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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRIDSECCIÓN DECIMOTERCERA

Rollo: RECURSO DE APELACION 761 /2010Ilmos. Sres. Magistrados:D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ-RICOD. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZD. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

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<i> ILIiSTRECOtEGIOPROC(;R.-\DORE;-~;: ',.

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¡J M~OI1 E~~v1011

Articulo 151.2 1F r.< e.8.J,r.,. • 1/2000II

En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil once. VISTOS en grado de

apelación ante esta Sección 13 de la Audiencia Provincial de MADRID, los

Autos de EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 517/2010, procedentes

del JDO. la INSTANCIA E INSTRUCCION N. 1 de MAJADAHONDA, a los

que ha correspondido el Rollo 761/2010, en los que aparece como parte apelante

HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE COMPAÑÍA DE SEGUROS

Y REASEGUROS S.A. (HCCE) representado por el procurador D. Marcelino

Barto1ome Garretas, y asistido por el Letrado D. Luis Alfonso Fernández

Manzano, y como apelado D. RAFAEL CASADO ORTEGA representado por

la procuradora D", Nuria Munar Serrano, y asistido por el Letrado D. Antonio

Jurado Grana, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IVIODESTODE

BUSTOS GÓMEZ-RICO .

-:" ...-:- ....

1.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n° 1, de los de

Majadahonda, en fecha seis de septiembre de dos mil diez, se dictó auto, cuya

parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO

TOTALMENTE la oposición formulada por la ejecutada, HOUSTON

CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS y REASEGUROS, S.A., debo

DECLARAR y DECLARO que procede seguir ade1ante la ejecución por la

cantidad despachada y todo ello con expresa imposición a la ejecutada de las

costas procesales. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de

apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual

se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en

fecha veintinueve de noviembre de 2010, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno

Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta

Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento

Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN,

VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día once de

mayo de dos mil once.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas

las disposiciones legales,

2

. .. . .... ',' ~

110M RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO 0- Se acepta íntegramente y se da por reproducida la

fundamentación jurídica del auto apelado.

SEGUNDO.- Para resolver las alegaciones que dan sustento al recurso de

apelación interpuesto por Houston Casualty Company Europe Compañía de

Seguros y Reaseguros, S.A. (en lo sucesivo HCCE) contra el auto que,

desestimando la oposición que dicha entidad aseguradora formuló frente a la

ejecución despachada por el Juzgado en auto de fecha 18 de junio de 2010 -

folios 49 y 50-, puso fin al procedimiento en la anterior instancia, resulta

necesario conocer los negocios jurídicos concertados entre las palies litigantes y

los hechos sobrevenidos más relevantes, a cuyo fin incorporamos a esta

resolución y completamos la exposición contenida en el fundamento de derecho

segundo del auto recurrido de fecha 6 de septiembre de 2010, que es la

siguiente:

Don Rafael Casado Ortega suscribió el 16 de julio de 2004 con la.

Cooperativa de Viviendas "Valle El Capitán Sociedad Cooperativa Andaluza"

un contrato de adhesión, en el que consta: "que la Cooperativa tiene una opción

de compra sobre la parcela A3. de la Cañada del Capitán, integrante en la

Urbanización "El Capitán" del término municipal de Vélez-Málaga"; "que en

dicha parcela, la Cooperativa está promoviendo la construcción de un total de 55

viviendas unifamiliares adosadas, según proyecto redactado por don Carlos

Morales Vallejo"; que "está solicitada ante el Ayuntamiento la correspondiente

licencia de obras"; que " la ejecución de la promoción será realizada por

UICESA, construcciones y obras S.A."; "que Don Rafael Casado Ortega ha

resultado admitido como socio de la Cooperativa"; y "que está interesado en

adherirse al proyecto de promoción inmobiliaria que tiene previsto desarrollar la

Cooperativa y ser adjudicatario de la vivienda unifamiliar designada

provisionalmente como chalet n" 12, tipo A2".

3

En la Estipulación Quinta de dicho contrato se establece que "las cantidades que

el socio aporte en concepto de precio de la vivienda y demás departamentos

hasta la adjudicación de la vivienda mediante escritura pública,serán ingresadas

en la cuenta corriente de la Cooperativa aperturada en el BBVA, n" 0182, oficina

0464, D.C. 54, n" c/c 0201549629, donde quedan depositadas sin poderse

utilizar más que para efectuar pagos que están previstos en el Plan de Actuación

de la promoción; dichas cantidades entregadas a cuenta del precio por el socio/a

estarán avaladas por la compañía HCC EUROPE S.A.. Asimismo, a cada socio

se le hará entrega de una póliza individual que cubra los riesgos de la no

terminación del edificio, que será concertada de conformidad con la Ley

57/68, de 27 de julio y LOE de 5 de noviembre 1999. Los gastos de dicha

póliza correrán por cuenta de la Cooperativa".

En la Estipulación Tercera del precitado contrato de adhesión se dice que "la

fecha de entrega de llaves está prevista para diciembre de 2006";

Es un hecho indiscutido por la ejecutada que las cantidades entregadas

por el ejecutante a cuenta del precio de dicha vivienda ascendieron a: 6.420

euros en concepto de reserva, 14.267,96 euros a la firma del contrato de

adhesión y 25.285,29 euros mediante 27 efectos debidamente aceptados _

estipulación segunda del contrato-o

El 8 de julio de 2004 Valle El Capitán solicitó a HCE, a través del

Corredor Euroadinor, la contratación de una póliza ("Propuesta de Seguro de

afianzamiento de Cantidades Anticipadas para compra de Viviendas en régimen

de Cooperativa"), sin que en ninguna parte del documento se denomine "Tramo

1". En la presentación del proyecto se indica la fecha de comienzo de las obras

(12 de abril de 2005) y de entrega de las viviendas (noviembre de 2006)~entidad

depositaria de los anticipos y cuantos datos eran precisos para la mencionadacontratación -folios 222 y 223-,

4

Asimismo como documento n" 5 de la oposición RCCE incorpora un

"acta de clasificación de la Cooperativa de Viviendas" (Póliza 28029900869),

meramente interna y no firmada por la Cooperativa, en la que se relacionan

los documentos que se deben aportar para la emisión de la certificación de

garantía individual, y el concurso de los requisitos a que se subordine la

posterior emisión de lo que se titula "Póliza de Afianzamiento de Cantidades

Anticipadas"), pese a que ninguno de ellos es exigido por las disposiciones

legales vigentes y aplicables -folios 225 a 232-.

La Cooperativa el 31 de agosto de 2004 suscribió con la compañía HCCE

la "póliza de seguro colectiva de obligaciones legales y contractuales-

sociedades cooperativas de viviendas" número 28029900869, (documento n" 1

de la oposición a la ejecución) -folio 190-. La operación garantizada, según la

citada póliza, era el "buen fin de las cantidades entregadas por los socios

cooperativistas para el desarrollo del proyecto promotor: promoción de 55

viviendas de renta libre en Alfayate, Torre del Mar, Vélez-Málaga", figurando

como entidad bancaria donde deberán hacerse los ingresos BBVA, 0201549629.

Junto a dicha póliza, aportada como pnmer documento del bloque

documental n" 1 del escrito de oposición, se incorporan por la ejecutada en el

mismo bloque documental n° 1, unas condiciones generales que no se

corresponden con la póliza colectiva que nos ocupa, sino con la número

28029900865 y que, a mayor abundamiento, no aparecen suscritas por la

Sociedad Cooperativa. Lo mismo cabe decir respecto del anexo a las cláusulas

generales de "póliza de seguro de garantía de cumplimiento de obligaciones

legales y contractuales" que se incorpora al mismo bloque documental n° 1 del

escrito de oposición y que tampoco aparece firmado por la Cooperativa -folios191 a 202-.

5

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•...

Por contra, la ejecutante presenta con el escrito de la oposición

impugnación de la oposición un "anexo a las cláusulas generales" de "póliza

colectiva de afianzamiento de cantidades anticipadas para la adquisición de

inmuebles", que sí aparecen firmadas no sólo por la Cooperativa, sino

también por la compañía aseguradora, cuyo contenido es el siguiente:

"HOUSTON CASULATY COMPANY EUROPE, Seguros y Reaseguros S.A.,

en base a las condiciones generales y particulares de esta póliza y en armonía

con la ley 57/68 de 27 de julio, Ley de Ordenación de la Edificación (LOE de 5

de noviembre de 1999) y demás disposiciones concordantes y los arts. 114 y 116

del Reglamento del Texto Refundido de fecha 24 de julio de 1968 (Decreto

2114/68), garantiza a los asegurados que figuren en los certificados individuales,

que formando parte integrante de este contrato de seguros serán emitidos,la

devolución de las cantidades anticipadas para la compra de inmuebles que hayan

pagado al tomador incrementadas en el interés legal anual correspondiente y con

el límite máximo de capital asegurado establecido en cada certificado individual,

siempre que dichos asegurados puedan exigir al tomador tales cantidades por

incumplimiento de este último de lo dispuesto en los preceptos legales indicados

en cuanto se refiere a la falta de: iniciación de la construcción del inmueble,

buen fin de la misma, entrega del inmueble en plazos convenidos en los

contratos correspondientes y no les fueran devueltas por dicho tomador las

cantidades percibidas a cuenta más su interés legal anual correspondiente".

Añade que "los contratos de cesión de los inmuebles suscritos por el tomador y

los asegurados forman parte integrante de la póliza con su misma fuerza y

validez".

En cuanto a la duración del seguro, se estipula que tendrá su vencimiento

"en el momento en que el tomador haya cumplido con la entrega de los

inmuebles una vez expedidas las cédulas de habitabilidad de los mismos o, en su

lugar, cuando el tomador devuelva las cantidades anticipadas más el interés legal

6

. :'!:'~.~".:',',;, .

correspondiente como consecuencia del incumplimiento por el tomador de la

cláusula sexta".

Se prevé, asimismo, en la cláusula séptima, que "en caso de que la construcción

no se inicie o no se hayan entregado los inmuebles en los plazos convenidos y

siempre que no se haya producido prórroga (condición general cuarta), se

entenderá producido el siniestro cuando además hayan sido cumplidos los

siguientes requisitos: 1.- que las cantidades anticipadas por los asegurados a

cuenta del inmueble y que son objeto del seguro hayan sido ingresadas en la

cuenta especial que establece la Ley y que se especifica en las condiciones

particulares para los ingresos de los anticipos de los asegurados; 2.- que por el

asegurado se haya requerido notarialmente o de otra manera indubitada al

tomador y éste no de cumplimiento al apartado a del artículo segundo de la

citada ley, negándose a devolver las cantidades percibidas a cuenta del inmueble

más el interés lega; 3.- que el titular del contrato de cesión del inmueble esté

provisto del oportuno Certificado Individual relativo al inmueble o inmuebles y

cantidad objeto de la reclamación" -folios 498 a 505-.

El contenido de esta póliza, aportada como documento tres del escrito de

impugnación y suscrita por Houston es precisamente idéntica a la que, según la

propia ejecutada -página cuatro, párrafo segundo- constituye un modelo de

póliza de afianzamiento de la ley 57/1968 (documento dos del escrito de

oposición -folios 206 a 212-).

La ejecutada otorgó en favor del Sr. Casado en fecha 31 de agosto de

2004 (esto es con posterioridad a la firma del contrato de adhesión) el

certificado de garantía individual número once de la póliza colectiva

28029900869 (doc. 2 de 1a demanda), por un capital asegurado de 42.965,65

euros, siendo el contenido de dicho certificado el siguiente: "HCC Europe, de

acuerdo con las condiciones generales, particulares y especiales de la póliza y

mediante este certificado, garantiza al asegurado la devolución de las cantidades

7

entregadas a cuenta del desarrollo del proyecto promotor en que éste participa

como socio cooperativista, y que efectivamente haya pagado al tomador

Sociedad Cooperativa, y con el límite máximo del capital asegurado indicado,

siempre que dicho asegurado pueda exigir del tomador tales cantidades por

incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales",; "a los efectos de

esta póliza, exclusivamente podrá entenderse consumado dicho incumplimiento

como circunstancia desencadenante del siniestro, cuando las cantidades

entregadas por el asegurado fueren destinadas por el tomador o sus

representantes legales a fines distintos y ajenos a los que se refieren al desarrollo

de] proceso promotor"; "el presente certificado será prorrogado anualmente

teniendo su vencimiento una vez que sean cumplidos los requisitos técnicos

exigidos para la contratación de la póliza de afianzamiento (57/68), momento a

partir del cual se entenderá cancelado a todos los efectos" -folio 31-.

Según certificación del arquitecto director de las obras (documento cuatro

de la demanda), éstas se encuentran paralizadas desde el6 de febrero de 2008

y, según la última certificación emitida por la dirección facultativa con esa

fecha, estaba ejecutado "el 87,53% sobre el precio de ejecución contratado

con la empresa constructora desde el inicio de la obra firmado el 25 de julio

de 2006". El estado de paralización de las obras se refleja también en el acta

notarial de fecha 18 de noviembre de 2009 (documentos tres y cuatro) -folios 32

a 40-.

El 23 de abril de 2010 D. Rafael Casado, dado el estado en que se

hallaban las obras, rescindió (resolvió) el contrato y solicitó a la Cooperativa

Valle del Capitán la devolución de las cantidades entregadas con sus intereses -

documento 5, folio 41-.

El 28 de abril de 2010, el ejecutante remitió burofax a la ejecutada,

comunicándole la rescisión del contrato de adhesión y solicitándole que hiciera

efectiva la póliza de afianzamiento mediante la devolución de las cantidades

8

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entregadas a cuenta (doc. 6 de la demanda). Consta, asimismo, entregada en

fecha 5 de mayo de 2010 carta dirigida a la Cooperativa notificándole la

rescisión del contrato y solicitándole la devolución de las cantidades entregadas

así como los intereses legales (documento 6 de la demanda -folios 42 a 48-).

Por último, las entidades Caja General de AhOlTOSde Granada y BBV A,

certificaron el 18 de junio de 2004 (esto es antes de la firma del contrato de

seguro) que las cuentas O115186004 y 0201549629, abiertas, respectivamente en

dichas entidades a nombre de la Cooperativa, son cuentas destinadas en

exclusiva a recibir las cantidades anticipadas por los socios cooperativistas de la

promoción que nos ocupa, con separación de cualesquiera otros fondos de su

titular, y tienen el tratamiento especial en los términos y condiciones

establecidas en la Ley 57/68, de 27 de julio, especialmente en su artículo

1°,2. Los fondos destinados en dichas cuentas se destinarán en exclusiva, según

dichas certificaciones, a atender necesidades de la promoción y serán

indisponibles salvo contra facturas o certificaciones aprobadas por HCCE,

mediante firma de un representante autorizado de la compañía de seguros ante el

banco. Además la compañía aseguradora está autorizada para solicitar extractos

de cuenta y aclaraciones a los apuntes y movimientos que se produzcan en la

misma. La misma certificación aparece emitida por Banco de Andalucía en

fecha 18 de julio de 2006 en relación con la cuenta 0601123448 de dicha entidad

-folios 506 a 508-.

Las entidades Caja Granada y BBV A certificaron los días 11 y 10 de marzo de

2010, respectivamente, que las cuentas indicadas se encuentran intervenidas por

la compañía HCCE y están destinadas a recibir las cantidades anticipadas por los

socios cooperativistas de la promoción -folios 509 y 510-.

Como HCCE no atendiera el requerimiento extrajudicial de pago, D.

Rafael Casado Ortega, el 28 de mayo de 2010 presentó demanda de ejecución de

9

~..

título no judicial, que concluyó en el primer grado de jurisdicción por el auto

que ahora se recurre.

TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto por RCCE VIene

motivado sustancialmente, según ésta, por tres errores cometidos por la Ilma.

Sra. Magistrada-Jueza de Primera Instancia, uno, considerar que el certificado

individual de seguro constituye titulo ejecutivo de conformidad con lo dispuesto

en el artículo 517.2.9° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el

artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, dado que la póliza de seguro de

caución suscrita por Valle El Capitán, Sociedad Cooperativa Andaluza no es la

póliza de seguro de afianzamiento a que se refiere la Ley 57/1968; dos, entender

que la póliza suscrita con la Cooperativa no es la que RCCE presenta con la

oposición, como documento n" 1, sino una póliza de afianzamiento de

cantidades anticipadas, conclusión que alcanza la Juzgadora tras examinar las

Condiciones Generales de afianzamiento presentadas por el ejecutante junto con

la impugnación de la oposición, que RCCE le remitió por error; y tres, estimar

que D. Rafael Casado Ortega había suscrito un contrato de compraventa o de

adjudicación de vivienda, cuando únicamente había firmado IDl contrato de

adhesión en vüiud del cual, sólo adquiría un derecho a la adjudicación de una

vivienda futura.

El demandante-ejecutante y apelado se opuso al recurso y solicitó la

confirmación del auto dictado e16 de septiembre de 2010.

Nulidad radical del despacho de ejecución por no llevar aparejada

ejecución los documentos presentados.

En la Exposición de Motivos de la Ley 57/1962, de 27 de julio, se explica

la razón de su promulgación con los siguientes términos:

"La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la

reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de

10

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la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando

además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin

reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general

normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real JI efectiva de los

medios económicos anticipados por los adquirientes y futuros usuarios a la

construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no

se lleve a efecto. "

El artículo primero, con carácter imperativo dispone:

"Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de

viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia

familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental

o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero

antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las

condiciones siguientes:

• Primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas

más el 6% de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado

con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la

Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por

Entidad inscrita en el Registro de Bancos JI banqueros, o Caja de

Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no

llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

• Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a

través de una Entidad Bancaria o Cala de Ahorros, en las que

habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de

cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las

que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de

la construcción de las viviendas: para la apertura de estas cuentas

o depósitos la Entidad hancaria o Caja de Ahorros, bajo su

responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición

anterior.

11

Es decir, quien pretenda promover la construcción de viviendas que no

sean de protección oficial y que pretendan obtener entregas de dinero de los

cesionarios o futuros adquirentes, cualquiera que sea el móvil que determina la

adquisición y su patrimonio o situación económica, deberá cumplir las

exigencias expuestas. Siendo obligado que en el contrato de cesión de las

viviendas se haga referencia al avalo contrato de seguro y se designe la entidad

bancaria y la cuenta a través de la cual se ha de hacer la entrega -artículo 2, b) Y

c)-.

y el artículo 3, determinante en la creación del título ejecutivo, dice:

"Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin

que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la

rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta,

incrementadas con el 6% de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que

se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando

en nuevo período con. la fecha de terminación de la construcción y entrega de la

vivienda.

El contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se

acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter

ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro 1/ de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las

cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido

en esta Ley. "

De todos estos preceptos necesariamente se infiere que la entidad avalista

o aseguradora ha de conocer el contenido del contrato de cesión del que surge la

obligación garantizada o avalada en función de las cantidades entregadas por el

adquirente o cesionario de la vivienda individualizada o determinada aunque aúnno se haya construido.

12

. ,¡ ... ,.:: ....

::El carácter obligado de la prestación de las garantías establecidas por la

Ley 57/1968, Y la vinculación del avalista o asegurador a sus términos y

exigencias, se ven reforzados por la irrenunciabilidad de los derechos que

aquélla otorga a los cesionarios en su artículo 7.

La Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de

noviembre, de Ordenación de la Edificación, extiende la normativa contenida

en la Ley 57/1968 a la promoción de toda clase de viviendas, cualquiera que

sea su destino y la finalidad buscada por el adquirente, incluso a las que se

realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

El propósito del legislador es proteger a quien hace entregas de dinero en

contemplación a la adquisición de un inmueble cuya construcción no se ha

iniciado y si lo ha sido aún no ha concluido.

En sentido análogo la Ley 2/1999, de 31 de marzo, de Sociedades

Cooperativas Andaluzas. La Orden del Ministerio de Hacienda de 29 de

noviembre de 1968, complementa el inciso segundo del apartado e) del artículo

2 de la Ley 57/1968, al añadir que forman parte del seguro los respectivos

contrato de cesión de viviendas, cuyo contenido, por tanto, no puede resultar

desconocido al asegurador (punto 4°, apartado a).

Pues bien, a tenor de las precitadas disposiciones legales no puede

sostenerse en modo alguno que la Juzgadora haya cometido el error que se dice

en el recurso al despachar la ejecución, ya que efectivamente el contrato de

seguro concertado el 31 de agosto de 2004 entre Valle El Capitán, Sociedad

Cooperativa Andaluza, como tomador, y HCCE, como asegurador, bajo la

denominación "Póliza de Seguro Colectiva de obligaciones Legales y

Contractuales Sociedades Cooperativas de Viviendas", es de aquellos a que se

refiere la Ley 57/1968 con la finalidad específica en ella prevista, por lo que al

aportarse la documentación exigida en el artículo 1 de la mencionada Tley, la.

acción ejecutiva se halla correctamente fundada en el título a que se refiere el

artículo 517.2.9° de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

13

....... _ '" ~.~.,' . " .

La ejecutada-apelante sostiene que la póliza de afianzamiento no es de

aquéllos a que se refiere la Ley 57/68, sino que se trata, de un contrato o póliza

global de caución que sólo garantiza que las cantidades aportadas se destinarán

exclusivamente al proyecto de promoción de viviendas, que comprende lo que

dicha aseguradora define o denomina como "Tramo 1", de modo que el Tramo II

o emisión de la verdadera póliza de Afianzamiento de Cantidades Anticipadas

quedaría condicionada a la aportación y verificación positiva de la

documentación que la propia HCCE relaciona (entre ellas un listado de

cooperativistas que sea al menos un 95%, préstamo hipotecario, etc) en una

denominada Acta de Clasificación creada unilateralmente y, por tanto, no

suscrita por la Cooperativa, que ni siquiera consta fuera acompañada con la

propuesta de seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas -documentos 4

y 5 de la oposición a la ejecución-o

Tal pretensión resulta absolutamente insostenible por muchos dictámenes

que la avalen y sea sostenida por una exhaustiva argumentación, y ello por las

siguientes razones:

A) La póliza otorgada es de origen legal y tiene un contenido mínimo

imperativo y obligatorio que no es susceptible de ser modificado ni

derogado por las partes que la concretan, de forma que garantice la

devolución de las cantidades entregadas más el 6% de interés anual, sin

que su perfección o efectos queden condicionados al inicio de la

construcción (uno de los riesgos que asegura es que ésta no se inicie,

luego su existencia no es presupuesto del contrato) o a que exista un

número determinado de cooperativistas. El régimen normativo de la

póliza puede modularse por las partes, siempre que no afecte a la

finalidad legal esencial en cuya consideración se celebra el contrato, por

lo que no distinguiendo la Ley 57/68 dos fases o tramos distintos objeto

de distinto afianzamiento, no puede atribuirse a la póliza suscrita el

efecto limitado de garantizar que las cantidades aportadas se destinarán

exclusivamente al proyecto de promoción de viviendas, en perjuicio del

14

(,

adquirente, con clara vulneración de la Ley 57/1968, que es la que hace

obligatorio e impone su concierto, sin que pueda quedar derogado su

contenido por una mera comunicación del Corredor de Seguros dirigida a

un empleado o dependiente de la aseguradora -folios 234 y 235-, ni

desde Juego tener eficacia alguna entre las partes contratantes, cuando

sus términos o condiciones luego no se incorporan a la póliza que

firmaron aquéllas.

B) RCCE no puede oponer eficazmente el desconocimiento de que la póliza

tenía por objeto el afianzamiento a que se refiere la Ley 5711 968 cuando

a ella se incorporaba y formaba parte de la misma, según la Orden de 29

de noviembre de 1968, los respectivos contratos de cesión, y en el que

firmó el 16 de julio de 2004 D. Rafael Casado Ortega se indica

expresamente en su estipulación quinta: "Las cantidades que el Socio/a

aporte en concepto de precio de la vivienda y demás departamentos,

hasta la adjudicación de la vivienda mediante escritura pública, serán

ingresadas en la Cuenta Corriente de la Cooperativa aperturaza en el

ssv» ENTIDAD 0182 -- OFICINA 0464, D.C. 54, N° DE CUENTA

0201549629, donde quedarán depositadas in poderse utilizar más que

para efectuar pagos que estén previstos en el Plan de Actuación de la

promoción, dichas cantidades entregadas a cuenta del precio por el

socio/a estarán avaladas por la Compañía de Seguros HCC EUROPE

S.A., con domicilio social en Plaza Carlos Trías Bertrán 7, 28020 _

Madrid. Asimismo a cada socio se le hará entrega de una Póliza

individual que cubra los riesgos de la 110 terminación del edificio, que

se concertará de conformidad COII la Ley 57/1968 de 27 de Julio, LOE

de 5 de Noviembre de 1.999. Los gastos de dicha póliza serán por

cuenta de la cooperativa. "

Asimismo la intervención de las cuentas en que se ingresaron las

cantidades anticipadas y el carácter indisponible de los fondos sin la

autorización de RCCE, como consecuencia del tratamiento especial

15

1';

establecido por la Ley 57/68, necesariamente disipa cualquier duda sobre

el objeto, finalidad y contenido del aseguramiento concertado. Al efecto

resultan determinantes las certificaciones obrantes a los folios 506 a 510,

cuya aportación al procedimiento es licita consecuencia procesal de la

oposición a la ejecución formulada por HCCE, que para supuestos

semejantes, con relación al procedimiento ordinario, expresamente

autoriza el artículo 426-5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

C) La Póliza suscrita por las partes, además y sobre todo, no puede ser más

contundente en sus cláusulas, a cuyos fines basta examinar la condición

general 1a de las aportadas por D. Rafael Casado Ortega, firmadas y

rubricadas sus hojas por HCCE y la Cooperativa -folios 498 a 505-. La .aseguradora afirma que fueron remitidas por error a la Cooperativa

y que no corresponde al contrato de seguro de caución suscrito (sólo) por

RCCE. Tal alegación carece de la más mínima prueba demostrativa del

error, que suponemos debe extenderse también al hecho material de su

firma, que aún se comprende menos, pero es que si ello no fuera

bastante, la que HCCE aporta como realmente concertada sólo figura

firmada por ella y se refiere a una póliza colectiva con número distinto

(28029900865) del que corresponde a la realmente concertada y firmada

por la Cooperativa (N°28029900869).

Así pues, los párrafos segundo y tercero del Certificado de Garantía

Individual n" 11 entregado al ejecutante única y exclusivamente han de

interpretarse en el sentido del contrato de seguro realmente

perfeccionado, sujeto y acorde a cuanto se dispone en la Ley 57/1968.

D) El contrato de adhesión suscrito el 16 de julio de 2004 entre D. Rafael

Casado Ortega y la Cooperativa de Viviendas Valle El Capitán Sociedad

Cooperativa Andaluza, por el que el primero adquiere el derecho a que le

sea adjudicado un chalet totalmente identificado y determinado, objeto

de una futura construcción, por el que se fija un precio que se comienza a

satisfacer, tiene naturaleza adquisitiva de una vivienda en fase de

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construcción en sistema o régimen de cooperativa y se halla plenamente1:

incardinado en el ámbito de la Ley 57/1968 y de la Ley 38/1999 a los

efectos aquí enjuiciados.

Por lo expuesto, y por 10 argumentado en el auto apelado, desestimamos

el recurso.

CUARTO.- Las costas procesales generadas por el recurso, dada su

desestimación, se impondrán a la apelante, de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

111.-PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto

por Houston Casualty Company Europe Compañía de Seguros y Reaseguros,

S.A. (HCCE) contra el auto dictado el 6 de septiembre de 2010 por la Ilma. Sra.

Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia n" 1 de los de Majadahonda

en los autos de Ejecución de Título No Judicial n" 517/10, seguido a instancia de

D. Rafael Casado Ortega; resolución que se CONFIRMA íntegramente.

Condenar a la apelante al pago de las costas causadas por el recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en

su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo

dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

ASÍ, por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al rollo de

sala 761/10 10 acordamos, mandamos y firmamos.

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