aula 11 sujeição_passiva_diferimento_substituição_responsabilidade_

SUJEIÇÃO PASSIVA, SUBSTITUIÇÃO, DIFERIMENTO E RESPONSABILIDADEQUESTÕES-GUIA. AULA 11

FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS ESCOLA DE DIREITO DE SÃO PAULO

PÓS-Gvlaw TRIBUTÁRIOCONCEITOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO TRIBUTÁRIO

Professor Eurico Marcos Diniz de Santi

Aluno: ALEXANDRE PANTOJAADVOGADO

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C M IMPORTAÇÃO DE ÁGUA MINERALD´ M COMPRAS DE CERVEJAS, CHOPE E REFRIGERANTES DE FÁBRICA, EM SPD´´ M COMPRA DE PESCADO NO LITORAL PAULISTAM E REMESSA E RETORNO DE MERCADORIA AO ARMAZÉM GERALM B´ VENDA A SUPERMERCADOSM B´´ VENDA A PESSOAS FÍSICASB´ A VENDA DE SUPERMERCADOS A PESSOAS FÍSICAS

LEGENDA

SUJEIÇÃO PASSIVA, SUBSTITUIÇÃO, DIFERIMENTO E RESPONSABILIDADE. QUESTÕES-GUIA. AULA 11


CASO 1. SUJEIÇÃO PASSIVA DO ICMS

C M B´ A

SITUAÇÃO 1

ICMS NA IMPORTAÇÃO DE ÁGUA MINERAL COM VENDA A SUPERMERCADOS E POSTERIOR REVENDA A PESSOAS FÍSICAS

1. QUEM É O SUJEITO PASSIVO DA OPERAÇÃO C M?

O sujeito passivo (contribuinte) é a pessoa física ou jurídica que realizou a conduta de importar água mineral ou, em outras palavras, a pessoa em nome de quem a importação foi realizada, constante na Declaração de Importação (DI).

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA: Transmitente e adquirente; cedente e cessionário

DECRETO-LEI 36/66

Art.31 - É contribuinte do imposto: (Redação pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988)

I - o importador, assim considerada qualquer pessoa que promova a entrada de mercadoria estrangeira no Território Nacional; (Redação pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988)

II - o destinatário de remessa postal internacional indicado pelo respectivo remetente; (Redação pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988)

III - o adquirente de mercadoria entrepostada. (Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988)

Art . 32. É responsável pelo imposto: (Redação dada pelo Decreto-Lei no 2.472, de 01/09/1988)

I - o transportador, quando transportar mercadoria procedente do exterior ou sob controle aduaneiro, inclusive em percurso interno; (Incluído pelo Decreto-Lei no 2.472, de 01/09/1988)

II - o depositário, assim considerada qualquer pessoa incubida da custódia de mercadoria sob controle aduaneiro. (Incluído pelo Decreto-Lei no 2.472, de 01/09/1988)

Parágrafo único. É responsável solidário: (Redação dada pela Medida Provisória no 2.158-35, de 2001).

I - o adquirente ou cessionário de mercadoria beneficiada com isenção ou redução do imposto; (Incluído pela Medida Provisória no 2.158-35, de 2001)

II - o representante, no País, do transportador estrangeiro; (Incluído pela Medida Provisória no 2.158-35, de 2001)

III - o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. (

Incluído pela Medida Provisória no 2.158-35, de 2001)

c) o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora; (Incluída pela Lei no

11.281, de 2006)

d) o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. (Incluída pela Lei no 11.281, de 2006)

http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/MPs/mp2158-35.htm












http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Leis/2006/lei11281.htm






C M B´ A

SITUAÇÃO 1

ICMS NA IMPORTAÇÃO DE ÁGUA MINERAL COM VENDA A SUPERMERCADOS E POSTERIOR REVENDA A PESSOAS FÍSICAS



2. QUAL O FATO GERADOR (OPERAÇÃO C M?)

Importar mercadorias do exterior, bem entendido o verbo ‘importar’ como a promoção da entrada de mercadorias do exterior com a transferência efetiva da titularidade da mercadoria.

DECRETO-LEI 36/66

Art.1º - O Imposto sobre a Importação incide sobre mercadoria estrangeira e tem como fato gerador

sua entrada no Território Nacional. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988)



M B´ A

SITUAÇÃO 2

OPERAÇÃO SUJEITA À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA ‘PARA FRENTE’.

1. QUEM É O SUBSTITUTO?O responsável tributário – apura, retém e recolhe o ICMS antecipadamente em relação às operações subsequentes com a mesma mercadoria pelos demais sujeitos da cadeia de mercado, até o consumidor final – é M

2. QUEM É O SUBSTITUÍDO?O substituído é aquele que sofre a retenção do ICMS, ou seja, ao adquirir a mercadoria, “paga” o ICMS-substituição ao substituto para que este último entregue ao cofre estadual – é B´.

3. O ICMS É RECOLHIDO SOBRE O VALOR DE QUAIS OPERAÇÕES? O ICMS será devido (e recolhido) pela operação própria na venda de M para B´ e retido (e recolhido) por antecipação por M(atacadista) devido por B´.

4. EM QUE MOMENTO DEVERÁ SER RECOLHIDO? O ICMS-próprio e o ICMS-substituição deverá ser recolhido quando da entrega efetiva das mercadorias para B.

5. HAVERÁ DIREITO A CREDITAMENTO? O creditamento do tributo ocorrerá na importação por M, exclusivamente.

M B´ A

SITUAÇÃO 2

OPERAÇÃO SUJEITA À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA ‘PARA FRENTE’.



PRÁTICA

M IMPORTADOR/ATACADISTA

B´SUPERMERCADO

ACONSUMIDOR FINAL

EMITE NOTA FISCAL COM DESTAQUE DO ICMS-PROPRIO E ICMS-SUBSTITUIÇÃO

EMITE NOTA FISCAL PARA CONSUMIDOR, SEM DESTAQUE DE ICMS



1. O QUE É SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA “PARA FRENTE”?É a atribuição da responsabilidade pela apuração, retenção e recolhimento do imposto devido a contribuinte, que assume condição de substituto em relação a terceiro , por fatos futuros presumidos , ou seja, em operações mercantis subsequentes dos demais contribuintes até o consumidor final.

2. TRATA-SE DE PRESUNÇÃO OU FICÇÃO JURÍDICA?A ST presume que ocorrerão os 03 seguintes fatos futuros: a) A mercadoria chegará até o consumidor finalb) O consumidor final irá adquiri-la no território da unidade federativa competente para a instituição da sistemática – STc) O consumidor final arcará com o preço que foi a base de cálculo do imposto retido

3. O QUE ESTÁ SENDO SUBSTITUÍDO?A sistemática da ST substitui o contribuinte do imposto, responsabilizando outro terceiro (responsável tributário) pela apuração, retenção e recolhimento.

4. QUAL SEU FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE VALIDADE?Art. 150; § 7º. A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Redação dada ao parágrafo pela Emenda Constitucional nº 03/93)

FUNDAMENTO DE VALIDADE - ST

Art. 150; § 7º - CF

Art. 6º - LC 87/96 .A Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002).

Arts. 8º/9º/10º - Lei 6.374/89(SP)

Arts. 261 a 316º - RICMS (SP)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp114.htm





5. Se a operação B´ A não ocorrer, há direito a restituição do tributo? Aplica-se à hipótese, o art. 166 do CTN?Sim, conforme artigo 269 do RICMS/SP, o contribuinte substituído (sujeito ativo do direito à restituição) que tiver recebido mercadoria com retenção do imposto poderá ressarcir-se do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido relativo ao fato gerador presumido não realizado. Neste caso, não há aplicação do art. 166 do CTN haja visto que o substituído arcou por si só, os encargos do tributo, sem transferí-los a terceiro, ou seja, a assunção do encargo é imediata pela própria sistemática da substituição tributária “para frente”.

6. O que significam as expressões “imediata” e “preferencial” insertas no § 7º do artigo 150/CF? As expressões indicam a restituição da quantia paga antecipadamente com rapidez e prioritariamente a qualquer outro tipo de restituição devida pelo governo do estado.

7. Se a operação B´ A ocorrer, mas em valor inferior ao estimado por M, haveria também direito à restituição da diferença entre o valor presumido e o realmente praticado?

É assegurada a restituição da diferença entre o valor que serviu de base para retenção e antecipação e o valor da operação final somente se a base de cálculo da ST for definida por preço final a consumidor (mínimo ou máximo) autorizado ou fixado por autoridade competente, conforme (Lei Estadual 13.291/08, alterou a Lei 6.374/89)

8. No caso acima, quem será o sujeito ativo da restituição? Existe dispositivo constitucional/legal que proíba ou permita a referida restituição?É relevante a origem ou motivo da redução do preço final ofertado por B´?

A restituição tem sempre no “substituído”, aqui B´, a sujeição ativa. A permissão tem lastro constitucional pelo § 7º do artigo 150 e, em São Paulo, previsão no RICMS/SP (Decreto 45.490/00) e Portaria Cat 17/99. O motivo passa a ser relevante pois somente poderá ser suscitada a restituição caso o preço final ao consumidor tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente.

9. Se a operação B´ A ocorrer em valor superior ao estimado, será necessário recolher a diferença? Por quem e de que forma? Sim, em São Paulo, se o valor da operação com a mercadoria ao consumidor final, ocorrer com base de cálculo acima do preço máximo ou único estabelecido pela autoridade competente, o “substituído” B´ deverá recolher o complemento do tributo, nos termos do art. 265 do RICMS/SP e Portaria CAT 17/99.

CASO 3. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS SÓCIOS E ADMINISTRADORES


DADOS1. Paulo José – gestor não sócio no período 01/01/90 a 31/12/032. Pedro Luiz – gestor não sócio a partir de 01/01/043. Autuação fiscal:a) falta de escrituração e não recolhimento de IRPJ de 2001 a 2003b) Responsáveis tributários: sócios; Paulo e; Pedro



1. Quais argumentos possíveis para exclusão dos sócios e dos gestores não sócios, do AIIM? O exercício da administração ou a participação na sociedade, não implica imediata ou automática responsabilidade dos administradores e dos sócios pelos débitos fiscais, sendo que, obrigatoriamente, o fisco deve provar que houve por parte destes,prática de ato ilícito que resultou no não pagamento dos tributos ou na falta de escrituração fiscal, conforme preceito do art. 135, do CTN. O STJ tem remansosa apreciação para este caso, conforme destaque abaixo:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. PREVISÃO (ART. 135, III, DO CTN). EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LIMITES. ART. 535 DO CPC. PRECEDENTES. (...)

3. A imputação da responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN não está vinculada apenas ao inadimplemento da obrigação tributária não, mas à configuração das demais condutas nele descritas: práticas de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

4. Jurisprudência consolidada na Primeira Seção do STJ. 5. Recurso especial da Fazenda conhecido a que se nega provimento e recurso especial da S. M. Lar

Utilidades Domésticas e Outra conhecido, porém não provido.” (g.n) (REsp 541811/PR, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, DJ 16.08.2004 p. 198)

Desta forma, (i) os sócios que não exercem cargo de administração não podem de nenhum modo serem responsabilizados pelos débitos tributários e, os (ii) administradores serão responsabilizados pelas obrigações tributárias somente se comprovadas uma destas hipóteses: a) prática de ato com excesso de poderes; b) prática de ato contrário à lei; c) prática de ato contrário ao contrato social ou estatuto e; d) dissolução irregular da pessoa jurídica. Sobre este último caso, vale a nota acerca de recente entendimento pelo STJ, conforme notícia veiculada pelo jornal Valor Econômico em 11/07/2012 e que segue no próximo slide.

Na defesa do gestor Pedro Luiz, vale também a alegação de este não poder ser responsabilizado pois os débitos fiscais são anteriores à sua nomeação salvo se, ciente dos débitos tenha agido com negligência .

A cobrança de débitos fiscais não pode ser redirecionada para os sócios apenas pelo indício de que a empresa foi fechada de forma irregular. O posicionamento unânime dos ministros da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) chamou a atenção de advogados por significar uma flexibilização da súmula nº 435, editada pela Corte em 2010. "É uma decisão que impõe limite à atuação do Fisco, além de proteger as empresas que não cometeram fraude, mas apenas mudaram de endereço sem comunicar a Receita", afirma o advogado Marcelo Annunziata, do Demarest & Almeida Advogados.

Pela súmula, a dissolução irregular é presumida quando a empresa deixa de funcionar no endereço declarado oficialmente, sem informar aos órgãos competentes, fato que legitimaria o redirecionamento da execução fiscal para os sócios ou gerentes.

Ao analisar o caso, o ministro Napoleão Maia Filho afirmou que a certificação do oficial de justiça de que a empresa não funciona mais no endereço cadastrado "é insuficiente" para passar a cobrança a pessoas físicas. "O pronto redirecionamento depende de prévia apuração das razões pelas quais tal fato ocorreu, bem como da comprovação do elemento subjetivo na conduta ilícita do sócio", diz na decisão.

Com isso, os ministros da 1ª Turma concordaram que a súmula do STJ deve ser interpretada de outro ponto de vista. Ou seja, de que a não localização da empresa no endereço indicado é apenas indício de seu fechamento irregular. Mas isso, afirma o ministro Napoleão, "por si só e independente de qualquer outro elemento", é insuficiente para o redirecionamento imediato da cobrança.

O assunto foi analisado a partir de um recurso da Fazenda Nacional que contestava decisão do ministro Napoleão Maia Filho. Ele negou o prosseguimento do recurso no STJ e manteve decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região. Os desembargadores da Corte federal haviam autorizado a retirada dos nomes de dois empresários baianos de um processo de execução fiscal por entenderem que a falta de localização da empresa não é considerada infração à lei "capaz de imputar a responsabilidade pessoal dos sócios".

Para a Fazenda, entretanto, a decisão do ministro que negou o andamento do recurso no STJ contraria a jurisprudência pacífica da Corte sobre a questão e também a interpretação sobre a inversão do ônus da prova ao contribuinte. Em muitos casos, dizem advogados, pessoas físicas são cobradas e têm contas bancárias bloqueadas a pedido do Fisco como meio de garantir o pagamento de débitos fiscais de empresas das quais foram sócios.

Para o ministro Napoleão, no entanto, é de responsabilidade da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) provar que a empresa fechou de maneira irregular. "Ao meu sentir, como a declaração de dissolução irregular importa no reconhecimento de uma infração, é inadmissível essa conclusão sem prévio procedimento", diz o ministro.

Para advogados que representam as empresas, a decisão separa o joio do trigo. Ou seja, diferencia as companhias com débitos fiscais que fecham sem comunicar o fato ao Fisco e indicar um responsável daquelas que simplesmente mudam de endereço e não informam os órgãos competentes. "A paralisação das atividades não pode ser equiparada às situações em que os sócios usaram a companhia para a prática de fraudes e abusos de direito, especialmente no contexto de crise", afirma o advogado Francisco Giardina, do escritório Bichara, Barata & Costa Advogados.

Na análise de tributaristas, a decisão pode traçar uma tendência de julgamento diferente do que vinha ocorrendo. "É um bom indício de que há mudança no STJ a favor dos contribuintes", diz José Antenor Nogueira da Rocha, sócio do Nogueira da Rocha Advogados. Segundo Leonel Pittzer, do Rzezinski & Fux Advogados, o impacto será abrangente caso a interpretação da 1ª Turma seja consolidada. "A maioria do redirecionamentos é feita com base apenas na falta de localização da empresa", afirma.

Para a Fazenda Nacional, a decisão contraria frontalmente a jurisprudência já consolidada pelo STJ. "Não reflete uma flexibilização da súmula, mas sim sua inobservância", diz o órgão em nota. Apesar disso, a procuradoria considera o julgamento isolado e afirma que o tema da dissolução irregular não foi tratado de forma direta porque o mérito dessa discussão não foi analisado.

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Leia mais em:

http://www.valor.com.br/brasil/2745148/cobranca-fiscal-nao-pode-ser-redirecionada-para-os-socios#ixzz20JGRggYN



2. O que significa dizer que o administrador responde pessoalmente pelos débitos da empresa (art.135 – CTN) ?Processualmente, o administrador é pólo passivo na ‘ação’ de execução fiscal cuja exigência recairá sobre seus bens pessoais .

3. O que são atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos?Em todos os casos, são os atos praticados com má-fé e intenção de fraudar e prejudicar terceiros. A infração à lei é o descumprimento de prescrição legal que se refira ao exercício administrativo e, a infração ao contrato social ou estatuto, é o desrespeito aos dispositivos expressos nos instrumentos contratuais.

ALEXANDRE PANTOJAADVOGADO

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