Argumentación Argumentación JurídicaJurídica

Dr. Mario Cruz MartínezDr. Mario Cruz Martínez

Esta presentación está realizada Esta presentación está realizada con un bueno número de notas del con un bueno número de notas del

Dr. Víctor Rojas Amandi.Dr. Víctor Rojas Amandi.

ProlegómenosProlegómenos Pensar el derecho como argumentación es Pensar el derecho como argumentación es

una nueva forma de enfrentar la discusión una nueva forma de enfrentar la discusión jurídica sobre la naturaleza del derecho y del jurídica sobre la naturaleza del derecho y del sistema jurídico.sistema jurídico.

Los aplicadores del derecho adquieren una Los aplicadores del derecho adquieren una preponderancia mayor en cuanto a su preponderancia mayor en cuanto a su independencia respecto a los otros poderes.independencia respecto a los otros poderes.

El legalismo-formalismo ha sido incapaz de El legalismo-formalismo ha sido incapaz de enfrentar los retos que plantea la realidad enfrentar los retos que plantea la realidad proteica.proteica.

El derecho no es una colección de El derecho no es una colección de axiomas y ello obliga a argumentar sobre axiomas y ello obliga a argumentar sobre las normas y los casos.las normas y los casos.

Porque los llamados casos difíciles no Porque los llamados casos difíciles no pueden resolverse mediante el silogismo y pueden resolverse mediante el silogismo y la subsunción.la subsunción.

El derecho es una manifestación cultural El derecho es una manifestación cultural en donde las personas interactúan con en donde las personas interactúan con razones.razones.

Las mismas reglas legislativas son Las mismas reglas legislativas son razones para la acción.razones para la acción.

En condiciones democráticas, En condiciones democráticas, participativas y deliberativas, la solución participativas y deliberativas, la solución de los casos de relevancia no solo es de los casos de relevancia no solo es cuestión de un argumento de autoridad.cuestión de un argumento de autoridad.

El derecho es una realidad viva que El derecho es una realidad viva que adquiere sentidos con la interpretación.adquiere sentidos con la interpretación.

Las posibles soluciones a los casos son Las posibles soluciones a los casos son diversas, no existe una, y la autoridad está diversas, no existe una, y la autoridad está obligada jurídica y democráticamente a obligada jurídica y democráticamente a justificar su opción.justificar su opción.

El derecho no puede ser concebido El derecho no puede ser concebido exclusivamente como un reflejo de la ley.exclusivamente como un reflejo de la ley.

La argumentación materializa la actividad La argumentación materializa la actividad del jurista, la argumentación y el del jurista, la argumentación y el discernimiento.discernimiento.

Filosofía y Argumentación.Filosofía y Argumentación.1.- La argumentación jurídica y 1.- La argumentación jurídica y

su auge actual.su auge actual. Si se considera la aplicación del derecho Si se considera la aplicación del derecho

como la interpretación o la producción del como la interpretación o la producción del derecho; y tanto si uno se sitúa en la derecho; y tanto si uno se sitúa en la perspectiva del juez como en la del abogado, perspectiva del juez como en la del abogado, el teórico del derecho, el legislador.el teórico del derecho, el legislador.

Como ejemplo de esto último, es inevitable Como ejemplo de esto último, es inevitable citar la conocidísima frase del juez Holmes, citar la conocidísima frase del juez Holmes, al comienzo de su obra The common law: “la al comienzo de su obra The common law: “la vida del derecho no ha sido lógica, sino vida del derecho no ha sido lógica, sino experiencia”.experiencia”.

Los mismos problemas que habían Los mismos problemas que habían ocupado a los autores de los más ocupado a los autores de los más influyentes tratados de metodología influyentes tratados de metodología (Larenz, Canaris, Engich, Esser, kriele…): (Larenz, Canaris, Engich, Esser, kriele…): o sea, aclarar los procesos de o sea, aclarar los procesos de interpretación del derecho y ofrecer una interpretación del derecho y ofrecer una guía y una fundamentación al trabajo de guía y una fundamentación al trabajo de los juristas. los juristas.

La diferencia en el uso que hoy se da a la La diferencia en el uso que hoy se da a la expresión “argumentación jurídica” frente a expresión “argumentación jurídica” frente a la de “método jurídico” radica esencialmente la de “método jurídico” radica esencialmente en que la primera tiende a concentrarse en en que la primera tiende a concentrarse en el discurso jurídico justificativo el discurso jurídico justificativo (particularmente, el de los jueces), mientras (particularmente, el de los jueces), mientras que “método jurídico” (por lo menos que “método jurídico” (por lo menos entendido en un sentido amplio) tendría que entendido en un sentido amplio) tendría que hacer referencia también a otra serie de hacer referencia también a otra serie de operaciones llevadas a cabo por los juristas operaciones llevadas a cabo por los juristas profesionales y que no tienen estrictamente profesionales y que no tienen estrictamente (o no sólo) un carácter argumentativo.(o no sólo) un carácter argumentativo.

Por un lado entre la decisión (judicial) y el Por un lado entre la decisión (judicial) y el discurso referido o conectado con la discurso referido o conectado con la decisión; y , por otro lado (en el plano del decisión; y , por otro lado (en el plano del discurso), entre el de carácter justificativo discurso), entre el de carácter justificativo y el descriptivo y explicativo; y el descriptivo y explicativo;

En principio, la teoría de la argumentación En principio, la teoría de la argumentación jurídica de nuestros días se ocupa, casi jurídica de nuestros días se ocupa, casi exclusivamente, del discurso justificativo exclusivamente, del discurso justificativo de los jueces, esto es de las razones que de los jueces, esto es de las razones que ofrecen como fundamento- motivación- de ofrecen como fundamento- motivación- de sus decisiones (el contexto de la sus decisiones (el contexto de la justificación de las decisiones),justificación de las decisiones),

Y no es de la descripción y explicación de Y no es de la descripción y explicación de los procesos de toma de decisiones (el los procesos de toma de decisiones (el contexto del descubrimiento) que exigirían contexto del descubrimiento) que exigirían tomar en cuenta factores de tipo tomar en cuenta factores de tipo económica, psicológico, ideológico, etc.económica, psicológico, ideológico, etc.

Por lo demás, en el mundo anglosajón– Por lo demás, en el mundo anglosajón– particularmente en el de los Estados particularmente en el de los Estados Unidos – la expresión “razonamiento Unidos – la expresión “razonamiento jurídico” ( “legal reasoning” ) se ha usado jurídico” ( “legal reasoning” ) se ha usado tradicionalmente – y sigue usándose- en tradicionalmente – y sigue usándose- en un sentido muy amplio y prácticamente un sentido muy amplio y prácticamente equivalente al del método jurídico.equivalente al del método jurídico.

El origen mismo de la retórica (en Sicilia, El origen mismo de la retórica (en Sicilia, en el siglo V a.C.) no es otro que el en el siglo V a.C.) no es otro que el derecho: el considerado como primer derecho: el considerado como primer tratado de retórica –el Corax- surge de la tratado de retórica –el Corax- surge de la necesidad de persuadir a los jueces en necesidad de persuadir a los jueces en relación con determinadas disputas sobre relación con determinadas disputas sobre la propiedad de la tierra.la propiedad de la tierra.

En parte como consecuencia del En parte como consecuencia del nacimiento de la lógica deóntica o lógica nacimiento de la lógica deóntica o lógica de las normas (el trabajo pionero de Von de las normas (el trabajo pionero de Von Wright es de 1951).Wright es de 1951).

2.- Factores que explican el 2.- Factores que explican el fenómeno.fenómeno.

El primero es de naturaleza teórica. Las El primero es de naturaleza teórica. Las concepciones del derecho más características del concepciones del derecho más características del siglo XX han tendido a descuidar – o, al menos, siglo XX han tendido a descuidar – o, al menos, no han centrado particularmente su atención en – no han centrado particularmente su atención en – la dimensión argumentativa del derecho.la dimensión argumentativa del derecho.

El segundo factor – obviamente conectado con el El segundo factor – obviamente conectado con el anterior- es de orden práctico. La práctica del anterior- es de orden práctico. La práctica del derecho – especialmente en los derechos del derecho – especialmente en los derechos del Estado constitucional- parece consistir de manera Estado constitucional- parece consistir de manera relevante en argumentar, y las imágenes más relevante en argumentar, y las imágenes más populares del derecho (por ejemplo, el desarrollo populares del derecho (por ejemplo, el desarrollo de un juicio) tienden igualmente a que se de un juicio) tienden igualmente a que se destaque esa dimensión argumentativa.destaque esa dimensión argumentativa.

Parece, por ello, bastante lógico que el Parece, por ello, bastante lógico que el avance del Estado constitucional haya ido avance del Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificación de las decisiones de los justificación de las decisiones de los órganos públicos.órganos públicos.

El cuarto de los factores es el pedagógico El cuarto de los factores es el pedagógico y, en cierto modo, es una consecuencia-o, y, en cierto modo, es una consecuencia-o, si requiere, forma parte- de los anteriores.si requiere, forma parte- de los anteriores.

Al final, pues, lo que habría que propugnar Al final, pues, lo que habría que propugnar no es exactamente una enseñanza más no es exactamente una enseñanza más práctica (menos teórica) del derecho, sino práctica (menos teórica) del derecho, sino una más metodológica y argumentativa. Si se una más metodológica y argumentativa. Si se quiere, al lado del lema ¡la enseñanza del quiere, al lado del lema ¡la enseñanza del derecho ha de ser más práctica!, habría que derecho ha de ser más práctica!, habría que poner este otro: “¡no hay nada más práctico poner este otro: “¡no hay nada más práctico que la buena teoría y el núcleo de esa buena que la buena teoría y el núcleo de esa buena teoría es argumentación¡”.teoría es argumentación¡”.

El último (quinto) factor es de tipo político. El último (quinto) factor es de tipo político. Hablando en términos generales, las Hablando en términos generales, las sociedades occidentales han sufrido un sociedades occidentales han sufrido un proceso de pérdida de legitimidad basada proceso de pérdida de legitimidad basada en la autoridad y en la tradición; en su en la autoridad y en la tradición; en su lugar – como fuente de legitimidad- lugar – como fuente de legitimidad- aparece en el consentimiento de los aparece en el consentimiento de los afectados, la democracia.afectados, la democracia.

3.- Concepciones del derecho: de 3.- Concepciones del derecho: de los teóricos y de los prácticoslos teóricos y de los prácticos

Recurriendo a la metáfora arquitectónica, Recurriendo a la metáfora arquitectónica, es como si el edificio del derecho se viera es como si el edificio del derecho se viera preferentemente desde el punto de vista preferentemente desde el punto de vista de su estructura, de su funcionalidad. No de su estructura, de su funcionalidad. No es una idea desacertada y, en cierto es una idea desacertada y, en cierto modo, contribuye a explicar la pujanza de modo, contribuye a explicar la pujanza de esas tres concepciones del derecho.esas tres concepciones del derecho.

A continuación, se propondrá una especie A continuación, se propondrá una especie de marco conceptual para explicar por qué de marco conceptual para explicar por qué ninguna de las tres vertientes conceptuales ninguna de las tres vertientes conceptuales incorpora una teoría satisfactoria de la incorpora una teoría satisfactoria de la dimensión argumentativa del derecho.dimensión argumentativa del derecho.

Lo que aquí se entiende por concepción del Lo que aquí se entiende por concepción del derecho de los prácticas guarda una derecho de los prácticas guarda una conexión estrecha con lo que Friedman conexión estrecha con lo que Friedman (1978) ha llamado cultura jurídica interna, (1978) ha llamado cultura jurídica interna, esto es, la de los que desempeñan las esto es, la de los que desempeñan las actividades jurídicas especializadas en una actividades jurídicas especializadas en una sociedad y que contrapone a la cultura sociedad y que contrapone a la cultura jurídica externa, las ideas, actitudes, etc., jurídica externa, las ideas, actitudes, etc., que sobre el derecho tiene la población en que sobre el derecho tiene la población en general.general.

1. El derecho judío clásico, el derecho 1. El derecho judío clásico, el derecho musulmán o el common law de la época musulmán o el common law de la época clásica. 2. Sistemas cerrados y que admiten la clásica. 2. Sistemas cerrados y que admiten la innovación: el common law desde el siglo XIX o innovación: el common law desde el siglo XIX o los derechos codificados de tipo continental-los derechos codificados de tipo continental-europeo. 3. Sistemas abiertos, pero que no europeo. 3. Sistemas abiertos, pero que no aceptan la innovación: derechos aceptan la innovación: derechos consuetudinarios. 4. Sistemas abiertos y que consuetudinarios. 4. Sistemas abiertos y que aceptan la innovación: sistemas de legalidad aceptan la innovación: sistemas de legalidad revolucionaria, como el derecho soviético de la revolucionaria, como el derecho soviético de la primera época; o tipo de derecho orientado primera época; o tipo de derecho orientado hacia policías, característicos del Estado social hacia policías, característicos del Estado social (del Welfare State).(del Welfare State).

Summers llega a la conclusión de que, desde Summers llega a la conclusión de que, desde la tercera de las perspectivas, la concepción la tercera de las perspectivas, la concepción del derecho como razón es superior, esto es, del derecho como razón es superior, esto es, resulta más operativa.resulta más operativa.

Así se explica, por ejemplo, la escasa Así se explica, por ejemplo, la escasa influencia de Kelsen en la cultura jurídica influencia de Kelsen en la cultura jurídica norteamericana; o el surgimiento de teorías norteamericana; o el surgimiento de teorías como las de Dworkin que, obviamente, como las de Dworkin que, obviamente, obedece al modelo de considerar el derecho obedece al modelo de considerar el derecho como “razón”.como “razón”.

La idea de que algunos -pocos- casos los La idea de que algunos -pocos- casos los jueces crean en mayor o en menor medida jueces crean en mayor o en menor medida de derecho, mientras que en otros– en la de derecho, mientras que en otros– en la mayoría- se limitan aplicarlo.mayoría- se limitan aplicarlo.

4.-El formalismo jurídico4.-El formalismo jurídico Quizá pudiera decirse que lo que une a las Quizá pudiera decirse que lo que une a las

grandes corrientes formalistas del siglo XIX grandes corrientes formalistas del siglo XIX (la escuela de la exégesis, la jurisprudencia (la escuela de la exégesis, la jurisprudencia de conceptos, la Analytical Jurisprudence y el de conceptos, la Analytical Jurisprudence y el “formalismo jurisprudencial” norteamericano) “formalismo jurisprudencial” norteamericano) es una tendencia a absolutizar a los es una tendencia a absolutizar a los elementos formales del derecho y a construir elementos formales del derecho y a construir a partir de ahí una teoría – una ideología- a partir de ahí una teoría – una ideología- que, a los efectos que aquí interesan, se que, a los efectos que aquí interesan, se caracteriza por la tendencia a la caracteriza por la tendencia a la simplificación de las operaciones de simplificación de las operaciones de aplicación e interpretación del derecho.aplicación e interpretación del derecho.

Los formalistas, propiamente hablando, no Los formalistas, propiamente hablando, no necesitan una teoría de la argumentación necesitan una teoría de la argumentación jurídica. Les basta con la lógica deductiva, jurídica. Les basta con la lógica deductiva, que algunos llegan a reducir incluso a un que algunos llegan a reducir incluso a un solo tipo de argumento: el silogismo judicial.solo tipo de argumento: el silogismo judicial.

Hay, desde luego, algo de cierto en la Hay, desde luego, algo de cierto en la famosa- y hoy denostada en general- “teoría famosa- y hoy denostada en general- “teoría de la subsunción”: la justificación de de la subsunción”: la justificación de decisiones que suponen el establecimiento decisiones que suponen el establecimiento de normas concretas teniendo que basarse de normas concretas teniendo que basarse en ciertas normas- premisas- en ciertas normas- premisas- preestablecidas, supone que al menos uno preestablecidas, supone que al menos uno de los pasos de la justificación tiene que ser de los pasos de la justificación tiene que ser deductivo.deductivo.

5.-El positivismo normativista5.-El positivismo normativista Un notable interés por los aspectos Un notable interés por los aspectos

argumentativos del derecho y, además, no argumentativos del derecho y, además, no puede olvidarse que, sobre la base de los puede olvidarse que, sobre la base de los presupuestos abiertos (y desarrollando su presupuestos abiertos (y desarrollando su concepción del derecho en ciertos concepción del derecho en ciertos aspectos), se ha construido una de las aspectos), se ha construido una de las teorías de la argumentación jurídica más teorías de la argumentación jurídica más influyentes e importantes de los últimos influyentes e importantes de los últimos tiempos: la de Neil MacCormick.tiempos: la de Neil MacCormick.

A diferencia de Kelsen (y de otros autores A diferencia de Kelsen (y de otros autores “irracionalistas”, como Ross), Alchourrón y Bulyqin “irracionalistas”, como Ross), Alchourrón y Bulyqin siempre han defendido la tesis de que las decisiones siempre han defendido la tesis de que las decisiones jurídicas pueden (y deben) justificarse en términos jurídicas pueden (y deben) justificarse en términos lógicos- deductivos; o sea, que se pueden realizar lógicos- deductivos; o sea, que se pueden realizar inferencias normativas, que la lógica se aplica también inferencias normativas, que la lógica se aplica también a las normas.a las normas.

a)a) El énfasis en el análisis estructural del derecho, o sea, El énfasis en el análisis estructural del derecho, o sea, el derecho visto como conjunto de normas, frente al el derecho visto como conjunto de normas, frente al enfoque funcional (sociológico), véase Luhmann o el enfoque funcional (sociológico), véase Luhmann o el enfoque valorativo. Como es bien sabido, Kelsen enfoque valorativo. Como es bien sabido, Kelsen defendió que el derecho es una técnica de control defendió que el derecho es una técnica de control social y dio considerable importancia a esa faceta. social y dio considerable importancia a esa faceta.

b) Una teoría de la validez del derecho – de b) Una teoría de la validez del derecho – de las normas jurídicas- que lleva, en las normas jurídicas- que lleva, en realidad a considerar las cadenas de la realidad a considerar las cadenas de la validez, para Kelsen, es una cuestión de validez, para Kelsen, es una cuestión de creación, no de argumentación racional.creación, no de argumentación racional.

c)c)La consideración del derecho como un La consideración del derecho como un objeto para ser conocido, más que como objeto para ser conocido, más que como una actividad, una práctica, en la que se una actividad, una práctica, en la que se participa (por ejemplo, argumentando).participa (por ejemplo, argumentando).

Hart considera que hay esencialmente tres Hart considera que hay esencialmente tres clases de problemas (que guardan entre sí clases de problemas (que guardan entre sí cierta relación) de los que se ocupa la filosofía cierta relación) de los que se ocupa la filosofía del derecho: problemas de carácter conceptual; del derecho: problemas de carácter conceptual; problemas de razonamiento jurídico; y problemas de razonamiento jurídico; y problemas de crítica del derecho.problemas de crítica del derecho.

La segunda diferencia (subraya también por La segunda diferencia (subraya también por Hart en la entrevista que Paramo le hizo en la Hart en la entrevista que Paramo le hizo en la revista Doxa (1990) algo después de la revista Doxa (1990) algo después de la publicación del Postcriptum) es que él pretende publicación del Postcriptum) es que él pretende haber construido una teoría descriptiva y haber construido una teoría descriptiva y general del derecho, mientras que la de Dworkin general del derecho, mientras que la de Dworkin sería “parcialmente valorativa y justificativa” y sería “parcialmente valorativa y justificativa” y “dirigida a una cultura en particular” (el derecho “dirigida a una cultura en particular” (el derecho angloamenricano).angloamenricano).

Hart no está interesado en el carácter Hart no está interesado en el carácter específicamente práctico del derecho, que específicamente práctico del derecho, que es sustancial a la idea del derecho como es sustancial a la idea del derecho como argumentación: su teoría se centra en el argumentación: su teoría se centra en el derecho considerado como sistema, más derecho considerado como sistema, más bien que como práctica social.bien que como práctica social.

A)A) Desde la perspectiva del concepto de Desde la perspectiva del concepto de derecho, los normativistas ven el derecho derecho, los normativistas ven el derecho como una realidad previamente dada; el como una realidad previamente dada; el derecho es un conjunto de normas, un libro, derecho es un conjunto de normas, un libro, un edificio, o una ciudad que está ahí fuera un edificio, o una ciudad que está ahí fuera para ser contemplada y descrita.para ser contemplada y descrita.

Dicho quizá de otra manera, los positivistas Dicho quizá de otra manera, los positivistas tienden a ver el derecho como sistema (por tienden a ver el derecho como sistema (por analogía con el sistema de la lengua o el analogía con el sistema de la lengua o el sistema de la lógica) y a descuidar el derecho sistema de la lógica) y a descuidar el derecho en cuanto práctica social (en cuanto práctica en cuanto práctica social (en cuanto práctica que va más allá del sistema, de la misma que va más allá del sistema, de la misma manera que práctica del lenguaje – la parole- manera que práctica del lenguaje – la parole- no se puede reducir a la langue; ni la no se puede reducir a la langue; ni la argumentación a la lógica).argumentación a la lógica).

B)B) Desde la perspectiva de la forma de Desde la perspectiva de la forma de estudiar el derecho, el normativismo estudiar el derecho, el normativismo positivista se interesa sobre todo por un positivista se interesa sobre todo por un análisis estructural, anatómico, mientras análisis estructural, anatómico, mientras que el enfoque del derecho como que el enfoque del derecho como argumentación lleva a un estudio de argumentación lleva a un estudio de carácter más bien funcional y fisiológico.carácter más bien funcional y fisiológico.

C)C) El objetivo de la teoría del derecho no El objetivo de la teoría del derecho no puede ser exclusivamente cognoscitivo, puede ser exclusivamente cognoscitivo, sino que la teoría (como ocurre con la sino que la teoría (como ocurre con la concepción “interpretativa “del derecho concepción “interpretativa “del derecho de Dworkin) se funde con la práctica.de Dworkin) se funde con la práctica.

6.- El realismo jurídico6.- El realismo jurídico La representada por el realismo jurídico, es una La representada por el realismo jurídico, es una

concepción que, en particular en la versión concepción que, en particular en la versión “americana”, pone el énfasis en el derecho “americana”, pone el énfasis en el derecho considerado como una práctica social, como un considerado como una práctica social, como un fenómeno esencialmente fluido: digamos, el fenómeno esencialmente fluido: digamos, el derecho in fieri, más bien que el derecho derecho in fieri, más bien que el derecho formalmente establecido; y subraya, por tanto, el formalmente establecido; y subraya, por tanto, el carácter instrumental del derecho: en esta tradición, carácter instrumental del derecho: en esta tradición, el derecho es, sobre todo, un medio de el derecho es, sobre todo, un medio de construcción social, “ingeniería social”. Vgr. Análisis construcción social, “ingeniería social”. Vgr. Análisis económico del derecho.económico del derecho.

Lo que uno encuentra, por ejemplo, en la Lo que uno encuentra, por ejemplo, en la obra maestra de Alf Ross, sobre el obra maestra de Alf Ross, sobre el derecho y la justicia (sin duda, una de las derecho y la justicia (sin duda, una de las obras cumbres de la filosofía del derecho obras cumbres de la filosofía del derecho del siglo XX) es algo muy parecido al del siglo XX) es algo muy parecido al último LLewellyn, con la diferencia de que último LLewellyn, con la diferencia de que el autor danés es mucho más sistemático el autor danés es mucho más sistemático que el estadounidense, si bien Ross tiene que el estadounidense, si bien Ross tiene una concepción mucho más estrecha de una concepción mucho más estrecha de los límites de lo racional.los límites de lo racional.

7.- El iusnaturalismo7.- El iusnaturalismo Uno de los autores iusnatiralistas más influyentes Uno de los autores iusnatiralistas más influyentes

en el siglo XX, Giorgio del Vecchio, entendía (y con en el siglo XX, Giorgio del Vecchio, entendía (y con ello reflejaba una opinión ampliamente – compartida ello reflejaba una opinión ampliamente – compartida por ese tipo de iusnaturalismo) que la positividad no por ese tipo de iusnaturalismo) que la positividad no es una nota esencial del concepto de derecho; lo es una nota esencial del concepto de derecho; lo esencial sería únicamente la noción de justicia. esencial sería únicamente la noción de justicia.

El iusnaturalismo del siglo XX ha sido, sobre todo, El iusnaturalismo del siglo XX ha sido, sobre todo, una filosofía del derecho de los filósofos, una filosofía del derecho de los filósofos, preocupada por aplicar al derecho una filosofía preocupada por aplicar al derecho una filosofía general (de base teológica); y no una filosofía del general (de base teológica); y no una filosofía del derecho de los juristas, esto es, construida desde derecho de los juristas, esto es, construida desde abajo, a partir de los problemas más que los juristas abajo, a partir de los problemas más que los juristas encuentran en el desempeño de las diversas encuentran en el desempeño de las diversas profesiones jurídicas.profesiones jurídicas.

Para Villey, el derecho natural es esencialmente un Para Villey, el derecho natural es esencialmente un método para descubrir el derecho, lo justo, en las método para descubrir el derecho, lo justo, en las relaciones sociales. Lo justo, en su opinión, se relaciones sociales. Lo justo, en su opinión, se identifica con “lo suyo de cada uno”, pero eso es algo identifica con “lo suyo de cada uno”, pero eso es algo que no se encuentra en las normas, sino en la propia que no se encuentra en las normas, sino en la propia realidad social. realidad social.

El método que propugna Villey no es otro que la El método que propugna Villey no es otro que la dialéctica, entendida en el sentido aristotélico: un dialéctica, entendida en el sentido aristotélico: un tiempo de razonamiento que no se confunde ni con el tiempo de razonamiento que no se confunde ni con el de las ciencias empíricas, pero tampoco con el de la de las ciencias empíricas, pero tampoco con el de la retórica. La dialéctica (a diferencia de la retórica) no retórica. La dialéctica (a diferencia de la retórica) no está encaminada a la persuasión, sino a la verdad, y está encaminada a la persuasión, sino a la verdad, y para ello parte de opiniones múltiples y divergentes; lo para ello parte de opiniones múltiples y divergentes; lo esencial de la dialéctica sería la idea de un diálogo esencial de la dialéctica sería la idea de un diálogo ordenado y sincero. ordenado y sincero.

Otro aspecto de esa metodología jurídica lo Otro aspecto de esa metodología jurídica lo constituye las fuentes del derecho; las constituye las fuentes del derecho; las fuentes señalan dónde hay que encontrar el fuentes señalan dónde hay que encontrar el derecho, esto es, de dónde puede partir el derecho, esto es, de dónde puede partir el razonamiento, la dialéctica; para Villey razonamiento, la dialéctica; para Villey existen tanto fuentes del derecho positivo existen tanto fuentes del derecho positivo como del derecho natural.como del derecho natural.

Su concepción del derecho romano de la Su concepción del derecho romano de la época clásica, pero no para el del Estado época clásica, pero no para el del Estado constitucional cuyos valores, simplemente, constitucional cuyos valores, simplemente, resultan antitéticos con los presupuestos resultan antitéticos con los presupuestos ideológicos de Villey.ideológicos de Villey.

Iusnaturalismo John Finnis: La moral en el Iusnaturalismo John Finnis: La moral en el ámbito del derecho.ámbito del derecho.

Debate posiusnaturalista vs. Debate posiusnaturalista vs. neopositivismo.neopositivismo.

Estado Liberal y garantismo.Estado Liberal y garantismo. Democracia y República. Renovación del Democracia y República. Renovación del

pensamiento romano.pensamiento romano.

Introducción a la argumentaciónIntroducción a la argumentación La La “Argumentación Jurídica” “Argumentación Jurídica” es una rama es una rama

especial de la Filosofía del Derecho que especial de la Filosofía del Derecho que tiene que ver con la aplicación del tiene que ver con la aplicación del Derecho.Derecho.

Trabaja con el mismo tema que los que Trabaja con el mismo tema que los que trabaja la trabaja la “Teoría de la Interpretación “Teoría de la Interpretación Jurídica”,Jurídica”, la la “Hermenéutica Jurídica”,“Hermenéutica Jurídica”, la la “Metodología Jurídica”“Metodología Jurídica” y la y la “Lógica “Lógica Jurídica”.Jurídica”.

La La “Interpretación Jurídica” “Interpretación Jurídica” y la y la “Hermenéutica Jurídica” “Hermenéutica Jurídica” trabajan con el trabajan con el significado de los símbolos en que se significado de los símbolos en que se expresa el Derecho.expresa el Derecho.

La La “Lógica Jurídica” “Lógica Jurídica” se centra ense centra en los los procedimientos de aplicación del Derecho procedimientos de aplicación del Derecho a partir de disposiciones generales y a partir de disposiciones generales y abstractas.abstractas.

““Interpretación Jurídica”.Interpretación Jurídica”. El objeto es El objeto es desentrañar el significado de los términos desentrañar el significado de los términos en que se redacta una regla.en que se redacta una regla.

““Lógica Jurídica”.Lógica Jurídica”. Analiza los procesos de Analiza los procesos de aplicación de normas jurídicas generales y aplicación de normas jurídicas generales y abstractas a casos concretos (silogismo abstractas a casos concretos (silogismo jurídico).jurídico).

““Hermenéutica Jurídica”.Hermenéutica Jurídica”. Entiende que la Entiende que la interpretación jurídica no sólo es interpretación jurídica no sólo es reproductiva, sino también productivareproductiva, sino también productiva

Reglas de la Hermenéutica de Reglas de la Hermenéutica de GadamerGadamer

El texto cobra significado en su relación con el El texto cobra significado en su relación con el todo del que forma parte y el todo del Derecho todo del que forma parte y el todo del Derecho sólo resulta inteligible desde sus partes. sólo resulta inteligible desde sus partes.

Lo que el intérprete se propone como fin de Lo que el intérprete se propone como fin de su actividad condiciona la significación del su actividad condiciona la significación del texto escrito o redactado en el pasado. texto escrito o redactado en el pasado.

Se debe estar consciente que cada época le Se debe estar consciente que cada época le impone al intérprete ciertos prejuicios que son impone al intérprete ciertos prejuicios que son su punto de partida.su punto de partida.

El texto para ser entendido El texto para ser entendido adecuadamente, esto es, de conformidad adecuadamente, esto es, de conformidad con la pretensión que en cada instante o con la pretensión que en cada instante o en cada situación concreta el texto en cada situación concreta el texto plantea, ha de ser entendido siempre de plantea, ha de ser entendido siempre de forma nueva y distinta. forma nueva y distinta.

Comprender el texto sólo adquiere un real Comprender el texto sólo adquiere un real significado en su aplicación.significado en su aplicación.

““Argumentación Jurídica”.Argumentación Jurídica”. Analiza los Analiza los razonamientos con base en los cuales se razonamientos con base en los cuales se pueden justificar las decisiones y pueden justificar las decisiones y pretensiones con base en el Derecho.pretensiones con base en el Derecho.

La La “Argumentación Jurídica”“Argumentación Jurídica” trabaja con trabaja con las razónes que se expresan para motivar las razónes que se expresan para motivar y justificar las decisiones que se toman y justificar las decisiones que se toman con base en normas jurídicas.con base en normas jurídicas.

Si la Si la “Lógica Jurídica” “Lógica Jurídica” centra su atención centra su atención en la fundamentación, la en la fundamentación, la “Argumentación “Argumentación Jurídica” Jurídica” trabaja con la motivación de las trabaja con la motivación de las resoluciones jurídicas.resoluciones jurídicas.

LógicaLógica

Lógica: Arte de pensar.Lógica: Arte de pensar. Lógica: Disciplina normativa destinada a Lógica: Disciplina normativa destinada a

ordenar como tener que pensar ordenar como tener que pensar (argumentar, inferir) para hacerlo de (argumentar, inferir) para hacerlo de manera correcta.manera correcta.

““La lógica es la tecnología de la La lógica es la tecnología de la deducción” (Quine).deducción” (Quine).

Lógica y argumentaciónLógica y argumentación La lógica es un tipo de control de calidad de las La lógica es un tipo de control de calidad de las

argumentaciones jurídicas.argumentaciones jurídicas. La validez lógica es independiente de la verdad La validez lógica es independiente de la verdad

o falsedad de las premisas.o falsedad de las premisas. Un argumento es lógicamente válido si, y sólo Un argumento es lógicamente válido si, y sólo

si, entre las premisas y la conclusión existe una si, entre las premisas y la conclusión existe una relación de implicación, lo cual hace posible que relación de implicación, lo cual hace posible que para realizar un análisis más profundo de esta para realizar un análisis más profundo de esta relación se puede prescindir de la semántica, relación se puede prescindir de la semántica, del significado de las expresiones lingüísticas y del significado de las expresiones lingüísticas y quedarse solo con la sintaxis.quedarse solo con la sintaxis.

““INTRODUCCIÓN A INTRODUCCIÓN A LA RETÓRICA Y LA LA RETÓRICA Y LA ARGUMENTACIÓN”ARGUMENTACIÓN”

IntroducciónIntroducción La argumentación tiene una vinculación La argumentación tiene una vinculación

estrecha con la retórica. estrecha con la retórica. El jurista tiene la obligación de conocer las El jurista tiene la obligación de conocer las

características generales de esta ciencia, características generales de esta ciencia, para tener un horizonte más amplio en el para tener un horizonte más amplio en el universo de la argumentación.universo de la argumentación.

La retórica junto con la lógica constituyen La retórica junto con la lógica constituyen dos ejes en la argumentación jurídica.dos ejes en la argumentación jurídica.

El trabajo argumentativo reclama, de modo El trabajo argumentativo reclama, de modo necesario, realizar amplias reflexiones sobre necesario, realizar amplias reflexiones sobre el lenguaje, que es el instrumento cotidiano el lenguaje, que es el instrumento cotidiano de cualquier persona que se relacione con la de cualquier persona que se relacione con la materia jurídica, y de una teoría básica de los materia jurídica, y de una teoría básica de los alcances de la retórica, entendida ésta como alcances de la retórica, entendida ésta como una teoría de la argumentación. una teoría de la argumentación.

De ahí que sea de trascendental importancia De ahí que sea de trascendental importancia destruir el concepto peyorativo que aún pesa destruir el concepto peyorativo que aún pesa sobre la retórica en uno de los círculos de sobre la retórica en uno de los círculos de profesionistas. La retórica es, ante todo, una profesionistas. La retórica es, ante todo, una teoría de la argumentación.teoría de la argumentación.

La sentencia es en esencia, un discurso La sentencia es en esencia, un discurso jurídico que resuelve una controversia, en jurídico que resuelve una controversia, en donde el órgano jurisdiccional es el donde el órgano jurisdiccional es el orador principal, en consecuencia, para orador principal, en consecuencia, para que ésta sea eficaz desde el punto de que ésta sea eficaz desde el punto de vista de la argumentación, necesita vista de la argumentación, necesita ceñirse a las estructuras lingüísticas que ceñirse a las estructuras lingüísticas que gobiernan el desarrollo del discurso.gobiernan el desarrollo del discurso.

La relación que existe entre la retórica y el La relación que existe entre la retórica y el derecho tiene orígenes remotos, al derecho tiene orígenes remotos, al respecto no debe olvidarse que, el respecto no debe olvidarse que, el nacimiento de la retórica surge de la mano nacimiento de la retórica surge de la mano de las controversias judiciales. de las controversias judiciales.

No surgió como un ejercicio académico No surgió como un ejercicio académico sin conexión con la realidad. Fueron y son sin conexión con la realidad. Fueron y son las circunstancias políticas y sociales la las circunstancias políticas y sociales la fragua donde empieza a forjarse la fragua donde empieza a forjarse la retórica, retórica, elars elars (retórica), entendida (retórica), entendida arsars (arte) como (arte) como téchnetéchne (τÉΧνη) es decir (τÉΧνη) es decir técnica.técnica.

““RETÓRICA RETÓRICA Y Y LINGÜÍSTICA”LINGÜÍSTICA”

(Necesidad urgente de una adecuada formación retórica y (Necesidad urgente de una adecuada formación retórica y argumentativa del juzgador).argumentativa del juzgador).

Así, el argumento que de inicio era Así, el argumento que de inicio era excelente se deterioró de manera excelente se deterioró de manera significativa por la falta de pericia significativa por la falta de pericia lingüística al momento de ser expresado.lingüística al momento de ser expresado.

La retórica es la encargada de La retórica es la encargada de proporcionar todos los instrumentos proporcionar todos los instrumentos lógico-lingüísticos necesarios para lógico-lingüísticos necesarios para expresar con precisión y contundencia los expresar con precisión y contundencia los argumentos que se han concebido en el argumentos que se han concebido en el intelecto.intelecto.

Los conectores lógicos del lenguaje Los conectores lógicos del lenguaje forman parte de la retórica que es donde forman parte de la retórica que es donde se ubica el discurso judicial y que se ubica el discurso judicial y que proporciona los instrumentos necesarios proporciona los instrumentos necesarios para construir y perfeccionar el discurso. para construir y perfeccionar el discurso. De ahí la urgente necesidad de dar (e De ahí la urgente necesidad de dar (e incluso instituir) una adecuada formación incluso instituir) una adecuada formación retórica y argumentativa para todos retórica y argumentativa para todos aquellos que participan, directamente en aquellos que participan, directamente en la elaboración de resoluciones.la elaboración de resoluciones.

Este apremio lo tenemos reflejado en uno de Este apremio lo tenemos reflejado en uno de los temas principales que se mencionan en el los temas principales que se mencionan en el ““Libro Blanco de la Reforma Judicial. Una Libro Blanco de la Reforma Judicial. Una Agenda para la justicia en México”, en él se dice Agenda para la justicia en México”, en él se dice queque::

La cantidad de las sentencias fue severamente La cantidad de las sentencias fue severamente cuestionada durante la consulta. Con frecuencia cuestionada durante la consulta. Con frecuencia se utiliza machotes, donde se transcriben los se utiliza machotes, donde se transcriben los antecedentes de todo el procedimiento, la antecedentes de todo el procedimiento, la jurisprudencia se cita indiscriminadamente y sin jurisprudencia se cita indiscriminadamente y sin relacionarla de manera específica con el caso relacionarla de manera específica con el caso que se resuelve. Adicionalmente, la redacción que se resuelve. Adicionalmente, la redacción de las sentencias es muy deficiente, incluso al de las sentencias es muy deficiente, incluso al grado que en ocasiones las sentencias resultan grado que en ocasiones las sentencias resultan ininteligibles, lo que dificulta entender cual fue el ininteligibles, lo que dificulta entender cual fue el razonamiento preciso del juez.razonamiento preciso del juez.

No se puede conocer la retórica jurídica sin una No se puede conocer la retórica jurídica sin una formación retórica previa. No sin razón, formación retórica previa. No sin razón, tradicionalmente se ha considerado la teoría de tradicionalmente se ha considerado la teoría de la argumentación como una parte fundamental la argumentación como una parte fundamental del sistema retórico.del sistema retórico.

Lo que interesa destacar es que el tipo de Lo que interesa destacar es que el tipo de razonamiento que tiene su origen en los razonamiento que tiene su origen en los Tópicos, en la Retórica, y en las Refutaciones Tópicos, en la Retórica, y en las Refutaciones de los Sofistas de Aristóteles, no se dirigen a de los Sofistas de Aristóteles, no se dirigen a establecer demostraciones científicas, sino a establecer demostraciones científicas, sino a guiar deliberaciones y controversias, o, lo que guiar deliberaciones y controversias, o, lo que es lo mismo, si alguna seguridad y certidumbre es lo mismo, si alguna seguridad y certidumbre proporciona no será la seguridad y certidumbre proporciona no será la seguridad y certidumbre propias de la ciencia.propias de la ciencia.

La retórica se presentaba como un arte de La retórica se presentaba como un arte de la persuasión, o bien, en cuanto a una la persuasión, o bien, en cuanto a una sistematización de las artes de la palabra. sistematización de las artes de la palabra. El término clave parecía ser el de El término clave parecía ser el de verosimilitud opuesta al vocablo verosimilitud opuesta al vocablo epistemológico verdad. Las artes de las epistemológico verdad. Las artes de las palabras mostraron, cuando se dirigía a la palabras mostraron, cuando se dirigía a la lectura de textos o discursos, que al nivel lectura de textos o discursos, que al nivel de la argumentación ellos estaban de la argumentación ellos estaban positivamente llenos de retórica antigua. positivamente llenos de retórica antigua.

¿¿QUÉ ES LA RETÓRICA?QUÉ ES LA RETÓRICA?

La palabra retórica procede del La palabra retórica procede del griego (ρηTорĮή): retórica, oratoria. griego (ρηTорĮή): retórica, oratoria. Otros vocablos griegos de la misma Otros vocablos griegos de la misma raíz son: гhetогeÍa (рηTорεíα) raíz son: гhetогeÍa (рηTорεíα) discurso de orador o retórico, discurso de orador o retórico, discurso artístico, elocuente; arte discurso artístico, elocuente; arte oratoria. Rhetoreúo (рηTорεúω) ser oratoria. Rhetoreúo (рηTорεúω) ser orador, pronunciar un discurso, orador, pronunciar un discurso, hablar en público. Ser profesor de hablar en público. Ser profesor de elocuencia; hablar con énfasis.elocuencia; hablar con énfasis.

En una primera opción, la retórica es:En una primera opción, la retórica es:

El arte de elaborar discursos El arte de elaborar discursos gramaticalmente correctos, elegantes y, gramaticalmente correctos, elegantes y, sobre todo, persuasivos. Arte de sobre todo, persuasivos. Arte de extraer, especulativamente, de extraer, especulativamente, de cualquier asunto, una construcción de cualquier asunto, una construcción de carácter persuasorio.carácter persuasorio.

(En la escuela platónica a la retórica no se (En la escuela platónica a la retórica no se le reconocía como le reconocía como ars ars (arte) ya que se (arte) ya que se consideraba que los oradores únicamente consideraba que los oradores únicamente buscaban agradar al auditorio buscaban agradar al auditorio xapíxapí, (no , (no tanto persuadirlo sobre alguna cuestión en tanto persuadirlo sobre alguna cuestión en particular). Una de las críticas más duras particular). Una de las críticas más duras de Platón a la retórica está en el diálogo de Platón a la retórica está en el diálogo Gorgias (387-385 a. C.).Gorgias (387-385 a. C.).

De la definición anterior se puede destacar los De la definición anterior se puede destacar los siguientes elementos:siguientes elementos:

A) A) El discurso debe elaborarse con corrección El discurso debe elaborarse con corrección gramatical, es decir, atendiendo a todas las gramatical, es decir, atendiendo a todas las reglas de construcción y estilo.reglas de construcción y estilo.

B) B) Tiene que ser persuasivo, esta es una de las Tiene que ser persuasivo, esta es una de las partes esenciales del discurso.partes esenciales del discurso.

C) C) La construcción debe de tener un carácter La construcción debe de tener un carácter suasorio.suasorio.

Una línea evolutiva de la retórica puede Una línea evolutiva de la retórica puede esquematizarse de la siguiente manera:esquematizarse de la siguiente manera:

1. La retórica antes de Aristóteles, representada 1. La retórica antes de Aristóteles, representada por Córax de Siracusa, Protágoras de Abdera, por Córax de Siracusa, Protágoras de Abdera, Lisias, Isócrates y Platón.Lisias, Isócrates y Platón.

2. Aristóteles y sus comentaristas.2. Aristóteles y sus comentaristas.

3. La retórica latina, expuesta de modo especial 3. La retórica latina, expuesta de modo especial por Marco Tulio Cicerón y Marco Fabio por Marco Tulio Cicerón y Marco Fabio Quintiliano.Quintiliano.

4. La retórica Medieval, expuesta por San 4. La retórica Medieval, expuesta por San Agustín y San Jerónimo, y así mismo, por las Agustín y San Jerónimo, y así mismo, por las aportaciones bizantinas.aportaciones bizantinas.

5. La retórica en el siglo XVI, surge un nuevo 5. La retórica en el siglo XVI, surge un nuevo interés pie ésta, los exponentes más interés pie ésta, los exponentes más representativos son: Erasmo de Rotterdam y representativos son: Erasmo de Rotterdam y Luis Vives.Luis Vives.

6. La retórica en el siglo XVII representada 6. La retórica en el siglo XVII representada por los autores de la Compañía de Jesús.por los autores de la Compañía de Jesús.

7. La retórica en el siglo XVIII, existen 7. La retórica en el siglo XVIII, existen retóricas inglesas, como la de David hume retóricas inglesas, como la de David hume (Francesa), Diderot y Condillac (Italiana) (Francesa), Diderot y Condillac (Italiana) Giambattista Vico (Española) así como Giambattista Vico (Española) así como Gregorio Mayáns.Gregorio Mayáns.

8. La retórica del siglo XIX (España), José 8. La retórica del siglo XIX (España), José Gómez Hermosilla, la fundamentación Gómez Hermosilla, la fundamentación Lógica de la Retórica, la Teoría Retórica.Lógica de la Retórica, la Teoría Retórica.

9. La retórica en el siglo XX Y XXI, donde 9. La retórica en el siglo XX Y XXI, donde ha cobrado un impulso inusitado en el ha cobrado un impulso inusitado en el campo no sólo de la filología sino también campo no sólo de la filología sino también del Derecho.del Derecho.

El pensamiento griego, bajo el nombre de El pensamiento griego, bajo el nombre de dialectiké techendialectiké techen, se apelaba al arte de la , se apelaba al arte de la discusión o el diálogo basado en el discusión o el diálogo basado en el enfrentamiento entre varias partes, y a través enfrentamiento entre varias partes, y a través del cual el discurso común desembocaba en del cual el discurso común desembocaba en la verdad. Se designaba así tanto un arte de la verdad. Se designaba así tanto un arte de la conversación como la capacidad de dividir la conversación como la capacidad de dividir las cosas en géneros y especies, de las cosas en géneros y especies, de clasificar, ordenar y examinar conceptos e clasificar, ordenar y examinar conceptos e ideas.ideas.

En una de sus acepciones, la retórica es En una de sus acepciones, la retórica es el arte de presentar los argumentos de tal el arte de presentar los argumentos de tal manera que, convenciendo, produzcan manera que, convenciendo, produzcan asentimiento. La retórica es, en asentimiento. La retórica es, en consecuencia, el arte de la eficacia consecuencia, el arte de la eficacia argumental tanto teórica como práctica.argumental tanto teórica como práctica.

En la retórica grecolatina se denominaban En la retórica grecolatina se denominaban argumento a la serie de razonamientos argumento a la serie de razonamientos deductivos basados en los datos de la deductivos basados en los datos de la causa, que, en el discurso forense, se causa, que, en el discurso forense, se aducían como pruebas racionales aducían como pruebas racionales (probaciones) en defensa de la inocencia-(probaciones) en defensa de la inocencia-o culpabilidad- del acusado.o culpabilidad- del acusado.

En síntesis, la práctica del arte de la En síntesis, la práctica del arte de la retórica llegó a adquirir una importancia retórica llegó a adquirir una importancia decisiva en las colectividades decisiva en las colectividades democráticas del mundo griego y hoy, democráticas del mundo griego y hoy, esta importancia se ha visto nuevamente esta importancia se ha visto nuevamente valorada en forma extraordinaria por las valorada en forma extraordinaria por las teorías de la argumentación jurídica, en teorías de la argumentación jurídica, en virtud de que el verdadero objeto de la virtud de que el verdadero objeto de la retórica lo constituyen los medios de retórica lo constituyen los medios de convicción, que a su ves son medios de convicción, que a su ves son medios de prueba, razón de ser de la argumentación prueba, razón de ser de la argumentación jurídica, que pretende causar en el jurídica, que pretende causar en el auditorio una convicción racional.auditorio una convicción racional.

La retórica es, propiamente, la ciencia de La retórica es, propiamente, la ciencia de elaborar discursos, ésta es el todo, que como elaborar discursos, ésta es el todo, que como se verá más adelante, se divide en varias se verá más adelante, se divide en varias partes, de las cuales la elocutio es sólo una partes, de las cuales la elocutio es sólo una parte que, sin embargo, se ha tomado la parte que, sin embargo, se ha tomado la parte por el todo. Reduciendo así el amplio parte por el todo. Reduciendo así el amplio papel de la retórica. Con frecuencia se suele papel de la retórica. Con frecuencia se suele denominar también ala retórica como arte, denominar también ala retórica como arte, sobre todo por la traducción latina del vocablo sobre todo por la traducción latina del vocablo téchne, por la palabra latina ars-artis. Sin téchne, por la palabra latina ars-artis. Sin embargo, debe tenerse cierta previsión en el embargo, debe tenerse cierta previsión en el manejo de este calificativo en atención a que, manejo de este calificativo en atención a que, hoy, existe una clara distinción. hoy, existe una clara distinción.

Lo anterior, en lo que a la retórica se Lo anterior, en lo que a la retórica se refiere. En cambio, la oratoria, entendida refiere. En cambio, la oratoria, entendida como el arte de hablar con elocuencia, es como el arte de hablar con elocuencia, es solo una parte de la retórica. Esta parte solo una parte de la retórica. Esta parte corresponde a la elocutio. Sin embargo, corresponde a la elocutio. Sin embargo, esta es la parte que ha prevalecido y la que esta es la parte que ha prevalecido y la que el uso y el sentir común identifican con la el uso y el sentir común identifican con la disciplina completa, pero debe insistirse en disciplina completa, pero debe insistirse en que, en sentido estricto, no son que, en sentido estricto, no son exactamente sinónimos, la elocutio es una exactamente sinónimos, la elocutio es una parte de la retórica, no la retórica completa.parte de la retórica, no la retórica completa.

La elocutio, es la parte de la retórica a la La elocutio, es la parte de la retórica a la que corresponde la expresión lingüística que corresponde la expresión lingüística de los pensamientos. Es el acto de de los pensamientos. Es el acto de conferir una forma lingüística a las ideas. conferir una forma lingüística a las ideas. Es aquí donde se añadían todos los Es aquí donde se añadían todos los embellecimientos de lo que quería embellecimientos de lo que quería comunicar.comunicar.

En consecuencia, debe quedar definido con En consecuencia, debe quedar definido con claridad que la retórica es un termino de origen claridad que la retórica es un termino de origen griego (rhetoriké, de rheo, decir), con el que se griego (rhetoriké, de rheo, decir), con el que se designaba una técnica (rhetoriké téchne), o arte designaba una técnica (rhetoriké téchne), o arte de hablar, es determinado por Aristóteles como:de hablar, es determinado por Aristóteles como:

la “facultad de considerar en cada caso la “facultad de considerar en cada caso lo que cabe para persuadir “, y que implicaba lo que cabe para persuadir “, y que implicaba un conjunto de orientaciones y reglas que un conjunto de orientaciones y reglas que servían para la elaboración de discursos servían para la elaboración de discursos cuyo fin era convencer a sus destinatarios.cuyo fin era convencer a sus destinatarios.

Hoy distinguimos la retórica de la oratoria. La Hoy distinguimos la retórica de la oratoria. La primera es aplicable a todos los géneros primera es aplicable a todos los géneros literarios, por que una obra bien compuesta literarios, por que una obra bien compuesta requiere una idea, reunión de material, requiere una idea, reunión de material, distribución, adorno, bella expresión de ideas distribución, adorno, bella expresión de ideas merced a selección y colocación de merced a selección y colocación de vocablos. vocablos.

Cuando el discurso ha de hablarse, siendo Cuando el discurso ha de hablarse, siendo indispensable, la voz, los gestos y los indispensable, la voz, los gestos y los ademanes, el discurso incumbe al arte ademanes, el discurso incumbe al arte oratoria, que además de la partes de la oratoria, que además de la partes de la retórica: invención, disposición, y elocución, retórica: invención, disposición, y elocución, incluye la acción.incluye la acción.

““LA RETÓRICA LA RETÓRICA CLÁSICA” CLÁSICA”

ARISTÓTELESARISTÓTELES

En el año 367/366 a. C., Aristóteles ingresa, En el año 367/366 a. C., Aristóteles ingresa, a los 17 años, en la Academia de Platón.a los 17 años, en la Academia de Platón.

La retórica clásica se encuentra La retórica clásica se encuentra representada, fundamentalmente, por su representada, fundamentalmente, por su obra que lleva por título Retórica, (en griego obra que lleva por título Retórica, (en griego Téchne rhetoriké,). Esta obra consta de tres Téchne rhetoriké,). Esta obra consta de tres escritos elaborados por Aristóteles en escritos elaborados por Aristóteles en diversas épocas. Los libros I Y II, con diversas épocas. Los libros I Y II, con acepción de los capítulos 23-24 de II, acepción de los capítulos 23-24 de II, contiene propiamente ars rhetórica, estos contiene propiamente ars rhetórica, estos capítulos fueron escritos casi veinte años capítulos fueron escritos casi veinte años después.después.

Así pues, el orador:Así pues, el orador:

En primer lugar tiene que poder causar impresión En primer lugar tiene que poder causar impresión por su carácter.por su carácter.

En segundo lugar, tiene que ser competente para En segundo lugar, tiene que ser competente para hacer valoraciones éticas, aspecto muy necesario hacer valoraciones éticas, aspecto muy necesario en el ámbito jurídico, sobre todo en la interpretación en el ámbito jurídico, sobre todo en la interpretación constitucional.constitucional.

Por último, y lo más importante, tiene que estar Por último, y lo más importante, tiene que estar familiarizado con la ética de argumentar con una familiarizado con la ética de argumentar con una lógica impecable.lógica impecable.

1. La dialéctica, que es la principal y que 1. La dialéctica, que es la principal y que consiste en la discusión en forma consiste en la discusión en forma dialogada (dialogada (dialégestbaidialégestbai) por medio de ) por medio de preguntas y de repuestas.preguntas y de repuestas.

2. La retórica, en la cual la oración fluye 2. La retórica, en la cual la oración fluye de manera continua, y consiste en la de manera continua, y consiste en la buena disposición de los raciocinios buena disposición de los raciocinios expresados en formas de disertación.expresados en formas de disertación.

Las dos clases de argumentación de las Las dos clases de argumentación de las que se sirve el orador, el entimema y el que se sirve el orador, el entimema y el ejemplo, puede compararse con los ejemplo, puede compararse con los métodos deductivos en las ciencias. El métodos deductivos en las ciencias. El científico dirige su atención a lo singular y científico dirige su atención a lo singular y busca la verdad; el orador, por el contrario busca la verdad; el orador, por el contrario a lo universal y a lo que es probable para a lo universal y a lo que es probable para un grupo de individuos, o para un auditorio un grupo de individuos, o para un auditorio en particular, esto es, su público, que en particular, esto es, su público, que puede estar constituido por el foro.puede estar constituido por el foro.

El punto esencial, en lo atañe a la relación El punto esencial, en lo atañe a la relación entre lógica y retórica, parte de la entre lógica y retórica, parte de la consideración del primer capítulo de la consideración del primer capítulo de la retórica aristotélica, en especial del primer retórica aristotélica, en especial del primer renglón de la misma. Examinemos el renglón de la misma. Examinemos el texto: ”texto: ”La retórica es una antistrofa de la La retórica es una antistrofa de la dialéctica”,dialéctica”, ya que ambas tratan de ya que ambas tratan de aquellas cuestiones que permiten tener aquellas cuestiones que permiten tener conocimiento en cierto modo comunes a conocimiento en cierto modo comunes a todos y que no pertenecen a ninguna todos y que no pertenecen a ninguna ciencia determinada.ciencia determinada.

La traducción de La traducción de antístrophos antístrophos es, de todos es, de todos modos difícil. Este vocablo, parece que modos difícil. Este vocablo, parece que fue creado por Platón sobre el modelo del fue creado por Platón sobre el modelo del término término antistrépheinantistréphein, que significaba el , que significaba el movimiento de la réplica, idéntico, pero movimiento de la réplica, idéntico, pero inverso al de la estrofa, con que el coro se inverso al de la estrofa, con que el coro se desplazaba en las representaciones desplazaba en las representaciones teatrales. teatrales.

De la adecuada comprensión de este De la adecuada comprensión de este texto se desprende el entender texto se desprende el entender correctamente el papel que juega la correctamente el papel que juega la retórica respecto a la dialéctica, ambas retórica respecto a la dialéctica, ambas pertenecen al ámbito de la lógica, nacen pertenecen al ámbito de la lógica, nacen con ella. A continuación se revisa el con ella. A continuación se revisa el término griego antístrophos, que reviste término griego antístrophos, que reviste una especial dificultad en cuanto a su una especial dificultad en cuanto a su traducción.traducción.

El sentido de la metáfora es, pues, que El sentido de la metáfora es, pues, que entre la dialéctica y la retórica se da, a la entre la dialéctica y la retórica se da, a la vez identidad y oposición. Se ha optado por vez identidad y oposición. Se ha optado por transcribir el vocablo griego, ya que de las transcribir el vocablo griego, ya que de las traducciones que se han tenido ala mano, traducciones que se han tenido ala mano, ninguna de ellas refleja esta polivalencia del ninguna de ellas refleja esta polivalencia del termino antístrophos, sin embargo, puede termino antístrophos, sin embargo, puede concluirse que la retórica, como antístrofa concluirse que la retórica, como antístrofa de la dialéctica, no es solo paralela, ni de la dialéctica, no es solo paralela, ni correlativa, sino más bien análoga.correlativa, sino más bien análoga.

La relación de la retórica con la lógica es La relación de la retórica con la lógica es más estrecha, es esencial, ya que no más estrecha, es esencial, ya que no puede concebirse el planteamiento de puede concebirse el planteamiento de cualquier argumento (en forma oral o cualquier argumento (en forma oral o escrita ) que escape al imperio del escrita ) que escape al imperio del lenguaje, y éste es la razón de ser de la lenguaje, y éste es la razón de ser de la retórica.retórica.

Por otra parte que ahí radique la Por otra parte que ahí radique la marginación y el mal entendimiento marginación y el mal entendimiento histórico respecto de la retórica, pero, histórico respecto de la retórica, pero, precisamente, para corregir este precisamente, para corregir este “malentendido histórico” hay que darle a la “malentendido histórico” hay que darle a la retórica es análoga de la dialéctica, no es retórica es análoga de la dialéctica, no es ni complemento, ni contrapartida, ni ni complemento, ni contrapartida, ni correlativa de esta.correlativa de esta.

Entendamos por retórica la facultad de Entendamos por retórica la facultad de teorizar lo que es adecuado en cada caso teorizar lo que es adecuado en cada caso por convencer, como traduce Quintín por convencer, como traduce Quintín Racionero o en la versión de Arturo Racionero o en la versión de Arturo Ramírez Trejo: “Sea, por tanto, la retórica, Ramírez Trejo: “Sea, por tanto, la retórica, facultad de hacer contemplar lo facultad de hacer contemplar lo persuasivo, admitido respecto a cada persuasivo, admitido respecto a cada particular”.particular”.

Más bien hay que entender que tal Más bien hay que entender que tal vinculación en la facultad subjetiva vinculación en la facultad subjetiva Dynamis con el sistema y principios Dynamis con el sistema y principios lógicos de la teoría teoría. Caso se borran lógicos de la teoría teoría. Caso se borran las fronteras entre la ciencia y el arte las fronteras entre la ciencia y el arte mediante el método de la retórica y la mediante el método de la retórica y la inversión del rétor.inversión del rétor.

Para concluir este apartado no debe olvidarse Para concluir este apartado no debe olvidarse que la retórica de Aristóteles es un libro difícil que la retórica de Aristóteles es un libro difícil que exige una atenta lectura, porque, para que exige una atenta lectura, porque, para empezar, además de otras aparentes empezar, además de otras aparentes contradicciones, su autor define el objeto que se contradicciones, su autor define el objeto que se estudia de dos maneras distintas:estudia de dos maneras distintas:

A) La retórica es primero una disciplina A) La retórica es primero una disciplina correlativa de la dialéctica (1354ª1) y luego; correlativa de la dialéctica (1354ª1) y luego;

B)B)Una ramificación de la dialéctica y de la ética Una ramificación de la dialéctica y de la ética política (1356ª26).política (1356ª26).

Da la impresión, en un principio, de que su Da la impresión, en un principio, de que su discurso retórico va a estar estrictamente discurso retórico va a estar estrictamente controlado por la dialéctica en exclusiva controlado por la dialéctica en exclusiva (1354ª14), pero después se nos muestra abierto (1354ª14), pero después se nos muestra abierto también otras estrategias persuasivas, como el también otras estrategias persuasivas, como el carácter del orador, las emociones suscitadas en carácter del orador, las emociones suscitadas en el oyente (1356ª1) y la conveniente elegancia del el oyente (1356ª1) y la conveniente elegancia del estilo (1414ª26), que es lo que dota a la retórica estilo (1414ª26), que es lo que dota a la retórica de una versatilidad extraordinaria y, sobre todo, de una versatilidad extraordinaria y, sobre todo, no la limita en un ejercicio lógico formal, sino que no la limita en un ejercicio lógico formal, sino que la abre a todas las posibilidades para lograr su la abre a todas las posibilidades para lograr su fin: la persuasión y, en el mejor de los casos el fin: la persuasión y, en el mejor de los casos el convencimiento.convencimiento.

Sin embargo, tales contradicciones son Sin embargo, tales contradicciones son sólo aparentes, por que Aristóteles, fue un sólo aparentes, por que Aristóteles, fue un filósofo original que, en el área de la filósofo original que, en el área de la retórica, tomo doctrina de Platón y, a la retórica, tomo doctrina de Platón y, a la vez, de los rétores y sofistas a los que el “ vez, de los rétores y sofistas a los que el “ divino filósofo” se oponía. divino filósofo” se oponía.

De esta manera fundamento la retórica como De esta manera fundamento la retórica como arte-arte-arsars-(entendida ésta como -(entendida ésta como techentechen) sobre ) sobre la base de la dialéctica, lo que la relaciona con la base de la dialéctica, lo que la relaciona con la lógica de modo esencial.la lógica de modo esencial.

Sin embargo, Aristóteles comprendió muy bien Sin embargo, Aristóteles comprendió muy bien desde el primer momento que la dialéctica es desde el primer momento que la dialéctica es una parte fundamental de la retórica, pero no una parte fundamental de la retórica, pero no el todo, por que el proceso político social, o en el todo, por que el proceso político social, o en su caso jurisdiccional, de un ciudadano al su caso jurisdiccional, de un ciudadano al dirigirse a sus conciudadanos o aún tribunal, dirigirse a sus conciudadanos o aún tribunal, de un alma al actuar sobre otras almas de un alma al actuar sobre otras almas mediante los caracteres, las pasiones, las mediante los caracteres, las pasiones, las emociones y las palabras elegantes bien emociones y las palabras elegantes bien escogidas y mejor combinadas.escogidas y mejor combinadas.

Argumentación como Argumentación como Teoría del DerechoTeoría del Derecho

La La “Argumentación Jurídica” “Argumentación Jurídica” corresponde corresponde a una Teoría del Derecho que:a una Teoría del Derecho que: es abiertaes abierta concibe que las normas jurídicas concibe que las normas jurídicas

pueden ser tanto reglas como principiospueden ser tanto reglas como principios entiende que Derecho, Moral y Política entiende que Derecho, Moral y Política

son parte de lo mismoson parte de lo mismo niega valor absoluto a las normas niega valor absoluto a las normas

legaleslegales

Argumento y Argumento y “Argumentación “Argumentación Jurídica”Jurídica”

Argumento es una razón que sirve para Argumento es una razón que sirve para justificar una afirmación (tesis).justificar una afirmación (tesis).

Definiciones:Definiciones:* “razones que hacen fe de una cosa dudosa”* “razones que hacen fe de una cosa dudosa”

Cicerón.Cicerón.* “es lo que convence a la mente a asentir * “es lo que convence a la mente a asentir

cualquier cosa”cualquier cosa”Tomás de Aquino.Tomás de Aquino.

Tipos de argumentos según David Hume:Tipos de argumentos según David Hume:

DemostrativosDemostrativos

EmpíricosEmpíricos

De probabilidadesDe probabilidades

Primacía del argumento de Primacía del argumento de probabilidadesprobabilidades

"Todo razonamiento relativo a "Todo razonamiento relativo a cuestiones de hecho parece estar cuestiones de hecho parece estar fundado en la relación causa-efecto. fundado en la relación causa-efecto. Sólo por medio de esta relación Sólo por medio de esta relación podemos ir más allá de la evidencia de podemos ir más allá de la evidencia de nuestra memoria y de nuestros nuestra memoria y de nuestros sentidos."sentidos."

La ciencia real sólo puede aspirar a la La ciencia real sólo puede aspirar a la probabilidad. probabilidad. Si, por tanto, se nos Si, por tanto, se nos convence con argumentos de que nos convence con argumentos de que nos fiemos de la experiencia pasada y la fiemos de la experiencia pasada y la convirtamos en pauta para nuestros convirtamos en pauta para nuestros juicios posteriores, estos argumentos juicios posteriores, estos argumentos tendrían que ser tan sólo probables.tendrían que ser tan sólo probables.

Esto es lo mismo que cuando Larenz Esto es lo mismo que cuando Larenz afirma que en el Derecho el razonamiento afirma que en el Derecho el razonamiento con base en indicios es el más importante.con base en indicios es el más importante.

Objetivo del argumento:Objetivo del argumento:

Persuadir la convicción.Persuadir la convicción.

El argumento es una parte El argumento es una parte imprescindible de un proceso de imprescindible de un proceso de comprobación.comprobación.

Por su contenido un argumento debe Por su contenido un argumento debe referirse a una afirmación cuya verdad sea referirse a una afirmación cuya verdad sea independiente de la tesis que trata de independiente de la tesis que trata de comprobar.comprobar.

Valor de la Argumentación para Valor de la Argumentación para PerelmannPerelmann

Gracias a la posibilidad de una Gracias a la posibilidad de una argumentación que proporcione razones, argumentación que proporcione razones, pero razones no apremiantes, es posible pero razones no apremiantes, es posible escapar del dilema: adhesión a una escapar del dilema: adhesión a una realidad objetiva y universalmente válida realidad objetiva y universalmente válida o, el recurso a la sugerencia y a la o, el recurso a la sugerencia y a la violencia para conseguir que se admitan violencia para conseguir que se admitan sus opiniones y decisiones.sus opiniones y decisiones.

Límites del campo de la Límites del campo de la argumentaciónargumentación

1.Cuando la tesis que se requiere 1.Cuando la tesis que se requiere comprobar es evidente para cualquiera.comprobar es evidente para cualquiera.

2.Cuando la tesis es arbitraria y no se 2.Cuando la tesis es arbitraria y no se puede fundamentar en ningún argumento puede fundamentar en ningún argumento racional.racional.

Dentro del ámbito de lo argumentable Dentro del ámbito de lo argumentable debe existir libertad para hacer valer debe existir libertad para hacer valer razonesrazones

Derecho y argumentaciónDerecho y argumentación

En el Derecho la argumentación se dirige a En el Derecho la argumentación se dirige a la fundamentación y motivación del lado la fundamentación y motivación del lado valorativo de una decisión jurídica y sobre valorativo de una decisión jurídica y sobre como las motivaciones que se hacen valer como las motivaciones que se hacen valer en la decisión pueden provocar convicción.en la decisión pueden provocar convicción.

En el Derecho, el contenido de la En el Derecho, el contenido de la argumentación versa sobre afirmaciones argumentación versa sobre afirmaciones normativas.normativas.

Problemas que justifican la necesidad Problemas que justifican la necesidad de una de una “Teoría de la Argumentación “Teoría de la Argumentación

Jurídica”Jurídica”

1. Las normas jurídicas se redactan en un 1. Las normas jurídicas se redactan en un lenguaje sencillo lenguaje sencillo “si-entonces”“si-entonces” pero se pero se aplican a situaciones complejas.aplican a situaciones complejas.

2.Las normas jurídicas tienen una 2.Las normas jurídicas tienen una naturaleza estática pero se aplican a una naturaleza estática pero se aplican a una realidad dinámica.realidad dinámica.

3. En un Estado de Derecho se debe 3. En un Estado de Derecho se debe conciliar el principio de legalidad con conciliar el principio de legalidad con ciertos valores de justicia (legalidad y ciertos valores de justicia (legalidad y legitimidad).legitimidad).

4. La paradoja del sistema jurídico 4. La paradoja del sistema jurídico (resolución jurídica y acceso a la justicia).(resolución jurídica y acceso a la justicia).

5. El Derecho moderno se caracteriza por la 5. El Derecho moderno se caracteriza por la diferencia entre texto e interpretación, diferencia entre texto e interpretación, entre ley y jurisprudencia.entre ley y jurisprudencia.

6. Hoy día no es posible entender a la 6. Hoy día no es posible entender a la sentencia como una duplicación del sentencia como una duplicación del Derecho legal ni a la jurisprudencia como Derecho legal ni a la jurisprudencia como un simple acto de reproducción de la ley.un simple acto de reproducción de la ley.

Diferentes enfoques de la Diferentes enfoques de la Argumentación JurídicaArgumentación Jurídica

Teoría prescriptivaTeoría prescriptiva Reglas para argumentar jurídicamente.Reglas para argumentar jurídicamente.

Teoría comprensivaTeoría comprensiva Sentido de la argumentación jurídica.Sentido de la argumentación jurídica.

Teoría empíricaTeoría empírica Formas de la argumentación en la praxis.Formas de la argumentación en la praxis.

Teoría prescriptiva de AlexyTeoría prescriptiva de Alexy

ObjetivoObjetivo

¿Cuál es, dentro del marco de un sistema ¿Cuál es, dentro del marco de un sistema jurídico concreto, la solución más racional, jurídico concreto, la solución más racional, o sea, la que mejor se pueda fundamentar o sea, la que mejor se pueda fundamentar en las normas del Derecho vigente?en las normas del Derecho vigente?

La argumentación es un procedimiento La argumentación es un procedimiento discursivo fundamentado en argumentos discursivo fundamentado en argumentos que transcurre con base en reglas.que transcurre con base en reglas.

Elementos del Sistema JurídicoElementos del Sistema Jurídico NormasNormas

ReglasReglas PrincipiosPrincipios

ProcedimientosProcedimientos Discurso práctico generalDiscurso práctico general Creación del derechoCreación del derecho DogmáticaDogmática Procedimiento judicialProcedimiento judicial

ReglasReglas Mandamientos definitivosMandamientos definitivos Se cumplen o no se cumplenSe cumplen o no se cumplen Contribuyen a la seguridad jurídicaContribuyen a la seguridad jurídica

PrincipiosPrincipios Mandamientos de optimizaciónMandamientos de optimización Presuponen la valoraciónPresuponen la valoración Contribuyen a la justicia y equidadContribuyen a la justicia y equidad

Principios básicos en un sistema jurídico Principios básicos en un sistema jurídico moderno:moderno: DignidadDignidad LibertadLibertad IgualdadIgualdad DemocraciaDemocracia Estado de DerechoEstado de Derecho Igualdad SocialIgualdad Social

Principios de una Teoría de la Principios de una Teoría de la Argumentación JurídicaArgumentación Jurídica

La argumentación jurídica tiene por objeto La argumentación jurídica tiene por objeto llevar a cabo la justificación de un caso llevar a cabo la justificación de un caso especial de una afirmación jurídica.especial de una afirmación jurídica.

En el ámbito de la actividad de las En el ámbito de la actividad de las autoridades la argumentación tiene por autoridades la argumentación tiene por objeto justificar decisiones o actos de objeto justificar decisiones o actos de autoridad con base en el Derecho.autoridad con base en el Derecho.

La justificación en el marco de la La justificación en el marco de la argumentación jurídica puede ser:argumentación jurídica puede ser:

Racional práctica (argumentos comunes Racional práctica (argumentos comunes a la Ética y al Derecho).a la Ética y al Derecho).

Racional jurídicaRacional jurídica• Externa (motivación)Externa (motivación)• Interna (fundamentación)Interna (fundamentación)

Reglas y Formas del Discurso Práctico en Reglas y Formas del Discurso Práctico en general: general: Reglas fundamentales Reglas fundamentales Reglas de fundamento Reglas de fundamento Reglas de carga de la argumentación Reglas de carga de la argumentación Reglas de formas de los argumentos Reglas de formas de los argumentos Reglas de razón Reglas de razón Reglas de transferenciaReglas de transferencia

A. Reglas FundamentalesA. Reglas Fundamentales

A ningún interlocutor le está permitido A ningún interlocutor le está permitido contradecirse.contradecirse.

Cada interlocutor debe afirmar solamente Cada interlocutor debe afirmar solamente aquello en lo que el mismo crea.aquello en lo que el mismo crea.

Cada interlocutor que utilice un predicado Cada interlocutor que utilice un predicado “F” para cierto objeto “A”, debe estar “F” para cierto objeto “A”, debe estar dispuesto a utilizarlo nuevamente para dispuesto a utilizarlo nuevamente para otro objeto que sea igual a “A” en todas otro objeto que sea igual a “A” en todas las cuestiones relevantes.las cuestiones relevantes.

Cada interlocutor sólo debe sostener Cada interlocutor sólo debe sostener aquellos juicios de valor y sobre aquellos juicios de valor y sobre obligaciones, que el mismo ha sostenido obligaciones, que el mismo ha sostenido en todas aquellas situaciones que entre sí en todas aquellas situaciones que entre sí resultan iguales en todas las cuestiones resultan iguales en todas las cuestiones relevantes.relevantes.

Diferentes interlocutores no deben utilizar Diferentes interlocutores no deben utilizar expresiones iguales con diferente expresiones iguales con diferente significado.significado.

Regla General de Fundamento:Regla General de Fundamento: Cada interlocutor debe fundamentar lo que el Cada interlocutor debe fundamentar lo que el

sostiene cuando otro se lo pida, a menos que sostiene cuando otro se lo pida, a menos que pueda dar razones que justifiquen negar una pueda dar razones que justifiquen negar una justificación.justificación.

Tres reglas que corresponden a la idea Tres reglas que corresponden a la idea “situación ideal de diálogo” de Jürgen “situación ideal de diálogo” de Jürgen Habermas:Habermas:1.Cualquier persona que pueda hablar puede 1.Cualquier persona que pueda hablar puede participar en una discusión.participar en una discusión.

2.Cualquier persona puede problematizar o 2.Cualquier persona puede problematizar o traer al diálogo nuevas afirmaciones y traer al diálogo nuevas afirmaciones y expresar sus posiciones deseos y expresar sus posiciones deseos y necesidades.necesidades.

3.Ningún interlocutor debe ser impedido a 3.Ningún interlocutor debe ser impedido a ejercer sus derechos mencionados en los ejercer sus derechos mencionados en los dos puntos anteriores por medio de la dos puntos anteriores por medio de la violencia, ya sea que ésta se ejerza dentro violencia, ya sea que ésta se ejerza dentro o fuera del discurso.o fuera del discurso.

Reglas de la Carga de la Reglas de la Carga de la ArgumentaciónArgumentación

Estas reglas le conceden el derecho a Estas reglas le conceden el derecho a aquellas personas que hacen valer un aquellas personas que hacen valer un argumento de negar otros argumentos argumento de negar otros argumentos que no tengan una fundamentación que no tengan una fundamentación racional.racional.

Reglas de las Formas de Reglas de las Formas de ArgumentosArgumentos

La fundamentación de afirmaciones La fundamentación de afirmaciones singulares con base en reglas formales.singulares con base en reglas formales.

La fundamentación de reglas mediante La fundamentación de reglas mediante sus consecuencias. sus consecuencias.

La fundamentación de reglas mediante La fundamentación de reglas mediante reglas.reglas.

La fundamentación de reglas de La fundamentación de reglas de preferencia absolutas.preferencia absolutas.

La fundamentación de reglas La fundamentación de reglas condicionadas.condicionadas.

La fundamentación de reglas de La fundamentación de reglas de preferencia entre reglas y principios.preferencia entre reglas y principios.

Reglas de RazónReglas de Razón

Un primer subgrupo de este tipo de reglas Un primer subgrupo de este tipo de reglas contiene tres variantes del “principio de contiene tres variantes del “principio de generalización”: “principio de cambio de generalización”: “principio de cambio de roles”, “principio de consenso” y, roles”, “principio de consenso” y, principio de publicidad” como sigue:principio de publicidad” como sigue:

Cada interlocutor debe poder aceptar las Cada interlocutor debe poder aceptar las consecuencias de las afirmaciones que ha consecuencias de las afirmaciones que ha sostenido sobre las normas para la sostenido sobre las normas para la satisfacción de los intereses de una satisfacción de los intereses de una persona en particular, también para el persona en particular, también para el caso hipotético en que el mismo resultara caso hipotético en que el mismo resultara obligado frente a la misma y, en obligado frente a la misma y, en consecuencia, perjudicadoconsecuencia, perjudicado –principio de –principio de cambio de roles-cambio de roles-

Las consecuencias de cualquier norma Las consecuencias de cualquier norma para la satisfacción de los intereses de para la satisfacción de los intereses de cada persona tienen que poder ser cada persona tienen que poder ser aceptados por todosaceptados por todos –principio de –principio de consenso-consenso-

Cualquier regla debe ser formulada en Cualquier regla debe ser formulada en forma clara y generalforma clara y general –principio de –principio de publicidadpublicidad--

Un segundo subgrupo de este tipo de reglas Un segundo subgrupo de este tipo de reglas son las reglas de la prueba crítica del son las reglas de la prueba crítica del surgimiento del convencimiento normativo, surgimiento del convencimiento normativo, esto es, reglas de la prueba de la génesis esto es, reglas de la prueba de la génesis histórico-social e individual-psíquica:histórico-social e individual-psíquica:

Las normas morales en que se fundamentan Las normas morales en que se fundamentan las concepciones morales de un interlocutor las concepciones morales de un interlocutor deben de poder ser sometidas a un examen deben de poder ser sometidas a un examen por cuanto hace a su génesis desde un punto por cuanto hace a su génesis desde un punto de vista histórico y crítico. Una regla no de vista histórico y crítico. Una regla no soporta tal análisis:soporta tal análisis:

En el caso que ellas originalmente En el caso que ellas originalmente hayan estado justificadas hayan estado justificadas racionalmente, pero que en el racionalmente, pero que en el transcurso del tiempo hayan perdido su transcurso del tiempo hayan perdido su justificación.justificación.

Cuando ellas anteriormente no se Cuando ellas anteriormente no se hayan encontrado justificadas hayan encontrado justificadas racionalmente y cuando no existan racionalmente y cuando no existan razones presentes en que se puedan razones presentes en que se puedan justificar.justificar.

Las reglas morales en que se Las reglas morales en que se fundamentan las concepciones morales fundamentan las concepciones morales del interlocutor tienen que poder soportar del interlocutor tienen que poder soportar el análisis de la historia de su surgimiento. el análisis de la historia de su surgimiento. Una regla moral no soporta tal análisis Una regla moral no soporta tal análisis cuando ella resulta incapaz para cuando ella resulta incapaz para justificarse con base en condiciones de justificarse con base en condiciones de socialización.socialización.

Una última regla de este grupo la forman Una última regla de este grupo la forman las las máximas de realizaciónmáximas de realización. Aquí existe . Aquí existe una sola regla según la cuál siempre se una sola regla según la cuál siempre se deben considerar las fronteras fácticas de deben considerar las fronteras fácticas de realizabilidad de la regla.realizabilidad de la regla.

Reglas de TransferenciaReglas de Transferencia Se fundamentan en el hecho de que en el Se fundamentan en el hecho de que en el

discurso práctico con frecuencia surgen discurso práctico con frecuencia surgen problemas que no pueden ser problemas que no pueden ser solucionados con los medios de esta solucionados con los medios de esta forma del discurso, en especial, forma del discurso, en especial, cuestiones de hecho, problemas cuestiones de hecho, problemas conceptuales del lenguaje. Las reglas de conceptuales del lenguaje. Las reglas de transferencia resuelven estos problemas transferencia resuelven estos problemas con el discurso empírico, analítico-con el discurso empírico, analítico-lingüístico y teórico discursivo.lingüístico y teórico discursivo.

Justificación Racional JurídicaJustificación Racional Jurídica

Justificación Interna Justificación Interna ””silogismo jurídico”silogismo jurídico”

Justificación ExternaJustificación Externa Fundamentación de la verdad material del Fundamentación de la verdad material del

contenido de las premisas de la justificación contenido de las premisas de la justificación interna. interna.

Reglas de la justificación internaReglas de la justificación interna

Silogismo JurídicoSilogismo Jurídico

Premisa Mayor - Norma general y abstractaPremisa Mayor - Norma general y abstractaPremisa Menor- Hecho concretoPremisa Menor- Hecho concretoConclusión - Consecuencia jurídicaConclusión - Consecuencia jurídica

1.1. El principio de justicia formal exige que El principio de justicia formal exige que se observe una regla en la que se se observe una regla en la que se establezca una obligación según la cual establezca una obligación según la cual todas las personas que se ubiquen todas las personas que se ubiquen dentro de una misma categoría deban dentro de una misma categoría deban ser tratadas de la “misma forma”.ser tratadas de la “misma forma”.

2.2. Para fundamentar un juicio jurídico se Para fundamentar un juicio jurídico se debe recurrir por lo menos a una debe recurrir por lo menos a una norma universal. norma universal.

3.3. El juicio jurídico se debe derivar lógicamente El juicio jurídico se debe derivar lógicamente por lo menos de una norma universal junto por lo menos de una norma universal junto con otras afirmaciones.con otras afirmaciones.

4.Cuando exista duda sobre si trata de una 4.Cuando exista duda sobre si trata de una hipótesis general o de una hipótesis que hipótesis general o de una hipótesis que establece excepción a una hipótesis general, establece excepción a una hipótesis general, debe existir alguna regla que lo decida.debe existir alguna regla que lo decida.

5.5. Una norma universal debe ser, en vía de la Una norma universal debe ser, en vía de la deducción, detallada a tal grado que no deje deducción, detallada a tal grado que no deje lugar a dudas que cierto caso real constituye lugar a dudas que cierto caso real constituye una realización de la hipótesis en ella prevista.una realización de la hipótesis en ella prevista.

La justificación externaLa justificación externaEl propósito que sigue la justificación El propósito que sigue la justificación externa es la fundamentación de las externa es la fundamentación de las premisas que se utilizan en la justificación premisas que se utilizan en la justificación interna. Dichas premisas pueden ser de interna. Dichas premisas pueden ser de tipos muy diferentes como sigue:tipos muy diferentes como sigue:

1.1. Reglas del derecho positivo. Reglas del derecho positivo.2.2. Afirmaciones empíricas. Afirmaciones empíricas.3.3. Premisas que no son ni afirmaciones Premisas que no son ni afirmaciones

empíricas ni reglas de derecho.empíricas ni reglas de derecho.

Validez de las reglas de Validez de las reglas de derecho positivoderecho positivo

Su objetivo consiste en investigar la validez Su objetivo consiste en investigar la validez de las normas jurídicas que utilizamos como de las normas jurídicas que utilizamos como premisa mayor.premisa mayor.

¿la norma jurídica en cuestión cumple los ¿la norma jurídica en cuestión cumple los requisitos que otra norma de superior requisitos que otra norma de superior jerarquía establece como requisito de su jerarquía establece como requisito de su validez?validez?

Leyes federales – Arts. 71 y 72 ConstituciónLeyes federales – Arts. 71 y 72 Constitución

Reglamentos autónomo- Art. 21 Reglamentos autónomo- Art. 21

Reglamentos heterónomos- Art. 89 – IReglamentos heterónomos- Art. 89 – I

Jurisprudencia – 94 ConstituciónJurisprudencia – 94 Constitución

Afirmaciones empíricasAfirmaciones empíricas

Son argumentos que se basan en los Son argumentos que se basan en los significados técnicos o científicos de los significados técnicos o científicos de los conceptos que las normas jurídicas hacen conceptos que las normas jurídicas hacen suyas. suyas.

Premisas que no son ni afirmaciones Premisas que no son ni afirmaciones empíricas ni reglas de derechoempíricas ni reglas de derecho

a. Reglas y formas de la interpretación a. Reglas y formas de la interpretación (ley)(ley) a´ argumento semánticoa´ argumento semántico b´ argumento genéticob´ argumento genético c´ argumento históricoc´ argumento histórico d´ argumento comparativod´ argumento comparativo e´ argumento sistemáticoe´ argumento sistemático f´ argumento teleológico f´ argumento teleológico

Teorías de la Interpretación Teorías de la Interpretación Jurídica (Guastini)Jurídica (Guastini)

Existen tres teorías de la interpretación: a) Existen tres teorías de la interpretación: a) teoría cognitiva; b) teoría escéptica; c) teoría teoría cognitiva; b) teoría escéptica; c) teoría intermedia.intermedia.

La La teoría cognitivateoría cognitiva pretende conocer el pretende conocer el significado objetivo de los textos normativos o significado objetivo de los textos normativos o la intención subjetiva de sus autores. Una la intención subjetiva de sus autores. Una interpretación sólo puede ser verdadera o falsa, interpretación sólo puede ser verdadera o falsa, puesto que los términos de las disposiciones puesto que los términos de las disposiciones sólo tienen un significado propio o intrínseco.sólo tienen un significado propio o intrínseco.

TEORÍA COGNITIVATEORÍA COGNITIVA Esta teoría de la interpretación tiende a Esta teoría de la interpretación tiende a

descubrir el significado objetivo o la descubrir el significado objetivo o la voluntad preexistente.voluntad preexistente.

Esta teoría supone que el orden jurídico Esta teoría supone que el orden jurídico es completo y coherente. Por consiguiente es completo y coherente. Por consiguiente las autoridades judiciales no pueden las autoridades judiciales no pueden ejercer discrecionalidad alguna.ejercer discrecionalidad alguna.

Esta teoría es una derivación del principio Esta teoría es una derivación del principio de sujeción del juez a la ley.de sujeción del juez a la ley.

TEORÍA ESCÉPTICATEORÍA ESCÉPTICA La La teoría escéptica teoría escéptica sostiene que la sostiene que la

interpretación es una actividad de interpretación es una actividad de valoración y de decisión y que un valoración y de decisión y que un significado propio de las palabras no significado propio de las palabras no existe. El significado del texto, según esta existe. El significado del texto, según esta teoría, puede ser entendido de modo teoría, puede ser entendido de modo diverso. Una interpretación depende de la diverso. Una interpretación depende de la postura valorativa de su intérprete.postura valorativa de su intérprete.

Los enunciados interpretativos no son ni Los enunciados interpretativos no son ni verdaderos ni falsos, sino adecuados o verdaderos ni falsos, sino adecuados o inadecuados para cierta situación.inadecuados para cierta situación.

La normas jurídicas son el resultado de la La normas jurídicas son el resultado de la interpretación.interpretación.

Los sistemas jurídicos no son ni Los sistemas jurídicos no son ni completos ni coherentes.completos ni coherentes.

TEORÍA INTERMEDIATEORÍA INTERMEDIA La La teoría intermediateoría intermedia sostiene que en la sostiene que en la

actividad de la interpretación existen tanto actividad de la interpretación existen tanto actividades de conocimiento como de decisión actividades de conocimiento como de decisión discrecional.discrecional.

Los textos normativos pueden ser o bien Los textos normativos pueden ser o bien claros, o bien, dudosos. Por lo mismo, en la claros, o bien, dudosos. Por lo mismo, en la interpretación hay casos fáciles que sólo interpretación hay casos fáciles que sólo requieren una actividad cognoscitiva, como requieren una actividad cognoscitiva, como difíciles, que también requieren una actividad difíciles, que también requieren una actividad valorativa. La discrecionalidad judicial queda valorativa. La discrecionalidad judicial queda limitada a los casos dudosos, sólo en este caso limitada a los casos dudosos, sólo en este caso un intérprete decidirá el significado de un texto.un intérprete decidirá el significado de un texto.

Concepto restringido y Concepto Concepto restringido y Concepto amplio de interpretaciónamplio de interpretación

Concepto restringido:Concepto restringido: Existen dos tipos de normas jurídicas:Existen dos tipos de normas jurídicas:

ClarasClaras ConfusasConfusas

Sólo se interpretan las normas confusas, Sólo se interpretan las normas confusas, pues para las claras sólo vale atribuirles el pues para las claras sólo vale atribuirles el significado propio de los términos en que se significado propio de los términos en que se han redactado.han redactado.

Concepto amplio de interpretaciónConcepto amplio de interpretación

Todas las disposiciones se deben Todas las disposiciones se deben interpretar.interpretar.

Un significado propio de los términos no Un significado propio de los términos no existe.existe.

La interpretación no sólo es conocimiento La interpretación no sólo es conocimiento sino valoración y ponderación.sino valoración y ponderación.

Tipos de InterpretaciónTipos de Interpretación

Existen la teoría objetiva y la subjetiva.Existen la teoría objetiva y la subjetiva.

La teoría objetiva le atribuye a los La teoría objetiva le atribuye a los términos contenidos en las leyes, el términos contenidos en las leyes, el significado que el mismo tiene en el significado que el mismo tiene en el momento de que la interpretación es momento de que la interpretación es llevada a cabo.llevada a cabo.

La teoría subjetiva, establece que, el La teoría subjetiva, establece que, el significado que se debe dar a un término, significado que se debe dar a un término, es el que el legislador quiso que se le es el que el legislador quiso que se le diera al mismo. De esta forma, la labor del diera al mismo. De esta forma, la labor del intérprete sería reconstruir la voluntad intérprete sería reconstruir la voluntad legislativa. legislativa.

Métodos de InterpretaciónMétodos de Interpretación

Tendencias legislativas sobre métodos de Tendencias legislativas sobre métodos de interpretación:interpretación:

-- Existen legislaciones que no regulanExisten legislaciones que no regulanlos método para interpretar el Derecholos método para interpretar el Derecho(Alemania, Francia, Austria).(Alemania, Francia, Austria).

- Existen legislaciones que sólo Existen legislaciones que sólo mencionan la necesidad de interpretarmencionan la necesidad de interpretar(México y Suiza).(México y Suiza).

-- Existen legislaciones que mencionan Existen legislaciones que mencionan los métodos interpretativos (Italia y los métodos interpretativos (Italia y España).España).

.. De cualquier forma, la regulación de los De cualquier forma, la regulación de los métodos de interpretación se define, más métodos de interpretación se define, más bien, en la jurisprudencia.bien, en la jurisprudencia.

Método de interpretación literalMétodo de interpretación literal

Analiza el significado de los términos que Analiza el significado de los términos que utiliza el precepto jurídico.utiliza el precepto jurídico.

Existen significados vulgares, técnico-Existen significados vulgares, técnico-jurídicos y técnico-científicos.jurídicos y técnico-científicos.

En ocasiones la misma ley interpreta sus En ocasiones la misma ley interpreta sus propios conceptos.propios conceptos.

Método de interpretación Método de interpretación sistemáticosistemático

Analiza el significado de los términos Analiza el significado de los términos dentro de un contexto normativo que dentro de un contexto normativo que considera la interrelación de unas normas considera la interrelación de unas normas con otras.con otras.

Sirve para eliminar las posibles Sirve para eliminar las posibles contradicciones normativas.contradicciones normativas.

Utiliza los principios de: jerarquía, ley Utiliza los principios de: jerarquía, ley posterior y de ley especial.posterior y de ley especial.

Método genéticoMétodo genético

Analiza los materiales legislativos para Analiza los materiales legislativos para encontrar el significado de los términos en encontrar el significado de los términos en que se redactó una norma.que se redactó una norma.

Es de aplicación subsidiaria.Es de aplicación subsidiaria.

Los materiales analizados carecen de Los materiales analizados carecen de validez legal.validez legal.

Método históricoMétodo histórico

Analiza los criterios interpretativos que en Analiza los criterios interpretativos que en el pasado se han utilizado para aplicar el pasado se han utilizado para aplicar una norma.una norma.

El objeto es evitar que la adopción de un El objeto es evitar que la adopción de un determinado criterio pueda ocasionar determinado criterio pueda ocasionar efectos no deseados.efectos no deseados.

Método comparadoMétodo comparado

Analiza la aplicación de una norma Analiza la aplicación de una norma semejante a la que se debe interpretar en semejante a la que se debe interpretar en otra u otras jurisdicciones.otra u otras jurisdicciones.

Se aprovecha del hecho que los Se aprovecha del hecho que los redactores de la ley en muchas ocasiones redactores de la ley en muchas ocasiones toman una ley extranjera como modelo.toman una ley extranjera como modelo.

Método TeleológicoMétodo Teleológico

Analiza el objeto, motivo o fin regulador de Analiza el objeto, motivo o fin regulador de una norma o ley.una norma o ley.

Su propósito es superar el texto de la ley Su propósito es superar el texto de la ley para ir a sus razones de existencia para ir a sus razones de existencia básicas.básicas.

El resultado de esta interpretación El resultado de esta interpretación prevalece frente a cualquier otra.prevalece frente a cualquier otra.

Debido a que, el sentido del objetivo de Debido a que, el sentido del objetivo de una ley tiene que ver con relaciones una ley tiene que ver con relaciones sociales que se encuentran inmersas en sociales que se encuentran inmersas en un acontecer histórico y evolutivo, se un acontecer histórico y evolutivo, se deben de considerar en una interpretación deben de considerar en una interpretación teleológica la evolución de las teleológica la evolución de las correspondientes relaciones de vida. correspondientes relaciones de vida.

Diferentes funciones de los Diferentes funciones de los métodosmétodos

a.a. Semántico y Genético- Semántico y Genético- vinculación a la vinculación a la expresión texto de lo decidido, a la ley. expresión texto de lo decidido, a la ley.

b. Histórico y Comparativo- consideración b. Histórico y Comparativo- consideración de la experiencia jurídico práctica.de la experiencia jurídico práctica.

c.c. Sistemático- mantiene la orden jurídico Sistemático- mantiene la orden jurídico libre de contradicciones.libre de contradicciones.

d.Teleológica- posibilita argumentos d.Teleológica- posibilita argumentos racionales- prácticos.racionales- prácticos.

Rango de los argumentosRango de los argumentos

1.1. Los argumentos teleológicos prevalecen Los argumentos teleológicos prevalecen sobre los demás.sobre los demás.

2.2. Los argumentos que se basan en el Los argumentos que se basan en el texto de la ley –literal y sistemático-o en texto de la ley –literal y sistemático-o en la voluntad histórica del legislador la voluntad histórica del legislador prevalecen sobre aquellos que se basan prevalecen sobre aquellos que se basan en la simple expriencia –comparado e en la simple expriencia –comparado e histórico -histórico -

3.La determinación del peso de cada 3.La determinación del peso de cada argumento se resuelve con reglas de valor argumento se resuelve con reglas de valor de los de los argumentos.argumentos.

4.4.Todo tipo de argumento que se puedan Todo tipo de argumento que se puedan esgrimir se debe considerar, esgrimir se debe considerar, independientemente de su jerarquía.independientemente de su jerarquía.

b. La argumentación dogmática b. La argumentación dogmática (dogmática).(dogmática).

c. El valor de los precedentesc. El valor de los precedentes (jurisprudencia).(jurisprudencia).

d. La argumentación general práctica d. La argumentación general práctica (razón).(razón).

e. La argumentación empírica e. La argumentación empírica (empiria).(empiria).f. Las formas especiales de los argumentos f. Las formas especiales de los argumentos

jurídicosjurídicos . .

Funciones de la argumentación Funciones de la argumentación dogmáticadogmática

1. Describe el derecho válido jurídicos 1. Describe el derecho válido jurídicos problemáticos (empírica-descriptiva).problemáticos (empírica-descriptiva).

2. Proporciona un sistema conceptual del 2. Proporciona un sistema conceptual del derecho (lógico-analítica).derecho (lógico-analítica).

3. Propone soluciones para resolver los 3. Propone soluciones para resolver los casos” (normativa-práctica)casos” (normativa-práctica)..

El valor de los precedentes El valor de los precedentes (jurisprudencia)(jurisprudencia)

Fundamento: Fundamento: “principio de universalidad”“principio de universalidad” se debe aplicar igual criterio para se debe aplicar igual criterio para

interpretar la misma disposición o interpretar la misma disposición o principio.principio.

Los precedentes contribuyen a estabilizar Los precedentes contribuyen a estabilizar soluciones.soluciones.

Funciones de la jurisprudencia Funciones de la jurisprudencia (Carbonell)(Carbonell)

La norma jurisprudencial frecuentemente La norma jurisprudencial frecuentemente hace de puente entre las normas hace de puente entre las normas típicamente generales -la ley, el típicamente generales -la ley, el reglamento, el tratado, etcétera- y la reglamento, el tratado, etcétera- y la norma particular y concreta que resuelve norma particular y concreta que resuelve un caso controvertido -la parte dispositiva un caso controvertido -la parte dispositiva o resolutiva de la sentencia-,o resolutiva de la sentencia-,

La jurisprudencia contribuye a completar La jurisprudencia contribuye a completar el ordenamiento y muchas veces los el ordenamiento y muchas veces los criterios que se han adoptado por vía criterios que se han adoptado por vía jurisprudencial se recogen posteriormente jurisprudencial se recogen posteriormente en leyes del Congreso .en leyes del Congreso .

Es creadora de nuevas figuras jurídicas y Es creadora de nuevas figuras jurídicas y modeladora de las ya existentes.modeladora de las ya existentes.

La jurisprudencia cumple con ciertas La jurisprudencia cumple con ciertas necesidades de seguridad jurídica que necesidades de seguridad jurídica que indican la conveniencia y la necesidad de indican la conveniencia y la necesidad de conocer la interpretación que le están conocer la interpretación que le están dando los tribunales a las normas de un dando los tribunales a las normas de un determinado sistema jurídico determinado sistema jurídico (cognoscibilidad, uniformidad y (cognoscibilidad, uniformidad y previsibilidad).previsibilidad).

Las formas especiales de los Las formas especiales de los argumentos jurídicosargumentos jurídicos

1.1. Analogía.Analogía.

2.2. Argumentum ad absurdum.Argumentum ad absurdum.

3.3. Argumento a fortiori.Argumento a fortiori.

4.4. Argumento a contrario.Argumento a contrario.

AnalogíaAnalogía

La aplicación analógica de enunciados La aplicación analógica de enunciados jurídicos consiste en que uno de ´´estos, jurídicos consiste en que uno de ´´estos, que ha sido formulado para un supuesto que ha sido formulado para un supuesto determinado, se aplica a un supuesto determinado, se aplica a un supuesto diferente que coincide con el primero en diferente que coincide con el primero en los aspectos esenciales.los aspectos esenciales.

La analogía es un procedimiento que debe La analogía es un procedimiento que debe utilizarse con cuidado y taco que supone utilizarse con cuidado y taco que supone una ponderación del valor jurídico de las una ponderación del valor jurídico de las circunstancias de hechocircunstancias de hecho

Argumentum ad absurdumArgumentum ad absurdum

Consiste en demostrar lo insensato o Consiste en demostrar lo insensato o ridículo de una interpretación.ridículo de una interpretación.

Para establecer la verdad de una tesis Para establecer la verdad de una tesis dando un rodeo, demostrando que la dando un rodeo, demostrando que la interpretación contraria conduciría a interpretación contraria conduciría a consecuencias inaceptables o consecuencias inaceptables o irrazonables.irrazonables.

Argumento a fortioriArgumento a fortiori

Consiste en inferir desde la validez de una Consiste en inferir desde la validez de una norma jurídica amplia la validez de una norma jurídica amplia la validez de una norma jurídica de un menor ámbito norma jurídica de un menor ámbito material de validez.material de validez.

Si tiene validez la norma jurídica más Si tiene validez la norma jurídica más fuerte, con mayor razón debe tener fuerte, con mayor razón debe tener validez la norma jurídica más débil.validez la norma jurídica más débil.

Si se responde por lo menos importante, Si se responde por lo menos importante, también ha de responderse con mayor también ha de responderse con mayor razón, por lo más importante.razón, por lo más importante.

Si se responde por negligencia, Si se responde por negligencia, corresponde entonces, responder por corresponde entonces, responder por negligencia grave.negligencia grave.

Argumento a contrarioArgumento a contrario

Este argumento consiste en inferir a partir Este argumento consiste en inferir a partir de lo que se encuentra regulado en un de lo que se encuentra regulado en un supuesto jurídico en forma expresa y supuesto jurídico en forma expresa y positiva, lo que no cae dentro del ámbito positiva, lo que no cae dentro del ámbito material de validez de la norma.material de validez de la norma.

““Se es libre con respecto a lo que no se Se es libre con respecto a lo que no se está obligado a hacer u omitir” (Kelsen).está obligado a hacer u omitir” (Kelsen).

Argumentación en Derecho Argumentación en Derecho ConstitucionalConstitucional

I.I. Principios de interpretación Principios de interpretación constitucionalconstitucional

Unidad de la ConstituciónUnidad de la Constitución –Estado de –Estado de Derecho, Estado Social, Derecho Derecho, Estado Social, Derecho Humanos-Humanos-

Realizador de los valores de la justicia Realizador de los valores de la justicia ––primacía de la interpretación teleológica-primacía de la interpretación teleológica-

Concordancia PrácticaConcordancia Práctica Interpretación ConformeInterpretación Conforme

Respeto a la autonomía de las ramas del Respeto a la autonomía de las ramas del Derecho secundario.Derecho secundario.

Interpretación creativa –productiva Interpretación creativa –productiva hermenéutica- con base en derechos hermenéutica- con base en derechos preexistentes a los textos constitucionales.preexistentes a los textos constitucionales.

Interpretación evolutiva.Interpretación evolutiva.

II.II. Mayor importancia en las Mayor importancia en las motivaciones de las decisiones motivaciones de las decisiones constitucionalesconstitucionales

A.A. Se pueden hacer valer argumentos Se pueden hacer valer argumentos de tipo social, económico, doctrinal y legal.de tipo social, económico, doctrinal y legal.

III. Métodos de Interpretación III. Métodos de Interpretación ConstitucionalConstitucional

Más que en cualquier otra materia se Más que en cualquier otra materia se deben utilizar todos los métodos de deben utilizar todos los métodos de interpretación jurídica.interpretación jurídica.

Debido a que las normas constitucionales Debido a que las normas constitucionales son más bien principios la interpretación son más bien principios la interpretación constitucional descarta.constitucional descarta.

La decisión de cuál o cuáles métodos se La decisión de cuál o cuáles métodos se deben adoptar para interpretar la deben adoptar para interpretar la Constitución implica no sólo una decisión Constitución implica no sólo una decisión de carácter técnico, sino más bien una de carácter técnico, sino más bien una valoración de los posibles sentidos del valoración de los posibles sentidos del texto.texto.

IV.IV. Las normas más importantes de la Las normas más importantes de la Constitución son principiosConstitución son principios

Las normas de derechos humanos son Las normas de derechos humanos son básicamente principios.básicamente principios.

requieren una ponderación como máximas requieren una ponderación como máximas de optimización.de optimización.

en caso de contradicción la solución es a en caso de contradicción la solución es a armonizar los diferentes objetivos armonizar los diferentes objetivos constitucionales y no a descartar la constitucionales y no a descartar la aplicación de alguno de ellos.aplicación de alguno de ellos.

V.V. Necesidad de armonizar la Necesidad de armonizar la Constitución con el Derecho Constitución con el Derecho Internacional PúblicoInternacional Público

Los Derechos Humanos son una materia Los Derechos Humanos son una materia central del DIP.central del DIP.

El DIP de cooperación tiene por efecto El DIP de cooperación tiene por efecto que los tratados se deban cumplir a través que los tratados se deban cumplir a través del Derecho Privado interno –bottom up-del Derecho Privado interno –bottom up-

En la globalización el DIP llega a ser una En la globalización el DIP llega a ser una fuente del Derecho del derecho Nacional.fuente del Derecho del derecho Nacional.

VI. Textos para interpretar la VI. Textos para interpretar la ConstituciónConstitución

Diario de Debates.Diario de Debates. Texto de la Constitución.Texto de la Constitución. Doctrina.Doctrina. Jurisprudencia.Jurisprudencia. Derecho Comparado.Derecho Comparado.

VII. Quién puede argumentar conforme VII. Quién puede argumentar conforme a la Constitucióna la Constitución

El juez común –interpretaciones El juez común –interpretaciones indirectas-indirectas-

SCJN –interpretaciones directas-SCJN –interpretaciones directas-

Interpretación auténtica de la Constitución Interpretación auténtica de la Constitución –Poder Legislativo-–Poder Legislativo-

Derecho PenalDerecho Penal

1.1. Aplicación estricta de la norma penalAplicación estricta de la norma penal

Interpretación sistemática.Interpretación sistemática. Interpretación extensiva.Interpretación extensiva. Supletoriedad.Supletoriedad. Analogía.Analogía. Interpretación progresiva.Interpretación progresiva.

2.2. Afectación al bien jurídico de Afectación al bien jurídico de tutelatutela

Afectación al bien jurídico de tutela .Afectación al bien jurídico de tutela . Adulterio con consentimiento.Adulterio con consentimiento. Robo de autopartes.Robo de autopartes. Violación entre cónyuges.Violación entre cónyuges.

Ejercicio de un derechoEjercicio de un derecho Ataque a la libertad sexualAtaque a la libertad sexual

Derecho CivilDerecho Civil

1.1. Art. 14 de la Constitución.Art. 14 de la Constitución.2.2. Lagunas de la ley.Lagunas de la ley.3.3. Métodos de Integración.Métodos de Integración.4.4. Los principios generales del Los principios generales del Derecho.Derecho.5.5. La Analogía.La Analogía.6.6. Equidad y Método Teleológico.Equidad y Método Teleológico.

7.7. Fraude a la ley.Fraude a la ley.8.8. Principios en el Derecho Civil – su Principios en el Derecho Civil – su precisión corresponde al intérprete.precisión corresponde al intérprete.

a.a. Orden Público.Orden Público.b.b. Buenas Costumbres.Buenas Costumbres.c.c. Autonomía de la Voluntad.Autonomía de la Voluntad.

9.9. Principios de la Interpretación Civil.Principios de la Interpretación Civil.a.a. Se considera que existe siempre Se considera que existe siempre un un principio superior del que principio superior del que provienen las provienen las normas.normas.b.b. El Derecho debe satisfacer las El Derecho debe satisfacer las necesidades de la vida actual.necesidades de la vida actual.c.c. Se debe procurar guardar una Se debe procurar guardar una congruencia entre el pasado y el congruencia entre el pasado y el futuro.futuro.d.d. La costumbre.La costumbre.