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LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA REFORMA

CONSTITUCIONAL RESPECTO DEL AUTOCONSUMO DE

SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTRÓPICAS

EN COLOMBIA

ARGUMENTATIV STRUCTURES IN LAW AND THE

CONSTITUTIONALITY CASE OF THE CONSUMPTION

OR NARCOTIC OR PSYCHOTROPIC SUBTANCES

IN COLOMBIA

Diego Mauricio Higuera Jiménez*

“—No hay nada que hacer. El reglamento es terminante.—El reglamento, como usted comprenderá, debe estar de acuerdo con la lógica —exclamé con violencia, mientras comenzaba a irritarme un lunar con pelos largos que esa mujer tenía en la mejilla.—¿Usted conoce el reglamento? —me preguntó con sorna.—No hay necesidad de conocerlo, señora —respondí fríamente, sabiendo que la palabra señora debía herirla mortalmente. (… Usted comprende, señora, que el reglamento no puede ser ilógico: tiene que haber sido redactado por una persona normal, no por un loco.”

Juan Pablo Castel en “El Túnel” de Ernesto Sábato.

RESUMEN**

Los argumentos muestran a la vez la honestidad y la inteligencia de un interlocutor, son las razones por medio de las cuales se evidencia el sustento de una decisión y se des-poja de arbitrariedad una postura. No en vano se ha retomado el inte-rés doctrinal por la argumentación tras la caída de los totalitarismos fascistas de la segunda guerra mun-dial, tal como lo expresa el maestro Villar Borda “Solo un ambiente de-mocrático es propicio al discurso, la libre opinión y el debate” (En Feteris, E.; 2005, pag.17). Pero argumentar no solo es mostrar las razones, im-plica desarrollarlas con solidez cum-pliendo con los criterios pertinentes al desarrollo de las ideas y las pos-turas.

* Abogado, Mg. En derecho Público y Ciencia Política, Investigador Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, Director del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas-CIS de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.

�$UWtFXOR�GH�LQYHVWLJDFLyQ�UHVXOWDGR�ÀQDO�GHO�3UR\HFWR�GH�,QYHVWLJDFLyQ�´$UJXPHQWDFLyQ�\�'HUHFKR�&RQVWLWXFLRQDO��XQD�perspectiva de la tendencia reformista nacional” vinculado a la línea de investigación en Constitucionalismo y Cons-trucción Democrática del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas-CIS de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, realizado con el apoyo de los estudiantes miembros del semillero de investigación Veritas Font /LEHUWDWLV��LQWHJUDGR�SRU��%HUWROW�'HOItQ�5LYHUD�&ROPHQDUHV��-XOLiQ�&DPLOR�1LxR��\�ÉQJHOD�0HUFHGHV�&iUGHQDV�$PD\D��

Fecha de Recepción:18 de abril de 2010

Fecha de Aceptación:22 de mayo de 2010

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La argumentación jurídica (inclu-yendo la desplegada en la generación de normas) ha tomado cada vez más relevancia en las diferentes áreas del derecho, principalmente en desarro-llo de la teoría del derecho, la juris-SUXGHQFLD�\�OD�ÀORVRItD�GHO�GHUHFKR�

(V� QHFHVDULR� VHxDODU� TXH� OD� DUJX-mentación jurídica se efectúa, en SULQFLSLR��HQ�WUHV�FDPSRV�D�VDEHU��D��La producción o establecimiento de normas jurídicas, en la fase pre-le-gislativa y legislativa; b)La aplicación de normas jurídicas en resolución de FDVRV��\�F��/D�GRJPiWLFD�MXUtGLFD��TXH�suministra criterios para la aplica-ción, la producción del derecho y la sistematización de un sector del orde-namiento jurídico (Atienza, M.; 1997. p. 3); el desarrollo de esta investiga-ción se enmarca particularmente en fase de producción de normas.

El presente artículo despliega un análisis sobre la solidez de los argu-mentos jurídicos en los postulados expuestos en desarrollo del trámite de la propuesta del Acto Legislativo número 285 de 2009 (Cámara de Representantes), 020 de 2009 (Se-QDGR���TXH� OXHJR�GH�VHU�GHEDWLGD�\�aprobada por el Congreso de la Re-pública, se materializó en el Acto Le-gislativo Nº 02 de 2009.

PALABRAS CLAVE

Argumentación jurídica, Congreso de la República, acto legislativo, reforma constitucional, estupefacientes.

ABSTRACT

The case shows both honesty and intelligence of a partner, are the rea-sons by which a living evidence of a decision arbitrary and sheds a stand. Not for nothing has revived interest in doctrinal argument after the fall of the totalitarian fascist World War II, as expressed by the teacher Villar Borda “Only a democratic environment is conducive to speech, freedom of opin-ion and debate” (In Feteris, E., 2005, p.17). But to argue not only show the reasons, their soundness implies ful-ÀOOLQJ�WKH�FULWHULD�UHOHYDQW�WR�WKH�GH-velopment of ideas and positions.

Legal arguments (including deployed in the generation of standards) has become increasingly relevant in dif-ferent areas of law, primarily in de-veloping the theory of law, jurispru-dence and legal philosophy.

It should be noted that the legal ar-gument is normally made in three DUHDV�QDPHO\��D�� WKH�SURGXFWLRQ�RU�establishment of legal standards in the pre-legislative and legislative; b) the application of legal rules in re-solving cases; c) legal doctrine, which provides criteria for the application, the production of law and system-atization of legal sector (Atienza, M., 1997. p. 3), the development of this research is particularly framed phase production standards.

This article displays an analysis of the soundness of the legal argu-

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ments on the principles outlined in the proceeding development of the proposed Legislative Act 285 of 2009 (House), 020, 2009 (Senate), which after being discussed and approved by Congress, was embodied in the Legislative Act No. 02 of 2009.

KEYWORDS

Juridical argumentations, republic congress, legislative act, Constitu-tional amend.

RÉSUMÉ

Le cas montre à la fois l’honnêteté et l’intelligence d’un partenaire, sont OHV�UDLVRQV�SDU�OHVTXHOOHV�XQ�WpPRLJ-nage vivant d’une décision arbitrai-re et jette un stand. d’intérêt n’est pas pour rien dans l’argumentation a relancé doctrinale après la chu-te de l’totalitaires fascistes Seconde *XHUUH�PRQGLDOH��WHO�TX·LO�HVW�H[SUL-mé par le professeur Villar Borda «Seul un environnement démocrati-TXH�HVW�SURSLFH�j�OD�SDUROH��OD�OLEHUWp�d’opinion et le débat» (En Feteris, E., 2005, p.17). Mais pour faire valoir non seulement montrer les raisons, OHXU�VROLGLWp�LPSOLTXH�UHPSOLVVDQW�OHV�critères pertinents pour le dévelo-ppement des idées et des positions.

$UJXPHQWV� MXULGLTXHV� �\� FRPSULV�déployés dans la production de nor-mes) est devenue de plus en plus pertinents dans les différents do-maines du droit, principalement

dans le développement de la théorie du droit, la jurisprudence et la phi-losophie du droit.

,O�FRQYLHQW�GH�QRWHU�TXH�O·DUJXPHQW�MXULGLTXH� HVW� QRUPDOHPHQW� HIIHF-WXp� GDQV� WURLV� GRPDLQHV� j� VDYRLU��a) la production ou l’établissement GH� QRUPHV� MXULGLTXHV� GDQV� OD� SUp�législative et réglementaire; b) O·DSSOLFDWLRQ� GHV� UqJOHV� MXULGLTXHV�pour résoudre les cas; c) la doctri-QH�MXULGLTXH��TXL�IRXUQLW�GHV�FULWqUHV�pour l’application, la production du droit et de la systématisation du VHFWHXU�MXULGLTXH��$WLHQ]D��0���������p.3), le développement de cette re-cherche est particulièrement enca-drée phase normes de production.

Cet article présente une analyse de OD�VROLGLWp�GHV�DUJXPHQWV�MXULGLTXHV�sur les principes énoncés dans le développement de la procédure lé-gislative proposée Loi 285 de 2009 �&KDPEUH��� ����� ����� �6pQDW��� TXL�après avoir été discuté et approuvé par le Congrès, était inscrit dans la loi no 02 Loi de 2009.

MOTS CLÉS

5DLVRQQHPHQW� MXULGLTXH�� OH� &RQ-grès, la législation, la réforme cons-WLWXWLRQQHOOH��OHV�VWXSpÀDQWV�

SUMARIO***

���,QWURGXFFLyQ�����-XVWLÀFDFLyQ�����Objetivos –objetivos generales –ob-

�6H�DJUDGHFH�HQ�HVWH�HVSDFLR�D�ORV�HVWXGLDQWHV�%HUWROW�'HOItQ�5LYHUD�&ROPHQDUHV�\�-XOLiQ�&DPLOR�1LxR��SDUWLFLSDQWHV�HQ�

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MHWLYRV� HVSHFtÀFRV�� ��� 3ODQWHDPLHQ-to del problema. 5. Metodología. 6. Conceptos generales de la argu-mentación - ¿Qué es argumentar? - ¿Qué es la argumentación jurídi-FD"�²�&DPSRV�HQ�TXH�VH�HIHFW~D�OD�argumentación jurídica – Argumen-tar en sede de la construcción de derecho. – Principios constituciona-les como base argumentativa de la tercera vía. – Cumplimiento de los valores y principios como referencia argumentativa. – Diferencia entre la DUELWUDULHGDG�RÀFLDO�\�OD�GHPRFUDFLD�

constitucional, una conexión con la UHDOLGDG�� ²� /D� OLEHUWDG� GH� FRQÀJX-ración legislativa 7. La argumenta-ción jurídica en el caso del acto le-gislativo 02 de 2009. – La reforma DO� DUWtFXOR� ���� XQD� SURSXHVWD� TXH�debe ser sustentada. – Los funda-mentos expresados en el trámite del acto legislativo 02 de 2009. – Deba-te y votación del acto legislativo 02 de 2009. – La solidez argumentativa en el acto legislativo 02 de 2009. 8. Conclusiones parciales. 9. Referen-FLDV�ELEOLRJUiÀFDV�

la primera versión de este escrito publicada en la revista Iter Ad Veritatem 7 con el titulo “Las Estructuras Argumenta-tivas En Derecho Y El Caso De La Constitucionalidad Del Autoconsumo De Sustancias Estupefacientes O Psicotrópicas (Q�&RORPELDµ��VXV�LQTXLHWXGHV�WUDV�HVH�SULPHU�UHVXOWDGR�KDQ�VLGR�HO�UHIHUHQWH�SDUD�HVWD�YHUVLyQ�GHWDOODGD�\�DPSOLDGD�

1. INTRODUCCIÓN

El establecimiento de un Estado Constitucional, Democrático y Social de Derecho implica, entre muchos RWURV� DVSHFWRV�� FRQÀDU� D� ODV� LQVWL-tuciones del poder público la perse-cución del bienestar general, para lo cual, en desarrollo de sus funciones, las ramas encargadas desarrollan diversas políticas públicas valiéndo-se del sistema de derecho, bien sea aplicándolo o construyéndolo para la problemática concreta.

En Colombia la tragedia vivida a FDXVD�GHO�QDUFRWUiÀFR��VH�KD�HYLGHQ-ciado de todas las formas posibles, violencia generalizada, decadencia cultural, un Estado con grandes fo-

cos de corrupción, son solo los as-SHFWRV�PiV�YLVLEOHV�GHO�ÁDJHOR�DO�TXH�ha sido sometido nuestro país en las últimas décadas.

Parte del campo de lucha contra el QDUFRWUiÀFR�KD�VLGR�DWDFDU�HO�FRQVX-mo mismo, si bien, esto solo sucede desde la perspectiva interna, pues en el escenario internacional las in-HTXLWDWLYDV�UHODFLRQHV�KDFHQ�TXH�ORV�países consumidores evadan el pro-blema del consumo trasladando el FRQÁLFWR�D�ORV�SDtVHV�SURGXFWRUHV� Para atacar el consumo se han des-plegado diversas políticas públicas por parte del legislativo y el ejecuti-vo, siendo el campo de acción, por supuesto, la construcción en el sis-

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tema de derecho, razón por la cual se ha planteado como mecanismo para evitar el consumo de estupe-facientes la prohibición de la dosis mínima.

No obstante es una postura con va-rios aspectos polémicos, planteán-dose si la proscripción es la medida más idónea o si por el contrario au-menta el valor de los estupefacientes \�SRU�HQGH�HO�SRGHU�GHO�QDUFRWUiÀFR��D� OD� YH]� TXH� VH� HVWDUtD� H[FOX\HQGR�GH�OD�VRFLHGDG�D�TXLHQ�PiV�TXH�XQ�delincuente es una víctima. Así mis-mo presentan dudas respecto de su autenticidad las diversas posturas DO�WUDWDUVH�GH�XQD�WHPiWLFD�TXH�D�OD�vez es el campo de lucha entre dife-rentes concepciones del mundo.

La penalización del autoconsumo1 de sustancias psicoactivas ha sido tema de grandes debates, tanto aca-démicos como gubernamentales; en el transcurso de estos, se han es-tructurando posturas a favor y en contra de las iniciativas sobre la pe-nalización del consumo de drogas, HV�DVt�FRPR�HQ�HO�WUDQVFXUVR�GHO�DxR�inmediatamente anterior, es decir 2009, el debate giró en torno al Pro-yecto de Acto Legislativo número 285 de 2009 (Cámara de Representan-tes), 020 de 2009 (Senado), proyecto TXH� IXH� H[SXHVWR� D�PRGLÀFDFLRQHV�en los diferentes debates dentro del

6HQDGR� \� OD� &iPDUD��� SDUD� ÀQDO-mente ser debatida y aprobada por el Congreso de la República, mate-rializándose en el Acto Legislativo Nº 02 de 2009, por el cual se reformo el DUWtFXOR����VXSHULRU��DVt��“El porte y el consumo de sustancias estupefa-cientes o sicotrópicas está prohibido, VDOYR�SUHVFULSFLyQ�PpGLFD��&RQ�ÀQHV�preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagó-JLFR�� SURÀOiFWLFR� R� WHUDSpXWLFR� SDUD�las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto.

Así mismo el Estado dedicará espe-cial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortale-cerla en valores y principios que con-tribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consi-guiente, de la comunidad, y desarro-llará en forma permanente campa-ñas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacien-tes y en favor de la recuperación de los adictos.”

Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente escrito desarrollaremos un análisis sobre la solidez de los DUJXPHQWRV� TXH� IXHURQ� H[SXHVWRV�dentro del Congreso de la República

1 /D�XWLOL]DFLyQ�GHO�WpUPLQR�DXWRFRQVXPR��TXH�DSDUHFH�UHGXQGDQWHPHQWH��REHGHFH��D�SHVDU�GH�QXHVWUD�RSLQLyQ��D�XQ�tecnismo lingüístico, pues todas las sustancias psicoactivas están destinadas al consumo, necesariamente al del porta-dor mismo.

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para la adopción de la mencionada reforma constitucional.

En desarrollo de dicho análisis aten-deremos a las tres concepciones de argumentación jurídica; para co-menzar utilizaremos la concepción formal, característica de los lógicos, ´TXLHQHV� GHÀQHQ� XQ� DUJXPHQWR��como una inferencia, o encadena-miento de proposiciones” (Feteris, (���������3iJ�������SRVWHULRUPHQWH��acudiremos al estudio del razona-miento jurídico entendido dentro de la concepción material; y para ÀQDOL]DU� OD� FRQFHSFLyQ� SUDJPiWLFD�R�GLDOpFWLFD�TXH�FRQVLGHUD� OD�DUJX-mentación como un tipo de acción consistente en el lenguaje (Feteris, E.; 2007).

Partiendo de la teoría de la argu-mentación, se buscarán los crite-ULRV�SDUD�LGHQWLÀFDU�ORV�EXHQRV��ORV�malos argumentos, y los malos ar-JXPHQWRV�TXH�SUHWHQGHQ�SDVDU�SRU�EXHQRV��ORV�TXH�VH�GHQRPLQDQ�IDOD-FLDV��$WLHQ]D�0����������\�ÀQDOPHQ-te reconstruiremos los argumentos por medio de la representación en HVTXHPDV� R� IUDFWDOHV2, para mayor claridad.

2. JUSTIFICACIÓN

Como lo mencionábamos, en Colom-ELD�HO�FRQÁLFWR�FRQWUD�HO�QDUFRWUiÀFR�ha marcado nuestra historia notoria

y trágicamente, impactándonos con sus múltiples efectos nocivos, como la espantosa situación de violencia, el estigma a nivel internacional, la corrupción de muchos sectores polí-ticos y, por supuesto, el consumo de sustancias psicoactivas.

<D�TXH�GHQWUR�GH�ODV�VRFLHGDGHV�VH�presentan constantemente proble-mas ante los cuales es necesario dar respuesta, creyendo en nuestros VLVWHPDV� RFFLGHQWDOHV� TXH� HQ� JUDQ�medida el camino para atenderlos es el de la adopción de medidas legisla-tivas, la trágica situación del consu-mo de sustancias psicotrópicas, ha concentrado la atención del Estado HQ� OD�E~VTXHGD�GH�VROXFLRQHV��TXH�permitan una perfecta relación entre las políticas públicas contra el con-sumo y las garantías reconocidas en la Constitución Política, encontran-do está en la libre determinación y en la dignidad de la persona (autó-noma para elegir su propio destino) los pilares básicos de toda la super-estructura jurídica, conforme lo ma-nifestó la Corte Constitucional en la 6HQWHQFLD�&���������

La pertinencia de este escrito se debe a la necesidad de conocer la co-herencia argumentativa del órgano legislativo colombiano, como forma de control, para evitar la arbitra-

riedad en el Estado Social de De-

recho, teniendo en cuenta el nivel y

2 9HU�DQH[RV���\���²UHSUHVHQWDFLyQ�GH�DUJXPHQWRV�SRU�PHGLR�GH�HVTXHPDV��

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la solidez argumentativa presentada por el Congreso de la República en el trámite de la propuesta del acto legislativo número 285 de 2009 (Cá-mara de Representantes), 020 de ����� �6HQDGR���TXH� WHUPLQy�FRQ� OD�expedición del acto legislativo Nº 023 GH�������'LDULR�2ÀFLDO�1R����������2009).

La idea de estudiar la argumenta-ción desplegada por la autoridad le-gislativa colombiana, en el marco del curso del proyecto de acto legislativo sobre el consumo de sustancias psi-coactivas, se debe a la ausencia de XQ�HVWXGLR�GH�HVWH�WLSR��TXH�SHUPLWD�evidenciar las razones usadas por el Congreso de la República para proferir los actos legislativos y leyes TXH�JXtDQ�ORV�UXPERV�GH�OD�1DFLyQ�\�persiguen las funciones del Estado, HVSHFtÀFDPHQWH� HQ� PDWHULDV� FRPR�el libre desarrollo de la personali-GDG��HO�GHEHU�TXH�WLHQH�FDGD�SHUVR-na para procurar el cuidado integral de su salud, de su comunidad, y a VX�YH]�ODV�SRVLELOLGDGHV�TXH�WLHQH�HO�Estado para limitar las libertades individuales.

Es por estas especiales característi-FDV��TXH�OXHJR�GH�HIHFWXDU�XQ�HVWX-

dio sobre la argumentación, la teo-ría de la argumentación jurídica, su naturaleza, sus tipos y cómo estos se desarrollan en los procesos rele-vantes para el derecho, se realizará este trabajo de argumentación en de-recho�

puntualmente respecto de las razones utilizadas en el campo de la producción de normas, es decir en fase pre legislativa.

También pretendemos resaltar la importancia de conocer la coheren-cia argumentativa del Congreso de la República en el ejercicio de sus funciones, pudiendo así evidenciar si existió una actuación conforme D�ORV�ÀQHV�GHO�(VWDGR�6RFLDO�GH�'H-UHFKR��(O�HQIRTXH�GH�HVWD�LQYHVWLJD-ción está orientado al análisis, re-construcción y representación5 de los argumentos expuestos en las po-QHQFLDV�GH�FLHUUH�TXH�VH� OOHYDURQ�D�cabo en el Congreso de la República dentro del estudio del proyecto del acto legislativo número 285 de 2009 (Cámara de Representantes), 020 de ������6HQDGR��HO�FXDO�ÀQDOL]y�FRQ�HO�Acto Legislativo Nº 2 de 2009 por medio del cual se reforma el artículo ���GH�OD�&RQVWLWXFLyQ�3ROtWLFD�GH�OD�República de Colombia.

3 'LDULR�2ÀFLDO�1R��������GH�������3RU�HO�FXDO�VH�UHIRUPD�HO�DUWtFXOR����GH�OD�&RQVWLWXFLyQ�3ROtWLFD�&RORPELDQD�

4 5HFRUGDPRV�TXH�OD�DUJXPHQWDFLyQ�MXUtGLFD�VH�HIHFW~D��HQ�SULQFLSLR��HQ�WUHV�FDPSRV��D�VDEHU��D��OD�SURGXFFLyQ�R�HVWD-blecimiento de normas jurídicas, en la fase pre-legislativa y legislativa; b) aplicación de normas jurídicas de resolución GH�FDVRV��F��OD�GRJPiWLFD�MXUtGLFD��TXH�VXPLQLVWUD�FULWHULRV�SDUD�OD�DSOLFDFLyQ��OD�SURGXFFLyQ�GHUHFKR�\�OD�VLVWHPDWL]DFLyQ�GH�XQ�VHFWRU�GHO�RUGHQDPLHQWR�MXUtGLFR��$WLHQ]D���������

5 6H�VLJXH�SULPRUGLDOPHQWH�HO�PpWRGR�GH�UHSUHVHQWDFLyQ�GH�DUJXPHQWRV�TXH�SURSXVR�0DQXHO�$WLHQ]D��HQ�VX�REUD�/DV�razones del Derecho (2005).

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Siendo la argumentación jurídica la proscripción de arbitrariedad tal como lo plantea Robert Alexy (1989) DO�VRVWHQHU�TXH� OD�DFHSWDELOLGDG�GH�una declaración normativa se deri-va del hecho de ser producto de un discurso racional6, se buscarán las razones pertinentes al sistema de derecho como criterio de análisis, HQWHQGLHQGR� TXH� OD� DUJXPHQWDFLyQ�jurídica no solo trata del análisis sobre las decisiones judiciales, sino TXH�HV�DSOLFDEOH�LJXDOPHQWH�D�OD�DF-tividad del legislador.

Al respecto se expresa acertada-mente Von Wright (1983, pág. 130) al decir “Pero la actividad legislati-va y también las normas mismas, pueden ser juzgadas bajo diferentes aspectos y estándares de racionali-dad”, FODUR� HVWi� TXH� QR� VH� SRGUiQ�transpolar indiscriminadamente las estructuras teóricas de toda la doc-WULQD� \D� TXH�PXFKDV� GH� HVWDV� VRQ�propias solo de las decisiones judi-ciales, mientras nuestro estudio se centra en el primero de los campos de la argumentación jurídica, es decir la fase pre-legislativa y legis-lativa, en sede de producción o es-tablecimiento de normas jurídicas, apartándonos, por obvias razones GH�ORV�RWURV�GRV�FDPSRV�D�ORV�TXH�VH�

ha referido Manuel Atienza (1997. p.3), es decir, la aplicación de nor-mas jurídicas en resolución de ca-sos, y la dogmática jurídica.

Al tratarse de una reforma de la nor-ma suprema nacional, la cual com-porta una doble naturaleza, una jurídica como norma de normas y una política como materialización del pacto nacional (ver por ejemplo Quinche M, 2008; Higuera Jimenez, D. 2009 – B), vemos como el campo de estudio en etapas pre-legislativas y legislativas7 es un enlace de los ni-veles argumentativos entre el cam-po político y el campo jurídico, por OR� FXDO� DXQTXH� OD� GHFLVLyQ� SROtWLFD�pueda ser tomada conforme postu-ras o criterios por su misma natu-raleza, no por esto escapa a la obli-gación de sustentar razonablemente VXV�GHFLVLRQHV��OR�TXH�VH�UHDOL]D�SUH-cisamente mediante argumentos, los cuales podemos aplicar a este caso por tratarse de un espacio de creación de normas.

3. OBJETIVOS

3.1 OBJETIVO GENERAL

Examinar la solidez8 del ejercicio argumentativo, en el desarrollo del

6 La racionalidad del discurso presupone una realidad respaldada por el ius fundamentalmente, pues mal podría rea-OL]DUVH�XQ�GLVFXUVR�FRPR�DFWXDFLyQ�KXPDQD�HQWUH�TXLHQHV�QR�JRFHQ�GH�LJXDOGDG��OLEHUWDG�R�LQWHJULGDG���$OH[\��������

7 (O�WpUPLQR�HWDSD�OHJLVODWLYD�HV�GDGR�SRU�OD�GRFWULQD�XQiQLPHPHQWH��DXQTXH�GD�D�HQWHQGHUVH�TXH�LQFOX\H�ODV�DFWXDFLR-QHV�FRQVWLWX\HQWHV��ELHQ�VH�WUDWH�GH�SRGHUHV�FRQVWLWX\HQWHV�R�FRQVWLWXLGRV��1(*5,��,���������FRPR�HV�HO�FDVR�EDMR�HVWXGLR�

8 Seguimos la explicación dada por Evelin Feteris (2007) según la cual, en lógica se entiende como sólido un argumento YiOLGR��HO�FXDO�FRQVWD�GH�SUHPLVDV�YHUGDGHUDV��GH�OR�FXDO�VH�FROLJH�TXH�QXHVWUR�WUDEDMR�HVWi�HQIRFDGR�SULQFLSDOPHQWH�DO�campo de la argumentación lógica y no nos centraremos en discutir la certeza o falibilidad de las premisas.

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trámite de la propuesta del Acto Le-gislativo número 285 de 2009 (Cá-mara de Representantes), 020 de ������6HQDGR���TXH�OXHJR�GH�VHU�GH-batida y aprobada por el Congreso de la República, se materializó en el acto legislativo Nº 02 de 2009 por medio del cual se reforma el artículo ���GH�OD�&RQVWLWXFLyQ�3ROtWLFD�GH�OD�República de Colombia.

3.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

1. Establecer el margen conceptual de la teoría de la argumentación ju-rídica aplicable a las razones presen-tadas en el trámite del proyecto de acto legislativo número 285 de 2009 (Cámara de Representantes), 020 de 2009 (Senado) y en las ponencias de cierre del acto legislativo Nº 02 de 2009 por medio del cual se reforma HO�DUWtFXOR����GH�OD�&RQVWLWXFLyQ�3R-lítica de la República de Colombia.

��� ,GHQWLÀFDU� ORV� DUJXPHQWRV� TXH�VXVWHQWDQ�ORV�ÀQHV�SHUVHJXLGRV��FRQ�el acto legislativo Nº 02 de 2009 por medio del cual se reforma el artículo ���GH�OD�&RQVWLWXFLyQ�3ROtWLFD�GH�OD�República de Colombia.

4. PLANTEAMIENTO

DEL PROBLEMA

¿Existió un ejercicio argumentativo completo, en el desarrollo del trámi-

te de la propuesta del acto legislati-vo número 285 de 2009 (Cámara de Representantes), 020 de 2009 (Sena-do), y aprobada por el Congreso de la República en el acto legislativo Nº 02 de 2009 por medio del cual se refor-PD�HO�DUWtFXOR����GH�OD�&RQVWLWXFLyQ�Política de la República de Colombia?

5. METODOLOGÍA

El presente trabajo es predominan-temente analítico-conceptual, el cual se desarrolla mediante el es-tudio doctrinal en lo referente a la teoría de la Argumentación Jurídi-ca, y a su vez es jurídico-normativo en materia del estudio de la cons-titucionalidad de la penalización de la dosis mínima en Colombia9 y las competencias del Congreso.

El universo de estudio serán sen-tencias de la Corte Constitucional, HO� SUR\HFWR� GH� DFWR� OHJLVODWLYR� TXH�cursó todo el trámite dentro del Congreso de la República y las po-nencias de cierre de los diferentes debates.

Esperamos utilizar como herramien-WD�H[SOLFDWLYD�OD�JUiÀFD�UHVSHFWR�GH�los argumentos utilizados en desa-rrollo de la reforma constitucional TXH�QRV�RFXSD10, usando el método de representación argumentativa TXH�SURSXVR�0DQXHO�$WLHQ]D���������

9 6HQWHQFLD�&��������²VREUH�OD�GHVSHQDOL]DFLyQ�GH�OD�GRVLV�PtQLPD���H[SOLFDGD�HQ�HO�DQH[R���

10 9HU�DQH[R���²�5HSUHVHQWDFLyQ�HVTXHPiWLFD�GH�ORV�DUJXPHQWRV�GHO�3UR\HFWR�GH�DFWR�1������GH��������

��5(9,67$�35,1&,3,$�,85,6�1R������������194

No se trata de realizar un parangón de los resultados del estudio de la argumentación realizada en el Con-JUHVR�GH�OD�5HS~EOLFD��TXH�FXOPLQy�con la prohibición del consumo de sustancias psicoactivas y los resul-tados del estudio de la argumen-tación desarrollada por la por la Corte Constitucional en sentencia &�������� VREUH� OD� GHVSHQDOL]DFLyQ�del consumo de sustancias psicoac-tivas, ni de analizar la conveniencia de la mencionada prohibición, en cambio buscamos establecer el mar-co conceptual de solidez argumenta-tiva desde el punto de vista doctrinal y, una vez descritos los sustentos de la propuesta de acto legislativo, po-dremos observar su coherencia.

6. CONCEPTOS

GENERALES DE LA

ARGUMENTACIÓN

JURÍDICA

6.1. ¿QUÉ ES ARGUMENTAR?

La argumentación es un acto de len-guaje mediante el cual se sustenta un enunciado derivado de deter-minadas premisas; el desarrollo de los argumentos muestra a la vez la honestidad y la inteligencia de un

interlocutor, son las razones por medio de las cuales se evidencia el sustento de una decisión y se des-poja de arbitrariedad una postura; para esto se han de fundamentar las posturas como soporte de una idea TXH�VH�SUHWHQGH�FLHUWD��HQWHQGLHQGR�el conocimiento como una creencia MXVWLÀFDGD���)HWHULV��(���������11

3RGUtDPRV�GHÀQLU�OD�DUJXPHQWDFLyQ�FRPR� XQ� SURFHVR� UDFLRQDO� TXH� WLH-ne por objetivo sustentar una idea, entrelazar proposiciones disponien-do de un sustento teórico, práctico, o empírico dirigido a transmitir un contenido cognoscitivo; además, la argumentación se puede presentar como un medio para persuadir la YROXQWDG�GH�XQ�VXMHWR�FRQ�HO�ÀQ�GH�TXH� DFHSWH� GHWHUPLQDGD� WHVLV��0H-diante el desarrollo de argumentos evidenciamos el interés de some-ternos a la razón, a los juicios de lo considerado correcto y evitar así la arbitrariedad12.

La argumentación es, claro está, una actividad de relación humana manifestada mediante el lenguaje, el cual puede ser escrito, oral o inclu-so implícito, en la famosa parábola griega en la cual se debate si Atenas

11 &RPR�OR�PDQLÀHVWD�6FKUHLEHU��5���������3iJ������HQ�VX�WH[WR�/yJLFD�GHO�'HUHFKR��´<�FRPR�HVWR�HV�SRVLEOH��GHVGH�HO�punto de vista del estado de derecho, es una exigencia fundamental la de liberar a la decisiones sobre cuestiones jurídi-cas, de la arbitrariedad de las propias interpretaciones del individuo, indicando cada decisión y las normas jurídicas en ODV�TXH�DTXHOODV�VH�EDVDQ��PHGLDQWH�XQD�IRUPXODFLyQ�SUHFLVD�µ

12 Mencionábamos anteriormente, siguiendo al maestro Villar Borda, “Solo un ambiente democrático es propicio al GLVFXUVR��OD�OLEUH�RSLQLyQ�\�HO�GHEDWHµ��(Q�)HWHULV��(���������3iJ������HV�GHFLU�TXH�HV�SURSLFLR�SDUD�HO�GHVDUUROOR�GH�OD�DUJXPHQWDFLyQ��DVt��QR�HV�VRUSUHVD�TXH�XQR�GH�ORV�SULPHURV�WUDEDMRV�VREUH�DUJXPHQWDFLyQ�MXUtGLFD�IXHUD�SXEOLFDGR�SRU�8OULFK�.OXJ�HQ�������FXDQGR�OR�DFHSWy�OD�8QLYHUVLGDG�GH�+HLGHOEHUJ��WUDV�HO�UHWRUQR�D�OD�GHPRFUDFLD�HQ�$OHPDQLD�\�TXH�hubiese sido rechazado en 1939, dice al respecto el propio Klug, (1990, Pág. 13) En efecto, el concepto básico de esta

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va a la guerra con Esparta, el orador después de manifestar su postura a IDYRU�GH� OD�JXHUUD��H[SUHVD�TXH� ORV�griegos son como una rama, para así tomar una y romperla, acto seguido WRPD�YDULDV�\�PXHVWUD�TXH�QDGLH�HV�OR�VXÀFLHQWHPHQWH�IXHUWH�SDUD�URP-perlas, demostrando su punto sin necesidad de decirlo explícitamente, unidos somos más fuertes y podre-mos vencer.13

La claridad, objetividad, coherencia y consistencia son atributos usa-dos con frecuencia cuando se tra-WD� GH� HQXQFLDU� ORV� HOHPHQWRV� TXH�conforman las bases de un argu-mento; tratándose de las diferentes YDULDFLRQHV� TXH� HQFRQWUDPRV� DFHU-FD�GH�OR�TXH�HV�DUJXPHQWDU�H[LVWHQ�HOHPHQWRV�TXH�VRQ�FRPXQHV�����8Q�lenguaje��. 2) Unas premisas. 3) Una FRQFOXVLyQ� \����8QD� UHODFLyQ� HQWUH�las premisas y la conclusión (Atien-za, M.; 1997).

Con el despliegue de las nociones de argumentación podemos atender ORV�WUHV�HQIRTXHV�HQ�ORV�FXDOHV�VH�GH-sarrollan los procesos argumentati-vos, es decir, el Formal, el Material

y el Pragmático (Atienza, M.; 1997).

3DUWLHQGR� GHO� HQIRTXH� Formal, di-UHPRV�TXH�VH�WUDWD�GH�HVWDEOHFHU�OD�cohesión entre las premisas y las conclusiones, es una concepción característica de los lógicos deduc-WLYRV� \� IRUPDOLVWDV�� ´TXLHQHV� GHÀ-nen un argumento, una inferencia, como un encadenamiento de pro-posiciones” (Manuel Atienza, 1997. Pág. 39). Es decir, la concepción for-mal está fundamentada por la lógi-ca; un ejemplo de esta concepción HV�HO�FRQRFLGR�VLORJLVPR��Si Sócrates es un hombre y todos los hombres son mortales la lógica nos permite concluir que Sócrates es un mortal, O mejor aún, un silogismo de conteni-GR�MXUtGLFR�TXH�QRV�GLFH� Todo el que cause un daño sin justa causa debe indemnizar; Juan causó un daño a mi cliente sin justa causa, por lo tan-to, la lógica nos obliga a pensar que Juan debe indemnizar. Esto dentro del manejo del silogismo básico (si A es B y B es C entonces A es C), por lo tanto se trata de examinar si de las premisas se puede inferir (de ser así sí se hace necesaria) una con-clusión, dejando el análisis sobre la

SRGtD�VHU�PDQWHQLGR�VLQ�UHVHUYDV�HQ�OD�IRUPD�TXH�VH�OH�KDEtD�GDGR�\D�HQ�������FXDQGR�IXH�SUHVHQWDGD�FRPR�WUDEDMR�GH�habilitación a la Universidad de Berlín, donde no fue aceptado por razones políticas”.

13�/D�SDUiEROD�VH�SXHGH�YHU�DVt��´'H�ODV�GHPiV�SURSXHVWDV�WUDWDUHPRV�HQ�RWUR�OXJDU��(Q�FXDQWR�D�HVD�GH�TXH�VHD�VREH-UDQD�OD�PD\RUtD�DQWHV�TXH�ORV�PHMRUHV�\�SRFRV��SXHGH�SDUHFHU�XQD�VROXFLyQ�TXH�WLHQH�FLHUWD�GLÀFXOWDG��SHUR�TXH��SRU�GH�SURQWR��RIUHFH�DGHPiV�DOJR�GH�YHUGDG��(Q�HIHFWR��VH�SXHGH�DGPLWLU�TXH�HVRV�PXFKRV��FDGD�XQR�GH�ORV�FXDOHV�HV�GH�SRU�Vt�un hombre mediocre, sean, sin embargo, al reunirse, mejores, no individualmente, sino tomados en conjunto; la mul-titud se hace como un solo hombre con múltiples pies y muchas manos y muchos sentidos, y lo mismo ocurre con los FDUDFWHUHV�\�OD�LQWHOLJHQFLD��(VD�HV�OD�UD]yQ�SRU�OD�TXH�OD�PD\RUtD�MX]JDQ�PHMRU�ODV�REUDV�PXVLFDOHV�\�ODV�SRpWLFDV��8QRV�DSUHFLDQ�XQD�SDUWH��\�RWURV�RWUD��\�WRGDV�HQWUH�WRGRV���������D�QR�VHU�TXH�OD�PDVD�HVWp�GHPDVLDGR�HQYLOHFLGDµ�$ULVWyWHOHV��Política, Libro III, cap.11, 1281b y 1282ª. (2007).

14�(V�FODUR�TXH�HO�OHQJXDMH�SXHGH�VHU�PHGLDQWH�FXDOTXLHU�VtPEROR��QR�QHFHVDULDPHQWH�KDEODGR�R�HVFULWR��DVt�FRPR�ODV�premisas y las conclusiones no son indispensablemente explícitas, pero en todo caso son existentes.

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FHUWH]D�GH� ODV�SUHPLVDV� DO� HQIRTXH�material.

En derecho, en todo caso, se en-tiende más pertinente la formula-ción tautológica del silogismo lógico, o dicho de otra forma, el silogismo judicial (Schreiber, R.; 1999), se traducirá en una verdad necesaria desde el punto de vista jurídico (es GHUHFKR���SXHV�VX�GHÀQLFLyQ�HV�GDGD�por el postulado mismo, en este caso, no nos encontramos ante una consecuencia nueva derivada de las premisas, sino ante una formula-FLyQ�GH�WLSR��

p q

Donde en la estructura normativa15 S� HV� OD� FRQGLFLyQ� GH� KHFKR� \� T� OD�consecuencia (sanción jurídica), así SRU�HMHPSOR�

El tenedor de un bien inmueble en QRPEUH�SURSLR�TXH� WHQJD� HO� iQLPR�GH�FRQYHUWLUVH�HQ�GXHxR� �DQLPXV�\�FRUSXV���TXH�MDPiV�KD�UHFRQRFLGR�D�

otro como propietario y ha asumi-do la conducta típica de este (pa-gado impuestos, realizado mejoras, explotaciones económicas, pago de servicios públicos, etc.) Una vez cumplido el término legal (veinte DxRV�� SRU� VHU� SUHYLR� DO� UpJLPHQ�GH�2002)16, podrá presentar la corres-pondiente demanda de prescripción DGTXLVLWLYD�GH�GRPLQLR�SDUD�TXH�HO�juez competente lo declare propieta-rio del inmueble17.

Cuando se poseen hechos concre-tos se pueden subsumir al precepto QRUPDWLYR�WHQLHQGR�OD�IRUPXOD�

p1 q1 18

Donde p1 sería, -Pedro es tenedor de un bien inmueble en nombre propio con el ánimo de convertirse HQ�GXHxR� �DQLPXV�\�FRUSXV��� HO�QR�ha reconocido a otro como propieta-rio y ha asumido la conducta típica GH�HVWH�GXUDQWH�YHLQWH�DxRV��\�T��HV�- Por lo tanto Pedro podrá presen-tar la correspondiente demanda de

15 La diferencia entre una prescripción y una norma es muy importante en esta medida, mientras del simple texto no se puede deducir ninguna consecuencia jurídica (la prescripción), de las normas si puede hacerse, pues esta es el criterio jurídico una vez interpretado el texto (Bernal, C; 2005) con lo cual estarán establecidos los criterios mandados, prohibi-dos o permitidos (Hohfeld. W. N.; 2001).

16 (QWLpQGDVH�HO�WpUPLQR�GH����DxRV��D�SDUWLU�GH�OD�OH\�����GH�������DQWHV�GH�pVWD�HO�WpUPLQR�HUD�GH����DxRV�HQ�PDWHULD�de inmuebles.

17�(O�DUWtFXOR������GHO�FyGLJR�FLYLO�FRORPELDQR�GHÀQH�OD�SUHVFULSFLyQ�HQ�ORV�VLJXLHQWHV�WpUPLQRV��´/D�SUHVFULSFLyQ�HV�XQ�PRGR�GH�DGTXLULU�ODV�FRVDV�DMHQDV��R�GH�H[WLQJXLU�ODV�DFFLRQHV�\�GHUHFKRV�DMHQRV��SRU�KDEHUVH�SRVHtGR�ODV�FRVDV�R�QR�KD-EHUVH�HMHUFLGR�GLFKDV�DFFLRQHV�\�GHUHFKRV�GXUDQWH�FLHUWR�WLHPSR��\�FRQFXUULHQGR�ORV�GHPiV�UHTXLVLWRV�OHJDOHV��8QD�DFFLyQ�o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción”.

18 $O�UHVSHFWR�VH�H[SUHVD�DFHUWDGDPHQWH�6FKUHLEHU��5��HQ�OD�/yJLFD�GHO�'HUHFKR���������´0iV�H[SOtFLWDPHQWH��VL�YDOH�OD�proposición p �T�\�OD�SURSRUFLyQ�S��YDOH�WDPELpQ�OD�SURSRVLFLyQ�T��$TXt�OD�DSOLFDFLyQ��HV�GHFLU�OD�SURSRVLFLyQ�FRQ�OD�forma p �T�HV�OD�SURSRVLFLyQ�MXUtGLFD�JHQHUDO��PLHQWUDV�TXH�OD�SURSRVLFLyQ�S�OD�PD\RUtD�GH�ODV�YHFHV�HV�XQD�SURSRVL-FLyQ�LQGLFDWLYD��HV�GHFLU�XQD�SURSRVLFLyQ�HQ�OD�TXH�HVWD�GHVFULWD�OD�VLWXDFLyQ�REMHWLYD�TXH�HIHFWLYDPHQWH�VH�KD�SUHVHQWDGR��/D�SURSRVLFLyQ�VLJXLHQWH�T�HV�OD�GHFLVLyQ�MXUtGLFD�TXH�VLHPSUH�HV�YDORUDGD�FRQ�´HV�GHUHFKRµ�R�´QR�HV�GHUHFKRµ�

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SUHVFULSFLyQ�DGTXLVLWLYD�GH�GRPLQLR�SDUD�TXH�HO� MXH]�FRPSHWHQWH� OR�GH-clare propietario del inmueble.

Así, de la disposición descrita en el texto legal se interpretarán las nor-PDV�TXH�HVWDEOHFHQ�KHFKRV�\�FRQVH-cuencias jurídicas en forma abstrac-ta; a esta norma le son subsumidos los hechos mediante la fórmula de la sustitución y la inferencia, para extraer la consecuencia jurídica al FDVR�FRQFUHWR��DFODUDQGR�TXH�QR�VH�trata de llevar lo general a lo parti-cular, pues en derecho, aún hecha la subsunción, las fórmulas siempre están desplegadas en términos de deber ser��HO�TXH�-XDQ�PDWH�D�3HGUR�QR� KDFH� TXH� LQPHGLDWDPHQWH� HVWp�HQ�OD�SULVLyQ��VLQR�TXH�deba ser con-denado a la pena privativa descrita, lo cual se traducirá de lo normado a lo fáctico con la sentencia judicial (Atienza, M; 2005). Posteriormente observamos en es-tudio del razonamiento jurídico la concepción material, en donde la base es el buen argumento; así, po-demos elaborar ejemplos abstractos FRPR��X acto del congreso, es consi-derado un gesto de corrupción, como

considero que la corrupción es inde-seable, ni otros, ni yo deberíamos votar por quienes ejecutaron tal acto como miembros del congreso. El an-terior ejemplo tiene la siguiente es-WUXFWXUD��6L�X es Y,�FUHR�TXH�Y no debe ser Z,�SRU�OR�WDQWR��FUHR�TXH�A no debe ser Z, pues X = (A+ etc.).

3DUD�ÀQDOL]DU� la concepción prag-

mática o dialéctica�TXH�FRQVLGHUD�la argumentación como un tipo de acción basada en el lenguaje, por ejemplo, si se nos permite la hones-WLGDG�FRQ�UHVSHFWR�D� OD�YLGD�GLDULD��Linda, reconozco que llegué tarde, pero tienes que aceptar no es para ponerse tan brava estructura, es de-FLU��6L�PH�DFHSWDV�$��\R�DFHSWR�<�

3RU� VXSXHVWR� TXH� OD� FRQVWUXFFLyQ�de las reglas del discurso, sus impli-caciones prácticas, sus consecuen-cias derivadas y la diferencia entre el discurso ideal y las exigencias del discurso práctico, son aspectos aún pendientes por resolver a plenitud por la doctrina; por esto nos encon-tramos frente a un tema y una rea-lidad de la relación entre personas H�LGHDV�TXH�GHPDQGD�PiV�DWHQFLyQ�cada vez (Foucault, M.; 2008)19.

19�$O�UHVSHFWR�H[SUHVD�0LFKHO�)RXFDXOW��������SiJ�����´6XSRQJR�TXH�HQ�WRGD�VRFLHGDG�RUJDQL]DGD�OD�SURGXFFLyQ�GHO�GLV-FXUVR�HVWi�D�OD�YH]�FRQWURODGD��VHOHFFLRQDGD�\�UHGLVWULEXLGD�SRU�FLHUWR�Q~PHUR�GH�SURFHGLPLHQWRV�TXH�WLHQHQ�SRU�IXQFLyQ�FRQMXUDU�VXV�SRGHUHV�\�SHOLJURV��GRPLQDU�HO�DFRQWHFLPLHQWR�DOHDWRULR�\�HVTXLYDU�VX�SHVDGD�\�WHPLEOH�PDWHULDOLGDGµ

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$�FRQWLQXDFLyQ�PRVWUDUHPRV�WUHV�HMHPSORV�JUiÀFRV�VREUH�ODV�GLIHUHQWHV�IRU-PDV�GH�DUJXPHQWDFLyQ��/RV� HVTXHPDV�HVWiQ� H[SXHVWRV�GH�GRV�PDQHUDV��XQD�SULPHUD�RIUHFH�XQD�VLPSOH�PXHVWUD�JUiÀFD�GHO�SURFHVR�DUJXPHQWDWLYR��la segunda está descrita bajo el código propuesto para la representación de OD�DUJXPHQWDFLyQ��$Vt��UHVSHFWR�GHO�DVSHFWR�VLQWiFWLFR�KD\�TXH�UHSUHVHQWDU�ODV�UHODFLRQHV�TXH�JXDUGDQ�ORV�DUJXPHQWRV�HQWUH�Vt��HQ�WpUPLQRV�GH�VXVWHQ-to , negación >, o inferencia conjunta ), el aspecto semántico, es decir HO�VLJQLÀFDGR�GHO�HQXQFLDQGR��VH�UHSUHVHQWD�SRU�ODV�OHWUDV�\�SDUD�HO�DVSHFWR�SUDJPiWLFR��HV�GHFLU��SDUD�LQGLFDU�FXiO�HV�HO�WLSR�GH�DFWR�GH�OHQJXDMH�TXH�VH�HIHFW~D�FRQ�HO�HQXQFLDGR��VH�XWLOL]DQ�ODV�VLJXLHQWHV�ÀJXUDV��SODQWHDPLHQ-to de un problema ��DÀUPDFLyQ�GH�XQ�HQXQFLDGR�HPStULFR� �XQLYHUVDO�R�singular) ��DGRSFLyQ�GH�XQ�HQXQFLDGR�QRUPDWLYR�TXH�REOLJD��SURKtEH�R�permite hacer algo ��IRUPXODFLyQ�GH�XQD�SUHJXQWD�TXH�VH�SXHGH�KDFHU�HQ�HO�FXUVR�GH�OD�DUJXPHQWDFLyQ�\�TXH�SXHGH�WHQHU�XQD�R�PiV�VDOLGDV�

��DVXQFLyQ�GH�XQ�MXLFLR�GH�YDORU��HVWDEOHFLPLHQWR�GH�XQD�GHÀQLFLyQ�R�GH�XQ�SRVWXODGR�GH�VLJQLÀFDGR� ��DGRSFLyQ�GH�XQ�SULQFLSLR� �TXH�SXHGH�considerarse algo a mitad de camino entre un valor y una norma) ; re-solución . (Atienza, M; 1997, pág. 203).

Argumento Lógico

En un caso sobre responsabilidad del Estado por actos terroristas.

GRÁFICO 1

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GRAFICO 2.

Nota:�'HQWUR�GHO�JUiÀFR�ODV�SUHPLVDV�HVWiQ�UHSUHVHQWDGDV�SRU�OD�OHWUD�TXH�VH�HQFXHQWUD�HQ�SDUpQWHVLV�DO�ÀQDOL]DU�FDGD�XQD�GH�HVWDV�

EL��(O�(VWDGR�UHVSRQGHUi�SDWULPRQLDOPHQWH�SRU�ORV�GDxRV�FDXVDGRV�D�ORV�particulares ya sea por acciones u omisiones. (a)

EC��([SORWD�XQ�FDUUR�ERPED�FDXVDQGR�OD�PXHUWH�D�-XDQ��HO�GDxR�HUD�SUH-visible. (b)

DEI?��'HEH�HO�(VWDGR�LQGHPQL]DU�D�-XDQ�SRU�OD�H[SORVLyQ�GH�XQ�FDUUR�ERP-ba (causa de un tercero) (c)

NEI��1R��SXHV�HO�FDUUR�ERPED�HV�FDXVD�GH�XQ�WHUFHUR��(d)

EL2��(O�(VWDGR�UHVSRQGHUi�SDWULPRQLDOPHQWH�SRU�GDxRV�FDXVDGRV��HV�QRWD-EOH�OD�RPLVLyQ�GHO�(VWDGR�SXHV�pVWH�SXGR�SUHYHU�HO�GDxR��(e)

RD��(O�(VWDGR�UHVSRQGH�SRU�GDxRV�FDXVDGRV�SRU�XQ�WHUFHUR�VL�\�VROR�VL�pVWH�era previsible y omitió el deber de proteger ciudadanos. (f)

&RPR�VH�REVHUYD�HQ� OD�JUiÀFD��� �1(,��QR�HQFXHQWUDQ�PiV�VXVWHQWRV��UD-zón por la cual es una lucha de premisas y se logra demostrar mediante la excepción reconocida jurisprudencialmente, la culpa de un tercero no es eximente de responsabilidad en el caso bajo estudio llegando a concluir la

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circunstancialidad en el derecho. Observando cómo se reconstruyen las di-ferentes premisas y se incluyen o excluyen postulados lógicos para llegar a la conclusión en el silogismo jurídico complejo.

Argumento Material

Los argumentos materiales no pretender ser fuertes lógicamente, se busca SUHVHQWDU�UD]RQHV�PiV�IXHUWHV�TXH�ODV�GHPiV��VLQ�HQIDWL]DU�HQ�HO�SURFHVR�lógico sino en la autoridad en la postura. Vemos cómo se aplica un caso sobre aplicación de una ley con base en el derecho a la igualdad, a pesar GH�QR�H[LVWLU�UHIHUHQFLD�WH[WXDO�TXH�DPSDUH�D�OR�VXMHWR��FDVR�GHO�UHWHQ�VRFLDO�reconocido por la Corte Constitucional en la SU-389 de 2005.

GRÁFICO 1

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GRÁFICO 2

Nota:�'HQWUR�GHO�JUiÀFR�ODV�SUHPLVDV�HVWiQ�UHSUHVHQWDGDV�SRU�OD�OHWUD�TXH�VH�HQFXHQWUD�HQ�SDUpQWHVLV�DO�ÀQDOL]DU�FDGD�XQD�GH�HVWDV�

E� �/D�OH\�����GHO�������DUWtFXOR�����VRVWLHQH��´1R�SRGUiQ�VHU�UHWLUDGDV�GHO�servicio en desarrollo del programa de renovación de la administración pú-blica las madres cabeza de familia sin alternativa económica.” (a)

M� �(O�VHxRU�-XDQ�DFUHGLWD�VHU�YLXGR�\�HO�UHVSRQVDEOH�GH�WRGDV�ODV�ODERUHV�GRPpVWLFDV��UD]yQ�SRU�OD�FXDO�SLGH�TXH�VH�OH�UHFRQR]FD�HO�VWDWXV�GH�´PDGUH�FDEH]D�GH�IDPLOLDµ�SDUD�DFFHGHU�D�FLHUWRV�EHQHÀFLRV�FRQVDJUDGRV�HQ�OD�OH\��(b)

M1��(O�VHxRU�-XDQ�HV�GHVSHGLGR�VLQ�REVHUYDU�VX�FRQGLFLyQ�GH�SDGUH�FDEH]D�GH�IDPLOLD��OR�TXH�FRQOOHYy�D�LQVWDXUDU��J.T) acción de tutela para proteger su derecho a la igualdad y de los menores. (c)

El juez se pronuncia sobre el tema en cuestión, si se reconoce el derecho (STD) o por el contrario no concede el amparo de tutela (NTD���FXDOTXLHUD�TXH�VHD�OD�GHFLVLyQ�HVWD�GHEH�EDVDUVH�HQ�DUJXPHQWRV��(d)

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$O�HVWDU�DFUHGLWDGR�HO�HVWDGR�FLYLO�GHO�VHxRU�-XDQ�HO�MXH]�FUHH�SHUWLQHQWH�RWRU-JDUOH�ORV�EHQHÀFLRV�GHO�UHWHQ�VRFLDO�SRUTXH��(e)

TD1��(V�QRWRULD�VX�IXQFLyQ�GH�VHU�SDGUH�\�PDGUH�D�OD�YH]�HQ�FXDQWR�UHDOL]D�funciones domésticas, mantiene a su familia (hijos) económicamente, pro-pende por el cuidado y bienestar de estos. (f)TD2�'HVFRQRFHUOH�HO�VWDWXV�GH�EHQHÀFLDULR�GHO�UHWHQ�VRFLDO�HV�XQD�FODUD�YLR-ODFLyQ�DO�GHUHFKR�GH�ORV�QLxRV��ORV�FXDOHV�FXHQWDQ�FRQ�XQD�SURWHFFLyQ�XOWUD�en nuestro estado. (g)

TD3�'HVFRQRFHUOH�ODV�SUHWHQVLRQHV�DO�VHxRU�-XDQ�FRQOOHYD�D�XQD�YLRODFLyQ�GH�OD�LJXDOGDG�HQ�YLUWXG�TXH�\D�H[LVWH�XQ�SUHFHGHQWH�FRQVWLWXFLRQDO��HO�FXDO�FRQFHGH�HO�VWDWXV�GH�EHQHÀFLDULR�D�ORV�SDGUHV�TXH�VH�HQFXHQWUHQ�HQ�VLPLOD-res condiciones. (h)

TD4��'HVFRQRFHU�HO�SUHFHGHQWH�VLQ�MXVWD�FDXVD�HV�YXOQHUDU�GHUHFKRV�FRQVWL-WXFLRQDOHV�\�GDUOH�XQ�WUDWR�GLIHUHQWH�D�SHUVRQDV�TXH�VH�HQFXHQWUDQ�HQ�LJXDO-dad de condiciones; es una injusticia de grandes proporciones. (i)

Mediante sentencia C-1039 de 2003 se declaró la constitucionalidad con-GLFLRQDGD�GH�GLFKR�DUWtFXOR�\�DVH�DEULy�VX�DSOLFDFLyQ�SDUD�SDGUHV�TXH�VH�encuentren en situaciones iguales (j)

E.R��5HJOD�UHFRQRFLGD�HQ�HO�SUHFHGHQWH�MXGLFLDO�FRQIRUPH�OD�VHQWHQFLD�����de 2005.

NTD��,QWHQWD�DWDFDU�ORV�DUJXPHQWRV�SHUR��FRPR�VH�PHQFLRQy�DQWHULRUPHQWH��desconocer el presente es una violación a la igualdad y además para el caso práctico es desconocer los derechos de los menores. (k)

3RU�WDQWR��OD�&RUWH�GD�SURWHFFLyQ�DO�VHxRU�-XDQ�\�RUGHQD�TXH�VHD�UHLQWHJUDGR�D�VX�FDUJR�SDUD�DVt�KDFHUVH�EHQHÀFLDULR�GHO�UHWHQ�VRFLDO��(l)

&DEH�UHVDOWDU�TXH�OD�PDWHULDOLGDG�OD�SUHGLFDPRV�GH�ORV�DUJXPHQWRV�7'[�ORV�FXDOHV�VRQ�GH�PD\RU�FDODGR�D[LROyJLFR�\�MXUtGLFR�TXH�ODV�UD]RQHV�TXH�LQWHQ-tan contrarrestar.

Argumento Retórico

En el argumento retórico o dialéctico se pretende construir una verdad de alguna forma consensuada, por medio de la unión entre las posturas o el convencimiento de una frente a la otra.

5(9,67$�35,1&,3,$�,85,6�1R�������������� 203

GRÁFICO 1

GRÁFICO 2

Nota:�'HQWUR�GHO�JUiÀFR�ODV�SUHPLVDV�HVWiQ�UHSUHVHQWDGDV�SRU�OD�OHWUD�TXH�VH�HQFXHQWUD�HQ�SDUpQWHVLV�DO�ÀQDOL]DU�FDGD�XQD�GH�pVWDV��

��5(9,67$�35,1&,3,$�,85,6�1R������������204

3DUD�PD\RU�FRPSUHQVLyQ�GHO�GLiORJR�TXH� IXH�HVTXHPDWL]DGR�XWLOL]DUHPRV�VtPERORV�TXH�KDUiQ�ODV�YHFHV�GH�0HOHWR�\�6yFUDWHV��GH�OD�VLJXLHQWH�IRUPD�

0HOHWR���6yFUDWHV��

0HOHWR�DÀUPD���SIND) Que Sócrates introduce nuevos dioses y además (CRJ) corrompe a los jóvenes. (a)

6yFUDWHV�� $QDOL]DUHPRV� FDGD� XQR� GH� WXV� DÀUPDFLRQHV� \� GHPRVWUDUH� TXH�nada es cierto. (b)

DE?�¢6yFUDWHV��HV�GHOLWR�HQVHxDU�D�OD�JHQWH�0HOHWR"�(c)

NO�0HOHWR��QR��(d)

BFJ?�6yFUDWHV��¢7H�LQWHUHVD�EDVWDQWH�HO�IXWXUR�GH�OD�MXYHQWXG"�(e)

SI��0HOHWR��Vt��(f)QPE?�6yFUDWHV��¢4XLpQHV��SXHGHQ�HQWRQFHV�HQVHxDU"�(g)

0HOHWR��WRGRV��(h)

TMYO�¢6yFUDWHV��WRGRV�PHQRV�\R�HV�OR�TXH�GLFHV"�(i)0HOHWR��6t�SRUTXH�W~�FRUURPSHV�OD�MXYHQWXG��(j)(…)6yFUDWHV��0HOHWR�WH�HVWiV�FRQWUDGLFLHQGR�DO�DÀUPDU�TXH�VR\�DWHR�H�LQWURGX]-co nuevos dioses. (k)

6yFUDWHV��0HOHWR�QR�KD\�QDGD�PiV�FDQDOOD�TXH�FRQGHQDU�D�XQ�LQRFHQWH�D�OD�cárcel. (l)En conclusión los argumentos de Meleto no demuestran ninguna de las DÀUPDFLRQHV��AM=ND) y la argumentación de Meleto contiene antinomias (AM=SC).

6.2 ¿QUÉ ES LA ARGUMENTACIÓN

JURÍDICA?

Partiendo de la teoría de la argumen-tación se buscarán los criterios para LGHQWLÀFDU� ORV� EXHQRV� DUJXPHQWRV��los malos y los malos argumentos TXH�SUHWHQGHQ�SDVDU�SRU�EXHQRV�D�

ORV�TXH�VH�GHQRPLQDQ�falacias. (Es-cudero, E.; 2009).

La teoría contemporánea de la ar-gumentación jurídica surge como UHFKD]R� D� OD� OyJLFD� IRUPDO�� TXH� VH�había venido estructurando como instrumento para analizar los razo-

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QDPLHQWRV�MXUtGLFRV��/DV�LQVXÀFLHQ-FLDV� TXH� SUHVHQWD� OD� OyJLFD� IRUPDO�permiten a Theodor Viehweg en su obra estudio sobre la tópica (Atienza, M.; 2005) realizar planteamientos sobre el razonamiento jurídico; a Pe-relman en su tratado de la argumen-tación referirse a la nueva retórica (1979). “The new rethoric and the hu-manities: Essays on rhetoric and its applications��'RUGUHFKW��'��5HLGHO�µ�Y a Toulmin desplegar un esfuerzo por construir una verdadera teoría de la argumentación dotada de un valioso aparato analítico (Feteris, E.; 2007 Pág. 79); como consecuencia de este proceso Neil MacCormick y Alexy generan la denominada Teoría Estándar de la Argumentación (Fe-teris, E.; 2007). La teoría de la Argumentación jurídi-ca está por lo general enfocada a los asuntos relativos, también llamados casos difíciles, en los cuales el ope-rador jurídico debe acudir a los cri-terios desplegados por la dogmática jurídica respecto de la producción, aplicación y sistematización del de-UHFKR��SXHV�HV�FODUR�TXH�GHQWUR�GHO�dinamismo del derecho se deben in-YRFDU�ODV�UD]RQHV�MXUtGLFDV�TXH�VLU-YHQ�GH� MXVWLÀFDFLyQ�D�XQD�GHFLVLyQ�(Atienza M.; 2005).

&RQ�HVWR�QR�SUHWHQGHPRV�GHFLU�TXH�las decisiones jurídicas son o pue-den ser arbitrarias; de ser así, no

podrían ser consideradas en dere-cho. Indistintamente de cómo se genere una idea en el funcionario, OR� TXH� VH� GHQRPLQD� FRQWH[WR� GH�descubrimiento20, nos interesa el FRQWH[WR� GH� MXVWLÀFDFLyQ� �)HWHULV��E.; 2007), es decir, los sustentos aceptables de manera externa res-pecto de la postura.

En este orden de ideas, si el opera-dor jurídico llega de alguna u otra manera a una determinada hipóte-sis será asunto de otras áreas, pero su decisión debe estar sustentada, por lo cual deberá motivar (dar ra-zones y argumentar) su postura; si esta tiene sustento se tratará de una postura válida y de no ser así no se deberá tomar esa decisión; GLFKR�PiV�FODUDPHQWH��TXLHQ�DFW~D�en derecho puede intuir o desear FXDOTXLHU�SRVWXUD��SHUR�GHEH� WHQHU�fundamentos para poder aplicarla; de no ser así, no podrá tomar dicha postura.

Con lo anterior pretendemos mos-trar cómo en derecho se trata de UD]RQHV� MXVWLÀFDWLYDV� \� QR� H[SOLFD-WLYDV��HV�GHFLU�TXH�XQD�GHFLVLyQ�GH�contenido jurídico es tomada en un Estado Social de Derecho, con fun-damento en criterios serios y útiles, \�QR�SRU�DUELWUDULHGDG�RÀFLDO��'HV-pués de todo, es diferente examinar VL�OR�TXH�FUHHPRV�WLHQH�UD]yQ�GH�VHU�y encubrir una decisión unilateral.

20�&ODUDPHQWH�SRU�QDWXUDOH]D��HQ�HVWH�FRQWH[WR�VH�WUDWD�PiV�GH�XQ�FDPSR�GH�OD�SVLFRORJtD�R�OD�VRFLRORJtD��TXH�GHO�GHUHFKR�

��5(9,67$�35,1&,3,$�,85,6�1R������������206

Es este el punto de partida para ana-lizar las razones, es decir, los argu-PHQWRV�TXH�SHUPLWHQ�D�XQ�RSHUDGRU�MXUtGLFR�MXVWLÀFDU�VXV�GHFLVLRQHV21.

Así es en los órganos superiores de la administración de justicia, es de-cir, tribunales y órganos no jurisdic-cionales de la administración, don-de con frecuencia deben resolverse casos abstractos, declarar una ley como inconstitucional, establecer la ilegalidad de un reglamento, o acla-UDU�HQ�TXp�VHQWLGR�GHEH�LQWHUSUHWDU-VH�XQD�QRUPD�TXH�SUHVHQWD�GLÀFXO-tades. En la mayoría de los casos, los órganos administrativos tienen TXH� MXVWLÀFDU� VXV� GHFLVLRQHV� \� QR�explicarlas.

$KRUD� ELHQ�� ODV� UD]RQHV� TXH� MXVWL-ÀFDQ�ODV�GHFLVLRQHV�HVWDUiQ�DUWLFX-ODGDV� FRQ� XQ� WLSR� GH� MXVWLÀFDFLyQ�externa, marcadas por principios MXUtGLFRV� \� QRUPDV� JHQHUDOHV� TXH�racionalizan las normas, pues las reglas lógicas se encuentran subor-dinadas por reglas jurídicas de in-terpretación o extra-lógicas.

Por lo tanto, para estar de acuerdo con el sistema de razones jurídicas y para ser considerada válida una postura, deberá cumplir con todos

los criterios de la argumentación jurídica; después de todo, como lo manifestaba Habermas, “La legitimi-dad del derecho depende de la racio-nalidad procedimental de los proce-dimientos legales. La aceptabilidad moral del derecho depende de que los procedimientos legales puedan garantizar un resultado que concuer-de con los requisitos de la situación del discurso ideal” (en Feteris, E.; 2007, pag. 118).

Lo antes dicho aplica perfectamente al legislador, pues la situación del discurso ideal, en términos de Ha-bermas, es una herramienta idónea para el análisis del desarrollo legis-lativo, al ser una guía crítica para los procesos de toma de decisiones22.

6.3 CAMPOS EN QUE SE EFECTÚA

LA ARGUMENTACIÓN JURÍ-

DICA

La argumentación jurídica se efec-túa (en principio) en tres campos23 D�VDEHU��D��/D�SURGXFFLyQ�R�HVWDEOH-cimiento de normas jurídicas, en la fase pre-legislativa y legislativa. b) La aplicación de normas jurídicas en resolución de casos, y c) La dog-PiWLFD�MXUtGLFD��TXH�VXPLQLVWUD�FUL-terios para la aplicación, la produc-

21 Hemos utilizado el término operador jurídico, en vez de fallador, juez u operador judicial, pues hacemos referencia LJXDOPHQWH�D�TXLHQHV�IRUPDQ�SDUWH�GHO�SURFHVR�GH�FRQVWUXFFLyQ�QRUPDWLYD�

22 La descripción de la teoría de la racionalidad comunicativa, así como de las reglas de racionalidad del discurso ideal FRQVWLWX\HQ�XQ�UHIHUHQWH�HQ�HO�(VWDGR��&RQVWLWXFLRQDO��'HPRFUiWLFR�\�6RFLDO�GH�'HUHFKR�DO�WUDWDUVH�GH�ORV�UHTXLVLWRV�OyJL-cos, semánticos y dialecticos ideales en la toma de decisiones (Feteris, 2007).

23�<D�H[SOLFDPRV�DQWHULRUPHQWH��SLH�GH�SiJLQD����FyPR�OD�FODVLÀFDFLyQ�SUHVHQWDGD�HV�DUWLÀFLDO�\�PDO�SRGUtDPRV�FRQFH-birla como una organización infalible e inmutable.

5(9,67$�35,1&,3,$�,85,6�1R�������������� 207

ción del derecho y la sistematización de un sector del ordenamiento jurí-GLFR��$WLHQ]D��������S�����

A) Producción de normas:

�� Fase pre-legislativa: Surge como resultado de la existencia de un problema social, cuya solución (total o parcial) se piensa debe ser la adopción de una medida legis-lativa; en esta fase los argumen-WRV�SUHVHQWDQ�XQ�SHUÀO�GH�WLSR�SR-OtWLFR�\�PRUDO�PiV�TXH�MXUtGLFR��\��por tanto, es necesario recordar TXH�JUDQ�SDUWH�GH�OD�DUJXPHQWD-FLyQ�TXH�VH�UHDOL]D�HQ�OD�YLGD�MXUt-dica es una argumentación sobre los hechos y sobre el deber ser.

�� Fase legislativa: Luego de haber superado la fase pre-legislativa, se desarrolla la adopción de la medi-da legislativa y (en primer plano) se tratan asuntos de tipo técnico-jurídico; es, claramente, en los sistemas de derecho legislado, la labor ejercida por el Congreso, pero, en el campo de las institu-ciones colombianas podemos re-ferenciar igualmente a la Corte Constitucional��, en ejercicio de su función de control de constitu-cionalidad como ejemplo de esta fase en asuntos técnico jurídicos

como legislador negativo; en este caso, se trata de argumentos jurí-dicos evaluados por cierto tipo de WULEXQDOHV� TXH� WLHQHQ� TXH� UHVRO-ver casos abstractos como decla-UDU�OD�LQH[HTXLELOLGDG�GH�XQD�OH\25 (Atienza, M.;1997).

Ahora bien, no es fácil determinar con exactitud cuáles son los límites TXH� GLYLGHQ� HVWDV� VXE�IDVHV�� SHUR�por medio de elementos formales (Ej. Existencia de un proyecto de reforma constitucional) estaríamos en condiciones de reconocer viable-PHQWH�HQ�TXp�IDVH�QRV�HQFRQWUDPRV��

B) Aplicación de normas jurídi-cas a la resolución de casos:

En estricto sentido es una actividad TXH�UHDOL]DQ� ORV� MXHFHV� �RSHUDGRUHV�judiciales), órganos judiciales en un sentido más amplio de la expresión, o particulares; se trata normalmen-te de establecer las premisas váli-GDV� \� OD� FRQFOXVLyQ� TXH� HO� VLORJLV-mo jurídico nos establece. En este ámbito se presentan con frecuencia problemas referentes a los hechos y criterios de interpretación, en cuya resolución se acude a la dogmática jurídica.

24�7RGR�LQGLFD�TXH�OD�IXQFLyQ�GH�OD�&RUWH�&RQVWLWXFLRQDO�UHVSHFWR�GH�OD�DUJXPHQWDFLyQ�GH�OD�QRUPD��HV�HQ�VHGH�GH�OD�creación de la ley y cuando se trata del amparo de derechos es en aplicación del derecho por tratarse de la resolución GH�XQ�FDVR��FX\R�IDOOR�HV�GH�HIHFWRV�FRQFUHWRV�DO�UHDOL]DU�XQ�MXLFLR�LQWHU�SDUWHV��FODUR�TXH�HO�YDORU�YLQFXODQWH�\�OD�GRFWULQD�FRQVWLWXFLRQDO�KDUiQ�TXH�VHD�XQ�FDVR�FRQFUHWR�GH�DSOLFDFLyQ�MXGLFLDO�FRQ�YRFDFLyQ�GH�DEVWUDHUVH��JHQHUDOL]DUVH�\�FRQYHU-tirse en regla jurídica.

25 1R�VREUD�DFODUDU�TXH�HO�&RQVHMR�GH�(VWDGR�HV�HO�FRPSHWHQWH�SDUD�UHVROYHU�ODV�GHPDQGDV�GH�QXOLGDG�FRQWUD�ORV�DFWRV�DGPLQLVWUDWLYRV��LQFOX\HQGR�ORV�GHFUHWRV�TXH�QR�WLHQHQ�IXHU]D�GH�OH\�

��5(9,67$�35,1&,3,$�,85,6�1R������������208

C) Dogmática jurídica:

En el desarrollo de la dogmática se HYLGHQFLDQ�WUHV�IXQFLRQHV�

�� Suministrar criterios para la pro-ducción del derecho.

�� Suministrar criterios para la apli-cación del derecho .

�� Ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico.

6.4 ARGUMENTAR EN SEDE DE

LA CONSTRUCCIÓN DE

DERECHO

La razón de ser del establecimien-to de normas jurídicas es, como lo plantea Alexy (1989), el sentido de seleccionar tan solo algunas de es-tas normas discursivamente posi-EOHV�� HV� FODUR� TXH� QLQJ~Q� VLVWHPD�jurídico puede garantizar por sí PLVPR�TXH�WRGRV�ORV�FDVRV�MXUtGLFRV�puedan resolverse mediante el uso exclusivo de normas vigentes y de la información sobre los hechos.

Por lo cual, el ordenamiento jurí-dico debe reconstruirse constante-PHQWH��OR�TXH�ORJUDPRV�PHGLDQWH�HO�GLQDPLVPR�GH� ORV�SUHFHSWRV�TXH� OH�FRPSRQHQ��FODUR�HVWi�TXH�HVWDV�QRU-

PDV�TXH�SUHWHQGDQ�VHU�GHVSOHJDGDV�deben obedecer a los fundamentos mismos del ordenamiento jurídico, es decir, perseguir el interés gene-ral, la dignidad, la igualdad y la li-bertad de los asociados, sometiendo a todos a las mismas reglas.

Es en esta medida donde encuen-tra su razón de ser un análisis ar-gumentativo, pues la recreación de los fundamentos, su análisis, su examen formal, material y pragmá-WLFR��QRV�SHUPLWLUiQ�LGHQWLÀFDU�VL�VH�WUDWD�GH�XQ�FDVR�GH�MXVWLÀFDFLyQ�GH�las decisiones o de una estructura meramente explicativa, tal como lo mencionábamos hace un momento, o incluso si se trata de un acto ar-bitrario (o infundado) con aparien-cia de razones, lo cual, como se ha dicho, constituye una falacia; todo HVWR�LPSOLFDUi�LGHQWLÀFDU�VL�VH�WUDWD�de una actuación conforme al siste-ma jurídico-político de una Nación o de una actuación escudada en este.26

Conforme lo expresado anterior-mente, evidenciaremos cómo el ob-jeto de estudio del presente escrito se limita a la etapa de formación del derecho, al tratarse el caso de una reforma constitucional.

26 Las falacias son diferentes a las reglas de inferencia inadmisibles, pues en un caso se trata de una mentira encubierta y en el otro de una ausencia de cohesión desde la argumentación de la lógica formal, lo cual no implica necesariamente falta de verdad en la proposición (Hohfeld. W. N.; 2001), a efectos explicativos exponemos a continuación expresamos la FODVLÀFDFLyQ�GH�(VFXGHUR��(�����������IDODFLD�GH�DWDTXH�SHUVRQDO�VH�DWDFD�D�OD�SHUVRQD�TXH�KDFH�OD�DÀUPDFLyQ���IDODFLD�de la ignorancia Se apoya en el desconocimiento para opinar a favor o en contra. (Bajo la forma, no se puede demostrar OR�GLFKR�SRU�HO�FRQWUDULR��� �IDODFLD�GH�PDQLSXODFLyQ�HPRFLRQDO�SDUD�DVt� ORJUDU�TXH�DFHSWHQ�XQD�FRQFOXVLyQ�TXH�QR�VH�sostiene con pruebas, -falacia de generalización absoluta Aplicar una regla general a un caso particular donde esa regla QR�DSOLTXH�

5(9,67$�35,1&,3,$�,85,6�1R�������������� 209

6.5 PRINCIPIOS

CONSTITUCIONALES COMO

PREMISA ARGUMENTATIVA,

LA TERCERA VÍA

El derecho no ha existido siempre; por lo tanto, se puede percibir como desarrollo o producto de la cultura; así las cosas, es desde el dinamismo del derecho donde se da reconoci-miento a la existencia de las normas jurídicas como materialización de las disposiciones expresas, las cua-les, una vez interpretadas, podrán ser aplicadas, bien sea como reglas, principios o valores.

En otro espacio (Higuera Jimenez, D.; 2009) manifestábamos, siguien-GR�D�)UDQFRLV�2VW��(Q��)DOFRQ�<�7HOOD��0����������TXH�HQWUH�H[WUHPRV�SRVL-tivistas y naturalistas, semejantes a los monstruos míticos de la Odisea, “Escila y Caribdis”, debe existir una vía, una tercera vía, entre las bestias de varias cabezas y las mareas cal-mas de la muerte horrenda.27 La pro-puesta de la positivización de crite-rios axiológicos, se ha presentado en esta medida como una salida viable a la rigidez formalista del positivis-mo clásico y la ambigüedad del na-turalismo; así, esta tesis correctiva ha permeado el constitucionalismo PRGHUQR�� KDFLHQGR� TXH� ODV� FDUWDV�fundamentales de las naciones in-cluyan cláusulas con fundamentos

axiológicos o dogmáticos, las cuales tienen vocación normativa, traduci-ble en nuestro ordenamiento en el control de constitucionalidad, res-SHFWR�GH�ODV�QRUPDV��LQH[HTXLELOLGDG��y respecto de las conductas (tutela y demás acciones constitucionales); esto cambió los sistemas de fuentes de las democracias occidentales, al no establecerse ya solamente crite-rios explícitos como los dados por la ley, sino referencias abstractas o amplias, como las declaratorias de derechos fundamentales. Por esto, las herramientas hermenéuticas, KDQ�WHQLGR�TXH�DGDSWDUVH�D�FRQVWL-tucionalismo moderno, consideran-GR�TXH�ODV�QRUPDV�SXHGHQ�VHU�GH�GL-ferentes tipos, en particular, reglas, principios y valores. (Prieto Sanchis, L.; 1997).

3DUD�GDU�PiV�FODULGDG�\� FRQ�HO�ÀQ�de distinguir los conceptos sobre la tercera vía, es pertinente hacer pre-cisión sobre los principios, reglas y valores en los siguientes términos �48,1&+(��0���������S�����\�VV���

�� Reglas: Estos son mandatos obli-gatorios, exigibles de modo inme-GLDWR� \� GH� FDUiFWHU� JHQHUDO�� TXH�deciden normalmente los casos difíciles; pautas o criterios de con-ducta a ser seguidos generalmen-te por la sociedad” (QUINCHE; 2008; p.65).

27 “Creemos entonces, que no basta una teoría o sistema de pensamiento para abarcar todas las etapas del proceso de legitimación, ni todas las formas del derecho”. (Higuera Jimenez, D., 2009, pag. 91)

��5(9,67$�35,1&,3,$�,85,6�1R������������210

�� Valores: Atendiendo a la Corte Constitucional, los valores son HQXQFLDGRV�GH�FDUiFWHU�pWLFR�TXH�GHYHODQ�VX�HÀFDFLD�HQ�OD�LQWHUSUH-WDFLyQ�� ´/RV� YDORUHV� VRQ� GHÀQLWR-rios a la hora de resolver un pro-blema de interpretación en el cual está en juego el sentido del dere-cho; no son normas de aplicación directa que puedan resolver, ais-ladamente, un asunto” (C.C.; Sen-tencia C-1287 de 2001)28.

�� Principios: Para dar una respues-ta al cuestionamiento, estimamos necesario recurrir a Robert Alexy �������� SDUD� TXLHQ� ORV� SULQFLSLRV�deben entenderse como “normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y rea-les existentes. Por lo tanto, los princi-pios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el he-cho de que pueden ser cumplidos en diferente grado” (Alexy, R.; 1983, p. 86); por consiguiente, un principio VH�PXHVWUD�FRPR�QRUPD�TXH�FRQ-tiene un mandato obligatorio de ca-UiFWHU�JHQHUDO�\�TXH�RSHUD�HQ�FDVRV�HQ� ORV� TXH� ODV� UHJODV� VLPSOHV� VRQ�LQVXÀFLHQWHV�R�FRQWUDGLFWRULDV�

Como mandatos de optimización, los principios imponen un deber de

persecución constante hacia una mejor realización de un derecho fundamental o de interés social; ra-zonablemente son expresados en los espacios donde se formaliza el consenso alrededor de los aspectos más importantes para una comuni-GDG��GH�WDO�VXHUWH�TXH�QR�SXHGHQ�VHU�contradichos por el legislador; en el proceso de creación de normas, el Legislador o la Corte Constitucional (como legislador negativo), valora-rán la congruencia de la determina-ción legislativa con los principios y se valdrán de los argumentos más SHUWLQHQWHV��SDUD�HOOR��HQ�E~VTXHGD�de la realización de los principios supremos de orden constitucional.

Si, como se viene expresando, los prin-cipios constitucionales29 son normas TXH� FRQGLFLRQDQ� ODV� GHPiV� QRUPDV�pero con mayor grado de concreción \�SRU�OR�WDQWR�GH�HÀFDFLD��DOFDQ]DQGR�por sí mismos proyección normativa, es decir normas dotadas de fuerza normativa, con aplicación inmediata

El reconocimiento de reglas, princi-pios y valores en el marco normati-vo supremo de la nación, es decir la Constitución, nos permite vislum-brar una manera de entender el dere-cho diferente a la tradicional división

28�&DEH�DFODUDU�TXH�OD�WHRUtD�GH�ORV�SULQFLSLRV��$OH[\��5����������QR�VH�UHÀHUH�D�ORV�YDORUHV�FRPR�QRUPDV��\�VROR�GLVWLQJXH�HQWUH�SULQFLSLRV�\�UHJODV��HVWD�LQFOXVLyQ�VH�GHEH�SUREDEOHPHQWH�D�TXH�OD�&RQVWLWXFLyQ�HVSDxROD�GH������VH�UHÀHUH�D�ORV�YDORUHV�IXQGDPHQWDOHV�HQ�HO�$UWtFXOR����´(VSDxD�VH�FRQVWLWX\H�HQ�XQ�(VWDGR�VRFLDO�\�GHPRFUiWLFR�GH�'HUHFKR��TXH�SUR-pugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.(resaltado fuera del texto)

29 Estos principios constitucionales son claramente diferentes de los principios generales de derecho como los recono-cidos en la ley 153 de 1887, y de los principios de algún otro compendio normativo.

5(9,67$�35,1&,3,$�,85,6�1R�������������� 211

entre positivismo, iusnaturalismo y realismo, al solemnizar normas jurí-dicas con un contenido ético (valores) e imponer en los agentes jurídicos una obligación de optimización (prin-FLSLRV���HV�GHFLU��OD�E~VTXHGD�GHO�PH-jor resultado posible en la realidad.

Pero estas construcciones interme-dias entre extremos iusnaturalistas, positivistas o realistas, deben ser sus-WHQWDGDV�GH� WDO�PDQHUD�TXH�SXHGDQ�FXPSOLU�VXV�ÀQHV��OR�FXDO�SHUVHJXLPRV�mediante la argumentación, pues se deberá actuar de manera lógica, ins-pirada en hechos reales y adecuados.

6.6 CUMPLIMENTO DE LOS

VALORES Y PRINCIPIOS

COMO REFERENCIA

ARGUMENTATIVA

Los operadores judiciales resuelven casos concretos basándose en nor-mas previas y en los hechos proba-GRV��PLHQWUDV�TXH�ORV�HQFDUJDGRV�GH�la construcción del Derecho30, Legis-lador en sentido material y Legisla-dor negativo31 (Corte Constitucional y Consejo de Estado) se enfrentan a situaciones abstractas, razón por la cual no basta con las normas exis-tentes y los hechos probados, pues la norma creada tiene una vocación general hacia el futuro y una proble-

PiWLFD�JHQHUDO�TXH�GHEH�VHU�UHVXHOWD�

$Vt�� ODV� GHFLVLRQHV� TXH� VH� WRPHQ�en las etapas de construcción del derecho deben estar sujetas a una mayor carga argumentativa, si bien todas las etapas implican un respe-to por los criterios lógicos y por los soportes materiales, al tratarse de la creación del derecho los argumentos TXH� VRSRUWDQ� \�GDQ�DXWRULGDG�D� OD�decisión deberán obedecer a una re-construcción racional (es decir, ser H[SOtFLWRV���PiV�VyOLGD�TXH�HQ�RWURV�casos, pues existe una mayor discre-cionalidad y la presentación de las razones será garantía de ausencia de arbitrariedad (Feteris, E.; 2007).

Pudiendo entonces los demás partí-cipes de la vida jurídico-política va-lorar la solidez e idoneidad de deter-minada decisión y la coherencia de esta con los valores y principios de orden supremo.

6.7 DIFERENCIA ENTRE LA

ARBITRARIEDAD OFICIAL

Y LA DEMOCRACIA

CONSTITUCIONAL, UNA

CONEXIÓN LÓGICA CON LA

REALIDAD.32

No siempre se argumenta con reglas lógicas, sino también con reglas ma-

30 Nos referimos a las normas jurídicas de carácter general, pues también pueden ser consideradas decisiones jurídicas las sentencias de un caso en concreto.

31 Como se aclaró anteriormente, acá se incluyen las sentencias de amparo proferidas por la Corte Constitucional.

32 $XQTXH�XQD�FRQGXFWD�DUELWUDULD�SXHGD�VHU�UHSURFKDEOH��HVWR�QR�LPSOLFD�QHFHVDULDPHQWH�XQD�VDQFLyQ�HQ�HO�PXQGR�GHO�GHUHFKR��SHUR�HQ�WRGR�FDVR�QRV�SHUPLWLUi�HYLGHQFLDU�OD�UDFLRQDOLGDG�HQ�XQD�GHFLVLyQ�RÀFLDO�

��5(9,67$�35,1&,3,$�,85,6�1R������������212

teriales y pragmáticas; pero existe JUDQ�GLIHUHQFLD�HQWUH�MXVWLÀFDU�\�H[-plicar; por lo tanto, el compromiso de los tribunales y órganos no ju-risdiccionales de la administración, GHEH�VHU�GDU�UD]RQHV� MXUtGLFDV�TXH�VLUYDQ�GH�MXVWLÀFDFLyQ�D�VXV�GHFLVLR-QHV��HQWHQGLHQGR�TXH�HVWDV�UD]RQHV�no obedecen a un fenómeno socio-lógico o psicológico, pues se trata GH� VLWXDFLRQHV� HQ� ODV� TXH� VH� GHEH�basar una decisión en la interpre-tación de las normas, se trate de las aplicables a un caso concreto o de ORV� SULQFLSLRV� \� YDORUHV� TXH� GHEHQ�motivar la creación de una nueva norma. Es así como se debe enten-GHU�TXH�IXQFLRQD�OD�MXVWLÀFDFLyQ�HQ�el derecho.

El Legislado o el juez, lo cual incluye al constitucional, mostrarán la ido-neidad de su labor en cuanto some-tan su ejercicio a las razones en el derecho, es decir, a las formas de la argumentación jurídica.

Es así como gracias a la transparen-cia y la idoneidad del soporte pode-mos hacer distinción entre una fala-cia y un argumento; de esta forma, analizando la idoneidad de la estruc-tura del argumento y su transpa-rencia, podremos diferenciar entre UD]RQHV� GH� GHUHFKR� TXH� H[SOLTXHQ�\�UD]RQHV�GH�KHFKR�TXH�MXVWLÀTXHQ��lo anterior permitirá diferenciar en-tre el despliegue de una democracia constitucional y una arbitrariedad WRPDGD�SRU�XQ�yUJDQR�RÀFLDO�

7RGR�HVWR�VLQ�ROYLGDU�TXH�ODV�UHJODV�lógicas se encuentran subordinadas por reglas jurídicas de interpreta-FLyQ��\�OD�MXVWLÀFDFLyQ�ORJUDGD�D�WUD-vés de las normas debe obedecer al estudio sistemático (doctrina de la argumentación) del ordenamiento jurídico; así las formas de argumen-tación, tanto formal como material, WHQGUiQ�TXH�WUDEDMDU�GH�PDQHUD�FR-KHVLRQDGD�FXDQGR�ORV�HQWHV�RÀFLDOHV�realicen su función de creación del derecho; teniendo esto claro, nues-tra próxima aspiración será exami-nar cómo se han realizado los pro-FHVRV�DUJXPHQWDWLYRV�HQ�E~VTXHGD�del desarrollo de los bienes jurídicos generales.

6.8 LA LIBERTAD DE

CONFIGURACIÓN

LEGISLATIVA Y LA

OBLIGACIÓN DE

ARGUMENTACIÓN EN EL

LEGISLADOR

La proscripción de arbitrariedad en las decisiones jurídicas se apli-ca, como lo veíamos, igualmente al legislador, lo cual no contradice el principio de libertad legislativa reco-nocido en el desarrollo de la cláusu-la general de competencia del Con-greso para hacer las leyes y reformar la Constitución, conforme los artí-FXORV�����\�����GH�OD�&RQVWLWXFLyQ�(Corte Constitucional, Sentencia &����������SXHV�VL�ELHQ�HO�/HJLVOD-GRU� SXHGH� WRPDU� ODV� SRVWXUDV� TXH�considere pertinentes, en el respeto

5(9,67$�35,1&,3,$�,85,6�1R�������������� 213

de la racionalidad y proscripción de arbitrariedad, el Congreso deberá VXVWHQWDU�VXÀFLHQWHPHQWH�VXV�GHFL-siones33.

Apreciación no es indiscriminalidad

/LEHUWDG� GH� FRQÀJXUDFLyQ� OHJLV-lativa, como se expresó mediante Sentencia C-081/96, implica el re-conocimiento, en principio, de la au-toridad del Legislador para escoger lo conveniente para los rumbos na-cionales; en tal sentido se expresó la &RUWH�&RQVWLWXFLRQDO��“El Legislador tiene en principio la facultad de de-sarrollar la Carta y, en función de tal FRPHWLGR��SXHGH�HVWDEOHFHU�GHÀQLFLR-nes más o menos amplias de ciertos conceptos constitucionales, que por su propia naturaleza son indetermi-nados”.

No obstante, el Legislador no puede KDFHU� FXDOTXLHU� FRVD� TXH�GHVHH�� pO�posee, conforme a la Constitución, determinadas facultades y límites, en desarrollo de la libertad de con-ÀJXUDFLyQ� OHJLVODWLYD�� WDO� FRPR� OR�expresa la Corte Constitucional en 6HQWHQFLD�1R��&��������� ´El Legis-lador tiene frente a la Constitución una relación compleja puesto que ésta es tanto de libertad como de subordinación. El Legislador no pue-de desbordar la Constitución y está subordinado a ella porque la Carta es norma de normas. Pero, en función

del pluralismo y la participación de-mocrática, el Legislador puede tomar diversas opciones dentro del marco de la Carta. Esto es lo que la doctrina constitucional comparada ha deno-minado la libertad de formación de-mocrática de la voluntad o la libertad GH�FRQÀJXUDFLyQ�SROtWLFD�GHO�/HJLVOD-dor. El Legislador puede y debe des-cribir conductas en tipos penales sin que ellas estén prohibidas en forma expresa por la Constitución, cuando considere que es indispensable acu-dir al derecho penal como última ra-tio para defender el interés jurídico de eventual menoscabo y garantizar así el goce natural y en función social de los derechos de las personas. El control constitucional, en este caso, es más un control de límites de la competencia del Legislador, con el ÀQ�GH�HYLWDU�H[FHVRV�SXQLWLYRV�µ�

Vemos, entonces, cómo la libertad GH� FRQÀJXUDFLyQ� GHO� OHJLVODGRU� HQ-cuentra ciertos límites indiscutibles en la Constitución, la cual no le per-mite actuar arbitrariamente, sino de conformidad con los parámetros TXH� HOOD� PLVPD� HVWDEOHFH�� 6H� WUD-WD� GH� XQD� SRWHVWDG� VXÀFLHQWHPHQ-te amplia, pero no por ello ilimita-da (Corte Constitucional Sentencia &����������

Así, observamos cómo del respeto de los límites a la libertad de con-ÀJXUDFLyQ� OHJLVODWLYD� VH� GHULYD� XQ�

33 En lógica todo puede ser necesario (orden en derecho O), posible (Permiso P) o imposible (prohibición V). Esto aplica a

��5(9,67$�35,1&,3,$�,85,6�1R������������214

deber de razonabilidad�� en las pos-turas creadoras de derecho, al pros-cribirse el accionar arbitrario; en tal sentido cabe resaltar lo dicho por la Corte Constitucional en Senten-FLD�&�������� “El Gobierno Nacional goza de un margen de discrecionali-dad, que debe ser ejercido en forma razonable y no arbitraria”. Si bien se trata de un contexto diferente al nuestro, no por ello son menos per-tinentes los términos dados a nues-tro punto.

7. LA ARGUMENTACIÓN

JURÍDICA EN EL CASO

DEL ACTO

LEGISLATIVO 02

DE 200935

7.1 LA REFORMA AL ARTÍCULO

49, UNA PROPUESTA QUE

DEBE SER SUSTENTADA

$XQTXH� QR� H[LVWH� XQD� WHRUtD� GH� OD�DUJXPHQWDFLyQ� MXUtGLFD� TXH� HQ�GH-ÀQLWLYD� FXPSOD�D� FDEDOLGDG� OD� HYD-luación sobre el objeto, el método y la función de la misma, las aproxi-maciones existentes permitirán eva-luar la validez de la argumentación

HQ�HO� FDVR� HVSHFtÀFR�GH� OD� UHIRUPD�a la Constitución sobre la penaliza-ción de la dosis mínima en el ámbito jurídico colombiano.

Ahora bien, cuando nos encontra-mos frente a la argumentación po-demos avocar la lógica en sus dos sentidos, es decir, atendiendo a su sentido técnico (lógica deducti-va) y lógica en términos de sentido común, como fundamento de un enunciado. En forma clara Robert Alexy usa la lógica en sentido técni-co (Alexy, R.;1989), es decir, lógica deductiva para efectos de represen-tar la argumentación y de la misma forma en ocasiones usan la lógica HQ�WpUPLQRV�GH�VHQWLGR�FRP~Q�TXH�ciertamente puede ser el funda-mento de un enunciado (Feteris, E.; 2007).

En cuanto a la representación de la argumentación jurídica, comparti-mos la idea de Manuel Atienza por cuanto la argumentación es un pro-ceso reticular, pues su aspecto no nos recuerda a una cadena, sino a la trama de un tejido. “Es así como la argumentación jurídica podría re-

OD�&RQVWLWXFLyQ��HV�GHFLU�TXH�KD\�yUGHQHV��SHUPLVRV�\�SURKLELFLRQHV�FRQVWLWXFLRQDOHV��OD�SURKLELFLyQ�9�GH�RUGHQ�FRQVWLWX-FLRQDO�HV�IiFLO�GH�LQWHUSUHWDU�HQ�OD�PHGLGD�TXH�FXDOTXLHU�FRQWUDGLFFLyQ�HVWi�SURVFULWD��PLHQWUDV�TXH�OD�RUGHQ�2�SUHVHQWD�más problemas pues eso pide acción, la cual puede ser matizada por razones de conveniencias o medios (el legislador puede alegar momento oportuno, consenso para el futuro, prioridades), el permiso P, es este campo de nuestro estudio SXHV��OD�GLVFUHFLRQDOLGDG�SROtWLFD�HQ�VHGH�GH�UHIRUPDV�D�OD�FRQVWLWXFLyQ�KDFH�TXH�HO�OHJLVODGRU�SXHGD�HVFRJHU�HQWUH�GLIH-UHQWHV�SRVWXUDV�SRVLEOHV�VHJ~Q�VX�EXHQ�FULWHULR��HQ�OR�TXH�VH�GHQRPLQD�PDUJHQ�GH�DSUHFLDFLyQ�SROtWLFD�GHO�OHJLVODGRU����Hohfeld. W. N.; 2001)

34 La exigencia de razonabilidad del legislador podemos inferirla de considerar su actividad discursiva y en ese orden de ideas sometidas a reglas mínimas de la relación entre seres humanos racionales.

35 El proyecto de acto legislativo en mención fue debatido y aprobado por el Congreso de la República en las siguientes IHFKDV��&RPLVLyQ�3ULPHUD�&iPDUD��$EULO����GH�������3ULPHUD�YXHOWD��³�3OHQDULD�GH�OD�&iPDUD�GH�5HSUHVHQWDQWHV��0D\R����GH�������3ULPHUD�YXHOWD��³�&RPLVLyQ�3ULPHUD�6HQDGR�GH�OD�5HS~EOLFD��-XQLR���GH��������3ULPHUD�YXHOWD��³�3OHQDULD�

5(9,67$�35,1&,3,$�,85,6�1R�������������� 215

presentarse utilizando diagramas que permitan dar cuenta, tanto del aspecto sintáctico como del aspecto semántico y pragmático de la argu-mentación” (Atienza, M.; 1997; p. 208).

Dentro de las sociedades se presen-tan constantemente nuevos pro-EOHPDV� D� ORV� TXH� HV� QHFHVDULR� GDU�respuesta, y frente a los cuales se SLHQVD�TXH�HO�FDPLQR�SDUD�DWHQGHU-los es el de la adopción de medidas legislativas.

Atendiendo a esta idea, en Colombia cursó la propuesta de acto legisla-tivo Nº 285, iniciativa sobre la pe-nalización del consumo de drogas. Entraremos a analizar las razones jurídicas de esta iniciativa en esta segunda parte del trabajo.

La penalización del consumo sus-tancias de estupefacientes o psico-trópicas, fue establecida en algunos artículos de la ley 30 de 1986, en GRQGH�VH�WLSLÀFy�FRPR�GHOLWR�HO�DX-toconsumo de estupefacientes; es-tos artículos fueron analizados por OD�&RUWH�&RQVWLWXFLRQDO��TXH�HQ�VHQ-WHQFLD�&�������36�GHFODUy�LQH[HTXL-bles dichos artículos por considerar,

HQWUH�RWUDV�UD]RQHV��TXH�HO�DUWtFXOR�16 de la Constitución prohíbe cas-WLJDU�SHQDOPHQWH�FRQGXFWDV�TXH�QR�VXSRQJDQ�XQ�GDxR�D�RWUR37.

La decisión tomada por la Corte Constitucional generó discusión en la comunidad jurídica colombiana y GHMy�HQ�HYLGHQFLD�TXH�HO�FDPLQR�SDUD�la penalización de la dosis mínima no podía presentarse en nivel legal, HV�GHFLU�� TXH� HO�PHFDQLVPR� LGyQHR�no es el del trámite de un nuevo SUR\HFWR� OH\��SRU� OR�FXDO��FXDOTXLHU�iniciativa de penalización y sanción del autoconsumo de estupefacien-tes debería presentarse en nivel de reforma constitucional, tramitando un proyecto de acto legislativo den-tro de la autoridad legislativa colom-biana (Congreso de la República), SDUD�TXH�VHD�VRPHWLGR�D�ORV�GHEDWHV�correspondientes y se determine su aprobación, materializándose así la reforma de la Constitución Política Colombiana.

Evidentemente, la discusión tomó nuevas corrientes, en donde el de-bate dejó el plano de la penalización del autoconsumo de estupefacien-tes, para centrarse en la prohibición del mencionado consumo; durante

GHO�6HQDGR�GH�OD�5HS~EOLFD��-XQLR����GH��������3ULPHUD�YXHOWD��³�&RPLVLyQ�$FFLGHQWDO�GH�OD�&iPDUD�GH�5HSUHVHQWDQWHV��-XQLR����GH������³�&RPLVLyQ�$FFLGHQWDO�6HQDGR�GH�OD�5HS~EOLFD��-XQLR����GH������³�&RPLVLyQ�3ULPHUD�&iPDUD��6HS-WLHPEUH����\����GH�������6HJXQGD�YXHOWD��³�3OHQDULD�GH�OD�&iPDUD�GH�5HSUHVHQWDQWHV��1RYLHPEUH���GH��������6HJXQGD�YXHOWD��³�&RPLVLyQ�3ULPHUD�6HQDGR�GH�OD�5HS~EOLFD��1RYLHPEUH����GH��������6HJXQGD�YXHOWD��³�3OHQDULD�GHO�6HQDGR�GH�OD�5HS~EOLFD��'LFLHPEUH���GH��������6HJXQGD�YXHOWD�

36�9HU�DQH[R���(VTXHPD�6HQWHQFLD�&���������(Q�HO�FXDO�VH�H[SOLFDQ�ORV�DUJXPHQWRV�GDGRV�HQ�OD�VHQWHQFLD�GH�/D�&RUWH�

37�/RV�DUWtFXORV�GH�OD�OH\����GH������VH�GHFODUDQ�LQFRQVWLWXFLRQDOHV��SXHV�SUHWHQGtDQ�FDVWLJDU�SHQDOPHQWH�FRQGXFWDV�TXH�QR�VXSRQtDQ�GDxR�SDUD�XQ�WHUFHUR�\�VH�GHVDUUROODEDQ�FRQ�IXQGDPHQWR�HQ�HO�GHUHFKR�DO�OLEUH�GHVDUUROOR�GH�OD�SHUVRQDOLGDG��

��5(9,67$�35,1&,3,$�,85,6�1R������������216

HO� WUDQVFXUVR� GHO� DxR� ������ VH� GD�curso a la propuesta de acto legis-lativo Nº 285 presentada por el Mi-nisterio del Interior y de Justicia y el 0LQLVWHULR�GH�3URWHFFLyQ�6RFLDO��TXH�busca la reforma del artículo 49 de la Constitución, incluyendo la prohibi-ción del porte y consumo de sustan-cias estupefacientes o psicotrópicas \�OD�DGRSFLyQ�GH�PHGLDGDV�FRQ�ÀQHV�preventivos y rehabilitadores. (Cur-siva fuera del texto).

7.2 LOS FUNDAMENTOS

EXPRESADOS EN EL

TRÁMITE DEL ACTO

LEGISLATIVO 02 DE 2009

Razones y razonamiento de la

propuesta

En la propuesta de acto legislativo se pueden evidenciar los siguientes fundamentos en la iniciativa presen-tada por el ministerio del interior; con base en la recomendación inter-nacional, hecha por la OEA y OMS se exhortó a Colombia, para tomar nuevas medidas legislativas frente al problema de salud pública; es así como en una encuesta realizada en América Latina y en especial para &RORPELD� VH� GHWHUPLQy� TXH� H[LVWH�un alto índice de consumo, el cual, a buen criterio del Congreso, se puede frenar con unas medidas expuestas en el proyecto de acto legislativo, por HO�FXDO�VH�PRGLÀFR�HO�DUWtFXOR����GH�la Constitución Política.

Los preocupantes resultados arro-jados por el Estudio Nacional de Consumo de Sustancias Psicoacti-vas en Hogares de Colombia, lleva-do a cabo en el segundo semestre GH� DxR� ������ LQGLFDQ� TXH� HO� FRQ-sumo de dichas sustancias ha au-mentado y se ha convertido en un problema prioritario de salud públi-ca para el país.

7.3 DEBATE Y VOTACIÓN DEL

ACTO LEGISLATIVO 02

DE 2009

Los debates desarrollados en el 2009 dentro del Congreso de la República conllevan fuertes cargas argumen-tativas donde, a grandes rasgos, po-demos mencionar la defensa del uso de la dosis mínima amparada en el libre desarrollo de la personalidad y en contraposición la tesis donde los efectos del consumo de sustancias psicoactivas son considerados como responsabilidad del Estado, debido D�TXH�SHUWXUEDQ�OD�VDOXG�LQGLYLGXDO��la salud pública y la seguridad públi-ca; además se agregan nuevos con-FHSWRV�TXH�QXWUHQ�HO�GHEDWH�� FRPR�HO� WHPD�GH� OD�GHELOLGDG�PDQLÀHVWD��aplicable en este caso a consumido-UHV�\�DGLFWRV��\�OD�IDFXOWDG�TXH�WLHQH�el Estado para prohibir conductas TXH�SXHGDQ�SRQHU�HQ�ULHVJR�OD�YLGD�de los sujetos, usando medidas de protección coactiva38 (Corte Consti-tucional; Sentencia C-013 de 1997); Igualmente, se hace referencia a la

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VHQWHQFLD�7�����GH������TXH�YHUVD�VREUH�OD�REOLJDFLyQ�TXH�WLHQH�HO�(V-tado de garantizar el tratamiento de ORV� VXMHWRV� TXH� HVWiQ� HQIHUPRV� GH�una adicción a las drogas (Congreso de la República 2009).

Así, tras votaciones surtidas el día 20 de marzo de 2009, en el Congre-so de la República, se aprobó el acto legislativo 02 de 2009 mediante el FXDO�VH�UHIRUPD�DO�DUWtFXOR����GH�OD�Constitución.

El proyecto de acto legislativo contie-ne una reforma sustancial a la Carta Política, y de profundo impacto para la protección del derecho a la salud de las personas, razón por la cual este proyecto amerita un análisis minu-cioso y a continuación se presentan los principales móviles de la propues-ta de reforma con miras a la regula-ción del consumo y porte de sustan-cias alucinógenas y psicotrópicas.

7.4 LA SOLIDEZ ARGUMENTATIVA

EN EL ACTO LEGISLATIVO

02 de 2009

El proyecto39 plantea tres solucio-nes, para combatir el uso y consumo de sustancias psicoactivas en Co-lombia; a criterio de los ponentes, el consumo y uso de sustancias desen-

cadena otras enfermedades a nues-tra sociedad; por tal razón conside-ran prudente adoptar las siguientes, PHGLGDV� TXH� VHJ~Q� VX� FULWHULR� VRQ�LGyQHDV�SDUD�HUUDGLFDU�GLFKR�PDO�

�� 0HGLGDV�SURÀOiFWLFDV��� Medidas pedagógicas. �� Privación forzosa de la libertad.

Razones que soportan la medida

de penalizar el consumo

~ La salubridad pública está por encima del libre desarrollo de la personalidad.

~ Conducir al individuo a centro de rehabilitación es la medida más conveniente para evitar dicho consumo.

~ Como soy padre, no quiero entre-garle a mis hijos un país consumido las drogas (tomado textualmente de la propuesta del ministro).

~ Las drogas producen adicción y, WUDV� DxRV� GH� FRQVXPR�� ORV� UHVL-duos se adhieren a los tejidos adi-posos con consecuencias en la sa-lud y comportamientos sociales.

Como vimos anteriormente, los ar-gumentos expresados se inclinan a un carácter moral, dejando de lado la argumentación jurídica y por lo tanto lógica.

entendiendo a este como uno de los pilares fundamentales del estado social de derecho, donde el estado no puede incidir sobre dichas conductas, en virtud del desarrollo de la dignidad humana.

38 $FFLyQ�SRU�SDUWH�GHO�(VWDGR�TXH�OLPLWD�OD�OLEHUWDG�LQGLYLGXDO�GH�ORV�VXMHWRV�TXH�HVWiQ�GHVDUUROODQGR�XQD�FRQGXFWD�SURKLELGD�TXH�ORV�XELFD�HQ�XQD�VLWXDFLyQ�GH�ULHVJR��6HQWHQFLD�&������GH������´VREUH�HO�XVR�GHO�FLQWXUyQ�GH�VHJXULGDGµ�

39 Proyecto presentado por el ministerio del interior y de justicia mediante propuesta de acto legislativo.

��5(9,67$�35,1&,3,$�,85,6�1R������������218

Argumentos planteados en contra

de la penalización

~ Esa reforma constitucional atenta contra el desarrollo de la persona-lidad.

~ Además, penalizar el consumo es YROYHU�DxRV�DWUiV�GH�OHJLVODFLyQ�\�no respetar el sistema de prece-dentes.

~ Los tribunales de tratamiento fueron propios de los regímenes detrás de la cortina de hierro (el GHVDSDUHFLGR�EORTXH�OLGHUDGR�SRU�la Unión Soviética) y en la Alema-nia nazi. Medidas terribles.

~ La democracia es fundamental-mente un sistema de gobierno DPDEOH�TXH�SHUVXDGH��TXH�HGXFD�a los ciudadanos y nos los repri-me con medidas poco pedagógi-cas.

~ (O� (VWDGR� QR� SXHGH� VHU� OD� ÀJX-ra paternal de los ciudadanos, o VL�QR�� WHQGUtD�TXH�SURKLELU�HO�DO-cohol, los cigarrillos, la grasa, el dulce y muchos otros productos TXH�KDFHQ�GDxR�

~ También se manifestó en contra SRUTXH� ODV� H[SHULHQFLDV� LQWHUQD-FLRQDOHV�FRQÀUPDQ�TXH�HVH�UHPH-GLR�KD�UHVXOWDGR�SHRU�TXH� OD�HQ-fermedad.

+DEUi�DUJXPHQWRV�TXH�VRQ�SUREOH-ma de hechos o de moral; por tanto,

dejamos hasta este momento al lec-WRU�TXH�MX]JXH�D�FULWHULR�SURSLR�HVWH�SHTXHxR�DFiSLWH�

Como se demostrará más adelante, la solidez argumentativa del proyec-to de acto legislativo presenta incon-sistencias y notables contradiccio-nes en el desarrollo de la propuesta; por tal razón las medidas persegui-das presentan una pugna si se ana-lizan de fondo.

&RPR� OD� &RUWH� GHFODUD� LQH[HTXLEOH�la política de prevención, no puede ser legal su implementación, sino constitucional mediante acto legis-lativo.����9HU�JUiÀFD�XQR��

Por lo tanto, las políticas de reforma SDUD�FRPEDWLU�HO�FRQVXPR�\�WUiÀFR�se deben dar en sede constitucional mediante reforma, lo cual se plasmó en el acto legislativo 285 de 2009, mediante el cual se extiende el ar-WtFXOR����GH�OD�&RQVWLWXFLyQ�SROtWLFD�colombiana.

Sin embargo, se evidencian las si-guientes inconsistencias de la po-nencia presentada al Senado de la UHS~EOLFD��YHU�JUiÀFDV�GRV�\�WUHV���$O�plantearse diversos fundamentos de orden fáctico (situación del consu-mo en el país) y de orden moral (el GDxR�VRFLDO�SURGXFWR�GHO�FRQVXPR���

40 La solidez argumentativa de la Corte da autoridad a sus decisiones como una tercera vía y, por lo tanto, mal podría SHQVDUVH�HQ�XQ�YLUDMH�FRQVWLWXFLRQDO�VLQR�TXH�GHVGH�HVH�PRPHQWR�GHEHUtD�DFDWDUVH�HO�SUHFHGHQWH��VL�QR�IXHVH�ELHQ�DUJX-mentada podría cambiar la postura en sede legal o jurisprudencial.

5(9,67$�35,1&,3,$�,85,6�1R�������������� 219

SDUD� ÀQDOPHQWH� FRQFOXLUVH� TXH� OD�mejor medida es la penalización, a pesar de insistir en el texto en la per-tinencia de las medidas pedagógicas \�SURÀOiFWLFDV��GLFKR�GH�RWUD�PDQH-ra, la ponencia presenta razones de-fendibles y la conexión de esta con la prevención y la educación, pero termina concluyendo en la idonei-dad de la penalización; cabe resaltar D�GHPiV�TXH� OD�SUHPLVD�QRUPDWLYD�de la propuesta se deriva de presu-puestos reconocidos como juicios de valor y de ellos se deduce una QRUPD�TXH�HQWUDxD�OLPLWDFLRQHV�VLQ�explicación. Este punto se explicará FRQ�PD\RU� FODULGDG� HQ� ODV� JUiÀFDV�de los anexos 2 y 3.

Se consideraría por lo tanto la pro-puesta presentada como una fala-cia, por tratarse de una falta lógica, al desprenderse de premisas reales FRQFOXVLRQHV�TXH�QR� VH�GHULYDQ�GH�éstas, por lo tanto se vulneran los principios del silogismo como crite-rio conceptual de análisis.

$O�UHVSHFWR�PDQLÀHVWD�+HJHO��������3iJ�������TXH�HO�´silogismo es el ser racional y todo ser racional”, sus-tentando la relación entre el pensa-miento silogístico, la inducción y la racionalidad.

Lo anterior lo podemos soportar desde la perspectiva del derecho

nacional en el principio de unidad de materia conforme la sentencia C-006/01 en la cual se establece TXH�� ´El principio de la unidad de materia, esto es, la exigencia supe-rior de coherencia o relación directa entre la ley y las proposiciones con-tenidas en la ley, es una regla que se LGHQWLÀFD�FRQ� OD�SURSLD�YROXQWDG� OH-gislativa, por lo que confronta la sus-tancia de la norma y no su trámite de elaboración”; se trata, por lo tanto, de la necesidad de correlación entre la proposiciones y la norma jurídica decidida, por lo tanto, de una cohe-rencia lógica.

No pretendemos mostrar una even-tual inconstitucionalidad de la nor-ma en cuestión, pues de un lado ésta no posee control material por SDUWH�GH� OD�&RUWH� ������\�DO�PLVPR�WLHPSR�KHPRV�GLFKR�TXH�ODV�LPSHU-fecciones de los argumentos deben ser analizadas independientemente GH�ORV�HIHFWRV�MXUtGLFRV�TXH�VH�SXH-dan desprender; obviamente, un argumento ilógico podría ser cons-titucional o viceversa, pero en todo caso sí se perciben varios vacíos ar-gumentativos en el acto legislativo examinado��.

Por lo tanto, en el presente trabajo no se cuestiona la autoridad del legis-lador para realizar la reforma, sino su razonabilidad en el desarrollo de

41 A decir verdad, salvo en ciertos casos como la declaratoria de los estados de excepción, el sistema de derecho colom-biano no se ha expresado respecto de las consecuencias jurídicas de la producción de una decisión legislativa contraria a la lógica argumentativa.

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ésta, pues como bien lo hemos insis-tido, extrae conclusiones de conve-niencia de premisas inconexas plan-teando razones para unas medidas y tomando a la vez otras, las cuales no tuvieron fundamento explícito en la propuesta de la reforma constitucio-QDO��&ODUR�TXH�OD�GLVFXVLyQ�VREUH�ORV�límites del poder legislativo y del po-der de reforma constitucional sigue vigente, pues al haberse convertido en una política pública la reforma a la constitución desarrollada por un legislativo considerablemente ile-gitimo��, nos preguntaremos hasta TXp�SXQWR�SXHGH�GHVDUUROODU�\�DSOL-car los derechos fundamentales de la Nación aún en contraria de lo de-clarado constitucionalmente funda-mental por el constituyente prima-rio y respaldado en los precedentes jurisdiccionales, sometiendo el dere-cho a la coyuntura de las mayorías dominantes a pesar del sistema de derecho y el garantismo.

La inconexión entre las premisas y la conclusión constituyen un salto en la argumentación, lo cual deja ver la ausencia de lógica en un pos-tulado, cuando éste se establece además bajo la fórmula de una de-GXFFLyQ� DSDUHQWH�� HV� OR� TXH� GHQR-PLQy�+HJHO� ������� SiJ�� ����� FRPR�falacia de la inducción por analogía, ejemplo de la cual transcribimos a continuación, si bien algo extenso

perfectamente apropiado, a nues-tro tema de investigación, pues es el PLVPR�FDVR�TXH�HO�GHO�DFWR�OHJLVODWL-vo analizado.

“Todo razonamiento inductivo es, por consiguiente, incompleto; y esta falta de inducción es la que trae la analo-gía. Si de qué cosas pertenecientes a un cierto género poseen cierta pro-piedad se concluye que otras cosas pertenecientes a este mismo género poseen esta misma propiedad, se ra-zona por analogía. Así, v.gr, se hace un razonamiento de esta especien cuando se dice: “Se ha hallado hasta aquí que los planetas se mueven en virtud de tal ley; así pues, es proba-ble que el planeta nuevamente des-cubierto se mueva según esta mis-ma ley”, en las ciencias empíricas la analogía desempeña, y con razón, un gran papel, y por este camino se ha llegado a resultados importantes. Es el instinto de la razón el que nos hace presentir que tal o cual deter-minación que presenta la experiencia tienen su fundamento en la naturale-za íntima o en el género de un objeto y el que nos procura como un jabón para ir más lejos. La analogía puede, por lo demás, ser más o menos fun-dada. Cuando se dice “Cayo, que es un hombre, es sabio; Tito es un hom-bre, luego es sabio también”, se hace un pésimo razonamiento por analo-gía, porque el saber de un hombre no

42 La opinión desfavorable y las constantes denuncias así como las condenas por corrupción y apoyo de grupos crimi-nales dejan entre ver las razones de la falta de credibilidad en el Congreso de la República.

5(9,67$�35,1&,3,$�,85,6�1R�������������� 221

está fundado solamente en el hecho de pertenecer al mismo género. Se-PHMDQWHV� UD]RQDPLHQWRV� VXSHUÀFLD-les son muy comunes.”

No obstante la falta de coherencia y de cohesión lógica por parte de la propuesta de acto legislativo, la QRUPD�TXH� ORJUy� VX�DSUREDFLyQ�HQ�el Congreso alcanzó a cumplir con ciertos criterios de la lógica necesa-rios, pues no estableció las medidas coercitivas como parte del marco constitucional.

Al respecto se observa el acto legis-ODWLYR����GH������HQ�VX�DUWtFXOR����“El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médi-FD��&RQ�ÀQHV�SUHYHQWLYRV�\� UHKDEL-litadores la ley establecerá medi-das y tratamientos administrativos GH� RUGHQ� SHGDJyJLFR�� SURÀOiFWLFR� R�terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El so-metimiento a esas medidas y trata-mientos requiere el consentimiento informado del adicto.

Así mismo el Estado dedicará espe-cial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortale-cerla en valores y principios que con-tribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consi-guiente, de la comunidad, y desarro-llará en forma permanente campa-ñas de prevención contra el consumo

de drogas o sustancias estupefacien-tes y en favor de la recuperación de los adictos”.

6L� ELHQ� OD� SRVWXUD� DSUREDGD� ÀQDO-mente por el Congreso es más razo-QDEOH�TXH� OD�SUHVHQWDGD�HQ� OD�SUR-puesta y por lo tanto parecieran sin pertenencia nuestros razonamien-tos; la simple persecución del porte y las medidas rehabilitadoras con base en el consentimiento informa-do podrían discutirse legalmente, sin necesidad de una reforma cons-WLWXFLRQDO��SRU�OR�FXDO�SDUHFLHUD�TXH�el interés del ejecutivo se encamina-UD�D�OD�LQMXVWLÀFDGD�SHQDOL]DFLyQ�GHO�consumo en un campo de debate TXH� SUHVHQWD� OD� JUDQ� SUREOHPiWLFD�de prestarse para las discusiones meramente demagógicas y ampara-das en la falsa virtud.

La falta de coherencia a causa de un salto argumentativo, deja entrever la insostenibilidad de la propuesta y la ausencia de móviles de parte del mi-nisterio, lo cual deja la problemática abierta frente a la futura regulación OHJLVODWLYD��SXHV�OR�TXH�VH�SUHVHQWD�es la evidente tensión entre el legis-lativo y el tribunal constitucional, es decir entre el poder de la democra-cia directa y el amparo al Estado So-cial de Derecho emanado del consti-tuyente primario. Es, casi como si el poder de reforma constitucional se ejerciera con irrespeto del legislativo por la materialización de la voluntad constituyente del pueblo soberano.

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8. CONCLUSIONES

El estudio de la argumentación pre-sentada por el Congreso de la Repú-blica se plantea en el campo de la producción de normas, siendo evi-dente la necesidad de conocer la co-herencia argumentativa del órgano legislativo colombiano; esto como forma de control, para evitar la ar-bitrariedad en el Estado Social de Derecho.

La representación de argumentos jurídicos por medio del método pro-puesto por Manuel Atienza (1997), se muestra como una herramienta útil para revelar las inconsistencias y fortalezas argumentativas de las diferentes instituciones dentro del ejercicio de sus funciones.

/D� VHQWHQFLD�&��������� HQ� OD� FXDO�se plasma la despenalización del autoconsumo de sustancias psico-DFWLYDV�� DO� GHFODUDU� OD� LQH[HTXLELOL-dad de varios artículos de la ley 30 de 1986, es sólida argumentativa-mente, por lo cual las tentativas de penalización no podían presentarse en nivel legal sino en nivel de refor-ma constitucional.

El camino para la prohibición del autoconsumo de drogas no podía presentarse en nivel legal, es decir, TXH� HO�PHFDQLVPR� LGyQHR� QR� HV� HO�trámite de un nuevo proyecto ley, VLQR�TXH�HVWD�LQLFLDWLYD�GH�SHQDOL]D-ción y sanción del autoconsumo de

estupefacientes debería presentarse en nivel de reforma constitucional, tramitando un proyecto de acto le-gislativo dentro de la autoridad le-gislativa colombiana (Congreso de OD� 5HS~EOLFD��� SDUD� TXH� VHD� VRPH-tido a los debates correspondientes y, si es del caso, se determine su aprobación, materializándose así la reforma de la Constitución Política Colombiana.

La representación de argumentos realizada sobre el proyecto de acto legislativo permite evidenciar in-consistencias argumentativas en su texto, por la inconexión entre las premisas y la conclusión, constitu-yendo un caso de salto argumentati-vo el cual al pretender ser presenta-do como verdad, bajo la fórmula de un aparente silogismo, se considera redactado el proyecto de acto legis-lativo como una falacia de inducción por analogía.

Si el legislador tiene pretensiones de racionalidad debe argumentar sus decisiones y en este caso se evi-dencia la irracionabilidad en la pro-puesta, sin embargo, en casos más difíciles estaremos en mora de una doctrina más estructurada.

9. A MODO DE OPINIÓN

PERSONAL

Las anteriores manifestaciones son XQ�HVIXHU]R�FLHQWtÀFR�SRU�FRQVWUXLU�

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una tesis de carácter objetivo (el cual esperamos haber logrado), pero HQ� HVWH� PRPHQWR� QR� TXLVLpVHPRV�permanecer impávidos frente a una SUREOHPiWLFD�TXH�WDPELpQ�HV�QXHV-tra problemática; a manera perso-QDO� FUHHPRV�TXH� HO�(VWDGR� FRQ� ODV�políticas prohibicionistas, de perse-FXFLyQ�DO�FRQVXPR�\�WUiÀFR�GH�GUR-gas en Colombia, está obrando de manera errónea y antidemocrática, DO�FULPLQDOL]DU�DO�SHTXHxR�FRQVXPL-dor, al malgastar el presupuesto de la Nación en operaciones contra los cultivadores, mientras los grandes FDUWHOHV� SHUPHDQ� H� LQÁX\HQ� HQ� ORV�destinos políticos del país.

1RVRWURV�WDPSRFR�TXHUHPRV�YLYLU�HQ�un país consumido por las drogas, y VDEHPRV�TXH�ORJUDU�VXSULPLU�HO�FRQ-VXPR�HV�XQD�WDUHD�GH�JUDQGHV�GLÀ-FXOWDGHV�� /R� ~QLFR� TXH� DVSLUDPRV�FRQ�HVWH�SHTXHxR�DUWtFXOR�HV�KDFHU�un aporte a la doctrina denominada ´OHJDOL]DFLyQ�UHJXODGDµ��TXH�UHFRQR-ce sustratos materiales de nuestro (VWDGR�6RFLDO�GH�'HUHFKR��GLJQLGDG�humana, pluralismo y democracia como es el claro ejemplo de Holanda, Suiza y Francia. Esta idea se mate-rializa, mediante políticas públicas, ODV�FXDOHV�WLHQGHQ�D�UHGXFLU�HO�GDxR�en los consumidores, respetando el libre desarrollo de la personalidad y

a su vez defendiendo el valor de la salubridad pública.

Después de todo es preocupante cómo sectores políticos aprovechan el sufrimiento de ciudadanos colom-bianos para, amparados en un dis-fraz de moralidad pública, reducir libertades civiles y evadir las razo-nes de fondo del problema, como el desempleo, la pobreza, a exclusión, la falta de oportunidades (fortaleci-GD�HQ�XQ�VLVWHPD�TXH�KD�H[WLQJXLGR�la meritocracia pública). Después de todo es curioso cómo se invierte tanta energía en perseguir al con-VXPLGRU� YtFWLPD� GHO� WUiÀFR� GH� HV-tupefacientes, mientras no existen propuestas serias pera eliminar la FRUUXSFLyQ� SROtWLFD� \� OD� LQÀOWUDFLyQ�GHO�QDUFRWUiÀFR�HQ�HO�(VWDGR�

En estas circunstancias podemos decir con Fray Guillermo de Bas-kerville, el memorable personaje de 8PEHUWR� (FR� ������� HQ�El Nombre de la Rosa�

“Los poderosos siempre lo supieron. La reincorporación de los excluidos entrañaba una reducción de sus pri-vilegios. Por eso a los excluidos que tomaban conciencia de su exclusión los señalaban como herejes, cuales-quiera que fuesen sus doctrinas.”

��5(9,67$�35,1&,3,$�,85,6�1R������������224

ANEXOS

ANEXO 1

“En el diagrama los vectores repre-sentan la relación de “ser un argu-mento a favor de”; cuando esa rela-ción es deductiva -lo es esencial en VX�WUDPR�ÀQDO���VH�LQGLFD�FRQ�XQD�GR-ble línea; igualmente, se señala con un arco el caso en que funciona como argumento es el conjunto de las dos o más ramas que convergen ahí (si no existe ese arco, cada una de las ramas representa un argumento).La combinación de una letra minús-cula y una o más mayúsculas re-

presentan los diferentes pasos del proceso argumentativo. Sin entrar en muchos detalles, diré que la mi-núscula representa un contenido proposicional y la mayúscula el tipo de acto de lenguaje efectuado (lo que deriva de ver la argumentación como un acto de lenguaje complejo); en el esquema: P= representa la pregunta con que se abre el proceso argumen-WDWLYR��5 �OD�UHVSXHVWD�ÀQDO��4��XQD�cuestión que se formula en el trans-curso de la argumentación; S= una suposición; A= Una aserción; y N= una negación”.

5(9,67$�35,1&,3,$�,85,6�1R�������������� 225

ANEXO 2

Este diagrama se explica así:

(A) representa el proyecto de acto le-gislativo, mediante el cual se extien-de el articulado de la carta política HQ�VX�DUWtFXOR�����(B), este proyecto tiene su origen en los preocupantes resultados arrojados por un estudio realizado por la OEA y la OMS, en el segundo semestre de 2008, dichos HVWXGLRV�LQGLFDQ�TXH�HO�FRQVXPR�GH�sustancias se ha convertido en un problema prioritario de salud públi-ca; por la razón anteriormente ex-puesta, el gobierno decide tramitar un proyecto de acto legislativo, para DVt�DPSOLDU�HQ�VX�LQFLVR�ÀQDO�HO�DUWt-FXOR����GH�OD�&RQVWLWXFLyQ�FRQ�HO�ÀQ�de prohibir el porte y consumo de

sustancias estupefacientes o psico-trópicas. El proyecto de acto legislativo busca ORV�VLJXLHQWHV�REMHWLYRV�

Prohibir el porte y consumo de sus-tancias estupefacientes o psicotrópi-cas. Aprobado el acto legislativo, co-rresponderá al legislador desarrollar PHFDQLVPRV� \� SURFHGLPLHQWRV� TXH�permitan distinguir entre el consu-PLGRU�\�HO�GHOLQFXHQWH�TXH� WUDÀFD�\�distribuye las drogas ilícitas.����Garantizar la protección del dere-

cho a la salud pública de la pobla-ción amenazada por el consumo de sustancias estupefacientes o psico-

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ANEXO 3

WUySLFDV��FRQVLGHUDQGR�HO�GHEHU�TXH�toda persona tiende a procurar el cuidado integral de su salud y el de la comunidad.

��Que el legislador establezca medi-GDV�FRQ�FDUiFWHU�SHGDJyJLFR��SURÀ-OiFWLFR� R� WHUDSpXWLFR� SDUD� TXLHQHV�consuman dichas sustancias, pu-GLHQGR�DFRPSDxDU�GLFKDV�PHGLGDV�de limitaciones temporales al dere-

cho a la libertad, las cuales se harán efectivas en instituciones adaptadas para ello.

��Que el Estado desarrolle en forma SHUPDQHQWH��FDPSDxDV�GH�SUHYHQ-ción contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes, y en fa-vor de la recuperación de los enfer-mos dependientes o adictos.

Nota:�'HQWUR�GHO�JUiÀFR�ODV�SUHPL-sas están representadas por la letra TXH�VH�HQFXHQWUD�HQ�SDUpQWHVLV�DO�À-nalizar cada una de estas.

a. Los preocupantes resultados arrojados por el Estudio Nacional de Consumo de Sustancias Psico-activas en Hogares de Colombia,

llevado a cabo en el segundo se-PHVWUH�GH�DxR�������LQGLFDQ�TXH�el consumo de dichas sustancias ha aumentado y se ha convertido en un problema prioritario de sa-lud pública para el país.

b. Por esta razón, es imperioso, a juicio del Gobierno Nacional, adi-FLRQDU�HO�WH[WR�GHO�DUWtFXOR����GH�

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la Constitución de 1991, con el ÀQ� GH� DPSOLDU� VX� FRQWHQLGR� FRQ�XQ� LQFLVR� ÀQDO�� HQ� HO� VHQWLGR� GH�prohibir el porte y consumo de sustancias estupefacientes o psi-cotrópicas.

c. De otro lado, como parte de una ÀORVRItD� SUHYHQWLYD� \� UHKDELOLWD-dora, se faculta al legislador para establecer medidas con carácter SHGDJyJLFR�� SURÀOiFWLFR� R� WHUD-SpXWLFR� SDUD� TXLHQHV� FRQVXPDQ�dichas sustancias (c)

d. 3XGLHQGR�DFRPSDxDU�GLFKDV�PH-didas, limitaciones temporales al derecho a la libertad, las cuales se harán efectivas en institucio-QHV�DGDSWDGDV�SDUD�HOOR��VLQ�TXH�GLFKDV�OLPLWDFLRQHV�LPSOLTXHQ�SRU�sí mismas penas de reclusión en establecimientos carcelarios.

e. Adicionalmente, se impone al Es-tado, de un lado, la tarea de de-dicar especial atención al consu-midor dependiente o adicto, así como a los miembros de su gru-SR� IDPLOLDU��FRQ�HO�ÀQ�GH� IRUWDOH-FHUOR�HQ�YDORUHV�\�SULQFLSLRV�TXH�contribuyan a prevenir compor-WDPLHQWRV�TXH�DIHFWHQ�HO�FXLGDGR�integral de la salud de las perso-nas, y de contera a la comunidad, y del otro, desarrollar permanen-WHPHQWH�FDPSDxDV�GH�SUHYHQFLyQ�contra el consumo de drogas y a favor de la recuperación de los en-fermos dependientes o adictos

f. Este proyecto de acto legislativo está fundamentado en los pre-ocupantes resultados arrojados

por los estudios realizados en PDWHULD�GH�FRQVXPR�\� WUiÀFR�GH�sustancias estupefacientes y psi-cotrópicas, y en especial, en razo-nes de protección a la salud de la persona,

g. Como derecho constitucional fun-damental de esta, las cuales hacen procedente la presente iniciativa. Igualmente, es fundamental hacer efectiva la obligación a cargo del Estado de adoptar las acciones y medidas necesarias para garanti-zar la protección y la recuperación de la salud de las personas, me-diante el desarrollo permanente de FDPSDxDV�GH�SUHYHQFLyQ�FRQWUD�HO�consumo de drogas y en favor de la recuperación de los adictos.

h. &RQVLGHUDQGR�� DVt� PLVPR�� TXH�toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad, OR�TXH�OH�LPSRQH�DVXPLU�DFFLRQHV�para no atentar contra ella ni con-tra sí misma.

i. &DEH�GHVWDFDU�TXH�OD�LQLFLDWLYD�TXH�se somete a consideración del ho-norable Congreso de la República por el Gobierno Nacional, no pre-tende penalizar con medida priva-tiva de la libertad al consumidor, VLQR� DFRPSDxDUOR� FRQ� PHGLGDV�SHGDJyJLFDV�� SURÀOiFWLFDV� \� WHUD-SpXWLFDV�TXH�OH�D\XGHQ�D�pO�\�D�VX�IDPLOLD�D�VXSHUDU�VXV�GLÀFXOWDGHV��

j. Si bien durante la vigencia de la Ley 30 de 1986, el porte y el con-VXPR�GH�FXDOTXLHU�HVWXSHIDFLHQWH�HUD�SHQDOL]DGR��OR�FXDO�VLJQLÀFDED�

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TXH�D�TXLHQ�VH�OH�GHWXYLHUD�EDMR�ORV�efectos de una droga psicoactiva, o se le descubriera la posesión de la misma, estaría destinado a ir a la cárcel; en esta ocasión, el Go-bierno ha considerado pertinente proponer, en consonancia con su política nacional e internacional HQ� OD� OXFKD� FRQWUD� HVWH� ÁDJHOR� \�dirigida a la protección de los de-rechos individuales y colectivos de la población, particularmente GH�ORV�MyYHQHV�\�QLxRV�

k. Así como con el compromiso del gobierno, asumido por el Presi-dente de la República frente a sus FRQFLXGDGDQRV�� SDUD� TXH� VHD� HO�OHJLVODGRU�HO�TXH�UHJODPHQWH�FyPR�se harán efectivas medidas espe-FLDOHV� SDUD� TXLHQHV� VHDQ� GHWHQL-dos o capturados consumiendo sustancias alucinógenas o adic-tivas para uso personal, distin-JXLpQGRORV�GH�DTXHOORV�TXH�SRUWDQ�ODV�VXVWDQFLDV�SURKLELGDV�FRQ�À-nes de provecho económico ilícito.

De las razones anteriormente ex-SXHVWDV��VH�SXHGH�LQIHULU�OR�VLJXLHQWH� Al prohibir el consumo de sustan-cias psicotrópicas, no se está respe-tando el sistema de precedentes de un Estado Social de Derecho; como se dijo anteriormente la sentencia &��������PDQWLHQH�XQD�VROLGH]�DU-gumentativa y allí se desarrolla una teoría protectora al derecho del li-bre desarrollo de la personalidad, al considerarla una característica

esencial de una Constitución garan-WLVWD�FRPR�OD�QXHVWUD��HV�YiOLGR�DÀU-PDU�TXH�HO�(VWDGR�QR�SXHGH�LQIHULU�en las esferas personales, pues si así lo hiciese, es abrir la brecha para tener un Estado dictador.

Una buena medida de prevención al consumo de drogas, es la desarrolla-da de forma permanente en campa-xDV�GH�SUHYHQFLyQ��OR�TXH�VH�WUDGXFH�en pedagogía, educación y cultura a la ciudadanía, para así desarrollar un derecho fundamental con conte-nido de principio

$OJR�TXH�QR� VH� FRQFLEH�GH�PDQHUD�PX\�FODUD�HV�OD�DÀUPDFLyQ��“Por de-

cisión de una instancia conforma-

da por el sector salud y la rama

judicial, estas medidas podrán es-

tar acompañadas de limitaciones

temporales al derecho a la liber-

tad”. A pesar de lo anteriormente expuesto, los ponentes del acto le-JLVODWLYR�LQFXUUHQ�HQ�OR�TXH�VH�GHQR-mina una falacia, pues al inicio de su exposición de motivos persiguen WUHV� ÀQHV�� ORV� FXDOHV� VRQ� PHGLGDV��SURÀOiFWLFDV�� SHGDJyJLFDV� \� SULYD-ción forzosa de la libertad), las dos primeras premisas son desarrolla-das de manera coherente y sistemá-tica, siguiendo lineamientos cons-titucionales; en contraposición con lo anterior, la medida de privación IRU]RVD�GH�OD�OLEHUWDG�LQGLFD�TXH�XQ�LQGLYLGXR�TXH�QR�TXLHUD�VRPHWHUVH�D�tratamiento será conducido a insti-WXFLRQHV�GH�FDUiFWHU�SURÀOiFWLFR��

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Para propender por su cuidado, ca-EUtD�SUHJXQWDUVH��¢KDVWD�TXp�SXQWR�esta medida es idónea para comba-tir el consumo de drogas? Para dar respuesta al anterior interrogante HV�QHFHVDULR�GHPRVWUDU�TXH�H[LVWHQ�dos contradicciones notorias; de un ODGR� VH� DÀUPD� TXH� OD� HGXFDFLyQ� \�rehabilitación del individuo son de carácter constitucional, caso en el cual no se desarrollan idóneamen-te, pues se incurre en violación de mínimos fundamentales como la li-bertad de tránsito por parte del Es-tado; como se ha visto, nuestro sis-tema penal es de carácter represivo \�QR�UHKDELOLWDGRU��OR�TXH�VH�LJQRUD�en la ponencia). De otra parte, no se genera respeto al libre desarrollo del individuo, pues al conducirlo de manera forzada a centros de reclu-VLyQ�VH�GD�XQD�YLRODFLyQ�ÁDJUDQWH�DO�derecho de libre tránsito, libre desa-rrollo de la personalidad.

&RPR� FRQFOXVLyQ� ÀQDO� GHO� SUR\HF-to de acto legislativo, éste termina FRQGHQDQGR� HO� WUiÀFR� GH� GURJDV��cuando el tema central de la ponen-cia es el consumo y crear medidas GH�FKRTXH�IUHQWH�DO�XVR�\�DEXVR�GH�éstas; de lo anteriormente expuesto no se logra satisfacer, ni demostrar, TXH� OD� H[WHQVLyQ�D� OD�&RQVWLWXFLyQ�sea la mejor medida para combatir el consumo.

(GRAFICA 2, REALIZADA POR LOS MIEMBROS DEL PROYECTO)

11. REFERENCIAS

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