Avv. Luigi Maria Sanguineti

Il diritto civile

ragionato

100 lezioni ragionate per agevolare

la preparazione agli esami/concorsi

Sesta edizione

Indice

Prefazione Pag. 7

Libro primo: Interesse dello Stato che nessun bene

costituente la ricchezza nazionale resti inutilizzato. » 9

1 – L’interesse dello Stato allo sfruttamento ottimale dei beni » 11

2 – La gestione degli affari altrui » 14

3 – Cenni sulla dichiarazione di assenza e di morte presunta » 21

4 – Perché il legislatore tutela il possesso » 32

5 - La tutela giudiziaria : la “azione” di reintegrazione e la “azione” di manutenzione

6 – Usucapione » 49

7-La prescrizione estintiva

8 – Iura in re aliena » 58

9 –L’onere della prova nell’azione di rivendicazione » 64

10 – In facultativis non datur praescriptio » 67

11 – La prova nell’ambito dell’azione di regolamento di confini » 68

12 – Le servitù prediali » 69

13 – Comunione » 74

14 – (Continuazione) Condominio di edifici » 84

Libro secondo: Dei vari tipi di obbligazione » 87

1 – Debiti pecuniari e principio nominalista.

Debiti di valore e di valuta » 89

2 – Obbligazioni in solido » 95

3 – Obbligazioni divisibili e indivisibili » 102

4 – Novazione oggettiva » 108

5 – Delegazione » 117

6 – Cessione di crediti » 121

7 – Accollo » 126

8 – Cessione del contratto » 130

9 – Contratto a favore di terzi » 134

10 – Pagamento su surrogazione » 138

Libro terzo: Dei contratti - Del risarcimento da fatto illecito - Dell'arricchimento

senza giusta causa.

Sezione prima : Interesse dello Stato a che i beni costituenti la ricchezza nazionale

vengano al massimo valorizzati.

1 – La funzione sociale del contratto » 14

2- Vizi del consenso e incapacità delle parti : premessa.

3 - Obbligo di informare la controparte degli errori in cui sta per cadere

4 - L'errore-vizio del contratto. Individuazione della parte che ha diritto che il

contratto abbia il contenuto da lei voluto

5 - ( Continua ) Condizione per l'efficacia del contratto viziato da errore : la non

riconoscibilità dell'errore

6 - ( Continua ) Quando il legislatore ritiene “essenziale” un errore

7 -Rettificazione – Convalida del contratto

8 . L'interpretazione del contratto » 171

9 – La tutela del patrimonio dell’incapace. Premessa » 178

10 – L’incapacità naturale » 181

11– La nullità del contratto » 183

12 – Possibili cause della nullità di un contratto: illiceità,

della causa, dello oggetto » 186

13 – E' nullo il contratto quando la sua esecuzione determina

inevitabilmente l'inadempimento di un'obbligazione ? I diritti reali . » 195

14 – La condizione » 201

15 – La risoluzione del contratto per eccessiva onerosità » 209

16 – Dell’impossibilità sopravvenuta » 217

17 – La diligenza nell’adempimento … » 221

18 – I rimedi dati contro l’inadempimento » 226

Sezione seconda :Interesse dello Stato che i beni costituenti la ricchezza nazionale

siano gestiti dalle persone più oneste ( ancorché meno capaci )

19- La rescissione del contratto per “lesione”o perché concluso

in stato di pericolo

20– Annullamento del contratto quando il consenso é stato carpito

con dolo

21- Annullamento del contratto quando il consenso é stato estorto

con violenza

Sezione terza : Interesse dello Stato che eventuali perdite di beni costituenti la

ricchezza nazionale siano ripianate gravando sul patrimonio di chi l'ha provocate

o di chi, in relazione ad esse, si é arricchito.

22 - I principi che reggono il risarcimento da fatto illecito

23 – Cenni sui vari tipi di responsabilità da fatto illecito.

24 - Arricchimento senza giusta causa

Libro quarto ; Diritto di famiglia

Sezione prima: La fonte dei diritti e degli obblighi tra i coniugi:

il matrimonio.Le condizioni per la sua celebrazione, la sua nullità. » 245

Lezione I: Premessa: perché il Legislatore tutela l’istituto famigliare » 245

Lezione II: Le condizioni per poter contrarre matrimonio.

La nullità di questo » 251

Lezione III: L’annullamento del matrimonio:

come il Legislatore cerca di evitarlo » 257

Lezione IV: Breve commento agli articoli che prevedono

la nullità del matrimonio » 261

Sezione seconda: Dei diritti e dei doveri che nascono dal matrimonio » 284

Lezione V: Gli obblighi, alla fedeltà, all’assistenza, alla collaborazione,

alla coabitazione » 284

Lezione VI. L’obbligo di contribuzione » 296

Sezione terza: Disposizioni generali sui regimi patrimoniali –

Il regime della separazione dei beni. » 304

Lezione VII: Disposizioni generali » 304

Lezione VIII: Il regime della separazione dei beni » 312

Sezione quarta: La comunione legale Pag. 322

Lezione IX: L’oggetto della comunione legale » 322

Lezione X: L’amministrazione della comunione » 345

Lezione XI: Le obbligazioni » 359

Lezione XII: Lo scioglimento della della comunione » 368

Lezione XIII: La divisione » 378

Sezione quinta: Comunione convenzionale dei beni – Fondo patrimoniale » 384

Lezione XIV: La comunione convenzionale dei beni » 384

Lezione XV: Il fondo patrimoniale » 390

Sezione sesta: Rapporti tra genitori e figli. » 395

Lezione XVI: Rapporti tra genitori e figli – Premessa » 395

Lezione XVII: L’individuazione del genitore biologico » 401

Lezione XVIII: Diritti e obblighi reciproci dei genitori e dei figli » 414

Lezione XIX: L’adozione » 432

Sezione settima: Separazione e divorzio » 438

Lezione XX: Cause giustificative e iter della separazione e del divorzio » 438

Lezione XXI: Diritti e doveri dei coniugi dopo la separazione, in

mancanza di figli » 451

Lezione XXII: La separazione in presenza di figli » 462

Lezione XXIII: Il divorzio » 470

Lezione XXIV: I patti tra coniugi » 479

Sezione ottava: Le alternative al matrimonio » 484

Lezione XXV: Le Unioni civili » 484

Lezione XXVI: La convivenza » 487

Libro quinto: Diritto ereditario » 491

Lezione I: I criteri per la scelta degli eredi » 493

Lezione II: Accettazione e rinuncia dell’eredità » 501

Lezione III: Eredità giacente. Poteri di vigilanza e

di amministrazione del chiamato all’eredità » 517

Lezione IV: Diritto del chiamato all’inventario. Accettazione coatta.

Accettazione con beneficio di inventario » 525

Lezione V: Della separazione dei beni del defunto » 540

Lezione VI: Petitio hereditatis » 548

Lezione VII: Rappresentazione – Accrescimento – Sostituzione » 556

Lezione VIII: Revocabilità della dichiarazione testamentaria –

I patti successori » 569

Lezione IX: I legittimari – L’azione di reintegra della quota loro

riservata. Pag. 573

Lezione X: Limiti alla volontà testamentaria – Condizioni –

Termini – Oneri » 581

Lezione XI: Capacità di disporre per testamento. Forma di questo » 592

Lezione XII: La divisione e il suo presupposto: la comunione ereditaria » 598

Lezione XIII: La divisione (continuazione): L’attribuzione, alle

quote, dei beni ereditari » 601

Lezione XIV: La divisione (continuazione): Le “imputazioni”,

i “prelevamenti” » 605

Libro sesto: Miscellanea: Donazione – Tutela diritti » 609

Titolo I: La donazione e le obbligazioni naturali » 611

Lezione I: La donazione » 611

Lezione II: Le obbligazioni naturali … » 616

Titolo II: La tutela dei diritti » 621

Lezione III: Espropriazione ed esecuzione in forma specifica » 621

Lezione IV: Tutela e autotutela dei diritti … » 624

Lezione V: Potere del debitore di disporre liberamente del suo

patrimonio » 626

Lezione VI: Par condicio creditorum … » 627

Lezione VII: L’ipoteca … » 628

Lezione VIII: Il pegno » 632

lezione IX: I privilegi » 635

Lezione X: Dell’azione surrogatoria e revocatoria: premessa » 638

Lezione XI: L’azione surrogatoria » 639

Lezione XII: L’azione revocatoria … » 641

Lezione XIII: Divieto del patto commissorio » 645

Lezione XIV: L’inammissibilità di limiti alla responsabilità

patrimoniale del debitore … » 64

Libro settimo: Domande e risposte -“Distanze” e parti comuni in un condominio

spiegate con disegni » 651

Titolo I- Le domande che un esaminatore potrebbe proporre, le risposte che si

attende.

1 – Domande e risposte in materia di responsabilità extracontrattuale.

2 – Domande e risposte sul possesso.

3- Domande e risposte su : contratto preliminare, contratto fiduciario, simulazione di

contratto.

4- Domande e risposte su : diverse forme pubblicità, in particolare pubblicità

mediante trascrizione nei Registri immobiliari.

5- Domande e risposte su “i vizi del consenso”.

6-Domande e risposte su : garanzia per vizi ed evizione

7- Domande e risposte su : capacità di agire

8- Domande e risposte su : incapacità derivante da minore età e su emancipazione.

9.- Domande e risposte su: I diritti della personalità.

10 – Domande e risposte su : Rappresentanza

11- Domande e risposte su : obbligazioni solidali

12 – Domande e risposte su : adempimento delle obbligazioni

Titolo 1I: Commento ai disegni sulle “distanze” » 653

Titolo III: Commento ai disegni sulle parti comuni in un condominio » 662

Appendice : I disegni a cui fanno riferimento i titoli II e III del

Libro settimo

Prefazione alla quinta edizione

Il libro, che con le presenti righe offro alla lettura, deriva, si può dire al ottanta per

cento, dal compattamento di alcuni miei altri precedenti libri, che sono stati

pubblicati in un arco di tempo che va dal 2011 al 2014, ma che io, in questa quinta

edizione, ho cercato di aggiornare tenendo conto delle modifiche intervenute in sede

legislativa fino ad oggi.

Da qui la diversità di stile che caratterizza le diverse parti del libro: alcune sono

dialogate, altre, no; alcune sono fornite di note, altre, no.

La mia ambizione era di fare un’Opera che facilitasse, con una esposizione

semplice e chiara, la comprensione dell’ardua materia civilistica. Mi sarebbe piaciuto

a tal fine intercalare nel discorso anche disegni (e addirittura filmini: scandalo!!!). Di

questa idea il lettore troverà nella parte VII un principio di attuazione, limitato alle

“distanze” e alle parti comuni di un edificio condominiale; avevo anche raccolto

disegni e fotografie per illustrare, come si costruisce un contratto per atto pubblico,

come si fa una ricerca ai registri immobiliari, come si presenta una “visura”, un

certificato catastale, una “mappa”, ma poi, preso da stanchezza, ho lasciato perdere.

La mia speranza é che uno Studioso, non conformista e dotato di spirito

innovatore, accetti di sobbarcarsi il compito di ultimare l’Opera lasciata da me

incompiuta. Se tale Studioso esiste, mi contatti (la mia email é:

lmsanguineti@gmail.com). La mia intenzione sarebbe di fare un passo indietro e di

lasciare il volenteroso libero di completare l’Opera come meglio crede; e,

naturalmente, di accettarlo come coautore e di dividere con lui gli utili.

LIBRO I

Interesse dello Stato che nessun bene

costituente la ricchezza nazionale resti inutilizzato

I. L’interesse dello Stato allo sfruttamento ottimale dei beni.

Doc. Lo Stato, qualsiasi Stato, sia rosso, verde o nero, ha interesse che mercati e

negozi siano ben riforniti dei beni, di cui la popolazione desidera fruire e godere.

Quindi ha interesse che i campi non siano lasciati incolti e ferme non siano lasciate le

macchine delle fabbriche.

Questo perché l’aumento della ricchezza nazionale é per uno Stato un aumento di

potenza (aumentando la ricchezza, aumenta il prelievo fiscale e quindi i soldi e quindi

i mezzi con cui lo Stato può attuare i suoi scopi); e, a parte questo, una popolazione

soddisfatta é, per uno Stato, una forza e una sicurezza (le pance piene non fanno

rivoluzioni).

E allora il problema: a chi affidare la gestione dei beni costituenti gli strumenti per

aumentare la ricchezza nazionale?

Questo problema, é noto, viene dal nostro stato risolto con l’articolo 42 della

Costituzione, che recita:

“La proprietà privata é pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato,

ad enti o a privati.

La proprietà privata é riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi

di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di

renderla accessibile a tutti”.

I modi con cui i beni vengono distribuiti tra i vari soggetti, di cui parla il primo

comma dell’art.42 or ora citato, sono detti dall’articolo 922 del Codice civile, che

recita:

“Modi di acquisto (della proprietà) – La proprietà si acquista per occupazione (923

ss.), per invenzione (927 ss.), per accessione (934 ss.), per specificazione (940), per

unione e commistione (934 ss., 939), per usucapione (1158 ss), per effetto di contratti

(1321 ss., 1376 ss.) per successione a causa di morte (456 ss,470 ss), e negli altri

modi stabiliti dalla legge (1153 ss)”.

(I numeri che seguono ai vari “modi di acquisto” si riferiscono agli articoli del codice

civile che li disciplinano e sono stati da noi messi per permettere allo studioso una

prima ambientazione nella sistematica del codice).

E’ noto che lo Stato dà al soggetto, a cui ha attribuito in proprietà un bene, l’esclusivo

godimento del bene stesso, contando così che egli da ciò sia pungolato a disporre di

questo bene per renderlo al massimo grado produttivo e godibile.

Questa esclusività, che il Legislatore riserva al proprietario nel godimento e nella

disposizione del bene, risulta evidenziata nell’articolo 832 del C.C., che così

definisce il contenuto del diritto di proprietà: “ Il proprietario ha diritto di godere e

disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli

obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico”.

Disc. Sì, ma qual’é il perché di questa esclusività nel potere di disposizione di un

bene?

Doc. Il perché é che due poteri assoluti di disposizione su una stessa cosa si

bloccherebbero e paralizzerebbero a vicenda: Tizio vuole coltivare il campo a grano,

Caio lo vuole coltivare a segala: il campo rimane incolto.

Disc. Però il legislatore pone dei limiti ai poteri del proprietario.

Doc. Sì, non é che il diritto di proprietà é quello che dà al suo titolare tutti i possibili e

immaginabili poteri sulla res; no, esso é semplicemente quel diritto che dà al suo

titolare il massimo di poteri su una res, che il legislatore ritiene di conferire a una

persona. Il diritto di proprietà é semplicemente tra gli iura in re (i vari tipi di diritti di

disposizione e godimento di una cosa che, come ci riserviamo di vedere meglio in

seguito, lo Stato ritiene possibili) quello che conferisce al suo titolare i maggiori

poteri.

Disc. Ma i limiti che il legislatore pone ai poteri del proprietario da che cosa sono

dettati.

Doc. Possono essere dettati dalle più varie considerazioni (alla volontà del legislatore,

almeno alla volontà del legislatore costituzionale, non si possono mettere restrizioni).

Ma qui riteniamo opportuno far notare che la massima parte di tali limiti sono posti

nell’interesse della stessa classe dei proprietari. Mi spiego meglio con un esempio: il

legislatore fa obbligo al proprietario Tizio di permettere l’accesso nel suo fondo al

vicino, Caio, che ne abbia necessità per riparare un muro (vedi meglio l’art. 843), e

questo é senz’altro un limite posto a Tizio nel godimento del bene; però é un limite

che giova anche a Tizio, dato che anche questi può trovarsi, per compiere delle

riparazioni al suo fondo, nella necessità di accedere in quello del vicino.

Disc. Tu hai detto che il legislatore conferisce a una persona, a Tizio, la libera

disponibilità di un bene (meglio, la più libera disponibilità compatibile con l’interesse

pubblico), nella speranza che questi renda al massimo produttivo un bene; ma se

questa speranza é mal riposta, se Tizio per nulla si occupa del bene, per nulla lo rende

produttivo?

Doc. A questa domanda Ti risponde l’articolo 838, che recita: “ (…..) quando il

proprietario abbandona la conservazione, la coltivazione o l’esercizio di beni che

interessano la produzione nazionale, in modo da nuocere gravemente alle esigenze

della produzione stessa, può farsi luogo all’espropriazione dei beni da parte

dell’autorità amministrativa, premesso il pagamento di una giusta indennità”.

Disc. Il Legislatore ci va cauto prima di ordinare la espropriazione dei beni che il

proprietario non si cura di gestire; io sarei più drastico: “Tu, proprietario di un

terreno, non lo coltivi? Te ne esproprio”.

Doc. E facendo così....faresti il danno dell’economia nazionale, dato che é fisiologico

che chi possiede un patrimonio sia costretto a trascurare la gestione di un bene che lo

compone: Tizio ha due campi: il campo A e il campo B; ma non ha i soldi per gestire

convenientemente tutti e due i campi (o non ha braccia tanto forti da coltivare tutti e

due campi): ha bisogno che la coltivazione del campo A gli renda tanto da poter

investire, col suo reddito, anche nella coltivazione del campo B (o che il figlio ancora

bambino cresca tanto da aiutarlo nella coltivazione del campo B). Se tu non gli dai

tempo e respiro, qualsiasi mastro Don Gesualdo, che come una bestia lavora per

accumulare un patrimonio, sarebbe da ciò disincentivato dal pericolo di essere

espropriato di uno o più beni da lui così faticosamente acquisiti, solo che si trovasse

in temporanea difficoltà di gestirli.

II. La gestione di affari altrui.

(Attenzione, le note sono in calce al paragrafo)

Abbiamo visto nella precedente lezione che il Legislatore attribuisce al proprietario di

un bene il potere esclusivo di disporne: solo tu, Tizio, proprietario della casa A con

annesso terreno circostante, puoi decidere, se coltivare questo, se riparare il tetto di

quella, se pitturarne le facciate in rosso o in giallo.

E qui possiamo aggiungere che, nel secondo comma di un altro importante articolo

del codice, l’articolo 1372, il legislatore stabilisce che “il contratto non produce

effetto rispetto ai terzi (….)”.

Cosicché si può affermare l’esistenza nel nostro Ordinamento di un principio che

vieta l’ingerenza negli affari altrui. E la ragion d’essere di tale principio noi già la

abbiamo, sia pure marginalmente, detta: evitare una paralisi nella gestione dei beni

costituenti la ricchezza nazionale - paralisi che, nata dai possibili conflitti nella

gestione, di coloro che vi fossero contemporaneamente ammessi, finirebbe per

diminuire, di tali beni, l’ottimale sfruttamento e godimento.

Però ci sono dei casi in cui l’ingerenza di un terzo nella gestione di un affare altrui,

giova, anziché nuocere, all’economia nazionale: esempio classico: la casa di Tizio

brucia, e Tizio si trova nell’interno dell’Africa a cacciare tigri ed elefanti: vogliamo

dire a Caio, che generosamente sarebbe disposto a combattere contro il fuoco, “Stop,

non puoi il violare il sacro principio che solo il proprietario può gestire le sue cose; e

se lo violi, guai a te, rischi di incorrere addirittura nei rigori della legge penale (ad

esempio, rischi di incorrere nei rigori dell’articolo 635 Cod. Pen. sul

danneggiamento, se sfondi una porta per impossessarti di un attrezzo o se calpesti le

aiuole dei fiori) e naturalmente, se provochi danni, li devi risarcire”?

Disc. No, di certo: si cercherà invece di incoraggiare Caio a intervenire.

Prima di tutto assicurandolo che non incorrerà in nessuna responsabilità penale e

civile anche qualora non esistessero gli estremi dello stato di necessità (art. 54

Cod.Pen) (1): “Tranquillo, Caio, vai pure a spegnere l’incendio, perché così facendo

eserciti un “diritto” che la legge ti dà, ciò che ti esenta, per l’articolo 51 C.P. (2),

dalle sanzioni penali previste dal reato di danneggiamento e, per la mancanza del

requisito della “ingiustizia” del danno, dall’obbligo di risarcimento previsto dall’Art.

2043”.(3)

In secondo luogo, riconoscendogli un rimborso e un risarcimento per le spese e i

danni da lui nell’occasione subiti.

Doc. Bravissimo, ma meno bravo del legislatore il quale si fa carico non solo di

escludere una responsabilità penale o civile del “gestore” (tale la veste giuridica che

verrebbe a rivestire il Caio del tuo esempio) in base agli articoli da te con tanta

encomiabile precisione citati, non solo si fa carico (nell’articolo 2031, che subito

andremo a leggere) di tenere indenne il gestore dalle spese, ma, pensando al caso che

il “gestore” abbia stipulato dei contratti per ben gestire l’affare dello “interessato” o

“gerito” come si preferisca chiamarlo, insomma di Tizio, fa obbligo a questi di

adempiere le obbligazioni che Caio con il contratto ha assunte.

Disc. Ma perché mai il gestore dovrebbe trovarsi nella necessità di stipulare dei

contratti?

Doc. Ma perché i casi in cui é necessaria l’ingerenza di Caio (nell’interesse di Tizio)

possono essere i più vari e alcuni di essi possono ben richiedere la stipula di un

contratto da parte del gestore. Pensa al caso in cui, nell’assenza di Tizio, occorra

stipulare un contratto di appalto per riparare un tetto o un muro che minacciano di

crollare, pensa al caso in cui Caio trova Tizio, esamine in mezzo alla strada (caso di

c.d. “soccorso spontaneo”), per cui occorra noleggiare un’auto per trasportarlo

all’ospedale, pensa al caso in cui Caio trova la figlioletta di Tizio piangente sotto la

pioggia e in cerca di un riparo, per cui occorra farla ospitare in un albergo, pensa al

caso in cui Caio per evitare un incidente con l’auto di Tizio sia costretto a una

manovra di emergenza, che porta allo sfascio della sua auto, così che Caio deve

stipulare un contratto con un carrozziere a che la rimetta a posto.

Disc. Ho capito, ma per chiarirmi meglio le idee vorrei leggermi la disposizione di

legge, che tali obblighi, al gerito, impone: qual’è?

Doc. E’ il primo comma dell’articolo 2031, che recita:

“(Obblighi dell’interessato) – Qualora la gestione sia stata utilmente iniziata,

l’interessato deve adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto in nome di lui,

deve tenere indenne il gestore di quelle assunte dal medesimo in nome proprio e

rimborsargli tutte le spese necessarie o utili (….)”.

Disc. Però mi pare di capire, in base all’incipit dell’articolo da te riportato, che, se il

Caio del nostro esempio non riuscisse a spegnare l’incendio, non verrebbe rimborsato

di nessuna spesa.

Doc. No, hai capito male. A che il gestore abbia diritto al rimborso delle spese ecc.

basta l’utiliter coeptum, cioé che al momento in cui gli atti gestori furono compiuti

essi apparissero utili: Caio ha cercato di spegnere l’incendio, ma non c’é riuscito:

poco importa, ha diritto al rimborso delle spese, se c’erano buone probabilità che

l’opera di spegnimento desse buon risultato.

Disc. Dunque Caio che, visto il tetto di Tizio che fa piovere in casa, incarica una ditta

di ripararlo, ha diritto di essere rimborsato di quanto, a tale ditta, pagato. Ma se Caio,

non ha dato l’appalto, ma, volendo fare economia, ha provveduto di persona alle

riparazioni? Non avrà diritto oltre al rimborso delle spese (per calce e piastrelle ecc.),

anche a vedersi pagate le ore spese per fare le riparazioni?

Doc. La logica vorrebbe una risposta positiva alla tua domanda, ma secondo alcuni

Studiosi ne impone invece una negativa la necessità di evitare il pericolo delle così

dette “spese imposte”: Tizio fa il muratore e si trova disoccupato, se vede la facciata

della casa di Tizio che avrebbe bisogno di una bella imbiancatura, sarebbe

probabilmente tentato di mettersi, lui, a darle il bianco, qualora sapesse che la sua

fatica troverebbe una renumerazione, ma ci penserebbe due volte, qualora non avesse

a sperare altro che il rimborso delle spese.

Disc. Certo, tenere conto dell’esigenza di evitare le “spese imposte” é cosa

fondamentale nella disciplina della “gestione di affari altrui”: ogni persona deve

essere libera nella scelta delle spese da fare e tu ne hai ben spiegato il perché nella

precedente lezione. E certo tale esigenza trova una sua tutela nel limite posto alla

liceità della gestione dal requisito dell’utiliter coeptum e, come or ora tu mi hai

spiegato, dall’esclusione di un compenso al gestore. Però una tutela insufficiente; che

non impedirebbe, per esempio, a Caio, a cui dispiace vedere maltenuta la facciata

della casa del vicino Tizio (anche per ragioni economiche: la vicinanza di una casa

brutta svalorizza anche una casa bella) di dare l’appalto di rifare tale facciata a una

ditta e poi....di presentare il conto a Tizio.

Doc. E’ così; ed effettivamente ulteriori limiti vanno apposti alla gestione di affari

altrui, - limiti ricavabili, con una interpretazione sistematica, basata soprattutto sul

primo comma dell’articolo 2028 e sul secondo comma dell’articolo 2031 del Codice

Civile, ma anche sull’articolo 54 Cod. Pen., 48 Cod.Civ., 54 Cod.Civ.

E io ritengo che, a conclusione di tale lavorio interpretativo, si possa dire che

presupposti di una valida gestione d’affari altrui sono i seguenti:

I - Primo presupposto: il difetto di un divieto, esplicito o implicito, dello

“interessato”. Tale presupposto si argomenta dal secondo comma dell’articolo 2031,

che recita: “Questa disposizione (idest, la disposizione contenuta nel primo comma

dell’articolo, che dà diritto al gestore di ottenere un rimborso spese ecc.) non si

applica agli atti di gestione eseguiti contro il divieto dell’interessato, eccetto che tale

divieto sia contrario alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume”. E’ vero che la

disposizione or ora riportata si limita, presa alla lettera, solamente ad escludere il

diritto al rimborso delle spese, ma essa va chiaramente interpretata in senso estensivo,

nel senso cioé che escluda tout court il “diritto” di gestire un affare altrui contro il

divieto dell’interessato (con la conseguenza che Caio, il quale, contro il divieto del

dominus Sempronio di potare gli alberi del suo giardino, in questo entra lo stesso, non

solo non avrà diritto a un rimborso delle spese incontrate nella potatura, ma sarà

responsabile dei reati e degli illeciti civili che, per eseguire la potatura, fosse venuto a

commettere (si pensi al reato di violazione di domicilio – art, 614 C.P – per essere

entrato nelle “appartenenze” di un luogo di privata dimora, così com’è considerato un

giardino).

II- Secondo presupposto: la c.d. absentia domini, intesa però in senso lato, come

impossibilità dell’interessato a gestire l’affare (metti perché malato o all’estero).

Questo presupposto si argomenta dal primo comma dell’articolo 2028, che recita:

“Chi, senza esservi obbligato, assume scientemente la gestione di un affare altrui, é

tenuto a continuarla e a condurla a termine finché l’interessato non sia in grado di

provvedervi da se stesso”.

III -Terzo presupposto: la “attualità” della gestione, nel senso che questa, se

procrastinata, potrebbe non risultare più utile. In altre parole, fino a che si può sperare

che la cessazione della absentia dell’interessato avvenga in tempo per permettergli di

decidere, lui direttamente, sull’opportunità di gestire l’affare, la gestione del terzo é

inammissibile. Questo presupposto si argomenta (sia pure facendo un po’ di violenza

alla logica) dal primo comma dell’articolo 51, che recita: “Non é punibile chi ha

commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto

proprio od altrui contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta (…)”.

IV- Quarto presupposto: la gestione deve apparire utile. Questo presupposto, come

abbiamo già avuto occasione di vedere, risulta dall’incipit del primo comma art.

2031.

V – Quinto presupposto: la gestione deve mirare solo alla conservazione del

patrimonio (o, naturalmente, della vita dell’interessato o di un suo parente verso cui

questi ha un obbligo di assistenza: sua moglie, suo figlio). Caio non ha diritto a

provvedere nella absentia di Tizio a costruire nel giardino di questi una piscina

(ancorché l’esistenza di una piscina possa valorizzare il giardino e quindi possa

considerarsi come utile), ma ha, questo sì, diritto a riparare il tetto (della villa di

Tizio) che rischia di andare in rovina. Questo presupposto si ricava dalla parte finale

dell’articolo 48 C.C., che, in caso di “scomparsa” di una persona (e, bada, il caso

della scomparsa di una persona é, rispetto ai casi previsti dall’art. 2028, un caso più

grave e che di per sé autorizzerebbe una più forte ingerenza nei suoi affari), dà, sì,

all’autorità giudiziaria il potere di adottare provvedimenti nell’interesse dello

scomparso, ma solo se “necessari alla conservazione del patrimonio dello

scomparso”.

Va da sé che, essendo vietate le gestioni non miranti alla conservazione del

patrimonio dello “scomparso”, sono con ciò stesso vietati gli atti di alienazione dei

suoi beni (atti che vengono autorizzati, ma con particolari cautele, solo nel caso di

uno “scomparso” di cui sia dichiarata la “assenza” - vedi meglio l’art. 49 e l’art. 54).

VI- Sesto presupposto: la scientia aliena negotia gerendi, la consapevolezza cioé di

stare gerendo un affare altrui e nell’interesse altrui (se Caio si mette a riparare il tetto

della casa sapendo che questa é la casa, non sua, ma di Tizio, però fa questo solo

perché, preso possesso (abusivo) della casa, vuole dormirci senza che vi piova dentro,

non si rientra nell’ipotesi che sto facendo). Questo presupposto (della scientia aliena

negotia gerendi) si ricava dall’incipit dell’articolo 2028, e dà la giustificazione di

due, diciamo così, vantaggi che il legislatore concede al “gestore”: il vantaggio di

essere rimborsato delle spese (vedi meglio, il primo comma art.2031) anche nel caso

che la gestione iniziata utilmente, alla fine non si riveli utile e il vantaggio di vedere

“moderato il risarcimento dei danni” (vedi il secondo comma dell’art. 2030)

conseguenti a un difetto di quella diligenza che, come detto prima, il dominus negotii

avrebbe avuto diritto di pretendere da un suo mandatario.

Disc. Quindi non é vero che il gestore, come prima tu hai detto, è esentato dal

risarcimento dei danni, da lui provocati durante la sua gestione.

Doc. Effettivamente avrei dovuto chiarire. Bisogna distinguere: il gestore é esente dal

risarcimento di quei danni che qualsiasi mandatario, ancorché diligente, avrebbe

causato nel contesto della gestione dell’affare (Caio per arrivare prima dove si é

sviluppato l’incendio, calpesta un’aiuola di fiori). Mentre é tenuto al risarcimento dei

danni, che un diligente mandatario non avrebbe causato (Caio nel potare un ramo che

minaccia di cadere, calpesta per distrazione i fiori). In questo secondo caso, però, il

giudice può “moderare” l’ammontare del risarcimento da lui dovuto.

Disc. Dalla citazione del primo comma dell’articolo 2028, che tu prima hai fatta,

sembrerebbe doversi dedurre che dalla gestione di affari altrui derivano, non solo

diritti, ma anche obblighi.

Doc. E’ così. Dalla “gestione” deriva, non solo, come abbiamo or ora visto, un

obbligo di eseguirla con la stessa diligenza che si richiede a un mandatario, ma anche

l’obbligo “di condurla a termine finché l’interessato non sia in grado di provvedervi

da se stesso”.

Disc. Ma perché vincolare, chi ha iniziato a compiere una buona azione... a

continuarla (chi mai penserebbe di obbligare Tizio, che ha dato l’elemosina di dieci, a

continuare a dare. ..l’elemosina di dieci? ).

Doc. Ma perché certe volte una buona azione, se non continuata, rischia di

trasformarsi in una....cattiva azione. Io vedo Sempronio sanguinante sull’asfalto e mi

fermo per dargli assistenza: Caio, un altro utente, della strada che, se avesse visto

Sempronio bisognoso di assistenza si sarebbe fermato, vedendolo assistito tira dritto.

Di conseguenza se a un certo punto io, guardo l’orologio, vedo che faccio tardi a un

appuntamento e ….. pianto in asso il povero Sempronio, si può ben dire che io,

assumendo in un primo momento l’assistenza di questo, ho fatto, non il suo

vantaggio, ma il suo danno. Un danno che dovrò risarcire. Vi é inoltre da considerare

che Caio, che subentrasse a Tizio che ha iniziata la gestione, per bene svolgere questa

dovrebbe sapere cose che solo Tizio sa (ad esempio, l’esatto contenuto del contratto

di appalto da lui stipulato). Anche questo non é un buon motivo per escludere....la

staffetta nel corso della gestione? per far quindi obbligo, a chi l’ha iniziata, di

continuarla?

Disc. Torniamo un poco indietro. Tu prima hai detto che, presupposto di una lecita

gestione, é il difetto di una prohibitio domini; ma, dall’ultima parte del secondo

comma art.2031, risulta che, all’esistenza di tale presupposto, é prevista

un’eccezione.

Doc. Sì, e l’eccezione prevista è data dai casi in cui la prohibitio é contraria “alla

legge, all’ordine pubblico o al buon costume” (comma 2 art. 2031).

Si rientra in tale eccezione, ad esempio, nel caso che il proprietario di un muro, che

minaccia di crollare sulla pubblica via, fa divieto di ripararlo (col rischio che il muro

crolli e uccida dei passanti); sempre in tale eccezione si rientra, nel caso che un padre

snaturato, non solo lasci il figlioletto privo del necessario per vivere, ma faccia anche

divieto a terzi di alimentarlo e soccorrerlo.

La ragione dell’eccezione de qua é intuitiva: il legislatore lascia decidere al dominus

negotii l’opportunità di compiere, o no, un atto di gestione, perché parte del

presupposto che, la decisione di chi é il più interessato alla migliore gestione di un

affare, sia anche quella che più corrisponde all’interesse pubblico. Ma tale

presupposto si dimostra fallace in tutti i casi, in cui il dominus negotii non vuole

compiere un atto, che lui, il legislatore, ha ritenuto conforme all’interesse pubblico

(tanto da fare obbligo di compierlo). Ecco perché in un tale caso il legislatore fa una

deroga al principio dell’illiceità degli atti gestori compiuti contro la volontà del

dominus.

Disc. Un altro passo indietro. Abbiamo visto quali sono i presupposti per la liceità

della gestione; e quindi per avere il diritto: a un rimborso delle spese che questa

comporta, a una esclusione del risarcimento dei danni causati senza colpa (ancorché

tali danni non si sarebbero verificati, se la gestione non fosse avvenuta), a una

riduzione del risarcimento nel caso di danni causati con colpa. E tra tali presupposti

tu hai indicato la scientia aliena negotii gerendi. Ma allora, Caio che ha riparato il

tetto della casa di Tizio, credendo che fosse la propria casa (metti, perché egli

credeva che la vecchia zia fosse morta senza fare testamento, lasciandolo così erede

legittimo, mentre invece lo aveva fatto, diseredandolo a favore di Tizio) o Sempronio

che, sì, in mala fede ha preso possesso della casa, però compiendovi delle riparazioni

e addirittura dei miglioramenti, non possono pretendere nessun rimorso delle spese

fatte?

Doc. Sì, anche nei casi da te citati - casi che rientrano nella c.d “gestione impropria”o

“anomala” - il gestore (anomalo) potrebbe aver diritto a un indennizzo, ma in base a

presupposti diversi da quelli prima da noi considerati. Vedremo ciò trattando

dell’istituto dello “arricchimento senza giusta causa”. Però va sottolineato già da

adesso, che il gestore anomalo non avrà diritto a un rimborso delle spese fatte per la

gestione, se questa, non si é conclusa utilmente (quindi non sarà per lui sufficiente

dimostrare lo utiliter coeptum per vantare un diritto a tale rimborso) e non avrà

comunque diritto a quella “moderazione” dell’ammontare del risarcimento prevista

dal secondo comma art.2030.

Disc. Quale la ragione di tale diversità di disciplina?

Doc. Evidentemente il legislatore, disciplinando l’istituto della negotiorum gestio ha

avuto in mente il caso di colui che, in grado di intervenire per gestire l’affare altrui,

non ha nessun interesse (egoistico) a tale intervento (come invece sarebbe il caso del

vicino, che interviene a spegnere l’incendio sviluppatosi nel fondo del vicino, per

impedire che il fuoco si propaghi anche al suo fondo), ma a tale intervento può essere

sollecitato solo da un sentimento di altruismo; e, quindi, cerca di creare un incentivo

alla “buona azione” eliminando quei timori (timore di non essere rimborsato delle

spese in caso di gestione fallita, timore di dover risarcire i danni) che potrebbero

costituire, al compimento di tale buona azione, altrettante remore. Giustamente, però

il legislatore non ha ritenuto di creare degli incentivi alla gestione, per chi ad essa

sarebbe comunque mosso da motivi egoistici.

Disc. Ma quello che tu chiami “gestore anomalo” dovrà risarcire i danni compiuti

durante la gestione?

Doc. Se ritiene di gestire un affare proprio (é il caso di Tizio che si crede erede ab

intestato, mentre in realtà erede é stato nominato Sempronio), no: ognuno delle sue

cose é padrone di fare quel che vuole, anche di distruggerle a martellate. Potrebbe

però discutersi se egli sia tenuto a un obbligo di risarcimento nei casi in cui riteneva,

sì, di gestire un affare proprio, ma per ignoranza colpevole. Mutatis mutandis merita

la stessa risposta il caso del gestore anomalo che, dopo aver iniziata una gestione, non

la porta a termine, causando così dei danni.

Disc. Da quanto hai detto consegue che, chi causa dei danni gestendo un affare altrui

sapendo che é altrui (ma agendo nel proprio interesse esclusivo) é tenuto al loro

risarcimento. Ma é tenuto a tale risarcimento, anche chi gestisce un affare altrui,

sapendo che é altrui, ma anche nel proprio interesse (sto pensando la caso del vicino

che interviene per impedire che il fuoco si propaghi al suo fondo)? A me tale

soluzione sembrerebbe ingiusta e penso che si debba evitarla applicando l’art. 2045

sullo stato di necessità.

Doc. D’accordo con te sull’iniquità di tale soluzione, ma non sull’applicabilità

dell’articolo 2045 (mancando, per l’applicazione di tale articolo, l’estremo del

“danno grave alla persona). Penso, però, che nella maggioranza dei casi si potrebbe

giungere a escludere l’obbligo del risarcimento, applicando l’art. 2044 sulla

“legittima difesa”; dato che l’esenzione da responsabilità deve ritenersi, a mio parere,

non solo quando si causi un danno all’altrui cosa per difendere la propria o l’altrui

persona, ma, come si argomenta facilmente dall’art. 52 C.P., anche quando si rechi un

danno all’altrui cosa per impedire un danno alla propria o altrui cosa, e anche se tale

danno deriva, non da un comportamento doloso del terzo danneggiato, ma anche da

un suo comportamento dovuto a semplice colpa – colpa certamente ravvisabile, salvo

la prova del fortuito di cui all’art.2051, in caso di omessa custodia di una res

connessa a una abesntia domini.

Note

(1) Art. 54 Cod. Pen.: “ Non é punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla

necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona (….).

(2)Art. 51 C.P.: L’esercizio di un diritto o l’adempimento id un dovere imposto da una norma

giuridica o da un ordine legittimo della pubblica Autorità, esclude la punibilità”

(3) Art. 2043 Cod Civ.: “ Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno

ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”.

3 – Cenni sulla dichiarazione di assenza e di morte presunta.

Doc. Abbiamo visto come il Legislatore cerca di favorire la gestione di affari altrui

(durante la absentia domini); e ne abbiamo visto anche il perché: perché vuole

impedire che ciò che costituisce la ricchezza dello Stato (in primis, certo, la vita e la

salute dei cittadini, ma anche i beni mobili e immobili nel Paese disponibili) resti

improduttivo o addirittura si deteriori o perisca.

Senonché chi pur, in via di massima, sarebbe intenzionato ad attivarsi per compiere

atti gestori a favore di una persona, trova precise remore a farlo (“Sì, se io dovrò

sostenere delle spese, l’interessato avrà l’obbligo di rimborsarmele, ma egli adempirà

veramente a questo obbligo? meglio che sia un altro ad attivarsi”) e dei precisi limiti

(egli, certo. può “assumere delle obbligazioni” “in nome” dell’interessato –

obbligazioni che questi é vincolato, dal primo comma dell’art. 2031, ad adempiere, -

ma non é facile trovare un terzo, che accetti di mettere la sua firma a un contratto, la

cui efficacia per l’assente potrebbe essere resa dubbia da cavilli e discussioni; certo, il

gestore può compiere degli atti conservativi di questo o quel bene, che gli risulta in

pericolo, però non può compiere atti di alienazione – eppure la salvaguardia del

valore di un patrimonio richiederebbe che un bene fosse venduto, quando la sua

esistenza si rivelasse un peso morto o quando potesse essere scambiato con soldi o un

altro bene, che fossero di maggior valore).

La consapevolezza di tali remore e di tali limiti, spinge il legislatore a intervenire con

più decisione nei casi in cui la absentia domini diventa chiaramente patologica (il

dominus negotii non é più solo “assente”, non é più solo impossibilitato a intervenire

per la gestione di questo o quel suo bene, ma é “scomparso”, cioé si tratta di una

persona che, come recita l’incipit dell’articolo 48, “ non é più comparsa nel luogo del

suo ultimo domicilio e dell’ultima residenza e non se ne hanno più notizie”); e a

intervenire concedendo sempre più ampi poteri gestori, quanto maggiore é il tempo

che é passato dalla scomparsa del dominus.

All’inizio gli interventi hanno carattere settoriale: qualcuno (di solito un famigliare)

segnala con un ricorso la necessità di questo o di quello atto gestorio al tribunale e

questi nomina un “curatore” a che (con le spalle coperte dalla decisione del tribunale

e sicuro di non rimetterci le spese), tale atto gestorio, compia.

Però alla reale salvaguardia di un patrimonio non bastano interventi settoriali (che

permettono di riparare il tetto della casa di via Roma, ma che si dimenticano di

riscuotere quanto dovuto dagli inquilini di via Garibaldi o si dimenticano di seminare

il campo della valle del Chianti): occorre che vi sia chi gestisca tutto il patrimonio o

almeno tutto un settore del patrimonio – pungolato a una buona gestione dalla

speranza di farne suoi i frutti, e, col passare di un certo numero di anni, di diventare

proprietario dei beni stessi.

In considerazione di ciò il legislatore “trascorsi due anni dal giorno in cui risale

l’ultima notizia” dello scomparso, ne dichiara l’assenza e immette,“ nel possesso

temporaneo dei beni” di questi, i presumili eredi (vedi meglio gli artt. 49, 50).

Disc. E che dà in concreto agli “immessi” la dichiarazione di assenza?

Doc. Dà “l’amministrazione dei beni dell’assente, la rappresentanza di lui in giudizio

e il godimento delle rendite” (godimento totale o parziale a seconda della

“prossimità” nel grado successorio dell’immesso - vedi meglio l’art.52 e ss).

Disc. Certo però i limiti, di cui ancora soffre la gestione, non ne possono non limitare

la efficacia.

Doc. E proprio in considerazione di ciò, il legislatore dà al Tribunale il potere di

dichiarare la morte presunta dell’assente “ quando sono trascorsi dieci anni dal giorno

a cui risale l’ultima notizia” (vedi meglio l’art. 58).

Disc. E che comporta tale dichiarazione?

Doc. Comporta che “ coloro che ottennero l’immissione nel possesso temporaneo dei

beni dell’assente (…) possono disporne liberamente ” (e che “il coniuge può

contrarre nuovo matrimonio” - vedi meglio gli artt.63 e 65).

4. Perché il legislatore tutela il possesso.

( Si suggerisce allo studioso di integrare il presente e i seguenti capitoli sul possesso

con quanto detto nel cap.1 Tit.I Libro VII : “Domande e risposte sul possesso” ).

Lo studioso troverà in questo e nel seguente capitolo l'esposizione frazionata in

“noterelle”. Ciò é dovuto al fatto che questa parte del libro l'ho scritta per poi

pubblicarla su face-book ( su cui, com'é noto, non é opportuno pubblicare scritti

troppo ampi )

Prima noterella-

Tizio stanco di rompersi la schiena dando di vanga sul campo, un bel giorno, senza

neanche chiudere la porta, se ne va a cercar fortuna in città. Renzi , bravo lavoratore

disoccupato, vede la casa disabitata, il campo incolto, ha bisogno di pane e di

companatico, e decide : “Prendo la vanga, che Tizio ha lasciata inutilizzata, e mi

metto io a coltivare il campo, ricavandone del buon grano da vendere al mercato”.

Domanda : farebbe bene , o no, lo Stato a incoraggiare Renzi nella decisione che ha

presa ?

Risposta ovvia : certo che sì : la società ha bisogno che i mercati siano ricchi e ben

forniti a che la gente, sazia, faccia funzionare fabbriche e uffici. Quindi lo Stato non

può permettersi che un campo, così come del resto nessun altro bene, resti

inutilizzato.

E vari sono i modi con cui lo Stato può incoraggiare il bravo Renzi a utilizzare il

campo lasciato in abbandono : in primo luogo, può proteggerlo contro chi vorrebbe

di questo spogliarlo o molestarlo nella sua utilizzazione ( confronta gli artt. 1168

ss.sulle così dette “azioni possessorie”, naturalmente, ci intratterremo in seguito

diffusamente ); in secondo luogo, può dargli la speranza che, se continuerà nel

possesso del campo, ne potrebbe venire col tempo proprietario ( confronta gli artt.

1158 ss. sull'usucapione – anche su questa ci intratterremo a dire diffusamente in

seguito ); in terzo luogo, può rassicurarlo che, anche se il proprietario tornerà a farsi

vivo e riotterrà il possesso del campo, egli ( idest, Renzi ), se ne avesse tratto dei

“frutti”, se li potrebbe tenere, se avesse fatto spese per riparazioni, se le vedrebbe

rimborsate e se avesse fatti dei miglioramenti, avrebbe diritto di avere, per essi

un'indennità ( confronta, ponendo attenzione ai punti in cui il nostro diritto positivo si

discosta parzialmente da quanto ora detto, gli artt. 1148 ss).

Seconda noterella

Ma a tutti quelli che entrano nel campo, lasciato abbandonato dal proprietario, per

goderne e in qualche modo utilizzarlo ( metti, coltivandolo o semplicemente

cogliendovi frutta e legna o ancor più semplicemente.... giocandoci al pallone), lo

Stato concede i benefici e le tutele di cui si é parlato nella precedente “noterella” ?

Certamente, no : tali tutele e tali benefici li darà solo a chi vede animato da un serio

proposito ( di utilizzare il campo ).

L'ideale sarebbe che lo Stato, una volta che sa che un bene é in stato di abbandono,

facesse un bel concorso e, tra i vari concorrenti, scegliesse, per attribuirgli il potere

di utilizzare tale bene, quello che desse più garanzie di, tale potere, effettivamente

esercitare.

Chiaro che però si tratta di un ideale irrealizzabile. Per questo il legislatore non può

che limitarsi a dare ai suoi magistrati dei criteri sul come individuare, tra le varie

persone che potrebbero pretendere i poteri e le tutele di cui si é parlato, quella che più

li merita ( li merita perché? perché dà più affidamento di utilizzare, nell'interesse, sì,

suo, ma anche della società, il bene in stato di abbandono ).

Il nostro legislatore fa ciò nell'articolo 1148 – articolo questo che, direttamente, ci

dice solo che cosa si deve intendere per “possesso” e quindi chi deve intendersi per

“possessore” di un bene, ma che, indirettamente, ci dà la chiave per sapere quel che a

noi giuristi soprattutto interessa, cioé chi é la persona a cui si riferiscono le varie

norme del codice, che attribuiscono questo o quel potere, questa o quella tutela al

“possessore” o a chi é “nel possesso” di un bene. E così, ad esempio, se vogliamo

sapere a chi si riferisce l'articolo 1150, quando recita : “ Il possessore, anche se di

mala fede, ha diritto al rimborso delle spese fatte per le riparazioni ecc.eec”, é all'art.

1140 che dobbiamo ricorrere.

Ma che dice questo così importante articolo 1140? Ecco quel che dice : “Il possesso é

il potere sulla cosa che si manifesta in un'attività corrispondente all'esercizio della

proprietà o di altro diritto reale. - Si può possedere direttamente o per mezzo di altra

persona, che ha la detenzione della cosa”.

Terza noterella-

Diciamolo pure, l'articolo 1140 é un po' un....abacadabra. Certe cose che dice non si

capiscono : ad esempio, perché definire il possesso come un “potere sulla cosa”.

Evidentemente con ciò il legislatore si riferisce , non a un potere giuridico, ma a un

potere di fatto; se nonché per uno Stato non esistono dei “poteri di fatto” ( cioé dei

poteri da lui non concessi) ma solo dei fatti ( da prendere in considerazione per

concedere certi poteri giuridici ).

Tuttavia una paziente lettura dell'articolo ci permette di cavare, dalle nebbie che lo

avvolgono, alcune conclusioni abbastanza certe sulle condizioni che debbono

sussistere perché il nostro Renzi , entrato così volenterosamente a dar di zappa nel

campo da Tizio abbandonato, se ne possa considerare possessore ( e quindi possa

godere dei diritti e delle tutele che, al possessore, il legislatore concede ) .

Primo, egli deve poter disporre ( naturalmente, non giuridicamente ma )

materialmente della cosa senza dipendere dalla autorizzazione o dal consenso di

chicchessia : nel campo egli deve poter entrare quando gli pare e piace. La

condizione della libera disponibilità del bene é importante perché implicitamente

rimanda ad un'altra condizione , quella a cui gli antichi giureconsulti alludevano

parlando di possessio corpore : Renzi deve “detenere” il bene, nel senso etimologico,

di tenere il bene in modo che altri non glielo possano sottrarre; quindi Renzi non può

starsene in un ufficio in città ( anche se ha in tasca le chiavi necessarie per entrare

liberamente nel campo ) preoccupandosi solo di pagare le imposte dovute per il

campo o anche di andarvi di tanto in tanto per controllare che non vada in rovina : no,

il legislatore vuole che Renzi utilizzi il campo e perciò vuole che stia sul campo

corpore . Il legislatore non dice ciò claris verbis, ma l'interprete può dedurlo dal

contenuto del capoverso dell'articolo. Che dice questo capoverso? Ricordiamolo :

dice che “si può possedere direttamente o a mezzo di altra persona che ha la

detenzione della cosa”.

Quindi il legislatore riconosce il possesso anche a chi, dopo averla conseguita, ha

ceduto ad altri la libera disponibilità del bene – metti, Renzi ha affittato il campo a

Bianchi - purché la persona a cui e' stata ceduta tale libera disponibilità del bene (

nell'esempio, il Bianchi) “detenga” la cosa. Ma, ecco il punto, se il Legislatore é

disposto a riconoscere come possessore Renzi solo se la persona da lui immessa nel

fondo “detenga” questo, significa che la “detenzione”del bene, la possessio corpore,

per Lui é un requisito ineliminabile del possesso e che Egli ( idest, il legislatore ),

qualora il nostro Renzi non avesse immesso nel campo altri, non sarebbe disposto a

riconoscerlo “possessore” , nel caso non lo “detenesse”.

Abbiamo visto come il legislatore é disposto a riconoscere la qualità di possessore (

con tutte le tutele e i vantaggi relativi ) anche a chi, come il Renzi, avendo immesso

altri ( il Bianchi ) nella “detenzione” - idest nella libera disponibilità del bene -, con

ciò stesso, tale libera disponibilità del bene, ha persa ( e infatti il Renzi non può più

entrare nel fondo una volta che vi ha immesso il Bianchi senza chiedere di questi

l'autorizzazione ). Ciò significa che per il legislatore si può possedere animo. Però

attenzione, per il legislatore , sì può possedere animo, ma non solo animo : il nostro

Renzi, se vuole godere dei vantaggi e delle tutele che il legislatore riserva al

possessore, non può starsene in un ufficio cittadino “pensando al campo come un

bene in suo possesso” e basta: in tal caso sognerebbe, si illuderebbe: egli o detiene

direttamente il bene o, se ne trasmette la detenzione ad altri (al Bianchi), deve

riservarsi il potere di controllare che tale detenzione effettivamente sussista , per

intervenire nel caso cessi ( nel caso, Bianchi, stanco di zappare se ne vada a vivere in

città lasciando il campo in stato di abbandono ); perché é questo che in definitiva

giustifica la concessione a Renzi, che non detiene ( e quindi non utilizza ) il campo, la

stessa tutela che gli verrebbe concessa se detenesse ( il campo ) : il fatto che egli (

idest, il Renzi), pur immettendo il Bianchi nella detenzione, si é riservato il potere di

controllare ( e quindi presumibilmente controlla ) che il campo non resti inutilizzato.

E invero quel che allo Stato interessa é che il campo non cada in stato di abbandono e

già, il semplice interessamento di Renzi a che ciò non avvenga, giustifica ai suoi

occhi la di lui tutela,

Quarta noterella.

Abbiamo visto nella precedente noterella la prima condizione necessaria a che a una

persona, al Renzi, il protagonista dei nostri esempi, venga riconosciuta la qualità di

possessore: la possessio corpore ( o quella che si potrebbe chiamare una “quasi

possessio corpore” e con questo termine ci riferiamo all'ipotesi di Renzi che dà in

affitto a Bianchi il campo in cui si era immesso – ma , per semplicità di esposizione,

in prosieguo ci dimenticheremo di tale ipotesi e ci riferiremo solo al caso di una

detenzione diretta : Renzi non dà in affitto il campo, ma lo coltiva direttamente ).

Tanto premesso, passiamo a dire della seconda condizione necessaria a che a una

persona, al nostro Renzi, venga riconosciuta la qualità di possessore.

Seconda condizione. Renzi non solo deve avere la disponibilità materiale del campo,

non solo deve detenerlo, deve anche utilizzarlo : da che risulta ciò ? Risulta dal primo

comma dell'articolo 1140, l'articolo che stiamo cercando di interpretare : per tale

comma é possessore chi compie sul bene detenuto le “attività corrispondenti

all'esercizio della proprietà o di altro diritto reale” .

Ma perché il legislatore riconosce i poteri e le tutele riservate al possessore solo a chi

compie un'attività corrispondente a quella che può compiere il proprietario,

l'usufruttuario, il titolare di una servitù (…..) e non a chi compie un'attività

corrispondente ad esempio a quella che può compiere un affittuario? Ecco la risposta

che sembra più logica : perché il legislatore non vuole riconoscere , gli importanti

diritti e tutele che riconosce al possessore, se non a chi ha un programma di ampio

respiro nella utilizzazione del fondo.

Ma da che cosa risulterà questo programma di ampio respiro del detentore? Dalle

attività dirette all'utilizzazione del bene ? Ciò potrà avvenire, ma solo in casi

rarissimi, dato che gli atti con cui l'affittuario utilizza un fondo, solo in casi

eccezionali si distinguono da quelli con cui il proprietario lo utilizza ( per tali casi

eccezionali si può pensare al taglio di un albero di alto fusto, taglio che non é

consentito all'affittuario ). Il programma di ampio respiro in parola, piuttosto risulterà

dalle opere fatte dal detentore del bene per salvaguardare la sua detenzione (

pensiamo alla recinzione del campo con filo spinato...) o da spese che si giustificano

solo con una sua intenzione di una lunga permanenza nel campo ( riparazione del

tetto, semina del campo, acquisto di una mucca...).

Terza condizione : le opere, da cui risulta il programma di ampio respiro

nell'utilizzazione del bene, debbono “essere manifeste”, cioé quivis de populo deve

poterne avere conoscenza semplicemente guardando il bene ( senza necessità di

consultare registri pubblici....).

Questa condizione noi la riportiamo perché effettivamente risulta dal'articolo ; ma a

nostro modesto parere é ….un fuor d'opera. Infatti si giustifica solo per alcune tutele

e diritti concessi dal legislatore : la tutela data dall'azione di reintegra, l'usucapione.

Mentre non ha ragione di essere per altre tutele e diritti : i diritti del possessore al

rimborso da parte del proprietario di alcune spese, l'azione di manutenzione. In

particolare la legittimazione a questa ultima “azione” ( il non essere cioé, chi agisce,

un semplice detentore, ma aver egli il possesso corrispondente a un diritto reale ) si

potranno (e dovranno ) dimostrare semplicemente con la produzione del titolo che

giustifica il possesso.

In subiecta materia si é soliti dire che il possesso é costituito da due elementi la

possessio corpore e l' animus possidendi. Sul primo concetto ci siamo già soffermati.

Che dire del secondo ?é un concetto utile ? Secondo noi é un concetto ( non da

sopravalutare ma ) utile: ad esempio per spiegare quando il possessore che ha

immesso un terzo nella detenzione continua a essere considerato possessore; e anche

per spiegare la rilevanza che ha il programma – il che vale a dire l'intenzione del

detentore - di procedere a una utilizzazione di ampio respiro del bene.

Quinta noterella -

Abbiamo detto che il Legislatore concede dei poteri e delle tutele al possessore. Ora

dobbiamo aggiungere che li concede per gradi.

Una volta che Renzi ha acquisita la detenzione del campo, lo possiede corpore ( il

che non significa che egli debba stare tutte le 24 ore di un giorno o tutti i sette giorni

della settimana nel campo, basta che non lo perda d'occhio - come il viaggiatore in

treno, che può anche lasciare il suo posto, ma mettendoci capello cioé stando attento

che altri non lo occupi ); una volta che ha svolto attività sul campo che dimostrano

che egli vuole utilizzarlo a 360 gradi; una volta cioé che, sia con la detenzione del

campo sia con l'ampiezza della attività da lui nel campo svolta, ha dimostrato di non

essere un barbone che entra nel campo solo per prendervi la legna o la frutta e

magari anche per dormirci, ma pensando di andarsene dopo pochi giorni o anche

dopo pochi mesi ; allora il legislatore comincia a tutelare Renzi : come ? Impedendo

ad altri di ostacolarlo nella utilizzazione del campo ( dove “utilizzazione del campo”

= apprensione delle utilità che il campo può dare – con ciò volendoci noi riferire sia

alle utilità che Renzi potrà offrire in un domani sul mercato per riceverne dei soldi ,

come le mele e il grano che dal campo può ricavare, sia alle utilità che egli

direttamente può godere, come il dormire in un buon letto nella casa annessa al

campo ).

Il legislatore impedirà anche quei comportamenti che impediscono una utilizzazione

parziale del campo ? impedirà, ad esempio, a un pastore di far pascolare le sue greggi

in quella parte del campo in cui l'erba cresce particolarmente verde , impedendo però

così a Renzi di seminarvi ? Certo, che sì : il legislatore punta al massimo : vuole

incoraggiare Renzi a coltivare tutto il campo e non solo una sua parte.

Nasceranno in Renzi dal suo possesso del campo anche dei diritti verso il suo vicino ?

Certo: nasceranno quei diritti il cui esercizio non ostacola la produttività del campo

del vicino : Renzi, se gli vola il capello nel campo del vicino potrà andare a

riprenderselo ( art. 843 ), se il vicino fa noiose immissioni di fumo potrà vietargliele (

art. 844 ), se il vicino non si preoccupa di evitare che dal suo campo derivino danni a

quello da lui ( idest, da Renzi ) occupato ( si pensi al muro di Caio che minaccia di

franare, all'albero di Caio che minaccia di cadere ), egli ( idest, sempre Renzi ) potrà

tutelare il suo bene con l'esercizio delle c.d. azioni nunciatorie, azione di danno

temuto e di nuova opera ( artt. 1171, 1172 ).

Sesta noterella -

Potrà Renzi, il possessore del campo, impedire - oltre alle attività del vicino Caio

indicate nella precedente “noterella” - anche quelle attività del vicino che sono,sì,

dei “pesi” per il suo fondo ( idest, per il fondo di Renzi ), ma rappresentano utilità per

il fondo del vicino ( perché permettono al suo possessore di prendere l'acqua

necessaria per le sue bestie, di portare al mercato le mele e il grano da lui raccolti …)

? Bisogna distinguere. Non lo potrà fino a che, il suo perseverare nel possesso

almeno per un tempo apprezzabile ( un anno ), non avrà dimostrata la serietà dei suoi

propositi nell'utilizzazione del fondo. E non lo potrà per i seguenti due buoni motivi:

Primo motivo: perché non si comprenderebbe la ragione per cui il legislatore

dovrebbe negare al vicino Di Renzi, Caio quel che ha concesso a Renzi : quando

Tizio ( il proprietario del fondo ) se ne é andato a godere le delizie della città, é come

se avesse lasciata una tavola imbandita alla discrezione di chiunque avesse fame :

Renzi si é servito prendendo il più ( gli spaghetti e il pollo arrosto ) e va bene, ma

perché impedire a Caio, il suo vicino, di prendere la frutta e il dessert?

Secondo motivo : e' vero che il peso imposto da Caio sul fondo di Renzi ne

diminuisce la produttività, ma chi può escludere che il Renzi – dopo aver impedito a

Caio di prendere acqua dal suo fondo, di passare con il suo autocarro nel suo fondo

(….) - poi lasci baracca e burattini, per tornarsene in città ? In tal caso la società

avrebbe perso il beneficio dato dall'aumento di produttività del fondo di Caio, senza

avere, in compenso, il beneficio di un aumento di produttività del fondo di Renzi.

Solo quando Renzì – perseverando nel possesso almeno per un anno – avrà

dimostrata la serietà dei suoi propositi, solo allora gli si potrà concedere il diritto di

impedire al vicino la costituzione di servitù sul suo fondo. Ma, metti che Caio abbia

iniziato il suo possesso di una servitù nell'agosto 2016 e Renzi abbia maturato un

anno di possesso nel novembre 2017, Renzi potrà impedire a Caio di proseguire nel

possesso della servitù nel 2017 e negli altri anni futuri ? No : egli potrà solo impedire

di iniziare il possesso di una servitù a partire dal dicembre 2017 .

5. La tutela giudiziaria del possesso : la “azione” di reintegrazione e la “azione”

di manutenzione.

Continuiamo nella nostra esposizione sul “possesso”, sempre frazionandola in

“noterelle”

Settima noterella-

Il legislatore concede al possessore ( nonché al detentore ) il beneficio di una

particolare “azione”, la “azione di reintegrazione”, che é un po' una sorta di

scorciatoia, che porta più rapidamente alla sentenza. Non é che il possessore possa

usare di questa scorciatoia per tutelare ogni e qualsiasi suo interesse ( che venga leso

). E infatti non tutte le lesioni agli interessi del possessore richiedono un rapido

intervento della Giustizia : il vicino immette fastidiose nubi di fumo nel campo

detenuto da Renzi oppure impedisce a Renzi di raccogliere le mele cadute dal suo

albero ( idest, dall'albero di Renzi ) nel suo terreno ( idest nel terreno del vicino ) ?

sarebbe meglio che la sentenza ci fosse già il giorno dopo il fattaccio, ma pazienza se

arriva dopo un anno ( o due ! ). Metti invece che Pinco Pallino abbia tenuto un

comportamento che ha costretto Renzi ad abbandonare il campo o che, se perdura,

finirà per costringere Renzi ad abbandonare il campo : qui é ben necessario un rapido

intervento della giustizia : mica si può lasciare Renzi a dormire sotto le stelle !

Tanto premesso, vediamo cosa dice l'articolo che prevede la azione di reintegrazione ,

l'articolo 1168.

Art. 1168 : “ Chi é stato violentemente od occultamente spogliato del possesso può,

entro l'anno del sofferto spoglio, chiedere contro l'autore di esso la reintegrazione

del possesso medesimo. - L'azione é altresì concessa a chi ha la detenzione della

cosa, tranne il caso che l'abbia per ragioni di servizio o di ospitalità. Se lo spoglio é

clandestino, il termine per chiedere la reintegrazione decorre dal giorno della

scoperta dello spoglio. - La reintegrazione deve ordinarsi dal giudice sulla semplice

notorietà del fatto senza dilazione”.

Di seguito un commento, brevissimo, data la natura della presente opera.

L'azione é data quando il possessore è “spogliato del possesso” cioé impedito nella

utilizzazione ( anche nella utilizzazione parziale – e il perché lo abbiamo detto in una

precedente noterella ) del bene posseduto.

Lo spoglio ha da essere “violento” o “occulto” ? Assolutamente, no. Che lo spoglio

debba essere compiuto “vi vel clam” lo insegnavano gli antichi giureconsulti romani,

che vivevano in una società in cui era sopratutto importante impedire gli atti che

potevano turbare l'ordine pubblico ( per cui occorreva un rapido intervento della

Autorità “ne cives ad arma veniant” ) . Nella nostra società, quel che interessa al

legislatore civile é che non venga frapposto un impedimento alla utilizzazione e alla

produttività di un bene : le modalità con cui é posto tale impedimento ( se di reale e

vero impedimento si tratta ) non rilevano : l'impedire il turbamento dell'ordine

pubblico essendo riservato alle norme del codice penale : tu, Renzi, sei minacciato

nel tuo fondo da Pinco Pallino ? chiama i carabinieri . Quindi esempi di impedimenti

giustificanti il ricorso all'azione revocatoria sono, sì, quello di Pinco Pallino che, con

la pistola in pugno ha estromesso Renzi dal fondo, ma anche quello di Pinco Pallino

che con molta cortesia, dicendo “buon giorno e buona sera”, ha alzato una tenda in

mezzo al campo ( posseduto da Renzi ) con la chiara intenzione di restarvi per un

tempo indeterminato ma prevedibilmente lungo. E infatti, in un tal caso, come farà

Renzi a dormire tranquillo nel suo letto ( “Non potrebbe quel Tizio venire in casa ad

aggredirmi?!!” ), come potrà Renzi decidersi a seminare il grano ( “ E se quel Tizio

domani si sveglia deciso a scavare una piscina dove ho seminato? Inutile che mi

affatichi domani a gettar la semente”). Chiaro che in una tale situazione Renzi è

spogliato dal campo non meno che se questo Pinco Pallino lo avesse scacciato con la

rivoltella in pugno.

Ottava noterella –

L'articolo 1168 ammette all'esercizio dell'azione di reintegra , non solo il possessore,

ma anche il c.d. “detentore qualificato”. Che deve intendersi per “detentore

qualificato” ? Per tale deve intendersi chi ha un interesse suo proprio alla detenzione,

come il locatario, l'affittuario e, anche, il mandatario ; quindi, non é detentore

qualificato, chi é nella detenzione per ragioni di servizio o per ragioni di ospitalità .

Ora , perché il detentore qualificato viene ammesso all'esercizio dell'azione di

reintegrazione contro gli spogli ; mentre, come vedremo, non é ammesso all'esercizio

dell'azione di manutenzione contro le semplici turbative – cosa per cui, per farle

cessare é costretto a contare solo sull'intervento di chi lo ha immesso nella detenzione

( il locatore...) ? La risposta più logica a tale domanda sembra la seguente : il

detentore qualificato é ammesso a un diretto esercizio dell'azione di reintegra perché

lo “spoglio” rappresenta una lesione più grave della “turbativa” e soprattutto una

lesione che richiede quell'intervento rapido, che non sarebbe possibile se per ottenerlo

il detentore dovesse subire la lungaggine di richiedere l'interessamento di un terzo ( il

locatore...).

L'azione di reintegrazione può essere proposta ( come risulta dal primo comma

dell'articolo in esame ) solo “entro l'anno del sofferto spoglio”. Ma questo termine,

se lo spoglio é “clandestino” ( cioé , avviene senza che il possessore ne possa aver

conoscenza, ancorché sia vigile e controlli con diligenza il suo possesso), viene fatto

decorrere, dal terzo comma dell'articolo, “dal giorno della scoperta dello spoglio”.

Ora come può essere che una persona venga spogliata di un bene senza che ne possa

saper niente ? Può essere : si pensi a Pinco Pallino che ai margini del latifondo

posseduto da Renzi, si é messo a coltivare un suo orticello.

Nona noterella-

Il legislatore concede al possessore ( ma non al detentore ) di tutelare i suoi interessi

( meglio, alcuni suoi interessi) tramite una procedura dotata, come quella che

abbiamo visto nelle noterelle precedenti, di una particolare celerità – a questa

procedura ci si riferisce tradizionalmente con il nome di “ azione di manutenzione”.

Vediamo cosa dice l'articolo 1170 che la disciplina.

Art. 1170 : “Chi é stato molestato nel possesso di un immobile, di un diritto reale

sopra un immobile o di una universalità di mobili può, entro l'anno della turbativa,

chiedere la manutenzione del possesso medesimo. -

L'azione é data se il possesso dura da oltre un anno, continuo e non interrotto, e non

é stato acquistato violentemente o clandestinamente. Qualora il possesso sia stato

acquistato in modo violento o clandestino, l'azione può nondimeno esercitarsi

decorso un anno dal giorno in cui la violenza o la clandestinità é cessata.-

Anche colui che ha subito uno spoglio non violento o clandestino può chiedere di

essere rimesso nel possesso, se ricorrono le condizioni indicate nel comma

precedente”.

Due parole di commento.

Autorevolmente, e secondo noi giustamente, si ritiene che l'azione di manutenzione

presenti due aspetti : uno, previsto dal primo comma, conservativo, in quanto mira a

far cessare le “turbative” ( facendo chiudere una veduta non regolamentare, facendo

demolire un fabbricato costruito in violazione delle distanze legali....) ; l'altro,

previsto dal terzo comma, recuperatorio, in quanto mira a far riottenere, a chi ne è

stato privato, il possesso, anche nelle ipotesi in cui non sarebbe più azionabile la

domanda di reintegra, mancandone i presupposti ( presupposti che, secondo la lettera

della legge, sono la violenza e la clandestinità dello spoglio, mentre secondo noi sono

semplicemente una situazione che impedisce la utilizzazione del bene ).

Circa l'aspetto conservativo dell'azione, va chiarito che questa può essere utilizzata

solo per far cessare le turbative più gravi, che sono quelle che derivano da un'attività

corrispondente all'esercizio di una servitù. Le turbative di altro genere ( quelle ad

esempio generate da delle “immissioni” di fumi, di rumori ecc. ) potranno, sì, essere

fatte cessare, ma agendo per le vie ordinarie. Ricordiamo, poi, che le turbative che il

possessore molestato può pretendere di far cessare, sono solo quelle nate dopo che si

é maturato l'anno del suo possesso.

E veniamo a dire due parole sull'azione di manutenzione nel suo aspetto

recuperatorio. Con tutta evidenza essa si rivela utile solo nei casi in cui per recuperare

il possesso di cui si é stati spogliati non si può esercitare l'azione di reintegra. Ma

quali sono questi casi ? Sono, a nostro parere, solo quelli in cui uno spoglio, sì, c'é

stato, ma é stato compiuto senza un vero animus spoliandi. E infatti quando manca

questo animus la azione di reintegra non si può esercitare.

Due esempi di una mancanza dell'animus spoliandi nello spoliator . Primo esempio:

Renzi se ne parte dal fondo posseduto, per un lungo viaggio. Sempronio vede sempre

le finestre chiuse, nessuna anima viva che entra e esce: pensa che la casa sia

disabitata, entra e si immette nel possesso ( in nessun modo pensando di stare ledendo

il possesso altrui ). Secondo esempio : Renzi vende il fondo posseduto a Sempronio,

che naturalmente si immette nel suo possesso. Il contratto per un qualche vizio viene

annullato.

In tali casi Renzi , per rientrare nel possesso, non potrebbe utilizzare l'azione di

reintegra : infatti Sempronio si é immesso nel possesso della casa in perfetta buona

fede e senza nessunissimo animus spoliandi. Però, Renzi può recuperare il possesso

con l'azione di manutenzione

6 – Usucapione.

Doc. Lo Stato conferisce a Sempronio, che é nel possesso di un diritto reale di

godimento, la possibilità di “usucapire” tale diritto, cioé di “acquistare” tale diritto

“in virtù del possesso continuato” per un certo numero di anni (confronta la formula

dell’articolo 1158). E abbiamo già visto perché lo Stato fa questo: lo fa perché pensa

(giustamente! ) che, fino a che penderà su Sempronio la spada di Damocle di quel

ritorno, del legittimo titolare del diritto, che lo priverebbe del bene posseduto, egli

non sarà portato a preoccuparsi di conservare e migliorare il bene posseduto (“A che

prò, io, Sempronio, debbo spendere tempo e denaro per fare questo e quello

miglioramento, questo e quel atto di conservazione, se del bene così conservato e

migliorato, non io e i miei figli, ma il proprietario e i suoi figli verranno a godere?”).

Non deve stupire, quindi, che lo Stato non dia la possibilità di usucapire a quei titolari

di diritti reali, come l’ipoteca e il pegno, costituiti solo a garanzia di un credito; e

infatti va escluso già in partenza che, titolari di diritti su beni al cui godimento non

hanno interesse, abbiano interesse al loro miglioramento (e non deve trarre in inganno

il fatto che l’articolo 1153, nel suo comma terzo, preveda l’acquisto mediante il

possesso di uno di tali diritti, il pegno: e infatti, con tale articolo, il legislatore solo si

preoccupa di rendere rapido e sicuro l’acquisto di certi diritti, e tra di essi ben può

stare il diritto di pegno - e non di incentivare la migliore gestione dei beni oggetto di

tali diritti).

Disc. - Ma lo Stato ammette l’istituto della usucapione solo perché mosso da un

interesse alla migliore gestione dei beni?

Doc. No, egli é a ciò mosso anche dalla necessità di evitare - a chi é costretto a

rivendicare, davanti a un giudice, la sua titolarità di un “diritto reale” - quella

probatio diabolica, che diverrebbe la prova di questo suo diritto, se egli non potesse

giovarsi dell’istituto dell’usucapione.

Disc. Capisco, potendosene giovare, basterà al rivendicante, per vedere accolta la sua

rivendica, provare, che egli ha posseduto per un certo numero di anni tal diritto.

Doc. In ciò, aggiungi, essendo agevolato dalla possibilità, datagli dal’articolo 1146,

di sommare, al tempo del suo possesso, quello del suo dante causa.

Disc. Che dice precisamente tale articolo 1146?

Doc. L’articolo 1146 recita:

“Successione nel possesso. Accessione nel possesso – Il possesso continua nell’erede

con effetto dall’apertura della successione.

Il successore a titolo particolare può unire al proprio possesso quello del suo autore

per goderne gli effetti”.

Applicazione del primo comma. Cornelio aveva acquistato in mala fede la proprietà

del fondo A quattro anni prima di morire: l’erede Sempronio per perfezionare

l’usucapione dovrà continuare il possesso per 16 anni, in quanto non potrà giovarsi

dell’abbreviazione del tempo (necessario per usucapire) prevista dall’articolo 1159

(forse che egli non “continua” il possesso del de cuius? forse che questi non era in

malafede al momento dell’acquisto del fondo? forse che la malafede nell’acquisto

non impedisce di giovarsi dell’articolo 1159 e non fa rientrare la fattispecie

nell’usucapione ordinaria ventennale prevista dall’articolo 1158? ).

Applicazione del secondo comma. Sempronio ha acquistato il fondo A da Cornelio.

Egli ha acquistato in buona fede il fondo, mentre Cornelio era in perfetta mala fede

quando due anni prima lo aveva acquistato da Lucrezia. In questo caso, Sempronio

non deve aggiungere necessariamente il suo possesso a quello di Cornelio: può

scegliere Se sceglierà di aggiungerlo non potrà, secondo l’interpretazione migliore,

giovarsi del beneficio del termine abbreviato previsto dall’articolo 1159 e sarà

costretto a perfezionare l’usucapione dopo diciotto anni (forse che il suo dante causa

non era in malafede al momento di acquistare da Lucrezia? ). Se, invece, sceglierà di

non aggiungere il suo al possesso di Cornelio, potrà beneficiare del termine

abbreviato di cui all’art. 1159 e pertanto usucapirà in soli dieci anni.

Disc. Proprio vero che la vita é un gioco di prestigio! Ma torniamo a quello che mi

sembra lo scopo primario dell’istituto della usucapione: l’incentivazione a conservare

e migliorare i beni, che costituiscono la ricchezza nazionale. Mi pare che tale scopo

dovrebbe indurre il legislatore a ridurre al massimo il tempo necessario per usucapire.

Doc. Certo che sì; ma senza esagerare, perché se esagerasse (nel ridurre il tempo

necessario a usucapire), finirebbe per scoraggiare la classe dei proprietari; e Mastro

don Gesualdo, se avesse a temere che, nell’arco di due o tre anni, solo che le

circostanze della vita lo costringessero a trascurare un bene, rischierebbe di perderlo,

non vivrebbe sonni tranquilli e soprattutto non spenderebbe tempo e fatica per

acquisire dei beni e per conservarli e migliorarli.

Il fatto é che l’istituto, che stiamo studiando, é come Giano Bifronte: una sua faccia é

data dalla prescrizione acquisitiva, l’altra da quella estintiva. E se Sempronio in base

alla prescrizione acquisitiva (alias, usucapione) acquisisce la proprietà sul fondo A,

Mastro Don Gesualdo, in forza della prescrizione estintiva automaticamente perde la

proprietà, che aveva sullo stesso fondo A.

Disc. Ma in base a che principi é disciplinata la prescrizione acquisitiva, l’usucapione

di cui stiamo parlando.?

Doc. Dalle stesse disposizioni che regolano la prescrizione estintiva (forse che

prescrizione estintiva e acquisitiva non sono aspetti diversi dello stesso fenomeno

giuridico?).

Ciò risulta dall’art. 1165, che recita:

“Applicazione di norme sulla prescrizione – Le disposizioni generali sulla

prescrizione, quelle relative alle cause di sospensione e d’interruzione e al computo

dei termini si osservano in quanto applicabili, rispetto all’usucapione”.

Quindi la usucapione potrà essere interrotta da parte del dominus con una domanda

giudiziale (vedi meglio l’art. 2943); con l’effetto di dare inizio a un nuovo periodo di

prescrizione acquisitiva (art. 2945). E sarà sospesa in considerazione dei rapporti che

intercorrono tra parte usucapente e dominus (art. 2941) o della incapacità

(interdizione, minore età...) o impossibilità, dovuta al servizio militare, del dominus

(vedi meglio l’articolo 2942).

Disc. Ma risulta, dallo stesso articolo 1166 da te riportato, che vi possono essere

disposizioni dettate per la prescrizione estintiva, che non sono applicabili per quella

acquisitiva.

Doc. E in effetti vi sono. Ti cito le più importanti.

Secondo l’interpretazione più accolta, non sono applicabili in materia di prescrizione

acquisitiva né la disposizione dell’articolo 2944 né la disposizione di cui al quarto

comma dell’articolo 2943.

Ed effettivamente bisogna riconoscere che - mentre il riconoscimento del debito

svolge un’utile funzione nell’economia, perché evita di costringere il creditore al

pronto realizzo del suo credito, in una situazione in cui egli e il debitore avrebbero

interesse a prorogarne il pagamento - invece, il riconoscimento del diritto del

dominus, fatto dal possessore, se portasse all’interruzione dell’usucapione, non

farebbe che prorogare una situazione di imperfetto sfruttamento di un bene con danno

per la società.

Anche l’inammissibilità di una interruzione realizzata in modo diverso dalla

proposizione di una domanda giudiziale (metti, realizzata con una diffida a lasciare

l’immobile, fatta per lettera raccomandata), secondo me merita approvazione. E’ vero

che, costringere il dominus a proporre una domanda giudiziale per impedire la

prescrizione del suo diritto, significa costringere, chi ha subito già un torto (quello

dello spossessamento), a subire un ulteriore torto, quello di esborsi pecuniari anche

non indifferenti (spese per un avvocato, spese giudiziali...); ma é anche vero, che

l’interruzione di una usucapione non sembra opportuna, a meno che il dominus

dimostri con una sua energica azione (com’é quella di proporre una domanda

giudiziale) che, al bene da cui si é lasciato spossessare, tiene davvero, per cui si ha da

sperare davvero che, una volta estromesso l’attuale possessore, lui si metta a gestirlo

e a farlo fruttare.

Disc. Queste, da te ora dette, sono le uniche diversità di disciplina tra usucapione e

prescrizione estintiva?

Doc. No, ce ne sono altre, risultanti da precisi articoli del codice.

Disc. Che aspetti a riportare e a fare un breve commento di tali articoli?!

Doc. Comincio con riportare l’art. 1166.

Art. 1166: “ Inefficacia delle cause d’impedimento e di sospensione rispetto al terzo

possessore – Nell’usucapione ventennale non hanno luogo, riguardo al terzo

possessore di un immobile o di un diritto reale sopra un immobile, né l’impedimento

derivante da condizione o da termine, né le cause di sospensione indicate dall’art.

2942.

L’impedimento derivante da condizione o da termine e le cause di sospensione

menzionate da detto articolo non sono nemmeno opponibili al terzo possessore nella

prescrizione per non uso dei diritti reali sui beni da lui posseduti”.

Sappiamo che in base ai principi (vedi art. 2935) “ La prescrizione comincia a