08. 11.2011

Capítulo 1: Estudios Políticos

I. Se examinan instituciones políticas, derecho constitucional, y relaciones del derecho

constitucional con otras ciencias en particular ciencia política. Se cierra con abordaje de

instituciones políticas.

II. Estado

III. Gobierno y régimen político: rexaminación de régimen presidencialista, y

parlamentario, presidencial y semipresidencial.

IV. Teoría de la constitución y Estado de derecho

I. Conceptos políticos, derecho constitucional e Instituciones políticas.

Conceptos políticos

1) Derecho Constitucional:

Método: disciplina científica que pertenece a genero de ciencias jurídicas. Por pertenecer a este

género, es una disciplina que posee dogmática (conceptos), que utiliza lógica formal y que trabaja

con un objeto, fragmento del derecho en general: derecho constitucional.

Posee un horizonte doble:

Descripción: acumulación de conocimientos

Critica interna

Objeto: Conjunto de normas no fundamentales contenidos en la Constitución.

Clasificación basal: Clasificación viene de origen del derecho publico del siglo XXI

Normas de conducta: primarias

Normas de organización: secundarias

Para que haya Constitución se deben regular dos cosas: limitación del poder y reconocimiento de

los derechos fundamentales de las personas. Existen dos limitaciones al poder en la Constitución,

la parte orgánica y la dogmática

Dogmática: derechos fundamentales de las personas, valores y principios constitucionales

(deberes, derechos y garantías). No son solo limitaciones al Estado, sino que también implica

acciones positivas y regulatorias al Estado.

Orgánica: también es una limitación al poder; regula los principales órganos constitutivos del

Estado, su organización básica, potestades, competencias, procedimientos y actos estatales,

además del funcionamiento de los poderes políticos.

* Derecho Constitucional regula la relación entre los órganos del estado y de los órganos para con

los particulares.

Discusión contemporánea: re materialización de la Constitución.

Nogueira, Chile; Teoría del bloque constitucional: Meter al Derecho constitucional, derechos

fundamentales provenientes de tratados internacionales relacionados con derechos humanos.

Constitución vigente: Constitución deficitaria de derechos fundamentales, insuficiente de

derechos.

Versión política: ¿Quien dispone sobre derechos? ¿Dogmática o pueblo?

2) Derecho político:

Concepto viejo, se remonta a siglo XVII; fue usado por Rousseau en el “Contrato Social”, utilizado

también por filósofos, políticos y juristas de la época. Termino reflexionado en cultura jurídica

española, y que después de la segunda guerra mundial ha perdido terreno en razón a cambios

producidos.

Comprende un conjunto de disciplinas, historia de las ideas, filosofía política, sociología política,

ciencia política y derecho político. Era un saber enciclopédico propio de la empresa intelectual de

la ilustración. Carácter enciclopédico es fuente de su perdición, especialización de los saberes

segmentación del conocimiento.

Primer embate a derecho político: Revolución de Duverger.

48’s propuso reforma respecto a estudios de Derecho publico. Estudios políticos pasaron a

llamarse instituciones políticas. (Simposio publicado por UNESCO)

Franceses a mediados del siglo XX Distinción entre instituciones políticas y derecho

constitucional: era Derecho político, pero con enfoque distinto, enfoque sociologizado. En 1980,

dicho enfoque pierde importancia.

Chile Reorientación metodológica contraria a enfoque institucional, de mano de juristas

españoles.

> Creciente influencia en Derecho constitucional de jurisprudencia anglosajona, de filosofía

jurídico política.

3) Política:

Algunas definiciones:

Duverger: texto “Introducción a la política”; política es conflicto e integración.

Schmidt: política no es sino una prolongación de la guerra con otras armas.

Mario Justo López:

> fase agonal: lucha política

> fase arquitectónica: negociación, integración y decisiones.

Duverger: El conflicto opaca integración, en términos temporales, la sociedad vive más en

integración que en conflicto.

Conflictos: clases, confesionalidad/laicidad, cuestión social, organización política.

El régimen político no es sino un marco institucional en el que se verifica conflicto.

La política no es prisionera de la construcción de consensos, sin que debe ser capaz de

identificar disensos. Nación debe ser capaz de vivir con esos disensos.

Siempre habrá áreas en las que no es posible el acuerdo.

4) Poder:

Plurisignificancia, importancia de poder político.

Bobbio: consustancial a poder político:

relaciona mando obediencia

organización de la fuerza: Estado.

Como forma política, monopoliza y utiliza uso de fuerza legítima y dispone de sus medios.

5) Legalidad:

Un poder es legal cuando se ejerce en el ámbito o de acuerdo con las leyes prestablecidas.

Concepto for mal. Derecho publico alemán s XIX: categoría de Estado de Derecho presente en

la metafísica de las costumbres de Kant. Desde esta perspectiva germana, el Estado de Derecho

es un sistema de potestades vinculado a la ley. En la sociología política, la legalidad llego a servir

de concepto basal para que el sociólogo Max Weber elaborase una clasificación de tipos puros de

dominación o autoridad y es clásica la distinción Weber entre la dominación carismática, la

dominación tradicional y la dominación legal racional.

La legalidad responde a la pregunta: ¿cómo se ejerce la ley?

6) Legitimidad: legitimidad responde a esa gran pregunta que es quién ejerce el poder. N

La legitimidad del poder puede ser democrática o autocrática. La teoría del Estado

contemporáneo al abordar el estudio de la legitimidad utiliza una vieja distinción medieval

presente por ejemplo, en el pensamiento teológico de Tomas de Aquino, entre

legitimidad de origen y legitimidad de ejercicio. Esta distinción ha sido usada

modernamente para justificar la legitimidad del poder presente cuando ese poder en el

pasado es ilegitimo. Ej; la dictadura, de origen ilegitimo pero que obtiene luego

legitimidad de ejercicio; peso de la FACTICIDAD.

>Si un acto ju rídico no es efectivo, la legalidad desaparece.

>Al final de cuentas, el tema de la legalidad no puede ser distinguida de la facticidad, ósea,

de la eficacia de los actos jurídicos.

>Entre legalidad y legitimidad, la legalidad no puede ser distinguida de la facticidad, es

decir, la legalidad tiene que ser efectiva. Entre la legalidad y legitimidad, prima la

facticidad.

¿Cuál es el problema de la legitimidad de ejercicio? Se parece mucho al peso de la

facticidad. ¿La legitimidad de ejercicio es realmente estable o consecuencia del ejercicio

de la fuerza? Respuesta del Profesor: la verdad es que da lo mismo.

Origen de la legitimidad: Legitimidad mira al sujeto titular en el poder político. Es

democrática cuando la soberanía es el pueblo. Y autocrática cuando esta es una junta, un

individuo, etc. En relación a la originalidad de legitimidad, cuales son los procedimientos

para establecer que algo goza de legitimidad; desde esta perspectiva la constitución del 80

carece de legitimidad porque el sujeto creador es la junta que llega al poder a través de

una dictadura. Una cosa es el sujeto titular del poder, otra los medios para emplear ese

poder (asamblea constituyente, referéndum constituyente, etc.)

11.11.2011

Derecho constitucional y sus relaciones con otras disciplinas

Derecho Constitucional como método es una disciplina mas de las ciencias jurídicas, que

responde al paradigma de una ciencia normal (ciencias normativas)

Derecho Constitucional mantiene una directa conexión con otras disciplinas del Derecho

publico: derecho administrativo, derecho internacional, derecho tributario y fiscal, derecho

procesal, y otras disciplinas contemporáneas especializadas (derecho de los recursos naturales,

ambiental, procesal administrativo, urbanístico, etc.)

El Derecho Constitucional ha tenido una evolución dogmática, de la mano de las grandes

escuelas de las ciencias jurídicas de los s XIX y XX. Estas grandes escuelas tienen como cuna

Alemania, exegesis, pantectas, y la escuela de Derecho publico alemán de fines del s XIX.

S XX: se produce en el campo de las ciencias jurídicas, 3 grandes reacciones al s XIX:

1. La reacción anti-formalista. En esta reacción se inscriben escuelas como la de prudencia e

intereses, la escuela libre del Derecho, ambas con mucha influencia en el s XX.

2. El positivismo normativista: escuela de Viena, cuya cabeza es Kelsen.

3. Neo-jusnaturalista: éxito después de la II Guerra Mundial. Dentro de este campo, también se

imprime la reacción neo-constitucionalista.

Fuera de las ciencias jurídicas: también se produce el surgimiento de escuelas que buscan

replantear la dogmática constitucional. En este campo se inscriben:

1. Marxismo

2. Sociologismo

3. Politisismo.

Dogmática constitucional contemporánea:

Dogmática: fundamento científico de Derecho Constitucional, la construcción y la reconstrucción

critica de Derecho constitucional.

Esta dogmática esta tensionada por las distintas manifestaciones que el constitucionalismo tiene,

y por tanto es una dogmática fuertemente tironeada por ideologías, y constitucionalismo liberal,

democrático, social, no solo son doctrinas acerca de la constitución y el deber político sino que

también son ideologías. Quienes cultivan o hacen dogmática tienen una inclinación mayor o

menor por estas tradiciones culturales.

Enfoques estructuralistas y funcionalistas:

Estructuralista: Responde a la pregunta ¿Qué es el Derecho? ¿De qué se compone? En este

enfoque la tradición positivista es muy fuerte.

Funcionalista: Responde a la pregunta ¿Para qué sirve el Derecho? En este enfoque el Derecho

tiene fines; perseguir la paz social, el orden, la seguridad, en suma: CONSERVACION.

Bobbio: plantea que el Derecho no es solo instrumento de conservación, sino que también de

cambio social. El enfoque funcionalista permite identificar bajo que coordenadas el Derecho

puede servir también al desarrollo, a la evolución, al cambio, a un conjunto de fines que van mas

allá de la conservación del hombre en la tierra.

Problema: no es el Derecho Constitucional como método el que sirve para explicar para qué sirve

el Derecho. Por eso, esto lo ha tomado la sociología y la ciencia política, otras disciplinas lo

intentan explicar; coinciden que no solo sirve para conservar, sino que también como instrumento

de cambio.

INSTITUCIONES

El concepto surge en el Derecho Constitucional después de la II Guerra Mundial. Aunque su origen

es más remoto. Surge en Francia y el Italia, vinculado a la influencia que supuso la reacción

antiformalista de la mano del sociologismo.

Diverger:

En la escuela francesa, el autor más importante y protagonista de la revolución Diverger, es el

hombre con el mismo nombre reflejo de la influencia de la sociología política sobre el Derecho

constitucional de la época. Esta escuela utiliza el concepto de institución política para explicar la

realidad que trabaja. El Estado seria una institución jurídica política compleja. Distingue entre

Estado-sujeto y Estado-comunidad.

> Estado-sujeto: son el conjunto de instituciones jurídicos formales del poder político (gobierno,

parlamento)

> Estado-comunidad: son el conjunto de instituciones políticas que son parte de la realidad estatal,

pero distintas a las instituciones jurídico políticas formales; partidos políticos, grupos de presión,

grupos de interés (movimientos sociales).

Durante 40 años, el institucionalismo domino la enseñanza de Derecho Constitucional en España,

Latinoamérica, Francia, Inglaterra.

Este institucionalismo francés a partir del año 1980 entra en una profunda crisis. Reacción de 2

grandes escuela; la de Schimdt y la de Viena. En el Derecho Constitucional de hoy hay un retorno a

los juristas clásicos. Hoy el institucionalismo francés; sufre de descredito ideológico.

¿Qué son las instituciones?

M. Heuriou: Concepto de institución es una idea de obrar o emprender que se realiza y

permanece jurídicamente dentro de un medio social para la realización de esa idea. Se organiza un

poder que le procura órganos. Por otra parte, entre los miembros del grupo social interesados en

la realización de la idea, se producen manifestaciones de comunión dirigidas por los órganos del

poder y regulada por procedimientos.

Elementos:

1. La idea de obra

2. Permanencia en el tiempo

3. La institución esta jurídicamente constituida

4. La institución posee un poder organizado

5. La institución a través de sus órganos

15.11.2011

Instituciones políticas

Distinción (proveniente de Francia) entre instituciones oficiales y de hecho:

1. Instituciones oficiales: son aquellos cuyo estatuto arranca directamente de la constitución y el

ordenamiento jurídico.

2. Instituciones de hecho: son aquellas que participan del proceso político y las decisiones

políticas pero que se sustraen de la constitución y del ordenamiento jurídico. Sin embargo, una

tendencia creciente de la primera postguerra en la paulatina incorporación de partidos políticos,

grupos de presión y grupos de interés al ordenamiento jurídico estatal. Es lo que se denomina la

institucionalización de estos. En Europa, la institucionalización de los grupos de interés y de

personas se produce con la creación de concejos económicos y sociales (la UE tiene en su

estructura).

En la institucionalización francesa: las ideologías, los roles o comportamientos políticos tienen

una interacción dinámica que se denomina régimen político. En suma, las instituciones políticas

son las relativas al poder (el Estado), a su organización, transmisión y ejercicio y las instituciones

jurídico políticas* son todas aquellas concernientes a las “instituciones o poderes oficiales”.

*concepto que incluye ambos tipos de instituciones.

La influencia del institucionalismo francés llevo al surgimiento en la posguerra de dos grandes

paradigmas acerca de la política y de su estudio:

a. La ciencia política como ciencia del Estado

b. La ciencia política como ciencia del poder

Marcel Pelot: sostiene que la patología tiende a reemplazar o desplazar a la ciencia jurídica en el

estudio del E, y esa es una dificultad con la que se enfrenta el método jurídico tradicional. Por ello

Pelot propone hacerse cargo de la propuesta de expertos de 1948 acerca del estudio de la política.

Propuesta hecha a iniciativa de la UNESCO. En esta propuesta destacan 4 grandes áreas de estudio

de la política;

a. Teoría política

b. Instituciones políticas: constitución, el gobierno central, el gobierno regional y

local, la administración pública, las funciones económicas y sociales del gobierno y

las instituciones comparadas.

c. Partidos, grupos de interés y presión y opinión publica

d. Las relaciones internacionales: política internaciones, organizaciones

internacionales y el derecho internacional.

La relación entre instituciones y cambios sociales

La doble definición que el institucionalismo da del Estado (Estado-sujeto, estado-comunidad) tiene

la “virtud” de explicar la relación que tienen estas instituciones con el cambio social al reconocerse

que las instituciones, el poder trasuntan ciertas legitimidades, las que a su vez encarnan ideologías

(en sentido fuerte o débil). Las ideologías políticas son conjunto de ideas, convicciones, prejuicios

o incluso sentimientos acerca de cómo se organiza y ejerce por un grupo determinado el poder en

una sociedad política. Estas ideologías son factores dinámicos de las instituciones y le dan

cobertura a esta dualidad propia de la política que es la lucha por el poder y la integración. En este

cuadro el Estado interactúa con el sistema social (no permanece inmutable).

Conclusión: en la actualidad en el retorno a los clásicos en el curso de derecho constitucional es

inevitable, pero ese retorno vuelve a actualizar viejas diferencias metodológicas. La vieja disputa

entre positivismo y derecho natural, superada históricamente se reactualiza. Coordenadas

distintas hoy en todo el debate al neo constitucionalismo (debate muy latinoamericano).

II. El Estado

Concepto de Estado

Distinción básica que hacer:

a. Formas pre-estatales de dominación política

b. Formas estatales de dominación política

Esta teoría descansa en una idea, de raíces marxistas, y ampliamente aceptada hoy de que el

estado es un concepto de la modernidad que surge en el s XV de la mano de profundos cambios

como el renacimiento, la reforma protestante, nuevos descubrimientos geográficos, y el

surgimiento capitalista. (Surgimiento del Estado en el s XV debido al contexto histórico). Este es el

cambio que da origen a lo que hoy llamamos modernidad.

Antes de esto están las formas pre-estatales; la monarquía primitiva, las civitas, el imperium, el

orden feudal estamental, entre otros.

*Giovanni Sartori, “La política”; para los antiguos la forma política pre-estatal es una unidad;

política, jurídica religiosa ética económica y social. Por ende los lazos que vinculan a un miembro

de la comunidad política son tan estrechos, que conforma una comunidad en que predominan las

relaciones horizontales.

Todas las formas de organización política y de dominación coinciden con las formas de economía

pre-capitalista (esclavitud, servidumbre, predominan como instituciones).

¿Por qué el estado es distinto de las formas pre-estatales?

*Sartori: en el Estado predominan las relaciones verticales, y por ende se produce una distancia y

mediación entre gobernantes y gobernados. Distancia que pasa por la concentración de poder de

la organización monárquica y por la mediación que la burocracia civil y militar establece. Esta

verticalidad, distancia, entre gobernantes y gobernados separa al estado se la sociedad civil, y

separa inevitablemente al Estado de la religión, y conduce tempranamente a la laicidad del Estado.

El monarca, el Estado, no tiene religión. Y esto explica la fractura que ocurre en la religión católica

occidental por la aparición del protestantismo. La raíz mas profunda de la reforma protestante

será contribuir a la laicización del Estado, porque cuando se rompe la integración de la iglesia se

esta contribuyendo a separar la religión del Estado. En la economía, a partir del s XV, se consolidan

las nuevas rutas comerciales a las Indias (por tierra, por océano) y se descubren las nuevas Indias y

ello incide en el crecimiento de grandes ciudades y puertos, genera el comercio, la primera

industria que se ve favorecida por la reforma protestante, se consolidad la banca moderna y la

moneda, los títulos de crédito.

La teoría del Estado moderno destaca que junto al Estado, como forma de poder

institucionalizado, surge el ejército profesional y la burocracia, es decir, los cuadros orgánicos del

Estado, lo permanente del Estado, persiste.

17.11.2011

Formas Estatales

En relación a las formas estatales, si revisásemos todas las formas, tendríamos varias modalidades

distintas en cada etapa:

1. Monarquía absoluta: Estados nacionales. Ha durado 3 siglo (XVI; XVII y XVIII)

2. Estado liberal: tradiciones político burguesas del siglo XVIII. (Un siglo).

3. Estado social o benefactor: fractura histórica: la cuestión social y las revoluciones sociales

de principios del siglo XX. (Un siglo).

*Hoy: el estado social o benefactor está en crisis. Estamos viviendo un proceso de cambio a nivel

global. Hoy estamos en un capitalismo globalizado. El Estado ha estado ligado a la suerte de la

evolución del capitalismo. El estado absolutista es el estado de emergencia del capitalismo. El E

liberal a la fase de consolidación del capitalismo. El estado social con el capitalismo madura. Y hoy,

el capitalismo globalizado (s. XVI).

¿Qué factores inciden en el surgimiento del Estado?

1. Factores bélicos: guerras, extensión de las guerras

2. Factores geográficos: nuevas rutas comerciales, descubrimientos científicos

3. Factores económicos

Teoría del Estado

*El Estado pre existe a la teoría del estado. La teoría es una forma de conocimiento del Estado.

Es una disciplina del Derecho Público que estudia el origen, evolución, estructura, justificación,

funcionamiento y finalidad del Estado. La teoría del Estado tiene a lo menos 3 vertientes distintas

que pone acentos en ciertas dimensiones o fases del Estado.

1. Vertiente sociológica

2. Vertiente política

3. Vertiente jurídica

Por ende, sobre el Estado, se han dado distintas definiciones según la vertiente o fase de la

dimensión estatal examinada (existen distintas miradas al Estado).

La teoría del Estado surge en Europa continental, en Alemania y en Francia. Acaece como un

cuerpo de ideas sistemáticas el último tercio del s XIX.

Estos puntos de vista acerca del Estado tienen una matriz común; el Estado es una forma histórica

de dominación política. El Estado no es eterno, tiene una partida de nacimiento; s XV.

1. Vertiente sociológica:

Desde el punto de vista sociológico, el Estado es un conjunto de relaciones sociales que posee un

contexto económico determinado, por lo que la organización de las fuerzas está enderezada a

conservar esas relaciones sociales. Acá coincidirían dos autores tan distintos como Marx y Weber:

“El Estado es una organización de la fuerza”.

2. Vertiente política:

La consideración política del Estado; el Estado es un conjunto de procesos y decisiones políticas, y

por ende existen actores que adoptan decisiones.

3. Vertiente jurídica:

En la mirada jurídica, el Estado es una organización de la fuerza organizada por el Derecho, que se

traduce en potestades, competencias, decisiones o actos estatales El Estado = un sistema de

potestades. El positivismo que opta por el método jurídico, define al Estado como un

ordenamiento jurídico centralizado en grado tal que organiza la fuerza (definición de Kelsen).

La teoría del Estado clásica identificó elementos esenciales del Estado, al que se han agregado

elementos modales y además identificó diferentes definiciones del Estado.

Elementos del Estado

Perspectiva clásica: Georg Jellinek: identifica 4 elementos esenciales del Estado.

1. Territorio

2. Población

3. Poder político

4. Derecho

*Falta de alguno de estos elementos importa negar el Estado

Estado de formación fragmentos de Estados. Para dar cuenta de Estado en tiempo de

formación y de extinción (el proto estado: fase conclusiva de formación. Ej: Palestina). Hay otros

estados que han vivido fases de conclusión; estados utilizados militarmente. Ej: Irak. Viejos

enclaves coloniales que todavía subsistían que han pasado a formar parte del Estado. Estados que

han sufrido procesos de casi secesión territorial. Ej; Colombia – guerrilla, México. ¿Dónde está

el Estado?

La teoría del Estado contemporánea agrega a este listado de elementos esenciales, dos elementos

modales (factores que modalizan elementos esenciales). Estos dos elementos modales son:

a. Imperio del Derecho: cómo se organiza la ley, cómo se ejerce.

b. Soberanía

Elementos esenciales del Estado

*Todo Estado tiene un ordenamiento jurídico como elemento esencial de su ser, pero eso no

significa que sea un Estado de Derecho. Ej.; la dictadura en Chile.

*Los elementos esenciales son constitutivos del Estado, parte de la estructura del Estado, que

pueden ser estudiados separadamente, pero conforman una totalidad necesaria para hablar de

Estado.

1. Territorio:

ámbito espacial de validez del orden jurídico estatal. Es el espacio en el que se realiza la

actividad estatal. Comprende las siguientes categorías:

a. Territorio o espacio físico, que se compone de suelo, subsuelo y la plataforma

continental.

b. Espacio aéreo

c. Territorio o espacio marítimo

d. Extraterritorialidad: ficciones admitidas por el Derecho internacional como

prolongaciones del Estado soberano. Ej.: naves y aeronaves de guerra, los

recintos diplomáticos dentro y fuera de Chile.

Desde la perspectiva de la teoría del Estado, el territorio es importante no solo por ser el espacio

geográfico de asentamiento humano, sino porque el territorio y su defensa permiten concebir la

posición geopolítica que tiene el Estado. A partir de dicha posición, el tipo de relaciones

internacionales y diplomáticas en que consiste.

22.11.2011

Elementos esenciales del Estado

I. Territorio

1. Espacio terrestre:

Compuesto de suelo, subsuelo, lecho de mar, y subsuelo del mar territorial. Se proyecta en líneas

imaginarias en forma cónicas al centro de la tierra .La constitución y la ley han definido los

componentes del espacio terrestre bajo la vieja categoría del viejo civil francés, de dominio

público. Art.19 N° 24 CPR, consagrando el dominio público de las minas y los hidrocarburos y las

aguas terrestres. La constitución trata esto para señalar que la explotación del dominio público

minero e hídrico se hace a modo de concesiones. Por último, la ley de navegación, la ley de

concesiones marítimas, consagran el concepto de borde costero nacional, que también es de

dominio público. *Famoso caso de acceso a playas.

2. Espacio marítimo:

Se compone de 3 subcategorías o franjas:

a. Mar territorial: Zona comprendida entre la costa y las aguas internas del estado costanero, y la

alta mar, en la que el estado ejerce “jurisdicción plena”. La conferencia del mar y más tarde la ley

modifica el artículo 593 del código civil estableciendo que esa faja de mar adyacente tiene 12

millas marítimas, desde las líneas de base, y constituye dominio nacional. Define cuales son los

poderes de esta jurisdicción plena.

b. Zona contigua: es el espacio marítimo contiguo al mar territorial, en que el estado ejerce

limitados poderes de fiscalización. La convención de Jamaica sobre derecho del mar de 1982 en su

artículo 33 impone que esta faja zona tiene un máximo de 24 millas marinas contadas desde la

línea de base. Los poderes de fiscalización son: fiscales, aduaneros, migratorios y sanitarios.

c. Mar patrimonial: una faja de mar adyacente que se extiende hasta las 200 millas marinas,

contadas desde las líneas de base, a partir de la cual se mide la anchura del mar territorial. En la

conferencia de derecho del mar se definieron los poderes del estado costanero rivereño, que

están recogidos en el artículo 596 de nuestro código civil. Reivindicación de derechos territoriales

sobre el mar territorial; conflictos eternos entre Colombia y Venezuela. Esto fue un proceso lento,

y la iniciativa parte por Chile, Perú y Ecuador, en el año 1945, donde en México se firma el

acuerdo.

Altamar y los fondos marinos: La convención de Ginebra de 1958 regula las prohibiciones y

libertades de pesca y sobrevuelo, cableado y tuberías, e investigación científica. En cuanto a suelo

y fondo marino, en Jamaica (antes citado) define el régimen de la plataforma continental (todo lo

que es el lecho, suelo y subsuelo) Concediendo al Estado los derechos de explotación, exploración

de recursos naturales albergados en dicha plataforma.

3. Espacio aéreo:

Es aquel que se encuentra sobre el territorio físico y el mar jurisdiccional del Estado, quedando

bajo su soberanía exclusiva.

*La dificultad contemporánea de determinar la distancia desde la superficie del mar que

comprende el espacio aéreo, que intenta delimitarlo con el llamado espacio interior.

*El uso del espacio aéreo del Estado con fines de aeronavegación civil y comercial se somete a una

principio de libertad de bandera (política de cielos abiertos). Pero escudada en una regla de

reciprocidad.

*Espectro electromagnético o radioeléctrico: concesión de espectro radioeléctrico: bandas de

frecuencia. El uso de todos estos aparatos se hace a través de concesiones.

Espacio como concepto jurídico

El espacio o territorio es un concepto jurídico, y tiene ciertas características que le son propias.

a. Unidad

b. Indivisibilidad

c. Exclusividad

d. inviolabilidad

Como concepto jurídico, ha sido objeto de diversas elaboraciones doctrinarias, que buscan

explicar la relación entre el estado y el territorio.

a. La doctrina del territorio-objeto: doctrina más clásica del s XIX. Tributaria del D civil. Y que

explica esta relación jurídica como una relación de dominio público o nacional (patrimonial,

directo o será eminente)

b. La doctrina del territorio-elemento del Estado: es la doctrina formulada por Jeynek (derecho

público alemán), que sitúa este vínculo en el campo de soberanía. Es decir, en el poder de imperio

que el estado ejerce sobre el territorio, poder de imperio que es directo sobre su población e

indirecto sobre el objeto-territorio.

c. La doctrina del territorio-competencia del estado: el positivismo francés y la escuela de Vienna

(Kelsen) sostienen que el E ejerce respecto del territorio una competencia. Es decir, el territorio es

simplemente la esfera o ámbito espacial de validez y eficacia del ordenamiento jurídico estatal.

Esta es la teoría del Estado de hoy con más predicamento, aunque el derecho chileno sigue usando

la concepción Antigua de dominio público.

Medios de adquisición y pérdida de territorio

La teoría del Estado reconoce a propósito del territorio medios de adquisición y pérdida. Algunos

son medios de adquisición originarios (relacionados al surgimiento nacional mismo). Muchas

veces, con fronteras naturales. Interesantes son las causales de adquisición derivadas,

identificadas como títulos justos; la guerra, la permuta, la compraventa, entre otros.

II. Población

Concepto jurídico, aunque se ocupe de esta la etnografía, la antropología, la geografía humana, la

demografía. Como concepto jurídico es el ámbito de competencia o esfera de validez personal del

ordenamiento jurídico. Y por tanto el concepto población como concepto jurídico, tenemos 4

conceptos asociados: nacionalidad, ciudadanía, extranjería, apatriría.

Primero, debemos revisar los conceptos de población, nación y pueblo para comprender los

otros.

POBLACION: para la teoría del Estado, es simplemente la agregación humana que sedentaria o

trashumante, habita el territorio del Estado. Desde esta perspectiva, es el concepto demográfico y

etnográfico (las condiciones en que la población habita el territorio y con la pertenencia a ese

territorio a determinadas razas o grupos identitarios).

NACION: concepto que en la teoría del E, tiene dos orígenes y explicaciones diferenciales: la

doctrina alemana y la francesa.

>La doctrina alemana, la nación es una comunidad de cultura, con factores objetivos y subjetivos

de identidad (antepasados, lengua, religión, pasado COMUN) (y ahí estamos un paso del mito

nacional).

>La doctrina francesa, define a la nación como una comunidad política, que da cuenta de la

diversidad étnica, lingüística, cultural, pero es cohesionada y unificada por su pertenencia al

Estado. Por tanto, este concepto francés sustituye los componentes mitológicos por un concepto

mecánico de cohesión, que es el Estado. La identificación de la nación como perteneciente al

Estado permite negar la diversidad, a los pueblos originarios, construcción de un estado desde

arriba, profundamente etnocentrista. No da cuenta de los factores indentitarios de diversidad en

una comunidad, “somos todos iguales a medida en que pertenecemos a una comunidad política”.

PUEBLO: es aquel fragmento de la población de un estado que es titular de derechos políticos

activos y pasivos. El pueblo viene a corresponder al cuerpo electoral (ciudadanos

requerimientos minimos: edad, etc.).

Relaciones que el Estado tiene con la población: nacionalidad, ciudadanía, extranjería, y

apatrilía.

>Nacionalidad: estatus primario que vincula al súbdito de un estado con este, GENERANDO

DEBERES Y DERECHOS RECIPROCOS.

>Ciudadanía: es el status secundario que una a una nacional del Estado con este, generando

derechos y deberes relativos a la formación de la voluntad política estatal. Concepto moderno, le

confiere al nacional un plexo de derechos políticos.

>Extranjería: Es el estatuto especial, que posee aquella parte de la población de un Estado, y que

son extranjeros, por lo que tienen un vínculo de nacionalidad con un Estado extranjero. La regla

general es que el derecho civil reconoce plena igualdad de nacionalidad, en cambio, el derecho del

trabajo y el derecho público, establecen diferencias en el régimen legal nacional. El derecho

internacional, busca asegurar un estándar mínimo de derecho para extranjeros en los estados

receptores. Naciones Unidas derecho de refugiados (forzados a migrar).

>Apatrilía: es el sistema de protección que blinda la org de las Naciones Unidad a personas que

carecen o han perdido la nacionalidad que poseían.

*El Estado, junto con los estatus primarios y secundarios, tiene respecto de la población, un

conjunto de poderes que la teoría del Estado explica como relaciones generales y especiales de

poder o supremacía. Así, el mismo Estado nos puede imputar y a la vez defender. El Estado puede

expulsar a un extranjero indeseable, pero sólo cuando éste no resida en el propio estado que

quiere expulsar.

25.11.2011

III. Poder Político El poder político es aquel que descansa en una relación mando obediencia en la que gobernantes

y gobernados se someten a un sistema de dominación que organiza y hace uso del estado de

fuerza.

J. Bordeau: Tres tipos puros en la evolución histórica del poder político.

a. El poder anónimo difuso: Propio de las primeras organizaciones humanas.

b. Poder personalizado: Propio de las organizaciones humanas que residen el poder en una

autoridad como el monarca, confiriéndole usualmente legitimidad divina.

c. Poder institucionalizado: Corresponde a organizaciones modernas, como el E°, en que el poder

se somete al D° en su contenido y forma.

Problema relativo a la justificación del poder político:

Guarda directa relación con la legitimidad del poder y del estado. Es un ámbito abordado por la

filosofía y la teoría política. Se busca justificar el poder en la obediencia, la fuerza, en el derecho,

en el consentimiento.

Poder institucionalizado de Bordeau: Apela en último término al derecho como factor de

realización, retardo y limitación del poder. En el E° moderno el poder político persigue una

justificación a través del derecho; la doctrina del Estado de Derecho es la respuesta

contemporánea a ésta cuestión.

Formas de poder político

La teoría del Estado distingue tres formas de manifestación del poder político estatal.

a. Poder del estado: Concepto que designa la totalidad de las acciones políticas del gobierno.

b. Poder en el estado: Designa al poder distribuido entre titulares originarios y derivados. La

concepción democrática del Estado, sitúa al poder originario en el pueblo. Se denomina poder

constituyente, por otro lado, los poderes derivados, se denominan poderes constituidos.

c. Poder del órgano del estado: Concepto que designa el poder o la autoridad ejercida por los

agentes del E°, que se denominan órganos. Dichos órganos poseen una parte del poder

denominada competencia y despliegan una actividad decisoria potestativa; potestades públicas.

El poder político guarda estrecha relación con otros elementos esenciales del E°:

Por ejemplo, guarda relación con el Derecho en cuanto a la organización de éste; Guarda relación

con el territorio en cuanto a la distribución espacial de poder; Guarda relación con sus titulares u

órganos, lo que nos permite hablar de separación de poderes; entre otras relaciones.

El poder adquiere una organización que permite distinguir entre poder constituyente y poderes

constituidos.

*Poderes constituidos:

1. Poder constituyente derivado o la reforma constitucional.

2. Poder legislativo

3. Poder ejecutivo

4. Poder judicial

5. Poder de control.

6. Poder electoral

Este conjunto de poderes constituidos es organizado por el derecho, y desde el s.XVIII su

estructura básica descansa en la constitución estatal. “La constitución son los cimientos del

edificio estatal”.

El poder puede ser observado como una actividad potestativa (no solo desde el punto de vista de

quienes lo ejercen, titulares). Bajo esta segunda mirada el poder político estatal es un conjunto

de funciones y potestades.

*Funciones: Diversas formas de actividad o serie de operaciones a través de las cuales el E° actua.

Formas de actividad que son manifestación de una potestad de dominación.

*Potestades: Designa las manifestaciones específicas de las funciones del poder estatal

residenciadas en órganos del E°.

Competencia

Fragmento de la potestad publica que el ordenamiento jurídico residencia en un órgano del E°.

Este residenciamiento se hace en factor de ciertos factores materiales, temporales, personales y

territoriales.

EJ. En una comuna el Estado ejerce una potestad a través de un órgano, la municipalidad. La

constitución le otorga facultades a la municipalidad y le asigna autoridad en un territorio

determinado.

IV. Derecho

Sistema de reglas obligatorias coactivamente que ordenan la conducta humana. El estado

encuentra en el derecho un sistema de reglas relativo a su organización. El derecho transforma en

jurídico las relaciones de poder y de fuerza, lo que es propio de ese estadio moderno de evolución

del poder político que Bordeau denomino poder institucionalizado. Sin embargo, la relación que el

derecho tiene con el poder político es una relación dialéctica (propio de la política). Esta relación

se expresa en ciclos; momentos de tensión, momentos de revolución, momentos de cristalización

y momentos de saturación. El régimen político es el marco de conflicto e integración, el marco en

que la tensión dialéctica se repliega.

En la relación poder-derecho las doctrinas clásicas de la teoría del Estado son:

*Monismo: Propio de la escuela alemana. El estado es el creador del derecho, y por tanto, se

produce una unidad entre el estado y el derecho mismo, unidad que será sostenida más tarde por

la escuela de Kelsen.

*Dualismo: Derecho y estado son realidades distintas, y el estado tiene una dimensión jurídica y

una dimensión sociológica. Existen distintos enfoques científicos para abordar el E°, sociología,

ciencia política.

*Pluralismo: El E° es una realidad compleja y el derecho reconoce esa complejidad en

organización. EJ. Sindicatos, empresas, organizaciones de la sociedad civil son parte del E°.

Elementos modales del Estado

Tienen como característica esencial moralizar o cualificar los elementos esenciales del estado.

I. Soberanía

Se remonta al s. XVI. Designa el carácter supremo único del E° en su relación con otros estados y

otros poderes. La soberanía puede ser:

- Interna: Mira el carácter supremo del E° y de su poder político, que se impone a los gobernados.

- Externa: Mira a la identidad e independencia del E° en sus relaciones internacionales, en

particular con otras potencias o estados.

Por ende el concepto moderno de soberanía que está presente es el principio de

autodeterminación de los pueblos. Los estados en cuanto a estados soberanos son iguales.

Historicamente, la soberanía ha tenido diversas manifestaciones, y por tanto, a pesar de tener

supuestos metafísicos o biológicos, el concepto soberanía surge en el sXVI, con la afirmación del

poder temporal de los monarcas en su pugna con la iglesia y el papado (en particular en Francia, a

raíz de la lucha religiosa entre católicos y hugonotes, calvinistas franceses). Dichas manifestaciones

son 3, que no miran a su definición basal como modelo supremo, si no que miran a su titularidad,

¿quién la ejerce y cómo la ejerce?

1. Soberanía del Monarca:

J. Boudeaun. Define la soberanía como el poder perpetuo y absoluto de una republica. Para

Boudeaun el Estado es el recto gobierno de varias organizaciones y de lo que es común con

potestad suprema.

2. Soberanía de la nación: Defendida en plena revolución francesa por el abate Emanuel Joseph

Sieyes, elegido por el bajo clero a los estados generales. En plena rev. Francesa escribió “Qué es el

tercer estado”. Antes de la revolución francesa el monarca convocaba a los estados generales. En

dicho texto defiende el rol que la burguesía debe cumplir en el tiempo presente (1789), dice que

el tercer estado es NADA y que debe ser TODOAutoafirmación y autoconciencia de clase de la

burguesía en términos económicos y políticos. El tercer estado es la nación; la burguesía es la

nación, la titular de la soberanía. Eso hace que la concepción misma de la democracia liberal

burguesa del s. XVIII sea una concepción clasista, restringida a los confines de la burguesía como

clase social dominante.

3. Soberanía del pueblo: J.J. Rousseau Contrato social y El Edilio. Su concepción de la soberanía es

NO burguesa. La soberanía es el conjunto de hombres y mujeres, en que la libertad está

determinada por la pequeña propiedad de comunidades agrarias Pensador anti-capitalista,

porque idealiza al pueblo como sujeto político, pensando en las comunidades políticas

democráticas clásicas (Grecia, Roma) y No en la realidad moderna de grandes conglomerados

humanos. Para Rousseau, la igualdad política es un imperativo moral.

01.12.2011

Teoría de la Democracia Clase hecha por Ayudante

1. La democracia en la teoría de las formas de gobierno.

2. La democracia de los antiguos y de los modernos.

3. La democracia en la modernidad.

4. Democracia representativa y democracia directa.

5. Democracia política y democracia social

6. Para actuales de la democracia.

1. La democracia en la teoría de las formas de gobierno

Se puede entender desde tres perspectivas.

a) Perspectiva descriptiva: Utilizar un criterio analítico que permita diferenciarla de las otras

formas de gobiernos. Los cásicos planteaban una diferenciación cuantitativa; el gobierno de

muchos (número de personas que participan).

Kelsen propone otro criterio de diferenciación, el mayor o menor ejercicio de libertad política

(diferenciación cualitativa). La democracia es una forma de decisión autónoma y no heterónoma,

NO son decisiones impuestas.

b) Perspectiva axiológica: A partir de ciertos criterios valorativos entender que existen formas de

gobiernos que son más deseables que otras. Hoy se entiende que la más deseable es la

democracia. Un criterio valorativo al partir del cual se puede establecer que la democracia es más

deseable es por ejemplo, la igualdad; justicia, etc.

En los primeros pensadores (Aristóteles, Platón) la democracia tiene una connotación negativa. La

visión de democracia que ellos tenían es una visión distinta a la que nosotros tenemos, ellos

asociaban a la democracia con el ejercicio de poder de las masas, con decisiones irracionales y

malas decisiones, pues quienes decidían no eran los más aptos para tomar dichas decisiones. El

problema se planteaba desde el punto de vista de los gobernantes, no de los gobernados. Con el

naturalismo liberal, se produce un giro copernicano en las formas de gobierno, en la forma de

entender su ejercicio político; la justificación de estas no se produce desde los gobernantes, sino

que pasa a estar en manos de los gobernados. Se entiende que existen personas anteriores al

estado; el Estado y el Derecho no pueden justificarse sino en virtud de teorías contractualistas. La

Hoy quien decide NO es una masa, sino que son los ciudadanos, la decisión se vuelve orgánica.

Por qué es deseable la democracia:

- Permite adoptar buenas decisiones: Decisiones imparciales, aquella en la cual no va en beneficio

o discriminación de algunas. ¿Por qué permite adoptar decisiones imparciales? Porque participan

todos los intereses involucradas en la decisión. Independiente del criterio que adoptemos para

determinar qué es una buena decisión, la democracia logra ponderar todos los intereses del

pueblo. En democracia existe un proceso previo, deliberativo de todas las decisiones.

- Permite que participen en las decisiones colectivas todos los afectados por dichas decisiones ( es

“justo” que participen en ella todos los que se verán afectados)

¿Se puede plantear que una decisión es democrática si participan todos los afectados?

HobbesParadoja de la democracia: Para el efectivo ejercicio de la libertad política deben

establecerse procedimientos que la hagan posible. Ej. Establecer el voto censitario (decisiones de

tercer nivel).

En consecuencia, es deseable porque se legitima en todos los ámbitos o niveles de decisión:

- Primer nivel: Decisión democrática.

- Segundo nivel: Cuando se toma la decisión.

- Tercer nivel: Descripción de procedimientos para tomar la decisión.

La democracia no solamente es procedimiento (forma) sino que también es sustancia (derechos

humanos, tratados internacionales ratificados, derechos humanos).

c) Perspectiva histórica: Es un estadio de evolución en las formas de gobierno. Antes las

comunidades políticas se organizaban de otras maneras. Es una forma de gobierno que

históricamente surgió en las polis griegas, después resurgió en el siglo XIX-XX post guerra (en la

forma en que hoy la entendemos).

2. Democracia de los antiguos y democracia de los modernos.

Elementos diferenciadores relevantes:

a. Representación.

La democracia de los antiguos era una democracia directa y homogénea. Al inicio del pensamiento

contractualista (Rousseau) se sigue entendiendo la democracia como los antiguos, donde todos

decidiéramos lo de todos, todo sea relevante y no exista ningún tipo de representación.

b. Pluralismo

c. Distinta valoración.

3. Democracia en la modernidad

Democracia antigua y moderna son diferentes por las diferencias en su pluralismo y en su

representatividad.

4. Democracia representativa y democracia directa.

¿Por qué no es deseable que todos los asuntos públicos sean decididos por todos? (objeción en

términos valorativos) Convierte a los ciudadanos en una especie de ciudadano total, obliga a todos

a preocuparse de todos los asuntos públicos, politiza la vida común de todos los individuos.

Perspectivas de la Representación

Función del representante:

a. Delegado: Mandatario de la voluntad del pueblo.

b. Fiduciario: Persona en la cual se confía para que adopte las decisiones, como en consecuencia

tiene un margen de acción más amplio en virtud de la confianza que se ha depositado en él.

Intereses representados:

a. Intereses colectivos

b. Intereses particulares

Si se entienden a los representantes como fiduciarios y representantes del interés colectivo, su

margen de acción se vuelve más amplio ( de ésta forma se entiende la representación en nuestro

sistema, además de ser como se ha entendido clásicamente en el parlamentarismo democrático).

b. Pluralismo

Hecho propio de la modernidad, después del quiebre del discurso moral al terminar la Edad

Media; nunca más se va a volver a entender que existe una única verdad en términos morales.

Todas las sociedades modernas son pluralistas, por muy totalitario que sea un sistema siempre

habrá oposición.

Supuestos del desacuerdo: Entender a las personas de determinada manera Que todos somos

libres e iguales.

c. Distinta valoración: la valoración de la modernidad hacia la democracia es de carácter positivo.

5. Democracia política y democracia Social

Nueva distinción del siglo XX: Democratización de las demás esferas en el ámbito de la vida social.

Las personas no son solo ciudadanos o particulares, también hay otros estatus, otorgados por

participar ya sea en gremios, sindicatos, movimientos estudiantiles, etc.

Hoy en día es sumamente necesario que esas esferas se democraticen. ¿Es necesario para que una

democracia sea verdaderamente democrática que exista organización social democrática?

6. Problemas actuales de la democracia.

02.12.2011

II. Imperio de la regla Históricamente este elemento modal se refiere a la denominada doctrina del Estado de Derecho.

Alessandro Baratta diferencia entre historia interna y externa:

*Historia Interna:

*Historia externa: nos refiere a conceptos distintos de los conceptos jurídicos de la cultura

francesa anglosajona pero que son equivalentes; en la anglosajona sería “dominio del derecho” y

la doctrina francesa seria “separación de poderes”,más allá de los términos que las lenguas utilizan

para designar los objetos, existe una cierta equivalencia entre las culturas jurídicas de cada uno de

estos países.

El concepto estado de derecho se universaliza después de la II post guerra.

El imperio del derecho es un elemento modal distinto del elemento esencial derecho, en la

medida en que éste reside en la invención franco-alemana de entender el derecho como un orden

social coactivo de la libertad de los hombres. Las grandes respuestas históricas la dieron en su

minuto Rousseau y Kant.

El imperio del derecho es el equivalente a las “ideas del derecho”, concepto metafísico que solo

permite entender el derecho y la ley como medidas de libertad (enfoque Kantiano de idea de

derecho).

Idea de derecho: “Huneuss: Regla de oro del Derecho” En derecho público se puede hacer todo

aquello que la ley expresamente permite, en derecho privado se puede hacer todo aquello que la

ley no prohíbe.

El derecho público es un orden social coactivo de la libertad en la medida en que SOLO la ley es la

fuente y medida de la autoridad. El ejercicio de las potestades del E°, la forma que adopta la

decisión de la autoridad tiene su fuente en la ley y solo en la ley. Esa garantía contenida en la ley

es un instrumento de la seguridad jurídica. El derecho privado en cambio, el orden social coactivo

de la libertad exige que solo la ley pueda imperar o prohibir conductas.

Idea propia del liberalismo burgués: “idea del mínimo ético”. La ley como fuente de normas

imperativas o prohibitivas lo es en función de imperar o prohibir conductas socialmente dañosas.

Ej. Ley del tabaco, manifestación típica del paternalismo moral del E°. En una sociedad secular y

laica dichos valores nunca serán máximos, sino que siempre serán mínimos.

Concepto de ley: Difícilmente podemos sostener hoy que la ley es manifestación de la voluntad

soberana. La ley en si como concepto mucho más complejo es fruto de determinado consensos

políticos, de intereses corporativos de la sociedad civil; y eso obliga a reformular la vieja distinción

entre ley formal y ley material.

Kelsen: Lo único que podemos predicar es la forma del derecho (equivalente a la ley

parlamentaria).

Hoy es muy difícil seguir manteniendo dicha distinción.

Personalidad del Estado

El Estado tiene por una parte una personalidad jurídica de derecho internacional y es un sujeto

del derecho internacional (después de la II guerra mundial se amplía la subjetivizacion de las

personas humanas en el derecho internacional).

Además, el Estado tiene una personalidad jurídica de derecho interno. En rigor, este concepto de

derecho interno (como recuerda Kelsen) que transforma al Estado en un sujeto de derecho es

“una expresión unitaria, personificadora de un as de deberes y facultades jurídicas, es decir, es un

complejo de normas”. Por eso Kelsen dice: “El E° es un ordenamiento jurídico nacional con un

grado de centralización política suficiente para imponer el uso legítimo de la fuerza”.

¿Entonces, por qué la teoría de estado sigue usando el concepto de persona? Básicamente lo

sigue usando para establecer la idea de un sujeto de derecho que sea un centro de imputación

jurídica, que mantenga la unidad, la organización, la continuidad de las múltiples tareas que se le

asignan; teniendo un plano externo y un plano interno.

El Estado al igual que las personas en un sistema jurídico es un centro de imputación, y por ende,

un as de derechos y deberes.

Teoría del Estado Clásico: Se han formulado diversas doctrinas acerca de la personalidad del E°.

a. Doctrina del Estado-persona: Identifica al estado como una persona jurídica de derecho

público. G. Jellinek

b. Doctrina de la ficción: El E° en cuanto persona jurídica es una ficción de la ley.

c. Doctrina de la personalidad moral del Estado: Doctrina francesa. A. Esmein y M. Haumou.

d. Doctrina del Estado-nación: El E° es la nación jurídica y políticamente organizada.

e. Doctrinas negadoras de la personalidad del Estado: Leon Duoguit.

El derecho público en el s.XX se ha debatido acerca de la doble o única personalidad jurídica del

Estado:

1. Doctrina de la doble personalidad jurídica del Estado

Sostiene que el Estado tiene con los individuos dos tipos de relaciones distintas.

- Relaciones de poder o autoridad: Que son objeto del derecho público. Corresponden a la relación

Estado-Súbdito; a relaciones generales de poder, especiales de poder. EJ. Transitar en vehículo por

Santa María (relación general de poder); Estacionar mal en Sta. María (relación especial de

poderparte). Las penas y condenas, los funcionarios públicos también son relaciones especiales

de poder con el Estado.

- Relaciones jurídicas: El Estado actúa con sujeción al derecho común. EJ. Contratos.

A partir de ésta concepción dualista, se puede establecer que nuestro código civil es a la vez

tributario. El código civil cuando trata personas habla de: Estados, Fisco, Iglesias, corporaciones,

fundaciones, etc. El Estado es Estado y Fisco, y el fisco en Chile es la expresión patrimonial del

Estado.

2. Doctrina de la única personalidad jurídica del Estado

La dualidad del estado no es jurídica personificada, sino que es una dualidad o multiplicidad de

voluntades de un mismo sujeto. Esta segunda concepción es muy útil prácticamente hablando

porque explica la realidad del E° en toda su complejidad; porque el Estado alberga en su interior

múltiples personas jurídicas de derecho público. Ej. El poder judicial, el ministerio público, el

congreso nacional, el ministerio del interior NO tienen personalidad jurídica, sino que son

personalidad del fisco de Chile, manifestaciones de voluntad de un mismo sujeto de Estado.

Cabeza de Estado de Chile: Presidente de la República (continuidad funcional y estructural del

Estado de Chile). A su vez es la cabeza del fisco de Chile. Quien actúa en juicio del fisco de Chile es

el consejo de defensa del Estado.

EL ESTADO ES UNA REALIDAD COMPLEJA. CHILE ES UNA REPÚBLICA DEMOCRÄTICA

Formas de Estado

La teoría del Estado distingue las siguientes formas de Estado:

1. Forma política de Estado:

Aquella que es producto de la relación entre el elemento esencial poder político y el elemento

modal soberanía. Por ende la clasificación polar de formas políticas de E° en el pasado fue entre

monarquías y repúblicas (clásica distinción de Maquiavelo) y modernamente la distinción entre

autocracias y democracias.

2. Forma jurídica de Estado:

Designa la relación que se produce entre los elementos esenciales del Estado, territorio, poder y

derecho. Es decir, mira a la distribución territorial del poder político. Por tanto, el concepto clave

para entender la forma jurídica de Estado es el grado de centralización. La teoría clásica del estado

distingue dos grandes formas jurídicad de Estado:

a. Estado Unitario (caso Chileno)

b. Estados Compuestos : Confederaciones de Estados, Estados federales y Uniones de Estados

(reales y personales).

Modernamente han emergido dos formas jurídicas de estado nuevas:

a. Supranacionalidad: Doctrina francesa de post-guerra para explicar la personalidad jurídica de la

Unión Europea.

b. Regionalidad.

3. Forma Jurídico-política de Estado:

Concepto que designa la relación entre los elementos esenciales poder político y derecho, y el

elemento modal imperio de la regla.

a. Estado de derecho.

b. Estado ético o de fuerza.

4. Forma de gobierno:

Concepto que mira al Estado en cuanto a su forma de organización en un determinado sistema

político. Busca identificar las relaciones entre gobierno y parlamento. La doctrina ha inventado

muchas tipologías, pero hay una polar que correspondería a la de regímenes autocráticos y

regímenes democráticos.

1. Forma política de Estado

Art. IV de la constitución establece que Chile es una república democrática. Una hermenéutica

sistémica debe analizar la definición de una forma jurídica política por sus términos y por su

encuadre en el edificio estatal.

- Por sus términos: Dos conceptos claves que definir; república y democracia.

*República: Definido por tres características/elementos.

a. Temporalidad en el ejercicio de las funciones públicas. Lo opuesto, las monarquías se fundan en

la perpetuidad del poder, ya que descansan en el concepto de la sucesión dinástica.

b. Responsabilidad en el ejercicio del poder. Las monarquías, al contrario, se fundan en un

principio de irresponsabilidad del poder.

c. Electividad para el ejercicio de las funciones públicas. Opuesto al título en dicho ejercicio dado

en las Monarquías, que es la herencia.

Estas características republicanas descansan en el concepto de IGUALDAD JURIDICA.

*Democracia: Maquiavelo “Las democracias pueden ser aristocráticas, democráticas o jurídicas”.

Sartori distingue entre un concepto tipológico de democracia y un concepto normativo-axiológico

de democracia. La teoría política sigue discutiendo en torno a esta cuestión.

a. Tipológico-descriptivo: La democracia es un conjunto de reglas acerca de quien ejerce el poder y

cómo lo ejerce. Kelsen y Bobbio se basan en esta descripción.

b. Normativo-Axiológico: La democracia es un sistema de valores/principios en que se fundan

reglas acerca de quien ejerce el poder y como ejerce el poder.

06.12.2011

Estado Unitario

El artículo 3 de la constitución consagra el estado unitario como forma estatal de nuestro país:

1. El estado unitario en Chile es fruto del peso de la historia en la conformación territorial: El

estado nacional en su formación (1800 apróx) recibe la influencia de dos modelos:

- Modelo del Estado Indiano: Mormones. Es fuertemente centralizado.

- Modelo Francés: Revolucionario Napoleónico. También fuertemente centralizado.

2. En Chile ha habido dos experiencias de descentralización y autonomía:

- Ensayo Federal: Fracasó. Fruto de la influencia norteamericana en nuestro país.

- Comuna autónoma de 1890: Si logra consolidarse como proyecto conservador y evidentemente

rural.

Conclusión: A partir de la constitución liberal de 1828, las constituciones históricas (conservadora

33, liberal democrática de 1925, y la de 1980) todas ellas han consagrado el estado unitario como

forma de organización territorial. Desde esta perspectiva, el artículo 3° no dice nada nuevo, lo

relevante en relación a este articulo y al capítulo décimo cuarto son las reformas constitucionales

de 1991 y 2005. La constitución reformada, junto con consagrar el Estado Unitario, consagra

principios técnicos y políticos relativos a la organización territorial de la administración; como son

los principios de descentralización y desconcentración administrativa. Además, consagra principios

económicos sociales, como el de desarrollo sustentable y solidaridad.

Estado Unitario

Definicion clásica: Proporcionada por el jurista francés Marcel Prerot; “Estado unitario es aquel

que posee un único centro de impulsión política en el territorio”. Esta definición clásica de los años

60´, es extraordinariamente pedagógica. Se asocia a un elemento clave del Estado Unitario, que

corresponde a la unidad del poder político. En cambio, en los estados compuestos se produce la

descentralización del poder político, la conformación de un poder de estructura administrativa

central y un poder de estructura organizativa periférica. (Ej. Estado federal; Estado federal

(estructura central) y estados miembros (estructura periférica)).

Descentralización y desconcentración

En Chile, a partir del año 1974, la comisión nacional de reforma administrativa (NARA) impulso

durante el régimen autoritario un proceso de “regionalización”; proceso que por las coordenadas

del régimen político nace vacío de contenido político-institucional propio. Por lo tanto, el salto

cualitativo en el proceso de regionalización se da en 1991, cuando se modifica la regionalización

profundamente.

En el actual modelo de regionalización, en rigor la descentralización/desconcentración atañe a la

administración del Estado y no al poder político estatal. Por tanto, cabe hablar de una

administración central y otra administración periférica/descentralizada. Por tanto, dicha

descentralización es perfectamente compatible con el Estado Unitario.

Descentralización:

Principio técnico-político en virtud del cual se transfieren competencias en una estructura

administrativa estatal creándose a dicho efecto personas jurídicas de derecho público para la

función de la competencia administrativa transferida. La fuente de la descentralización es la

constitución o la ley, y el ente público descentralizado/creado goza de un importante grado de

autonomía y autoridad. Esta descentralización administrativa puede operar en dos niveles:

a. Territorial

b. Funcional

Desconcentración:

Principio técnico-político atingente a la administración del estado, en virtud del cual se produce

una traslación en el ejercicio de competencias con carácter permanente de un órgano a otro,

existiendo un vínculo de dependencia o jerarquía entre estos. La fuente de la desconcentración

puede ser la constitución de la ley. También opera en dos planos:

a. Territorial

b. Funcional.

¿Cómo operan estos dos principios? Más los principios de coordinación y delegación.

Capítulo décimo cuarto: Sobre gobierno y administración del estado. Trabaja en tres niveles

territoriales:

1. Región: Administración delegada, desconcentrada y descentralizada. El intendente es un

colaborador directo e inmediato del presidente de la República en el gobierno de la región. EL

gobierno regional es una persona jurídica de derecho público que tiene en su cargo la

administración superior de la región; el gobierno regional es una expresión de administración

descentralizada. La administración desconcentrada en la región está constituida por secretarias

regionales ministeriales (que dependen directamente de los ministerios respectivos) y las

direcciones regionales de los servicios públicos (que dependen directamente de la dirección

nacional del mismo).

2. Provincia: Un gobernador, agente directo e inmediato del presidente de la república en el

gobierno de la provincia. También hay gobernación, que es una administración desconcentrada

del nivel provincial.

3. Comuna: La constitución prevé la existencia de municipalidades concebidas como corporaciones

autónomas de derecho público, a cargo de la administración comunal. Las municipalidades son

casos de administración descentralizada.

Puntos nodales a resolver en la descentralización hoy:

1. Elección indirecta de los consejeros regionales. Esto se resolvió con Reforma 2005´: Establece la

elección directa de los consejeros regionales, de los miembros del consejo. Que es el órgano

administrativo y resolutivo de la región.

2. Gobernador e intendente, son un órgano estatal que cumple dos funciones, una de gobierno y

otra de administración. Ello debilita profundamente el estado regional, porque a final de cuentas

si el intendente y el gobernador dependen de la confianza política del presidente, la marcha y

toma de decisiones dependen de la administración central y del gobierno y NO de la

administración periférica. El salto que hay que dar, es ponerle fin a los roles administrativos que

tienen el intendente y el gobernador. Que estos tengan sus propios órganos ejecutivos de

administración.

Estados Compuestos

Son tres:

1. Estado federal o federación: Descansa en la doctrina de la soberanía y de la autonomía. Dichas

doctrinas se traducen en dos principios basales; el principio de autonomía y el principio de

participación. Ambos principios obligan al estado federal y a los estados miembros a mantener

tres tipos de relaciones:

a. Relaciones de coordinación.

b. Relaciones de jerarquía.

c. Relaciones de cooperación.

La unidad entre el estado federal y los estados miembros descansa en la constitución federal.

2. Confederación: Parte distintiva, cada estado parte de esta conserva su identidad y cede a la

confederación algunos elementos comunes; como la defensa, la regulación del comercio. El

fundamento de la confederación es un tratado internacional (y no ya la constitución como lo es en

los estados federales).

3. Uniones de Estado.

09.12.2011

GOBIERNO Y REGIMEN POLITICO

Se tratará de establecer los alcances teóricos de las formas políticas de E°, en particular, estudia la

específica relación que gobierno y parlamento tienen dentro de cada forma estatal.

En la historia de las ideas políticas se han recogida distintas doctrinas acerca de las formas de

gobierno, sobretodo de la modernidad. Por ende, la clasificación político-descriptivo que Nicolás

Maquiavelo hace en dos de sus libros: “El príncipe” (tratado sobre la monarquía) y “Los discursos

acerca de la década Titolivio” (discurso sobre la república). Estas dos formas de E°, son analizados

por Maquiavelo según el desarrollo a través de la historia. En los discursos clasifica las repúblicas

también por un ppo legitimista en repúblicas aristocráticas, democráticas y mixtas.

Democracia-Autocracia (dicotómica), es muy propia de la teoría del gobierno de la segunda pos

guerra del S.XX , tanto la anglosajona como la europea, y está muy marcada está oposición por la

emergencia de modernas dictaduras, como las fascistas, las nacional-socialistas, soviéticas, chinas,

y algunas variantes del culto a la personalidad en dichas dictaduras.

Hay un segundo acontecimiento que marca esto, la llamada “guerra fría”. Las comunidades

políticas del Este y las del Oeste, esto dura hasta la caída del muro de Berlín el año 1989.

Esto nos lleva a que la politología está marcadamente sesgada ideológicamente.

Autocracias:

Género conceptual que designa el fenómeno moderno de las dictaduras (ésta con significado

peyorativo, a diferencia, por ejemplo, de Roma)

Tiene en común, en cuanto forma política de estado, residenciar el poder político en una

estructura monocrática del poder, concentración del poder público que puede designar a una

autoridad unipersonal, pluripersonal o a una casta o estamento.

Pueden tener diferentes objetivos y contextos socio-históricos.

Una distinción basal dicha en la teoría de gobierno, es la que distingue entre regímenes

autoritarios y regímenes totalitarios. Esta distinción, muy propia del mundo de la guerra fría,

intenta definir las dictaduras modernas a partir de ciertos elementos que permitan diferenciarlas,

ya que la matriz común (estructura monocrática del poder político) resulta insuficiente.

¿Cuáles serían los elementos distintivos del totalitarismo?

a) Exaltación del poder personal atribuido a un conductor líder o gran padre. Se le

denominó el FutherPrincip (El ppo del caudillaje), transformando al Futher , Duche o

caudillo en una figura esclarecida, capaz de traducir la voluntad política y el destino

histórico de un pueblo-nación, conduciendo a este pueblo o nación a un estadio superior

de vida colectiva. (Una suerte de “edad de oro”, donde el pueblo cumple su destino

histórico, siguiendo la “guía” del caudillo, éste deja de ser un ente corpóreo y pasa a ser

una identidad mítica)

b) Culto a la personalidad

c) Partido o movimiento único. Es una organización compleja que le da vitalidad social y

fuerte adhesión social a estas dictaduras, dándole un nexo con sindicatos y clases obreras.

d) Cosmovisión ideológica. Concepción que encarna esta promesa de la edad de oro. No

todas las formas que prometen la edad de oro son totalitarias.

e) El terror. No es necesariamente la fuerza, infundir miedos colectivos que contribuyen al

consentimiento pasivo o activo en torno al régimen totalitario.Esta característica propia

del totalitarismo, no está presente sólo en los regímenes totalitarios

Ninguno de esto elementos está en el autoritarismo. Por ejemplo, muchos cultos a la personalidad

no se dan ideológicamente.

Democracias:

Como forma política de E°, tiene los siguientes elementos comunes

a) Soberanía popular

b) Participación

c) Pluralismo

d) Consenso

e) Ppo de mayoría

f) Respeto de las minorías y opción política

g) Ppo de reversibilidad.

h) Ppo de división de poderes, control del poder político

i) Responsabilidad de los gobernantes

La democracia histórica (la moderna, la que conocemos) descansa en identificar algunos principios

o notas recurrentes en la Dem. Como forma política del E°. Esto no significa adquibir a

concepciones axiológicas de la democracia, por el contrario, desde hace más de 20 años, se define

la concepción mínima de la democracia (procedimental). Lo que ocurre es que las reglas y

procedimientos para la adopción de decisiones públicas presuponen ciertas reglas preliminares o

condiciones mínimas del sistema político democrático. Bobbio señala que estas reglas preliminares

de la democracia no son valores inmutables sino notas de identidad histórica de la Dem. Y que

sirven de piso al denominado juego de estrategias del sistema político. Estas reglas son:

a) Principio de mayoría (respecto de las minorías)

b) Pluralismo político ideolóligco

c) Derechos de libertad

Este sería el debate contemporáneo, algunos juristas sostienen que los derechos fundamentales (o

un tipo específico de éstos) conforman la “espera de lo indecidible” (Ferrajoli)

Otro filósofo del D°, Ernesto Galzón Valdés, habla de un “coto vedado”

El principio de mayoría tropieza con un ámbito de subjetividad de las personas, que no se puede

“digerir”.

Pero se cree que el único límite es que la soberanía popular no puede auto-aniquilarse, el llamado

principio de irreversibilidad (el principio democrático no puede renunciar por el propio pueblo),

éste sería un límite lógico, pero no histórico (como gobiernos en el último siglo que han devenido

en autocracias)

Se quiere impedir la tiranía de las mayorías.

El profe cree que es una mala discusión, porque la democracia y los D°s tendrían un nexo que los

une, que sería el reconocimiento de la autonomía de las personas, la característica básica para que

un sistema democrático pueda funcionar.

Es decir, equivocamos al introducir todos los derechos al rango de lo indecidible, y “amarramos de

manos” a la democracia. El pueblo termina encadenado, en un campo muy limitado de acción.

En Chile, vivimos en una democracia donde el “demos” está limitada en sus decisiones. Donde la

tecnocracia en las decisiones de la mayoría. Donde pareciera que quienes tienen el conocimiento

son los únicos que pueden tomar decisiones, por lo tanto, viviríamos en una democracia a medias.

Formas de gobierno democráticas.

Las formas de gobierno, como tipología, descansan en la relación específica que se produce entre

gobierno y parlamento en el sistema político. Los autores han ensayado innumerables tipologías

acerca de los regímenes políticos y las formas de gobierno (autocráticas y democracias).

MauriceDuverger: propone una clasificación pedagógica

a) Separación de poderes

b) Concentración de poderes

Donde existirían:

I) Régimen presidencial clásico

Históricamente lo adopta EE.UU. en la C° de 1776. Se funda en un principio de separación

rígido de poderes, en dos sentidos, la separación rígida de poderes en un plano horizontal

funcional significa que gobierno y parlamento tienen potestades diferenciadas legitimidades

independientes, y por ende, sus relaciones son de coordinación e independencia.

También, hay una superación vertical de poderes, la forma de E° federal, conformándose un

poder central federal y un poder periférico estadual.

En el régimen presidencial clásico, el poder ejecutivo unipersonal tiene su legitimidad en la

soberanía popular (mediante elecciones periódicas), y el parlamentos, usualmente bicameral,

también tiene su legitimidad en la soberanía popular vía elecciones periódicas.

II) Régimen parlamentario

Principio de separación flexible de poderes, o conocido como colaboración de poderes, que

significaría una estrecha relación entre gobierno-parlamento, relación fiduciaria. Un

fideicomiso del parlamento en la conformación del gobierno, es decir, todo lo que el gobierno

haga, depende de las mayorías que se conformen en el parlamento. El gobierno queda unido a

la cámara baja. Por ende, es la confianza que el gobierno tiene en la mayoría de la cámara baja

del parlamento la que asegura su estabilidad y continuidad, así el gobierno cambia cuando el

partido (s) que conforma (n) la mayoría de la cámara baja la pierde, por una elección

periódica, o por motivo der término de una coalición.

Dos ejemplos:

x monarquía española (Zapatero como presidente del partido mayoritario, hasta que este

partido pierde contra el PSOE, y el nuevo primer ministro será el secretario general de este

partido).

xrepública italiana (El forza Italia que se desarma, y Berlusconi se ve obligado a dimitir al

perder la mayoría)

En el régimen parlamentario, la relación fiduciaria es una relación de confianza y por lo tanto,

en la investidura el jefe de E° cumple un rol puramente simbólico (no tiene ningún poder

político efectivo), invitando a formar gobierno al líder del partido mayoritario en la elección,

producida la confianza en la cámara baja, el jefe de E° nombra el gobierno (todo como un

componente simbólico, le guste o no), quiere decir que la cámara baja puede derribar al

gobierno por un voto de desconfianza, que se denomina usualmente, moción de censura

(constructiva)

III) Régimen directorial

IV) Régimen semi-presidencial

V) Régimen presidencialista (superlativo del presidencial)

Después de la reforma del 2005, orientada a morigerar el presidencialismo exacerbado de nuestro

país poseía históricamente, este presidencialismo puro no es equivalente al presidencialismo

autoritario (o cesarismo presidencial), en éste no hay separación de poderes, el congreso nacional

está racionalizado, el pluralismo político-ideológico restringido, y usualmente, tiene un marcado

pretorianismo de las FF.AA. El presidencialismo de la C° del 1980, respondía más a uno autoritario

que a uno democrático, por lo tanto, el tránsito del presidencialismo de la C° de Pinochet, al

democrático, conforma una serie de transición democrática, que en nuestro país fue pactada y

muy larga (1990-2005). El expresidente Lagos, decía que se cerraba un ciclo.

El capítulo 4to de la C° desarrolla el gobierno con una estructura monocrática, unipersonal, es una

autoridad o magistratura el Pdte de la República, la que es cabeza del gobierno: Jefe de Estado,

Jefe de Gobierno, Jefe de la administración del E° . En consecuencia el pdte de la república tiene

poderes explícito e implícitos, asociados a estos roles.

La jefatura de Estado designa la continuidad estructural del E°, es decir, a una magistratura o

autoridad que actúa por el E, en el plano interno y el plano internacional, los asuntos relativos a

este último bajo su mandato.

La jefatura de gobierno designa las tareas o cometidos de dirección suprema del E°, de

formulación de políticas públicas y por ende la adopción de decisiones políticas relativas a la

conducción del E°. Sella y formula políticas públicas.

La jefatura de la administración del E° designa la autoridad presidencial para la ejecución de

políticas públicas, la dirección de servicio públicos del país y para la adopción de decisiones

administrativas sobre asuntos corrientes relativos a ala marcha de dicha administración pública.

El gobierno del E° es la cabeza del E°, la administración es el brazo que ejecuta las decisiones de

esta cabeza. En la práctica el Pdte. de la república no es sólo la cabeza del estado, gobierno y la

administración, sino que dirige un programa político que importa definir políticas públicas y su

ejecución por parte del E° mismo. La administración está constituida por la Burocracia (recursos

materiales y humanos), y que debe cumplir lealmente con la dirección política que el Pdte defina.

En un régimen presidencialista, los ministros de E° son órganos y funcionarios políticos que

auxilian al Pdte. de la república en las funciones de administraciones de gobierno sectoriales, y las

subsecretarías de E° son órganos administrativos centralizados que integran el fisco. Con los

ministerios el Pdte. tiene un vínculo directo de jerarquía o dependencia, y por ende, los ministros

son de su exclusiva confianza y no del Congreso o la cámara baja.

En nuestro presidencialismo democrático-puro, el congreso es bicameral (Senado y Cámara de

Diputados) , con la reforma del 2005, se trata de órganos asamblearios electos por sufragio.

Bicameralismo simétrico perfecto, es decir, las cámaras tienen atribuciones distintas, pero

comparten funciones y ´potestades básicas a un parlamento, como son: la función constituyente,

la función legislativa y la función presupuestaria.

La cámara de diputados se diferencia del Senado porque posee atribuciones de control político

sobre el gobierno.

El senado, en cambio, tiene atribuciones moderadoras, consultivas y políticas, estándole vedado

ejercer control político sobre el gobierno.

Las constituciones históricas en Chile (1822-actualidad) , consagran la acusación en juicio político

(speechment), un procedimiento inspirado en mecanismo institucionales anglosajones y en menos

medida en el juicio de residencia del D° indiano, que busca hacer efectiva la responsabilidad

constitucional de ciertas magistraturas o autoridades. Es una atribución compartida entre la

cámara y el Senado. La cámara de diputados acusa, el Senado, actuando como jurado, decide

acerca de la responsabilidad imputada, en lo que se denomina juicio político.

La reforma del 2005 introdujo un requilibrio entre Congreso y Gobierno, requilibró las funciones y

atribuciones de ambos tratándose de la aprobación de TT.II (art. 54 N° 1). Hay un margen de

negociación entre ambos.

El segundo campo sensible en que la reforma constitucional de 2005, dio un paso adelante en

materia de D° de excepción, que comprende la declaración de E° de excepción C°ales , para hacer

frente a determinados hechos que afecten gravemente al estado o el normal funcionamiento de

sus instituciones (Guerra externa, Guerra interna, Conmoción interior, grave alteración del orden

público y las calamidades públicas) Frente a estos hechos graves, los artículos 39 y siguientes de la

C° y la Ley 18.415 (LOC de E° de excepción) , establecen medidas provisionales, temporales y

excepcionales para hacer frente a esas situaciones de crisis o de peligro real inminente). La

reforma aludida, requilibró la relación del Pdte. y el congreso tienen en la declaración, duración y

término de los E° de excepción. Desaparece casi completamente el rol del Concejo de seguridad

Nacional.

La reforma suprime el rol político institucional de garantes de la institucionalidad que poseían las

FF.AA y Carabineros, quedando circunscritas sus tareas y funciones a las que son propias de

burocracia militar y policial (Las FF.AA y de orden pierden su fuerza política).

Se fortalece l mando del Pdte que tiene sobre las FF.AA , institucionalmente sobre todas ellas.

13.12.2011

Formas de gobierno democrático representativo

1. La constitución como norma versus la constitución como máquina:

Como maquina: como un instrumento que otorga mecanismo de acción que a su vez producen

efectos.

2.Presidencialismo versus Parlamentarismo

Presidencialismo:

Presidente: jefe de gobierno y de estado.

Presidente de la república: legitimidad democrática directa (elección democrática)

Atribuciones del presi no puede ser removido de su cargo por argumentos político del

parlamento

Presi no es solo jefe de gobierno, sino que lo ENCABEZA, LO DIRIGE.

Función ejecutiva en este régimen: jefe de la república. Es irresponsable políticamente antes el

parlamento. Los ministros son elegidos por el presi y son sus colaboradores, de su exclusiva

confianza. Incompatibilidad entre ser ministro y ser parlamentario.

Función legislativa

Cómo se relaciona la función ejecutiva con la legislativa: existen facultades de colegislacion.

Los ministros no pueden participar en el debate parlamentario. Presidente tiene un contrato

contrapeso en las decisiones parlamentarias, por el veto presidencial;

*Veto supresivo: que puede ser TOTAL O PARCIAL.

*Veto aditivo: agregar algo a la ley

*Veto Correctivo: quita algo y agrega (modificativo)

Ventajas y desventajas de este sistema:

*Administración eficaz por ser un gobierno fuerte (este es un tema discutido). En Latinoamerica

(especialmente en Chile) existe un presidencialismo muy fuerte, con muchas atribuciones (es

unitario). En USA es federal, tiene menos atribuciones el presi (existen mayores contrapesos

efectivos). Por ende, esta eficacia es predicable del Gob de USA, mientras en LA este es demasiado

fuerte (debilidad de los partidos políticos, lo que conlleva a falencias del sistema). El ser

demasiado rigido es la ppal desventaja de este sistema, donde pueden aparecer revoluciones,

estallidos, etc.

En Chile: los quórum del Parlamentos son demasiado altos (supra mayoría), por lo que las

decisiones son muy difíciles. ¿Es esto democrático?

La principal crítica al presidencialismo: no puede dar salidas rápidas a las crisis.

El sistema chileno es un sistema particular que tiene funcionalidad propia y que se diferencia del

que funciona de manera federal.

Parlamentarismo

Principal característica: poder ejecutivo y legislativo se comparte (a diferencia del anterior,

donde hay una separación rígida). Es la mayoría parlamentaria la que forma el Gobierno.

Lugares donde existe: Alemania, España, Inglaterra

Principal problema: disciplina partidaria. Disciplina fuerte de los partidos.

Condición: Las decisiones pasan por el parlamento, por lo que se necesitan interlocutores, que

zanje el conflicto y se respete por el resto.

El jefe de gobierno en los regímenes parlamentarios se puede distinguir respecto de la función

que cumple: puede ser un igual, pero estar por sobre ellos (parlamentario, que está por sobre elos

por ser el jefe), puede ser líder político del partido mayoritario o de la alianza que formo gobierno,

puede ser un 1ro entre desiguales (no es jefe de la coalición, pero no puede ser removido por un

voto), puede ser un primero entre sus iguales (asambleísmo)

Jefe de gobierno: no se vota directamente, sino que se elige por la mayoría parlamentaria.

Principal problema: como otorgar estabilidad y efectividad al gobierno

Ejecutivo. Separación de la funciones de representación del Estado en la representación del

Gobierno (es una persona distinta quien es jefe de estado y quien es jefe de gobierno).

>El jefe de Estado es irresponsable políticamente, no puede ser removido por el parlamento.

>El jefe de gobierno es responsable políticamente, lo puede remover el parlamento.

Función legislativa: esta radicada en el parlamento o congreso:

a) Unicameral: una camara

b) Bicameral: 2 camaras

i) Igualitario o Perfecto: ambas cámaras tienen iguales atribuciones, existe un

equilibrio entre ellas. Ej: Chile.

ii) Desigualitario o Imperfecto: existe un desequilibrio las facultades o poder de las

cámaras. Ej: Inglaterra.

*todo esto es desde el punto de vista del proceso legislativo.

c) Tricameral: se suma el tribunal constitucional a veces (Chile)

El jefe de Estado puede disolver el parlamento.

Existe responsabilidad política del gabinete ante el Parlamento (se diferencia del anterior,

donde es de exclusiva confianza del presi). Se ejerce mediante los votos de censura o los votos de

confianza.

Existe una variante: Alemania: vota de censura constructiva: cuando se censura un canciller,

debe proponerse quien debe reemplazarle. Propósito: formar mayorías parlamentarias que

permitan gobernar.

Función legislativo-ejecutiva: es compatible la función de gobierno con el cargo de

parlamentario.

Ventaja: otorga flexibilidad en el sistema político para dar salidas rápidas a los conflictos. Esto

debiera traducirse en gobierno más eficaces.

Desventajas: los ministros al ser parlamentarios, están a veces más preocupados de ejercer su

función de gobierno con miras a ser reelectos que a mirar el bien común.

*monopolio de la fuerza es un atributo propio del Estado de Derecho.

15.12.2011

Bobbio concepciones mínimas de la democracia.

*Determinar si la democracia son valores relativos a la participación del pueblo en la cosa pública

(enfoque valorativo) o la democracia son reglas, procedimientos para adoptar decisiones

cualquieras.

*Concepción moderna de la democracia descansa en identificar algunos principios o notas

recurrentes en la democracia como forma política del Estado.

Desde hace más de 20 años, hemos defendido la concepción mínima de democracia, también

denominada procedimental.

Lo que ocurre (y el planteamiento de Bobbio está correcto en esto) es que las reglas y

procedimientos para la adopción de decisiones públicas presuponen ciertas reglas preliminares y

condiciones mínimas del sistema político democrático. Bobbio señala que estas reglas preliminares

de la democracia no son valores inmutables, sino notas de identidad históricas de la democracia y

que sirven de piso a las denominadas reglas del juego y de estrategia del denominado sistema

político. Estas reglas preliminares de la democracia son:

1. El principio de mayoría y consiguientemente el respeto de las minorías

2. El pluralismo político, ideológico, social.

3. Los derechos de libertad

Acá nos cruzamos con el debate contemporáneo, porque algunos juristas contemporáneos

sostienen que los derechos fundamentales o humanos, o un tipo específico de estos, conforman la

“esfera del indecidible”. Otro filosofo del Derecho, habla del “cotomedado”. Quieren decir que la

soberanía popular, el principio de mayoría, tropieza con un ámbito de subjetividad de las

personas, que no se pueden “digerir”.

Pero se cree que la soberanía popular tiene un solo límite, que es el principio de que no puede

auto aniquilarse. Es un límite lógico, no histórico. Esto principio se llama: Principio de

reversibilidad: es el único límite de la soberanía popular: significa que no puede renunciar por el

pueblo. El objetivo es impedir la tiranía de las mayorías.

El profe piensa que esta es una falsa discusión, por que la democracia y los derechos tienen un

nexo solido que los une, que es el reconocimiento de la autonomía en todas sus dimensiones

(física, moral, intelectual) de las personas y por tanto de la subjetividad. No se puede pensar un

sistema democrático sin existir la autonomía.

La discusión se traslada a el tema del coto vedado o a la esfera de lo indecidible. Qué cabe dentro

de la esfera de los indecidible? Tentación de meter muchas cosas que exceden sólo a la

autonomía. Por ejemplo, meten el derecho de propiedad. ¿Estoy asegurando la autonomía? No,

sino el capitalismo. Estoy asegurando el orden social, el derecho económico, no la autonomía. La

esfera termina siendo todos los derechos, porque todos conectan con la autonomía, con lo cual la

democracia misma termina atada de manos. Termina siendo cautiva de las “cartas de triunfo”

(concepto de un autor) de las minorías.

CASO: comunitarista acérrimo: incluyo los derechos de las minorías. Significa que la soberanía

popular misma se ve limitada por las “cartas de triunfo” de las minorías. Me permite participar del

sistema político a pesar de ser minoría. Esto termina encadenando al pueblo, al sujeto histórico

real.

Lo que ha predominado en las democracias actuales es una dimensión espacial, donde la

soberanía ha ido perdiendo terreno.

Ejemplo: caso chileno: democracia pensada para que el demos no gobierne. Dispositivos contra

mayoritarios: binominal, sufragio voluntario, etc. La democracia contemporánea es una pletórica

en “cartas de triunfo” frente a la mayoría. Tiene dispositivo contra mayoritarios, es decir, para que

el pueblo no participe.

Problema de la tecnocracia en las decisiones democráticas. Pero este es un problema menor

comparado a la urgencia de hoy de las disposiciones contra mayoritarias.

Creer que tienen el conocimiento deben ser los que toman decisiones por nosotros. Si creemos

que los que tienen el conocimiento técnico son los que deben decidir, dejar la decisión a ellos y

que el pueblo no decida. ¿Por qué la democracia moderna a través de su tecnocracia pretende

sustraernos a todos nosotros de la democracia?

Quienes participan en los mecanismos de decisión ciudadana: el grupo de personas que está

organizado, pero no los padres de familia, etc.

Profe: la democracia que nos toca vivir es una democracia a medias.

La paradoja de esta afirmación es doble, la democracia no es solo fruto de las ideas sino tmb de la

historia. La democracia plena la historia no la conoce, ni siquiera la democracia ateniense, fundada

en la esclavitud. El profe no cree que la democracia sea una utopía, pero que la que se tiene hoy es

una a medias.

¿Qué falta para que una democracia no sea a medias? VIRTUD CIVICA, falta que uno sea

ciudadano (sufragio voluntario es un ejemplo evidente de esto). Los dispositivos hoy están creados

para que uno no sea ciudadano.

16.12.2011

Regímenes políticos

Régimen Semi-Presidencial

Toma del régimen presidencial la institución del jefe de estado (presidente) como una autoridad

revestida de poderes jurídico-politicos complejos y significativos. Autoridad presidencial que es

elegida directamente por el cuerpo electoral.

Regimen parlamentario: El jefe de estado no tiene poderes significativos, sino que es una

autoridad eminentemente simbólica.

>El jefe de estado es elegido por el parlamento o es hereditario (en el caso de las monarquías

parlamentarias).

>El jefe de gobierno se denomina “primer ministro” o “presidente de gobierno”, en la cabeza de

un gabinete y un gobierno que nace de la confianza del parlamento (relación fiduciaria); confianza

que arranca de la cámara baja o popular de dicho parlamento. En la práctica, esto significa que el

régimen semi-presidencial funciona bajo una lógica presidencial o parlamentaria, dependiendo de

factores institucionales y del sistema de partidos.

Ej. Francia: El régimen semi-presidencial funciona con una lógica más presidencial, dado que en

Francia los gobiernos son mayoritarios.

Ej. Austria: El régimen semi-presidencial funciona con una lógica más parlamentaria, dado que en

Austria los gobiernos son de coalición.

La puesta a prueba de esto se produce con la cohabitación: Cuando el presidente es de un color

político y el jefe de parlamento es de otro.

Régimen directorial

Poseído por la confederación suiza. Se funda en un principio de confusión de poderes, ya que es el

parlamento la institución de la que nace la conformación de poderes del régimen político. En Suiza

el poder ejecutivo descansa en un concejo federal o directorio, que se integra como órgano

colegiado en proporción a la representación político partidista en las asambleas. La presidencia del

directorio se va turnando, esto se explica porque los poderes directivos no residen en los

directorios sino en los asambleas.

Dentro de los cantones existen importantes experiencias de democracia directa. Los cantones son

unidades territoriales descentralizadas, que se agrupan en distintas lenguas.

Régimen presidencialista

En la década de 1960 el sociólogo político Jack Lambert en su texto “América Latina” caracterizo el

régimen presidencialista como un “régimen presidencial de poder ejecutivo predominante”. ¿Qué

significa esto? Que los presidencialismo en América Latina desde el s. XIX copian el modelo

presidencial norteamericano y algunos países inclusive copian el estado federal, pero dicha copia

acentúa o deforma algunos elementos del modelo original. Tal deformación da como resultado el

predominio del poder ejecutivo. La pregunta que se hace la sociología politca es por qué America

Latina al copiar el modelo deforma algunos de sus elementos, por qué el poder ejecutivo se vuelve

predominante. El desafío de los regímenes presidencialistas latinoamericanos es encontrar un

mayor equilibrio de poder. El predominio del ejecutivo NO implica que sean regímenes

autoritarios.

Cuando el régimen presidencial con ejecutivo predominante evolucionan al autoritarismo, se

habla de “cesarismo presidencial”. Ahora no hay ejemplos hoy de cesarismo presidencial en

América Latina (ni siquiera Venezuela).

Entre las causas que explicarían el predominio del ejecutivo se encuentran:

Peso de la herencia española e indígena, que exalta la autoridad fuerte. Una prolongación del

modelo patriarcal. En general todos los presidencialismos de América Latina han descansado en la

imagen de un presidente fuerte.

Características institucionales del régimen presidencialista:

1. Derecho de iniciativa legislativa del presidente: El presidente posee un conjunto de poderes

legislativos directos e indirectos, tales como: El derecho a iniciativa, el derecho a iniciativa

exclusiva, el veto, las urgencias, facultades legislativas delegadas, etc.

Se dice en términos simples que en el régimen presidencialista el presidente es colegislador; tiene

poderes legislativos institucionales.

2. Facultades extraordinarias del presidente en dos campos:

a. Estado de excepción constitucional.

b. Emergencia ecónomica.

Ej. Uso de esas facultades con motivo del terremoto del 2010.

3. El presidente es jefe de estado, jefe de gobierno y jefe de administración: Concentra tres roles.

Tiene un vínculo de tutela y super vigilancia con la administración del estado.

4. El presidente tiene mando supremo de las fuerzas armadas.

5. Atribuciones del presidente de la república en relación al poder judicial.

6. Prerrogativa de la intervención federal (característica NO vigente en nuestro

constitucionalismo): Cuando hay mal funcionamiento del gobierno estadual, el presidente tiene la

facultad de intervenir. Por eso se dice que la copia del modelo federal de estados unidos, NO es un

federalismo autentico sino que un cuasi federalismo.

S. XX: Surgimiento de tendencias que buscan morigerar el predominio del poder ejecutivo.

Esto es particularmente notorio en las nuevas constituciones latinoamericanas a partir de la

década de 1980.

El jurista mexicano Salvador Valencia Carmona denomina a estas tendencias constitucionales

contemporáneas, “mecanismos anti-caudillistas”; término que designa el surgimiento de

instituciones que buscan atemperar presidencialismo y generar mayor equilibrio de poderes.

¿Cuáles son estos mecanismos?

1. Cláusula de NO reelección presidencial: En los Estados Unidos el presidente de la república

puede ser reelegido, y nadie piensa que una reelección sea intento de perpetuación de poder.

Pero, en America Latina cuando ha habido reelección presidencial, esta ha dado paso al cesarismo

presidencial o a la perpetuación del poder. Ej. Fujimori, Menem o Nestor Kirchner (a la hora de

darle el paso a su esposa Cristina).

En la década del 2000, esta cláusula ha sido en puesta en tela de juicio.

Esta cláusula surge en la constitución de 1917 en México, por la revolución mexicana: Los

presidentes eran “monarcas temporales”, pero una vez terminado su gobierno pasaban a ser

ciudadanos comunes y corrientes.

En Chile a partir de 1870 se introduce la cláusula de NO reelección presidencial. Más tarde, la carta

de 1925 mantiene la NO reelección, aumentando el período presidencial de 5 a 6 años. La carta de

1980, establece en cambio un período presidencial de 8 años, estableciendo que el presidente

puede repetir su período. Más tarde, bajo Aylwin se baja el período a 4 años; con Frei se extiende

nuevamente a 6 años, y las reformas del 2005 bajo el gobierno de Lagos se volvieron a disminuir a

4 años sin posibilidad de reelección.

2. Control político del gobierno y de la administración por el congreso nacional: Mediante

interpelaciones, oficios fiscalizadores, etc.

3. Creciente intervención del congreso nacional en el nombramiento de altos cargos de la

administración del Estado, mediante el “derecho de confirmación”. En chile el senado interviene

aprobando o no nombramientos en distintos órganos institucionales.

4. Acusación y juicio político: Tradicionalmente en América Latina no cumplía ningún rol

significativo. En el presidencialismo contemporáneo de las últimas dos décadas, ha pasado a

desempeñar un rol muy importante.

Ej. Carlos Andres Perez en Venezuela; En ecuador 5 presidentes restituidos, Fujimori en Perú; ex

ministra de educación Yasna Provoste.

En Chile se ha utilizado dos veces: para destituir a Vicuña (rechazado) y Carlos Ibañez del Campo

(aprobado).

En Chile el presidencialismo ha sido el régimen tradicional desde la constitución liberal de 1828. La

reforma constitucional del 2005 representa un primer intento NO logrado cabalmente de

reequilibrar la relación gobierno-parlamento. Pese a eso, el ejecutivo se queja de estar cautivo del

congreso, lo cual no es así, lo que ocurre es que nuestro presidencialismo es un presidencialismo

minoritario, vale decir, que no tiene mayoría en el congrego. No deja de ser paradoja que la

elección binominal haya contribuido al presidencialismo minoritario. La institución presidencial es

una institución deforme, que NO cuenta con mayoría en el congreso.

20.12.2011

Reforma constitucional año 2005:

Orientada a morigerar el presidencialismo exacerbado que nuestro país poseía históricamente.

Este presidencialismo no es equivalente al presidencialismo autoritario (o cesarismo presidencial).

Presidencialismo autoritario: No hay separación de poderes, el congreso nacional está

racionalizado; el pluralismo político ideológico restringido y tiene un marcado xxx de las fuerzas

armadas.

El presidencialismo establecido en la constitución del 80, respondía más bien a un

presidencialismo autoritario que a un presidencialismo democrático. Por lo tanto el transito del

presidencialismo autoritario de Pinochet al presidencialismo democrático, conforma una especie

de “transición democrática” (1980-2005), que en nuestro país fue pactada.

Nuestro presidencialismo actual se asemeja mucho más al presidencialismo de la carta de 1925,

que al presidencialismo de la carta de 1980: Nuestro presidencialismo es democrático puro, que

funciona en clave minoritaria raíz de las paradojas del presidencialismo. Dado nuestro sistema

electoral, dicho presidencialismo exacerbado está condenado a NO ser mayoritario. Nunca la

coalición gobernante ha tenido mayoría.

El drama de un presidencialismo fuerte es que cuenta con mucha autoridad en lo formal, pero no

cuenta con una mayoría que lo respalde para tener autoridad en sustancia (gobernabilidad).

Gobierno

Capítulo IV Constitución

Estructura monocrática unipersonal, con una estructura o magistratura (Presidente) la que es

cabeza de gobierno.

Presidente:

Jefe de Estado: Continuidad estructural del Estado, autoridad que actúa por el Estado tanto en el

plano interno como en el plano internacional (especialmente).

Jefe de Gobierno: Tareas o cometidos de dirección suprema del Estado, de formulación de

políticas públicas y por ende la adopción de decisiones políticas relativas a la conducción del

Estado.

Jefe de Administración: Autoridad presidencial para la ejecución de políticas públicas, para la

dirección de los servicios públicos del país y para la adopción de decisiones administrativas sobre

asuntos corrientes, relativos a la marcha de esa administración pública.

El presidente tiene poderes explícitos e implícitos asociados a estos tres roles.

“El gobierno del estado es la cabeza del cuerpo, la administración el brazo que ejecuta las ideas”.

Esto significa en la práctica, que el presidente NO es solo la cabeza del Estado, su gobierno y

administración; sino que dirige un programa político, en donde se definen políticas públicas y su

ejecución por parte del estado mismo. En consecuencia, la administración pública está constituida

por recursos materiales y humanos (burocracias), que debe cumplir lealmente con la dirección

política que el presidente de la república le asigna al estado temporalmente.

La burocracia profesional está al servicio del Estado, lo cual no es una pura abstracción: El

contenido de dicho servicio al Estado está definido por el “pueblo” al elegir a sus representantes.

Lo peculiar de un régimen republicano democrático, es que temporalmente cada cuatro años, el

pueblo elige a quien dirige sus intereses y su administración. En el diseño de una administración

profesional, el funcionario perfecto debe someterse a la dirección política del sello gubernamental

respectivo, y no dejarse llevar por propias ideologías o intereses.

Fuerzas armadas: Son burocracias militares subordinadas políticamente al Estado.

Ministerios

En un régimen presidencialista los ministros de estado son órganos y funcionarios políticos, que

auxilian al presidente de la república en las funciones de gobierno y administración sectorial. A su

vez, las subsecretarías de estado son órganos administrativos centralizados, integran el fisco en lo

que tiene su asiento administrativo el ministerio sectorial.

Con los ministerios, el presidente de la república mantiene un vínculo directo de jerarquía o

dependencia. Por ende, los ministros son de su exclusiva confianza (y NO de la confianza del

congreso o cámara baja). Los ministros NO tienen agenda propia.

Congreso Nacional

El congreso nacional es bicameral: Cámara alta (senado) y cámara baja (diputados). Con la reforma

del 2005, se trata de órganos asamblearios elegidos por elección directa. (hasta antes del 2005

habían miembros asignados).

Tiene una composición asimétrica: Cada cámara cuenta con atribuciones distintas, pero que

comparten funciones y potestades básicas a un parlamento:

a. Función constituyente

b. Función legislativa

c. Función presupuestaria.

La cámara de diputados, se diferencia del Senado porque posee atribuciones de control político

sobre el gobierno. El senado en cambio, tiene atribuciones moderadoras, consultivas y políticas;

estándole vedado ejercer control político sobre el gobierno.

Las constituciones históricas en Chile, desde el año 1822 en adelante, consagran la “acusación de

juicio político”, que es un procedimiento inspirado en mecanismos institucionales anglosajones, y

en menor medida en el juicio de residencia del derecho indiano. Dicho juicio busca hacer efectiva

la responsabilidad constitucional de ciertas magistraturas o autoridades. Esta atribución es

compartida entre la cámara de diputados y el senado:

1. La cámara de diputados acusa o conoce la acusación.

2. El senado (actuando como jurado) decide acerca de la responsabilidad imputada en el juicio

político.

Reforma del 2005:

Introdujo un reequilibrio entre gobierno y congreso en dos aspectos institucionales muy sencillos.

1. Tratados internacionales: Reequilibró las funciones y atribuciones del presidente de la república

y del congreso nacional, respecto a la aprobación de tratados internacionales (Artículo 54,1).

2. Derecho de excepción: Derecho que comprende la declaración de estados de excepción

constitucional para hacer frente a determinados hechos que afecten gravemente al estado o al

normal desenvolvimiento de sus instituciones, tales como : la guerra externa, la guerra interna, la

conmoción interior, la grave alteración del orden público y las calamidades públicas.

Frente a dichos hechos “graves”, la ley numero 18.415 orgánica constitucional sobre el estado de

excepción, establece medidas temporales /provisionales/excepcionales para hacer frente a dichas

situaciones de crisis.

La reforma constitucional del 2005, reequilibrio la relación que el presidente y el congreso tienen

en la declaración, duración y termino de los estados de excepción. Con ello, desapareció casi por

completo el rol que cumplia el “Concejo de seguridad nacional”, sustituyéndose por el congreso.

Reformas a Fuerzas armadas y carabineros

La reforma constitucional suprime el rol político institucional de garantes de la institucionalidad,

que poseían las fuerzas armadas y carabineros; quedando circunscritas sus tareas y funciones a las

que son propias de la burocracia militar y policial. Se pone con ello fin al último vestigio de

naturalismo político en las fuerzas armadas.

Además, fortalece el mando político-estratégico que el presidente tiene sobre las fuerzas armadas,

a la par de su mando superior e institucional sobre todas ellas.

22.12.2011

Teoría de la Constitución y Estado de Derecho

El Constitucionalismo ha evolucionado en los últimos dos siglos, distinguiéndose el

Constitucionalismo antiguo (Se utiliza un término homogéneo) y el Constitucionalismo moderno

(Difiere del antiguo como al definir una sociedad en su totalidad, y no como un concepto único)

>En la antigüedad clásica greco-romana, el concepto Constitución alude a la forma política de la

ciudad (polis) como una totalidad.

>En cambio el constitucionalismo moderno, entiende la Constitución como la base el edificio

estatal, es decir, como un conjunto de reglas básicas acerca de la organización y funcionamiento

del E°. Éste como una realidad jurídico-política distinta a la sociedad civil, y a otros órdenes

normativos como la moralidad.

Desde una perspectiva moderna, podríamos hablar de tres grandes conceptos de Constitución:

a) Constitución liberal garantista.

b) Constitución democrática.

c) Constitución social.

a)Concepto liberal garantista:

Históricamente el concepto liberal garantista es el primero en consolidarse junto con las

revoluciones político burguesas del S.XVIII, es conocido el artículo 16 de la declaración de

derechos del hombre y del ciudadano, donde se establece que en una sociedad sin libertades y

derechos garantizados, no habría Constitución. Estableciendo una separación de poderes y

derechos individuales y sus garantías.

La importancia histórica del concepto liberal garantista conlleva cierto predominio de este

concepto en la dogmática de la constitución. Es en el S.XIX donde se producen importantes

cambios en el desarrollo capitalista de las economías y la política, que darán origen en el S.XX

(primeras dos décadas) a profundos cambios en el constitucionalismo. Por ejemplo, la cuestión

social, la revolución mexicana (1910), la revolución rusa (1917), la revolución alemana, etc, de

algún modo precipitan estos cambios, surge entonces, un nuevo paradigma, y nuevas doctrinas

tributarias de concepciones estructuralistas, como las escuelas positivistas normativistas (escuela

de Viena), la analista anglosajona y la escuela realista escandinava.

Éstas forjan un concepto normativo de Constitución, por tanto, el gran debate contemporáneo de

los últimos 20 años es: ¿qué entendemos, exactamente, por constitución normativa o derecho de

la constitución? ¿Es efectivamente la Constitución derecho?

Este nuevo paradigma forjó dos ideas acerca de lo que es constitución:

a) La Constitución estatal es fuente del derecho (fuente de fuentes) Para explicar esto, Kelsen

distingue entre constitución jurídico-positiva y lógico-positiva. La constitución entendida como

fuente del D° es un conjunto de reglas de competencia, normas de organización relativas a los

poderes públicos, y por ende a poderes, competencias y actos normativos.

b) Constitución ya no es sólo fuente de D°, sino que en si misma representa D°, un sistema

normativo.

Ej: El artículo 2 de la CPR señala los “símbolos de la república” (¿Es eso D°?)

En el lenguaje de la C° se encuentran estas diferencias, que hace de la C° un subsistema de normas

de textura abierta (según Hart), es decir, el lenguaje prescripto-normativo de la C° se constituye

por reglas que muchas veces tienen un plurisignificado, o como los denominaba Schmith: Planos

apócrifos.

El lenguaje tiene texto y contexto incompletos que exigen desarrollo legislativo o infra-

constitucional de sus prescripciones.

La dogmática constitucional contemporánea dice que el desafío no es sólo dar cuenta del

significado del lenguaje y su estructura normativo, sino elaborar una teoría de las normas

constitucionales, que permita dar cuenta de en qué medida las normas contenidas en la C° tienen

valor normativo y eficacia normativa. Históricamente la dogmática fue tributario de la división

hecha por Alfonso Posada entre parte dogmática y parte orgánica de la C°. La primera estaba

constituida por valores, principios, derechos y garantías constitucionales, la segunda por las

normas relativas a los poderes públicos. Esta distinción (muy pedagógica y de más de 100 años) y

por eso, contemporáneamente, se toma otra distinción binaria de la teoría de las normas, que

distingue entre normas de conducta y normas de organización.

Podríamos definir a la C° como un conjuntos de normas Iusfundamentales básicas acerca de la

organización funcionamiento y potestades del E° y que regula la relación de E° con los sujetos o

destinatarios del poder estatal, asegurando a estos últimos, derechos, deberes, garantías. Es decir,

esta definición estándar de C°, nos permite ver que hay normas con destinatarios al E° y otras que

tienen como destinatario a las personas. (Una relación Autoridad-Libertad). Retomando la

clasificación de Normas Constitucional

- Las normas de conducta:

Valores (ideas fuerza que orientan la actividad del E y los individuos)

Principios (dotados de mayor concreción que los valores, son directrices dirigidas al E° y a los

individuos, en relación a la organización del E°, y su relación con los individuos)

Derechos (derechos subjetivos públicos que aseguran espacio de igualdad, libertad y solidaridad)

Deberes (obligaciones impuestas al E° y a los individuos con carácter específico o relativo en la

asunción de los D°)

Garantías(instrumentos de aseguramiento o protección de los derechos, siendo las más

relevantes, las garantías judiciales)

- Normas de organización: Organización, funcionamiento, potestades, procedimientos y decisiones

o actos estatales.

Todas estas normas tienen, en cuanto reglas de competencia, un sentido positivo o negativo. Se

habla de reglas de competencia positivas, cuando la norma Constitucional ordena o permite una

determinada regulación, y se habla de negativa cuando la norma Constitucional impera o prohíbe

una determinada conducta, o regulación normativa.

A partir de esta clasificación, los autores han ensayado distintas clasificaciones de normas.

Huber Scheuner distingue:

1) Normas declarativas y de principio

2) Normas de reconocimiento de derechos

3) Normas formuladores de garantías Constitucionales

4) Normas de habilitación, de mandato, de prohibición y de directriz a los poderes públicos.

5) Normas sobre producción jurídica (regulan forma y contenido de las normas del sistema,

incluida la propia reforma de la C°)

6) Normas orgánicas

6.1 Normas de composición, organización y funcionamiento de instituciones del E°

6.2 Normas de procedimientos para el ejercicio de potestades públicas

6.3 Normas atributivas de competencia

¿Cómo entender la fuerza normativa de la C°? (Zúñiga discrepa con casi toda la doctrina nacional)

Es un concepto empleado para designar 3 principios de identidad de una constitución normativa,

estos son:

a) Supremacía constitucional: Es consecuencia del principio de jerarquía normativa que postula la

superioridad de la C° dentro de un sistema normativo. Puede ser formal o material

b) Valor normativo: Principio que postula que la C° se constituye de normas Iusfundamentales, y

que, por ende, su comprensión, interpretación, integración, debe ser la propia de las normas de

un sistema.

c) Eficacia: Postula que las normas Iusfundamentales tienen aplicación directa en el sistema

normativo.

La disputa se produce precisamente en torno a estos dos últimos principios (b y c). En cuanto

al valor normativo ya que debe explicarse adecuadamente que es la C° (como un conjunto de

normas). Y en torno a la eficacia normativa, es porque la aplicación directa de las normas

Iusfundamentales debe dar cuenta de la “incompletud” de las normas de la C°, que están

condenadas al desarrollo normativo infra-constitucional, en especial al desarrollo que la ley

brinda.

27.12.2011

Teoría de la constitución y del Estado de Derecho

Las clasificaciones son esquemas explicativos de las Constituciones a razón de distintos factores,

como la duración, origen, etc.

1. Distinción clásica: Kelsen. *Constitución formal: Documento denominado constitución. Constitución escrita sub-ordenada

jerárquicamente que regula la producción de lo material como otros objetos políticamente

importantes

*Constitución material: La posee todo, estado, como función. Conjunto de normas en la base del

edificio estatal, constitución como fuente material del derecho. Ej. Catalogo de derechos y

deberes.

2. Manuel García Pelayo (jurista español)

* Constitución racional normativa: Concibe la constitución como un complejo normativo

establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva, sistemática se establecen

las funciones fundamentales del estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y

las relaciones entre ellos. La constitución es un sistema de normas que perduran en el tiempo y

que ordena el sistema político. Concepto propio del liberalismo del s. XVIII y XIX, porque ve a la

constitución como fuente ordenadora del sistema político. Nuestra constitución liberal de 1828

responde a este esquema claramente.

* Constitución histórico-tradicional: Concepto ideológicamente conservador, opuesto al

liberalismo. Entiende que la constitución de un pueblo NO es un sistema de normas producto de

la razón, sino una estructura resultado de una lenta transformación histórica en que intervienen

causas irracionales asociadas al destino histórico de ese pueblo. Ej. Liberalismo doctrinario,

conservatismo y romanticismo.

* Constitución sociológica: Entiende a la constitución como una estructura política real de un

pueblo, NO la creación de una normatividad sino la expresión de una infraestructura social y si tal

normatividad quiere ser vigente a de ser expresión y sistematización de aquella realidad

subyacente. Uno de sus mayores exponentes es Ferdinand Lasalle (jurista alemán), década de

1850 (conflicto entre Prusia y canciller Otto Von Mismarck, a propósito del presupuesto del reino)

interviene sosteniendo que la constitución real de Prusia (centro matriz de la posterior alemana)

NO es la constitución escrita de esa monarquía, sino las fuerzas políticas reales que sostienen a

dichas monarquías (el ejercito prusiano y la burocracia prusiana). Utiliza la expresión “ la

constitución es una mera hoja de papel”. El concepto sociológico no apela a una facticidad

fundada en el pasado, sino que apela a una facticidad fundada en el presente.

3. Karl Loewenstein (jurista alemán) Referencia: Primer texto “La constitución en vivo”.

Defiende una concepción de la constitución ligada al proceso político real que esta representa.

Necesidad de establecer un nexo entre normatividad y facticidad.

*Constitución normativa: Es aquel estatuto del poder que se adecua al proceso político real,

porque éste es fruto de su propia ordenación. Son características del s. XX, propias de las

democracias liberales, en la que la constitución establece controles efectivos al poder de los

gobernantes y cautela adecuadamente los derechos fundamentales. En el fondo la constitución

normativa establece un nexo directo entre “deber ser constitucional” y la “realidad política

efectiva”. Por ello mismo, es que se le domina una tipología ontológica (deber ser-ser).

*Constitución nominal: Es aquella que posee validez legal/normativa, pero carece de realidad

existencial. Se produce un desfase entre el “deber ser jurídico constitucional” y la “realidad

política”. Son aquellas implantadas en países con economías capitalistas en vías de desarrollo

(antes denominados tercer mundistas) o en países que han experimentado procesos de

descolonización, y que copian modelos políticos de países euro-atlánticos o de las antiguas

potencias coloniales.

*Constitución semántica: Formalización en términos constitucionales de la configuración política

existente en beneficio de los gobernantes efectivos (sea esto un dictador, una junta, un comité, un

partido). Adhiere formalmente al constitucionalismo moderno, pero el proceso de poder esta

petrificado en favor de los detentadores efectivos del poder político.

Clasificaciones de constitución

1. En razón al factor fuente material de las constituciones:

* Constituciones consuetudinarias:

* Constituciones revolucionarias: Prácticamente todas las constituciones modernas. Ej.

Constitución del 80.

2. En relación al factor origen del poder constituyente:

* Constituciones otorgadas: Fruto de la potestad constituyente de un monarca o de una

dictadura. Ej. Constitución Chilena de 1980.

* Constituciones pactadas: Constitución transicional, propia de una época del constitucionalismo

occidental del s. XIX, en que el monarca y el parlamento pactan la constitución; por lo que el poder

constituyente es compartido entre el monarca y el pueblo.

* Constituciones democráticas: Aquella que arranca del poder constituyente del pueblo,

empleándose para su deliberación y aprobación distintos procedimientos específicos:

a. Asamblea constituyente

b. Referendúm constituyente

c. Parlamento constituyente

3. En relación a un factor forma:

* Constituciones escritas: Son aquellas dotadas de supremacía, diferenciadas de la legislación

ordinaria y normalmente rígidas, que reúnen un conjunto de normas sobre estatuto del poder.

También se las ha denominado “constituciones codificadas”

* Constituciones NO escritas: “dispersas o No codificadas”. Son aquellas que tienen diversidad de

fuentes, que NO están revestidas de supremacía formal. Ej. Reino Unido (caso único en occidente),

NO es una constitución consuetudinaria; tiene múltiples fuentes, la carta magna inglesa, la ley

parlamentaria de 1912, el estatuto judicial del año 2008, etc.

4. En relación al factor extensión del texto constitucional:

* Constituciones breves o sumarias: Ej. Constitución americana de 1787, en general

constituciones democráticas occidentales.

* Constituciones extensas o desarrolladas: Constituciones más bien contemporáneas, muchas

veces acusadas de nominalismo constitucional. Ej. India, constitución bolivariana de Venezuela, la

constitución de queretaro (mexicana, 1917), constitución de ecuador.

Giovanni Sartori, acusa a estas constituciones de grafmanía, de tratar de meter todo tipo de

contenidos en la constitución, saliéndose de lo esencial que deberían contener.

5. En relación de la protección extraordinaria de la constitución: Esta clasificación la formula

James Bryce. Constituciones chilenas y argentinas protegen su contenido normativo fundamental.

* Constituciones rígidas: Es aquella que establece un procedimiento diferente al proceso

legislativo para su reforma. El procedimiento es distinto en reglas y tiene quorums más agravados

(quorum que busca forzar el consenso). En Chile, las constituciones históricas han sido todas

constituciones rígidas.

* Constituciones flexibles: En su contenido normativo ius fundamental no está protegida por

mecanismos que diferencien a la constitución de la legislación. Por ende, la constitución flexible

puede ser reformada empleándose el procedimiento legislativo. Ej. Constitución del Reino Unido y

otras constituciones Anglosajonas. No están diferenciadas formalmente, pero si lo están

materialmente.

Ej. Estatutos judiciales del reino unido del 2008: Compuso la organización del poder judicial

estableciendo como cabeza a un comité judicial que equivale a una corte suprema de un país

cualquiera, y ya no al presidente de la cámara de los lores.

6. En razón del factor principio político:

* Constituciones originarias o históricas: Es aquella que establece un principio político, funda

instituciones nuevas y que perduran en el tiempo. Ej. Constituciones de 1812, 1828, 1833, 1925,

1980.

* Constituciones derivadas: Son aquellas de continuidad, que no fundan instituciones nuevas.

30.12.2011

Idea de un gobierno de ley; un gobierno moderado atraviesa la cosmovisión acerca de la civitas,

sin embargo el constitucionalismo antiguo no tiene como correlato el Estado ya que la forma

política es una unidad política económica social, religiosa. El constitucionalismo moderno en

cambio, retoma la idea de la filosofía clásica del gobierno de la ley o ideas del derecho germánico,

como la de la ley fundamental y replantea la relación que debe existir entre el derecho y el poder

político.

En el pensamiento jurídico político moderno que se inicia en el siglo XV, el origen del

constitucionalismo esta en los monarcomanos, ideólogos políticos de la reforma protestante que

reivindican la idea de gobierno limitado (subordinación del monarca a las leyes).

El primer laboratorio histórico del constitucionalismo se da en Inglaterra durante la era del

corrector Cromwell, y en el seno del protestantismo más radical (versión calvinista) y ello dio

origen a la primera constitución moderna, que conocemos como instrumento de poder, que no

llego a tener vigencia (por eso que eso se dice que la primera C! moderna es la polaca). En esta

concepción jurídico política, teológica, protestante radical, que es la que subyace al conocimiento

burgués de la época, la idea de pacto es central y entronca incluso con el pensamiento político

medieval, incluso las primeras colonias, fundadas por disidentes religiosos utilizan la figura del

pacto para sentar las bases de la Common west *(justicia común), se otorgan a sí mismos pactos

en los que aseguran ciertas libertades, ciertas limitantes sobre el gobierno común, que son

aceptados por la monarquía y por eso es que esta idea está muy presente en este primer

laboratorio del constitucionalismo, que fue la de Cromwell y luego la formación de las primeras

colonias.

Sin embargo solo con las revoluciones político burguesas el constitucionalismo consigue sus fines ,

adoptando la denominación de constitucionalismo liberal , en esta perspectiva, el

constitucionalismo es una doctrina acerca de los límites del poder y, por ende, formula una

determinada organización del Estado y una relación especifica de este con los ciudadanos,

fundada en la idea de derechos individuales que son precisamente las dos ideas que están

incluidas en el indicia (el texto más importante de la teológica político protesta del siglo XVII).

La revolución político burguesa del siglo XVIII tiene dos laboratorios de la realidad; América del

Norte y Francia que de algún modo definen matices diferenciadores que dan cuenta de una mayor

radicalidad en la Revolución Francesa, porque en América del norte la revolución político burgués

es de independencia, es hecha por los pequeños propietarios contra el poder de la monarquía,

entonces la Constitución de la organización no influye en la naturaleza de la sociedad. Da origen a

una especifica manifestación de cultura jurídica, pero no es la única, a pesar de que hoy juristas

liberales insisten en que es la única, por ejemplo cuando se lee a Lucas Sierra, la critica a los

derechos subjetivos, parte de la idea de que la única cultura jurídica es el constitucionalismo

liberal y el centro de gravedad es el límite de poder y no se habla sobre qué debe hacer el Estado,

y presentarlo como un cuerpo uniforme de ideas, pero ni siquiera es uniforme, como bien se ha

destacado en nuestro país, existe toda una vertiente de constitucionalismo liberal doctrinario que

difiere de la matriz liberal clásico, el español también, incluso el liberalismo no es una concepción

política uniforme.

Existe entonces un segunda fractura histórica en el siglo XIX que son las revoluciones democráticas

de 1848 que dan origen al constitucionalismo democrático, el centro de este ya no se centra en

del límite del poder, sino en la participación de los ciudadanos en el ejercicio del poder, porque el

constitucionalismo liberal es prisionero de sus condiciones de clases y entiende que el plano de la

ciudadanía se reduce a la burguesía y las clases tradicionales, el constitucionalismo liberal y

liberalismo jamás ha sido democrático (históricamente) puede que intente reconciliarse con la

democracia, pero es antidemocrático, porque es una concepción política de clase. De esta manera,

las revoluciones democráticas de mediados del siglo XIX plantean el sufragio universal y la

eliminación de toda forma de discriminación (racial, tribal) y por cierto la abolición de la

esclavitud, se asocia con el jacobinismo de la Rev. Francesa, pero esta fractura se cierra un par de

años después con la derrota de los sectores democráticos y la reposición de la monarquía.

Tercera fractura se produce en el siglo XX en el periodo entre guerras y se conoce como

constitucionalismo social vinculado históricamente a distintas manifestaciones de socialismo

siendo la más gravitante la social democracia europea. Estas revoluciones sociales que se

producen, las más significativas son la Rusa y la Alemana y la avanzadilla de estas revoluciones es

la Mexicana en 1910 (liberalismo social), que tiene una clasificación peculiar, (Estado benefactor,

reforma agraria) el radicalismo democrático hizo suya la idea de Estado democrático social,

asociado con la idea de cambio social frente a los cambios que el capitalismo había provocado a

finales del siglo XIX. En el corazón del constitucionalismo social está la pregunta acerca de las

necesidades objetivas de los hombres, aquellas necesidades básicas sin las cuales el ejercicio de

derechos civiles y políticos constituyen una ilusión o son meras declaraciones. De esta manera el

constitucionalismo social es una doctrina acerca de las funciones que el Estado cumple en procura

de esas necesidades básicas que se aseguran a través de técnicas denominados derechos

económicos sociales y culturales. Estado benefactor y el acercamiento a los derechos sociales.

Democracia de la segunda postguerra; intentan fundir o hacer una síntesis de estas tres vertientes

del constitucionalismo sin decirse asimétrica pero que tiene o que tuvo hasta la crisis financiera de

2008 como centra de gravedad el Estado benefactor. En el siglo XXI se consolida una aparente

nuevo paradigma en la cultura jurídica del constitucionalismo que se ha denominado “neo

constitucionalismo”, dudo que sea o no paradigma peor no hay duda de que es una moda que

tiene adeptos de derecha y de izquierda

Principios de constitucionalismo

Cuatro principios serian fruto de la síntesis. Se produce en este siglo una síntesis entre el

constitucionalismo y el viejo Estado de Derecho, tanto así de que se habla de Estado constitucional

de Derecho, democracia constitucional

1. Supremacía constitucional: la noción misma de C° como base de derechos estatales,

está presente en la noción de Kelsen de C° formal material, presupone la organización

jerárquica o piramidal del sistema de normas y en esa organización jerárquica el

principio de jerarquía normativa permite reconocer en la constitución un subsistema

normativo supremo, entonces la supremacía constitucional es un principio que

designa la supra ordenación o superioridad jerárquica de la constitución como

subsistema de normas dentro del ordenamiento. Por ende la supremacía

constitucional es un postulado teórico, e ideológico acerca de cómo se organiza dicho

sistema de normas. Esta supremacía puede ser material (deriva del contenido

iusfundamental, que serian las reglas básicas para la organización del Estado y los

derechos civiles políticos y sociales) o formal (deriva de la incorporación de reglas a

una Constitución escrita, documentada). De la supremacía derivan otros dos principios

que son claves, el principio de valor normativo y el de eficacia normativa, al cual ya

nos hemos referido.

2. Derechos fundamentales: el constitucionalismo contemporáneo reconoce en el

catálogo de derechos de una Constitución estatal, al menos tres categorías de

derechos humanos que adquieren por su incorporación a la constitución su carácter

de derechos fundamentales:

a) Derechos civiles; derechos de libertad, de propiedad (libertad negativa) y por

tanto requieren un estado no intervencionista.

b) Derechos políticos; definidos como derechos de participación de la formación de

la voluntad de la soberanía en la ciudadanía para lo que es importante entender

que es la ciudadanía y los derechos de esa ciudadanía

c) Derechos económicos, sociales y culturales; que son de igualdad material,

aseguradores de ciertas necesidades básicas. Estos derechos sociales no son de

estructura uniforme, unos son prestacionales y otros no. Los derechos sociales

prestacionales requieren de una actividad desplegada por el E° en procura de

satisfacer esas necesidades básicas, entonces estos derechos sociales

prestacionales suponen un modelo de economía capitalista excedentaria y

distribución y redistribución de ese excedente

3. Separación de poderes: este principio tiene cierta complejidad, porque opera en el

Estado y también en la sociedad civil. En el Estado la separación de poderes es un

principio de organización de reparto de poderes para evitar la concentración de poder

y ese es el centro del planteamiento de Montesquieu en el espíritu de las leyes.

También la separación de poderes tiene una separación vertical y refiere a la

conformación de poderes centrales y periféricos. En estas dos coordenadas define al

E° como organizaciones, como potestad y el objetivo, la finalidad de la separación de

poderes es limitar y equilibrar el poder. En la sociedad civil en cambio, la separación

de poderes designa el pluralismo social, es decir, la organización de la sociedad civil,

en estructuras comunitarias, fundadas en lazos ideológicos o de interés tangible. Para

Montesquieu estos son los denominados cuerpos intermedios, patronales, sindicales,

movimiento estudiantil, toda la gama de organizaciones que puedan agruparse en

torno a intereses, y esa separación también es una limitación del poder, porque

multiplica el poder, genera una suerte de poliarquía

4. Poder constituyente del pueblo: principio que opera en dos planos distintos, uno es el

genérico, es decir, el origen de la constitución democrática en su fuente y

procedimientos. En un segundo plano, el poder constituyente del pueblo, refiere a la

reforma de la constitución y por ende la intervención directa o indirecta del pueblo en

las leyes de reforma constitucional. El pueblo en esta concepción viene a ser un sujeto

u órgano del Estado y ya no sólo un concepto recluido como lo es en situación de

cambio constitucional de cartas revolucionarias, esto significa que la discusión deriva

centralmente a la cuestión relativa a los procedimientos (mecanismos para que el

pueblo intervenga en la génesis o reforma de la constitución).

En qué medida la constitución vigente responde a estos cuatro principios, en juico de profesor es

deficitaria en tres de los cuatro principios antes enunciados; DDFF, separación de poderes y poder

constituyente del pueblo. En materia de derechos fundamentales la constitución tiene deficiencias

en derechos civiles, políticos y sociales, puestos que históricamente se funda en una constitución

neoliberal y autoritaria. En materia de separación de poderes también es deficitaria, por las

características mismas de un régimen presidencialista como el de Chile. Por último, la materia de

poder constituyente de pueblo, la constitución es deficitaria no solo en cuanto al origen sino en

cuanto al procedimiento de reformas señalado en el capítulo 5to de la Constitución.