fls. 1

1ª Aula Processo Penal 3 – 06/08/2014 Do processo Comum. Artigos 394 à 405 CPP. Do Objeto: O objeto do processo penal é uma pretensão acusató-ria; e sua função é a satisfação jurídica das pretensões deduzi-das numa peça petitória, conhecida no direito brasileiro como acusação, que se materializa através de uma denúncia ou queixa. Esse direito de acusar pressupõe a ocorrência de um fato com a-parência de delito. Na peça petitória se narra um ou mais fatos delituosos e se so-licita a atuação do órgão jurisdicional contra uma determinada pessoa. O procedimento padrão previsto no CPP, é o denominado “comum”, que pode seguir os ritos ou ser subdividido em ordinário, sumá-rio e sumaríssimo. O rito especial é a exceção, encontrando-se previsto em Leis especiais e também no CPP. O procedimento comum ou ordinário está previsto nos arts. 394 à 405 do CPP; O procedimento comum sumário está situado nos artigos 531 á 538 do CPP. Já o sumaríssimo, é estabelecido na Lei federal 9099/95. Vejamos, pois o art. 394 do CPP: Art. 394. O procedimento será comum ou especial. § 1o O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo: I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. § 2o Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial. (há outros procedimentos não re-gulados pelo CPP, e que são previstos em Lei especial, como é o caso da Lei de Drogas) § 3o Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código. (O processo do tri-bunal do júri é considerado procedimento especial)

fls. 2

§ 4o As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedi-mentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código. § 5o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssi-mo as disposições do procedimento ordinário. Rejeição da Denúncia ou queixa Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; A denúncia será inepta se formulada em desconformidade com o art. 41 do CPP. Ou seja, a denúncia deve conter exposição do fa-to criminoso, suas circunstâncias (como os fatos ocorreram), a qualificação do acusado, a classificação do crime, o aporte de provas, tudo isso para que viabilize a defesa do acusado, em a-tendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Exemplo: Não pode o M.Público ou o querelante na queixa, em vez de narrar o fato delituoso, limitar-se a dizer que ele está de-vidamente descrito e caracterizado nos autos do inquérito. Lembre: o acusado se defende de fatos. II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou Como pressupostos de validez ou de desenvolvimento válido do processo, podemos citar a presença da jurisdição. A denúncia ou queixa deve ser apresentada a um juiz membro do poder judiciá-rio; Não pode haver processo penal sem denúncia ou queixa; sem que haja acusador e acusado. Um exemplo mais fácil palpável, a ausência de exame de corpo de delito nos crimes que deixam ves-tígios. III – se faltar condição para o exercício da ação penal. No processo penal, desde o início, é imprescindível que o acusa-dor público ou privado demonstre a justa causa; Deve a acusação ser portadora de elementos probatórios mínimos que justifiquem a admissão da acusação. A análise deve recair sobre a existência de elementos probatórios de autoria e materi-alidade, sob pena do juiz rejeitar a denúncia ou queixa. Desse modo, a acusação não pode, sem um lastro mínimo de prova, desencadear um processo penal contra alguém, sabido e consabido das conseqüências e do imenso constrangimento advindos de um processo penal na vida do cidadão.

fls. 3

A justa causa também deve ser analisada por outra vertente. O direito penal não deve sancionar todas as condutas lesivas a bens jurídicos; mas tão somente aquelas condutas mais graves e perigosas praticadas contra bens mais relevantes, sob pena da banalização do direito penal. Nessa dimensão, estão inseridos as questões relativas à insigni-ficância ou bagatela. Exemplo: dano a uma flor. Quanto à decisão que reconhece a falta de justa causa, deve ser observado o seguinte:

A) na falta de suporte probatório suficiente, a acusação deve ser rejeitada, sem que essa decisão implique em julgamento de mérito. Noutras palavras, poderá ser proposta nova ação penal desde que surjam novas e relevantes provas que modi-fiquem a situação;

B) No momento em que o juiz decide se recebe ou rejeita a de-núncia ou queixa, deve existir uma clara proporcionalidade entre os elementos que justificam a intervenção penal e processual de um lado, e o custo do processo penal de ou-tro. Esse fenômeno é conhecido como – Controle processual do caráter Fragmentário do Direito Penal. Neste caso, por ser tratar de “insignificâncias”, a falta de justa causa conduzirá a um julgamento antecipado de mérito, fazendo, pois, coisa julgada material, o que impede novo processo contra o mesmo réu, pelo mesmo fato.

Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído Estando a peça acusatória apta, preenchidas as condições da ação penal, incluindo neste caso a justa causa, o juiz ordenará a ci-tação do acusado, pessoalmente, por oficial de justiça para res-ponder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias. De toda e qualquer forma a citação deve ser pessoal. (arts. 351 – 369 do CPP). O acusado deve entender o ato; deverá lhe ser en-tregue a contrafé, e o oficial de justiça deverá ler a denúncia ao ora réu.

fls. 4

Pode acontecer do acusado, não entender o caráter da citação, por problemas de insanidade mental ou mesmo cultural. Neste ca-so, o oficial de justiça certificará que o acusado não compreen-deu o ato. Devolve-se o mandado ao Juiz, para que este decida com base na Lei, o que deve ser feito. Todas as ocorrências deverão ser certificadas pelo oficial de justiça no momento do cumprimento do mandado. Inclusive se o a-cusado se esquiva de ser citado, sua fuga, enfim, qualquer mano-bra evasiva que ele pratique para não ser citado. Por fim, vale mencionar que o acusado pode ser citado via edital – art. 361 – CPP, desde que esgotados todas as tentativas ante-riores. É a modalidade de citação denominada ficta, porque não é realizada pessoalmente. Afixa-se o edital no átrio do fórum e se espera que o acusado ou pessoa de seu conhecimento leia e tome ciência da existência da ação penal. Citado, o réu tem 10 dias para apresentar defesa, por escrito ao juiz da causa. Deve a resposta ser patrocinada por advogado, ou no caso do réu não ter condições de contratar advogado, lhe será nomeado um defensor dativo (defensoria pública no MT, ou o juiz nomeia uma advogado, nas comarcas que não dispõem de defensoria pública. Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que in-teresse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pre-tendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. § 1o A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código. As exceções processuais são uma forma de defesa contra o proces-so e dividem-se em Exceções dilatórias e exceções peremptórias. São distribuídas em autos apartados. Exceções dilatórias são aquelas que não conduzem à extinção do processo. São elas: exceção de suspeição, ilegitimidade parte e incompetência do juízo. Já as Exceções peremptórias, se acolhidas, levam a extinção do processo. São elas: a litispendência – art. 95, III do CPP. A Litispendên-cia no processo penal se verifica sempre que a imputação atribu-ir ao acusado mais de uma vez, em processos diferentes, a mesma conduta delituosa; e,

fls. 5

A Coisa julgada – art. 95, V do CPP. Coisa julgada significa que o réu já foi definitivamente julgado – condenado ou absolvido por aquele mesmo fato. Deve haver identidade de sujeito passivo e fato entre o processo já encerrado e aquele que agora está em tramitação. § 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não consti-tuir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; Quais são as excludentes de ilicitude: estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular de um direito e estrito cum-primento do dever legal – art. 23 CP II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo i-nimputabilidade São os casos de inimputabilidade do sujeito: A) doença mental, desenvolvimento mental incompleto e desenvolvimento mental re-tardado (art. 26 CP); B) desenvolvimento mental incompleto por presunção legal, do menor de 18 anos (art. 27, CP); e C) embria-guez fortuita completa (art. 28, § 1º CP) Há também ausência de culpabilidade também pela inexistência da possibilidade de conhecimento do ilícito: A) erro inevitável so-bre a ilicitude do fato (art.21 CP); B) erro inevitável a res-peito do fato que configuraria uma discriminante – discriminan-tes putativas (art. 20§ 1º) e C) obediência à ordem, não mani-festamente ilegal, de superior hierárquico (art. 22, CP, segunda parte) Por fim, exclui-se a culpabilidade pela inexigibilidade de con-duta diversa na coação moral irresistível (art. 22, primeira parte, CP) III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou É fato atípico ou nos casos de coação física absoluta ou pelo princípio da insignificância IV - extinta a punibilidade do agente. (Vide art. 107, CP. )

fls. 6

Processo Penal III- Dia 20/08/2014 Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. No procedimento comum, recebida a denúncia ou queixa e produzida a defesa prévia, cabe ao magistrado absolver sumariamente o acu-sado se acolher os argumentos defensivos. Não o fazendo, prosse-guirá na instrução do feito, designando audiência de instrução e julgamento. Por isso, a única cautela é ignorar a expressão “re-cebida a denúncia ou queixa” do art. 399. Melhor seria: “tendo sido recebida a denúncia ou queixa, nos moldes do art. 396, ca-put, a não tendo havido a absolvição sumária, nos termos do art. 397, deve o juiz continuar a instrução. Portanto, inexistem “dois recebimentos” da peça acusatória, nem é dado à parte (acu-sação ou defesa) escolher qual deles é o mais conveniente. Na prática, o juiz despacha que inexiste motivo para a absolvi-ção sumária, portanto designa audiência de instrução e julgamen-to, intimando-se o réu. Recurso contra a decisão interlocutória: Recurso em sentido es-trito – art. 581 CPP. § 1º O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação. Como regra, deve o poder público providenciar a apresentação do acusado em juízo para exercer o seu direito de audiência, mesmo que esteja em outra localidade, ou seja, de acompanhar a instru-ção do processo. Pode ser que o acusado preso, nos mesmos moldes do solto, não queira participar dos trabalhos, nem deseje ser interrogado (direito ao silêncio). Entretanto, em estando preso e querendo participar, não for apresentado pelo Estado, a audi-ência precisa ser adiada para outra data, sob pena de infringên-cia aos princípios do contraditório e da ampla defesa e obvia-mente ao direito do acusado de estar presente a todos os atos do processo. § 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. A regra é de que o magistrado que presidir a instrução - colhei-ta das provas, em especial, em audiência – torna-se vinculado ao feito, devendo proferir a decisão. Princípio da identidade físi-ca do juiz. Por ora, entretanto, está restrito ao procedimento comum (ordinário e sumário), não se podendo levá-lo ao processo submetido à legislação especial.

fls. 7

Exceções: salvo se o juiz da causa estiver convocado, licencia-do, afastado por qualquer motivo, férias, promovido ou aposenta-do, caso em que passará os autos ao seu sucessor. Neste caso, o juiz substituto pode perfeitamente determinar a repetição das provas, ou seja, nova instrução. Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às a-careações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. Em homenagem à celeridade dos processos criminais em geral, é a realização da AIJ, no máximo após 60 dias da data em que o juiz deliberou acerca da impossibilidade da absolvição sumária. Po-rém, cuida-se de um prazo impróprio, ou seja, se não for respei-tado, inexiste qualquer sanção. Em caso de réu preso, pode-se abrir discussão para eventual constrangimento ilegal por excesso de prazo na formação da cul-pa. Todavia, vai depender da análise do caso em concreto. Isto porque, certos fatos, ou motivos de força maior impedem que se alcancem os prazos estabelecidos em lei. Exemplos: excesso de processo em uma determinada vara, a complexidade do feito, entre outros. Iniciada a audiência, a primeira providência do juiz, é tomar as declarações da vítima ou ofendido. Hoje cada vez mais se valoriza o depoimento do ofendido. É pelo depoimento da vítima que se tem uma ideia melhor de como os fatos ocorreram. Em seu depoimento, inclusive a vítima pode ou não reconhecer o acusado como autor do crime. A vítima responde aos questionamentos do juiz, do MP e por fim da defesa. A vítima é instruída a dizer a verdade, mas não compromissada na forma da lei. Após, passa-se a inquirição das testemunhas: as de acusação e defe-sa. As testemunhas são compromissadas na forma da lei, e adver-tidas do crime de falso testemunho. No caso das testemunhas de acusação, o MP começa com as pergun-tas, após é dada a palavra à defesa, e por fim se o juiz neces-sitar de algum esclarecimento por parte da testemunhas, ele mes-mo fará questionamentos. Quando forem ouvidas as testemunhas de defesa, a defesa começa com as perguntas. Terminado é dada a palavra ao MP para questio-

fls. 8

namentos. E por fim, se o juiz necessitar de alguma esclareci-mento, fará perguntas à testemunha. Caso houver testemunhas a serem ouvidas em outras comarcas, ex-pede-se a carta precatória, e neste caso não há que se respeitar a ordem prevista no art. 400 do CPP. O Juiz deprecado que deter-mina a oitiva da testemunha. Esclarecimento de peritos (§ 5º art. 159 CPP): Em certos casos, ou quando a infração penal deixar vestígios ou necessitar de exames aprimorados sobre determinado documento ou coisa faz-se necessá-rio o exame pericial. Atente-se, a prova pericial somente poderá ser realizada nos moldes do art. 159 do CPP, e por perito ofici-al. Os peritos são auxiliares da justiça com curso superior em de-terminada matéria. Exemplo, perícia grafotécnica sobre um docu-mento, medido legista, perito em computador, em áudio e video. Desse modo, pode haver necessidade do perito prestar esclareci-mentos ao juízo acerca da perícia que realizou, muito embora, já se tenha encartado nos autos, nesta fase, pelo menos o laudo pe-ricial do corpo de delito. Todavia, a lei admite que pessoas idôneas, possam suprir a falta de perito oficial. Exige-se que tal indivíduo tem diploma de curso superior e que sejam escolhidos pelo juiz dentre aqueles que possuírem aptidão e conhecimentos específicos a respeito do assunto sobre o qual deverão emitir laudo. Acareação: A acareação é um procedimento que tem por objetivo aclarar as divergências, controvérsias ou contradições entre os depoimentos de duas pessoas. Aliás, pode ocorrer entre todos os sujeitos do processo (réu – testemunha; correu; entre testemu-nhas), como prevê o art. 229 e 230 do CPP. Todavia, o juiz deve fixar os pontos fundamentais. Normalmente, é um procedimento de pouca serventia, vez que na grande maioria das vezes as partes ratificam o que disseram an-tes. Quando não, usam do direito de permanecer em silêncio. Reconhecimento de pessoas (art. 226): Para que se possa afirmar ter havido o reconhecimento de alguém, é fundamental a preservação da forma legal. O reconhecimento de pessoas é um procedimento policial. Não sendo possível, poderá constituir-se em prova me-ramente testemunhal, de avaliação subjetiva, que contribuirá ou não para a formação do convencimento do magistrado. No caso, feita em audiência, recebe o nome de reconhecimento informal, que configura um mero desdobramento do depoimento ou das decla-rações prestadas.

fls. 9

Interrogatório do acusado (art. 185): trata-se do ato processual que confere oportunidade ao acusado de se dirigir diretamente ao ju-iz, Pode o acusado, apresentar sua versão defensiva dos fatos que lhe foram imputados, indicar provas de sua inocência, bem como confessar, e ainda permanecer em silêncio. Nosso ordenamen-to jurídico entende que o interrogatório, é essencialmente um meio de defesa. O silêncio inclusive não importa em admissão da culpa. Todavia, o juiz poderá levar em consideração suas decla-rações, para condená-lo ou absolvê-lo. § 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as con-sideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Irrelevantes: desnecessária para a apuração da verdade relacio-nada à imputação Impertinente: desviada do foco principal da causa, embora possa ser importante para outros fins Protelatória: repetida ou já demonstrada por outras provas. § 2º Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes. Pode ocorrer que diante de um laudo, surjam certas dúvidas em relação aos termos técnicos, enfim, pode haver a necessidade de se esclarecer uma dúvida, ou corrigir uma contradição. Nesse ca-so, quem pretender os esclarecimentos do perito deve, mediante petição, indicar os pontos que pretende ver esclarecido pelo pe-rito. Art. 401. Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa. No procedimento comum ordinário as partes podem arrolar até 8 testemunhas, sem justificar ou motivar. Entretanto, pessoas que nada sabem sobre os fatos e foram inseridas no rol podem ser dispensadas pelo juiz no momento da audiência, quando se tornar claro que o depoimento será irrelevante. Por outro lado, e em casos complexos, podem as partes indicar ao magistrado outras testemunhas que tenham conhecimento sobre fa-tos importantes. Embora não possam ser incluídas no rol legal. Nessa situação, o juiz deverá ouvi-las como testemunha do juízo (art. 209, CPP). § 1º Nesse número não se compreendem as que não prestem compromisso e as refe-ridas.

fls. 10

Declarantes ou informantes: As pessoas que não prestam compromisso não podem ser consideradas, como testemunha. Nesse caso, não po-dem ser computas no número legal. Pessoas referidas: As pessoas referidas em depoimentos de outras também podem ser ouvidas. Não serão computas no número legal, pois advêm de depoimentos não conhecidos pelas partes. Por cons-tituírem uma surpresa para as partes e surgirem durante as de-clarações prestadas por alguma testemunha, serão indicadas para oitiva quando tal situação se tornar viável (art. 402, CPP). § 2º A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, res-salvado o disposto no art. 209 deste Código. A parte que arrolou a testemunha pode desistir da sua oitiva, sem esclarecer o motivo. Todavia, o juiz pode querer ouvir a testemunha dispensada. Nessa caso, essa testemunha passará a ser considerada como testemunha do juízo. Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelan-te e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução. Pode acontecer, diante das circunstâncias havidas na audiência, que seja necessária alguma diligência, por respeito ao princípio da verdade real. É possível que haja surgido, em decorrência dos testemunhos, necessidade de diligências urgentes – exames peri-ciais, acareação, ou seja, a colheita de elementos de prova que influirão nos argumentos que estarão contidos nas alegações fi-nais e na fundamentação da sentença. É o caso, por exemplo, da vinda de um laudo de avaliação econô-mica de objeto subtraído, que poderá fazer que um furto seja considerado privilegiado pelo pequeno valor da coisa; da vinda de um esclarecimento da folha penal sobre eventual trânsito em julgado de uma condenação anterior, o que poderá ensejar a ca-racterização da reincidência; ou da vinda de um laudo de exame documentoscópico que poderá determinar a existência ou não de falsidade em documento, o que pode interferir na tipicidade do fato em apuração. Neste caso, o juiz poderá deferir as diligências requeridas, se julgar conveniente, e desde que não cause tumulto processual ou viole o princípio do contraditório. Por outro lado, o juiz pode entender que eventuais diligências sejam irrelevantes, imperti-nentes ou protelatórias, cabendo indeferi-las a teor do art. 400 § 1º do CPP.

fls. 11

Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão ofere-cidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença. Em homenagem à celeridade processual e ao princípio da oralida-de, devem as alegações finais ser feitas oralmente. As alegações são feitas pelas partes, acusação e depois defesa, dirigindo-se diretamente ao juiz. Em Sinop, as alegações finais são gravadas em CD – áudio e vídeo. Feitas as alegações finais, o juiz deverá proferir a sentença, desde que não seja processo complexo, envolvendo vários réus, ou que envolva um considerável número de provas a apreciar. § 1º Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual. auto-explicativo § 2º Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação desse, serão concedi-dos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa. auto-explicativo § 3º O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença. Conforme já dissemos, diante de um caso complexo, que envolve vários réus, como por exemplo, com condutas diversas, vasto exa-me de provas, que decorreria da análise de condições agravantes, ou mesmo atenuantes, o Juiz concederá às partes, o prazo de 5 dias para apresentarem as alegações finais na forma de memoriais escritos. Primeiro a acusação e após a defesa. Após, sentença no prazo de 10 dias. Art. 404. Ordenado diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais. É óbvio, que se deferidas as diligências requeridas no art. 402 do CPP, a audiência de Inst. e Julg. não pode ser concluída. Parágrafo único. Realizada, em seguida, a diligência determinada, as partes apresen-tarão, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, suas alegações finais, por memorial, e, no prazo de 10 (dez) dias, o juiz proferirá a sentença. Realizada a diligência, e no caso de documentação, as partes são intimadas a se manifestarem sobre o teor da prova documental –

fls. 12

em respeito ao princípio do contraditório. No caso de um depoi-mento de uma testemunha referida, as partes obviamente fizeram-se presente no depoimento da testemunha referida. Art. 405. Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos. Assinatura da ata de audiência. Na ata há menção ao testemunho ou depoimento de cada um dos envolvidos, dos réus, das testemu-nhas. Na ata fica consignado o dia, e o horário da audiência, bem como a presença do promotor do réu, da vítima, do defensor e a informação de que o depoimento da pessoa foi gravado em mídia digital. § 1º Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofen-dido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, este-notipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fideli-dade das informações. § 2º No caso de registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição.

fls. 13

Aula dia 27/08/2014. Processo Penal III – 6º Semestre DO PROCEDIMENTO RELATIVO AO PROCESSO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JURI Arts. 406 – art. 497 do CPP. O tribunal popular é composto do juiz presidente e pelo conselho de sentença. Este é integrado por 7 jurados leigos, por pessoas do povo, escolhidas por meio de sorteio em procedimento regulado por lei (art. 425 CPP). O juiz presidente é o órgão do P.Judiciário, denominado juiz togado. Quais são os crimes de competência do T.Júri? Vide art. 74 CPP. Homicídio, art 121 CP, cuja pena pode chegar até 30 anos; Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio, art 122 CP, cuja pena pode chegar até 6 anos; Infanticídio, art. 123 CP, cuja pena pode chegar até 6 anos; Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento, art. 124 CP, em que a pena pode chegar até 3 anos; Aborto provocado por terceiro, sem o consentimento da gestante, art 125 CP, em que a pena chega até 10 anos; Aborto provocado por terceiro, com o consentimento da gestante, art 126 do CP, em que a pena chega até 4 anos. Todavia, essa competência originária não impede que o T.Júri julgue outros delitos desde que conexos (art. 76, CPP) com um crime doloso contra a vida. Princípios constitucionais que regem a instituição do júri.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natu-reza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à se-gurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

fls. 14

A) plenitude de defesa: Ao acusado em geral assegura-se a ampla defesa (art. 5º LV, CF). Amplo quer dizer vasto, largo, abundan-te. Pleno significa repleto, completo, absoluto, cabal, perfei-to. No tribunal do júri, onde as decisões são tomadas pela inti-ma convicção dos jurados, pessoas leigas, sem qualquer fundamen-tação, onde prevalece a oralidade dos atos e a concentração da produção de provas, bem como a identidade física do juiz, torna-se indispensável que a defesa atue de modo completo e perfeito. Nesse diapasão, pode o juiz-presidente, por força do princípio da plenitude da defesa, utilizar como fonte de quesitação defen-siva o interrogatório do réu autodefesa - mesmo que seja uma te-se antagônica em relação à tese apresentada pela defesa técnica. O juiz presidente, com fulcro no art. 497, V do CPP pode declarar o réu indefeso quando aferir que a defesa técnica é deficiente e compromete a defesa do acusado em plenário. A defesa na sua ple-nitude as vezes é comprometida, por exemplo, quando um único de-fensor promove a defesa de co-autores com teses conflitante ou colidentes. Da mesma forma, o juiz não deverá por ocasião da formulação dos quesitos rejeitar eventuais teses alternativas apresentadas pela defesa sob o fundamento de que são incompatí-veis, pois assim agindo estará ferindo o princípio da plenitude da defesa. Com efeito, o que poderá ocasionar incompatibilidade é a resposta dada pelos jurados a determinado quesito, e não as teses alternativas apresentadas pela defesa, por força do prin-cípio da subsidiariedade ou alternatividade. O juiz-presidente não deve aceitar qualquer prova ilícita ou i-legítima apresentada pelo órgão acusador, em face das limitações da acusação e do caráter ético do processo penal, mas poderá a-ceitar provas ilícitas apresentadas pela defesa, desde que estas sejam necessárias para provar a inocência do acusado, pois o va-lor “inocência e liberdade” devem preponderar sobre o princípio de paridade de armas, numa interpretação de ponderação de valo-res. Alguns juristas sustentam que o acusado, por força desse princí-pio, pode, inclusive, ultrapassar o número legal de testemunhas ou o tempo estabelecido para os debates, dentro de uma razoabi-lidade, desde que seja imprescindível para assegurar a plenitude da defesa. Finalmente, admite-se na tréplica a inovação na tese inicialmen-te apresentada pelos defensores do acusado, como expressão do princípio da plenitude da defesa, valendo salientar que o MP não pode alegar surpresa, já que fica limitado ao libelo e a situa-ção seria a mesma caso não ocorresse a réplica, pois, como sabi-do, o defensor sempre falará por último.

fls. 15

A plenitude da defesa no tribunal do júri passa também pela re-formulação do critério de seleção dos jurados, no sentido de que o corpo de jurados represente todas as camadas sociais, e não apenas a camada representativa da elite da sociedade, devendo o juiz se valer não apenas de membros extraídos da classe dominan-te, mas valer-se de pessoas simples, de uma associação de mora-dores de bairros, sindicatos e outras entidades idôneas que pos-sam fornecer cidadãos comuns que tenham pelo menos o 1º grau completo e não possua antecedentes criminais. Entendo também que a cobertura excessiva da mídia em alguns ca-sos pode afetar o princípio da plenitude da defesa, já que o ju-rado leigo, cidadão comum, pode já estar com sua opinião formada pelo “frenesi da mídia” e não reúna condições de separar aquilo que a imprensa falou ou escreveu, muitas vezes de forma parcial e sensacionalista daquilo que efetivamente restou comprovado nos autos, através do devido processo legal. B) Sigilo das votações: Envolve tanto a preservação do voto se-creto, como também se busca garantir que o processo de votação se desenvolva em sala especial, longe das vistas do público. Tais cautelas da lei visam a assegurar aos jurados a livre for-mação de sua convicção e a livre manifestação de suas conclu-sões, afastando-se quaisquer circunstâncias que possam ser en-tendidas, pelo julgadores leigos, como fontes de constrangimen-to. O sigilo das votações impõe o dever de silêncio (a regra da incomunicabilidade) entre os jurados, de modo a impedir que qualquer um deles possa influir no ânimo e no espírito dos de-mais, para fins da formação do convencimento acerca das questões de fato e de direito em julgamento. C) Soberania dos veredictos: Entregou-se ao tribunal popular a palavra final em relação ao destino a ser dado ao réu. Sentenças condenatórias ou absolutórias, calcadas na vontade popular pre-cisam ser fielmente respeitadas. Em verdade, o princípio da so-berania dos vereditos veda a alteração da decisão dos jurados. Todavia, a parte que se sentir prejudicada, poderá se valer da apelação. O Tribunal, por sua vez, deverá analisar, na realida-de, se o veredicto foi totalmente dissociado da prova constante dos autos. Não se avalia novamente o caso em concreto. Assim, ocorrendo (decisão contrária à prova dos autos), remete o caso a novo júri, mas não substitui a decisão do povo. Quando da reali-zação do segundo júri, renovado o veredicto, deve respeitá-lo incondicionalmente. Tratando-se de absolvição, contra a qual não cabe revisão criminal, a decisão é definitiva. Pode ainda ser o recurso de apelação ser manejado para alterar a sentença do juiz em relação a pena ou medida de segurança quando houver erro ou injustiça, mas não alterar a vontade dos jurados.

fls. 16

Atente-se que em caso de condenação pelo segundo júri, o réu condenado, pode manejar ação de revisão criminal – art. 612, I, II e III do CPP, seria mais ou menos como se fosse uma ação res-cisória. D) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. A única exceção foi o genocídio. Houve uma tentativa de se atri-buir ao tribunal do povo a inclusão do genocídio no rol de cri-mes a serem julgados pelo júri. Todavia, houve posição contrária do STF. No caso decidiu o STF, ser do juiz federal singular, salvo se houver conexão com o delito de homicídio, autonomamente cometido. O procedimento do T.júri é dividido em 2 fases: instrução preli-minar e julgamento em plenário. Instrução preliminar: A instrução preliminar pressupõe o recebi-mento da denúncia ou queixa, e, portanto, o nascimento do pro-cesso. Compreende-se que a instrução preliminar é a fase compre-endida entre o recebimento da denúncia ou queixa e a decisão de pronúncia (irrecorrível) – 406 – 421 CPP. Julgamento em plenário: A segunda fase do rito se inicia com a confirmação da pronúncia e vai até a decisão proferida no julga-mento realizado no plenário do júri. Art. 422 – 472 CPP. Quanto à morfologia, o procedimento estrutura-se assim: Art. 406 406 409 411 413/419 422 472 |_______|______|___________|____________|__________|__________| Denúncia defesa Vista MP Audiência oitiva Decisão Arrolar Plenário queixa escrita do ofendido Test. pronúncia Testemunhas subsidiária 10 dias acusação/defesa impronúncia prazo: peritos/acareações absolvição 46cpp Interrogatório sumária ou Debate Oral desclassificação Primeira Fase: Atos da Instrução preliminar Após o encerramento Inq.Policial, o MP poderá oferecer a denún-cia no prazo de 5 dias – réu preso ou em 15 dias no caso de réu solto – art. 46 CPP.

fls. 17

E, para não se imaginar que os processos nos crimes contra a vi-da somente se iniciam por denúncia do MP, consignamos que pode ser iniciado por queixa-crime subsidiária, em caso de inércia do MP. Formulada a denúncia, caberá ao juiz recebê-la ou rejeitá-la (nos casos do art. 395 CPP). Recebendo, mandará citar o acusado para oferecer defesa em 10 dias, onde deverá, arrolar testemunhas, argüir preliminares, juntar documentos e postular provas. Também é o momento para o-por as exceções: suspeição, incompetência de juízo, litispendên-cia, ilegitimidade de parte (ativa e passiva) e coisa julgada (art. 95 CPP). Preliminares: a) condições da ação:

a1) possibilidade jurídica do pedido: previsão em abstrato no ordenamento jurídi-co da providência requerida em juízo.

a2) legitimidade para agir: legitimidade para oferecer a peça inicial. a3) interesse de agir: 01) necessidade da demanda (a propositura não pode ser dis-

pensável); 02) utilidade do processo (do ponto de vista social e do custo do processo - limitando-se o princípio da obrigatoriedade da ação penal. - o prin-cípio da insignificância, por exemplo, pode implicar a ausência de interesse de agir; 03) adequação (correta utilização do instrumento processual/ adequação da via eleita.

a4) falta justa causa (esta última compreendida como um lastro mínimo de prova

para a acusação ser apta). A falta de uma das condições da ação gera nulidade absoluta do feito.

b) causas extintivas da punibilidade: prescrição e a perempção (art. 60, CPP). c) requisitos formais da denúncia: todos expostos no art. 41 do CPP. A denúncia deve

narrar os fatos supostamente criminosos, etc. d) nulidades absolutas (insanáveis / não passíveis de convalidação) e relativas (sanáveis

/ passíveis de convalidação) A defesa escrita é obrigatória, e não sendo oferecida o juiz no-meará uma defensor dativo para fazê-la. Feita a defesa escrita, será dada vista ao MP, para se manifestar sobre eventuais exce-ções e preliminares alegadas pela defesa, bem como tomar conhe-cimento de documentos e demais provas juntadas, no prazo de 5 dias (art. 409 CPP).

fls. 18

É evidente que o MP tem direito de se manifestar sobre os docu-mentos juntados nesta fase. O que não se admite, é a ampliação do debate em torno das alegações da defesa. Na sistemática do CPP, não é lícito à acusação falar depois da defesa, pois a vio-lação dessa ordem importa em desobediência ao princípio do devi-do processo legal. A manifestação do MP, cinge-se sobre a lici-tude/ilicitude dos documentos. Da acusação e da instrução preliminar – art. 406 O procedimento na instrução preliminar é praticamente o mesmo do procedimento comum do rito ordinário (art. 394, I CPP) com ligeiras diferenças. Resumidamente: A) se não for o caso de rejeição liminar da denúncia por ausên-cia de pressupostos processuais e de condições da ação – art. 395 CPP, o juiz receberá a denúncia ou queixa, determinando a citação do réu para apresentação de resposta escrita, no prazo de 10 dias – art. 406 CPP; B) não apresentada a resposta no prazo legal pelo réu citado pessoalmente o juiz nomeará defensor para fazê-lo; na citação por edital aplicar-se –à o art. 366 CPP (406, § 1º, CPP); C) abertura de vista à acusação sobre questões preliminares e juntada de documentos pela defesa, em cindo dias. Após, o juiz designará a audiência de instrução, onde se seguirá as regras do art. 411 do CPP. Encerrando a instrução é feito o interrogatório do(s) réu(s), constituindo, verdadeiramente o di-reito à última palavra.

fls. 19

Aula dia 03/09/2014 Da Mutatio Libelli (art. 384 CPP): Como o nome já diz, mutatio nada mais é do que mudança. Ocorre quando, durante a INSTRUÇÃO processual, surgem NOVAS provas de circunstância ou elementar NÃO contidas na denúncia. Diferente da emendatio libelli, o problema aqui não é a classi-ficação errada do tipo penal, MAS sim o surgimento de NOVOS FA-TOS não contidos na denúncia. Nesse instituto, o juiz NÃO pode condenar o réu pelos fatos apu-rados na instrução, pois tais fatos não constaram da acusação, dessa forma, o acusado não exerceu adequadamente o seu direito à defesa. Se, por acaso, o juiz condena o sujeito, mesmo SEM o aditamento da denúncia, iria, o magistrado, violar os seguintes princípios: Inércia da jurisdição, Ampla defesa/contraditório, Correlação entre acusação e sentença, Sistema acusatório. Ainda, nessa audiência, encerrada a instrução da primeira fase, poderá haver a mutatio libelli, prevista no art. 384 do CPP, ca-bendo ao MP aditar a denúncia se houver prova de um fato novo. Exemplo: a consumação do homicídio, ou o surgimento de uma qua-lificadora que não estava na denúncia. Com o aditamento, interrompe-se essa audiência, pois deverá o juiz dar vista à defesa pelo prazo de 5 dias, oportunizando, a-inda, que o MP e a defesa arrolem até 3 testemunhas. Será desig-nada nova data para oitiva das eventuais testemunhas e se proce-derá novo interrogatório do réu (art. 384, § 2º CPP). Relembrando. Não sendo o caso de mutatio libelli, a instrução será encerrada, passando-se para os debates orais. Nada impede, que os debates orais sejam substituídos por memoriais, dependen-do da complexidade do caso. A decisão será proferida nessa audi-ência ou em até 10 dias (art. 411, § 9º CPP).

fls. 20

Aula dia 03/09/2014 Ar. 411... Encerrando a instrução é feito interrogatório do acusado, proce-dendo-se em seguida o debate (art. 411, caput, in fine). Art. 411... § 9º. Encerrados os debates o juiz proferirá a sua decisão, ou fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos. Vejamos quais seriam as 4 decisões a serem tomadas pelo juiz presidente: Decisão de Pronúncia – impronúncia – Absolvição su-mária – desclassificação (na primeira fase e segunda fase - ple-nário) PRONÚNCIA: art. 413 - cpp Trata-se de uma decisão interlocutória mista, prevista no art. 413 do CPP e atacável pelo recurso em sentido estrito (art. 581, IV do CPP). Preclusa a via recursal para impugnar a pronúncia inicia-se a segunda fase (plenário). Pronuncia-se alguém quando, ao exame do material probatório le-vado aos autos pode-se verificar a demonstração da provável e-xistência de um crime doloso contra a vida, bem como da respec-tiva e suposta autora. Noutras palavras é um juízo de verossimi-lhança. A decisão de pronúncia marca o acolhimento provisório, por parte do juiz, da pretensão acusatória, determinando que o réu seja submetido ao T.Júri. A pronúncia é um juízo de probabilidade, não definitivo, até porque após ela, quem efetivamente julgará são os jurados, ou seja, é outro julgamento a partir de outros elementos, essenci-almente aqueles trazidos no debate em plenário. A decisão de pronúncia, por não se tratar de sentença terminati-va de mérito não produz coisa julgada material, uma vez que pode ser reconhecida a desclassificação para outro crime, quando do julgamento pelo plenário. Faz, coisa julgada formal, só podendo ser alterada caso alguma circunstância fática superveniente al-tere a classificação do crime, art. 421, § 1º CPP. A pronúncia tem como objetivo demarcar os limites da acusação a ser deduzida em plenário, devendo nela constar a narração do fa-to criminoso e as eventuais circunstâncias qualificadoras e cau-sas de aumento de pena constantes na denúncia.

fls. 21

Todavia, as agravantes, atenuantes e causas especiais de diminu-ição da pena não são objeto da pronúncia, ficando reservadas pa-ra análise quando da prolação da sentença. Como toda e qualquer decisão judicial, deve ser fundamentada. Contudo, a linguagem pelo juiz reveste-se da maior importância. Ela deve ser sóbria, comedida, sem excessos de adjetivação. Esse cuidado com a linguagem é muito importante para não contaminar os jurados ou influenciá-los, pois o que se busca no T.júri é assegurar que os jurados decidam, de maneira independente. Também, não pode o juiz condenar previamente o réu, pois não é competente para fazê-lo. Deve o juiz limitar-se a indicar a existência do delito (materiali-dade) e a existência de indícios suficientes de autoria e parti-cipação (art. 413, § 1º CPP), sob pena de induzimento ou prejulgamen-to por parte dos jurados. Enfim, deve o juiz, fazer tão somente um juízo de verossimilhança. Ainda nessa linha de preocupação, o art. 478 do CPP não permite que o acusador e defesa façam alusão à pronúncia, ou seja, proíbe, terminantemente, sob pena de nulidade, que as partes façam refe-rência à decisão de pronúncia e as decisões posteriores que jul-garam admissível a acusação. Com isso, pretende-se essencialmente, evitar excessos do juiz na pronúncia e principalmente o uso indevido dessa decisão, no ple-nário, por parte do acusador. Outra característica. Na decisão de pronúncia, pode haver a ex-clusão de uma qualificadora ou caso de aumento de pena, conforme o contexto probatório. Ou seja, se não existirem elementos sufi-cientes para sustentar a qualificadora, poderá o juiz pronunciar pela figura simples, excluindo a qualificadora. Neste caso, uma vez afastada a qualificadora, não poderá o MP postular a sua inclusão em plenário, sob o rótulo de agravante. Atente-se, uma vez afastada a qualificadora, o que resta excluí-do é a situação fática e não o nome jurídico. Superada essa questão e pronunciado o réu, o juiz deverá decla-rar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e espe-cificar as circunstâncias qualificadoras e causas de aumento de pena (se houver). Além da tipificação da conduta, deverá o juiz decidir se também pronuncia a(s) qualificadora(s) e causas de aumento de pena.

fls. 22

Para tanto, além de prova razoável de sua existência, é funda-mental observar-se o princípio da correlação entre acusação-sentença, de modo que somente poderá haver uma decisão sobre qualificadora e causa de aumento de pena se existir a respectiva acusação. Significa dizer que somente qualificadoras e causas de aumento de pena que estejam descritas na denúncia ou tenham sido incluídas através do aditamento – art. 384 CPP – é que podem ser incluídas na pronúncia. Sem isso, é nula a decisão, por ser ul-tra ou extra petita, conforme o caso. Assim, resumidamente, poderá o juiz: A) Concordar com o fato narrado na denúncia e a classificação

jurídica a ele atribuída, situação em que irá pronunciar o réu nesses termos;

B) Sem modificar a descrição do fato contida na denúncia, po-

derá atribuir-lhe uma definição jurídica diversa, nos ter-mos do art. 418 c/c 383, CPP, mesmo que isso signifique su-jeitar o acusado a pena mais grave, mas a nova figura típi-ca ainda é de competência do T.Júri;

C) Sem modificar a descrição do fato contida na denuncia, po-

derá atribuir-lhe uma definição diversa, mesmo que signifi-que sujeitar o acusado a pena mais grave, mas dando lugar a uma nova figura típica que não mais é da competência do T.júri, (é a chamada desclassificação própria, art. 419 CPP), devendo os autos ser remetidos para o juiz competente (ex: desclassificação de homicídio para o crime de lesão corpo-ral seguido de morte).

O que fazer quando há mudança fática superveniente à decisão de pronúncia? Vide art. 421 § 1º CPP. Os autos são remetidos ao MP para que promova o aditamento. Ex.: é o caso quando o réu é denunciado e pronunciado por tentativa de homicídio e a vítima após a pronún-cia, mas antes do plenário vem a falecer. O MP promove o adita-mento e após a defesa se manifestar o juiz deverá proferir nova decisão de pronúncia. Art. 421. Preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz pre-sidente do Tribunal do Júri. § 1º Ainda que preclusa a decisão de pronúncia, havendo circunstância superveniente que altere a classificação do crime, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público. § 2º Em seguida, os autos serão conclusos ao juiz para decisão.

fls. 23

E quanto ao crime conexo? A regra é: pronunciado o crime de competência do T.Júri, o cone-xo seguirá. O juiz não faz uma valoração da prova da autoria e materialidade do crime conexo. Limita-se a declarar sua conexi-dade e determinar o julgamento pelo júri juntamente com o crime prevalente. Quando houver desclassificação do crime prevalente para outro que não é da competência do júri, o conexo também é redistribuí-do. Se impronunciado ou absolvido sumariamente em relação ao crime doloso contra a vida, o conexo é redistribuído para aquele juiz competente para julgá-lo. Em suma, quanto ao crime conexo, é importante compreender que ele não poderá ser objeto de deci-são condenatória ou absolutória nessa fase. Quanto à intimação da pronúncia: A) pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao MP; B) ao defensor constituído, por publicação, art. 370, § 1º CPP; C) não sendo encontrado o acusado que está em liberdade, por e-dital. Decisão de Impronúncia A impronúncia é proferida quando, apesar da instrução, o acusa-dor não lograr êxito, ou demonstrar verossimilhança da tese acu-satória, por não haver elementos suficientes de autoria e mate-rialidade para a pronúncia. Está, assim, em posição completamen-te oposta em relação à pronúncia. É uma decisão terminativa que encerra o processo sem julgamento de mérito, não havendo, a produção de coisa julgada, pois o pro-cesso pode ser reaberto a qualquer tempo, até a extinção da pu-nibilidade, desde que surja nova prova. A impronúncia não resolve nada. Gera um angustiante e ilegal es-tado de pendência, pois réu não está absolvido, nem condenado. Disso resulta que o indivíduo é colocado no banco de reservas aguardando novas provas ou a extinção da punibilidade. A impronúncia remonta a uma racionalidade tipicamente inquisitó-ria, em que o herege não deveria ser plenamente absolvido. Veja que o estado de pendência e de indefinição gerado pela impronún-cia cria um terceiro gênero não recepcionado pela CF/88, em que o réu não é nem inocente, nem está condenado definitivamente. Vide art. 414 CPP.

fls. 24

Art. 414. Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado. Parágrafo único. Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formu-lada nova denúncia ou queixa se houver prova nova. Por sua vez, a sentença de impronúncia é uma decisão terminati-va, pois encerra o processo sem o julgamento do mérito, sendo cabível o recurso de apelação, art. 593, II CPP.

fls. 25

Aula dia 10/setembro/2014 ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA - SENTENÇA Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando: I - provada a inexistência do fato; II - provado não ser ele autor ou partícipe do fato; III - o fato não constituir infração penal; IV - demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de de-zembro de 1940 - Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva. A absolvição sumária não é apenas uma decisão interlocutória, mas sim uma verdadeira sentença. E por tal, é impugnável por meio de recurso de apelação. É uma sentença que somente pode ter lugar quando a prova da excludente for “extreme de dúvidas”, “cabal”, “plena”. Com isso, o que se faz é reduzir o campo de incidência da absolvição sumária a casos excepcionalíssimos, en-viando a imensa maioria dos réus a julgamento pelo tribunal do júri. Os casos de absolvição sumária estão elencados nos incisos 1 a 4 do art. 415 do CPP. Incisos 1 e 2: exigem estar “provado” a inexistência do fato ou de que o réu não é o autor ou partícipe do fato. Trata-se de si-tuação que exige prova robusta, que conduza ao pleno convenci-mento do juiz de que o fato não existiu ou de que o réu não é seu autor ou partícipe. Já o inciso 3 permite a absolvição sumária quando o fato narrado não constituiu infração penal. É fato atípico. Quanto ao inciso 4, prevê a possibilidade de absolvição sumária quando estiver demonstrada a presença de causa de exclusão de ilicitude (art. 23 CP) e culpabilidade. Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o ato: I – em estado de necessidade II – em legítima defesa III – em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito. Quanto às causas de exclusão de culpabilidade, igualmente condu-zem à absolvição sumária. São elas: A) inimputabilidade: doença mental, desenvolvimento mental in-

completo ou retardado (art. 26); desenvolvimento mental incom-pleto por presunção legal, do menor de 18 anos (art. 27); e, embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, § 1º).

fls. 26

B) inexistência da possibilidade de conhecimento da ilicitude: erro de proibição (art. 21).

C) inexigibilidade de conduta diversa: coação moral irresistí-

vel (art. 22, 1ª parte) e obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte). No que tange à inimputabilidade, o § único do art. 415 faz uma importante distinção entre inimputável com tese defensiva e i-nimputável sem tese defensiva. O que vem a ser isso? Inimputável com tese defensiva: Quando o réu é inimputável nos termos do art. 26 do CP1, e em que pese isso, alega por exemplo – que não é autor ou partícipe, ou que o fato não existiu ou que agiu ao abrigo de uma causa de exclusão da ilicitude (art. 23 CP), deverá o juiz analisar o caso seguindo as regras normais de jul-gamento, ou seja, como se o réu fosse imputável e, portanto, possível de pronúncia, a impronúncia, a desclassificação ou mes-mo a absolvição sumária. Aqui se o réu for absolvido sumariamen-te porque agiu ao abrigo de uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, não há se que se falar em aplicação de me-dida de segurança. Inimputável sem tese defensiva: Agora, quando o réu alega exclu-sivamente que praticou o ato em razão de doença mental, ou de-senvolvimento mental incompleto ou retardado, sendo ao tempo da ação ou omissão inteiramente incapaz de entender o caráter ilí-cito do fato, deverá o juiz absolver sumariamente e aplicar me-dida de segurança, nos termos do art. 386, III do CPP. Quanto ao crime conexo no caso de absolvição sumária? No que tange ao crime conexo que não é da competência originária do júri, sendo o réu absolvido sumariamente, deve ele ser redis-tribuído; Não pode o juiz, nesse momento, também absolver suma-riamente ou condenar pelo crime conexo. Deve redistribuir para o juiz competente. 1 Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

fls. 27

DESCLASSIFICAÇÃO (PRIMEIRA FASE) Desclassificar é dar ao fato uma definição jurídica diversa, tanto de um crime mais grave para outro menos grave, mas também em sentido inverso, pois desclassificar, não significa necessa-riamente, sair de um crime mais grave para outro menos grave. A desclassificação poderá ocorrer na primeira fase ou em plená-rio, conforme as respostas que os jurados derem aos quesitos. A desclassificação feita pelo juiz presidente na primeira fase vem regulada pelos arts. 418 e 419 do cpp. Das espécies: 1) Desclassificação própria: É aquela em que o juiz dá ao fato uma nova classificação jurídica, excluindo a competência do T.Júri. Diz que o delito não é da competência do T.Júri e com isso remete o processo ao juiz singular. Exemplo: desclassifica de tentativa de homicídio para lesões corporais ou de homicídio doloso para culposo. Eventual conexo segue o prevalente. Logo, os autos são remetidos ao juiz singu-lar também, pois não cabe ao juiz presidente do T.júri julgar crime conexo naquele momento. O recurso contra essa decisão é o Recurso em Sentido Estrito, 581, II CPP, porque ele conclui pela incompetência do T.Júri. 2) Desclassificação imprópria: quando o juiz desclassifica, mas ainda assim, o crime residual continua a ser de competência do T.Júri. Ele desclassifica, mas pronuncia. Exemplo: desclassifica de infanticídio para homicídio simples. O crime conexo segue o prevalente e também será julgado pelo T,Júri. Dessa decisão (de pronúncia, é claro) caberá Recurso em Sentido estrito – 581, IV CPP.

fls. 28

DESCLASSIFICAÇÃO DECIDIDA PELO T.JÚRI (SEGUNDA FASE) Já em plenário, também pode haver a desclassificação própria ou imprópria. Desclassificação própria: Conforme a tese sustentada em plenário pela defesa, podem os jurados operar uma desclassificação, alte-rando, inclusive a competência para o julgamento. Situação muito comum é a tese do crime culposo (negativa de dolo). Todavia, há que ter sempre em mente que a competência do T.Júri é para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, tentados ou consu-mados. Se nas respostas aos quesitos negar que o agente tenha agido com dolo, haverá uma desclassificação própria que conduzi-rá ao afastamento da competência do T.Júri. Neste caso, o julga-mento do processo caberá ao Juiz presidente do T.júri. Justifi-cativa: o aproveitamento de toda a instrução processual já rea-lizada em plenário, em sessão presidida por aquele que irá sen-tenciar (art. 74 § 3º c/c o art. 492 § 1º - CPP). Desclassificação imprópria: Tendo havido a desqualificação do delito doloso contra a vida, eventual crime conexo reunido deve ser julgado pelo juiz presidente do T.Júri, nos termos do art. 492, § 2º do CPP. Ou seja, na reunião de processos conexos, se o T.júri desclassificar o crime doloso contra a vida para outro que não o seja, caberá ao juiz presidente o julgamento de todos os processos reunidos, desde que, é claro, nenhum deles seja do-loso contra a vida.

fls. 29

Aula dia 24/09/2014 – SEGUNDA FASE DO TRIBUNAL DO JURI Da preparação do processo para julgamento em Plenário. Art. 422 e 423 cpp Preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados pa-ra o juiz presidente, que determinará a intimação do MP e da de-fesa para no prazo de 5 dias: apresentarem rol de testemunhas que serão ouvidas em plenário – cinco (5) – art. 422 CPP. Lembre-mos que permanece a necessidade de ser arrolada a testemunha considerada indispensável com o caráter da imprescindibilidade, fornecendo-se o seu correto paradeiro. Do contrário, ainda que intimada, caso não compareça, não será adiada a sessão, nem se determinará a condução coercitiva. Nessa oportunidade, as partes poderão juntar documentos e reque-rerem diligências – art. 422 CPP. Juntados os documentos e realizadas eventuais diligências, o ju-iz saneia o processo (despacho saneador – art. 423, I CPP). Relatório: art. 423, II CPP Passa então o juiz a elaborar um relatório escrito do processo, descrevendo os atos realizados até ali. Ou seja, o juiz limita-se em descrever sinteticamente, as ocorrências no desenvolvimen-to do feito. No relatório não há análise de prova. É tão somente um resumo processual. Segundo a doutrina, o relatório deve conter: (a) resumo do conteúdo da denúncia; (b) resumo da defesa prévia do réu; (c) elenco das provas colhidas ao longo do I.Policial (d) elenco das provas colhidas na fase da formação da culpa (e) resumo do interrogatório do réu (f) resumo do conteúdo das alegações finais das partes (g) resumo do conteúdo da pronúncia (h) exposição de pontos excepcionais – decreto de prisão preventiva, se houve prisão em flagrante, concessão ou negativa de liberdade provisória, recurso contra a pronún-cia, e resultado do acórdão (i) se houve aditamento à denúncia e alteração da pronúncia; (j) quais as provas requeridas, realizadas na fase de preparação do plenário. Caso o juiz extrapole os limites do relatório, ou seja, usando termos inadequados, ou fazendo valoração de prova, o M.Segurança é o instrumento adequado para buscar o desentranhamento da peça e a elaboração de outra, aos fins a que se dirige.

fls. 30

No relatório o juiz determina a inclusão do feito na pauta de julgamento pelo T.júri. Caso o relatório seja apresentado somente no dia do julgamento, caberá à defesa ou acusação prejudicada pela peça, protestar i-mediatamente, fazendo constar na ata dos trabalhos a alegação de nulidade, que obviamente será utilizada como argumento para pos-terior recurso (preliminar de nulidade) em que se buscará a nu-lidade de todo julgamento. Alistamento dos jurados – arts. 425/426. Destaca-se a proibição de que o cidadão que tenha integrado o conselho de sentença nos últimos 12 meses seja incluído na lista geral. O objetivo é a rotatividade, do conselho de sentença, pa-ra se evitar o jurado profissional, que anos após anos participe de julgamentos. Desaforamento art. 427 CPP Ainda que bastante difícil de ser obtido, o desaforamento é uma medida extrema – até porque representa uma violação da competên-cia em razão do lugar – no qual o processo é aforado, ou seja, retirado do seu foro, daquela comarca originalmente competente para julgá-lo, e encaminhado para julgamento em outro foro ou circunscrição judiciária – caso a competência seja da J.Federal. A competência, para tal, é sempre da instância superior e nunca do juiz que conduz o feito. Entretanto, a provocação pode origi-nar-se tanto do magistrado de 1º grau, quanto das partes, con-forme o caso. Não há previsão de dilação probatória para demons-trar as causas argüidas no pedido de desaforamento, de modo que a prova deverá ser pré-constituída. Quando o pedido partir de alguma das partes, o juiz da causa se-rá ouvido Art. 427, § 2 CPP, podendo o relator liminarmente suspen-der o julgamento pelo júri (427, § 3º). Não é admitido o desaforamento na hipótese do § 4º do art. 427, ou seja, enquanto não estiver preclusa – pendência de recurso a decisão de pronúncia. A defesa deverá ser ouvida acerca do pedido de desaforamento - Vide súmula 712 – STF. Uma vez acolhido o pedido, o julgamento será tranferido para uma comarca da mesma região, preferindo-se a mais próxima. Se for o

fls. 31

caso de dúvida a respeito da imparcialidade dos jurados, deve o tribunal procurar um distanciamento suficiente para resolver o problema. Se a competência para julgamento for da J.Estadual, deve ser ob-servado os limites da competência do Tr. de Justiça. Se a compe-tência for da J.Federal, pode o processo ser desaforado para ou-tro estado, desde que dentro da abrangência do respectivo TRF. São 4 as hipóteses para o desaforamento: Interesse da ordem pú-blica; dúvida sobre a parcialidade do júri, a segurança do réu exigir, e comprovado excesso de serviço (art. 428 CPP). Interesse da ordem pública: ordem pública é a segurança existen-te na comarca onde o júri deverá realizar-se. Assim, havendo mo-tivos razoáveis e comprovados de que a ocorrência do julgamento provocará distúrbios, intranqüilidade na cidade local, constitu-ído está o fundamento para o desaforamento. Também aqui podem ser trazidas questões de clamor ou comoção social, a falta de policiamento suficiente, a segurança dos jurados e até um local inadequado para a realização do júri – obras temporárias ou de urgência por exemplo. Dúvida a respeito da imparcialidade do júri. Causa importante de desaforamento, mas dificílima de ser comprovada e, portanto, ad-mitida. Se a suspeição por quebra da imparcialidade do juiz é raríssimamente reconhecida pelos tribunais, imagine-se uma ale-gação genérica da quebra da imparcialidade de um grupo difuso de jurados. Não significa que o problema não exista, mas é de difí-cil comprovação. Em geral, tal situação decorre de mimetismo mi-diático, ou seja, o estado de alucinação coletiva. O bizarro es-petáculo midiático e a publicidade abusiva em torno de casos graves ou que envolva personalidade fazem com que exista fundado receio de que o eventual conselho de sentença formado não tenha condições de julgar o caso penal com suficiente tranqüilidade e independência. Inclui-se nesse caso o sentimento de repulsa que em geral acompanha o crime, da animosidade existente contra a pessoa do réu. A segurança do réu exigir: o risco de linchamento ou mesmo de que atentem contra a vida do acusado é um fato a ser considera-do, seja pela falta de condições adequadas para a falta de rea-lização do júri, seja pela falta de policiamento suficiente. Comprovado excesso de serviço – art. 428 CPP: Causa de desafora-mento vinculada à eficácia do direito de ser julgado em um prazo razoável, art. 5º LXXVIII – CF/88.

fls. 32

Obrigatoriedade da Função de jurado – art. 436. Nenhum cidadão poderá ser excluído dos trabalhos do júri, ou deixar de ser alistado. Todavia, em relação ao termo “grau de instrução”, pensamos que o “analfabeto” não poderá ser jurado, pois a ausência de instrução não lhe permitirá sequer ler o re-latório feito pelo juiz, bem como as demais peças processuais e documentos apresentados, impossibilitando assim sua participação no julgamento. A isenção da obrigatoriedade – art. 437 CPP. Art. 438 – CPP. Recusa motivada por objeção de consciência, crença religiosa, etc... A recusa em cumprir a obrigação como jurado, quando fundada em crença religiosa, filosófica ou política, não poderá dar lugar à perda ou suspensão de direitos políticos, mas sim ao estabeleci-mento de serviço alternativo. Contudo, o não cumprimento desse serviço alternativo autorizará a aplicação do inciso IV do art. 15 da CF: Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou sus-pensão só se dará nos casos de: IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; Art. 442 CPP – multa àquele que sem causa legítima deixar de com-parecer à sessão. A SESSÃO DO T.JÚRI CONSTITUIÇÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA DIREITO DE NÃO COMPARECER RECUSAS E CISÃO INSTRUÇÃO EM PLENÁRIO LEITURA DE PEÇAS E PROIBIÇÕES USO DE ALGEMAS DEBATES Art. 447 - CPP O T.Júri, é composto por um juiz togado que presidirá os traba-lhos e mais 25 jurados que participarão das sessões. Desses 25 jurados, serão sorteados, em cada julgamento, 7 pessoas para constituir o conselho de sentença. Os demais serão dispensados pelo juiz após a escolha. As causas de impedimento para servir no conselho de sentença es-tão elencadas no art. 448. Soma-se a elas as causas de suspeição e impedimento do juiz togado § 2º 448 CPP.

fls. 33

Art. 449 CPP – Casos em que os jurados estão proibidos de consti-tuir o conselho de sentença. Art. 456 CPP. Conseqüências ao advogado que não comparece à sessão do T.Juri. Advertência: Havendo escusa legítima, adia-se a ses-são de julgamento, sem qualquer outra providência. É preciso que a justificativa seja oferecida ao juiz até a abertura da sessão em plenário. Se não houver motivo razoável: o juiz oficia a OAB, designa nova data de julgamento. O réu poderá apresentar novo defensor. Não o fazendo, o juiz intima a defensoria à assumir o caso, observado prazo de 10 dias para estudo do caso. Se for nomeado advogado dativo pelo juiz – comunica-se a OAB, designando-se outra data para julgamento. Art. 457 CPP - Direito o acusado de não comparecer O réu em liberdade, que foi devidamente intimado para a sessão do júri, pode, sem qualquer prejuízo jurídico não comparecer ao seu julgamento. No mesmo sentido em relação ao réu preso § 2º art. 457, que poderá pedir dispensa de comparecimento, mediante termo escrito pelo réu e seu defensor (duas assinaturas). De outra banda, quando o réu não for conduzido por outro fator (que não o direito de não ir), o julgamento será adiado para e-vitar prejuízos para sua defesa. O direito de não comparecer é uma decorrência lógica do direito ao silêncio ou o princípio de não produzir provas contra seus próprios interesses. Testemunhas de Plenário – 458 – 461 CPP Pressupondo-se que tenha sido intimada pessoalmente – carta ou mandado, com advertência de que pode responder pelo crime de de-sobediência, em caso de falta injustificada, sua ausência pode acarretar imposição de multa – 1 a 10 sal.mínimos. Outra provi-dência pode ser a condução coercitiva – art. 461, § 1º CPP. Todas as medidas podem ser tomadas cumulativamente. Incomunicabilidade: Assim que a sessão tem início, o juiz deter-minará que as testemunhas sejam alocadas em salas distintas, partindo-se do pressuposto que estão em pólos antagônicos, não devem ficar juntas, com o fito de evitar que ouçam os debates

fls. 34

(oitiva da vítima) e a colheita da prova em plenário. É verdade que a testemunha pode ter sido preparada por alguém a mentir, antes da sessão, como também pode ter tido conhecimento do que outra falou durante a fase de formação da culpa, antes da pro-núncia, e com isso alterar sua versão dos fatos. O intuito da lei é evitar que a testemunha se deixe influenciar pelo que está acompanhando, alterando o conteúdo do que tinha para narrar. Imprescindibilidade de depoimento: é fundamental que as partes entendendo ser indispensável o depoimento de alguma testemunha, arrolem-na na fase de preparação do plenário, com o caráter de imprescindibilidade. Não o fazendo, deixa de haver a possibili-dade de insistência na sua oitiva, caso alguma delas não compa-reça a sessão. O momento para arrolar testemunha no procedimento preparatório do plenário é o previsto no art. 422 CPP. Todavia, é essencial, que se forneça o local onde possa ser en-contrada a testemunha com certa antecedência suficiente para que seja intimada. Suspensão dos trabalhos para condução coercitiva ou adiamento da sessão: Somente ocorre a suspensão dos trabalhos se tiver sido arrolada com o caráter da imprescindibilidade e houver sido in-timada anteriormente. A opção de entre a condução coercitiva e o adiamanto da sessão decorre de cada situação concreta. Todavia, se a testemunha não for localizada para a condução ou tiver alterado o domicílio, instala-se a sessão. Realização do julgamento, independentemente da inquirição da testemunha arrolada. Caso a testemunha tenha sido arrolada sem o caráter da impres-cindibilidade, não comparecendo, o julgamento realiza-se de qualquer modo, tendo ela sido intimada ou não; caso tenha ela sido arrolada com o caráter da imprescindibilidade, se for inti-mada e não comparecer, é cabível o adiamento, como regra para que possa ser conduzida coercitivamente na sessão seguinte. En-tretanto, arrolada com o caráter da imprescindibilidade, mas não localizada, tomando ciência a parte desse fato e não indicando o seu paradeiro, no tempo hábil para nova intimação, perde a opor-tunidade de insistir no depoimento.

fls. 35

Recusas e Cisão 468/469 cpp Na sessão de julgamento, deverá o juiz verificar se na urna con-tém as 25 cédulas dos jurados sorteados, procedendo-se pelo es-crivão a chamada deles. Não é necessário que todos compareçam, pois com pelo menos 15 os trabalhos serão instalados e realizado o julgamento. Do contrário, serão sorteados tantos suplentes quantos necessários e designada nova data para a sessão. Desses 25 jurados, serão extraídos 7 que irão compor o conselho de sentença. Uma vez sorteados – os 7 – vige o princípio da incomunicabilida-de entre os jurados com outras pessoas, impedindo-se a manifes-tação de opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do con-selho de sentença e multa. A cada jurado sorteado, deverá o juiz ler seu nome, podendo a defesa e depois a acusação, recusar o jurado sorteado. São duas as espécies de recusa: motivada e imotivada – 468 CPP. Motivada: por suspeição, impedimento, incompatibilidade e proi-bição, sem limite numérico, cabendo ao juiz decidir no ato sobre a procedência ou não da alegação. Imotivada: limitada a 3 para cada parte. Não necessita de funda-mentar o porquê de determinado jurado não ser admitido. Havendo dois ou mais réus, com um só defensor: A recusa pode ser feita por cada réu, ou seja, por si só. Ou a recusa pode ser feita em conjunto com o outro. Havendo dois ou mais réus, e mais de um defensor: Havendo dois ou mais acusados, cada qual com seu defensor, é possível duas alternativas: A) cada qual faz as três recusas a que tem direito por seu defensor; b) todos os corréus incumbem o defensor de um deles para falar em nome de todos. Estouro de urna: Ocorre quando, em virtude das recusas e tiver-mos apenas 15 jurados, a exclusão de 9 (6 da defesa e 3 da acu-sação). Neste caso, sobrarão apenas 6 pessoas, número insufici-ente para formação do conselho de sentença. Consequência do estouro de urna: Se, em razão das recusas (moti-vadas ou imotivadas), não houver n. mínimo para formação do con-selho de sentença, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido, após sorteados os suplentes necessários. Haverá, portanto cisão e, na próxima reunião será julgado apenas um dos réus, preferencialmente, e segundo as regras do § 2º do art. 469 do CPP.

fls. 36

A INSTRUÇÃO EM PLENÁRIO – 473 – 475 CPP As partes tomarão as declarações da vítima – se possível, e se tiver sido arrolada), bem como as testemunhas de plenário arro-ladas pela acusação e defesa, oitiva de peritos. Testemunhas de acusação – inquirição inicial M.Público. Testemunhas de defesa – inquirição inicial defesa. O papel do juiz nesse caso é apenas secundário. Sua principal missão é evitar a indução, condução e eventuais constrangimentos que o promotor ou defensor venham a praticar em relação à teste-munha. Os jurados poderão formular perguntas através do Juiz, que exer-cerá o papel de mediador, para que o jurado não acabe deixando transparecer algum juízo de valor ou externando sua posição so-bre a responsabilidade do réu. Se isso acontecer, nada mais res-tará ao juiz do que dissolver o conselho de sentença e marcar novo júri. Quanto à leitura de peças: só é permitida a leitura de peças re-ferentes às provas colhidas por carta precatória e às cautelares antecipadas ou não repetíveis. Todavia, existem algumas peças que não podem ser objeto de leitura e tampouco de utilização nos debates, como a decisão de pronúncia (e posteriores, confirmató-rias). Também não podem ser lidos os documentos que não tiverem sido juntados com antecedência mínima de 3 dias úteis – art. 479. Uso de algemas: § 3º, art. 474 CPP. Não é mais permitido, salvo se absolutamente necessário. Interrogatório do réu – art. 474 CPP Será feito ao final da colheita das provas em plenário. O último ato será sempre o interrogatório. DEBATES – art. 476 / 480 CPP. O MP fará toda a acusação nos limites da pronúncia. Portanto, exposição de qualificadoras devem ter sido acolhidas pela pro-nuncia com detalhamento. O mesmo se diga com as situações de co-autoria e participação.

fls. 37

Exposição de agravantes: é faculdade do MP, desde a denúncia, incluir qualquer circunstância agravante que julgue admissível, conforme as provas obtidas no I.Policial. Todavia, é opção fazê-lo diretamente em plenário, torna-se outra opção, uma vez que a agravante não constará de qualquer modo na decisão de pronúncia. Tempo para debates (art. 477): uma hora e meia. Se houver Réplica mais uma hora; e igual tempo para tréplica. Quanto houver mais de um acusado (477, § 2º): 2 horas e trinta mi-nutos para cada parte; réplica e tréplica sofrerão acréscimo do dobro, perfazendo um total de duas horas para cada parte. Art. 480 – Esclarecimentos – “apartes” As partes e os jurados poderão, a qualquer momento, por meio do juiz presidente, pedir ao orador que indique a folha dos autos onde se encontra a peça lida ou citada

fls. 38

Aula dia 01/10/2014 DIREITO PROCESSUAL PENAL III – NOTURNO QUESITOS arts. 482 - 491 Como é realizada a formulação dos quesitos no Tribunal do Júri Concluídos os debates e feitos os esclarecimentos necessários, passa-se para o momento em que serão formuladas as perguntas e proferida a votação, decidindo-se o caso penal. Com o advento da Lei 11.689/2008, a pronúncia – e decisões con-firmatória posteriores passam a ser a principal fonte dos quesi-tos, agora substancialmente simplificados. As atenuantes e agra-vantes não serão objeto de quesitação, mas devem ser objeto do debate para que possam ser valoradas na eventual sentença conde-natória. Eventual agravante alegada pela acusação ou atenuante pela defe-sa, caberá ao juiz presidente, em caso de condenação ou desclas-sificação, decidir sobre a incidência e a influência na dosime-tria da pena. Forma de redação dos quesitos: De acordo com o artigo 482, pará-grafo único, do CPP, os quesitos devem ser elaborados em propo-sições afirmativas, simples e distintas, em consonância com a pronúncia, com as alegações do réu e com as teses defendidas pe-las partes em plenário, na seguinte ordem (art. 483, CPP): a) mate-rialidade do fato; b) autoria ou participação; c) desclassifica-ção, quando sustentada pela defesa; d) absolvição; e) causas de diminuição de pena; f) circunstâncias qualificadoras ou causas de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões pos-teriores que julgaram admissível a acusação. A decisão do Conselho de Sentença é tomada por maioria de votos (art. 489, CPP) em qualquer um dos quesitos. Art. 482. O Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato e se o acu-sado deve ser absolvido. O Conselho de Sentença deverá ser perguntado antes de tudo sobre a própria existência do fato e a autoria ou participação do acu-sado, e, após, sobre se absolve ou não o réu (art. 482). Como determina o artigo conselho de sentença somente poderá ser ques-tionado por matéria de fato, jamais sobre conceitos jurídicos – dolo culpa, consumação, tentativa, etc) Caberá ao Juiz-Presidente a elaboração dos quesitos sobre o fato levando em conta os termos da pronúncia, do interrogatório e das alegações das partes.

fls. 39

Cabe agora ao magistrado redigi-los de acordo com a pronúncia, especialmente, já que esta é a síntese da acusação admitida. Tendo em vista o princípio da correlação, a decisão de pronúncia (que passa a ser o novo limite da acusação), por sua vez, estará estreitamente vinculada à denúncia (que continua sendo o primei-ro limite da acusação). Significa dizer, em última análise, que estará na própria denún-cia (ou em seu aditamento), ainda que indiretamente, a fonte primeira do quesito sobre o fato. De qualquer forma, os quesitos devem ser elaborados de forma ob-jetiva e clara, para que possam ser respondidos simplesmente com as palavras "Sim" ou "Não". Quanto a ordem dos quesitos: Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: I - a materialidade do fato; II - a autoria ou participação; III - se o acusado deve ser absolvido; IV - se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; V - se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. 1º PRIMEIRO QUESITO: MATERIALIDADE DO FATO (art. 483, inciso I, CPP): 1.2 MATERIALIDADE Exemplo: "No dia TAL, por volta de TANTAS horas, em TAL lugar, ALGUÉM, com tiros de revólver, produziu na vítima BELTRANO as lesões descritas no auto de necropsia de fl., que lhe causaram a morte?" Conseqüência da votação: a) Resposta: não por maioria: Solução jurídica: A resposta negativa por parte de 4 jurados ou mais conduz à imediata absolvição do réu, encerrando-se a vota-ção e o julgamento. A resposta negativa ao primeiro quesito (ma-terialidade) nega a própria existência do fato. b) Resposta: sim - por maioria: Solução jurídica: deve-se passar para o item seguinte, pois te-mos que saber se houve nexo de causalidade entre a conduta e o resultado.

fls. 40

1.3. Nexo de causalidade: Sugestão prática de elaboração do quesito: As lesões descritas no laudo necroscópico de fls. XXXX causaram a morte da vítima? Conseqüência da votação: a) Resposta: não? por maioria: Solução jurídica: Nucci defende que não há mais nexo de causali-dade estabelecido entre a infração descrita no primeiro quesito (lesões corporais) e o delito doloso contra a vida, o que asse-guraria a competência do júri para julgar o caso. Assim ocorren-do, a competência para julgar a infração desloca-se para o juiz presidente, que lhe poderá dar a configuração que bem entenda e até mesmo absolver o réu, por estar convencido de não ter havido crime. Existindo crime conexo, todos serão julgados pelo magis-trado togado, presidente do júri. Outros autores pensam de forma diversa, porque realmente haverá desclassificação, pois não poderemos atribuir o resultado morte ao autor das lesões, mas não é possível afirmar que com a des-classificação a competência será do juiz singular. Quando a defesa alegar a inexistência do nexo causal – art. 13, § 1º do CP – a questão poderá ser resolvida com a recusa a esse pri-meiro quesito, como também aqui será decidida a causa penal quando a teses defensiva for de inexistência do fato. b) Resposta: sim, deve-se passar para o seguinte item. 2. SEGUNDO QUESITO: AUTORIA COAUTORIA OU PARTICIPAÇÃO (art. 483, II CPP): O propósito aqui é simplificar a quesitação. Basta o Conselho de Sentença reconhecer que o acusado concorreu para a prática do fato, independentemente da condição de autor ou partícipe. Em momento posterior, se forem teses defensivas, o Júri examinará a participação de menor importância e a participação dolosamente distinta dos §§ 1º e 2º do art. 29 do Código Penal . Há, no contexto prático, três variações, caso o réu seja autor, coautor ou partícipe. O réu sendo autor:

fls. 41

Sugestão prática de elaboração do quesito: O réu concorreu para o cri-me, desferindo os disparos de arma de fogo contra a vítima? Conseqüência da votação: a) Resposta: não? por maioria: Solução jurídica: réu foi absolvido por negativa de autoria. A resposta negativa ao segundo quesito (autoria ou participação) nega que o acusado tenha concorrido para o fato. b) Resposta: sim? por maioria: Solução jurídica: deve-se prosseguir a votação das teses defen-sivas; hoje, em regra, a votação deve ser feita em um único que-sito. O réu sendo coautor: Sugestão prática de elaboração do quesito: O réu, devidamente qualifi-cado às fls. 24, concorreu para o crime, desferindo, juntamente com terceira(s) pesso-a(s), os disparos de arma de fogo contra avítima? Conseqüência da votação: a) Resposta: não? por maioria: Solução jurídica: réu foi absolvido por negativa de autoria. b) Resposta: sim? por maioria: Solução jurídica: deve-se prosseguir a votação das teses defen-sivas. O réu sendo partícipe: Sugestão prática de elaboração do quesito: O réu, devidamente qualifi-cado às fls. 24, concorreu para o crime, induzindo terceira pessoa para desferir os disparos contra a vítima?? a) Resposta: não? por maioria: Solução jurídica: réu foi absolvido por negativa de participa-ção. b) Resposta: sim? por maioria: Solução jurídica: deve-se prosseguir a votação das teses defen-sivas.

fls. 42

TERCEIRO QUESITO: TESES DEFENSIVAS ÚNICAS (art. 483, III, CPP): Não mais é necessário que o juiz colha das alegações expostas em plenário pelo defensor das várias teses levantadas, transforman-do-as em quesitos a serem submetidos aos jurados. O defensor continuará a expor as suas variadas teses, muitas delas alterna-tivas, outras subsidiárias, mas todas voltadas à absolvição do réu. O juiz, entretanto, cuidará de indagar dos jurados apenas o seguinte: “o jurado absolve o acusado?” A resposta afirmativa por maioria leva à absolvição; a negativa à condenação. Entretanto, a razão pela qual os jurados absolve-ram o réu, se for positiva, torna-se imponderável. Sugestão prática de elaboração do quesito: O acusado deve ser absol-vido? Conseqüência da votação: a) Resposta: sim? por maioria: Solução jurídica: réu foi absolvido e a votação será encerrada. b) Resposta: não? por maioria: Solução jurídica: réu foi condenado, o julgamento prossegue, de-vendo ser formulados outros quesitos. Causa de diminuição de pena § 3º Decidindo os jurados pela condenação, o julgamento prossegue, devendo ser formulados quesitos sobre: I - causa de diminuição de pena alegada pela defesa; Estando o acusado condenado pela resposta negativa ao quesito "genérico" de absolvição, o magistrado formulará, logo após, quesito sobre causa de diminuição de pena eventualmente susten-tada pela defesa em plenário. Por mais que se queira buscar a simplificação dos quesitos, tra-tando-se de causas de diminuição ou de aumento de pena e de qua-lificadoras não é possível formular um quesito "genérico" sobre elas. Significa dizer que devem ser quesitadas as causas de di-minuição de pena efetivamente alegadas pela defesa, como desta-cado no próprio inciso IV do art. 483, CPP. Assim, a formulação de causas de diminuição de pena será sempre específica, não havendo razão para fugir da redação tradicional dos quesitos a elas correspondentes.

fls. 43

Por exemplo, na hipótese de ser sustentado o homicídio privile-giado pela violenta emoção (art. 121 , § 1º, do C.Penal) a redação do quesito será: "O réu agiu sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima?" O mesmo deve ser dito em relação à tese da participação de menor importância (art. 29 , § 1º , do C.Penal) cuja redação será: "A participação do réu no fato foi de menor importância?" Qualificadora ou causa de aumento de pena § 3º Decidindo os jurados pela condenação, o julgamento prossegue, devendo ser formulados quesitos sobre: I - ...; II - circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pro-núncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. As qualificadoras e as causas de aumento de pena para poderem ser sustentadas pela acusação em plenário precisam ter sido re-conhecidas na pronúncia, como expressamente exige o art. 413, § 1º. Também neste caso, como já se destacou acima, não é possível formular um quesito "genérico" sobre qualificadoras e causas de aumento de pena. Assim, devem ser quesitadas as qualificadoras e causas de aumento de pena efetivamente reconhecidas na pronún-cia. A formulação, portanto, de quesitos sobre qualificadoras e cau-sas de aumento de pena será sempre específica, não havendo razão para se abandonar as formas tradicionais utilizadas no sistema anterior. Tenha-se presente que as qualificadoras para serem quesitadas aos jurados devem ser compatíveis com a causa de diminuição de pena eventualmente reconhecida. Isso porque, doutrina e juris-prudência têm reconhecido que as qualificadoras subjetivas são incompatíveis com o homicídio privilegiado, por exemplo. Assim, reconhecida a causa de diminuição de pena o magistrado conside-rará prejudicados os quesitos sobre essas qualificadoras. São, naturalmente, compatíveis o homicídio privilegiado e as qualificadoras objetivas, podendo ser reconhecido que o acusado matou a vítima sob o domínio de violenta emoção logo após injus-ta provocação desta e que o fez mediante asfixia. É o chamado homicídio qualificado-privilegiado que, vale lembrar, a juris-prudência considera estranho ao rol dos crimes hediondos. Assim é que, conforme o caso, o magistrado indagará aos jurados, por exemplo:

fls. 44

"O crime foi cometido por motivo torpe - qual seja, vingança?" "O crime foi cometido por motivo fútil - qual seja discussão banal sobre futebol? O crime foi cometido mediante asfixia? " O crime foi cometido mediante o uso de recurso que dificultou a defesa do ofendido - qual seja, reiteração de disparos contra a vítima já ferida e caída? " O crime foi cometido contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos? "

fls. 45

Teses defensivas desclassificatórias - desclassificação própria Quando a defesa sustentar em plenário ou se inferir do interro-gatório (§ art. 482, CPP) tese que importe em desclassificação da infração constante da pronúncia para outra de competência do ju-iz singular, deverá ser formulado o quesito correspondente após o 2º ou o 3º quesito, conforme o caso (art. 483, § 4º). Se a tese sustentada importar na chamada desclassificação pró-pria, o momento de sua formulação será após o 2º quesito, ou se-ja quando reconhecidas apenas materialidade e autoria. Neste ca-so, como diz respeito à própria competência do Conselho de Sen-tença para continuar julgando o crime, deve o quesito correspon-dente sempre preceder ao previsto no inciso III do art. 483, que é o do julgamento do mérito. É o caso aqui da tese de negativa de dolo - seja direto ou eventual - no homicídio consumado (E-xemplo: réu denunciado por homicídio doloso no trânsito, cuja tese defensiva é a negativa de dolo, tanto direto quanto eventu-al). Caberá ao Juiz-Presidente formular a tese defensiva, que importa em afastamento da competência do próprio Júri, em um único que-sito, não havendo razão para separar o dolo direto do eventual, como se usava no sistema antigo. Não se identifica, porém, causa de nulidade do julgamento a formulação separada das duas formas de dolo. Nesta hipótese aos jurados será perguntado: " O réu quis ou assumiu o risco de produzir a morte da vítima? "A res-posta negativa resulta na desclassificação própria. O crime re-manescente (que pode ser homicídio culposo ou lesão corporal se-guida de morte) é da competência do juiz singular. Estando o réu pronunciado pelo delito na forma tentada (como, por exemplo, homicídio tentado), necessariamente deverá ser for-mulado quesito ao Conselho de Sentença para que este diga se re-conhece, no caso concreto, a tentativa de homicídio. A resposta negativa a esse quesito afasta o homicídio tentado e, em conse-qüência, afasta a competência do Tribunal do Júri para continuar julgando o fato. É outra hipótese da chamada desclassificação própria. A redação do quesito deve ser singela e direta: " Assim agindo, o réu tentou matar a vítima? "E não se diga que a pergunta en-volveria um conceito jurídico. De fato a tentativa é um conceito jurídico (art. 14, inciso II, C.Penal), mas, antes disso, é uma idéia co-mum e que pode ser apreciada por qualquer pessoa leiga. Aliás, a sua compreensão não será mais difícil do que a da expressão uti-lizada no antigo sistema que falava em "dar início à ação de matar a ví-tima, o que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade ".

fls. 46

Respondido negativamente ao quesito caracterizador da tentativa estará operada, da mesma forma que na hipótese anterior, uma desclassificação própria, o que importa em afastar a competência do Júri já que o crime remanescente (que pode, aqui, ser uma le-são corporal leve, grave ou gravíssima, ou até mesmo exposição a perigo de vida) será originariamente da competência do juiz sin-gular. Diante destas situações, - desclassificação da infração para ou-tra da competência do juiz singular - ao Presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, nos termos do § 1º do art. 492. Significa dizer que, na desclassificação própria, o Conselho de Sentença ao operá-la afasta a sua competência para julgar a infração e entrega ao magistrado a causa sem julgamento de mérito. O Juiz-Presidente, então, proferirá sentença julgando o delito remanescente sempre que isso for possível. A ressalva se deve à segunda parte do dispositivo antes mencio-nado que determinou a aplicação dos arts. 69 e seguintes da Lei 9.099/95, quando o delito resultante da nova tipificação, ou se-ja, o delito remanescente, for considerado pela lei como infra-ção de menor potencial ofensivo. Assim, se o delito remanescente for uma contravenção ou crime a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos será o caso de examinar-se a hipótese de transação penal, não sem antes aguardar o trânsito em julgado da decisão do Conselho de Sentença. A classificação do delito remanescente, a ser feita diretamente pelo Juiz-Presidente, irá determinar o passo seguinte do magis-trado, ou seja, se o delito resultante da desclassificação não comportar transação penal ou suspensão condicional do processo (como por exemplo, homicídio culposo no trânsito ou lesão corpo-ral seguida de morte, na hipótese de afastamento do homicídio doloso; ou, lesão corporal grave ou gravíssima, no caso de afas-tamento da tentativa) o magistrado imediatamente julgará o méri-to, para absolver ou condenar o acusado. Caso o delito comporte transação penal ou suspensão condicional do processo (hipótese de reconhecimento de lesão corporal leve ou exposição a perigo de vida ou homicídio culposo fora do trânsito), o juiz dará des-pacho encerrando o julgamento e após o trânsito em julgado da decisão dos jurados remeterá o processo ao juiz competente, se ele próprio não o for, e, após, será aberto vista ao Ministério Público para o oferecimento de proposta de transação penal ou suspensão condicional do processo, ou explicitação dos motivos pelos quais deixa de propô-las. Não seria recomendável que o juiz ainda em plenário abrisse vis-ta ao Ministério Público para essa finalidade, antes do trânsito em julgado da decisão do Conselho de Sentença, porque poderia haver apelação e o Tribunal de Justiça, por exemplo, mandar o

fls. 47

réu a novo julgamento por ser a decisão desclassificatória dos jurados manifestamente contrária à prova. Parece mais adequado que se espere o trânsito em julgado, aguar-dando o julgamento do próprio recurso, se for o caso, para só então aplicar-se a transação penal ou a suspensão condicional do processo, quando cabíveis na hipótese. Aberta vista ao Ministério Público e proposta a transação penal ou a suspensão condicional do processo na própria sessão de jul-gamento, sendo esta aceita pelo acusado e homologada pelo juiz, implicaria em desistência do órgão ministerial do prazo recur-sal, o que não me parece adequado. A desclassificação própria, além de remeter ao julgamento do Ju-iz-Presidente o julgamento do crime remanescente, com as obser-vações feitas acima, encaminha ao seu julgamento ainda o crime conexo que não seja doloso contra a vida, com as mesmas ressal-vas anteriores, como determina o art. 492, § 2º. Teses defensivas desclassificatórias - desclassificação imprópria Além das hipóteses de tese defensiva que importe em desclassifi-cação própria, conforme examinado acima, é possível a defesa sustentar em plenário tese que determine a chamada desclassifi-cação imprópria. Enquanto a desclassificação própria é desclassificação pura e simplesmente de uma infração da competência do júri para outra da competência do juiz singular, sem julgamento do mérito, o que importa em remeter esse julgamento ao Juiz-Presidente; a des-classificação imprópria é desclassificação do delito contra a vida constante da denúncia para outro que não da competência o júri, porém já com a condenação do acusado por esse delito, ca-bendo ao magistrado simplesmente fixar a pena nos limites da no-va tipificação, já reconhecida pelo Conselho de Sentença. Trata-se, portanto, de desclassificação com condenação, por isso diz-se imprópria. A tese, necessariamente sustentada pela defesa, que possa levar à desclassificação imprópria será formulada sempre após o quesi-to previsto no inciso III do art. 483 e, naturalmente, quando o réu foi condenado pelo Conselho de Sentença, com a resposta negativa de mais de três jurados ao quesito defensivo de mérito. Uma das hipóteses dessa desclassificação é a participação dolo-samente distinta prevista no § 2º do art. 29 do C.Penal. Ao sustentar essa tese a defesa deverá declarar expressamente de qual delito o acusado quis participar. Assim, respondendo o réu como mandan-

fls. 48

te de um homicídio, poderá sustentar a defesa que ele queria participar tão somente de lesão corporal, já que admite haver determinado ao executor que aplicasse uma surra no ofendido. A redação do quesito aqui será a mesma utilizada no sistema an-tigo, ou seja: "O réu quis participar de crime menos grave, qual seja, lesão corporal? "Respondido afirmativamente ao quesito, estará o acusado já condenado pelo delito de lesão corporal. Uma vez sustentada esta tese, caberá à acusação requerer a for-mulação da causa de aumento de pena prevista na parte final do dispositivo, quando estabelece que" essa pena será aumentada até a ½ (metade), na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave ". A redação do quesito atenderá de forma direta ao disposto na lei: "Era previsível o resultado mais gra-ve?"Sublinhe-se que este quesito somente será formulado aos ju-rados quando respondido afirmativamente o anterior e mediante requerimento da acusação ainda em plenário. Outra hipótese de desclassificação imprópria será quando susten-tado que o acusado apenas excedeu-se culposamente no emprego da excludente de ilicitude, prevista no § único do art. 23 do Código Penal: "O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”. Como destaca ALBERTO SILVA FRANCO, o excesso pode se dar em qualquer das causas de exclusão de ilicitude, já que todas elas estabelecem um limite para quem age ao seu abrigo (Código Penal e sua Interpretação 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 199). Como sublinha o mesmo autor: "Por outro lado, o excesso será culposo quando o agente, por não ter empregado o dever de cuidado que nas circunstâncias lhe era exigível, des-via-se dos limites fixados pela lei para a excludente, sempre que o resultado lesivo de sua conduta esteja tipificado como crime culposo”. Vale lembrar aqui que dentre os crimes da competência originária do Júri, ou seja, dentre os crimes contra a vida, o único que prevê a modalidade culposa é o homicídio. Tratando-se de matéria atinente ao mérito, ela será obrigatoria-mente formulada ao Conselho de Sentença, a quem compete definir se o alegado excesso na atuação sob o abrigo de uma das exclu-dentes de ilicitude teria sido apenas culposo, já que o eventual excesso doloso afasta, por falta de requisito, a própria exclu-dente, concluindo-se pela condenação do acusado. Como o novo sistema não contempla a formulação individualizada dos requisitos da excludente, como acontecia no sistema antigo, o reconhecimento do excesso terá que ser sustentado pela defesa

fls. 49

como tese específica, a ser formulada de maneira direta: "O réu excedeu apenas por culpa os limites da legítima defesa (ou de qualquer das outras excludentes)?" O reconhecimento do excesso culposo, no entanto, não deve ser confundido com a desclassificação do homicídio doloso para cul-poso (o que pode se dar apenas na desclassificação própria - quando os jurados não julgarão o mérito do fato, limitando-se a afastar a forma dolosa, como visto acima). Por essa razão, não há qualquer incompatibilidade do reconheci-mento do excesso culposo com o homicídio tentado. Hipótese em que sobre a pena do homicídio culposo incidirá a redução decor-rente da tentativa (de um a dois terços). Uma das peculiaridades da desclassificação imprópria é que con-tendo ela uma decisão de mérito, firma a competência do Conselho de Sentença para julgar também o eventual delito conexo, dife-rentemente da desclassificação própria, que remete o julgamento do conexo juntamente com o delito remanescente ao julgamento do Juiz-Presidente. Teses defensivas desclassificatórias - outras desclassificações O § 5º do art. 483 prevê ainda outro casos de teses desclassifi-catórias sustentadas pela defesa que devem, igualmente, ser ob-jeto de quesitação aos jurados, logo após o segundo quesito, ou seja, após o reconhecimento da materialidade e autoria do deli-to. A primeira hipótese contemplada no citado dispositivo ocorrerá quando o réu for pronunciado por um crime consumado, mas a defe-sa sustentar que o delito, na verdade, não passou da tentativa, tendo o resultado decorrido de causa estranha à ação do acusado. Essa hipótese pode se verificar tanto na autoria colateral (quando o acusado sustenta que os golpes por ela desferidos não foram os causadores do resultado letal), como na causa superve-niente relativamente independente (quando a defesa sustenta que os ferimentos produzidos na vítima não foram a causa de sua mor-te, mas sim, por exemplo, os ferimentos sofridos posteriormente em colisão da ambulância, quando era levada ao hospital). Para atender à sustentação pela defesa dessas teses de desclas-sificação para a forma tentada, o magistrado deverá quesitar, após materialidade e autoria: "Assim agindo, o réu apenas tentou matar a vítima? "Respondido negativamente este quesito o acusado continua respondendo pelo homicídio; respondido positivamente, o acusado passa a ser julgado daí em diante pela tentativa de ho-micídio.

fls. 50

A seguir, em qualquer hipótese será formulado o quesito "genéri-co" de defesa, com as conseqüências já conhecidas. Continuará, após, com a formulação dos demais quesitos compatíveis. OBSERVAÇÕES O magistrado não quesitará agravantes ou atenuantes, bem como não quesitará também tipo de concurso ou continuidade delitiva. Todas essas são questões relativas à aplicação da pena, cuja competência é do Juiz-Presidente, que as apreciará, fundamenta-damente, na sentença. Os quesitos sobre os demais delitos dolosos contra a vida obede-cerão às mesmas regras antes mencionadas, ou seja: materialida-de, autoria ou participação, se o acusado deve ser absolvido ("O jurado absolve o acusado?"), se existe causa de diminuição de pena, se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, conforme o art. 483.

fls. 51

Aula 22/10/2014

SENTENÇA - ART. 381 – 392 CPP Art. 381 - A sentença conterá: I - os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las; II - a exposição sucinta da acusação e da defesa; III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão; IV - a indicação dos artigos de lei aplicados; V - o dispositivo; VI - a data e a assinatura do juiz. Sentença é o ato jurisdicional que põe fim ao processo, pronun-ciando-se sobre fatos que integram o seu objeto e sobre a parti-cipação do acusado neles, impondo-se uma pena ou absolvendo-o, como manifestação do poder jurisdicional atribuída ao Estado. A sentença penal não atendendo ao pedido da inicial pode ser: a) extra petita - fora do pedido. b) ultra petita - além do pedido. c) citra petita - aquém do pedido. A violação da regra da correlação conduz à nulidade absoluta, nos seguintes termos: (1) quando a sentença é citra petita, o juiz julga menos do que deveria em relação à imputação, violando o disposto no art. 5º LV, CF/882, gerando nulidade prevista no art. 564, III CPP; (2) no caso de sentença extra petita, o juiz julga fora da impu-tação, violando os arts. 5º LV e 129, I CF/88, causando nulidade prevista no art. 564, III “a” do CPP (pois está condenando sem denúncia em relação àquele fato). CLASSIFICAÇÃO 1) Despacho de mero expediente ou ordinatório - ato relacionado com o andamento normal do processo, e que não requer uma deliberação do juiz. Não são recorríveis, podendo ser atacados pela correi-ção parcial, em caso de tumulto no feito. Exemplos: - junte-se documentos. - designação de audiência. - vista aos autos. - notificação de testemunhas para depor.

2 Art. 5º... LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contradi-tório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

fls. 52

2) Decisão interlocutória - não julga o mérito da causa. a) Simples - dirime questões emergentes relativas a marcha do processo, não encerra nada, nem é recorrível. Soluciona questões controvertidas, podendo ser atacada pelo HC, MS ou correição parcial. Em verdade, exige um pronunciamento decisório sem pene-trar no mérito da causa e diz respeito ao modus procedendi, sem trancar a relação processual. Exemplos: - recebimento de denúncia ou queixa. - decretação ou indeferimento da prisão preventiva. - concessão de fiança. - indeferimento do pedido de assistência. - quando o magistrado se dar por incompetente. b) Mista (ou decisão com força de definitiva) - encerra o pro-cesso sem julgar o mérito, ou seja, sem solucionar a lide. b.1) Terminativa (ou terminativa de mérito) - encerra o próprio processo sem julgar o mérito. Exemplo: art. 95 CPP, art.395, Exemplos: - que acolhe coisa julgada ou litispendência. - rejeita a denúncia ou queixa. - julga ausente as condições de procedibilidade. - extinção de punibilidade ou perempção. - ilegitimidade de partes. b.2) Não Terminativas - não julga e nem impede o fluir do pro-cesso, finalizando uma etapa do procedimento. (art. 413 CPP) Ex: Sentença ou decisão de pronúncia nos processos do T.Júri. 3) Decisão definitiva ou sentença em sentido estrito - soluciona a lide julgando o mérito da causa. É a sentença propriamente di-ta (art. 593, I e II). a) Condenatória - acolhe, ao menos em parte, a pretensão punitiva. Inflige ao infrator uma pena. Ex. julgo procedente a denúncia para condenar fulano de tal como incurso no art. 157 do CP. b) Absolutória - julga improcedente a pretensão punitiva (art. 386).

b.1) Própria - não acolhe a pretensão punitiva. Ex. absolve simplesmente por improcedência da denúncia, expedindo alvará de soltura se o réu estiver preso (art. 386, I a IV).

b.2) Imprópria - quando, embora não acolhendo a pretensão puni-tiva, reconhece a existência de infração penal, absolve e aplica medida de segurança (art. 386, § único, III). Ex. doentes mentais e me-nores incapazes.

fls. 53

c) Definitiva em sentido estrito ou decisão terminativa de mérito - extingue o processo, não se condena nem absolve, pois, apesar de não julgar o mérito, prejudica-o, impossibilitando a sua discussão. Exemplos: - declara extinta a punibilidade (art. 107 do CP) – falecimento, prescrição, etc. - decreta a perempção ou a ilegitimidade de parte. Podem ser as sentenças, ainda: 1) Quanto ao sujeito (subjetividade):

a) simples - decisão por juiz singular. b) plúrima - decisão por órgão colegiado. Ex. Câmaras dos

tribunais. c) complexa - decisão resultante de diversos órgãos que

apreciam e julgam as questões que integram a lide. Ex. júri - jurados.

d) progressivo – de trato sucessivo. Ex. pronúncia. 2) Quanto a executoriedade:

a) executáveis - são executáveis de imediato. Ex. absolutó-

rias. b) não executáveis - das quais depende de recurso. c) condicionais - dependem de acontecimento futuro ou incer-

to. Ex. sursis, remição da pena, livramento condicional. 3) Quanto ao órgão prolator:

a) despacho, decisão ou sentença - juízo monocrático. b) acórdão - câmaras dos tribunais de justiça. c) veredicto - decisão dos jurados no júri popular.

4) Quanto à força:

a) constitutiva – criam extinguem ou modificam direito. Ex. HC

liberatório. b) declaratória – declaram situação jurídica. Ex. HC preventivo. c) homologatória – integra um ato jurídico. Ex. justificação.

fls. 54

Coisa julgada Formal e Material Na essência, “coisa julgada” significa decisão imutável e irre-vogável. Para, além disso, é uma garantia individual prevista no art. 5º XXXVI, da CF3, estabelecida para assegurar que ninguém será jul-gado novamente pelo mesmo fato. Portanto, a coisa julgada atua em dupla dimensão: Constitucional – garantia individual Processual – preclusão, imutabilidade da decisão. OBS.: qualquer mitigação dos efeitos da coisa julgada somente pode ser feita em favor do réu – revisão criminal. Segundo a clássica distinção, a coisa julgada poderá ser formal ou material. Quando NÃO HÁ UMA ANÁLISE E JULGAMENTO SOBRE O MÉRITO (ou seja, sobre o fato processual ou caso penal), a decisão faz COISA JUL-GADA FORMAL, mas não produz coisa julgada material, ou seja, é imutável no próprio processo (após a fluência do prazo sem a in-terposição de recurso, por exemplo). Por outro lado, quando há uma sentença de mérito, EM QUE SE JUL-GA EFETIVAMENTE O CASO PENAL, condenado ou absolvendo o réu, e-xiste, no primeiro momento, uma coisa julgada formal), e, após, produz-se coisa julgada material, com a imutabilidade da senten-ça penal. Também as decisões declaratórias de extinção de puni-bilidade (prescrição, perdão, etc) produzem coisa julgada formal e material, fulminando o poder punitivo estatal e impedindo novo processo ou o seu reexame. A coisa julgada no processo penal e, essencialmente, uma garan-tia do réu atingindo máxima eficácia na sentença absolutória (ou declaratória da extinção da punibilidade). Já a sentença condenatória, por ser passível de revisão criminal a qualquer tempo, inclusive após a morte – 623 CPP4 -, jamais produzirá plena imutabilidade de seus efeitos.

3 Art. 5º ... XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; 4 Art. 623 - A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

fls. 55

Quando ocorrer a coisa julgada formal, diz-se que houve preclu-são, já o trânsito em julgado conduz à coisa julgada material, e somente se produz nos julgamentos de mérito. As decisões de na-tureza processual, como pronúncia, impronúncia, por não implica-rem análise de mérito, somente conduzem a coisa julgada formal, ou seja, mera preclusão das vias recursais. Estrutura da sentença (requisitos formais): (1) relatório: descrição sucinta dos autos. É um fator de segurança, demonstrativo de que o magistrado tomou conhecimento dos autos, além de representar, para quem lê a sentença, um parâmetro para saber do que se trata a decisão jurisdicional. Art. 381... I - os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las; II - a exposição sucinta da acusação e da defesa; (2) Motivação ou Fundamentação: é o cerne, a alma ou a parte especial da sentença. É o ponto nevrálgico da sentença, em que o juiz de-ve analisar e enfrentar a totalidade (sob pena de nulidade) das teses acusatórias e defensivas, demonstrando os motivos que o levam a decidir dessa ou daquela forma. É a consagração, no pro-cesso penal, do princípio da persuasão racional ou livre convic-ção motivada (art. 93, IX, CF). Como regra o Juiz deve formar seu convencimento por meio da li-vre interpretação da prova constante dos autos, aplicando seus conhecimentos jurídicos, a fim de extrair a justa solução pra a questão. E, para tanto, as teses expostas pelas partes merecem aprecia-ção, com o afastamento daquelas que o julgador considere indevi-das e o acolhimento de outras, que comunguem com seu entendimen-to. Não é obrigado, entretanto, a analisar uma por uma as alega-ções formuladas pelas partes, rejeitando-as, ou aceitando-as, individualmente. A motivação se dá sob duas formas: 2.1.) fática: Valoração da prova e dos fatos (advindos da prova co-lhida nos autos). 2.2.) jurídica: (motivos de direito, lei interpretada pelo juiz) fun-damentação em torno das teses jurídicas adotadas e também o en-frentamento das teses jurídicas alegas, mas refutadas.

fls. 56

Por sim, no caso de sentença condenatória, deverá o juiz mani-festar-se sobre a responsabilidade civil do réu, fixando o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, consi-derando os prejuízos sofridos pelo ofendido (art. 387, IV CPP). III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão; IV - a indicação dos artigos de lei aplicados; (3) dispositivo: é a conclusão alcançada pelo juiz, após ter elabo-rado raciocínio exposto e fundamentado para julgar procedente ou improcedente a ação e, consequentemente, presente ou ausente o direito de punir do Estado. É na parte dispositiva que se afir-mará a absolvição, indicando o art. 386 do CPP aplicável, ou em caso de condenação, será feita a dosimetria da pena, à luz dos art. 59 e 68 do CP e 387 do CPP. Art. 381 - ... V - o dispositivo; (4) parte autenticada: data e assinatura do juiz. REQUISITOS Requisitos materiais (art. 59 e 92 do CP): a) penas entre as cominadas. b) quantidade de pena dentro dos limites previstos. c) regime inicial de cumprimento de pena. d) substituição de pena privativa de liberdade (se cabível). e) efeitos da condenação (se cabíveis). Requisitos processuais (art. 387, I a VI CPP): a) menção da circunstâncias agravantes (art. 61 do CP). b) menção da circunstâncias atenuantes (art. 65 do CP). c) menção de outras circunstâncias (art. 59 e 60 do CP). d) duração das penas acessórias, previstas em lei especiais. Efeitos Efeito geral: Esgota o poder jurisdicional do magistrado que a prolatou, exceto quanto a correção de erros materiais (esta não atinge o julgado).

fls. 57

Sentença absolutória (art. 386, I a VI) Conceito: julga improcedente a pretensão punitiva, ou seja, a acusação. Tem a natureza declaratória negativa, já que nega o direito de punir. a) provada a inexistência do fato. Ex. pseudo vítima de homicídio, re-aparecer. b) faltando prova da sua existência. Ex. Furto sem subtração, estupro sem laudo pericial. c) provada atipicidade do fato. Ex. fraude civil por estelionato; maior de 18 em sedução. d) faltado prova da autoria ou participação e) existindo circunstância que exclua o crime ou isente de pena o réu. Ex. ex-cludentes da ilicitude (justificativa) ou excludentes do dolo. Sentença absolutória própria – não se impõe restrição ao réu. Sentença absolutória imprópria - juiz deve aplicar medida de segurança, que é, em sentido amplo, uma sanção penal. Pelo sistema vicari-ante, ou unitário, o juiz só pode aplicar a pena ou a medida de segurança. Aplicam-se as regras de sentença condicional no caso das absolu-tórias impróprias A sentença absolutória, transitada em julgado, não admite revisão. Casos de aplicação: a) doença mental - conceito abrangente de todas as psicoses (or-gânicas, tóxicas e funcionais), esquizofrenia, loucura, histeri-a, etc. b) desenvolvimento mental incompleto - menores e silvícolas inadapta-dos. c) desenvolvimento mental retardado - surdos-mudos (conforme as cir-cunstâncias, pode ser inimputável, semi-responsável ou imputá-vel) e oligofrênicos (idiotas, imbecis e débeis mentais). d) embriaguez completa, por caso fortuito ou força maior - sujeito desco-nhece o efeito inebriante da substância ou uma sua particulari-dade fisiológica (caso fortuito) ou, por exemplo, é obrigado a ingerir a substância (força maior). É acidental, não voluntário, não culposa.

fls. 58

Sentença condenatória Conceito: acolhe a pretensão punitiva mesmo parcialmente. Impõe pena, autoriza, portanto, que o preceito do tipo sancionatório seja aplicado sobre o acusado. Seu limite é o pedido formulado e o seu convencimento da prática do delito pelo réu. Fundamentação ou motivação: a) fixa pena base. b) mencionar circunstâncias judiciais - culpabilidade, antece-dentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, cir-cunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima (art. 59 do CP). c) mencionar as circunstâncias agravantes e atenuantes, cuja existência reconhecer (art. 61, 65, 67 e 68 do CP). d) mencionar as circunstâncias majorantes e minorantes, cuja existência reconhecer. São as causas de aumento ou diminuição da penal (gerais e especiais). e) Aplicar a pena: - aplicáveis dentre as cominadas. Quando alternativas, es-colher uma delas com fundamento nas circunstâncias judiciais. - definir o quantum da pena aplicável. - se pena privativa de liberdade (PPL): - Realizar detração penal, (se for o caso). - Definir regime prisional inicial ou quando for o caso, pena substitutiva, sempre motivando. Efeito da condenação: 1) penal:

a) imposição de pena. b) nome lançado no rol dos culpados. c) reincidência. d) interrompe a prescrição. e) vedação do sursis futuro.

2) civil (extrapenal):

a) genéricos (art. 91 do CP): - torna certa a obrigação de indenizar. - perda dos instrumentos e objetos ilícitos do cri-

me.

b) específicos (art. 92 do CP): - perda de cargo, da função pública ou mandato eletivo,

etc. Fundamentação de pena Operações para definir o quantum da pena:

fls. 59

1) Se pena privativa de liberdade a) fixar a pena-base (PB) tendo em vista as circunstâncias judi-ciais. Se uma destas circunstância for também circunstância le-gal ou causa de aumento ou diminuição não será considerada na fixação da pena-base. b) aplicar as circunstâncias legais obrigatórias - atenuantes e agravantes (a quantidade fica ao arbítrio do juiz, considerando as circunstâncias preponderantes - motivos do crime, personali-dade do agente e reincidência). Estas circunstâncias podem ser genéricas ou específicas de um tipo penal. A praxe forense é de que cada circunstância corresponde a 1/6 da pena. Discute-se, sendo de aplicação obrigatória, se pode ultrapassar os limites legais, mínimos e máximos, da pena, sem viciá-la de nulidade. A princípio, entende-se que não deve. c) aplicar as causas de aumento e de diminuição da pena, o que inclui a diminuição da tentativa, a causa de aumento do crime continuado e do concurso formal, etc. No concurso de causa de aumento ou de diminuição prevista na parte especial do CP o juiz pode aplicar apenas uma - a que mais aumente ou que mais diminua (as da parte geral são de aplicação obrigatória). Ao contrário das agravantes e atenuantes, podem ultrapassar os limites legais da pena. Se pena de multa a) fixar a pena-base (quantidade de dias-multa) que variará de 10 a 360 dias-multa, considerando as circunstâncias judicias de dosagem da pena (art. 43 e 44 do CP). b) fixar o valor do dia-multa de acordo a situação econômica do réu, considerando-o a partir de 1/30 até 5 salários mínimos, no valor vigente na época do fato. Publicação da sentença (art. 389 CPP) É a transformação do ato individual do juiz, sem qualquer valor jurídico, em ato processual, pois passa a ser de conhecimento geral o veredicto dado. É o marco inicial para oposição do recurso de apelação. Conceito: ato do juiz ao proferir a sentença na audiência de julgamento ou de lê-la em audiência para tanto designada. É rea-lizada em cartório pelo escrivão.

fls. 60

A sentença só se torna ato processual completo, devidamente for-malizado, quando adquirir publicidade, enquanto esta não for e-fetivada trata-se de mero trabalho intelectivo do juiz. A publicação se dá no momento em que a sentença é recebida no cartório pelo escrivão, e não pela data de assinatura do juiz. Intimação da sentença. (art. 392 CPP) Conceito: ciência que se dá às partes, por intimação do escri-vão, da decisão do processo em que não há instrução em audiên-cia. É necessário para que decorra o prazo para os recursos (art. 391 e 392). Se o réu residir em outra comarca será por precatória e se menor de 21 anos a intimação deve ser feita a ele e seu curador. A intimação do réu preso será feita pessoalmente. (392, I CPP) Quando réu solto, pessoalmente ou por defensor constituído.

fls. 61

Hipóteses de modificação do pedido acusatório: mutatio libelli e emendatio libelli. Hipóteses de alteração da acusação: 1) Fato Novo - no curso do processo surgem elementos que tipifi-cam um ilícito penal diverso da denúncia ou queixa - deve ser formulada nova denúncia ou queixa, ou pelo menos o aditamento com nova citação. 2) Emendatio Libelli – é uma simples corrigenda em face de erro na denúncia ou queixa poderá o juiz dar nova definição jurídica ao fato, corrigindo a peça acusatória. Se esta contém os fatos e circunstâncias, embora não articuladas na denúncia ou queixa, podem ser reconhecidas como qualificadoras, causa de aumento ou tipificadoras de outro crime, mesmo com pena mais grave, assim como excludentes do crime. Não há prejuízo para a defesa pois a condenação é pelo mesmo fa-to contido na peça acusatória. O reconhecimento de agravantes pelo juiz independe de alegação na peça acusatória dos crimes de ação pública. É suprimento judicial e não emendatio libelli. 3) Mutatio Libelli - no curso do processo surgem circunstâncias elementares, ou elementos essenciais (não se cogita de fato no-vo), não contidos na denúncia ou queixa e que podem modificar a capitulação do delito, obrigando a uma mudança na acusação. Conforme a gravidade da nova pena, em tese, exigem-se os seguin-tes procedimentos: a) Se a nova pena for igual ou menor - baixa-se o processo a fim de que a defesa, no prazo de 08 dias, fale e produza provas, po-dendo ser ouvidas até 3 testemunhas. Não pode o réu acusado de crime doloso, ser condenado por culpa em sentido estrito sem que ele saiba ou possa defender-se do cuidado objetivo que por ele não foi, de acordo a sentença, observado (qual a imprudência, negligência ou imperícia que cometeu (art. 384, caput). b) Se a nova pena for maior (reformatio in pejus) - baixa-se os autos ao MP para que haja, no prazo de 03 dias, o aditamento da denúncia ou queixa (apenas da ação privada subsidiária), seguin-do-se de vistas à defesa no prazo de 03 dias para que fale, pro-duza provas e requeira a ouvida de até 3 testemunhas. Se o MP não aditar, juiz encaminha os autos ao PGJ, e a 2ª instância não pode realizar a reformatio in pejus (art. 384, caput e § único, e súmula 453 do STF). Aplicação dos arts. 383 e 384, único do CPP.

fls. 62

1) "Emendatio Libelli" (art. 383) - denúncia descreve perfeita-mente um fato típico, contudo, dá-lhe qualificação legal diver-sa. 2) "Mutatio Libelli" (art. 384, § único) – reconhece a possibi-lidade de nova definição jurídica em face de prova de circuns-tâncias elementares nos autos. • princípio da correlação - a sentença deve estar vinculada a denúncia ou queixa, não podendo o juiz julgar por fato que o réu não foi acusado (extra, ultra ou citra petita - fora, além ou aquém) ou de modalidade mais grave (in pejus). É a própria vin-culação do juiz aos fatos arrolados na denúncia ou na queixa, com vistas a assegurar a imutabilidade da acusação. A sua in-fringência é causa de nulidade da sentença. • princípio da livre dicção do direito - o juiz, que conhece o direito, dá ao fato a capitulação que entenda cabível, pois, o réu se defende do fato e não da capitulação que é dada a este. Embargos declaratórios Conceito: são recursos, embora se processe "inaudita altera pa-rs", ou seja, sem a audiência da parte contrária; por analogia ao art. 538, §3º CPC, suspendem o prazo para recurso. Deve ser interposto quando há obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão. Não há suspensão dos prazos se os embargos são rejeitados por intempestividade, embora se estes forem conhecidos se constata a suspensão do prazo em relação a todo o julgado (analogia do art. 538 do CPC). As partes devem ser intimadas da publicação para contagem do prazo para recurso. Intimados réu e defensor, o prazo começa a contar da última realizada. Princípio da Congruência ou Correlação na Sentença Penal. É a regra segundo o qual o fato imputado ao réu, na peça inicial acusatória, deve guardar perfeita correspondência com o fato re-conhecido pelo juiz, na sentença, sob pena de grave violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido proces-so legal. Por congruência deve entender-se aquele princípio normativo di-rigido a delimitar as faculdades resolutórias do órgão jurisdi-

fls. 63

cional, pelo qual deve existir identidade entre a decisão e o debatido, oportunamente entre as partes. O princípio do contraditório está relacionado com o princípio da correlação, pois o binômio informação-reação deve pautar o campo decisório, não podendo o juiz decidir sobre questões que não fo-ram debatidas pelas partes no processo. Portanto, os limites da decisão vêm demarcados por uma dupla di-mensão: acusação e contraditório. Do contraditório, nascem as condições de possibilidade do exercício do direito de defesa, outra regra de ouro a constituir o devido processo legal. Assim, quando falamos em “defesa”, neste momento, não o fazemos no sen-tido estrito, de direito de defesa, distinto do contraditório, por suposto, mas sim no sentido mais amplo, do todo, integrado e contraditório e o direito de defesa. Quanto ao direito de defesa, é obviamente atingido pela sentença incongruente, pois subtrai do réu a possibilidade de defender-se daquilo que foi objeto da decisão, mas que não estava na acusa-ção. O direito de defesa, ainda que distinto, mantém uma íntima correlação com o contraditório, devendo a acusação ser clara e individualizada para permitir a defesa. Sentenças incongruentes. Nulidade. Extra petita - Quando o juiz julgar fora do que foi imputado ao réu, atuando de ofício, viola o princípio do contraditório e o sistema acusatório. Exemplo: considerar fatos não alegados pelas partes. Citra petita: é quando a sentença fica aquém do que foi pedido, não havendo a necessária manifestação judicial acerca da inte-gralidade da pretensão acusatória.

fls. 64

Aula 29/10/2014 A coisa julgada. Efeitos. Limite objetivo e limite subjetivo da coisa julgada. COISA JULGADA Prolatada a sentença, as partes devem ser intimadas para que, havendo interesse, interponham, no prazo legal, o recurso cabí-vel. Não o fazendo dentro do prazo estabelecido pela lei, a decisão exarada pelo magistrado torna-se definitiva, imutável. Mesmo ha-vendo interposição de recurso, esgotadas todas as vias possíveis de reexame da sentença atacada, com a derradeira manifestação do órgão jurisdicional revisor, confirmando ou modificando a deci-são, esta se revestirá do caráter da inalterabilidade. Nesses casos, ocorre o fenômeno da coisa julgada. Distingue a doutrina a coisa julgada formal da coisa julgada ma-terial. Enquanto que na coisa julgada material há apreciação e decisão do mérito, na coisa julgada formal não é examinado o mérito da questão. A conseqüência mais importante disso é que a coisa julgada for-mal impede a rediscussão da matéria no mesmo processo, não obs-tando que outra ação seja intentada. Já a coisa julgada material vincula, além das partes, o próprio Poder Judiciário, pois, "encerradas todas e quaisquer discussões possíveis em torno das questões julgadas na sentença, não se podendo voltar á sua discussão em nenhuma outra ação ou processo, significando que, sobrevindo a coisa julgada material, a sentença se torna imutável para as partes e indiscutível para todos os juí-zes e tribunais". Em síntese, enquanto que na coisa julgada formal os efeitos imu-táveis da sentença irrecorrível atingem apenas aquele processo em que se obteve a decisão, na coisa julgada material tais efei-tos irradiam-se para fora do processo, impedindo, no futuro, no-va decisão sobre a mesma lide, ensejando o instituto da exceção de coisa julgada. Para a doutrina, o reconhecimento da coisa julgada se funda na necessidade social de evitar a perpetuação de litígios, assegu-rando a estabilidade da ordem jurídica e da paz social. Mirabe-te, por exemplo, citando Fenech, assinala que: "a coisa julgada se funda na justiça e segurança jurídica; se um determinado sujeito foi condenado por fato ilícito, a justiça exige que não se imponha a ele nova sanção

fls. 65

pelo mesmo fato, aplicando-se o princípio do ne bis in idem; se o mesmo sujeito foi submetido a um processo penal pela prática de um determinado fato supostamente criminoso, e o órgão jurisdicional que o julgou absolveu o acusado por entender ine-xistente responsabilidade criminal ou por entender que não existia no caso o jus puni-endi, a segurança jurídica exige que não se possa sujeitá-lo novamente a outro pro-cesso penal pelo mesmo fato e que não seja ele condenado em decorrência da mes-ma ocorrência pela qual foi absolvido". Cintra, Grinover, Dinamarco e Frederico Marques fazem menção ao que chamam de coisa julgada e coisa soberanamente julgada, esta última própria das sentença absolutórias, as quais não podem ser modificadas, nem mesmo mediante o instituto da revisão criminal. Justifica-se Frederico Marques esclarecendo que: "Na seara do direito processual penal contrapõem-se a segurança jurídica (fundamen-to da coisa julgada) e a justiça da decisão. Deve prevalecer a segurança da decisão, tendo em vista que sem esta a justiça seria muito precária. Assim, em se tratando de sentença penal absolutória, ainda que injusta, impõe-se segurança jurídica a impedir a rediscussão da matéria, no mesmo ou em qualquer outro processo. é dizer: opera-se a imutabilidade absoluta da coisa soberanamente julgada". 01) Efeitos da sentença penal absolutória 1.1.) Independência entre a ação civil e a ação penal A denominação desta seção evidencia o tipo de relação existente entre a ação civil e a ação penal. Trata-se de uma relação de independência. Logo, as ações podem ser coordenadas, sem vínculo algum de subordinação. Com efeito, entre a ação civil e a ação penal, existe um sistema de independência, porque uma caminha sem a outra. Nas dobras dessa independência relativa, está a ação civil ex delicto, que pode ser ajuizada por quem foi lesado pelo crime, pretendendo-se uma indenização. Saliente-se, contudo, que, sob esse título de ação civil ex de-licto, abrigam-se duas espécies, a saber: a execução civil ex delicto e a ação civil ex delicto em sentido estrito. A via eleita será a da execução civil ex delicto, quando a pre-tensão indenizatória for exercida após a condenação penal tran-sitada em julgado. Nesse caso, já existe o título executivo judicial, o que torna desnecessário um processo de conhecimento na seara civil. Nesse caso, discute-se somente o quantum debeatur.

fls. 66

Já a via eleita será a da ação civil ex delicto em sentido es-trito, quando ainda se deve decidir o mérito da pretensão inde-nizatória. Esse quadro é perfeitamente visualizável quando a ação civil an-tecede a ação penal, ou quando ambas estão em curso simultanea-mente ou ainda quando a ação civil é ajuizada mesmo após a ab-solvição penal transitada em julgado. 1.2.) Legitimação ativa e passiva nas ações civis ex delicto Em primeiro lugar, examina-se a legitimidade ativa. Como visto, a lei processual penal prescreve que a pretensão in-denizatória poderá ser ajuizada pelo ofendido, por seu represen-tante legal ou seus herdeiros (art 63 CPP5). Formalmente, o sujeito passivo ou vítima do crime é o titular do bem jurídico protegido pela norma penal incriminadora. Então, pode ser desde o sujeito passivo universal (coletivida-de), isto é, todos diferentemente do criminoso, como ocorre no crime de tráfico de drogas, crimes ambientais etc. Ou pode ser ainda um sujeito determinado, como ocorre nos crimes contra a pessoa, crimes contra o patrimônio etc. Com efeito, o modelo da lei processual penal aplica-se perfeita-mente à hipótese de vítima determinada. Nesse sentido, segue a enumeração de seu representante legal (no caso de incapacidade) e de seus herdeiros (no caso de sucessão). Se a vítima for universal, não haverá como negar que possível ação civil ex delicto deverá obedecer às regras aplicáveis ao processo civil coletivo (Lei da ACP N. 7.343/85 e Lei 8.078/90, arts. 81/104). Já houve doutrina que prelecionou que a coisa julgada penal pro-duz duas espécies de efeitos, a saber: um efeito direto de esta-belecer a responsabilidade civil do condenado e um efeito refle-xo ou ultra partes de atingir igualmente outros responsáveis ci-vis. No entanto, a doutrina contemporânea sustenta que a execução ci-vil ex delicto somente poderá ser promovida contra aquele que

5 “Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido”

fls. 67

for reconhecido como devedor no título executivo judicial (sen-tença penal condenatória). O responsável civil não pode participar do processo penal, en-tão, opor-lhe esse título executivo viola sua garantia fundamen-tal ao contraditório e à ampla defesa, pouco importando se a sua responsabilidade civil é subjetiva ou objetiva. Portanto, a pretensão indenizatória somente poderá ser exercida contra o responsável civil por meio da via da ação civil ex de-licto em sentido estrito. Nesse caso, a coisa julgada penal po-derá ter a sua eficácia transportada para a esfera civil. Vide art. 932 C.Civil. Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I- os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II- o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III- o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV- os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mes-mo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V- os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. Nesse passo, debate-se muito a responsabilidade da empresa transportadora quando o preposto é condenado por crime de trân-sito. Com efeito, não existe título executivo algum contra a em-presa no caso em tela. 1.3.) Suspensão do processo de conhecimento A lei processual penal oferece uma importante faculdade para o juiz da ação civil ex delicto em sentido estrito: a possibilida-de de suspender o curso do processo de conhecimento até que se ultime o julgamento da ação penal. (art. 64 cpp6) Como visto, o sistema é de independência entre a ação civil e a ação penal. Não existe subordinação. Mas não há como negar certa prejudicia-lidade da causa penal para o litígio civil. Logo, é bastante desejável que não existam incoerências entre os julgamentos. É com essa finalidade que a lei processual institui essa impor-tante faculdade para o juiz.

6 Art. 64 - Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil. § único - Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela.

fls. 68

Entretanto, a utilidade o dispositivo é bastante restrita, por-que a suspensão mencionada não tem prazo indeterminado, como le-va a crer a dicção da lei processual penal. Convém lembrar que, para a lei processual civil, a suspensão do processo de conhecimento para aguardar a resolução de questão prejudicial em outra causa tem prazo máximo de um ano. (art. 265, IV e § 5º CPC)7 1.4.) Prescrição civil (art. 200 CCivil) A lei civil tem norma específica sobre prescrição para ações ci-vis ex delicto. Estabelece que a prescrição tem a sua contagem impedida até o trânsito em julgado da causa penal. Aparentemente, oferece tranquilidade para o ofendido, no sentido de que não necessita apressar-se para promover a ação civil ex delicto, porque a prescrição somente será contada após o trânsi-to em julgado da sentença penal. CC. Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

ESTUDO DO ARTIGO 386 do CPP O art. 386 do CPP várias causas aptas a gerar absolvições. Algu-mas delas tornam, por certo, inviável qualquer ação civil ex de-lito, enquanto outras não. Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I - estar provada a inexistência do fato; Está excluído o fato sobre o qual se construiu a tipicidade, promovendo-se a absolvição do réu. Logo, exclui-se, igualmente, a responsabilidade civil. II - não haver prova da existência do fato; Neste caso, falecem provas suficientes e seguras de que o fato, tenha efetivamente ocorrido. Segue o rumo da prevalência do in- 7 Art. 265 - Suspende-se o processo: IV- quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente; b) não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo; c)tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente; § 5º- Nos casos enumerados nas letras a, b e c do nº IV, o período de suspensão nunca poderá exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandará prosseguir no processo.

fls. 69

teresse do réu – in dubio pro reo. Permite o ajuizamento da ação civil para, com provas novas, demonstrar a ocorrência do ilíci-to. III - não constituir o fato infração penal; Nessa situação, o fato efetivamente ocorreu, mas não é típico. Assim, o juiz profere que há impossibilidade de condenação por ausência de uma das elementares do crime. Permite-se o ajuiza-mento de ação civil para debater-se o ilícito. Em outra esfera do direito. Exemplo: art. 67, III, CPP8. IV - estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; Se está provado, que o réu não concorreu para a infração penal, é obvio, não caberá indenização. V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; A realidade das provas colhidas nos autos demonstra merecer o acusado a absolvição, por não ter construído um universo sólido de provas contra sua pessoa. Pode-se ajuizar ação civil, para, depois, provar a participação do réu no ilícito civil. VI - existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20,21,22,23,26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver funda-da dúvida sobre sua existência; Exclusão de ilicitude e culpabilidade. Não caberá indenização civil. São excludentes de ilicitude, ainda que a conduta produza danos a terceiros, a legítima defesa, o exercício regular de um direito e o estado de necessidade. Todavia, em qualquer das hi-póteses, responderá o agente pelo excesso que cometer (art. 187 CC c/c § único do art. 23 CP9). É necessário, também, observar que o ato praticado em estado de necessidade, embora não considerado ato ilícito, dá lugar a indenização, se a pessoa lesada ou dono da coisa destruída ou deteriorada “não forem culpados do perigo” (art. 929 CC10). VII - não existir prova suficiente para a condenação. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu con-vencimento, sem poder identificá-las na fundamentação da sua 8 Art. 67 - Não impedirão igualmente a propositura da ação civil: ... III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime. 9Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: ... Excesso punível Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culpo-so. 10 Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.

fls. 70

sentença, o melhor caminho é a absolvição. Logicamente, neste caso, há possibilidade de se propor ação indenizatória na esfera cível. 02) Efeitos da sentença penal condenatória (arts. 91 e 92 CP) Efeitos genéricos e específicos Art. 91 - São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

§ 1o Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior.

§ 2o Na hipótese do § 1o, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abran-ger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda. Art. 92 - São também efeitos da condenação: I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declara-dos na sentença. Os artigos de 63 a 68 do CPP, art. 475-N, II do CPC, e 91, I, do C.Penal deixam claro que os efeitos da sentença penal têm nítida repercussão na esfera civil. De fato, dispõe o artigo 63 do CPP que "transitada em julgado a sentença con-denatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da repara-ção do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros". Continua o artigo 64 prevendo que "a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsá-vel civil". Outrossim, estabelece claramente o artigo 65 que "faz coisa julgada no cí-vel a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessi-dade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regu-lar de direito", asseverando o CPP, no artigo 66, que "não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato".

fls. 71

Segundo o artigo 935-C.Civil, a responsabilidade civil é inde-pendente da criminal - "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligên-cia ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito" e que "aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo" (artigos 186 c/c 927 do Código Civil). Nesse contexto, observada a devida diferenciação entre responsa-bilidade civil e penal, pacífico é o entendimento que, havendo dado causado por qualquer ato ilícito, penalmente relevante ou não, atentando-se ás exceções descritas nos incisos I e II do artigo 188 do Código Civil (atos praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; e a deterio-ração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente), o infrator ficará obrigado a inde-nizar, civilmente, o prejuízo causado. O núcleo dos atos ilícitos em sentido amplo é ocupado pelo cri-me. Logo, se um fato é crime, igualmente consubstancia um ato ilícito civil. Essa é a razão sintática de o crime ensejar a pena e a certeza da sanção civil. Assim, o criminoso não só sofrerá a execução de uma pena, como também ficará subordinado à obrigação de indenizar. Portanto, o efeito civil da condenação é tornar certa a obriga-ção de reparar o dano. Ademais, a sentença penal condenatória transitada em julgado é elencada como título executivo judicial. (art. 475-N, II – CPC11) 2.1.) Liquidação – fixação de valor mínimo. CPP - Art. 387- O juiz, ao proferir sentença condenatória: ... IV- fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; Com efeito, a sentença penal condenatória carece de liquidação para se determinar o quantum debeatur a ser executado.

11 Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: II– a sentença penal condenatória transitada em julgado;

fls. 72

OBS.: A lei processual penal contempla como exigência para a sentença penal condenatória a fixação de um valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os pre-juízos sofridos pelo ofendido. (art. 387, IV CPP) Atenção: A condenação penal torna certa a obrigação de indeni-zar. Portanto, na execução civil ex delicto, discute-se somente o quantum debeatur. Nesse sentido, a lei civil prescreve, então, que, após a conde-nação penal transitar em julgado, não se pode mais discutir no litígio civil sobre a existência do fato e da autoria (art. 935 CC). CC: “Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questio-nar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal” A COISA JULGADA: CONCEITO, FUNDAMENTO, LIMITES (Objetivo e Subjetivo), NO BIS IN IDEM Conceito. Coisa julgada é aquela sobre a qual haja recaído a decisão do juiz; expressando uma entidade passada, fixa, firme no tempo. Significa decisão imutável e irrevogável, a imutabilidade do mandato que nasce da sentença. A coisa julgada pode ser formal ou material. Formal quando fica limitada ao processo que com ela se encerra. Material quando transcende nos seus efeitos para atingir proces-so posterior sobre o mesmo litígio. Criam-se vínculos e limita-ções de natureza processual e material que impedem o bis in i-dem, ou seja, o reexame do mérito da questão decidida em outro processo perante as mesmas partes. Fundamento. O fundamento da coisa julgada repousa exatamente na necessidade que tem o Estado de garantir a todos os indivíduos (partes ou não no processo) que os conflitos que foram objeto de julgamento e, portanto, de apreciação pelo Estado, terão um fim com a deci-são judicial de forma a não mais se admitir discussão. Limites. Há limites objetivos e subjetivos na coisa julgada.

fls. 73

A eficácia, em si, da sentença atua em relação a todos os indi-víduos, porém a res iudicata só tem validade entre as partes as quais é dada. As partes suportam a sentença transitada em julga-do. A imutabilidade se dirige às partes. Assim, se Caio é absolvido da prática do crime de roubo e a sen-tença transita em julgado nada impede que Ticio seja processado, pelo mesmo fato, face o concurso de agentes descoberto após o trânsito em julgado. Nesse caso, dependendo do fundamento da sentença, poderá Ticio ser trazido ao banco dos réus. O limite do caso julgado atinge apenas a Caio. Entretanto, se Caio foi absolvido por ser o fato atípico, lógico que Ticio não poderá ser processado pelo mesmo fato, pois aplica-se o art. 580 do CPP, analogicamente. A isso chamamos de limites subjetivos da coisa julgada. Se Tício subtraiu para si coisa móvel alheia mediante destruição de obstáculo com emprego de arma de fogo (fato da vida, ocorrido no mundo dos homens) porém, o Ministério Público somente imputou ao ele a subtração para si de coisa móvel alheia mediante des-truição de obstáculo (furto qualificado), não pode o Estado, a-pós o trânsito em julgado, mesmo com provas novas, instaurar processo pelo crime de porte de arma. O fato principal é um só e já foi julgado. Entender diferente, é estabelecer no ordenamento jurídico brasileiro a revisão criminal pro societat, o que, por si só, é vedado. Não pode o Estado continuar as investigações sobre o acusado que foi absolvido com trânsito em julgado, alegando que o crime foi de roubo, porém não ficou demonstrada a grave ameaça exercida com a arma de fogo. Assim, inadmissível será instauração de novo processo para apurar, agora, aquele porte (ou utilização) de ar-ma. A utilização da arma faz parte do fato principal (roubo) que já foi objeto de julgamento e não admite reabertura da ferida cicatrizada com a res iudicata. O fato principal é um só e já foi objeto de julgamento.

fls. 74

Aula 05/11/2014

Dos Recursos Conceitos – Características e natureza jurídica

Art. 5º ... ... (55) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; O fundamento do sistema recursal gira em torno de dois argumen-tos: falibilidade humana e inconformismo do prejudicado. A possibilidade de revisão das decisões surge numa primeira a-proximação, como forma de se melhorarem os provimentos jurisdi-cionais de primeira instância através de nova apreciação do pro-blema inicialmente discutido. Logo, o fundamento dos recursos sintetiza-se pelo reconhecimento da falibilidade humana, pois se considera que os juízes podem errar ao aplicar ou interpretar a lei – processual ou material – sendo conveniente – (se não imprescindível) que as partes tenham a possibilidade de solicitar, no próprio processo, que a decisão seja modificada, ou pelo menos que o órgão jurisdicional que a elaborou, ou por um órgão superior, colegiado, mais experiente, como garantia de uma melhor ponderação das questões. Outro argumento importante é o da ampliação da visibilidade” so-bre o processo. Os recursos permitem uma visibilidade comparti-lhada, uma multiplicidade de olhares ao julgar. Essa ampliação de visibilidade também contribui para uma ampliação da legitimi-dade e reforça a confiabilidade das decisões. Por outra banda, a exigência constitucional não deixa margem de dúvidas: como regra, é direito de toda pessoa submetida a pro-cesso penal obter nova decisão sobre a matéria de seu interesse. E por nova decisão estamos nos referindo a uma decisão que subs-titua aquela impugnada via recursal. A substituição será total, ainda que a decisão reformada seja mantida parcialmente. É de se ver que a palavra reforma, tal como normalmente utilizada na prática judiciária, tem o sentido mais de sua acepção vernacular geral (de alteração, modificações) sempre substituirá a reforma-da ou mantida, nos limites em que se deu a impugnação recursal, pela razão de se tratar de novo julgamento. A parte da qual e-ventualmente não se tenha recorrido não será substituída, porque em relação a ela, ter-se-iam estendidos os efeitos da eficácia preclusiva da coisa julgada. É possível também que, com o recurso, pretenda-se não a reforma da decisão, ou a sua substituição pelo órgão de instância supe-

fls. 75

rior, mas sim, a sua anulação. Neste caso, quando se tratar de alegação de nulidade do processo ou da decisão, o que ocorrerá é a sua desconstituição, a reclamar a renovação do ato na mesma instância recorrida. Assim, o conceito de recurso vincula-se à ideia de ser um meio processual através do qual a parte que sofreu o gravame solicita a modificação, no todo ou em parte, ou a anulação de uma decisão judicial ainda não transitada em julgado, no mesmo processo em que ela foi proferida. Natureza jurídica: Quanto à natureza jurídica dos recursos, deve-se ter presente a distinção entre eles e as ações autônomas de impugnação (revisão criminal, HC e mandado de segurança), pois, ao contrário delas, os recursos não são “ações processuais penais”, não instaurando uma Nov situação ou relação jurídica processual. Os recursos são uma continuidade da pretensão acusatória ou da resistência de-fensiva, conforme a titularidade de quem o exerce. Assim, o re-curso interposto pelo MP, não instaura uma nova relação jurídica processual, um novo processo, senão que constitui uma continui-dade do exercício da pretensão acusatória. Quanto á defesa, o recurso é um importante instrumento de resistência, na busca de uma sentença favorável. Isso porque, é o processo um instrumento de satisfação jurídica de pretensões e resistências, de modo, enquanto não houver provimento jurisdicional definitivo - trân-sito em julgado – o que se tem é a utilização de instrumentos legais para obtenção da sentença favorável pretendida para cada uma das partes. Em suma, o poder de recorrer é um desdobramento da pretensão a-cusatória ou de defesa. Características dos Recursos: A) São voluntários: as partes não estão obrigadas a recorrer, a interposição de recurso consiste em faculdade ou conveniência das partes. Todavia, excepcionalmente, isto é, em alguns casos o legislador pátrio condicionou a ocorrência da coisa julgada, ao reexame da matéria pela Instância (Juízo de 2º Grau), nas hipó-teses delineadas no art. 574, I e II e 746, ambos do CPP. E Ainda: > A extensão dos efeitos do recurso ao corréu (art. 580 CPP); > A reformatio in melius: revisão da decisão, no recurso da acu-sação, para favorecer o acusado, ainda que este não tenha recor-rido;

fls. 76

> O ônus de recorrer é diminuído, em favor do réu, ainda, pela possibilidade de utilização, a qualquer tempo, das ações de im-pugnação (HC e Rev. Criminal) > proibição da reformatio in pejus, caso só o condenado tenha recorrido da sentença. B) a parte recorrente deve ter sofrido um gravame, prejuízo; C) é um direito que deve ser exercido no mesmo processo, ou se-ja, não instaura o recurso uma nova situação jurídico-processual. Constitui desdobramento ou nova fase do mesmo pro-cesso que gerou a decisão impugnada; D) a decisão deve ser recorrível, portanto, não pode ter-se ope-rado a coisa julgada – ainda que formal; E) permite que outro órgão jurisdicional (superior hierarquica-mente) modifique a decisão, anulando-a, ou reformando-a, no todo ou em parte. Efeitos dos Recursos a) Efeito Devolutivo: o recurso entrega (devolve) a matéria recorri-da para ser apreciada pelo órgão com grau de jurisdição superi-or. Todavia, o efeito devolutivo tem algumas nuances que exigem subdivisão: a1) Interativos ou regressivos: são aqueles recursos em que se atribui ao próprio juiz que ditou a decisão reexaminá-la, ou seja, re-gressa para o mesmo juiz. Exemplo, é o caso dos embargos decla-ratórios12, em que incumbe ao próprio juiz que proferiu a sen-tença (ou câmara/turma criminal em caso de acórdão) decidir no-vamente, esclarecendo a contradição, ambiguidade, obscuridade ou omissão. Não há, além dos embargos declaratórios, outro recurso com efeito regressivo. a2) Reiterativos ou devolutivos: são os devolutivos propriamente ditos, que necessariamente devolvem o conhecimento da matéria para o tribunal ad quem, ou seja, para um órgão superior àquele que preferiu a decisão. Exemplo, recurso de apelação. a3) Misto: nesse caso há duplo efeito, pois permite que o juiz a quo possa reexaminar sua própria decisão e, caso mantenha, o re-curso será remetido para o tribunal ad quem. Ou seja, o recurso 12 Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambi-guidade, obscuridade, contradição ou omissão.

fls. 77

é regressivo no primeiro no primeiro momento e, caso o juiz não reforme sua decisão, passa a ter o efeito devolutivo propriamen-te dito, como o recurso subindo para o tribunal ad quem. O re-curso em sentido estrito é exemplo desse efeito recursal (589, CPP13). É importante compreender que o efeito devolutivo propriamente dito tem alguns limites e regras de extensão: Quanto à extensão: a devolução da matéria para o conhecimento do tribunal é limitada pela matéria impugnada pelo recorrente. Diz-se total quando devolve o conhecimento de todas as questões dis-cutidas no processo, como sucede no recurso de apelação. Diz-se parcial, quando o recurso de apelação ataca apenas um determina-do ponto da sentença, como por exemplo o regime de cumprimento inicial de pena. O Tribunal só apreciará essa matéria. OBS.: eventuais nulidades absolutas que beneficiem o réu podem ser reconhecidas de ofício, ainda que ninguém tenha alegado. prescrição é outro exemplo. B) Efeito Suspensivo: por efeito suspensivo se entende aquele obs-táculo legal a que a sentença proferida possa surtir todos os seus efeitos antes do trânsito em julgado. Tal efeito determina a impossibilidade de executar-se a resolução judicial recorrida. Como regra os recursos proferidos contra sentença penal condena-tória devem ter efeito suspensivo, assegurando-se ao réu o di-reito de recorrer em liberdade e assim permanecer até o trânsito em julgado. Isso porque, no processo penal, a liberdade é a re-gra e a prisão uma exceção. Mas isso não impede a prisão do réu nesse momento, bastando a existência fundamentada das hipóteses do art. 312 do CPP. Já a sentença penal absolutória nunca terá e-feito suspensivo, nos termos do art. 596 CPP. Já o recurso contra a sentença penal condenatória poderá ou não ter efeito suspensivo, cabendo analisar, nesse momento, a partir da lógica do sistema cautelar, ou seja, se houver necessidade demonstrada pelo periculum libertatis – art. 312 CPP, poderá o juiz determinar a prisão ou ali manter aquele que já se encontre preso. Neste caso, não será atribuído efeito suspensivo ao re-curso defensivo interposto contra sentença penal condenatória. 13 Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que, dentro de dois dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que Ihe parecerem ne-cessários. Parágrafo único. Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se couber recurso, não sendo mais lícito ao juiz modificá-la. Neste caso, independentemente de novos arrazoados, subirá o recurso nos próprios autos ou em traslado.

fls. 78

Distinção entre Recursos e Ações Autônomas de Impugnação No sistema brasileiro, o traço característico de distinção entre os Recursos e as Ações Autônomas de Impugnação é que, pelo re-curso, não se instaura uma nova relação processual (um novo pro-cesso), operando-se por ele um mero prosseguimento da relação processual já existente. Ao contrário, as ações autônomas de impugnação configuram sempre o exercício de uma nova ação, dando vida a uma diversa relação jurídica processual. O CPP rotula erroneamente o Habeas Corpus e a Revisão Criminal como recursos.

fls. 79

Aula do Dia 12/11/2014 RECURSOS NO PROCESSO PENAL 1. TEORIA GERAL DOS RECURSOS 1.7. Princípios gerais dos Recursos Taxatividade: Para que seja possível o manejo de um recurso, é necessário que o ordenamento jurídico o preveja expressamente. O rol dos recursos e as hipóteses de cabimento configuram um e-lenco taxativo. Unirrecorribilidade das decisões. A regra geral é que a cada de-cisão corresponda um único recurso, evitando a acumulação de im-pugnações sob o mesmo fundamento. Art. 593 - Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: § 4º - Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra. Significa dizer que a apelação absorve toda matéria do recurso em sentido estrito, sendo mais abrangente que ele. Mais do que isso, a regra impõe que uma decisão seja impugnável por apenas um recurso. Exemplo: se uma sentença penal condena o réu a uma pena de 2 da-nos de reclusão e nega suspensão condicional da pena. A parte interessada deverá apenas interpor R.Apelação, e não R.Apelação + RES, tendo em vista que a decisão que denega o sursis, cabe RES, art. 581 IX). Em suma, a unirrecorribilidade tem por base o seguinte pressu-posto: contra uma decisão, caberá apenas um recurso. Mas essa regra possui uma exceção: recurso especial e extraordinário. Um acórdão pode violar, simultaneamente, uma lei federal e também a CF/88. Neste caso, para evitar a preclusão, deverá a parte inte-ressada interpor, no mesmo prazo de 15 dias, os 2 recursos - es-pecial e extraordinário, ainda que o último fique sobrestado, aguardando o julgamento do primeiro. Complementaridade Recursal Significa a possibilidade de complementação do recurso em razão de modificação superveniente na fundação da decisão. Como regra, o recurso é interposto e juntadas no prazo legal e juntadas no prazo legal as razões que o fundamentam.

fls. 80

Contudo, imaginemos que de determinada sentença, a defesa inter-ponha apelação, e o MP, no mesmo prazo apresente ED. De a defeas apresentar suas razões antes do julgamento dos ED, e houver al-guma mudança substancial na fundamentação ou mesmo na decisão (efeito modificativo), deverá ser-lhe oportunizado para comple-mentar suas razões diante das inovações trazidas. Fungibilidade Art. 579 - Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro. Parágrafo único - Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível. Significa que o sistema recursal permite que um recurso (errado) seja conhecido no lugar de outro (certo), a partir de uma noção de subjetividade de um recurso por outro. Mas esse princípio não legitima o reconhecimento de qualquer recurso (errado) no lugar de outro, correto. Para isso o art. 579 prevê que um recurso po-derá ser conhecido por outro, desde que afastada a má-fé do re-corrente. Em geral, tem-se admitido a fungibilidade entre AP. e RES porque nem sempre os casos de interposição de um e de outro permitem, sem sobra de dúvida, a escolha do correto, mas, principalmente, porque é possível a interposição do recurso “errado”, mas dentro do prazo de interposição do correto. Esse é outro aspecto importante a ser considerado no momento de aplicar a a regra da fungibilidade: ainda que o recurso seja er-rado, deve ser interposto com tempestividade em relação ao cor-reto. Essa construção é um limitador da eficácia da fungibilida-de. Saliente-se, contudo, que tal princípio só se aplica quando se trate de recursos sem fundamentação vinculada, não tendo aplica-bilidade em relação aos recursos com requisitos de admissibili-dade próprios (p.ex: o RExtra e o RESP). Disponibilidade Considerando que os recursos são uma continuidade da situação jurídico-processual, há que se fazer uma análise da disponibili-dade ou indisponibilidade dos recursos para o acusador, à luz da natureza da ação penal. Em se tratando de ação penal de iniciativa privada, regida pela disponibilidade, o querelante, poderá, a qualquer momento, de-sistir do recurso que haja interposto, arcando com as custas processuais, ou renunciar ao que ainda não propôs.

fls. 81

Em sendo ação penal pública, incide a regra do art. 576 do CPP. O MP não está obrigado a recorrer da decisão ou sentença, mas, se o fizer, não poderá desistir do recurso, pois a ação penal é indisponível, como será indisponível o recurso. Quanto á renún-cia – recordando: que se renuncia ao que ainda não foi feito; desiste-se do que já foi feito - , não poderá fazê-lo expressa-mente o MP, mas nada impede a renúncia tácita, pelo transcurso in albis do prazo recursal. Quanto ao réu, poderá haver desistência do recurso, desde que seja um ato consensual do réu e de seu defensor. Havendo desis-tência de um deles, sem a concordância do outro, deve prevalecer a ampla defesa, com a manutenção do recurso (até pq. É vedada a reformatio in pejus) Igual tratamento merece a renúncia. Assim, caso o defensor junte uma petição do recurso interposto, o mais seguro é providenciar a intimação pessoal do réu, para que se manifeste no prazo fixa-do. Havendo concordância expressa, tem-se a desistência do re-curso. Do contrário, deve seguir sua tramitação. Vide súmulas: 705 STF: A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta. 708 STF: É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro. A disponibilidade dos recursos decorre da própria natureza vo-luntária destes. No entanto, essa disponibilidade sofre algumas exceções no pro-cesso penal: a) A renúncia à defesa pode ser inválida no processo penal. O art. 577 - CPP14 permite a interposição de recurso pelo defensor, ainda que o réu tenha se manifestado no sentido de renunciar ao direito de recorrer. E, havendo esse conflito de vontades entre réu e defensor, deverá prevalecer a vontade do defensor, em res-peito a melhor garantia do direito de defesa. Nesse sentido se expressa a súmula 705 do STF. Saliente-se, ainda, que a situação for inversa, ou seja, se houver oposição do réu à desistência, a disponibilidade do defensor será ineficaz. b) O MP não é obrigado a recorrer, mas, por disposição expressa, não pode desistir do recurso interposto (art. 576 CPP). 14 Art. 577 - O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procu-rador ou seu defensor.

fls. 82

Irrecorribilidade das decisões interlocutórias No proc. penal, as decisões interlocutórias são, em regra, irre-corríveis (com as exceções do art. 581 e outras expressamente previstas em lei). O conteúdo destas decisões interlocutórias poderá ser reexamina-do como preliminar de apelação, pois não serão atingidas pela preclusão. No entanto, se a espera até o julgamento da apelação puder gerar dano irreparável à parte, a decisão poderá ser ime-diatamente impugnada por habeas corpus, mandado de segurança, correição parcial ou reclamação. Recordemos que as decisões interlocutórias podem ser: Interlocutórias simples: mais do que um despacho de mero expediente, já possuem um mínimo de caráter decisório e geram gravame para uma das partes. Como regra, não cabe recurso dessa decisão, sem negar-se, contudo, a possibilidade de utilização das ações im-pugnativas: HC e MS.seg. Exemplos: decisão que recebe a denúncia ou queixa, indefere o pedido de habilitação como assistente de acusação. Interlocutória mista: também consideradas como decisões com força de definitiva, possuem cunho decisório e geram gravame ou prejuízo para a parte atingida. Encerram o processo sem o julgamento do mérito ou finalizam uma etapa do procedimento, por isso podem ser terminativas ou não. Como regra não há produção de coisa julgada material e são atacáveis via do RES. Nessa categoria in-serem-se as decisões de rejeição da denúncia ou queixa, pronún-cia (não terminativa), impronúncia (decisão terminativa atacável pela apelação, 593, II), desclassificação, a decisão que acolhe a exceção de coisa julgada ou litispendência, etc. OBSERVAÇÕES: Se determinada decisão interlocutória é irrecorrível, não há que se falar em preclusão, podendo a parte interessada alegar a questão no debate oral e como preliminar no recurso de apelação. Situação diversa ocorre nos casos em que há recurso para a deci-são interlocutória, em que existe preclusão da matéria se não for interposto o recurso adequado no prazo legal. Exemplo: se não recorro da decisão de pronúncia, não posso alegar um vício dela na apelação, depois do T.Júri. Por outro lado, a decisão que recebe a denúncia ou queixa é ir-recorrível. Logo, não há preclusão, podendo eventual inépcia ser alegada na resposta à acusação, nos debates orais e até mesmo como preliminar da apelação, em caso de sentença penal condena-tória.

fls. 83

Para finalizar, é fundamental destacar que a regra da irrecorri-bilidade dos despachos de mero expediente e das decisões inter-locutórias possui uma exceção: Emb. declaratórios. Proibição da Reformatio in pejus Art. 617 - O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença. No processo penal, está sempre permitida a reforma da decisão para melhorar a situação jurídica do réu, inclusive com o reco-nhecimento de ofício e a qualquer momento, de nulidades proces-suais que beneficiem o réu. Mas não pode o tribunal reconhecer nulidade contra o réu que não tenha sido argüida no recurso de acusação. (súmula 160 STF: É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nuli-dade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício). Se apenas a defesa recorre, tendo a acusação se conformado com o provimento jurisdicional, a situação do réu não poderá ser agra-vada. Nem mesmo as matérias que podem ser conhecidas do ofício (como as nulidades absolutas) poderão ser utilizadas em prejuízo da defesa. Proibição da Reformatio in pejus indireta Na jurisprudência brasileira, a proibição da reformatio in pejus tem sido estendida aos casos em que a sentença venha a ser anu-lada, por intermédio do recurso do réu: assim, o juiz que vier a proferir nova decisão, em lugar da anulada, ficará vinculado ao máximo da pena imposta na primeira sentença. Pois, se pudesse cominar pena maior, indiretamente estaria exasperando a situação do réu.

Situação idêntica surge na aplicação da “NE reformatio in pejus” nos julgamentos do T.Juri. Segundo o STF STF – HC 89544 / RN, 2ª Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, Julgamen-to: 14/04/2009:

AÇÃO PENAL. Homicídio doloso. Tribunal do Júri. Três jul-gamentos da mesma causa. Reconhecimento da legítima defe-sa, com excesso, no segundo julgamento. Condenação do réu à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime semi-aberto. In-terposição de recurso exclusivo da defesa. Provimento para cassar a decisão anterior. Condenação do réu, por homicídio qualificado, à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime

fls. 84

integralmente fechado, no terceiro julgamento. Aplicação de pena mais grave. Inadmissibilidade. Reformatio in peius indi-reta. Caracterização. Reconhecimento de outros fatos ou cir-cunstâncias não ventilados no julgamento anterior. Irrelevân-cia. Violação consequente do justo processo da lei (due pro-cess of law), nas cláusulas do contraditório e da ampla defesa. Proibição compatível com a regra constitucional da soberania relativa dos veredictos. HC concedido para restabelecer a pena menor. Ofensa ao art. 5º, incs. LIV, LV e LVII, da CF. Inteli-gência dos arts. 617 e 626 do CPP. Anulados o julgamento pe-lo tribunal do júri e a correspondente sentença condenatória, transitada em julgado para a acusação, não pode o acusado, na renovação do julgamento, vir a ser condenado a pena maior do que a imposta na sentença anulada, ainda que com base em circunstância não ventilada no julgamento anterior.

Tantum devolutum Quantum Appellatum Em matéria recursal, vinculada ao efeito devolutivo está a regra do tantum devolutum quantum Appellatum, que, em linhas gerais, significa que tanto se devolve quanto se apela, ou seja, ao tri-bunal é devolvido o conhecimento da matéria objeto do recurso. É uma espécie de correlação recursal, mas que sofre muitas limi-tações pelas especificidades do processo penal. A devolução da matéria pela via do recurso está regida, essenci-almente, pela vedação da reformatio in pejus e da possibilidade in mellius. Frente a um recurso exclusivo do MP, pode o tribunal acolhê-lo, para condenar o réu absolvido, aumentar sua pena etc. Mas também pode o tribunal absolver o mesmo diminuir a pena, ainda que a defesa não tenha recorrido, até porque pode a qualquer tempo, conceder HC de ofício. Condições ou Requisitos de admissibilidade dos Recursos A doutrina não trata de maneira uniforme esse tema. No entanto, grande parte dos autores divide os chamados requisitos ou condi-ções de admissibilidade em requisitos objetivos e requisitos subjetivos.

fls. 85

I – Requisitos objetivos: a) Cabimento: Por cabimento há de se entender a previsão legal da existência do recurso. b) Tempestividade: os recursos têm prazo certo e previsto em lei para o seu exercício, os quais devem ser observados. c) Inexistência de fatos impeditivos: Fatos impeditivos seriam a renúncia (que é anterior à interposição do recurso) e a desistência (pos-terior ao oferecimento do recurso). Ambas levarão ao não-conhecimento. d) Motivação: No processo em geral, a regra é que os recursos, a-lém de delimitar a matéria impugnada, devem conter também a fun-damentação da incorfomidade, até mesmo para melhor se atender ao princípio do contraditório. A falta de motivação implicará o não-conhecimento do recurso. É o que ocorre, nos recursos subme-tidos à instância extraordinária – Recurso Especial e Extraordi-nário) e no julgamento das apelações de sentenças proferidas no T.Júri – 593,III CPP) . II – Requisitos Subjetivos a) Legitimidade: O processo penal é bastante flexível no que se re-fere à legitimação para recorrer. O art. 577 dispõe que podem recorrer o MP, o querelante, o Réu, seu procurador ou seu defen-sor. Permite-se, inclusive, que o procurador e/ou o defensor do acusado, em nome próprio, recorram em seu favor. Nas ações pri-vadas, o MP não tem legitimidade para recorrer em favor do que-relante, pois tal ação é disponível. No entanto, quanto às deci-sões condenatórias, nas ações privadas, admite-se a legitimidade do MP para o recurso, na condição de custos legis. O ofendido, nas ações penais públicas, poderá recorrer na qualidade de as-sistente. A capacidade recursal do assistente limita-se às maté-rias do arts. 584, §1º e 598 do CPP. Saliente-se, ainda, que a iniciativa recursal do assistente poderá ser exercida inclusive na via extraordinária (súmula 210, STF). b) Interesse e Sucumbência: é bastante complexa a conceituação do que seria interesse em recorrer. No entanto, é possível extrair a noção de interesse da definição de sucumbência. “Sucumbente é aquele cuja expectativa juridicamente relevante não tenha sido atendida na decisão judicial”. Em relação à acusação configura-ria interesse em recorrer, por exemplo, as pretensões de aumento de pena, modificação de tipificação do fato, modificação do re-gime carcerário e etc. Para a defesa, só a absolvição poderia afastar inteiramente a sucumbência do acusado.