argumentación jurídica y principios constitucionales. su

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Argumentación jurídica y principiosArgumentación jurídica y principiosArgumentación jurídica y principiosArgumentación jurídica y principiosArgumentación jurídica y principios

constitucionales. Su incidencia en el derechoconstitucionales. Su incidencia en el derechoconstitucionales. Su incidencia en el derechoconstitucionales. Su incidencia en el derechoconstitucionales. Su incidencia en el derecho

privadoprivadoprivadoprivadoprivado

Juridical argumentation and constitutional

principles

Mario Fernando Muñoz Agredo*

__________* Profesor de Tiempo Completo de la Universidad de Nariño. Especialista en Derecho Financiero de la

Universidad del Rosario. Especialista en Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Colombiay Especialista en Argumentación jurídica de la Universidad de Alicante (España).

Derecho y RealidadDerecho y RealidadDerecho y RealidadDerecho y RealidadDerecho y RealidadNúm. 12 II semestre de 2008

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UPTC

ISSN: 1692-3936

ResumenResumenResumenResumenResumenEl autor pretende demostrar la inclusión de todo el mundo jurídicoen la constitucionalización, la cual está abarcando terrenos quetradicionalmente se consideraban ajenos al mundo de lo público, todavez que se refieren a la órbita de lo estrictamente privado, como laformación, celebración, ejecución y liquidación de contratos.

Palabras clave:Palabras clave:Palabras clave:Palabras clave:Palabras clave:Constitucionalización del mundo jurídico, argumentación jurídica,neoconstitucionalismo.

AbstractAbstractAbstractAbstractAbstractThe author pretends to demonstrate the inclusión of the juridical worldwithin the constitutional principles, which are gaining ground that usually

Derecho y Realidad194

was kept away of the public field, such as the formation, celebration,fulfillment and settlement of the private contracts.

Key words:Key words:Key words:Key words:Key words:Inclusion of the juridical world within the constitutional principles,juridical argumentation, neoconstitutionalism.

195Argumentación jurídica y principios constitucionales...

Presentación

La presente conferencia tiene porfinalidad mostrar cómo el fenómeno dela constitucionalización ha cobijado todocuanto le ha sido posible, reflejando nosolo su capacidad para influir en la formade entender el derecho, sino ademáscómo incluso ha abarcado terrenos quetradicionalmente se consideraban ajenosa la esfera de lo público en cualquiermanifestación, como quiera que sereferían a la órbita de lo estrictamenteprivado, refiriéndome exactamente alejercicio de la autonomía de la voluntady dentro de esta, específicamente a laformación, celebración, ejecución yliquidación de los contratos.

Se iniciará por definir o precisar losconceptos de argumentación jurídica yneoconstitucionalismo, para luego pasara mirar cómo se establece una relaciónnecesaria entre los mismos, y semencionarán los diferentes grados deconstitucionalización del derecho. Semirará posteriormente cómo laneoconstitucionalización y laargumentación jurídica en el casocolombiano, han generado un estado deactivismo judicial, que ha pretendidoabarcar todos los campos posibles en elejercicio del derecho y por esa vía severá de que manera se ha pretendidoconstitucionalizar el derecho de loscontratos. Será imposible mirar todo loanterior y no referirnos al fracaso delactivismo judicial en otras latitudes ycómo dicho fracaso se podría repetir enColombia y cómo se ha generado unafalsa expectativa sobre dicho activismoen la esfera jurídica colombiana.

Argumentacion jurídica yneoconstitucionalismo–conceptos:

A.- Argumentación jurídica:

Podríamos decir que la argumentaciónes una de las labores que generalmentedesarrollamos los abogados en todos loscampos del derecho en los que nosdesempeñamos. La actividad delabogado se desarrolla siempre desde dosperspectivas: i) el conocimiento de laley, y ii) la argumentación (Bonorino,Peña Ayazo, 2003:5). La argumentacióno, al menos la argumentación jurídica,supone un aspecto técnico deldesempeño profesional del abogado,luego sería válido advertir que hablarde argumentación jurídica es hablar detécnica jurídica o si se quiere, derazonamiento jurídico.

Sin embargo, debe aclararse que elconcepto de “argumentación jurídica”,no solo se refiere a la argumentaciónjudicial, pues esta última es solo una delas caras que puede mostrar laargumentación jurídica. El campo queabarca el concepto es en realidad másamplio, y si bien es cierto que entratándose del debate judicial, estetermina con la sentencia, la cual porsupuesto debe ser argumentada; esta sepresenta ya como el producto de lasargumentaciones de las partes, asíentonces la argumentación judicial seobserva como “un ejercicio deevaluación de los argumentos queanteceden a la construcción de lasentencia” (Marrero Avendaño,2006:65). Juan Antonio García Amado,


recordaba, haciendo la diferencia entrediscrecionalidad y arbitrariedad, quecuando un juez no da razón ninguna desu fallo, o lo sustenta con elementosmetajurídicos (el conferenciante hablabade revelaciones divinas), incurría enarbitrariedad mayor que la de no haberfallado (García Amado, 2006); estaafirmación, puede a su vez versecomplementada con una similar deWróblewski1 según la cual “la exigenciade justificación significa que lasdecisiones en cuestión no son nievidentes ni arbitrarias”, pues, segúnGarcía Amado, lo evidente no necesitajustificación y lo arbitrario prescinde deella (García Amado, 1999:139).

Decíamos entonces que la argu-mentación jurídica se presenta como laparte técnica de la labor del abogado;esa técnica o ese razonamiento, no puedeencontrarse desprovisto de fines hacialos cuales dirigirse, pues generalmentese parte de construir argumentos,entendidos estos como encadenamientosde enunciados a partir de los cuales sellega a una decisión (Atienza Rodríguez,2006:12), lo que en una estructura lógicapermitiría ser observado como laconstrucción de unas premisas paraarribar a una conclusión; empleando laspalabras de Weston (2005:11),podríamos decir que argumentar es “dar

un conjunto de razones o de pruebas en

apoyo de una conclusión”. Pero, pese alo anterior, debemos advertir que notodo razonamiento jurídico se traduce

necesariamente en lógica, pues hoy endía también es dable hablar deargumentos dialécticos, retóricos,tópicos, etc.

B.- Neoconstitucionalismo:

Ahora bien, sobre el neoconstitu-cionalismo Prieto Sanchís2 ha mani-festado que este concepto, entendidotambién como constitucionalismocontemporáneo o constitucionalismo asecas, se constituye como una expresiónreferida a una nueva cultura jurídica enla cual, si he entendido bien al autor, elEstado de derecho se nutre de valores yprincipios de naturaleza moral,estableciéndose en consecuencia unaconexión necesaria entre derecho ymoral. El mismo autor refiere cómo loanterior genera varias consecuencias, delas cuales destacamos la referente alhecho de que la validez de las normas ode las decisiones “ya no depende de sumera existencia u origen social, sino desu adecuación formal y sustantiva a laConstitución y, más aún, de suconsistencia práctica con ese horizontede moralidad que preside y se recrea enla argumentación constitucional”.

El surgimiento del neoconstitu-cionalismo o si se quiere del Estadoconstitucional, supone pues diferenciasclaras con el modelo anterior, que se hadado en llamar Estado legislativo; estasdiferencias se pueden observar, comolo dice Gloria Patricia Lopera (2004), a

__________1 Citado por GARCIA AMADO, Juan Antonio en Escritos sobre filosofía del derecho. 1a Edición. Ediciones

Rosaristas. Santafé de Bogotá D.C. 1999. Pág. 139.2 PRIETO SANCHÍS, Luís. Sobre el neoconstitucionalismo y sus implicaciones. En AA. VV. Revista

Ámbito Jurídico No. 23, Facultad de Derecho, Universidad de Nariño 2007, págs. 93 y ss.

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partir del análisis de los elementoscaracterísticos del Estado de derecho,huelga decir, reconocimiento de dere-chos, separación de poderes, principiode legalidad y control judicial, así:

a.- Reconocimiento de derechos: losderechos mantenían una relación dedependencia con la ley, de tal maneraque su consagración legal se presentabacomo condición necesaria para sureconocimiento, ejercicio y eficacia; enel Estado constitucional los derechos“cobran autonomía respecto de la ley ypasan a tener fundamentaciónconstitucional, convirtiéndose así enparámetro de control de ley” (LoperaMesa, 2004:24). Al respecto Uprimny,Rodríguez y García (2006:299 y 300),manifiestan que anteriormente no secreía que la Constitución fuera unanorma jurídica directamente aplicable enlos casos concretos, sino un simplesistema de fuentes, situación que difierede lo acontecido con el textoconstitucional de 1991, en el cual seatribuye “una particular fuerza jurídica”a los derechos humanos, lo que implicala “vocación de aplicación judicial” deltexto constitucional.

Retomando a Prieto Sanchís3, este autordiría que se incorpora el modelo deConstitución normativa, entendiendo portal a aquella que “además de regular laorganización del poder y las fuentes delDerecho – que son dos aspectos de unamisma realidad-, genera de modo directoderechos y obligaciones inmediatamenteexigibles”.

b.- Separación de poderes: entendiendoque en el esquema del Estado legislativo,de facto se presenta un estado deseparación simplemente formal queimpide el adecuado control recíproco delos órganos de poder; en el Estadoconstitucional se mira la forma clásicadel sistema de “frenos y contrapesos”,impidiendo la tradicional subordinaciónde las ramas del poder público a una deellas.

c.- Principio de legalidad: identificadoéste “con el imperio de la ley en el sis-

tema de fuentes, su carácter vinculante

para los demás poderes públicos y la

reserva de ley como garantía de los

Derechos de los ciudadanos” (LoperaMesa, 2004:22); en el Estado constitu-cional, se sustituye el tradicional“imperio de la ley” por la supremacíaconstitucional, la que conlleva a: i) quela normatividad tiene que sujetarse a laConstitución, huelga decir, tanto en suproceso de producción como en suinterpretación la que, en consecuencia,se desarrolla mediante procedimientosde “interpretación conforme” y ii) quetoda la normatividad tiene quedesarrollar la Constitución. RobertAlexy diría: “La Constitución ya no es

sólo base de autorización y marco del

derecho ordinario. Con conceptos tales

como los de dignidad, libertad e

igualdad y el de Estado de Derecho,

democracia y Estado social, la

Constitución proporciona un contenido

substancial al sistema jurídico”. (Alexy,2002:159).

__________3 Ibídem.

Argumentación jurídica y principios constitucionales...


Retomando una vez más a PrietoSanchís, sobre este punto manifiesta quelos operadores jurídicos ya no accedena la Constitución a través del legisladorsino que lo hacen directamente, pues sepresenta un fenómeno de “desborda-miento constitucional”, que implica lainmersión de la Constitución dentro delordenamiento jurídico y destaca que laremisión de los jueces a la Constituciónse da de manera permanente, consi-derando que “es difícil encontrar unproblema jurídico medianamente serioque carezca de alguna relevanciaconstitucional”.

c.- Control judicial: el que en desarrollodel Estado legislativo alcanza un opacopapel, limitado a ejercer: i) control sobrela actividad judicial, mediante el recursode casación; ii) control sobre la actividadadministrativa mediante la implantaciónde la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo (Lopera Mesa, 2004:22),y; iii) control formal del proceso deproducción legislativa, mediante la salaconstitucional de la Corte Suprema dejusticia. En el Estado constitucional semantienen las dos primeras formas decontrol judicial anteriormentecomentadas, pero se sustituye la tercera,pues se elimina la sala constitucional dela Corte Suprema de Justicia y se da pasoa la Corte Constitucional, la cual no selimita a examinar el proceso formal dela expedición normativa, sino que miraademás que el contenido de los actosdel legislador efectivamente desarrollenla Constitución. Mediante las labores dela Corte Constitucional se garantiza lasupremacía constitucional (YounesMoreno, 1998:343).

Así entonces, el Estado constitucional nopuede simplemente ser entendido comoaquel en el que hay una Constituciónvigente y una distribución de poderes,pues de ser así, todos los Estados, o casitodos lo serían, sino que debe serentendido como aquel en el cual el textomismo de la Constitución y su aplicación,determinan la forma en que ha deinterpretarse y aplicarse el derecho, dadala existencia y reconocimiento de unosderechos fundamentales. “En estesentido, no cabe duda que el Estadoconstitucional representa una fórmula delEstado de Derecho, acaso su más cabalrealización, pues si la esencia del Estadode Derecho es el sometimiento del poderal Derecho, sólo cuando existe unaverdadera Constitución ese sometimientocomprende también al legislativo; de ahíque quepa hablar del constitucionalismocomo un perfeccionamiento del Estadode Derecho”. (Prieto Sanchís. Op. Cit.Pág. 104).

.- Relaciones argumentaciónjurídica – neoconstituciona-lismo:

La sujeción del Estado, su funciona-miento, los órganos de poder, a estanueva forma de entender el derecho, esdecir, la sujeción del poder al derecho,requiere obviamente, una mayor y mejorjustificación de las decisiones judiciales,(Atienza Rodríguez, 2006:17) pues enel esquema del neoconstitucionalismo,si bien el legislador mantiene unprotagonismo fundamental, la últimapalabra se encomienda, irreme-diablemente, a los jueces (PrietoSanchis. Op. Cit. Pág. 102).

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Parafraseando a Mauricio Fioravanti, elEstado constitucional ya no sería sóloel Estado de la división de poderes ydel gobierno limitado, sino que seríaademás el Estado de los deberes delgobierno4.

Por supuesto que si el ejercicio del poderse va a ver limitado por esa nueva formade entender el derecho, se requiere quelos jueces sustenten sus decisiones enrazones plausibles, adecuadas, quepuedan ser aceptadas no solo por laspartes en conflicto, sino que además seande buen recibo por la comunidad, ydentro de esta, especialmente por lacomunidad jurídica (Perelman).

La antigua concepción del textoconstitucional, en el cual se encontrabanun sinnúmero de reglas formales queresultaban inconcluyentes o irrelevantespor su incapacidad de realizaciónmaterial, difiere entonces del nuevoesquema constitucional, que además dereglas incorpora el concepto deprincipios que permiten medianteadecuados procedimientos de discrecio-nalidad judicial, materializar elcontenido constitucional y subyugar elejercicio del poder frente al derecho. Esarematerialización del texto constitucionales la base de la relación entre el neocons-titucionalismo y la argumentaciónjurídica, pues en el esquema anterior,la discrecionalidad sobre el desarrollodel texto constitucional, radicaba encabeza del legislador, pero esadiscrecionalidad estaba fundada, como

máximo, en la legitimidad democráticadel legislador, pero en manera algunase presentaba como una discrecionalidadmotivada o argumentada; en el actualesquema, la discrecionalidad se trasladaa los jueces, pero a la manera de unadiscrecionalidad argumentada.

Grados de constitucionalización:

El fenómeno de la constitucionalizacióno del neoconstitucionalismo, presentadiferentes grados de los que surgen a suvez diferentes problemas.

De un lado se tiene el fenómeno de lasobre-constitucionalización o supracons-titucionalización (Calderón Villegas,2007:752), que es la figura que se pre-senta cuando la imposición de laConstitución como norma con vocaciónde aplicación judicial, tiene tal grado deaplicación que termina por despojar derelevancia jurídica la existencia de unorden normativo escalonado.

El otro extremo corresponde alfenómeno de la infra-constitu-cionalización (Calderón Villegas,2007:752), que se presenta cuando sereduce el valor normativo de laConstitución de tal manera que no seconstituye sino en el marco que le diceal legislador como producir el derecho,en palabras de Prieto Sanchís, deja eltexto constitucional como un “catecismopolítico o guía moral dirigida allegislador virtuoso” (Prieto Sanchís. Op.Cit. Pág. 107) y no más.

__________4 Citado por LOPERA MESA, Gloria Patricia. Op. Cit. Pág. 13.



El punto intermedio entre estos extremoses aquel que en palabras de RobertAlexy, busca encontrar las condicionesde una constitucionalización adecuada,entendiendo por constitucionalización,en palabras de Alfonso García5, “elproceso de transformación del Derechocausado por la Constitución”. El caminopara llegar a las condiciones pretendidaspor Alexy, presenta la dificultad de noser claro, no tiene un procesopredefinido, no hay fórmula mágica parael efecto, sino que se reduce al prudentearbitrio de los operadores jurídicos,arbitrio que no debe confundirse con loque se ha dado en llamar un “Estado dejusticia” (Aragón Reyes, 1997: 30 y31)6, en el cual es el mismo operadorjurídico quien decide cuándo se acoge ala ley y cuándo a la Constitución, puesesto, obviamente conllevaría a un graveestado de inseguridad jurídica.

Argumentacion jurídica y neo-constitucionalismo en Colombia:

Resulta indudable que con la expediciónde la Carta Constitucional colombianadel año de 1991, nuestro país se hamatriculado en una forma de Estadoconstitucional, dejando atrás el esquemade Estado legislativo. Las característicasdiferenciadoras que citamos atrás,correspondientes a los elementos propiosdel Estado de derecho, nos permiten darsuficiente respaldo a la anteriorafirmación, pues hoy en día i) nadiepuede negar que nuestra Carta Política

es fuente primaria de reconocimiento dederechos con vocación de aplicacióndirecta, es decir, aplicación que norequiere de previa consagración legal,sino que les basta su reconocimiento anivel constitucional; ii) la separación depoderes, pareciera ser más clara, pueshoy es más fácil observar cómo nuestrosjueces, especialmente los constitu-cionales, son más vigilantes de losprocesos de producción legislativa y deejercicio del poder. El constante“choque de trenes” entre el ejecutivo yel judicial, muestra cómo los controlesrecíprocos, aunque incómodos, estánpresentes; en fin, aunque en realidadfalta garantizar más la independencia delas ramas del poder en nuestro país, demanera tal que se garantice el adecuadoy cabal funcionamiento del sistema de“frenos y contrapesos”, parece ser quese avanza firmemente en tal dirección;iii) igualmente resulta evidente que enColombia hoy en día todo el proceso deproducción legislativa se sujeta a laConstitución, al igual que el proceso deinterpretación, el que se ha ajustado amecanismos de “interpretaciónconforme”, lo que permite asegurar eldesarrollo constitucional; iv) finalmente,se observa un mayor ejercicio en tareasde control judicial, lo que ha permitidoque, con razón se afirme que “la justicia

constitucional ha pasado a ser la

instancia más visible de la justicia para

el ciudadano corriente, y a través de

fallos activistas tanto en control de

constitucionalidad como en acciones de

__________5 Citado por CALDERON VILLEGAS Juan Jacobo, en La constitucionalización de las controversias

contractuales. En AA. VV. Los contratos en el Derecho Privado.6 Al emplear este término el profesor Manuel Aragón Reyes sigue los planteamientos de Forsthoff.

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protección de derechos, ha pasado a ser

un actor protagónico en la vida

institucional del país.” (Uprimny,Rodríguez, García, 2006:299).

Así entonces, es claro que Colombia haentrado de lleno a desarrollarse comoEstado constitucional, y en desarrollode lo anterior, podemos incluso afirmarque ha asumido un esquema corres-pondiente a un “constitucionalismofuerte”, según las características quedescriben al mismo, en palabras dePrieto Sanchís (Op Cit. Pág. 107):

.- Carácter normativo o fuerzavinculante de la Constitución.

.- Supremacía constitucional en elsistema de fuentes. (Artículo 4ºC.N.).

.- Eficacia o aplicación directa.

.- Garantía judicial.

.- Presencia de un denso contenidonormativo destinado a los ciudadanosen sus relaciones de poder, contenidonormativo conformado por reglas,principios, directrices, llamados a seraplicados en casos concretos.

.- Rigidez constitucional7.

Todo lo anterior supone que nuestropaís, siendo ya un Estado constitucional,deba desarrollar adecuadamenteprocesos argumentativos que permitan

a los operadores jurídicos asumir el retoplanteado por la discrecionalidad de quese les ha dotado.

La comprensión de la Constitución de1991 como una Constitución deaplicación judicial directa, surge comoconsecuencia de la introducción anuestro ordenamiento jurídico deconceptos tales como el de derechosfundamentales, entendidos estos como“la fase más avanzada del proceso de

positivación de los derechos naturales

en los textos constitucionales del Estado

de Derecho”, como lo expresa PérezLuño (1998:43 y 44), o como “Derechos

humanos liberales del indivíduo”, comolos entiende Carl Schmitt8.

Argumentacion, constitucio-nalismo y derecho privado –derecho de los contratos:

Visto pues, cómo el Estado colombianose ha matriculado como un Estadoconstitucional y lo que ello implica, esmenester analizar el grado deconstitucionalización que se estádesarrollando en nuestro medio. Desdela perspectiva del derecho privado,pretendo demostrar cómo las actuacionesde nuestros jueces constitucionales nosadentran a una forma de supra-constitucionalización, acompañada

__________7 Esta sería, tal vez, la única falencia para que nuestro constitucionalismo sea catalogado realmente

como fuerte, pues en casi 17 años, la Constitución colombiana ha sido reformada 26 veces, afectandoa 64 artículos. Incluso, en palabras de Juan Manuel Charry, las reformas introducidas a la cartaconstitucional, habrían flexibilizado la misma. El mismo autor refiere que de continuar así “en pocosaños nada quedará de la Constitución de 1991, sólo una colcha de retazos, sin técnica alguna, dictadospor la ocasión política”. (En AA.VV. Ambito jurídico No. 244, 3 al 16 de Marzo de 2008, pág. 14).

8 Citado por Robert Alexy en “Tres escritos sobre los Derechos fundamentales y la teoría de los principios”.Universidad Externado de Colombia. Bogotá. S.f. Pág. 24.



además de una forma de “decisio-nismo”, entendiendo por este último, enpalabras de Manuel Atienza, elsurgimiento de una serie de decisionesque no son convincentemente argu-mentadas (Atienza, 2006:64).

En materia de derecho privado, laconstitucionalización ha sido inmensa.Sin analizar ahora los efectos que de elloha derivado, podemos afirmar queinstituciones tales como la familia hansufrido importantes modificaciones através de diferentes sentencias deconstitucionalidad de la normatividadcivil y de tutela, al punto que no podríareconocerse la familia actual frente a laque originariamente regulaba el CódigoCivil colombiano. En efecto, laconcepción de la familia ha sufridotransformaciones tan importantes que lehan permitido erigirse como el núcleoesencial de la sociedad y elevar a canonconstitucional la igualdad de susmiembros. Dichos cambios se hangenerado a partir de la evolución quehan sufrido los conceptos de mujer, dehijos y de pareja. De manera extremarefiere Diana Saray Giraldo Mesa, que“Si el concepto de familia fuera el

mismo, una pareja sin la bendición de

la iglesia, sería ilegítima, un hijo nacido

por fuera del matrimonio sería castigado

por el mismo Estado y el adulterio de la

mujer daría al marido, no sólo la

facultad de quitarle sus hijos, sino

también de enviarla a la cárcel por el

tiempo que lo estimara conveniente.

Incluso si la ofensa a la hombría fuese

corroborada “en el acto”, podría

matarla en defensa legítima del bien

supremo de la honra”9.

El régimen de propiedad privada, elejercicio de algunas actividades decomercio como la banca, el mercadobursátil y asegurador entre otros, hansido también ampliamente modificadas.Sin embargo las modificaciones que sehan introducido sobre tales instituciones,independientemente de cómo se hanvisto afectadas, resulta admisible si seconsidera que se trata de aquel tipo deinstituciones que correspondiendo a laórbita del derecho privado, no se hanmantenido en la esfera del ejercicio dela autonomía de la voluntad, sino quepor el contrario han sido objeto depermanente control y regulación estatal.

No ocurre lo mismo con el “derecho delos contratos”, pues en este campo seha mantenido una regulación de tipogeneral que permite un amplísimoejercicio de la autonomía de la voluntad,esto es, de la capacidad de loscontratantes para definir por sí mismoslos parámetros que han de regular susrelaciones en procura de la satisfacciónde algunos tipos de necesidades. Loanterior ha permitido tradicionalmentela consideración del contrato comofuente de derecho, más que como unarealidad expuesta a fuentes de derecho,de esta manera se podría entender cómo,a manera de ejemplo, el artículo 4º delC. de Co., establece que “Las

estipulaciones de los contratos

__________9 GIRALDO MESA, Diana Saray. ¿Qué queda de la familia de Don Andrés Bello? En AA. VV. Ambito

Jurídico No. 175, Abril 25 a Mayo 8 de 2005. Editorial Legis. Bogotá. 2005.

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válidamente celebrados preferirán a las

normas legales supletivas y a las

costumbres mercantiles.”, y más aún,se podría entender en una real dimensiónlo dispuesto por el artículo 1603 delC.C., en cuanto el mismo confierefuerza de ley al contrato.

Sin embargo, el contrato ha sido yaalcanzado por la larga sombra de laconstitucionalización. El profesorVincenzo Roppo (2005:19 y 20) comentacómo en la escena italiana de la décadade los años 70 del siglo XX, el contrato,en su interpretación, ejecución y desa-rrollo se vio ampliamente influenciado,entre otros, por el principio consti-tucional de la solidaridad, y sepreguntaba si de dichos principiosconstitucionales podrían derivarsedirectamente, causales de impugnacióno invalidez de los acuerdos contrac-tuales. Se discutía sobre los grados deamparo constitucional sobre loscontratos, la forma de hacer efectivodicho amparo y se discutía sobre laconveniencia de una tutela directa sobrelos contratos o la conveniencia de una“tutela indirecta, filtrada por el médium

de la protección constitucional de la

iniciativa económica” (Roppo,2005:20).

En el caso colombiano, la constitucio-nalización del “derecho de loscontratos”, se ha dado tanto a través desentencias de exequibilidad como defallos de tutela, afectando al contratoincluso desde i) su proceso de

celebración y formación, ii) el alcancedel concepto de la buena fe, y iii) hallegado incluso a constitucionalizar lasdisputas contractuales surgidas entreparticulares. Lo curioso de todo esto,es que la argumentación con la que laCorte Constitucional colombiana hapretendido justificar sus decisiones, nosiempre ha sido la más acertada y deello deriva que no resulta ni convincente,ni satisfactoria para la comunidadjurídica.

En palabras del profesor Jaime AlbertoArrubla Paucar10, la constitucio-nalización del derecho de los contratos,ha conllevado al incremento de lalitigiosidad, con los graves efectos quese derivan para el problema de lacongestión judicial y al desaliento de lainversión y del desarrollo económico,todo ello derivado de la inseguridadjurídica que se ha ocasionado.

i) Con respecto a la celebración yformación de los contratos, se haceclaridad que tales actos encuentran sufundamento constitucional en losartículos 333 de la Constitución, en elque se lee que “La actividad económica

y la iniciativa privada son libres, dentro

de los límites del bien común. Para su

ejercicio, nadie podrá exigir permisos

previos ni requisitos, sin autorización

de la ley”, y en el 16, correspondienteal libre desarrollo de la personalidad,en el que se lee que “Todas las personas

tienen Derecho al libre desarrollo de su

personalidad sin más limitaciones que

__________10 Conferencia pronunciada en el congreso denominado Derecho Constitucional, Derecho Privado “El

Debate”, celebrado en la Universidad Javeriana sede Bogotá, en el mes de Septiembre del año 2006.



las que imponen los Derechos de los

demás y el orden jurídico”.

De allí se desprende la libertad de losparticulares para celebrar actos conconsecuencias jurídicas o para nohacerlo, pues en principio, nadie estáobligado a contratar. Allí se observaademás, cómo la Constitución acoge lamisma concepción liberal que inspira lanormatividad civil, en la que se imponenlos conceptos de buenas costumbres yorden público como límites al ejerciciode la autonomía privada.

Es claro entonces que no se puedeesgrimir la libertad de contratación paraefectos de violar derechos funda-mentales. No se podría de esta manera,adelantar procesos o desarrolloscontractuales que resulten discri-minatorios, como por ejemplo loocurrido en Cartagena hace algunosaños, cuando se pretendió impedir elingreso de personas de color en algúntipo de establecimiento de comerciodedicado al ocio y a actividades festivas,bajo el pretexto de la libertad para nocontratar con determinadas personas.Pero se desata el problema del conceptode lo que es discriminatorio cuando sehabla de contratos intuitu personae,como ocurre con los contratos bancarios,y allí cabe recordar lo acontecido, porejemplo, con casos como el de la “ListaClinton”11.

La autonomía de la voluntad permiteentonces que las personas busquen las

consecuencias jurídicas que quieran através de los contratos con los únicoslímites impuestos por las buenascostumbres y el orden público. Elproblema radica en tratar de establecerel contenido de las expresiones “ordenpúblico” y “buenas costumbres”; lajurisprudencia constitucional, lejos decontribuir a esclarecer estos conceptos,ha contribuido a hacerlos más confusos,pues la ley 153 de 1887, había definidoya en su artículo 13, que la buenacostumbre correspondía a la costumbrederivada de la moral cristiana, lo quede alguna manera permitía tener unreferente, pero en análisis deconstitucionalidad sobre esta norma,mediante sentencia C-224 de 199412 laCorte Constitucional declaró exequiblela norma pero advirtiendo que la moralcristiana era la general hacia 1887 y queconsecuentemente en esas épocas era unreferente adecuado; hoy, bajo elconcepto de pluralismo religioso, debetenerse como referente a la moralgeneral o la moral social, lo cual porindefinición, resulta totalmenteinaplicable.

Situación similar ocurre con respecto alconcepto de orden público, GonzálesValencia refiere que el orden públicoson “todas aquellas disposiciones en quela sociedad está interesada y que miranal interés social y no al individual”;Valencia Zea, dice que el orden públicoestá representado por todos aquellosprincipios que constituyen las basesnecesarias de nuestra vida social, así,

__________11 SU-157 de 1999. M. Ponente Alejandro Martínez Caballero.12 M. Ponente Jorge Arango Mejía.

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lo único claro, es que el concepto deorden público no está claro.

Tampoco hay claridad para saber cómoy qué se puede contratar, es decir, nohay reglas precisas para dirigir losprocesos de contratación o de inversión.

En la sentencia SU 157 de 1999 se puedeleer “La autonomía de la voluntad

privada y, como consecuencia de ella,

la libertad contractual gozan entonces

de garantía constitucional. Sin embargo,

como en múltiples providencias esta

Corporación lo ha señalado, aquellas

libertades están sometidas a condiciones

y limites que le son impuestos, también

constitucionalmente, por las exigencias

propias del Estado social, el interés

público y por el respeto de los Derechos

fundamentales de otras personas (...)”.

Entonces, a partir de esta sentencia ybajo la obligatoriedad del precedentejudicial, surgen nuevos límites a laautonomía de la voluntad, determinadospor: a) las exigencias propias del Estadosocial; b) interés público y c) por elrespeto de los derechos fundamentalesde otras personas.

Entonces, qué es o cuáles son lasexigencias propias del Estado social? Eneste punto volvemos a la indeter-minación del concepto de buenascostumbres, es decir se ha fijado unnuevo límite, que resulta tan gaseosocomo los anteriores. Se mantiene elinterés público u orden público, con lasdificultades interpretativas de este

concepto ya vistas, y se introduce elrespeto a los derechos fundamentales deotras personas. En conclusión, la H.Corte no ha aclarado absolutamente naday por el contrario ha añadido elementosgaseosos como determinantes del límitede la autonomía contractual.

ii) Alcance del concepto de buena fe13:según el Código de Comercio, la buenafe debe estar presente desde el momentode celebrarse el contrato, pero debemantenerse incluso durante la ejecucióndel mismo (artículo 871 C. de Co.); elCódigo Civil, a su turno, refiere que labuena fe debe estar presente durante laejecución del contrato (artículo 1603C.C.), olvidando o dejando de lado talconcepto al momento de la celebracióndel acuerdo contractual.

Si el contrato se celebra de buena fe, noimporta que el contrato sea de adhesión,implica que dicho contrato no puedeconllevar cláusulas abusivas, de maneratal que al incluirse este tipo de cláusulas,se tendría que quien las incluye incurriríaen incumplimiento al deber de buena fe.De allí se tiene entonces que el jueztendría herramientas suficientes paradesechar las cláusulas abusivas de lacontratación, y su deber de hacerlo,encontraría suficiente respaldo en elinciso tercero del artículo 13 consti-tucional, según el cual “El Estado

protegerá especialmente a aquellas

personas que por su condición

económica, física o mental, se

encuentren en circunstancia de debilidad

__________13 Este tema se tratará bajo los planteamientos expuestos por el profesor Jaime Alberto Arrubla Paucar

en la conferencia antes citada.



manifiesta y sancionará los abusos o

maltratos que contra ellas se cometan.”

Así las cosas, es claro que ya laConstitución ha dado respaldo alconcepto de buena fe y permite, y a lavez, ordena al Estado, huelga decir alos órganos del poder público, defendera aquellas personas que se encuentrenen estado de debilidad, situación queobviamente se presentaría en loscontratos por adhesión. Nótese que elartículo constitucional en cita, manifiestaque es deber del Estado sancionar taltipo de abusos, y es obvio que en materiade derecho civil o mercantil, tal acto desanción sólo se da a través de ladeclaración de ineficacia o invalidez delos acuerdos contractuales.

De esta manera se estaría yaconstitucionalizando la interpretación delcontrato y no harían falta esfuerzos deconstitucionalización judicial pues de lasimple interpretación normativa fluyeeste deber.

Sin embargo, mediante sentencia C-068de 1999, la H. Corte Constitucional,decidió pronunciarse sobre el alcance delprincipio de buena fe en materiacontractual, a resolver sobre laexequibilidad de los artículos 1852 delC.C., y 906 – 1 del C. de Co., referentesellos a la prohibición de celebración decontratos de compraventa de bienes entrecónyuges no divorciados, prohibiciónesta que por mandato expreso delartículo 3º de la ley 28 de 1932 –también alcanzado por la sentencia - sehizo extensivo a todo negocio celebradoentre cónyuges que versara sobre bienes

inmuebles, declarando inexequible lanorma, bajo el argumento de que violabael deber de buena fe.

En este punto, la constitucionalizaciónjudicial pretendida con el fallo atráscomentado, resulta forzada y malfundada si se considera que la razón deser de la medida prohibitiva, radicabano en una supuesta mala fe de loscónyuges que se compravendían entresí, o en el ánimo de defraudar a terceros,sino en la protección de la instituciónfamiliar, la estabilidad de la familia,considerando que ésta es el escenariode poder por excelencia a todo nivel,valga decir, afectivo, económico, social,etc., lo que de alguna manera impideuna adecuada formación delconsentimiento.

Debía considerarse que hacia la épocaen la que se instituyó la norma, larepresentación legal de la mujer casadase radicaba en cabeza de su marido, locual hacía que en los contratoscelebrados entre cónyuges, se realizaraen realidad lo que se denominaba un“contrato consigo mismo”, que impedíael acuerdo de voluntades como actogenitor del contrato.

Hoy en día, es cierto que ya el maridono tiene la representación de la mujercasada y que esto permitiría queefectivamente se formara el acuerdo devoluntades, pero ello no implica per se,que dicho acuerdo sea totalmente libre,pues las relaciones que se suscitan alinterior del matrimonio, no permiten unadecuado nivel de discusión de lascláusulas contractuales, llevando incluso

207

a poner en riesgo a la instituciónfamiliar14. Como bien lo diría elMagistrado Carlos Gaviria Díaz, con lamedida consignada en las normasdemandadas, el legislador “se anticipaa pugnas disolventes e indeseables en elseno de la institución”15.

Así que se quiso, sin necesidad, extenderel principio constitucional de la buenafe con una argumentación forzada,llegando al punto de trivializar el con-cepto, de manera tal que mereciera queel profesor Arrubla Paucar16 manifestaraque si se reduce todo al principio de labuena fe, no habría razón de mantener,por ejemplo, el régimen de inhabilidadese incompatibilidades pues es obvio queestos presumirían la mala fe.

El tantas veces citado profesor ArrublaPaucar17, con razón ha dicho que la faltade especialización del juez consti-tucional, le hace ignorante de la razónde ser de ciertas instituciones iuspri-vatistas llevándolo a conclusionesequivocadas.

iii) Constitucionalización de los debatescontractuales entre particulares: laactualidad colombiana muestra como,principalmente a partir de la sentenciaT-222 del 200418, se inicia un fuerteproceso de constitucionalización delderecho de los contratos, principalmenteen lo referente a los debates o litigios

contractuales entre particulares. Enefecto, dicha sentencia inicia porrecordar cómo, en virtud de loestablecido por el artículo 86 de la CartaPolítica, la tutela procede en relacionesentre particulares en tres casos a saber:1) cuando se trata de particularesencargados de la prestación de serviciospúblicos, 2) cuando la conducta de losparticulares afecte grave y directamenteel interés colectivo, o 3) cuando se tratede particulares respecto de quienes elsolicitante de la tutela se halle en condi-ciones de indefensión o subordinación.Adicionalmente la H. Corte, recuerdaque la procedencia de la tutela contraparticulares tiene por objeto la adecuadarestauración de situaciones dedesigualdad que puedan presentarse endichas relaciones.

La pregunta que surge de lo anterior,no podría ser otra más que aquella quetrata de encontrar respuesta alinterrogante de saber en cuál de los casosindicados por el referido artículo 86 dela Carta Política podría desarrollarse unaacción de tutela surgida con ocasión deuna disputa de carácter contractual.

La Sentencia T-222 del 2004, analiza lasituación así descrita, de la siguientemanera:

.- Frente a la prestación de serviciospúblicos por parte de particulares, la H.

__________14 Respecto a estos argumentos ver el salvamento de voto del Magistrado Vladimiro Naranjo Meza, a la

sentencia C-068 de 1999.15 Salvamento de voto del Magistrado Gaviria Díaz, a la sentencia C – 068 de 1999.16 Conferencia citada anteriormente.17 Conferencia citada up supra.18 Mg. Ponente: Eduardo Montenegro Lynett.



Corte advierte que en estos casos nosurgen excesivos problemas pues lascondiciones de configuración del mismoparecen ser claras. En efecto, lajurisprudencia de la H. CorteConstitucional ha sido diáfana endeterminar la procedencia de la tutelafrente a particulares que prestanservicios públicos amen de reconocerque quien goza de una autorización delEstado para acceder a la prestación deun servicio público, goza a su vez dealgunas prerrogativas propias de tal tipode actividades, lo que consecuentementeobliga a dichos particulares a cumplircondiciones mínimas de Derechos de losusuarios19. Así las cosas, la tutela frentea particulares que prestan servicios decomunicación, educación, salud, banca,etc., así se trate de conflictos de caráctercontractual, resulta procedente comoquiera que se trata de servicios públicosque han sido delegados a particulares.Una gran gama de servicios públicos,como los de acueducto, alcantarillado,aseo, energía eléctrica, distribución degas combustible, telefonía fija y móvil,etc., han sido expresamente autorizadospor la ley para ser prestado porparticulares mediante la ley 142 de 1994,la que a su vez ha fijado el régimen deDerechos y deberes que les correspondeobservar tanto a los prestadores como alos usuarios de tales servicios.

.- Respecto de la afectación de un interéscolectivo, la H. Corte ha dicho que esta“no puede considerarse en abstracto más

que en el sentido de que hipotéticamentees posible que una relación contractualconduzca a tal amenaza. Lo anterior, porla clara indeterminación constitucionalde la hipótesis y las infinitasposibilidades de afectación de talesintereses”20. En virtud de lo anterior, laCorte evita pronunciarse respecto de estaposibilidad.

.- Así las cosas, resta mirar la última delas hipótesis consignadas en el artículo86, correspondiente a los casos desubordinación y de indefensión, sobrelos cuales la Corte ha considerado quela facultad de tutelar en contra departiculares por esta causal “tiene su

fundamento jurídico en el Derecho de

igualdad, toda vez que quien se

encuentra en alguna de las situaciones

referidas no cuenta con las mismas

posibilidades de defensa que otro

particular”21.

Visto lo anterior, se hace necesariorecordar cómo es que la H. Corteentiende los conceptos de subordinacióny de indefensión, para lo cual debemosremitirnos a la sentencia T – 290 de1993, en la cual la alta corporaciónrefiere que la subordinación alude a laexistencia de una relación jurídica dedependencia, como ocurre, por ejemplo,con los trabajadores respecto de suspatronos, en tanto que la indefensión, sibien hace referencia a una relación quetambién implica la dependencia de unapersona respecto de otra, ella no tiene

__________19 Entre otras, ver sentencia SU-157 de 1999. Mg. Ponente Alejandro Martínez Caballero.20 Sentencia T-222 de 2004.21 Sentencia C – 134 de 1994 Mg. Ponente. Vladimiro Naranjo Meza.

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su origen en la obligatoriedad derivadade un orden jurídico o socialdeterminado sino en situaciones denaturaleza fáctica en cuya virtud lapersona afectada en su derecho carecede defensa, entendida ésta comoposibilidad de respuesta efectiva ante laviolación o amenaza de que se trate22.

Así entendidos estos conceptos y ya enmateria de constitucionalización dedebates contractuales de derechoprivado, es claro que no se enmarcanen casos de subordinación, pues ladesigualdad en este tipo de controversias(controversias contractuales de derechoprivado), corresponde a una forma dedesigualdad funcional diferente a loocurrido en materia de derecho laboral,en donde las diferencias generan unaforma de desigualdad negocial que lashace más propensas a la tutelaconstitucional.

Entonces solo nos quedaría mirar lasituación correspondiente a estados deindefensión, de los que la altacorporación ha manifestado que desdeuna perspectiva exclusivamente jurídica,quien celebra un contrato, se sujeta almismo de tal manera que resultaobligada por los términos de su acuerdoy así, quien ha contratado corre “una

suerte de situación de indefensión”.

Tal indefensión, dice la Corte, es elresultado de dos elementos diferentes,i) la seriedad con que ha de tomarse elprincipio pacta sunt servanda, que

impide que uno de los contratantes demanera autónoma y arbitraria, deje decumplir con lo pactado, y ii) que lapersona queda en situación deindefensión bajo la consideración de quesu contraparte tiene la posibilidad dedemandar el cumplimiento de lopactado, concluyendo entonces que sepresenta una tensión para esta personaentre su derecho al buen nombre y otrosderechos fundamentales. Se generaríaaquí, en el sentir de la Corte Consti-tucional, un presunto dilema jurídico,pues si el contratante incumple lopactado para proteger sus derechosfundamentales, se verá afectado su buennombre y si protege su buen nombre, severá en la situación de que sus derechosfundamentales terminen afectados.

.- Con respecto a los casos en los cualesprocedería la acción de tutela, expresaque deben analizarse dos situaciones enabstracto refiriéndose inicialmente alcaso en que se presenten contratos orelaciones jurídicas con objetoincompatible con la Constitución, de estamanera aquellos contratos fundados enprocesos discriminatorios o contentivosde cláusulas violatorias de derechosfundamentales serían claramente viablesde ser intervenidos por el juezconstitucional a efectos de controlar talesactuaciones contrarias a la Constitución.

De otro lado se refiere a aquellos casosen que los efectos de inconstitucionalidadno devienen del contrato en sí mismosino de su cumplimiento, es decir,

__________22 Sentencia T – 290 de 1993. Mg. Ponente, José Gregorio Hernández Galindo.



contratos en los que el contenido resultaajustado al texto constitucional pero quela ejecución del acuerdo contractualconduce a consecuencias contrarias a losprincipios constitucionales.

A partir de lo anterior, surgen lasdiferentes posibilidades de acción endefensa de la supremacía constitucional,las que se reducen a cuatro, así:

a.- La defensa de la supremacía por partede los jueces ordinarios, quienes tienenla obligación de considerar en losasuntos sometidos a su conocimiento,las cuestiones de orden constitucionalque se puedan presentar. Dicho de otramanera, corresponde a los juecesordinarios examinar la incidencia de laConstitución y de los derechosfundamentales en el debate contractualde que estén conociendo. (Sistemaprimario).

b.- La procedencia de la acción de tutelacuando resulte evidente la violación dederechos fundamentales y confluyan lospresupuestos procesales para el efecto.(Acción de tutela).

c.- La procedencia de la acción de tutelapero esta vez por la existencia de unavía de hecho judicial, cuando concurranlos presupuestos fácticos y procesalesrequeridos para el efecto, derivados dela omisión al sistema primario yareferido, y

d.- Un sistema abstracto de controlconstitucional sobre la normatividadgeneral referente al denominado“derecho de los contratos”.

Todo lo arriba expuesto, carece sinembargo de la argumentación adecuadapara efectos de justificar suficientementela constitucionalización pretendida delderecho de los contratos, si se tiene encuenta el análisis de los siguientesargumentos:

1.- El argumento según el cual quiencelebra un contrato se sujeta al mismode tal manera que resulta obligada porlos términos de su acuerdo yconsecuentemente, quien ha contratadocorre “una suerte de situación de

indefensión”. Este razonamiento noresiste las modernas concepciones quealrededor del cumplimiento –incumplimiento de los contratos realizanlos más autorizados exponentes de estarama del derecho. En efecto, el profesoritaliano Vincenzo Roppo, comenta cómoa partir de la moderna escuela delanálisis económico del derecho de origennorteamericano, se estima que delcontrato no surgen obligaciones decumplimiento del contrato, sino poderesde elección entre cumplimiento eincumplimiento/resarcimiento, que sereducen a análisis de pura convenienciaeconómica (Roppo, 2005: 18 y 87).Alrededor de este tipo de análisis sesumarían importantes principios delderecho contractual, como aquellos quepropugnan por cargas de conocimiento,de sagacidad, de legalidad y de claridadde parte de los contratantes, queorientarían a la imposición de cláusulascomo las de adictio in diem, o las queimponen arras de retractación, entreotras, que permitirían una mejor opciónentre las posibilidades de cumplimiento- incumplimiento.

211

2.- Ahora bien, frente a la posibilidadde acceder a una forma de constitu-cionalización de los debates contrac-tuales cuando los acuerdos entreparticulares involucren alguna forma deviolación a derechos fundamentales,bastaría con considerar que los derechosfundamentales han sido consideradoscomo derechos personalísimos23 y portanto indisponibles en materiacontractual, y que consecuentemente laconsagración de algún tipo de cláusulacontractual que atente en contra de losmismos generaría la nulidad del acuerdopor la presencia de objeto ilícito a la luzde lo dispuesto por el artículo 1521 delC.C. De esta manera se podría lograr lainejecución del contrato atentatorio delos derechos fundamentales sinnecesidad de constitucionalizar elconflicto contractual, esto es,manteniéndolo dentro de la órbita de lajurisdicción ordinaria y por las vías delderecho civil o mercantil.

3.- En términos generales se podría decirque los argumentos en los que se hapretendido sustentar la necesidad y labondad de la constitucionalización delderecho de los contratos, corresponde amotivaciones inadecuadas que llevan auna clara forma de “decisionismo” ajenopor entero a los parámetros de seguridady plausibilidad derivados de la teoría dela argumentación jurídica.

En la sentencia T – 769 de 200524, queresuelve un caso de un litigio contractualacaecido en nuestra ciudad, se puede

observar con claridad meridiana unargumento que por lo forzado de sucontenido no mereciera comentarioalguno. Dicha sentencia se producedentro del marco fáctico que de manerasucinta se expone a continuación: En elmes de noviembre de 2002, ocurrió unincendio en el centro comercial la 17,que destruyó buena parte de sus tiendasy la mercancía que había en ellas. Losactores resaltan que del trabajo queejercían en cada uno de los almacenesderivaban el único sustento para vivir yseñalan que al término de la restauracióndel edificio se acercaron a la oficina dela administradora, quien les indicó queel canon mensual de arrendamiento delos locales fluctuaba entre un millón yun millón trescientos mil pesos, lo queconstituye un aumento del 100 o 150 porciento en el valor de la renta encomparación al antiguo monto delalquiler. También destacan que seañadieron varios requisitos para celebrarel contrato respectivo. Observan queante el aumento del canon y de losrequisitos para arrendar un local, seremitieron a la Casa de la Justicia y laPersonería Municipal de Pasto; estaúltima citó al representante legal de lasociedad “INMUEBLES Y ARREN-DAMIENTOS LTDA”, pero éste no sepresentó a ninguno de losrequerimientos.

Ante lo anterior, aducen encontrarse ensituación de indefensión frente a laarrendadora quien desde antes deproducirse el incendio imponía su

__________23 Ver, entre otras, la sentencia T-283 de 1998.24 Mg. Ponente, Clara Inés Vargas Hernández.



voluntad, debido al “estado denecesidad” en el que se encuentran.

Por todo lo anterior, solicitan se ordenea los accionados reconocer el derechode preferencia contenido en el artículo521 del Código de Comercio y asignarun local del Centro Comercial La 17 dela ciudad de Pasto. También requierense ordene una indemnización enabstracto conforme al artículo 25 delDecreto 2591 de 1991.

Frente a los hechos así expuestos, laCorte Constitucional hace, entre otras,la siguiente afirmación: “Al contrario

de lo establecido en el numeral 1 del

artículo 2008 del Código Civil, la

destrucción de la cosa arrendada, en

este caso el inmueble en donde se

encuentra un establecimiento de

comercio, no expira el arrendamiento,

sino que permite al arrendador dar por

terminado el contrato siempre que –se

repite- desahucie a los arrendatarios en

los términos indicados. Por tanto, si no

existe desahucio se entiende que el

contrato prosigue y, en consecuencia,

las diferencias que surjan como

consecuencia de la renovación, pueden

solucionarse por un juez sin que se

desaloje a los comerciantes o se les

impida realizar su labor u oficio.

(Subraya fuera de texto).

Lo anterior, además, sin perjuicio del

tercer y cuarto beneficio consignado en

el legislación comercial para el

arrendatario de un local comercial: (i)

el Derecho de preferencia de los

anteriores arrendatarios (artículo 521

del Código de Comercio) cuando quiera

que se extinga la relación contractual

conforme al artículo 520, y (ii) la

indemnización de perjuicios a favor del

empresario (artículo 522 ejusdem)”.

Bien, la H. Corte, desconoce que laterminación del contrato dearrendamiento ocurrió por sustracciónde materia, habida cuenta de laocurrencia del siniestro que destruyó elinmueble arrendado y que talterminación no ocurrió por laboresderivadas de remodelación oreconstrucción que voluntariamenterealizara el propietario, presupuestosestos necesarios para la procedencia yaplicación del artículo 521 del C. de Co.,esgrimido por la alta corporación y quese refiere al derecho de preferencia.Desconoce igualmente que ladestrucción de la cosa arrendada a quese refiere el artículo 2008 del C.C. sí esaplicable en materia mercantil, en virtudde la remisión que de manera expresahacen hacia tal normatividad losartículos 2º y 822 del C. de Co.

Pero lo más grave es que exige que, pesea la ocurrencia del siniestro yconsecuentemente a la destrucción delinmueble arrendado, la terminación delcontrato debe estar antecedida delrespectivo desahucio… (?), so pena deconsiderar que al no realizarse eldesahucio, el contrato prosigue, lo quedebe entenderse que continúan lasobligaciones tanto del arrendador, - queen el presente caso sería permitir el usode un bien que ya no existe- , como delarrendatario - que correspondería apagar un canon mensual por un bien queya no puede disfrutar -.

213

El último caso planteado, tuteló efecti-vamente los derechos de los actores,fundándose tal pronunciamiento en elprincipio de la solidaridad, lo que dealguna manera coincidiría con lo expuestoen el caso de la constitucionalización delderecho de los contratos, en el casoitaliano comentado líneas arriba.

Como se puede ver, la constitu-cionalización del derecho de loscontratos, se ha presentado de unamanera tan fuerte, ha sido tan agresiva,que incluso se ha descuidado el deberargumentativo y se ha roto la relaciónnecesaria entre la argumentación jurídicay constitucionalismo que atráscomentamos. De esta manera elprincipio pacta sunt Servanda, garantede la seguridad jurídica y de los efectosvinculantes de los contratos, que solosucumbía ante el principio rebuc sic

stantibus, siempre que se presentasen lascondiciones de imprevisibilidad de loshechos y el grave desequilibrioeconómico en contratos conmutativos,ahora sucumbe también ante los efectosderivados de la discrecionalidad judicialacompañada de una indebidaargumentación de las justificaciones delos fallos de los operadores jurídicos.

Se ha olvidado que la constituciona-lización es un proceso, no una cualidadde todo o nada, algo que se tiene o no setiene, como bien lo advierte Guastini25,cuando este comenta el caso italiano. Enel mismo sentido se pronuncia el profesor

Paolo Comanducci26, quien refiere quela constitucionalización del derecho debeser progresiva, es un proceso en el cualel derecho termina siendo impregnado porla Constitución, recordando además quese trata de un proceso graduado, demanera tal que un derecho puede ser máso menos constitucionalizado.

En el afán de constitucionalizar elderecho y especialmente el derecho delos contratos, se estaría presentandopues un fenómeno de supra -constitucionalización, entendido este,como lo indicamos líneas arriba, comoel estado aquel en que la imposición dela Constitución como norma convocación de aplicación judicial, tienetal grado de aplicación que termina pordespojar de relevancia jurídica laexistencia de un orden normativoescalonado.

En efecto, la vocación de aplicación dela Constitución habría terminado porabordar problemas que perfectamentepodían y pueden aún, ser debidamentetratados por las disposiciones legales,limitándose el proceso de verificaciónde la supremacía constitucional adesarrollar el proceso abstracto decontrol sobre la normatividad generalreferente al denominado “derecho de loscontratos”.

Cómo viene bien aquí, recordar laspalabras del profesor Manuel AragónReyes (1997:37):

__________25 Citado por Prieto Sanchís. Op. Cit. Pág. 106.26 Citado por Juan Jacobo Calderón Villegas. Op. Cit. Pág. 752.



Ahora bien, que la Constitución desplace

a la ley de manera que problemas de

arrendamientos urbanos, de operaciones

bancarias, de disciplina urbanística, de

contratación laboral, de seguridad

social, de contratación administrativa,

etc., hayan de resolverse aplicando la

Constitución, como si esta fuese la única

disposición normativa de nuestra Nación

y en ella se contuviesen las reglas

resolutorias de todos los conflictos,

parece, cuanto menos, improcedente.

Frente a esa tendencia (real, aunque por

fortuna aún no mayoritaria en la

doctrina y en los aplicadores del

Derecho) hay que afirmar enérgi-

camente, que la ley sigue siendo, sobre

todo en un Estado democrático, la

expresión más ordinaria del Derecho

(esto es, la decisión normadora

producto, en cada momento, del juego

legítimo del pluralismo político); que la

Constitución ha dejado (en mayor o

menor grado, según la materia) un

margen de discrecionalidad al legislador

que los juristas (incluyendo a los jueces,

claro está) han de respetar; que solo

cuando no existe ley para el caso pueden

los jueces aplicar directamente la

Constitución”.

Y finalmente, hacia dóndevamos?

Vale recordar que líneas atráscomentamos cómo el proceso de laconstitucionalización del derecho de loscontratos, encuentra como referente elcaso italiano ocurrido en la década delos 70 del siglo XX. Se hace menesterentonces, recordar también que tal

fenómeno de constitucionalización se dioen medio de un proceso de constitu-cionalización general del derechoitaliano, en medio de la escuela del usoalternativo del derecho, encabezado porel movimiento progresista denominadola “Magistratura Democrática Italiana”,la que impulsaba una visión de un juezactivista, que ocupaba el lugar de unactor político y que no se limitaba ya aser la voz de la ley.

Buscaba este movimiento que el derechofuera empleado como un elemento eman-cipador y transformador, y planteaba, através de Luigi Ferrajoli, uno de losprincipales exponentes de este movi-miento, que de las diversas interpre-taciones que permite la ley la eleccióndebía hacerse no a través de elementosnetamente jurídicos sino metajurídicos,como serían las consideraciones de tipopolítico. Se impulsó el concepto desupremacía de los principios consti-tucionales, y se estableció una meto-dología que buscaba “formar e informar”a la comunidad mediante novedosossistemas de publicidad.

Sin embargo, en el año de 1977 sevislumbraron los primeros síntomas decrisis del movimiento, crisis que entreotras causas, encontró su origen en eldesmesurado protagonismo del sector

judicial, implicado en un considerable

aumento de su espacio de discre-

cionalidad, con una cierta instrumen-

talización política del mismo, que

empezó a demostrarse de cierta forma

incontrolable y altamente lesivo y nocivo

para determinados valores jurídico –

democráticos, como fue el caso de los

215

Derechos y garantías fundamentales de

los ciudadanos”. (Souza, 2001:169).

Lo anterior degeneró en la consideraciónde algunos sectores internos de laMagistratura de que dicho protagonismojudicial, tan importante en otras épocas,resultaba siendo un peligro para lalegalidad, para la seguridad jurídica ypara el sistema de garantías democráticas.Algunos de los miembros de la Magis-tratura Democrática abogaban pues, porel regreso a algunos de los valoresformales como la certeza del derecho, laprevisibilidad de las decisiones judicialesy la vinculación del juez a la ley.

Lo anterior explicaría entonces, por quéen el caso italiano el fenómeno de laconstitucionalización del Derecho de loscontratos tuvo una corta vida, o fue unaestación breve, como lo diría el profesorVincenzo Roppo, quien añade que“Pasados los años 70 y los primeros añosde los 80, aquella clase de jurisprudenciacomenzaba a ser una rareza para despuésdesaparecer” (Roppo, 2005:20).

Finalmente, agrega el profesor italianoen cita, que ya hoy en día, “se encuentravisiblemente mermado –inclusive en ladoctrina- el empeño por tener a lasnormas constitucionales como fuente delDerecho contractual, bien en su sentidoprimario, como criterio de legitimidadde las leyes, o bien en su posible papelde regla susceptible de aplicación directaa las reglas contractuales litigiosas”(Roppo, 2005:20).

Obviamente existen diferencias sustan-ciales en las condiciones sociopolíticasen las que se desarrollan los esquemasactivistas y de constitucionalización delderecho tanto italiano como colombiano,de manera tal que no podríamosaventurarnos a afirmar un desenlace delactivismo colombiano similar al ocurridoen el caso italiano. Pero tampocopodríamos afirmar que el activismo denuestros jueces y en general de nuestrosistema judicial, se encuentre inmune aun fenómeno de desbordamiento delprotagonismo judicial.


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