamalarıdır.

Kefalet sözleĢmesinin akdedilmesiyle alacaklının malvarlığında gerçekleĢen kazandırma, bir

alacak hakkının doğumudur. Alacaklı, kefilden bir edimin ifasını talep eder. Bu alacak

hakkının hangi amaçla kazandırıldığı ise, kazandırmanın ekonomik amacının ne olduğu ise,

bizatihî teminat amacı açıklar. Buna göre, alacaklı (teminat sağlama borcunun ifası amacıyla

gerçekleĢtirilen) kefalet sözleĢmesinden doğan alacak hakkını, borçluya karĢı sahip olduğu

talep hakkının yanında, ona bağlı bir hak olarak kazanır ve bu hakkını borçlu edimini ifa

etmediğinde ileri sürme yetkisine sahip olur. Bu ekonomik amaç, yani alacak hakkı

kazandırılmasındaki teminat verme amacı, alacak hakkını kazandıran hukuki iĢlemin

bünyesinden yani kefalet sözleĢmesinin içeriğinden anlaĢılmaktadır. Diğer bir ifadeyle,

alacaklıya edimi elde edememe riskine karĢı teminat sağlama amacı; alacak, bağıĢ ve ifa

sebepleri gibi, baĢlı baĢına bağımsız bir amaçtır. Bu amaç, kefalet sözleĢmesinde, tarafların

üzerinde anlaĢtıkları en yakın ve tipik amaçtır. Bu amaç kefalet sözleĢmesinde mündemiç

(içkin) olduğundan, kefalet sözleĢmesi sebebe bağlı bir borç sözleĢmesidir.

Kefalet sözleĢmesi hakkında yapılan açıklamalar, borca katılma sözleĢmesi için de geçerli

sayılmalıdır. Zira borca katılma sözleĢmesinin alacaklıya teminat sağlamak amacıyla

143

Bkz. bu yöndeki açıklamalar için Zeiss, s. 67.

akdedildiği hallerde, bu sözleĢme alacaklının edimin ifasını ilk borçludan elde edememe

riskini bertaraf etmek amacıyla yapılır ve bu her iki tarafça üzerinde anlaĢılan bu amaç, borca

katılma sözleĢmesinin içeriğinden anlaĢılacağı gibi, aynı zamanda bu sözleĢmenin en yakın ve

tipik amacıdır144

. Bu sebeple borca katılma sözleĢmesi sebebe bağlı bir borç sözleĢmesidir.

Borca katılma sözleĢmesinin ilk borçluyla borca katılan arasında, üçüncü Ģahıs yararına

sözleĢme olarak akdedildiği hallerde dahi, tarafların bu sözleĢmeyi alacaklıya teminat sağlama

amacıyla yapıldığı sözleĢmenin içeriğinden anlaĢılır. Çünkü borca katılma sözleĢmesi, borca

katılan ile ilk borçlu arasında ya alacaklıya teminat verme amacıyla, ya da borçlunun borçtan

kurtarılmasını sağlamak amacıyla yapılır. Tarafların üzerinde anlaĢması sebebiyle hukuki

sebep niteliğini kazanan bu amaçlar da sözleĢmenin içeriğinden anlaĢılır. Esasen borca

katılma sözleĢmesi, borcun üstlenilmesi amacıyla (borçlunun alacaklıya karĢı borçtan

kurtarılması amacıyla) akdedilebilirse de, bu amaç borca katılma sözleĢmesinin tipik amacı

değildir. Bu tip borca katılmalara hemen hemen hiç rastlanmadığı gibi, taraflar bu tip bir

sözleĢmeyi, daha çok alacaklıya talep hakkı vermeyen yani tam üçüncü Ģahıs yararına

sözleĢme niteliğinde olmayan bir borcun yüklenimi (iç üstlenimi) sözleĢmesi yapmak yoluyla

gerçekleĢtirirler. Bu sebeple, borçlunun borçtan kurtarılması amacı, taraflar arasındaki

sözleĢmede açıkça belirtilmediği sürece, borca katılma sözleĢmesinin yapılmasında izlenen en

yakın ve tipik amaç olarak kabul edilemez. Açıkladığımız sebeplerle, borca katılma

sözleĢmesi, en yakın ve tipik amaç olarak teminat sağlama amacını bünyesinde taĢıyan,

sebebe bağlı bir borç sözleĢmesidir145

.

144

Ehmann, s. 336; Madaus, s. 78 ; Schürnbrand, s. 20 ; Kittlitz, s. 77; Bartels, s. 66.

145 Bu bağlamda, borca katılma sözleşmesi; temelinde bulunan hukuki ilişkiden ayrı tutulması gereken bir

sözleşmedir ve bu hukuki ilişkiden kaynaklanan defilerden bağımsız olarak mevcuttur. Fakat bu tespitin, borca

katılma sözleşmesinin sebebe bağlılığı konusuyla bir ilgisi bulunmamaktadır. Gerçekten, borca katılma

sözleşmesinin, temelinde bulunan bu hukuki ilişkiden soyutluğu konusunda bir şüphe duyulmamaktadır. Şöyle

ki, bir sebebe bağlı borç sözleşmesinin temelinde, bu borç sözleşmesine etkide bulunmayan başka bir hukuki

ilişki bulunabilir. Borca katılma sözleşmesinin temelinde de, ilk borçluyla borca katılan arasında bir vekâlet veya

bağış sözleşmesi ya da vekâletsiz iş görme ilişkisi bulunabilir. Borca katılanın ilk borçluya bağışlamada bulunmak

amacıyla onun borcuna katılması ihtimâlinde, borca katılan ile ilk borçlu arasındaki bağışlama sözleşmesi

geçersiz olsa dahi, bu geçersizlik borca katılan ile alacaklı arasında yapılan borca katılma sözleşmesine etki

etmez. Bkz. NJW 1981, 47; RGRK-Weber, Vor §414 N. 26 (Bu yazara atıf için bkz. Madaus, s. 78). Grigoleit,

kanaatimizce doğru olmayan bir şekilde, borca katılan ile ilk borçlu arasındaki bu hukuki ilişkiden çıkarılan

amacın, soyut bir borç sözleşmesi olduğunu kabul ettiği borca katılmanın hukuki sebebi olarak

değerlendirmektedir. Karş. Grigoleit/Herresthal, s. 829.

2. Borca katılma SözleĢmesinin Hukukî Sebebinin Belirlenmesi

Borca katılma sözleĢmesinin sebebe bağlı bir borçlanma iĢlemi olduğu belirlendikten sonra,

hukuki sebebinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu konuda doktrinde iki görüĢün ileri

sürüldüğü görülmektedir. Bu konuda farklı görüĢlerin ileri sürülmesinin sebebi olarak, 1930

ve 1940 yıllarında verilen borca katılmaya iliĢkin eserlerdeki hukuki sebep anlayıĢının,

bugüne göre farklı olmasından kaynaklandığı belirtilmektedir146

Doktrinde benimsenen bir görüĢe göre; borca katılma yeni bir borç doğurmasına rağmen,

kendisine ait bağımsız bir hukuki sebebe sahip değildir. Bu sözleĢme, alacaklı ile ilk borçlu

arasında doğan borcun hukuki sebebine iltihak eder (dâhil olur) ve bu ilk borcun hukuki

sebebini kendi hukuki sebebi hâline getirir147

. Bu görüĢ doktrinde iltihak etme teorisi olarak

da adlandırılmaktadır148

. Bu görüĢe göre, borca katılma kısmî bir halefiyete yol açmasa bile,

borcun sanki borca katılma sözleĢmesinden değil, ilk borcun ait olduğu hukuki iĢlemden

doğduğu kabul edilmelidir. Borca katılan, kendi borcundan sorumlu olsa dahi, bu borç ex

eadem causa debendi (eski borçla aynı hukuki sebepten) doğmuĢ sayılmaktadır. Bu sebepledir

ki, borca katılma her zaman için aynı hukuki sebepten doğan bir müteselsil borç doğurur149

.

Sonuç itibarıyla, borca katılma sözleĢmesinde, borçlunun borcunun üstlenilmesiyle, o borcun

hukuki sebebi de üstlenilmiĢ olur. Borca katılma sözleĢmesi, borca katılan için ilk borçla aynı

hukuki sebepten doğan bir sorumluluk doğurmaktadır.

Diğer görüĢ ise, borca katılma sözleĢmesinden doğan borcun, kendine ait bir amacı ve bundan

dolayı, ilk borçtan ayrı, kendine ait, bağımsız bir hukuki sebebinin bulunduğunu kabul

etmektedir150

. Bu amaç, alacaklıya teminat vermek amacıyla borçlunun yanında borçlanmak

146

Bu konudaki açıklamalar için bkz. Ehmann, s. 131, vd.; Kittlitz, s. 70.

147Bu görüşün daha çok borca katılmaya ilişkin ilk eserlerde benimsendiği görülmektedir. Reichel, s. 180; Brattig,

s. 19; Brehmer, s. 30 ; Cullmann, s. 73; David, s. 356; Eisert, s. 48 ; Götze, s. 38 Juliusberger,s. 16; Oehmke, s.

15; Salinger, s. 81. Bununla birlikte modern doktrinde de bu görüşün takipçileri bulunmaktadır:

Staudinger/Müller, §780 N.11 ; Nörr/Scheyhing, s. 418 ; Soergel/Wolf, §421 N. 30; Bülow, Rn. 1376; Lwowski,

Rn. 423.

148 Kittlitz, s. 75.

149 Reichel, s. 63; Diefenbach, s. 58; Soergel/Wolf, §421 N. 30.

150 Maaβen, s. 67 ; Springer, s. 23 ; Westerkamp, s. 43 ; Wiegelin, s. 22; Selb, §421 N. 19; Nikisch, s. 27. Borca

katılmaya ilişkin son dönemde yapılan monografi düzeyindeki çalışmaların tamamı, borca katılma

sözleşmesinin hukuki sebebinin teminat olduğu görüşünü yansıtmaktadır: bkz. Kittlitz, s. 79; Bartels, s.66 ;

Madaus, s. 79, vd.; Schürnbrand, s. 20.

veya borçlunun borcunu hukuken olmasa da, iç iliĢkide ekonomik anlamda üstlenmek (aynı

borç için borçlu sıfatını kazanıp, bu borcu ilk borçlunun yerine ifa ederek, borçluyu alacaklıya

karĢı borcundan kurtarmayı amaçlayan bir borçtan kurtarma vaadi) iradesidir. Bu görüĢe göre,

borca katılanın, sanki o borca kendisi tek baĢına girmiĢ gibi sorumlu olması, sadece borca

katılmadan doğan borçla ilk borcun iliĢkilendirildiği anlamını taĢır ve borca katılanın

borcunun kapsamının ilk borca göre belirlenmesi sonucunu doğurur. Ne var ki, borca

katılanın bu borcu üstlenerek, aynı içerikte ikinci bir borç meydana getirirken hangi hukuki

amacı taĢıdığı ayrı bir hukuki sorundur. Borca katılmanın kendine ait bağımsız bir hukuki

sebebi bulunduğunu kabul eden yazarlar, tam teselsülün varlığı için, müteselsil borçların aynı

hukuki sebepten doğmuĢ olmaları gerekmediğini, yaklaĢık otuz yıldan beri Alman

hukukunda bu görüĢün terk edilmiĢ olduğunu belirtmektedirler151

.

Borca katılmanın kendine ait bir hukuki sebebinin bulunmadığı görüĢünün birbirine bağlı iki

çıkıĢ noktası bulunmaktadır. Bunlardan biri, borca katılanın ilk borcun hukuki sebebini

üzerine aldığı, diğeri ise borca katılmadan doğan borcun doktrinde ittifakla kabul edilen

müteselsil borç özelliğinin, ancak ilk borcun hukuki sebebiyle aynı hukuki sebebe sahip

olmasıyla mümkün olacağı görüĢüdür. Bu görüĢe göre, müteselsil borçluluk, ancak aynı

hukuki sebepten doğan borçlar arasında sözkonusu olur; diğer bir ifadeyle müteselsil borçların

tümünün hukuki sebebinin aynı olması bu görüĢe göre hukuken zorunluluk arzetmektedir.

Ġsviçre ve Türk Hukuklarında da baskın görüĢ, borca katılmanın hukuki sebebinin ilk borcun

hukuki sebebi olduğunu kabul etmektedir152

. Bu görüĢe göre, borca katılma sözleĢmesinin

taraflarca teminat amaçlı olarak yapıldığı hallerde dahi borca katılmanın hukuki sebebi, ilk

borcun hukuki sebebi neyse odur. Örnek olarak, satıcı ile alıcı arasındaki satım sözleĢmesi

sebebiyle, alıcının satıcıya karĢı borçlu olduğu satıĢ bedeli borcuna üçüncü kiĢinin katılması

halinde, alacaklı ile borca katılan arasındaki borca katılma sözleĢmesi, taraflarca izlenen

teminat amacıyla yapılmıĢ olsa dahi; borçlu (alıcı), alacaklıya (satıcıya) karĢı, satılanın

mülkiyetini elde etmek amacıyla para borcu altına girdiğinden, ilk borcun hukuki sebebi olan

151

Bkz. Wernecke, s. 31 ,vd. ; Kittlitz, s. 77. Bu görüşü savunan yazarlardan Westerkamp, müteselsil borçlulukta

esasen her bir borcun kendine ait bir hukuki sebebinin bulunduğunu, bu hukuki sebeplerin aynı olabileceği

kadar farklı da olabileceğini, fakat borçluların aynı anda giriştikleri müteselsil borçlulukta esasen her bir borcun

hukuki sebebi aynı olduğundan, birden fazla hukuki sebebin bulunduğundan bahsetmenin sadece bundan

dolayı anlamsız olacağını belirtmektedir. Bkz. Westerkamp, s. 43.

152 Tandoğan, Borçlar Hukuku II, s. 702.

alacak sebebi, borca katılanın borcunun da hukuki sebebini oluĢturmaktadır ve bu ihtimâlde,

borca katılanın borcu da alacak sebebidir.

Ġsviçre ve Türk Hukuklarında bu görüĢün savunulmasının sebeplerinden biri, borca katılma

sözleĢmesinin teminat etkisi yaratmasının, müteselsil borç meydana getirmesinden

kaynaklandığı ve bu etkinin, borca katılmanın hukuki sebebini belirlemek bakımından etkili

olmayacağı düĢüncesidir. Bu düĢünceye bağlı olarak, hukuki sebebi teminat olarak kabul

edilmediği için, borca katılma sözleĢmesinin dar anlamda teminat sözleĢmesi olarak kabul

edilemeyeceği belirtilmekte ve borca katılmanın ana iĢlevi teminat vermek olmadığı

gerekçesiyle geniĢ anlamda teminat sözleĢmesi olduğu kabul edilmektedir153

. Bu görüĢün

savunulmasının bir diğer sebebi ise, borca katılmanın tam teselsül meydana getirmesi

sebebiyle, borca katılmanın hukuki sebebiyle ilk borcun hukuki sebebinin aynı olması

gerektiği düĢüncesidir154

.

Bununla birlikte Ġsviçre ve Türk Hukukunda bazı yazarlar, borca katılma sözleĢmesinin

hukuki sebebinin, ilk borcun hukuki sebebi olmadığını belirtmektedirler. Acemoğlu, ticari

iĢletmenin devrinde bir kanuni borca katılma hâlinin mevcut olduğunu belirtirken, kümülâtif

borç nakli terimini kullanmayı tercih ettiği borca katılma kurumunun, teselsülün ancak aynı

hukuki sebebe dayanan borçlar arasında söz konusu olabileceği yolundaki kaideye bir istisna

teĢkil ettiğini belirtmektedir155

.

Von Tuhr ise; Ġsviçre doktrininde, Alman hukukundaki hâkim görüĢü tâkiben tam teselsül ile

eksik teselsül arasındaki ayrımın yapılmasında, müteselsil borçların aynı hukuki sebepten

doğduğu, buna karĢılık esasen teselsül niteliğinde olmayıp, hakların yarıĢması olarak kabul

edilmesi gereken eksik teselsülün ise farklı hukuki sebeplere dayandığı görüĢünün egemen

olduğunu belirtmektedir. Yazar, eğer bu görüĢ mantıkî olarak sözleĢme hukukuna

uygulansaydı, yalnızca müĢtereken taahhüt edilen borçların (aynı sözleĢme altında doğan

borçların) müteselsil borç sayılacak olduklarını, ne var ki bu görüĢün ancak bazı özel hallerde

ve kanunun özel bir hükmü gereğince (birlikte vekillerin müteselsil sorumluluğuna iliĢkin

153

Develioğlu, borca katılma sözleşmesinin ana işlevinin teminat olmadığı ve bu sebeple dar anlamda bir

teminat sözleşmesi olarak görülemeyeceği görüşündedir. Bkz. Develioğlu, s. 320. Karşı fikirde Özen,s. 43 dn.

106.

154 Bu görüş için bkz. Selahattin Sulhi Tekinay, Borçlular Arası Akdî Teselsül, İstanbul 1956 (Yayımlanmamış

Doçentlik Tezi), s. 28, 61, 69 ; Tekinay Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Tekinay Borçlar Hukuku, s. 285.

155 Acemoğlu, s. 104 dn. 2.

BK. 395 ve birlikte müteselsil kefalete iliĢkin BK. 488/c.2) doğru olduğunu, nitekim borca

katılmadan da prensip itibarıyla müteselsil borç doğduğunu belirtmektedir156

. Yazarın bu

ifadelerinden; sözleĢmeden doğan müteselsil borcun (tam teselsülün) farklı hukuki sebebe

dayanan borçlar arasında söz konusu olabileceği ve borca katılmanın da bunun bir örneğini

oluĢturduğu görüĢünde olduğu anlaĢılmaktadır.

Aynı Ģekilde Tunçomağ; BK. 143’te “müteselsil borcun sebep veya mevzuundan” Ģeklinde

ifadesini bulunan müteselsil borçluların ileri sürebilecekleri ortak defileri açıklarken,

müteselsil borcun hukuki sebebini kastederek, ortak defilerin müteselsil borcun kaynağını

meydana getiren ortak sözleĢmeden doğduğunu ifade etmektedir157

. Diğer yandan yazar,

müteselsil borçluluğun kaynaklarını açıklarken, müteselsil borcun doğumu için borçlular

arasında ortak ve tek bir sözleĢmenin yapılmasının gerekli olmadığını, önceki borçluya ayrı

bir sözleĢmeyle yenisinin eklenmesi suretiyle de teselsül yaratılabileceğini ve buna da borca

katılma adı verildiğini belirtmektedir158

. Kanaatimizce yazar, böylelikle borca katılma

durumunda borcun ilk borçtan ayrı bir hukuki sebepten doğduğunu ifade etmektedir.

Bizim kanaatimize göre de borca katılma sözleĢmesi, kendine ait ve ilk borcun hukuki

sebebinden bağımsız bir hukuki sebebe sahiptir. Bu görüĢümüzün gerekçeleri Ģu Ģekilde

açıklanabilir:

Borca katılma sözleĢmesi, daha önce de açıklamıĢ olduğumuz gibi, borca katılanın, alacaklı

ile ilk borçlu arasındaki sözleĢme iliĢkisine ikinci bir borçlu sıfatıyla dâhil olduğu, bu

sözleĢmede değiĢiklik yapılması anlamına gelen bir sözleĢme değildir. Bu sözleĢme, borca

katılan ile alacaklı arasında yapılan bağımsız bir sözleĢmedir. Bu sözleĢmede borca katılanın

borcuyla ilk borç arasındaki hukuki bağ, öncelikle borca katılanın borcunun içeriğinin ve

kapsamının ilk borcun içerik ve kapsamına göre belirlenmesi (aynı içerik ve kapsama sahip

olması), diğer yandan borca katılmadan doğan borcun geçerliliği için ilk borcun geçerli

olması gerekliliğidir. Diğer bir ifadeyle, borca katılan, alacaklı ile ilk borçlu arasındaki hukuki

iliĢkiye iltihak etmez ve bu borcun hukuki sebebini üzerine almaz. Borca katılanın borcunun

156

Von Tuhr (Edege çevirisi), s. 812.

157 Tunçomağ, s. 1090.

158 Tunçomağ, s. 1038.

kaynağı, alacaklı ile ilk borçlu arasındaki sözleĢme değil, borca katılanın alacaklı ile yapmıĢ

olduğu borca katılma sözleĢmesidir159

.

Borca katılma sözleĢmesi, ilk borcu doğuran sözleĢmeden ayrı ve ondan bağımsız bir

sözleĢmedir. Bu sözleĢmeden, ilk borcun içeriği ve kapsamıyla aynı olan, yeni, ikinci bir borç

doğar. Bu borcu diğeriyle birlikte müteselsil kılan sadece bir defa ifa edilecek olmasıdır.

Alacaklı aynı içerikteki edimi borçluların her ikisinden ayrı ayrı değil, ancak bir defa elde

etmek üzere talep edebilecektir. Ortada aynı içerik ve kapsamda iki adet dar anlamda borç ve

bu borçları doğuran iki ayrı sözleĢme bulunmaktadır. Satım örneğinden devam edilirse, ilk

borçlu (alıcı) ile alacaklı (satıcı) arasındaki satım sözleĢmesi, diğeri ise ikinci borçlu yani

borca katılan ile alacaklı (satıcı) arasındaki borca katılma sözleĢmesidir. Bu durumda, ilk

borcun yanında, ikinci borcu doğuran sözleĢme borca katılma sözleĢmesidir Bu sözleĢmenin

hukuki sebebi ise, doktrinde yerleĢmiĢ hukuki sebep tanımına uygun olarak, tarafların borca

katılma sözleĢmesini yaparken tâkip ettikleri ve karĢılıklı olarak üzerinde anlaĢtıkları tipik

amaca göre belirlenir.

Doktrinde, borca katılma sözleĢmesinin esas olarak iki amaçla yapıldığı kabul edilmektedir.

Bunlardan biri ve en çok rastlananı, alacaklıya edimi elde etmesine yönelik olarak teminat

vermek, diğeri ise borçlu ile borca katılan arasındaki iç iliĢkide borçluyu alacaklıya karĢı

borçtan kurtarmaktır. Diğer bir ifadeyle, tarafların bu sözleĢmeyi yapmalarındaki amaç ya

alacaklıya teminat vermek, ya da borcun üstlenilmesi (borçtan kurtarma vaadi) yoluyla

borçlunun borçtan kurtarılmasıdır. Ġkinci tür, borçtan kurtarma amaçlı borca katılmalar çok

az uygulamada görülmekte, hatta bu tür borca katılma sözleĢmelerine neredeyse hiç

rastlanmamaktadır. Konumuzu teĢkil eden ve doktrinde de hukuki sebebi tartıĢma konusu

yapılan (ve hukuki sebebi ilk borcun hukuki sebebi olduğu belirtilen) borca katılma

sözleĢmesi ise teminat amaçlı borca katılmalardır. TartıĢma konusunu teĢkil etmeyen borçtan

kurtarma amaçlı borca katılmalarda dahi, borca katılma sözleĢmesinin hukuki sebebi, ilk

borcun hukuki sebebi değil, alacaklıya talep hakkı verilmek suretiyle borçlunun borçtan

kurtarılmasıdır.

Hukuki sebep, tarafların hukuki iĢlemi yaparken takip ettikleri ve üzerinde anlaĢmıĢ oldukları

en yakın ve tipik amaçtır. Konuya bu açıdan yaklaĢıldığında da tipik amacı teminat olan ve bu

amaçla akdedilen (teminat amaçlı) borca katılma sözleĢmesinin hukuki sebebinin teminat

159

Oğuzman/Öz, s. 844.

sebebi olduğunun kabulü zorunludur. Borca katılma sözleĢmesinin tarafları olan borca katılan

ile alacaklı, bu sözleĢmeyi alacaklıdan ilk borçludan olan alacağını elde edememe riskini

bertaraf etmek amacıyla yaparlar. Alacaklıya teminat verme amacı, bu sözleĢmenin her iki

tarafınca bilinen ve üzerinde anlaĢtıkları en yakın, tipik amaçtır. Zira, her iki taraf da bu

borca katılma sözleĢmesinin, alacaklıya teminat verme amacıyla yapıldığını bilmekte ve bu

amaç üzerinde anlaĢmaktadırlar. Satım sözleĢmesi örneği üzerinden devam edilirse, borca

katılan alıcının (ilk borçlunun) satıcıya (alacaklıya) karĢı ifa etmekle yükümlü olduğu para

borcunun, bu satım sözleĢmesine taraf olarak dahil olmak suretiyle değil, alacaklıyla bir borca

katılma sözleĢmesi akdederek üstlenir. Borca katılanı para borcu altına sokan sözleĢme, satım

sözleĢmesi değil, borca katılma sözleĢmesidir. Bu sözleĢmede, borca katılanın para borcunun

vadesi, ifa yeri gibi Ģartları satım sözleĢmesindeki gibi düzenlenebileceği gibi, farklı olarak da

düzenlenebilir. Bu sözleĢme ile borca katılanın alacaklıya (satıcıya) karĢı ilk borçla aynı

miktarda para borcu altına girmesinin taraflarca bilinen ve takip edilen amacı borca katılanın

satıcıdan satılanın mülkiyetini elde etmek değildir. Borca katılan, ilk borçlunun (alıcının)

aksine, satıcıdan karĢı bir alacak hakkı elde etmek amacıyla, yani alacak sebebiyle değil;

satıcıya teminat vermek amacıyla ona karĢı aynı miktarda para borcu altına girmektedir.

Gerçekten de, borca katılan, satıcıya (alacaklıya) karĢı bu borç altına girmekle, satıcıdan

satılanın mülkiyetinin kendisine geçirilmesi yönünde karĢı bir alacak hakkı elde etmemekte,

bilâkis borca katılma sözleĢmesinde alacaklıya (diğer sözleĢmedeki satıcıya) karĢı tek taraflı

borç altına girerek, teminat vermektedir. Bu teminat amacı, saik niteliğinde de olmayıp, borca

katılma sözleĢmesinin her iki tarafınca, yani hem borca katılan, hem de alacaklı tarafça

bilinen, üzerinde anlaĢılan amaç olup, aynı zamanda borca katılma sözleĢmesinin de objektif

anlamda tipik amacını teĢkil eden teminat verme amacıdır.

Görüldüğü üzere, borca katılma sözleĢmesinin hukuki sebebinin teminat sebebi olmasının,

hukuki sebep kavramının unsurları açısından tüm Ģartları mevcuttur. Buna karĢın, borca

katılanın borcunun hukuki sebebinin alacak sebebi olduğunun kabulü ise, ne hukuki sebep

tanımı gereği ne de mantıken mümkün değildir. Zira her borcun hukuki sebebi, o borcu

doğuran hukuki iĢleme ve o borcu meydana getiren tarafların izledikleri amaca göre belirlenir.

Borca katılma sözleĢmesinde borca katılanın borcunun hukuki sebebi de, hem borca katılma

sözleĢmesinin tipik amacına, hem de tarafların bu tipik amacı takip etmelerine ve bu amaç

üzerinde anlaĢmalarına göre belirlenir. Bu amaç da, alacaklıya teminat verilmesidir. Borca

katılanın, borç altına girme amacı, alacaklıdan bir karĢı alacak hakkı elde etmek değildir ve

kural olarak kefalet ve garanti sözleĢmesi gibi tek taraflı bir sözleĢme olan borca katılmada,

borca katılan alacaklıdan bir karĢı alacak hakkı elde etmez. Bu sebeple, borca katılma

sözleĢmesinde borca katılanın alacaklıya, edimi talep yönünde bir alacak hakkı

kazandırmasının hukuki sebebi, ilk borcun hukuki sebebi olmayıp, bu sözleĢmenin

yapılmasındaki en yakın, tipik amacı teĢkil eden ve taraflarca da takip edilen, üzerinde

anlaĢılan teminat sebebidir. Bu sebeple borca katılma sözleĢmesi günümüzde bir teminat

sözleĢmesi olarak kabul edilmekte olup, ana iĢlevi de alacaklıya teminat verilmesidir. Nitekim

kefalet sözleĢmesinden ayırt edilmesindeki zorluklar da buradan kaynaklanmaktadır.

Borca katılma sözleĢmesinin hukuki sebebinin teminat olarak kabulünü zorunlu kılan

gerekçelerden biri de, bir hukuki iĢlemin hukuki sebebinin, ona uygulanacak hukuk kurallarını

belirlemesidir160

. Bir teminat sözleĢmesi olarak kabul edilen borca katılma sözleĢmesinde

borca katılanın borcunun hukuki sebebi, satım sözleĢmesinden doğan bir alacak sebebi olarak

belirlendiğinde, borcun kaynağı olan satım hükümlerinin borca katılma sözleĢmesinde

uygulanması gibi hukuken doğru olmayan bir sonuçla karĢılaĢılacaktır. Oysa ki, doktrinde

atipik bir teminat sözleĢmesi niteliğinden kuĢku duyulmayan borca katılma sözleĢmesine,

taraflarca düzenlenmeyen konularda bir kanun hükmü bulunmadığı için yukarıda incelenmiĢ

olduğu gibi, atipik sözleĢmelerde benimsediğimiz hâkimin hukuk yaratması ve burada da

öncelikle kıyasa baĢvurması söz konusu olmakta ve niteliği uygun düĢtüğü ölçüde kefalet

sözleĢmesine ait hükümlerin borca katılma sözleĢmesine uygulanacağı doktrinde kabul

edilmektedir. Aksi takdirde, borca katılmadan doğan borcun sebebi, ilk borç gibi satım

sözleĢmesinden doğan alacak sebebi olarak kabul edildiğinde, alacaklıya teminat sağlamak

amacıyla yapılan ve borca katılanın hiçbir karĢı alacak elde etmediği tek tarafa borç yükleyen

borca katılma sözleĢmesine, bu sözleĢmeden doğan borcun kaynağı olarak gösterilen ve ilk

borcun kaynağı olan satım hukuku hükümleri uygulanacaktır. Bu sonuç kanaatimizce

hakkaniyete ve hukuk tekniğine ters düĢmektedir.

Borca katılmadan doğan borcun hukuki sebebinin teminat olmayıp, ilk borcun hukuki sebebi

olduğu ve sonuçta her iki borcun da hukuki sebeplerinin aynı olduğu görüĢü, bu borçların

müteselsil borç (tam teselsül) oluĢturmalarına da dayandırılamaz. Zira, kanaatimizce tam

teselsülün varlığı için, borçların tümünün aynı hukuki sebepten doğmaları gibi bir zorunluluk

bulunmamaktadır. Müteselsil borçluluğun sözleĢmeden doğduğu hallerde, borçluların

çoğunlukla tek bir sözleĢmeyle ve hepsi aynı sözleĢmenin tarafı olmak suretiyle borç altına

girdikleri bir gerçektir. Bu durumda, tüm borçlular için hukuki sebep aynıdır, zira hepsinin

160

Serozan, Medeni Hukuk, s. 248.

tarafı oldukları aynı sözleĢmenin amacı kapsamında borç altına girmektedirler. Borca katılma

sözleĢmesiyle doğan müteselsil borçlulukta ise, müteselsil borçluluğu aynı sözleĢme çatısı

altında birlikte kabul etmekten (birlikte borç altına girmek yoluyla kurulan müteselsil

borçluluktan) farklı olarak, aralarında teselsül iliĢkisi bulunan borçlar tek bir sözleĢmeden

değil, iki ayrı sözleĢmeden doğmaktadır. Borçları doğuran hukuki sebeplerin aynı olup

olmadığının tespitine iliĢkin sorun da bu durumdan kaynaklanmaktadır. Esasen, tam

teselsülün varlığı için borçların aynı hukuki sebepten doğmuĢ olmaları gerektiği yönünde bir

ilkenin varlığını kabul eden yazarlardan bazıları dahi, borca katılma için bir istisnanın söz

konusu olduğunu ve borçlar farklı hukuki sebeplerden doğsalar dahi bu borçlar arasında tam

teselsülün mevcut olduğunu belirtmektedirler161

. Fakat konu doktrinde çok tartıĢmalı olmakla

beraber, bizce sözleĢmeden doğan müteselsil borçlulukta, tam teselsülün varlığı için, teselsül

iliĢkisi içinde bulunan borçların tamamının aynı hukuki sebepten doğması zorunlu değildir.

Bu düĢüncemizin gerekçeleri Ģu Ģekilde açıklanabilir:

Türk Borçlar Kanunu’nun, müteselsil borçluluğun unsurlarının belirlendiği BK. 141/1.

maddesi “Alacaklıya karşı, herbiri borcun mecmuundan mesul olmağı iltizam ettiklerini

beyan eden müteaddit borçlular arasında teselsül vardır.” hükmünü içermektedir. Müteselsil

borcun unsurları açısından aynı içerikte kanuni düzenlemeye sahip bulunan Türk (BK. 141/1),

Ġsviçre (OR.143/1) ve Alman (BGB §421) Hukuklarında müteselsil borçluluğun tanımı da Ģu

Ģekilde verilmektedir: Müteselsil borçluluk, taraf iradeleri veya bir kanun hükmü dolayısıyla,

bir edimin birden fazla borçlularından her birinin edimin tamamını ifa etmekle yükümlü

oldukları, alacaklının edimin ifasını dilediği borçludan talep etmeğe yetkili olduğu ve

borçlulardan birinin edimi ifa etmesiyle diğerlerinin de alacaklıya karĢı borçtan kurtuldukları

bir birlilikte borçluluk halidir162

.

Kanuni düzenleme ve bundan yola çıkılarak doktrinde yapılan tanım dikkate alındığında,

müteselsil borçluluğun unsurları: Alacaklı karĢısında birden fazla borçlunun varlığı, bu

161

Acemoğlu, s. 104 dn. 2.

162 Türk Hukuku için bkz. Akıntürk, s. 35; Feyzioğlu, s. 255; Eren, s. 1152; Oğuzman/Öz, s. 837; Tunçomağ, s.

1034; Canyürek, s. 11; Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 19. Bası, İstanbul 2006, s. 388.

Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, müteselsil borçluluğa ilişkin verdiği tanımda, doktrinde çoğunluğu oluşturan

yazarların aksine “aynı hukuki sebebe dayanma” unsuruna yer vermektedir. Bkz.

Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 285. İsviçre Hukuku için bkz. Merz, s. 101; Becker, Vor. Zu Art. 143-150 N.1

; Bucher, AT, s. 493; Oser/Schönenberger Vor. zu Art. 143-150 N.1 ; Guhl/Merz Koller, §6 N. 5; Schwenzer, s.

456. Alman Hukuku için bkz. Ehmann, s. 126 ; Schwedhelm, s. 21; Medicus, Bürgerliches recht, s. 578; Medicus,

Schuldrecht I, s. 382; Schwedhelm, s. 26; Reinicke/Tiedtke, s. 16; Wernecke, s. 28, vd. ; Selb, s. 32.

borçluların edimin tamamını ifa etmekle yükümlü olmaları, alacaklının dilediği borçludan

ifayı talep edebilmesi ve borçlulardan birinin ifasının tüm borçluları borçtan kurtarmasıdır.

Gerek kanun hükmünde, gerekse tanımda yer alan unsurların içinde, müteselsil borçların aynı

hukuki sebepten doğmuĢ olmaları bir unsur olarak yer almamakta, kanun hükmüne göre

müteselsil borcun ayırıcı unsuru, alacaklının edimi bir defa elde etmek üzere, borçluların

dilediğinden ifayı talep edebilmesidir. Borçların borca katılmada olduğu gibi farklı hukuki

sebepten doğmuĢ olmaları hâlinde, borçlular BK. 141/1’de öngörüldüğü gibi alacaklıya karĢı

müteselsil borçlu olduklarını açıkça beyan etmiĢseler ya da zımnî irade beyanlarından,

özellikle de yapılan iĢlemin amacından (borca katılmada, borcu üstlenmedeki teminat verme

amacında olduğu gibi) müteselsil borç altına girme iradeleri anlaĢılıyorsa, müteselsil

borçluluk mevcut demektir. Nitekim BK. 141/1 hükmü de, müteselsil borçluluğu doğuran

zorunlu unsurun, birden fazla borçlunun alacaklıya karĢı müteselsil borçlu olduklarını beyan

etmeleri olduğunu ifade etmekte ve baĢka bir Ģart aramamaktadır. Bu da, sözleĢmeden

müteselsil borçlulukta kanunun aradığı asıl unsurun, borç altına giren kiĢilerde müteselsil

borçlu olma iradesinin varlığı ve alacaklının da bunu kabul etmesi olduğunu göstermektedir.

Burada sonradan teselsüle yol açan borca katılma sözleĢmesi açısından farklı bir durumun

varlığını kabul etmek gerekir. Borçluların aynı sözleĢmede, birlikte borç altına girmeleri

halinde, aynı sözleĢmede birden fazla borçludan her bir edimin ayrı ayrı kümülâtif olarak ifa

talep edilmemesi için, sözleĢmeden teselsülün anlaĢılması gerekir. Bu da, sözleĢmenin aynı

tarafını teĢkil eden müteselsil borçluların her ikisinde de teselsül iradesinin varlığı anlamına

gelmektedir. Bu durumdan farklı olarak borca katılma sözleĢmesi, alacaklıyla yapılan ayrı bir

sözleĢmeden doğduğundan, bu müteselsil borçluluk iradesi, alacaklıyla borca katılma

sözleĢmesini akdeden borca katılanda aranacaktır. Zira borca katılan, ilk borca ek olarak bir

edimi ikinci defa ifa etmek iradesine sahip olmamakta ve böyle bir yükümlülük altına

girmemekte, aksine kendisinin veya ilk borçlunun ifada bulunmasının borcu sona erdirmesi

amacıyla borç üstlenmektedir. Alacaklı da bunu kabul ederek borca katılma sözleĢmesini

akdetmektedir. Yoksa, borca katılma sözleĢmesinin sonucunda müteselsil borçluluğun

meydana gelmesi için, ilk borçlunun onayı gerekmemektedir163

. Esasen buradaki müteselsil

borç iradesi, borca katılanın veya ilk borçlunun edimi ifa etmesi halinde, diğer borçlunun da

borçtan kurtulacağı yönündeki anlaĢmadır.

163

Akıntürk, s. 115.

Türk Borçlar Kanunu’nun, müteselsil borçlulukta çokluk görüĢünü kabul etmiĢ olması da bu

görüĢümüzü desteklemektedir. Gerçekten, doktrindeki baskın görüĢe göre Türk/Ġsviçre ve

Alman Hukuklarında, Fransız Hukukundan farklı olarak, müteselsil borçluluk yönünden borç

iliĢkisinin çokluğu görüĢü kabul edilmiĢtir164

. Bu görüĢe göre, müteselsil borçlulukta alacaklı

ile borçlular arasında tek bir borç iliĢkisi değil; alacaklı ile her bir müteselsil borçlu arasında

ayrı ayrı olmak üzere birden çok borç iliĢkileri meydana gelir ve bu borçlar birbirinden

bağımsızdırlar165

. Bu borçlar arasında teselsülü meydana getiren unsur, hukukî sebeplerin

aynı olması değil, alacaklının ifa menfaatini gerçekleĢtirmek yönündeki amaç birliğidir.

Nitekim Akıntürk, borcun doğuĢ sebebinin (hukuki sebebinin) genellikle müĢterek olduğunu

fakat mutlaka müĢterek bir doğuĢ sebebinin bulunması gerekmediğini, müteselsil borçlar

arasındaki iliĢkinin amaç birliğine dayandığını açıkça ifade etmektedir166

.

Türk Borçlar Kanunu’nun, alacaklının borçlulara karĢı tek bir alacağının değil, birden çok

alacak hakkının bulunmasını kabul etmesi, bu alacak haklarının farklı hukuki sebeplerden

doğmasının mümkün olduğu anlamına gelmektedir. Kanunun BK. 141/1 hükmünde,

teselsülün varlığı için aradığı tek unsur, teselsülün ya kanun hükmünde öngörülmesi ya da

tarafların müteselsil borçlu olmayı BK. 141/2’de yer alan unsurları karĢılayacak Ģekilde beyan

etmeleridir. Birden fazla borçlunun farklı hukuki sebeplerle de olsa, müteselsil borçlu olmayı

taahhüt etmelerinin sözleĢme serbestisi çerçevesinde kabul edilmesinin önünde kanaatimizce

hiçbir hukukî engel bulunmamaktadır. Nitekim, atipik bir teminat sözleĢmesi olan borca

164

Von Tuhr (Edege Çevirisi), s. 786 ; Tunçomağ, s. 1034; Akıntürk, s. 59; Oğuzman/Öz, s. 840; Eren, s.1153.

165 Doktrinde Tekinay, alacaklı ile borçlular arasında birden çok borç ilişkisinin mevcut olduğunu kabul

etmemekte ve birbirinden bağımsız borçların varlığından ziyade, aynı borç ilişkisi içinde birden çok hukuki

bağın, birden çok talebin bulunduğunu kabul etmektedir. Yazar, tek bir borç ilişkisinin varlığı görüşünde

olduğundan, kanaatimizce bu görüşüne bağlı olarak, müteselsil borçların aynı hukuki sebepten doğmalarının

zorunluluk teşkil ettiğini ifade etmektedir. Bkz. Tekinay, Akdî Teselsül, s. 28. Nitekim, müteselsil borca ilişkin

açıklamalarında Von Tuhr, önce teklik görüşünün bir kalıntısı olarak müteselsil borcun kural olarak aynı hukuki

sebepten doğduğunu ifade etmekte(bkz. S.786), fakat daha sonra bu mantığın sözleşme hukukuna uygulanması

hâlinde, müteselsil borçların aynı hukuki sebebe dayanma zorunluluğu sözleşme hukukunda geçerli olsaydı,

sadece aynı sözleşmeyle borç altına girildiği hallerde müteselsil borçluluğun doğacağını, halbuki bunun bir

zorunluluk olmadığını, borca katılmanın da bunun bir örneğini teşkil ettiğini belirtmektedir. Bkz. Von Tuhr

(Edege Çevirisi), s. 812. Yazar “hukuki sebeplerin farklılığına dayalı bu görüş tarzı akdi hukuka uygulanmış

olsaydı” şeklindeki bu ifadesiyle, hukuki sebeplerin aynı ve farklı olmasına dayanan tam teselsül-eksik teselsül

ayrımının haksız fiil hukukuna özgü olduğunu, sözleşmeden doğan müteselsil borçluluğa bu anlayışın doğrudan

doğruya uygulanamayacağını kanaatimizce açıkça ifade etmektedir. Açıklamalar için bkz. Von Tuhr (Edege

Çevirisi), s. 812, vd.

166 Akıntürk, s. 68.

katılmanın baĢlangıçta ferî, devamında bağımsız borç doğurması esasen BK. 141-147

hükümleri arasında düzenlenen müteselsil borca iliĢkin hükümlerin yapısına da tam olarak

uygun değildir. Zira tipik müteselsil borçlar, baĢlangıçtan itibaren birbirinden bağımsız nitelik

arzederler ve tüm borçlular müteselsil borcun varlığından haberdardırlar. Oysa ki, borca

katılma da, müteselsil borçluluk meydana getirmesine rağmen, teselsül oluĢturan borçlardan

biri bağımsızken, borca katılanın borcu baĢlangıçta ferîdir ve baĢlangıçta giriĢilen müteselsil

borçluluktan farklı olarak, tam teselsülün oluĢması ilk borçlunun iradesi gerekmediği gibi,

bundan haberdar olması da gerekmez, hatta açıkça rızası bulunmadığını beyan etse dahi

müteselsil borçluluk doğar. Klâsik müteselsil borçluluktan bu kadar farklı bir yapı arzeden

borca katılmanın tam teselsül meydana getirmesi, ancak sözleĢme serbestisinin buna müsaade

etmesiyle açıklanabilir. Aynı anlayıĢla, birbirinden farklı hukuki sebeplerle borç altına giren

borçluların müteselsil borçlu olmak istemeleri hâlinde, bunun gerçekleĢmemesi için bir sebep

bulunmamaktadır

Konuya iliĢkin bir örnek vermek gerekirse, B’nin (A)’ya satım sözleĢmesi sebebiyle 1.000.-

TL. borçlu olduğu, (C)’nin de (A)’ya ayrı bir sözleĢme ile sebepsiz borç ikrarında bulunarak

1.000.-TL. borç altına girdiğini, borçlularla yapılan iki ayrı sözleĢmede, birinin ifasının

diğerini de borçtan kurtaracağının kararlaĢtırılmıĢ olması ihtimâlini göz önüne aldığımızda;

müteselsil borcun unsurları olan birden fazla borçlu, alacaklının edimin tamamının ifasını

dilediği borçludan talep edebilmesi ve borçlulardan birinin ifasının diğerini de borçtan

kurtarabilmesi unsurlarının tümü mevcuttur ve burada müteselsil borçluluğun varlığının kabul

edilmemesi için kanaatimizce hiçbir sebep bulunmamaktadır. Zira, alacaklıya karĢı borçları

farklı hukuki sebepten doğmuĢ olsalar dahi, burada önemli olan, verdiğimiz örnekte olduğu

gibi, özellikle sonradan borç altına giren borçlunun müteselsil borçlu olma iradesini taĢıması

ve alacaklının da bunu kabul etmiĢ olmasıdır.

Farklı hukuki sebeplerden doğan borçların tam teselsül oluĢturabileceklerini daha iyi

açıklayabilmek için, bu durumdan farklı olan, birbirinden ayrı sözleĢmelerden doğan

alacakların teselsül oluĢturmadığı hâlleri de değerlendirmek gerekmektedir. Alacaklının,

birbirinden haberdar olmayan birden fazla borçluya karĢı, farklı sözleĢmelerle aynı içerikteki

edimin ifasına (örnek olarak yukarıdaki 1.000.-TL.nin ödenmesine) iliĢkin birden fazla

alacak hakkına sahip olması ihtimalinde, burada alacaklının her iki borçludan ayrı ayrı bu

edimi talep edebilmesinin sebebi, hukuki sebeplerin farklı olması değil, alacaklının böyle bir

teselsülün varlığını kabul etmiĢ olmaması, yani alacaklıyla bu yönde bir sözleĢme yapılmamıĢ

olmasından kaynaklanmaktadır. Dikkat edilirse, burada eksik unsur yine, teselsülün varlığı

yönünde hiçbir iradenin bulunmamasıdır.

Benzer Ģekilde alacaklının, birbirinden hiç haberdar olmayan iki mimarla ayrı ayrı aynı

konuda mimari proje düzenlemeleri konusunda bir sözleĢme yaptığını hatta birbirlerini hiç

tanımayan her iki mimara da, bu durumu açıkladığını, birinin ifasını diğerininkini sona

erdireceğini açıkladığını kabul ettiğimizde, yine burada borçlulardan birinin ifasının diğerinin

borcunu sona erdirmesi sadece bir Ģart olarak belirlenmiĢ olup, burada teselsül söz konusu

değildir. Zira, borçluların hiçbiri, bu Ģartla borç altına girmemiĢ olup, aralarında bir amaç

birliği ve müteselsil borçluluk iradesi bulunmamaktadır. Buna müteselsil borçluluk

bulunmadığı için, edimi borçlulardan hangisi ifa ederse etsin, alacaklıya halef olamayacak ve

diğerine rücu edemeyecektir.

Müteselsil borçların hukuki sebeplerinin aynı olması zorunluluğu kanaatimizce, müteselsil

borçlulukta ortak defileri düzenleyen BK. 143 hükmündeki “borcun sebep ve mevzuundan”

ifadesinden de çıkarılamaz. Zira kanun, burada müteselsil borcun hukuki sebep ve konusunun

aynı olması ihtimâlinde, ortak defilerin bunlardan kaynaklandığını düzenlemekten ileri

gitmemektedir. Nitekim doktrinde, müteselsil borçların her birinde taahhüt edilen edimlerin

birbirinden farklı olabilecekleri açıkça kabul edilmektedir167

. Kanunun tüm müteselsil

borçların konusunun aynı olması gerektiği intibaını uyandıran ifadesi nasıl buna engel teĢkil

etmiyorsa, tek bir hukuki sebep bulunmaktaymıĢ gibi bir ifadenin hükümde yer alması da,

hukuki sebeplerin aynı olmasına gerekçe olmamalıdır.

Diğer yandan, belirtmemiz gerekir ki, borca katılma sözleĢmesinden geçerli olarak bir borç

doğabilmesi için, ilk borcun geçerli olması gerekliliği ve bunun da ilk borcu doğuran

sözleĢmeye göre belirlenecek olması da, borca katılanın borcunun hukuki sebebinin ilk

borcun hukuki sebebi olduğu anlamına gelmemektedir. Bu sonuç, her iki borcun hukuki

sebeplerinin aynı olmasından değil, borca katılmadan doğan borcun baĢlangıçtaki ferîliğinden

kaynaklanır. Bu feriliğin sebebi ise, borca katılma sözleĢmesinin teminat amacında yatar.

Borca katılanın, ilk borçlunun edimini üstlenmesinin sadece içerik itibarıyla değil, borcun

içinde bulunduğu durum itibarıyla gerçekleĢtiği ve bunun hukuki sebeplerin ayniyetinden

değil, borca katılmanın teminat amacından kaynaklandığı kabul edilmektedir. Nitekim, ilk

167

Akıntürk, s. 72.

borcun geçersizliği, ferilik iliĢkisinin bir sonucu olarak borca katılmadan geçerli bir borç

doğmasını engeller. Fakat borca katılma sözleĢmesinin geçersizliği, ilk borcun geçersizliğine

yol açmamaktadır (meğer ki, istisnaî bir hâl olarak, borca katılma sözleĢmesinden geçerli bir

borç doğmazsa, ilk borçlunun da borç altına girmeyeceği BK. 20/2 hükmüne uygun olarak

anlaĢılmıĢ olsun). Buradaki ferîlik iliĢkisi, sürekli olmayıp, borcun doğumu ânı itibarıyla,

baĢlangıçtaki bir ferîliktir ve borca katılmadan doğan borcun geçerli olarak doğumundan

itibaren sona ermektedir168

.

Son olarak, doktrinde yapılan tam teselsül-eksik teselsül ayrımı da, sözleĢmeden doğan gerçek

müteselsil borçlulukta (sözleĢmeden doğan tam teselsülde), borçların hukuki sebeplerinin aynı

olması zorunluluğunu ve buna bağlı olarak, borca katılmanın tam teselsül meydana getirmesi

için bundan doğan borcun hukuki sebebinin, ilk borcun hukuki sebebiyle aynı olduğunun

kabulünü gerektirmemektedir.

Borca katılma sözleĢmesinin yapılmasının hukuki sonuçlarından biri olan müteselsil

borçluluğu düzenleyen BK. 141-147 hükümlerinde, daha önce belirttiğimiz üzere, hukuki

sebeplerin aynı olmasını gerektiren bir hüküm bulunmadığı gibi, bu hükümlerde tam teselsül

ve eksik teselsül ayrımına rastlanmamaktadır. Bu ayrım, varlığı itibarıyla dahi esasen

doktrinde çok tartıĢmalı olmakla birlikte, sadece haksız fiil alanına, daha doğru bir ifadeyle

birden çok kiĢinin bir zararın tazmininden sorumlu olmalarına özgü olup, BK. 51 hükmünün

düzenlemesinden kaynaklanmaktadır169

. SözleĢmeden doğan müteselsil borçluluk ve bu

bağlamda borca katılma ise, BK. 51’in uygulama alanına girmeyip, sonuçları itibarıyla BK.

141-147 hükümlerine tâbidir. Çünkü sözleĢmeden doğan tam teselsülde, edimin ifa edilmesi

esas alınırsa, her bir borçlu alacaklıya karĢı bir zararın tazmin edilmesinden değil,

sözleĢmeyle belirlenen ve her bir borçlu tarafından taahhüt edilen edimin ifasından sorumlu

olmaktadır. Birinde tazminat sorumluluğu, diğerinde ise taahhüt edilen edimin ifası

yükümlülüğü söz konusudur. Nitekim kanun koyucu da, sözleĢmeden doğan edimi ifa etme

yükümlülüğü ile zarardan sorumluluk arasındaki nitelik farkını gözeterek, birden fazla kiĢinin

bir zarardan farklı hukuki sebeplerle sorumluluğunu, müteselsil borçluluğa iliĢkin genel

168

Madaus, s. 24.

169 Türk Borçlar Kanunu Tasarısı doktrinde eleştiri konusu olan ve yapay olduğunu düşündüğümüz bu ayrım,

isabetli bir çözüm tarzıyla tamamen ortadan kaldırılarak, birden fazla kişinin aynı zarardan farklı hukuki

sebeplerle sorumluluğu da, aynı sebeplerden sorumluluğu ile aynı hukuki sonuca, tüm zarar verenlerin

müteselsil sorumlu olmaları sonucuna bağlanmıştır (bkz. TBKT. 60).

hükümler (BK.141-147) arasında değil, haksız fiile iliĢkin hükümlerin içinde yer vermiĢtir170

.

Eğer borca katılan ve ilk borçlu edimlerini ifa etmezlerse, alacaklıya karĢı bundan doğan

zararlarının tazminini BK. 51 hükmü uyarınca değil, BK. 141-148 hükümleri uyarınca tazmin

edeceklerdir171

. Fakat aralarında hiçbir hukuki bağ olmayan birden fazla kiĢinin alacaklıya

karĢı farklı sözleĢmelerden dolayı zarar tazmini borcu altında olmaları hâlinde, BK. 51’de

düzenlenen eksik teselsül meydana gelmektedir172

.

Bu bağlamda bir baĢka gerekçe olarak belirtmemiz gerekir ki, esasen sözleĢmeden doğan

edimlerin ifasına (borçluların iradelerinden borçlara) iliĢkin değil, birden çok kiĢinin vermiĢ

170

Buna bağlı olarak tam ve eksik teselsülün incelendiği tüm bilimsel eserlerde, bu ayrım sadece haksız fiil

hükümlerinin ve bu bağlamda birden fazla kişinin bir zarardan sorumluluğu incelendiği başlıklar altında ele

alınmıştır. Bkz. Oğuzman/Öz, s. 710; Tandoğan, Türk Mes’uliyet Hukuku, Ankara 1961, s. 367.

171 Doktrinde sözleşmeden doğan teselsül alanında da eksik teselsülün söz konusu olduğu, doktrinde Tekinay

tarafından savunulmaktadır (Bkz. Tekinay, Akdî Teselsül, s. 62, vd.) Ne var ki, yazarın farklı sözleşmelerden eksik

teselsül de doğabileceğini belirtirken vermiş olduğu örneklerde, iki ayrı sözleşmede belirlenen edimler, birinin

ifasının diğer borcu da sona erdireceği şekilde bir teselsül ilişkisi içinde bulunmadıklarından, sözleşmeden doğan

müteselsil borçluluğun unsurlarını karşılamamaktadırlar. Yazarın verdiği, Fransız Temyiz Mahkemesi kararına

dayalı bir örneğe göre : (A), ameliyat olmak üzere hem (B) hastanesiyle, hem de operatör (C) ile iki ayrı

sözleşme yapmıştır. (B) hastanesi, (A)’nın ameliyat araç gereçlerini sağlayacak, (A)’nın ameliyat öncesi ve

sonrasında bakımını temin edecektir. (C) ise, (B) hastanesinin sağladığı araç gereçlerle (A)’nın ameliyatını

gerçekleştirecektir. Bu örneğe göre, (B) hastanesi ile (C) arasında sözleşmeden doğan bir müteselsil

borçluluktan bahsedilemez. Zira, (B) hastanesinin araç gereç sağlama ve hastanın ameliyat öncesi bakımını

sağlama yükümlülüğünü ifa etmesi, operatör (C)’nin ameliyat yapma borcunu sona erdirmez. Aynı şekilde

(C)’nin ameliyatı yapması, (B) hastanesinin sözleşmeden doğan borcunu sona erdirmemektedir. Burada

müteselsil borçluluğun, borçlulardan birinin ifasının diğerini borçtan kurtarması unsuru eksiktir. Çünkü

sözleşmeden doğan müteselsil borçlulukta, borçlulardan sadece birinin edimini ifa etmesi, alacaklının ifaya dair

menfaatini tamamen karşılamaktadır. Oysa ki, verilen örnekte, alacaklının ifa menfaati; (B) hastanesinin

sözleşmeye uygun olarak araç gereç sağlama ve hastanın bakımını temin etme edimiyle, (C)’nin ameliyatı gereği

gibi yapma edimlerinin tümünün ifasına bağlıdır. Doktrinde; borçlulardan birinin tek başına edimini ifa etmesi

veya borçluların tümünün edimi kısım kısım ifa etmeleriyle alacaklının ifa menfaatinin karşılanmadığı,

borçluların hep birlikte edimlerini ifa etmeleriyle tüm ifa menfaatinin karşılandığı bu tür borçlara müteselsil

borç değil, ortaklaşa ifa edilmesi gereken borç (Gemeinschaftliche Schuld) adı verilmektedir. Kavram için bkz.

Selb, s. 8. Olayda, hastanenin kötü araç gereç temin etmesi, operatörün de bunları iyi kontrol etmemesinden,

(A) zarar görmüş ve mahkeme zararın tümünden her iki borçluyu da sorumlu tutmuştur. Kanaatimizce, burada

zararın tümünden her iki borçlunun da sorumlu olması, borçluların baştan müteselsil borçlu olmalarından değil,

borçluların fiillerinin ortak illiyet oluşturacak şekilde bir araya gelmesi sonucunda zararın meydana

gelmesinden kaynaklanmaktadır. Burada ortak illiyetin varlığından dolayı eksik teselsül hükümlerinin (BK. 51)

uygulanacağı söylenebilirse de, bu durum sözleşmeden doğan müteselsil borçluluğun varlığından değil, birlikte

bir zarara sebep olmadan kaynaklanmaktadır. (Bkz. Oğuzman/Öz, s. 524). Fakat burada, sözleşmeden doğan

müteselsil borçluluk değil, birlikte zarar vermeye dayanan ve bu sebeple BK. 51’e dayanan eksik teselsül

sözkonusu olmaktadır.

172 Akıntürk, s. 130. Nitekim, yazar sözleşmede doğan teselsülle, kanundan doğan teselsülü ayrı ayrı inceleyerek,

eksik teselsülü, kanunun sistematiğine uygun olarak, haksız fiiller başlığı altında incelemektedir.

oldukları zararı tazmin borcuna iliĢkin bir ayrım olan tam teselsül-eksik teselsül ayrımı,

hukuki sebeplerin farklı olmasına değil, zararın bu zararı verenlerin birlikte hareketlerinden

ve ortak kusurlarından doğup doğmadığına dayanmaktadır173

. Diğer bir ifadeyle, eksik

teselsülü tam teselsülden ayıran unsur, hukuka aykırı fiilin mağduruna zarar vermeye yönelik

ortak bir iradenin eksikliğidir.

Bu itibarla, tam teselsül eksik teselsül ayrımı, sözleĢmeden doğan edimlerin, ifa edilmeleri

yönünden birbiriyle teselsül iliĢkisinde bulunmaları açısından (yani borçlulardan birinin

sözleĢmeden doğan edimi ifa etmesinin, diğerinin borcunu ifa yükümlülüğünü) sona erdirmesi

değil, sadece birden fazla kiĢinin, birbirinden haberdar olarak veya olmayarak birlikte zarara

sebep olmaları ve zararı tazmin yükümlülüğü açısından geçerli kabul edilmesi gereken bir

ayrımdır. BK. 51’in lâfzı da bu açıklamamızı desteklemektedir. Nitekim Von Tuhr, tam ve

eksik teselsül ayrımının temel mantığı olan hukuki sebeplerin aynı veya farklı olması

anlayıĢının sözleĢme hukukuna uygulanamayacağını, aksi takdirde borca katılmadan

müteselsil borcun doğduğunun kabul edilemeyeceğini, fakat doktrinde borca katılmanın tam

teselsül oluĢturduğunun kabul edildiğini açıkça ifade etmektedir174

.

Müteselsil borçlulukta ve özellikle sözleĢmeden doğan müteselsil borçlulukta, borçların

hukuki sebeplerinin aynı olmasının zorunlu olmadığına iliĢkin olarak yaptığımız açıklamalara

son verirken belirtmek isteriz ki, bugün Alman Hukukunda, müteselsil borçluluğun varlığı

için borçların aynı hukuki sebepten doğmasının gerekli olduğu yönündeki görüĢ, gerek

doktrinde gerek mahkeme kararlarında tamamen terk edilmiĢtir. Alman Hukukunda da

müteselsil borçluluğun unsurlarını düzenleyen BGB §421 hükmünde, müteselsil borçluluğun

unsurları BK. 141 ve OR. 143 ile tamamen aynı içeriğe sahip bulunmaktadır.

Buna göre müteselsil borcun unsurları doktrinde; birden fazla borçlunun mevcut olması, bu

borçluların tümünün alacaklıya karĢı bir edimi ifayla yükümlü olmaları ve alacaklının bu

edimi ancak bir defa elde etmek üzere dilediği borçludan talep edebilmesi olarak

173

Tandoğan, Mes’uliyet Hukuku, s. 367. Tunçomağ, eksik teselsülde hukuki sebeplerin farklı olduğunu

belirtmekle beraber, zararı verenlerin tümünün zararın tümünden sorumlu olması için ortak kusurun gerekli

olduğunu, bu kişilerin aynı zarardan sorumlu tutulmaları için hukuki sebeplerin mutlaka değişik olması

gerekmediğini belirtmektedir. Bkz. Tunçomağ, s. 604.

174 Von Tuhr,(Edege çevirisi), s. 812. Tam teselsül ve eksik teselsül ayrımını sadece zararı tazmin yükümlülüğü

açısından yapan Akıntürk’ün de, sözleşmeden doğan teselsül ve borca katılma hakkındaki açıklamalarından aynı

sonuca varmak kanaatimizce mümkündür. Karş. Akıntürk, s. 68, 113, 114 ve 136.

sayılmaktadır175

. Bu bağlamda, edimin tekliği ve aynı olması, hukuki sebeplerin aynı olması

ve hatta edimlerin aynı derecede bulunmaları dahi müteselsil borcun zorunlu unsurları olarak

kabul edilmemektedir. Hatta Ehmann, müteselsil borçluluğu aynı hukuki sebepten doğan

müteselsil borçluluk, koruma amaçlı müteselsil borçluluk ve teminat amaçlı müteselsil

borçluluk olarak üç gruba ayırmaktadır176

. Yazarın yaptığı gruplandırmaya göre; aynı hukukî

sebepten doğan teselsül, borçluların hepsinin aynı sözleĢmeyle borç altına girdiği, aynı borç

iliĢkisinden doğan teselsüldür. Koruma amaçlı müteselsil borçluluk, sorumluluk hukuku

alanında, tazminat taleplerinin tümünün, ortak hukuki olgudan doğan zararı tazmin etme

amacına yöneldiği müteselsil borçluluktur. Yazara göre borca katılmanın dâhil olduğu teminat

amaçlı müteselsil borçluluk ise, tam teselsülün bir edimin ifasını teminat altına almak

amacıyla tesis edildiği müteselsil borçluluktur. Borçların tümünün ortak amacı, teminat altına

alınan edimin ifa edilmesi olup, birden fazla borç iliĢkisinin varlığına rağmen, edim bir defa

ifa edilecek ve iç iliĢkide ise sadece esas borçlu sorumlu olmaktadır.

Ehmann’ın yaptığı bu ayrım, Alman Hukuku’nda ve Ġsviçre Hukukunda177

genel kabul

görmektedir. Bugün Alman Hukuku’nda, BK.141’e paralel bir hüküm olan ve yukarıda

saydığımız aynı unsurları içeren BGB §421 hükmünün dıĢında, aynı hukuki sebep, aynı edim,

aynı borç iliĢkisi gibi tüm müteselsil borçluluk hükümlerini kapsayacak ek unsurlara

baĢvurulamayacağı baskın görüĢ uyarınca kabul görmektedir178

. Tam teselsülün aynı hukukî

sebepten doğması düĢüncesi ise aĢılmıĢtır179

. Bu anlayıĢa göre, sözleĢme veya kanunla

müteselsil borçluluğun kabul edildiği hallerin iki ortak özelliği bulunmaktadır. Bunlar,

alacaklıya edimini elde etmek konusunda genel bir güvence sağlamak ve alacağın takip

edilmesini kolaylaĢtırmaktır180

.

175

Staudinger/Noack, §421 N .8; Soergel/Wolf, §421 N. 1; Bydlinski, §421 N.3; Schwedhelm, s. 26.

176 Ehmann, s. 322.

177 Alman Hukuku için Schwedhelm, s. 31 ; Kittlitz, s. ; Selb, s. 43. İsviçre Hukuku için bkz. Merz, s. 117.

178 Bkz. Schwedhelm, s. 35; Selb, s. 43; Wernecke, s. 79; Palandt/Heinrichs, §421 N. 9.

179 Selb, s. 36; Schwedhelm, s. 32 ; Wernecke, s. 30, vd. ; BGHZ 59,97,102. (karar için bkz. Schwedhelm, s. 32).

Hatta Selb, İsviçre Hukuku’nda OR. 50 ve OR. 51 hükümleri sebebiyle tam ve eksik teselsül ayrımının yerleşmiş

olduğu görüşü yerleşmiş gibi gözükse de, İsviçre doktrininin bu ayrımı kabul etmek konusunda güçlük yaşadığını

ifade etmektedir. Selb, s. 36.

180 Merz, s. 109.

Müteselsil borçlulukta Türk/Ġsviçre Hukukları gibi borç iliĢkisinin çokluğu anlayıĢını

benimsenmiĢ olduğu ve özellikle sözleĢmeden doğan müteselsil borçluluğa iliĢkin olarak aynı

niteliğe sahip hükümleri içeren Alman Hukukundaki bu mülâhazalar, kanaatimizce Türk ve

Ġsviçre Hukukunda da kabul edilmeli, BK. 141 ve OR. 143’te bir unsur olarak mevcut

olmayan hukuki sebeplerin aynı olması gereği yönündeki anlayıĢ terk edilmelidir. Ehmann’ın

müteselsil borçluluğa iliĢkin gruplandırması doktrinde geçerli bir gruplandırma olarak kabul

edilmektedir ve müteselsil borçluluğun kanun veya sözleĢmeyle kabul edilmesi hallerini

amacına göre kanaatimizce doğru bir Ģekilde gruplandırmaktadır. Bu anlayıĢ, bizim

hukukumuzda da kabul görmelidir.

Sonuç itibarıyla, bağımsız bir teminat sözleĢmesi olan borca katılma sözleĢmesinden, borca

katılan için kendisine ait bir hukuki sebebi bulunan, yeni bir borç doğmaktadır. Bu borç,

hukuki sebebi itibarıyla değil, sadece baĢlangıçtaki içeriği ve kapsamı itibarıyla ilk borcun

aynısıdır. Borca katılanın borcu, baĢlangıçtaki ferîliği dolayısıyla doğumu anında ilk borcun

geçerli olmasını gerektirir. Geçerli olarak kurulduğu ve içeriği belirlendiği andan itibaren ise

ilk borçtan tamamen bağımsızlaĢır, nitekim borca katılmadan doğan borcun ifa zamanı, ifa

yeri ve diğer tüm Ģartlar, ilk borcun tabi olduğu sözleĢmeye göre değil, borca katılma

sözleĢmesine göre belirlenir; hatta borca katılanın edimi dahi sonradan değiĢebilir, bu

değiĢiklik borcun müteselsil borç özelliğine zarar vermez. Bununla birlikte, bu borcun ifa

Ģartları, ilk borçlunun borcunun ifa Ģartlarına göre belirlenebilir. Fakat bu Ģartlar artık borca

katılma sözleĢmesinin içeriği ve hükümleri haline gelmiĢ olur. Bu durum, borca katılmadan

doğan borcun kesinlikle ilk borcun kaynağı olan sözleĢmenin hükümlerine tâbi olması

sonucunu doğurmaz. Aynı Ģekilde, ilk borçla borca katılmadan doğan borcun hukuki

sebeplerinin farklı sözleĢmeler bünyesinde mevcut olan farklı hukuki sebepler olarak

belirlenmeleri de, bu borçların tam teselsül meydana getirmelerine engel oluĢturmamaktadır.

Nitekim Selb, Ġsviçre Hukuku’nda geçerli gibi gözüken ve hukuki sebeplerin aynı olup

olmadığına dayanan tam ve eksik teselsül ayrımının Ġsviçre Borçlar Kanunu’nun teselsüle

iliĢkin hükümlerine hâkim olmadığını ve özellikle taraf iradeleriyle kurulan müteselsil

borçluluk türü olan borca katılmanın, bu anlayıĢı tamamen yıktığını açıkça belirtmektedir181

.

Von Tuhr ise, sözleĢmeden doğan teselsül alanında, hukuki sebeplerin farklı olup olmadığına

181

Bkz. Selb, s. 36 dn. 56.

dayanan tam ve eksik teselsül ayrımının sözleĢme hukukuna uygulanamayacağını, borca

katılmanın da bunun bir örneğini teĢkil ettiğini açıkça ifade etmektedir182

Açıkladığımız sebeplerle kanaatimizce borca katılma, kendisine ait hükümleri ve hukuki

sebebi bulunan bağımsız bir teminat sözleĢmesidir. Tarafların borca katılma sözleĢmesini

yapmakla izledikleri ve üzerinde anlaĢtıkları tipik amaç teminat vermek olduğundan, borca

katılma sözleĢmesinin hukuki sebebi teminattır. Borca katılma sözleĢmesine uygulanması

gereken hükümler, borca katılmanın hukuki sebebinin teminat olmasına göre belirlenir ve

atipik bir sözleĢme olduğu için, müteselsil borca iliĢkin hükümlerin yanı sıra, niteliğine

uygun düĢtüğü ölçüde benzer amacı taĢıyan kefalet sözleĢmesinin hükümleri bu sözleĢmeye

kıyasen uygulanır.

C. BORCA KATILMANIN BĠR TARAFA BORÇ YÜKLEYEN BĠR

SÖZLEġME OLMASI

Borca katılma sözleĢmesi tanımı gereği kural olarak bir tarafa borç yükleyen sözleĢmedir.

Alacaklı, borca katılanın ilk borçlunun edimini üstlenmesine karĢılık bir edim yükümlülüğü

altına girmez. Hâtta, kefalet sözleĢmesi ile borca katılma sözleĢmesinin ayırt edilmesi için

sıkça baĢvurulan bir kriter olarak, borca katılanın alacaklının ilk borçluya ifa edilecek edimde

doğrudan bir ekonomik menfaatinin bulunduğu hallerde dahi, bu menfaat alacaklının borca

katılma sözleĢmesinde üstlendiği bir edim niteliğine sahip olmadığından, bu sözleĢmeyi tam

iki tarafa borç yükleyen sözleĢme hâline getirmemektedir. Bu bağlamda belirtmemiz gerekir

ki, kefalet sözleĢmesinde, alacaklı kefil olunan borcu teminat altına alan taĢınır veya taĢınmaz

rehni gibi baĢka bir teminatı BK. 500 hükmü uyarınca kefilin zararına elden çıkarmamakla ve

teminatın değerini düĢürmemekle yükümlüdür, aksi takdirde kefile karĢı sorumlu olur, bu

sorumluluk kefilin sorumluluğunun azalması Ģeklinde ortaya çıkar183

. Fakat alacaklının bu

borçları, teknik anlamda bir edim yükümlülüğü olmayıp, külfet niteliğindedirler ve kefalet

sözleĢmesini eksik iki tarafa borç yükleyen sözleĢme hâline getirmez184

. Ġlgili bölümde

182

Von Tuhr (Edege Çevirisi), s. 812.

183 Açıklamalar için bkz. Özen, Kefalet, s. 91.

184 Ayrıntılı açıklamalar için bkz. Özen, Kefalet, s. 94.

inceleyeceğimiz üzere185

, bu hükmün kıyasen borca katılma sözleĢmesine uygulanabileceği

doktrinde kabul edilmektedir. Bu sebeple, bu hükmün uygulanması borca katılma

sözleĢmesini de eksik iki tarafa borç yükleyen sözleĢme haline getirmemektedir.

Borca katılma sözleĢmesinin tek tarafa borç yükleyen bir sözleĢme olmasının önemli bir

sonucu, borcun ifa edilmemesi halinde BK. 98/1 uyarınca, borca katılanın bu sözleĢmeden bir

fayda sağlamaması sebebiyle sorumluluğunun daha yumuĢak takdir edilecek olmasıdır. Fakat,

yine borca katılmanın sözleĢmenin varlığı konusunda doktrinde önemli bir kriter olarak

baĢvurulan borca katılanın bu sözleĢmeyi yapmakta bir menfaati bulunmakta ise, BK. 98/1

hükmü uygulanmayacaktır. Bu menfaat, bahsedilen kritere uygun olarak alacaklının ilk

borçluya ifa edeceği edime iliĢkin doğrudan ekonomik bir menfaat Ģeklinde mevcut

olabileceği gibi(örneğin büyük hissedarı olduğu Ģirketin borcuna katılması), mutlaka böyle

olması gerekmez. Diğer bir ifadeyle, bu menfaatin mutlaka borca katılma sözleĢmesinin

bünyesinde yer alması Ģart değildir, borca katılanın menfaati ister sözleĢme içi, ister sözleĢme

dıĢı bir olguya bağlı olarak gerçekleĢsin, bu sözleĢmeyi yapmakta bir malvarlıksal somut bir

menfaati tespit edilebiliyorsa, BK. 98/1 uygulanmayacaktır186

. Bununla birlikte, kanaatimizce

somut olmayan uzak menfaatler veya salt beklenti düzeyinde kalan mülâhazalar (lehine borca

katıldığı kiĢinin de ileride kendisi lehine teminat vermesi, ya da iĢ iliĢkilerinin iyi tutulması)

gibi hâller ya da manevî düĢüncelerle borç altına girilmesi hâller bu kapsamda

görülmemelidir.

Borca katılma sözleĢmesi, sadece borca katılanın alacaklıya karĢı borç altına girmesi

sebebiyle kural olarak bir tarafa borç yükleyen sözleĢme olmakla birlikte, bu bir zorunluluk

arzetmemektedir. Alacaklının da, kendisine karĢı üstlendiği borca karĢılık olarak borca

katılana bir karĢı edimin ifasını taahhüt etmesi mümkündür. Bu durumda, borca katılma

sözleĢmesi tam iki tarafa borç yükleyen sözleĢme niteliğini kazanacaktır. Alacaklı borçluya

her türlü edimi taahhüt edebilir. Bu edim, örnek olarak borca katılanın kendisine baĢka bir

sözleĢmeden doğan borcunu ifa etmesi konusunda kolaylık göstermek, ya da bankanın bir

borçlusunun yüksek miktarda borcunu teminat amaçlı olarak üstlenen borca katılana uygun

koĢullarda kredi vermeyi taahhüt etmesi, ya da mevcut baĢka bir borcunu taksitlere bölmesi

gibi edimler olabilir. Fakat tam iki tarafa borç yükleyen sözleĢme niteliğini kazanabilmesi

için, alacaklının üstlendiği edimin, borca katılanın üstlendiği edimin karĢılığını oluĢturması

185

Dördüncü Bölüm, III, D.

186 Açıklamalar için bkz. Özen, Kefalet, s. 95.

gerekir. Örnek olarak alacaklı borca katılana, doğrudan doğruya kendisinden talepte

bulunmayacağını, ifa talebini önce ilk borçluya karĢı yapacağını taahhüt etmiĢ olabilir. Böyle

bir taahhüt mümkündür, borca katılma sözleĢmesinin müteselsil borç doğurma özelliğine

zarar vermez. Zira, seçim hakkının bir sonucu olarak, dilerse müteselsil borçlulardan biri olan

borca katılandan hiç talepte bulunmayabilecek veya onu hiçbir gerekçe göstermeksizin ibra

edebilecek olan alacaklının, “çoğu yapmaya yetkisi olan, azı da yapabilir” Ģeklinde ifade

edebileceğimiz ilkenin bir sonucu olarak, borca katılanla böyle bir sözleĢme yapması, borcun

müteselsil niteliğine etki etmeyecektir. Müteselsil borçlardan birine sonradan böyle bir ikincil

nitelik verilmesinin mümkün olduğu ve böyle bir ikincillik anlaĢmasının müteselsil borç

niteliğine zarar vermeyeceği doktrinde kabul edilmektedir187

. Ne var ki, böyle bir ikincillik

anlaĢmasının yapılmasından önce, baĢlangıçta (borcun doğumu ânında) alacaklının dilediği

borçluya baĢvurmak konusunda seçim hakkına sahip olması, müteselsil borcun zorunlu bir

unsuru olarak kabul edilmek gerekir. Böyle bir anlaĢma, müteselsil borcun aslîli borç olma

özelliğine zarar vermeyip, onu ferî bir borç hâline getirmediği sürece müteselsil borçluluk

açısından geçerli sayılmaktadır. Fakat böyle bir edim, borca katılana karĢı taahhüt edilmiĢ bir

karĢı edim niteliğine sahip değildir.

Alacaklının karĢı edim taahhüt etmesi hâlinde, borca katılma sözleĢmesine tam iki tarafa borç

yükleyen bir sözleĢmenin hükümleri uygulanacaktır. Borca katılan, Ģartları gerçekleĢtiğinde

alacaklıya karĢı akdin ifa edilmediği (ödemezlik) defi (BK.81), aciz defi (BK. 82) ileri sürmek

gibi haklarının yanında, alacaklının edimini ifa etmekte temerrüde düĢmesi hâlinde, BK. 106-

108 hükümlerinde düzenlenmiĢ olan, tam iki tarafa borç yükleyen sözleĢmelerde temerrüt

halinde alacaklıya tanınmıĢ olan seçimlik hakları kullanabilecektir. Borçlunun (borca katılma

sözleĢmesinde borca katılana edim taahhüdünde bulunan alacaklının) karĢı edim teĢkil

etmeyen edimine aykırı hareket etmesi, onu borca katılana karĢı BK. 96 uyarınca sorumlu

kılacak fakat borca katılan sözleĢmenin diğer tarafına karĢı tam iki tarafa borç yükleyen

sözleĢmenin verdiği hakları kullanamayacaktır188

.

III. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN TÜRLERĠ

A. SÖZLEġMENĠN KURULMA ÂNINA GÖRE

187

Schwedhelm, s. 32 ve dn. 56’da belirtilen yazarlar.

188 Kefalet sözleşmesine yönelik aynı içerikteki açıklamalar için bkz. Özen, s. 90; Reisoğlu, Kefalet, s. 6 ;

Tandoğan, Borçlar Hukuku, II, s. 694.

Borca katılma terimi, bu sözleĢmenin ancak mevcut bir borca sonradan katılma yoluyla

kurulabileceği intibaını uyandırmaktadır. Doktrinde, borca katılma sözleĢmesinin ilk borcun

doğumu ile aynı anda, hatta ondan daha önce kurulabileceği kabul edilmektedir. Borca

katılma sözleĢmesi, kurulma ânına göre ileride doğacak borca katılma, eĢ zamanlı borca

katılma ve mevcut borca katılma olarak üçe ayrılmaktadır. Bu bağlamda tekrarlamak isteriz

ki, borca katılma sadece sözleĢmeden doğan borçlar için, her türlü borç iliĢkinden doğan borç

için akdedilen bir sözleĢmedir. Haksız fiilden doğan tazminat borcuna, sebepsiz zenginleĢme

sebebiyle doğan iade borcuna, vekâletsiz iĢ görmeden doğan borçlara da katılmak

mümkündür. Ne var ki, teminat amaçlı borca katılma sözleĢmesi çoğunlukla sözleĢmeden

doğan bir borcun teminat altına alınması amacıyla akdedildiğinden, biz aĢağıda ve esasen

çalıĢmamızın tümünde, açıklamalarımızı, ilk borcun sözleĢmeden doğduğu hâlleri esas alarak

yapıyoruz. Bu durum, aynı zamanda konumuzun da sınırlanması yönünden bir zorunluluk

arzetmektedir.

1. Gelecekte Doğacak Bir Borca Katılma

Borca katılma sözleĢmesinin geçerliliği için, geçerli bir borcun (ilk) borcun varlığı

zorunludur. Bununla birlikte, ileride doğacak borca kefalet BK. 485 uyarınca mümkün olduğu

gibi, doktrinde189

ve yabancı mahkeme kararlarında190

aynı anlayıĢla ileride doğacak borca

katılma da mümkün görülmektedir. Gelecekte doğacak borç için akdedilen borca katılma

sözleĢmesi, gelecekte doğacak borcun alacaklısı ile borca katılan arasında kurulmaktadır.

Böyle bir durumda borca katılma sözleĢmesinin hükümlerini doğurması ve müteselsil borç

meydana getirmesi, ilk borcu doğuran sözleĢmenin geçerli olarak kurulması ve bu borç

iliĢkisinden geçerli bir borcun doğumu geciktirici Ģartına bağlanmıĢ olmaktadır. Ġlk borcun

189

Bartels, s. 40; Edenfeld, s.1034; Madaus, s. 157, vd.; Möschel, Vor §414 N. 12; Wiegelin, s. 7; Nikisch, s. 38.

190 BGHZ 133,220 ; BGH, NJW 1993, 1913, vd. ; NJW 1997, 461 ; RGZ 65, 164. Kararlar için bkz. Bartels, s. 40 dn.

10.

doğmayacağının kesinleĢmesi ise borca katılma sözleĢmesinin hükümsüzlüğü sonucunu

doğuracaktır191

.

Diğer yandan, borca katılma sözleĢmesinin borca katılan ile ilk borçlu arasında, üçüncü Ģahıs

yararına sözleĢme niteliğinde, alacaklıya talep hakkı verilen bir borcun (iç) üstlenilmesi

sözleĢmesi (borçtan kurtarma vaadi) olarak akdedildiği hallerde de, bu sözleĢmenin,

gelecekteki alacaklı ile ilk borçlu arasında akdedilecek sözleĢmeden doğan bir borcun

üstlenilmesi ve bu sözleĢmeden gelecekteki alacaklıya talep hakkı tanınması Ģeklinde

akdedilmesi istisnâi olarak da olsa mümkündür. Burada da, gelecekte doğacak borca katılma

söz konusu olmaktadır

Gelecekte doğacak borca katılma konusuna, borca katılma sözleĢmesinin geçerlilik Ģartlarının

incelendiği bölümde ayrıntısıyla değinilecektir, bu sebeple sadece gelecekte doğacak borca

katılmanın hukuken geçerli olduğunu belirtmekle yetiniyoruz192

.

2. EĢ Zamanlı (Simultane) Borca Katılma

EĢ zamanlı borca katılma, ilk borç ile borca katılmadan doğan borcun aynı anda doğması, bir

baĢka ifadeyle borca katılma sözleĢmesiyle, ilk borcu doğuran sözleĢmenin aynı anda

yapılması anlamına gelir. Böyle bir borca katılma sözleĢmesi, alacaklı ile ilk borçlu arasındaki

sözleĢme bünyesinde, aynı metinde bir sözleĢme Ģartı olarak düzenlenebilir ve borca katılma

bir teminat sözleĢmesi olduğu için genellikle bu yola baĢvurulmaktadır. Böyle bir sözleĢmede;

alacaklı, ilk borçlu ve borca katılanın imzalarının bulunması gerekmektedir. Eğer sözleĢme

alacaklıyı borç altına sokmuyorsa, alacaklının imzasının bulunması Ģart değildir (BK. 13/1).

Bu durumda aynı metin altında, iki ayrı sözleĢmenin varlığı söz konusudur. Bunlardan biri, ilk

borcu doğuran alacaklı ile borçlu arasındaki sözleĢme, diğeri ise borca katılan ile alacaklı

arasında kurulan borca katılma sözleĢmesidir. Bu iki sözleĢmenin aynı metin altında

akdedilmesinde dikkatli davranılmalı ve ikinci borçlunun sadece borçtan sorumlu olduğu

açıkça belirtilmelidir. Aksi takdirde, borca katılan, sözleĢmeyi ilk borçluyla aynı sıfat altında

imzalarsa, sözleĢmenin tarafı olma iradesi bulunmasa dahi, sözleĢmenin bu yönde

yorumlanması tehlikesi doğmaktadır. Nitekim Alman Federal Mahkemesini çokça meĢgul

191

Bartels, s. 40.

192 Bu konu hakkındaki açıklamalarımız için bkz. İkinci Bölüm, IV, B, 2, c.

eden konulardan birisi de, esasen teminat vermek için sadece borca katılma iradesine sahip

kiĢinin, örneğin bir kredi sözleĢmesinde, ilk borçlu gibi “kredi alan” gibi bir sıfatla sözleĢmeyi

imzalamasıdır193

. Bu durumda, borca katılma söz konusu olmayıp, borca katılmak isteyen kiĢi

ilk borçluyla birlikte sözleĢmeye taraf olmakta ve sözleĢmeden sadece ilk borçlu lehine

doğması gereken haklar, onun lehine de doğmaktadır. Böyle bir durumda, Borçlar

Kanunu’nda birlikte alacaklılar arasında teselsül karinesi kabul edilmediği için, her bir kredi

alacaklısı (borca katılan ile ilk borçlu), kredi verenden kısmi ifa talep edebilecektir. Bu sonuç,

borca katılan taraf açısından bir sorun yaratmasa dahi, ilk borçlu açısından sakıncalı sonuçlar

doğurabilecek niteliktedir.

Borca katılma sözleĢmesinin alacaklı ile borca katılan arasında farklı yazılı metinlerde

akdedilmesi hâlinde, çoğunlukla ilk sözleĢmeyle borca katılma sözleĢmesi arasında çok kısa

da olsa bir zaman aralığı bulunur. Bu sebeple ya borca katılma sözleĢmesi, ya da ilk borcu

doğuran sözleĢme daha önce akdedilmiĢ olur. Ne var ki, alacaklı ilk borcu doğuran

sözleĢmeyi bizzat imzalarken, borca katılma sözleĢmesini kendi adına ve hesabına akdetmesi

için bir doğrudan temsilci atayabilir. Böyle bir durumda, az bir ihtimâl dahi olsa, her iki

sözleĢmenin aynı anda akdedilmesi mümkündür. Esasen bu ayrımın bir pratik önemi de

bulunmamaktadır. Borca katılma sözleĢmesinin ayrı bir metinde akdedilmesi yukarıda

bahsedilen, borca katılanın sözleĢme tarafı gibi yorumlanması riskini bertaraf eder. Zira,

borca katılanın alacaklı ile ilk borçlu arasındaki sözleĢmeye taraf olarak dâhil olması, ilk

borçlunun onayını gerektirecektir.

3. Sonradan (Mevcut) Borca Katılma

Borca katılmanın, sözleĢmenin akdedildiği an yönünden en çok rastlanan türü, ilk borcun

doğumundan sonra gerçekleĢen borca katılma olup, bu sebeple borca katıla kurumu, genel

olarak mevcut borca katılma Ģeklinde de ifade edilmektedir. Mevcut borca katılma, alacaklı

ile ilk borçlu arasında akdedilen sözleĢmeden ve bu sözleĢmeyle geçerli bir borcun

doğumundan sonra ayrı bir sözleĢme olarak alacaklı ile borca katılan arasında akdedilir. Eğer

alacaklı ile ilk borçlu arasındaki sözleĢmeden bir borç doğmuĢ, ne var ki bu borcun

hükümlerini doğurması bir geciktirici Ģarta bağlanmıĢ ise, borca katılmadan doğan borcun

hüküm doğurması da bu geciktirici Ģartın gerçekleĢmesine tâbidir.

B. SÖZLEġMENĠN KURULMA AMACINA GÖRE

193

BGH NJW 1992, 2817.

Borca katılma sözleĢmesine uygulanacak kuralların tespiti, tarafların bu sözleĢmeyi

yapmalarındaki amaca (sözleĢmenin hukuki sebebine) göre belirlenir. Borca katılmanın kural

olarak alacaklıya teminat verme amacıyla akdedilmesi sebebiyle, tipik amacının teminat

olduğu kabul edilmekle birlikte, bu sözleĢmenin doktrinde teminat amaçlı borca katılma ve

borçtan kurtarma amaçlı borca katılma olarak ikiye ayrıldığı kabul edilmektedir194

. Borca

katılma sözleĢmesinin en çok rastlanan, tipik amacı teminat vermek olduğu için, borca

katılma çoğunlukla teminat sözleĢmesi niteliğini taĢır. Bunun yanında, alacaklıya teminat

vermeye göre, borcun iç iliĢkide borca katılan tarafından üstlenilmesinin daha ön plânda

tutulduğu borca katılma sözleĢmesi de akdedilebilmektedir. AĢağıda ana hatlarıyla bu iki

amaca göre akdedilen borca katılma sözleĢmesi arasındaki farklara değinilecektir.

1. Teminat Amaçlı Borca Katılma SözleĢmesi

Her borca katılma sözleĢmesi, alacaklıya, ilk borçluya karĢı sahip olduğu alacak hakkının

yanında ikinci bir alacak hakkı kazandırır. Bu sözleĢmede çoğunlukla borca katılan lehine bir

edim belirlenmediğinden, sözleĢme kural olarak bir tarafa borç yükleyen sözleĢme niteliğine

sahip olmakta ve alacaklı için borca katılma sözleĢmesinin akdedilmesi sonucunda ilk

borçluya karĢı üstlendiği yükümlülükten baĢka, yeni bir borç doğmamaktadır. Bu sebeple, her

borca katılma sözleĢmesi esasen alacaklının edimi elde etmeye iliĢkin hukukî durumunu

güçlendirmek ve onu ilk borçlunun borcunu ifa etmemesi riskine karĢı korumak amacını

taĢımaktadır. Fakat taraf iradeleriyle, borca katılma sözleĢmesinin yapılmasında baĢka bir

amaç ön plâna çıkarılıp, teminat etkisi, bu sözleĢmenin sonucu itibarıyla ortaya çıkabilir. Ne

var ki, bu istisnâi bir durum olup, kural borca katılmanın teminat amaçlı olarak yapılan bir

sözleĢme olmasıdır.

194

Kohte, borca katılmayı teminat amaçlı borca katılma ve borçtan kurtarma (veya borcun üstlenilmesi) amaçlı

borca katılma olarak iki gruba ayırmakta, teminat amaçlı borca katılmalarda borca katılanın ilk borcun ifasında

özel bir menfaatinin bulunmasını önemli bir unsur olarak görmektedir. Yazar, bu ayrımın yapılmasının borca

katılmaya ilişkin özel sorunların ele alınmasında somut menfaatler durumuna göre hareket edilmesi

zorunluluğundan kaynaklandığını ifade etmektedir. Bkz. Kohte, s. 997, 998. Kittlitz ise, borca katılmanın tipik

amacının teminat olduğunu belirtmekle birlikte, bu sözleşmeyi; teminat amaçlı borca katılma, borçtan

kurtarma amaçlı borca katılma ve müşterek menfaatlere dayanan borca katılma olarak üç gruba ayırmaktadır.

Yazar, bu ayrımın yapılmasının uygulanacak hükümleri belirlediğini ifade etmekte; teminat amaçlı borca

katılmalara nitelikleri uygun düştüğü ölçüde kefalet hükümlerinin uygulanacağını, diğer borca katılma türleri

için müteselsil borca ilişkin hükümlerin doğrudan uygulanacağını, fakat borçtan kurtarma amaçlı borca

katılmalarda, nitelik benzerliği sebebiyle borcun nakline ilişkin hükümlerin dikkate alınması gerektiğini ifade

etmektedir. Bkz. Kittlitz, s. 78.

Teminat amaçlı borca katılma, borca katılma sözleĢmesinin tipik amacı olan teminat verme

amacına hizmet eder. Alacaklıya teminat verilmesi, sözleĢmenin yapılmasının baĢlı baĢına tek

amacıdır. Borca katılma sözleĢmesinin bir unsuru olmamakla birlikte, özellikle borca

katılanın alacaklı ile ilk borçlu arasındaki hukuki iliĢkinin devamında veya alacaklının ilk

borçluya ifa edeceği edime iliĢkin somut ve doğrudan bir ekonomik menfaatinin mevcut

olduğu hâllerde, bu amaç daha net olarak ortaya çıkmaktadır. Alacaklı, ancak kendisine

taahhüt edilen borcun ifa edileceği ihtimâlinde (en azından bu düĢünceyle) ilk borçluya karĢı

üstlenmiĢ olduğu edimi ifa edeceğinden, borca katılanın alacaklıya alacağını elde edeceği

yönünde teminat vermesi ve bu amaçla alacaklıya karĢı borç altına girmesinde kendi menfaati

bulunmaktadır. Burada, bu sözleĢmenin yapılmasındaki tek amaç, borca katılanın kendi

menfaatini düĢünerek borç altına girmesi hâlinde dahi alacaklıya teminat sağlamaktır.

Alacaklıya bu teminatı sağlamasına yol açan, ilk borçlunun alacaklıdan edimi elde etmesinde

borca katılanın da ekonomik menfaatinin bulunması olgusu, borca katılanın alacaklıya karĢı

borç altına girmesindeki saiki olup, hukuken dikkate alınmamakta ve borca katılma

sözleĢmesinin teminat amacı üzerinde herhangi bir belirleyici rol oynamamaktadır195

. Çünkü

borca katılma sözleĢmesindeki teminat amacı, borca katılanın bu sözleĢmeyle borç altına

girmesindeki saiki olmayıp, daha önce de açıkladığımız gibi sözleĢmenin hukuki sebebini

oluĢturmaktadır. Teminat amaçlı borca katılma sözleĢmesi de, sözleĢmenin tarafları dikkate

alınarak yapılan bir ayrıma göre, alacaklıyla akdedilen teminat amaçlı borca katılma ve ilk

borçlu ile akdedilen teminat amaçlı borca katılma sözleĢmesi olarak ikiye ayrılmaktadır.

195

Nitekim, aynı durum kefalet sözleşmesinde de söz konusu olabilir. Kefilin, alacaklıyla kefalet sözleşmesini

yaparken, alacaklının edimi elde edeceğini düşünerek karşı edimi ifa etmesinde kefilin de bir menfaati

bulunabilir. Bu saik, nasıl ki bir kişinin satım sözleşmesi akdetmesindeki saikleri, sözleşmenin niteliğini ve ona

uygulanacak hükümleri etkilemiyorsa, kefaletin teminat amacını ve bir teminat sözleşmesi olma özelliğini de

etkilemeyecektir. Bu sebeple, durum borca katılma sözleşmesi açısından bir özellik taşımamaktadır. Aynı yönde

bkz. Madaus, s. 14 dn. 33. Horn, teminat amaçlı borca katılma sözleşmesinde, borca katılanın kişisel

menfaatinin belirleyici rol oynamadığını ve borca katılmanın menfaatler durumu açısından kefaletle aynı

nitelikte olduğunu kabul etmektedir. Bkz. Staudinger/Horn, Vor § 765 N. 369, vd. Her üç yazarın da yaptıkları

tespitin ortak sonucu, bu ayrımın borca katılma sözleşmesinin her bir türünün hukuki sebebini ve buna bağlı

olarak uygulanacak hükümleri belirlemesi, özellikle teminat sebebiyle yapılan borca katılma sözleşmesinin çok

rastlanan tipik borca katılma sözleşmesini teşkil ettiği, sonuç itibarıyla atipik bir teminat sözleşmesi olan borca

katılmaya, niteliği uygun düştüğü ölçüde kefalet sözleşmesinin hükümlerinin uygulanmasıdır.

a. Borca Katılan ile Alacaklı Arasında Akdedilen (Doğrudan) Teminat

Amaçlı Borca Katılma SözleĢmesi

Borca katılma sözleĢmesinin genel gerçekleĢtirilme tarzı, bu sözleĢmenin alacaklı ile borca

katılan arasında yapılmasıdır. Bu sözleĢmeyle borca katılan, doğrudan doğruya alacaklı ile

akdettiği bir sözleĢmeyle borçluyla aynı edimi ifa etmeyi üstlenmekte ve alacaklıya bu edimin

ifasını talep etmek konusunda doğrudan bir alacak hakkı kazandırmaktadır. Bu kazandırma,

alacaklının doğrudan doğruya taraf olduğu bir sözleĢmeye dayandığı için, bu Ģekilde yapılan

borca katılma sözleĢmesine “doğrudan teminat amaçlı borca katılma sözleĢmesi” adı da

verilmektedir. Alacaklı kendine alacak hakkını kazandıran sözleĢmeye bizzat taraf olmaktadır

ve bu durum aĢağıda inceleyeceğimiz, ilk borçlu ile akdedilen teminat amaçlı borca katılma

sözleĢmesine göre daha doğrudan ve emniyetli bir güvence sağlamaktadır. Zira alacaklı,

kendisiyle akdedilen borca katılma sözleĢmesinde, sözleĢmenin kurulması aĢamasında

sözleĢme hükümlerinin belirlenmesinde taraf sıfatıyla rol oynayacak ve taraf sıfatına sahip

olmaktan doğacak haklarını etkin bir Ģekilde kullanabilecektir. Dolayısıyla, buradaki

doğrudanlık, hem sözleĢmenin tarafı olmaktan, hem de buna bağlı olarak alacaklıya doğrudan

güvence sağlayıcı niteliğinden kaynaklanmaktadır.

b. Borca Katılan ile Ġlk Borçlu Arasında Akdedilen (Dolaylı) Teminat

Amaçlı Borca Katılma SözleĢmesi

Teminat amaçlı borca katılma sözleĢmesinin tipik gerçekleĢtirilme Ģekli olmasa da, bu

sözleĢmenin ilk borçlu ile borca katılan arasında akdedilen ve alacaklıya edimin ifasını talep

hakkı veren, tam üçüncü Ģahıs yararına sözleĢme niteliğindeki bir borca katılma sözleĢmesi

olarak yapılması mümkündür196

. Bu sözleĢmede, borca katılan ilk borçlunun yanında borcu

ifa edeceğini taahhüt etmekte, borçluya karĢı borcu üstlenmektedir. Yapılan bu sözleĢmede,

üçüncü Ģahıs olarak ilk borçlunun alacaklısına da talep hakkı tanınmasıyla, alacaklı ilk

196

Borca katılmanın, tam üçüncü şahıs yararına sözleşme şeklinde akdedilebileceği, bugün doktrinde baskın

görüş uyarınca kabul edilmektedir. Bkz. Reichel, s. 140; , vd.; Kittlitz, s. 29; Madaus, s. 14, vd.; Reinicke/Tiedtke,

s. 9, vd.; Schürnbrand, s. 21;Özen, Kefalet, s. 8. Bununla birlikte, borca katılmanın bu şekilde akdedilmesinin

teminat sağlama amacıyla bağdaşmayacağı ve tanımı gereği borca katılmanın her zaman alacaklıyla akdedilmesi

gerektiğini ileri süren yazalar da olmuştur. Bkz. Hermann Zürndorfer, Bürgschaft und Kumulative

Schuldübernahme, Breslau 1911, s. 15; Oskar Hentrich, Ein Beitrag zur Dogmatik und Abgrenzung

schuldrechtlicher sicherungstatbestände insbesondere von Bürgschaft und Schuldbeitritt, Jena 1940; s. 25;

Nikisch, s. 56. Fakat bu görüş bugün kabul görmemektedir.

borçludan talep etmeye yetkili olduğu edimi, borca katılandan da talep etmeye yetkili

olmaktadır. Bu durumda, alacaklıya karĢı ilk borçlu ile borca katılan müteselsil borçlu

durumuna girmektedirler197

.

Burada üzerine dikkatle durulması gereken nokta, ilk borçlu ile borca katılan arasında

akdedilen borca katılma sözleĢmesinin, bir teminat sözleĢmesi olarak nitelendirilmesinde taraf

iradelerinin belirleyici rol oynamasıdır. AĢağıda borçtan kurtarma amaçlı borca katılma

sözleĢmesi hakkında yapacağımız açıklamalarda belirtileceği üzere, borçtan kurtarma amaçlı

borca katılma sözleĢmesi de, ilk borçlu ile borca katılan arasında bir borç üstlenme sözleĢmesi

olarak akdedilmektedir198

. Teminat amaçlı borca katılma sözleĢmesini, bu tür borca

katılmadan ayıran unsur, tarafların iç iliĢkideki anlaĢmalarıdır. Eğer borcu üstlenen, alacaklıya

edimi yek baĢına ifa edip, borçluyu alacaklıya karĢı borçtan tamamen kurtarmak amacıyla bu

sözleĢmeyi akdetmekte ise, böyle bir sözleĢme iç iliĢkide borca katılanın ilk borçluya rücu

etmeyeceği ve borcu tamamen üstlendiği anlamını taĢır. Bu durumda, borçtan kurtarma

amaçlı borca katılma mevcuttur.

Diğer yandan, eğer borca katılan ilk borçluyla yine borcu üstlenme yönünde bir anlaĢma

yapmıĢ, fakat tarafların amacı alacaklıya teminat vermek olup, iç iliĢkide borca katılan borcu

tamamen üstleneceğini ve üçüncü Ģahsa (ilk borçlunun alacaklısına) ifada bulunduktan sonra,

iç iliĢkide ilk borçluya rücu etmeyeceğini taahhüt etmemiĢse, ortada ilk borçluyu borçtan

kurtarmak amaçlı bir borca katılma değil, alacaklıya teminat vermek amaçlı bir borca katılma

sözleĢmesi mevcut demektir. Bu sözleĢmede, borca katılan; sözleĢmenin tarafı olan ilk

borçluya, onun yerine kendisinin ifada bulunacağını taahhüt etmediği gibi, iç iliĢkide rücu

etmeyeceğini de taahhüt etmemektedir. Bu sebeple, salt alacalıya teminat verme amaçlı bir

borca katılma sözleĢmesi mevcuttur. Alacaklı edimin ifasını dilerse ilk borçludan, dilerse tam

üçüncü Ģahıs yararına sözleĢme sonucunda elde ettiği alacak hakkı sonucunda borca

katılandan talep edebilecek ve borçlulardan birinin ifası diğerinin borcunu da sona

erdirecektir. Müteselsil borçluluk doğuran bu durum, borca katılmanın tüm unsurlarını

taĢıdığından, böyle bir sözleĢme borca katılma sözleĢmesi olarak karĢımıza çıkar. Ne var ki,

alacaklıya müteselsil borç yaratacak Ģekilde talep hakkı veren bu sözleĢme, alacaklı ile borca

katılan arasında değil, ilk borçlu ile borca katılan arasında akdedilmektedir. Fakat tarafların

197

Akyol, s. 31.

198 İkinci Bölüm, III, B, 2.

amaçları ve bir teminat sözleĢmesi olması yönünden, alacaklı ile akdedilen borca katılma

sözleĢmesinden bir farkı bulunmamaktadır.

Ġlk borçludan borca katılma türünde bir teminat isteyen alacaklının, borca katılma

sözleĢmesinin bu Ģekilde akdedilmesini genellikle kabul etmeyip, borca katılan ile kendisinin

bu sözleĢmeyi akdetmesi menfaatine daha uygundur. Çünkü borca katılma sözleĢmesinin, ilk

borçlu ile borca katılan arasında tam üçüncü Ģahıs yararına sözleĢme olarak akdedilmesi,

teminat olarak edimin ifası için bağımsız bir alacak hakkı elde etmek isteyen alacaklı için

sakıncalı sonuçlar doğurabilecek niteliktedir. Gerçekten, tam üçüncü Ģahıs yararına sözleĢme,

alacaklının talep hakkının kaynağı olduğu için, borca katılan bu sözleĢmeden doğan defileri

alacaklıya karĢı ileri sürebilecektir199

. Çünkü tam üçüncü Ģahıs yararına sözleĢmede, edimi

üçüncü kiĢiye ifa etmeyi taahhüt eden (borca katılan), edimi sözleĢmenin tarafına ifa etmesi

hâlinde içinde bulunacağı durumdan daha kötü bir durum içinde bırakılmamalıdır200

. Bu

sebeple, bu sözleĢmenin borçlusu alacaklıya (ilk borçluya) ileri sürebileceği, sözleĢmeden

kaynaklanan tüm defileri üçüncü Ģahsa yani ilk borçlunun alacaklısına da ileri sürebilmelidir.

Bunun sonucu olarak, borca katılan, ilk borçluya karĢı sözleĢmeden doğan ahlâka aykırılık,

gabin, hata, hile, tehdit gibi tüm geçersizlik sebeplerini, hatta bir görüĢe göre, baskın ilk

borçlunun kendisine taahhüt ettiği edimi ifa etmediğine iliĢkin akdin ifa edilmediği def’ini,

alacaklıya karĢı da ileri sürebilecektir201

. Bu ise borca katılmanın teminat sağlama amacına

uygun düĢmemektedir.

Nitekim doktrinde, alacaklıya teminat verme amaçlı borca katılma sözleĢmesinin ilk

borçluyla borca katılan arasında akdedilebileceği kabul edilmekle birlikte, tam üçüncü Ģahıs

yararına sözleĢmenin hükümleriyle, borca katılmanın teminat amacı gereği alacaklının

(üçüncü Ģahsın) korunması düĢüncesinin bağdaĢtırılması gerektiği kabul edilmektedir. Bu

sebeple bazı yazarlar, borca katılanın ilk borçluya karĢı ileri sürebileceği defileri alacaklıya

karĢı ileri sürmesine bazı sınırlamalar getirilmesinin gerekli olduğu belirtilmektedir. Bu

bağlamda bazı yazarlar, ilk borçlu ile borca katılan arasındaki sözleĢmeden doğan defilerin

hiçbir Ģekilde üçüncü Ģahıs alacaklıya karĢı ileri sürülemeyeceğini savunmaktadırlar202

. Bazı

199

Akyol, s. 209, vd.

200 Reinicke/Tiedtke, s. 9.

201 Ayrıntılı açıklamalar için bkz Akyol, s.

202 Esser, Schuldrecht, § 56 II 3; Larenz, Schuldrecht AT, §35 II (Bu atıflar için bkz. Kittlitz, s. 36 dn. 127); ayrıca

bkz. Staudinger/Kaduk, Vor §414 N. 44. Tartışmalar için bkz. Kittlitz, s. 36, vd. Bazı yazarlar ise, borcun naklinde

yazarlar bu görüĢü reddetmekte ve üçüncü Ģahıs alacaklının özel bir korumayı hak etmediği

görüĢündedirler203

.

Bazı yazarlar ise, bu konuda güven ilkesine dayalı bir ayrım yapmaktadırlar. Kittlitz; kural

olarak borca katılanın tüm defileri alacaklıya karĢı ileri sürmesi gerektiği görüĢünü

savunmakla birlikte, güveni korunması ilkesi gereğince bazı özel durumlarda sınırlamaya

gidilmesi gerektiğini, ilk borçlu ile borca katılanın, aralarındaki sözleĢmeden doğan defilerin

varlığını bilerek, üçüncü Ģahıs alacaklıya belirli bir tarihte ifanın yapılacağı yönünde güven

verdikten (özellikle alacaklıya açıkça beyan bulunulduktan) sonra, alacaklının bu beyana

güvenerek ilk borçluya karĢı talepte bulunmadığı için, ona karĢı olan alacağının

zamanaĢımına uğradığı hallerde, borca katılanın ilk borçluyla arasındaki sözleĢmesinin

geçersizliğine dayanamayacağını, bunun çeliĢkili davranıĢ (venire contra factum proprium)

yasağına aykırılık oluĢturacağını ileri sürmektedir204

. Yazar, ilk borçlu ile alacaklı arasındaki

sözleĢmenin, ilk borçlu ile borca katılan arasındaki sözleĢmeyle bütün oluĢturduğu hallerde de

aynı istisnanın tanınması gerektiği düĢüncesindedir205

.

Canaris; Oldenburg Yüksek Mahkemesinin, para borcunu ifa etmeyen bir müteahhidin

alacaklısı olan ısıtma cihazları satıcısının kendi edimini teĢkil eden ısıtma cihazlarını teslim

etme yükümlülüğünü yerine getirmesinde, doğrudan bir menfaati olan üçüncü kiĢi taĢınmaz

sahibinin, satıcıya endiĢe etmemesi gerektiği ve kendisi için yapılan iĢlerle ilgili olarak

kimsenin zarara uğramayacağı Ģeklindeki beyanı üzerine, Mahkemece beyanda bulunanda

borç altına girme iradesi tespit edilmediğinden, bu beyana güvenerek iĢe devam eden satıcının

bunun sonuçlarına katlanması gerektiği yönündeki kararına206

iliĢkin olarak; beyanda

bulunanın eğer beyanı yaparken bir hataya düĢmemiĢse, satıcıda uyandırdığı, borç altına

girmiĢ olduğu yönündeki güven sebebiyle sorumlu olması gerektiğini ifade etmiĢtir. Canaris,

ayrıca, iĢlerini tamamlamasında menfaati bulunan beyanda bulunanın, yapmıĢ olduğu beyan

yeni borçlunun eskisine karşı sahip olduğu defileri, alacaklıya karşı ileri süremeyeceği kuralını (BGB § 417/2, BK.

177/3, OR. 179/3) kıyasen uygulamak yoluyla aynı sonuca varmak istemektedirler.

203 Möschel, Vor §414 N. 16; Soergel/Zeiss, § 414 N. 6.

204 Kittlitz, s. 36 , 37.

205 Kittlitz, s. 36 dn. 126.

206 Karar için bkz. BauRecht 1986, s. 586, 587.

özel bir güven yaratarak iĢlerin tamamlanmasına sebep olduğundan, bu kiĢiyi geçerli bir

teminat verme beyanında bulunmuĢ kabul etmek gerektiğini ifade etmektedir207

.

Borçlu ile borca katılan arasında akdedilen borca katılma sözleĢmesinin, alacaklı için

yaratacağı sakıncaları gören Alman Federal Mahkemesi, Canaris ve Kittlitz’in görüĢlerine

paralel olarak, borca katılanın, üçüncü Ģahıs alacaklıya yaptığı beyanla, bundan sonra borcun

ifasından kendisinin sorumlu olacağı Ģeklinde bir güven yarattığı hallerde, bundan sorumlu

olması gerektiğine hükmetmiĢtir208

.

Borca katılan, üçüncü Ģahıs alacaklıya borca katıldığını bildiriminde bulunduğu an itibarıyla,

ilk borçluyla arasındaki sözleĢmeyi iptâl etmiĢ veya iptâl sebebini biliyor ise, ilk borçluyla

arasındaki sözleĢmenin geçersizliğine dayanamayacaktır. Burada yaratılan güvene aykırı

davranıĢın açık bir örneğini bulunduğu ve borca katılanın alacaklının müspet zararını

karĢılaması gerektiği kabul edilmektedir209

.

Kanaatimizce, borca katılma sözleĢmesinin üçüncü Ģahıs alacaklı yararına sözleĢme olarak

akdedildiğinde, yukarıda anılan ve güven ilkesinden kaynaklanan sorumluluk rejimi yanında,

hâkimin somut olayda taraf menfaatlerini dikkatli bir Ģekilde göz önünde bulundurarak,

özellikle borca katılanın alacaklının ifa edeceği edime iliĢkin önemli bir menfaatinin

bulunduğu hallerde veya yaratılan güvenin yoğun olması ihtimâlinde, borca katılanın ilk

borçluyla arasındaki sözleĢmeden doğan defileri alacaklıya karĢı ileri sürme hakkından

kısmen veya tamamen feragat etmiĢ saymak, borca katılma sözleĢmesinin özündeki teminat

amacıyla bağdaĢtırılabilir. Diğer yandan belirtmemiz gerekir ki, üçüncü Ģahıs alacaklının

edimi red açıklamasında bulunma hakkını kullanmak yoluyla, üçüncü Ģahıs yararına sözleĢme

Ģeklinde akdedilen borca katılma sözleĢmesinden lehine doğan alacak hakkını kazanmamıĢ

olması sonucunu meydana getirerek, böyle bir teminatı kabul etmediğini ve ancak kendisiyle

207

Claus-Wilhelm Canaris, Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München 1971, s. 366.

208 BGHZ 31, 321,328. Reinicke/Tiedtke, ilke olarak kararı doğru bulmakla birlikte, uyandırılan güvenin borca

katılana isnad edilebilirliğine ilişkin kuşkularını ifade etmektedir. Reinicke/Tiedtke, s. 10

209 Reinicke /Tiedtke, s. 10. Yazarlar, esasen alacaklının, culpa in contrahendoya dayalı olarak, menfi zararının

karşılanmasının hakkaniyete daha uygun olduğunu, zira alacaklının kendisine bildirimde bulunulmamış olsaydı

içinde bulunacağı durumdan daha iyi bir duruma sokulması için geçerli bir gerekçenin bulunmadığını ifade

etmektedirler. Bkz. Reinicke/Teidtke, s. 11. Yine yazarlar, tarafların yanlış bir hukuki nitelendirme yaparak

üçüncü şahıs alacaklıya bildirimde bulunmaları durumunda, alacaklıya karşı böyle bir sözleşmenin yapılmamış

olduğunu bildirmeye ilişkin haklarını kaybetmeyecekleri ve sorumluluklarının sözkonusu olmayacağı yönündeki

kararı (BGH WM 1973, 1289,1291 )isabetli bulmaktadırlar. Bkz. Reinicke/Tiedtke, s. 11.

akdedilen borca katılma sözleĢmesini kabul edeceğini bildirme imkânı her zaman için mevcut

sayılmalıdır210

.

2. Borçtan Kurtarma Amaçlı Borca Katılma SözleĢmesi

a. Temel Özellikleri

Borca katılan ile ilk borçlu arasında akdedilen borca katılma sözleĢmesi, çoğunlukla

alacaklıya edimin ifasına iliĢkin olarak teminat vermek değil, ilk borçlunun borcunun

tamamen üstlenilmesinin gerçekleĢtirilmesi amacını taĢımaktadır211

. Bir üst baĢlıkta da

açıkladığımız üzere, ilk borçlu ile borca katılan arasında akdedilen tam üçüncü Ģahıs yararına

sözleĢme niteliğindeki teminat amaçlı borca katılmadan farkı, tarafların iradelerinde, tarafların

iç iliĢkideki anlaĢmalarında yatmaktadır. Bu sözleĢmeye borca katılan, ilk borçluyla bir

borcun üstlenilmesi (borcun iç yüklenimi, ifa üstlenme, borçtan kurtarma vaadi) sözleĢmesi

akdetmektedir. Bu sözleĢmeye göre, borcu üstlenen, ilk borçluya, alacaklıya ifayı sadece

kendisinin yapacağını, onu alacaklının ifa talebiyle karĢı karĢıya bırakmayacağını taahhüt

eder. Fakat borçtan kurtarma vaadinden farklı olarak, dıĢ iliĢkide alacaklıya da bu

sözleĢmeyle borcu üstlenene karĢı doğrudan talep hakkı tanınmaktadır. Böylece borcu

üstlenen hem ilk borçluya, hem de alacaklıya karĢı ifa yükümlülüğü altına girer. Bu durumda,

bu sözleĢme borca katılan ile ilk borçlu arasında bir borçtan kurtarma vaadi niteliği

taĢımaktadır ve alacaklıya (üçüncü Ģahsa) talep hakkı tanınması ise, bu sözleĢmeyi borca

katılma sözleĢmesi hâline getirir. Zira alacaklı öncesinde sadece bir tek borçluya sahipken,

yeni bir borçluya karĢı aynı edimin ifasını talep hakkı kazanmakta ve bu borç müteselsil borç

210

Tam üçüncü şahıs yararına sözleşmede üçüncü şahsa edimi red açıklamasında bulunma hakkının mirası red

hakkı tanıyan MK. 605/1’e kıyasen Türk ve İsviçre Hukukunda tanındığı hakkındaki açıklamamız için bkz. İkinci

Bölüm, II, A, dn. 124 ve çevresi.

211 Borçtan kurtarma amaçlı borca katılmanın mahkeme kararlarına yansıdığı ilk örnek olarak şu olay

belirtilmektedir: Bir değirmenin sahibi, değirmenini noterde resmi senetle oğluna satmış, oğlu da iç ilişkide satış

bedeli olarak, satıcının (babasının) borçlarını, özellikle de değirmen için borçlu olduğu kredi bedelini ödemeyi

üstlenmiştir. Bu borç için aynı zamanda bir kefil de mevcuttur. Kefil alacaklıya kredi bedelini ödedikten sonra,

değirmenin alıcısına rücu hakkını kullanmak istemiştir. İmparatorluk Mahkemesi, yerel mahkemenin kararını

onayarak, kefilin bu talebini kabul etmiştir. Mahkemenin yorumuna göre, taraflar arasında noterde akdedilen

sözleşme, satıcının kredi verene karşı borcu devam ettiğinden, bir borcun nakli anlaşması değil, taraflar

arasında bir borcun iç yüklenimidir. Mahkeme bu sözleşmeyi, istisnai olarak alacaklıya talep hakkı veren bir tam

üçüncü yararına sözleşme olarak nitelendirmiş ve bunun sonucunda satıcı ile alıcının kredi veren alacaklıya karşı

müteselsilen borçlu olduklarına hükmetmiştir. Yerel Mahkeme, satıcı ile alıcı arasındaki bu sözleşmeyi borca

katılma sözleşmesi olarak nitelendirmiş ve bu sebeple kefile rücu hakkı tanımıştır. Bkz. RGZ 65, 164, 167. Karar

için bkz. Madaus, s. 58.

olarak, bir defa ifa edilmekle sona ermektedir. Sonuç itibarıyla borca katılma sözleĢmesinin

tüm unsurları bu sözleĢme modelinde de mevcuttur.

Bu sözleĢmede tarafların temel amacı ve iĢlevi, borca katılan tarafından, borçlunun alacaklıya

karĢı borcundan tamamen kurtarılmasıdır. Bu sözleĢmenin ayrıcı özellikleri, borca katılanın

ilk borçluya, dıĢ iliĢkide alacaklıya ifayı, onun (ilk borçlunun) yerine sadece kendisinin

gerçekleĢtireceğini taahhüt etmesi ve iç iliĢkide de müteselsil borçlulukta ifanın kendisine

verdiği rücu hakkını kullanmamaktır. Zira, borçtan kurtarma vaadi, vaat edenin, borçluya

onun borcunu ifa edeceğini taahhüt etmesidir.

Sonuç itibarıyla, borçtan kurtarma amaçlı borca katılma sözleĢmesi, alacaklıya talep hakkı

veren, tam üçüncü Ģahıs yararına sözleĢme niteliğindeki bir borçtan kurtarma vaadidir. Bu tür

borca katılma da, alacaklı lehine aynı içerikte yeni bir alacak hakkı meydana getirmesi, birden

fazla borçlunun varlığı, borçlulardan birinin ifasıyla diğerinin de borçtan kurtulacak olması

sebebiyle, borca katılmanın tüm unsurlarını taĢıdığı için, bu sözleĢme bir borca katılma

sözleĢmesidir.

Fakat bu borca katılma sözleĢmesi teminat amaçlı tipik bir borca katılma olmayıp, tarafların

yaptığı borçtan kurtarma vaadinde üzerinde anlaĢtıkları; borca katılana dıĢ iliĢkide, alacaklıya

tek baĢına ifada bulunma yükümlülüğü yüklemesi ve ifada bulunan borca katılana iç iliĢkide

rücu hakkı vermemesi yönleriyle borcun üstlenilmesi ya da bizim tercih ettiğimiz terime göre

borçtan kurtarma amaçlı bir borca katılma sözleĢmesidir.

Gerçekten, sözleĢmenin amacına göre borca katılanın borçlunun edimin üstlenmek suretiyle

onu borçtan kurtarmayı vaadetmesi, iç iliĢkide bu borcun tüm yüküne borca katılanın

katlanacağı anlamına gelmektedir. Bununla birlikte, bu sözleĢmeye de BK. 141-148

hükümlerinde düzenlenen müteselsil borç hükümlerinin uygulanacağına iliĢkin olarak Ģüphe

duyulmamalıdır. Belirttiğimiz gibi, bu sözleĢmenin, borca katılanla ilk borçlu arasında

akdedilen teminat amaçlı borca katılma sözleĢmesinden tek farkı, tarafların bu sözleĢmeyi

akdetmelerindeki amaçlarıdır ve farkını borca katılan ile ilk borçlu arasındaki iç iliĢkide

gösterir. Alacaklıyla olan dıĢ iliĢki açısından, tam üçüncü Ģahıs yararına sözleĢme

niteliğindeki her iki borca katılma sözleĢmesi arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.

Alacaklı, edimi her iki borçludan talep etmeye devam edecektir. Alacaklı, edimi borca

katılandan değil, ilk borçludan elde ederse, ilk borçlu, teminat amaçlı borca katılmanın aksine,

yapmıĢ olduğu tüm ifayı, iç iliĢkide borçtan kurtarma vaadi akdetmiĢ olmalarından dolayı,

borca katılandan talep edebilecektir. Çünkü iç iliĢkide tek borçlu borca katılandır. Bu

anlaĢma, kural olarak ifada bulunan her müteselsil borçlunun iç iliĢkide borçtan eĢit oranda

sorumlu olacağını düzenleyen BK. 146/1 hükmünün aksinin kararlaĢtırılmıĢ olduğu anlamına

gelir. Borca katılan, ilk borçluya taahhüt ettiğinin aksine, dıĢ iliĢkide alacaklıya ifada

bulunmazsa, ilk borçlunun BK. 147/1 uyarınca ilk borçlunun rücu talebine mâruz kalmasının

yanı sıra, ilk borçluyla arasındaki borçtan kurtarma vaadi sözleĢmesine aykırı davrandığı için,

ilk borçlunun müspet zararını tazmin etmekle yükümlü olur.

Borçlunun alacaklıya karĢı borçtan tamamen kurtarılması amacı, esasen Borçlar Kanunu’nda

borcun nakli kurumuyla gerçekleĢtirilmektedir. Diğer yandan, borca katılan ile ilk borçlu

arasındaki borçtan kurtarma vaadi anlaĢması, borcun nakli kurumuna bir yakınlık

arzetmektedir. Bu sebeple, borçtan kurtarma amaçlı borca katılma sözleĢmesinin, borcun

naklinden farklı bir kurum olup olmadığı ve borcun nakline iliĢkin hükümlerin kıyasen bu

sözleĢmeye uygulanmasının mümkün olup, olmadığı sorunu ele alınmalıdır.

b. Borcun Naklinden Farkı

Borca katılma ile borcun nakli birbirinden bağımsız iki ayrı hukuki kurumdur. Borcun

naklinde borç, bir borçludan diğerine geçerken, borçtan kurtarma amaçlı borca katılmada

borca katılan ilk borçlunun borcunu devralmamakta, alacaklıya karĢı, tam üçüncü Ģahıs

yararına sözleĢmeyle yeni bir borç altına girmektedir. Diğer yandan borcun naklinde alacaklı,

eski borçluya karĢı sahip olduğu alacak hakkı üzerinde, doğrudan bir etkide bulunduğu için,

alacaklı açısından bir tasarruf iĢlemi niteliği taĢımaktadır212

. Borçtan kurtarma amaçlı borca

katılma ise, hiçbir Ģekilde tasarruf iĢlemi niteliğine sahip bulunmayan, saf bir borçlanma

iĢlemidir.

Borcun naklinde, borç içeriği itibarıyla hiçbir değiĢikliğe uğramaksızın eski borçludan

yenisine geçmektedir. Bu bağlamda borcun hukuki sebebi de değiĢmemektedir. Borca katılma

sözleĢmesinin ise kendine ait bir hukuki sebebi bulunmaktadır. Bu hukuki sebep, taraflar

arasındaki borçtan kurtarma vaadi sözleĢmesinin içeriğine göre belirlenir. Borcun içeriğindeki

bu özdeĢliğin sonucu olarak, yeni borçlu, borç iliĢkisindeki tüm defileri alacaklıya karĢı ileri

sürebilecek, fakat aksi kararlaĢtırılmadığı sürece eski borçlunun ileri sürebileceği Ģahsi

212

Eren, s. 1199.

defileri ileri süremez (BK.177/I ve II). Burada ileri sürülebilecek defilerin içine hem dar

anlamda defiler, hem de itirazlar girmektedir. Bununla birlikte, borcu devralan, eski borçlu ile

arasında akdetmiĢ olduğu borcun iç yüklenimi sözleĢmesinden doğan defileri alacaklıya karĢı

ileri süremez. Borcun nakli, bu anlamda kendisinden önce gelen borcun iç yükleniminden

soyut bir borçlanma bir tasarruf iĢlemidir. Halbuki, borçtan kurtarma amaçlı borca katılma,

sebebe bağlı bir borçlanma iĢlemi niteliğini taĢımaktadır.

Ayrıca, borca katılanın ilk borçlunun sahip olduğu defi haklarından yararlanması, borcun

naklinin aksine, borcu devralmasında değil, borca katılma sözleĢmesinden doğan borcun

feriliğinden kaynaklanır213

.

Sonuç itibarıyla borçtan kurtarma amaçlı borca katılma sözleĢmesinin, borcun nakliyle tek

benzer yanı, ilk borçlu ile borca katılan arasında bir borçtan kurtarma vaadi sözleĢmesinin

yapılmıĢ olmasıdır. Fakat, bu sözleĢme içeriğinde alacaklıya edimin ifasını talep hakkı

tanınmasıyla, borcun iç yükleniminden ayrıldığı gibi, sözleĢmenin amacı da dıĢ iliĢkide

borcun naklini gerçekleĢtirmek değildir. Borca katılan, bir üçüncü kiĢi olarak, borçlunun

edimini ifa edebilecekken, ayrıca borçluya karĢı ifa taahhüdünde bulunmakta ve bu

taahhüdünü kuvvetlendirmek için, alacaklıya da talep hakkı tanımaktadır. Bu sebeple, borca

katılma sözleĢmesi, borca katılan için yeni bir borç doğuran sözleĢme olup, ilk borçlu da bu

sıfatını devam ettirmektedir. Yapılan sözleĢmenin dıĢında, alacaklıyla ayrı bir sözleĢme de

akdedilmez. Borca katılan, hiçbir surette alacaklıya karĢı bir borcun dıĢ yüklenimi sözleĢmesi

yapmak konusunda bir icapta bulunmamaktadır.

Borca katılanın, ilk borçluyla yaptığı sözleĢme sonucunda üçüncü Ģahıs alacaklıya edimi

kendisinden de talep edebileceği yönündeki bildirimi, hiçbir Ģekilde bir borcun dıĢ yüklenimi

sözleĢmesi yapmak üzere alacaklıya yapılmıĢ bir icap olarak değerlendirilemez. Bu sebeple,

borçtan kurtarma amaçlı borca katılma sözleĢmesi, hiçbir surette, borcun naklini

gerçekleĢtirme amaçlı bir sözleĢme, diğer bir ifadeyle borcun naklinin bir ön aĢaması olarak

da görülmemelidir.

213

Bu konu hakkındaki açıklamalarımız için bkz. Dördüncü Bölüm, II, B, 1.

c. Borcun Nakline ĠliĢkin Hükümlerin Kıyasen Uygulanma Olanağının

Bulunmaması

Borca katılma ile borcun nakli sözleĢmeleri arasındaki bahsettiğimiz farklılıklardan dolayı,

kanaatimizce kural olarak teminat amaçlı borca katılmaya ve borçtan kurtarma amaçlı borca

katılma sözleĢmesine, borcun nakline iliĢkin hükümlerin (BK. 171-181) doğrudan veya

kıyasen uygulanma olanağı bulunmamaktadır214

. Borcun nakli hükümlerine göz atıldığında,

bir tek borçlu ile borcu devralan arasındaki borçtan kurtarma vaadi (borcun iç yüklenimi)

sözleĢmesinin borca katılan ile ilk borçlu arasındaki sözleĢmeye uygulanabileceği sonucuna

varılabilir. Bu hükme göre, borcu üstlenen, ya alacaklıya borcu ifa etmek, ya da alacaklı ile

borcun nakli sözleĢmesini yaparak borçluyu borçtan tamamen kurtarmakla yükümlüdür.

Borca katılma sözleĢmesinde de, borca katılan dıĢ iliĢkide alacaklıya ifada bulunmayı ilk

borçluya taahhüt eder. BK. 173/2 hükmüne göre ise, tam iki tarafa borç yükleyen sözleĢme

niteliğine sahip bulunan borçtan kurtarma vaadinde, borçlunun borçtan kurtarmayı vaat edene

karĢı borlarını ifa etmedikçe, ondan da ifa talebinde bulunamayacağı düzenlenmektedir.

Belirtmemiz gerekir ki bu iki hüküm, borçtan kurtarma vaadi akdedilmesinin genel sonuçları

olarak, taraflar arasındaki sözleĢmenin hükümlerinden çıkarılabilmektedir. BK. 173/1

hükmünde, borcu üstlenenin borçluyu borçtan kurtarmakla yükümlü olması ve hükmün ikinci

fıkrasında, tam iki tarafa borç yükleyen sözleĢme niteliğindeki borcun iç yükleniminde,

borçtan kurtarmayı vaat edenin akdin ifa edilmediği def’ini ileri sürebileceği

düzenlenmektedir. Aynı sonuçlar, borçtan kurtarma amaçlı borca katılma sözleĢmesinin

bünyesinden çıkarılabilmekte ve bir özellik arzetmemektedir. Diğer yandan, alacaklının borcu

devralma yükümlülüğü bu sözleĢmede bulunmadığı gibi, borçtan kurtarma amaçlı borca

katılma sözleĢmesine, BK. 173/3’te düzenlenen, borçtan kurtulmamıĢ olan borçlunun,

vaadedenden teminat isteyebileceği hükmü de uygulanmamalıdır. Zira borca katılan, tam

üçüncü Ģahıs yararına sözleĢme niteliğindeki sözleĢmeyle, zaten alacaklıya talep hakkı

tanımakla, kendisini alacaklıya karĢı da dıĢ iliĢkide borçlu haline getirmiĢtir. Alacaklı da,

214

Borcun nakline ilişkin hükümlerin borçtan kurtarma amaçlı borca katılmaya uygulanamayacağı görüşünde:

Staudinger/Rieble, §414 N 25 ; Edenfeld, s. 1034, vd.; Madaus, s. 65, vd. Karşı görüşte Reichel, s. 25;

Ermann/Westermann, Vor §414 N. 8. Doktrinde özellikle, borca katılma anında mevcut olan ilk borca ait

defilerden borca katılanın da yararlanabilmesinin sağlanabilmesi adına, borcun naklinde yeni borçlunun borç

ilişkisinden doğan defileri ileri sürebileceğini düzenleyen BK 177/1(OR. 179/1, BGB. §417/1) hükmünün kıyasen

uygulanabileceği kabul edilmektedir. Bkz. Habersack, Vor §765 N. 10; Palandt/ Heinrichs, Vor §414 N 5;

Soegel/Zeiss, Vor §414 N 7; Medicus, Schuldrecht I, s. 393. Ayrıca bu görüşün bazı Alman Federal Mahkemesi

tarafından da kabul edildiği görülmektedir: BGHZ 85, 346,349 ; BGH NJW 1986, 1872, vd.

çoğunlukla edimi elde etmek amacıyla müteselsil borçlu olan her iki borçludan da talepte

bulunacaktır.

Alacaklı ile borcu üstlenen arasındaki borcun dıĢ yüklenimi sözleĢmesine iliĢkin hükümlerin

BK. 174-175 hükümleri de borca katılmaya uygulanamaz. Çünkü, borçtan kurtarma amaçlı

borca katılmada, borca katılan alacaklıyla bir sözleĢme akdetmemekte, hiçbir Ģekilde ona

borcu devralma konusunda bir icapta bulunmamaktadır. Borca katılma sözleĢmesiyle

alacaklıya doğrudan edimin ifasını talep hakkı tanınmıĢtır.

Borcun naklinin hükümlerini düzenleyen BK. 176 ve 177 hükümleri incelendiğinde, BK. 176,

borçlunun değiĢmesi (devralınması) halinde borca iliĢkin ferî hakların bundan

etkilenmeyeceğini ne var ki, kefalet ve rehin haklarının devamı için rehin tesis eden ve

kefalet verenin, bu teminatları borçlunun ödeme güçlerine güvenerek vermiĢ olduklarından

dolayı borcun nakline razı olmaları gerektiği düzenlenmektedir. Bu hüküm, ilk borçlunun

borçluluk sıfatı sona ermediğinden borca katılmaya uygulanamaz. Borca katılma

sözleĢmesiyle eskisinin yanında, borca katılan aleyhine yeni bir borç doğar ve müteselsil borç

teĢkil etmektedirler. Yine borcun nakli sözleĢmesinin iptâli hâlinde, iyiniyetli üçüncü kiĢilerin

hakları saklı olmak koĢuluyla borcun tüm sonuçlarıyla eski borçluya döneceği ve alacaklının

borcu üstlenenden, akdin iptâli halindeki talep hakkını düzenleyen hükümlerin, borca

katılmaya uygulanması mümkün değildir. Zira alacaklı eski borçluya karĢı talep haklarını ve

buna bağlı hakları hiçbir Ģekilde kaybetmemektedir. Borca katılmayla yapılan iĢlem,

alacaklıya nisbi nitelikte yeni bir hakkın kazandırılmasından ibarettir.

Borcun nakline iliĢkin hükümler içinde, borca katılmaya uygulanması sözkonusu olabilecek

tek hüküm, BK. 177 hükmüdür. BK.177/3 hükmü, borcu devralanın, ilk borçluyla arasındaki

sözleĢmeden doğan defileri alacaklıya karĢı ileri süremeyeceğini düzenlemektedir. Bu hüküm

borcun nakli sözleĢmesinin bir tasarruf iĢlemi olarak soyutluğunu düzenlemekte ve niteliği

itibarıyla sebebe bağlı bir borçlanma iĢlemi olan borca katılmaya uygulanma olanağı

bulunmamaktadır. Borcu devralanın, ilk borçlunun alacaklıya karĢı sahip olduğu Ģahsi

defileri alacaklıya ileri süremeyeceğini düzenleyen BK. 177/2 hükmünün ise, borca katılmaya

kıyasen uygulanmasına ihtiyaç bulunmamaktadır. Çünkü, BK. 143 hükmü, her bir müteselsil

borçlunun ancak alacaklıyla kendi arasındaki Ģahsi defileri ileri sürebileceğini, müteselsil

borçlulardan birinin diğerine ait Ģahsi defiye dayanamayacağını, borca katılmaya doğrudan

uygulanan bir hüküm olarak düzenlemektedir.

Sonuç itibarıyla, borcun nakline iliĢkin hükümler içinde sadece, alacaklı ile eski borçlu

arasındaki borç iliĢkisinden doğan defileri, borcu devralanın da alacaklıya karĢı ileri

sürebileceğine iliĢkin BK. 177/1 hükmünün borca katılma sözleĢmesine uygulanması

düĢünülebilir. Gerçekten borca katılan, ilk borçluyla aynı içerikte bir edimi üstlenmesi ve

sorumluluğunun da sözleĢmenin amacına göre teminat verme amaçlı olması veya borcu

bulunduğu durum itibarıyla üstlenmek olması dolayısıyla, sorumluluğunun kapsamını

etkilediği ölçüde, borca katılma sözleĢmesini akdettiği an itibarıyla ilk borçlunun alacaklıya

karĢı sahip olduğu defileri ileri sürebilmelidir. Borca katılana bu hakkın tanınması hakkında

doktrinde hiçbir Ģüphe duyulmamakla birlikte, doktrinde görüĢ ayrılığı bu hakkın dayanağına

iliĢkin olarak ortaya çıkmaktadır.

BK.177/1 hükmü, borcu devralana, borcun nakli sözleĢmesini niteliği gereği borç iliĢkisinden

doğan defileri ileri sürme hakkını sürekli olarak tanımaktadır. Ne var ki, borca katılmada,

borca katılanın bu defi hakkı sadece borca katılma sözleĢmesini akdettiği an itibarıyla mevcut

olan borçluya ait defileri kapsar. Borca katılma sözleĢmesinin yapılmasıyla borç geçerli

olarak doğduktan sonra, BK. 143 uyarınca her bir müteselsil borcun diğerinden bağımsızlığı

ilkesi gereği, borca katılanın borcu da ilk borçtan ve onu doğuran borç iliĢkisinden

bağımsızlaĢır. Bu sebeple, borca katılan, borca katılma sözleĢmesini akdettiği andan itibaren

sonradan borçlu nezdinde doğan defilerden yararlanamaz. BK. 177/1 hükmü, borca

katılmanın müteselsil borç niteliğinden kaynaklanan bu sınırlamayı içermemektedir. Esasen

içermesi de mümkün değildir, zira borcun nakliyle eski borçlu, borçlu olma sıfatını

kaybettiğinden, onun nezdinde yeni defilerin doğmasından ve borcu devralanın da bunları

ileri sürebilmesinden bahsedilemez. Bu hüküm, borcun içeriğindeki özdeĢlik ilkesine

dayanmaktadır. Borca katılmanın aksine, borcu devralan için yeni bir borç doğmamakta,

devralan borcu olduğu hâliyle devralmaktadır. Bu sebeple bu hükmün konuluĢundaki anlayıĢ,

esasen borca katılma için geçerli değildir. Fakat borcun içeriğinin özdeĢ olması borca

katılmada da mevcuttur. Bu sebeple kıyas mümkün görülmektedir. Fakat yapılacak bu kıyas,

borca katılma sözleĢmesinin niteliğine uygun sınırlamayı içermelidir.

Kanaatimizce, böyle bir kıyas mümkün olmakla birlikte, borca katılanın, sözleĢmeyi yaptığı

an itibarıyla, alacaklı ile ilk borçlu arasındaki borç iliĢkisinden doğan borçluya ait defileri ileri

sürebilmesi hakkı, borca katılmanın baĢlangıç itibarıyla fer’iliğinden ve teminat sözleĢmesi

olma niteliğinden de çıkarılabilir. Buna göre borca katılan, borcu sadece edimi belirlemek

açısından içeriği itibarıyla değil, borca katılma sözleĢmesinin yapıldığı anda, içinde

bulunduğu hâl itibarıyla devralır ve amaç borcun bulunduğu hâl itibarıyla ifasının

sağlanmasıdır. Taraflarca bunun aksi kararlaĢtırılıp, borca katılanın bu defilere

baĢvurmaksızın edimi ifa edeceğinin belirlenmesi, ilk borçluyla alacaklı arasındaki

sözleĢmenin geçersizliğine ve bu sözleĢmeden geçerli bir doğmamasına rağmen borca

katılanın borçtan sorumlu olacağı sonucuna yol açarsa, bu durumda borca katılma değil,

garanti sözleĢmesinin akdedildiği sonucuna varılır. Zira borca katılmadan doğan borcun

baĢlangıçtaki feriliği, borca katılma sözleĢmesini garanti sözleĢmesinden ayırıcı bir

özelliğidir. Bu sebeple, BK. 177/1 hükmünün kıyasen uygulanması borca katılanın,

sözleĢmeyi yaptığı an itibarıyla borçluya ait defileri ileri sürebileceğinin bir dayanağı olarak

görülebileceği gibi, bu sonuç borca katılmanın teminat sözleĢmesi özelliğinden ve özellikle

baĢlangıçtaki fer’iliğinden de çıkarılabilir.

IV. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠNĠN KURULMASI ve GEÇERLĠLĠK

ġARTLARI

A. SÖZLEġMENĠN KURULMASI

1. Genel Olarak

Teminat amaçlı borca katılma sözleĢmesi kural olarak alacaklı ile borca katılan arasında

akdedilir. Doğrudan ve dolaylı borca katılma sözleĢmelerini açıklarken değindiğimiz gibi,

alacaklının, kendisi lehine alacak hakkı doğuran bu sözleĢmeyi, sözleĢmede taraf olarak yer

almak suretiyle doğrudan borca katılma sözleĢmesi Ģeklinde yapmakta önemli menfaati

bulunmaktadır. Borçludan edimin ifası için teminat sağlamasını isteyen alacaklı, bu teminatın

geçerliliğini ve hüküm ifade etmesini, alacaklı ile borca katılanın iradesine bırakması

yukarıda açıkladığımız önemli sakıncaları barındırmaktadır215

. Bu sebeple, borca katılma

sözleĢmesinin dolaylı borca katılma olarak akdedilmesine pek rastlanmamaktadır. Bu sebeple

215

Bkz. İkinci Bölüm, III, B, 1, b.

biz de açıklamalarımızda alacaklı ile borca katılan arasında akdedilen borca katılma

sözleĢmesini esas almaktayız.

Borca katılma sözleĢmesi, borç iliĢkisine yabancı olan üçüncü kiĢinin (borca katılanın)

alacaklıyla akdettiği ve alacaklıya karĢı bağımsız borçlu sıfatını kazanarak, borcun ifasından

ilk borçluyla birlikte müteselsilen sorumlu olduğu sözleĢmedir. Bu sözleĢme, alacaklı ile

borca katılan arasında, tarafların birbirlerine uygun irade açıklamalarıyla kurulmaktadır. Bu

sözleĢmede, borca katılan alacaklıya ilk borçlunun edimi ile aynı edimi ifa etme taahhüdü

altına girmektedir. Bu sebeple, borca katılanın borcunun konusu, ilk borçlunun alacaklıya

karĢı ifa etmekle yükümlü olduğu edimin, borca katılan tarafından da ifa edilmesi

taahhüdünü taĢımaktadır. Bu anlamda, borca katılma kefalet sözleĢmesinin aksine, borcun ifa

edilmemesinden doğan zararın tazminini değil, borçlu ile aynı edimi ifa taahhüdünü içerir. Bu

edim çoğunlukla para borcu olmakla birlikte, böyle bir zorunluluk söz konusu bulunmayıp, ilk

borçlunun her türlü edimi için borca katılma sözleĢmesi akdetmek mümkündür. Bu konudaki

tek sınırlama, borçlunun ediminin Ģahsi edim olmayıp, üçüncü kiĢi tarafından da ifa edilebilen

bir edim olması gereğidir.

Tarafların bu sözleĢmede, ilk borçlunun borcuna atıf yaparak, bu borçtan borca katılanın da

tamamen sorumlu olduğunu belirtmeleri de yeterlidir. Bununla birlikte borca katılma

sözleĢmesinde, bu sözleĢmenin teminat amacıyla yapıldığının veya müteselsil borç

üstlenildiğinin açıkça ifade edilmesi zorunluluk arzetmemekle birlikte, borçlu ile alacaklı

arasındaki borç iliĢkisine atıf yapılması yoluyla ilk borçla ikinci borç arasındaki teminat

iliĢkisinin belirginleĢtirilmesi ve bu borçların birinin ifa edilmesinin, diğer borçluyu da sona

erdireceğinin ortaya konması gerekmektedir. Aksi takdirde, taraf iradeleri bu yönde olmasa

da, sözleĢmenin müteselsil borçların meydana getirmek yerine, alacaklının ikinci borçluya

karĢı ilk borçla hiçbir iliĢkisi bulunmayacak Ģekilde aynı edimi içeren yeni bir alacak hakkı

elde ettiği ve her iki borçludan da ayrı ayrı edimin ifasını elde edebileceği kümülâtif borç

iliĢkisi söz konusu olur. Kümülâtif borçlarda, alacaklı birbiriyle hukuki bağı bulunmayan

borçların hepsinin ifasını borçlulardan talep edebilmektedir216

. Aynı Ģekilde, hukukumuzda,

aynı borç altına giren birden fazla borçlu arasında teselsül karinesi kabul edilmediğinden,

borca katılanın borçlunun borcunu üstlendiğini belirtirken, borcun tamamından sorumlu

olduğu açıkça belirtilmelidir. Aksi takdirde, müteselsil borç doğuran borca katılma sözleĢmesi

yerine borcun kısmen üstlenilmesine yönelik bir sözleĢme akdedilmiĢ olur. Bu sebeple

216

Kümülâtif borç kavramı için bkz. Eren, s. 1150.

birbirinde bağımsız niteliğe sahip olan olan iki borcun, müteselsil borç teĢkil ettikleri

yönündeki hukuki bağ borca katılma sözleĢmesinin içeriğinden anlaĢılmalıdır. Bununla

birlikte, bu bağın, ilk sözleĢmenin içeriğinden anlaĢılması hâlinde de borca katılma sözleĢmesi

kurulmuĢ olur.

Tarafların hukuki nitelendirmeleri sözleĢmenin niteliğinin belirlenmesinde esas

alınmayacağından (BK. 18/1), tarafların kefalet, garanti gibi terimler kullanmaları borca

katılma sözleĢmesinin unsurları mevcut olduğu sürece, bu sözleĢmenin borca katılma

sözleĢmesi olarak nitelendirilmesini engellemeyecektir. Ne var ki, bu durum borcun

konusunun para borcu olduğu hâllerde, hangi sözleĢmenin akdedildiğinin belirlenmesi

yönünden zorluk yaratacaktır. AĢağıda borca katılma sözleĢmesinin kurulmasına iliĢkin

olarak özellik arzeden bazı konular üzerinde durulacaktır.

2. Hukuken Bağlanma Ġradesi

Borca katılanın alacaklıya yaptığı irade beyanıyla, borçlunun borcundan kendisinin de

sorumlu olmak istediğini belirtmesi, borca katılma sözleĢmesinin kurulması için alacaklıya

karĢı yapılmıĢ bir icap niteliğini taĢımaktadır. Borçlunun yaptığı icabın içeriğinden ve

yapılma tarzından, iyiniyetli bir muhatabın, hukuken bağlanma iradesi taĢıyan ciddi bir icabın

yapıldığı sonucu çıkarılabilmelidir.

Üçüncü kiĢinin, ilk borçlunun borçlu olduğunu ifade eden ve imzasını taĢıyan yazılı metni

(borç senedini) imzalayıp alacaklıya göndermesi ve baĢka bir beyanda bulunmaması hâlinde,

böyle bir hukuken bağlanma iradesinin mevcut olup olmadığı Alman Ġmparatorluk

Mahkemesinin bir kararında217

tartıĢma konusu olmuĢtur. Olayda, alacaklı ile borçlu arasında

yazılı bir borç sözleĢmesi akdedilmiĢ, bu yazılı metin, sadece sözleĢmenin taraflar olan

alacaklı ile borçlu tarafından değil, borçlunun eĢi tarafından da imzalanmıĢtır. Alacaklı, borca

katılmıĢ olduğu gerekçesiyle borçlunun eĢinden edimin ifasını talep etmiĢtir. Mahkeme,

alacaklının bu talebini reddetmiĢ ve borç senedinin altının sadece imzalanmıĢ olup, baĢka

hiçbir açıklama içermemesine, borca katılma sözleĢmesinin akdedildiği sonucu

bağlanamayacağını, bunun kabul edilmesi için baĢka belirtilerin varlığının gerekli olduğunu

karara bağlamıĢtır. Mahkeme, borca katılma sözleĢmesi için belirli bir Ģekle uyma

217

RGZ. 78, 37 vd. karar hakkındaki açıklamalar için bkz. Madaus, s. 142.

zorunluluğu bulunmadığından, borçlunun eĢinin borca katılma sözleĢmesi yapmak suretiyle

borç altına girme iradesinin varlığının metin dıĢı unsurlarla da tespit edilebileceği, fakat borca

katılmanın kabulü için sırf üçüncü kiĢinin borçlunun eĢi olmasının ve menfaat durumlarının

yeterli olmayacağı kanaatine varmıĢtır.

Bu karar, birlikte borç altına girenler açısından, BGB §427 hükmü uyarınca, birden fazla

kiĢinin bir edimin ifası hakkında alacaklıya taahhütte bulunmalarının Ģüphe halinde müteselsil

borçluluk doğuracağı kuralının kabul edildiği Alman Hukuku’nda daha özel bir önem

taĢımaktadır. Türk ve Ġsviçre Hukuklarında ise, Ģüphe halinde teselsülün varlığı ilkesi kabul

edilmediğinden218

, ister aynı altında borç altına girsinler, ister sonradan yeni bir borçlu

mevcut olsun, borçluların her birinin edimin tamamından sorumlu olduklarını belirtmedikleri

sürece, müteselsil borçlu sayılamayacakları kuralı geçelidir. Bu sebeple, borçlunun imza attığı

sözleĢmede imzası bulunan ve sözleĢmeye taraf olmayan üçüncü kiĢinin, açıkça borcun

tamamından sorumlu olduğunu belirtmediği sürece, ancak borç miktarından kısmen sorumlu

olduğu kabul edilebilecektir.

Kararın Türk ve Ġsviçre Hukuku yönünden önemi ise, sözleĢmede imzası bulunan kiĢinin, salt

bu imzasının borca katılmıĢ olduğunun kabulüne yetmeyeceğidir. Eğer imzası bulunan kiĢi

açıkça taraf sıfatıyla bu imzayı atmamıĢsa, sadece borçlu olması için dahi borç altına girme

iradesinin açıkça anlaĢılması gerekmektedir. Sadece imzasının bulunması, müteselsil borçlu

olmak amacıyla borca katıldığı anlamına gelmediği gibi, bu kiĢinin kısmî borçlu olduğu

sonucuna dahi varılamaz. Bu kiĢinin sözleĢmeyi Ģahit sıfatıyla imzalamıĢ olması da

mümkündür. Bu durumda, Ģüphe hâlinde bu kiĢinin borçlu sayılması ağır bir sorumluluk

olacaktır.

3. Beyan Ġradesi

218

Von Büren, İsviçre ( ve dolayısıyla Türk) Hukukunda şüphe hâlinde müteselsil değil, kısmî borçluluğun mevcut

olduğu yönündeki kuralın bir çok istisnai hükümle delinmiş olduğunu ve birden fazla vekilin, müvekkilin, âriyet

alanın, vedia alanın, âdi ortağın müteselsil sorumluluklarının kanun tarafından kabul edilmişken, birden fazla

alıcı veya kiracının müteselsil borçlu sayılmamasını anlaşılmaz bulmakta ve İsviçre Hukuknda da şüphe halinde

tesesülün kabul edilebileceği görüşüne üstünlük tanımaktadır. Bkz. Von Büren , Allgemeiner Teil, s. 92. Aynı

yönde, Merz, s. 102. İsviçre Federal Mahkemesi, bir kararında açık arttırmada birden fazla pey sürenin

müteselsil borçlu olduğuna hükmederken (BGE 47 III 1921, s. 300), bir başka kararında birlikte borç altına

girmenin müteselsil borçluluk için yeterli olmadığını ifade etmiştir (BGE 49 III 1923, s. 205). Kararlar hakkında

bkz. Merz, s. 102 dn.2.

Hukuken bağlanma iradesinin bulunmaması ile beyan iradesinin yokluğu birbirinden ayrı

tutulmalıdır. Sadece beyan iradesinin yokluğu hâlinde, beyanda bulunanın, hukuken bağlanma

iradesi mevcut olmakla birlikte, hukuken bağlayıcı bir irade beyanında bulunmak

istememektedir. Doktrinde219

, kiĢinin beyanda bulunma iradesindeki eksiklik kendi

kusurundan kaynaklanıyor ise, beyanda bulunanı geçerli bir irade beyanında bulunmuĢ

sayılmaktadır. Bu durumda irade beyanında bulunan, iĢlem hayatında normal olarak

gösterilmesi gereken özeni göstermek suretiyle, yaptığı beyanın örf ve âdete göre ve dürüstlük

kuralları uyarınca, bağlayıcı bir irade beyanı olarak algılandığını fark edebilecek ve bunu

engelleyebilecek durumda ise, beyan iradesinin yokluğuna rağmen, kendisi yaptığı beyanın

içeriğine uygun olarak hukuki iĢlemle bağlı olacaktır. Diğer bir ifadeyle, dürüst bir muhatap,

kendisine yöneltilen irade beyanını, beyanda bulunanın gerçek iradesini yansıtan bir beyan

olarak algılamıĢ ve böyle algılamakta haklı ise, hukuki iĢlem onun tarafından anlaĢıldığı gibi

kurulmuĢ sayılacaktır. Bu durumda, kurulmuĢ olan hukuki iĢlem Ģartları varsa, ancak hata

hükümlerine göre iptâl edilebilecektir.

Teminat sözleĢmelerinde, irade beyanlarının güven kuramına göre yorumlanmasına iliĢkin

böyle bir istisna, Alman Federal Mahkemesinin kararına220

konu olmuĢ bir olayda kendini

göstermektedir. Olayda, alacaklı borçlusundan bir banka kefaleti talep etmektedir. Daha

sonra, borçlunun tasarruf sandığı alacaklıya borçlu için kefil olmak istediğini bildirmiĢ,

alacaklı da bu icabı kabul etmiĢtir. Ne var ki daha sonra, tasarruf sandığı bu beyanın hata

sonucu yapıldığını alacaklıya bildirmiĢ ve kefalet sözleĢmesinin gerçekleĢmediğini

bildirmiĢtir. Alacaklının itirazı üzerine, tasarruf sandığı yetkilileri borçluyu bir baĢka Ģahısla

karıĢtırdıklarını ve adı geçen borçlu için hiçbir Ģekilde kefil olmak istemediklerini belirtmiĢ ve

kurulmuĢsa dahi sözleĢmeyi hata sebebiyle iptâl ettiğini bildirmiĢtir. Alacaklı hata

gerekçesiyle yapılan iptâli de kabul etmemiĢ ve tasarruf sandığına dâva açmıĢtır. Mahkeme,

alacaklıyı haklı bulmuĢtur. Kararın gerekçesinde, tasarruf sandığının borçluları karıĢtırarak

kefalet sözleĢmesi yapma icabında bulunma beyanında bulunmasının kendi ihmâlinden

kaynaklandığı, alacaklının da yapılan bu beyana güvendiği ve güvenmekte de haklı olduğu,

bu güvenin korunmaya lâyık görülmesi gerektiği ve bu sebeple de kefaletin geçerli sayılması

gerektiği belirtilmiĢtir. Kararda, beyanda bulunanın hakkaniyete aykırı bir Ģekilde zarara

219

Kramer, BGB §119, N. 78 ; Flume, s. 449.

220 BGHZ 91, 324 vd. Karar hakkında ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. Madaus, s. 144. İptâl beyanının

dürüstlük kuralına göre çok geç yapıldığı hâllerde, İsviçre ve Türk Hukukunda istisnaen bir yıllık hak düşümü

süresi içinde de düşeceğinin kabul edilebileceği hakkında bkz. Kocayusufpaşaoğlu, s. 442.

uğramadığı, zira sözleĢmeyi geçerli olarak ayakta tutmak veya beyan muhatabının zararını

karĢılamak Ģartıyla hata sebebiyle iptâl etme konusunda seçme hakkının bulunduğunu

belirtmiĢtir. Mahkeme, dürüstlük kuralı uyarınca çok geç yapılan iptâl beyanını geçersiz

saymıĢ ve tasarruf sandığının kefalet sözleĢmesiyle bağlı olduğu kararına varmıĢtır. Bu karar,

içerdiği genel ilkeler itibarıyla borca katılma sözleĢmesine de uygulanabilir niteliktedir.

4. Borca Katılma SözleĢmesinde Alacaklının Kabul Beyanının Gerekli

Olup Olmadığı Sorunu

Borca katılanın alacaklıya yaptığı icaba karĢılık, kural olarak alacaklının kabul beyanında

bulunması gereklidir. Bununla birlikte, borca katılanın icabı üzerine alacaklının kabul

beyanında bulunmadığı hallerde, borca katılma sözleĢmesinin kurulmuĢ olup, olmadığı sorunu

gündeme gelebilir.

Bilindiği üzere, susma ilke olarak bir irade beyanı olarak yorumlanamaz. Bu sebeple

kendisine icapta bulunulan kiĢinin susması, kural olarak bir kabul beyanı olarak

nitelendirilemez. Bununla birlikte kanun veya ticarî örf-âdet kuralları, susmaya icabın kabulü

sonucunu bağlayabileceği gibi, dürüstlük kuralına göre de susma, somut olayda kabul beyanı

olarak değerlendirilebilir. BK. 6 hükmüne göre, icapta bulunan kimse, gerek iĢin özel niteliği,

gerekse hal ve Ģartlar dikkate alındığında, yapmıĢ olduğu icap için açık bir kabul beyanını

beklemek zorunda değilse, uygun bir süre içinde icabı reddetmediği takdirde, sözleĢme

kurulmuĢ sayılır.

Doktrinde, borca katılma sözleĢmesi açısından, bu genel kurala bir istisna getirilmesi için

herhangi bir sebep bulunmadığı ve özellikle ticari örf ve âdetler gereğince borca katılanın

alacaklının bir kabul beyanını beklemek zorunda olmadığı kabul edilmektedir221

. Borca

katılan, alacaklının kendisine herhangi bir yükümlülük yüklemeksizin menfaat sağlayan

sözleĢmeye iliĢkin bu icabı kabul etmiĢ olacağını esas almalıdır. Nitekim aynı anlayıĢ, kefalet

sözleĢmesi açısından da kabul edilmektedir222

. Özellikle, alacaklının borçludan kefalet, borca

221

Palandt/Heinrichs, §151 N. 2; Reinicke/Tiedtke, s. 3.

222 Bkz. Özen, Kefalet, s. 164 ; Habersack, § 766 N. 26; Staudinger/Horn, §766 N. 9. Alman Hukukunda, BGB§

151 uyarınca, icap muhatabının, icapta bulunana bu hallerde açık bir kabul beyanını ulaştırması gerekmese de,

bir şekilde kabul iradesini dışarıdan anlaşılabilecek ve tereddüte yer vermeyecek bir şekilde açığa vurması

gerektiği kabul edilmektedir. Bkz. Reinicke/Tiedtke, s. 3. Örneğin kefalet sözleşmesi için, alacaklının teminat

talep etmesi halinde, kendisine gönderilen, kefilin imzasının bulunduğu yazılı kefalet sözleşmesini geri

göndermeyerek elinde tutması yeterli görülmektedir (BGH NJW 1997, 2233.). Alman İmparatorluk Mahkemesi,

katılma veya garanti türünde bir teminat getirmesini talep etmesi hâlinde, üçüncü kiĢi

alacaklının istediği Ģartları içeren bir teminat sözleĢmesini imzalayıp, alacaklıya göndermesi

üzerine alacaklının hiçbir beyanda bulunmaması bu teminatı kabul ettiği yönünde

yorumlanmalı, alacaklı bu teminatı kabul etmiyorsa, dürüstlük kuralı gereği derhal bunu icabı

yapana bildirmelidir. Teminat sözleĢmelerinin tek tarafa borç yükleyen niteliği de bu görüĢü

desteklemektedir.

Buna karĢın, doktrinde bazı yazarlar, teminat sözleĢmelerinin borç altına giren için tehlike

doğurucu özelliği dikkate alınarak, bu amaçla yapılan sözleĢmelerde belirliliğin ve hukuki

güvenliğin sağlanması açısından, özellikle de tüketicilerle yapılan hukuki iĢlemlerde herhâlde

açık bir kabul beyanının aranması gerektiğini ve zımnî kabul yoluyla sözleĢmenin kurulmuĢ

sayılmaması gerektiğini savunmaktadırlar223

.

Bu düĢünce doktrinde kabul görmemiĢtir. Borca katılma bir tarafa borç yükleyen niteliği

gereği alacaklı için avantajlı olduğu için, borç altına girenin alacaklının beyanda bulunmasını

beklememesi gerektiği kolaylıkla söylenebilir. Esasen, teminat elde etmek isteyen alacaklı,

gönderilen teminat icabından memnun kalmazsa, özellikle teminat verenin ödeme gücünü

yeterli bulmazsa, borçluya bildirimde bulunarak baĢka kiĢiden teminat getirmesini ya da

baĢka bir tür teminat getirmesini isteyecektir. Bu sebeple, tüketici hukuku açısından da böyle

bir sınırlamaya gerek görülmemektedir. Teminat sözleĢmesini imzalayarak alacaklıya

gönderen borçlu için, düĢünmeden böyle bir davranıĢ gerçekleĢtirmeyeceği için, Ģeklin de

amaçladığı hukuki korumanın yeterince gerçekleĢmiĢ olduğu kabul edilmektedir. Bu sebeple

alacaklının açık bir kabul beyanı teminat sözleĢmelerinde de aranmamaktadır224

. Bununla

birlikte, teminat verenin alacaklının kendisine yapılan icabı kesin olarak kabul ettiğini

borca katılma sözleşmesi açısından da, alacaklının borca katılma sözleşmesinin kendisine gönderilmesinden

sonra, borca katılandan ifa talebinde bulunması üzerine bu sözleşmenin, icabın yapılmasıyla birlikte kurulmuş

olduğunu kabul etmiştir. Bkz. RG. Seuff A 79 N. 89 (karar için bkz. Madaus, s. 145 dn. 315.). Bununla birlikte, bir

başka kararda, eşinin imzaladığı kredi talebini içeren icabı, borca katılan sıfatıyla eşin de imzaladığı hallerde,

bankanın böyle bir teminat talep etmemiş olması ihtimâlinde, eğer sadece kredi talep eden borçluya bir kabul

beyanında bulunulmuşsa, borçlunun eşinin yaptığı borca katılma icabının kabul edilmiş sayılamayacağına

hükmedilmiştir. Mahkeme bu kararında, kredi verenin böyle bir teminat talebinde bulunmadığı ve bankanın

kabul beyanını sadece kredi alan borçluya yöneltmiş olduğu gerekçesine dayanmıştır. Bochum Yerel

Mahkemesinin 1985 tarihli kararı için bkz. Madaus, s. 146 dn. 317.

223 Kohte, s. 997; Karl-Joachim Schmelz, der Verbraucherkredit, München 1989, N. 477 (Atıf için bkz Kohte, s.

997).

224 Bu yönde, WM 1994, 303, 305 (Karar için bkz. Reinicke/Tiedtke, s. 3, dn. 12) ve ayrıca NJW 1999, 1328; NJW

2000, 277.

varsayamayacağı özel bazı hallerde, alacaklının açık bir kabul beyanına ihtiyaç duyulacağı

belirtilmektedir225

. Bu görüĢ ilke olarak isabetli olmakla birlikte, kanaatimizce özellikle

alacaklının borçludan teminat getirmesini istediği ve üçüncü kiĢinin türü, kapsamı ve

hükümleri itibarıyla alacaklının isteğine uygun bir teminat getirdiği hallerde, alacaklını bu

icabı reddetmesinin tek sebebi, çoğunlukla teminat verenin ödeme gücüne güvenmemesi

olacağından, alacaklının açıkça bu icabı reddetmediği hallerde, icabı kabul ettiği esas

alınmalı, hiçbir beyanda bulunmayan alacaklıya kabul beyanında bulunmadığını ispat etmek

imkânı dürüstlük kuralı uyarınca tanınmamalıdır.

B. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN GEÇERLĠLĠK ġARTLARI

1. Genel Olarak

Borca katılma sözleĢmesi, genel olarak hukuki iĢlemlerde aranan geçerlilik Ģartlarına tâbidir.

Borca katılanın ifa edeceği edim, ilk borçlunun alacaklıyla yaptığı sözleĢmede kararlaĢtırılan

edime göre belirlendiğinden her türlü edim borca katılmanın konusu olabilir. Bu sebeple,

borca katılma sözleĢmesinde gerçekleĢebilecek geçersizlik halleri, diğer teminat

sözleĢmelerine örnek olarak kefalet ve garanti sözleĢmesine göre daha geniĢtir. Çoğunlukla

bir paranın edim olarak kararlaĢtırıldığı kefalet sözleĢmesinde ve garanti sözleĢmesinde,

gerçekleĢebilecek geçersizlik halleri daha sınırlıdır. Borca katılmanın da çoğunlukla bir para

borcuna iliĢkin olarak akdedildiği de bir gerçektir. Ne var ki, borca katılanın, ilk borçlunun

taĢınmaz devir mülkiyetini devir borcu için bir borca katılma sözleĢmesi akdedilmesine,

kefalet veya garanti sözleĢmelerinde para dıĢında bir edimin taahhüt edilmesinden

kanaatimizce daha çok rastlanılması mümkündür.

Borca katılma sözleĢmesinin geçerli olması için, sözleĢme tarafları borca katılan ile

alacaklının tam ehliyetli olmaları gerekir. Taraflar, sözleĢme yapmaya tam ehliyetli sayılmak

için ayırt etme gücüne sahip ve ergin olmalı, kısıtlanmıĢ olmamalıdırlar. Vesayet ve velâyet

altındaki küçükler adına kefalet sözleĢmesi akdetmek ve onların yaptıkları kefalet

sözleĢmelerine icazet vermek MK. 449 ve 343 uyarınca, yasak iĢlemlerden biri olması

sebebiyle kesin hükümsüzdür. Kendisine oy danıĢmanı atananlar ise, sınırlı ehliyetli olarak

kabul edilmekte ve MK. 429/b.9 uyarınca, kefalet sözleĢmesi yapmadan önce danıĢmanın

225

Madaus, s. 147.

olumlu oyunu almak zorundadırlar. Oy danıĢmanı ise, yasal temsilci olmadığı için, bu iĢlemi

sınırlı ehliyetli adına yapamaz226

. Bu hükümlerin kefaletle aynı amacı taĢıyan garanti ve borca

katılma sözleĢmelerine uygulanıp, uygulanmayacakları konusunda, kanunun yasaklayıcı

hükümlerinin dar yorumlanacağı ilkesi dolayısıyla olumsuz cevap verilmek gerektiği kabul

edilmektedir.

Ne var ki, sınırlı ehliyetsizin ve sınırlı ehliyetlinin korunması yönündeki ihtiyaç, bu konuda

farklı bir tutum izlenmesi gereğini de beraberinde getirmektedir. Türk Borçlar Kanunu

tasarısında, teminat sözleĢmelerinin tümünün geçerlilik Ģartları yönünden aynı rejime tâbi

tutulmaları yönündeki modern eğilim227

izlenerek, yürürlükteki Borçlar Kanunu, mehaz

Ġsviçre Borçlar Kanunu ve Alman Medeni Kanunu’nda bulunmayan yeni bir hüküm

getirilmektedir. TBKT. 603 maddesi Ģu Ģekilde kaleme alınmıĢtır: “Kefaletin şekline, kefil

olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine

ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.” Böylece kefil olma

ehliyetine iliĢkin hükümler kapsayan Medeni Kanun’un bahis konusu hükümleri, garanti ve

teminat amaçlı borca katılma sözleĢmelerine de uygulanacaktır. Tasarı buna ek olarak, evli

kiĢilerin kefil olma ehliyetleri yönünden de yeni bir düzenleme getirmiĢtir. Tasarının bu

düzenlemesi, modern borçlar kanunlarına örnek olacak nitelikte isabetli bir hükümdür.

Böylece, kefalet sözleĢmesinin sıkı geçerlilik Ģartlarından kurtulmak amacıyla garanti ve

teminat amaçlı borca katılma sözleĢmesi akdedilmesinin yolu kapatılmıĢ ve benzer amaçlı

sözleĢmeler aynı hukuki rejime bağlanarak, teminat sözleĢmelerinin geçerlilik rejimine ortak

bir yasal düzen getirilmiĢtir. Bu düzenleme aynı zamanda, somut olayda hâkimin geçerlilik

Ģartlarından, en azından Ģekil, ehliyet ve eĢin rızasına iliĢkin hükümleri açısından yasayı

dolanmak amacıyla kefalet yerine baĢka bir teminat sözleĢmesi yapılmıĢ olup, olmadığı

araĢtırmasını yapmaktan da kurtaracaktır.

Tasarının, kefalet sözleĢmesine iliĢkin olarak getirdiği bir geçerlilik Ģartını içeren 584/1

hükmünün metni ise Ģu Ģekildedir : “Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı

olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla

kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında

verilmiş olması şarttır.” Bu hüküm de, TBKT. 603 hükmünün atfı sebebiyle teminat amaçlı

226

Açıklamalar için bkz. Serap Helvacı, Gerçek Kişiler, 2. Bası, İstanbul 2007, s. 39, vd. ; Mustafa Dural/Tufan

Öğüz, Türk Özel Hukuku, Kişiler Hukuku, İstanbul 2004, s. 44, 61.

227 Bu konuda bkz. Neumayr, s. 492.

tüm sözleĢmelere uygulanacak bir hükümdür.

Borca katılma sözleĢmesinin diğer geçerlilik Ģartları açısından, sözleĢmenin konusu emredici

hukuk kurallarına, kamu düzenine, genel ahlâka228

ve kiĢilik hakkına229

aykırı olmamalıdır.

SözleĢmede belirlenen edim, sözleĢmenin kurulduğu anda imkânsız olmamalı ve sözleĢmede

muvazaa bulunmamalıdır. Bu kurallara aykırılık, sözleĢmenin kesin hükümsüz olması

sonucunu doğuracaktır. Bunlara ek olarak borca katılma sözleĢmesinin yine genel geçerlilik

Ģartları olarak, tarafların irade bayanlarının hata, hile veya tehdit sebepleriyle sakatlanmıĢ

olmaması, borca katılma sözleĢmesinde, borca katılan lehine karĢılık bir edim taahhüt edilmiĢ

olması sebebiyle, bu sözleĢmenin tam iki tarafa borç yükleyen sözleĢme niteliğini taĢıdığı

hallerde, sözleĢmede gabin söz konusu olmamalıdır.

2. Borca Katılma Ânında Geçerli Bir Ġlk Borcun Varlığı

a. Ġlk Borcun Mevcut ve Geçerli Olması Zorunluluğu

Borca katılma, kavramsal olarak ve yapısı gereği, üçüncü kiĢinin katılacağı bir geçerli borcun

varlığını gerektirir. Bu sonuç, borca katılma, sonucunda yeni ve bağımsız, fakat ilk borç ile

228

Alman Anayasa Mahkemesi, 19.10.1993 tarihli kararında; “öğrenciler vakıası” olarak anılan olayda, bir

mimarın bankadan aldığı krediye öğrenci olan oğullarının kefil olması sonucunda, öğrencilerin maddi güçlerini

çok aşan kefalet borcu altına girmelerinde, krediyi alan borçlu babaları ile aralarındaki manevi yakınlıktan

faydalanılarak bu borç altına girdikleri, bu borç altına girmekte kişisel hiçbir menfaatlerinin bulunmadığı,

hayatları boyunca çalışsalar dahi ödeyemeyecekleri bir borç altına girmelerinin irade özgürlüğünü tamamen

ortadan kaldıracak derecede ahlâka aykırı olduğu kabul edilmiş ve bu kefalet sözleşmeleri ahlâka aykırılık

sebebiyle geçersiz saymıştır. Karar metni ve değerlendirilmesi için bkz. Yeşim Atamer, Geliri ve Malvarlığı

Olmayan Aile Bireylerinin Kefaleti-Sözleşme İçeriğinin Denetlenmesi, İÜHFM Prof. Dr. Türkân Rado’ya Armağan,

C:LV, S:3 Y: 1997, s. 419, vd. aynı karar hakkındaki değerlendirmeler için bkz. Nihat Yavuz, Türk kefalet Hukuku,

Ankara 2010, s.459, vd. Diğer yandan bu nitelikteki sözleşmeler, kişinin iktisadî olarak kendisini geliştirme

özgürlüğünü de aşırı derecede kısıtlayacağından, MK. 23, BK. 19 ve 20 hükümlerine göre kişilik hakkına aykırılık

sebebiyle de geçersiz sayılabilirler. Bu konuda bkz. İsmet Sungurbey/Selim Kaneti, Medenî Hukuk Sorunları,

Üçüncü Cilt, İstanbul 1976, s. 178, vd.

229 Kişilik hakkı, kişiliği oluşturan değerlerin tümü üzerindeki haktır. Benimsediğimiz tanımdan da anlaşılacağı

üzere, öğretide bir kişinin birden fazla kişilik haklarına değil, bir çok değerden oluşan tek bir kişilik hakkına sahip

olduğu görüşü kanaatimizce kabul edilmelidir. Nitekim Medeni Kanun’un 24. maddesi metninde “kişilik hakkı”

terimi kullanılarak, genel bir kişilik hakkının varlığı yönündeki görüş kabul edilmiştir. Gerçek kişiler kadar, tüzel

kişilerin de tüzel kişilik hakkı sahibi olduğu doktrin ve içtihatlarda kabul edilmektedir. Kişilik hakkının konusunu

oluşturan değerler, gerçek kişilerde sağ ve tam doğumla, tüzel kişilerde ise hak ehliyetine sahip olmakla birlikte

kendiliğinden kazanılır. Açıklamalar için bkz. Dural/ Öğüz Kişiler Hukuku, İstanbul 2004, s. 91, vd.Helvacı, s. 69,

70.

aynı içerikte bir yükümlülüğün doğumundan anlaĢılmaktadır. Borca katılan, sözleĢmenin

akdedilmesi ânında, ilk borçlu ile aynı Ģartlarda (onun gibi) yükümlülük altına girmek

iradesini taĢımaktadır. Borca katılmanın teminat sağlama amacı da bunu gerektirmektedir.

Borca katılma sözleĢmesini akdedildiği anda borcun içeriği aynen kopyalanmıĢ ve borca

katılanın edimi olarak belirlenmiĢtir230

. Buna bağlı olarak sözleĢmenin kurulması aĢamasında

borca katılanın borcunun kapsamı da, ilk borçlununkiyle aynıdır.

Burada dikkat çekici olan nokta, ilk borçlunun borcu alacaklı ile arasındaki sözleĢmeden

doğan bir itiraz sebebi dolayısıyla mevcut olmazsa veya geçersiz olursa, borca katılanın

borcu da, borca katılma sözleĢmesi herhangi bir itiraz sebebi içermemesine rağmen

doğmayacak veya geçersiz olacaktır. BaĢlangıç aĢamasında borca katılan, aynı borçlu gibi,

onunla aynı Ģatlar altında sorumludur. Borca katılma sözleĢmesinin kurulması aĢamasındaki

bu ferilik sebebiyle, ilk borcun mevcut ve geçerli olmaması ihtimâlinde, borca katılan için de

herhangi bir borç doğmaz231

.

Bu konuda doktrinde bazı yazarlar232

faklı bir görüĢü taĢımaktadırlar. Bu görüĢe göre,

sözleĢme özgürlüğü ilkesinin bir sonucu olarak, taraflar borca katılanın üstlendiği borcu, ilk

borcun hukuki durumundan tamamen bağımsız olarak üstlenebilmelidir. Bu durumda borç,

garanti benzeri bir nitelik arzetmekle beraber, böyle bir anlaĢma geçerli olup, borca katılma

sözleĢmesinin de geçerliliğine etki etmez. Ne var ki, sözleĢme özgürlüğü ilkesinde dahi, bir

sözleĢmenin mevcut olması için, o sözleĢmenin olmazsa olmaz unsurlarının o sözleĢmede

mevcut olması gerekir. Buna bağlı olarak, taraflar bir borca katılma sözleĢmesi akdetmek

istiyorlarsa, o sözleĢmede borca katılmanın zorunlu unsurları mevcut olmalıdır. Aksi takdirde,

230

Doktrinde, borca katılma sözleşmesinden borca katılan için doğan borcunun bu özelliğini belirtmek üzere

çeşitli örneklere başvurulmaktadır. Reichel, aynı at arabasını çeken farklı kementlerdeki iki atın, birbirinden

bağımsız varlıklar olmakla birlikte, aynı at arabasını çekmeyi yüklendikleri örneğini vermektedir. Bkz. Rreichel,

s. 2. Madaus’un verdiği örnek ise şu şekildedir: Üçüncü kişi (borca katılan) için ilk borcun bir kopyası üretilir,

kopyalama sürecinde farklı kağıtlar üzerinde de olsa, orijinal ve kopyası içerik olarak tamamen aynıdır, fakat bu

kopya üretildikten sonra, üzerinde değişiklik yapılabilir. Borca katılma sözleşmesinden doğan borç da müteselsil

borç olarak, doğumu anından sonra bağımsızlaşır ve borca katılan ile alacaklı edimin içeriğini istedikleri gibi

değiştirebilirler. Müteselsil borçlulukta borçluların edimlerinin aynı olması zorunlu olmadığından, bu değişiklik

borca katılmanın zorunlu unsuru olan müteselsil borç niteliğini ortadan kaldırmaz. Yine tarafların, borcun

içeriğini değiştirmeksizin ifa aşamasında, ifa yerine edim anlaşması yapmaları da mümkündür. Bkz. Madaus, s. 8

; Schürnbrand, s. 16. Madaus’un örneği borcun içeriğindeki ayniyete ağırlık verirken, Reichel’in örneği

müteselsil borcun birbirinden bağımsız edimleri arasındaki amaç birliğini ön plânda tutmaktadır.

231 Borca katılmadan doğan borun kuruluş aşamasındaki feriliği için bkz. Dördüncü Bölüm, II, B, 1.

232 Kittlitz, s. 25 ; Palandt/Heinrichs, Vor §414 N.5.

sözleĢme özgürlüğü ilkesi böyle bir sözleĢmeye imkân verse dahi taraflar borca katılma değil,

baĢka bir sözleĢme akdetmiĢ olurlar. Bu sebeple, borçlunun alacaklıya ileri süreceği

defilerden tamamen bağımsız bir ifa taahhüdünde bulunulması hâlinde, taahhütte bulunanın

edimi borçlununkiyle aynı içerikte olsa dahi, bir borca katılma sözleĢmesi değil, teminat

amaçlı garanti sözleĢmesi akdedilmiĢ demektir. Zira, böyle bir sözleĢme borca katılmanın

değil, garanti sözleĢmesinin tipik unsurlarını taĢımaktadır233

. Nitekim, 18/1 hükmü, tarafların

sözleĢmede kullandıkları ifadelere değil, esas amacına bakılması gerektiğini düzenlemektedir.

Buna göre tarafların bu sözleĢmeye borca katılma ismini vermeleri, zorunlu unsurları

bulunmadığı için bu sözleĢmenin borca katılma olarak nitelendirilmesine imkân

vermeyecektir.

Sonuç itibarıyla, her borca katılma, bu katılmanın gerçekleĢtiği anda geçerli bir ilk borcun

varlığını gerektirmektedir. Borca katılma sözleĢmesinin, sözleĢmenin kurulma ânına göre

türlerini incelerken belirttiğimiz üzere234

, kural olarak borca katılma sözleĢmesinin kurulduğu

anda ilk borç iliĢkisi kurulmuĢ ve bundan ilk borç doğmuĢtur. Fakat doktrinde, kefalet

sözleĢmesine paralel olarak, borca katılmadan doğan borcun ilk borçla aynı anda

doğabileceği, hatta gelecekte doğacak bir borca katılmanın da mümkün olduğu kabul

edilmektedir. Borca katılmanın feriliğindeki bu yumuĢama, ancak borca katılma

sözleĢmesinin kurulduğu anda, borcun belirlenebilir olması Ģartıyla mümkün görülmektedir.

b. Ġlk Borcun Mevcut veya Geçerli Olmamasının Hukuki Sonucu

Borca katılma sözleĢmesinin akdedilmesi ânında ilk borç doğmamıĢsa ve borca katılma

sözleĢmesi de gelecekte doğacak bir ilk borcu konu edinmiyorsa, borca katılmanın baĢlangıçta

ilk borçla ferilik iliĢkisi içinde bulunması kuralının sonucu olarak, borca katılmadan da geçerli

bir borç doğmayacaktır.

Doktrinde Türk/Ġsviçre hukuku açısından da geçerli olması sebebiyle katıldığımız görüĢe

göre, ilk borcun mevcut olmaması borca katılma sözleĢmesinin geçersizliğine yol açar235

.

233

Borca katılma sözleşmesinin, teminat amaçlı garanti sözleşmesinden ayırt edilmesi konusundaki

açıklamalarımız için bkz. Üçüncü Bölüm, II, A ve B.

234 İkinci Bölüm, III, A, 1, 2, ve 3.

235 Reinicke/Tiedkte, s. 7.

SözleĢmenin kurulması ânında geçerli bir borç mevcut değilse, bunun meydana getireceği

kesin hükümsüzlük, borca katılmanın konusu olan edimin baĢlangıçtaki imkânsızlığından

kaynaklanmamaktadır. Çünkü borca katılma sözleĢmesinde borca katılan, içerik itibarıyla ilk

borçlu ile aynı edimi üstlenir. Bu durumda borca katılmanın geçersizliğinin sebebi, ilk

borçlunun alacalıya karĢı ileri sürebileceği ilk borcun doğmadığı itirazına borca katılanın da

dayanabilecek olmasıdır. Buna ilk borca iliĢkin itiraz ve defilerin borca katılmadan doğan

borca yaygınlığı adı verilmektedir236

. Diğer bir ifadeyle, borca katılma sözleĢmesinin kesin

hükümsüzlüğü, ilk borcun doğmamıĢ olmasına veya geçersizliğine dayanır237

. Zira doğmamıĢ

veya geçerli olmayan bir borcu feri olarak, teminat amacıyla üstlenmek hukuken mümkün

değildir. Ne var ki, doktrinde, borca katılma sözleĢmesinin bu kesin hükümsüzlüğü edimin

imkânsızlığına dayandırılmamaktadır.

Bu geçersizlik, borca katılma sözleĢmesinin içeriğindeki edimden kaynaklanan bir geçersizlik

sebebi değil, borca katılmanın kuruluĢu aĢamasındaki feriliğinden kaynaklanan bir

geçersizliktir. Çünkü, salt edim yönünden bakıldığında, borca katılma sözleĢmesinde

üstlenilen edim geçerli gözükebilir, fakat borca katılma sözleĢmesinin geçersizliği, ilk borcu

doğuran sözleĢmeyle olan teminat amaçlı bağlantısından, hukuki kaderinin kuruluĢ

aĢamasında ilk borç iliĢkisinden geçerli bir borç doğumuna bağlı olmasından

kaynaklanmaktadır. Bununla birlikte, edimin niteliğinden kaynaklanan hukuka aykırılık,

236

Madaus, s. 152.

237 Reinicke/Tiedtke, s. 7 ; Madaus, s. 152; Schürnbrand, s. . Alman Hukukunda baskın görüş, ilk borcun mevcut

ve geçerli olmamasının, borca katılmanın kesin hükümsüzlüğüne değil, “boşa çıkmasına” yol açacağını ifade

etmektedirler. Bkz. BGH NJW 1987, 1698; aynı yönde Reichel, s. 344 ; Edenfeld, s. 1036; Kohte, s. 997;

Ermann/Westermann, Vor §414 N. 8; Möschel, §414 N. 3; Palandt/Heinrichs, Vor §414 N. 5;

Nörr/Scheyhing/Pöggeler, s. 418. Bu görüşün ileri sürülmesini sebebi, Alman Medeni Kanunu’nun, “kesin

hükümsüz işlemin tasdiki” başlığını taşıyan ve tarafların geçersiz bir sözleşmeyi aralarında tasdik etmeleri

halinde, sözleşme geçerli olarak kurulsa idi taraflar hangi borç altına girecek idiyseler, o borçla yükümlü sayan;

diğer bir ifadeyle bir sözleşme taraflarının geçersiz bir sözleşmeyi tasdik etmelerine, o sözleşmenin yeniden

geçerli olarak yapılmış olduğu sonucunu bağlayan hükmünün (BGB § 141/2) borca katılmaya uygulanmaması

gerektiği yönündeki görüştür. Bu görüşün gerekçesi olmayan bir borcun üstlenilemeyeceğidir. Türk ve İsviçre

Hukuklarında böyle bir hüküm bulunmadığı için, bu görüşün bizim hukukumuz açısından geçerliliği

bulunmamaktadır. Bununla birlikte, bu hükmün meydana getirdiği sonuca MK. 2’de ifadesini bulan dürüstlük

kuralı ve özellikle çelişkili davranış yasağı uyarınca, geçersizliği ileri sürmeyeceği yönünde birbirlerine güven

veren tarafların buna dayanmalarının hukuken korunmayacağı ilkesiyle de varılabilmektedir. Fakat borca

katılma sözleşmesinin teminat sağlama amacı ve feri yapısı bu ilkenin uygulanmasını kanaatimizce

zorlaştırmaktadır. Nitekim, Reinicke/Tiedtke kesin hükümsüzlüğün reddedilmesinin mantıksız olduğunu, kesin

hükümsüzlüğün kabul edilmesinin, BGB §141’in uygulanmasına yol açmayacağı, zira geçersiz borca katılma

sözleşmesi tasdik edilse dahi, ilk borcun mevcut ve geçerli olmamasından dolayı, borca katılmanın yine geçerli

olmayacağını belirtmektedirler. Bkz. Reinicke/Tiedtke, s. 7.

ahlâka aykırılık, edimin baĢlangıçtaki imkânsızlığı gibi objektif geçersizlik sebepleri, bu

edimin konu edildiği borca katılma sözleĢmesinin bu sebeple de geçersiz olduğunun kabulünü

gerektirir. Ne var ki, bu araĢtırma yapılmasa dahi, daha ilk aĢamada ilk borcun geçersiz

olduğunun tespiti, kuruluĢ aĢamasındaki ferilik ilkesi gereği borca katılmanın da geçersiz

olması sonucunu doğuracaktır.

c. Ġlk Borcun Ġptâl Edilebilirliğinin ve Takas Edilebilirliğinin Sonuçları

Alacaklı ile ilk borçlu arasındaki sözleĢmenin, ilk borçluya ait bir irade sakatlığı sebebiyle

veya ilk borçlunun bu sözleĢmede gabine uğratılmıĢ olması sebebiyle iptâl edilebilir olması

halinde, henüz ilk borçlu tarafından bu iptâl hakkının kullanılmamıĢ olduğu aĢamada, borca

katılma açısından hukuki durumun ne olacağı sorununun incelenmesi gerekmektedir. Yine, ilk

borçlunun alacaklıya karĢı sahip olduğu takas hakkına dayanarak, borcu sona erdirebileceği

haller de borca katılanın hukuki durumu açısından önem taĢımaktadır.

Öncelikle bu hak, sadece borçluya aittir. Çünkü bir sözleĢmeyi hata, hile, tehdit veya gabin

sebebiyle iptâl etmek ya da takas hakkını kullanmak sadece o sözleĢmenin tarafı olma sıfatına

sahip olmaya bağlı haklardır. Bu sebeple, borca katılan borçtan kendisinin de sorumlu olduğu

gerekçesiyle, bu hakkı kullanamayacağı gibi, borçludan da bu yönde talepte bulunamaz238

.

Diğer yandan, bu hakkı kullanmayıp, ödeme yapan ve aralarındaki anlaĢma gereği

kendisinden rücu talebinde bulunması söz konusu olan hallerde, ilk borçluya, iptâl hakkını

kullanmamıĢ olduğu gerekçesiyle rücu hakkını kullanamayacağını da ileri süremez.

Bu hâllerde, borca katılanın ifa yükümlülüğünün kaderi, borçlunun iptâl veya takas hakkını

kullanıp, kullanmadığına bağlıdır. Borçlu iptâl hakkını kullanırsa, sözleĢme kurulduğu âna

geriye etkili olarak kesin hükümsüzleĢecek ve ilk borç geçersiz hâle geldiği için, buna bağlı

olarak borca katılmadan da geçerli bir borç doğmayacaktır. Eğer borçlunun iĢleme icazet

vermesi veya süresinde kullanmayarak iptâl hakkının düĢmesine yol açarsa, borcun geçerliliği

kesinleĢecek ve borca katılan, ilk borçluyla birlikte müteselsilen ifayla yükümlü olacaktır.

Aynı durum takas açısından da söz konusudur. Takas hakkının kullanılmasıyla borç sona

erecek, kullanılmazsa borcun varlığı devam edecektir.

Borca katılan, iptâl hakkının doğduğu ve hak düĢümü süresi henüz geçmediği için

kullanılabileceği ve yine takas hakkının doğmuĢ olduğu fakat kullanılmamıĢ olduğu dönemde,

238

Madaus, s. 154. Bu konuda kefalet sözleşmesine ilişkin açıklamalar için bkz. Özen, Kefalet, s. 114.

borç halen geçerli olduğu için bu borcu ifa etmekle yükümlüdür. Bununla birlikte, muhtemel

bir iptâl veya takas durumunda, borç kesin olarak ortadan kalkacak ve borca katılan alacaklıya

yapmıĢ olduğu ile alacaklıya yaptığı kazandırmanın sebepsiz zenginleĢme hükümlerine göre

iadesini isteyebilecektir. Burada, borca katılan yaptığı ödemeden sonra, alacaklının iflâsı veya

ifa güçsüzlüğü sonucunda iade talebinin boĢa çıkması riskini taĢımaktadır. Bu sonuç, hiçbir

menfaat elde etmeksizin sırf teminat vermek amacıyla borca katılan borçlu için arzu edilen bir

sonuç değildir.

Bu konuda Borçlar Kanunu, kefile sadece borçlunun takas hakkı yönünden alacaklıya ifada

bulunmaktan kaçınma hakkını tanımaktadır. BK. 119 hükmü uyarınca, “asıl borçlunun takası

dermeyan etmeğe hakkı oldukça, kefili alacaklıya tediyede bulunmaktan imtina edebilir.” Bu

hükme göre, borçlunun takas beyanında bulunma hakkı devam ettiği sürece, kefil bunu defi

olarak ileri sürmek suretiyle alacaklının ödeme talebini geriye çevirebilecektir. Doktrinde,

menfaatler durumundaki özdeĢlikten dolayı, esas borçlunun takasta olduğu gibi tek taraflı

irade beyanıyla kullanılan iptâl hakkının bulunduğu tüm hâllerde, kefile bu hakkın tanınması

gerektiği kabul edilmektedir239

. Buna göre BK. 119 hükmünün genelleĢtirilmek suretiyle

borçlunun hata, hile, tehdit, gabin sebepleriyle ilk borcu doğuran sözleĢmeyi iptâl etme

hakkının bulunduğu hallerde de uygulanması söz konusu olmaktadır.

Kefalet açısından söz konusu olan menfaatler durumu, borca katılma açısından da mevcut

olduğundan, bu hakkın borca katılana da tanınması gerektiği doktrinde genel kabul

görmektedir240

. Bu sebeple kefile defi hakkı tanıyan BK. 119 hükmü kıyasen borca katılmaya

da uygulanmaktadır. Bu kıyas imkânı hukuken mümkün görülmelidir. Çünkü, borca

katılmadan borcun doğumu aĢamasında ilk borçla arasında bulunan ferilik iliĢkisi kefalet

sözleĢmesiyle aynı niteliğe sahiptir. Buna ek olarak takas veya iptâl hakkının

kullanılmasından öncesinde ve sonrasında kefilin ve borca katılanın hukuki durumları da

özdeĢtir. Bu sebeple, teminat amaçlı olarak borç üstlenen ve alacaklını talebi karĢısında,

239

Özen, s. 115 ; Tandoğan, Borçlar Hukuku, II, 721; Reisoğlu, Kefalet, s. 18.

240 Alman Hukukunda da BGB§ 770 hükmünün ilk fıkrasıyla, borçlunun sözleşmeyi iptal hakkına sahip olduğu

hallerde kefile ifadan kaçınma açıkça tanınmaktadır. Sözleşmeyi geçersiz kılacak tüm iptâl sebepleri için kefile

ödemeden kaçınma imkânı veren bu hükmün kıyasen borca katılmaya uygulanacağı kabul edilmektedir. Reichel,

s. 349; Ehmann, s. 337 Kittilitz, s. 133; Möschel, Vor §414 N. 13; Larenz, Schuldrecht I, s. 612. Bununla birlikte,

Alman Hukuku’nda BGB §770/2 hükmü, BK. 119 ile aynı nitelikte olmayıp, alacaklının asıl borçluya karşı takas

dermeyan etmeğe hakkı oldukça, kefile alacaklıya ifada bulunmaktan kaçınma yetkisi vermektedir. Açıklamalar

için bkz. Madaus, s. 155.

hukuki durumu borçlunun keyfi davranıĢı yüzünden belirsiz olan borca katılana da bu

korumadan yararlanma imkânı verilmesi hakkaniyete uygun düĢmektedir.

Borca katılan için tanınan bu imkân belirttiğimiz gibi, bu sözleĢmenin teminat sözleĢmesi

özelliğine ve feriliğine dayanır. Bu sebeple BK. 119’un kefile tanıdığı imkân borca katılana

da tanınmakla birlikte, birlikte müteselsil borçlular arsında uygulanamaz. Zira, bu durumda,

müteselsil borçların her biri, doğumu anından itibaren bağımsızdırlar ve hiçbir zaman bir borç

diğeri ile fer’ilik iliĢkisi içinde bulunmaz. Bu sebeple baĢtan itibaren birlikte giriĢilen

müteselsil borçlulukta, borçlulardan hiçbiri diğerinin takas hakkına sahip olduğunu ileri

sürerek, alacaklıya ifadan geçici de olsa kaçınamaz241

. Çünkü takas hakkına sahip olan borçlu

bu hakkını kullanmak zorunda değildir. Diğer yandan, baĢlangıçtan itibaren birlikte giriĢilen

müteselsil borçlulukta, borçlulardan hiçbiri böyle bir hukuki korumayı hak etmez. Borca

katılana bu hakkın verilmesini temel sebepleri, borca katılanın borç üstlenmesinin, takas hakkı

sahibinin borcu için teminat vermek olması ve bu sözleĢmenin kuruluĢ aĢamasındaki

fer’iliğidir.

Diğer yandan, alacaklının ilk borçluya karĢı bir takas beyanında bulunarak borcu sona

erdirebileceği hallerde, borca katılanın ifadan kaçınıp kaçınamayacağı sorusuna ise olumsuz

cevap verilmek gerekir. Zira, alacaklı müteselsil borçlulardan dilediğine ifa için baĢvurabilir,

hatta dilerse, borçlulardan istediğini ibra edebilir ya da onunla, kendisinden ifa talebinde

bulunmayacağı yönünde anlaĢabilir (pactum de non petendo). Alacaklı aleyhine takas

hakkına sahip olduğu borçludan edimi takas beyanında bulunmaksızın da talep edebilir. Borca

katılan ve hatta aleyhine takas dermeyan edilebilecek ilk borçlu dahi alacaklıya takas

beyanında bulunmaya zorlayamaz. Bu, alacaklının müteselsil borçlardaki seçim hakkına

aykırılık teĢkil eder ve müteselsil borcun zorunlu unsuru olan alacaklının bu seçim hakkı

ancak yine alacaklının rızasıyla sınırlanabilir. BK. 119 hükmünün temelindeki düĢünceni

aksine, burada dürüstlük ve güven ilkesi, müteselsil borcun alacaklısının seçim hakkının

sınırlanması imkânını doğuramaz. Zira, borca katılan, BK. 119 hükmünde yer alan hukuki

durumun aksine, alacaklının takas imkânı mevcutken bir ifada bulunduğunda, yaptığı ifa kesin

olarak geçerli olup, borcu da sona erdirmektedir. Bu bağlamda, borçlunun yaptığı ifanın boĢa

çıkma ve bir iade talebine sebep olma ihtimâli bulunmamaktadır. Bu ifa geçerli bir ifa olarak

241

Akıntürk, s. 173. Bununla birlikte, başlangıçtan itibaren birlikte girişilen müteselsil borçlulukta, müteselsil

borçluların tümünün alacaklıya karşı müteselsil alacaklı olduğu ihtimalinde, her bir borçlu karşı alacağın tamamı

üzerinde hak sahibi olduğu için, borçlulardan her biri takas beyanında bulunabilir. Bkz. Akıntürk, s. 174; Tekinay,

Akdî Teselsül, s. 88.

teminat sağlama amacını gerçekleĢtirmiĢtir ve ifa sonucunda alacak BK. 147/1 hükmü

uyarınca alacaklıya halef olacak, ödediği bedeli iç iliĢkide ilk borçluya rücu edebilecektir.

Borca katılan yaptığı ifanın geçersiz olması ve bu sebeple iade talep ederken alacaklının iflâsı

veya ödeme güçsüzlüğü sebebiyle kazandırmanın iadesini elde edememe riskiyle karĢı karĢıya

bulunmamaktadır. Bu sebeple, BK. 119 hükmünün borca katılmaya kıyasen uygulanmasını

gerektiren hakkaniyet düĢüncesi, alacaklının ilk borçluya karĢı takas yapma ihtimâli

bakımından söz konusu değildir. Takas, alacaklıya tanınmıĢ bir hak olup, kullanılması bir

yükümlülük teĢkil etmez.

Alacaklının bu hakkı kullanmamasının hakkın kötüye kullanımını oluĢturduğu iddiası da

hâkim tarafından dinlenmemlidir. Çünkü alacaklının takas hakkını kullanmamasının kendisine

birçok haklı sebebi bulunabilir. Alacaklı bu hakkı kullanmamasına iliĢkin olarak kimseye

hesap vermekle yükümlü değildir ve alacaklının borca katılandan ifayı talep etmesi, borca

katılma sözleĢmesinden doğan hakkını kullanması anlamına gelir ve bu hakkın amacı dıĢında,

sırf borca katılana zarar vermek için kullanıldığı anlamını içermez. Bu bağlamda borca katılan

alacaklıya, eğer takas hakkını kullanırsa, alacağını daha kolay elde edeceğini, bu sebeple bu

hakkını kullanmamasının hukuken korunmaması gerektiğini ileri süremez. Takas imkânı

Ģöyle dursun, alacaklının ilk borçludan talepte bulunması hâlinde, edimi kesin olarak çok daha

kolaylıkla elde edebileceği açıkça ortada olsa dahi, borca katılandan talepte bulunabilir.

Müteselsil borçluluktaki seçim hakkının mantığı, alacaklının bu hakkını kullanırken herhangi

bir gerekçe göstermek zorunda olmayıĢıdır. Burada, hakkın kötüye kullanılması, ancak

alacaklının açıkça borca katılana zarar vermek niyetiyle ondan talepte bulunmasıdır. Halbuki

teminat veren müteselsil borçludan edimin ifasını talep etmek bu anlama gelmemektedir.

Müteselsil borçlulukta, halefiyetle güçlendirilmiĢ rücu hakkı, borca katılan için yeterli hukuki

korumayı sağlamaktadır. Ne var ki, istisnaî olarak, ilk borçlu alacaklıya ifaya hazır olduğunu,

teminat vermek amacıyla borca katılan diğer borçlunun ekonomik durumunun müsait

olmadığını, esas borçlu olan kendisinin talebi halinde derhal alacaklıya ifada bulunabileceğini

bildirmesine rağmen, alacaklının sırf ekonomik durumu bozuk olan borca katılana zarar

vermek amacıyla, örneğin onu haciz veya iflâs tehdidi altına bırakmak ve itibarını sarsmak

niyetiyle, ona karĢı duyduğu kiĢisel kin ve düĢmanlık hislerini tatmin etmek amacıyla ısrarla

borca katılandan talepte bulunması ihtimâlinde, alacaklının bu talebi hakkın kötüye

kullanımını oluĢturduğu kabul edilebilir ve böyle bir surumda alacaklının ilk borçlunun ifa

talebini kabul etmemesi, onu alacaklı temerrüdüne düĢürecektir.

d. Gelecekte Doğacak Borca Katılma

Borca katılma sözleĢmesinin kurulduğu an itibarıyla türlerini incelerken belirttiğimiz

üzere242

, borca katılma sözleĢmesinden geçerli bir borç doğması için, ilk borcun geçerli

olması zorunlu olmakla birlikte, bu ilk borcun borca katılma sözleĢmesinin kurulması

ânında doğmuĢ olması zorunlu değildir. Borca katılma sözleĢmesinin öncelenmiĢ bir

Ģekilde, gelecekte oluĢacak bir borca iliĢkin olarak da kurulmasının hukuken geçerli olduğu

yönünde görüĢ birliği bulunmaktadır243

. Bu konuda, menfaatler durumunun farklı olmaması

sebebiyle, borca katılma sözleĢmesinin yapısı da benzer görüldüğünden, gelecekte doğacak

bir borç için kefil olunabilmesini mümkün kılan BK. 485 hükmünün kıyasen borca

katılmaya uygulanabilir olması gerekçe olarak gösterilmektedir244

. Bu görüĢe katılıyoruz.

Çünkü, borca katılma sonucunda alacaklı, ilk borçluya ek olarak yeni bir borçlu elde

etmektedir. Bu sözleĢmenin taraflarca da bilinen ve tâkip edilen tipik amacı, kefalet

sözleĢmesinde olduğu gibi, alacaklıya ilk borçlunun ödeme güçsüzlüğü riskine karĢı

teminat verilmesidir. BK. 485 hükmü, duruma göre borca katılmaya göre özel hükümlerle

daha yoğun bir korumaya lâyık görülen kefilin temin ettiği borcun daha sonra doğumunu

mümkün gördüğüne göre, aynı sonuç, doğumu aĢamasında ilk borca ferî olarak bağlı olan

borca katılmadan doğan borç için de mümkün görülmelidir. KuruluĢu aĢamasında ferî

nitelik taĢıyan ve bu sebeple mevcut bir borcu zorunlu kılan teminat sözleĢmelerinde,

ileride doğacak borç için teminat verilmesinin mümkün görülmesi ve ferilik ilkesinin bu

Ģekilde yumuĢatılması, ticaret ve iĢ hayatında önemli ihtiyaçlara cevap vermektedir245

. Bu

ihtiyaç özellikle ilk borçlu ile alacaklı arasındaki borç iliĢkisi, özellikle süreklilik taĢıyan bir

kredi iliĢkisinden doğan borçlar için cari hesap sözleĢmesinin bulunduğu hâllerde daha da

ön plâna çıkmaktadır. Bu sebeple BK. 485 hükmünün borca katılmaya da kıyasen

uygulanması uygun görülmektedir.

Gelecekte doğacak bir borç için yapılan borca katılma sözleĢmesinin geçerli olarak

kurulması için, bu borcun yeterince belirlenmiĢ olması gerekir246

. Zira bir sözleĢmeden

242

Bkz. İkinci Bölüm, III, A, 1.

243 Edenfeld, s. 1034, vd.; Reinicke/Tiedtke, s. 7; Lwowski, Rn. 423 ; Möschel, Vor §414 N. 11;

Palandt/Heinrichs, §414 N. 2; Soergel/Zeiss, Vor §414 N. 6.; Bartels, s. 40; Wiegelin, s. 7; Nikisch, s. 38.


245 Bu konudaki açıklamalar için bkz. Özen, s. 112, 113.

246 Edenfeld, s. 1034; Möschel, Vor §414 N 11; Soergel/Zeiss, Vor Ş414 N 6 ; NJW 1997, 461.

geçerli olarak bir borcun doğması için, bu borcun belirli olması Ģart olmayıp, belirlenebilir

olması da yeterlidir.

Alman Federal Mahkemesine göre, bu belirlilik unsurunun varlığı açısından, ileride

gerçekleĢtirilecek hukuki iĢlemin ya da kurulacak borç iliĢkisinin, türü ve genel özellileri

itibarıyla baĢtan belirlenmiĢ olması yeterlidir. Bunun yanında, sınırlı bir hukuki iliĢki alanı

içinde söz konusu olabilecek borç iliĢkilerinden doğacak dar anlamdaki borçlara

sözleĢmede atıf yapılması da yeterli görülmektedir. Borca katılma sözleĢmesinde, ileride

doğacak alacağın somut olarak belirlenmesi zorunlu değildir. Fakat, eğer ileride

doğabilecek yükümlülüklerin kaynağını oluĢturan hukuki iliĢkiler bütününün hangi alanda

gerçekleĢeceğinin içeriksel sınırı yeterince belirlenmemiĢse, belirlilik gereği yerine

getirilmemiĢ sayılmaktadır. Konuya iliĢkin olarak en çok verilen örnek cari hesap

sözleĢmesinden doğan borca kefalettir. Alacaklı ile ilk borçlu arasında doğacak borçların

kaynağı olan somut borç iliĢkileri alanı, alacaklı banka ile ilk borçlu arasında, bankacılık

iĢlemlerine yönelik olarak kurulacak borç iliĢkileri olarak ortaya çıkmakta ve bu tür bir

sınırlama doktrin ve uygulamada yeterli görülmektedir247

.

Doktrinde bazı yazarlar, Alman Federal Mahkemesinin getirdiği bu ölçütü özellikle kefalet

sözleĢmesi açısından yetersiz bulmaktadırlar248

. Bu görüĢün dayanağı, kefaletteki belirlilik

ilkesinin, kefilin sorumluluğunun dahil olduğu riziko alanının kapsamının âdeta

panoramasının çizilmesidir. Bu ilke, kefilin ileride doğacak birçok borçtan sorumlu

tutulması halinde de söz konusudur. Bu anlamda, borçlu ile alacaklı arasında bankacılık

iĢlemlerinden doğabilecek borç iliĢkileri Ģeklinde bir sınırlama, kefilin sorumluluğunu üst

sınırını net olarak belirtmek önünden yetersiz kalmaktadır. Doğacak borçların kaynağı olan

borç iliĢkilerinin somut içeriği daha net belirlenmeli ve mutlaka bir üst sınır belirtilmelidir.

Örnek olarak, kredinin hangi amaçla tahsis edileceği gibi bir konu sınırlaması da

gereklidir.

247

BGHZ 25, 318 vd. Kefalet sözleşmesi için Federal Mahkemenin yerleşmiş bu görüşü doktrinde de kabul

görmektedir. Bkz. Ermann/Seiler, §765 N 3; Habersack, §765 N. 69; Palandt/Sprau, §765 N 7. Yukarıda genel

kabul gördüğünü açıkladığımız borca katılmaya yönelik kıyas gereği, bu mahkeme kararları ve görüşler borca

katılma sözleşmesi için de geçerli sayılmalıdır.

248 Paul Heinrichsmeier, Die Einbeziehung des Ehegatten in die Haftung für Geldkredite, Bielefeld 1993, s. 64;

Staudinger/Horn, §765 N 19.

Borca katılma sözleĢmesi açısından, kefalet sözleĢmesinin aksine bir üst tutar belirlenmesi

bir geçerlilik Ģartı arz etmez. Zira, borca katılan belirli bir tutarı ödeme borc değil, ilk

borçluyla aynı edimi ifa borcu altına girer. Diğer yandan, yukarıda açıkladığımız görüĢ,

teminat sözleĢmelerine hâkim olması gereken hukuki güvenlik ve hukuki Ģeffaflık

ilkelerine olan sıkı bir bağlılığı ifade etmekte ve borca katılma sözleĢmesi açısından da,

ileride doğacak her türlü borca katılma Ģeklinde bir teminat sözleĢmesinin hukuken geçerli

görülmemesi eğilimini yansıtması açısından onaylanabilir olmakla birlikte, teminat

sözleĢmelerinde belirlilik ilkesi, kefalet yönünden, kefilin hangi borçlardan, hangi üstlimitle

sorumlu olduğunun tespiti görevini görmektedir. Borca katılma açısından ise, belirttiğimiz

gibi bir üst limit tayini gerekli değildir. Esasen borca katılanın, borçlunun en çok belirli

miktardaki borcuna katılmıĢ sayılacağı yönündeki sözleĢme de geçerlidir. Fakat borca

katılmadaki ihtiyaç, borca katılanın ilk borçlunun alacaklıya taahhüt ettiği hangi borçlardan

sorumlu olacağının anlaĢılmasıdır. Bu ihtiyaç, alacaklı ile ilk borçlu arasında gerçekleĢecek

belirli tür iĢlemlerden doğacak, örneğin ticari kredi iliĢkilerinden doğacak tüm borçlara

katılma Ģeklinde bir belirleme yapılması h3alinde karĢılanmıĢ sayılmalıdır. Bu anlamda bir

süre sınırlaması veya sorumluluk miktarı sınırlaması yapılması da mümkündür. Burada

kefalet sözleĢmesinden farklı olarak, borçlunun bu borçları ifa etmemesinden doğan zararın

tazmini değil, belirli bir süre içinde, belirli bir miktara kadarki borçlarından müteselsil

borçlu sıfatıyla sorumlu olunmasını kararlaĢtırılmaktadır.

Borca katılma sözleĢmesinde, sözleĢmenin niteliği, belirlenen edimin ani, dönemli veya

sürekli olmasına göre değiĢebilir. Gelecekte doğacak borca katılmanın önemli bir özelliği,

borca katılan ile alacaklı arasında çoğunlukla bir sürekli borç iliĢkisi meydana getirmesidir.

Borca katılan ile alacaklı arasında, borca katılanın belirli bir süre içinde, alacaklı ile ilk

borçlu arasında belirli bir hukuki iliĢkiden doğacak borçlara katıldığı yönünde bir sözleĢme

kurulabilir. Örnek olarak, borca katılanın alacaklı ile ilk borçlu arasındaki cari hesap

sözleĢmesi kapsamında bir yıl boyunca ilk borçluya tahsis edilecek kredi borçlarına

katıldığını ve bu borçları ilk borçluyla aynı Ģartlarda ödeyeceğini taahhüt edebilir.

Böyle bir taahhüt, doktrinde aranan belirlilik Ģartını, özellikle belirli bir hukuki iliĢki

alanıyla sınırlı olarak teminat verilmiĢ olduğu için karĢılamaktadır. Bu belirlilik, sınırlı bir

süre tayin edilmesiyle de arttırılmıĢtır. Bu durumda borçlu, bu süre içinde hangi borçlardan

sorumlu olacağını ve sorumluluğunun kapsamını, kendisine doğan borca iliĢkin gerekli

belgelerin gönderilmesi ya da kendisinin baĢka bir Ģekilde haberdar edilmesiyle

öğrenebilecektir. Bu durumda, alacaklı ile borçlu arasında belirli bir süreyle sınırlı sürekli

bir borç iliĢkisi kurulmuĢ olmaktadır. Bu sözleĢme kural olarak sürenin dolmasıyla sona

erecektir. Bununla birlikte doktrinde, borca katılana, tarafı olduğu borca katılma

sözleĢmesinin sürekli borç iliĢkisi niteliğine sahip olduğu hallerde, olağanüstü fesih

hakkının tanınması gerektiği de kabul edilmektedir. Borca katılan, sözleĢmenin devamını

kendisi için çekilmez hale getiren haklı sebeplerin varlığı halinde, herhangi bir bildirim

süresine uymaksızın derhâl olağanüstü fesih hakkını kullanabilecektir249

. Borçlunun

davranıĢları, alacaklı ile borca katılan arasındaki borca katılma sözleĢmesinin olağanüstü

feshi için haklı sebep teĢkil edebileceği gibi, tarafların davranıĢlarından da

kaynaklanabilir250

. Bu olgular, özellikle sözleĢmenin tarafları arasındaki iliĢkide mevcut

olan güveni sarsıcı, taraflardan birinin diğerinin haklı menfaatlerine zarar verici

davranıĢlarından doğabilir. Bu durumda olağanüstü fesih hakkını kullanan borca katılan,

alacaklıdan sözleĢmeye aykırılık sebebiyle uğramıĢ olduğu zararı talep edebilir.

Bu sebebin varlığı mutlaka taraflardan birinin kusurunu gerektirmez. SözleĢmenin

olağanüstü feshine yol açan haklı sebep, alacaklının Ģahsından kaynaklanan bir sebep

olabilir ve bu sebep, borca katılanın haklı menfaatlerinin gözetilmesini gerektirebilir.

Böyle bir ihtimâlde, her ne kadar kural olarak olağanüstü fesih herhangi bir bildirim

süresine tâbi olmasa da, doktrinde bu tür istisnaî hallerde, fesih beyanında bulunan tarafın

dürüstlük kuralı gereği uygun bir bildirim süresine riayet etmesi gerektiği ifade

savunulmaktadır251

. Doktrinde belirlenecek sürenin, ilk borçlunun akdettiği sözleĢmenin

tâbi olduğu hükümler dikkate alınarak hakkaniyete uygun bir Ģekilde belirleneceği ifade

edilmektedir252

. Borca katılanın ediminden yola çıkılarak aynı sonuca varmak mümkün

değildir. Çünkü ilk borçlunun alacaklıyla karz sözleĢmesi akdetmiĢ olması ihtimâlinde,

buna iliĢkin bir borca katılma sözleĢmesi sadece borca katılanın belirli bir miktar para

borcunu veya diğer misli eĢyayı alacaklıya ifa etme borcunu doğurmaktadır. Yoksa borca

katılan, karz alanın edimini alacaklıya üstlenmekle, alacaklıyla bir karz akdi yapmıĢ olmaz.

249

Özer Seliçi, Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç ilişkilerinin Sona Ermesi, İstanbul 1977,

s. 189, vd.

250 Madaus, s. 163.

251 Kefalet sözleşmesi açısından bkz. Habersack, §765 N 56; Peter Bydlinski, die Kündigung der Bürgschaft,

Festschrift für Herbert Schimansky , Köln 1999, s. 299 (Bu yazara atıf için bkz. Madaus, s. 163 dn. 363.).

252 Madaus, s. 163. Kefalet sözleşmesinde, kefilin karz akdinden doğan borca kefaleti halinde, bu sürenin karz

akdi hükümlerine göre belirleneceği hakkında bkz. Habersack §765 N 56; Bydlinski FS Schimansky, s. 299.

Ġleride doğacak borçlara katılma sözleĢmesinin belirsiz süreli olarak yapıldığı hâllerde ise,

borca katılanın olağan fesih yoluyla sözleĢmeyi her zaman sona erdirebileceği, ayrıca yine

olağanüstü sebeple fesih hakkının da mevcut olduğu kabul edilmektedir. Burada, olağan

fesih yapılırken hangi bildirim süresine uyulacağı konusu belirsizlik taĢımaktadır.

Kefalet sözleĢmesinde, BK.494 hükmü, belirsiz süreli kefalet sözleĢmelerine iliĢkin bir

hüküm getirmekle birlikte, bu hüküm, belirsiz süreli kefaletin ne zaman sona ereceğine

iliĢkin genel bir hüküm değil, alacaklının belirsiz süreli kefalet sözleĢmesinde alacaklının

alacağını takip etme konusunda ihmâlkâr davranması karĢısında, kefilin uzun ve belirsiz bir

süreyle kefalet sözleĢmesiyle bağlı olmasını önlemeye yönelik bir hükümdür. Bu hükme

göre, asıl borcun muaccel olması hâlinde, kefil muacceliyet tarihinden itibaren her an

alacaklıya baĢvurarak, onun bir ay içinde alacağını takip etmek için gerekli prosedürlere

baĢvurmasını bildirecek, alacaklının bu bildirime rağmen alacağını ciddi bir Ģekilde takip

etmemesi veya buna baĢlayıp da uzun bir süre ara vermesi hâlinde, kefil alacaklıya karĢı

kefaletten kurtulduğu savunmasını yapabilecektir. Muacceliyetin alacaklının ihbarına bağlı

olduğu hallerde ise, kefil kefalet sözleĢmesinin kurulmasından itibaren bir yıl geçtikten

sonra, alacaklıdan borçluya muacceliyet ihbarında bulunmasını ve borç muacceliyet

kazanınca da bir ay içinde takibata geçmesini bildirecek, alacaklı bu yola gitmezse kefil

alacaklıya kefaletin sona erdiği savunmasında (itirazında) bulunabilecektir253

.

BK. 494 hükmünün, teminat amaçlı borca katılma sözleĢmelerine kıyasen uygulanabileceği

ileri sürülebilir. Buna göre, alacaklı borca katılanla belirsiz süreli bir borca katılma

sözleĢmesi akdetmiĢ ve ilk borcun muacceliyeti de alacaklının ihbarına bağlanmıĢ ise,

borca katılan alacaklıdan bir süre sonra bu muacceliyet ihbarında bulunmasını

isteyebilmelidir. Zira borca katılanın müteselsil borçlu olması, alacaklının keyfi davranıĢına

müsamaha gösterilmesini kanaatimizce zorunlu kılmamaktadır. Bu belirsizlik, özellikle

yüksek miktarda para borcunun veya yüksek değerde bir edimin üstlenildiği hallerde; hem

borçluyu, hem de borca katılanı zor durumda bırakacak niteliktedir. Esasen bu hak, ilk

borçluya da tanınabilecek bir haktır. Çünkü alacaklının muacceliyet ihbarında bulunma

hakkını, dürüstlük kuralına riayet ederek kullanması zorunludur. Ġlk borçlu için söz konusu

olabilecek bu ihtiyaç, teminat veren açısından daha da belirgin olarak ortaya çıkar. Çünkü

teminat veren borca katılan, çoğunlukla bir menfaat elde etmeksizin kefil gibi borç altına

253

Konu hakkında ayrıntılı açıklama için bkz. Gülçin Elçin Grassinger, Borçlar Kanununa göre Kefilin Alacaklıya

Karşı Sahip Olduğu Savunma İmkânları, İstanbul 1996, s. 150, vd.

girer. Bu sebeple, gerek ilk borçluya gerek borca katılana, muacceliyet ihbarında bulunma

hakkı tanınmalıdır. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, kefaletin aksine, borca katılan

muacceliyet ihbarının ilk borçluya değil kendisine yapılmasını isteyecektir ve bu ihbarın

borca katılana yapılması, onun açısından yeterlidir. Zira borca katılma sözleĢmesinden

doğan borç, geçerli olarak doğumundan itibaren ilk borçtan bağımsızlaĢır. Hatta alacaklı ilk

borçlu ile borca katılana farklı zamanlar için muacceliyet ihbarında bulunabilecektir. Bu

Ģartlar, alacaklı ile ilk borçlu arasındaki sözleĢmeye ve alacaklı ile borca katılan arasındaki

borca katılma sözleĢmesiyle belirlenebileceği gibi, taraflar ilk borçluya yapılacak

muacceliyet ihbarının, borca katılan için de geçerli olacağını, sözleĢme özgürlüğü

çerçevesinde kararlaĢtırabilirler.

Alacaklının hâl ve tavırlarından, ısrarla muacceliyet ihbarına bulunmamasına, dürüstlük

kuralı ıĢığında yapılacak bir yorumla borcun ifasını talep etmeyeceği sonucu

çıkarılamıyorsa, her borçlu alacaklıdan muacceliyet ihbarında bulunmasını talep

edebilmelidir. Kanaatimizce bunun için mutlaka zamanaĢımı süresinin dolmasına kadar

borçlunun beklemek zorunda olduğu kabul edilemez. Normal Ģartlarda, borçlu alacaklının

talepte bulunmamasından memnun olsa da, bu her zaman böyle olmayabilir. Borçlunun

borcunu ifa ederek, baĢka yatırımlar yapmakta menfaati bulunabilir. Bu sebeple, böyle

durumlarda alacaklı, borçlunun muacceliyet ihbarında bulunması talebine ısrarla cevap

vermiyorsa, borçlu ve bu bağlamda borca katılan, hâkime baĢvurarak, alacaklının

muacceliyet ihbarında bulunmuĢ sayılmasına yönelik bir irade beyanına mahkûmiyet kararı

vermesini hâkimden talep edebilmelidir. ĠĢte borçluların ne zamandan itibaren böyle bir

talepte bulunabileceklerinin belirlenmesinde hâkim, borca katılmanın bir kiĢisel teminat

sözleĢmesi olduğu gerçeğinden yola çıkılarak, BK. 494’te ifadesini bulan teminat vereni,

belirsizlikten koruma mülâhazasının, teminat amaçlı borca katılma sözleĢmesinde de söz

konusu olduğu kabul edilebileceğinden, borca katılan için BK. 494’e kıyasen borca katılma

sözleĢmesinin kurulmasından itibaren bir yıl geçtikten sonra böyle bir talepte

bulunabileceğine hükmedebilir. Hâkim, salt teminat amaçlı bir borca katılma sözleĢmesi

mevcut olduğu için, teminat verenin hukuki durumunun güvenliğe kavuĢturulması

ihtiyacının ilk borçluya nazaran daha fazla olduğunu kabul edebilecek ve borca katılan için

BK. 494’e kıyasen bir yılın geçmesini ararken, ilk borçlu için daha uzun bir süre

öngörebilir. Hâkim, her iki borcun müteselsil borç olmalarından dolayı aynı süreyi

belirlemek zorunda değildir. Zira ilk borçla borca katılmadan doğan borç artık

bağımsızlaĢmıĢ olduklarından, her iki borç farklı hükümlere tâbi tutulabilecek, hukukî

kaderleri farklı tâyin edilebilecektir. Esasen, böyle bir belirleme yapıldığında borçlulardan

birinin borcunu derhâl ifa etmesiyle borç sona erecek olup, ifada bulunan diğerine

aralarındaki iç iliĢki çerçevesinde rücu edebilecektir. Fakat ifanın derhâl gerçekleĢmediği

hallerde, her borcun muacceliyet tarihi önem kazanacaktır.

3. Borca Katılma SözleĢmesinin ġekli

a. Soruna ĠliĢkin Genel Açıklama

Borca katılma sözleĢmesinin Ģekle bağlı olup, olmadığı sorunu, bu sözleĢmenin bağımsız bir

teminat sözleĢmesi olarak kabul edildiğinden beri tartıĢma konusu olmuĢtur. ÇalıĢmamızın ilk

bölümünde ele aldığımız, borca katılma kurumunu ilk defa kararlarına konu eden Alman

Ġmparatorluk Mahkemesinin 1902 tarihinden itibaren vermiĢ olduğu kararlarından beri, bu

sözleĢmenin herhangi bir Ģekle tâbi olmadığı kabul edilmiĢ, ne var ki doktrinde bu konudaki

tartıĢmalar hiçbir zaman ortadan kalkmamıĢtır.

Esasen ticari hayatta ve özellikle bankacılık uygulamasında bu tartıĢmanın pek bir önemi

bulunmamaktadır. Zira taraflar, kural olarak hukuki belirlilik ve güvenlik ihtiyacının gereği

olarak, Ģekle tâbi olsun veya olmasın tüm sözleĢmeleri yazılı Ģekle bağlamaktadırlar.

Diğer yandan, sözleĢmelerin Ģekil zorunluluğuna tâbi olup, olmadığı sorunu esas olarak

iĢlemin geçerliliğini belirleyen bir maddi hukuk sorunu olmakla birlikte, konunun medeni

usûl hukuku boyutuna bakıldığında, Türk Hukukunda belirli bir miktarın üzerindeki bir bedeli

içeren hukuki iĢlemlerde senetle (yazılı belgeyle) ispat zorunluluğu bulunduğundan254

, Türk

Hukuku’nda kanunen Ģekle tâbi tutulmayan iĢlemlerin dahi yazılı Ģekilde yapılmaları, ispat

hukuku açısından bir zorunluluk arzetmektedir. Bir hukuki iĢlemin gerçekleĢmiĢ olması ile

yapılmıĢ hukuki iĢlemin ispat edilmesi, biri maddi hukuku, diğeri Ģeklî hukuku ilgilendiren iki

ayrı hukuki sorun olmakla birlikte, borçlunun borcunu kendi iradesiyle yerine getirmediği

hâllerde, yazılı Ģekle hiçbir Ģekilde bağlanmamıĢ fakat geçerli olarak yapılmıĢ bir hukuki

254 Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesine göre, hukukî işlemlerin yapıldıkları zamanki miktar

veya değerleri beş yüz elli lirayı (550,00.-TL’yi) geçtiği takdirde, senetle ispatlanmaları gerekir. Bu miktar, 5236 sayılı Kanun ile HUMK.’na eklenen Ek Madde 4 uyarınca, her yıl o yıl için 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 298. maddesi hükümleri uyarınca Maliye Bakanlığı’nca tespit ve ilân edilen yeniden değerleme oranında arttırılır.

iĢlemin mahkeme nezdinde ispat edilemediği sürece alacaklı için bir değeri bulunmayacaktır.

Medeni Usûl Hukuku yönünden, hukuki iĢlemlerin ispatı için Hukuk Usulü Muhakemeleri

Kanunu tarafından belirlenen miktarın altında yapılan hukuki iĢlemlerin, yazılı delil dıĢındaki

ispat araçlarıyla (tanık) ispat edilmesi mümkün olacaktır. Diğer yandan, HUMK. 288’de

düzenlenen senetle ispat kuralı, manevi olarak senede bağlanması mümkün olmayan yakın

hısımlar arasındaki hukuki iĢlemlerde, miktarı ne olursa olsun aranmamıĢtır. HUMK. 293/1

uyarınca, alt ve üst soy, kardeĢler, eĢler, kayınpeder, kayınvalide ile damat veya gelin

arasındaki iĢlemler için senetle ispat zorunluluğu bulunmamaktadır.

Senetle ispat kuralına HUMK. 290 uyarınca senede karĢı senetle ispat kuralı eklendiğinde,

hukuki iĢlemlerin, geçerlilik Ģekline tâbi olmasalar da yazılı Ģekle bağlanmalarının ispat

edilmeleri yönünden önemi daha net olarak anlaĢılmaktadır. Bütün bunlara rağmen, eğer Ģekil

zorunluluğuna tâbi olmayan bir hukuki iĢlem geçerli olarak yapılmıĢ, fakat yazılı belgede

somutlaĢmadığı için mahkeme önünde ispat edilemiyorsa, sözleĢmenin yapılmıĢ olduğu

hukuki olgusunu ispat edemeyen ve ispat yükü kendisine düĢen tarafın, son çare olarak diğer

tarafa yemin teklif etme hakkı HUMK. 337-362 hükümleri uyarınca mevcuttur. Ayrıca,

geçerli olarak yapılmıĢ fakat senetle ispat kuralı sebebiyle ispat edilemeyen bir hukuki iĢlemin

varlığı halinde, taraflardan birinin ikrarda bulunmuĢ olması hâkimi bağlayıcı bir etki

doğurmaktadır.

Sonuç itibarıyla, ticari hayatta Ģekle tâbi olmayan sözleĢmelerin dahi, alacağın takip

edilbilmesi açısından yazılı Ģekle dökülmesi zorunludur. Fakat bu durum, maddi hukuk

açısından bir hukuki iĢlemin geçerliliği için kanunun bir Ģekil zorunluluğu getirmiĢ olup,

olmadığı tartıĢmasını hiçbir zaman gereksiz kılan bir nitelik arzetmemektedir. Zira, modern

medeni usul hukukunun amacı Ģekli gerçekliğe değil, maddi gerçekliğe ulaĢmak olduğuna ve

usul de, maddi hakka ulaĢmanın bir aracı olduğuna göre, öncelikle maddi hukuk açısından bir

hakkın doğmuĢ olup, olmadığının tespiti zorunludur.

Türk, Ġsviçre ve Alman Hukuklarında, hakkında hiçbir kanuni düzenleme bulunmayan bir

teminat sözleĢmesi olan borca katılma sözleĢmesinin Ģekle tâbi olup olmadığı hakkında bir

yargıya varılması, bu sözleĢmenin borçlu ile aynı edimi ifa etmeyi amaçlayan atipik bir

sözleĢme özelliği taĢıması sebebiyle pek kolay olmamaktadır. Ġlk borca ait sözleĢmenin

geçerliliğinin belirli bir Ģekle bağlı olduğu hallerde, borca katılma sözleĢmesinin de Ģekle

bağlı olacağı ileri sürülebileceği gibi, borca katılmanın ilk borcu doğuran sözleĢmeden ayrı bir

sözleĢme olması sebebiyle, Ģekil yönünden aynı hukuki rejime tâbi olmayacağı da ileri

sürülebilir. SözleĢme hukukumuza hâkim olan sözleĢme serbestisi ilkesi, tarafların

sözleĢmeleri aksi kanunda belirtilmediği sürece, diledikleri Ģekilde geçerli olarak

akdedebileceklerini ifade eden ve BK. 11 (OR. 11) hükmünde ifadesini bulan Ģekil

serbestisinde de kendisini göstermektedir. Aynı ilke özel bir kanun hükmüyle belirtilmemekle

beraber Alman Hukukunda da geçerlidir.

BK.11 hükmü, “akdin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiçbir şekle tâbi değildir.” kuralını

koyarak, Borçlar Kanunu’nda hukuki iĢlemler ve sözleĢmeler için asıl olanın Ģekil serbestisi

olduğunu açıkça ifade etmektedir. Bu sebeple, Türk Hukukunda, atipik bir sözleĢme olan

borca katılma sözleĢmesinin de ilk bakıĢta herhangi bir geçerlilik Ģekline tâbi olmadığının

kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılması mümkündür. Fakat bu sonuç, tatmin edici

olmaktan uzaktır. Zira niteliği ve amacı itibarıyla, kefalete çok benzeyen bu sözleĢmede,

teminat vereni uyarma ve acele karar vermekten koruma ihtiyacının varlığı doktrinde açıkça

kabul edilmektedir.

Bu konu Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nda tatmin edici bir çözüme bağlanmıĢtır. Çoğunlukla

bir menfaat elde etmeksizin teminat verenin uyarılması ve acele karar vermesinin

engellenmesi ihtiyacını göz ardı etmeyen kanun koyucu, konuyu, TBKT. 603 hükmünün

“Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce,

kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de

uygulanır.” Ģeklindeki düzenlemesiyle yerinde bir çözüme bağlamıĢtır. Gerçekten iĢlem

hayatında, taraflar aynı borç için kefalet, garanti veya borca katılma gibi teminat amacı

taĢıyan sözleĢmeleri akdedebilmektedirler. Bu sözleĢmelerin aynı amaca hizmet etmeleri ve

teminat verenin üstlendiği borcun niteliği gereği korunmaya lâyık olduğu düĢüncesi, teminat

amaçlı tüm sözleĢmelerin Ģekil yönünde de aynı rejime bağlanmasını haklı göstermektedir.

Tasarının yasalaĢması hâlinde, garanti sözleĢmesi gibi bir teminat sözleĢmesi olan borca

katılma sözleĢmesi de, kefaletin tâbi olduğu yazılı Ģekil kurallarına niteliği uygun düĢtüğü

ölçüde uygulanacaktır. Bu bağlamda, tasarının Ģu anki içeriğiyle yasalaĢması hâlinde, TBK.

583 hükmünde yer alan azamî kefalet miktarının gösterilmesi, borca katılmaya kural olarak

uygulanmayacaktır. Çünkü borçlunun borcunun içeriği neyse, kural olarak borca katılanın

borcu da odur. Kefaletin aksine, borca katılan ilk borçlunun edimini ifa etmemesinin temerrüt

faizi vs. gibi hukuki sonuçlarından sorumlu olmayıp, alacaklının uğradığı zararı tazmin

yükümlülüğünü üstlenmez. Diğer yandan, borca katılanın, özellikle gelecekte doğacak

borçlara katılması hâlinde, azami miktar belirlenebilir. Fakat bunun belirlenmesi bir

zorunluluk arzetmediğinden, borca katılma için tarafların iradi olarak böyle bir azami had

belirlemeleri halinde bunun borca katılanın el yazısıyla yazması gerekmediği sonucuna

varılması gerekir. Ayrıca müteselsil borçluluk doğurması, borca katılma sözleĢmesinin

yapılmasının doğrudan bir sonucu olduğundan, kefaletin müteselsil olduğunun ayrıca

belirtilmesi kuralının borca katılmaya uygulanması da söz konusu olmayacaktır.

Bununla birlikte, kefalet sözleĢmesi için öngörülen yazılı Ģekil, tarih belirtme zorunluluğu,

kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kiĢiye

kefil olma vaadinde bulunulması hâllerinde öngörülen Ģek zorunluluğu, kefalet sözleĢmesinde

sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değiĢikliklerin, kefalet için öngörülen Ģekle

uyulmadıkça hüküm doğurmayacağı kuralları, borca katılma sözleĢmesinin yapısına uygun

olduğundan, borca katılma sözleĢmesine doğrudan doğruya uygulanacaktır. Borca katılmanın

bir teminat sözleĢmesi olarak yazılı Ģekil zorunluluğu getirilmesi dahi devrim niteliğinde bir

yenilik olarak, tek baĢına büyük bir ihtiyaca cevap verecek niteliktedir.

Türk Borçlar Kanunu Tasarısı henüz kanunlaĢmamıĢ olduğundan, borca katılma

sözleĢmesinin Ģekline iliĢkin sorun hâlen günceldir. Diğer yandan, tasarının yasalaĢması

hâlinde dahi, kanunları benzer bir hükmü içermeyen Ġsviçre ve alman Hukukları açısından, bu

hukukî sorun güncelliğini sürdürecektir. Ayrıca, kefalete iliĢkin Ģekil kurallarının kamu

düzeninden (MÖHUK. 5) olmadığı ve sadece borç altına gireni düĢünmeye ve uyarmaya

yönelik bir hüküm olduğu kabul edilirse, Türk Mahkemelerinde görülen bir dâvadaki somut

olayda, kanunlar ihtilâfı kuralları gereği MÖHUK 24/1 ve 4 hükümleri dolayısıyla, hâkimin

sözleĢmeye Ġsviçre veya Alman Hukukunu uygulamasının gerekli olduğu hâllerde, borca

katılma, garanti veya kefalet sözleĢmesinin geçerlilik Ģartları bu hukukların hükümlerine göre

belirlenecektir. Konunun bu yönden de, tasarının yasalaĢması hâlinde dahi önem taĢıması söz

konusu olabilecektir.

Açıkladığımız sebeplerle, borca katılma sözleĢmesinin herhangi bir geçerlilik Ģekline tâbi

olup, olmadığının tespiti zorunluluk arz etmektedir. Borca katılma sözleĢmesinin konusu

alacaklı ile ilk borçlu arasında yapılan sözleĢmedeki bir edimin üstlenilmesi olduğundan,

önce, bu sözleĢmenin Ģekle bağlı olup, olmamasının borca katılma sözleĢmesinin Ģekli

üzerindeki etkisi, sonra da atipik bir teminat sözleĢmesi olan borca katılma sözleĢmesi için

kanunda bir hüküm bulunmamasına rağmen, Ģu an yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu

itibarıyla bir yazılı Ģekil zorunluluğunun kabul edilip edilemeyeceği sorunlarının üzerinde

durulacaktır.

b. Ġlk Borçlu ile Alacaklı Arasındaki SözleĢmenin Tâbi Olduğu ġeklin

Borca Katılma SözleĢmesinin ġekli Yönünden Anlamı

Alacaklı ile ilk borçlu arasında yapılan ve ilk borcu doğuran sözleĢmenin bir Ģekil

zorunluluğuna tâbi olması, borca katılma sözleĢmesinin de aynı Ģekil kuralına tâbi olacağı

düĢüncesini beraberinde getirebilir. Örnek olarak, taĢınmaz mülkiyetin geçirilmesi, bağıĢlama

ya da kefalet borçlarına katılma sözleĢmesinin yapılması hâlinde, bu iĢlemler için geçerli olan

resmi veya âdi yazılı Ģekil kuralının borca katılma sözleĢmesi için aranıp, aranmayacağı tespit

edilmelidir.

Bu düĢünceyle, doktrinde borca katılma sözleĢmesiyle üstlenilen borcun doğumu ânında ilk

borçla aynı edimi içermesi sebebiyle, ilk borcu üstlenmenin bir geçerlilik Ģekline tâbi olduğu

hâllerde, borca katılmanın da aynı Ģekilde yapılması gerektiği ileri sürülmüĢtür255

.

Doktrinde baskın görüĢ, ilk borçtaki edimin Ģekle tabi olduğu hallerde, bu tür doğrudan bir

uygulama yapılamayacağı gerekçesiyle, bu düĢünceyi kabul etmemektedir. Bu görüĢe göre bir

borcun kurulması ile o borca katılma yoluyla borç üstlenilmesi birbirinden ayrı tutulmalıdır.

Bu sebeple bazı yazarlar, ilk borcun tâbi olduğu Ģeklin, borca katılmanın Ģekli açısından hiçbir

anlam ifade etmediği görüĢündedirler256

.

Doktrindeki bazı yazarlar ise257

, ilk borcu doğuran sözleĢmenin tâbi olduğu geçerlilik

Ģeklinin, borca katılma sözleĢmesinin Ģekli üzerinde hiçbir etkisinin bulunmayacağı görüĢü

kabul edilmemekte ve geçerlilik Ģekli getiren hüküm, amacı itibarıyla borca katılanı da

koruma görevini görmekte ise ilk borca ait geçerlilik Ģeklinin borca katılma sözleĢmesi için de

uygulanacağı ifade edilmektedir. Bu anlayıĢ, kural olarak geçerlilik Ģekli getiren kuralın,

255

Ermann/Westermann, Vor §414 N.7; Palandt/Heinrichs, Vor §414 N. 3; Kohte, s. 998; Reinicke/Tiedtke, s. 7.

256 Reichel, s. 197; Soergel/Zeiss, Vor §414 N. 8; RGRK-Weber, Vor Ş414 N 30 (Son atıf için bkz. Madaus, s. 256

dn. 640).

257Wilma Dehn, Zur Form des Schuldbeitritts zu einem Schuldanerkenntnis gemäβ § 781 BGB, WM N.48,

12/1993, s. 2115; Möschel, Vor Ş414 N. 12; Satudinger/Horn, Vor. §765 N. 366; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, s.

263. Bu yönde bir mahkeme kararı olarak BGHZ 121, 1, 4.

borçluyu uyarıcı ve acele karar vermekten koruyucu bir fonksiyonu bulunduğu hâllerde

geçerli olacaktır258

.

Ġlke olarak, ilk borcun tâbi olduğu geçerlilik Ģeklinin doğrudan doğruya borca katılma

sözleĢmesi için geçerli olamayacağı görüĢünü kabul etmek gerekir. Çünkü bu görüĢ, borca

katılma sözleĢmesinin, ilk borcu doğuran sözleĢmeden farklı bir sözleĢme olduğunu

görmezden gelmekte ve esasen bu görüĢü savunan yazarların, borcun naklinin ilk borcun tâbi

olduğu Ģekle bağlı olduğunu savundukları görülmektedir259

.

Bununla birlikte, borca katılma sözleĢmesi, ilk borcun geçerlilik Ģekline tâbi olmasa dahi, ilk

borcun Ģekle aykırılıktan dolayı geçersiz olması hâlinde, borca katılan, kendi borcunun

doğumu aĢamasındaki feriliği sebebiyle, bunu borca katılma sözleĢmesinden borç doğmadığı

yönünde bir itiraz olarak ileri sürebilir. Ġlk borç geçersiz olduğunda, borca katılma sözleĢmesi

kesin hükümsüz olacak ve borca katılan için geçerli bir borç doğurmayacaktır. Borca katılan,

kendi borcunun doğumu ânında mevcut olmak Ģartıyla, bu sebeple ilk borcun geçersizliğine

her zaman dayanabilecektir. Her iki borcun konusu olan edimlerin aynı olması esas olarak,

borca katılanın borcunun konusunu belirlemek ve bu borcun feriliğini sağlamak dıĢında bir

görev ifa etmemektedir.

Bu durum, özellikle borca katılmanın kendine ait, bağımsız ve ilk borçtan farklı bir

sorumluluk doğurduğu gerçeğini değiĢtirmemektedir. Bu bağlamda borca katılanın

sorumluluk sebebi, ilk borçlunun sorumluluk sebebiyle aynı değildir260

. Bu sebeple, ilk borcu

doğuran sözleĢmenin tâbi olduğu geçerlilik Ģeklinin, borca katılma için de doğrudan doğruya

uygulanacağı kabul edilmemek gerekir. Örnek olarak bağıĢlama vaadinde bulunma borcuna

258

Bir hukuki işlemin geçerlilik şekline bağlanmasında hâkim olan düşünceler ve özellikle şeklin uyarma ve

koruma fonksiyonu ifa edeceği hakkında bkz. Hüseyin Altaş, Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Düzeltilmesi,

Ankara 1998, s. 65, vd. Yazar, şeklin amacını özel ve genel koruma amacı olarak iki başlık altında incelemekte,

özel koruma amacının tarafları düşünmeye sevketmek ve acele karar vermelerini önlemenin yanı sıra, tarafların

hak ve yükümlülüklerinin tespitinde, bir hukuki ihtilâf sözkonusu olduğunda tarafların haklarını mahkeme

önünde rahatça savunmalarını sağladığını belirtmekte; genel koruma amacının ise kamu düzenini sağlamak

olduğunu, bu düşünceyle getirilen şekil zorunluluğunun tarafları korumanın yanı sıra hukuk düzenine duyulan

güveni ve iyiniyetli üçüncü kişileri de korumayı amaçladığını açıklamaktadır. Bu bağlamda taşınmaz satım ve

bağışlama sözleşmelerinin tapuda yapılması gerektiği yönündeki kuralın em tarafları korumayı, h de kamu

düzenini sağlamayı amaçladığını ifade etmektedir. Bkz. Altaş, s. 66.

259 Bu görüşteki yazarlardan bazıları; Ermann/Westermann, Ş414 N 2; Palandt/Heinrichs, Vor §414 N 1. Fakat bu

görüş doktrinde genel kabul görmemiştir.

260 Borca katılanın borcunun hukuki sebebi hakkındaki açıklamalarımız için bkz. İkinci Bölüm, II, B, 1 ve 2.

katılma hâlinde, borca katılanın sorumluluğu bağıĢlama vaadi sözleĢmesinden değil, borca

katılma sözleĢmesinden doğar. Bu bağlamda, borca katılma sözleĢmesi baĢlı baĢına bir

sorumluluk sebebidir. BağıĢlama vaadinden, bu vaadde bulunan (bağıĢlayan) için doğan

karĢılıksız kazandırmada bulunma borcu için, borca katılan ile bağıĢlama alacaklısı arasında

yapılan borca katılma sözleĢmesinin, tam iki tarafa borç yükleyen sözleĢme olarak

yapılabilmesi imkânı, bu hukuki gerçeği daha net olarak ortaya koymaktadır. Gerçekten,

bağıĢlama vaadinden doğan borca katılma sözleĢmesinde, alacaklı borca katılanın borcuna

karĢılık bir edim taahhüdünde bulunabilir ve bu durumda ilk borçlu ile alacaklı arasındaki

sözleĢme bir tarafa borç yükleyen bir sözleĢme iken, aynı edimi içeren borca katılma

sözleĢmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleĢme niteliğine sahip olacaktır.

Bununla birlikte, bazı Ģekil zorunluluğu getiren hükümlerin, belirli bir sözleĢme tipine iliĢkin

olarak değil, sözleĢmede belirlenen edim esas alınarak konulmuĢ olduğu da göz ardı edilemez.

Buna göre, taĢınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleĢmelerin geçerli olmalarını, resmi

Ģekilde düzenlemiĢ olmalarına bağlayan MK. 706/1 hükmünün uygulanması açısından, ölüme

bağlı tasarruflar ve mal rejimi sözleĢmelerine yönelik istisna dıĢında, mülkiyeti devir

borcunun hangi sözleĢmede kararlaĢtırıldığının bir önemi bulunmamaktadır. Ġster satım,

bağıĢlama veya trampa gibi kanunda düzenlenen sözleĢmeler, isterse kat karĢılığı inĢaat gibi

kanunda düzenlenmeyen bir sözleĢme söz konusu olsun, taĢınmaz mülkiyetinin devri

borcunun bir edim olarak belirlendiği tüm sözleĢmelerin resmî Ģekilde yapılmaları

gerekecektir.

Açıkladığımız sebeplerle, sözleĢmedeki Ģekil zorunluluğunun edimin niteliğinden

kaynaklandığı hâllerde, borca katılanın borcu da bu Ģekle tâbi olacaktır. Borca katılan

alacaklıyla, ilk borçlunun alacaklıya karĢı ifa etmekle yükümlü olduğu taĢınmaz mülkiyetini

devir borcunu konu alan bir borca katılma sözleĢmesi akdettiğinde, bu borca katılma

sözleĢmesinin tapuda resmî Ģekilde yapılması gerekecektir261

. Fakat daha önce de belirttiğimiz

gibi, burada borca katılanın mülkiyeti devir borcunun hukuki sebebi satım sözleĢmesi değil,

bizatihi borca katılma sözleĢmesinin kendisidir. Borca katılan, taĢınmaz mülkiyetini

devretmeyi resmi bir senetle alacaklıya taahhüt ettiğinde, onunla ilk borçlunun aksine bir

satım sözleĢmesi yapmıĢ olmamaktadır. Belirtmemiz gerekir ki Borçlar Kanunu Tasarısının

yasalaĢması hâlinde dahi, edimin niteliğinin gerektirdiği Ģekil kuralı, TBKT 603 hükmünün

261

Bu yönde Bartels, s. 71; Schürnbrand, s. 52; Madaus, s. 258; Soergel/Zeiss, Vor §414 N 8; Reinicke/Tiedtke, s.

8.

atfı dolayısıyla borca katılma sözleĢmesine uygulanacak olan ve geçerlilik Ģekli olarak âdi

yazılı Ģekli gerektiren TBKT 583 hükmünü dıĢlayacaktır. Buna göre, taĢınmaz mülkiyetinin

devri borcunu içeren bir borca katılma sözleĢmesinin âdi yazılı Ģekilde yapılması yeterli

olmayıp, resmî Ģekilde yapılması zorunlu olacaktır.

Buna karĢın, Ģekil zorunluluğu getiren hüküm, sözleĢmeye konu edilen edime göre değil,

sözleĢme tipi itibarıyla getirilmiĢ bir hükümse, doğrudan doğruya bu Ģekil zorunluluğu borca

katılma sözleĢmesi için de mevcut kabul edilemez. BağıĢlama vaadi (BK. 238), kefalet (BK.

484) gibi sözleĢmeler bu gruba girmektedir. Yine, kambiyo senetlerinde poliçe, çek veya

bono sebebiyle borçlu olan ilk borçlunun para borcuna iliĢkin bir borca katılma sözleĢmesi

yapıldığında; borca katılma sözleĢmesinin bu kambiyo senetleri için öngörülen Ģekil

kurallarına (TTK. 583, 688, 692) uygun olarak yapılacağı kabul edilmemelidir.

Doktrinde, tarafları düĢünmeye sevketmek ve acele karar vermekten korumak amacıyla

getirilen bu Ģekil zorunluluğu hükümlerinin, teminat veren borca katılanı korumak için borca

katılma sözleĢmesine de uygulanması gerektiği yönündeki hâkim görüĢ, esasen bu hükümleri

kıyasen borca katılma sözleĢmesine uygulama amacını taĢımaktadır262

. Nitekim bu anlayıĢ da,

Ģekil hükümlerinin doğrudan doğruya borca katılma hükümlerine uygulanmasının kabul

edilmeyip, borca katılanın sadece ilk borçlu gibi korunmaya lâyık görüleceği hâllerde borca

katılma sözleĢmesinin Ģekle tâbi kılınmasını amaçlamaktadır. Böyle bir kıyasın mümkün olup,

olmadığı ise özel olarak denetlenmelidir. Bununla birlikte, doktrindeki hâkim görüĢün, borca

katılma sözleĢmesinin Ģekle tâbi olması gerektiğini ifade ederken, sadece ilk borcun Ģekle tâbi

olmasını gerekçe göstermeyip, daha belirleyici ve öncelikli olarak, menfaat durumlarını ve

borca katılanın korunması ihtiyacını bir sebep olarak göstermeleri önem taĢımaktadır.

Kanaatimizce, bir teminat sözleĢmesi olduğu konusunda Ģüphe duyulmayan borca katılma

sözleĢmesinde, teminat veren borca katılanın korunması ihtiyacı baĢlı baĢına bu sözleĢmenin

Ģekle tâbi kılınması için baĢlı baĢına geçerli bir sebeptir. Bu konuda kanaatimizce, garanti

sözleĢmesinin kanunda bir Ģekle bağlanmamıĢ olması bir gerekçe olarak gösterilemez. Zira

borca katılma sözleĢmesi, ilk borçla doğum aĢamasındaki ferîlik iliĢkisi sebebiyle, garanti

sözleĢmesinin aksine ilk borçla bağın tamamen koparılmıĢ olduğu ve doğrudan doğruya her

türlü defiden soyutlanmıĢ olarak bir sonucun taahhüt edildiği bir sözleĢme olmayıp, bir

edimin ifa edilmesini konu edinmektedir. Bu sebeple, borca katılma sözleĢmesinin Ģekle tabi

262262

Kittlitz, s. 74.

olmasının gerekliliği tespit edilirken, bu gereklilik ilk borcun Ģekle bağlanması

zorunluluğundan değil, bizatihi borca katılma sözleĢmesinin bünyesi ve amacında

aranmalıdır.

c. Borca Katılma SözleĢmesinin Geçerlilik ġekline Tâbi Kılınmasının

Gerekliliği

(1) Borca Katılma SözleĢmesinin ġekline ĠliĢkin Olarak Bir Kanun

BoĢluğunun Varlığı

Kanun boĢluğu, belirli bir konuda yapılması gerekli olan hukuki düzenlemenin kanun koyucu

tarafından yapılmamıĢ olmasını ifade etmektedir. Bir sorun hakkında, ne kanun, ne de örf ve

adet hukukunda bir cevap bulunmaması hâli ise hukuk boĢluğu terimi ile ifade

edilmektedir263

. Borçlar Kanunu’nda, borca katılma sözleĢmesinin geçerlilik Ģekline iliĢkin bir

hükmün bulunmamasının, bir kanun boĢluğu olarak değerlendirilemeyeceği iki gerekçeye

dayandırılabilir. Bunlardan biri, kanun koyucunun farklı teminat sözleĢmeleri arasında sadece

kefalet sözleĢmesini geçerlilik Ģekline bağlamak, diğer teminat sözleĢmeleri açısından Ģekil

serbestisini kabul etmek amacını taĢımasıdır. Diğeri ise, BK. 11 hükmünde ifadesini bulan

Ģekil serbestisi ilkesidir. Her iki gerekçenin geçerliliği incelenmelidir.

Ġsviçre Borçlar Kanunu’ndan iktibas edilen Borçlar Kanunu açısından, kanun koyucunun

borca katılma sözleĢmesinin geçerlilik Ģekli hakkında bilinçli olarak susmasından, diğer bir

ifadeyle borca katılma sözleĢmesinin geçerlilik Ģekli konusunda, olumsuz bir çözümü

benimsediğinden kanaatimizce bahsedilemez. Kanun koyucunun birçok kiĢisel teminat

sözleĢmesi türlerini değerlendirip, aralarından sadece kefalet sözleĢmesi hakkında kanuna

263

Bilindiği üzere, kanunun belirli bir konuya ilişkin hüküm içermemesi, doğrudan doğruya bu konuda bir kanun

boşluğunun varlığını kabul etmek için yeterli değildir. Kanun koyucu belirli bir konuda kural öngörmesine

rağmen, bir başka konuda bi kural öngörmemişse, bu tutumundan o konuda bilinçli olarak bir kural öngörmek

istemediği, konuyu olumsuz olarak çözüme bağladığı sonucuna varılabilir. Buna doktrinde bilinçli susma adı

verilmektedir. Kanunda boşluk mu yoksa kanun koyucunun bilinçli susmasının mı mevcut olduğu da bir yorum

meselesidir. Bu yorum her somut hukuki sorun için ayrı olarak yapılmalıdır. Kanun koyucunun susmasının,

konuya ilişkin olumlu bir sonuca varılmasını istemediği, olumsuz bir çözüme varılmasını sağlamak amacıyla

düzenleme getirmediği sonucuna varılırsa, kanunda bir boşluk bulunmamaktadır, kanun koyucu konuyu

olumsuz şekilde çözme bağlamış demektir. Bilinçli susma, mevcut kanun hükümlerinin karşıt kavram kanıtına

göre değerlendirilmesi sonucunda, kanun koyucunun söz konusu hukuki meseleyi değerlendirmeye tâbi tutup,

olumsuz sonuca vardığının kabulünü gerektirmektedir. Bunun sonucu olarak, kanaatimizce kanun koyucunun

kural koyduğu dönemde sürekli olarak işlem hayatında rastlanmayan konular hakkında bilinçli olarak

sustuğunun kabulü zordur. Kanun boşluğu ve bilinçli susma kavramları hakkındaki açıklamalarımız için bkz. Edis,

s. 123, 124; Yasemin Işıktaç/Sevtap Metin, Hukuk Metodolojisi, İstanbul 2003, s. 221, vd.

hükümler koyduğunun, diğerleri hakkında hüküm koymaktan vazgeçtiğini kabul etmek

mümkün gözükmemektedir. Esasen borca katılma ve amaçlı teminat garanti kavramlarını dahi

içermeyen Borçlar Kanununun hazırlanması aĢamasında, iĢlem hayatında pek rastlanmayan

bu sözleĢmelerin değerlendirildiği ve özellikle düzenlenmediği kolaylıkla kabul edilemez.

BK. 11 hükmünün açık lâfzı karĢısında, kanun koyucunun hakkında Ģekil zorunluluğu

getirmediği sözleĢmeler için Ģekil serbestisinin mutlak Ģekilde tanıdığı, bu sebeple borca

katılma sözleĢmesinin geçerlilik Ģekline iliĢkin olarak, bir kanun boĢluğunun bulunduğunun

kabul edilemeyeceği görüĢüne katılmamaktayız.

Borçlar Kanunu açısından Ģekil serbestisinin ana kural olduğu ve kanunun açıkça belirli bir

Ģekle bağlamadığı bütün hukukî iĢlemlerin taraflarca istenilen Ģekilde gerçekleĢtirilebileceği

konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bunun sonucu olarak Ģekil zorunluluğu ancak bir

kanun hükmüyle getirilebilir, kanunun açıkça öngörmediği durumlarda, örf ve âdet hukukuna

dayanarak veya hâkimin boĢluk doldurması yoluyla Ģekil mecburiyeti yaratılamaz. Ne var ki,

bu açıklamalar kanunda düzenlenmiĢ sözleĢmeler için geçerlidir. Kanun tarafından

öngörülmemiĢ bulunan isimsiz sözleĢmelerde, Ģekil hükümlerinin amacından hareket edilerek,

bu sözleĢmelerin Ģekle tâbi olduğu sonucuna varılabilir264

.

Kanaatimizce atipik sözleĢmelere uygulanacak hükümlerin belirlenmesinde doktrinde genel

kabul gören yaratma ve kıyas kuramı uyarınca, hâkimin atipik sözleĢmelerin kanunda

düzenlenmemiĢ olmaları sebebiyle meydana gelen boĢluğu öncelikle kıyas yoluyla

dolduracağı kabul edildiğine göre, bu atipik sözleĢmede, taraflardan birinin veya her ikisinin

bir Ģekil kuralıyla korunması ihtiyacı söz konusu olduğunda, benzer amacı taĢıyan ve benzer

niteliğe sahip olan sözleĢmenin buna iliĢkin kurallarının bünyesine uygun olduğu sürece atipik

sözleĢmeye uygulanması yolu açık tutulmalıdır. Gerçekten kanun koyucunun hiçbir pozitif

düzenlemeye tâbi tutmadığı bir sözleĢmenin irade özgürlüğünün bir görünümü olan Ģekil

serbestisi gereği, Ģekle tâbi olmaksızın yapılabileceği genel olarak kabul edilse de, tarafların

acele karar vermekten korunmaları ve uyarılmaları yönündeki ihtiyaç atipik bir sözleĢmede

ortaya çıktığında, benzer amaçlı sözleĢmelerde kanun koyucunun nasıl tavır takındığına

bakılarak kıyas yapılabilmelidir.

Nitekim doktrinde, taraflara sözleĢme özgürlüğü çerçevesinde tip serbestisi anlayıĢıyla her

türlü atipik sözleĢmeyi emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla açık tutarken,

264

Kocayusufpaşaoğlu, s. 272, 273; Gauch/Schluep/Schmid N. 492-493.

kanun tarafından öngörülmüĢ emredici kuralların çevresinde dolanmanın yollarının da açık

tutulmaması gerektiği ifade edilmektedir. Kanunda öngörülmüĢ emredici kuralların

dolanılmasının engellenmesinin çaresi ise, yasal tipin (tipik sözleĢmenin) özündeki menfaatler

durumuna benzer bir durum yaratan somut atipik sözleĢme iliĢkisine de yasal tipin (sözleĢme

modelinin) bu duruma iliĢkin emredici kuralını kıyas yoluyla uygulamakta görülmektedir265

.

Yine doktrinde, karma sözleĢmelerin bir geçerlilik Ģekline tâbi olup olmayacağının, kanun

genel ve soyut bir Ģekil zorunluluğu öngörmedikçe, unsurunu içerdiği isimli sözleĢme tipine

ait yasal Ģekil kuralının koruması kapsamına girip girmemelerine göre belirleneceği ifade

edilmektedir266

. Buna bağlı olarak, isimsiz sözleĢmelerin tamamlanmasında genel hüküm

niteliğindeki emredici hükümlerin öncelikle olarak uygulanacağı, özel bir isimli sözleĢme

tipine özgü emredici hukuk kurallarının ise bir isimsiz sözleĢme için, hâkimin hukuk

yaratırken kıyasen uyguluyorsa uygulama alanı bulacağı, karma sözleĢmelerin de sui generis

sözleĢmelere oranla kıyasa daha elveriĢli oldukları kabul edilmektedir267

.

Bu itibarla, atipik sözleĢmelere uygulanacak hükümlerin belirleyecek olan ve bu amaçla

hukuk yaratırken öncelikli yöntem olarak kıyasa baĢvuracak olan hâkim, bu faaliyeti yerine

getirirken, sadece tipik sözleĢmelerin emredici olmayan hükümleriyle bağlı olmayıp, emredici

hükümlerden de yararlanabilecektir268

. Bu konuda hâkimi bağlayan tek unsur, kıyasın

Ģartlarının bulunup, bulunmadığıdır. Hâkim bu kıyası yaparken, atipik sözleĢmenin unsurunu

barındırdığı, benzer amaç ve nitelikteki tipik sözleĢmelerin hükümlerinden öncelikli olarak

yararlanmalıdır. Bir teminat sözleĢmesi olarak borca katılma sözleĢmesi, katıldığımız görüĢe

göre tip kaynaĢması sonucu oluĢmuĢ bulunan karma bir sözleĢmedir. Bu sözleĢme

baĢlangıçtaki feriliği itibarıyla kefalet sözleĢmesinin kısmen de olsa bu unsurunu taĢımaktadır.

Esasen borca katılma sözleĢmesi için kıyas faaliyeti için örnek alınabilecek tek yasal teminat

sözleĢmesi tipi kefalet sözleĢmesidir.

265

Serozan, s. 51.

266 Gümüş, Özel Hükümler, s. 12 ve dn. 33’te belirtilen Walter R. Schluep/ Marc Amstutz, Basler Kommentar

zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I Art.1-529 OR, 3. Aufl. (Hrsg. Heinrich Honsell/Nedim

Vogt/ Wolfgang Wiegand), Frankfurt am Main 2003.

267 Gümüş, Özel Hükümler, 29; Gürzumar, s.20 dn. 126.

268 Bu yönde Wolfgang Baumann, Zur Form von Schuldbeitritt und Schuldanerkenntnis, ZBB 3/1993, s: 171-

177; Madaus, s. 261; Schürnbrand, s. 62.

Borca katılma sözleĢmesi için böyle bir Ģekil zorunluluğunun kıyas yoluyla getirilmesi, diğer

atipik sözleĢmelerden de fazladır. Bu ihtiyaç ise hukuki belirlilik ve hukuki güvenliktir. Zira,

edimin niteliği gereği Ģekil zorunluluğunun bulunduğu hâller dıĢında, borca katılma

sözleĢmesinin Ģekle tâbi olup, olmadığı konusunda tam bir belirsizlik söz konusudur.

Yukarıda açıkladığımız üzere kimi yazarlar, ilk borcun Ģeklini doğrudan uygulamayı, kimi

yazarlar ise, Ģekil hükmünün amacından hareket ederek bir sonuca varmayı teklif

etmektedirler. Diğer yandan, ilgili bölümde inceleneceği gibi, kefalet sözleĢmesiyle, borca

katılma sözleĢmesinden hangisinin akdedildiğini somut olayda anlamak kimi zaman çok

zordur. Bu kadar zor ve çoğu zaman tartıĢmalı bir ayrımın yapılmasının sonucu olarak bu

kadar önemli bir hüküm farkının meydana gelmesi hukuk güvenliği açısından sakıncalıdır. Bu

sebeple kanaatimizce, Ģartları mevcut ise, atipik bir teminat sözleĢmesi olan borca katılma için

kefalet sözleĢmesine iliĢkin hükümlerin kıyasen uygulanması kabul edilmelidir. Kefilin

yararlandırıldığı korumadan borca katılanın yararlandırılmaması için geçerli bir sebep

bulunmamaktadır. Atipik sözleĢmelerdeki hüküm boĢluğunun kıyas yoluyla doldurulması

kabul ediliyorsa, bu kıyasın zorunlu hâllerde emredici hükümleri de kapsayabileceği kabul

edilmelidir.

Bu kıyas imkânı kabul edilirken, riayet edilmesi gereken sınır Ģöyle belirlenmelidir : Taraflar

arasında yapılan atipik sözleĢmenin, tipik sözleĢmeden ayırıcı unsurları ve yapısını belirleyici,

onu atipik yapan unsurları kıyas yoluyla ortadan kaldırılmamalıdır. ġöyle ki, kanunda

düzenlenen tipik sözleĢmeye ait hükümlerin, atipik sözleĢmeye kıyasen uygulanmasında çok

geniĢ bir uygulama yapılmamalı, yapılacak bu kıyas, yeni tip sözleĢmenin onu atipik yapan

özelliklerini ortadan kaldıracak derecede gerçekleĢmemeli ve söz konusu atipik sözleĢme, bu

kıyas faaliyet sonucunda tanınmayacak hale veya tipik sözleĢme haline sokulmamalıdır.

Borca katılma sözleĢmesinde ise, yapılacak kıyas, borca katılmayı kefalet sözleĢmesi hâline

getirmemelidir269

. Buna göre, özellikle borca katılma sözleĢmesinde borca katılanın borcunun

sadece doğumu aĢamasında değil, ifa edilene kadarki tüm aĢamalarında ferî olacağının

kararlaĢtırılması ve borca katılanın, borcun geçerli olarak doğumundan sonraki tüm

aĢamalarda ilk borçlu nezdinde gerçekleĢen tüm defilerden yararlanabileceğinin

kararlaĢtırılması, borca katılma sözleĢmesinden doğan borcun, doğuĢundan sonra ilk borçla

oluĢturduğu tam teselsül gereği zorunlu bir unsur olarak sahip olması gereken bağımsızlığı

269

Madaus, s. 261.

tamamen ortadan kaldıracağından, bu sözleĢmeyi borca katılma olmaktan çıkaracak ve

taraflar arasında bir kefalet sözleĢmesinin akdedilmiĢ olduğunun kabulünü gerektirecektir270

.

(2) Kefalet SözleĢmesi Ġçin Aranan Yazılı ġekil Zorunluluğunun Borca

Katılma SözleĢmesine Kıyasen Uygulanmasının Mümkün Olup

Olmadığının Belirlenmesi

(a) Konuya ĠliĢkin Doktrindeki ve Mahkeme Ġçtihatlarındaki

GörüĢler

Gerek Doktrinde, gerek mahkeme içtihatlarında borca katılma sözleĢmesinin kefalet

sözleĢmesiyle olan benzerliği yadsınmamaktadır. Bu sebeple, atipik bir kiĢisel teminat

sözleĢmesi olan borca katılmaya iliĢkin olarak hâkimin yapacağı kanun yaratma faaliyetinde,

öncelikle baĢvurabileceği yöntem, kefalet sözleĢmesinin borca katılma sözleĢmesinin

bünyesine uygun olan hükümlerinden kıyasen yararlanmaktır.

Borca katılmanın bağımsız bir teminat sözleĢmesi olarak kabul edildiği yıllardan beri bu

sözleĢmeye iliĢkin olarak mahkemeleri en çok uğraĢtıran hukuki sorunlardan biri somut

olayda borca katılma ve kefalet sözleĢmesi ayrımının yapılması, diğeri ise borca katılma

sözleĢmesinin geçerlilik Ģekline tâbi olup, olmadığıdır. Borca katılma sözleĢmenin genel

olarak Ģekle bağlı olduğunun kabulü, ancak kefalet sözleĢmesinin Ģekle iliĢkin hükmünden

kıyasen faydalanılmasının caiz olduğunun kabulüyle mümkündür.

Borca katılmanın ilk defa kavramsal olarak ele alan Alman Ġmparatorluk Mahkemesinin 1902

yılında verdiği bir kararda271

, kefalet sözleĢmesinin yazılı Ģekil zorunluluğu getiren kuralının

(BGB§ 766) borca katılmaya kıyasen uygulanacağı kabul edilmiĢtir. Bu kararda mahkeme,

borca katılmanın müteselsil kefaletten ayırt edilebildiği hallerde dahi, her ihtimâlde borca

katılmanın yazılı Ģekle bağlı olacağına hükmetmiĢtir. Mahkeme bu kararına gerekçe olarak,

kefaletin Ģekle bağlanmasına iliĢkin sebeplerin hepsinin borca katılma açısından da söz

konusu olduğunu, aksi takdirde kefalete iliĢkin emredici hükümleri dolanmanın “dünyanın en

kolay iĢi” olacağını ifade etmiĢtir. Ne var ki, mahkeme bu görüĢünü sürdürmekle beraber,

270

Madaus, s. 263.

271 RGZ 51, 120,122. Karar metni için bkz. Schlicht, s. 64; madaus, s. 263; Schürnbrand, s. 57, dn. 179. ; Bartels,

s. 10.

doktrinden272

gelen yoğun itirazları dikkate alarak, bir baĢka kararında “bazı özel hâllerde bu

kurala istisna tanınabileceğine” hükmetmiĢtir273

. Mahkeme, bu hâllerde kıyası gerektiren bir

boĢluğun bulunmayacağına hükmetmiĢtir. Bu tespite bağlı olarak, Alman Ġmparatorluk

Mahkemesi bir kararında274

borca katılma sözleĢmesinin yazılı Ģekle bağlı olmadan

yapılabileceğini, buradaki özel durumun, borca katılanın borç altına girmede ekonomik bir

menfaatinin bulunmasından kaynaklandığını belirtmiĢtir. Mahkemenin bu kararı, yukarıda

borcun üstlenilmesi amaçlı borca katılma konusunu incelerken değindiğimiz275

, baba ile oğul

arasındaki değirmen satıĢında, değirmeni satın alan oğlun bu değirmenin satın alınmasına

iliĢkin kredi borçlarını üstlendiği ve bu borç üstlenmenin mahkemede üçüncü Ģahıs yararına

sözleĢme niteliğini gördüğünü açıkladığımız karardır ve bu kararda sözkonusu olan,

incelememizin konusu olan teminat amaçlı borca katılma değil, borçtan kurtarma amaçlı

borca katılma sözleĢmesidir. Ne var ki, bu karardan sonra, Reichel’in de etkisiyle, borca

katılma Alman doktrininde ve içtihatlarında Ģekle tâbi olmayan bir sözleĢme olarak

değerlendirilmiĢtir276

. ġu an itibarıyla, Alman Hukukunda baskın görüĢ, borca katılmanın

yazılı Ģekle bağlı olmadığı, zira kefalete iliĢkin BGB §766 hükmünün kıyasen uygulanmasının

mümkün olmadığı yönündedir277

. Azınlıkta kalan görüĢ, borca katılma için kefalete iliĢkin

272

Bu itirazlar Reichel’den gelmiştir. Bkz. Reichel, s. 191, vd.

273 RGZ 59, 232,233. Karar için bkz. Bartels, s. 10; Schlicht, s. 64; Schürnbrand, s. 57.

274 RGZ 64, 318. Karar için bkz. Klaus BARTELS, Die Sicherungsgesamtschuld als Akzessorische Kreditsicherheit?,

JZ 12/2000, s. 608.

275 Bkz. İkinci Bölüm, III, B, 2, a.

276 Bkz. Reichel, s. 191, vd.; Schürnbrand, s. 57.

277 Helmut Koziol, / Rudolf Welser, Grundriss des Bürgerlichen Rechts Band II Schuldrecht Allgemeiner Teil,

Schuldrecht Besonderer Teil, Erbrecht, 12. Auflage, Wien 2001. Ermann/Westermann, Vor §414 N 7; Möschel,

Vor §414 n 2; Habersack, Vor §765 N. 11; Palandt/Heinrichs, Vor §414 N 3; Soergel/Zeiss, Vor §414 N 8;

Staudinger/Rible, Vor §414 N 23; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1381; Ennecerus/Lehmann, s. 807; Medicus,

Schuldrecht, s. 390; Reinicke/Tiedtke, s. 7; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, s. 262; Kohte, s. 997; Edenfeld, s. 1034;

Staudinger/Horn, §765 N. 365. Halbuki, Alman Tüketici Hukukunda, tüketici kredisi sözleşmesinden doğan bir

borcu üstlenmeyi içeren borca katılma sözleşmesi de bir tüketici kredisi işlemi olarak görülmekte ve tüketici

kredisi sözleşmeleri için aranan yazılı şekil kuralının (VerbrKrG. §4/1) borca katılma sözleşmesinde de

uygulanacağı genel kabul görmektedir ve buradaki durumun aksine, baskın görüş burada açıkça kıyası mümkün

görmektedir. Bkz. Andreas Dazert, Mithaftung und Sukzession bei Verbraucherkreditverträgen, Bonn 1998, s.

44, vd.; Gerd Hagena, Drittschutz im Verbraucherkreditrecht, Baden – Baden 1996, s. 36; Dietrich Reinicke /

Klaus Tiedtke, Formbedürftigkeit des Schuldbeitritts zu einem Kreditvertrag, WIB 9/1997, s. 449, vd. Stefan

Kurz , Schuldübernahme, Schuldbeitritt und das Verbraucherkreditgesetz, DNotZ, 1997, s 552; Peter Ulmer, /

Henrik Timmann, Zur Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf die Mitverpflichtung Dritter, FS Für

yazılı Ģekil hükmünün kıyasen uygulanmasının mümkün olduğunu kabul etmektedir278

. Bir

görüĢ ise, kararda belirtildiği gibi, borca katılanın ilk borçlunun borcunu üstlenmekte kiĢisel

menfaatinin bulunmadığı hâllerde kefaletle olan yakın benzerliği sebebiyle kıyası mümkün

görmektedir279

.

Borca katılma sözleĢmesine, kefalet sözleĢmesine kıyasen Ģekil zorunluluğu getirilmesine

karĢı çıkılmasının sebeplerinden biri, bir üst baĢlıkta ele aldığımız kanun boĢluğunun

bulunmadığı itirazı ve yine yukarıda ele aldığımız Ģekil serbestisi ilkesidir. Bu konulardaki

görüĢümüzü yukarıda açıkladığımızdan burada tekrar etmiyoruz. Kıyas imkânının kabulüne

yönelik bir baĢka itiraz, borca katılma sözleĢmesi ile kefalet sözleĢmesi arasındaki önemli

dogmatik farklılıkların varlığı iddiasına dayanmaktadır. Bu görüĢe göre, kefil kural olarak

ikincil bir borç üstlendiği için, alacaklının kendisinden doğrudan talepte bulunacağını

sözleĢmeyi yaparken hesaba katamamaktadır. Kefil için, hızlı bir Ģekilde karar vermek ve

sorumluluğunun ikincilliğinin kendisine verdiği güven hissinin etkisiyle, kendisini doğrudan

borçlandırmayan bir iĢlemi yapmayı kabul etmesi tehlikesi ciddi olarak mevcuttur. Kefilin

sorumluluğunun ikincilliği onun âdeta gözünü boyamakta olduğundan, kefili acele karar

vermekten korumak gerekmektedir. Ne var ki, borca katılan açısından durum böyle değildir.

Borca katılan için, yaptığı iĢlemin tehlikesi baĢtan beri gözlerinin önündedir. Çünkü borca

katılan baĢından beri birlikte borçlu sıfatıyla borç altına girmiĢ olup, bu sebeple kendisinden

doğrudan talepte bulunulacağını hesaba katmıĢ olmalıdır280

. Ayrıca kefil altruist (özgecil,

diğerkam)281

bir hareket tarzıyla bir menfaat elde etmeksizin kefalet borcu altına

girmekteyken, bu görüĢe göre borca katılan kendi ekonomik çıkarını tâkip etmekte ve bu

Heinz Rowedder, zum 75. Geburtstag, München 1994, s. 503; Edenfeld, s. 1034 ; Gero FISCHER, Bürgschaft und

Verbraucherkreditgesetz, ZIP 19/2000, s. 828.

278 Peter Bydlinski, Die Bürgschaft im österreichischen und deutschen Handels-gesellschafts und

Wertpapierrecht, Wien Newyork 1991 s. 45; Bruno Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht, 2. Aufl. München

1987, Rn. 121; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, s. 77; Helmut Rüssmann, Formzwang und Übereilungsschutz in

Interzessionsverhätnissen, FS für Helmut Heinrichs zum 70. Geburstag, Müncehn 1998; Johannes Klauninger,

der Widerruf von Sicherungsgeschäften nach deutschem und europäischem Recht, Berlin 2001, s. 101,vd (Bu

atıflar için bkz. Madaus, s. 263 dn. 660; Schürnbrand, s. 58 dn. 186.). Ayrıca bkz. Heinrichsmeier, s. 62; Madaus,

s. 262; Schürnbrand, s. 59; Grigoleit/Herresthall, s. 825. Doktrinde azınlık görüş olduğu ifade edilse de bu

görüşün taraftarlarının, özellikle son on yıl içinde yazılan eserlerle sürekli olarak arttığı görülmektedir.

279 Kittlitz, s. 121; Baumann, s. 171; Dehn, s. 2115.

280 Reichel, s. 209; Kohte, s. 1000; Staudinger/Horn,Vor §765 N. 365.

281 Kavram için bkz. Serozan, s. 20.

sebeple kefil olmak yerine müteselsil borçlu olmaktadır. Bu sebeple, yanlıĢ bir güvenlik hissi

içinde hareket etmemekte ve kendi hukuki durumunu gayet iyi Ģekilde hesap etmektedir. Bu

durum, onun acele karar vermekten korunmasına gerek bulunmadığını gösterir282

.

Ġsviçre ve Türk Hukuklarında da, borca katılmanın herhangi bir geçerlilik Ģekline tâbi

olmadığı kabul edilmektedir283

. Ġsviçre Federal Mahkemesinin kararlarında da, borca

katılmanın bir geçerlilik Ģekline tâbi olmadığı belirtilmektedir284. Federal Mahkeme, edimin

niteliği gereği taĢınmaz mülkiyetinin devri borcunun resmi Ģekilde yapılmasının zorunlu

olduğunu ifade etmiĢ, fakat satıĢ bedeli borcuna katılmanın Ģekle bağlı olmadığını

belirtmiĢtir285

. Yine Ġsviçre Federal Mahkemesi, avalden ve diğer kıymetli evraktan doğan

borçlara doğan borca katılmanın da bir Ģekle uyulmadan yapılabileceğini aynı kararda

belirtmiĢtir. Diğer yandan Federal Mahkeme eski bir kararında286

, karĢılıksız bir borca katılma

vaadinin bağıĢ niteliğinde olmasından dolayı, normalde yazılı Ģekilde yapılması gerekli

olmayan borca katılmanın, bu durumda yazılı Ģekle tâbi olacağı ifade edilmiĢtir. Doktrinde bu

görüĢlere paralel olarak, Ģekil zorunluluğunun sözleĢme taraflarından birini koruma amacıyla

getirilmiĢ olduğu hâllerde, ilk borcu doğuran sözleĢme Ģekle tâbi ise, bu borca katılma

sözleĢmesinin de Ģekle tâbi olacağı savunulmaktadır. Buna göre, borca katılmanın Ģekle tâbi

olup, olmadığına iliĢkin olarak bir genelleme yapılmamalı, Ģekil zorunluluğunu öngörülme

sebebine bakılmalıdır. Bu doğrultuda, kefalet veya bağıĢlama sözleĢmesinden doğan bir borca

katılma sözleĢmesi, bir geçerlilik Ģekli olarak yazılı Ģekilde yapılmalıdır287

.

(b) GörüĢümüz

282 Bu görüşte: Wolfgang FIKENTSCHER, Schuldrecht, 9. Auflage, Berlin 1997, s. 376; Medicus, Schuldrecht I, s.

393; Edenfeld, s. 1034.

283 Emmenegger, s. 562; Guhl/Koller/Schnyder/Druey, s. 290; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, s. 308; Becker,

Berner Kommentar Art. 143 N. 10; Dieter Zobl, Die Bankgarantie im schweizerischen Recht, Berner

Bankrechtstagung, 1997, Personalsicherheiten, s. 37; Vionnet/Von der Crone, s. 386 ; Tandoğan, Borçlar

Hukuku, II, s. 705; Reisoğlu, s. 68; Tunçomağ, s. 1038.

284 İsviçre federal Mahkemesinin 4C.136/2003 (BGE 129 III 702); 4A_420/2007; 4C.351/2006 numaralı kararları.

285 BGE 110 II 340. Bkz. Aynı şekilde Develioğlu, s. 303 dn. 42.

286Bu karar için bkz. http://servat.unibe.ch/dfr/dfr_bge07.html, Develioğlu, s. 304 n. 44.

287 Develioğlu s. 304 ve dn. 43’te yer alan Thomas Probst, Commentaire Rommand, Code des obligaitons I, art.

1-529, art. 492-512, Geneve Bâle Münich, 2003, Art. 175-183, N. 10

http://servat.unibe.ch/dfr/dfr_bge07.html

Borca katılma sözleĢmesinin yazılı geçerlilik Ģekline tâbi olup, olmayacağı konusunda

doktrinde ileri sürülen görüĢlerin çeĢitlilik arzettiği görülmektedir. Öncelikle, yukarıdaki

baĢlıkta son olarak ele aldığımız Ġsviçre Federal Mahkemesinin tutumu ve buna paralel olarak

doktrinde ileri sürülen, ilk borcu doğuran sözleĢmede borçlunun korunması amacıyla Ģekil

zorunluluğunun getirildiği hâllerde, borca katılanın da korunması gerektiği ve bu sebeple

borca katılmanın Ģekle bağlı olduğu görüĢüne katılmamaktayız. Bir teminat sözleĢmesi olan

ve inceleme konumuzu teĢkil eden teminat amaçlı borca katılma sözleĢmesinde, borca

katılanın borç altına girmeden uyarılması ve acele karar vermesinin engellenmesi Ģeklinde

mevcut olan korunması ihtiyacı, ilk borcu doğuran sözleĢmede borçlunun durumundan değil,

bizatihi borca katılanın çoğunlukla karĢılıksız ve teminat amaçlı olarak borç altına

girmesinden kaynaklanır. Diğer yandan bu görüĢün hukuk güvenliğine ne kadar ters düĢtüğü

de kanaatimizce ortadadır. Federal Mahkeme ve buna paralel görüĢteki doktrine göre,

bağıĢlama vaadi borcuna katılma Ģekle tâbi değilken, kıymetli evraktan doğan borçlara

katılma, aynı Ģekilde yapılamayacağı gerekçesiyle geçerlilik Ģekline tâbi olmamaktadır. Gerçi,

kıymetli evrakın sıkı Ģekil kurallarına tâbi olmasının asıl amacının tedavül güvenliği olduğu

söylenebilir, fakat kıymetli evrakın sıkı Ģekil Ģartlarına tâbi tutulmasında, bu kıymetli evrakın

ibrazı durumunda doğrudan ödeme yapmak zorunda olan borçlunun korunması düĢüncesinin

hiçbir Ģekilde rol oynamadığı da kanaatimizce kabul edilemez. Zira kıymetli evrakın sıkı Ģekil

Ģartlarına tâbi olması, borçlunun korunması iĢlevini de görmektedir. Özellikle kıymetli evrak

alacaklısının bir ciro iĢlemiyle kıymetli evrakın borçlusu olabileceği ve kıymetli evraktan

doğan borcun tâkibinin icra hukukunda çok hızlı bir prosedür içinde yürüdüğü, tâkibe itirazın

satıĢ dıĢında hiçbir icra iĢlemini durdurmadığı düĢünüldüğünde, bu sıkı Ģekil Ģartlarının yerine

getirilmemesinin, o kambiyo senedini geçersiz hale getirmesinde, borçlunun da menfaatinin

bulunduğu açıktır.

Ayrıca Ģekil hükmünün amacından yola çıkılarak, bir sözleĢmenin ona kıyasen Ģekle tâbi

olup, olmayacağının tespiti kanaatimizce hukuk güvenliğini zedelemektedir. Kefalet

sözleĢmesinden kefil için doğan veya bağıĢlama vaadinden bağıĢlayan için doğan borca

katılma hâlinde, borca katılma sözleĢmesinin teminat sözleĢmesi özelliğinden bağımsız

olarak, her ihtimâlde borca katılanın acele karar vermekten korunması ve uyarılması gerektiği

görüĢü de kanaatimizce kabul edilebilir değildir. Borca katılan için, bu borçlara katılma

sözleĢmesinde, bir karĢı edim taahhüt edilmiĢ olduğu ve böylece borca katılma sözleĢmesinin

tam iki tarafa borç yüklediği hâllerde, borca katılanın, sırf bağıĢlama veya kefalet

sözleĢmesinden doğan bir borca katılması halinde ciddi Ģekilde uyarılması ihtiyacından

bahsedilmemelidir. Bu konuda bir örnek vermek gerekirse, satım sözleĢmesinden doğan bir

borca katılma sözleĢmesi tek tarafa borç yükleyen bir sözleĢme olarak yapılmakta ve yazılı

Ģekle tâbi olmaması gerektiği kabul edilirken, bağıĢlama vaadinden doğan borca katılma

sözleĢmesinin, borca katılana alacaklı tarafından bir karĢı edim vaat edilmiĢ olması sebebiyle

tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleĢme niteliğini taĢıdığı ihtimâlinde, bu sözleĢmenin yazılı

Ģekle bağlı olacağının savunulması bir çeliĢkiyi ortaya koyar.

Esasen bu görüĢ, borca katılmanın halen, ilk borçtan bağımsız ve özellikle ilk borcu doğuran

sözleĢmeden bağımsız bir hukuki sebebi olan bir sözleĢme olduğunun kabul edilmemesinin

meydana getirdiği bir çeliĢkidir ve kanaatimizce kabul edilmemek gerekir.

Kanaatimizce bu konuda takınılacak en tutarlı tavır, ya menfaatler durumunun benzer

olmaması sebebiyle kıyası mümkün görmemek ve taĢınmaz mülkiyetinin devri borcunu

doğuran bir borca katılmada olduğu gibi, Ģekil zorunluluğunun edimin niteliği gereği açık bir

kanun hükmünden (MK. 706) kaynaklandığı hâller dıĢında, borca katılmanın Ģekle tâbi

olmadığını kabul etmek, ya da açıkça menfaatler durumunun ve her iki sözleĢmenin

amaçlarının benzerliği dolayısıyla, diğer hâllerde borca katılmanın, kefalet sözleĢmesini yazılı

Ģekilde yapılmasını bir geçerlilik koĢulu olarak öngören BK. 484 hükmüne kıyasen yazılı

olarak yapılmasının, hâkimi atipik sözleĢmelerde yapacağı boĢluk doldurma faaliyeti içinde

öngörülmesidir. Esasen Federal Mahkemenin de yapmaya çalıĢtığı, bu benzer menfaatler

durumunun varlığı dolayısıyla bir kıyas faaliyetidir. Fakat bu kıyas faaliyetinin, hukuk

güvenliğini sağlayacak ve her ihtimâlde, teminat veren tarafı acele karar vermekten koruyacak

ve uyaracak Ģekilde, yeknesak ve tutarlı olarak gerçekleĢtirilmelidir. Ġsviçre Federal

Mahkemesinin tutumu bu yaklaĢımdan uzaktır.

Kanaatimizce, atipik sözleĢmelerde boĢluk doldurmada öncelikli olarak baĢvurulacak kıyasın

emredici hükümleri de kapsayabileceği görüĢünden hareketle288

borca katılma sözleĢmesi için

BK. 484’e kıyasen yazılı Ģekil zorunluluğu getirilmesi için gerekli olan menfaat özdeĢliğinin

mevcut olduğu kabul edilmelidir. Bu görüĢümüzün gerekçeleri Ģöyle açıklanabilir :

288

Kocayusufpaşaoğlu, s. 272, 273; Gauch/Schluep/Schmid N. 492-493; Serozan, s. 51. Gümüş, Özel Hükümler,

s. 12 ve dn. 33’te belirtilen Walter R. Schluep/ Marc Amstutz, Basler Kommentar zum Schweizerischen

Privatrecht, Obligationenrecht I Art.1-529 OR, 3. Aufl. (Hrsg. Heinrich Honsell/Nedim Vogt/ Wolfgang Wiegand),

Frankfurt am Main 2003.

Menfatler durumunun benzer olmaması gerekçesiyle kıyası imkânını reddeden görüĢün

gerekçelerinde biri; kefilin aksine, borca katılanın gerçek birlikte borçlu sıfatına sahip olması

ve kendisinden doğrudan talepte bulunulabileceğini baĢtan tahmin edebilmesi sebepleriyle,

acele karar vermekten korunması ve uyarılması ihtiyacının mevcut olmamasıdır. Öncelikle,

bu gerekçe, bugünün iĢlem hayatı için geçerli değildir. Zira müteselsil kefalet sözleĢmesinde,

temin edilen asıl borcun para borcu olduğu hâllerde-ki olayların büyük çoğunluğunda böyle

olduğu bir gerçektir- alacaklı asıl borçluya baĢvurmadan doğrudan kefilden talepte

bulunabilecektir289

. Bu durumda, kefalet sözleĢmesinde ikincillik en alt düzeye inmiĢ290

, hatta

bertaraf edilmiĢ olur. Müteselsil kefil, kendisinden doğrudan talepte bulunulacağını hesap

edebilecek durumdadır. Halbuki bu gerçek, kefalet sözleĢmesinin yazılı olarak yapılmamasını

gerekirmemektedir291

. Buna ek olarak belirtmemiz gerekir ki, borca katılmadan doğan

müteselsil borcun tipik özelliği olarak, alacaklıya karĢı her borçlu aynı derecede borçludur ve

alacaklı her bir borçludan edimin ifasını talep edebilir. Bununla birlikte, taraflar borcun

müteselsil olarak doğmuĢ olmasından sonra, alacaklının önce borçlulardan birinden (ilk

borçludan) ifa talebinde bulunacağını, o ifa etmezse diğer borçludan talepte

bulunulabileceğini kararlaĢtırabilirler. SözleĢme özgürlüğü, dilerse borçlulardan birinde ifa

talep etmeyecek ve hatta onu ibra edebilecek olan alacaklıyla böyle bir sözleĢme

yapılabilmesini mümkün kılmaktadır ve böyle bir sözleĢme borca katılmanın zorunlu sonucu

olan müteselsil borçluluğu ortadan kaldırmaz. Zira, ferilik değil, ikincillik kararlaĢtırımıĢtır.

Nitekim, modern doktrinde, müteselsil borçta ikincillik zorunlu bir unsur olarak

görülmemektedir292

. Bu görüĢ kabul edilmese bile, müteselsil borçluluğun doğumundan

sonra, böyle bir ikincillik anlaĢmasının yapılmasında hiçbir engel bulunmamaktadır. Bu

anlaĢma, müteselsil borçlardan birinin talep edilebilirliğinin, borçlulardan diğerinden talepte

bulunulması ve bu talebin boĢa çıkması geciktirici Ģartına bağlı olduğu anlamına gelir ve

bunun için bir engel bulunmamaktadır.

289

Müteselsil kefalette, asıl borçlunun edimi para borcu dışında bir edim ise, asıl borçlunun edimi muacce

olmadan ve edimini ifa etmemesi sözkonusu olmadan müteselsil kefile başvuramayacaktır. Bkz. Özen, s. 10. Ne

var ki, istisnaen gerçekleşen bu durumun, müteselsil kefaletin de ikincil borç doğurduğu fikrine esas alınması,

asıl borcu teşkil eden edimin olayların çoğunluğunda, para borcu olarak belirlenmesi sözkonusu olduğunda

borca katılma, kefalet ayrımı açısından ve menfaat durumlarının değerlendirilmesi açısından kanaatimizce bir

anlam ifade etmeyecektir.

290 Özen, s. 10.

291 Möschel, Vor § 414 N. 13; Baumann, s. 5 ; Kittlitz, s. 26; Schürnbrand, s. 60; Madaus, s. 264.

292 Ehmann, s. 322; Schwedhelm, s. 35; Selb, s. 43; Wernecke, s. 79; Staudinger/Noack, § 421 N. 8).

Diğer yandan bu görüĢ, teminat amaçlı borca katılmada, borca katılanın psikolojik durumunu

göz ardı etmektedir. Borca katılan, alacaklıya teminat vermektedir ve aynı kefil gibi, hatta her

teminat veren gibi, ilk borçlunun ödeme gücüne güvenmektedir. Borca katılan, ilk borçluyla

birlikte müteselsil borç altına giren birlikte borçludan farklı olarak, ilk borçluyla aynı

konumda görülecek Ģekilde, baĢından beri ilk borcu doğuran sözleĢmenin icrası aĢamalarında

katılmamaktadır293

. Onun için teminat amaçlı borca katılan, alacaklının önce ilk borçluya

baĢvuracağını, çünkü onunla asıl hukuki iliĢkide olanın kendisi olmadığını düĢünebilir ve bu

düĢüncesinde haksız görülmemelidir.

Son olarak, borca katılanın kendi menfaatini takip ettiği, çünkü her zaman ilk borç iliĢkisine

iliĢkin doğrudan bir ekonomik menfaati bulunduğu, bu sebeple altruistik hareket eden kefilin

aksine özel bir korumayı hak etmediği düĢüncesini ele almak gerekmektedir. Bu kriter ileride

inceleyeceğimiz üzere, esasen borca katılma sözleĢmesi ile kefalet ayrımını

gerçekleĢtirebilmek amacıyla kullanılan bir kriter olmakla birlikte, bu kriterin borca

katılmanın Ģekle bağlı olup, olmayacağını belirlemek amacıyla kullanılması gerektiğini

düĢünen yazarlar da bulunmaktadır294

. Her iki görüĢ de doktrinde eleĢtirilmektedir295

.

Öncelikle, kefilin her zaman baĢkasına menfaat sağlamak amacıyla borç altına girdiği, borca

katılanın ise, her zaman kendi menfaati için borç altına girdiği düĢüncesi bir varsayımdan

ibarettir ve gerçeğe uygun düĢtüğü çok Ģüphelidir. Ayrıca bu gerekçe hukuki olmaktan

uzaktır, zira ne kefalet sözleĢmesi, ne de borca katılma sözleĢmesi için baĢkası veya kendi

menfaatine hareket, bir unsur değildir. Olsa olsa borç altına girenin saiki olabilir. Bu görüĢ

esasen, kimsenin menfaat elde etmeyeceği bir borç iliĢkisinden doğan borcun borçlusu

olmayacağı, onun yerine kendisine daha fazla koruma sağlayan kefaleti seçeceği varsayımına

dayanmaktadır. Bu varsayım, borca katılmanın çok istisnaen teminat amaçlı olarak

akdedildiği ve bir teminat sözleĢmesi olarak yaygın olmadığı dönemlere ait olduğu izlenimini

veren bir görüĢtür. Halbuki bugün borca katılma sözleĢmesi, tipik amacı teminat sağlamak

olan bir sözleĢmedir. Diğer yandan, bu anlayıĢ, sözleĢme özgürlüğüne de aykırıdır. SözleĢme

özgürlüğü ilkesi, kefilin veya borca katılanın dilerse kendi menfaatini takip etmek üzere

teminat vermesine izin vermekte, esasen hukuk düzeni bununla pek de ilgilenmemektedir.

Örnek olarak, satıcının kendisiyle satım sözleĢmesi yapan alıcının kredi borcuna kefil olması,

293

Aksi görüşte olan Kohte, borca katılanı ilk borçluyla aynı durumda görmektedir. Bkz. Kohte, s. 997.

294 Kittlitz, s. 121; Baumann, s. 171; Dehn, s. 2115.

295 Bydlinski, s. 45 ; Madaus, s. 286 ;Kaluninger, s. 101; Schürnbrand, s. 60.

sıkça verilen bir örnektir296

. Bu tür gerekçelerin, bir sözleĢmenin Ģekle bağlanması konusunda

etkili olması, hukuk güvenliğini zedeleyici niteliktedir. Ayrıca, tarafların tamamen keyfi

olarak dilerlerse kefalet, dilerlerse borca katılma sözleĢmesini akdedebilmeleri, bu varsayımın

ispat edilmezliğini ve dayanaksızlığını ortaya koymaktadır.

Bu görüĢe bağlı olarak, borca katılanın üstlendiği borcun kaynağı olan borç iliĢkisinde

menfaatinin bulunduğu hâllerde, bunun bir nevî karĢı edim görevini göreceği ve Ģekil

zorunluluğunu gerektirmeyeceği ileri sürülmektedir. Bu görüĢe göre, yasa çoğunlukla

karĢılıklı risklerin birbiriyle dengelendiği tam iki tarafa borç yükleyen sözleĢmelerde Ģekil

zorunluluğu öngörmemiĢtir297

. Öncelikle, tam iki tarafa borç yükleyen sözleĢmelerde de

kiĢinin fazla müzakere etmeksizin sözleĢme hükümlerini kabule fiilen zorlandığı, ya da hile

veya gabin yoluyla mağdur edildiği bir gerçektir. Ayrıca, kanunun bir Ģekle tâbi tutmadığı

vekâlet sözleĢmesi, kural olarak vekilin masraf talebi veya uradığı zararın giderilmesi talebi

dıĢında bir talepte bulunmayacağı, üstlendiği edim için karĢı edim elde etmediği eksik iki

tarafa borç yükleyen bir sözleĢme olarak düzenlenmiĢtir (BK. 386/1). Eğer bu argüman kabul

edilecekse, borca katılma sözleĢmesinde, borca katılanın kiĢisel menfaati bir unsur

olmadığından, borca katılmanın kural olarak kefalet sözleĢmesi gibi bir tarafı borç altına

sokan sözleĢme olmasından dolayı yazılı Ģekle tâbi tutulması gerekmektedir. Kefalet veya

borca katıĢma gibi tüm bir tarafa borç yükleyen sözleĢmelerde, borçlunun borç altına

girmekteki menfaati kendisine, üstlendiği borçtan kurtulmasını sağlayan takas, ödemezlik defi

gibi imkânlar tanımadığından, hukuken dikkate alınacak bir kriter ve borç altına yarar

sağlayan bir hukuki araç değildir ve sözleĢmenin taraflarının etki alanına girmemektedir298

.

Sonuç itibarıyla bu görüĢ, esasen yanlıĢ bir varsayımdan yola çıkmakta ve sonucu itibarıyla,

borca katılma sözleĢmesi ile kefalet sözleĢmesi arasında yapılacak kıyası haklı

göstermektedir.

Buna ek olarak, kiĢisel menfaat kıstası açısından, borca katılanın ilk borcu doğuran borç

iliĢkisinde mevcut olan kiĢisel ekonomik menfaatinin sadece sübjektif olarak mevcut

olmasının yeterli mi olduğu yoksa, alacaklının bunu anlayacak durumda olmasının diğer bir

ifadeyle bu menfaatin objektif olarak algılanabilir olmasının gerekip gerekmediği de

tartıĢılmalıdır. Ne var ki, kefili korumak düĢüncesiyle, kefilin ilk borç iliĢkisinde menfaatinin

296

Schürnbrand, s. 61; Özen, s. 95.

297 Rimmelspacher, Rn. 97; Rüssmann, s. 452.

298 Bydlinski, s. 47; Madaus, s. 269; Schürnbrand, s. 61.

bulunduğu hallerde, kefalet sözleĢmesinin yazılı olarak yapılmasının gerekli olmadığı ve bu

sebeple bir teleolojik reduksiyonun (amaca uygun sınırlamanın) yapılması gerekitiği yönünde

bir düĢünce ileri sürülmemektedir. Hatta kefilin kefalet sözleĢmesinde karĢı edim elde ettiği

hallerde dhi böyle bir düĢünce kabul görmemektedir. Bütün bunlara, kiĢisel menfaat kıstasının

ölçülemezliği ve borca katılanın borç altına girmesindeki etkisinin belirlenemezliğini de

eklemek gerekir. Bu zorluk, saik niteliğindeki unsurun, bu görüĢü ileri süren yazarlarca dikate

alınmasının beraberinde getirdiği bir sorun olacaktır. Bu kriter, bir hukuki iĢlemin Ģekle tâbi

tutulması açısından özel bir öneme sahip bulunan hukuk güvenliği düĢüncesine aykırı

düĢmektedir299

.

Açıklamalarımız sonucunda, kefalet için yazılı Ģekil zorunluluğu getiren kuralın borca katılma

sözleĢmesine kıyasen uygulanmasının ve bunun gerekçelendirilmesinin güç olmadığı

kanaatindeyiz.

Öncelikle, atipik sözleĢmelerde, hâkimin gerektiği hâllerde emredici hükümleri de kıyasen

uygulayabileceği görüĢü, kanaatimizce kyasın yolunu açmaktadır. Zira yukarıda açıkladığımız

üzere, atipik sözleĢmeler açısından BK. 11 hükmünde ifadesini bulan Ģekil serbestisi kuralı bir

engel ortaya koymamaktadır. Borca katılma sözleĢmesi ile kefalet sözleĢmesi aynı amaca

hizmet etmektedirler ve borca katılan ile kefilin borç altına girerlerken içinde bulundukları

durum aynıdır. Kefilin yazılı Ģekil zorunluluğu getirmesindeki asıl düĢünce, kefilin borçlunun

menfaatine hareket etmesinin korunmasını gerektirmesi değil, kural olarak bir taraflı olarak

borç altına girdiği için üstlenmiĢ olduğu borcun karĢılığında bir kazanma elde etmeyen ve

çoğunlukla doğrudan doğruya kendisinden talepte bulunulmayacağına güvenen teminat

verenin korunması ve iĢlemin sonuçları hakkında uyarılması gerektiği düĢüncesidir. Bu ise,

borca katılanın, ilk borç iliĢkisinde menfaatinin bulunup, bulunmadığından bağımsızdır.

Kıyasın mümkün olmadığı yönündeki düĢüncenin, her iki sözleĢmenin yapıları itibarıyla

kıyasa imkân vermeyecek, böyle bir kıyası haklı göstermeyecek derecede farklı olduklarının

ispat etmesi gerekmektedir. Kefalet ve borca katılma sözleĢmeleri, kuruluĢları itibarıyla ilk

borcu doğuran borç iliĢkisinin geçerliliğine bağlıdır. Her ikisi de kuruluĢları itibarıyla ferîdir.

Borca katılmadan doğan borcun, doğumundan itibaren bağımsızlaĢması, kıyasın yapılmaması

gerektiği düĢüncesini haklı göstermez. Çünkü Ģekli zorunluluğu getirilmesinin amacı

299

Madaus, s. 270; Schürnbrand, s. 62.

çoğunlukla karĢılıksız borç altına gireni acele karar vermekten korumak ve uyarma görevini

gerçekleĢtirmektir. Bu ihtiyaç, tüm teminat sözleĢmelerinde görüldüğü gibi, borca katılmada

da mevcuttur.

Açıkladığımız sebeplerle, kanaatimizce hukuk güvenliği ve teminat verenin korunması

düĢüncesiyle, kefalet sözleĢmesine iliĢkin yazılı Ģekil zorunluluğu getiren BK. 484 hükmü,

amacı, hukuki sebebi ve yapısı aynı olan borca katılma sözleĢmesine de uygulanmalı ve borca

katılma sözleĢmesinin, edimin niteliği baĢka bir Ģekil zorunluluğu öngörmedikçe, geçerliliği

için yazılı Ģekil aranmalıdır. Bu kıyas, menfaatler durumunun özdeĢiliği sebebiyle sadece

teminat amaçlı borca katılma sözleĢmesi için mümkün olup, borçtan kurtarma amaçlı borca

katılmalarda, öncelikli amaç alacaklıya teminat vermek olmadığı için, bu tür borca

katılmalarda kıyas imkânı sözkonusu değildir. Kefalet sözleĢmesine iliĢkin hükümlerin,

kıyasen teminat amaçlı borca katılma sözleĢmesine uygulanması ancak alacaklının açıkça

borca katılmanın teminat amaçlı olarak akdedildiğini bildiği, böylece teminatın borca katılma

için bir hukuki sebep olduğu hallerde mümkün görülebilir300

.

III. BÖLÜM

BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN BENZER

SÖZLEġMELERDEN AYIRTEDĠLMESĠ

I. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN KEFALET SÖZLEġMESĠNDEN AYIRT

EDĠLMESĠ

A. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠ ĠLE KEFALET SÖZLEġMESĠ

ARASINDAKĠ FARKLILIKLAR

Borca katılma sözleĢmesine iliĢkin olarak Türk, Ġsviçre ve Alman Hukuk çevrelerini en çok

meĢgul eden hukuki sorun, borca katılma sözleĢmesi ile kefalet sözleĢmesinin ayırt

edilmesinde hangi kriterlerin esas alınacağıdır. Her iki sözleĢmenin teminat amacını

taĢımasının yanı sıra, kefalet sözleĢmesinde, olayların büyük çoğunluğu itibarıyla para

300

Schürnbrand, s. 63; Madaus, s 271; Kittlitz, s. 130.

borcunun teminat altına alınması ve kefilin de ediminin para borcu olması sebebiyle,

alacaklının borçluya karĢı ve kefile karĢı olan alacağını para borcu teĢkil edecektir. Aynı

durum borca katılma sözleĢmesi için de sözkonusu olacaktır. Borca katılma sözleĢmesinde,

ticari hayatta kredi iliĢkisinin yaygınlığı sebebiyle, ilk borcun para alacağı olduğu hâllerde

borca katılanın da borcunun para borcu olması sonucu doğacaktır. Bu ihtimâlde, kefilin borcu

da borca katılanın borcu da para borcudur ve her iki sözleĢme, çoğunlukla konusu para borcu

olan alacağın güvence altına alınmasını amaçlar.

Edimlerin aynıyeti yanında, borca katılmanın müteselsil borçluluk doğurucu özelliği ile

kefalet sözleĢmesinde, kefilin tartıĢma ve önce rehnin paraya çevrilmesi defilerinden feragat

ettiği müteselsil kefaletin çoğunlukla tercih edilmesi, alacaklının aynı edim için, her iki

teminat borçlusuna doğrudan doğruya baĢvurabilmesi sonucunu doğurmaktadır. Bu ise, somut

olayda, aralarındaki sözleĢmede borçlunun yükümlülüklerini çok genel ifadelerle düzenleyen

ve çoğunlukla doğru hukuki nitelendirme yapmayan veya bir hukuki nitelendirme yapmayı

tercih etmeyen tarafların, borca katılma sözleĢmesi mi, yoksa kefalet sözleĢmesi mi akdetmiĢ

olduklarının tespitini iyice zorlaĢtırmıĢ, hatta bazı mahkeme kararlarında bunun imkânsız

olduğu dahi ifade edilmiĢtir.

Alacaklının teminat borçlusundan ifa talebinde bulunması aĢamasında, ilk bakıĢta bir fark

ifade etmeyen bu iki sözleĢme, yapısı, hukuki nitelikleri ve taraflara vermiĢ oldukları haklar

açısından farklıdır. Bir defa, kefalet sözleĢmesinin Borçlar Kanunu’nda, kefili koruyucu bir

çok düzenlemeyi içerecek Ģekilde düzenlenmiĢ olup, buna karĢılık borca katılma

sözleĢmesinin kanunda yer almayan atipik bir sözleĢme niteliğine sahip olması en büyük

farklılıktır. ÇalıĢmamızın değiĢik bölümlerinde her iki sözleĢme arasındaki nitelik

benzerliğinden ötürü, kıyas yolunun açık olmasının ifade edilmiĢ olması, bu anlayıĢın

doktrinde ve mahkeme kararlarında benimsenmesi ihtimalinde dahi bütün sorunları

çözmemektedir. Çünkü borca katılma sözleĢmesi yapısı ve hükümleri itibarıyla kefaletten

farklıdır. Doktrini ve uygulamayı meĢgul eden bu ayrımın yapılabilmesi sorununun çözümü

için devreye sokulmaya çalıĢılan bu kriterleri incelemeden önce, bu iki sözleĢmenin arasında

ayrım yapılmasının pratik sonuçlarını ifade etmesi açısından, kısaca borca katılma sözleĢmesi

ile kefalet sözleĢmesi arasındaki nitelik ve hümü farklılıklarını kısaca belirtmek gerektiğine

inanıyoruz.

Kefalet sözleĢmesi, kefilin alacaklıya karĢı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından

kiĢisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleĢmedir301

. Borçlar Kanunu’nun 483-503

hükümleri arasında düzenlenmiĢtir. Buna karĢılık, borca katılma sözleĢmesi kanunda bağımsız

olarak düzenlenmemiĢ atipik bir teminat sözleĢmesi olup, müteselsil borç doğurması

sebebiyle, sadece buna iliĢkin hükümleri açısından Borçlar Kanunu’nun 141-147

hükümlerinde düzenlenmiĢtir. Bu fark, kefalet sözleĢmesinde, kural olarak karĢılıksız borç

altına girerek teminat veren kefili koruyucu bir çok hüküm mevcutken, borca katılanın bu

kadar kapsamlı bir korumadan yoksun olmasını ifade etmektedir.

Kefalet sözleĢmesinde kefilin borcunun konusu, borçlunun edimini ifa etmemesi sonucunda

alacaklının uğrayacağı zararı karĢılamaktır. Borca katılma sözleĢmesinin konusu ise, borca

katılanın ilk borçlunun alacaklıya karĢı ifa etmekle yükümlü olduğu borcu üstlenerek,

alacaklıya karĢı bu edim açısından asli borçlu sıfatını kazanmaktır. Kefilin edimi çoğunlukla

para borcu iken, borca katılanın edimi ilk borçlunun edimine göre her türlü edim olabilir. Ġlk

borcun konusu taĢınmaz mülkiyetinin devri ise, borca katılanın alacaklıya karĢı ifa etmekle

yükümlü olduğu edim de taĢınmaz mülkiyetinin devridir.

Kefalet sözleĢmesinden doğan borç, doğumundan sona ermesine kadar asıl alacağa feri olarak

bağlı bir borçtur. Bu anlamda kefilin borcunun feriliği mutlaktır. Ne var ki, borca katılmadan

doğan borç, geçerliliği yönünden doğumu itibarıyla geçerli bir ilk borcu gerektirir. Fakat

borca katılanın borcu bir defa geçerli olarak doğduktan sonra, müteselsil borç olma niteliği

dolayısıyla bağımsızlaĢır.

Kefalet sözleĢmesi, BK. 484 hükmü uyarınca açıkça yazılı Ģekle bağlanmıĢken, borca katılma

açısından benimsediğimiz görüĢ çerçevesinde bu sonuç ancak lıyas yoluyla sözkonusu

olabilmektedir. Diğer yandan kefil, BK. 490 uyarınca, asıl borçlunun temerrüdünün kanuni

sonuçlarından sorumlu iken, borca katılan sadece kendi ediminin ifasından sorumludur.

Kefilin halefiyetten önceden feragati BK.496/c.2 uyarınca geçerli olmadığı hâlde, borca

katılan halefiyetten önceden feragat edebilir302

. Ayrıca, kefile karĢı zamanaĢımının kesilmesi,

alacaklıya karĢı da kesilmesini sağlamaz. Ne var ki borca katılmada, BK. 134/1 uyarınca,

borca katılan için zamanaĢımının kesilmesi, ilk borçlu için de kesilmesi sonucunu

301

Bu tanım, TBKT. 581 hükmünün metninden aynen alınmıştır. Kefaletin tanımı ve unsurları hakkında

açıklamalar için bkz. Yavuz, s. 824; Tandoğan, s. 693; Reisoğlu, Kefalet, s. 1; Özen, s. 47.

302 Tandoğan, Borçlar Hukuku, II, s. 705.

doğurmaktadır303

. Diğer yandan, kefil, mutlak anlamda ferilik sebebiyle, ilk borçlunun borcu

geçersiz hale getiren tüm defilerinden yararlanırken, borca katılan, borcun doğumundan

sonra, edime iliĢkin olmaksızın ilk borçlu nezdinde gerçekleĢen defilerden yararlanamaz304

.

Doktrinde, kefilin borcunun hukuki sebebiyle borca katılanın hukuki sebeplerinin farklı

olduğu ve kefil her zaman kendi borç sebebinden sorumlu iken, borca katılanın her zaman ilk

borcun sebebine göre sorumlu olduğu, kefaletin hiçbir Ģekilde Ģekil zorunluluğuna tâbi

değilken kefaletin yazılı Ģekle tâbi olduğu, borca katılan müteselsil borç hükümlerine göre

(BK. 146) kural olarak sadece ifa ettiği borcun yarısı için rücu talebinde bulunabileceği, ne

var ki kefin, her ihtimâlde, yaptığı ödemenin tamamı için rücu hakkına sahip olduğu305

görüĢlerine katılmıyoruz.

B. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN KEFALET SÖZLEġMESĠNDEN

AYIRTEDĠLMESĠNDE ESAS ALINACAK KRĠTERLER

1. Borca Katılma ve Kefalet SözleĢmelerinin Ayırt Edilmesinde Ġzlenmesi

Gereken Yöntem

Bilindiği üzere, bir sözleĢmenin niteliğini tayin etmek için, sözleĢmenin Buna göre, öncelikle

sözleĢmede net, açık ve tek bir anlamı içeren, diğer bir ifadeyle belirli bir tip sözleĢmenin

yapılmak istendiğini gösteren doğru ve çeliĢkisiz ifadelerin mevcut olup, olmadığına

bakılmalıdır. BK. 18 hükmü, uyarınca, bir akdin Ģekil ve niteliği belirlenirken, tarafların

yanlıĢlık eseri veya gerçek iradelerini gizlemek amacıyla kasten sözleĢmenin gerçek niteliğini

göstermeyen yanlıĢ terimler ve ifadeler kullanmaları (örnek olarak istisna sözleĢmesini satım

olarak nitelendirmeleri) hâlinde sözleĢmenin lâfzının bağlayıcı olmadığını ifade etmektedir.

Bu ilke, yanlıĢ nitelendirme zarar vermez (falsa demonstratio non nocet) Ģeklinde de ifade

edilmektedir.

O hâlde, öncelikli olarak yapılması gereken, sözleĢmenin lâfzından tutarlı bir sonucun

çıkarılmasını sağlamaktır. Diğer bir ifadeyle, sözleĢmenin lâfzının hiçbir zaman dikkate

alınmayacağı Ģeklinde bir yorum ilkesi bulunmamaktadır. Aksi takdirde sözleĢmenin

yorumunda ve niteliğinin belirlenmesinde varsayımsal kriterlere ve saiklere değer verilerek

303

Tandoğan, Borçlar Hukuku, II, s. 706.

304 Reioğlu, Kefalet, s. 68.

305 Reisoğlu, Kefalet, s. 69; Tandoğan, Borçlar Hukuku, II, s. 706; Özen, s. 7.

keyfîliğe yol açılmıĢ olur. Tarafların kullandıkları terimlerin değerlendirilmesinde, özellikle

belirli bir konuda uzmanlaĢmıĢ, teknik bilgi sahibi kiĢilerin kullandığı terimler önemli bir

belirti olarak kabul edilir306

. SözleĢmenin lâfzından çıkan açık anlamın esas alınmaması için

önemli sebepler bulunmalıdır. Tarafların yapılan sözleĢmenin niteliği ve kullanılan terimle

hakkında yeterince bilgi sahibi olmadıkları biliniyorsa, kullandıkları terimler sözleĢmenin

içeriğinden çıkan genel anlamla ve sözleĢmenin amacıyla çeliĢiyorsa, tarafların yanlıĢ

nitelendirme yaptıkları görülmüĢ olur ve BK. 18 gereği amaca göre, tarafları çevreleyen tüm

hâl ve Ģartlar değerlendirilir. Fakat bu değerlendirme yapılırken, keyfilikten uzak durulması

için yine sözleĢme metnine bağlılıktan uzaklaĢılmamalıdır. Amaca göre yorum, keyfiliğe yol

açmamalıdır307

.SözleĢmenin yorumundan çıkarılacak anlam, sözleĢme metnine

dayandırılabilmelidir. Bu bağlamda tarafların borca katılma veya kefalet veya bu

sözleĢmelerden birini net olarak ortaya koyan kefalet etme, borçlunun borcunu üstlenme gibi

terimlerin kullanılması halinde, eğer bu terimler sözleĢme metniyle çeliĢmiyorsa, bu terimleri

itibar edilebilecektir. Bu açıklamalarımız, sözleĢmenin lâfzi yorumuna üstünlük tanınacağı

anlamına gelmemektedir. Her Ģeyden önce irade beyanlarının güven ilkesine göre

yorumlanması, dürüst bir muhatabın, yapılan beyandan çıkarabileceği anlamın esas tutulması

gerekmektedir.

Belirtmek isteriz ki, borca katılma ile kefalet sözleĢmeleri arasında ayrım yapabilmek için tek

belirleyici unsur, aslîlik-ferîlik kıstasıdır. Buna göre borç altına girenin, asıl borca mutlak

Ģekilde bağlı, feri bir yükümlülük yüklenmiĢ olduğu anlaĢılmakta ise, kefalet sözleĢmesi,

üstlenilen borcun bağımsızlığı esas alınmıĢsa borca katılma sözleĢmesinin akdedilmiĢ olduğu

sonucuna varılmalıdır. Borca katılma ile kefalet sözleĢmesini ayırtedebilmek için baĢvurulan,

306

Madaus, s. 91.

307 Edis, kanun koyucunun izlediği sanılan veya kabul edilen amaçlara mutlak bir değer atfetmenin doğru

olmayacağını ve özellikle yorumcunun kanun koyucunun izlediği amaç yerine kendi çözümünü kanuna

etfetmesinin geçerli olmayacağını belirtmektedir. Bkz. Edis, s. 196. Her ne kadar bir sözleşme, bir kanun hükmü

gibi, objektif olarak değil, taraf iradelerine göre yorumlanacak olsa da, kanaatimizce taraf iradelerinin

belirlenmesi amacıyla yapılacak yorumda da, tarafların izlediği sanılan amaçlara ve özellikle somut olayda

tarafların iradelerini belirlediği varsayılan saiklere, sözleşmede taraf iradelerinin belirlenmesinde, bu konularda

net delillere ulaşılmıyorsa, mutlak değer atfedilmemelidir. Aksi takdirde, hukuk güvenliğinden uzaklaşılmış

olunacağı gibi, sözleşme özgürlüğü ilkesi de ciddi şekilde ihlâl edilmiş olur. Konumuz açısından, borca katılanın,

ilk borç ilişkisinde alacaklının ifa edeceği karşı edimde genellikle bir doğrudan kişisel menfaatinin bulunduğu,

aksi takdirde kendisini asıl borçlu yapan böyle bir sözleşmeye imza atmayacağı varsayımı ve borca katılma

ayrımında bu kıstasa belirleyici rol verilmesi, taraflarda mevcut olduğu dahi belli olmayan saiklerin, yorumda

esas alınması anlamına gelecek ve sözleşme özgürlüğü ilkesine aykırı düşeceği gibi, kanaatimizce kanunda

bulunmayan bazı unsurları hükmün kapsamına almak anlamına dahi gelebilecektir.

aĢağıda inceleyeceğimiz tüm kriterler bu tespiti gerçekleĢtirmek amacındadırlar. Çünkü

sürekli bir ferilik unsuru kefalet sözleĢmesinin ayırıcı unsurudur308

. Yine belirtmemiz gerekir

ki, borca katılma müteselsil sorumluluk doğurduğundan, ilk aĢamada tüm borçlar aynı

derecededir. Bununla birlikte, birincillik müteselsil borçluluğun kanaatimizce zorunlu bir

unsuru olmayıp, alacaklının bu seçim hakkı sözleĢmeyle sınırlanabileceğinden, Ģüphe halinde,

birincillik kıstasına yorum aracı olarak baĢvurulmamalıdır. Nitekim, müteselsil kefalette

kefaletin ikincillik unsuru neredeyse ortada kalkmaktadır.

Borca katılma ve kefalet sözleĢmesi ayrımı açısından bu ilkeler ele alındığında, eğer

sözleĢmenin lâfzından net bir sonuç elde edilemiyorsa, taraf iradelerinin tespiti bakımından

bazı kriterlerin uygulanması teklif edilmektedir. AĢağıda bu kriterlerin hangilerinin, ayrımda

esas alınabileceği incelenecektir.

2. Borca Katılmanın Kefalet SözleĢmesinden Ayırdedilmesinde Yorum Aracı

Olarak BaĢvurulan Kriterlerin Değerlendirilmesi

a. Menfaat Kriteri

Borca katılanın, kefalet sözleĢmesi yapmak yerine, borca katılma sözleĢmesi yapmak

suretiyle, asıl borçlu hâline gelmesinin temel sebebinin, borca katılanın ilk borçlu ile alacaklı

arasındaki sözleĢmenin varlığında, bu borç iliĢkisinin devamında ve icrasında, özellikle de

alacaklının ilk borçluya ifa edeceği karĢı edimde doğrudan bir ekonomik menfaatinin

bulunduğu düĢüncesi, bu kriterin esasını teĢkil etmektedir. Buna göre, borca katılanın, kefalet

sözleĢmesi gibi feri bir borç altına girmeyip, asıl borçlu olmak istemesindeki asıl etken, ilk

borç iliĢkisindeki malvarlıksal menfaatidir. Zira, bir kiĢinin borca katılma gibi geniĢ kapsamlı

bir sorumluluk altına girmesini haklı gösterecek temel neden, alacaklının edimini ifa etmesi

için, ona kefaletten daha güçlü bir teminat vermek istemesidir. Bu bağlamda, ekonomik

anlamı olmayan ve dolaylı bir menfaat, üçüncü kiĢinin böyle bir borç altına girmesinin nedeni

olamaz ve kriter olarak yeterli görülemez. Doğrudan ekonomik çıkarın tespit edildiği ya da en

azından mevcut kabul edilebileceği hallerin büyük çoğunluğu borca katılma sözleĢmesinin

yapıldığını göstermektedir309

. Yine bu görüĢ, kefilin her zaman karĢılıksız borç altına girdiği

308

Reichel, s. 88; Möschel, Vor Ş414 N. 17; Palandt/Heinrichs, Vor §414 N. 4; Larenz, Schuldrecht I, s. 611;

Nörr/Scheyhing/Pöggeler, s. 256;Reinicke/Tiedtke, s. 2; Coester, s. 370; Staudinger/Rieble, Vor §414 N. 23.

309 Bu görüşün geniş açıklaması için Madaus, s. 87, vd.; Schürnbrand, s. 176, vd; Kittlitz, s. 97, vd.

fakat borca katılanın kendi menfaatini takip ettiği için borç altına girdiği varayımından yola

çıkmaktadır.

Türk ve Ġsviçre doktrini ve mahkeme kararlarında bu görüĢ geniĢ bir kabul görmekte olup310

,

Alman hukukunda ise, doktrinde311

kısmen kabul görmekle birlikte, son yıllarda yoğun

eleĢtirilere uğramıĢ ve faydasızlığı konusundaki görüĢler yoğunlaĢmıĢtır. Bununla birlikte,

Alman Federal Mahkemesi tarafından halen benimsenmeye devam edilmektedir312

.

Ġsviçre Federal Mahkemesinin karalarında, bu konuda daha da ileri giderek, hangi hâllerde

borca katılanın böyle bir menfaatinin mevcut sayılacağı konusunda kararlarında somut

kriterlere yer vermektedir. Buna göre, bir kimsenin ortağı olduğu Ģirket için teminat vermesi,

ilk borçlu ile teminat verenin aynı konutta oturmaları (kredi borcuna katılma açısından),

teminat verenin finansal kiralama konusu aracı kiĢisel ihtiyaçları için kullanması halinde,

borçlu ile teminat verenin birlikte Ģirket kurmaları ve teminatın Ģirketin ekonomik menfaati

için verildiği hallerde, bir ticaret Ģirketinin yönetim kurulu baĢkanı veya hâkim ortağının,

Ģirketin aldığı kredi için teminat vermesi halinde, teminat verenin doğrudan kiĢisel menfaatin

varlığı mevcut sayılmıĢtır313

. Nitekim Federal Mahkeme bir kararında314

, hukuk bilgisine

sahip bulunmayan bir kiĢinin müteselsil borçlu sıfatıyla imza atması halinde, sözleĢmeyi,

imza sahibinin herhangi bir kiĢisel menfaatinin bulunmadığı gerekçesiyle borca katılma

olarak değil, kefalet sözleĢmesi olarak yorumlamıĢtır. Ne var ki, Mahkemenin vardığı sonuç

yönünden değil, kararda borca katılma yönünden yapmıĢ olduğu değerlendirmeler, bugünün

teminat hukuku ve sözleĢme özgürlüğü anlayıĢına uygun düĢmeyen, açıkçası endiĢe verici bir

anlayıĢı ifade etmektedir. Çünkü Federal Mahkeme, bu kararında, borca katılma sözleĢmesi

açısından unsur niteliğine sahip bulunmayan bazı Ģartların ve özelliklerin mutlak Ģekilde

aranması gerektiği izlenimini vermektedir315

.

310

Bkz. Tandoğan, s. 707; Reisoğlu, Kefalet, s. 67; Özen, Kefalet, s. 18, vd. ; Develioğlu, Borca katılma, s. 322 ;

Scyboz, s. 344; Schwenzer, s. 492; Guhl/Merz/Koller, s. 268; Bucher, Besonderer Teil, s. 290; Von Büren, s. 249.

Bu kriteri esas alan mahkeme kararlarından bazıları olarak : 4C. 136/2003; 4C. 154/2002; 4C. 344/2000.

311 Medicus, Schuldrecht I, s. 393; Weber, Kreditsicherheiten, s. 110; Kohte, s. 997; Reinicke/Tiedtke, s. 2.

312 BGHZ 6, 385, 396; BGH NJW 1986, 580, 581; OLG Hamm NJW 1988,3022; OLG Hamm NJW 1993,2625.

Kararlar için bkz. Schürnbrand, s. 167 dn. 662.

313 Bu kriterlerin belirtildiği kararlar için bkz. Develioğlu, Garanti, s. 265.

314 4C. 136/2003

315 Bu kararın gerekçe yönünden eleştirisi için bkz. Vionnet/ von der Crone, s. 393.

Ġsviçre Federal Mahkemesi, kararının 2.5 nolu gerekçesinde, feri nitelik taĢıyan kefalet ile

bağımsız nitelik taĢıyan borca katılmanın arasındaki farklılığın dayandığı Ģu belirlemeye

dayandığını ifade etmektedir: Mahkeme, “borca katılanın ilk borçlu ile alacaklı arasındaki

sözleşme üzerinde özel ve anlaşılabilir bir menfaati bulunduğunu, bu menfaatin sadece

alacağın garanti edilmesinden ibaret bulunmadığını, kefaletin şekil şartına tâbi olmamasının

kefilin böyle bir menfaatinin bulunmaması olduğunu ve kefalet sözleşmesinin, yakın akraba ve

dostların borçlarını güvence altına almak amacını taşıdığını, ailenin ihtiyaçları için eşlerin

birlikte ödünç almaları halinde, finansal kiralamaya konu aracın kişisel amaçlarla

kullanılmasında, alacaklının ifa edeceği karşı edimden faydalanma özelliği sebebiyle, borca

katılmanın mevcut olduğunu, buna karşılık teminat verenin menfaatinin belli belirsiz olduğu

hallerde borca katılmanın mevcut sayolamayacağını, borca katılmanın varlığının kabulü için,

açık bir şekilde, asıl borçluyu sözleşmeye bağlayan aynı sebeple yükümlülük altına girmesi

olduğunu” belirtmiĢtir. Mahkeme yine bu kararının devamında, “her ne kadar teminat işlevi

de olsa, borca katılanın ana işlevinin teminat olmadığını, borca katılanın borcu kendi borcu

gibi benimsediğini, onun sözleşmeye olan menfaatinin ilk borçlununkinden farklı olmadığını

ve borca katılan ile ilk borçlu arasında, menfaat birlikteliğinin mevcut olması gerektiğini”

ifade etmiĢtir.

Mahkemenin 23.09.2003 tarihli bu kararına geniĢ olarak yer vermemizin sebebi,

Mahkemenin, borca katılmada menfaat kıstasına yer verilmesinin sözleĢme hukuku açısından

doktrinde ifade edilen tüm sakıncalarına, kararında borca katılmanın varlığını kabul etmenin

haklı bir gerekçesiymiĢ gibi yervermiĢ olmasıdır.

Federal Mahkemenin borca katılmayla ilgili tespitleri üzerinden sırayla gidilirse, öncelikle

mahkeme, borca katılmanın kefaletten farkının yegâne belirleyicisi olarak menfaat kriterini

kararının merkezine yerleĢtirmiĢtir. Böylece mahkeme, borca katılmanın tanımında yer

almayan bir unsuru, borca katılmada mutlak olarak mevcut olamsı gereken bir unsur katına

çıkarmıĢtır. Borca katılmada, borca katılanın kiĢisel menfaati diye bir unsur bulunmamaktadır.

Mahkeme, bu anlayıĢıyla, tarafların teminat sağlamak amacıyla diledikleri sözleĢmeyi seçme

özgürlüğüne kanunda ve borca katılmanın tanımında yeralmayan bir sınırlama getirmiĢtir.

Mahkeme, diğer yandan, kefalette böyle bir kiĢisel menfaat bulunmadığı için kanunun bu

sözleĢmede yazılı Ģekil zorunluluğuna yerverdiğini açıklamıĢtır. Ne var ki, kefalet

sözleĢmesinde, bu sözleĢmenin yapılmasında kefilin hiçbir zaman kiĢisel menfaatinin

bulunamyacağı Ģeklinde bir ilke ya da kural bulunmamaktadır. Kefalet sözleĢmesinde

olayların büyük çoğunluğunda hatır iliĢkisi mevcut olsa da, bu kefalet sözleĢmesinin zorunlu

bir unsuru değildir. Nitekim, taraflar dilerlerse, kefalet sözleĢmesinde karĢı edim dahi

kararlaĢtırarak, bu sözleĢmeyi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleĢme haline

getirebilmektedirler. Mahkemenin düĢüncesinin aksine, kefalet sözleĢmesinin Ģekle

bağlanmasının sebebi, kefilin bir menfaatinin bulunmaması değil, baĢkasının borcu için

teminat veren kefilin, kiĢisel malvarlığıyla sorumlu olması sebebiyle, acele karar vermekten

korunması ve uyarılmasıdır.

Mahkeme, borca katılmanın varlığına hükmetmek için, edimden faydalanma durumunun

sözkonusu olması gerektiğini belirtmiĢ, ayrıca borç altına girenin belli belirsiz dolaylı

menfaatinin bulunduğu halleri borca katılmanın varlığı için yeterli saymıĢtır. Mahkemenin bir

teminat sözleĢmesinde, borca katılanın edimden faydalanmayı nasıl tespit edeceği ve

doğrudan-dolaylı menfaat ayrımını hangi kritere göre yapacağı konusunda bir açıklama

bulunmamaktadır.

Ayrıca mahkeme, borca katılanın açık bir Ģekilde, ilk borçla aynı hukuki sebeple yükümlülük

altına girmesini bir gereklilik olarak aramıĢ, borcu tam anlamıyla benimsediğinden

bahsetmiĢtir. Mahkemenin, borca katılanın bu benimsemeyi hangi oranda gerçekleĢtireceğini

nasıl tespit edeceği de ayrı bir sorundur. Yine mahkeme, ilk borçlu ile alacaklının aynı

menfaati gözetmeleri gerektiğini kararında belirtmiĢtir316

. Bir teminat sözleĢmesinin hukuki

niteliğinin belirlenmesinde, bu tür tespiti mümkün olmayan sübjektif kıstasların getirlmesi,

sözleĢme hukuku anlayıĢı açısından çok düĢündürücü ve hukuk güvenliğini zedeleyici

niteliktedir.

Mahkeme, borca katılma sözleĢmesinin, ana iĢlevi teminat olan bir sözleĢme olmadığını

belirtmesi, modern teminat hukuku anlayıĢına tamamen ters düĢmektedir. Borca katılan, bir

menfaat beklentisi içinde ola dahi, ilk borçlunun borcuna alacaklıya bu edim için teminat

vermek amacıyla katılır. SözleĢmenin hukuki sebebi teminattır. Ana iĢlevi de teminat

sağlamaktır.

Borca katılma sözleĢmesinin, kiĢisel menfaatin varlığı sebebiyle Ģekle bağlanmıĢ olmadığını,

kefaletin de bu menfaatin yokluğu sebebiyle Ģekle bağlandığı anlayıĢı, Alman Ġmparatorluk

Mahkemesinin, borca katılmanın Ģekle bağlı olmaması için, özel bir sebebin bulunması

316

Mahkemenin bu kararının, olumlu bir anlamda incelendiği bir çalışma olarak ve mahkemenin bu karardaki

gerekçeleri için bkz. Develioğlu, Borca Katılma, s. 314, vd.

gerektiği, bu sebebin de kiĢisel menfaat olduğunu belirttiği, 1902 tarihinde verilmiĢ bir

kararda317

yer alan ve bugün Alman Hukuknda terk edilmiĢ olan bir anlayıĢı ifade etmektedir.

Eğer borca katılmanın Ģekle bağlı olmadığı kabul edilecekse, bunun tek sebebi Ģekil serbestisi

ilkesi ve borca katılmanın atipik bir sözleĢme olmasıdır.

Borca katılmada doğrudan kiĢisel menfaat kriteri, bugün, müphem ve varsayılı saiklere önem

veren, belirsiz bir kriter olarak yoğun eleĢtirilere uğramakta ve bu ayrımın yapılmasında

hiçbir sorunu çözmediği, hiçbir yenilik getirmediği açıkça doktrinde ifade edilmektedir318

.

Esasen Alman Federal Mahkemesinin bu kritere sadece bir yorum aracı olarak baĢvurduğu ve

Ġsviçre Federal Mahkemesi gibi, sözleĢmenin merkezine oturtulan ve bir unsur gibi her olayda

aranan bir kriter olmadığı ifade edilmektedir319

. Kanaatimizce, bu kritere sadece borca

katılanın, kefil gibi açık bir korumayı hak etmediğinin tespit edilebilmesi açısından ve ancak

çok net verilerin varlığı halinde baĢvurulmalı, özellikle varsayım yöntemiyle menfaat

kriterinin varlığı düĢüncesine gidilmemelidir. Taraf iradelerinin yorumundan hiçbir sonuca

varılamıyorsa, Ģüphe halinde kefalet karinesine gidilmeden önce, son bir yorum aracı olarak

bu kriterin varlığı denetlenmelidir.

b. Teminat Verenin Kendi Borcu veya BaĢkasının Borcu Ġçin

Sorumluluk Üstlenmesi Kriteri

Bu kriter kefilin baĢkasının borcu için sorumluluk üstendiği, borca katılanın ise kendi borcunu

ifa ettiği düĢüncesinden yola çıkmaktadır320

. Öncelikle, kefil de sözleĢmeyle üstlendiği kendi

borcunu ifa etmektedir. Borca katılan ise, borcu stlendikten sonra bunun kendi brcu haline

getirmiĢ olur. Bu açıdan bu kriter faydalı görülmemektedir321

.

Ne var ki bu kriter Ģöyle anlaĢılırsa kanaatimizce bir anlam ifade edecek ve ayrımda faydalı

olabilecektir. Kefilin borcunun tazminat borcu olduğu ifadesi doktrinde eleĢtirilse de322

,

317

Alman İmparatorluk Mahkemesinin 20 Mart 1902 tarih ve (RG VI 409/01) sayılı kararı için bkz. Schlicht, s. 63

dn. 242.

318 Bydlinski, Bürgschaft, s. 46; Madaus, s. 94; Kittlitz, s. 108; Schürnbrand, s. 177.

319 Madaus, s. 92.

320 Palandt/Heinrichs, Vor Ş414 N. 4; Möschel, Vor §414 N. 21.

321 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1371; Kittlitz, s. 99, vd.

322 Barlasi Kredi kartı, s. 964; Özen, Kefalet, s. 20.

kefilin kendi borcunun konusu, alacaklının borçlunun edimini ifa etmemiĢ olması sebebiyle

bunun sonuçlarında kiĢisel olarak sorumlu olmaktır. Esasen bu sorumluluk, alacaklının

borçludan talep edebileceği tazminat miktarına tekabül etmektedir. Kefil, yükümlülük olarak,

alacaklının borçlu sebebiyle uğradığı zararı gidermeyi üstlenmiĢtir. Aksinin kabulü, kefalet

sözleĢmesinin tanımına aykırı düĢmektedir. Borca katılan ise, ilk borçlu gibi, çoğunlukla zarar

gidermeyi konu almayan bir edimi ifa etmeyi üstlenir. Bu yönden borca katılanla, kefilin

edimleri farklı olabilir. Bu sebeple, teminat verenin edimin alacaklının borçlu sebebiyle

uğrayacağı zarar miktarına ilkin olduğu tespit edildiğinde, burada kefaletin varlığı sonucuna

varmak kanaatimizce mümükn olmalıdır. Bu kefilin borcunun tazminat borcu olduğunu kabul

etmemiz anlamına gelmemekte, fakat kefilin ediminin alacaklının, borçlunun edimini ifa

etmemesinden dolayı uğradığı zarara göre belirlendiği anlamına gelmektedir. Kefil, kendi

temerrüdü sebebiyle ayrıca sorumludur. Borca katılanın borcu ise, baĢkasının ifa etmeme

Ģeklindeki bir davranıĢına göre belirlenmemektedir. Sadece içerik olarak ilk borçlunun edimi

üstlenilmektedir.

c. Ġlk Borçlunun Borcu Ġfa Etmeyeceğinin Belli Olması Kriteri

Ġlk borçlunun borcunu ifa etmeyeceği kesin olarak anlaĢılıyor ve borca katılan da bunu bilerek

borç altına girmiĢse, bunun borca katılmanın varlığına dalalet edeceği görüĢü yaygın olarak

belirtilmektedir323

.

Kanaatimizce, müteselsil kefalet sebebiyle kefile doğrudan baĢvurulabilmesi de aynı anlayıĢa

dayanmaktadır. Bu sebeple bu kriterin esas alınamayacağını düĢünmekteyiz324

d. ġüphe Halinde Kefalet SözleĢmesinin Varlığı Yönündeki Öncelikli

Yorum Ġlkesi

ġüphe halinde kefalet lehine yorum ilkesi, kanun koyucunun kefalet sözleĢmesini asıl teminat

sözleĢmesi tipi olarak düzenlediği, menfaatler dengesini bu sözleĢmede en iyi Ģaklde gözetmiĢ

ve kefile etkin bir koruma getirmiĢ olduğu ve böylece kefaleti dolanma endiĢesinin de

giderilecek olmasıdır325

. Kanatimizce üç gerekçe de kabul edilebilir gerekçelerdir. Kefilin

323

Staudinger/Horn, Vor §765 N. 367; Bülow, Kreditsicherhiten, Rn. 1375; Schürnbrand, s. 173.

324 Bu görüşte Madaus, s.104; Kittlitz, s. 101.

325 Selahatttin Sulhi Tekinay, Kefalet mi, Borcun Dış Yüklenilmesi mi, mevcut Borca İltihak mı, Üçüncü Şahsın

fiilini Taahhüt mü? İstanbul Barosu Dergisi, XXXII, N.11-12, s. 237; Nami Barlas, Türk Hukuk Sisteminde Banka

Teminat Mektupları, İstanbul 1986, s. 39; Özen, Kefalet, s. 17.

kanun tarafından geitirlen etkin korumadan yararlandırılması için, borca katılmanın varlığı

konusunda net bir sonuca varılamıyorsa, Ģekil, belirli hallerde borçtan kurtulma, mutlak ferilik

gibi imkânları doğrudan uygulanacak kanun hükümleriyle sağlayacak olan kefalet

sözleĢmesinin varlığına öncelik verilmelidir.

3. GörüĢümüz

Eğer tarafların yapmıĢ olduğu sözleĢmedeki taraf irade beyanlarının güven ilkesine bağlı

yorumu sonucunda, sözleĢme metnine bağlı olarak net bir sonuca varılabiliyorsa, bu sonuç

benimsenmelidir. Böyle bir durum sözkonusu değilse, kanaatimizce, bir çok karmaĢaya ve

yanlıĢ uygulamalara yol açan, belirlenmesi sübjektif yargılara bağlı bir kriter olan menfaat

kriteri ya terk edilmeli ya da Ģüphe halinde kefalet karinesine baĢvurulmadan önce bu kritere

son çare olarak baĢvurulmalıdır.

Doktrinde, kefalet sözleĢmesinin varlığına hükmedilmesini mümkün kılan özellikler olarak

sözleĢmede Ģu belirtilerin varlığı halinde, kefaletin akdedildiği hakkında Ģüphe edilmemesi

gerektiği ifade edilmektedir: Öncelikle, sözleĢmede feriliğe iliĢkin bir delil aranmalıdır. Eğer

bu yoksa, edimin konusundan yola çıkılmalıdır. Kefilin borçlunun edimini ifa etmemesinin

sonuçlarından sorumlu olması, kefilin ediminin, alacaklının borçlunun edimini yerine

getirmemesi sebebiyle uğradığı zararı tazmin etmek olduğunu göstermektedir. Kefil bu

giderim yükümlülüğünü, bir edim olarak üstlenmiĢ olup, bu borcu ifa ettiğinde, kendi kefalet

borcunu ifa etmiĢ olacaktır. Kısaca teminat verenin edimi, bir sorumluluğun üstlenilmesi

olarak belirlenmiĢse, kefaletin varlığı sonucuna varılabilecektir. Burada Türk Hukuku

yönünden önemle üzerinde durulacak bir hsusu Ģudur: BK. 487 hükmü, müteselsil kefaleti

ifade etmek üzere “müĢterek müteselsil borçlu” ifadesini kullanmaktadır. SözleĢmelerde

müteselsil kefalet düznelenirken, kanuni terimden ayrılmamak amacıyla bu ifadenin yanlıĢ

olarak dahi olsa kullanıldığı görülmektedir. Bu sebeple, tarafların salt müĢterek müteselsil

borçlu ifadesini kullanıĢ olmaları, borca katılmanın akdedildiği sonucunu doğurmayacak,

tersine bu ifadenin özellikle kullanılmıĢ olması, tarafların müteselsil kefalet borcunu

meydana getirmek istediklerinin aksi ispat edilmediği sürece kabul edilmesine yol açacaktır.

Diğer yandan, doktrinde, teminat sözleĢmesinde, kefalete iliĢkin kanundaki hükümlerden,

özellikle borca katılmaya kıyasen uygulanamayacak bazı kurallara yer verilmiĢse, bundan

kefalet sözleĢmesinin akdedilmiĢ olduğu sonucunun çıkarılabileceği belirtilmektedir326

. Bu

hükümler, esasen kefilin sürekli olarak feri bir borç yüklendiğini açıkça gösteren hükmler ve

kefilin sorumluluğunu gösteren hükümlerdir. Buna göre sözleĢmede Borçlar Kanunu’nun 483,

485/c.2 (kefalet benzeri garanti), 490, 497, hükümlerine sözleĢmede atıf yapılmıĢsa, bu durum

bir kefalet sözleĢmesinin yapıldığı yönünde ciddi bir delil oluĢturacaktır. Esasen, borca

katılmada da BK. 490 hükmü gibi, bir müteselsil borçlunun diğerinin temerrüdünün hukuki

sonuçlarından sorumlu olacağı kararlaĢtırılabilir. Fakat kanaatimizce bu istisnai bir durum

olup, böyle bir belirleme daha çok kefalet sözleĢmesinde kefilin sorumluluğuna özgüdür.

Hâkim somut olayda teminat sözleĢmesini her iki tarafın haklı menfaatlerini gözeterek, güven

ilkesi ıĢığında yorumladığında, hiçbir sonuca ulaĢamıyorsa, Ģüphe halinde kefaletin kabulü

ilkesi gereği, kefalet sözleĢmesinin yapıldığı kabul edilecektir.

II. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN TEMĠNAT AMAÇLI GARANTĠ

SÖZLEġMESĠNDEN AYIRT EDĠLMESĠ

A. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠ ĠLE TEMĠNAT AMAÇLI GARANTĠ

SÖZLEġMESĠ ARASINDAKĠ FARKLILIKLAR

Garanti sözleĢmesi, garanti verenin alacaklıya fiilî veya hukukî bir sonucun gerçekleĢeceğini

veya ileride meydana gelebilecek belirli bir zarar bir riskinin gerçekleĢmeyeceğini, bağımsız

bir yükümlülük olarak taahhüt ettiği sözleĢmedir327

. Kanunda düzenlenmeyen, sui generis

nitelikteki328

bu sözleĢme teminatı amaçlayan garanti sözleĢmesi (teminat amaçlı garanti

sözleĢmesi) ve saf (yöneltmeyi amaçlayan garanti sözleĢmesi) olarak iki gruba

ayrılmaktadır329

.

Teminat amaçlı garanti sözleĢmesi, garanti verenin teminat sağlamak amacıyla temel

iliĢkideki alacalıya karĢı, temel iliĢkiden doğan borçtan bağımsız olarak borçlunun edimi için

326

Madaus, s. 115.

327 Bu tanım için bkz. Habersack, BGB Vor § 765 N. 13; Staudinger/Horn, Vor §765 N. 194; NJW 1999, 1542.

328 Tandoğan, Borçlar Hukuku, II, s. 687; Yavuz, s. 872.

329 Tandoğan, Borçlar Hukuku, s. 804.

sorumlu olmayı üstlendiği sözleĢme olarak tanımlanmaktadır330

. Bu sözleĢme ile garanti

veren, borçlu olunup olunmadığına ve edimin ifa kabiliyetinin bulunup bulunmadığına

bakılmaksızın, borçlunun edimini yerine getirmesinden sorumlu olmayı taahhüt eder331

.

Böylece, garanti veren asıl borçlunun sonraki kusursuz imkânsızlık sebebiyle borçtan

kurtulduğu, asıl borç iliĢkisinin borçlunun iptâl hakkını kullanarak hükümsüzleĢtiği, hatta

edimin baĢlangıçtaki imkânsızlığı veya borç iliĢkisinde mevcut bulunan diğer kesin

hükümsüzlük hâllerinde dahi, borçlunun sonuç itibarıyla edimini haklı veya haksız olarak

yerine getirmemesinden sorumlu olmayı üstlenmektedir332

. Garanti verenin, temin ettiği

borcu doğuran hukuki iliĢkiden bağımsızlığı (bu borç iliĢkisinden doğan borca ferî olarak

bağlı olmayıĢı) bu sözleĢmenin zorunlu bir unsurudur333

. Garanti verenin bu sözleĢmesel

sorumluluğu, kusura dayanmayan bir sonuç sorumluluğudur334

. Zira garanti veren, borç

doğmamıĢ olsa dahi, alacalının bu edime yönelik ifa menfaatini tatmin etmeyi kiĢisel olarak

üstlenmektedir. Borçlunun bu edimin ifasıyla herhangi bir sebeple yükümlü olup, olmadığı

garanti verenin borcu için bir anlam ifade etmemektedir. Bu sebeple garanti sözleĢmesi,

alacaklı açısından bakıldığında en güçlü teminatı sağlayan kiĢisel teminat sözleĢmesidir335

.

Garanti sözleĢmesi borca katılma ve kefalet gibi, kural olarak bir tarafa borç yükleyen bir

sözleĢmedir. Borca katılma ve kefaletten farklı olarak, borçlunun kendi edimi için garanti

taahhüdünde bulunması mümkündür336

.

Teminat amaçlı garanti sözleĢmesinin ayırıcı unsuru, borçlu ile alacaklı arasındaki borç

iliĢkisinden tamamen bağımsız olmasıdır. Bu anlamda hiçbir Ģekilde feriliği sözkonusu

olamaz. Buradaki bağımsızlık, borca katılma sözleĢmesinde gerçekleĢen sonraki

bağımsızlıktan daha ileri bir düzeydedir. Garanti veren, alacaklının kendisinden ifa talebinde

bulunmasına karĢı, borçlunun ileri sürebileceği hiçbir defi veya itiraza dayanamayacağı gibi,

330

Tandoğan, Borçlar Hukuku, II, s. 804; Tandoğan, Garanti Mukavelesi, s. 6.

331 Yavuz, Özel Hükümler, s. 872.

332 Tandoğan, Borçlar Hukuku, II, 805; Yavuz, Özel Hükümler, s. 873.

333 Serozan, Özel Bölüm, s. 20.

334 Yavuz, Özel Hükümler, s. 880;


336 Tandoğan, Garanti Mukavelesi, s. 15.

borcun talep ânı itibarıyla sona ermiĢ olduğuna veya hiç doğmadığına dahi dayanamaz337

.

Garanti veren, ancak alacaklı ile kendi arasındaki sözleĢneden doğan defileri ileri sürebilir.

Bunlar, garanti sözleĢmesinin geçersizliği, sözleĢmenin sona erdiği, ya da garanti verenin

borcunu doğuracak olgunun (riskin) gerçekleĢmediğini ileri sürebilir338

. Bu açıdan garanti

veren çok az sayıda savunma imkânına sahiptir. Fakat garanti sözleĢmesine ayırıcı unsurunu

veren de bu özelliğidir. Garanti veren, neredeyse kayıtsız Ģartsız bir sonuç taahhüdü altına

girmektedir. Alacaklı, edimi talep ettiğinde, karĢılık olarak birçok definin ileri sürülmesi

suretiyle edimin geciktirilmesi ihtimâliyle karĢılĢamayacaktır. Garanti veren ise, çoğunlukla

garanti ettiği edimi, borçlu ile arasındaki iç iliĢki gereği rücu edebilecek olsa da, borçludan

talep ettiği rücu alacağını elde edememe riski her zaman için mevcuttur339

.

Borca katılmada, kanaatimizce hukuki bir engel bulunmasa da, alacaklı ile borca katılan

arasında ikincilliğin kararlaĢtırılmasına pek rastlanmaz. Alacaklı dilerse, borca katılandan, ilk

borçlunun edimini ifa etmemesi Ģartıyla talepte bulunacağı konusunda borca katılanla

sözleĢme yapabilir. Dilerse, müteselsil borçlu olan borca katılandan edimi hiç talep

etmeyebilecek (pactum de non petendo)340

veya onunla ibra sözleĢmesi yaparak, dıĢ iliĢkide

onu tamamen borçtan kurtarabilecek alacaklının, borçlu edimini ifa etmezse borca katılandan

talepte bulunacağı konusunda bir Ģüphe duyulmamak gerekir. Nitekim, müteselsil borçluluğun

meydana getirdiği bağımsızlıktan ötürü, borçların farklı hükümlere tâbi tutulması341

ve bu

bağlamda bir borcun Ģarta bağlılığının kararlaĢtırılabilmesi mümkündür342

. Fakat

kanaatimizce bu istisnâi bir hâldir. Alacaklı çoğunlukla böyle bir sözleĢmeye razı gelmez.

337

Bucher, Besonderer Teil, s. 289.

338 Staudinger/Horn, Vor §765 N. 242.

339 Madaus, s. 118.

340 Pactum de non petendo, alacaklının alacağını talep etmeyeceğine dair borçlusu ile yaptığı anlaşmadır. Roma

Hukukunda bu anlaşma ius civile’ye göre geçersiz olmakla birlikte, bu anlaşmaya rağmen alacağını borçludan

talep eden alacaklıya karşı, praetor davalıya bir exceptio de non petendo tanıyarak, borçluyu mahkûm olmaktan

kurtarmakta ve pactum de non petendo’yu gerçek bir şekilsiz ibra sözleşmesi haline getirmekteydi. Aynen alıntı

olan bu açıklama için bkz. Umur, s. 150.

341 Eren, s. 1153.

342 Bu bağlamda, birincilliğin müteselsil borçluluğun zorunlu unsuru olması başlangıç itibarıyla, borcun doğumu

ânı açısından mevcuttur. Borçların doğumu ânında borçlar arasında bu ilişki mevcut değilse, teselsül sözkonusu

olmaz. Fakat tarafların borcu doğuran sözleşmede esasen müteselsil borcun doğduğunu fakat alacaklının

borçlardan birini şarta bağlı olarak talep edeceğini kararlaştırmalarına bir engel bulunmamaktadır. Müteselsil

borçluluğun doğumu ânında alacaklının her bir borcun ifasını talep hakkı konusunda bir seçim hakkı

Diğer yandan, garanti sözleĢmesinde de, garanti verenin ikincil bir taahhüt altına girmiĢ

olduğu kararlaĢtırılabilir. Garanti verenin borcunu doğuracak riskin, borçlunun alacaklıya

ifada bulunmaması olarak kararlaĢtırılması mümkündür343

. Bu sebeple garanti sözleĢmesi ile

borca katılma arasındaki farkı kanaatimizce burada görmek doğru değildir. Ne var ki, garanti

veren ilk borçlunun edimini ifa etmeyi üstlenmez. Borçlunun ediminden tamamen bağımsız

bir sonuç taahhüdünü üstlenir. Bu sebeple garanti vereni hiçbir zaman müteselsil borçlu

sıfatını kazanmaz. Bunun sebebi, garanti veren ile ilk borçlunun borçlarının farklı hukuki

sebepten doğmaları olmayıp, garanti verenin ediminin içeriğidir. Garanti veren borçlunun

borcunu ifa etmeyi değil, sadece bu yönden kefil gibi, borçlunun borcunu ödememesinin

alacaklı için oluĢturduğu riski üstlenir. Bu anlamda garanti verenin sonuç taahhüdü, borçlunun

borcunu ifa etmek değil, borçlunun edimi ifa etmemesi Ģeklinde gerçekleĢen riskin sonucunda

alacaklı için oluĢan zararın giderilmesidir. Çünkü garanti veren, alacaklıya riskin

gerçekleĢmesinden dolayı bir zarara uğramayacağını, riski üzerine almayı taahhüt eder. Bu

sebeple, garanti verenin borca katılanın aksine, ilk borçluyla aynı edimi üstlendiğinden

bahsedilemez.

Sonuç itibarıyla borca katılma ile garanti sözleĢmeleri arasındaki benzerlikler ve farklılıklar

Ģöyle özetlenebilir: Her iki sözleĢme de, alacaklının borçludan talep ettiği edimi elde

edememesine yönelik riski bertaraf etmeyi amaçlar. Bu anlamda her iki sözleĢme de atipik

teminat sözleĢmeleridir. Her ikisi de teminat verenin bağımsız borçluluuna yol açar. Fakat

garanti verenin ediminin, esasen borçlunun borcuyla hiçbir bağlantısı yokken, borca katılanın

borcu ilk borca doğumu aĢamasında ferilik iliĢkisiyle bağlıdır. Bu ferilik iliĢkisi borcun

geçerli olarak doğumundan itibaren ortadan kalkar. Garanti veren, edimin içeriği aynı (her iki

sözleĢmedeki edim de para borcu) olsa dahi, hiçbir Ģekilde (ilk) borçluyla birlikte müteselsil

borçlu olmaz, onunla aynı edimi borçlu sıfatıyla ifa etmeyi üstlenmez. Borçlunun edimini ifa

etmemesi riskinin alacaklı için doğuracağı zararı gidermeyi üstlenir. Borca katılan ise,

alacaklının ifa menfaatini, borçlu ile aynı içerikteki edimi, diğer bir ifadeyle aynı borcu

üstlenerek karĢılamayı taahhüt eder. Diğer yandan, Borçlar Kanunu, müteselsil borçluluk

gereği olarak borca katılanın borcunu ifa etmesi olasılığında, borca katılanı kanuni

halefiyetten yararlandırırken (BK. 147), ifada bulunan garanti veren herhangi bir halefiyetten

bulunmalıdır. Fakat alacaklı, sonradan kendi iradesiyle bu hakkını sınırlayabilir. Bu fikirde Canyürek, s. 15;

Bülow, s. 985; Habersack, §771 N. 2; Kittlitz, s. 134, Schürnbrand, s. 97; Wernecke, s. 137. Aksi fikirde bkz.

Madaus, s. 48, vd.; Özen, s. 10.

343 Madaus, s. 118; Staudinger/Horn §765 N 196.

yararlanamaz. Yine Borçlar Kanunu, ifada bulunan garanti verene doğrudan bir rücu hakkı

tanırken (BK. 146), garanti vereni rücu hakkı, ancak ilk borçluyla aralarında buna yönelik bir

sözleĢme varsa mümkündür. Borca katılan, baĢlangıçtaki feriliğin sonucu olarak, borcun

doğumu ânında mevcut olan, ilk borçluya ait tüm defilerden yararlanabilirken, garanti verenin

hiçbir ihtimâlde borçluya ait defilerden yararlanma imkânı bulunmamaktadır344

.

Ġlk borçta edimin para olarak belirlenmediği hâllerde borca katılma ve garanti sözleĢmelerini

ayırt etmek kolaylıkla mümkündür. AĢağıda bu ayrımın nasıl yapılabileceği incelenecektir.

B. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN TEMĠNAT AMAÇLI GARANTĠ

SÖZLEġMESĠNDEN AYIRTEDĠLMESĠNDE ESAS ALINACAK

KRĠTERLER

Kefalet sözleĢmesi ile borca katılma sözleĢmesini ayırtedilmesine iliĢkin açıklamalarımızda

da belirttiğimiz gibi, bir sözleĢmenin niteliğini tayin etmek için, sözleĢmenin içerdiği tüm

hükümler göz önünde tutularak, tarafların ortak iradesi ve amacı tespit edilmelidir. Doktrinde

ve mahkeme kararlarında, kefalet-borca katılma ayrımında benimsenen tutum, borca katılma-

garanti ayrımında da benimsenmektedir. Buna göre, öncelikle sözleĢmede net, açık ve tek bir

anlamı içeren, diğer bir idaeyle belirli bir sözleĢmenin yapılmak istendiğini gösteren doğru ve

çeliĢkisiz ifadelerin mevcut olup, olmadığına bakılmalıdır. BK. 18 hükmü, tarafların farkında

olmaksızın, istemeden gerçeğe uygun olmayan ifadeler kullanmaları (örnek olarak istisna

sözleĢmesini satım olarak nitelendirmeleri) veya kasıtlı olarak gerçek iradelerini gizlemek

amacıyla yanlıĢ terimler kullanmaları hâlinde sözleĢmenin lâfzının bağlayıcı olmadığını ifade

etmektedir. O hâlde, öncelikli olarak yapılması gereken, sözleĢmenin lâfzından tutarlı bir

sonucun çıkarılmasını sağlamaktır. Aksi takdirde sözleĢmenin yorumunda ve niteliğinin

belirlenmesinde varsayımsal kriterlere ve saiklere değer verilerek keyfîliğe yol açılmıĢ olur.

Tarafların kullandıkları terimlerin değerlendirilmesinde, özellikle belirli bir konuda

uzmanlaĢmıĢ, teknik bilgi sahibi kiĢilerin kullandığı terimler önemli bir belirti olarak kabul

edilir345

. SözleĢmenin lâfzından çıkan açık anlamın esas alınmaması için önemli sebepler

bulunmalıdır. Tarafların yapılan sözleĢmenin niteliği ve kullanılan terimle hakkında yeterince

344

Madaus, s. 119; Tandoğan, s. 840.

345 Staudinger/Horn, § 765 N. 217; Peter Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Heidelberg, 1999, Rn. 1350;

Bülow, Rn. 1350; Madaus, s. 121, Larenz/Canaris, §64 III 3a (bu atıf için bkz. Madaus, s. 121 dn. 272). Bu

yöndeki Alman Federal Mahkeme Kararları olarak: BGH WM 1956, 1293; WM 1975, 348, 349; OLG Hamburg

WM 1983, 188, 189.

bilgi sahibi olmadıkları biliniyorsa, kullandıkları terimler sözleĢmenin içeriğinden çıkan genel

anlamla ve sözleĢmenin amacıyla çeliĢiyorsa, tarafların yanlıĢ nitelendirme yaptıkları

görülmüĢ olur ve BK. 18 gereği amaca göre, tarafları çevreleyen tüm hâl veĢartlar

değerlendirilir. Fakat bu değerlendirme yapılırken, keyfilikten uzak durulması için yine

sözleĢeme metnine bağlılıktan uzaklaĢılmamalıdır. Amaca göre yorum, keyfiliğe yol

açmamalıdır. SözleĢmenin yorumundan çıkarılacak anlam, sözleĢme metnine

dayandırılabilmelidir. Bu bağlamda tarafların borca katılma veya garanti terimlerini veya bu

sözleĢmelerden birini net olarak ortaya koyan garanti etme, borçlunun borcunu üstlenme gibi

terimlerin kullanılması halinde, eğer bu terimler sözleĢme metniyle çeliĢmiyorsa, bu terimleri

itibar edilebilecektir.

SözleĢmede bir nitelendirme yapılmamıĢsa veya bu nitelendirmenin yanlıĢ yapıldığı

anlaĢılıyorsa, yorum yoluyla, hangi sözleĢmenin yapıldığı ortaya çıkarılmalıdır. Bu bağlamda,

borca katılma ve garanti sözleĢmesi ayrımında kabul edilecek kriter ikincillik olmayacaktır.

Zira bir üst baĢlıkta belirttiğimiz gibi müteselsil borçlulukta ikincilliğin

kararlaĢtırılamayacağının ileri sürülmesinin geçerli bir hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Bu konuda esas alınacak kriter, garanti verenin ilk borç iliĢkisinden, bu borç iliĢkisindeki

edimden, bu edimin varlığından, geçerliliğinden ve özellikle borç iliĢkisinin oluĢturacağı

defilerden tamamen bağımsız bir yükümlülük altına girmek isteyip, istemediğini

belirlemektir. Bu yönde bir belirleme yapılabilirse, sözleĢme garanti sözleĢmesi olarak

yorumlanacaktır. Zira bu tür belirlemeler borca katılma sözleĢmesinin yapısına tamamen

aykırıdır.

Buna karĢın, özellikle teminat verenin, açıkça bir riski doğrudan doğruya karĢılamayı değil,

borçlunun edimini üstlendiğinin anlaĢıldığı hâllerde veya alacalıya karĢı borçluyla aynı

konumda bulunmalarının kararlaĢtırıldığı hâllerde borca katılma sözleĢmesinin varlığı

yönünde yorum yapılacaktır. Özellikle teminat verenin asıl borç iliĢkisinden doğan ve borca

ait defilerden tamamen bağımsız bir yükümlülük altına girdiği net olarak anlaĢılmıyorsa, bu

konuda önemli Ģüpheler varsa, borca katılma yönünde yorum yapılmalıdır.

Son olarak, teminat sözleĢmesinin içeriğinden hiçbir sonuca varılamıyorsa, Ģüphe hâlinde

kefaletin kabulü ilkesi devreye girecek ve sözleĢme kefalet sözleĢmesi olarak

yorumlanacaktır. Ne var ki, sözleĢmenin kefalet sözleĢmesi olmadığı, açık ve net olarak

anlaĢılıyorsa, bu durumda Ģüphe hâlinde kefalet ilkesinin devreye sokulmaması gerekir.

Çünkü bu ilke kanuni bir karine değil, bir yorum ilkesidir. Bu durumda, sözleĢmede teminat

verenin konumuna bakmak gerekir. Teminat verenin edimle olan iliĢkisinin yakınlığı oranında

borca katılma yönünde yorum yapılmalıdır. Bununla birlikte, son zamanlarda uluslar arası

ticarette garanti sözleĢmesinin yaygınlığı sebebiyle, süphe hâlinde garanti sözleĢmesinin

varlığının kabulü gerektiği konusunda doktrinde yeni bir fikir ileri sürülmektedir346

. Ġsviçre

Federal Mahkemesinin de kabul ettiği bu görüĢe teminatın banka tarafından verilmesi ve

teminatın uluslar arası bir iliĢki bağlamında verilmesi, teminat amaçlı garanti sözleĢmesi

yapıldığı yönünde bir karine oluĢturur347

. Belirtmemiz gerekir ki, bu karine ilk talepte ödeme

Ģartlı garantiler açısından geçerlidir348

. Esasen bu tür garantilerin düzenlendiği belgede,

çoğunlukla alacaklı ile borçlu arasındaki hukuki iliĢkiden bağımsızlığa atıf yapılacağından, ilk

talepte ödeme Ģartlı garantilerin tespitinde özellikle Türk Hukukunda ve bankacılık

uygulamasında pek bir zorlukla karĢılaĢılmayacaktır. Kanaatimizce bankacılık alanı dıĢında

bu karineye yer verilmesi zordur. Ancak, ilgili iĢ ve ticaret alanında garanti sözleĢmelerinin

yapılması basit bir teamülü geride bırakıp, adeta ticari örf âdet haline gelmiĢse bu yönde

yorum yapılabilir. Fakat basit teamüller bu konuda esas alınmamalı ve bu ilkeye Ģüphe

halinde kefalet karinesi gibi en son sırada, hiçbir sonuç çıkarılamazsa baĢvurulmalıdır. Diğer

yandan, teminat veren borçlunun, ilk borçluya ait defileri ileri sürmesi, sözleĢmedeki konumu

itibarıyla haklı görülebiliyorsa, özellikle teminat verenin hukuki durumu borçluya ve edime

yakın ise, borca katılma sözleĢmesinin varlığına hükmedilebilmelidir. Burada edime yakınlık

kıstasının uygulanmasının temel sebebi, borca katılanın borçlunun borcunu üstlenmesidir.

Garanti sözleĢmesi ile kefalet sözleĢmesi ve borca katılma sözleĢmesi ile kefalet sözleĢmesi

arasında ayrım yapılmasına baĢvurulan teminat verenin kiĢisel menfaati kıstası ise, borca

katılma ile garanti sözleĢmesi arasında ayrım yapılması açısından hiçbir rol

oynamamaktadır349

.

346 Bu konuda bkz. Hüseyin Murat DEVELİOĞLU, Kefalet Sözleşmesini Düzenleyen Hükümler Işığında Bağımsız

Garanti Sözleşmeleri, İstanbul 2009, s. 282 dn. 1083.

347 BGE 117 III 76, 78. Bu yöndeki diğer kararlar için bkz. Develioğlu

348 Develioğlu, Bağımsız Garanti, s. 281.

349 Madaus, s. 116, vd.

III. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN SÖZLEġMEYE KATILMADAN

AYIRTEDĠLMESĠ

A. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠ ĠLE SÖZLEġMEYE KATILMA

ARASINDAKĠ FARKLILIKLAR

Borca katılma sözleĢmesinin nitelik itibarıyla çok benzer bir sözleĢme olan sözleĢmeye

katılmadan da ayıredilmesi gerekir. SözleĢmeye katılmada, sözleĢmeye katılan, alacaklı ile

borçlu arasındaki hukuki iliĢkinin içine, eĢit haklara sahip bir sözleĢme tarafı olmak suretiyle

dâhil olur. Bu sebeple, bir sözleĢmede kiĢiyi sadece birlikte borçlu haline getiren borca

katılmanın mı yoksa birlikte sözleĢme tarafı hâline getiren sözleĢmeye katılma sözleĢmesinin

mi mevcut olduğunun kriterlerinin belirlenmesi gereklidir. Bu hukuki sorun, özellikle borç

altına girenin bir sözleĢmeyi “ikinci borçlu”, “birlikte talep eden” veya “müteselsil borçlu”

sıfatlarıyla imzaladığı hâllerde sözkonusu olmaktadır.

SözleĢmeye katılma, katılanın bu sözleĢmeyi hem alacaklıyla, hem de borçluyla yapmasını

gerektirir350

. SözleĢmeye katılmayla oluĢan hukuki duruma göre, sözleĢmeye katılan, katıldığı

sözleĢmenin tarafı hâline getirir. Örnek olarak kredi sözleĢmesine, kredi alanın yanında

katıldığında, kredi alan sıfatını kazanır. Bu durumda, sözleĢmeye katılan, sadece borçlu

birlikte borçlu sıfatını kazanmaz. SözleĢmeden tarafı olduğu için, birlikte taraf olduğu kiĢi

gibi, bu sıfata bağlı olarak sözleĢmeden doğan haklara da sahip olmaktadır. Bu durum, üçüncü

kiĢinin ya baĢtan alacaklı ve borçlu ile sözleĢmeyi birlikte yapması, ya da sonradan bu

sözleĢmeye dâhil olması, diğer bir ifadeyle sözleĢmeye sonradan katılması ile

gerçekleĢmektedir. Bu Ģekilde sözleĢme tarafı olan kiĢi, birlikte taraf olduğu kiĢiyle aynı

hukuki sebep dolayısıyla birlikte, aynı borçtan müteselsilen sorumlu olur. Çünkü borçlu tarafı

oluĢturan her iki kiĢi de borcun tamamından sorumlu olmayı üstlenmiĢtir351

(BK. 141).

350

Bartels, s. 25; Oğuzman/Öz, s. 869.

351 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1372; Ehmann, s. 359; Madaus, s. 135.

Türk Borçlar Kanunu tasarısında, sözleĢmeye katılma kurumuna da yer verilmiĢtir. TBKT.

205 hükmü Ģu Ģekilde kaleme alınmıĢtır:

Sözleşmeye katılma, mevcut bir sözleşmeye taraflardan birinin yanında yer almak üzere,

katılan ile bu sözleşmenin tarafları arasında yapılan ve katılanın, yanında yer aldığı tarafla

birlikte, onun hak ve borçlarına sahip olması sonucunu doğuran bir anlaşmadır.

Anlaşmada aksi kararlaştırılmamışsa, sözleşmeye katılan ile yanında yer aldığı taraf,

sözleşmenin diğer tarafına karşı müteselsilen alacaklı ve borçlu olurlar.

Sözleşmeye katılmanın geçerliliği, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlıdır.

Bu hüküm, sözlemeye katılan üçüncü kiĢinin taraf sıfatından açıkça bahsetmemesi sebebiyle

eleĢtirilebilirse de, bu sonuç hükümde yer alan “taraflardan birinin yanında yer almak

üzere” ifadesinden de çıkarılabilir. Diğer yandan, bu düzenleme borca katılmanın tâbi olduğu

Ģekli ve diğer sözleĢme tarafıyla ayın hak ve borçları iktisap ettiğinin düzenlenmesi ve

sözleĢmeye katılmaya kanunda bağımsız bir sözleĢme olarak yer verilmesi açısından isabetli

bir hükümdür.

Borca katılma sözleĢmesinin yapılması sonucunda, ilk borç iliĢkisinde bir değiĢiklik

gerçekleĢmez, sinallagma iliĢkisi, sadece ilk borçlu ile alacaklı arasında kalmaya devam eder.

BaĢlangıçtan itibaren sözleĢmede imzası bulunsa dahi, üçüncü kiĢinin borca katılan sıfatına

sahip olduğu tespit edilmiĢse, bu üçüncü kiĢi alacaklı ile borçlu arasındaki sözleĢmeden hiçbir

hak elde etmeyip, özellikle alacaklının borçlu olduğu karĢı edimi talep edemez. Sadece

borçlunun üstlendiği borçtan müteselsilen sorumludur352

. SözleĢme tarafı değildir. Borca

katılan, benimsediğimiz görüĢe göre, alacaklı ile yapmıĢ olduğu borca katılma sözleĢmesi

sonucunda teminat sebebiyle borç altına girmiĢtir. Borca katılma sonucunda oluĢan müteselsil

borçluluğa teminat amaçlı müteselsil borçluluk adı verilmektedir353

.

SözleĢmeye katılmanın akdedilmesi sonucunda, borca katılmada olduğu gibi müteselsil

borçluluk meydana gelir. Ne var ki, bu iki sözleĢme yapısı, amacı ve niteliği itibarıyla borca

katılmadan farklıdır. Bir defa sözleĢmeye katılma, bir teminat sözleĢmesi olmayıp, borca

katılma sözleĢmesinde teminat veren borca katılanın sorumluluğu için kefalet sözleĢmesi

352

Edenfeld, s. 1034.

353 Staudinger/Horn, Vor §765; Ehmann, s. 337.

hükümlerine kıyasen uyugulanacak koruyucu hükümlerin, sözleĢmeye katılmaya uygulanması

söz konusu olmaz354

.

B. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN SÖZLEġMEYE KATILMADAN

AYIRTEDĠLMESĠNDE ESAS ALINACAK KRĠTERLER

Yukarıdaki açıklamalarımızdan çıkan sonuca göre, bir sözleĢmede borca katılmanın mı yoksa

sözleĢmeye katılmanın mı mevcut olduğu, sözleĢmenin içeriğinden üçüncü kiĢinin sözleĢme

sonucunda, borçluyla aynı haklara sahip olup, olmadığının belirlenmesiyle yapılacaktır.

Üçüncü kiĢi, sadece borcu üstlenmeyip, sonradan yapıaln ve tüm tarafların irade beyanının

yer aldığı bir sözleĢmede borçlu ile aynı hukuki konuma getirilmekte ise, sözleĢmeye

katılmanın varlığından söz edilir. B sözleĢme alacaklı ile borçlu arasındaki sözlĢemede bir

değiĢiklik meydana getireceğinden, sözleĢmeye katılmada, hem alacaklı, hem de borçlunun bu

duruma onay veren irade beyanları mevcut olmalıdır355

Alman Federal Mahkemesi, bir kararında, borçlunun eĢinin bir kredi sözleĢmesi baĢvurusunda

“birlikte talepte bulunan” sıfatıyla imza atmıĢ olması hâlinde, borca katılma niteliği görmüĢ,

bunu da sözleĢmede sadece kocanın isminin kredi borçlusu olarak geçmesini isabetli olarak

gerekçe göstermiĢtir356

. Mahkeme bir baĢka kararında, sözleĢmenin altına “birlikte kredi

alan” sıfatıyla imza atan eĢin, sözleĢmede alınacak kredinin kullanımına iliĢkin olarak karar

verme yetkisine sahip olmadığı gerekçesiyle, borca katılmanın mevcut olduğu kararına

varmıĢtır357

.

ġu hususa da dikkat edilmelidir ki, tarafların açıkça ve doğru bir nitelendirme yaparak,

sözleĢmeye katılma sözleĢmesini yaptıklarını beirttikleri durumda, bunun hukuki sonucu,

katılanın borçlar açısından müteselsil borçlu, alacaklar açısından da müteselsil alacaklı

olmasıdır. Bununla birlikte, sözleĢmeye katılmanın akdedildiği net olarak anlaĢılmıyorsa,

sözleĢmenin yorumundan çıkan sonuca göre hareket edilecektir.

354

Madaus, s. 136; Schürnbrand, s. 22.

355 Schürnbrand, s. 23; Oğuzman/Öz, s. 869.

356 BGH NJW 1999,135.

357 BGH, WM 2000, 126.

Burada özellikle, üçüncü kiĢinin taraf sıfatını kazanması önem taĢımaktadır. Hukukumuzda,

birlikte alacaklılar arasında ve birlikte borçlular arasında teselsül karinesi kabul edilmiĢ

olmadığından, sözleĢmeye katılmanın mevcut olduğu sonucuna varılabilmesi için üçüncü

kiĢinin borcun tamamından sorumlu olduğu ve bunun yanında alacağın da tamamını talep

ettiği net olarak anlaĢılmalıdır. He ne kadar, bir borç iliĢkisine taraf olmak, o borç iliĢkisinden

doğan tüm alacakları ve borçları devralmaktan ibaret olmasa da, böyle bir anlaĢma, üçüncü

kiĢinin taraf olma niyeti konusunda önemli bir belirti olarak kabul edilmelidir. SözleĢmeye

katılmanın varlığı, ancak üçüncü kiĢinin hem borçluluk, hem de alacaklılık bakımından,

birlikte taraf olduğu kiĢiyle tam teselsül iliĢkisi içinde olması sonucunu beraberinde getirir.

Bu bağlamda, Türk Ticaret Kanunu’nun 7. maddesine göre, ticari bir iĢ dolayısıyla, diğer

borçluların yanında sonradan borç altına girenlerin, kanun gereği kendiliğinden müteselsil

borçlu sayılmaları, mutlaka her zaman için borca katılma veya sözleĢmeye katılma sonucunu

doğurmayacaktır. Zira, sonradan borç altına giren kiĢinin, sözleĢmedeki borcun tamamından

sorumlu olacağı ve alacağın da tamamı üzerinde hak sahibi olacağı açıkça belirtilmezse,

sözleĢmeye katılmıĢ olmayacak, borcun tamamından da sorumlu olduğu belirtilmeden sadece

borçlu sıfatını kazanmaktaysa, borca katılma da sözkonusu olmayacaktır. Çünkü Borçlar

Kanunumuzda teselsül karinesi kabul edilmediği gibi, ticari iĢlerdeki teselsül karinesi ise,

ticari iĢlerde hep birlikte aynı sözleĢmeyle borç altına giren borçlular için geçerli kabul

edilmelidir358

.

Sonuç itibarıyla, borca katılmanın diğer sözleĢmelerden ayırt edilmesinde izlenen yöntem

burada da izlenecek, taraf iradelerinin tespiti amacıyla önce sözleĢmenin lâfzından yola

çıkılacaktır. Birlikte kredi alan gibi bir ifade öncelikle sözleĢmeye birlikte taraf olmanın

mevcut olduğu düĢüncesini doğurur. Bu düĢünceden ayrılmak için, üçüncü kiĢinin

sözleĢmeden bir hak elde etmediğinin ve sözleĢmeden doğan hakları kullanmaya (sözleĢmeyi

iptâl, ödemezlik defi, aciz defi, tam iki tarafa bor yükleyen sözleĢmelerde temerrüdün verdiği

seçimlik haklardan yararlanma, iĢlem temelinin çökmesi yetkili olmadığının dolayısıyla

sözleĢmeyi feshetme) yetkili olmadığının açık olarak anlaĢılması gerekir359

. Bu hâllerde,

sözleĢmede kullanılan “kredi alan”, “birlikte talep eden” gibi terimlerin yanlıĢ nitelendirme

sebebiyle (falsa demonstratio) BK. 18 uyarınca hukuki bir değeri bulunmayacaktır.

Görüldüğü üzere, borca katılma, sözleĢmeye katılmadan çok birlikte müteselsil borçluluktan

358

Selâhattin Sulhi Tekinay, Ticari İşlerde Teselsül Karinesi, s. 514, 516.

359 Staudinger/Horn, Vor §765 N. 374; Bartels, s. 24, vd.

ayırtedilmesinde hukuki sorunla karĢılaĢılmaktadır. Esasen bora katılma sadece alacaklıyla,

sözleĢmeye katılma ise hem alacaklı, hem de borçluyla anlaĢma yapmayı gerektirdiğinden,

ayrım yapılması bu yönden daha kolaydır. Asıl sorun, baĢtan birlikte giriĢilen bir borçta borca

katılmanın mı, yoksa birlikte sözleĢme tarafı olmanın mı sözkonusu olduğudur.

SözleĢmenin içeriğinden net bir sonuca varılamadığı hâllerde, sadece müteselsil borçluluğun

varlığı sonucu çıkarılıyorsa, Ģüphe hâlinde borca katlmanın mevcut olduğu sonucuna

varılmalıdır. Tarafların alacaklının da borç altına girdiği yönünde daha ileri bir sonuca

varmaları için taraf iradelerinden bu sonucun çıkarılabilmesi gerekir. ġüphe hâlinde bora

katılmanın varlığı, üçüncü Ģahıs açısından edimi talep etme imkânı vermemesinden dolayı

avantajlı olmasa da, teminat vereni koruyan hükümlerin devreye sokulması onun açısından

avantajlıdır.

IV. BÖLÜM

BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN HÜKÜMLERĠ

I. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN MÜTESELSĠL BORÇ DOĞURMASINA

BAĞLI HUKUKÎ SONUÇLAR

A. BORCA KATILMANIN MÜTESELSĠL BORÇ DOĞURMASI

Borca katılmanın müteselsil doğurduğu konusunda doktrinde herhangi bir tereddüt veya görüĢ

ayrılığı bulunmamaktadır. Gerçekten, borca katılma sözleĢmesinin yapılmasıyla; aynı edimin

ifası için alacaklının karĢısında birden fazla borçlu (borca katılan ve ilk borçlu) bulunmakta,

bu borçlulardan her biri edimin tamamını ifa etmekle yükümlü olmakta, alacaklı edimi bir

defa elde etmek Ģartıyla bu borçluların dilediğinden talepte bulunabilmekte ve borçlulardan

birinin ifası ya da ifa yerini tutan davranıĢıyla borç sona ermektedir360

.

Alacaklı ile borca katılan arasında sözleĢme akdedildiğinde, borca katılan borçlunun ifa

edeceği edimi alacaklıya karĢı yerine getirmeyi üstlenir. Bu sebeple borçlunun edimiyle

alacaklının edimi içerik ve nitelik itibarıyla aynıdır. Böylece birden fazla borçlu, alacaklıya

karĢı farklı sözleĢmelerle de olsa, aynı edimi ifa etmeyi taahhüt etmiĢ olur. Borca katılan,

hiçbir Ģekilde alacakı ile borçlu arasındaki sözleĢme iliĢkisine, bu sözleĢmede bir değiĢikliği

ifade eden ve alacaklı ile borçlunun her ikisinin de irade beyanını gerektiren bir Ģekilde dâhil

olmamakta, alacaklı ile yapmıĢ olduğu borca katılma sözleĢmesi uyarınca borç altına girmiĢ

olmaktadır361

.

Borca katılma sözleĢmesiyle, borca katılan alacaklıya sadece borçlunun ediminden, birlikte

borçlu olarak sorumlu olmayı değil, borcun tamamından sorumlu olmayı taahhüt etmektedir.

Çünkü, hukukumuzda Alman Hukukunun aksine362

, bölünebilen bir borcu birlikte üstlenenler

arasında, Ģüphe hâlinde alacaklıya karĢı müteselsil borçluluğun sözkonusu olacağı yönünde

bir karine bulunmamaktadır363

. Buna göre, borca katılma sözleĢmesinin mevcut olduğunun

kabulü için, borca katılanın ilk borçlunun ediminin tamamının ifasından sorumlu olmayı

kabul etmesi gereklidir. Borçlunun bu taahütte bulunurken teminat verme amacını taĢıdığı ve

360

Müteselsil borçluluğun tanımı, şartları ve özelikleri için Bkz. Akıntürk, s. 35, vd.; Canyürek, s. 10, vd;

Oğuzman/Öz, s. S. 837, vd.; Eren, s.1152, vd.; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Tekinay Borçlar Hukuku, s. 285,

vd. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, borçların hukuki sebebinin aynı olmasını, müteselsil borçluluğun

tanımında yer vermek suretiyle tanımda yer vermektedir. Biz bu görüşe katılmıyoruz. Bu konudaki

açıklamalarımız için bkz. İkinci Bölüm, II, B, 2.

361Madaus, s. 17; Schürnbrand, s. 17; Kittlitz, s. 12; Bartels, s. 39; Reinicke/Tiedtke, s. 6; Medicus, Schuldrecht I,

s. 392.

362 “Sözleşmeyle ortaklaşa (birlikte) borç altına girme” başlığını taşıyan Alman Medeni Kanunu’nun 427.

paragrafı (BGB §427), birden fazla borçlunun sözleşmeyle bölünebilen bir edimi ifa etmeyi hep birlikte

üstlenmişlerse, bu kişilerin şüphe hâlinde müteselsilen sorumlu olacaklarını düzenlemektedir.

363 TTK. 7 hükmü, ticari işlerde aynı hukuki işlemle birden fazla kişinin bölüebilir bir edim için hepbirlikte borç

altına girmesine müteselsil borçluluk sonucunu bağlayarak, ticari işlerde teselsül karinesini getirmiştir. Tekinay,

bu teselsülün, hakkaniyete uygun olarak ancak hep birlikte borç altına girilen halleri kapsayacağını, sonradan

borç altına giren ve müteselsil borç altına girme iradesi (borca katılma) taşımayan kişinin, ticari bir iş için borç

altına girdiğini bilemeyeceğini ve bu durumda eğer ticari işl olduğunu bilmiyorsa, bu borçtan tamamen sorumlu

olma iradesi açıkça nalaşılamıyorsa, kısmi borçlu sayılması gerektiğini ifade etmektedir. Bkz. Tekinay, Teselsül

Karinesi, s. 516. Bu görüşe biz de katılmaktayız. Hükmün yorumlanması sonucunda, içeriğinden doğrudan böyle

bir sonucun çıkmadığı ileri süsürlmesi ihtimâlinde ise, kanaatimizce hükmün hakkaniyet düşüncesiyle amaca

uygun sınırlamaya tâbi tutulması (teleolojik redüksiyonu) aynı sonucu beraberinde getirmektedir.

alacaklının da bu amacı bilerek ve aynı amacı taĢıyarak kazandırmayı kabul ettiği hâllerde

taraflar hukuki sebep üzerinde de anlaĢmıĢ olurlar ve borca katılmanın en tipik amacı olan

teminat sağlama amacı, aynı zamanda bu sözleĢmenin hukuki sebebini de oluĢturmaktadır.

Diğer yandan, borca katılan, alacaklı ile yapmıĢ olduğu sözleĢmede ilk borçla hiçbir iliĢkisi

bulunmayan, tamamen bağımsız bir edim taahhüdünde bulunmaz. Diğer bir ifadeyle, ilk

borçlunun edimiyle, borca katılanın edimi arasındaki içeriksel ayniyet, bir tesadüften veya

borca katılanın ediminin ilk borç örnek alınarak belirlenmesinden ibaret değildir. Bu

sözleĢmede alacaklı, borca katılanın teminat amaçlı olarak borca katıldığını ve bu sebeple

borca katılanın veya ilk borçlunun edimi ifa etmesinin veya ifaya eĢdeğer bir davranıĢın,

borcu tüm sonuçlarıyla tamamen sona erdireceğini, buna bağlı olarak ifanın her iki borçluyu

da borçtan kurtaracağını kabul etmiĢ olur. Ġki ayrı sözleĢmeden doğan bu iki borç arasında bir

yarıĢma sözkonusudur. Bu yarıĢma, bu iki borç arasında alacaklının edimi elde etme

menfaatini tatmin etme Ģeklinde ortaya çıkan bir amaç birliğine dayanır364

. Buna göre,

birbirinden bağımsız her iki borç, aynı amaca yöneliktir. Öyle ki, borçlulardan hangisi edimi

önce ifa ederse, alacaklının edime yönelik menfaatini tatmin etmiĢ olacak ve bu amaç

gerçekleĢmiĢ olduğundan her iki borçlu da borçtan kurtulacaktır. Alacaklı konusu aynı olan

her iki edimin ifasını, borçlulardan ayrı ayrı talep edemez. Bu anlamda birbirinden bağımsız

her iki borç, alacaklının malvarlığında tek bir kazandırma gerçekleĢtirmek amacını taĢırlar.

Alacaklı aynı edimin tamamen (eksiksiz ve kısmî olmayacak Ģekilde) ifasını, bu yönde

taahhütte bulunmuĢ olan birden fazla borçludan dilediğinden, fakat bir defa elde etmek

Ģartıyla talep edebilmektedir365

.

YapmıĢ olduğumuz açıkalmalardan, borca katılan ile ilk borçlunun alacaklıya karĢı üstlenmiĢ

oldukları borçların gerçek anlamda müteselsil borçluluğun tüm unsurlarını taĢıdığı

görülmektedir. Alacaklı, birden fazla borçludan dilediğinden aynı içerikteki edimin tamamen

ifasını, bir defa elde etmek üzere talep edebilmekte ve borçlulardan birinin ifası (veya ifaya

eĢdeğer bir davranıĢı) her iki borçluyu da borçtan kurtarmaktadır. Buradaki tam teselsül, BK.

141 uyarınca, birden fazla borçlunun, edimin tamamını ifa etmeyi alacaklıya taahhüt

etmelerinden doğan, sözleĢmesel müteselsil borçluluktur. Bu müteselsil borçluluk,

baĢlangıçtan itibaren borçluların aynı sözleĢmeyle birlikte borç altına girmelerinden değil,

364

Akıntürk, s. 68; Canyürek, s. 12.

365 Soergel/Wolf, § 421 N. 50; Staudinger/Noack, § 421 N. 96; Larenz, Schuldrecht I, s. 641

sonradan aynı edimin tamamından aynı alacaklıya karĢı sorumlu olmalarıyla gerçekleĢen bir

müteselsil borçluluktur366

.

B. BORCA KATILMANIN MÜTESELSĠL BORÇ DOĞURMASINA BAĞLI

HÜKÜMLERĠ

1. Borca Katılma SözleĢmesinden Doğan Borcun Bağımsızlığı

Genel kabul gören görüĢe göre, Borçlar Kanunu, Ġsviçre ve Alman Hukuklarında olduğu

üzere müteselsil borcun hukukî niteliği açısından çokluk görüĢünü kabul etmiĢtir367

. Buna

göre, müteselsil borç iliĢkisi borçlu sayısı kadar dar anlamda borç iliĢkisinden oluĢur. Borçlar

kanunumuzun müteselsil borçluluğa iliĢkin hükümleri (BK. 141-147) incelendiğinde,

doktrinde368

çok eleĢtirilen, müteselsil borçlulardan birine karĢı zamanaĢımının kesilmesi

hâlinde, diğer borçlulara karĢı da kesilmiĢ olacağını düzenleyen BK. 134/1 hükmü dıĢındaki

tüm hükümler, kanunumuzda çokluk görüĢünün kabul edilmiĢ olduğuna delil teĢkil

etmektedir. Gerçekten, borçlulardan birinin borcu sona erdiğinde, diğer borçluların borcunun

devam etmesi (BK. 145/II), Ģahsî ve müĢterek defilerin farklı düzenlenmiĢ olması (BK. 143),

borçlulardan birinin zamanaĢımından feragat etmesinin diğer borçlulara karĢı iler

sürülememesi (BK. 139/II), müteselsil borçlulardan birinin davranıĢının diğelerinin alacaklıya

karĢı durumunu ağırlaĢtıramaması (BK. 144) hükümleri, Borçlar Kanunu’nda çokluk

görüĢünün benimsenmiĢ olduğunu açıkça göstermektedirler369

.

Kanaatimizce, kanunun teklik görüĢüne de mütemâyil olduğuna gerekçe gösterilen, borcun

sebep veya mevzuundan ortak defilerin doğabilmesi (BK. 143) ve bir borçlunun edimi ifa

etmesinin diğerlerini de borçtan kurtaracağına(BK. 145/1) iliĢkin hükümler teklik görüĢünün

bir uzantısı olarak görülemezler. Zira, bu durum birlikte borç altına girmek suretiyle

oluĢturulan müteselsil borçlulukta, her bir dar anlamda borcun hukuki sebeplerinin aynı

olmasından ve konularının aynı olması halinde de, her bir dar anlamda borcun aynı içerikteki

edimi konu edinmelerinden kaynaklanan bir durumdur. Bir borçlunun borcunu ifa etmesiyle,

366

Bucher, Besonderer Teil, s. 290; Scyboz, s. 343.

367 Oğuzman/Öz, s. 840; Eren, s. 1153; Akıntürk, s. 70; Canyürek, s. 12 ve orada anılan BGE II 333 nolu İsviçre

Federal Mahkeme Kararı.

368 İsviçre ve Türk hukuk doktrininde yaygın olarak yapılan ve teklik görüşünün kalıntısı olarak nitelendirilen bu

hüküm hakkındaki eleştiriler için bkz. Akıntürk, s. 202, vd.

369 Akıntürk, s. 61; Oğuzman/Öz, s. 840 ; Eren, s. 1153 ; Medicus, Schuldrecht I, s. 382, vd.

diğerlerinin de borçta kurtulması, müteselsil borçlulukta, bağımsız kabul edilen borçlar

arasındaki hukuki bağdan kaynaklanır. Bu ise, aynı amaca gerçekleĢtirmeye yönelik bir

yarıĢma iliĢkisidir370

. Aksi takdirde, alacaklı birden çok borçluya karĢı aynı edimi birkaç defa

elde edecektir. Buna ise müteselsil borçluluk denemez. Bu amaç ortaklığının, teklik görüĢüne

bağlanması kanaatimizce isabetli değildir.

Borçlar Kanunu’nun müteselsil borçluluğa iliĢkin hükümlerine çokluk görüĢünün hâkim

olmasının en önemli sonucu, bir müteselsil borç iliĢkisinde her bir borcun farklı hükümlere

tâbi olabilmesi ve alacaklının her bir borç üzerinde bağımsız olarak tasarrufta

bulunabilmesidir. Böylece borçluların ifa zamanları, tâbi oldukları zamanaĢımı süreleri farklı

olabileceği gibi, alacaklı borçlulardan birine karĢı sahip olduğu alacağı bir baĢkasına

devredebilir ve bu durum borcun müteselsil olma özelliğini ortadan kaldırmaz. Borçlar,

tamamen bağımsız olmayıp, birinin ifası diğerlerini de sona erdirmekte, aralarında ifayı

gerçekleĢtirme amacı yönünden birlik sözkonusu olmaktadır. Fakat bu durum, vermiĢ

olduğumuz örneklerden de anlaĢıldığı üzere, borçların doğumlarından sonra tamamen aynı

kaderi paylaĢacakları anlamına da gelmemektedir.

Bu açıklamalarımız borca katılmadan doan borç ile ilk borç arasındaki iliĢki açısından da

mevcuttur. Buna göre, her iki borç birbirinden bağımsızdır. Fakat borca katılmadaki

bubağımsızlık, borcun geçerli olarak doğumundan itibaren gerçekleĢir. BaĢka bir ifadeyle,

birlikte borç altına girme yoluyla müteselsil borçlulukta, edimler doğumları ânından itibaren

bağımsızdırlar. Hiçbir borç diğeriyle ferilik iliĢkisi içinde değildir371

. Ne var ki, borca

katılmanın teminat amacının gereği olarak, bu sözleĢmeden doğan borç doğumu ânında

mevcut ve geçerli bir borcun varlığını gerektirir. Bir baĢka gerekçe, borca katılma sözleĢmesi

açısından geçerli kabul edilen, borcun borca katılmanın akdedildiği an itibarıyla bulunduğu

hâliyle üstlenildiği düĢüncesidir. Bu düĢünce, borca katılmanın, ilk borçla hiçbir hukuki

iliĢkisi bulunmayan, yeni bir borç meydana getirmesi değil, hem içerik, hem de hukuki durum

itibarıyla aynı nitelikte bir borç meydana getirilmesi ve bu yeni borcun teminat vermek

amacıyla oluĢturulmasıdır. Bu teminat amacı, teminat verenin borçlunun borcunu üstlenirken,

370

Akıntürk, birden fazla borcun aynı gayeye yönelik olarak yarışma içinde olduklarını açıkça ifade etmektedir.

Bkz. Akıntürk, s. 70.


borçludan daha kötü durumda olmamasını, en azından onunla eĢit bir hukuki durumda

bulunması gerekliliğini beraberinde getirmektedir.

Bu bağlamda, özellikle belirtmek isteriz ki, müteselsil borçlulukta, borçların doğum ânı

itibarıyla, her bir borçludan alacaklının edimin tamamını isteyebilmesi, alacaklı için bir haktır

ve bir mükellefiyet teĢkil etmemektedir. Bu hak her bir borçlunun alacaklıya karĢı BK. 141

hükmüne uygun olarak, edimi tamamen ifa etmeyi taahhüt etmiĢ olmalarından kaynaklanır.

Fakat bu müteselsil borçluluğun, sadece borçların doğumu aĢamasında mevcut olması gereken

bir unsurudur. Bu unsur, alacaklıya aynı zamanda borçlular arasındaki iç iliĢkiyi gözetmeme

yetkisini de vermektedir. Alacaklı, bu seçim hakkını dilediği gibi kullanması, dilerse

borçlulardan birinden hiç talepte bulunmamayı ya da borçlulardan birinden geciktirici Ģarta

bağlı olarak talepte bulunmayı da içerir. Diğer bir ifadeyle alacaklı, bu seçim hakkını

borçlulardan biri veya hepsiyle yapacağı bir anlaĢmayla sınırlayabilir372

. Zira çoğu yaparak

müteselsil borçluyu ibra edebilen alacaklı, bu borçluya karĢı sahip olduğu talep hakkını Ģarta

bağlayabilir. Müteselsil borçlardan birinin doğumu veya talep edilmesi Ģarta bağlanabilir. Bu

Ģart, örnek olarak alacaklının müteselsil borçlulardan birinden ifa talebinde bulunup, ancak

edimi elde edemezse diğer müteselsil borçluya baĢvurabileceği Ģeklinde kararlaĢtırılabilir.

BaĢka bir ifadeyle taraflar, önce borçlulardan birine baĢvurulacağını ve bir sonuç elde

edilemediğinde diğer borçluya baĢvurulabileceğini, yine bir borçluya baĢvurabilmek için

ondan önce diğer müteselsil borçluya icra takibi yapılıp, ancak bu takip semeresiz kalırsa,

diğer müteselsil borçludan ifa talebinde bulunulabileceğini kararlaĢtırabilirler. Bu müteselsil

borçlulukta ikincilliğin kararlaĢtırılabileceği anlamına gelmektedir.

Bu tespitin borca katılma sözleĢmesi yönünde önemi Ģudur: Borca katılma sözleĢmesi

teminat amacıyla gerçek müteselsil borçluluk yaratan bir sözleĢmedir. Bu sözleĢmeye

müteselsil borçluluğun hükümleri uygulanacak olduğuna göre, alacaklının seçim hakkı

yönünden müteselsil borçlulukta yapılan açıklamalar, borca katılma yönünden de geçerlidir.

Buna göre, borca katılma sözleĢmesinde de, aynı kefalette kefilin tartıĢma defi gibi,

alacaklının edimin ifası için önce ilk borçludan talepte bulunmak zorunda olduğu, eğer ilk

borçlu ifada bulunmazsa borca katılana ifa için baĢvurulabileceği kararlaĢtırılabilir. Borca

katılanın ediminin ikincilliğine iliĢkin böyle bir anlaĢma hukuken sözleĢme özgürlüğü

372

Canyürek, alacaklının seçim hakkının hukuki işlem yoluyla sınırlanabileceğini ve bunun sözleşme

özgürlüğünün bir görünümü olduğunu ifade etmektedir. Canyürek, s. 15 ; benzer şekilde Eren, alacaklının

borçlular karşısında müteselsil borç sebebiyle sahip olduğu ayrıcalıklı durumun (paşa durumunun) hukuki

işlemle sınırlandırılabileceğini ifade etmekteidir. Bkz. Eren, s. 1157.

çerçevesinde mümkündür. Böyle bir anlaĢma yapılmamıĢsa, borca katılmada borca katılanın

edimini ikincilliği sözkonusu olmaz. Açıkladığımız sebeplerle, borca katılma sözleĢmesinde,

ikincilliğin hiçbir Ģekilde kararlaĢtırılamayacağı, edimlerin hepsinin aynı derecede olmasının

zorunlu olduğu373

ve bu farkın borca katılma sözleĢmesinin benzer sözleĢmelerden garanti

sözleĢmesiyle arasındaki önemli bir ayırıcı ölçüt olduğu görüĢüne374

katılmıyoruz.

Bu çalıĢmanın amacı, müteselsil borçlulukta alacaklı ile borçlular arasındaki dıĢ iliĢkinin tüm

hükümlerinin incelenmesi değildir. Bu sebeple, aĢağıda borca katılma sözleĢmesinin ilk borç

ile birlikte müteselsil borç doğurmasının, borca katılma sözleĢmesi yönünden özellik arzeden

ve üzerinde durulması gerekli olan bazı hükümleri incelenmeye çalıĢılacaktır.

2. Müteselsil Borcun Toplu Etki Meydana Getirdiği Bazı Durumlar

a. Borcun Ġfası

Borca katılanın veya ilk borçlunun üstlendikleri edimi tamamen ifa etmiĢ olmaları, müteselsil

borç oluĢturmalarından dolayı her iki borçlunun borcunu sona erdirir. BK. 145/1, ifa veya

takasın tüm borçluların borcunu sona erdirici bir etkisi olduğunu açıkça düzenlemektedir.

Borç, her iki borçlu için ifa edildiği oranda sona erer. Alacaklı, açıkça dürüstlük kuralına

aykırı düĢmemek Ģartıyla kısmen ifayı kabul etmek zorunde değildir. Alacaklı böyle bir kısmi

ifa teklifini reddetmemiĢse, borcun kalan kısmı açısından teselsül iliĢkisi her iki borçlu

arasında devam eder. Bu arada borçlulardan hiçbiri, borcu güvence altına alan teminatların

ifaya sayılmasını da talep edemez (BK. 84/2). Aynı kurallar ifa yerine edim ve takas375

için de

geçerlidir.

b. Borca Katılanın veya Ġlk Borçlunun Ġbra Edilmesi

Ġbra, mevcut veya ileride doğacak bir alacak hakkının, alacaklının borçlu ile anlaĢması

suretiyle, ifa edilmeksizin doğrudan doğruya ortadan kaldırılmasını konu edinen, tasarruf

373

Medicus Schuldrecht I, s. 384

374 Bu görüşte Madaus, s. 48. Borca katılma-garanti sözleşmesi ayrımı yönünden bu konudaki açıklamalarımız

için bkz. Üçüncü Bölüm, II, B.

375 İlk borcun takas edilebilirliğinin, borca katılma sözleşmesi üzerindeki etkisi için bkz. İkinci Bölüm, IV, B, 2, c.

iĢlemi niteliğindeki bir sözleĢmedir376

. Borç hangi Ģekilde kurulmuĢ olursa olsun, Türk

hukukunda özel bir hükümle düzenlenmeyen ve belirli bir Ģekle bağlı bulunmayan ibra

sözleĢmesi ile kesin olarak ortadan kaldırılabilir377

.

Alacaklının, müteselsil borçlulardan biriyle akdettiği ibra sözleĢmesinin diğer müteselsil

borçlunun edim yükümlülüğü üzerindeki etkisi hakkında, Borçlar Kanunu’nun müteselsil

borca iliĢkin hükümleri içinde bir düzenlemeye yer verilmemiĢtir378

. Bununla birlikte, BK.

145 hükmünün, ifa ve takas dıĢındaki borçtan kurtulma sebeplerinin kural olarak diğer

borçluları borçtan kurtarmayacağını ve bir müteselsil borçlunun borç ifa edilmemiĢken

borcundan kurtulması hâlinde, diğer borçluların ancak hâl ve borcun niteliği gerektiriyorsa

borçtan kurtulabileceklerini düzenlemiĢ olması, kanaatimizce kanun koyucunun ibranın kural

olarak diğer müteselsil borçluları borcundan kurtarmayacağını zımnen kabul ettiği Ģeklinde

yorumlanabilir.

Alacaklının müteselsil borçlulardan birini ibra etmesinin, diğer borçluları da borçtan kurtarıp

kurtarmayacağı, diğer bir ifadeyle bu ibranın tüm borçluları içine alan toplu bir etkiye sahip

bulunup bulunmadığı, alacaklının sahip olduğu tüm alacak hakları üzerindeki tasaruf

özgürlüğüne tâbi olarak çözümlenmelidir. BK. 142/1 hükmü, alacaklıya aksi

kararlaĢtırılmadığı sürece, alacaklının seçim hakkını düzenleyerek, alacaklının müteselsil

borçlulardan birinden veya tamamından, edimin ifasını kısmen veya tamamen talep

edebileceğini, herhangi bir tereddüde yer vermeyecek Ģekilde, açıkça düzenlemektedir. Bu

hükme göre, alacaklının kendi rızasıyla bu hakkını sınırlamadığı379

hâllerde, alacaklının seçim

hakkı mutlaktır. Bu anlamda, alacaklı ifa talebinde bulunurken borçlular arasında bir dengeyi

veya borçluların iç iliĢkisini göz önüne almak zoruna değildir. Bu sebeple, özellikle

376 Bkz. Mustafa Alper Gümüş, Bir Borç İlişkisinde Müteselsil Borçlulardan Birisinin İbrasının Diğer Müteselsil

Borçlular Üzerindeki Etkisi, Prof. Dr. Selahattin Sulhi Tekinay’ın Hatırasına Armağan, İstanbul 1999, (s. 311-323),

s. 313.

377 Oğuzman/Öz, s. 431; Eren, s. 1221; Tunçomağ, s. 1171; Von Tuhr (Edege Çevirisi), s. 652.

378 Alman Hukukunda “ibranın etkisi” kenar başlığını taşıyan BGB §423 hükmü, alacaklı ile bir müteselsil borçlu

arasında akdedilen ibra sözleşmesinin, tarafların diğer borçluları da kapsayacak şekilde tüm borç ilişkisini

ortadan kaldırmak istediği hâllerde diğer borçlulara da etkili olacağı hükmünü getirmektedir. Böylece, Alman

Hukuku’nda alacaklının ancak diğer borçluları da ibra etmek istediği sonucuna varılabildiği hâllerde, ibranın

diğer mütselsil borçluları da borçtan kurtaracağı kabul edilmiştir. Bkz. Palandt/Heinrichs, BGB 423 N. 3.

379 Alacaklının bu hakkını hukuki işlem yoluyla sınırlayabileceği hakkındaki açıklamalarımız için bkz. Dördüncü

Bölüm I, B, 1.

sözleĢmeden doğan müteselsil borçlulukta, alacaklı borçlulardan dilediğini ibra edebilir ve

diğer borçlulara karĢı talep hakkını saklı tutabilir. Esasen, ibranın bu etkisi, alacaklının seçim

hakkının doğal bir sonucudur380

. Bunun yanında, alacaklı tüm borçluları borcundan kurtarmak

suretiyle alacağından vazgeçebilir. Müteselsil borçlulardan birinin alacaklıyla yapacağı

sözleĢmenin, tüm borçluları borçtan kurtarıcı bir toplu etkiye sahip olup olmadığı, alacaklı ile

borçlu arasında akdedilen ibra sözleĢmesinin yorumlanması sonucunda belirlenebilecektir381

.

Alacaklı ile borçlu arasındaki ibra sözleĢmesinde, taraflar bu ibranın kapsamını açıkça

belilemiĢlerse, bu durumdan herhangi bir sorunla karĢılaĢılmaz. Bu konuda üç ihtimâl

sözkonusu olabilmektedir:

Öncelikle, taraflar yapılan ibra sözleĢmesiyle, alacaklının sadece sözleĢmenin tarafı olan

borçluyı değil, tüm müteselsil borçluları sorumluluktan kurtarmak istediği anlaĢılıyorsa, bu

durumda ibranın toplu (objektif) etkisi bulunmaktadır. Böylece müteselsil borçluluk hem iç,

380

Staudinger/Noack, §423 N. 3; Aynı yönde bir Alman Federal Mahkemesi kararı için BGHZ 47, 376, 379.

381 Bu görüşümüzle, ibranın sübjektif etkiye sahip bulunduğu görüşünü kabul etmiş oluyoruz. Buna göre,

alacaklının bir borçluyu ibra ederken, diğer müteselsil borçluları da ibra etmek istemiş olduğu anlaşılmıyorsa, sadece ibra edilen müteselsil borçlu borçtan kurtulmalıdır. Kanaatimize göre, alacaklının seçim hakkı ona mutlak ve gerekçelendirmek zorunda bulunmadığı bir seçme yetkisi tanımaktadır. Kanaatimizce, BK. 145/II hükmündeki ancak “hâlin ve borcun mahiyetinin” müsaade ettiği oranda diğer borçluların borçtan kurtulacaklarını düzenlemesi, hâl ve şartlardan alacaklının diğer borçluları da ibra etmek istediği sonucuna varılabiliyorsa, diğerleri de borçlarında kurtulurlar şeklinde yorumlanmalıdır. Diğer yandan kanun koyucu, dış ilişkide alacaklının ibra ettiği borçluya iç ilişkide diğer borçluların rücu edebilmesi imkânını düzenleyerek ve hatta bu rücu talebini halefiyetle güçlendirerek, gerekli dengeyi sağlamıştır. Bu durum, borca katılmada daha net olarak ortaya çıkmaktadır. Zira alacaklı dilerse teminat amaçlı olarak borç üstlenmiş bulunan borca katılanı kanaatimizce ibra edebilmeli ve ilk borçludan edimini talep edebilmelidir. Belirtmemiz gerekir ki TBKT. 165/3 hükmü Yargıtay’ın da benimediği objektif görüş çerçevesinde (Bkz. Gümüş, İbra, s. 318 dn. 29’da anılan Yargıtay Kararları); “Alacaklının borçlulardan biriyle yaptığı ibra sözleşmesi, diğer borçluları da ibra edilen borçlunun iç ilişkideki borca katılma payı oranında borçtan kurtarır.” Düzenlemesini getirmektedir. Burada kullanılan borca katılma payı terimi, teknik analmda borca katılma sözleşmesini değil, müteselsil borçluların iç ilişkideki borçluluk paylarını ifade etmektedir. Kanaatimizce bu hüküm, müteselsil borçluluğun bünyesinde mevcut olan, alacaklıya genel olarak, etkin bir şekilde alacağını elde etmesini sağlama amacına zarar verici niteliktedir. İbra edilen borçlunun iç ilişkideki borca katılma payının kolaylıkla tespit edilemediği ve bu tespitin bir yargılamayı gerektirdiği hâllerde, alacaklı diğer borçlulara ne oranda başvuracağını bilemeyecektir. Böyle bir sonuçla karşılaşmak istemeyen alacaklının, ibra yapmaması gerektiği düşüncesi ise, alacaklıya mutlak seçim hakkı veren hükmün amacına aykırıdır. Bu durumda, borçluyla ibra anlaşması yapmayan fakat ondan ifa talep etmeyen alacaklının, ibraya yakın bir hukuki durum meydana getirdiği ve ifayı talep etmeme hakkını kötüye kullandığı dahi ileri sürülebilecek veya alacaklının borçlulardan biriyle, ifayı talep etmeyeceği yönündeki anlaşmasının (pactum de non petendo) da bu yönde değerlendirilmesi gerekecektir. Zira ibranın olumsuz sonuçlarıyla karşılaşmak istemeyen alacaklı, borçlulardan biriyle böyle bir gizli anlaşma yapabilecek veya ibra yapmadan hiç talepte bulunmayabilecektir. Bu sebeplerle tasarının 165/3 hükmü, kanaatimizce kalıcı ve tatmin edici bir çözüm getirmemektedir. Son olarak, Borçlar Kanunu’nun 147/II hükmü de bu objektif görüşün gerekçesini teşkil edemez, çünk alacaklı borçlulardan birini ibra ettiğinde, sübjektif görüş çerçevesinde diğer borçluların rücu hakkını tehlikeye düşürmüş olmaz. Bu hüküm, diğer borçluların alacaklının davranışı sonucunda tehlikeye düştüğü hâlleri düzenlemektedir. Hükmün halefiyeti düzenleyen maddede yeralması, kanaatimizce de bunu göstermektedir (Bkz. Akıntürk, s. 225.).

hem de dıĢ iliĢkide sona ermiĢ olur. Borca katılma sözleĢmesi açısından, alacaklı borca katılan

veya ilk borçluyla yaptığı ibra sözleĢmesinde, diğerini de ibra etmiĢ olabilir382

.

Alacaklı ile müteselsil borçlu arasındaki ibra sözleĢmesinde, sadece ibraya taraf olan

müteselsil borçlunun borçtan kurtulacağı ve diğer borçluluarın sorumluluklarının devam

edeceği kararlaĢtırılmıĢ olabilir. Böyle bir ibra, sübjektif etkilidir. Bu durumda, alacaklının

açık irade beyanı mevcut olduğundan, BK. 145/II uyarınca yorum yoluyla dahi diğer

borçluların borçtan kurtuldukları ileri sürülemez. Böyle bir ibra, diğer borçluların menfaatine

aykırı olmakla birlikte, ibra edilen alacaklının iç iliĢkideki sorumluluğu devam eder ve ifada

bulunan diğer müteselsil borçlu (veya borçlular) kendisinden (BK. 146) hükmü çerçevesinde

rücu talebinde bulunabilecektir383

. Alacaklı buna göre borca katılan veya ilk borçluyla ibra

sözleĢmesi yaptığında, dıĢ iliĢkide bu kiĢiye karĢı alacak hakkını tamamen kaybedecek, fakat

ibra edilen borçlu kanun hükmü gereği iç iliĢkide rücu talebine muhatap olacaktır384

.

Alacaklı, müteselsil borçluyu iç iliĢkide de onu borçtan kurtaracak Ģekilde ibra etmek

istemekteyse, bunu diğer borçluların iç iliĢkideki rücu taleplerine zarar verecek Ģekilde

gerçekleĢtiremez. Ġç iliĢkide de etkili böyle bir ibra üç ihtimâlde mümkündür: Alacalının ibra

ettiği iç iliĢkide hiç sorumluluğu bulunmayan bir borçlu olabilir ve bu sebeple kendisine zaten

iç iliĢkide rüzu edilmesi sözkonusu değildir. Bu durumda, onun ibra edilmesi, diğer müteselsil

borçluya veya borçlulara zarar verici nitelikte olmamaktadır. Tipik bir borca katılma

sözleĢmesinde, buna göre alacaklı borca katılanı iç iliĢkide de etkili olacak Ģekilde ibra

edebilir. Çünkü teminat amaçlı borca katılmalarda, borca katılan çoğunlukla iç iliĢkide

yükümlülük sahibi olmayıp, ilk borçlu bu iç iliĢide borçtan tek baĢına sorumludur. Borçtan

kurtarma amaçlı borca katılmalarda ise, iç iliĢkide borcun tamamından borca katılan

sorumludur. Bu sebeple alacaklı bu sefer ilk borçluyu ibra ettiğinde, iç iliĢkide borca katılanın

382

Gümüş, İbra, s. 315.

383 Soergel/Wolf, BGB §423 N. 1; Staudinger/Noack, BGB § 423 N. 18. Doktrindeki bir görüşe göre, alacaklını

borçlulardan sadece birini ibra etmesi durumunda, borçlu iç ilişkide kendisine rücu edilebilmesi sebebiyle tam

anlamıyla boçtan kurtulmuş olmamaktadır. Bu sebeple, böyle bir ibra, daha çok alacaklı ile borçlu arasındaki bir

borcu ifa etmeme anlaşması (pactum de non petendo) olarak görülmelidir. Bu görüş için bkz. Erman/Ehmann,

BGB, § 423 N.4; Selb, BGB § 423 N. 1; Jauernig/Stürner, §BG 422 N. 3; Harm Peter Westermann/Peter Bydlinski,

Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 4. Auflage, Heidelberg 1999, Rn. 19/32 (Bu atıflar için bkz. Madaus, s. 25 dn. 60.).

384 Akıntürk, s. 177, vd.; Canyürek, s. 49; Reinicke/Tiedkte, s. 20.

ona rücu hakkı bulunmadığı için, ilk borçlunun borca katılanın rızası aranmaksızın iç iliĢkiye

etkili olarak ibra edilmiĢ olacaktır385

.

Diğer yandan bir borçlunun ibra edilmiĢ olması ihtimâlinde, diğer boçlular onakarĢı sahip

oldukları rücu talebinden faregat edebilirler. Esasen bu da rücu hakkı sahibi diğer müteselsil

borçlu ile ibra edilen borçlu arasında yapılacak bir ibra sözleĢmesiyle gerçekleĢecektir. Fakat

bu ihtimâl çoğunlukla gerçekleĢmez.

Son olarak, alacaklı ile borçlu arasındaki ibra aözleĢmesinde, alacağın ibra edilen borçlunun

iç iliĢkideki sorumluluk payı ile eĢit miktarda azalması kararlaĢtırılmıĢsa, bu ibra diğer

borçlulara zarar vermeyecektir. Bu durumda, ibra oranında borçtan lurtuldukları için, bu

borçluların iç iliĢkide ibra edilen brçluya rücu hakkı bulunmayacaktır. Alacaklı tek baĢına bir

borçluyu ibra etmemiĢ, bu miktar oranında alacağından tüm müteselsil borçlulara karĢı

vazgeçmiĢ olur. Bu duruma doktrinde “ibranın kısmi toplu (objektif) etkisi” adı

verilmektedir386

. Bu ihtimâl borca katılma açısından, borca katılanın ilk borçluyla aralarındaki

özel bir anlaĢma dolayısıyla, iç iliĢkide ilk borçluya karĢı borcun bir ksmından sorumlu

olduğu hâllerde bir anlam ifade etmektedir. Borca katılmanın teminat amacı gereği, kural

olarak iç iliĢkide bir sorumluluğu bulunmadığı için, olayların büyük çoğunluğunda bu durum

gerçekleĢmez. Diğer yandan, iç iliĢkide tek baĢına sorumlu olan borçlunun ibra edilmek

istenmesi hâlinde ise, diğer borçlu iç iliĢkide hiçbir sorumluluk taĢımadığından, borç ona karĢı

tamamen sona erecek ve sonuç itibarıyla alacaklı her iki borçluyu da ibra ederek, alacağından

tamamen feragat etmiĢ olacaktır. Fakat bu, alacaklının sadece tek bir borçluyu ibra etmek

istediği hâllerde, çok ağır bir sonuç olacağından, alacaklının böyle bir iradeye sahip olduğu,

kanaatimizce hâl ve Ģartlardan çıkarılamaz. Alacaklının bu yönde açık bir irade beyanını

aramak gerekir.

Alacaklı ile borçlu arasındaki ibra sözleĢmesinde, bu ibranın diğer borçlular üzerindeki etkisi

(ibranın objektif veya sübjektif etikye sahip olduğu) hakkında hiçbir belirleme yoksa,

benimsediğimiz görüĢ çerçevesinde, özellikle sözleĢmeden doğan müteselsil borçlulukta387

,

diğer müteselsil borçlunun kısmen veya tamamen doğrudan doğruya borçtan kurtulması

sözkonusu olamaz. Borçlar Kanunu’nun müteselsil borçluluğa liĢkin hükümleri içinde, bu

385

Madaus, s. 26.

386 Palandt/Heinrichs, BGB § 423 N. 2; Staudinger/Noack, BGB §423 N. 19. Ayrıca BGH WM 2000, 1003.

387 Gümüş, İbra, s. 321.

görüĢü haklı gösterecek bir düzenleme bulunmamaktadır. Alacaklının, bir borçluyu ibra

ederken, nasıl bir iradeye sahip olduğu konusunda yorum yapmak için diğer belirtilere

bakılmalıdır. Burada, borçlular arasındaki iç iliĢki dikkate alınabilir. Alacaklı, iç iliĢkide tek

baĢına borcun tamamından sorumlu olan borçluyu, onun iç iliĢkideki durumunu bilerek,

tamamen borca iliĢkin sorumluluktan kurtarmak istiyorsa, böyle bir sonuç, ancak diğer

borçlunun da ibra edilmesiyle gerçekleĢebileceğinden, ibra objektif etki göstermiĢ olacaktır.

Özellikle diğer müteselsil borçlunun alacaklıya teminat vermek amacıyla, hiçbir menfaati

bulunmaksızın borç altına girdiği ve alacaklının da bunu bildiği hâllerde, böyle bir iradenin

varlığı sonucuna varmak, hakkaniyete uygun düĢmektedir. Alacaklının sözleĢmeden doğan

müteselsil borçlulukta borçlulardan birini ibra etmesinin, diğerine etkili olmayacağı görüĢüne

böyle bir istisna tanınması, diğer borçlunun teminat amaçlı olarak borç altına girmiĢ

olmasından kaynaklanır ve hakkaniyete uygun düĢer. Çünkü asıl borçluyu borçtan kurtaran

alacaklının, ona teminat vermek amacıyla borç altına gireni de borçtan kurtarmak istediği esas

kabul edilmelidir. Bu anlayıĢ, borca katılmaya uygulandığında, Ģu sonuç ortaya çıkmaktadır:

Alacaklı ilk borçluyla bir ibra sözleĢmesi yaptığında, ilk borçluyu ibra eden alacaklının, ilk

borçlunun borcu için alacaklıya taminat vermek amacıyla borcu üstlenen borca katılanı da

ibra etmek istediği sonucuna varılabilir. Bunu kabul etmek için açık bir irade beyanı zorunlu

olmayıp, aksinin kabulü için açık irade beyanı aranmalıdır. Aynı Ģekilde, borçlunun borçtan

kurtarılması amaçlı borca katılmanın varlığı hâlinde, borca katılmanın bu amacını bilen

alacaklının, borca katılanı ibra etmesi, ilk borçluyu da ibra etmek istediğinin kabulüne yol

açmaktadır388

.

Diğer yandan Ģu durumu da dikkate almak gerekir: Kanaatimizce, borca katılmanın Ģekle

bağlanması gerekip gerekmediği konusunda ve teminat amaçlı borca katılmanın kefalet

388

Schürnbrand, alacaklının iç ilişkide tek başına sorumlu olan ilk borçluyu ibra etmesinin, net bir şekilde,

alacağının tamamını ortadan kaldırmayı amaçlayan bir işlem olduğunu ve buna dayanılarak borca katılanın da

ibra edilmiş sayılacağını ifade etmektedir. Bkz. Schürnbrand, s. 103. Diğer yandan, yazar esasen ilk borçlunun

ibra edilmesinin öok da anlamı olmayacağını, çünkü alacaklıya ödeme yapan borca katılanın, iç ilişkide iç ilişkide

yaptığı ödemeyi tamamen rücu edeceğini ifade etmektedir. Biz bu görüşe katılmıyoruz. Borca katılan için,

alacaklıya ödemiş olduğu bedeli, iç ilişkide ilk borçludan talep ettiğinde, ilk borçlunun ödeme güçsüzlüğü

ihtimalinde rücu alacağını elde edememe riski mevcuttur. Bu sebeple, borca katılanın ibra edilmiş sayılmasında

ciddi menfaati bulunmaktadır. Bu menfaat, borca katılanın ilk borçlunun hata, hile veya tahdit sebebiyle akdi

iptal etmesinden önce ödeme yapmaktan kaçınabilmesi gerektiği yönündeki görüşümüzde ifade ettiğimiz

menfaatiyle özdeşitir. Çünkü orada da, iptâlden sonra, alacaklıdan yaptığı ifayı çoğunlukla sebepsiz

zenginleşme talebiyle geri alacak olan borca katılan için, alacaklıdan iade alacağını elde edememe riski

bulunmaktadır. İlk borcun iptâl edilebilirliğinin, borca katılana sağladığı defi hakkına ilişkin açıklamalarımız için

bkz. İkinci Bölüm, IV, B, 2, c.

sözleĢmesinden ayırt edilmesinde bir bir kriter olarak kabul edilmemesi gerektiğini

düĢündüğümüz, borca katılanın alacaklı ile ilk borçlu arasındaki borç iliĢkisine yönelik

doğrudan kiĢisel menfaati kriteri burada Ģu Ģekilde dikkate alınabilir. Borca katılanın böyle bir

menfaatinin bulunduğu hâllerde, rücu bakımından ilk borçluyla aynı hukuki konumda olması

ve iç iliĢkide sorumluluk payının bulunması mümkündür. Böyle bir durumda, teminat veren

borca katılanın bu yönden korunması gerekmez. Borca katılanın kiĢisel menfaati varsayımsal

olarak kabul edilmemelidir. Fakat böyle bir menfaati tespit edilmiĢse bundan daha da önemli

olarak, borca katılan iç iliĢkide sorumluluk payına sahipse, alcaklının ilk borçluyu ibra

ederken, borca katılanı da kural olarak ibra etmek istediği sonucuna varılmamalıdır. Bunun

dıĢında, eğer açık deliller yoksa, borca katılanı ibra eden alacaklının, ilk borçluyu da ibra

etmek istemiĢ olduğu sonucuna varılamaz389

. Kanaatimizce vardığımız çözüm tarzı, borca

katılma sözleĢmesinin teminat amacının getirdiği bir sonuç olarak, BK. 145/2 hükmünün ibra

yönünden anlamına iliĢkin yaptığımız yoruma uygun olarak, bu hükümden de çıkarılabilecek

bir çözümdür. Çünkü borcun teminat niteliği böyle bir yorum tarzını haklı kılmaktadır.

3. Borçlu ve Alacaklı Temerrüdü

Müteselsil borçlulardan birinin alacaklıyı temerrüde düĢürmesinin sonuçları Türk ve Ġsviçre

Borçlar Kanunlarından düzenlenmemiĢtir390

. Buna rağmen Türk ve Ġsviçre doktrininde,

alacaklının borçlulardan biri tarafından temerrüde düĢürülmesi hâlinde, diğer borçuların da

bunun hukuki sonuçlarından yararlanacağı kabul edilmektedir. Buna göre, borçlu BK. 91

hükmünün kendisine verdiği edimi tevdi etme hakkını kullanrak borcu sona erdirdiğinde,

diğer borçlular da borçtan kurtulurlar. Bu sonuç hakkaniyete uygundur, çünkü borçlulardan

birinin ifasıyla diğer borçlular da borçlarınan kurulacaklarına göe, alacaklının haklı bir

gerekçe bulunmaksızın ifayı reddetmesi, diğer borçluların da borcun sona ermesine iliĢkin

haklı menfaatlerine zarar verecek niteliktedir391

. Bu bağlamda alacaklı, borcun vadesinde ifa

edilmesinde özel bir menfaati bulunmuyorsa, müteselsil borçlulardan her birinin borcun

muaccel olmasındna önce yaptığı ifa teklifini kabul etmek zorundadır. Amaç, müteselsil

borcun ifa yoluyla sona ermesi olduğuna göre, alacaklı BK. 142/1 hükmünün kendisine

389

Aynı yönde Madaus, s. 29.

390 Alman Hukukunda “Alacaklı temerrüdünün etkisi” kenar başlıklı BGB § 424 hükmü, alacaklının bir müteselsil

borçluya karşı alacaklı temerrüdüne düşmesinin, diğer borçlulara da etki edeceğini açıkça düzenlemektedir.

391 Akıntürk, s. 198; Canyürek, s.100; Palandt/heinrichs, BGB § 424 N. 1; Soergel/Wolf, BGB § N. 1; Merz, s. 106,

vd.; Guhl/Merz/Koller, s. 32, 33; Schwenzer, s. 459.

verdiği seçim hakkını gerekçe göstererek borca uygun ifayı reddetme hakkına sahip değildir.

Böyle bir davranıĢ, alacaklının temerrüde düĢmesine yol açacaktır. Borca katılma sözleĢmesi

yönünden de alacaklı, borcun ifasını kabul etmek bakımından ilk borçlu ile borca katılan

arasınd ayrım yapma hakkına sahip olmayıp, birinin alacaklıyı temerrüde düĢürüp tevdi

hakkını kullanarak borcu sona erdirmesinden diğer borçlu da yararlanacaktır.

Borçlu temerrüdü açısından ise, yine müteselsil borçta temerrüde iliĢkin ilkeler geçerli

olacaktır. Hâkim görüĢe göre392

, Borçlar Kanunu, borçlu temerrüdüne toplu etki tanımamıĢtır.

Alacaklı, her bir borçluyu ayrı ayrı temerrüde düĢürmek zorundadır. Borca katılan genellikle

ilk borçlunun borcunun hükümler uyarınca borç altına girdinden, kural olarak, borca

katılmanın borcunun vadesiyle ilk borçlunun borcunun vadesi aynıdır. Buna göre belirli

vadenin dolmasıyla her iki borçlu da temerrüde düĢecektir. Her iki borçlunun borçlarının

vadesi belirsiz ise, alacaklı her birine ayrı ayrı ihtar çekmek zorundadır393

. Diğer yandan,

çokluk ilkesi gereği her bir borç ayrı hükümlere tâbi olabileceğinden, alacaklı böyle bir

durumda, her bir borçluyu, borcun tâbi olduğu hükümlere göre temerrüde düĢürecektir.

Borçlu temerrüdünün sonuçları açısından her bir borçlu kendi borçlu temerrüdünün

sonuçlarından sorumlu olacaktır394

. Fakat aksi kararlaĢtırılabilir. Borca katılma yönünden,

özellikle borca katılanın ilk borçluyla aynı edimi tahhüt ettiği hâllerde, örnek olarak her iki

borçlunun da edimi para borcu ise, borca katılanın ilk borçlunun temerrüdünün sonuçlarındna

sorumlu olacağı kararlaĢtırılabilir. Fakat eğer ilk borçlunun edimi belirli bir vâdeye tâbi

değilse, bu sonucun sağlanabilmesi için, borca katılan ilk borçlunun temerrüde

düĢürüldüğünden haberdar edilmesi gereklidir.

Borca katılanın borcuyla, ilk borçlunun borcu farklı sözleĢmelerden doğduğundan395

, her iki

sözleĢme de bir tarafa veya tam iki tarafa borç yükleyen sözleĢme Ģekline akdedilebilir. Tam

iki tarafa borç yükleyen bir sözleĢmenin varlığı hâlinde, BK. 106 hükmünde öngörülen, tam

iki tarafa borç yükleyen sözleĢmelerde temerrüdün alacaklıya (ilk borçlu veya borca katılana)

392

Akıntürk, s. 199; Oğuzman/Öz, s 857; Eren, s.1157.

393 Oğuzman/Öz, s. 297, vd.


395Borca katılma beyanı, alacaklı ile ilk borçlu arasındaki sözleşmede de yapılabilir.Fakat bu durum, ayne

kefalette olduğu gibi, bir metin içinde ilk borcu soğuran sözleşme ve borca katılma sözleşmesi olarak iki ayrı

sözleşmenin mevcut olduğu gerçeğini değiştirmemektedir.

tanıdığı haklar, sadece sözleĢme tarafı olmaya bağlı haklardır396

. Bu sebeple, ilk borcu

doğuran sözleĢmede bu hakkı sadece ilk borçlu, borca katılma sözleĢmesinde de borca katılan

kullanabilir. Fakat borçlulardan birinin diğerine bu konuda doğrudan temsil yetkisi vermesi

mükündür. BaĢlangıçtan itibaren birlikte giriĢilen müteselsil borçluluktan farklı olarak397

,

alacaklının temerrüt sebebiyle ilk borçluyla arasındaki sözleĢmeden dönmesi için veya bu

sözleĢmeyi feshetmesi için, tüm müteselsil borçluları temerrüde düĢürmesi zorunlu

değildir.Aynı Ģekilde borca katılma sözleĢmesi de sadece alacaklı ile borca katılan arasında

hukuki iliĢki doğurur ve bu sözleĢmeden doğan hakları sadece taraflar kullanırlar.

4. Alacaklının Ġlk Borçluya KarĢı Sahip Olduğu Alacağın Temlikinin Borca

Katılma SözleĢmesinden Doğan Alacak Hakkı Üzerindeki Etkisi

a. Sorunun Ortaya Konması

Türk, Ġsviçre ve Alman Hukuklarında, bir alacağın temlik edilmesi hâlinde bu alacağa bağlı

rüçhan hakları ve ferî hakların da, alacağı takip edeceği ve bu konuda herhangi bir anlaĢmaya

gerek bulunmaksızın kendiliğinden yeni alacaklıya geçeceği düzenlenmiĢtir398

. BK. 168/1

(OR. 170/1) hükmüne göre: “Alacağın temlikinde, temlik eden kimsenin şahsına has

olanlardan maada rüçhan hakları ve diğer müteferri haklar dahil olur.” Alman Medeni

Kanunu’nda da aynı ilkeye yer verilmiĢtir. BGB. § 401/1 hükmü uyarınca, “temlik edilen

alacakla birlikte, ipotekler, gemi ipotekleri, rehin hakları ve alacak için tesis edilen kefalet

yeni alacaklıya geçer.” Türk ve Ġsviçre Borçlar Kanunlarında temlik edilen alacağı güvence

atına almak üzere tesis edilen kefaletin de yeni alacaklıya geçeceği açıkça belirtilmemekle

birlikte, kanun açıkça alacağa bağlı feri hakların da geçeceğini, daha isabetli ve genel bir

ifadeyle düzenlemiĢ olduğundan, asıl alacağın fer’i olan kefaletten doğan alacağın da yeni

alacaklıya geçeceği sonucu kendiliğinden doğmakta ve doktrinde bu konuda herhangi bir

tereddüte yer verilmediği gibi, tersine kefalet alacağının feriliği sonucunda, asıl alacaktan

bağımsız olarak temlik edilemeyeceği kesin bir Ģekilde ifade edilmektedir399

.

396

Oğuzman/Öz, s. 401, vd.


398 Oğuzman/Öz, s. 936.

399 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Tekinay Borçlar Hukuku, s. 251; Oğuzman/Öz, s. 936;Eren, s. 1191;

Reisoğlu, Kefalet, s. 3; Yavuz, Özel Hükümler, s. 829.

Borca katılma sözleĢmesi açısından, bu sözleĢmedenborca katılan için doğan borç, geçerli

olarak doğumundan itibaren, müteselsil borç niteliğine uygun olarak, ilk borçtan bağımsız

olarak varlığını devam ettirir. Buna bağlı olarak, alacaklı müteselsil borçlulardan birinden

sahip olduğu alacağı bir baĢkasına devredebilir ve bu borcun müteselsil olma niteliğine zarar

vermez. Bu borçlar, alacaklıları farklı olsa da, birinin ifa edilmesiyle sona erecektir400

.

Bununla birlikte borca katılma açısından özel bir durum sözkonusudur. Alacaklı ile borca

katılan, aralarında yaptıkları borca katılma sözleĢmesinde, borca katılanın ilk borcu teminat

altına almak amacıyla borç altına girdiğini kararlaĢtırmaktadırlar. Hatta bu açıkça

kararlaĢtırılmıĢ olmasa dahi, özleĢmenin tipik amacından ve tarafların niyetinden, borca

katılmanın alacaklıya teminat vermek amacıyla borç altına girdiği taraflarca bilinmektedir.

Diğer yandan, borca katılmadan doğan borç, garanti sözleĢmesinin aksine, ilk borçlu ile

alacaklı arasındaki hukuki iliĢkiden tamamen bağımsız olmayıp, borca katılanın ilk

borçlunun borcunu üstlenmesinden kaynaklanmaktadır. Bu sebeple, Alman Hukuk

doktrininde, borca katılmadan doğan borcun bu teminat sağlama amacından dolayı, ilk borcun

alacaklı tarafından temlik edilmesi hâlinde, borca katılmadan doğan borcun bu alacağı takip

edip etmeyeceği, diğer bir ifadeyle, ilk borcun temlik edilmesi halinde, bu borcun ifasını

temin eden borca katılanın borcunun da bu temlikin kapsamında görülüp görülemeyeceği

tartıĢma konusu olmuĢtur. Bu tartıĢma, daha net olarak, BK. 168/1 (OR 170/1, BGB § 401/1)

hükmünde ifade olunan, alacağın temliki hâlinde feri hakların ve buna bağlı olarak kefalet

alacağının da devralana geçeceği kuralının, kıyasen borca katılma sözleĢmesine

uygulanmasının mümkün olup olmadığı sorununa yöneliktir. Esasen bu tartıĢma, teminat

amaçlı borca katılma sözleĢmesinin, mutlak ferilik niteliğine sahip kefalet sözleĢmesiyle,

mutlak bağımsızlık niteliğine sahip bulunan garanti sözleĢmesi arasında, hatta ferilikle tam

teselsülün yarattığı bağımsızlık arasında bir yere sahip olduğunun da açık bir göstergesidir401

.

400

Akıntürk, s. 60; Von Tuhr (Edege çevirisi), s. 786. Ne var ki Palandt/Heinrichs, böyle bir devrin bir yandan

alacaklı teselsülü veya buna benzer bir durumu doğuracağı, diğer yandan her iki borçlunun da ifada bulunması

tehlikesi sözkonusu olacağından, alacaklının yapacağı bu devrin geçerliliği için borçlunun rızasının aranacağını

belirtmektedir. Bkz. Palandt/Heinrichs, BGB §425 N.9 ; aynı yönde Soergel/Wolf, BGB § 428 N. 5. Schürnbrand

da bu görüşü paylaşmaktadır. Bkz. Schürnbrand, s. 134.

401 Nitekim Schürnbrand, müteselsil borçluluğa ait hükümlerin borca katılmanın teminat sağlama amacına

uygun düşmediği düşüncesini ayrıntılı gerekçelerle savunmaktadır. Bu tartışmalar için bkz. Schürnbrand, s. 97,

vd.

b. Borca Katılmadan Doğan Alacak Hakkının Esas Alacak Hakkıyla

Birlikte Devralana Geçip Geçmeyeceğinin Belirlenmesi

Müteselsil borçluluk iliĢkisi içinde olmaları ve buna bağlı olarak yukarıda incelediğimiz bazı

toplu etkiler sebebiyle, borca katılanın borcuyla ilk borç arasında belirli bir bağlılık

bulunmaktadır. Böyle bir bağlılığın, alacaklının ilk borçludan olan alacağını üçüncü bir kiĢiye

devretmesi hâlinde, alacağın devrinin hükümlerinden biri olan BK. 168/1’in borca katılmadan

doğan borcu da kapsadığı veya en azından bu hükmün borca katılmaya kıyasen uygulanması

gerektiği düĢüncesini haklı gösterip, göstermediği sorunu gündeme gelmektedir. Bu

düĢüncenin tasvip edilmesi durumunda, borca katılmadan doğan borç, ilk borcu tâkip

edecektir.

BK. 168 hükmünün açık lâfzı uyarınca, borca katılmanın da bu hükmün kapsamına girdiğini

savunmak mümkün bulunmamaktadır. Doktrinde, daha önce birçok hukuki sorunun

incelenmesi aĢamasında belirttiğimiz üzere, borca katılma sözleĢmesinin teminat sözleĢmesi

özelliği ve ferilik yönünden kefalet sözleĢmesine benzerliği sebebiyle, kefalet sözleĢmesine

iliĢkin hükümlerin niteliği uygun düĢtüğü ölçüde borca katılma sözleĢmesine

uygulanabileceğinin genel kabul gördüğünü belirtmiĢtik. Esasen böyle bir kıyas, borca

katılma sözleĢmesinin bazı yazarlarca sui generis, bazı yazarlarca da karma sözleĢme

niteliğinde atipik bir teminat sözleĢmesi olmasının doğal bir sonucudur402

. Bu sebeple, BK.

168/1 hükmünün borca katılma sözleĢmesine uygulanması konusunda da böyle bir kıyas

imkânından yararlanmanın mümkün olup, olmadığının incelenmesi zorunludur. Çünkü borca

katılma, yapısı itibarıyla, baĢlangıçtan itibaren bütün borçluların birbirinden bağımsız borç

altına girdiği klâsik müteselsil borçluluk hâlinden farklı, atipik bir yapıyı ortaya koymaktadır.

Aynı içeriğe sahip bulunan BK. 168/1, OR 170/1 ve BGB § 401/1 hükümleri, tereddütsüz bir

biçimde, sadece alacağı temin eden feri hakların yeni alacaklıya geçiĢini düzenlemektedir. Ne

var ki, konunun ele alındığı Alman doktrininde ve mahkeme kararlarında, mutlak anlamda

ferilik özelliğini barındırmayan teminat amaçlı borca katılmadan doğan borcun da bu hükmün

kapsamına alınması gerektiği konusunda büyük ölçüde görüĢ birliği bulunmaktadır403

. Bu

402

Borca katılma sözleşmesinin, kısmen de olsa kefalet sözleşmesinin ferilik unsurunu bünyesinde barındırması

sebebiyle, tip kaynaşması oluşturan bir karma sözleşme olduğu yönündeki görüşümüz için bkz. İkinci Bölüm, III,

a ve b.

403Bu yöndeki Federal Mahkeme kararları olarak bkz. BGH NJW 1972, 437, 438; NJW 2000, 575. Madaus, s. 32;

Jauernig/Stürner, BGB § 401 N. 2; Münch.Komm./Roth, BGB §401 N. 7; Palandt/Heinrichs, BGB §401 N. 4;

görüĢün bir gerekçesi, bu hükümde ifade edilen ilkenin amacının, sadece feri teminat

haklarını değil, asıl hakkın güçlendirilmesini ve güvence altına alınmasını sağlayan tüm yan

hakları kapsadığı; bu hükmün uygulanmamasını gerektiren özel bir hukuki ilke bulunmadığı

sürece, feri olmayan yan hakları404

da kapsaması gerektiği Ģekline ifade edilmektedir.

Diğer görüĢ ise, kıyasın Ģartlarının varlığından yola çıkmaktadır. Bu düĢünceye göre, hükmün

amacı, birbirine bağlı hakların aynı elde toplanmasını sağlamaktır olup, bu amaç tarafları

güven ilkesine göre yorumlanması gereken iradelerine de uygun düĢmektedir405

. Bu dar

anlamda bağlılık feri haklar açısından sözkonusu olurken, ortak ifa amacı itibarıyla geniĢ

anlamda birbirine bağlı olan müteselsil borçlarda da sözkonusu olmaktadır. Müteselsil

borçlulukta toplu etkinin bulunduğu hâllerin sebebi de bu bağlılıktır. Her iki durumda da,

alacaklar arasında kanun tarafından getirilmiĢ bir bağlılık sözkonusudur406

. Burada dikkat

edilmesi gereken husus, bu kıyası haklı kılan olgunun sadece teminat amacı olmadığıdır. Zira

bu amaç, kıyasın mümkün görülmediği garanti sözleĢmesi açısından da mevcuttur. Kıyası

haklı kılan olgu, borca katılmanın içinde baĢlangıç itibarıyla ferilik unsurunu barındırması ve

ilk borçlunun borcuyla arasındaki bağdır407

.

Staudinger/Busche, BGB §401 N. 31; Blow, Kreditsicherheiten, s.Rn. 1382; Reinicke/Tiedtke, s. 19.

Reinicke/Tiedtke, alacağın temlikinin sadece feri hakları kapsayacağı konusundaki ilkeye, borca katılma

yönünden bir istisna getirlmesi gerektiğini açıkça ifade etmektedir. Bkz. Reinicke/Tiedtke, s. 19 N. 64.

Schürnbrand, borca katılmadan doğan alacağın kendiliğinden geçeceği doğmayik sebeplerle kabul edilmese

dahi, en azından alacağı devralana bu konuda bir talep hakkı tanınması gerektiği düşüncesindedir. Bkz.

Schürnbrand, s. 135. Yazar bu düşüncesini, alacağın devri hâlinde, yeni alacaklının sözleşmenin yapılmasıyla

birlikte eski alacaklının yerine geçeceğini ifade eden BGB §398 hükmünün doğrudan borca katılmaya

uygulanmasına dayandırmaktadır. Bkz. Schürnbrand, s. 134.

404 Yan haklar, alacağın elde edilmesine (icra edilmesine) hizmet eden, alacağa bağlı haklar olarak

tanımlanmaktadır. Bkz. Hüseyin Hatemi, Medeni Hukuka Giriş, Gözden Geçirilmiş 3. Bası, İstanbul 2004, s. 136 ;

Serozan, medeni Hukuk, s. 175; Schürnbrand, s. 127.

405 Soergel/Zeiss, BGB §401 N. 1; Bruno Rimmelspacher, Anmerkung zu BGH, Urt. 23.11.1999-XI ZR 20/99, WuB

I F 1 c _1.00, s. 533 (Bu atıf için bkz. Madaus, s. 31 dn. 71).

406Garanti sözleşmesinde, garanti verenin sonuç taahhüdünün, alacaklı ile borçlu arasındaki borç ilişkisiyle hiçbir

bağlılığı bulunmadığından böyle bir sonuca varılamaz ve kıyas sözkonusu olamaz. Aynı durumun teminat amaçlı

alacak temliklerinde ve teminat amaçlı mülkiyet devirlerinde de sözkonusuolduğu kabul edilmektedir. Bu

konudaki Alman Federal Mahkeme kararları olarak bkz. RGZ 60, 369, 371. Ayrıca jauernig/Stürner, BGB §401 N.

5; Münch.Komm /Roth, BGB 401 N. 11; Soergel/Zeiss, BGB 401 N. 3; Staudinger/Busche, BGB § N. 42; Larenz,

Schuldrecht I, s. 577.

Biz de bu görüĢe katılıyoruz. Öncelikle borca katılmanın atipik karma bir sözleĢme olup,

bünyesinde kefaletin ferilik unsurunu barındırması, bu sözleĢmeye uygulanacak hükümlerde

kıyasa açıkça izin vermektedir. Hatta doktrindeki diğer görüĢ esas alınıp, bu sözleĢme sui

generis nitelikte sayılsa dahi sonuç değiĢmeyecektir. Borca katılmanın atipik teminat

sözleĢmesi niteliği, bu konuda yapılacak kıyasın önemli bir dayanağıdır. Buna ek olarak,

menfaatler durumu da kıyasa müsaittir. Borca katılan alacaklıya karĢı, teminat vermek

amacıyla ilk borçlunun edimini üstlenmekte ve bu edim, sadece içeriği itibarıyla değil, içinde

bulunduğu durum itibarıyla da üstlenilmektedir. Borca katılmanın mevcut ve geçerli bir

borcun varlığını gerektiren kuruluĢ (doğuĢu) itibarıyla feriliği, meydana gelen borcun,

baĢlangıçtan itibaren birlikte giriĢilen müteselsil borçluluktan farklı yanını, borçların ifa amacı

dıĢında da tümüyle birbirinden bağımsız olmadığını göstermektedir. Son olarak alacaklının,

sadece ilk borcu temin etmek, edime iliĢkin menfaatini güvence altına almak amacıyla borca

katılandan alacak hakkı kazanması, ilk borcu devreden alacaklının, diğer borcu elinde

tutmasının haklı bir gerekçesinin bulunmadığını da ortaya koymaktadır. AçıklamıĢ

olduğumuz bu sebeplerle, BK. 168/1 hükmünün, alacağı güvence altına alan kefalet alacağını,

devredilen alacağın hukuki kaderine bağladığı gibi, borca katılanın ifa edeceği alacağı da,

teminat sağlama amacı bakımından devredilen alacağın kaderine bağladığı sonucuna

varılmalıdır. Bu görüĢ, borca katılma sözleĢmesinin, teminat sağlama amacının göz önünde

tutulmak suretiyle, müteselsil borçların birbirinden tamamen bağımsız olması ilkesinin amaca

uygun sınırlamaya (teleolojik redüksiyona) tâbi tutulması gerektiği gerekçesiyle de

savunulabilir.

5. Borca Katılma SözleĢmesinden Doğan Alacak Hakkı Ġçin ĠĢleyecek ZamanaĢımı

Hangi sebepten doğmuĢ olursa olsun, prensip olarak her borç zamanaĢımına tâbidir408

. Bu

sebeple, borca katılma sözleĢmesinden borca katılan için doğan borcun da hangi süre içinde

zamanaĢımına uğrayacağının tespit edilmesi gerekir.

BaĢlangıçtan itibaren birlikte borç yüklenme suretiyle gerçekleĢen sözleĢmesel müteselsil

borçlulukta, zamanaĢımı süresinin tespiti zorluk arzetmez. Zira bütün borçlular çoğunlukla

aynı sözleĢmeyle borç altına girerler. Bu durumda eğer her bir müteselsil borç için aynı edim

belirlenmiĢse, tüm borçlar aynı zamanaĢımı süresine tâbi olurlar. Bununla birlikte, edimler

aynı olsalar dahi, bağımsızlık ilkesi gereği her borç için ayrı zamanaĢımı iĢler ve zamanaĢımı

408

Oğuzman/Öz, s. 467.

hangi borç için iĢlemiĢse, o borç için sonuç doğurur. Diğer borçlulara etki etmez. Her borç

için ayrı muacceliyet tarihi belirlenebileceğinden, iĢleyecek zamanaĢımı süresinin aynı olduğu

hâllerde dahi, bu borçlar farklı anlarda zamanaĢımına uğrayabilmektedirler409

.

Borca katılma sözleĢmesi açısından farklı bir durum mevcuttur. Çünkü sonradan müteselsil

borç doğuran bir hukuki sebep olarak borca katılma sözleĢmesi, ilk borcun doğduğu

sözleĢmeden ayrı ve bağımsız bir sözleĢmedir. Sıkça verdiğimiz bir örnek olarak, ilk borcu

doğuran sözleĢme bağıĢlama vaadi iken, aynı edimi içeren borca katılma sözleĢmesi tam iki

tarafa borç yükleyen bir sözleĢme olarak belirlenebilir. Bu durumda, öncelikle borca katılma

sözleĢmesi için geçerli olan zamanaĢımı süresinin ne olduğunun belirlenmesi gereklidir.

Doktrinde, borca katılma sözleĢmesi için iĢleyecek zamanaĢımı süresi konusunda fikir ayrılığı

bulunmaktadır. Yaygın bir görüĢe göre, borca katılma sözleĢmesinden alacaklı için doğan

alacak için iĢleyecek zamanaĢımı süresi, ilk borcun zamanaĢımı süresine tâbidir, ilk borcu

doğuran sözleĢmeden doğan alacağın aynısıdır. Reichel, hukuki sebeplerin aynı olmasını

görüĢün gerekçesi olarak göstermektedir410

. Çoğunluğu oluĢturan diğer yazarlar ise, bu

görüĢün gerekçesi olarak, baĢlangıç ânında (ve eğer taraflar edimi sonradan anlaĢarak

değiĢtirmemiĢlerse sonrasında da) her iki borcun konusu olan edimlerin aynı olmalarını

gerekçe göstermektedirler411

. Kanaatimizce bu görüĢe ve her iki gerekçeye katılmak mümkün

değildir.

Öncelikle, ilk görüĢ borca katılmanın bağımsız ve bu sebeple kendine ait bir zamanaĢımı

süresi bulunan bir sözleĢme olduğu gerçeğini göz ardı etmektedir. Borca katılma, ilk borcu

soğuran sözleĢmeden doğan bir borç meydana getirmez. Ayrıca, borca katılma ilk borcun

hukuki sebebine bağlı olmayıp, borca katılanı çoğunlukla teminat sebebiyle, bazen de borçtan

kurtarma vaadinin hukuki sebebiyle borç altına sokar. Bu sebeple ilke borcu doğuran

sözleĢmeyle borca katılma sözleĢmesinin hukuk sebepleri farklıdır412

. Bu sebeple, her iki

borç için de iĢleyecek zamanaĢımı aynı değildir.

409

Akıntürk, s. 188.

410 Reichel, s. 396.

411 Möschel, Vor §414 N. 13; Soergel/Zeiss, Vor §414 N. 7; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, s. 321; Edenfeld, s. 1034.

Bydlinski, s. 953.

412 Bu konudaki açıklamalarımız için bkz. İkinci Bölüm, II, B ,2.

Bununla beraber, borçların zamanaĢımı süresinin aynı olduğu görüĢü, edimlerin aynı olması

ile de gerekçelendirilemez. Borca katılma sözleĢmesinin yapılması ânında edimlerin aynı

olması, sadece her iki borçlunun da yükümlülüklerini konusunun aynı olduğunu gösterir ve

borca katılanın borcunun doğuĢu itibarıyla ilk borca ferî olarak bağlı olması sonucunu

doğurur. Buna bağlı olarak, borca katılma sözleĢmesinin yapılması ânında ilk borcun

kapsamının değiĢmesine yol açan itiraz ve defiler, borca katılma ânındaki edimlerin aynıyeti

dolayısıyla, borca katılanın borcunun kapsamını da belirlemektedir413

. Bu durum, aynı

zamanda borca katılanın, ilk borç için borca katılma ânında iĢlemiĢ bulunan zamanaĢımını

alacaklıya ileri sürebilmesi ve böylece ifadan kaçınabilmesi anlamına gelir414

. Borca katılma

sözleĢmesinin yapılması ânında ilk borç zamanaĢımına uğramıĢ değilse, borca katılmadan da

tam anlamıyla ifası talep edilebilir bir borç doğmuĢ olur. Borca katılma sözleĢmesinin

yapılmıĢ olması ânında, ilk borcun zamanaĢımının bir kısmının iĢlemiĢ olmasının, borca

katılanın borcu üzerinde hiçbir etkiye sahip bulunmamaktadır. Çünkü ilk borcun mevcut ve

ifası talep edilebilir, geçerli bir borç olması Ģartının gerçekleĢmesiyle, borca katılmadan yeni

bir borç doğar ve ilk borçla bağı kural olarak kesilir. Bunun sonucu olarak, borca katılmadan

doğan borç için yeni bir zamanaĢımı süresi baĢlar. Ġlk borcun zamanaĢımının dırması,

kesilmesi bu yeni borç üzerinde hiçbir etkide bulunamaz. ZamanaĢımı açısından borca

katılanı ilgilendiren tek husus, borca katılma ânında zamanaĢımının iĢlememiĢ olmasıdır.

Borca katılma sözleĢmesi, ilk borcu doğuran sözleĢmeden kuruluĢu aĢamasındaki ferilik

dıĢında bağımsız ve ayrı bir sözleĢmedir. Ġlk borcu doğuran örnek olarak satım sözleĢmesiyle,

bu sözleĢmeden satıcı için doğan para alacağını teminat altına alan kefalet sözleĢmesi

arasındaki iliĢki, bu yönden satım sözleĢmesiyle, para borcunu teminat altına alan borca

katılma sözleĢmesi için de tamamen aynı niteliğe sahiptir. Borca katılma ile bir borç nakli

gerçekleĢmez, bu sebeple ilk borç hukuki sebebiyle birlikte üstlenilmiĢ olmaz. Borç sadece

içeriği itibarıyla üstlenilir. Sadece ilk borcun içeriği, geçerli olup, olmadığı ve talep edilebilir

olup, olmadığı borca katılma üzerinde etkilidir. Bu aĢamadan sonra bağımsız, yeni fakat

müteselsil bir teminat alacağı doğmaktadır. Bu sebeple bu sözleĢmeden doğan borç kendine

ait bir zamanaĢımı süresine sahiptir.

Bu durumda, borca katılmadan doğan alacağın zamanaĢımını, kanunda özel bir hüküm

bulunmadığından, BK. 125 uyarınca on sene olarak belirlemek gerekir. Bununla birlikte,

413

Bu konudaki açıklamalarımız için bkz. Dördüncü Bölüm, II, B.

414 Möschel, Vor §414 N. 13; Soergel/Zeiss, Vor §414 N. 7; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, s. 264.

zamanaĢımı süresinin borcu doğuran sözleĢmeye değil, edime göre belirlendiği hâllerde,

borca katılma sözleĢmesinden doğan bu borcun zamanaĢımı süresi de aynı olacaktır. Buna

göre, istisna akdinden doğan tüm davalar, BK. 126/b.4 hükmü uyarınca kural olarak 5 yıllık

zamanaĢımına tâbi iken, bu sözleĢmeden doğan para borcuna katılma hâlinde iĢleyecek süre

10 yıl olacaktır. Diğer yandan, BK. 126/b.2 gereği beĢ yıllık bir zamanaĢımı süresine tâbi

olan erzak bedeli borcuna katılma da beĢ yıllık zamanaĢımı süresine tâbi olacaktır415

.

ZamanaĢımı, genel ilkelere göre, borca katılanın borcunun muacceliyetinden itibaren iĢlemeye

baĢlayacak, borç için bir vâde belirlenmemiĢse, alacak doğar doğmaz muaccel olacağından,

borca katılma sözleĢmesinin akdedilmesiyle zamanaĢımı iĢlemeye baĢlayacaktır. Borca

katılanın borcu geciktirici Ģarta bağlanmıĢsa, Ģartın gerçeklemesiyle alacak muaccel

olacağından, o andan itibaren zamanaĢımı iĢlemeye baĢlayacaktır. Borca katılan, edimini

terine getirmemiĢse, alacalının tazminat talep ettiği hâllerde, bu tazminat alacağının doğduğu

anda iĢlemeye baĢlayacaktır. Borca katılanın borcunun muacceliyeti, alacaklının ihbarına

bağlanmıĢsa, ihbarı yapma hakkının alacaklıya ait olduğu hâllerde, zamanaĢımı bu ihbarın

yapılabileceği andan itibaren baĢlayacaktır416

.

II. BORCA KATILANIN ALACAKLIYA ĠLK BORCUN GEÇERSĠZLĠĞĠ

SEBEBĠYLE ĠLERĠ SÜREBĠLECEĞĠ DEFÎLER

A. Genel Olarak Borca Katılan Tarafından Alacaklıya Ġleri Sürülebilecek Olan

Defilerin Sınıflandırılması

Borca katılma, bir teminat sözleĢmesi olması itibarıyla üç köĢeli bir iliĢkiler bütün meydana

getirmektedir. Borca katılanın alacaklıya karĢı ileri sürebileceği defiler, kendisi ile alacaklı

arasındaki borca katılma sözleĢmesinden kaynaklanabilir. Bu durumda borca katılan, alacaklı

ile arasındaki edim iliĢkisinden doğan defi ve itirazları ileri sürmüĢ olur. Bunlar, sözleĢmenin

geçersizliğinden doğan itirazlar, borca katılanın kendi borcunun zamanaĢımına uğraması

sebebiyle zamanaĢımı defini ileri sürmesi, borca katılma sözleĢmesinin tam iki tarafa borç

yükleyen bir sözleĢme niteliğine sahip olması hâlinde ileri süebileceği akdin ifa edilmediği

defi (BK. 81), aciz defi (BK. 82) gibi defilerdir. Borca katılma sözleĢmesinin Ģekle bağlı

olduğu kabul edildiğinde, Ģekle aykırılık, edimin baĢtaki imkânsızlığı, edimin hukuka veya

ahlâka aykırılığı, borca katılanın irade sakatlıkları veya gabin sebebiyle sözleĢmeyi iptâl

etmesi veya borca katılma sözleĢmesinin muvazaa (BK. 18) sebebiyle kesin hükümsüzlüğü

415

Madaus, s. 274.

416 Oğuzman/Öz, s. 470, 471; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Tekinay Borçlar Hukuku, s. 428.

gibi geçersizlik sebepleri itirz olarak ileri sürülecek, edimin ifasının sözleĢmenin

kurulmasından sonra objektif olarak imkânsızlaĢması da borcu sona erdiren bir hâl olarak ileri

sürülecektir417

. Bu konular çoğunluğu itibarıyla çalıĢmamızın içinde, borca katlma

sözleĢmesinin geçerliliği bakımından ve hukuki niteliği kapsamında açıklanmıĢ olduğu için,

burada üzerinde durmuyoruz

Borca katılanın alacaklıya karĢı ileri sürebileceği defiler, kendisi ile ilk borçlu arasındaki

hukuki iliĢkiden doğan defiler olarak karĢımıza çıkabilir. Bu durumda, borca katılan ilk borçlu

ile arasındaki kapama iliĢkisinden doğan defileri ileri sürmüĢ olur. Bu durum, ancak borca

katılma sözleĢmesinin, borca katılan ile ilk borçlu arasında, alacaklıya ifayı talep yetkisi veren

bir borçtan kurtarma vaadi olarak akdedildiği hâlde sözkonusu olabilir. Bu konunun üzerinde,

ilk borçluyla akdedilen borca katılma sözleĢmesi ve özellikle borçtan kurtarma amaçlı borca

katılma sözleĢmesini incelerken durduğumuzdan, tekrarda bulunmamak açısından konu

burada tekrar ele alınmayacaktır418

. Fakat Ģunu belirtmek gerekir ki, borca katılan ilk borçlu

ile arasındaki, üçüncü Ģahıs (alacaklı) yararına sözleĢme niteliğindeki sözleĢmeden doğan tüm

defileri ve itirazları ileri sürebilecektir. Bu sebeple, teminat almak isteyen alacaklının böyle

bir borca katılma sözleĢmesini, teminat olarak kabul etmemekte haklı menfaati

bulunmaktadır. Taraflar, alacaklıya sormaksızın bu sözleĢmeyi akdedip, alacaklının rızası

hilâfına borçlu olduğu üçüncü bir kiĢiye karĢı alacak hakkına sahip olmasını sağlayabilirler.

Böyle bir durumda, alacaklının iradesi olmaksızın, borçluyla aynı edimi borçlanmıĢ olduğu

için müteselsil borçlu sıfatını kazanan bu üçüncü kiĢi (dolaylı borca katılan), borçlar aynı

türden ise takas yoluyla borcu sona erdirebilir. Böyle bir sonuçla karĢılaĢmak istemeyen

alacaklının, lehine sözleĢme yapıldığı ve bu sözleĢmeden kendisi için alacak hakkı

doğduğunun bildirildiği andan itibaren, edimi red açıklamasında bulunarak, lehine doğmuĢ

alacağı hükümsüz hale getirme hakkı doktrinde kendisine tanınmaktadır419

.

Son olarak, alacaklı ilk borçlu ile alacaklı arasındaki hukuki iliĢkiden (değer iliĢkisi) doğan

defileri, borca katılmadan doğan borcun baĢlangıçtaki feriliği sebebiyle ileri sürebilecektir.

AĢağıda borca katılma sözleĢmesi açısından özellik arzeden bu durum incelenecektir.

417

Schürnbrand, s. 91; Reinicke/Tiedtke, s. 4.

418 Bu konudaki açıklamalarımız için bkz. İkinci Bölüm, III, B, 2, a.

419 Bkz. Akyol, 192, vd.

B. BORCA KATILMA ÂNI ĠTĠBARIYLA ĠLK BORÇLUNUN SAHĠP

OLDUĞU DEFĠLERĠN BORCA KATILAN TARAFINDAN ĠLERĠ

SÜRÜLMESĠ

Borçlar Kanunu, bütün borçlular arasında ortak olan defilerin ileri sürülmemesi hâlinde, bunu

ileri sürmeyen borçlunun diğer borçlulara karĢı sorumlu olacağını düzenlemektedir420

. Bu

sorumluluk, müteselsil borçlunun iç iliĢkide rücu hakkını kaybetmesi olarak gerçekleĢir

Böylece BK. 143 hükmü uyarınca, ortak defilerin ileri sürülmesi sadece bir hak olarak değil,

aynı zamanda bir külfet (yüküm) olarak düzenlenmiĢtir421

. Kanun bu sorumluluğu sadece

ortak defilerle sınırlamıĢ olduğundan, Ģahsi defilerin ileri sürülmesi bir yükümlülük olmayıp,

ileri sürülmemesi borçlunun iç iliĢkideki rücu hakkını ortadan kaldırmayacaktır.

BK 143 hükmünün lâfzı, müteselsil borçlarda, borçların hukuki sebebinin ve borçların

konusunu teĢkil eden edimlerin aynı olması gerektiği izlenimini uyandırsa da, nasıl çokluk

ilkesinin sonucu olarak bu hüküm gereği edimlerin aynı olması gerekmiyorsa, kanaatimizce

özellikle sözleĢmeden doğan müteselsil borçluluk bakımından hukuki sebeplerin de aynı

olması gerekmemektedir422

. Kanaatimizce, bu ifade, borçların hukuki sebep ve konularının

aynı olması halinde ortak defi oluĢturacakları ve bunların ileri sürülmesi gerektiği Ģeklinde

anlaĢılmalıdır.

Borca katılma sözleĢmesinden doğan müteselsil borçluluk bunun bir örneğini oluĢturmaktadır.

Borca katılmadan doğan borcun hukuki sebebi teminat olup, ilk borcun hukuki sebebinden

farklıdır. Bu sebeple borçların hukuki sebebi aynı olmadığından bunun ortak defi teĢkil etmesi

sözkonusu değildir. Bununla beraber, borca katılmada, sonradan borca katılanın ediminde bir

değiĢiklik yapılmamıĢsa, bu sözleĢmede borca katılanın üstlendiği edim, ilk borçlunun

ediminin aynısıdır. Bu sebeple, edimden kaynaklanan defi veya itiraz hakkı varsa bunun ileri

sürülmemesi, borca katılanın veya varsa ilk borçlunun defi hakkını kaybetmesine yol açabilir.

Örneğin her iki borcun da konusu olan edimin hukuka, ahlaka aykırılığı, baĢlangıçtaki

imkânsızlığı ortak defi teĢkil edebilecektir.

420

Bu bölümde, BK. 143 hükmünün terminolojisine uygun olarak defi kavramını, itirazları da içine alacak şekilde

geniş anlamda kullanmaktayız. Aynı kullanım için bkz. Akıntürk, s. 164, vd.


422 Bu konudaki açıklamalarımız için bkz. İkinci Bölüm, II, B, 2.

Diğer yandan, ilk borçlunun borcunun herhangi bir sebeple geçersiz olması, borca katılanın

borcunun baĢlangıçtaki ferilik sebebiyle geçersiz olması anlamına geleceğinden, borca

katılma sözleĢmesi açısından özel bir önem taĢır. Bu sebeple, ilk borçlunun, taraf olduğu

sözleĢmeyi geçersiz kılan Ģahsi defi bile, borca katılanın borcunu geçersiz hale getirecektir.

Örnek olarak ilk borçlunun irade sakatlığı sebebiyle taraf olduğu sözleĢmeyi iptâl etmesi,

borca katılanın borcunun da kesin hükümsüz olduğu sonucunu doğuracaktır423

. Halbuki bu

sonuç, BK. 141-147 hükümlerinin bünyesinden değil, borca katılanın borcunun atipik olarak

ilk borca feri olarak bağlı olmasından kaynaklanır. Çünkü BK. 143 uyarınca, genel kabul

gören görüĢe göre, Ģahsi defilerin ileri sürülmesi, diğer borçtan kurtarmayacaktır424

.

Ġlk borçlunun, alacaklıya karĢı sahip olduğu itiraz, borca katılma sözleĢmesinin

akdedilmesinden önce doğmuĢa, borca katılan da bu itiraza dayanabilecektir. Esasen burada

borca katılan, ilk borcun geçersizliğini, ilk borçlunun Ģahsi bir definden kaynaklansa dahi,

kendi ediminin feriliği sebebiyle, kendi sözleĢmesinin geçersizliğinin sebebi olarak ileri

sürmektedir. Bu ise, çokça ifade ettiğimiz üzere, ilk borçlunun edimiyle borca katılanın

ediminin baĢlangıç itibarıyla aynı olmasından kaynaklanmaktadır. Borca katılma, borca

katılan için, ilk borçla aynı içerikte ve bağımsız bir borç doğurur. Borçlunun edim

yükümlülüğü, borca katılanın da edim yükümlülüğü haline getirilmiĢtir. Böylece, borca

katılma ânında içerik olarak tamamen aynı iki yükümlülük sözkonusu olup, bunlar farklı

hukuki sebeplerden doğan ve ileride de farklı yolları tâkip edebilecek olan yükümlülüklerdir.

Edimlerin içerik olarak (mevzu olarak) aynı olmaları, borca katılanın kendisini borç altına

sokan sözleĢmeyi yaptığı anda, aynı ilk borçlu gibi sorumlu olması sonucunu da beraberinde

getirmektedir. Esasen bu sonuç, sadece edimlerin içerik olarak aynı olmasından değil, borca

katılmanın teminat sağlamak amacıyla akdedilmesinin bir sonucudur. Zira, edimin içeriğinin

aynı olması, ilk borçlunun kendi sözleĢmesini yaparken düçar olduğu irade sakatlığını

içermez. Buna göre, borca katılma ânında ilk borçlu hangi durumda ise, borca katılan da o

Ģekilde sorumluluk üstlenmiĢ olmaktadır. Bu sebeple borca katılanın borcunun kuruluĢ

(borcun doğumu) ânı itibarıyla feriliğinden sözedilmektedir425

.

423

Bkz. İkinci Bölüm, IV, B, 2. c.

424 Akıntürk, s. 189, vd.

425 Madaus, s. 287; Schürnbrand, s. 85, vd. Katıldığımız bu görüşe göre, başlangıçtaki ferilik, bir alacağın,

diğerine tek yönlü olarak (diğer borç da ona aynı şekilde bağlı olmaksızın) bağlılığını ve bir borcun kendiliğinden

diğerinin içeriğini ve kapsamını doğrudan doğruya belirlediği halleri ifade ettiğinden, borcun kapsamı da geniş

anlamıyla borcun içeriğine dahildir ve bu ferilik hangi sebeple olursa olsun bu kapsamı da belirler. Bu sebeple,

Doktrinde, borca katılmanın baĢlangıç aĢamasındaki bu feriliği, bazı yazarlar tarafından,

edimin içeriğinden ve teminat amacından değil, borcun naklinde yeni borçluya, eskisine ait

olan ve borcun içeriğinden kaynaklanan defileri ileri sürme hakkını tanıyan BK. 177/1 (aynı

nitelikteki BGB § 417/1) hükmünün kıyasen borca katılmaya uygulanmasına

dayandırılmaktadır426

.

Borca katılmanın bu feriliğine bağlı olarak, borca katılma ânında, ilk borç herhangi bir

sebeple geçerli değilse, bu geçersizlik sebebi borçlunun Ģahsına dayalı bir sebeple gerçekeĢse

dahi, borca katılan için geçerli bir borç doğmayacaktır. Borca katılan ilk borçlu gibi sorumlu

olacağına göre, o sorumlu olmadığında borca katılan da sorumlu olmaz. Alman Federal

Mahkemesi, bir kararında, gabin benzeri bir durum yaratması sebebiyle, ahlâka aykırı sayılan

kredi sözleĢmesinin, bu kredi borcuna katılmayı da geçersiz hale getireceğine

hükmetmiĢtir427

. Yine ilk borçlu, ileri sürdüğü itirazla, borca katılma ânı itibarıyla, borcun

kapsamının azalmasını sağlayabilmiĢse, borca katılan da bundan yararlanacaktır. Buna göre,

örnek olarak ilk borcun kapsamına iliĢkin olarak, bir mahkeme kararı elde edilmiĢse, bu

hüküm borca katılmanın da kapsamını belirleyici etki gösterecektir428

.

C. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN AKDEDĠLMESĠNDEN SONRA ĠLK

BORÇLU NEZDĠNDE DOĞAN ĠTĠRAZ VE DEFĠLERĠN BORCA KATILAN

TARAFINDAN ĠLERĠ SÜRÜLMESĠ

Borca katılma sözleĢmesinin ilk borcun mevcut ve geçerli olması sebebiyle, geçerli bir borç

meydana getirmesinden itibaren ferilik iliĢkisi ortadan kalkar. Borca katılma sözleĢmeniden

borca katılma ile ilk borç ilişkisinde, borca katılanın ilk borçlunun tüm itirazlarını da ileri sürebilmesi, feriliğin,

borca katılanın borcunu kapsam itibarıyla belirlemesinden de kaynaklanmaktadır. Borcun içeriği ve kapsamı

dışında diğer özellikleri, örnek olarak ifa yeri ve zamanaşımı süresi gibi özellikleri ilk borca göre belirlenmez. Bkz.

Madaus, s. 288; Staudinger/Horn, BGB § 767 N. 3.

426Bu yazarlar, kıyası genel olarak borca katılmanın teminat sağlama amacının haklı gösterdiğini belirtmekle, asıl

gerekçenin teminat sağlama amacı olduğunu kanaatimizce ifade etmiş olmaktadırlar. Reichel, s. 393;Möschel,

Vor § 414 N. 3; Palandt/Heinrichs, Vor §414 N. 5; Soergel/Zeiss, Vor §414 N. 7; Larenz, Schuldrecht I, s. 611;

Medicus, Schuldrecht I, s. 393.

427 BGH NJW 1982, 2433.

428 Möschel, Vor § 414 N. 13; Palandt/Heinrichs, § Vor 414 N 5; Soergel/Zeiss, Vor § 414 N. 7; Reinicke/Tiedtke,

s. 6.

soğan borç ilk borçtan bağımsız bir borç olarak varlığını devam ettirir. Ne var ki, ifayı

gerçekleĢtirme amacı bakımından aralarındaki ortak amaç ve buna dayalı yarıĢma iliĢkisi

varlığını sürdürür429

.

Ġlk borçta gerçekleĢen defi ve itiraz sebeplerinin borca katılan tarafından ileri sürülebilmesi,

bu defilerin ortak defi niteliğinde olup, olmadığına bağlıdır. Toplu etki yaratan ifa, takas,

alacaklı temerrüdü ve alacaklının iradesine bağlı olarak ibra hallerini müteselsil borç olmaya

bağlı hükümleri incelediğimiz bir üst baĢlıkta ele almıĢ bulunuyoruz430

.

Her iki borçlunun edimi aynı olduğu için, edimin niteliğinden kaynaklanan veya edim

sebebiyle borcun sona ermesi (edimin sonraki imkânsızlığı), geçersiz hale gelmesi (edimin

sonrada hukuka aykırı veya ahlâka aykırı hale gelmesi) ya da kapsamının daralmasına yol

açacak sebepler, her iki borçlu tarafından ileri sürülebilecek ortak defilerdir. Borçlar Kanunu

143 hükmü uyarınca, müteselsil borçlulardan birinin bu defileri ileri sürmemesi, rücu hakkını

kaybetmesine yol açar. Borca katılanın borcunun doğumundan sonra, ilk borçlu açısından

mevcut olacak ve sadece ilk borçlu tarafından ileri sürülebilecek Ģahsi defiler, borca katılan

tarafından ileri sürülemezler. Bu kuralın aksi kararlaĢtırılabilir ve bir borçlu tarafından ileri

sürülebilecek Ģahsi defilerin, diğer tarafından da ileri sürülebileceği konusunda anlaĢma

yapılabilir. Bu özellikle, borca katılan açısından sözkonusu olabilir. Borca katılan ile alacaklı,

aralarında anlaĢarak, ancak ilk borçludan talepte bulunulabileceği hallerde, teminat vermek

amacıyla borç altına giren borca katılandan talepte bulunulacağı konusunda anlaĢabilirler. Ne

var ki, böyle bir anlaĢma, borca katılmadan doğan borcun, ilk borçla arasında tam anlamıyla

bir ferilik meydana getirirse, bu anlaĢma, sözleĢmeyi borca katılma olmaktan çıkarıp, bu

sözleĢmenin kefalet olarak nitelendirilmesine yol açabilir.

III. ALACAKLIYA ĠFADA BULUNAN BORCA KATILANIN RÜCU HAKKI

A. BORCA KATILAN ĠLE ĠLK BORÇLU ARASINDAKĠ TEMEL ĠLĠġKĠDEN

DOĞAN TALEP HAKLARI

429

Möschel, Vor §414 N. 13; Palandt/Heinrichs, Vor §414 N. 6; Staudinger/Rieble, §414 N. 23.

430 Bkz. IV. Bölüm, I, B, 2, 3, ve 4.

Alacaklıya ifada bulunan borca katılanın rücu hakkı, ilk olarak borca katılanın borçluyla

arasındaki hukuki iliĢkide belirlenmiĢ olabilir431

. Bu hukuki iliĢki, borca katılan ile ilk borçlu

arasında mevcut olan, borca katılanın ilk borçlunun borcunu üstlenmesinin sebebini teĢkil

eden kapama iliĢkisidir.

Borca katılma sözleĢmesinin yapılmasına yol açan böyle bir kapama iliĢkisi, teminat amaçlı

borca katılmalarda; vekâlet sözleĢmesi (BK. 386-398), bağıĢlama vaadi (BK. 234-247),

vekâletsiz iĢ görme (BK. 410-414) sebepleriyle ortaya çıkabilir. Fakat bu sebep, alacaklı ile

borca katılan arasındaki borca katılma sözleĢmesinin hukuki sebebini teĢkil etmez. Taraflar

arasındaki bu kapama iliĢkisinde tarafların hak ve borçları, rücu iliĢkisi ve rücu hakkının

kapsamı bu iliĢkiye göre belirlenir432

. Fakat taraflar aralarındaki sözleĢmede, bu sözleĢmenin

yedek hükümlerinden ve bünyesinden rücu açısından doğabilecek olan sonucun aksini

kararlaĢtırabilirler.

B. BORCA KATILANIN KANUNDAN DOĞAN RÜCU HAKKI

Borca katılan ile ilk borçlu arasındaki hukuki iliĢkinin yanı sıra, borca katılanın rücu hakkı,

müteselsil borçlarda, ifada bulunan müteselsil borçluya BK. 146 uyarınca tanınan rücu

hakkından da kaynaklanabilmektedir433

. BK. 146 hükmü uyarınca, borcun niteliğinden aksi

anlaĢılmadıkça, müteselsil borçlulardan her biri alacaklıya yapılan ifadan, iç iliĢkide eĢit

hisseyle sorumludur. Ġç iliĢkideki hissesinden fazla bir ödemede bulunan diğer müteselsil

borçluya rücu edebilecektir. Bu hüküm müteselsil borç doğuran borca katılmaya da doğrudan

doğruya uygulanacaktır. Buna göre, müteselsil borçlular kendi aralarında, ifada bulunan

müteselsil borçlunun rücu hakkına sahip olacağını belirlememiĢ olsalar dahi, kanun onlara

böyle bir hakkı tanımaktadır. Borca katılanın bu rücu hakkını hangi kapsamda kullanacağının

tespit edilmesi gerekmektedir.

Kural olarak bu hakkın kapsamı, ilk borçlu ile alacaklı arasındaki iliĢkiye göre belirlenir. Bu

iliĢkide açık olarak tarafların borçtan sorumluluk oranları belirlenmiĢse, yek baĢına bu

431

Weber, Kreditsicherheiten, s. 111.

432 Reichel, s. 558.

433Sözleşmeye dayalı müteselsil borçlulukta rücu hakkında genel açıklamalar için A. Özge Yenice, Teminat

Sözleşmelerinde Rücu ilişkileri, İstanbul 2009, s. 35.

anlaĢma belirleyici olacaktır. Böyle açık bir anlaĢma yoksa, yine taraflar arasında mevcut

bulunan hukuki iliĢkinin bünyesinden bir sonuç çıkarmak gerekecektir. Buna göre, BK. 146

uyarınca kural olarak iç iliĢkide her bprçlu eĢit hisseyle yapılan ifadan sorumlu olacak, ne var

ki aralarındaki hukuki iliĢki (kapama iliĢkisi) farklı bir paylaĢımı gerektiriyorsa, kanun

hükmünde belirtilen istisna gerçekleĢmiĢ olacaktır.

Bu bağlamda, ifada bulunan borca katılanın rücu hakkı, iç iliĢkide borçlu olduğu miktarı aĢan

bir ifada bulunması oranında sözkonusu olacaktır. Eğer borca katılan ile ilk borçlu arasında,

bir vekâlet iliĢkisi veya vekâletsiz iĢ görme iliĢkisi mevcutsa, borca katılan yapmıĢ olduğu

ifanın tamamını, iç iliĢkide tek baĢına sorumlu olan ilk borçludan talep edebilmelidir. Bu

borca katılmada kural olarak gerçekleĢen durumdur434

. Borca katılan ile ilk borçlu arasında

bağıĢ iliĢkisi varsa, bu iliĢkinin bünyesinden çıkan sonuç, borca katılanın iç iliĢkide rücu

hakkının bulunmayacağıdır. Çünkü borca katılan alacaklıya ifada bulunarak, borçluyu

borcundan kurtarmıĢ ve ilk borçlu ile arasındaki bağıĢlama sözleĢmesinden doğan karĢılıksız

kazanmada bulunma borcunu ifa etmiĢ olur. Burada ilk borçlunun malvarlığının pasifinin

azaltılması Ģeklinde ona bir kazandırmada bulunulması sözkonusudur. Borçtan kurtarma

amaçlı borca katılmalarda ise, taraflar rücuya iliĢkin hiçbir özel anlaĢma yapmamıĢlarsa,

borçluya iç iliĢkide borçtan kurtarma vaadinde bulunan borca katılanın (vaadedenin) iç

iliĢkide tüm sorumluluğu üzerine almıĢ olduğu sonucuna varılır435

. Bu da hukuki iliĢkinin

bünyesinden, BK. 146’da belirtilen istisnanın doğduğu sonucunu beraberinde getirmektedir.

C. AYNI BORÇ ĠÇĠN TEMĠNAT VEREN BORCA KATILAN ĠLE KEFĠL

ARASINDAKĠ RÜCU ĠLĠġKĠSĠ

Mütselsil borçluların kanundan doğan bir üst baĢlıkta incelediğimiz rücu hakkı, BK. 147’de

düzenlenen kanuni halefiyet ile güçlendirilmiĢtir. Kanuni halefiyet hakkı bağımsız bir hak

olmayıp, rücu hakkına sahip olmaya bağlı bir haktır. Bu hüküm uyarınca, rücu hakkından

yararlanan her müteselsil borçlu, yaptığı ifa oranında halefiyet hakkından yararlanır. Bu

halefiyet, rücu hakkı sahibinin, alacağı güvence altına alan rehin hakkı gibi teminatlardan

yararlanmasını da sağlayacaktır. Ne var ki alacaklı da henüz tam bir ifa gerçekleĢmemiĢ

olduğundan, alacağının kalan kısmı oranında bu temintlardan yararlanmaya devam edecektir.

Müteselsil borçlunun kısmi ifa hâlinde de, yapılan ifa oranında halefiyetle güçlendirilmiĢ

434

Reichel, s. 558; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1384; Ehmann, s. 359.

435 Reichel, s. 557; Madaus, s. 306.

böyle bir rücu hakkına sahip olması, alacaklı henüz edimi tamamen elde etmemiĢ olduğundan,

alacaklıyla arasında bir menfaat çekiĢmesi yaratacaktır. Bu sebeple, bu konuda kanunda açık

bir hüküm bulunmasa dahi, doktrinde alacaklının ifayı talep hakkının üstün tutulacağı ve

kısmi ifada bulunan müteselsil borçlunun, rücu ve halefiyet hakkını alacaklı zararına

kullanamayacağı ifade edilmektedir436

.

Bu halefiyet hakkı, özellikle alacağı güvence altına alan diğer teminatlardan, ifada bulunan

müteselsil borçlunun ve konumuz açısından ifada bulunan borca katılanın yararlanması

açısından önem taĢımaktadır. Böylece ifada bulunan borca katılan, diğer borçlulara karĢı rücu

talebinde bulunmanın yanı sıra, bu alacak için feri nitelikte kiĢisel veya aynî teminat veren

üçüncü kiĢilere de baĢvurabilecektir. Halefiyet, kanuni bir alacak temliki anlamına

geldiğinden, bu alacağı teminat altına alan feri haklar da halefiyetin kapsamına girmektedir.

Bu feri haklardan biri de kefalet alacağıdır. Borca katılan, alacaklıya ifada bulunduğunda,

alacağı temin eden kefalet alacağından yararlanabilecektir. Bununla birlikte kefilin ödeme

yapması hâlinde de rücu hakkı sözkonusu olacaktır. Bu bakımdan, kefil ile borca katılan

arasındaki hukuki iliĢkinin incelenmesi gerekmektedir.

Alacaklı ile borçlu arasındaki sözleĢmeden, alacaklı lehine doğmuĢ bulunan edimin ifası için,

üçüncü bir kiĢi alacaklı ile borcakatılma sözleĢmesi, yine bir baĢka üçüncü kiĢi alacaklı ile

yine bu borç için kefalet sözleĢmesi akdetmiĢ olabilir. Bu durumda, aynı alacağı güvence

altına almak için yapılan bir borca katılma sözleĢmesi, bir de kefalet sözleĢmesi mevcut

olmaktadır. Alacaklıya karĢı teminat amaçlı borca katılma sözleĢmesinden doğan kendi

borcunu ifa eden borca katılana Borçlar Kanunu 147 hükmü, onun rücu alacağını

kuvvetlendirmek için halefiyet imkânını tanırken, aynı hakka alacaklıya kendi kefalet borcunu

436

Akıntürk, s. 223. Alman Medeni Kanunu’nun rücu ve halefiyeti düzenleyen hükmünde (BGB § 426/2, c.son),

ifada bulunan borçlunun halefiyetten alacaklının zararına olacak şekilde yararlanamayacağı açıkça

düzenlenmektedir.

ifa eden kefil de sahiptir437

. Bu durumun meydana getirebileceği hukuki sorunun açıklanması

için örnek bir mahkeme kararından438

yola çıkmak gerekmektedir :

Borçlu (B) alacaklı banka (A)’dan iĢletme kredisi almıĢ ve borçlunun eĢi (E), bu borcun

güvence altına alınması için (A) ile bir borca katılma sözleĢmesi akdetmiĢtir. Bunu yeterli

görmeyen banka, borçludan kefil getirmesini istemiĢ ve borçlunun kardeĢi (K), banka ile

kefalet sözleĢmesi akdederek, kardeĢi (B)’nin borcuna kefil olmuĢtur.

Bu örnek olayda çeĢitli ihtimâller gerçekleĢebilir :

Öncelikle, borca katılan (E), talep üzerine ifada bulununca, müteselsil borçlulukta halefiyet

ilkesi gereği, bankanın sahip olduğu tüm teminatları devralabilecektir. Bu durumda, bankanın

(B)’den olan alacağının yanında, alacağa feri olarak bağlı kefalet alacağı da (E)’ye

geçeceğinden, (E) rücu talebini dilerse borçlu (B)’ye, dilerse de (K)’ye yöneltebilecektir.

Esasen müteselsil borcun farklı hukuki sebeplerin varlığı halinde de doğabileceği yönündeki

görüĢümüz kabul edilirse, (B) ve (K), aynı edim için (E)’ye karĢı müteselsilen borçlu

olacaklardır. Çünkü birinin (E)’ye ifada bulunması, diğerini de bu borçtan dıĢ iliĢkide

kurtarmaktadır. Ġfada bulunan borca katılanın, BK. 147 hükmü uyarınca kefile de

baĢvurabileceği konusunda herhangi bir tereddüt sözkonusu değildir439

.

Diğer yandan, kefilin ödemede bulunması hâlinde farklı bir durum ortaya çıkabilir. Nitekim

Alman Federal Mahkemesi, konuya iliĢkin 1966 tarihli kararında440

, kefilin sadece (B)’nin

borcuna kefil olduğunu, bu sebeple bankanın sadece borçlu (B)’ye karĢı sahip olduğu alacağı

elde edeceğine hükmetmiĢtir. Mahkeme, kefil (K)’nin diğer müteselsil borçluya, yani borca

katılan (E)’ye karĢı alacak hakkı sahibi olmasının, ancak (E)’nin iç iliĢkide (B)’ye rücu iliĢkisi

sebebiyle borcu varsa mümkün olabileceğini belirtmiĢtir. Buna göre kefil (K)’nin diğer

437

Alacaklı kefilin kendisine ifada bulunması durumunda, kefilin halefiyeti gereği elindeki teminatları kefile

teslim etmekle yükümlü olduğu gibi (BK. 496, 499), borcun muaccel olması sonucunda, kendisine ödemede

bulunmak isteyen kefilin bu talebini reddederse veya elinde bulunan teminatları kefile devretmezse, kefil hiçbir

ifada bulunmaksızın kefalet borcundan kurtulacaktır. Alacaklının teminatın niteliğine uygun olarak kefile karşı

taşınırlarda teslim, taşınmazlarda tescil, alacaklarda ise, alacağın temliki işlemlerini gerçekleştirmek zorundadır.

Bkz. Yavuz, Özel Hükümler, s. 857.

438 OLG Celle NJW 1986, 1761; benzer içerikte kararlar olarak: BGHZ 46, 14 (NJW 1966,1912); OLG Hamburg

OLGZ 1990, 336 (MDR 1990, 920). Bu kararlar için bkz. Schürnbrand s. 140 dn. 550; Madaus, s. 307 dn. 759.

439 OLG Hamburg OLGZ 1990, 336 (MDR 1990, 920).

440 BGHZ 46, 14 (NJW 1966, 1912).

müteselsil borçlular ile olan iliĢkisi açısından, alacaklı bankaya yaptığı ödeme üçüncü Ģahsın

ifası olarak değil, lehine kefalette bulunduğu müteselsil borçlunun ifası olarak

değerlendirilecektir. Bu sebeple kefil diğer müteselsil borçlu (E)’ye karĢı alacak hakkına

sahip olması, ancak lehine kefalette bulunduğu (B)’nin (E)’den rücu sebebiyle bir alacak

hakkına sahip olmasına bağlıdır. Somut olayda, borçlu (B), borca katılandan bir rücu

alacağına sahip olmadığından, kefil (K) de, (E)’ye karĢı bir alacak hakkına sahip

bulunamayacaktır.

Bu durumda, her iki borcun da teminat amaçlı olarak doğmuĢ olmasına rağmen, ifada bulunan

müteselsil borçlu kefile rücu talebinde bulunabilecek, ne var ki ifada bulunan kefil ise, borca

katılana rücu edemeyecektir. Mahkemenin salt hukuk tekniğine dayalı ve borca katılma

sözleĢmesinin bir teminat sözleĢmesi olduğunu göz ardı eden bu mekanik çözümünün

hakkaniyete (somut olay adaletine)441

uygun olmadığı açıktır.

Nitekim bu karar doktrinde yaygın olarak eleĢtiriye uğramıĢtır. Karar, borca katılma ile

kefaletin, biri diğerinin yerine konulabilecek Ģekilde aynı ekonomik amaca hizmet ettiği

gerçeğini göz ardı etmekte ve teminatın mali yükünün kimde kalacağı tamamen tesadüflere ve

alacaklının keyfine bırakıldığı ifade edilmiĢtir442

.

Doktrinde bazı yazarlar, bu kararı eleĢtirirken, birlikte müteselsil borçluların aralarındaki

hukuki iliĢkinin birbirlerine karĢı müteselsil borçluluk olduğu ilkesinin443

, burada da kıyasen

uygulanması gerektiğini savunmuĢlardır. Buna göre kefil ile borca katılan arasında, birlikte

müteselsil kefillerin birbirleriyle iliĢkilerinde olduğu gibi, müteselsil borçluluk sözkonusu

olacak ve ifada bulunan kefil de BK. 147 (BGB §426) uyarınca borca katılana rücu

edebilecektir444

.

441

Hatemi, Medeni Hukuka Giriş, s. 93.

442 Habersack, BGB § 774 N. 7, 28; Kittlitz, s. 148; Erman/Sailer, §774 N. 14; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1386;

Palandt/Sprau, §774 N. 14; Madaus, s. 307; Schürnbrand, s. 142; Reinicke/Tiedtke, s. 18.

443 Bu ilke, Alman Medeni Kanunu’nda (BGB §774/2) hükmünde açıkça belirtilmekte, Türk Hukukunda da kabul

edilmektedir. Buna göre, bir müteselsil kefil, kendi fiili ile diğerlerinin sorumluluğunu arttıramaz (BK. 144) ve bir

müteselsil kefil hakkında zamanaşımının kesilmesi diğer müteselsil kefili için de aynı sonucu doğurur (BK. 134)

Bkz. Reisoğlu, Kefalet, s. 134, 135.

444Habersack, BGB § 774 N. 7, 28; Kittlitz, s. 148; Erman/Sailer, §774 N. 14; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1386;

Palandt/Sprau, §774 N. 14; Schürnbrand, s. 142.

Diğer yazarlar ise, bizim de savunduğumuz görüĢ çerçevesinde, kefilin veya müteselsil

borçlunun kanundan doğan halefiyeti, bir nevi kanunî alacak temliki olduğundan, alacağın

temliki halinde, borca katılanın borcunun ilk borcu nasıl takip ediyorsa, kefilin halefiyeti

durumunda da, kefilin ödeme yaptığı alacaklının elinde bulunan teminatlar ve bu bağlamda

borca katılmadan doğan alacak hakkının da, kefile geçmesi gerektiğini savunmaktadırlar445

.

Doktrinde, borca katılmanın kefalet borcuyla bu Ģekilde eĢit tutulmasına gerekçe olarak, ferî

veya müteselsil sorumluluğun, teminat verenler arasında iç iliĢkideki rücu üzerinde etkili

olmaması gerektiği belirtilmektedir. Buna göre, bir borçtan aynı derecede sorumlu teminat

verenler arasında eğer özel bir anlaĢma yoksa, aralarındaki rücu iliĢkisinin müteselsil borca

iliĢkin rücu kurallarına göre yapılması gerekir. Aynı borç için borca katılan ile kefil arasındaki

iliĢkide de özel bir anlaĢma sözkonusu değilse bu ilke uygulanmalıdır. Ne borca katılma, ne

de kefalet üstün tutulmamalıdır446

.

Bu konuda da doktrinde birlik mevcut değildir. Reinicke447

, borca katılanın rücu hakkının

kanundan doğduğunu, kefilin rücu hakkının ise alacğın temlikine iliĢkin hükmün kıyasen

uygulamasıyla elde edildiğini savunmuĢtur. Diğer görüĢ448

ise, kefilin sorumluluğu ile borca

katılanın sorumluluğunun aynı drecede olduğu düĢüncesine itiraz etmektedir. Bu düĢünceye

borca katılan, kefil gibi teminat veren olmaktan ziyade, asıl borçlu sıfatını taĢımaktadır. Borca

katılan, asli borçlu sıfatıyla alacaklıyla muhatap olmakta ve ifada bulunup, rücu hakkını elde

edememe riskini daha fazla taĢımaktadır. Horn bu düĢüncesinin sonucu olarak, borca katılanın

borçluya ve edime daha yakın olduğunu, bu sebeple, kefil ile borca katılanın aynı derecede

görülmesinin ancak Ģüphe halinde sözkonusu olabileceğini, somut olayın özelliklerine göre

borca katılanın üstün tutulabileceğini ifade etmektedir.

Fakat bu düĢünce de, borca katılanın ilk borçluyla alacaklı arasındaki sözleĢmeye taraf

olmadığı, hukuki sebebinin farklı olması sebebiyle, ilk borçtan farklı bir yükümlülük altına

girdiği itirazı ile karĢılaĢmıĢtır. Katıldığımız bu görüĢ çerçevesinde, kanaatimizce borca

445

Reinicke/Tiedtke, s. 18; Madaus, s. 307.

446 Soergel/Habersack, §1225 Rn. 9; Münch Komm. /Eickmann §1143 N. 21; Medicus Bürgerliches Recht s. 592.

Medicus, rehin verenle kefil arasında da aynı ilkenin geçerli olması gerektiğini ifade etmektedir. Bkz. Medicus,

Bürgerliches Recht, s. 592 Rn. 944.

447 Dietrich Reinicke, Bürgschaft und Gesamtschuld, NJW 1966, s. 2141, 2144, vd (Bu atif için bkz. Schürnbrand,

s. 143 dn. 561).

448 Staudinger/Horn, §774 N. 73.

katılma bir teminat sözleĢmesi olarak akdedilmekte olduğundan, bu iki sözleĢmenin aynı

ekonomik amaca çok benzer hükümlerle hizmet ettiği gözden kaçırılmamalıdır. Diğer yandan,

müteselsil kefalette, para borçlarında alacaklının doğrudan müteselsil kefile baĢvurabilmesi ve

hukukumuzda müteselsil kefilin önce rehnin paraya çevrilmesi defini ileri sürememesi449

,

bahsedilen bu ayrımın pratikte önemli olmadığını ortaya koymaktadır.

Sonuç itibarıyla, ilk borcun teĢkil ettiği alacağın temlikinin kapsamına borca katılanın

borcunun da girdiği görüĢümüze paralel olarak, kefilin helfiyetinde de alacaklının borca

katılana karĢı sahip olduğu alacağın kefile geçeceğini ve kefil ile borca katılanın birbirine aynı

Ģartlar altında rücu edebilecekleri görüĢünü savunuyoruz. Bu sonuca, müteselsil kefiller

arasındaki hukuki iliĢkide müteselsil borçluluk sözkonusu olduğundan, benzer durumu ifade

eden borca katılan ile kefil arasındaki iliĢkide de bu ilkenin kıyasen geçerli olması gerektiği

gerekçesiyle de varılabilmektedir. Bu görüĢün kabul edilmesinin sonucu, kefilin rücu

hakkının dayanağı olarak müteselsil borçlular arasında rücu iliĢkisini düzenleyen BK. 146 ve

147 hükümlerinden yararlanacak olmasıdır.

D. BORCA KATILANIN TEMĠNATLARI ELDEN ÇIKARAN ALACAKLIYA

KARġI BORÇTAN KURTULMA OLANAĞI

Borca katılanın alacaklıya ifada bulunmasından sonra, BK. 147 uyarınca gerçekleĢen halef

olma durumu sonucunda, ilk borcu temin eden tüm teminatlar kendisine geçecek ve borca

katılan verilmiĢ kiĢisel teminatlar dolayısıyla üçüncü kiĢilere ve aynî teminatla dolayısıyla da

kimin tarafından verildiğine göre borçluya veya üçüncü kiĢiye baĢvurabilecektir.

Bir üst baĢlıkta, borca katılanın sahip olduğu rücu hakkını, her iki teminat alacağının

hakkaniyet düĢüncesiyle eĢit düzeyde görülmesi yoluyla kefile tanınmasından sonra, bu

449

Yavuz, Özel Hükümler, s. 848; Reisoğlu, Kefalet, s. 134 ; Özen, s. 229. Türk Borçlar Kanunu Tasarısının

müteselsil kefalette ikincillik unsuruna sınırlı da olsa ağırlık verilmektedir. TBKT. 586 hükmü uyarınca, alacaklı

müteselsil kefile borçluyu takip etmeden ve rehinleri paraya çevirmeden başvurabilecek, ancak borçlunun

ödeme güçsüzlüğü içinde olması veya ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması şartlarının gerçekleşmesi

gerekecektir. Tasarının yasalaşması hâlinde, bu hükmün borca katılma sözleşmesine hiçbir şekilde kıyasen

uygulanması sözkonusu olmamakla birlikte, görüşümüz çerçevesinde, borca katılma sözleşmesinde de böyle bir

ikincilliğin kararlaştırılmaı için hiçbir engel bulunmamaktadır. Daha önce de belirttiğimiz gibi, alacaklının dilediği

borçludan ifayı talep hakkı, yine alacaklının rızasıyla sınırlandırılabilir. Bu sebeple birincillik müteselsil borçluluk

için hiçbir zaman aksi kararlaştırılamayacak zorunlu bir unsur değildir. Fakat borçların doğuş anı itibarıyla bu

unsuru taşımaları gerekir. Bu konudaki açıklamalarımız için bkz. IV. Bölüm, I, B, 1.

baĢlıkta, aynı hakkaniyet düĢüncesiyle, BK. 500 hükmü uyarınca, kefile tanınan, alacaklının

borç için verilmiĢ teminatları elden çıkararak kefili zarara uğratması durumunda, uğradığı

zarar oranında borçtan kurtulma imkânının borca katılana da tanınmasının mümkün olup,

olmadığı sorunu üzerinde durulacaktır.

Bk. 500 hükmü, asıl borcu güvence altına almak için kefaletten baĢka teminatların mevcut

olması durumunda, alacaklıya bu teminatların değerini koruma ve teminatları kefilin zararına

olacak Ģekilde elden çıkarmama yükümlülüğünü yüklemektedir. Alacaklıya bu hükümle bir

özen yükümlülüğü yüklenmiĢ olup, buradaki amaç kefilin rücu alacağını elde etmesine imkân

sağlamaktır. Alacaklının bu özen yükümülülüğüne aykırı hareket etme suretiyle teminatı

elden çıkararak veya değerini düĢürerek, kefilin rücu alacağının tehlikeye düĢürmesi

sonucunda kefilin bir zarara uğraması hâlinde, bu zararın tazmininden sorumlu olacaktır.

Alacaklının bu sorumluluğu ya kefilin rücu alacağını elde edemediğinin kesinleĢmesi

sonucunda alacaklıdan tazminat talep etmesi veya henüz kefilin rücu hakkının doğmadığı bir

aĢamada, alacaklı kendisinden ifa talebinde bulunurken, uğramıĢ olduğu zararı ispat ederek,

alacaklıya uğradığı zarar oranında kefalet borcundan kurtulduğunu bir defi olarak ileri

sürecektir450

.

Doktrinde, baskın görüĢ, bu hükmün kefil için getirilmiĢ bir istisna hükmü olduğu

gerekçesiyle, borca katılmaya kıyasen uygulanması düĢüncesini reddetmektedir451

. Bunun

yerine, baskın görüĢ yine de borca katılanı bu hâllerde borçtan kurtarmak istemekte ve

alacaklının borca katılma sözleĢmesinde borca katılana karĢı sahip olduğu özen

yükümlülüğünü ihlâl etmiĢ olduğu gerekçesiyle kefile tazminat hakkı tanınmasının ve aynı

450

Kefilin, henüz borçludan rücu talebinde bulunup, alacağını elde edemediğinin kesinleşmediği bir aşamada

bu zararını ispat etmesi çok güçtür. Doktrinde, kefilin rücu alacağını elde etmesinin tehlikeye düşmesinin zararın

gerçekleştiğini göstermiş sayılamayacağı kabul edilmektedir. Bu sebeple, İsviçre Borçlar Kanunu’nun BK. 500/1

hükmünü karşılayan hükmünde (OR. 503/1), 1942 yılında kefalet hükümlerinde gerçekleşen değişiklikten sonra,

kefilin zarar olarak teminatlarda azalma olduğunu ve bu azalmanın miktarını ispat etmesi yeterli görülmüş, bu

azalmaya rağmen kefilin zarara uğramadığını ispat yükü, alacaklıya yüklenmiştir. Nitekim TBKT 592/1

hükmünde, aynı içerikte yeni bir düzenleme getirlmektedir. Açıklamalar için bkz. Grassinger, s. 193, vd. ; Scyboz,

s. 407, vd. Scyboz, kefilin bu imkândan yararlanması için, teminatın kefalet sözleşmesinden önce tesis edilmiş

olmasını, sonrada tesis edilmişse de bu teminatların borçlu tarafından verilmiş olmasını ve sadece kefil olunan

borç için verilmiş olması gerektiğini ifade etmektedir. Bkz. Scyboz, s. 408. Alman Hukuku’nda BGB §776 hükmü,

BK. 500/1 ve OR. 503/1 hükümleriyle aynı içerikte düzenlenmiştir.

451 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1383; Edenfeld, s. 1034; Reinicke/Tiedtke, s. 18; Staudinger/Horn, §776 N.

23; Soergel/Wolf, §423 N. 7; Lwowski, Rn. 423. Alman Federal Mahkemesinin bir kararı da bu yöndedir. Bkz.

BGH WM 1962, 1293, 1294 (Karar için bkz. Madaus, s. 309 dn. 770; Schürnbrand, s. 148 dn. 581.).

doğrultuda kefile ifada bulunmadan önce, dürüstlük kuralından doğan bir defi hakkı

tanınmasının mümkün olduğunu kabul etmektedir.

Bu görüĢe karĢı doktrinde, öncelikle istisna hükümlerinin kıyasa konu olmasının hukuk

metodolojisi açısından mümkün olduğu fakat böyle bir kıyas faaliyetinde, istisnai olmayan

hükümlere göre, kıyasın Ģartları açısından daha özel bir inceleme yapılması gerektiği ve

hükmün amacının sınırları içinde geniĢletici yorum veya kıyasın mümkün olduğu

belirtilmektedir452

. Bu görüĢe göre, bir tarafa borç yükleyen sözleĢmelerde, alacaklıya yan

edim yükümlülükleri yüklenmemekle beraber; koruma, özen ve aydınlatma yükümlerinin

yüklenmektedir. Kefalet sözleĢmesinde ise, bu sözleĢmenin teminat sağlamayı amaçlayan bir

sözleĢme olması sebebiyle, kefilin korunması düĢüncesi, alacaklının edimi elde etme menfaati

karĢısında geri plânda kalabilmektedir. Nitekim borçlunun korunması adı altında genel bir

ilke özel hukuka hâkim olmayıp, bir sözleĢmede her iki taraf da birbirlerinin haklı

menfaatlerini gözetmekle yükümlüdürler453

. Bununla birlikte, yine de özellikle bir tarafa borç

yükleyen sözleĢmelerde, alacaklıya özen ve koruma yükümleri yüklenmesi genel bir ilkedir.

Bu sebeple, alacaklının kefile halefiyet sebebiyle geçecek teminatları elden çıkarmama

yükümlülüğü, istisnaî bir hüküm olmayıp, genel bir ilkenin454

ifadesidir ve bu genel ilke,

kefalet sözleĢmesi gibi, kural olarak bir tarafa borç yükleyen bir teminat sözleĢmesi olan

borca katılma için de geçerlidir455

.

Kanaatimizce bu görüĢe katılmak mümkündür. Esasen, dürüstlük kuralından doğan bir

tazminat ve defi hakkı tanıyan görüĢ de, borca katılma sözleĢmesinin bünyesinde mevcut

sayılan koruma ve özen yükümlülüğünün ihlâli düĢüncesinden yola çıkmaktadır. Ne var ki bu

görüĢ, kanaatimizce borca katılma sözleĢmesinin atipik bir teminat sözleĢmesi olduğu ve ister

452

Palandt/Heinrichs, Einleitung Rn. 45; Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris, Methodenlehre der

Rechtswissenschaft, 3. Auflage Berlin, 1995, s. 182 ( Son atıf için bkz. Schürnbrand, s. 149 dn. 585.)

453 Habersack, §765 N. 85; Schürnbrand, s. 150.

454 Reinicke/Tiedtke’nin bu kuralın kefile özgü istisnai bir kural olmasını, ayni teminat sözleşmelerine

uygulanmasının mümkün olmamasıyla açıklamaktadır. Bkz. Reinicke/Tiedtke, s. 18. Bu görüşe, ayni

teminatların, sadece teminat konusu değerle sınırlı sorumluluk getirdiği, buna karşın kefalet, borca katılma gibi

şahsi teminatların ise teminat borçlusu için sınırsız bir malvarlığı sorumluluğu getirdiği gerekçesiyle karşı

çıkılabilir.

455P alandt/Heinrichs, §241 N. 8; Münch.Komm./Roth, §241 N. 33

karma, isterse suigeneri olduğu kabul edilen bu sözleĢmede hâkimin boĢluk doldurma

faaliyetinde, kıyastan öncelikli olarak faydalanacağı ve borca katılmada teminat alacaklısının

borca katılana karĢı özen yükümlülüğü ile kefile karĢı özen yükümlülüğü arasında hiçbir

nitelik farkının sözkonusu olmayacağı gerçeğini göz ardı etmektedir.

Diğer yandan, eğer kefili borca katılan karĢısında rücu iliĢkisinde korumak düĢüncesiyle, bir

üst baĢlıkta incelediğimiz gibi, teminat verenlerin eĢitliği ve kefilin de borca katılana

baĢvurabileceği görüĢü kabul edilirse456

, aynı mantığın bir gereği olarak borca katılana da,

teminatları elden çıkaran alacaklıya böyle bir hakkın kıyasen tanınması gerektiği sonucuna

varılmalıdır. Ayrıca, elimizde kıyas için kullanılması mümkün olan somut bir hüküm varken,

bu hükmün tanınacak hakka dayanak yapılması, kanaatimizce dürüstlük kuralından soyut bir

kural çıkartmaktan daha tutarlı bir tutum olacaktır. Diğer yandan, BK. 500/1 hükmü,

alacaklının teminat verene karĢı özen yükümünün bir genel ifadesi olarak kabul edilirse, bu

genel ilkeni borca katılma sözleĢmesi için kabulüne hiçbir engel bulunmamaktadır457

.

Açıkladığımız sebeplerle, BK. 500/1 hükmünün kıyas yoluyla borca katılma sözleĢmesi için

uygulanması kanaatimizce hakkaniyete uygun bir sonucu ve daha somut bir gerekçeyi ortaya

koymaktadır. Sonuç itibarıyla gerekçe olarak hangi görüĢ benimsenirse benimsensin, borca

katılma sözleĢmesinin alacaklıya, alacağı güvence altına alan teminatların değerini

düĢürmeme ve bu teminatları elden çıkarmama konusunda sözleĢmenin bünyesinden

kaynaklanan bir özen yükümlülüğü yüklediği konusunda tereddüt edilmemelidir.

456

Bkz. Bu görüşte Habersack, § 776 N. 8; Palandt/Sprau, §776 N. 5. Aksi görüşte Scyboz, s. 407.

457 Bu görüşte Madaus, s. 311; Kittlitz, s. 136 ; Schürnbrand, s. 153.

SONUÇ

ÇalıĢmamızda vardığımız sonuçları Ģu Ģekilde özetleyebiliriz:

1. Borca katılma sözleĢmesi, üçüncü kiĢinin alacaklıya teminat sağlamak amacıyla, ilk borçlu

ile alacaklı arasındaki borç iliĢkisine dâhil olmaksızın, alacaklı ile yaptığı bir sözleĢmeyle, asli

müteselsil borçlu sıfatını kazandığı bir sözleĢmedir. Kanunda düzenlenmeyen, karma bir

teminat sözleĢmesi özelliğine sahip bu sözleĢme, ilk borcu doğuran sözleĢmenin hukuki

sebebinden ve hükümlerinden bağımsız, kendine ait hukuki sebebi ve hukuki sonuçları

bulunan, teminat sağlama amacının tipik olarak bünyesinde mevcut olduğu bir sözleĢmedir.

Bu sözleĢme kural olarak bir tarafa borç yükleyen bir sözleĢmedir.

2. Borca katılma sözleĢmesi, kuruluĢu ve geçerliliği itibarıyla geçerli bir ilk borca ihtiyaç

duymakta, fakat bir defa geçerli olarak doğduktan sonra, müteselsil borç doğurma özelliği

sebebiyle ilk borçtan bağımsızlaĢan bir nitelik arzetmektedir. Buna göre, bu sözleĢme yeni ve

bağımsız bir borç doğurur. Ne var ki, borca katılanın borcunun hukuki sebebinin teminat

olması, bu konuda farklı bir yaklaĢımı ve bazı hallerde ilk borcu tâkip etmesi gerektiğini

ortaya koymaktadır.

3. Borca katılma sözleĢmesi kanunda düzenlenmeyen bir sözleĢme olmakla birlikte, bu

sözleĢmenin teminat veren borca katılanı acele karar vermekten korumak ve uyarmak

gerektiği düĢüncesiyle, atipik sözleĢmelerde benimsenen yaratma ve kıyas kuramı

bağlamında, unsurlarından birini taĢıdığı, benzer nitelikteki, kefalet sözleĢmesinin yazılı Ģekil

zorunluluğuna iliĢkin kuralının kıyas yoluyla borca katılma sözleĢmesi için de benimsenmesi

mümkün olup, bu görüĢ özellikle Ġsviçre Federal Mahkemesi kararlarında tespit ettiğimiz

çeliĢkili tutumu ortadan kaldırarak, hukuki güvenliği sağlama amacına yöneliktir.

4. Tipik amacı ve hukuki sebebi teminat sağlamak olan borca katılma sözleĢmesine, niteliği

uygun düĢtüğü ölçüde kefalet sözleĢmesi hükümlerinin kıyasen uygulanması, borca

katılmanın bir tarafa borç yükleyen bir sözleĢme özelliğine ve teminat veren tarafı koruma

düĢüncesiyle bağdaĢmaktadır. Fakat kıyasın mümkün olup, olmadığı her somut olay için ayrı

olarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda, Ģekil zorunluluğunun yanında, alacağın temlikinin

kefalet alacağını da kapsaması, kefilin alacaklının onun rücu hakkına zarar verecek Ģekilde

teminatları elden çıkarması halinde kefalet borcundan kurtulması gibi hükümleri borca

katılanın borcu için de uygulama alanı bulacaktır. Bunun yanında, kefil için de bu imkân açık

tutulmak suretiyle, mekanik bir hukuk uygulaması yapılmadan, kefilin alacaklıya ifada

bulunması durumunda, borca katılmadan doğan borca da halef olabileceği kabul edilmelidir.

Doktrindeki genel eğilim de bu yöndedir.

5. Borca katılma ile kefalet sözleĢmesi ayrımında, taraf iradelerinin güven kuramı ıĢığında ve

her iki tarafın haklı menfaati gözetilmek suretiyle yorumlanmasıyla bir sonuca ulaĢılmalıdır.

Bu bağlamda, bu sözleĢmede borca katılanın doğrudan kiĢisel menfaati kıstası basit bir yorum

aracı olarak görülmeli, Ġsviçre Federal Mahkemesinin yaptığı gibi, bu unsurun sözleĢme

özgürlüğü ve borca katılmanın tanımına aykırı Ģekilde, doğrudan ekonomik menfaat

ölçütünün bir unsurmuĢ gibi belirleyici bir ksıtas olarak aranması anlayıĢı terk edilmelidir.

Bu bağlamda, ayrımın yapılması açısından esas alınması gereken tek kriter ferilik ve

bağımsızlık kriteri olup, tüm yorum araçları da bu kriteri tespit etmeye yöneliktir. Diğer

yandan, borca katılma sözleĢmesiyle kefalet sözleĢmesinin konularının farklı olması da ayırıcı

bir ölçüt niteliğindedir. Tarafların kefalet sözleĢmesine iliĢkin olup, borca katılma

sözleĢmesine kıyasen uygulanamayacak hükümlere atıf yapmıĢ olmaları ve teminat

borçlusunun ediminin kapsamının alacaklının uğradığı zarara göre belirlenmesi de ayırıcı bir

ölçüt niteliğindedir. Borca katılmanın garanti sözleĢmesinden ayırtedilmesinde ise, teminat

verenin ilk borç iliĢkisine ait defilere baĢvurup, baĢvuramayacağı ve salt bir sonuç taahhüdü

altına girip, girmediği esas alınacaktır.

6. Borca katılma sözleĢmesinden doğan borç, ilk borçla iliĢkisi bakımından müteselsil borcun

tüm unsurlarına sahiptir. Bu sözleĢmenin hükümleri de bu kapsamda belirlenir. Buna göre ifa,

takas ve ifa yerine geçen davranıĢlar tüm borçluları borçtan kurtarmakta, müteselsil borcun

bireysel etki yaptığı hallerde, sadece bu etkinin Ģahsında meydana geldiği borçlunun borcu

sona ermektedir. Fakat borca katılmada mevcut bulunan baĢlangıç aĢamasındaki ferilik

özelliği, ilk borcun geçerliliğini etkileyen tüm tirazların borca katılan tarafından ileri

sürülmesine imkân vermektedir.

7. Borca katılma sözleĢmesinin tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleĢme olduğu hallerde,

borca katılan bunun tüm sonuçlarından yararlanabilecektir. Buna göre borca katılan akdin ifa

edilmediği ve aciz defini alacaklıya ileri sürebilecek, alacaklının borçlu temerrüdü halinde,

Borçlar Kanunu’nun kendisine verdiği sözleĢemden dönme yetkisini kullanarak sözleĢmeyi

geriye etkili olarak hükümsüz hale getirebilecektir.

8. Borca katılanın rücu hakkı, taraflar arasında özel bir belirleme yapılmadığı hallerde,

sözleĢmenin teminat sağlama amacından dolayı, yaptığı ifanın tamamı için gerçekleĢir. Bu

BK. 146 hükmünün bünyesindeki istisnadan doğan bir sonuçtur. Fakat taraflar bunun aksini

kararlaĢtırarak, teminat amaçlı borca katılmalarda, borca katılana da rüu edilebileceğini

belirleyebilirler.

9. Borca katılana müteselsil borçluluk sebebiyle kanun tarafından tanınan halefiyet hakkı

uyarınca, borca katılanın ifada bulunması durumunda kefalet alacağına halef olunabildiği gibi,

her iki sözleĢmenin aynı derecede teminat sağlayıcı amacından yola çıkılarak, kefile de borca

katılana karĢı kurulmuĢ bulunan teminat alacağını elde etme ve borca katılana rücu etme

hakkı hakkaniyete uygun olarak tanınmalıdır. Ne var ki, her iki teminat veren de kısmi ifada

bulunma halinde, kısmi olarak gerçekleĢen halefiyet durumunu, teminatlardan yararlanmaya

devam eden alacaklı aleyhine kullanamayacaklardır.

10. Alacaklının, ifada bulunan kefile karĢı, onun rücu alacağını güvence altına alan borca

iliĢkin diğer teminatları elden çıkarmama yükümlülüğü, kanaatimizce istisnai bir ilke değil,

sözleĢmenin bünyesinde yer alan, karĢı tarafın haklı menfaatlerine zarar vermeme Ģeklinde

gerçekleĢen koruma yükümünün bir sonucudur. Bu sebeple bu genel ilke, borca katılma

sözleĢmesine de uygulanabilmelidir. Bu kıyas imkânının kabul edilmemesi ihtimalinde,

doktrinde bu sonuç borca katılma sözleĢmesi için dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Her

iki ihtimalde de, borca katılan, alacaklının böyle bir davranıĢından dolayı uğradığı zararı,

alacaklıdan talep edebilecektir.

KAYNAKÇA

ACAR, Faruk : Türk-Ġsviçre Medeni Hukukunda Alacaklılar Arası

Teselsül,

Ġstanbul 2003.

ACEMOĞLU, Kevork : Borçlar Kanununun 179. Maddesine Göre Malvarlığı veya

Ticari ĠĢletmenin Devri, Ġstanbul 1971.

AKINTÜRK, Turgut : Müteselsil Borçluluk, Ankara 1971.

AKĠPEK, Jale G. : Kefalet Akdiyle Aval Arasındaki Fark veya Benzerlikler,

A.Ü.H.F.D. VIII (1951), sayı 3-4, s. 443-477

AKYOL, ġener : Tam Üçüncü ġahıs Yararına SözleĢme, Ġstanbul 2008.

ALTAġ, Hüseyin : ġekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Düzeltilmesi,

Ankara 1998

ANTALYA, Osman Gökhan : Miras Hukuku, Ġstanbul 2009.

ARICI, Mehmet Fatih : Ticari ĠĢletmenin Aktif ve Pasifi ile Devri, Ġstanbul 2008.

AYRANCI, Hasan : SözleĢmelerin Yüklenilmesi (Devri), Ankara 2003.

ATAMER, YeĢim : Geliri ve Malvarlığı Olmayan Aile Bireylerinin Kefaleti-

SözleĢme Ġçeriğinin Denetlenmesi, ĠÜHFM Prof. Dr.

Türkân

Rado’ya Armağan, C:LV, S:3 Y: 1997, s. 419, vd.

BARLAS, Nami : Kredi Kartı ĠliĢkisinde Bankaya KarĢı Verilen KiĢisel

Teminatın Niteliğinin Belirlenmesi, Prof. Dr. Ömer

Teoman’a 55. YaĢgünü Armağanı, Ġkinci Cilt, Ġstanbul

2002.

(KısaltılmıĢı: Barlas, Kredi Kartı)

BARLAS, Nami : Türk Hukuku Sisteminde Banka Teminat Mektupları,

Ġstanbul 1986. (KısaltılmıĢı: Barlas, Teminat Mektupları)

BARTELS, Klaus : Der Vertragliche Schuldbeitritt im Gefüge gegenseitiger

im

Gefüge gegenseitiger Dauerschuldverhältnisse,

Tübingen 2003. (KısaltılmıĢı: Bartels, Schuldbeitritt)

BARTELS, Klaus :Die Sicherungsgesamtschuld als Akzessorische

Kreditsicherheit?, JZ 12/2000, s.608-613. (KısaltılmıĢı:

Bartels, Sicherungsgesamtschuld)

BAUMANN, Wolfgang : Zur Form von Schuldbeitritt und Schuldanerkenntnis,

ZBB

3/1993, s: 171-177.

BECK, Markus : Analoge Anwendung Bürgschaftsrechtlicher Normen auf

die

Haftung von BGB-Gesellschaftern, WM 35/1999,

s.1753-1759.

BECKER, Christoph : Maβvolle Kreditsicherung, Berlin 1999. (KısaltılmıĢı:

Becker, Kreditsicherung)

BECKER, Hermann : Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band

VI:Obligationenrecht, I.Abteilung, 2. Auflage, Bern 1941.

(KısaltılmıĢı: Becker, Kommentar)

BENTELE, Florian : Gesamtschuld und Erlass, Tübingen 2006.

BINDHART, Walther : Die Auslegung von Willenserklärungen, mit denen

Bürgschaft

oder Schuldbeitritt Gemeint Sein Kann, Marburg 1932.

BIRKENBIHL, Ferdinand : Bedarf die Sogenannte kumulative Schuldübernahme der

Schriftform?, das Recht 1903 s. 286-287

BLOME, Wilhelm : Die Kumulative Schuldübernahme Verglichen mit dem

Drittgläubiger – leiftundsvertrag, Göttingen 1931.

BOECKEN, Tobias : Zur Gleichstufigkeit der Schuldner als Voraussetzung einer

Gesamtschuld, Jura 1997, Heft 1, s.1-11.

BÖTTCHER, Christina : Das Abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung,

Münster 2007.

BUCHER, Eugen : Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Auflage, Bern 1988.

(KısaltılmıĢı: Bucher, Besonderer Teil)

BUCHER, Eugen : Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,

2. Auflage, Zürich 1988. (KısaltılmıĢı: Bucher, AT)

BULOW, Peter : Der Grundsatz der Subsidiarität im

Kreditsicherungsverhätnis,

ZIP 24/1999, s.985-988. (KısaltılmıĢı: Bülow,

Subsidiarität)

BULOW, Peter : Recht der Kreditsicherheiten, Heidelberg 1999.

(KısaltılmıĢı:

Bülow, Kreditsicherheiten)

BULOW, Peter/

BULOW, Peter/

ARZT, Markus : Folgeprobleme der Anwendung des

Verbraucherkreditgesetzes

auf Schuldbeitritt und andere Interzessionen, ZIP 15/1998,

s:630-636. (KısaltılmıĢı: Bülow/Arzt, Folgeprobleme)

BULOW, Peter/

ARZT, Markus : Heidelberger Kommentar zum Verbraucherkreditrecht,

Heidelberg 2006. (KısaltılmıĢı: Bülow/Arzt, Kommentar)

von BÜREN, Bruno : Schweizerische Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,

Zurich 1964.

BUSCHE, Jan/

NOACK, Ulrich/

RIEBLE, Volker : von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch

mit

Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Buch 2, Recht der

Schuldverhältnisse §§ 397-432, Berlin 2005

BYDLINSKI, Peter : Moderne Kreditsicherheiten und Zwingendes Recht, AcP

190

(1990), s.165-181.

CANARIS, Claus-Wilhelm : Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München 1971

CANYÜREK, Murat : Müteselsil Borçlulukta Ġç ve DıĢ ĠliĢkiler, Ġstanbul 2003.

CURT, Albert : Ein Vergleich zwischen Kumulativer Schuldübernahme und

dem Vertrage zu Gunsten Dritter

DAZERT, Andreas : Mithaftung und Sukzession bei Verbraucherkreditverträgen,

Bonn 1998.

DEHN, Wilma : Zur Form des Schuldbeitritts zu einem Schuldanerkenntnis

gemäβ § 781 BGB, WM N.48, 12/1993, s:2115-2118.

DEMĠRKAPI, Ertan : Kambiyo Senetlerinin Aval Yoluyla Temini, Ġzmir 2005.

DEVELĠOĞLU, Hüseyin Murat : Kefalet SözleĢmesini Düzenleyen Hükümler IĢığında

Bağımsız

Garanti SözleĢmeleri, Ġstanbul 2009.

(KısaltılmıĢı: Develioğlu, Garanti)

DEVELĠOĞLU, Hüseyin Murat : Ġsviçre Federal Mahkemesi'nin 23 Eylül 2003 Tarihli

Kararı

IĢığında Kefalet SözleĢmesi - Borca Katılma Ayrımı,

Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, sayı

2004/1, Prof. Dr. Erden Kuntalp’e Armağan’dan Ayrı Bası

(s.293-322), Ġstanbul 2006 (KısaltılmıĢı: Develioğlu, Borca

Katılma)

DURAL, Mustafa/

ÖĞÜZ, Tufan : Türk Özel Hukuku, KiĢiler Hukuku, Ġstanbul 2004.

EDENFELD, Stefan : Offene Fragen des Beitritts zur Dauerschuld, JZ 21/1997,

s.1034-1042.

EDĠS, Seyfullah : Medeni Hukuka GiriĢ ve BaĢlangıç Hükümleri, 6. Basım,

Ankara 1997.

EHLSCHEID, Dirk : Die Ausgleichsansprüche unter Sicherungsgebern, Bonn

1991.

EHMANN, Horst : Die Gesamtschuld, Berlin 1972.

EMMENEGGER, Susan : Garantie, Schuldbeitritt und Bürgschaft – vom

Bundesgerichtlichen Umgang mit Gesetzgeberischen

Inkohärenzen, ZBJW 9/1007, 1-17.

EREN, Fikret : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Ġstanbul 2003.

ERMAN, Hasan : Borçlar Hukukunda Akit Serbestisi ve Genel Olarak

Sınırlamalar, ĠÜHFM 1973, s.601-618.

FALKENSTEIN, Hans : Schuldbeitritt und Schuldeintritt, Unterbegriffe der

Kumulativen Schuldübernahme, Marburg 1931.

FELLMANN, Walter/

MULLER, Karin : Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band VI,

2. Abteilung, 8. Teilband, Obligationenrecht Die Einzelnen

Vertragsverhäktnisse Die Einfache Gesellschaft, Art. 530-

544

OR., Bern 2006.

FIKENTSCHER, Wolfgang : Schuldrecht, 9. Auflage, Berlin 1997.

FISCHER, Gero : Aktuelle Höchstrichterliche Rechtsprechung zur

Bürgschaft

und zum Schuldbeitritt, WM 22/2001, s.1050-1099.

(KısaltılmıĢı: Fischer, Schuldbeitritt)

FLUME, Werner : Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band,

Das rechtsgeschäft, 4. Auflage, Berlin, Heidelberg,

Newyork

1992

FRIEDERICH, Klaus : Die Stellung des Sicherungsgebers bei der Privativen

Schuldübernahme nach § 418 Abs. 1 BGB, Berlin 1996.

GADMER, Paul : Solidarschuldner und Bürge nach Schweiz –

Obligationenrecht, Davos 1929.

GAUCH, Peter

SCHLUEP, Walter

SCHMID, Jörg

REY, Heinz : Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, I-

II,

8. Auflage, Zurich 2003.

GRASSINGER, Gülçin Elçin : Kefilin Alacaklıya KarĢı Sahip Olduğu Savunma

Ġmkanları,

Ġstanbul 1996.

GRIGOLEIT, Hans-Christoph : Der Schuldbeitritt, Jura 12/2002 ,s. 825-833.

(KısaltılmıĢı:

Grigoleit, Schuldbeitritt)

GRIGOLEIT, Hans-Christoph : Die Schuldübernahme, Jura 6/2002, s.393-400.

(KısaltılmıĢı:

Grigoleit, Schuldübernahme)

GUHL, Theo : Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage,

Zürich

1991.

GUHL, Theo/

KOLLER, Alfred/

SCHNYDER, Anton K./

DRUEY, Jean N. : Das Schweizerische Obligationenrecht, Zürich 2000.

GÜMÜġ, Mustafa Alper : Bir Borç ĠliĢkisinde Müteselsil Borçlulardan Birisinin

Ġbrasının Diğer Müteselsil Borçlular Üzerindeki Etkisi,

Prof.

Dr. Selahattin Sulhi Tekinay’ın Hatırasına Armağan,

Ġstanbul

1999, s.311-323. (KısaltılmıĢı : GümüĢ, Ġbra)

GÜMÜġ, Mustafa Alper : Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt 1, Ġstanbul 2008.

GÜRZUMAR, Osman Berat : Franchise SözleĢmeleri, Ġstanbul 1995.

HABERSACK, Mathias : Die Akzessorietät – Strukturprinzip der Europäischen

Zivilrechte und eines Künftigen Europäischen

Grundpfandrechts, JZ 18/1997, s:857-865. (KısaltılmıĢı:

Habersack, Akzessorietät)

HABERSACK, Mathias : Der Regreβ bei Akzessorischer Haftung, AcP 198 (1998),

s.152-170. (KısaltılmıĢı: Habersack, Regreβ)

HAGENA, Gerd : Drittschutz im Verbraucherkreditrecht, Baden – Baden

1996.

Hatemi, Hüseyin : Medeni Hukuka GiriĢ, 3. Bası, Ġstanbul 2004.

HATEMĠ, Hüseyin/

SEROZAN, Rona/

ARPACI, Abdülkadir : Borçlar Hukuku Özel Bölüm, Ġstanbul 1992.

HEERMANN, Paul W. : Geld und Geldgeschäfte, Handbuch des Schuldrechtsi

Hrsg.

Joachim Gernhuber, Band 10, 1. Auflage, Tübingen 2003.

(KısaltılmıĢı: Heermann, Geldgeschäfte)

HEERMANN, Peter W. : Rückabwicklung nach Materiell Ungerechtfertigter

Inanspruchnahme von Bürgen und Garanten “Auf erstes

Anfondern”, ZBB 4/1998, s.239-246. (KısaltılmıĢı:

Heermann, Rückabwicklung)

HEINRICHSMEIER, Paul : Die Einbeziehung des Ehegatten in die Haftung für

Geldkredite, Bielefeld 1993.

HELVACI, Ġlhan : Türk Medeni Kanununa Göre SözleĢmeden Doğan Ġpotek

Hakkı, Ġstanbul 2008. (KısaltılmıĢı: Helvacı, Ġpotek Hakkı)

HELVACI, Serap : Gerçek KiĢiler, Ġstanbul 2007. (KısaltılmıĢı: Helvacı,

KiĢiler)

HENTRICH, Oskar : Ein Beitrag zur Dogmatik und Abgrenzung

schuldrechtlicher

sicherungstatbestände insbesondere von Bürgschaft und

Schuldbeitritt, Jena 1940

HONSELL, Heinrich : Schweizerisches Obligationenrecht Besonderer Teil, 5.

Auflage, Bern 1988.

HORN, Norbert : Anlageberatung im Privatkundengeschäft der Banken, WM

5/1999, s.208-209. (KısaltılmıĢı: Horn, Anlageberatung)

HORN, Norbert : Globalbürgschaft und Bestimmtheitsgrundsatz, FS für

Franz

Merz, s.217-227. (KısaltılmıĢı: Horn, Globalbürgschaft)

IGNATZI, Thomas : Der Freigabe von Kreditsicherheiten – Übersicherung und

Freigabeklauseln im Kreditsicherungsvertrag, Hamburg

1996.

IġIKTAÇ, Yasemin/

METĠN, Sevtap : Hukuk Metodolojisi, Ġstanbul 2003.

IUSTINIANUS : Iustitutiones, Türkçe Metin: Ziya Umur, Ġstanbul 1968.

ĠMRE, Zahit/

ERMAN, Hasan : Miras Hukuku, Ġstanbul 2003.

ĠMREGÜN, Oğuz : Kıymetli Evrak Hukuku, Ġstanbul 2003.

ĠNAN, Ali Naim/

ERTAġ, ġeref/

ALBAġ, Hakan : Miras Hukuku, Ankara 2004.

JURGENS, Horst : Teilschuld – Gesamtschuld – Kumulation, Baden – Baden

1988.

KARADENĠZ, Özcan : Klasik Roma Hukukunda “Constitutum Debiti”, Ankara

1968

KITTLITZ, Martin : Der Vertragliche Schuldbeitritt, Berlin 1994.

KLAUNINGER, Johannes : DerWiderruf von Sicherungs – geschäften nach

Deutschem

und Europäischem Recht, Berlin 2001.

KNUTEL, Rolf : Befreite Ehefrauen?, ZIP 8/1991, s.493-498.

KOCAYUSUFPAġAOĞLU,Necip/

HATEMĠ, Hüseyin/

SEROZAN, Rona/

ARPACI, Abdülkadir : Prof. Dr. Necip KocayusufpaĢaoğlu Borçlar Hukukuna

GiriĢ

Hukuki ĠĢlem SözleĢme, Ġstanbul 2008.

KOCAYUSUFPAġAOĞLU,Necip: Bir Borç ĠliĢkisinde, Müteselsil Borçlulardan Birinin

Ġbrasının Diğer Müteselsil Borçlular Üzerindeki Etkisi,

Prof.

Dr. Sulhi Selahattin Tekinay’ın Hatırasına Armağan,

Ġstanbul

1991, s.311-323.

KOHTE, Wolfhard : Die Stellung des Schuldbeitritts zwischen Bürgschaft und

Schuldübernahme, JZ 21/1990, s.997-1005.

KOZIOL, Helmut/

WELSER, Rudolf : Grundriss des Bürgerlichen Rechts Band II Schuldrecht

Allgemeiner Teil, Schuldrecht Besonderer Teil, Erbrecht,

12. Auflage, Wien 2001.

KRESS, Hugo : Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts, München 1929

KRUGER, Wolfgang : Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band

2,

Schuldrecht Allgemeiner Teil, §§ 241-432, 5. Auflage,

München 2007.

KUHLMANN, Jens : Rückgriffsgrundlagen bei Gesamtschuld, Bürgschaft und

Schadensversicherung im Deutschland, England und

Schweden,

Berlin 2005.

KULKE, Ulrich : Sittenwidrigkeit eines Schuldbeitritts und Teilnichtigkeit,

ZIP

2001, S. 23 , s.985-994.

KUNTALP, Erden : KarıĢık Muhtevalı Akit, Ankara 1971.

KURZ, Stefan : Schuldübernahme, Schuldbeitritt und das

Verbraucherkreditgesetz, DNotZ, 1997, s:553-571.

LARENZ, Karl : Lehrbuch des Schuldrechts, Band I, Allgemeiner Teil,

14. Auflage, München 1987.

LARENZ, Karl/

WOLF, Manfred : Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Auflage,

München 1997.

LWOWSKI, Hans – Jürgen : Das Recht der Kreditsicherung, Berlin 2000.

LWOWSKI, Hans – Jürgen/

MERKEL, Helmut : Kreditsicherheiten, Berlin 2003.

MAAβEN, Kurt : Die SchulmĢtübernahme als Originäre

Gesamtschuldbegründung, Borna – Leipzig 1932.

MADAUS, Stephan : Der Schuldbeitritt als Personalsicherheit, Band 2,

Rostock 2001.

MARTINEK, Michael : J. Von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen

Gesetzbuch

mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Eckpfeiler des

Zivilrechts, 2005.

MEDICUS, Dieter : Bürgerliches Recht, 21. Auflage, München 2007.

(KısaltılmıĢı:

Medicus, Bürgerliches Recht)

MEDICUS, Dieter : Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 13. Auflage, München

2002.

(KısaltılmıĢı: Medicus, Bürgerliches Recht)

MERZ, Hans : Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Erster Teilband,

(Einleitung §1-3 : Enstehung, allgemeine

Charakterisierung,

Die Obligation: §4-20), Schweizerisches Privatrecht,

Sechster

Band, Basel 1984.

MICHALSKI, Lutz : Das Schuldanerkenntnis in der Praxis, in Besondere als

Mittel

der Kreditsicherung, ZBB 3/1995, s.261-272.

NEUMAYR, Matthias : Persönliche Sicherungsgeschäfte – Abgrenzungs – und

Formfragen, FS für Heinrich Honsell, Besonderes

Vertragsrecht aktuelle Probleme, Zürich 2002, 481-513.

NIKISCH, Arthur : Der Rechtliche Charackter des Schuldbeitritts, Leipzig 1911

NORR, Knut Wolfgang/

SCHEYHING, Robert/

POGGELER, Wolfgang : Sukzessionen Forderungszession, Vertragsübernahme,

Schuldübernahme Handbuch des Schuldrechts Hrsg.

Joachim

Gernhuber, Tübingen 1999.

OETKER, Hartmuth : Handelsrecht, 2. Aufl., Berlin Heidelberg, 1999

OĞUZMAN, M. Kemal/

ÖZ, Turgut : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 6. bası, Ġstanbul 2009.

ÖZEN, Burak : Türk Medenî Hukukunda EĢya Üzerinde Ġntifa Hakkı,

Ġstanbul 2008. (KısaltılmıĢı: Özen, Ġntifa)

ÖZEN, Burak : Kefalet SözleĢmesi, Ġstanbul 2008. (KısaltılmıĢı: Özen,

Kefalet)

ÖZTAN, Fırat : Kıymetli Evrak Hukuku, GüncelleĢtirilmiĢ 16. Bası,

Ankara 2009

PALANDT : Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Auflage, München 2002.

PAPE, Gerhard : Die Entwicklung des Bürgschaftsrechts im Jahre 1995,

NJW

1996 Heft 14, s.887-896.

PANNWITZ, Ulrich : Die Einwendungen des Mitübernehmers bei der

Schuldmitübernahme, Hamburg 1965.

PEGELS, Werner : Das Verhältnis von Bürgschaft, Garantievertrag,

Schuldbeitritt

zueinander, Hamburg 1936.

PFEIFFER, Thomas : Die Bürgschaft unter dem Einfluss des Deutschen und

Europäischen Verbraucherrechts, ZIP 27/1998, s.1129-

1138.

(KısaltılmıĢı: Pfeiffer, Verbraucherrechts)

PFEIFFER, Thomas : Ein zweiter Anlauf des Deutschen Bürgschaftsrechts zum

EuGH, NJW 1996 Heft.50, s.3297-3302. (KısaltılmıĢı:

Pfeiffer, Bürgschaftsrechts)

POROY, Reha/

TEKĠNALP, Ünal : Kıymetli Evrak Hukuku Esaslar, Ġstanbul, 16. bası, Ġstanbul

2005.

POROY, Reha/

TEKĠNALP, Ünal/

ÇAMOĞLU, Ersin : Ortaklıklar ve Kooperatifler Hukuku, 9. Bası, Ġstanbul

2003.

POTTSCHMIDT, Günter/

ROHR, Ulrich : Kreditsicherungsrecht, München 1992.

PREDIGER, Bernhard : Zur Auslegung und Anwendung der Regelungen im BGB

über

die Gesamtschuld, Frankfurt am Main 1988.

PRUTTING, Hans/

WEGEN, Gerhard/

WEINREICH Gerd : BGB Kommentar, 2. Auflage, Luchterhand 2007.

RAAFLAUB, Alfred : Die Solidarbürgschaft im Bankverkehr, Bern 1932.

RANIERI, Filippo : Europäisches Obligationenrecht, 2. Auflage, Wien 2003.

REICHEL, Hans : Die Schuldmitübernahme, München 1909.

REIFNER, Udo : Die Mithaftung der Ehefrau im Bankkredit – Bürgschaft

und

Gesamtschuld im Kreditsicherungsrecht, ZIP 7/1990,

s.427-438.

REINICKE, Dietrich : Formbedürftigkeit des Schuldbeitritts zu einem

Kreditvertrag,

WIB 9/1997, s: 449-453.

REINICKE, Dietrich/

TIEDTKE, Klaus : Kredit – sicherung, Luchterhand 2006.

REĠSOĞLU, Sefa : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 19. Bası, Ġstanbul 2006.

REĠSOĞLU, Seza : Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet,

Ankara 1992.

SCHIMANSKY, Herbert : Aktuelle Rechtsprechung des BGH zur Krassen

Finanziellen

Uberforderung von Mitheftenden bei der

Kreditgewährung,

WM Heft 50/2002, s.2437-2442.

SCHLICHT, Christian Rainer : Die Kümülative Schuldübernahme in der Rechtssprechung

des

Reichsgerichts und in der Zeitgenössischen Literatur,


SCHMID, Eva : Die Mehrheit von Sicherungsgebern im Deutschen und

Französischen Recht, Hamburg 2000.

SCHMIDT, Christoph : Die Sogenannte Akzessorietät der Bürgschaft, Berlin 2001.

(KısaltılmıĢı: Schmidt, Akzessorietät)

SCHMIDT, Walter : Gesamtschuld und Gesamtschuldregress, Köln 1973.

(KısaltılmıĢı: Schmidt, Gesamtschuld)

SCHMITZ, Karl – Bernhard : Das Ausgleich Zwischen Bürgschaft und Schuldbeitritt, FS

für Franz Merz, zum 65. Geburtstag am 3. Februar 1992,

Köln

1992, s.553-561.

SCHURNBRAND, Jan : Der Schuldbeitritt zwischen Gesamtschuld und

Akzessorietät,

Berlin 2003.

SCHWARZ, Stefanie : Bürgenschutz durch Deutsches und Europäisches

Verbraucherschutzrecht, Baden-Baden.

SCHWEDHELM, Ulrike : Das Gesamtschuldverhältnis, Essen 2003.

SCHWENZER, Ingeborg : Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2.

Auflage, Bern 2000.

SCYBOZ, Georges : Garantievertrag und Bürgschaft, Schweizerisches

Privatrecht,

Band VII, Obligationenrecht,Besondere

Vertragsverhältnisse,

2. Halbband, Basel-Stuttgart, 1979.

SELB, Walter : Mehrheiten von Gläubigern und Schuldern (Handbuch des

Schuldrechts, Hrsg. Joachim Gernhuber, Band 5), Tübingen

1984.

SEROZAN, Rona : Borçlar Hukuku Özel Bölüm, Ġstanbul 2002. (KısaltılmıĢı:

Serozan, Özel Bölüm)

SEROZAN, Rona : Medeni Hukuk Genel Bölüm, Ġstanbul 2004. (KısaltılmıĢı:

Serozan, Medeni Hukuk)

SOERGEL, Hans Theodor : Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und

Nebengesetzen, Band 2, Schuldrecht 1, (§§ 241-432), 12.

Auflage, Stuttgart, Berlin, Köln 1990.

SUNGURBEY, Ġsmet : Borç Ġkrarı ve Borç Vaadi, Ġstanbul 1957.

SUNGURBEY, Ġsmet/

KANETĠ, Selim : Medeni Hukuk Sorunları, Üçüncü Cilt, Ġstanbul 1976.

TANDOĞAN, Haluk : Borçlar Hukuku, Özel Borç ĠliĢkileri, Cilt II, Ġstanbul 1989.

(KısaltılmıĢı: Tandoğan, Borçlar)

TANDOĞAN, Haluk : Garanti Mukavelesi, Ankara 1959. (KısaltılmıĢı: Tandoğan,

Garanti)

TANDOĞAN, Haluk : Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961. (KısaltılmıĢı:

Tandoğan, Mesuliyet)

TEKĠNAY, Selahattin Sulhi : Borçlular Arası Akdi Teselsül, Ġstanbul 1956. (KısaltılmıĢı:

Tekinay, Akdi Teselsül)

TEKĠNAY, Selahattin Sulhi/

AKMAN, Sermet/

BURCUOĞLU, Haluk/

ALTOP, Atilla : Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ġstanbul 1993.

TEKĠNAY, Selahattin Sulhi : Kefalet mi, Borcun DıĢ Yüklenilmesi mi, Mevcut borca

Ġltihak mı, Üçüncü ġahsın Fiilini Taahhüt mü? ĠBD

XXXII,

N. 11-12.

TEKĠNAY, Selahattin Sulhi : Ticari ĠĢlerde Teselsül Karinesi, Ayrı Baskı, Ankara 1964.

(KısaltılmıĢı: Tekinay, Teselsül Karinesi)

THEOBALD, Uwe : Gesamthaftungsverhätnisse, Frankfurt am Main 1994.

Von TUHR, Andreas : Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, Cilt: 1-2, Yargıtay

Yayını No: 15 (Çeviren: Cevat Edege), Ankara 1983.

TUNÇOMAĞ, Kenan : Türk Borçlar Hukuku, Cilt 1 Genel Hükümler, 6. Bası,

Ġstanbul 1976

ULMER, Peter/

MASUCH, Andreas : Verbraucherkreditgesetz und Vertragsübernahme, JZ

13/1997,

s:654-662.

ULMER, Peter/

TIMMANN, Henrik : Zur Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf die

Mitverpflichtung Dritter, FS Für Heinz Rowedder, zum

75.

Geburtstag, München 1994, s.504-527.

UMUR, Ziya : Roma Hukuku Lügatı, Ġstanbul 1983.

VIONNET, Guillaume/

von der CRONE, Hans Caspar : Sicherungsversprechen und Vertrauensprinzip,

SZW/RSDA

5/2004, 386-393

WEBER, Hansjörg : Kreditsicherheiten, 6. Auflage, München 1973.

(KısaltılmıĢı:

Weber, Kreditsicherheiten)

WEBER, Hansjörg : Sicherungsgeschäfte, Schriftenreihe der Juristischen

Schulung

Hrsg. Hermann Weber, München 1973, s.50-53.

(KısaltılmıĢı:

Weber, Sicherungsgeschäfte)

WEBER, Rolf : Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band

VI:Obligationenrecht, I. Abteilung, 2. Auflage, Bern 1941.

(KısaltılmıĢı: Weber, Kommentar)

WERNECKE, Frauke : Die Gesamtschuld, ihre Befreiung von irrationalen

Merkmalen und ihre Rückführung in die

Gesetzessystematik, Berlin 1990.

WESTERKAMP, Wilhelm : Bürgschaft und Schuldbeitritt, Berlin 1908

WESTERMANN, Harm Peter : Erman - Burgerliches Gesetzbuch, 11. Auflage,

Köln – Münster 2004.

WINTER, Henry : Teilschuld, Gesamtschuld und Unechte Gesamtschuld,


WORMIT, Heinz : Bürgschaft und Schuldbeitritt, Marburg 1929.

YAVUZ, Cevdet : Borçlar Hukuku Özel Hükümler (YenilenmiĢ 7. Baskıyı

Hazırlayanlar: Cevdet Yavuz/Burak Özen/Faruk Acar),

7. bası, Ġstanbul 2007. (KısaltılmıĢı: Yavuz, Özel

Hükümler)

YAVUZ, Cevdet : Türk, Ġsviçre ve Fransız Hukuklarında Dolaylı Temsil,

Ġstanbul, 1983. (KısaltılmıĢı: Yavuz, Dolaylı Temsil)

YAVUZ, Nihat : Türk Kefalet Hukuku, Ankara 2010. (KısaltılmıĢı: Yavuz,

Kefalet)

YENĠCE, A. Özge : Teminat SözleĢmelerinde Rücu ĠliĢkileri, Ġstanbul 2008.

ZEISS, Walter : Der Rechtliche Grund für Schuldanerkenntnisse und

Sicherheitsleistungen, AcP 164 (1964).

ZÜRNDOFER, Hermann : Bürgschaft und Kumulative Schuldübernahme, Breslau

1911.

borca katılma

Documents