bombini límites constitucionales en la determinacion judicial de la pena.pdf

5

Det

erm

inac

ión

judi

cial

de

la p

ena

GABRIEL BOMBINI

límites constitucionales en la determinación judicial de la pena. la función referencial del...

Límites constitucionales en la determinación judicial de la penaLa función referencial del mínimo de pena dentro del marco legalpor GABRIEL BOMBINI (1)

1 | Introducción. La hipótesis en discusión: la función referencial del mínimo legal de la escala penalEl presente trabajo pretende poner en discusión la siguiente hipótesis: En el proceso de determinación judicial de la pena en las sanciones divi-sibles, el mínimo de pena previsto dentro del marco de la escala legal no sólo debe ser el punto de partida para la mensuración sancionatoria, sino que resulta la referencia central y más ajustada para la satisfacción de las exigencias constitucionales en materia punitiva.

Para concretar el debate propuesto, inicialmente se analizarán brevemen-te los presupuestos socio-jurídicos que —como punto de partida realista—,

(1) Profesor e Investigador en Derecho Penal y Criminología, Universidad Nacional de Mar del Plata.

gabriel bombini

6

pretenderán describir, en términos generales, algunos elementos del estado de situación actual tanto en la práctica jurídica forense como en la discusión teórica y académica en torno al proceso de determinación judicial de la pena.

En segundo orden, ya desde una perspectiva del deber ser —pero sin desdeñar de aquella información empírica que sirve de base realista—, se enunciarán los aspectos que hacen al diseño y concreción de un programa de orden constitucional que estructure, rija y moldee suficientemente los contornos de la temática.

Por último, se expondrán unas primeras referencias conclusivas en orden a las proyecciones concretas que puedan derivarse de esta postulación de base realista y definición constitucional, y que tiene como aspecto capital el arraigo —como punto de partida y pivote básico en el proceso de de-terminación judicial de la pena— al mínimo legal de la escala penal en las denominadas penas divisibles.

Sobre esta base, se asentará el núcleo básico de las ideas siguientes, pro-curando poner en debate un tema de enorme polémica y complejidad que lejos de estar zanjado en los ámbitos académicos y judiciales, exige una adecuada profundización para poder ensamblarse al paradigma de un Estado constitucional de derecho.

2 | Presupuestos socio-jurídicosComo primera tarea para la afirmación de la hipótesis arriesgada, es ne-cesario bucear desde una óptica socio-jurídica en el campo del debate teórico y de la práctica forense para consolidar los presupuestos realistas, sobre los que se asentará la presente propuesta.

En el primer caso y a los efectos del presente trabajo, se trata de una labor —obviamente panorámica y breve—, desde el punto de vista de la socio-logía del conocimiento para poder delimitar el estado de la cuestión en el campo de la literatura penal y el punto de las reflexiones actuales sobre los avances concretos que se han podido ensayar y se han reconocido en el campo específico de la determinación judicial de la pena.

En el segundo supuesto, también con total brevedad y munido de las infe-rencias deducibles de la mera observación de la práctica judicial, se llevará


7

Det

erm

inac

ión

judi

cial

de

la p

ena

adelante otra tarea, ya ligada a la sociología de las instituciones, para su-gerir algunos lineamientos de aquello que pueden estar produciendo en este acotado espacio disciplinar, las burocracias estatales a las que se les asigna legalmente la función aludida.

Veamos.

2.1 | El proceso de determinación judicial de la pena como espacio de irreductible discrecionalidad

Es un lugar común en la literatura penalística referirse al proceso de determi-nación judicial de la pena como un espacio de irreductible discrecionalidad. (2)

Así, es tradicional la afirmación de Jescheck, en el sentido de que la “…fijación de la pena, dentro de los límites que impone el marco penal, es un acto discrecional del juez…”. (3) Y aunque pretende matizar la afirma-ción precedente al sostener que se trata de una “discrecionalidad jurídi-camente vinculada” por la culpabilidad y los fines de la pena, no deja de reconocer que “…no puede desconocerse que el acto decisorio del juez también contiene un ‘componente individual’, que no es controlable ple-namente de un modo racional, ya que se trata de convertir justamente la cantidad de culpabilidad en magnitudes penales y los principios que rigen la determinación de la pena son sólo pautas que no muestran la misma concreción que los elementos legales del tipo…”. (4)

(2) Señala Ziffer (Lineamientos de la determinación de la pena, Bs. As., Ad hoc, 1999, p. 26) que “concebir a la determinación de la pena como una decisión sujeta a la discrecionalidad de los jueces parece ser un lugar común en nuestra doctrina. Jiménez de Asúa no ve en la previsión de atenuantes y agravantes genéricas otra cosa que el reconocimiento del arbitrio judicial en la medida de la pena. Según Chichizola, se trata de un ‘acto de discrecionalidad técnica del juez'. En esto coinciden, asimismo, Nuñez y Baigún, si bien este último acentúa con mayor decisión que ello no debe implicar pura apreciación personal…”.

(3) Jescheck, hans heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1978. p. 1191.

(4) Jescheck, hans heinrich, op. cit., p. 1192. Sobre esta afirmación de Jescheck, Ziffer comenta: “…tal afirmación sería más atinada si se tratara simplemente de una descripción de la realidad, pero, si se la formulara en forma irrestricta, toda reflexión sobre la determinación de la pena estaría condenada al fracaso. El objetivo de la dogmática de la determinación de la pena debe ser, justamente, tratar de identificar y de erradicar, en la medida de lo posible, todos los elementos irracionales de la decisión…”; para concluir: “…La discusión en torno a la libre discrecionalidad del juez tiene una estrecha relación con los fundamentos ocultos de la selección de una pena, es

gabriel bombini

8

En igual dirección, Schünemann define a la determinación de la pena como: “…un campo de la ley hasta ahora controlado por la discreciona-lidad y la arbitrariedad del juez…” en el que “…la gran discrecionalidad de que goza el juez para la mensuración de la pena (por la carencia de precisión dogmática) condujo a una sobrevaloración de la imprecisión que le causó el hecho, inmediatamente después de celebrado el juicio oral y bajo condiciones psicológicas anormales que priman…”. (5)

Incluso, se adjudica a autores clásicos y representativos en la materia como Dreher recoger la noción de que la sentencia es “…un acto de creación social (Theorie des sozialen Gestaltungsakts)…”, lo que significó dejar los criterios simplemente a la discreción de los jueces. (6)

Ziffer, entre nosotros, ratifica tal posicionamiento, asumiendo una crítica severa a la idea de la determinación de la pena como un ámbito sujeto al libre arbitrio judicial: “…Esta noción no sólo favorece la justificación de penas arbitrarias, sino que, más que ninguna otra, ha desalentado las reflexiones teóricas acerca de la determinación de la pena…”. (7)

Para concluir tajantemente: “…Si la determinación judicial de la pena es el ‘feudo inexpugnable del juez’, ¿qué sentido tiene preguntarse acerca de cuáles son los criterios que se deben utilizar para llegar a una pena adecuada? Y si no tiene sentido razonar al respecto, ¿para qué revisar la decisión? Pues la consecuencia procesal de afirmar que la pena sólo puede ser individualizada por el juez del hecho ha sido, en la práctica, la restricción casi absoluta de las posibilidades de recurrir su decisión, de criticarla…”, (8) una postulación claramente inadmisible en un Estado constitucional de derecho.

decir, con la posibilidad del juez de tomar una decisión sin expresar sus motivos, o de hacerlo por razones distintas de las manifestadas…”.

(5) schünemann, Bernd, ”Prólogo”, en Tatjana Hörnle, Determinación de la pena y culpabilidad. Notas sobre la teoría de la determinación de la pena, Bs. As., Fabian Di Plácido, 2003, p. 17.

(6) hörnle, TaTJana, Determinación de la pena y culpabilidad. Notas sobre la teoría de la determinación de la pena, Bs. As., Fabian Di Plácido, 2003, p. 35.

(7) Incluso inicia el prólogo de su obra citando una conocida frase de Lang-Hinrichsen en el sentido que: “…Es el destino de la determinación de la pena el tener que conformarse con lineamientos generales…” (Ziffer, PaTricia, op. cit., p. 17).

(8) Ziffer, PaTricia, op. cit., p. 26.


9

Det

erm

inac

ión

judi

cial

de

la p

ena

2.2 | La insuficiencia de las propuestas normativas, doctrinarias y jurisprudenciales para superar tal déficit de racionalidad

Ahora bien, frente a esta connatural dificultad que presenta el proceso de determinación judicial de la pena, los intentos normativos, doctrinarios y jurisprudenciales de otorgar racionalidad —y reducir tal espacio de discre-cionalidad— en esta tarea de individualización jurídica se han mostrado infructuosos en su incidencia en la práctica forense.

Si bien recientemente han comenzado a resultar loables y a provocar un avance a la vez que significativo —especialmente desde el punto de vista de las exigencias adjetivas de fundamentación de la decisión— de todos modos, por el momento, imponen todavía una labor más profunda y con-tinua de la academia y la jurisprudencia.

Particularmente, ha observado Ziffer que:

[el] “…desarrollo de la teoría de la determinación de la pena sólo ha permitido hasta el momento un amplio análisis de los factores que pueden ser considerados relevantes para la toma de decisiones y cómo deben valorarse (…). Sin embargo, que-da sin respuesta la pregunta acerca de cómo se relacionan los factores entre sí, cómo deben ser ponderados y a cuáles debe darse mayor o menor peso en la decisión final. Subsiste también sin resolución la temática de la expresión en cifras de la pena. A este respecto, se ha dicho que la principal barrera la constituye la imposibilidad de transformar en cantidades numéricas los jui-cios de valor…”. (9)

Zaffaroni, Alagia y Slokar han subrayado también el déficit teórico en la materia, al decir que:

“…Una gran parte de responsabilidad incumbe a las agencias académicas en razón del magro desarrollo dogmático en esta materia que sólo mereció la atención desde hace escasas déca-


gabriel bombini

10

das, sin que por ello existan hasta el presente demasiados re-sultados positivos: es a todas luces evidente que se ha operado un raquitismo teórico en orden a la cuantificación penal, al par que el ámbito de la teoría del delito desarrolló una hipertrofia discursiva…”. (10)

Hassemer es particularmente crítico al sostener:

“…La determinación de la pena es desde hace tiempo un muro de lamentaciones de los penalistas, tanto del campo de la Cien-cia como de foro. Y lo lamentable es que la dogmática de la determinación de la pena, es decir, la elaboración sistemática de los criterios establecidos por la ley, no haya alcanzado ni con mucho un grado de precisión y transparencia como el de la dogmática de los presupuestos de punibilidad…”. (11)

En esta dirección, las diversos emprendimientos teóricos que ligan des-de las teorías del espacio de juego hasta las de la pena puntual o bien los intentos de dotarla de precisión matemática, (12) han resultado infruc-

(10) Zaffaroni, eugenio raúl; alagia, aleJandro y slokar, aleJandro, Derecho Penal. Parte General, Bs. As., Ediar, 2000, pp. 948/949.

(11) Asevera Hassemer (Fundamentos de Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1984, pp. 137/138) en torno al estado de la dogmática y la práctica de la determinación de la pena: “…Existe numeroso material jurisprudencial; existe incluso una cierta sistematización de dicho material; se han dado intentos de esclarecer la determinación de la pena desde el plano científico-social y de preparar su introducción en la formación jurídica; por último, se ha intentado hacer ‘racional’ la determinación de la pena con ayuda de métodos formales para liberarla de la actual arbitrariedad…”; sin embargo, añade: “…La determinación de la pena sigue siendo dominio de la ‘Justicia Real’ de antaño, sin que apenas haya rastro de las cadenas que sometieron el arbitrio de aquella en materia de los presupuestos de la punibilidad…”.

(12) Dice Ziffer con relación a estas perspectivas: “…la exactitud en materia de determinación de la pena está muy lejos de ser alcanzada. Ninguno de los esfuerzos doctrinales realizados para dotarla de precisión matemática ha logrado avances decisivos en este aspecto. Esto sólo es posible mediante la limitación de los factores a tomar en cuenta, con la consiguiente pérdida de ‘individualización’, o bien mediante fórmulas que exigen una valoración previa, y que por su imprecisión, aun cuando no restringen los factores a considerar, tampoco representan un avance decisivo respecto del modelo ‘tradicional’. Pues los esfuerzos por aplicar métodos matemáticos sólo resultan aplicables a partir del momento en que ya se ha tomado la decisión acerca de cuáles son los factores relevante, y cómo deben ser valorados, y este es uno de los puntos sobre los que existe menos acuerdo (…). Sin embargo, el mérito de este tipo de esfuerzos, es el haber dejado en claro que el argumento de la barrera insalvable de la transformación de los juicios de valor en cantidades numéricas plantea incorrectamente


11

Det

erm

inac

ión

judi

cial

de

la p

ena

tuosos e insuficientes para concretar las pretensiones racionalistas en la materia. (13)

Tampoco ha resultado eficaces en esta dirección, las estrategias legislati-vas para evitar la imprevisibilidad de las decisiones, sustentadas en redu-cir el espacio de discrecionalidad judicial por vía o bien de la imposición de penas absolutas o bien a través de la estandarización o tabulación de infracciones, donde igualmente persisten momentos de tensión entre la aspiración de previsibilidad y las de justicia. (14)

2.3 | Racionalidad tecnocrática y racionalidad moral como criterios preponderantes en la práctica forense

Amén de las dificultades ya advertidas desde el punto de vista de la so-ciología del conocimiento, puede afirmarse que, en buena medida, desde el punto de vista empírico, ya en el propio terreno de la práctica judicial y, favorecidos —en una cantidad relevantes de casos— por la difusión del juicio abreviado, se imponen criterios o racionalidades tecnocráticas y de corte moralista ajenos al modelo normativo constitucional.

En efecto, es frecuente apreciar cómo en los tribunales penales, aunque en decisiones por lo general escasamente fundadas, (15) las consideracio-nes en torno al hecho en juzgamiento, los antecedentes penales del en-causado y el así llamado en el terreno judicial “informe de concepto y solvencia” son la base excluyente de toda consideración en relación a la mensuración de la pena. E incluso, también puede observarse que cuan-do se proyectan valoraciones sobre estos tópicos, las mismas subrayan su tinte de reproche moralista, por la reacción emotiva que despierta en el

el problema. Pues no se trata de reducir ilícito culpable y pena a un denominador común —lo cual sí parece aún imposible—, sino un proceso de atribución…”. (Ziffer, PaTricia, op. cit., p. 31).

(13) Ver Ziffer, PaTricia, op. cit. y Zysman, diego, Sociología del castigo. Genealogía de la de-terminación de la pena, Bs. As., Didot, 2012.

(14) Ziffer, PaTricia, op. cit., pp. 33/36.

(15) Binder, alBerTo, Introducción al Derecho Penal, Bs. As., Ad-Hoc, 2004, p. 252.

gabriel bombini

12

hecho y la repugnancia hacia su autor (16) o por la conducción de vida del autor que se juzga moralmente inadmisible. (17)

Así, por ejemplo, ya Zaffaroni, Alagia y Slokar han señalado que: “…con fundadas razones se sostuvo que en la cuantificación de las penas las con-sideraciones teóricas no juegan ningún papel importante, partiéndose frecuentemente de valoraciones generales que en muy amplia medida dependen de consideraciones morales…”. (18)

En particular, el juicio abreviado, en la práctica exhibe la caracterización más acabada de una racionalidad tecnocrática (19) en la cual el momento negocial de la pena (20) remite a pautas absolutamente ajenas a criterios de racionalidad valorativa o instrumental, afincándose en forma excluyente en razones sistémicas, burocráticas o rutinarias signadas por una lógica práctica (21) que, en ocasiones, incluso so riesgo de menguar la plenitud

(16) Esta dimensión moral del castigo es desarrollada por Emile Durkheim en La División del Trabajo Social, 4ª ed., Madrid, Akal, 2001; ver una presentación más extensa en garland, david, Castigo y Sociedad Moderna, México, Siglo XXI, 1999.

(17) Se atribuye a Mezger y Bockelmann la adopción de este concepto. Al respecto, ver, por todos, las referencias de demeTrio cresPo, edudardo, Prevención General e Individualización Judicial de la Pena, Universidad de Salamanca, 1999, p. 277.

(18) Zaffaroni, eugenio raúl; alagia, aleJandro y slokar, aleJandro, (op. cit., pp. 948/949), citan a este respecto a Friedrich Nowakowski, “Strafrechtliche Probleme der Gegenwart” (nota 1).

(19) Ver aniTua, gaBriel ignacio, “El juicio abreviado como una de las reformas penales de ins-piración estadounidense que posibilitan la expansión punitiva”, en Julio B. J. Maier y Alberto Bovino (comps.), El procedimiento abreviado, Bs. As., Ad-Hoc, 2001, pp. 137/160.

(20) lynch, gerard, “Plea Bargaining: el sistema no contradictorio de justicia penal en Estados Unidos”, en NDP, 1998/A, 1998; langer, máximo, “La dicotomía acusatorio-inquisitivo y la importación de mecanismos procesales de la tradición jurídica anglosajona. Algunas reflexio-nes a partir del procedimiento abreviado”, en Julio B. J. Maier y Alberto Bovino (comps.), El procedimiento abreviado, Bs. As., Ad-Hoc, 2001, pp. 97/133.

(21) Es muy interesante el trabajo de Varela en cuanto señala como su hipótesis central: “…que el juicio abreviado abre al interior de nuestros sistemas de justicia un campo pre-judicial, signado por una lógica práctica. En éste los actores judiciales privilegian las evaluaciones de tipo costo-beneficio, produciéndose, por un lado, una indiferenciación entre los tradicionales roles asociados a la figura del defensor, juez y fiscal y, por el otro, transformándose la verdad ‘jurídica’ del caso en un tema menor. Esta última pasa a constituirse como un producto derivado en función de una rentabilidad emergente de una ecuación de tipo costo-beneficio…”. (varela, cecilia, “Los profesionales del derecho y la lógica práctica. Un análisis de la implementación del juicio abreviado”, en Delito y Sociedad, año 12, n° 18/19, 2003, p. 69.).


13

Det

erm

inac

ión

judi

cial

de

la p

ena

del derecho de defensa en juicio (22) y aun en una situación de evidente disparidad frente al poder estatal, (23) pueden, eventualmente, favorecer al encausado por la determinación de una pena situada en el mínimo legal o cercana a él. (24)

En todo caso, no es aventurado sostener que el proceso de determinación judicial de la pena, ajeno a cualquier racionalidad jurídico-constitucional, parece resolverse en una compleja fusión de parámetros de valoración mo-ralista del mayor o menor desprecio del autor por el hecho cometido o por su vida precedente por parte de los funcionarios intervinientes compensa-da por una racionalidad de neto corte burocrático que atiende a necesida-des o comportamientos institucionales completamente extraños a aquellos criterios pensados como “deseables” desde el purismo dogmático.

3 | Presupuestos normativo-constitucionales Ahora bien, sobre una base realista como la detallada —que da cuen-ta no sólo de las dificultades científicas y prácticas que se han venido padeciendo para la fijación de criterios válidos y fiables desde una ra-cionalidad jurídico-penal, sino también de algunas de las características empíricas centrales de las prácticas judiciales de determinación judicial de la pena—; es posible procurar construir un andamiaje constitucional cimentado en principios básicos derivados de la carta conformante y contemplativos del espacio de actuación real sobre el que se lleva a cabo la labor de mensuración del poder punitivo estatal. (25)

Desde esta óptica realista e inacabada, es necesario discutir las afirmacio-nes que siguen a continuación.

(22) ferraJoli, luigi, Derecho y Razón, Madrid, Trotta, 1995.

(23) schünemann, Bernd, “¿Crisis del procedimiento penal? (¿Marcha triunfal del procedi-miento penal americano en el mundo?)”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, T. 8/A, 1998.

(24) haZan, luciano, “El plan piloto para la profundización del sistema acusatorio en Mar del Plata. Descripción, resultados y reflexiones”, en NDP, 2006/A. 2006, p. 270.

(25) Zaffaroni, eugenio raúl; alagia, aleJandro y slokar, aleJandro, op. cit.

gabriel bombini

14

3.1 | El mínimo de pena de la escala legal satisface las exigencias punitivas pretendidas por el legislador en sede de criminalización primaria

La primera señalización que puede realizarse desde una adecuada óptica constitucional, es que aquellas decisiones que se adoptan en el campo legislativo para la concreción del proceso de criminalización primaria, en líneas generales y abstractas —sea que asuman finalidades normativa-mente asignadas a la penalidad estatal de corte preventivo generales o especiales—, se ven siempre satisfechas por la imposición de, al menos, el mínimo de pena de la escala legal.

En este punto, como dato de la realidad reciente, no puede obviarse que:

“…En las agencias políticas la tendencia a reducir el ámbi-to de cuantificación judicial mediante la sanción de mínimos penales altos, es producto de presiones y relaciones de coo-peración con las agencias policiales, como también de su manifiesta intención de demostrar preocupación por muchos conflictos sociales mediante criminalizaciones primarias irra-cionales, cuya ineficacia imputan a las agencias policiales y judiciales…”. (26)

Por tanto, al menos, siempre los mínimos penales podrán ser considera-dos penalidad suficiente para respetar el paradigma constitucional de la división de poderes y acatar judicialmente las mandas del poder soberano.

En este sentido, expresa Vázquez que: “…en el marco de nuestro sistema jurídico, puede decirse que el mínimo legal de la especie de pena involucra-da, como resabio de un idealismo retributivo, era la sanción que el legisla-dor pretende asegurar para el autor de un delito determinado…”. (27)

Así es entonces que, amén de los casos en que la irracionalidad de la proyección legal provoque la necesidad de la declaración de su

(26) Zaffaroni, eugenio raúl; alagia, aleJandro y slokar, aleJandro, op. cit., p. 948.

(27) váZqueZ, roBerTo, La racionalidad de la pena, Córdoba, Alción Editora, 1995, p. 73.


15

Det

erm

inac

ión

judi

cial

de

la p

ena

inconstitucionalidad, (28) el mínimo legal de la escala penal es una referen-cia válida para garantizar la satisfacción de los principios constitucionales que se anuncian a continuación.

3.2 | Sobre la necesidad de anclar las penas sobre una base normativo-constitucional

En esta dirección y resultando imperioso desde un punto de vista constitu-cional otorgar una base de racionalidad —en términos de satisfacción de exigencias de legalidad, igualdad, seguridad jurídica y proporcionalidad a la respuesta punitiva—, es menester construir una referencia cierta y con anclaje en el derecho positivo, para satisfacer aquella pretensión.

Así las cosas, entiendo que el mínimo legal de la escala penal parece so-lidificarse como la referencia central tanto para lograr anclar las penas (29) frente a sistemas que expresan su severidad punitiva en sede de crimi-nalización primaria, (30) como para pretender racionalizar el castigo sobre

(28) Producto del fenómeno de irracionalidad antes descripto, agregan Zaffaroni, Alagia y Slokar (op. cit., p. 949): “…el derecho penal debe contener la irracionalidad del ejercicio del poder punitivo y, por ende, debe hacerlo desde que se abre el marco abstracto para su ejercicio hasta que se agota el que se impone sobre cualquier persona criminalizada. Pretender que el derecho penal no puede objetar los ámbitos de arbitrio punitivo señalados por las agencias legislativas, y que la administración tiene un encargo casi exclusivo en la ejecución, es tanto como negar ese control sobre la actividad criminalizante de las agencias políticas y penitenciarias (…). De este modo, el control judicial debe ser ejercido tanto sobre los límites punitivos autorizados por las agencias legislativas (legalidad penal infraconstitucional), como en el concreto proceso de criminalización secundaria (legalidad penal y procesal), mediante la limitación de la irracionalidad punitiva en el caso concreto, que no concluye con la sentencia que lo acota (pronunciamiento punitivo), sino con la ejecución de la pena, esto es, con el agotamiento mismo de ese ejercicio, que hasta ese momento debe estar sometido a su custodia (control judicial de la ejecución penal en su totalidad)…”. En la misma dirección, señala Binder, “…los jueces así como están obligados a realizar un discernimiento fundado del grado de culpabilidad no están obligados a aplicar la presunción de culpabilidad que implica el establecimiento de mínimos obligatorios en las escalas de pena. Aquí el legislador ha excedido su competencia y ese mínimo puede cumplir una función indicativa pero nunca obligatoria. Así que por más que la previsión de esa reacción punitiva mínima sea expresa en la legislación penal, ello no implica la imposibilidad de autorizar una reacción menor a esa previsión, fundándose en el grado real de culpabilidad y no en el que surge de una presunción legal de culpabilidad…” (en Binder, alBerTo, op. cit., p. 252).

(29) von hirsch, andrew, op. cit.

(30) Ver ferraJoli, luigi, op. cit.; Pavarini, massimo, Un arte abyecto. Ensayo sobre el gobierno de la penalidad, Bs. As., Ad-Hoc, 2006.

gabriel bombini

16

bases de respeto a la legalidad pero también a la igualdad ante la ley y, fundamentalmente, a la seguridad como preocupación permanente en el proceso de determinación judicial de penas.

No se trata de un mero modelo neoclásico que aspire a un mote ambi-guo y abstracto de racionalidad, sino de una referencia cierta, concreta e igualitaria para reducir ese espacio de arbitrariedad, tal como lo exige el mandato de legalidad penal y, a su vez, para el anclaje de las penas acorde con los principios constitucionales subsiguientes.

3.3 | Bases constitucionales que fundan la solución de adoptar como referencia central al mínimo de la escala penal

Acorde con el desarrollo prometido, corresponde ahora bucear en las ba-ses constitucionales materiales que fundan un posicionamiento referencial en el mínimo legal de la escala penal.

Desde este punto de vista, Zaffaroni, Alagia y Slokar, aluden a la labor judicial del siguiente modo: “…el juez debe cuantificar la pena, dejando pasar sólo el poder punitivo que no es obstaculizado por las normas de un sistema jerarquizado de fuentes que provienen del derecho constitu-cional y del derecho internacional de los derechos humanos, en cuanto consagran niveles medios de formulación provisional…”, (31) enunciando específicamente una serie de principios a observar, tales como: lega-lidad, taxatividad legal e interpretativa o interpretación restrictiva, ley penal más benigna, proporcionalidad mínima, trascendencia mínima, humanidad o proscripción de la crueldad y prohibición de doble puni-ción, los que vinculan la interpretación de la legislación infraconstitu-cional.

Es así que, precisamente en función de tales principios constitucionales, puede derivarse la idea de que la referencia central para el proceso de determinación de la pena no puede ser otra que el mínimo de pena de la escala legal en las sanciones divisibles.

(31) Zaffaroni, eugenio raúl; alagia, aleJandro y slokar, aleJandro, op. cit., p. 951.


17

Det

erm

inac

ión

judi

cial

de

la p

ena

Desde este punto de vista, si la función de los marcos penales no se restrin-ge exclusivamente a la de poner límites amplios a la discrecionalidad judi-cial sino también a establecer, a través de ellos, el valor proporcional de la norma dentro del sistema, (32) la dificultad radica, precisamente y como ya se ha dicho, en el déficit dogmático de poder determinar el punto más o menos preciso de concreción numérica de esa gravedad proporcional.

En adición, frente a las críticas e inconsistencias de las diversas solucio-nes posibles, (33) y al carácter esencialmente complejo de la pretensión racionalista, (34) se impone la búsqueda de soluciones limitantes en el pro-pio espacio constitucional.

Aquí cobran relevancia los principios constitucionales en materia penal de estricta necesidad, ultima ratio y de intervención subsidiaria, proporciona-lidad mínima, trascendencia mínima, humanidad o proscripción de la cruel-dad y, en materia procesal, el acusatorio e in dubio pro reo, a partir de los cuales puede inferirse la necesidad de anclar la penalidad —como se anun-ció— en el mínimo de pena de la escala legal en las sanciones divisibles.

Vale decir, que hasta que no se acredite fehacientemente por la acusación en el curso del proceso penal, la necesidad real y excepcional de aparta-miento, por la gravedad del ilícito o la culpabilidad del agente, del mínimo legal de pena, aquella debe regirse por los principios aludidos estricta necesidad, ultima ratio y de intervención subsidiaria, proporcionalidad mínima, trascendencia mínima, humanidad o proscripción de la crueldad, que convergen necesariamente hacia una penalidad mínima.

4 | Consecuencias jurídico-penales Ahora bien, sentadas las bases o presupuestos constitucionales que dan sustento a la posición traída a debate, es conveniente proyectar las con-cretas consecuencias jurídico-penales que se derivan de ese modelo de corte limitativo.


(33) von hirsch, andrew, Censurar y Castigar, Madrid, Trotta, 2001; y roBinson, Paul, Principios distributivos del Derecho Penal. A quién debe sancionarse y en qué medida, Madrid, Marcial Pons, 2012.

(34) Zysman, diego, op. cit.

gabriel bombini

18

4.1 | El problema del punto de partida para la determinación judicial de la pena

La primera consecuencia que puede extraerse de esta construcción aco-tante es aquella que sugiere que al momento de determinar la sanción en las penas divisibles, el juez debe tomar como punto de partida el mínimo de pena previsto en la escala legal.

El ingreso en la escala penal ha sido tradicionalmente un punto de con-troversia y discusión en el campo de la determinación judicial de la pena. Desde esta perspectiva, ha señalado Ziffer que “…la indeterminación de las agravantes y atenuantes aumenta las dificultades para resolver un pro-blema común a todo sistema de determinación de la pena que parta de la graduación del hecho: no sólo no está establecido de antemano qué es lo que hay que tomar en cuenta para atenuar o agravar, sino tampoco con relación a qué se agrava o atenúa…”. (35)

Así, las preguntas centrales son las siguientes: ¿cómo debe estar estructu-rado el caso que debe servir de punto de referencia para la comparación del caso a juzgar?, ¿cuál es la pena que le corresponde a ese caso ideal dentro del marco penal? (36)

Pero, aun con la identificación precisa de los interrogantes clave, en el es-tado actual de la dogmática de la determinación de la pena, se afirma que no es posible encontrar soluciones convincentes a esta problemática. (37)

En este sentido, aludiendo a las eventuales soluciones propuestas, Ziffer destaca:

“…Entre la expectativa máxima, a la que le corresponde la nota máxima y la mínima, existe una serie de posibilidades interme-dias, mucho más difusas, y que sólo comienzan a delinearse a


(36) Ibid., p. 102.

(37) Dice Ziffer “…Hasta el momento, sólo es posible encontrar aportes de importancia en esta materia en cuanto a cuáles son los criterios que deben resultar decisivos para fijar la pena, pero el problema de cuál es el caso del que se parte y de la cuantificación, del peso que se debe otorgar a cada uno de los criterios relevantes por sí o en sus relaciones recíprocas, por ahora, no ha sido respondido satisfactoriamente…”, ibid.


19

Det

erm

inac

ión

judi

cial

de

la p

ena

medida en que se logra fundar una decisión intermedia, y a par-tir de allí, comparar los exámenes siguientes. Se ha sugerido apoyarse, o bien en el mínimo, y considerar a todos los factores como agravantes, o bien en el máximo, y considerarlos atenuan-tes. Esta solución intenta lograr la precisión acerca de la pena que corresponde al caso comparativo, haciéndola coincidir con uno de los extremos del marco penal legal, pero deja sin resol-ver el problema principal…”.

[Añade en su crítica que] “…desde el punto de vista del lengua-je, resulta irritante reducir todo factor de determinación de la pena a ‘agravantes’ o ‘atenuantes’. Partir de casos ubicables en los extremos de la escala llevará, por lo general, a utilizar casos de una levedad o una gravedad tal que prácticamente ya nada tengan en común con el caso a juzgar, y que, por lo tanto, dejen de servir de guía…”. (38)

Por tanto, desde su punto de vista, siguiendo a Frisch, “el mínimo y el máximo de la escala penal constituyen pautas de orientación con relación a las cuales se debe ubicar un tercer punto, que debería estar configurado por un caso respecto del cual exista consenso en cuanto a la pena que le corresponde, y a partir de allí sí atenuar o agravar…”, (39) marco dentro del cual se han sugerido como soluciones prácticas el recurrir al caso regu-lar conforme a la “criminalidad cotidiana”, que presentaría una gravedad proporcionalmente escasa y que es ubicada generalmente en el tercio inferior del marco legal.

Como la propia Ziffer destaca, “se trata de una construcción evidente-mente difusa, a pesar de lo cual, esta definición del caso regular puede ser considerada una descripción más o menos precisa de cómo actúa la praxis forense…”. (40)

Un punto más avanzado en la consideración dogmática, en la medida en que a pesar de sus deficiencias pretende concretar un punto de partida

(38) Ibid., p. 103.

(39) Ibid.

(40) Ziffer también menciona las propuestas de Dreher sobre el caso de gravedad media, o de Frisch (Ibid., p. 104).

gabriel bombini

20

normativamente fundado para la determinación de la pena, es el esta-blecimiento del caso regular normativo, para cuya elaboración en el mo-delo de Frisch, se debe intentar buscar el punto de partida de la valora-ción legislativa y formular expresamente las valoraciones implícitas en el tipo, a fin de caracterizar un hecho ”regular“ que permita identificar las circunstancias que se apartan de él. Frente a la desviación del caso regu-lar, previsto tácitamente en la ley, se podrá definir si esto debe agravar o atenuar. (41)

La idea básica del caso regular normativo, expresa Ziffer con cita de Albrecht, “…sería la construcción de un caso ideal, de un punto cero, un caso en el que no haya nada que hable ni a favor ni en contra del autor, o en el que se compensen las circunstancias atenuantes y agravantes…”, (42) concluyendo que en realidad se trata de que “…existan argumentos para mantener la pena dentro del mínimo del marco penal, o para comenzar a desplazarla hacia arriba…”. (43)

Creo, desde mi óptica, que ese punto de partida normativo no puede pre-tender buscar un caso comparativo ficticio o ideal, sino rastrear su referen-cia jurídica en los órdenes normativos superiores, es decir, en el conjunto de principios que guían la limitación a la penalidad.

Por lo tanto, un modelo constitucional basado en la conjunción con-globada de los principios enunciados precedentemente, sólo puede solventarse en la adopción como punto de partida en el mínimo de la escala penal. (44)

(41) Ibid., p. 105.

(42) Ibid.,

(43) Ibid., p. 106.

(44) Sin perjuicio de que conviene reiterar que ello lo es en la medida en que, para el caso concreto, la previsión legislativa abstracta no genere una evidente desproporción que debe cargar con la inconstitucionalidad de la norma que prevé la sanción constitucionalmente inadmisible. Así, señalan Fleming y López Viñals: “…La fijación de un límite máximo resulta inobjetable, pues su función de garantía es evidente; con él se evita la discrecionalidad jurisdiccional, impidiendo que una infracción sea más severamente penada que lo que permite el parámetro de tasación político-criminal derivado de una valoración privativa del legislador, y en esto no puede admitirse ninguna excepción. No ocurre lo mismo con el piso de la escala penal, cuya adopción se ha considerado, conforme a autorizadas opiniones, una inconveniente limitación de los poderes jurisdiccionales que debieran ser amplificados en pos de la búsqueda de una pena más equitativa. Se aboga desde esta


21

Det

erm

inac

ión

judi

cial

de

la p

ena

Ello así, porque a la vez que el reproche guarda el sentido de la proporcio-nalidad mínima, permite garantizar de mejor modo la seguridad jurídica y la aplicación igualitaria de la legalidad, siendo que, por otro lado, se acopla perfectamente a un modelo de derecho penal humanista, que se orienta según las pautas de la estricta necesidad de la intervención y del carácter ultima ratio del derecho penal.

En nuestro medio, se pronuncian partidarios de adoptar este punto de partida, y en cierta sintonía con cuanto se viene exponiendo, Bellagio, Castro y Garibaldi, quienes expresan que:

“Adoptamos el mínimo legal, como regla general de ingreso en las escalas previstas, frente a la ausencia de argumentos defini-tivos, comunes a todos los casos, que habiliten el apartamiento de aquel punto de inicio que produce menor afectación. Nos parece claro que cualquier medida que signifique dejar de lado la respuesta punitiva menos grave contemplada por la ley, re-quiere una explicación que la justifique. Acreditado el injusto culpable, únicamente la menor de las opciones que el menú legislativo presenta al juez queda exenta de justificación expre-sa (…). En definitiva, el ingreso por el mínimo de la escala como regla general, pretende hacer pie en lo legislado que produce menor afectación en el destinatario de la pena. Luego también, genera el deber de encontrar buenas razones para apartarse de esa pauta, en ciertos casos que lo admiten…”. (45)

óptica por una mayor confianza en el proceso de cuantificación judicial que elimine los mínimos legales o los reduzca de manera significativa…” (fleming, aBel y loPeZ viñals, PaBlo, Las Penas, Santa Fé, Rubinzal Culzoni, 2009, p. 299). Es Ferrajoli quien se pronuncia en ese sentido: “…Por esta razón, a mi juicio, al menos para las penas privativas de libertad no está justificada la estipulación de un mínimo legal: sería oportuno, en otras palabras, confiar al poder equitativo del juez la elección de la pena por debajo del máximo establecido por la ley, sin vincularlo a un límite mínimo o vinculándolo a un límite mínimo bastante bajo…” (op. cit., p. 400).

(45) ”Reconocen los autores la posibilidad “…que tal metodología puede producir injusti-cias comparativas. Por ejemplo, cuando no se computan agravantes, aquel condenado que cuenta con atenuantes, frente al coimputado de participación análoga que no las registra. Ya ambos tendrán, no obstante, idéntica pena…”. Sin perjuicio de ello, argumentan sólida-mente su posición: “…se trata de desigualdades tolerables, que no justifican por sí mismas y con el solo objeto de evitarlas, una propuesta más gravosa para alguno de ellos…”, Bellagio, aniBal; casTro, maria del carmen; y gariBaldi, gusTavo, El juicio criminal y la determinación de la pena bajo presupuestos del acusatorio, Bs. As., Ad-Hoc, 2004, p. 75.

gabriel bombini

22

Por el contrario, crítica es la posición de Fleming y López Viñals, quienes cuestionan tal postulación en la medida en que es centralmente inicuo el presupuesto de presunción de concurrencia de factores atenuantes. Sin perjuicio de ello, y no obstante reconocer que en principio esta alterna-tiva resultaría más apropiada —desde una perspectiva de minimización a ultranza de la reacción penal— que aquella que comenzara desde el máxi-mo de la escala penal a deducir atenuantes, descartan la misma en función de consideraciones de justicia del caso. (46)

Creo que la objeción no puede compartirse. En primer lugar, porque reco-nociendo las bondades de una solución sustentada en principios de rango constitucional, los mismos no pueden ser dejados de lado por meras ale-gaciones abstractas de la “justicia” del caso, sin puntualizaciones más pre-cisas. En segundo orden, pues, tal como se verá en el apartado siguiente, la preocupación deslizada por los autores en buena medida es corregible cuando evidentes razones jurídicas hacen imprescindible el alejamiento del mínimo de la escala legal, claro que ya en el marco de una lógica de excepcionalidad.

4.2 | La agravación excepcional en caso de la presencia de circunstancias que severicen marcadamente el injusto o la culpabilidad del autor

Precisamente, como directa consecuencia de la afirmación precedente, y retomando las expresiones anteriores, debe subrayarse que, además de resultar el punto de ingreso en la labor procesal de determinación judicial de la pena, el mínimo legal oficiará de referencia central donde anclar la penalidad.

Vale decir que, en esa labor, no deben utilizarse referencias hipotético-comparativas para ajustar la penalidad al caso concreto, sino que el apar-tamiento de aquel mínimo sólo es procedente en forma excepcional cuando aparezca suficientemente justificada en la aparición en el supues-

(46) fleming, aBel y lóPeZ viñals, PaBlo, op. cit., p. 309.


23

Det

erm

inac

ión

judi

cial

de

la p

ena

to de hecho específico de circunstancias de agravación severas o bien del injusto o bien de la culpabilidad del autor.

Por lo tanto, desde este punto de vista, no cualquier circunstancia tenida en consideración al momento de llevar a cabo el proceso de cuantificación aludido puede conmover el anclaje en el mínimo legal de la pena, sino so-lamente aquellas que severicen marcadamente el injusto o la culpabilidad del autor.

El desarrollo de esta idea exigiría la elaboración de todo un progra-ma de investigación autónomo y complejo que permitiese establecer cuándo y en qué casos absolutamente excepcionales, pueden dejarse de lado los principios de humanidad, subsidiariedad y ultima ratio del derecho penal, y por razones de proporcionalidad en concreto, (47) des-pegarse del mínimo legal de pena, como pauta general y garantía de igualdad ante la ley.

No puede dejar de imaginarse casos como aquellos en los que —como reza el art. 41 del Código Penal argentino— la naturaleza de la acción, o los medios utilizados o la extensión del daño causado, o bien las motiva-ciones del autor, permiten identificar supuestos que admitan desprender-se del mínimo legal mencionado. No obstante, es menester insistir en que esta situación debe ser excepcional, y el incremento de penalidad paulati-no y adecuadamente modulado para evitar que el alejamiento cuantitati-vamente significativo vulnere la totalidad de las garantías aludidas.

No deja de ser un argumento convincente el hecho de que existe en nuestro sistema penal una utilización frecuente, asidua y central del enjui-ciamiento abreviado como forma anómala de determinación de la pena, pero que —a diferencia del sistema anglosajón— no contiene reducción punitiva alguna, más allá de las reglas procesales que hacen a los límites a la labor de juzgamiento.

Y ello es así porque si, frente a la ausencia de ese esquema diminuente legalmente contemplado —propio del plea bargaining—, (48) la variable de

(47) Ver BaraTTa, alessandro, “Notas para una teoria de la liberación”, en Poder y Control, año II, n° 1, 1987, pp. 107/119.

(48) lynch, gerard, op. cit.

gabriel bombini

24

ajuste puede resultar el propio marco de la escala penal, y afirmándose que en ocasiones las penas acordadas se sitúan en torno a penalidades menos severas, (49) el acceso al juicio oral y a la discusión plena de la determinación judicial de la pena (incluso a través del procedimiento de cesura) podría estatuirse en un costo o “peaje” que debiera oblar quien se somete a él, concretando el sentido extorsivo que pretende negarse en el instituto pro-cesal en cuestión. (50)

Por ello es que entonces, en cualquier caso y bajo cualquier procedimien-to, la regla de mínima intervención pero también la de igualdad ante la ley, impone el alejamiento sólo excepcional, atenuado y necesariamente progresivo del mínimo legal de la escala penal.

4.3 | La compensación a partir de las circunstancias subjetivas

Finalmente, conviene concluir con la señalización de una tercer conse-cuencia normativa derivada del modelo prescripto. Desde este punto de vista, no puede dejar de observarse que, en todo caso, aquella agravación absolutamente excepcional debe ser eventualmente compensada frente a la acreditada presencia de aspectos subjetivos —que, en una interpre-tación constitucional, sólo pueden ser tenidos en consideración como cir-cunstancias atenuantes— que puedan volver a reducir el monto punitivo concreto a imponer. (51)

En este sendero, conviene adherir a Bessone cuando deriva normativamen-te esta posición de las exigencias convencionales de prevención especial positiva (PIDCP 10.3.; CADH 5.6.) advirtiendo más que atinadamente que:

“…si recordamos los alcances que se le han otorgado aquí a las pretensiones de reforma y readaptación social como mandatos de no desocialización, en sentido claramente limitador del recur-

(49) haZan, luciano, op. cit.

(50) Ver schünemann, Bernd, “¿Crisis del procedimiento penal? (¿Marcha triunfal del procedi-miento penal americano en el mundo?)”, op. cit.

(51) Ver Bessone, nicolás, Sobre los atenuantes y agravantes subjetivos en la determinación judicial de las penas, Bs. As., Fabián Di Plácido, 2010.


25

Det

erm

inac

ión

judi

cial

de

la p

ena

so punitivo del encierro, y si la aplicación del derecho penal de autor (valorar la personalidad del condenado no es otra cosa que hacer derecho penal de autor) nunca puede empeorar la situa-ción en la cual el derecho penal de acto ha colocado a la perso-na, frente a las eventuales intervenciones de la autoridad en la esfera de libertad; entonces no podrá tolerarse que las pautas subjetivas de determinación de la pena operen indistintamente como atenuantes o agravantes, pues sólo serán aptas para fundar válidamente reducciones de castigo. Es decir, sólo podrán hacer las veces de atenuantes…”. (52)

Este posicionamiento, como bien señala el autor, resulta compatible con el estudio de la vulnerabilidad como novedoso factor subjetivo de deter-minación de la pena introducido por Zaffaroni, Alagia y Slokar. (53)

5 | Conclusiones En suma, se ha pretendido solventar con las ideas precedentes la hipótesis inicialmente enunciada.

Como se ha visto, esta afirmación contiene como presupuestos socio-jurídicos los siguientes:

a. que el proceso de determinación judicial de la pena es un espacio de irreduc-tible discrecionalidad;

b. que los intentos normativos, doctrinarios y jurisprudenciales de otorgar racio-nalidad —y reducir tal espacio de discrecionalidad— en esta tarea de indivi-dualización judicial, si bien han resultado loables y provocado un avance signi-ficativo —especialmente desde el punto de vista de las exigencias adjetivas de fundamentación de la decisión—, no obstante se han mostrado infructuosos en su incidencia en la práctica forense;

c. que, por el contrario, en buena medida desde el punto de vista empírico en la práctica judicial y favorecidos por la difusión del juicio abreviado, se imponen criterios o racionalidades tecnocráticas y de corte moralista ajenos al modelo normativo constitucional.

(52) Bessone, nicolás, op. cit., p. 118.

(53) Zaffaroni, eugenio raúl; alagia, aleJandro y slokar, aleJandro, op. cit.

gabriel bombini

26

A su vez, también asume como presupuestos normativo-constitucionales, los siguientes:

a. que, en función de la decisión legislativa concretada en el proceso de crimi-nalización primaria, las finalidades normativamente asignadas a la penalidad estatal —sean preventivo generales o especiales— se ven siempre satisfechas por la imposición de, al menos, el mínimo de pena de la escala legal;

b. que, resultando imperioso desde un punto de vista constitucional otorgar una base de racionalidad —en términos de satisfacción de exigencias de legalidad, igualdad, seguridad jurídica y proporcionalidad a la respuesta punitiva—, es menester construir una referencia cierta y con anclaje en el derecho positivo, para satisfacer aquella pretensión;

c. que, en función de los principios constitucionales en materia penal de estricta necesidad, ultima ratio y de intervención subsidiaria, y en materia procesal, el acusatorio e in dubio pro reo, esta referencia central no puede ser otra que el mínimo de pena de la escala legal en las sanciones divisibles.

Y, finalmente, se concreta en las siguientes consecuencias jurídico-penales:

a. que, al momento de determinar la sanción penal en las penas divisibles, el juez debe tomar como punto de partida el mínimo de pena de la escala legal;

b. que, en esa labor, no deben utilizarse referencias hipotético-comparativas para ajustar la penalidad al caso concreto, sino que el apartamiento de aquel míni-mo sólo es procedente en forma excepcional cuando aparezca suficientemente justificada en la aparición del supuesto de hecho específico de circunstancias de agravación severas o bien del injusto o bien de la culpabilidad del autor;

c. que, en todo caso, esta agravación excepcional debe ser compensada por la presencia de aspectos subjetivos —que, en una interpretación constitucional, sólo pueden ser tenidos en consideración como circunstancias atenuantes— que puedan volver a reducir el monto punitivo concreto a imponer.

Queda abierta, pues, la polémica y el debate a la propuesta formulada para aquellos interesados en el disputado y controvertido tópico del pro-ceso de determinación judicial de la pena; que antes de resultar un punto de arribo conclusivo en torno a la cuestión, supone una primer aproxima-ción para pulir y profundizar adecuadamente en lo sucesivo.

bombini límites constitucionales en la determinacion judicial de la pena.pdf

Documents

prctica judicial

mnimo de pena previsto

punto de partida realista

mnimo legal

presupuestos socio

funcin referencial

escala legal

punto de vista