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Jorgeesecondi @ CUADERNILLO N 1

@PUNTES RECOBRADOS PARA TRANSITAR LA FILOSOFIA DEL DERECHO

UNIVERSIDAD CATOLICA DE SALTA. CENTRO ASOCIADO NECOCHEA. CIRCULACION DESTINADA: • A LOS ALUMNOS REGULARES DE LA CATEDRA DE

FILOSOFIA DEL DERECHO. • A LOS ALUMNOS EN GENERAL, ASISTENTES “AL

SEMINARIO DE LOS VIERNES” DE PENSAMIENTO JURIDICO DE LA CATEDRA DE FILOSOFIA DEL DERECHO.

CUADERNILLO NUMERO 1-

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Breve reseña de la actividad académica y profesional del autor: CARRERAS UNIVERSITARIAS REALIZADAS: Procurador Nacional Universitario (Universidad Nacional de La Plata). Abogado (Universidad Nacional de La Plata). Post-grado Universitario en Derecho de Quiebras (Universidad Nacional de La Plata-Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales). Duración un año. Profesores Doctores Héctor Alegría, Foiguel López, Segal, y E. Richards. Post-Grado Universitario en Derecho Procesal - Recursos Ordinarios y Extraordinarios (Universidad Nacional de La Plata-Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales). Duración un año. Profesores Doctores Roberto Berizonce, Gualberto L. Sosa y Augusto M. Morillo.- Especialista en Derecho Social del Trabajo y La Previsión (Universidad Nacional de La Plata). Carrera de tres años de duración Aprobada. Director Dr. Ricardo J. Cornaglia.- Doctorado en Ciencias Juridicas y Sociales (Universidad Nacional de La Plata): Carrera de dos años de duración Aprobada. Metodología de la Investigación y Epistemología. Anteproyecto de Tesis aprobado. Falta Tesis Final. Cursos especiales con el Doctor Profesor E. Thenon (Ingeniero Naval, Investigador y Doctor en Filosofía Universidad de Toronto Canadá, discípulo de los filósofos y epistemólogos Gregorio Klimovsky y Mario Bunge y Coordinador del Departamento de Investigación del Instituto de Relaciones Internacionales UNLPlata-Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales).- Doctorado - Maestría en Epistemología e Historia de la Ciencia (UNTREF): Carrera de dos años de duración aprobada. ANTECEDENTES DOCENTES: AÑO 1974- 1976. Como Estudiante de Derecho y Trabajador de la Energía: Formador de Cuadros Sindicales en la Escuela de Capacitación Sindical del Sindicato de Luz y Fuerza de Olavarría por Designación de la Federación Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza (F.A.T.L. y F.). AÑO 1984: Docente Escuela Nacional de Comercio Alvaro Barros de Olavarría. Cátedra Derecho Financiero. Docente Nivel Secundario Instituto Cavagnaro de Necochea. Docente Intituto Terciario Cavagnaro de Necochea. Docente Colaborador invitado en el dictado de la Cátedra de Grado DERECHO SOCIAL en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata. Docente Propuesto por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata-Universidad Nacional de la Plata a la CONEAU para el listado de Docentes de Carrera de Post-Grado a contratar. Docente titular POR CONCURSO años 2001-2006 en la materia DERECHO DEL TRABAJO de la UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SUR. ACTUAL Docente titular materias Derecho Procesal Civil, Derecho del Trabajo, Derecho de la Seguridad Social, y Filosofía del Derecho UNIVERSIDAD CATOLICA DE SALTA. Docente Invitado en los PROGRAMAS DE FORMACION DE ABOGADOS DICATADOS por EL MINISTERIO DE TRABAJO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES. GESTION DE LOS SEÑORES MINISTRO Y SUBSECRETARIO DE TRABAJO DOCTORES COARTANGO Y GASTON GUARRACINO. ANTECEDENTES LABORALES: A la edad de 19 años (1974): Delegado Seccional e Integrante de la Comisión Interna de Reclamos del Sindicato de LUZ y FUERZA de Olavarría. A la edad de 20 años (1975): Integrante y Asesor en la Convención Paritaria del año 1975 del la FEDERACION ARGENTINA DE TRABAJADORES DE LUZ y FUERZA en donde se plasmo lo que fue el C.C.T. 36/75. En tal carácter y en dicha Convención Paritaria participo en la redacción de los Artículos 59 Iincapacidad Fisica, Artículo 66 Licencias por Enfermedad y Artículo 80 Comunidad Organizada-Autogestión o Cogestión, con los Extintos y Amigos de mi padre Enrique Antonio (fall.): Don Juan José Taccone y Félix Perez (Secretarios Generales de la F.A.T.L. y F.) . Abogado profesión libre. Asesor Letrado Sindicato A.O.M.A. CALERA AVELLANEDA Olavarria. Asesor Letrado Sindicato F.O.C.R.A. Olavarría. Asesor Letrado Sindicato LUZ y FUERZA Olavarría. AÑOS 1974-1976 Y 1983-1984 :Asesor del Secretario General de la Confederación General del Trabajo Olavarría Don Pedro Mendioroz. AÑOS 1983 y 1984: Colaborador en la creación de la Subsecretaría (Ministerio) de Trabajo de la Pcia. de Buenos Aires, ASESOR LETRADO y Formador de dicha Subsecretaría. (Gestión Gobernador extinto Gobernador Armendáriz). Secretario Juzgado Civil y Comercial de Tres Arroyos. Juez del Trabajo Tribunal del Trabajo N 3 de Tres Arroyos. Juez del Trabajo Tribunal del Trabajo N 1 de Necochea.

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Dedicado a:

A todos los que concretaron el sueño de una Carrera de Derecho en Necochea.-

A mi familia: ana, patricio y Julieta! alumnos y ex alumnos….

A LA DIRECCION INSTITUCIONAL

jorgeenriquesecondi

PRIMAVERA 2008

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CONTENIDO

Presentación……………………………………………………… …… 11 LAS PRINCIPALES ESCUELAS Y CORRIENTES IUSFILOSOFICAS. CONCEPTO DE DERECHO…………………………………. 12 CAPITULO I………………………………………………………… 12 Introducción General. Una Aproximación al Concepto de Derecho Positivo y Derecho Natural……………………………………………………… 12 Opinión de Eduardo García Maynez……………………………………. 12 Opinión de Karl Larenz ………………………………………………… 14 CAPITULO II………………………………………………………. 14 Antecedentes Preliminares del Derecho Natural……………………….. 14 El Derecho Natural en los Sofistas……………………………………… 17 El Derecho Natural en Sócrates (470/469-399 a.J.C.)……………………. 25 El Derecho Natural en Platón (428/427-347 a.J.C.)……………………… 27 El Derecho Natural en Aristóteles (384/383-322 a.J.C.)…..…………… 31 El Derecho Natural en los Estoicos (300 a.J.C.)……..……………….. 39 CAPITULO III……………………………………………………… 48 EL DERECHO NATURAL CRISTIANO-MEDIEVAL…………….. 48 La Transición al mundo cristiano……………………………………… 48 El Derecho Natural en San Pablo (C.a 67) ……………………………. 51 El Derecho Natural en San Agustín (354-430) ……………………. 53 El Derecho Natural en Santo Tomás de Aquino (1225-1274) ………. 57 El Derecho Natural en Juan Duns Escoto (1270-1308) …… …………. 64 El Derecho Natural en Guillermo de Ockham (ca. 1298-ca.1349) …… 69 El Derecho Natural en los últimos Escolásticos y el Tránsito a la Edad Moderna……………………………………………………………….. 74 La Teología de Pedro D’Ailly (1350-1420)……………………… …… 74

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La Teología de Juan Gerson (1363-1429)……………………………… 74 Gabriel Biel (m. 1495)……………………………………………………… 75 El Derecho Natural en el jurista español Fernando Vázquez de Menchaca. Teoría Fenoménica del Derecho Natural (1512-1569)……………………………. 75 El Derecho Natural en Gregorio de Rimini (m. 1358)……………… 76 El Derecho Natural en Gabriel Vázquez. El Objetivismo Axiológico (1551-1604)................................................................................... 77 El Derecho Natural en Francisco Suárez (1548-1617)…………….. 78 Hacia el desarrollo de un Nuevo Derecho Natural………………… 81 El Derecho Natural en Martín Lutero (1483-1546)……………….. 82 El Derecho Natural en Juan Calvino (1531-1533)………………… 84 La Influencia de las Ciencias Modernas en el Desarrollo del Derecho Natural Moderno………...……………………………………… 86 Posición de Galileo Galilei (1563-1642) con respecto a la relación entre Ciencia y Religión (algunos aspectos de su visión de la Naturaleza)…………………………………………………………… 86 Teoría Moderna del Derecho Natural. Fundamento Epistémico…….. 89 CAPITULO IV………………………………………………….. 89 EL DERECHO NATURAL MODERNO. EL DERECHO COMO PURA CATEGORIA RACIONAL………………………………. 89 Un principio fundamental de Aristóteles…………………………… 89 Formas de contractualismo…………………………………………. 90 Clases de Contractualismo………………………………………….. 91 Contractualismo de Sociedad o Institucional……………………….. 91 Integrantes de la Escuela Clásica del Derecho Natural:…………… 91 Hugo Grocio (1583-1645)……………………………………..…… 91 Thomas Hobbes (1588-1679)………………………………………. 92 Samuel Pufendorf (1632-1694) [Escuela de Derecho Natural y de Gentes] ………………………………..………………………… 93 Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716) [Escuela Clásica del Derecho Natural Idealista]……………………………………………….. 93 Contractualismo Histórico…………………………………………... 98 Contractualismo Hipotético o Ficcionalista con bases psicológicas y con base de cuño Lógico……………………………………… 98 Jean Jacques Rousseau (integrante de la Escuela Clásica del D.Natural –Contractualista Hipotético de base psicológica)…………………… 99 El Idealismo Alemán. El derrumbamiento del Derecho Natural y la continuidad de sus problemas materiales…………………………. 100 Nota de pie de página: Referencia de la influencia del Iusnaturalismo en America. La Teoría del Derecho Natural de Théodore Jouffroy (1792-1842) y su influencia en Juan Bautista Alberdi (1810-1884)……………………………………………. 101

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El Derecho Natural en Juan Bautista Alberdi (1810-1884)………………… 101 Immanuel Kant (1724-1804) ………………………………………… 102 Georg Wilhem Friedrich Hegel (1770-1831)………………………… 109 El Contractualismo de la Sociedad según Maine y Spencer………… 114 El Neocontractualismo de Rudolf Bierling………………………… 115 Autonomía y Heteronomía del Derecho……………………………... 116 El Neokantismo y la Fundamentación “a priori” del Derecho………. 117 La posición de Giorgio Del Vecchio……………………… 118 Derecho para Giorgio Del Vecchio……………………………… 118 CAPITULO V……………………………………………………… 119 EL DERECHO COMO HECHO HISTÓRICO O SOCIAL…………. 119 El Romanticismo de la Escuela Histórica…………………………….. 119 La Crítica de Rudolf Von Ihering…………………………………… 120 La Escuela Histórica y el Positivismo………………………………… 121 Expresión del Derecho dentro del Materialismo Histórico…………… 123 Teoría de Èmile Durkheim (1858-1917)………………………………… 126 Solidaridad Mecánica u Cohesión o Comunidad en Durkheim……….. 128 Solidaridad Orgánica y Sociedad en Durkheim……………………….. 128 La Doctrina de Léon Duguit…………………………………………… 128 CAPITULO VI……………………………………………………….. 130 EL DERECHO COMO HECHO Y COMO NORMA………………… 130 Posición de Georg Jellinek……………………………………………... 130 CAPITULO VII………………………………………………………… 131 La posición de Rudolf Stammler (1856-1938)…………………………… 131 Derecho para Rudolf Stammler………………………………………. 132 La Doctrina de Hans Kelsen (1881-1973)…………………………… 133 CAPITULO VIII……………………………………………………. 135 EL DERECHO COMO HECHO, COMO NORMA Y OBJETO CUL- TURAL. EL CULTURALISMO……………………………………… 136 El Pensamiento Neokantinao de las Escuelas de Marburgo y de Baden. Windelband y Rickert………………………………………………………………… 136 La Escuela de Marburgo: Ver notas:PAUL [GERHARD] NATORP (1854-1924); ERNST CASSIRIER (1874-1945); MANUEL GARCIA MORENTE (1888-1942)…………. 136 La Escuela de Baden:Ver notas: WILHELM WILDELBAND(1848-1915); HEINRICH RICKERT (1863-1936)…………………………………………………………….. 139

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CAPITULO IX……………………………………………………… 142 EL DERECHO COMO HECHO INSTITUCIONAL…………………. 142 La contribución de Maurice Hauriou (1856-1929)……………………… 142 Fundamento del Derecho en Maurice Hauriou………………………… 142 Teoría de la Institución en Maurice Hauriou…………………………… 142 Teoría de la Institución en la explicación de Guillermo Borda………… 143 CAPITULO X……………………………………………………… 143 DERECHO, HECHO NORMATIVO E INTUICION………………….. 143 El Culturalismo Empírico……………………………………………….. 143 El Intuicionismo de Bergson, Scheller y Nicolai Hartmann…………….. 144 La Teoría Filosófica de Henri Bergson (1859-1941)…………………… 145 La Doctrina de Max Scheler (1874-1928)………………………………… 148 La Doctrina de Nicolai Hartmann (1882-1950)………………………. 149 La Doctrina de Georges Gurvitch [Georgii Davidovich] (1894-1965)…… 153 La Concepción del Derecho Nazi……………………………………….. 153 La Hipostatización normativa de la idea de Comunidad de C. Schmidtt(1888/1985)………………………………………………….… 154 CAPITULO XI…………………………………………………………. 157 HECHO, VALOR Y NORMA…………………………………………… 157 El Trialismo de Legaz y Lacambra……………………………………….. 157 El Trialismo de Werner Godschmidt……………………………………... 157 Jurística o Filosofía Menor en Werner Godschmidt……………………… 157 Filosofía Jurídica Mayor o Filosofía del Derecho en Werner Goldschmidt.158 El esquema de Werner Goldschmidt en cuanto al Fenómeno Jurídico…….158 El Fenómeno del Reparto de Potencias o Impotencias en Werner Goldschmidt………………………………………………………………. 158 La Axiología Dikelógica en Werner Goldschmidt………………………….159 El término “Tridimensional” (1925) en Kantorowicz………………………159 La Teoría de la Tridimensionalidad Dinámica del Derecho de Miguel Rea- le…………………………………………………………………………….159 La Teoría Egológica del Derecho del Profesor Carlos Cossio……………...160 La Propedéutica Egológica………………………………………………….160 Concepto de Derecho en Carlos Cossio……………………………………..161 La Norma y su Estructura en Carlos Cossio…………………………… 162 Las Cinco Tesis Fundamentales de la Teoría Egológica……………….. 165 Ficha Técnica de publicaciones sobre laTeoría Egológica…………… 165 El Plexo Axiológico de Carlos Cossio………………………………………167

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CAPITULO XII………………………………………………….. 169 LA ANALITICA JURIDICA (L. H. HART, RONALD DWORKIN Y KARL LARENZ)…………………………………………………………… 169 L. H. Hart………………………………………………………………… 169 Ronald Dworkin…………………………………………………………….171 Karl Larenz.....................................................................................................171 CAPITULO XIII........................................................................................172 TEORIA DE LA ACCION COMUNICATIVA. CRITICA DE LA RAZON FUNCIONALISTA. FACTICIDAD Y VALIDEZ SOBRE EL DERECHO Y EL ESTADO DEMOCRATICO DE DERECHO EN TERMINOS DE TEORIA DE DISCURSO…………………………………………………………………172 La relación de Larenz con las Teorías “De la Acción Comunicativa” y “Discursiva del Derecho y Estado Democrático de Derecho” de Jürgen Habermas. El Derecho con Categoría de Mediación Social entre Facticidad y Validez……………………………………………………………………….172 La Teoría de Sistemas a la mirada de Habermas…………………………… 173 El “Trilema” de los contenidos de la Razón Práctica………………………. 173 Habermas, Razón Práctica y Razón Comunicativa………………………….176 Habermas y el Lenguaje……………………………………………………..176 Estructura de la Teoría de la Acción Comunicativa según Habermas……….177 La Articulación de la Relación entre Facticidad y Validez en Teoría de Derecho………………………………………………………………………178 La Validez en Habermas……………………………………………………..183 La Categoría de Derecho en Habermas………………………………………185 CAPITULO XIV…………………………………………………………. 187 DERECHO Y LENGUAJE. LA CUESTION DEL LENGUAJE EN EL AMBITO JURIDICO. LA ESCUELA DEL GIRO LINGÜÍSTICO…………………. 187 La Escuela del Giro Lingüístico…………………………………………….. 187 Antecedentes de la Escuela del Giro Lingüístico…………………………….189 La Teoría del Giro Lingüístico en los siglos XIX-XX……………………… 190 Friedrich Nietzsche (1844-1900)……………………………………............ 190 Ludwing Wittgenstein (1889-1951)…………………………………........... 191 John Austin (1911-1960)……………………………………………........... 192 Austin: El Acto Locucionario........................................................................ 193 Austin: El Acto Ilocucionario...........................................................................193 Austin: El Acto Perlocucionario……………………………………………. 193 Gartfinkel: Concepto de Etnometodologia, su relación con Hart como Filósofo del Derecho……………………………………………..………………………. 194

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John Searle (1932):…………………………………………………………. 194 Los Cinco tipos de habla en J. Searle………………………………………. 195 Searle: Tipo de habla Asertivo o Representativo…………………………… 195 Searle: Tipo de habla Compromisito o Comisivo…………………………… 195 Searle: Tipo de habla Directivo……………………………………………… 195 Searle: Tipo de habla Declarativo…………………………………………… 195 Searle: Tipo de habla Expresivo……………………………………………… 195 CAPITULO XV…………………………………………………………….196 UNA VISION SISTEMICA DEL DERECHO EN “LA TEORIA GENERAL DE SISTEMAS” (T.G.S.)……………………………………………………….. 196 Intzessiloglou Nicolaos, Teoría de Sistemas……………………………….. 197 Concepto de Teoría de Sistemas en el pensamiento de Niklas Luhmann……………………………………………………………………….197 Objetivos de la Teoría General de Sistemas………………………………… 198 Concepto de Sistema………………………………………………………… 198 Concepto de Subsistema…………………………………………………….. 198 Concepto de Sistemas Cerrados y Abiertos…………………………………. 199 Concepto de Entorno………………………………………………………… 199 Concepto de Autonomía……………………………………………………. 199 Concepto de Autopoiesis…………………………………………………… 199 La Clausura Operacional………………………………………………….. 199 CAPITULO XVI………………………………………………………. 200 EL DERECHO COMO MEDIACION………………………………….. 200 La Justicia Distributiva de John Rawls…………………………………. 200 El Pensamiento Central de John Rawls………………………………… 200 El Diseño de la Posición Original en la Teoría de Rawls…………….. 201 El Concepto de Posición Original en la Teoría de Rawls…………….. 201 El Concepto de “Velo de la ignorancia” en la Teoría de Rawls……… 201 El Concepto de “Maximin” en la Teoría de Rawls…………………… 202 El Concepto de “Libertad” en la Teoría de Rawls………………….. 202 El “Catálogo” de John Rawls………………………………………… 202 CAPITULO XVII…………………………………………………… 203 ESCUELA DEL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO……… 203 El Análisis Económico de los Filósofos Morales, Utilitaristas y Materialistas Históricos……………………………………………………………… 203 El Materialismo Dialéctico de Marx………………………………….. 203

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Stammler, crítica a Marx……………………………………………… 206 Max Weber mirando a Marx…………………………………………. 206 Adam Smith (1723-1790) Filósofo Moral…………………………… 206 Jeremy Bentham (1748-1832) Filósofo Utilitarista.............................. 207 El Actual Análisis Económico del Derecho…………………………. 208 Ronald Coase y el Costo Social………………………………………. 209 Escuela Económica de Chicago………………………………………. 209 La Eficiencia en la Teoría del Análisis Económico del Derecho…….. 210 Posner y los Principios Fundamentales del Análisis Económico del Derecho………………………………………………………….. 210 ¿Qué es el Análisis Económico?................................................... 210 El Teorema Espistémico Social de Ronald Coase (Premio Nóbel de Economía año 1960) y sus efectos en el Derecho como Objeto Cultural de Conocimiento……………………………………………………………… 210 Evaluación Crítica de la Teoría del Análisis Económico del Derecho efectuado por Dante Cracogna…………………………………………………………… 212 Crítica de Dworkin a la Teoría del Análisis Económico del Derecho…… 212 CAPITULO XVIII……………………………………………………… 213 FILOSOFIA DEL DERECHO APLICADA………………………………. 213 Resumen y modelo de sentencia efectuado en el Marco Teórico de la Teoría General de Sistemas (T.G.S.) y analizando la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 desde los aspectos críticos de la Teoría del Análisis Económico del Derecho……………………………………………………………………… 213 Fallo con voto del Doctor Jorge Enrique Secondi: “Amar, Cecilia c. La Buenos Aires, New Cork Life Seguros S.A. sobre Indemnización Accidente del Trabajo”, Expediente número 3.333, Tribunal del Trabajo N 1 de Necochea; Sentencia del 23-8-1999.-……………………………………………………… El Fallo Completo con la adhesión de los Dres.Enzo Aldo Martínez y Blanca del Carmen Diez………………………………………………………………… 218 Fallo del Doctor Enrique Arias Gibert: “BALAGUER, María Teresa c/ PEPSICO DE ARGENTINA SRL s/ juicio sumarísimo” Expediente Nº: 33.975/02 del Juzgado del Trabajo Numero 46 de la Ciudad………………………………… 246 El Fallo Completo……………………………………………………………… 246

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PRESENTACION: Con el presente cuadernillo se trata de proporcionar las bases elementales para comprender y alcanzar una ACTITUD FILOSOFICA EN LA CIENCIA DEL DERECHO. Si bien el tema puede ser objeto de un libro aquí solo se pretende hacer un abordaje general a fin de comprender los grandes temas de la Filosofía del Derecho, y no un análisis exhaustivo del mismo.- La meta es permitir arribar el problema jurídico con una visión reciente del tema filosófico. El objetivo: alcanzar mínimamente una ACTITUD FILOSOFICA HACIA LA CIENCIA DEL DERECHO. La ACTITUD FILOSOFICA no radica en una serie de conocimientos sino en una disposición especial respecto de los OBJETOS, SUS PROBLEMAS y SUS SOLUCIONES.- Podría decirse que es provocar una forma del pensar propio. Si uno se preguntara ¿QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? Podríamos decir que ella –sea ella lo que fuere- es alguna forma o especie de saber o conocimiento del Derecho. Ello no significa ya hacer TEORÍA DEL CONOCIMIENTO desde que precisamente ello ES uno de los problemas que debe afrontar LA FILOSOFIA.

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Solo propongo apropiarnos paulatinamente de lo desconocido y de los que otros ya investigaron a fin de alcanzar esa clase especial de CONOCIMIENTO O SABER, QUE ES LA FILOSOFIA DEL DERECHO.- El presente Cuadernillo se ocupa de algunas Corrientes Jusfilosóficas.-

LA PRINCIPALE ESCUELAS Y CORRIENTES IUSFILOSOFICAS. CONCEPTO DE DERECHO. Max Ernest Meyer fue quien escribió que el concepto de validez del Derecho revoloteaba, tal como un pájaro asustado y sin encontrar sosiego, por los ámbitos de la Filosofía Jurídica.- Las divergencias resultan de la colocación misma del problema. Unos lo consideran perteneciente a los dominios exclusivos de la Sociología y reducen entonces la cuestión a la dimensión de la eficacia o efectividad social de los preceptos. Otros en cambio, entienden en cambio que el problema del fundamento del Derecho sólo puede ser resuelto por la Filosofía. De allí la necesidad de ubicar en cada una de las escuelas y corrientes a éste problema, como así el del propio concepto de Derecho.

CAPITULO I

INTRODUCCION GENERAL. UNA APROXIMACION AL CONCEPTO DE DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL. Eduardo García Maynez sostiene que un problema muy debatido por los juristas es el concerniente al llamado derecho natural. Explica que suele darse esta

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denominación a un orden intrínsecamente justo, que existe al lado o por encima del positivo1. De acuerdo con los defensores del positivismo jurídico sólo existe el derecho que efectivamente se cumple en una determinada sociedad y una cierta época. Los partidarios de la otra doctrina aceptan la existencia de dos sistemas normativos diversos, que, por su misma diversidad, pueden entrar en conflicto. La diferencia consiste en el distinto fundamento de su validez. EL NATURAL vale por sí mismo, en cuanto intrínsecamente justo. EL POSITIVO es caracterizado en razón de su valor formal, sin tomar en cuenta la justicia o injusticia de su contenido2; encontrándose su validez condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos determinantes de su vigencia. La enorme variedad de concepciones de derecho natural que registra la historia se explica por los diversos sentidos en que los teóricos emplean la voz naturaleza. El único punto en que coinciden sus partidarios es en la afirmación del dualismo normativo, separándose sus opiniones cuando intentan definir aquella apalabra. Si el fundamento del Derecho es la naturaleza; ¿ cómo hay que entender ese vocablo?3, ¿ se trata de la naturaleza en un sentido físico?, ¿de la naturaleza racional del hombre?, o bien, ¿la validez del orden natural depende de la índole peculiar de su contenido?: Los interrogantes nunca fueron contestados del mismo modo. En la tesis de Calicles, que representa la forma primitiva de la doctrina, la noción naturaleza es tomada en un sentido biológico.4 Teniendo en cuenta que el fundamento del derecho radica en el poder. Sócrates refiere las exigencias de tal derecho a la voluntad divina, y distingue las leyes escritas, o derecho humano, de las no escritas e inmutables, establecidas por la divinidad5 A ESTA TESIS LE CORRESPONDE DAR EL NOMBRE DE CONCEPCION TEOLOGICA DEL DERECHO NATURAL.

1 Eduardo García Maníes; Introducción al estudio del Derecho; Editorial Porrúa; México, 1992.- 2 Para los Formalistas solo hay un solo Derecho, el Positivo, es decir la voluntad del legislador porque la sanción les parece esencial. Fuera del orden emanado del Legislador no hay Derecho posible; El DERECHO SE CONFUNDE CON LA LEY. L.L., LE FUR; “ Les Grands problemas du Droit”, París, 1937, P.160. 3 Aquí nos encontramos con un fenómeno lingüístico que nos llevará a ver más adelante los conceptos de polisemia y vaguedad. No caben dudas de la importancia del lenguaje en materia de Derecho.- 4 Platón; Gorgias o de la Retórica. 5 Jenofonte; Memorias sobre Sócrates; Cap. IV, Pag 144. Traducción de José Deleito y Piñuela.

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Esta tesis fue defendida también por SOFOCLES en su tragedia ANTIGONA.6 “La respuesta de Antígona al tirano Kreón, cuando éste le pregunta si es cierto que ha dado sepultura al cadáver de Polínice, encierra la afirmación de un orden superior a los caprichos y convenciones de los legisladores terrenos: Kreón: “Tú, que inclinas al suelo la cabeza, ¿confiesas o niegas haber sepultado a Polínice” Antígona: “lo confieso, no niego haberle dado sepultura” Kreón: “¿Conocías el edicto que le prohibía hacer eso? Antígona: “Lo conocía…lo conocen todos” Kreón: “¿ Y has osado violar las leyes?... Antígona: “ Es que Zeus no ha hecho esas leyes, ni la JUSTICIA que tiene su trono en medio de los dioses inmortales. Yo no creía que tus edictos valiesen más que las leyes no escritas e inmutables de los dioses, puesto que tú eres tan sólo un simple mortal. Inmutables son, no de hoy ni de ayer; y eternamente poderosas; y nadie sabe cuando nacieron. No quiero, por miedo a las órdenes de un solo hombre, merecer castigo divino. Ya sabía que un día debo morir -¿cómo ignorarlo?- aun sin tu voluntad; y si muero prematuramente, ¡oh! Será para mí una gran fortuna. Para los que, como yo, viven entre miserias innumerables, la muerte es un bien…”. KARL LARENZ sostiene que la expresión Derecho Natural ha significado siempre un derecho inmutable, al menos en sus líneas fundamentales, válido por igual para todos los pueblos, en cuanto está fundado en la esencia del hombre.7

CAPITULO II EL DERECHO NATURAL EN LA ANTIGUEDAD.

ANTECEDENTES PRELIMINARES DEL DERECHO NATURAL: En el marco del Derecho Natural, la Regulación Humana de la Conducta, aparece absolutamente separada del Orden Natural. La Regulación Humana de la Conducta no se deriva en forma orgánica del Orden Natural. Ambos se presentan como extremos distintos, e incluso contradictorios.

6 Sófocles, Antígona; Clásicos inolvidables; El Ateneo, Segunda Edición, 1950, pág. 643. 7 Karl Larenz; La Filosofía Contemporánea del Derecho y El Estado, Edición Revista de Derecho Privado; Madrid; 1942, pág. 212.

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Explica este fenómeno la idea de que el Derecho Natural solo pudo desarrollarse en una época de crisis, en la que se encontraba resquebrajada la unidad del mundo del espíritu, la fe religiosa, y el orden político: Época de la Ilustración Griega –mediados siglo v a.C.-, o sea en la Época Sofística. Los Sofistas manejaban conceptos fundamentales muy anteriores a ellos. Los orígenes de esos conceptos deben ubicarse en los comienzos mismos de la filosofía griega, pero con un lugar totalmente distinto al que tuvieron en la sofística. La Ley y la Naturaleza, nomos y physis constituían una unidad esencial en la primera época del pensamiento griego. Allí la Regulación Humana de la Conducta estaba inserta en las mismas leyes del ser y era entendida en ellas y desde ellas. En ese marco la frase de Heráclito: “Todas las leyes humanas se nutren de lo divino” tiene dos sentidos. Uno, el de querer ver en ella el origen de la idea de Derecho Natural; otro, el de entender esa misma unidad esencial. En cuanto al “uno divino”, Heráclito explica que actúa como el logo, según el cual todo acontece y además le es común. Heráclito designa ello, también con la palabra cosmos a la que le da el sentido de “orden increado” y la característica de ser el mismo para todos los seres, hombres y dioses. Heráclito sostiene que “la mayor virtud se encuentra en el pensamiento, y toda sabiduría consiste en decir la verdad y obrar en acuerdo con la physis, escuchando sus mandatos”. Explica que quien obra según la naturaleza, obra de acuerdo con el logos, con la ley universal, que es la que da sustento a las leyes humanas. Fundamenta en ello que el pueblo debe luchar por sus nomoi de la misma manera que en la defensa de sus murallas. En esa época se estaba muy lejos de la idea de dos órdenes. El uno, inferior y humano, que debe reproducir al otro, superior y divino. La validez del primero será en tanto reproduzca al último. Con el Estoicismo8 recién se insertarán las ideas de HERACLITO en la construcción de un DERECHO NATURAL DUALISTA dirigido a la noción, fundamental para el Derecho natural estoico y medieval, de la “ley universal”. 8 Ver J. Ferrater Mora “Diccionario de Filosofía”, Ariel, Barcelona, T II, año 1999, voz Estoicos: El Estoicismo –un conjunto de doctrinas filosóficas, un modo de vida y una concepción del mundo- es una escuela filosófica griega y grecorromana y, al mismo tiempo, una constante (histórica) en el pensamiento occidental. En el primer sentido la escuela suele dividirse en tres períodos. 1) El llamado Estoicismo Antiguo (los viejos estoicos). Fue fundado por Zenón de Citio, siglo III a.C.. Recogieron algunos rasgos de la escuela cínica, especialmente en la política y la moral,

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Aquí cabe resaltar que este pensamiento antitético no explica solo y de por sí el nacimiento de la idea de Derecho Natural: Se necesitó de un cambio en el concepto mismo de la naturaleza, se necesito de un cambio de paradigma. Tal como pasó con la medicina griega del siglo V en donde ésta fue llevada a sus niveles más elevados por HIPOCRATES, quien trasladó del cosmos al hombre, el concepto de naturaleza, tal como lo habían formulado los filósofos naturalistas jónicos. Fue una especialización muy importante y con consecuencias mayores que la mera distinción. En tal sentido se llegó a la conclusión de que todo hombre posee “una naturaleza” determinada, una constitución especial, que le exige, tanto, sano como enfermo, un comportamiento determinado. Así fue que, en dietética, la medicina fomentó por entonces la observación de la naturaleza humana individual, para extraer de ella las “normas” que condujeran a una vida sana. Esta metodología pone de resalto la relación entre una “teoría natural médica”, así entendida, y la Ética como doctrina del obrar justo. Es importante observar como ya, en forma reiterada, en los Diálogos de Platón se efectúa el paralelo entre medicina y ética, y entre la salud y enfermedad corporal o moral. Desde este concepto médico de “naturaleza”, como constitución corporal del hombre, surge que era poca la distancia que tenían que salvar los sofistas, para llegar al más amplio, de naturaleza humana como una totalidad de cuerpo y alma que incluía sus cualidades morales y sociales.

Estos conceptos, que parecieron por entonces simples cambios en la base epistémico, importaron un CAMBIO DE PARADIGMA con que comenzó una nueva etapa del DERECHO NATURAL.

y se procuparon intensamente de cuestiones físicas –que relacionaron con sus ideas acerca de la divinidad y el destino- y lógicas. 2) El llamado Estoicismo Medio. Sus principales figuras fueron Panecio y Posidonio (siglo II a.C.) Característica del Estoicismo medio es la tendencia al sincretismo y a la universalidad de intereses intelectuales, tal como la revelada por el enciclopedismo de Posidonio. 3) El Esoicismo nuevo: En esta escuela si se hace abstracción de las diferencias que separan a los períodos que la componen y de las particulares doctrinas o intereses de cada uno de los principales representantes se llega a una doctrina unificada –forzosamente simplificada- que puede ser común a todos los estoicos. Ella se presenta dividida en tres partes: la lógica, la física y la ética. La lógica o filosofía racional puede, a su vez subdividirse en dos ramas: la lógica formal y la teoría del conocimiento. NOTA: SINCRETISMO: El término viene de la unión de los cretenses contra un enemigo común. En la época moderna se adopta el término a fin de referirse a doctrinas que consisten en fundir diversas opiniones sin que haya “al parecer” un criterio de “selección”.-

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El análisis de la pregunta ¿Qué es la naturaleza del hombre? conduce sin temor a equívoco a la inexorable ESCICION DE LA DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL:

. DERECHO NATURAL IDEAL.

. DERECHO NATURAL EXISTENCIAL. DERECHO NATURAL IDEAL: En éste, la esencia del hombre se determina partiendo de la razón, del logos; el hombre es un ser racional y social. Para esta doctrina el Derecho natural es un orden ideal, enteramente válido y cognoscible por la razón. DERECHO NATURAL EXISTENCIAL: En éste, el hombre no es primariamente un ser racional, sino que se encuentra determinado por actos volitivos o impulsos de naturaleza prerracional. Para esta doctrina el Derecho Natural se basa en decisiones condicionadas por la situación concreta dada, o en la afirmación vital de la existencia. Para comprender la DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL es importante tener presente que en todas las épocas (Antigüedad, Edad Media y Moderna) existieron DOS SISTEMAS DE DERECHO NATURAL elaborados desde concepciones antagónicas acerca del SER del hombre. Como a menudo se tienen en cuenta solamente los SISTEMAS DE DERECHO NATURAL IDEAL, ocurre que se obtiene una idea unilateral del Derecho Natural y además se desconoce su motivo más profundo, que es el de llegar a una idea precisa del SER del hombre. La antítesis entre el DERECHO NATURAL IDEAL y el DERECHO NATURAL EXISTENCIAL se manifiesta en toda su profundidad en la Edad Media con la polémica entre REALISMO y NOMINALISMO. Si bien en la Antigüedad la oposición ya se encontraba en estado embrionario, la oposición se paliaba, entonces, por el hecho de que mientras el DERECHO NATURAL IDEAL era desarrollado por PLATON de forma paradigmática para todos los tiempos; el DERECHO NATURAL EXISTENCIAL, por la oposición que el espíritu griego mantenía con respecto al concepto de voluntad, se desarrolló bajo la forma de un DERECHO NATURAL DE LA ESFERA INSTINTIVA. Por ello es que la doctrina del DERECHO NATURAL tuvo comienzo precisamente con el DERECHO NATURAL DE LOS SOFISTAS.

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EL DERECHO NATURAL EN LOS SOFISTAS9 (A partir del siglo V antes de J.C.: La Sofística puede entenderse de dos modos: primero, como un particular movimiento intelectual que surgió en Grecia hacia el siglo v antes de C., y segundo, como una constante posible en la historia y en la vida humana. En el primer caso, la sofística tiene características bien precisas: los sofistas eran los sabios, “los maestros del saber” que, en virtud de la crisis del espíritu griego –la primera crisis de la filosofía- aparecieron y proliferaron en Grecia, convirtiendo el período cosmológico, en antropológico. La aparición de los sofistas tiene, obviamente, otras causas además de la evolución interna del pensamiento helénico. Ante todo <causas históricas>: se descubre un nuevo mundo en Oriente, se forma una conciencia <nacional> o <común>, e irrumpen las masas en la vida pública. Esa irrupción condiciona el predominio de ciertos saberes –estudio del hombre, de la sociedad y de la educación- que de ser vagas intuiciones pasan a convertirse en ciencias precisas. De ahí emerge la necesidad de convencer y especialmente de refutar. Esta necesidad pasa a tener tanta importancia en la concepción que se sobrepone al afán de verdad y al deseo de forjar racionalmente un universo armónico. Antes de la sofística, la filosofía era especulación solitaria e inclusive desdeñosa; el intelectual era el hombre en soledad, que monologaba o a lo sumo dialogaba. Con la sofística aparece el filósofo como hombre en sociedad que, en vez de meditar o de dialogar, discute. No quiere esto decir que la sofística deba cargar con un carácter exclusivamente peyorativo; la sofística con la crisis descubrió realidades que de otra manera hubieran permanecido ocultas. En ese marco el hombre encuentra ante sí, no tanto al universo, como a la realidad humana misma, una realidad inestable y por ello problemática. Esta seriedad de la sofística vale en especial para aquellos sofistas que han sido auténticamente <creadores> (Protágoras, Pródico Hippias, Gorgias); desde que si no hubieran tenido profundidad en sus discusiones, no habría sido posible la continua polémica que Sócrates y Platón mantuvieron con ellos. La ciencia y la filosofía cobraron una dimensión que nunca habían tenido: se hicieron populares. Aunque debe aclararse que esa popularidad fue muy distinta de

9 W.K.C. Gutrhrie; Historia de la Filosofía Griega; Tomos I a VI; Gredos.-

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la que adquirió la filosofía con la crisis del final del mundo griego; se hizo paulatinamente –en los estoicos y neoplatónicos, sobre todo-. La popularidad de la sofística era “algo” más que la de la ciencia misma, era “del” que la poseía: el intelectual se convirtía de ese modo en una fuerza social10. Enseñaban los sofistas el “arte y destreza de los políticos” de manera que el cambio de intereses filosóficos se produjo, no tan solo en el ser en general, sino “en” el hombre “que” avanzó al primer plano de la reflexión. A la época “cosmológica” de la filosofía griega le siguió una época “antropológica”. Ello facilitó al DERECHO NATURAL evolucionar desde, la naturaleza en sentido general, al la naturaleza especial del hombre11. Los SOFISTAS se pronunciaron por el hombre empírico. Ello incluyó su doctrina DEL DERECHO NATURAL en la serie de DOCTRINAS IUSNATURALISTAS EXISTENCIALES. Esto no quiere decir que el DERECHO NATURAL de la SOFISTICA constituya una unidad: NO… …NO porque en él caben distinguir TRES DIRECCIONES PRINCIPALES:

primera etapa: PROTAGORAS de Abdera (ca. 480-410 antes de J.C.), contemporáneo y amigo de Pericles es el representante principal: Su tesis del homo mensura tiene una significación tanto gnoseológica como ética. Alude a todo aquello de lo que el hombre se ocupa, es decir, no solo a las cosas, sino también a las cualidades; lo mismo las sensibles que las morales (Platón: Protágoras, 361 AB)12.

Con su postura defiende una forma más conservadora y justificadora de la realidad histórica.

En esta primera etapa del Derecho Natural se hizo la distinción entre las dos series conceptuales de physis y nomos (naturaleza y regulación humana), pero sin hacer de ellas una oposición. La distinción, por el contrario, tan solo era para justificar, por medio de la naturaleza, las leyes vigentes.

En el campo gnoseológico existió una significación subjetivista mucho más radical que la del campo ético: contenía la negación de una verdad supraindividual: “Para 10 Voz “Sofistas”: Diccionario de Filosofía de J. Ferrater Mora, Tomo 4, Ariel, Barcelona, 1999.- 11 Hans Welzel; Introducción a la Filosofía del Derecho-Derecho Natural y Justicia Material; Bdef, Montevideo, 2005. 12 PLATON: Protágoras: 361 AB.- Platón; Diálogos, Protágoras o de los sofistas; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porrúa, Mexico, 1993, páginas 105 y ss.

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mí todo es tal como me aparece; para ti, tal como te aparece” (Platón: Theeteto, 152 A)13. La verdad era relativa al sujeto cognoscente.

Este subjetivismo se ve aminorado en el campo de la praxis. En ésta en lugar de la opinión individual, como medida de lo justo e injusto, lo es la general y pública: “En el terreno político, hermoso y feo, justo e injusto, sagrado y condenable, lo es para cada Estado aquello que él tiene por tal y que, por razón de ello, eleva a ley…Nada de todo esto tiene un ser peculiar en sí, sino que la verdad general se convierte en verdad tan pronto como así se manifiesta y por tanto tiempo como se mantiene como tal” (Platón: Theeteto, 172 AB.)14.

Cometido del político es dirigir la opinión pública: “Los oradores sabios y buenos consiguen que al Estado le parezca justo lo bueno, en lugar de lo malo. Pues lo que a un Estado le parece como justo y bueno, esto lo es también para él, mientras siga manteniendo tal opinión” (Platón: Theeteto, 167 C)15. “Medida de lo bueno y justo es un subjetivismo colectivo que no reconoce ninguna verdad objetiva en el campo ético-político16, sino que hace descansar todo en la opinión que sustenta la mayoría en cada momento”.

NOTA: Es un problema actual, de conocimiento y vivencia de nuestra época, tanto en el orden interno de nuestro país, como en el orden internacional17; en donde se trata de justificar la democracia por medio del relativismo.

En esa línea de pensamiento Platón narra el desarrolla de un ensayo de Protágoras destinado a la justificación de la democracia (Platón: Protágoras, capitulos X-XIII): dicho episodio es narrado por Welzel18 de la siguiente manera: “…En el diálogo Protágoras, Sócrates pregunta al sofista por qué los atenienses, cuando en sus asambleas populares se trata de cuestiones de arquitectura o de navegación, solo consienten el parecer de los técnicos en la materia, mientras que, en cambio, cuando se trata de cuestiones no técnicas, sino políticas, cualquier persona se considera capaz de emitir opinión, sin tener conocimientos especiales y sin haber gozado de eseñanza alguna. Con ello Sócrates formula una de las cuestiones vitales de la

13 PLATON: Theeteto: 152 A.- Platón; Diálogos, Teetetes o de la Ciencia; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porrúa, Mexico, 1993, páginas 295 y siguientes.- 14 PLATON: Theeteto: 172 AB.- Platón; Diálogos, Teetetes o de la Ciencia; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porrúa, Mexico, 1993, páginas 295 y siguientes.- 15 PLATON: Theeteto: 167 C.- Platón; Diálogos, Teetetes o de la Ciencia; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porrúa, Mexico, 1993, páginas 295 y siguientes.- 16 Historia de la ética- I De los Griegos al Renacimiento; Victoria Camps, ed; capítulo Los Sofistas y Sócrates; Critica; Barcelona, 1988.- 17 Por caso en el orden interno de nuestro país recordar el caso de la catástrofe del Caso “Cromañon” como la opinión pública y su influencia influyó en los destinos del Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires Aníbal Ibarra. Para cotejar recordar como el caso “Amia” no produjo ningún efecto parecido en el entonces presidente Carlos Menem. En el orden internacional ver como la sociedad internacional reaccionó de diferente manera en el caso de la invasión por parte de U.S.A. a Irak frente a la política internacional de Cuba con el comportamiento oportuno de Castro con los balceros.- 18 Hans Welzel; Introducción a la Filosofía del Derecho-Derecho Natural y Justicia Material; Bdef, Montevideo, 2005.

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democracia: como la democracia llama a todo ciudadano a la formación de la voluntad política, tiene que justificar que todo ciudadano –y, en principio, todos igual- está en situación de participar en la formación de aquella voluntad. Protágoras responde a Platón con un mito político. Mientras que los animales están especializados, y han recibido de la Naturaleza lo necesario para su existencia, el hombre es un <ser defectuoso>, sin la protección natural contra las inclemencias del tiempo y sin armas naturales. Prometeo había puesto, sin duda, la base para el bienestar corporal del hombre, al hacerle don del fuego y de la técnica; pero al hombre, sin embargo, le faltaba la técnica o arte político. Por ello los hombres, en un principio, no acertaban a constituir asociaciones políticas. Para salvarlos de la destrucción total, Júpiter les envió, por medio de Mercurio, el respeto y el DERECHO haciendo que estos dones se repartieran por igual entre todos, no reservándolos para unos pocos, como en las demás técnicas. Nunca, en efecto, podrían existir comunidades humanas si no participaran todos en igual medida del respeto y del DERECHO, quien no tiene capacidad para ello debe ser extirpado como un tumor del cuerpo social. La disposición natural para el respeto y el DERECHO debe, eso sí, ser desarrollada convenientemente por medio de la educación: primero, por la enseñanza de los niños, y después, por el ESTUDIO DE LAS LEYES. Pues con la LEYES, estos modelos elaborados por los antiguos legisladores, el Estado ha dado directivas, de acuerdo con las cuales obliga a sus ciudadanos a regir y ser regidos19.

Se ve en el texto como Protágoras con ese mito20 pone de manifiesto EL FUNDAMENTO ANTROPOLOGICO DE TODA DEMOCRACIA.

Si en los comienzos de la sofística se trató de deducir, de LA NATURALEZA, LA LEY POSITIVA DEL ESTADO, al Relativismo de Protágoras le cupo destruir la base sobre la que hubiera sido realmente posible una justificación objetiva del nomos.

Si el nomos se funda tan solo en las ideas dominantes en un momento dado del Estado, y si su rectitud natural solo queda limitada a un tiempo determinado, hay que concluir que únicamente se trata de un compromiso transitorio, de un acuerdo no permanente entre los ciudadanos respecto de todo aquello que hay que omitir.

La idea del nomos, como un pacto entre los ciudadanos fue vivamente defendida por los sofistas, y sirvió de base a su relativismo.

19 PLATON: Protágoras: 326 B.- Platón; Diálogos, Protágoras o de los sofistas; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porrúa, Mexico, 1993, páginas 105 y ss. 20 Voz “Mito”: Se llama <mito> a un relato de algo fabuloso que se supone acontecido en un pasado remoto y casi siempre impreciso. Los mitos pueden referirse a grandes hechos heroicos ( en el sentido griego de <heroicos>)que como consecuencia son considerados como el fundamento y el comienzo de la historia de una comunidad o del genero humano en general. J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofía, Tomo III, Ariel, Barcelona, 1999.-

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En un sentido que tuvo acentos casi modernos, negándosele toda significación pedagógico-social21, se limitó por entonces la función del nomos a la protección jurídica22.

segunda etapa: Con su Relativismo, Protágoras preparó el camino para el DERECHO NATURAL ANTITETICO.

En la época que siguió nomos23 y physis24 fueron situados en una radical oposición. Fue aquí donde la pregunta por el “ser” del hombre hizo surgir dos formas contradictorias de DERECHO NATURAL dentro de la sofística.

Una de ellas creyó poder determinar el “ser” del hombre por los caracteres comunes a todos y dió origen al DERECHO NATURAL CRITICO-HUMANISTA.

La otra definío el “ser” del hombre por los caracteres particulares de cada individuo concreto y dió origen al DERECHO NATURAL INDIVIDUALISTA-REVOLUCIONARIO.

. DERECHO NATURAL CRITICO-HUMANISTA: En esta postura corresponde citar a Platón en Protágoras cuando hace decir al sofista Hipias (Protágoras, 337): “Es mi opinión, hombres que estáis aquí presentes, que somos afines, hermanos y conciudadanos, no por el nomos, sino por la physis. Pues lo que es igual se halla emparentado con lo igual por virtud de la naturaleza, mientras que, en cambio, el nomos, ese tirano del hombre fuerza a hacer muchas cosas contra ésta”25. Nota: Physis y nomos se oponen totalmente: en la Physis se encuentra fundada la igualdad natural de todos los hombres; en el Nomos se encuentra fundada la desigualdad antinatural de todos los hombres. Así es que Platón hace decir a Eutifrón (Eutifrón B 44 B): “Por naturaleza son todos iguales, lo mismo si son bárbaros que si son helenos…Todos en efecto respiramos por la boca y la nariz, y todos comemos con las manos”26.

21 Hans Welzel; Introducción a la Filosofía del Derecho-Derecho Natural y Justicia Material; Bdef, Montevideo, 2005. 22 Observar la base epistémico de la Teoría de la Acción Comunicativa de J. Habermas.- 23 Voz “nomos”: norma, regla, ley.- 24 Voz griega “physis”: naturaleza, fuerza natural, fuerza vital, universo. Opuesto a “thesei”: por disposición, por convención, convencional. Glosario griego en Aportes a la Filosofía-Acerca del Evento, Martín Heidegger; Biblos, 2003.- 25 PLATON: Protágoras: 337.- Platón; Diálogos, Protágoras o de los sofistas; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porrúa, Mexico, 1993, páginas 105 y siguientes.- 26 PLATON: Eutifrón o de la Santidad: B, 44 B.- Platón; Diálogos, Eutifrón o de la Santidad; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porrúa, Mexico, 1993, páginas 31 y siguientes.-

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Como acotación crítica a la postura en tratamiento debe destacarse que LA COMUN NATURALEZA BIOLOGICA es puesta en juego para justificar la IGUALDAD JURIDICA NATURAL y, que por precaria que parezca su solidez argumentativa, no debe dejar de valorarse positivamente desde que con ella, por primera vez, se abrió paso a UNA GRAN IDEA ETICO-SOCIAL: LA IDEA DE HUMANIDAD. En la realidad de entonces fueron los sofistas Licrofón e Hipias unos de los primeros en derribar tanto las barreras nacionales que separaban los helenos de los bárbaros, como también las que separaban la distintas clases dentro del Estado: decían que Dios había creado a todos los hombres libres y a ninguno le había hecho esclavo27. La nobleza era algo sin significado y tan solo un prejuicio28. Ante esa postura revolucionaria Aristóteles fue quien reaccionó y trató de defender la tradición con su teoría del “esclavo por naturaleza”, el cual solo tenía parte en la razón en tanto que la percibía en otros, pero sin poseerla él mismo29. Esa doctrina Aristotélica fue aceptada repetidamente hasta Pufendorf con el objeto de justificar por la “naturaleza” lo existente en un momento dado –obviamente sin analizar demasiado su origen-. De lo expuesto no caben dudas que: La fundamentación que daban los sofistas, partiendo de la igualdad biológica natural, a la igualdad jurídica general fue, decididamente débil como para resistir a los embates que se le efectuaron. La naturaleza empírica del hombre solo en determinadas circunstancias y aspectos es igual. Esencialmente es diferente30. De la observación de la “naturaleza” emerge que la Desigualdad se evidencia con mayor facilidad que la Igualdad. Es por eso que Antifón refirió que había fuertes y débiles, inteligentes y necios, y que por eso la relación más “natural” entre los hombre era la de la Desigualdad Jurídica.

27 Alcidamas: Escolio a Aristóteles, Retórica, I, 13.- 28 Licrofón. 29 Aristóteles; Política, 1254 b. 30 Se recomienda leer y, cotejar el concepto, con “El origen de la desigualdad entre los hombres” de J.J. Rouseau; Leviatán; 1992.- (título en francés: “Discours sur l’origine et les fodements de l’inegalité parmi les hommes ) y con « Ensayo sobre el origen de las lenguas » de J.J. Rouseau ; Fondo de Cultura, 1996.-

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NOTA: Como se ve ya en los comienzos de la Teoría Iusnaturalista aparece la seria problemática del Derecho Natural. En ésa problemática cada pensador iusnaturalista da a la episteme de la naturaleza humana la forma que le conviene, introduciendo de antemano lo que le parece justo y deseable como natural al hombre. EL HOMBRE SE TRANSFORMA ASI PARA ESTOS PENSADORES EN UN CONCEPTO ABIERTO Y MALEABLE. tercera etapa: DERECHO NATURAL INDIVIDUAL-REVOLUCIONARIO: En él surge la idea de la Desigualdad Natural entre los hombres. Gorgias en ese sentido señalaba que era “una ley natural, no que el débil cohíba al fuerte, sino que éste rija y conduzca a aquel, que el fuerte vaya a la cabeza y el débil le siga”31. Platón en todo su esquema de pensamiento alentó la “Naturaleza del León”. Así hizo decir a Calicles: “…Por naturaleza, el más débil es también el peor…No obstante lo cual, en el Estado son los débiles y la gran masa los que dan las leyes, haciéndolo en su propio provecho y determinando así lo que es bueno y lo que es malo. Por ello tratan de amedrentar a los fuertes, es decir, a aquellos que tienen fuerza en sí para poseer más que los otros, a fin de que no aspiren a más. Con este propósito afirman que el deseo a tener más es vergonzoso e injusto…, y se sienten felices de de poseer, al menos, lo mismo que los otros, aun siendo como son los peores. La naturaleza, sin embargo prueba que es justo que el hombre hábil posea más que el que no lo es, y el más fuerte más que el más débil…Desde la infancia procuramos desnaturalizar a los mejores y más fuertes, los domesticamos como a los leones con toda suerte de conjuros y artimañas, predicándoles, una y otra vez, que todos tienen que poseer lo mismo, y que esto es lo bueno y lo justo…Cuando sin embargo, un día se alza un hombre que tiene por naturaleza la fuerza suficiente, vemos entonces como se quita todo de encima, rompiendo sus cadenas, haciéndose libre y pisoteando, toda nuestra mala literatura, toda nuestra mentira, todos los conjuros y todas las leyes antinaturales. Hasta entonces nuestro esclavo, ahora se pone en pie y se nos muestra como nuestro señor. Es entonces cuando, de repente, brilla en todo su esplendor el Derecho de la Naturaleza”32.

31 Platón: Gorgias, fr. 11. Platón; Diálogos, Gorgias o de la retórica; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porrúa, Mexico, 1993, páginas 143 y siguientes.- 32 Platón: La República, 343. Platón; La República o de lo justo; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porrúa, Mexico, 1993, páginas 433 y siguientes.-

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De manera parecida Trasímaco defiende en Platón la idea de que la justicia es solo en provecho de los más fuertes, mientras que en el Estado en el provecho del régimen dominante33. OBSERVANDO la actual situación socio económica del mundo no caben dudas que la audacia y la sinceridad brutal de aquellos conceptos PLATONICOS se han perpetuado tanto identificando el Derecho y la Fuerza, como tratando de deducir de la naturaleza esas equiparaciones. EL DERECHO NATURAL EN SOCRATES34 (470/469-399 antes de J.C.): En lo que refiere a las doctrinas iusnaturalistas Sócrates representa un mojón. Fue quien llevó hasta el final de plenitud a la doctrina sofística. Él la supero. A través de la sofística realizó el tránsito del pensamiento cosmológico al pensamiento antropológico. Tomó una actitud crítica y reflexiva con el orden tradicional. Sócrates sentó las bases para un nuevo orden vinculante. Cambió la dirección del pensamiento. Hacia el interior, profundizando la subjetividad descubierta por la sofística. Hacia el exterior, buscando el acceso a la esfera objetiva de una verdad apartada a la duda. Causó irritación en muchos hombres de su tiempo debido a que veían en él el destructor de ciertas creencias tradicionales. Se debió, ante todo, a que intervino en la vida de ellos por medio de sus constantes interrogaciones, haciendo surgir un problema, donde antes parecía no existirlo. Su obra estuvo dirigida más bien a la búsqueda de problemas antes que a la búsqueda de soluciones. Sócrates descubrió el alma como centro de la personalidad espiritual y ética del hombre. Habló del alma como el asiento de lo propio y lo divino. Consideró que al estar ella en peligro35 su salvación era el objetivo esencial del hombre.

33 Platón: La República, 343. Platón; La República o de lo justo; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porrúa, Mexico, 1993, páginas 433 y siguientes.- 34 W.K.C. Guthrie; Historia de la Filosofía Griega; Tomos I a VI; Gredos.- 35 PLATON: Protágoras: 313 A.- Platón; Diálogos, Protágoras o de los sofistas; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porrúa, Mexico, 1993, páginas 105 y siguientes.-

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En tal sentido en Apología se lee: “…Mientras me duren las fuerzas y el aliento, no cejaré en indagar la verdad ni en exhortaros y moveros…jóvenes y viejos, a que no pongáis ni en el bien corporal, ni la preocupación por los bienes y la hacienda, más alto que el bien de vuestra alma y su mejoramiento, y a que nunca dediquéis más esfuerzos a aquello que a esto”36. De Sócrates surgió el concepto de alma para todo el desarrollo que vino en el pensamiento occidental (aquí no debemos confundir con el concepto cristiano del alma: en Sócrates es distinto aún cuando tenga contenido ético y religioso). El fundamento de todo comportamiento moral en Sócrates es el dominio de sí, el dominio de la razón sobre las pasiones, lo cual es lo que conduce al equilibrio interno y a la armonía del alma37. Únicamente quien ha conseguido el dominio sobre sí, sobre sus pasiones, es un hombre libre; mientras que no logre dominarse será esclavo de sus instintos, pero no será libre38. Sócrates dió un avance para la comprensión moral propia por parte del hombre. Aún cuando se encuentre condicionado por la autoridad de la ley externa, tiene siempre un criterio interior, o sea una ley del alma que nos mandará alcanzar y mantener el dominio de la razón por sobre el animal que tenemos en nosotros mismos39. En esta etapa el dominio de sí mismo no es todavía autonomía40, está aún en la esfera de los instintos. Es recién en Platón, que el concepto de dominio de sí, se verá claramente. Se observaba ya que el concepto de libertad pasaba a contener una profundización desde que no significaba sólo una determinada posición social del individuo en la sociedad, sino que era la característica de la persona moral y una consecuencia del dominio de sí. Tampoco se puede acotar el análisis de Sócrates a ése marco subjetivo-moral. En efecto su obra estba también dirigida al problema objetivo-ético de la Moralidad (al problema de lo bueno, de lo justo, lo valiente, lo piadoso, etc.). Sócrates tuvo por idénticas LA JUSTICIA y LA LEGALIDAD aceptando la definición de LA LEY como la determinación escrita de lo que, por acuerdo de los ciudadanos debe hacerse u omitirse.41

36 PLATON: Apología de Sócrates: 29.- Platón; Diálogos, Protágoras o de los sofistas; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porrúa, Mexico, 1993, páginas 1 y siguientes.- 37 JENOFONTE: Memorables, III, 9, 4.- 38 JENOFONTE: Memorables, I, 5, 4 y IV, 5, 4.- 39 Hans Welzel; Introducción a la Filosofía del Derecho.- 40 AUTONOMIA: Requiere y le es esencial estar orientada al imperativo ético-material.-

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Esa convicción fue la que mantuvo Sócrates en su vida. Así fue que sólo dentro de los límites permitidos por la ley denegó obediencia a los mandatos del poder42, y cuando los Treinta Tiranos43 le mandaron, violando la ley, que detuviera a un ciudadano inocente para poder ejecutarlo, Sócrates se negó a obedecer44. Sócrates murió con la conciencia de que después de su muerte, sus jueces deberían rendir cuentas por lo injusto de la sentencia dictada45, y que por ello, su obediencia a la misma serviría para restablecer el Derecho conculcado, teniendo su actitud efectos jurídicos y políticos de integración social. La obediencia de Sócrates significó no dar tanta importancia al Deber Jurídico de Obedecer una Sentencia Materialmente Injusta, sino de Proteger Un Orden Jurídico Total (que en el caso había sido violado por los jueces). El conflicto del debate en el caso de Sócrates se dió sólo en el campo del derecho positivo. El lo entendió así y en ningún momento apeló al Derecho Natural46. Facilitando la comprensión debemos pensar que su huida hubiera dado a la sentencia apariencia de juridicidad47. Cabe preguntarse entonces qué hacer cuando la INJUSTICIA NO APARECE BAJO LA FORMA DE UN MANDATO ANTIJURIDICO, SINO BAJO LA FORMA DE UNA LEY INJUSTA. ESTE PROBLEMA DEL IUSNATURALISMO RECIEN SERA PLANTEADO EN LA EPOCA DE ARISTOTELES. LO EXPUESTO Y LA IMPORTANCIA DEL TEMA COMO CASO DE FILOSOFIA DEL DERECHO APLICADA:

41 JENOFONTE: Memorables, IV, 4, 13.- 42 JENOFONTE: Memorables, IV, 4, 1.- 43 Grupo oligárquico que la historia le conoce con dicho nombre y que con la ayuda de la victoriosa Esparta, se hace del poder y derroca la democracia. En ése grupo figuraban los parientes de Platón Critias y Cármides, hombres de innegable talento que acaudillaron un gobierno que se hizo detestable por su ferocidad y que pronto fue derribado, no sin dejar tras de sí un hondo rastro sangriento. Ver: Carlos García Gual en “Historia de la ética- I De los Griegos al Renacimiento” de Victoria Camps; Crítica, Barcelona, 1988, página 85.- 44 JENOFONTE: Memorables, IV, 4, 3.- 45 PLATON: Apología de Sócrates: 39.- Platón; Diálogos, Apología de Sócrates; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porrúa, Mexico, 1993, páginas 1 y siguientes.- 46 PLATON: Critón o del deber: 51- Platón; Diálogos, Critón o del deber; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porrúa, Mexico, 1993, páginas 21 y siguientes.- 47 PLATON: Critón o del deber: 53.- Platón; Diálogos, Critón o del deber; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porrúa, Mexico, 1993, páginas 21 y siguientes.-

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*EL PROBLEMA DEL ESTADO DE NECESIDAD, ANTE UNA SENTENCIA MATERIALMENTE INJUSTA, SUBSISTE AUN HASTA NUESTROS DIAS. *NADA MAS QUE PENSAR EN LA LENTITUD JUDICIAL Y EN EL TIEMPO QUE CONSUMEN LOS RECURSOS, FRENTE AL ESTADO DE NECESIDAD DEL JUSTICIABLE, CON UN DERECHO NO RECONOCIDO HASTA QUE RECIEN LA ALZADA LE DE LA RAZÓN. EL DERECHO NATURAL EN PLATON48( 428/27-347 antes de J.C.) : En el marco de las inquisiciones éticas que Platón emprendió a la sombra del maestro Sócrates, desembocó pronto en una amplia teoría política. Toda esa teorización en el campo de lo moral y lo social, impulsada por la misma dialéctica, vieno a apoyarse en una teoría del conocimiento y una psicología que implicaban una ontología y una metafísica49. García Gual sostiene que siempre habrá de tenerse en cuenta la cohesión profunda de la filosofía platónica para no cometer errores estúpidos al apreciar el pensamiento de Platón como filósofo político50. A Platón le preocuparon de manera profunda el subjetivismo y relativismo de los sofistas. Platón buscó nuevas posturas de pensamiento que no fueran objeto de una mera opinión subjetiva, sino en todo caso de un saber dotado de validez general y ajena al cambio y a la inseguridad del mundo sensible. Platón se conviertió así en el creador de la Teoría de las Ideas. La propuesta política de Platón fue utópica y, como toda utopía, se definió en contraste con la realidad histórica a la que se contrapuso. Su propuesta arrancó de una concepción racional del ser humano y de su función en un mundo que no era sólo la realidad empírica cotidiana, sino una construcción teórica del filósofo. Para comprender el papel que Platón otorgaba a los

48 W.K.C. Guthrie; Historia de la Filosofía Griega; Tomos I a VI; Gredos.- 49 Carlos García Gual en “Historia de la ética- I De los Griegos al Renacimiento” de Victoria Camps; Crítica, Barcelona, 1988.- 50 Carlos García Gual en “Historia de la ética- I De los Griegos al Renacimiento” de Victoria Camps; Crítica, Barcelona, 1988, página 80.-

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filósofos en la constitución de la polis ideal, debemos tener siempre presente la significación de su Teoría de las Ideas. Herman Lotze en su libro Logik, páginas 587 y siguientes (citado por H. Welzel51 ) refiriéndose al Theeteto de Platón (Capítulos XXIX-XXX) y en lo que hace al contenido sustancial del pensamiento iusnaturalista, expresa: “…En nuestras percepciones, las cosas sensibles cambian sus cualidades. Pero mientras que lo negro se vuelve blanco y lo dulce amargo, no es, en realidad, lo negro lo que pasa a ser blanco y lo dulce lo que se convierte en amargo; cada una de estas cualidades, siempre y eternamente iguales a sí mismas, deja en las cosas su lugar a otra, y los conceptos con los que pensamos las cosas no tienen aquella caducidad que nosotros, llevados por el cambio, predicamos de las cosas de las que son predicado…Si el curso del mundo externo nos hiciera percibir de una sola vez y fugazmente la sucesión de dos tonos o de dos colores, ello bastaría para que, a partir de ese momento, nuestro pensamiento los distinguiera, fijando sus afinidades y oposiciones como un objeto firme de nuestra intuición interna, independientemente de que volviéramos a no percibirlos…”. Es ahí que Platón llegaba, al fin, por encima del subjetivismo y relativismo de los sofistas, al descubrimiento de objetos firmes y permanentes de conocimiento. Esos contenidos a priori, idénticos a sí mismos en toda experiencia, fueron llamados por Platón “IDEAS”. Platón llegó con ello a la región desde la cual le fue perfectamente posible la construcción de un DERECHO NATURAL IDEAL. ES DECIR UN DERECHO NATURAL IDEAL con CONTENIDOS JURIDICOS DE VALIDEZ GENERAL. Confirmando lo expuesto debe destacarse: . que la Teoría Platónica de las Ideas, en tanto que teoría de los contenidos esenciales a priori del mundo, constituye el núcleo duro de toda Teoría Ideal Iusnaturalista. . que en la Teoría Platónica de las Ideas se contienen tres momentos: primer momento: las ideas son objetivos de un conocimiento de validez general estricta, que independientemente de la experiencia singular, son válidas para toda experiencia posible. 51 Hans Welzel; Introducción a la Filosofía del Derecho, página 22, B de f., 2005.-

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segundo momento: esos contenidos posibilitan un conocimiento objetivo de absoluta certeza y seguridad. tercer momento: son verdades racionales eternas, no decisiones volitivas cambiantes. Platón en “Eutifrón o de la santidad”52 se planteaba la pregunta decisiva para todo el Derecho Natural: ¿ Es justo lo justo porque le parece a Dios, o le parece a Dios porque es justo? Platón respondía: “Lo justo le parece así a Dios porque es justo, pero no es justo porque le parece así a Dios”53 . De esa manera quedaba claro que en Platóm: Bueno y Malo, Justo e Injusto, no son decisiones de la voluntad divina, y Dios tampoco es el legislador del mundo sino que Bueno y Malo, Justo e Injusto, son Verdades Racionales, Esencias Eternas, preordenadas a la voluntad divina, e inclusive por ello Dios queda vinculado a las mismas. Con esa tesis fundamental Platón se perpetúa junto al Derecho Natural Ideal hasta Leibniz. Desde el punto de vista cristiano, es Duns Escoto quien va a oponerse diciendo que no hay verdades racionales eternas, sino que la elección libre e inescrutable de Dios es la que determina los valores de lo Bueno y de lo Malo en el mundo. Volviendo a la Teoría del Derecho Natural Ideal de Platón cabe destacar que su Teoría de las Ideas le sirvió no sólo para aquélla sino también como núcleo de su Teoría Política Autoritaria. En ese sentido sostuvo que si había hombres que poseían el “acceso infalible”54 a lo Bueno y lo Justo, de lo que inevitablemente se hallaba excluida la gran masa, era una consecuencia forzosa que a los pocos sabios era a los que les correspondía el gobierno del Estado (de esto es que al inicio se habló de la cohesión profunda de la filosofía platónica).

52 PLATON: Eutifrón o de la santidad: 10 A.- Platón; Diálogos, Eutifrón o de la santidad; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porrúa, Mexico, 1993, páginas 31 y siguientes.- 53 PLATON: Eutifrón o de la santidad: 10 E.- Platón; Diálogos, Eutifrón o de la santidad; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porrúa, Mexico, 1993, páginas 31 y siguientes.- 54 PLATON: La República o de lo justo: 534.- Platón; La República o de lo justo; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porrúa, Mexico, 1993, páginas 433 y siguientes.-

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En la búsqueda de la idea del bien Platón termina en una suerte de iluminismo religioso, en una especie de contemplación filosófica de Dios, en la que se conecta a la última vinculación de la existencia humana. Recién en Las Leyes, su obra de senectud, Platón retrocede a segundo plano la influencia de su Teoría de las Ideas y en consecuencia, en lo que a su teoría política autoritaria respecta. Platón afirma que “…no hay hombre que, revestido de un poder absoluto para disponer sobre todos los asuntos humanos, no sea víctima de la soberbia y la injusticia…”55. Este cambio de paradigma estuvo en directa relación con una nueva valoración de la función de la ley. En efecto, en un principio, Platón consideró a las leyes escritas como completamente inútiles56 y como una solución de segundo grado57 en razón de que el gobernante, en su visión directa de lo justo, regulaba mejor individualmente el caso concreto58; luego cambió y sostuvo que “…sin vacilación profetizo la ruina a aquel Estado en el que la ley depende del poder del gobernante y no es ella misma quien gobierna…”59 EL DERECHO NATURAL EN ARISTOTELES60(384/83-322 antes de J.C.): La extensa obra de Aristóteles, edificada sobre la platónica, discrepa de ésta tanto, por lo menos, como coincide; la frecuente tensión entre los platónicos y los aristotélicos, así como los numerosos intentos de conciliación entre ambos pensadores, señalaban ya claramente, el hecho de la coexistencia de una raíz común y de considerable divergencia61. Aristóteles desarrolló su pensamiento en extensión no sólo por su afán de abarcar todo el saber, sino porque, a diferencia de su maestro, atendió particularmente a las dificultades que planteaba en la explicación del mundo la contradicción entre la necesidad de estudiar lo individual y contingente y el hecho de que solamente un saber de lo universal puede ser un saber verdadero. Tal es el tema alrededor del cual

55 PLATON: Leyes, 713.- 56 PLATON: La República o de lo justo: 425.- Platón; La República o de lo justo; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porrúa, Mexico, 1993, páginas 433 y siguientes.- 57 PLATON: El Político; 294 y siguientes.- 58 PLATON: El Político; 294 y siguientes.- 59 PLATON: Las leyes; 715.- 60 W.K.C. Guthrie; Historia de la Filosofía Griega; Tomos I a VI; Gredos.- 61 Voz Aristóteles: Diccionario de Filosofía de J. Ferrater Mora; Tomo I; Ariel, Barcelona, 1999.-

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gira todo el pensamiento aristotélico que quiere ser ciencia. Mas una ciencia de esta índole no puede satisfacerse, como la platónica, con la dialéctica62. Aristóteles sostiene que la dialéctica es lo mismo que la sofística o sea una apariencia de la filosofía y que tiene un cariz crítico que no basta para un conocimiento positivo63. En éste marco la Teoría Platónica de las ideas había sentado, sin duda, las bases ideales para una teoría a priori del Derecho, pero sin fundamentar esencialmente la vinculación del Derecho a la naturaleza humana. Este procedimiento es lo que lleva a cabo Aristóteles por la transformación de la teoría platónica de las ideas en una metafísica teleológica, en que la idea se ensalza con el concepto de naturaleza. La identificación de Idea y Physis en Aristóteles abre, a la teoría a priori del Derecho, el camino hacia el Derecho Natural Ideal en Sentido Propio. Aristóteles hace suyo el impulso de la teoría platónica de las ideas dando a ésta una nueva forma. La diferencia esencial entre su teoría y la platónica se encuentra en la distinta concepción de la relaciones entre idea y realidad64. Platón en su período medio –especialmente en sus escritos éticos y filosóficos-sociales: República y Fedón- había establecido una total separación entre el mundo de las ideas y el mundo de los fenómenos, situando las ideas en un mundo más allá de lo real. Una razón para ello había sido que en su concepto de idea se encontraban incluidos dos principios distintos: .uno las estructuras a priori del ser, es decir las categorías ónticas. .otro los principios axiológicos a priori, las ideas del bien/lo justo/lo bello, etc.. Mientras que la tensión entre Valor y Realidad hace que en las Ideas, como principios axiológicos, lleva a una separación entre Idea y Realidad, y a una imposibilidad de separar de igual manera a Categoría y Ente. La categoría óntica es inmanente al objeto, en tanto que ente. Así es que mientras Platón partia de un problema axiológico para llegar a una separación radical entre Idea y Realidad, Aristóteles lo hizo de problemas categoriales y ontológicos para llegar a una visión distinta entre Idea y Ente.

62 Voz Aristóteles: Diccionario de Filosofía de J. Ferrater Mora; Tomo I; Ariel, Barcelona, 1999.- 63 Voz Aristóteles: Diccionario de Filosofía de J. Ferrater Mora; Tomo I; Ariel, Barcelona, 1999.- 64 NOTA: El desarrollo siguiente ha sido extraído de Hanz Welzel “Introducción a la Filosofía del Derecho”.-

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Tanto en Aristóteles como en Platón EL CONCEPTO DE IDEA abarca en igual medida CATEGORIA ONTICA y CONCEPTO DE VALOR. La DIFERENCIA en el lugar donde cada uno acentúa el concepto, es a saber: .PLATON: especialmente en el período medio, lo acentúa en el lado axiológico. .ARISTOTELES: lo hace poniendo en primer plano el lado categorial. Consecuencia de lo expuesto: Es que de la Unidad del Concepto de Idea, tanto en Platón como en Aristóteles, la CATEGORIA ONTICA reviste ACENTO AXIOLOGICO. LO ANTERIOR HACE QUE EN ARISTOTELES LAS CONSECUENCIAS SEAN MAYORES AL LLEGAR ESTE A UNA metafísica específicamente teleológica. Esta metafísica teleológica –la creación más original de Aristóteles- constituyó el esquema ideal para el desarrollo de la TEORIA IDEAL DEL DERECHO NATURAL. La unión de “naturaleza” y fin, sobre todo establecida por primera vez por Aristóteles, representó un puente por el que los contenidos materiales pudieron fluir ilimitadamente a los principios jurídicos formales. “La naturaleza es el fin de todo objeto. La condición que nos muestra, al término de su devenir, la llamamos naturaleza, bien se trate de un hombre, de un caballo o de una casa. También son el objetivo y el fin y lo mejor”65. Corresponde sin embargo aclarar que no todo lo que los sentidos de la realidad externa llaman naturaleza es “naturaleza” en sentido teleológico. La naturaleza teleológica es una realidad predeterminada según los puntos de vista axiológicos. “Lo natural hay que verlo en las cosas que se hallan en su estado natural, no en aquellas que han degenerado…lo natural es siempre el mejor estado de una cosa…”66. El concepto teleológico de naturaleza es una función del concepto de valor, mientras que al contrario, el concepto de valor no es una función del concepto teleológico de naturaleza. 65 Aristóteles; Política; Editorial Porrúa S.A.; México, 1994, páginas 153 y siguientes.- 66 Aristóteles; Política; I, 2-1252 b y 5-1254 a; Editorial Porrúa S.A.; México, 1994, páginas 153 y siguientes.-

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AQUI HAY QUE RESALTAR que en Aristóteles, con el concepto teleológico de naturaleza se inserta UN PELIGROSO “doble sentido” en el concepto de “naturaleza”. ASI OBSERVEMOS lo que expresa Aristóteles: “…Hablemos pues en primer lugar del señor y del esclavo, a fin de percibir las relaciones necesarias entre ambos, y ver si podemos alcanzar de estas cosas una noción mejor de las que son hoy comúnmente aceptadas. En concepto de algunos, el señorío es una especie de ciencia; y además, según dijimos al principio, sostienen ser lo mismo el régimen familiar, el señorío sobre el esclavo, el poder político y el poder real. Otros, en cambio, sostienen ser contrario a la naturaleza el señorear a otros hombres, y que sólo por convención es uno esclavo y el otro libre, pero por naturaleza es injusto, por estar basado en la fuerza…La propiedad es parte de la casa, y el arte de adquirir los bienes económicos es parte del régimen familiar (pues sin lo necesario es imposible en primer lugar vivir, y luego vivir bien). Por otra parte, y así como en las artes que tienen un fin definido es necesario tener los instrumentos apropiados si ha de consumarse la obra, de la propia suerte el que tiene a su cargo la economía doméstica ha de tener a su disposición sus instrumentos. Ahora bien, de los instrumentos unos son inanimados y otros animados…De este modo, la posesión de una artículo es un instrumento para la vida; la propiedad en general es una colección de instrumentos, y el esclavo una posesión animada….<Propiedad> es un término que usamos en el mismo sentido que <parte>; ahora bien, lo que es parte no solamente es parte de otra cosa, sino que lo es absolutamente, y del mismo modo también lo que es objeto de la propiedad. De aquí se deduce que en tanto el señor es simplemente señor del esclavo, pero sin ser algo DE este último, el esclavo por su parte no es sólo esclavo del señor, sino que es por entero DE él. De lo anterior resulta claro cuál es la naturaleza del esclavo y cuál su capacidad. El que siendo hombre, no es por naturaleza de sí mismo, sino de otro, éste es esclavo por naturaleza. Y es hombre de otro el que llega a ser su propiedad en tanto que hombre; y como objeto de propiedad es un instrumento de acción y con existencia independiente. La cuestión que hemos de examinar ahora es si habrá quien por naturaleza sea o no de tal condición, y si para algunos puede ser mejor y justa la esclavitud, o si por el contrario toda esclavitud es contraria a la naturaleza….”67. De esta manera vemos que se cae en el círculo vicioso de definir como “natural” lo que se tiene como bueno o deseable, y extraer después lo bueno de este “algo” natural. Lo natural es solo una función de lo bueno y se convierte así en fundamento real y base del conocimiento de lo bueno.

67 Aristóteles; Política; Editorial Porrúa S.A.; México, 1994, páginas 153 y siguientes.-

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Lo natural que se determina solo a partir de lo bueno se transforma en aparente fundamento de determinación de lo bueno. Es entonces lo anterior el verdadero PETITIO PRINCIPII que ha hecho posible a la TEORIA IDEAL DEL DERECHO NATURAL, determinar materialmente en cada caso, lo bueno apelando a lo natural. La base de ello está precisamente en la metafísica aristotélica con su identificación de naturaleza, fin y valor.- La concepción filosófico-jurídica de Aristóteles hay que entenderla en estrecha conexión con esa metafísica teleológica. El valor supremo de una comunidad humana es la autarquía, la cual corresponde exclusivamente al Estado. El Estado es el fin de todas las comunidades menores, y en último término, también del hombre individual, ya que ninguno de ellos es autárquico. De allí que el hombre es por naturaleza un ser destinado a formar comunidades estatales68, porque la constitución de comunidades autárquicas, es decir política, es objetivo y fin de la existencia humana. “Quien no puede vivir en una comunidad, o quien no necesita de ella…, es o una bestia o un dios69;… una vida perfecta solo puede llevarla el hombre en el Estado, en la polis, pues aunque el Estado solo se haya constituido por razón de la vida, es decir, para salvaguardia de la existencia, la verdad es que subsiste por razón de la vida perfecta70…Por eso poseen todos los hombres en sí, por naturaleza, el impulso a la comunidad, y el hombre que por primera vez la constituye es el creador del más alto de los bines71…”. El fundador del Estado es creador del más alto de los bienes, porque con el Estado creó también la ley y la justicia. “Justicia es, en efecto, un fenómeno estatal, porque el Derecho es el orden de la comunidad estatal. Este derecho es también criterio de lo justo72. Hasta aquí Aristóteles participó, en cuanto a la relación entre Justicia y Ley, de la antigua concepción popular que identificaba a ambas; pero lo hizo con escepticismo. 68 Aristóteles; Política; 1253 a; Editorial Porrúa S.A.; México, 1994, páginas 153 y siguientes.- 69 Aristóteles; Política; 1253 a; Editorial Porrúa S.A.; México, 1994, páginas 153 y siguientes.- 70 Aristóteles; Política; 1253 a; Editorial Porrúa S.A.; México, 1994, páginas 153 y siguientes.- 71 Aristóteles; Política; 1253 a; Editorial Porrúa S.A.; México, 1994, páginas 153 y siguientes.- 72 Aristóteles; Etica a Nicómano; 1129 h; Colihue; 2007.-

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Luego sostuvo que: “La ley ordena también realizar obras propias del valiente (por ejemplo, no abandonar la fila, no emprender la huida y no arrojar las armas), las del moderado (por ejemplo, no cometer adulterio ni ultraje) y las del apacible (por ejemplo no golpear a otro ni calumniarlo)73….Esta forma de justicia es, por tanto, la virtud completa, pero no en sentido absoluto, sino en relación con el otro. Y por eso muchas veces la justicia es considerada la más valiosa de las virtudes74…”. Entonces así, Ley y Justicia, parecieron ya, separarse definitivamente. En el sentido indicado Aristóteles dijo que la justicia y la injusticia tenían que determinarse en relación con dos clases de leyes que eran de dos especies: .a una la denominaba particular: y había sido establecida por los hombres, bien sea en forma escrita o no escrita. .a la otra la denominaba general: el Derecho Natural75. De acuerdo con esta distinción, la definición de DERENO NATURAL dada en Etica a Nicómano dice76: “El Derecho válido para las comunidades políticas se divide en natural y legal. Natural es aquel que posee por doquier la misma fuerza, independientemente de si es reconocido o no. Legal es aquel cuyo contenido puede ser, en principio, uno y otro, y que sólo por disposición legal se halla determinado como lo está” El DERECHO NATURAL en Aristóteles se encuentra caracterizado por dos momentos: .por su validez general .por su originaria diferenciación axiológica La LEY POSITIVA en Aristóteles es solo una determinación dentro de la esfera de lo axiológicamente indiferente. Welzel explica que “… Respecto del primer momento, Aristóteles tiene que responder al argumento, que ya entonces, como en todas las épocas siguientes, se ha hecho valer contra el Derecho natural y que tampoco Aristóteles acierta refutar: No es posible la existencia de un Derecho Natural, porque todo Derecho está condicionado históricamente, es decir sometido al movimiento y al cambio. Solo la naturaleza en sentido propio es inmutable, y posee por doquiera igual fuerza, de la misma manera que el fuego arde igual en Persia que en Grecia. Aristóteles responde al argumento diciendo que solo en Dios no hay cambio alguno; en tierra, todo,

73 Aristóteles; Etica a Nicómano; 1129 b 20; Colihue; 2007.- 74 Aristóteles; Etica a Nicómano; 1129 b 25; Colihue; 2007.- 75 Aristóteles; Retórica; 1373 b.- 76 Aristóteles; Etica a Nicómano; 1134 b; Colihue; 2007.-

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incluso el ámbito de lo “natural”, se halla sometido al cambio. No obstante, sigue vigente la distinción entre lo que existe por naturaleza y lo que no…”. Aristóteles, pese a todas las reflexiones iusnaturalistas, reconocio que la mejor constitución política no era en realidad la mejor para todos los hombres. Solo para los hombres mejores era la mejor, mientras que para muchos era imposible participar de ella. El político tenía, por eso que conocer no solo la constitución que fuera mejor en forma absoluta, sino también la que lo fuera mejor en forma relativa, es decir la más adecuada para la mayoría de los Estados y de los hombres. Con la relativización de la “mejor” constitución ARISTOTELES renunció a la idea de un DERECHO NATURAL IDEAL, abriendo el paso a la condicionalidad y singularidad históricas. También legitimó Aristóteles la idea del DERECHO NATURAL IDEAL por el descubrimiento de dos ámbitos en los que podían encontrarse estructuras de validez general a priori de carácter no puramente formal. La primera de esas estructuras a priori se referían a la relación entre JUSTICIA e IGUALDAD. Allí Aristóteles desarrolló el concepto de JUSTICIA mejor que Platón, en tanto la calificó desde el primer momento como VIRTUD SOCIAL. Con ello criticó la definición platónica de justicia “hacer cada uno lo suyo” entendiendo que la misma no llevaba necesariamente en sus entrañas la relación social77. JUSTICIA es –en Aristóteles- la virtud que se refiere a otros78. Es la VIRTUD más perfecta porque el hombre no la ejercita meramente para sí mismo, sino frente a otros79. Para Aristóteles el contenido de la JUSTICIA es el mantenimiento de la igualdad frente a los demás semejantes. Con Platón, ARISTOTELES distinguió dos clases de igualdad80: . la absoluta, numérica o aritmética: determina la compensación en el tráfico entre los hombres (por ejemplo en la valoración de los daños y perjuicios, en la evaluación del precio de compra, es la justicia conmutativa. . la proporcional o geométrica: determina el reparto de los bienes en forma proporcional al valor de la persona (la distribución entre los ciudadanos de las

77 Aristóteles; Etica a Nicómano; 1138 b; Colihue; 2007.- 78 Aristóteles; Etica a Nicómano; 1129 b; Colihue; 2007.- 79 Aristóteles; Etica a Nicómano; 1129 b; Colihue; 2007.- 80 Aristóteles; Etica a Nicómano; 1131 b, 1132 b; Colihue; 2007.-

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dignidades en el Estado donde según él surge la gran “aporía de la filosofía política”81, es la justicia distributiva. La “aporía de la filosofía política” resulta de que todos los hombres son a la vez iguales en algún aspecto y desiguales en otro; lo que llevado a la participación del hombre en la vida del Estado lleva a preguntarse si ha de partirse de la igualdad o de la desigualdad, o lo que es lo mismo que preguntarse si el individuo participará en la vida del Estado según la igualdad absoluta o según la igualdad relativa. Aquí queda en evidencia la colisión entre las diferentes concepciones políticas: .los demócratas: con el principio de la libertad general de los ciudadanos en sentido pleno, querrán que tenga validez la IGUALDAD GENERAL. .los oligarcas: pretenderán diferenciar con el patrimonio. .los aristócratas: de acuerdo con el nacimiento. ARISTOTELES: buscará tomar como punto de referencia la formación y capacidad. PLATON: había evidenciado que ese criterio sólo se encontraba en Dios. El momento de la proporcionalidad delimita objetivamente el concepto de JUSTICIA de una manera válida a priori pero deja, en definitiva, sin determinar el criterio de referencia, con el que sería posible fijar individualmente la “medida” de lo justo. ARISTOTELES en su TEORIA DE LA IMPUTACIÓN aborda un segundo plano de estructuras jurídicas a priori (superador del primero) en el que desarrolla por primera vez los principios de imputación con los que aporta ideas permanentes en torno a las estructuras jurídicas materiales. Ello repercutirá, en los siglos siguientes: en Santo Tomás, en la Edad Media y en Pufendorf, en la Edad Moderna. En ARISTOTELES el principio más general de la imputación fue el del “dominio del hecho”. Una acción solo era imputable si se hallaba en nuestro poder, o si eramos sus dueños, de tal manera que también pudieramos obrar de otra suerte. Sólo una “acción imputable” era susceptible de valoración moral, de alabanza o de censura82.

81 Aristóteles; Política, 1282 b; Editorial Porrúa S.A.; México, 1994, páginas 153 y siguientes.- 82 Aristóteles; Etica a Nicómano; 1109 b; Colihue; 2007.-

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Los hechos imputables son designados por ARISTOTELES con el concepto procedente de la tradición griega de hekusion = VOLUNTARIO, mientras que hechos no imputables son en cambio designados con el de akusion = INVOLUNTARIO83. ARISTOTELES también efectuaba un desarrollo importante con la TEORIA DE LA CULPA distinguiendo, según el objeto de error, entre el error acerca de la prohibición y el error acerca de las circunstancias concretas del hecho. También creo el concepto poco claro de las acciones mixtas (preponderantemente voluntarias sobre cuya imputación no formula ninguna regla clara). Este concepto sin embargo no dejó de ser considerable ya que pesó incluso sobre la teoría de la imputación, hasta Pufendorf84. Con los PRINCIPIOS DE IMPUTACION el Estagirita puso a descubierto una esfera en la cual eran posibles intuiciones hechas sobre la base de la experiencia, pero que, independientemente de toda experiencia, tenían validez general para todo caso empírico concreto; ideas descubiertas dentro de la historia, pero independientes de las condiciones históricas de su descubrimiento. Se refirieron a la estructura y a los elementos categoriales de la acción humana y a las presuposiciones esenciales del juicio sobre la culpa. ARISTOTELES suministró ideas esenciales acerca del principio fundamental de la imputación, en la estructura lógica de la acción y en los problemas de la ignorancia de la prohibición. Las intuiciones de esa esfera no pudieron dar una respuesta de una vez y con una fórmula al problema de la JUSTICIA. Solo sirvieron a las relaciones materiales de rigurosa validez general, como presuposiciones de la justicia, concretando y fijando su contenido en determinados sentidos. EL DERECHO NATURAL EN LOS ESTOICOS (300 antes d J.C.): Con el estoicismo se entra, primero en el amplio mundo del helenismo, y después del imperio romano. 83 Aristóteles; Etica a Nicómano; Colihue; 2007.- HEKUSION es todo lo que se encuentra sometido al poder conformador de la razón. ARISTOTELES conoce además un concepto más amplio de hekusion, el cual abarca también los actos espontáneos de apetito de los seres irracionales, animales y niños. Etica a Nicómano, 1111 a y b. Que estos últimos están excluidos del concepto restringido de hekusion se deduce de 1139 a, donde dice de los animales, como deprovistos de razón, que no participa en lo que se llama acción. Aristóteles habla de reflexión racional y de los hechos realizados sin reflexión (acciones emocionales y hechos impremeditados o sea realizadas por falta de conocimiento).- 84 Pufendorf es quien ve que el problema del estado de necesidad no es un problema de acción, sino un problema axiológico.-

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La Escuela Estoica fundada por Zenón de Citio (308-300 a. C.), se conecta con la Cínica, representada por Antístenes, discípulo de Gorgias y luego de Sócrates. En líneas generales puede decirse que la Escuela Estoica:

. cree en una sociedad de género humano fundada sobre la identidad de la naturaleza humana y de la ley racional que corresponda a ésta.

. afirma que existe una libertad que jamás podrá destruir opresión alguna.

. que esa libertad es aquella que deriva de la supresión de las pasiones85. A la Escuela Estoica se opone la Epicurea sosteniendo:

. que la virtud no es el fin supremo (como lo es para los estoicos) sino un medio para alcanzar la felicidad.

. que el hombre no es sociable por naturaleza.

. que el Estado es el producto de un convenio celebrado con fines utilitarios, que los hombres pueden deshacer, siempre que no encuentren en tal unión la utilidad que proponían al concertarlo.

. que el sabio debe guiarse por estos principios sin preocuparse por el Derecho Positivo86. CRONOLOGIA DEL DESARRLLO DE LA ESCUELA:

Antes de entrar en la exposición de las ideas estoicas sobre el Derecho, es necesario efectuar un breve repaso histórico para destacar algunas circunstancias que ayudarán a comprender su DESARROLLO y SENTIDO. Hacia el año 308-300 a.C. el chipriota Zenón fundó una escuela en Atenas, en la Stoá Polikilé (<Pórtico de las Pinturas>). Allí estructuró una filosofía que durante cinco siglos estaría en primer plano del pensamiento clásico. Había muerto Alejandro (23 años antes) y las ciudades griegas habían intentado recobrar libertad, pero Antípater (general del gran conquistador) los derrotó en Crannon (322 a. C.). Atenas fue ocupada y Demóstenes huido se suicidó. Muerto Antípater, sus sucesores (Antígono, Lisímaco y Ptolomeo) no pudieron mantener la unidad del imperio alejandrino.

85 Werner Goldschmidt; Introducción Filosófica al Derecho; Depalma; 1980.- 86 Werner Goldschmidt; Introducción Filosófica al Derecho; Depalma; 1980.-

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El imperio entra en crisis. Antígono (que murió en la batalla de Ipsos, 301 a.C.) pretendió dominar pero fue vecido con su hijo Demetrio Poliorcetes por la Coalisión (formada por Lisímaco, Ptolomeo, Casandro y Seleuco). El imperio se repartió: Macedonia para Casandro. Tracia para Lisímaco. Asia para Seleuco. Egipto para Ptolomeo. Con Atenas sometida a Macedonia, Zenón incicia su enseñanza. Demetrio Poliorcetes se adueña de Macedonia al morir Casandro. A él se la arrebata Pirro, rey de Epiro, pero Antígono Gonatas, hijo de Demetrio la recupera. Durante su reinado (277-239 a.C.) intenta dominar Grecia pero la LIGA AQUEA prefiere aliarse con Ptolomeo Euergetes de Egipto. Roma finaliza el enredo ataca a Filipo de Macedonia, y Macedonia, tras la derrota de Cinocéfalos renunció a sus pretensiones. Las ciudades griegas acaban siendo incluidas en la nueva provincia romana de Acaya (146 a.C.) que desde entonces fue empobreciendo y decayendo. Esos son los años que van de la niñez de Zenón hasta los últimos discípulos de su segundo sucesor: Crisipo. Son lo años de la Gloriosa época de los fundadores de la Stoa. Se los llama FUNDADORES porque si bien la historia de la Escuela comienza con el ilustre ZENON (chipriota de origen semítico), CRISIPO fue el que consolidó la obra del anterior hasta un punto que hace menos verosímil el famosos dictamen de Diógenes Laercio “si no hubiera habido Crisipo no hubiera habido Stoa”. ZENON cuando inauguró su propia escuela le dio un alcance filosófico completo y una pretensión tan totalizadora como los que Platón y Aristóteles habían dado a las suyas, pero con un sentido inequívocamente práctico, en la acepción griega del término, es decir, dirigida más a la orientación de la conducta que a la teoría. Discípulos suyos fueron Perseo, Aristón de Kios, Herilo de Cartago, Dionisio de Heraclea y Cleantes. Zenón de Tarso y Diógenes de Seleucia representaron a la Stoa en la embajada de filósofos de en Roma (156-155 a.C.).

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Archedamos fundó la escuela de Babilonia. En Roma existieron discípulos sobresalientes: Lelio , Escipión (-184) y Cicerón ( 106-43 aC.) logrando desplegar luego una vida independiente en el llamado estoicismo moderno con Séneca (ca. 4-65), Epicteto (ca. 50-138) y Marco Aurelio (121-80).

CONTINUANDO con el DESAROLLO del pensamiento de la Escuela hay que destacar que en determinado momento existe en la misma un cisma de ideas en cuanto a la integración de los saberes: División de la <Ciencia>: se produce a la muerte de Crisipo. Es una escisión a la que se resistieron sólo los estoicos que eran fieles a la antigua integración de todo el saber en la filosofía. Cuenta Suetonio en “De Gram., 10” que el matemático y geógrafo Erastóstenes (275-194 a.C.) fue quien primero se autodeterminó filólogo, para distinguirse , en calidad de lo que hoy llamamos científico, “de los filósofos”. Estos serían para él y los demás cientificos especializados al modo alejandrino, maestros de la vida moral. Fundación de la doctrina: Sin menoscabo de la importancia de Crisipo, podemos acreditar a Zenón la fundación de la doctrina en su integridad. Establece la Escuela y además inicia la edificación del sistema en todos los ámbitos a ocupar. A las enseñanzas recibidas (incluían la ética y dialéctica de Sócrates representadas respectivamente por cínicos y megaricos), desarrolla las propias; así añade la reflexión sobre el lenguaje, en la que tanta parte debió tener la experiencia de la diversidad idiomática y la comprensión intercultural de quien tenía “cultura helénica y espíritu fenicio”87. Según Pohlenz, el estoicismo llegó a desplazar a la Academia y el Liceo en la hegemonía de la filosofía griega durante siglos porque la explicación del mundo (de este mundo que vemos, en el que vivimos) halló en el concepto zenoniano del lógos virtualidades que no había en el logos aristotélico, para no hablar del platónico <mundo de las ideas>. La noción zenoniana resultó, según Pohlenz, en buena medida de una recuperación de la heraclitea. Lejos de ser una abstracción epistemológica o una hipóstasis noseológica, era, a la vez que idea determinante del lugar del hombre en el mundo, un impulso real para

87 Juan Carlos García Borbón; Los Estoicos; en Historia de la ética I De los griegos al Renacimieno; de Victoria Camps; Volumen I; Crítica; Barcelona 1988.-

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la actividad natural (el dinamismo), la “energía siempre viviente” que es este mundo; y para el hombre que toma conciencia del lógos de que participa, un impulso real para la acción88. En Zenón la idea de razón real o realidad racional se explicita y articula en sistema, al mismo tiempo que el concepto de lógos halla cuerpo concreto en su acepción lingüística: el hombre es <animal con lógos> (lokikón zoion) y eso quiere decir (intuitivamente, antes que cualquier otra cosa más abstracto-epistemológica o esotérico-metafísica traducible por “racional”) un animal que habla89. Juan Carlos García Borrón expresa no creer “…modernizar demasiado el planteamiento (cuando dice) que Zenón entendió que el hombre se representa las cosas y habla de ellas, se refiere a ellas mediante signos lingüísticos que intercambia en la relación interhumana (<diálogo>); que esos signos son intercambiables en cuanto remiten a sus significados, lo cual permite dialogar y pensar en las cosas, establecer la comunicación de unos hombres con otros y su coincidencia con en el nosotros (que hablamos) a la vez que la comunicación con la realidad de la que hablamos…seguramente Zenón, sobre la base de la distinción aristotélica entre voz (común a muchos animales) y lenguaje (humano), vio claramente por primera vez la íntima dependencia, mejor, la unión indisoluble de pensar y hablar, las dos inseparables manifestaciones del lógos90. ...la unidad doctrinal de la Stoa procede de que ya Zenón vio al hombre, <animal-que-habla-y-razona>, como el ser que, por medio del lógos que en él obra, está íntimamente unido al lógos universal y es consciente de formar parte de <la comunidad de los racionales>… Se atribuyen a Zenón las bases para una gramática griega. También parece que se le debe atribuir, en la debida cuestión platónica de si el lenguaje tiene origen natural o se debe a una convención, la tesis intermedia propia de la escuela: el lenguaje resulta de convenciones, pero la naturaleza mostró a los primeros hablantes el camino de éstas…”91. En cuanto al DERECHO, si Platón y Aristóteles sentaron los fundamentos ideales de la TEORIA IDEALISTA DEL DERECHO NATURAL, fue el Estoicismo el que le dio la forma externa para el desarrollo posterior de su historia. La desaparición de la libertad política de Grecia, la absorción de los Estados-ciudades helénicos por los imperios macedónico y romano, significó para el

88 Pohlenz, M.; Die Stoa; Dos Volúmenes; Gotinga; 1948 y 1949.- 89 Juan Carlos García Borbón; Los Estoicos; en Historia de la ética I De los griegos al Renacimieno; de Victoria Camps; Volumen I; Crítica; Barcelona 1988.- 90 Diógenes de Babilonia decía que el sonido articulado del lenguaje “brota de la facultad de pensar (dianotas) y sirve para nombrar las cosas”.- 91 NOTA: Es bueno cotejar esta idea con elementos intrínsecos de la Teoría de la Acción Comunicativa de Jürgen Habermas y algunos conceptos del llamado Giro Lingüístico.-

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INDIVIDUO, hacia el exterior, una AMPLIACION de los LIMITES de la POLIS, fue el paso de la POLIS a la COSMOPOLIS. Esa situación impuso la dependencia de poderes estatales irresistibles frente a los cuales debió buscarse un nuevo ámbito de libertad. * ESA NUEVA SITUACION HISTORICA FUE LA QUE EN DEFINITIVA EJERCERA UN INFLUJO DECISIVO SOBRE LA HISTORIA DEL DERECHO NATURAL DE LA EPOCA. *

.Platón y Aristóteles indagaron sobre la LEY JUSTA como IDEAL DE LA POLIS, cuyo ámbito no iba más allá de las propias fronteras del Estado-Ciudad Griego.

.Los Estoicos no se dirigieron solamente a sus Estados Históricos, ellos fueron más allá, fueron a la constitución de la “COSMOPOLI” y de su Derecho, el Derecho Natural. En ese marco, el de los Estoicos, el Estado y el Derecho pasaron a convertirse en las formas del Todo, o sea del Cosmos. Los Estoicos volvían así a las ideas de una filosofía cosmológica. Volvían a Heráclico. Heráclito había hablado de cierta razón divina; y los Estoicos, que creían de forma semejante, enseñaron que el nomos era parte integrante de la razón universal de la que a su vez todo hombre participa en virtud de su razón individual. Entendieron que los hombres pertenecían a un nomos unitario que los convertía en ciudadanos del Gran Estado Universal en el que los Estados individuales eran unidades condicionadas por circunstancias territoriales, históricas y raciales; lo que hoy denominaríamos razones de geopolítica92. Nomos y Physis en los Estoicos: la oposición que se daba entre éstos conceptos con los Sofistas, con los Estoicos se elevó de nuevo a la categoría o dimensión de rey que le había dado Píndaro: “La ley es el rey sobre todos los asuntos divinos y humanos. Tiene que ser la autoridad que determine lo que es moral o inmoral; es la pauta de lo justo e injusto y prescribe a los seres sociales, por naturaleza, qué es lo que deben hacer, y les prohíbe lo que deben omitir”93.

92 Crisipo: “El mundo es un gran Estado con una constitución y una ley, a través de la cual la razón natural ordena lo que hay que hacer y prohíbe lo que hay que omitir. Los Estados limitados territorialmente son, es cierto, infinitos en número y tienen constituciones y leyes diversas, de ninguna manera semejantes, ya que cada uno ha inventado nuevas costumbres y usos…De suerte, las distintas constituciones se convirtieron en suplementos de la ley única” Citado por Welzel, quien ha tenido en cuenta para la traducción a Nestle: Die Nachsokratiker, 1923.- 93 Crisipo; Stoicorum veterum fragmenta, III, 323.-

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A decir de Crisipo, el nomos Estoico fue, él mismo, el uno divino, la razón universal existente por naturaleza, mientras que las leyes humanas solo son ordenaciones y no pertenecen a la naturaleza.. En los Estoicos, a diferencia de los Sofistas, la ley humana no se llama más nomos, sino thesis, aunque al igual que éstos y diferente que en Heráclito: naturaleza y ordenación humana quedan radicalmente separadas. Es así como surge el esquema característico para todo el DERECHO NATURAL POSTERIOR: . LEY UNIVERSAL = lex aeterna . LEY NATURAL = lex naturalis . LEY HUMANA = lex humana La Ley eterna94 o universal: el hombre no tiene más que inclinarse plenamente. El Destino guía al que se somete a él y arrastra al que intenta resistirse95. La ley universal es también la ley de nuestra naturaleza. Es la ley en sentido estricto, ya que nuestra naturaleza es solo una parte de la naturaleza total. Es la que hace que no hagamos nada prohibido por la ley general, la cual es la recta razón, que todo lo gobierna. Es la cabeza del gobierno universal96. La Ley natural: es en sentido estricto, la recta ratio, la razón coincidente con la naturaleza97. La Ley humana: es Derecho solo en cuanto coincide con la ley natural98. De la doctrina expuesta tenemos que:

94 Cicerón; De natura deorum, I, 15, 40.- 95 Séneca: Ep., 107, 11: “fata volenten ducunt, nolentem trahunt”.- 96 Crisipo: Stoicorum veterum fragmenta, III, 4.- 97 Este es el sentido estoico por el que Cicerón contrapone la ley natural y la ley humana: “La ley verdadera es la recta razón coincidente con la naturaleza, en la que todos participan, constante y eterna, que exhorta imperativamente al deber y aparta prohibitivamente del mal…A esta ley no puede privársele de validez, no puede ser limitada ni abrogada; ni el Senado ni el pueblo pueden librarnos de nuestro deber frente a ella…; no es distinta ni en Roma ni en Atenas, ni ahora ni después, sino que abarca a todos los pueblos en todos los tiempos, como una ley única, eterna e invariable…Quien no la obedece, huye de sí mismo, y aún cuando eluda las demás penas, sufrirá la mas grave de todas, como menospreciador de la naturaleza humana” Cicerón: De república, III, 22-23.- 98 “Si el Derecho fuera creado tan solo por decisiones del pueblo, por decretos de los príncipes o por sentencias de los tribunales, tendría que ser justo también el robo, el adulterio, la falsificación de testamentos, siempre que esto fuera aprobado por acuerdos de la multitud. Si se atribuye a los dichos y acuerdos de los necios tanta fuerza como para modificar la naturaleza de las cosas, ¿por qué no ordenan que se tenga por bueno y saludable lo malo y reprobable? ¿Por qué la ley, que hace de lo injusto justo, no ha de poder también hacer de lo malo bueno? Pero nosotros no podemos distinguir la ley buena de la mala por ningún otro criterio que el de la naturaleza” Cicerón: De legibus, I, 16, 43; CIDERON; Colección OBRAS INMORTALES; páginas 1513 y siguientes; EDAF; Madrid, 1977.-

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. para Séneca la crueldad excesiva de un tirano libera de toda obligación frente a él, que inclusive por bien de la humanidad, estaba no solo la posibilidad, sino el deber de eliminarlo99. . para Epicteto en cambio, debe rechazarse la desobediencia y la rebelión incluso frente a leyes contrarias al Derecho Natural. Sostuvo que el filósofo tenía que estar dispuesto, de acuerdo con el principio de la naturaleza, a ceder en todo ante el Estado, como el más fuerte que es, reservándose solo para sí aquella esfera en que le supera, a saber: el pensamiento y los principios filosóficos100. La doctrina de la oikeiosis: El Estoicismo a las preguntas de cuál es el criterio para distinguir la buena de la mala ley y qué es la naturaleza, responde con la doctrina de la oikeiosis. Oikeion es aquello que nos es consustancial, y que lo percibimos como tal a nosotros mismos. El amor del hombre a sí mismo es su sensación primera y ésa es la que rige su instinto de conservación de la primeras cosas naturales.- A diferencia de los animales, por su racionalidad, ese instinto de conservación se extiende y abarca a todos sus semejantes extendiéndose a la Humanidad entera. Así es que Crisipo sostiene que “El aprecio recíproco de los hombres es algo natural, de suerte que el hombre, solo por ser hombre, no es nunca extraño al hombre”101. Es por ello que la idea de oikeiosis es raíz de la idea de Humanidad en el primer estoicismo y se acentúa en el posterior por motivos religiosos. El hombre como ser racional, decía Séneca, es imagen de Dios, algo sagrado para los demás hombres 102 La oikeiosis es el fundamento natural de toda sociedad humana por la que el hombre se ve impulsado naturalmente a constituir comunidades. Ahora bien, los Estoicos en este punto siguen a Aristóteles y concluyen que la naturaleza en sentido propio el hombre la alcanza con su maduración o sea a su “destino natural” y que lo ubicaban aproximadamente a los catorce años103. El pensamiento Estoico corriente era de que solo la virtud es un bien y solo ella basta para la felicidad.-

99 Séneca: De beneficiis, VII, 19, 4 y ss., y 20.- 100 Epícteto: I, 29, 9 y ss.; III, 24, 107; IV, 7, 30 y ss..- 101 Crisipo; Stoicorum veterum fragmenta, III, 352.- 102 Séneca: Ep., 95, 33.- 103 Séneca: Ep., 769 y siguientes.-

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En cuanto a la idea ética fundamental del pensamiento estoico, Zenón sostiene: “Todo cuanto existe es o un bien, o algo indiferente, adiáforo. Bien es la virtud, y todo lo que de ella participa y mal el vicio. Indiferentes son la vida y la muerte, el honor y el deshonor, el placer y el dolor, la riqueza y la pobreza, la salud y la enfermedad”; esta Escuela marca que el éxito externo de nuestro obrar es indiferente. Cleantes expresa: “El criminal es ya criminal antes de mancharse las manos con sangre, y sólo por tener la intención de robar y de matar. La maldad no comienza con la acción, sino que no hace más que revelarse en ella” y de esa manera el pensamiento estoico contiene el criterio de que todo lo exterior que no se halla en nuestro poder cuenta entre las cosas indiferentes de manera que: “De todo lo que existe, Dios ha puesto unas cosas en nuestra mano y otras no. En nuestra mano ha puesto lo más hermosos y más importante, aquello que constituye su propia felicidad: EL PENSAMIENTO. En él radica, se le utiliza adecuadamente, la libertad, el curso bello de la vida, la paz del ánimo, la dicha y, también, el DERECHO y LA LEY, el dominio de sí mismo y toda la VIRTUD. Nada de lo demás lo ha puesto Dios en nuestra mano. Por eso, debemos obrar de acuerdo con la voluntad divina, dividiendo las cosas de tal manera que tratemos de hacer nuestro, por todos los medios, lo que depende de nosotros, mientras que lo que no depende de nosotros debemos confiarlo al orden universal, abandonándolo voluntariamente su curso, bien sean nuestros hijos, nuestra patria, nuestra vida o cualquier otra cosa”. Así el Estoicismo surgido en una época en que la libertad ciudadana era absorbida por el despotismo de los diadocos y después de atravesar la tranquila etapa media en épocas de la arbitrariedad de los emperadores romanos ofreció a los hombres una concepción del mundo en el que el individuo apareció oprimido en fuerzas irresistibles, tratando de apartarse de lo exterior y refugiándose en su mundo interior. Este punto de vista, que resultaba insuficiente, fue advertido por Cicerón al decir: “Si no fuera posible ninguna distinción valorativa entre las cosas necesarias a la vida, esta sería presa del desorden”. Esta situación llevó a los Estoicos tener que distinguir dentro de las cosas indiferentes (adiáfora104) entre aquellas que, al menos para nuestra naturaleza física, revisten alguna importancia, a decir de Cicerón (De finibus, III, 32) las que no son bienes o males en sentido estricto, pero sí cosas “deseables” o “responsables” como salud, riqueza, honor, fuerza y sus opuestos.

104 Voz “adiáfora” en Sapiens Enciclopedia Ilustrada de la Lengua Castellana, Sopena, Tomo I, 1954: del griego adiaphoros adj. Indiferente.-

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Aparecen así las “primeras cosas naturales” en un marco de tener que distinguir lo que es naturaleza racional y naturaleza física, poniéndose en evidencia el carácter multívoco del concepto Estoico de Naturaleza. Para sortear esta contradicción Diógenes dio como idea nueva la de: efectuar una adecuada elección de las cosas naturales. La que obviamente sucumbió desde que contra ella fácil es argumentar que toda elección se tiñe de sentido y significación por el solo hecho de ser elegido. De esta manera el DERECHO NATURAL del ESTOICISMO pende desde un principio, sobre el vacío. Al ESTOICISMO le corresponde haber profundizado el valor Etico-Subjetivo del acto humano. Se atribuye a todo hombre, con el concepto subjetivo de la recta razón. La recta razón: es el concepto que oculta la doble significación de la ley racional objetiva y de la evidencia racional subjetiva. Este elemento –la recta razón- de juicio que opera como observador secreto de todo lo que es bueno y malo en nosotros, es denominado por Séneca: conscientia105 y situada por encima de todo juicio externo. La doctrina de Cicerón fue de enorme importancia para el desarrollo posterior del DERECHO NATURAL, sobre todo, si tenemos en cuenta que en el cristianismo tanto las palabras paulinas, como la ley mosaica escrita en el corazón de los paganos (Romanos II, 15) pudieron aplicarse al DERECHO NATURAL. Se contuvo la idea de un Derecho Natural identificando en él el concepto de “la voz en mi pecho” con el de “naturaleza”. Puede decirse que sin éste concepto el DERECHO NATURAL no podría haber alcanzado el amplio conocimiento que tuvo en todas las épocas. El desplazamiento del Derecho Natural, como idea innata en cada uno, fue lo que hizo imposible alegar la ignorancia del DERECHO NATURAL y por lo tanto la apelación a ella como disculpa para su incumplimiento. Cicerón en De legibus I, 15, 42 dijo, respecto del Derecho Natural, que “quien no lo conoce, esté escrito o no, es un hombre injusto”. Con ello se cimentó la propuesta de Aristóteles de que la ignorancia del DERECHO NATURAL no exime nunca de culpa por estar este atado a la teoría las ideas innatas.

105 Séneca:Ep., 41, 2.-

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Esto se mantuvo de tal manera hasta la Edad Media en que Santo Tomás recién trazará la división.

CAPITULO III EL DERECHO NATURAL CRISTIANO-MEDIEVAL LA TRANSICION AL MUNDO CRISTIANO: SAN PABLO Y SAN AGUSTIN: Los griegos imprimieron al Derecho Natural una impronta que les fue propia, incluso allí donde operaban fuerzas que no les eran propias y que provenían del helenismo y de los romanos y que repercutieron en la construcción del IUSNATURALISMO. El DERECHO NATURALGRIEGO-ROMANO se dividió en dos TEORIAS OPUESTAS: .EL DERECHO NATURAL DE LA SOFISTICA: Con exponentes como Calicles, Cernéades. .EL DERECHO NATURAL IDEALISTA: Con exponentes como Platón y Aristóteles y como los integrantes del Estoicismo. PESE A LA OPOSICION EXPUESTA: ambas doctrinas dependen de un espíritu que les da el mismo carácter; a la una en sentido positivo, y a la otra en sentido negativo: la preponderancia de la razón sobre la voluntad, o la otra llamada el “intelectualismo griego”. En el espíritu que les da el mismo carácter a ambas doctrinas vemos que cuando se toman decisiones se avizora la existencia de un “algo más”, un acto de audacia que la voluntad lleva a cabo. Así en el primer caso se ve que la razón, en la toma de decisión, no apoya en forma absoluta todos los extremos de la decisión. En el segundo, el “INTELECTUALISMO GRIEGO”: se ignora ese “algo más” o audacia de la decisión, considerándola como simple resultado de la reflexión o, separando a la decisión de la función racional, se la refiere a los meros instintos. LO CIERTO ES QUE EN AMBOS CASOS: queda ignorada la función específica de la voluntad en el acto de la decisión: En UN CASO POR DISOLVER LA VOLUNTAD EN LA RAZON y en el OTRO POR DISOLVER LA VOLUNTAD EN EL INSTINTO.

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Este INTELECTUALISMO SE VE EN EL PENSAMIENTO GRIEGO y se refleja fielmente en el DERECHO NATURAL GRIEGO. Así el DERECHO es, o función de verdades racionales eternas, o imposición física de carácter vital e instintivo. En ambos casos se ignora el carácter volitivo. En el DERECHO NATURAL IDEAL la voluntad es solo ejecutora de las posibilidades ideales predeterminadas por el logos desde toda una eternidad. En el DERECHO NATURAL EXISTENCIAL la voluntad desaparece absorbida por el instinto ciego. En el PENSAMIENTO INTELECTUALISTA no hay impenetrabilidad racional de la decisión en la situación concreta, ni para la libre creación de nuevas posibilidades en la decisión volitiva. El INTELECTUALISMO pone en crisis la creencia posible que el acto volitivo creador como exponente de la perfección racional. Lo pone de manifiesto con el argumento que Aristóteles rechaza la idea de una creación del mundo de la nada. Cicerón expresa en Acad. Priora, II, 119: “El mundo no ha llegado a ser, porque una obra tan maravillosa no podía haber tenido su comienzo en una decisión de voluntad”. Al DERECHO NATURAL IDEALISTA que representó a los griegos siempre le falto el carácter de voluntad, incluso cuando se mezcló con el del Imperio Romano que estaba cargado de voluntad. En cambio el DERECHO NATURAL ROMANO tiene rasgos de voluntarismo. Séneca en Ep. 20 establece que Sabiduría es “Querer siempre lo mismo, y dejar de querer siempre lo mismo, respecto de que esa cosa sea recta”. Lo JUSTO es entonces una función de la voluntad constante en querer esa cosa recta. La VOLUNTAD tiene aquí preeminencia sobre el INTELECTO. Los primeros pasos los da en este aspecto el cristianismo.

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A diferencia del Dios de Platón, que es un demiurgo106, el Dios de la Biblia es creador del mundo y legislador de los hombres. Dios crea el mundo de la nada. Dios establece las normas que separan lo justo de lo injusto. Ante Dios: son otras fuerzas distintas a las de la de la inteligencia y el conocimiento, las que tienen valor. Ver por caso: Hechos de los apóstoles 2-4-11: “…En ningún otro hombre hay salud, pues ningún otro nombre nos ha sido dado bajo el cielo, entre los hombres por el cual podamos ser salvos”107.- Hechos de los apóstoles 2-4-11: “…Jesús es la piedra que ustedes los constructores despreciaron y que se convirtió en piedra fundamental. En ningún otro se encuentra la salvación, ya que no se ha dado a los hombres sobre la tierra otro Nombre por el cual podamos salvarnos”108. Epístola a los Corintios 1-20: “¿Dónde esta el sabio? ¿Dónde el letrado? ¿Dónde el disputador de las cosas de este mundo? ¿No ha hecho Dios necedad la sabiduría de este mundo?”109. Epístola a los Corintios 1-20: “…Haré fallar la sabiduría de los sabios y echaré abajo las razones de los entendidos. Sabios, filósofos, teóricos, ¿dónde están? Ante lo que hizo Dios, ¿no se vuelve loca la sabiduría de este mundo?”110. Epístola a los Corintios 1-21: “Pues por cuanto no conoció en la sabiduría de Dios el mundo a Dios por la humana sabiduría, plugo a Dios salvar a los creyentes por la locura de la predicación”111. Epístola a los Corintios 1-21: “Primero Dios manifestó su sabiduría, y el mundo no reconoció a Dios en las obras de su sabiduría. Entonces Dios quiso salvar a los que creen por medio de la locura que predicamos”112.

106 J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofía; Tomo I; Ariel, Barcelona, 1999. Voz: DEMIURGO “ Platón había hablado de un obrero o artífice de los sentidos y de uno de los cielos…Se calificaba al artífice divino…”.- 107 Sagrada Biblia; Versión Eloíno Nácar Fuster-Alberto Colunga-Gaetano Cicognani; Madrid, 1959, página 1190.- 108 La Biblia: Versión Latinoamericana; VII Edición; Ediciones Paulinas Verbo Divino; Madrid, 1972.- 109 Sagrada Biblia; Versión Eloíno Nácar Fuster-Alberto Colunga-Gaetano Cicognani; Madrid, 1959, página 1240.- 110 La Biblia: Versión Latinoamericana; VII Edición; Ediciones Paulinas Verbo Divino; Madrid, 1972.- 111 Sagrada Biblia; Versión Eloíno Nácar Fuster-Alberto Colunga-Gaetano Cicognani; Madrid, 1959, 1240.- 112 La Biblia: Versión Latinoamericana; VII Edición; Ediciones Paulinas Verbo Divino; Madrid, 1972.-

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Jesús le promete bienaventuranza al pobre de espíritu y no al sabio. La predicación de la Cruz es un escándalo para los judíos y una locura para los griegos: Epístola a los Corintios 1-24: “…mientras que nosotros predicamos a Cristo crucificado, escándalo para los judíos, locura para los gentiles mas poder y sabiduría de Dios para los llamados, ya judíos, ya griegos..”113 Epístola a los Corintios 1-24: “…Los judíos dicen: <¡Qué vergüenza!> Los griegos: <¡Qué locura!> Pero aquellos que Dios ha llamado, sea entre los judíos o de entre los griegos, encuentran en Cristo la fuerza y la sabiduría de Dios..”114. EL DERECHO NATURAL EN SAN PABLO (CA. 67): Nació en Tarso, Asia Menor, judío, de nombre Saúl, educado en el helenismo, sustituyó la LEY MOSAICA por la FE. El ambiente saturado de doctrinas helenísticas en que se desenvolvió su acción y su teología fue menos determinante de lo que parece para quien ve en todas partes la influencia griega. Todo ello, la ley judía y sabiduría griega, misterio oriental y poder romano quedaron integrados en una doctrina que fue escándalo para los judíos y locura para los paganos pero potencia de Dios y sabiduría de Dios para los LLAMADOS tanto judíos como griegos (Corintios I-23).- Las palabras de San Pablo contra la justicia legalista de los judíos no están menos vinculadas contra la búsqueda griega de la idea eterna de justicia: Epístola a los Romanos 10-3: “…porque ignorando la justicia de Dios y buscando afirmar la propia, no se sometieron a la justicia de Dios…”115 Epístola a los Romanos 10-3: “…No han reconocido la justicia que viene de Dios; por eso se empeñan en establecer su propia justicia y no se someten a la de Dios. Porque, en realidad, la Ley de Moisés lleva a Cristo para que sea aceptado por Dios el que crea en él…”116. Epístola a los Romanos 9-12: “…el mayor servirá al menor…”117

113 Sagrada Biblia; Versión Eloíno Nácar Fuster-Alberto Colunga-Gaetano Cicognani; Madrid, 1959, página 1240.- 114 La Biblia: Versión Latinoamericana; VII Edición; Ediciones Paulinas Verbo Divino; Madrid, 1972.- 115 Sagrada Biblia; Versión Eloíno Nácar Fuster-Alberto Colunga-Gaetano Cicognani; Madrid, 1959, página 1232.- 116 La Biblia: Versión Latinoamericana; VII Edición; Ediciones Paulinas Verbo Divino; Madrid, 1972.- 117 Sagrada Biblia; Versión Eloíno Nácar Fuster-Alberto Colunga-Gaetano Cicognani; Madrid, 1959.- Se refiere a que la justicia divina no puede estar vinculada ni a una ley ni a un precedente de lo bueno o lo malo; de allí el mayor servirá al menor…”, página 1231.-

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Epístola a los Romanos 9-12: “…Hay más: también Rebeca, esposa de nuestro padre Isaac, quedó embarazada, y antes de haber nacido los dos niños, cuando todavía no habían hecho ni bien ni mal, Dios dijo <El mayor estará sometido al menor> Así Dios guardaba su libertad; su plan no dependía de los méritos de alguno sino de su propio llamado…”118 San Pablo es el apóstol de la libertad absoluta, inmotivada de Dios. El fundamento de la voluntad divina es justamente lo que El quiere. El fundamento de su decisión será lo que El quiere y no otra ley. Sostiene que lo que Dios da lo da en su plena libertad y como gracia. A tal punto es el poder de Dios que su potentia dei absoluta se refleja en: Epístola a los Romanos 11-32: “…mas juzgados por el Señor, somos corregidos para ser condenados con el mundo…”119. Epístola a los Romanos 11-32: “…misericordia. Dios hizo pasar a todos por la desobediencia, a fin de ejercer con todos su misericordia…”120 La interpretación de la teología de San Pablo ofrece para el historiador de la filosofía los siguientes cinco problemas básicos: .La influencia de la tradición helénica y su confrontación con la tradición hebraica. .El papel que desempeña en su doctrina la cristología. .El uso de la diatriba de tipo cínico-estoico y su influencia, cuando menos sobre la forma de la doctrina. .La relación entre el pensamiento de San Pablo y algunas de las manifestaciones del sincretismo coetáneo. .La relación entre lo teórico y lo práctico.

118 La Biblia: Versión Latinoamericana; VII Edición; Ediciones Paulinas Verbo Divino; Madrid, 1972.- 119 Biblia; Versión Eloíno Nácar Fuster-Alberto Colunga-Gaetano Cicognani; Madrid, 1959.- Se refiere a que Dios encerró a todos en la desobediencia para tener de todos misericordia. 120 La Biblia: Versión Latinoamericana; VII Edición; Ediciones Paulinas Verbo Divino; Madrid, 1972.-

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FINALMENTE PUEDE CONCLUIRSE QUE: La JUSTICIA DE DIOS en SAN PABLO no se encuentra en esencialidades ideales, sino en la decisión inmotivada de la VOLUNTAD DIVINA, ajena a toda actividad humana intelectiva. EL DERECHO NATURAL EN SAN AGUSTIN(354-430): Nació en Tagaste (provincia romana de Numidia), de padre pagano y madre cristiana (Santa Mónica). Formado en el cristianismo, pasó sin embargo largo tiempo despegado de la creencia cristiana antes de su conversión en 386. Tras un año de residencia en Tagaste (369-370) se dirigió a Cartago donde estudió retórica y comenzó a interesarse en problemas filosóficos y religiosos. Se dedicó a la lectura del perdido diálogo Hortencius de Cicerón. Lo atrajo el maniqueísmo121 en el cual vio una solución al problema de la existencia del mal y una explicación de las pasiones. Se estableció en Tagaste, en Cartago y allí antes de partir comenzó a dudar del dualismo maniqueo. Se establece en Roma, va a Milán y allí deviene su acercamiento al cristianismo. El neoplatonismo lo condujo al cristianismo. La lectura de los Evangelios y de San Pablo lo confirman en su nueva creencia. Recibe bautismo en 387. Reside en Roma y se traslada a vivir mosaticamente a Cartago. En 391 es ordenado sacerdote en Hipona, allí en 395 es ordenado obispo y fallece en esa localidad durante el sitio de Hipona por los vándalos122. Si la antigüedad se caracteriza por el monopolio del Estado que absorbe tanto al individuo como a las religiones paganas, la Edad Media descuella por el dualismo entre Estado e Iglesia. San Agustín, el más importante autor de la Patrística, desarrolla sus ideas iusfilosóficas en la obra De Civitate Dei. Allí distingue la “civitas terrena” y “la civitas Dei”. Explica que el estado terrenal es consecuencia de la culpa original; antes de ésta no existían ni señoríos, ni juicios, ni propiedad, etc.. Sostiene que los fundadores de los Estados son a menudo fratricidas (caso Caín y Rómulo).

121 J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofía; Tomo III; Ariel; Barcelona, 1999.- Voz: Maniqueísmo: Los griegos llamaron a Mani (abreviatura del sirio Mânî hayyâ, Mani el Viviente), Manes y Manijaios; de este último nombre ha derivado el término “maniqueísmo” con el cual se designa la religión fundada por Mani. La religión maniquea tuvo enorme influencia tanto en Oriente como en Occidente. Se extendió mucho por Africa del norte, donde tuvo, de 373 a 382, el más ilustre de sus adeptos San Agustín.- 122 J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofía; Tomo III; Ariel; Barcelona, 1999.- Voz: Agustín (San).-

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Analiza que el Estado terrenal tiene el fin de mantener la paz entre los hombres y que una vez que triunfe la “civitas Dei” (comunión de los fieles que estén destinaos a reinar eternamente con Dios) ese Estado terrenal desaparecerá. Es importante destacar en San Agustín: .Que mientras el INTELECTUALISMO GRIEGO sostuvo que la voluntad sigue necesariamente al conocimiento, para él la voluntad es libre, lo mismo frente a motivos internos que externo, poseyendo el hombre la voluntad para aceptarlos o rechazarlos. “La voluntad se encuentra en todos los movimientos anímicos, de tal suerte que todos ellos no son más que la voluntad”123. Esta doctrina psicológica del libre arbitrio es trabajada por San Agustín dentro de un amplio marco del sistema metafísico y teológico para combatir el pelagianismo124. San Agustín en su postura sitúa en Dios el principio de la voluntad, radicalizándolo a costa de poner en peligro la libertad del hombre, tan defendida por él. Sostenía que el pecado de Adán nos hizo a todos pecadores (Pelagio por el contrario sostiene que Adán fue el único pecador y que fue solo un modelo de pecador). En consonancia argumentaba que Solo Dios por la gracia puede hacernos libre para obrar el bien. A la pregunta de por qué se ha compadecido de unos y ha condenado a otros: San Agustín sostiene que hay una sola respuesta: Porque El así lo ha querido “QUIA VOLUIT”. Mientras la predestinación en San Pablo era sólo una posibilidad de la omnipotencia divina, en San Agustín es una realidad. La teoría IUSNATURALISTA, en San Agustín, retrocede a segundo plano frente a las consecuencias que contiene la teoría de la voluntad para con el DERECHO NATURAL.

123 San Agustín; La Ciudad de Dios, con Introducción de Francisco Montes de Oca; Editorial Porrúa; Mexico; 1994.- 124 J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofía; Tomo III; Ariel, Barcelona, 1999.- Voz: Pelagianismo: “…el pelagianismo fue una secta cristiana herética. Consistía en un grupo de doctrinas antiagustinianas propugnadas por el monje britano Pelagio (360-425) que estudió en Roma y predicó en Africa y Palestina. Pelagio consideraba la tesis de San Agustín acerca de la predestinación como excesivamente pesimista y demasiado cercana al maniqueísmo. Para contrarrestarla propuso una serie de tesis que iban al extremo opuesto. Así sostuvo que el pecado de Adán afectó sólo a éste y no se transmitió a la humanidad. Adán era a entender de Pelagio, un ejemplo de pecado.-

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Su TEORIA IUSNATURALISTA se presenta como transmisora de la herencia de la Antigüedad y de todo el DERECHO NATURAL MEDIEVAL. San Agustín toma del Estoicismo la división del Derecho en Ley Eterna y Ley Temporal. La Ley Temporal = lex temporales, la ley positiva y mudable, adaptada a las circunstancias del momento, solo es Derecho y posee fuerza vinculatoria, en tanto que deriva del DERECHO ETERNO E INMUTABLE125. Una ley que no es justa, no es ley126 ,y no posee fuerza de obligar127. El justo que, por razón de su buena voluntad, obedece la ley eterna, no necesita de la ley temporal, la cual solo se impone al malo128. NOTA: Se recomienda analogar estos conceptos con el contenido de los siguientes Textos: “El Derecho a resistir el Derecho” de Roberto Gararella; Miño y Davila Editores; Buenos Aires, 2005.- “Colonizar el Dolor- La interpretación ideológica del Banco Mundial en América Latina- El caso Argentino desde Blumberg a Cromañón” de Susana Murillo; CLACSO; Buenos Aires, 2008.-

La Ley Natural = lex naturales, es transcripción de la ley eterna en el alma humana, en la razón y en el corazón del hombre129. En San Agustín por eso se la equipara con el principio subjetivo de JUSTICIA. Se la llama también lex intima130 por medio de la cual Dios habla al hombre en la conciencia131. La Ley Eterna = lex aeterna, su carácter esencial es la inumutabilidad132. Esta ley es definida por San Agustín como “razón o voluntad divinas, que nos manda observar el orden natural y nos prohíbe perturbarlo”133. San Agustín modifica la ley eterna estoica, en lugar del factum, coloca el orden de la creación divina. Inserta así y para toda la época siguiente la IDEA METAFISICA PRIMARIA MEDIEVAL DE LA ESTRUCTURA GRADUAL DEL UNIVERSO:

125 San Agustín; De libero arbitrio, I, 6,14.- 126 San Agustín; De libero arbitrio, I, 5,11.- 127 San Agustín; Epodos, 105, 2, 7.- 128 San Agustín; De libero arbitrio, I, 15, 31.- 129 San Agustín; De diversis quae, 53, 2.- 130 San Agustín; Enn. In Ps., 57, 1.- 131 San Agustín consagra el viejo proverbio popular “No hagas a otro lo que no quieras que te hagan a ti” (De ord. II, 8, 25).- 132 San Agustín; De libero arbitrio, I, 6,14.- 133 San Agustín; Contra Faustun, XXII, 27. “Ratio divina vel voluntas Dei ordinem nauralem coservari jubens, perturbari vetans”.-

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“Dios ordenó e hizo todo, y ordenó a la criatura en grados, de la tierra al cielo, de las cosas visibles a las invisibles, de las mortales a las inmortales. Esta conexión de lo creado, esta belleza ordenadísima, que asciende de lo ínfimo a lo supremo, y desciende de nuevo de lo supremo a lo ínfimo, en ningún punto interrumpida, y, sin embargo, dividida en partes diferentes, toda ella alaba a Dios”134. En la DOCTRINA IUSNATURALISTA de San Agustín la posibilidad IDEALISTA y VOLUNTARISTA se mantienen en equilibrio uno junto a la otra. Aunque su sistema teológico inclinó la balanza tanto del lado del voluntarismo que EL DERECHO NATURAL fue TAMBIEN EN ESA DIRECCION. Así puede verse como en algún momento sostiene posturas distintas: “El adulterio no es malo por estar prohibido por la ley, sino que está prohibido por la ley por ser malo”135, y en cambio luego dice “Nada hay que sea pecado, si no esta prohibido por Dios”136. La lucha en este sentido se perpetuo en toda la historia de la DOCTRINA IUSNATURALISTA DE LOS SIGLOS SIGUIENTES. EL DERECHO NATURAL EN SANTO TOMAS DE AQUINO(1225-1274)137: de familia lombarda, nació en el castillo de Roccasecca, en las cercanías de Aquino, al norte de Nápoles. Después de cursar primeros estudios en la abadía de Monte Cassino, se matriculó en la Universidad de Nápoles. En esta ciudad ingresó, en 1243, en la Orden dominicana. En la Escolástica, la doctrina jurídica encuentra su expresión más madura en la obra de Santo Tomas de Aquino. En la teoría del Estado, Santo Tomás revaloriza el Estado Terrenal al considerarlo un producto natural y necesario, destinado a la satisfacción de las necesidades humanas: deriva de la naturaleza sociable del hombre y existiría independientemente del pecado. Santo Tomás coincide con San Agustín en subordinar el Estado a la Iglesia de la cual el Estado es vasallo. El influjo del INTELECTUALISMO GRIEGO en el pensamiento de Santo Tomás de Aquino revistió formas aristotélicas más que platónicas.

134 San Agustín: Enn. In Ps, 144, 13.- 135 San Agustín; De libero arbitrio, I, 3, 6.- 136 San Agustín; De bautismo parvulorum ad Marcelium, liber 2, XVI, 23.- 137 NOTA: PARA EL PRESENTE CAPITULO SE HA UTILIZADO: DICCIONARIO DE FILOSOFIA DE JOSE FERRATER MORA, ARIEL, BARCELONA 1999 E INTRODUCCION A LA FILOSOFIA DEL DERECHO DE HANS WELZEL.

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La premisa de su maestro Alberto Magno de que en cuestiones de fe confiaba más en San Agustín que en los filósofos y en lo que hace a naturaleza de las cosas más en Aristóteles que en cualquier otro, fue hecho realidad por Santo Tomás cuyo sistema determinado en el mundo de valores cristiano es edificado sobre la metafísica aristotélica. El concepto teológico de la naturaleza de Aristóteles ha servido para establecer una estrecha conexión entre la idea jurídica y la naturaleza humana. La “naturaleza” es el puente por el que los contenidos materiales se vierten de nuevo en el principio jurídico formal. Santo Tomás al tratar de determinar el concepto de ley se plantea la cuestión de si éste pertenece más a la voluntad o más al intelecto. Se pronuncia en el último sentido: Como solo la razón puede ser regla o medida, y como la ley es regla y medida de las acciones humanas, es evidente que esta última ha de depender de la razón138. Si se quiere definir la ley partiendo de la voluntad no determinada por la razón, lo que ocurre, es que se llega más bien a la injusticia que al Derecho139. En el análisis tomista para Dios es imposible querer algo cuyo fundamento no se encuentre en la sabiduría140, en tanto que la voluntad es solo el medio por el que la razón pone en obra la realización de sus planes141. Como se vio dentro del concepto de ley determinado por la razón, siguiendo la tradición estoico-agstiniana,Santo Tomás distingue además de la Ley Divina = lex divina, a la Ley Eterna = lex aeterna, la Ley Natural = lex naturalis y la Ley Humana = lex humana. Ley Divina = lex divina se conoce por revelación y nos señala nuestro fin sobrenatural. En parte es ley natural y en parte es ley positiva142 La Ley Eterna = lex aeterna es la misma Razón Divina que gobierna el mundo y la voluntad de Dios comunicada por revelación, y que debe ser aceptada por la fe. 138 Summa Theologica, II, 1; qu. 90, 1.- 139 Summa Theologica, II, 1; qu. 90, 1 ad 3.- 140 Summa Theologica, II, 1; qu. 21, 1 ad 2.- 141 Summa Theologica, II, 1; qu. 17, 1.- 142 Summa Theologica; II; 2, qu. 57, 2 ad 3.-

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La ley eterna es entendida por Santo Tomás, siguiendo a San Agustín, como la ley del gobierno divino universal143, por la cual Dios, de acuerdo con las ideas que se hallan en el intelecto divino, prototipos de todo lo creado, dirige los movimientos y acciones del Universo144. Lo mismo que en San Agustín, la en Santo Tomás la lex aeterna es la ley de orden divino de la creación. “Todo el Universo está ordenado” dice Santo Tomás apelando a la Epístola a los Romanos (13, 1)145, es decir todo ha recibido su lugar y fin determinado en la gran estructura teleológica del Universo. Santo Tomás no distingue la separación dominante en la conciencia moderna de Realidad y Valor, de Ser y Deber Ser. Para él el Ser está determinado, desde un principio, por el valor, de tal suerte que ambos conceptos son intercambiables, ens et num convertuntur146. La existencia contraria al valor ético es un modo imperfecto del Ente147, una “existencia pervertida”, que no merece el nombre de lo Real, como dirá mas adelante Hegel148. La tendencia natural a la realización de lo “bueno” está impresa en las cosas por la ley eterna, por eso también participa toda cosa de ello. La participación es diferente: para las criaturas irracionales por un principio inconsciente149; para el hombre, no solo por ese impulso sino también por su razón150. Así es que el hombre se halla sometido doblemente a la ley eterna: .por un lado: por las cualidades que tiene en común con las demás criaturas (por las inclinaciones naturales). .por otro lado: por la facultad que lo hace de naturaleza especial, la razón151. 143 Summa Theologica; II; 2, qu. 91, 1.- 144 Summa Theologica; II; 1, qu. 93, 1.- 145 Santo Tomás; De malo, XVI, 9.- 146 Summa Theologica; II; 1, qu. 18, 3 ad 3.- 147 Summa Theologica; II; 1, qu. 93, 6.- 148 Hegel, Enciclopedia; punto 6.- 149 Summa Theologica; II; 1, qu. 93, 6: “per modum interioris principii motivi”.- 150 Summa Theologica; II; 1, qu. 93, 6: “per modum cognitionis”.- 151 Summa Theologica; II; 1, qu. 93, 6.-

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La Ley Natural = lex naruralis es aquella parte de la lex aeterna que resulta conocible a los hombres mediante la razón: Su principio supremo estatuye: hacer lo bueno y dejar de hacer lo malo. Sus principios generales se hallan en el decálogo. Es la participación específica, intelectual, del ser racional en la ley eterna152. Mientras en San Agustín la ley natural es el principio subjetivo del Derecho Natural; en Santo Tomás recibe un matiz objetivo: primero es parte de la ley eterna, y luego la encontramos en la facultad natural de juzgar, es decir en la razón humana153. Esta objetivación de la ley natural cobra fuerza con Santo Tomás por el hecho de que él reúne en un concepto especial, la SINDERESIS154: la facultad natural del conocimiento de los principios supremos del Derecho Natural. Ley en sentido estricto, es decir Norma de la Razón, es solo la Ley Natural, mientras que la Ley Eterna, en tanto guía a las criaturas irracionales, solo per similitudinem, puede ser llamada Ley155. En éste punto se pone en evidencia la distinción entre NORMA y LEY NATURAL. La Ley Humana = lex humana es producto del hombre y se desprende de la lex naturalis de dos maneras: por conclusión y por determinación. Las conclusiones de la lex naturalis son uniformes. Ejemplo: la ley natural reclama el castigo de los malos; siendo los homicidas malos, se concluye que hay que castigarlos. Las determinaciones conceden un espacio de libertad dentro del cual caben lícitamente diferentes regulaciones. Ejemplo: hay que penar al homicida; pero hay muchas maneras de punirle que resultan lícitas. La necesidad de la ley humana esta en función complementaria de la ley natural: la primera contiene normas y la segunda criterios de reparto. La lex humana debe su existencia al hecho de que el entendimiento humano no conoce la ley eterna en toda su dimensión, sino sus principios generales, y no la

152 Summa Theologica; II; 1, qu. 91, 2.- 153 Summa Theologica; II; 1, qu. 71, 6.- 154 Deviene de la Teoría Nativista de Cicerón de las ideas innatas y por eso cognoscibles o conocidas por todo hombre. Esta facultad se denomina SINDERESIS.- 155 Summa Theologica; II; 1, qu. 91, 2.-

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conoce en aquellas directivas especiales para el caso concreto156, que son una parte del contenido157. Si la ley humana es contraria a la ley natural = No debe ser acatada si conculca el mandato de Dios. Caso similar si infringe la ley natural y la resistencia no implicare mayor daño que el acatamiento. Solo en tanto que la ley positiva es deducida de una de estas maneras de la ley natural, tiene fuerza de ley, ratio legis158, y la obliga en conciencia a los súbditos159. Una ley que se aparta del DERECHO NATURAL no es verdadera ley, lex legalis, sino una corrupción de su propio sentido, legis corruptio160. La legis corruptio no obliga en conciencia, aunque puede ser obedecida para evitar mayor escándalo y perturbación. Solo en caso de que vulnere la lex divina está prohibido obedecerla en absoluto161. NOTA: Se recomienda analogar estos conceptos con el contenido de los siguientes Textos: “El Derecho a resistir el Derecho” de Roberto Gargarella; Miño y Davila Editores; Buenos Aires, 2005.- “Colonizar el Dolor- La interpretación ideológica del Banco Mundial en América Latina- El caso Argentino desde Blumberg a Cromañón” de Susana Murillo; CLACSO; Buenos Aires, 2008.-

El DERECHO NATURAL de Santo Tomás tampoco escapa al defecto de indeterminación del concepto de naturaleza. La naturaleza no es solo un constructo o entelequia, conformación del Ser, sino que también es una Realidad axiológicamente indiferente y contraria al valor ético. Aún cuando Santo Tomás, al igual que los Estoicos, define al hombre, partiendo de su último fin, como animal racional, tiene que confesar que éste posee dos naturalezas: una racional, y otra sensible (de la que emergen el pecado y los vicios porque hay muchos hombres que siguen más su naturaleza sensible que la razón162). Santo Tomas tiene un acceso primario al DERECHO NATURAL a través del petitio principii IUSNATURALISTA: lo que se tiene primero como bueno es presentado como “natural”, utilizándolo luego como criterio de conocimiento de lo bueno.

156 Summa Theologica; II; 1, qu. 91, 2.- 157 Summa Theologica; II; 1, qu. 91, 3.- 158 Summa Theologica; II; 1, qu. 95, 2.- 159 Summa Theologica; II; 1, qu. 96, 4.- 160 Summa Theologica; II; 1, qu. 95, 2.- 161 Summa Theologica; II; 1, qu. 96, 3.- En el mismo sentido San Agustín: Ep., 105, 2, 7.- 162 Summa Theologica; II; 1, qu. 71, 2.-

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Empero como pensador cristiano también dispone de una segundo acceso al DERECHO NATURAL: El Decálogo163. Para Santo Tomás el Decálogo es parte del DERECHO NATURAL ya que todo él puede ser deducido de los principios supremos164. Durante la Edad Media esta problemática fue materia del debate, en el ámbito del DERECHO NATURAL entre el IDEALISMO y el VOLUNTARISMO. Santo Tomás se decide sin vacilaciones por la TESIS IDEALISTA. Como resuelve Santo Tomás las contradicciones de la Biblia: Lo que Dios modifica para el caso concreto no es la ley misma, sino el objeto de la acción: Así privó a los egipcios de su propiedad y se las confirió a los judíos. La prostituta fue convertida por El en esposa legítima de Oseas. Siendo señor absoluto de la vida y la muerte, la muerte ordenada por El no es asesinato, ya que asesinato es la muerte indebida de una persona165; de ésta manera la ley abstracta “no matarás” sigue invariable y solo el objeto de ella es modificado para el caso concreto. Surge entonces que en Dios su voluntad, su mandatum, está por encima del DERECHO NATURAL GENERAL. Triunfa el VOLUNTARISMO sobre el INTELECTUALISMO, y ya ni siquiera la Biblia puede decirnos en qué consiste EL DERECHO NATURAL. Mientras que la doctrina ETICO-MATERIAL DE SANTO TOMAS se mueve, en el marco del DERECHO NATURAL ARISTOTELICO-ESTOICO; sus reflexiones sobre lo MORAL-SUBJETIVO DE LA ETICA representan un progreso con respecto al Estoicismo, constituyendo un punto de culminación, basado en LA AUTONOMIA DE LA ETICA, en el proceso de formación del concepto de personalidad. La CONCIENCIA es la última instancia subjetiva del obrar humano. Ella decide SOBRE EL VALOR DE LA ACCION desde el lado MORAL-SUBJETIVO. Ningún mandato de un superior, sea esclesiástico o secular, debe ser obedecido, si la CONCIENCIA lo tiene por ILICITO. El creyente debe someterse antes a la EXCOMUNION que obedecer contra su CONCIENCIA un mandato de la autoridad eclesiástica166.

163 Los Diez Mandamientos.- 164 Summa Theologica; II; 1, qu. 100, 1 y 3.- 165 Summa Theologica; II; 1, qu. 100, 8; II; 2; qu. 104, 4.- 166 Summa Theologica; II; 2, qu. 104, 1 ad. 1; de veritate, XVII, 5 ad 4.-

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La AUTONOMIA DE LA CONCIENCIA se pone de manifiesto en Santo Tomás en su TEORIA DE LA CONCIENCIA ERRONEA. Sostiene que siempre que se yerre sin culpa, el hombre posee fuerza subjetiva vinculante como para autorizarle a que se vea obligado en CONCIENCIA a mantenerse apartado de la Fe Cristiana167. Los principios subjetivos de moralidad en Santo Tomás. Santo Tomás y Kant: Los grandes méritos adquiridos por Santo Tomás en la elaboración de los principios subjetivos de la moralidad padecen por su actitud en el problema de los HEREJES y LOS ESCLAVOS. Solo a los judíos y paganos les concede la posibilidad de UNA CONCIENCIA ERRONEA SIN CULPA. No a los herejes y a los judíos, el empleo de la violencia para obligarlos a abrazar la fe cristiana, puede, según él, forzarse a herejes y apóstatas al cumplimiento de aquello que prometieron al abrazar la fe168. Esta doctrina de Santo Tomás es adquirida de San Agustín. San Agustín si bien al comienzo rechazaba toda coacción en cuestiones de fe, consintiendo solo la predicación como arma para la conversión (el sabía lo que era padecer en estas cuestiones – recordar sus incidentes con Pelagio); más adelante hizo suya la opinión contraria. Tomó como fundamento las palabras del Señor “oblígales a entrar” (cogite intrare) (Evangelio San Lucas, XIV, 23). De igual manera pensó Calvino. Rousseau también quiso castigar con la pena de muerte a los apóstatas de la religión civil, iniciando con ello la era moderna de persecución de los herejes políticos. Kant por el contrario echará en cara a los jueces de los herejes la falta de conciencia169. Santo Tomás y el problema de los esclavos: En el problema de los esclavos abandona Santo Tomás la altura alcanzada con el concepto de atonomía. Dos fuentes toma en su actitud frente al problema de la esclavitud:

.Por un lado sigue la doctrina de los Santos Padres, según la cual –influencia estoica- en el paraíso todos los hombres eran libres y la esclavitud es solo

167 Summa Theologica; II; 1, qu. 19, 5.- 168 Summa Theologica; II; 1, qu. 11, 3.- 169 Kant: Religión innerhalb der Grenzen der blossen Vernunft.

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consecuencia del primer pecado. Así es que incluye a la esclavitud solamente en el DERECO NATURAL SECUNDARIO170

.Por otro acepta la teoría aristotélica de la esclavitud, según la cual hay hombres que, por debilidad de su entendimiento, están destinados por naturaleza a servir, siendo solo los instrumentos animados en manos de sus propietarios171.

Sostuvo que esclavos por naturaleza eran, sobre todo, los pueblos salvajes, los que carentes de escritura y Derecho escrito, viven en el embotamiento y bajo costumbres animales172. Estas ideas fueron las que junto con la teoría de que es lícita la guerra contra los infieles, a fin de impedirles las ofensas a Dios, el mal ejemplo, o la persecución de los creyentes173; dio fundamento para justificar las guerras coloniales174. No obstante lo expuesto Santo Tomás tuvo principios destinados a aliviar el sometimiento de los esclavos que no dejan de hacer reprobable su postura. Podría sostenerse que era la idea de la época. Pero en su demérito surge la postura de San Gregorio Niceno (padre de la Iglesia) y el adversario de Santo Tomás: Duns Escoto, que rechazaban la esclavitud como contraria al DERECHO NATURAL175. EL DERECHO NATURAL EN JUAN DUNS ESCOTO (1270-1308) : El franciscano Juan Duns Escoto restaura la tradición agustiniana176 y sitúa en el centro de su pensamiento filosófico y teológico la idea del amor frente al primado del intelecto. Es discípulo de San Francisco de Asís y por ello se convierte en el filósofo del amor cristiano, y sólo desde esta aclaración puede entenderse su TEORIA DEL DERECHO NATURAL. Con respecto a la TEORIA DEL AMOR difiere con Santo Tomás. Santo Tomás sostiene que todo amor tiene que ser un amor referido al que ama, y en este sentido un “amor referido al yo”. Explica que este tiene aplicación, no solo

170 Summa Theologica; I; qu. 96, 4 y II; 2, qu.57, 3.- 171 Summa contra gentiles, III, 81; Editorial Porrúa; Traducción y estudio introductivo por Carlos Ignacio Gonzalez, s.J.; Mexico; 1991.- 172 Comentario a la Politica de Aristóteles, I, 1.- 173 Summa Theologica; II; 1, qu. 10, 8.- 174 Esto se dio en las luchas contra los nativos de América.- 175 Duns Escoto: Opus Oxoniense, IV, d. 36. qu. 1 y 2.- 176 Duns Escoto: Opus Oxoniense, IV, d. 49. qu. 4.-

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por el amor de los sentidos –amor conscupiscentiae-, sino también para el amor espiritual o amor amicitiae. Para el amor entre seres racionales, según Santo Tomás, no alcanza la benevolencia o actitud amorosa, sino que se precisa el amor mutuo o mutua amatio177 el que se manifiesta en la comunicación de bienes en los amigos. También ese amor a Dios se funda en esa comunicación del hombre con Dios178. DUNS ESCOTO rompe con esta referencia del amor al yo. Rompe con el antiguo eudemonismo, definiendo al amor amicitiae por el desprendimiento:

“Tanto amo yo algo, cuanto más me entrego por amor a su bien; ello porque la entrega sigue al amor”179.

Luego distingue entre el amor espiritual que tiende a un objeto porque es bueno en sí y el amor sensible que es bueno para el sujeto que ama. Al primero lo llama affectio iustitiae; al segundo affectio commodi. En este marco no se puede explicar por ningún argumento racional por qué la razón quiere un objeto en cuanto lo aprehende en amor180. Surge así el tema de la indeterminabilidad de la voluntad.- Al entender de Duns Escoto el amor como referencia al mundo, no aprehensible totalmente por el entendimiento en tanto que facultad de los conceptos, era evidente que también la individualidad tenía que adquirir una significación completamente distinta. El amor no se dirige nunca a los conceptos generales, sino al individuo. Dios ha creado el mundo no para hacer realidad formas racionales eternas, sino para tener seres que puedan amar con Él: vult alios condiligentes181. Para Duns Escoto no puede haber más que un principio esencial de DERECHO NATURAL, a saber: amar a Dios sobre todas las cosas. La JUSTICIA DE ESTE IMPERATIVO es una verdad necesaria y contenida ya virtualmente en el concepto de Dios182; es evidente por Sí183, y sustraída de todo error posible. 177 Summa Theologica; I; qu. 48, 1; II, qu. 18, 5.- 178 Summa Theologica; II; 2, qu. 23, 1.- 179 Opus Oxoniense; III, d. 27, qu. Un., n. 17.- 180 Opus Oxoniense; III, d. 6, qu., 2, n. 3.- 181 Opus Oxoniense; III, d. 32, qu. Un., n. 6.-

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Nada puede ser presupuesto como conocido más que el principium practicum supremo184. Por ello Duns Escoto no conoce ya una Ley Eterna. Eterna no es la ley, eterno es el LEGISLADOR. Duns no conoce ya la teoría aristotélico-tomista de la naturaleza esencial de las cosas, destinada a constituir el fundamento de los imperativos del DERECHO NATURAL. La Teoría de la Voluntad de Duns estaba caracterizada por la separación radical entre la tendencia naural y no libre de las inclinaciones naturales, y el querer libre del amor espiritual. La tendencia natural por no ser libre es siempre por sí misma JUSTA. La tendencia libre, en cambio, no es JUSTA porque concuerde con cualquier otra tendencia inferior JUSTA, sino por SEGUIR LA VOLUNTAD DE DIOS. Ambas tendencias, la que persigue lo provechoso y la que persigue lo justo, se encuentran reguladas por una norma superior: LA VOLUNTAD DIVINA. PARA DUNS ESCOTO NO HAY MAS QUE UNA PROPOSICION DE DERECHO NATURAL EN SENTIDO ESTRICTO: EL IMPERATIVO DEL AMOR DE DIOS COMO SER INFINITAMENTE DIGNO DE SER AMADO185. Duns Escoto se plantea con profundidad el PROBLEMA DE LA VALIDEZ GENERAL DEL DERECHO NATURAL. Una NORMA solo puede ser de DERECHO NATURAL cuando vale por doquier y sin excepción alguna. Esta DUALIDAD prohíbe el odio a Dios, pero no el IMPERATIVO DEL AMOR A DIOS186. De lo anterior Duns Escoto reflexiona, y PLASMA SU DUDA RESPECTO DE SI EL TERCER MANDAMIENTO187 PERTENECE AL DERECHO NATURAL. Su construcción parte de que si al hombre nunca se le puede admitir realizar una acción que exprese odio a Dios; tampoco se le puede mandar a amar

182 Opus Oxoniense; III, d. 32, qu. 4 y 5.- 183 Opus Oxoniense; III, d. 27, qu un, n 2: “per se notum”.- 184 Opus Oxoniense; III, d. 36, qu un, n 13: “Nihil potest asumí notius quam primum principium practicum”.- 185 Opus Oxoniense; III, d. 37, qu un 6.- 186 Opus Oxoniense; III, d. 37, qu un 8.- 187 Tercer mandamiento: Santificarás el día del Señor.-

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siempre e incesantemente a Dios. En efecto, la determinación temporal, de CUANDO HA DE AMARSE A DIOS, no puede POSEER VALIDEZ GENERAL IUSNATURALISTA188. Los mandamientos de la segunda tabla del Decálogo189, como por ejemplo, NO MATAR, NO FORNICAR, NO HURTAR, no pueden ser deducidos del mandamiento del amor de Dios con validez general propia del Derecho Natural. Ello debido a que uno puede querer muy bien a Dios, y, sin embargo, negar, a la vez, su existencia corpórea190. Así en el contexto del Cristianismo y a lo largo de la historia, éste se ha mostrado, aún con la pena de muerte, hondamente preocupado por la salvación del alma del prójimo, sin que por ello le resulte repugnante la negación de la existencia física191. De ello cabe concluir que al DERECHO NATURAL en sentido estricto NO PERTENECEN, LOS MANDAMIENTOS DE LA SEGUNDA TABLA DEL DECALOGO, es decir, las NORMAS SOCIALES. TOMAR EN SERIO LA VALIDEZ GENERAL DEL DERECHO NATURAL, marca la existencia de UN SOLO IMPERATIVO:

.La prohibición de odiar a Dios.

En el marco de las NORMAS SOCIALES emerge claro que todas ellas tienen que permitir excepciones, que no pueden considerarse como parte el Derecho Natural en sentido estricto. Como se puede ir viendo ya se va insertando la problemática que, conforme a la “materia” de ciertos Derechos, hace variar la perspectiva de la Validez General del Derecho Natural. (actuales Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Derecho a la Salud, al Medio Ambiente, a la Niñez, etc.). Duns Escoto fue quien, a diferencia de sus predecesores, vio desde un principio y con mayor agudeza, no sólo el problema, sino la magnitud del mismo.

188 Opus Oxoniense; III, d. 37, qu un 7.- 189 Decálogo: I Amarás a Dios sobre todas las cosas. II No tomarás el nombre de Dios en vano. III Santificarás el día del Señor. IV Honrarás a tu padre y a tu madre. V No matarás. VI No cometerás adulterio. VII No robarás. VIII No levantarás falsos testimonios ni mentirás. IX No desearás a la mujer del prójimo. X No codiciarás los bienes ajenos. Fuente: Catecismo de la Iglesia Católica; Lumen; Montevideo, Uruguay; 1992.- 190 Opus Oxoniense; III, d. 37, qu un, n. 11.- 191 Carlo Guinzburg; El Queso y los gusanos………

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Para Duns Escoto, aún cuando no sea posible un Derecho Natural en sentido estricto basado en valores temporales, ello no quiere decir que las normas sociales del Decálogo sean puros mandatos positivos emanados de la Voluntad de Dios, y que estén situados fuera de toda relación axiológica material. Escoto sostiene que la idea de que sean puros mandatos positivos queda eliminada por el hecho de que la creación del mundo no es un puro acto arbitrario de Dios, sino la expresión de su voluntad amorosa: vult alios condiligentes. Agregando que de la bondad de Dios se deduce el valor condicionado del mundo creado192, y que por ello es el hombre una criatura a imagen y semejanza de Él, y que por ello ha de ser amado como tal, sea amigo o enemigo193. En lo que refiere a las Normas de Comportamiento Social, se puede decir que en Duns, no poseen una validez incondicionada e independiente frente al mandato supremo del amor a Dios y que por ello se encuentran adecuadas a él por medio de lo que es una consonancia “consonun primis principiis194” y con ese alcance son DERECHO NATURAL EN SENTIDO AMPLIO.

En lo que refiere a la propiedad Duns: Extrae del DERECHO POSITIVO una “consonancia” entre el DERECHO NATURAL DEL PRIMERO y del SEGUNDO ORDEN. Del PRINCIPO de DERECHO POSITIVO de establecer la paz jurídica en el Estado no se sigue en absoluto con necesidad de establecer un orden determinado de la propiedad. Ahora bien, si se tiene en cuenta, que en el caso de la comunidad de bienes, muchos hombres se apropiarán de más bienes que de los que de la comunidad les correspondían, HAY QUE CONCLUIR QUE UN CLARO REPARTO DE LA PROPIEDAD SIRVE MEJOR A LA CONVIVENCIA PACIFICA QUE LA COMUNIDAD DE BIENES195; ( Lo que hoy denominaríamos una distribución equitativa de la riqueza).- En ese sentido, los mandamientos del amor al prójimo concuerdan de mejor manera que la conducta contraria con respecto al mandato de Derecho Natural estricto del amor a Dios. Por ello pertenecen al DERECHO NATURAL EN SENTIDO AMPLIO. LA TEORIA METODICA DE LA CONSONANCIA entre los AMBITOS JURIDICOS INFERIOR y SUPERIOR hace que EL DERECHO NATURAL

192 Opus Oxoniense; III, d. 3, qu 5, n. 14.- 193 Rep. Par., III, d. 30. qu. Un, n 11; Opus Oxoniense; III, d. 30, qu 5, n. 14.- 194 Opus Oxoniense; III, d. 37, qu 5, n. 8; IV, d. 17, qu un, n 3; IV, d. 26, q. un., n 7.- 195 Opus Oxoniense; III, d. 37, qu UN, n. 8.-

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SOCIAL pierda la rigidez logicista que contienen las DOCTRINAS IDEALISTAS DEL DERECHO NATURAL. El METODO DE LA “ADECUACION” introducido por Scoto hace mucho más dúctil y permite una consideración especial en cada circunstancia concreta. Aquí se insinúan algunas ideas “democráticas”, según las cuales el Estado es creación consciente de los ciudadanos. Duns Scoto comienza a distinguir que la DOCTRINA “ORGANICA” DE LA NATURALEZA SOCIAL DEL HOMBRE NO ES VALIDA. Sólo entenderá que en consideración a la familia se puede llamar al hombre un animal conjugale e domesticum196. La ESTRUCTURA DEL DERECHO NATURAL VOLUNTARISTA EN DUNS

SCOTO REVISTE UN ASPECTO DISTINTO de la DEL DERECHO NATURAL IDEALISTA. PARA SCOTO: HAY UNA SOLA LEY NATURAL AUTENTICA BASADA EN UN VALOR ESENCIAL ANTERIOR A LA VOLUNTAD DIVINA: El imperativo del amor a Dios o más exacto la prohibición del odio a Dios. El imperativo supremo del amor a Dios se deduce con necesidad del concepto mismo de Dios. La existencia de Dios se conoce, según Scoto, no a priori197, sino a posteriori, y en cambio la dificultad es mayor para conocer el Derecho Natural en Sentido Amplio. El apela al concepto de que la Consonancia del Derecho Natural en Sentido Amplio con el Derecho Natural en Sentido Estricto es cognoscible por todo hombre198. También explica la necesidad de establecer ORDENACIONES POSITIVAS DIVINAS dado que la utilidad de las mismas emerge a partir de que los hombres obedecen en menor medida al DERECHO NATURAL que a los MANDATOS DE DIOS, YA QUE A ÉSTE LE TEMEN EN SU AUTORIDAD DIVINA, en cambio, poco le temen a su propia conciencia. En Duns Escoto la tendencia al DERECHO POSITIVO tiene sus orígenes en la misma idea del DERECHO NATURAL. Este pensamiento se da en contraposición a la concepción del DERECHO NATURAL IDEALISTA.

196 Opus Oxoniense; IX, d. 26, qu un, n. 5.- 197 A priori: aquí se utiliza en sentido temporal y no como en ciencia en donde se usa como al dado. 198 Opus Oxoniense; IV, d. 17, qu un, n. 3 y 4.-

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En Duns los PRINCIPIOS DEL DERECHO NATURAL SOCIAL no están determinados con necesidad lógica y unívocamente, sino que son solo “CONSONANTES” con el imperativo del amor a Dios, que es la única proposición del DERECHO NATURAL DOTADA DE NECESIDAD LOGICA. Así en su esquema se dan varias formas de conformación social “CONSONANTES” con el DERECHO NATURAL ESTRICTO. Ejemplo: la propiedad privada, la comunidad de bienes; en donde es precisa una DECISION DE AUTORIDAD que determine cuál de las FORMAS SOCIALES “CONSONANTES” HA DE SER EL VERDADERO DERECHO VIGENTE. Con el PRINCIPIO DE CONSONANCIA, EL POSITIVISMO JURIDICO SE CONVIERTE EN PARTE INTEGRANTE, NO COMPLEMENTARIA, DEL DERECHO NATURAL.- EL DERECHO NATURAL EN GUILLERMO DE OCKHAM (OCCAM) (ca. 1298-ca. 1349): Fue llamado Venerabilis Inceptor (el <Venerable principiante>) a causa de no haber enseñado como doctor, aun cuando algunos han interpretado este título honorífico como parte de Venerabilis Inceptor invictissimae scholae nominalium (el <venerable fundador de la nunca derrotada escuela nominalista>). Nacido en Occam u Ockham, en el condado de Surrey, ingresó en la Orden Franciscana y estudió en Oxford, donde dio lecciones sobre la Biblia y sobre las Sentencias de Pedro Lombardo (lo último al parecer desde 1319 a 1323). Tras varios años pasados en disputas escolásticas fue llamado a Aviñón hacia 1324 a fin de responder ante el Papa Juan XXII de acusaciones de heterodoxia a base de varias proposiciones sacadas de sus comentarios a las Sentencias. Varias de las proposiciones fueron condenadas, algunas como heréticas y otras como erróneas. Guillermo de Ockham huyó entonces de Aviñón, dirigiéndose a Pisa, donde se encontró con el Emperador Luis de Baviera, con quien marchó a su corte de Munich, desarrollando una intensa polémica en asuntos eclesiásticos y políticos, y disputando con los Papas Juan XXII, Benedicto XII y Clemente VI. A la muerte de Luis de Baviera, en 1347, trató de reconciliarse con la autoridad papal, pero falleció dos años después en Munich sin que haya noticias del resultado de esos esfuerzos de reconciliación199. La filosofía política de Ockham ha sido considerada por Lagarde200 como uno de los fundamentos del <espíritu laico> -sea cual fuere la intención del propio Ockham al respecto- y en ese sentido desempeñó un papel importante en la historia de las ideas políticas al final de la Edad Media y en la época moderna. 199 J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofía; Tomo II; Ariel; Barcelona; 1999.- 200 G. De Lagarde; L’individualisme ockhamiste; T. III (La morale et le Droit) ; París, 1946.-

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En el camino del DERECHO NATURAL VOLUNTARISTA AL POSITIVISMO JURIDICO se ubica como el continuador exitoso de su antecesor y hermano de Orden Duns Escoto. No fue un pensador sistemático de la talla de Escoto, pero le superó a éste en su audacia y estrategia de tesis. Es el fundador de la dirección filosófica más influyente en la Baja Edad Media, en el llamado “NOMINALISMO”, que tanta importancia revestirá para la historia posterior del DERECHO NATURAL. Toda la teoría del DERECHO NATURAL en los siglos siguientes se desarrollará en el marco de la oposición entre “NOMINALISMO” y “REALISMO DE LAS IDEAS” o “IDEALISMO”. OCKHAM toma de DUNS ESCOTO la idea fundamental de VOLUNTARISMO. Toma su teoría de la VOLUNTAD, con su PRINCIPIO esencial de la INDETERMINABILIDAD ABSOLUTA DE LA VOLUNTAD201. Distingue metódicamente, sin entregar la voluntad divina a la arbitrariedad y el absurdo, entre potentia absoluta y potentia ordinata Dei. Ockham, más que Duns Escoto, rechaza la idea de querer apresar la voluntad divina en cualquier clase de verdades racionales dadas. Así expresaba que “Dios hubiera podido venir al mundo también como piedra, como un trozo de madera o como un asno, y nosotros hubiéramos tenido que creer en ello, pues no hay ninguna proposición de fe que sea demostrable racionalmente202. Ockham separa la ciencia y la fe con tanta fuerza que a veces llega a sostener una doble verdad en donde algo puede aparecer como teológicamente verdadero y filosóficamente falso. Ejemplo: la tendencia de la naturaleza hacia el bien supremo es para Ockham una proposición de fe, pero algo que no es demostrable científicamente203. El DERECHO NATURAL de Ockham se diferencia del de Scoto, dado que pese a tener formulaciones externamente iguales, Ockham amplía la “potencia absoluta” de Dios muy por encima de los límites señalados por el segundo.

201 Sent. III, qu. 11, X La libertad es un hecho empírico no susceptible de prueba por el discurso racional. 202 Centilog., 6, y ss.; Centilog. 92: “Dios puede dar la bienaventuranza al pecador incluso sin penitencia… como tampoco es susceptible de prueba la necesidad de un premio eterno para los méritos contraídos…”.- 203 Quodlibeta, IV, qu. 2.-

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Ockham enseña que la “prohibición del odio a Dios” no deriva con necesidad racional de la esencia de Dios. La ley de contradicción, al contrario, no se opone a que Dios ordenara el odio contra sí, en cuyo caso, y si así lo mandara, desde ése mismo momento, sería una acción buena y meritoria. “Deus potest praecipere, quod voluntas creata odiat eum…odire Deum potest esse acturs rectus in via, puta204 si preecipiatur a Deo: ergo et in patrial!”205. El DERECO NATURAL SOCIAL EN OCKHAM: Este autor lo destruye. En efecto, al negar a la prohibición del odio a Dios la condición de ley natural en sentido estricto, Ockham elimina el último fundamento sobre el cual podía apoyarse, aunque en forma condicionada, un DERECHO NATURAL SOCIAL. Para Ockham no hay una ley esencialmente buena, sino solo un legislador esencialmente bueno. Un desarrollo coherente de esta idea debió ubicar la ética material en una teoría puramente positiva de mandatos, de manera tal que todas las normas superiores en manifestaciones de voluntad de la omnipotencia divina. Ockham no logra mantener su doctrina libre de contradicciones, pero tampoco retrocede ante tales consecuencias. Los predicados exiológicos de una acción (“Bueno” o “Malo”) no se refieren a relaciones valorativas materiales, sino que designan o connotan, simplemente el hecho de que el hombre está obligado a tales acciones o, dado el caso, a su contrario206. “Las palabras robo, adulterio, etc., designan estas acciones, no en un sentido absoluto, sino que dan solo a conocer que el sujeto está obligado por mandato divino a hacer lo contrario…Si estuvieran mandadas por Dios, entonces el sujeto no estaría obligado a hacer lo contrario, y no se las llamaría, consecuentemente, adulterio, robo, etc.”207.

204 Silvia Magnavacca; Lexico Técnico de Filosofia Medieval; Universidad de Buenos Aires, Facultad de Filosofia y Letras; Miño y Dávila; 2005.- Voz: PUTA: “…frecuente en los textos filosóficos medievales, quiere decir “calcular” –de donde computo- “juzgar”, “creer” y, sobre todo, “considerar”…”.- 205 Sent., IV, qu. 14.- 206 Sent., II, qu. 19 P. “Bonitas morales et malitia connotant, quod agens obligatur ad illum actum vel eius oppositum”.- 207 Sent., II, qu. 19 O. “Ista nomina (furtum, adulterium, odium, etc.) significant tales actus non obsolute, sed connotando vel dando intelligere, quod fascines tales actus per praeceptum divinum obligatur ad oppositum…Si

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Estas frases indican un fuerte POSITIVISMO MORAL, tal como lo sostiene con las mismas palabras, tres siglos después, Tomas Hobbes. Este POSITIVISMO MORAL no tiene ninguna relación axiológica material objetiva, solo deriva toda diferencia de valor ético de decisiones de una voluntad superior. Los conceptos éticos connotan las obligaciones impuestas por una voluntad superior. De allí que derogado el mandato o la prohibición, la acción pierde toda bondad o malicia ética en forma inmediata. Esta postura ética es apoyada por una teoría conceptual, que no ve en los universales, relaciones objetivas entre las cosas mismas, sino productos del pensamiento: conceptus. Al no ver Ockham los CONCEPTOS de la misma manera que Hobbes, que los ve como meras palabras que resumen cosas singulares; es Hobbes y no Ockham el primer NOMINALISTA EN SENTIDO ESTRICTO, que si bien reconoce el concepto de generalidad, no ve que haya algo en las cosas mismas que responda a los conceptos generales. La TEORIA DEL DERECHO NATURAL de Ockham contiene cierta falta de claridad. En efecto, junto a posturas novedosas aparecen restos de la antigua doctrina. Por un lado Ockham lleva el voluntarismo más lejos que Duns, negando a la primera tabla del Decálogo, la prohibición del odio a Dios; y por otro sosteniendo la validez esencial propia del Derecho Natural, declarándolo como invariable, inmodificable e indispensable. Sin embargo Ockham no advirtió como importantes alguna de esas contradicciones desde que para él la RAZON REVELADA O RATIO APERTA es tan idéntica con LA LEY DIVINA como lo es LA RECTA RAZON con la SAGRADA ESCRITURA. “Todo el DERECHO NATURAL se halla contenido explícita e implícitamente en la Sagrada Escritura, porque este contiene ciertas reglas generales, de las cuales puede deducirse en sí, o junto con otras, que todo DERECHO NATURAL de PRIMERO, SEGUNDO o TERCER ORDEN, es DERECHO DIVINO”208 .

autem caderent sub praecepto divino, tunc fascines tales actus non obligaretur ad oppositum et per consequens tunc non nominaretur furtum, adulterium, etc.”.- 208 Goldast, Monarchia, II página 934. Citado en Welzel.

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Con esta identificación entre DERECHO NATURAL y SAGRADA ESCRITURA, el DERECHO NATURAL recibe un grado desconocido de contenido pero al precio de dejar de ser DERECHO NATURAL. Aparece así como criterio del DERECHO POSITIVO, en lugar del DERECHO NATURAL, LA REVELACION y entonces la RESISTENCIA AL DERECHO SE PRODUCE DE LA SIGUIENTE MANERA: “Toda ley civil que contradice la razón divina o razón revelada no es ley; por cuya razón no hay que obedecer las leyes canónicas o civiles que contradigan la ley divina, es decir, la Sagrada Escritura o la recta razón”209. En lugar de la naturaleza raciona, con ayuda de la cual creía Cicerón poder distinguir la ley justa de la ley injusta, aparece ahora la Sagrada Escritura, la palabra revelada de Dios, solo cognoscible por la fe. El ideal político de Ockham es el emperador universal, al que se hallan sometidos todos los reyes. El soberano mismo es “LEY ANIMADA”, aunque se halla vinculado por la “EQUIDAD NATURAL”. EN ESTE SENTIDO OCKHAM TIENE POR LEGITIMA Y OBLIGADA LA RESISTENCIA ACTIVA CONTRA EL SOBERANO TIRANICO, ASI COMO CONTRA EL PAPA QUE OBRA ILEGITIMAMENTE210. NOTA: SE RECOMIENDA RELACIONAR LO ANTERIOR CON LA LECTURA DEL LIBRO “EL DERECHO A RESISTIR EL DERECHO” de ROBERTO GARGARELLA; MIÑO y DAVILA; PRIMERA EDICION AÑO 2005.- EL DERECHO NATURAL EN LOS ULTIMOS ESCOLASTICOS Y EL TRANSITO A LA EDAD MODERNA: La época que va desde la muerte de Guillermo de Ockham hasta finales de la escolástica española, en el siglo XVII se caracteriza por el amplio triunfo del NOMINALISMO; solo después, en la escolástica española se hace valer de nuevo con éxito la contraposición IDEALISTA.

209 Goldast, Monarchia, II página 630. Citado en Welzel 210 Sobre ésto ver Gierke: Althusius, p 276. Lagarde explica que en sus ideas liberales y democráticas coincide con Marsilio de Papua.-

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Las ideas de Ockham permanecen vivas, sobre todo en Inglaterra, hasta el siglo XVII. Allí Hobbes se apoyaba en una tradición nominalista ininterrumpida.- El francés Pedro D’Ailly (1350-1420) en idéntico sentido que Ockham eseñaba: “La voluntad de Dios no tiene fuera de sí ningún fundamento que la determine a querer”211…”No hay nada bueno o malo que Dios tenga que querer u odiar por necesidad o por la naturaleza de las cosas, sino la simlple aprobación por Dios; y de igual manera, no es que Dios sea justo por amar la justicia, sino que, al contrario, algo es justo porque Dios lo quiere, es decir, lo aprueba”212. Juan Gerson (1363-1429) discípulo de D’Ailly establece por primera vez y con toda claridad las íntimas relaciones entre el VOLUNTARISMO JURIDICO y el TEOLOGICO. Expresa Gerson que: “ el bien es también una función de la Voluntad Divina, a tal punto que si en un momento Dios decidiera de otra manera, también cambiarían los principios Eticos213”... “Nada es malo si Dios no lo permite, y nada es bueno si Él no lo aprueba. Y Dios no quiere o aprueba nuestras acciones porque son buenas, sino que son buenas porque Él las aprueba, de igual manera que son malas porque Él las condena y prohíbe”214. En éste teólogo los CONCEPTOS DEL MUNDO JURIDICO ROMANO se combinan con las PALABRAS DEL EVANGELIO para justificar el VOLUNTARISMO. Gerson explica la manera de trasladar AL MUNDO JURIDICO el VOLUNTARISMO TEOLOGICO una vez que las propiedades de Dios eran caracterizadas por CONCEPTOS DEL MUNDO JURIDICO.- Gabriel Biel (m.1495): Su PENSAMIENTO habrá de tener importante influencia sobre LUTERO. Biel enseña en el sentido de Ockham: “No las cosas mismas, sino la voluntad de Dios es regla de toda justicia y rectitud”215… “Y si se objetara que tampoco Dios puede obrar contra la recta razón, habría que responder que ello es cierto, pero que la recta razón, en lo que a las cosas distintas de Dios se refiere, es la voluntad divina. Dios no tiene ninguna otra regla a la que tenga que sujetarse, sino que es Él

211 Sent. I, Princ.. S..- 212 Sent. I, qu. 9 R..- 213 De consolatione theologiae, II, 1; 147 A.- 214 De vita spir. Animae, III, 13 C..- 215 Collectorium sentantiarum, I, d. 43, qu. 1.-

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mismo la regla de todas las cosas contingentes. Por ello, Dios quiere algo no porque sea justo y recto, sino que es justo y recto porque Dios lo quiere”216. Fernando Vázquez de Menchaca (1512-1569): Este jurista español, que receptó en el centro mismo del antinominominalismo de la escolástica española el influjo e Ockham, fue el eslabón entre el NOMINALISMO EN SENTIDO PROPIO y el posterior DERECHO NATURAL PROFANO de Grocio y Pufendof. Amigo y partidario del dominico Domingo de Soto (1494-1570) –fundador de la escolástica tomista española- fundamenta el DERECHO NATURAL no en la doctrina de Santo Tomás, sino en la de Guillermo de Ockham. Como jurista práctico Vázquez de Menchaca estaba convencido del último fundamento irracional del DERECHO NATURAL: Al hombre no le es lícito penetrar en los arcanos divinos217, y por eso el último fundamento de la LEY NATURAL ES LA INESCRUTABLE VOLUNTAD DE DIOS”… “El DERECHO NATURAL que nosotros usamos, y del que, a menudo, abusamos, es bueno porque Dios lo ha impreso en nosotros, y si nos prescribiera lo contrario, esto sería bueno, tan sólo porque Él nos lo había mandado”218. Este jurista se interroga ¿quién podría impedir a Dios que permitiera, en vez de prohibirla, la muerte de un hombre por otro?, ¿quién impediría que impulsada por Dios la humanidad modificara su punto de vista y llegara a tener por lícita la muerte de unos hombres por otro?, contiúa en sus hipótesis y afirma que Dios, inclusive por puro capricho, podría habernos impuesto el odio a Dios. Con este diagrama Vázquez Menchaca DESTRUYE EL DERECHO NATURAL EN SU EXISTENCIA OBJETIVA, PERO LE HACE SEGUIR VIVIENDO EN EL CAMPO FENOMENICO. DICE al respecto: “QUE EL DERECHO NATURAL NO ES OTRA COSA QUE LA RECTA RAZON, QUE DIOS HA IMPRESO INNATAMENTE EN EL GENERO HUMANO DESDE UN PRINCIPIO; SI DIOS, POR TANTO, IMPRIMIERA EN NOSOTROS DESDE EL NACIMIENTO UNA RAZON CONTRARIA, ESTA SERIA, CONSIGUIENTEMENTE, EL DERECHO NATURAL”219. El DERECHO NATURAL es la forma de manifestación fenoménica de lo BUENO y lo JUSTO, propia de la forma innata de NUESTRA CONCIENCIA.

216 Collectorium sentantiarum, I, d. 17, qu. 1.- 217 Controversiae illustres, I, cap. 27, n 24.- 218 Controversiae illustres, I, cap. 27, n 11.- 219 Controversiae illustres, I, cap. 27, n 11.-

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Ernst Reibten en “Die Anfänge des neuveren Natur-und Völkerrechts”, Berna, año 1949, expresa: Vázquez Menchaca defiende así una TEORIA FENOMENICA DEL DERECHO NATURAL, que constituirá un caso único también en los siglos siguientes. Pero que después de la destrucción de un DERECHO NATURAL existente “en sí”, este fenomenalismo de Vázquez Menchaca abre la posibilidad de desarrollar un DERECHO NATURAL “para nosotros”, para nuestro mundo fenoménico; un DERECHO NATURAL cuyo contenido se inserta, en lo esencial, en el marco de la escolástica tomista española”. Gregorio de Rimini (m. 1358): Contemporáneo de Ockham, une la TEORIA NOMINALISTA de los CONCEPTOS con ideas agustinianas, tratando de neutralizar idealistamente, con ayuda de estas, las tesis voluntaristas extremas dentro del DERECHO NATURAL. De San Agustín toma el concepto de lex aeterna que habían abandonado Duns Scoto y Ockhan, deduciendo de la afirmación de San Agustín, de que todo PECADO va contra LA LEY ETERNA, LA TESIS de que los pecados son pecados, porque el comportamiento pecaminoso está prohibido por la LEY ETERNA. Rimini llega de esta manra a una fórmula voluntarista, aunque el voluntarismo queda neutralizado por él al distinguir en el CONCEPTO DE LA LEY DOS FUNCIONES DIVERSAS. Una, LA INDICATIVA, es la que muestra que algo es Bueno o Malo, Justo o Injusto, Loable o Condenable; otra, LA IMPERATIVA, es la que hace de la ley un mandato de voluntad superior a los sometidos a ella, ordenando hacer u omitir alguna cosa. Rimini sostiene que “El pecado no es violación contra la razón en tanto que es divina, sino en tanto que es recta”. Luego teniendo en cuenta las palabras que sostienen que: “…aún dando por supuesto el caso imposible de que no existiera la razón divina o Dios, o de que su razón fuera errónea, sin embargo, también pecaría aquel que obrara en contra de la recta razón de los ángeles o de los hombres o de quienquiera que fuese. E incluso si no huebiera en absoluto ninguna recta razón, pecaría, sin embargo, aquel que obrara en contra de lo que dictara una razón cualquiera, si ésta existiese”220; en la época siguiente PROCEDE A INDEPENDIZAR hipotéticamente la validez de los valores éticos de la existencia de Dios –no solo de su voluntad, sino de su razón en tanto que razón divina-, situándola en una multiplicidad de rectae rationes de los ángeles,

220 Gregorio de Rimini: Expositio in secundo sententiarum, dist. 34, art. 2°.-

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de los hombres o de otros seres cualquiera. Aun cuando todas estas rectae rationes tienen que poseer un núcleo objetivo, en tanto que todas tienen que conincider respecto del mismo objeto221 . LAS DISTINCIONES DE GREGORIO DE RIMINI ENTRE LEX INDICANS y LEX IMPERANS, ASI COMO SU EXPERIMENTO METODICO DE LA ELIMINACION HIPOTETICA DE DIOS, CONSTITUYEN PRELIMINARES

IMPORTANTISIMAS EN EL PROCESO DE AUTONOMIZACION DEL DERECHO NATURAL, AUNQUE LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS NO LE PERMITIRAN LLEGAR AL OBJETIVISMO AXIOLOGICO AUTONOMO DE LOS ULTIMOS ESCOLASTICOS. Gabriel Vázquez (1551-1604): Es el máximo exponente del OBJETIVISMO AXIOLOGICO. Polemiza con Gregorio de Rimini y combate los últimos elementos subjetivos que encuentra en el CONCEPTO DE LA RATIO, no le basta por eso la distinción entre lex imperans y lex indicans. Explica que lo malo es en sí malo y está dado antes de toda lex imperans y de toda lex indicans. Explica que así como las cosas no son posibles ni poseen la naturaleza que poseen, porque son conocidas por Dios, así también, aunque la sabiduría divina puede suponer antes que nadie las cosas posibles, no por eso es la causa de que las cosas sean posibles. Y por igual razón, ningún pecado es pecado –ni siquiera en su mero ser posible- porque Dios lo conoce como pecado, sino al contrario, es conocido por Dios como posible pecado, porque es pecado en sí, y no por otro motivo222. Entiende que la PRIMERA LEY NATURAL en la CRIATURA RACIONAL es LA NATURALEZA HUMANA. Gabriel Vázquez intenta por lo expuesto eliminar por completo la palabra LEY de toda conexión con el DERECHO NATURAL. Sostiene que LEY significa siempre UN ACTO ESPIRITUAL: LEGGERE O ELIGERE, Y QUE COMO LEX sólo debería designarse EL DERECHO POSITIVO, en tanto que habría que reservar la palabra IUS para el DERECHO NATURAL. Sólo a disgusto sigue la terminología tradicional223. Si el DERECHO NATURAL es PRIMARIAMENTE la misma naturaleza racional del hombre; SECUNDARIAMENTE puede cosiderarse como existente en el espíritu divino, pues es Dios quien nos lo interpreta y prescribe.

221 Greogorio de Rimini: Expositio in secundo sententiarum.- 222 Gabriel Vázquez; Comentario a la Summa Theológica, II, 1, disp. 97, cap. I, n. 2.- 223 Gabriel Vázquez; Comentario a la Summa Theológica, II, 1, disp. 150, cap. III, n. 22, 23.-

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Gabriel Vázquez con su postura anuló el paso dado por San Agustín de situar las ideas platónicas en el espíritu divino, para considerar a Dios, en el sentido antiguo, tan solo como consejero y guía de lo JUSTO, pero ya no como CREADOR. Por lo expuesto Gabriel Vázquez no puede deducir el DERECHO NATURAL de la LEY ETERNA, siempre que se entienda al DERECHO NATURAL como la razón que existe en el ESPIRITU HUMANO. Si la naturaleza racional no tiene su esencia de la voluntad o del juicio de Dios, no puede tampoco ser deducida de una LEY ETERNA, entendida ésta como una facultad racional224. Gabriel Vázquez DESLIGO EN TAL MEDIDA AL DERECHO NATURAL DE SU BASE TEONOMICA225, QUE PARA SU COMPLETA SECULARIZACION, NO ERA NECESARIO NINGUN PASO MAS. Francisco Suárez (1548-1617): Llamado doctor eximius, nació en Granada. Estudió en Salamanca, ingresó como novicio en la Compañía de Jesús en Medina del Campo, y luego estudió en el Colegio de la Orden en Salamanca. De 1572 a 1574 enseñó filosofía en los Colegios jesuitas de Salamanca y Segovia; de 1575 a 1597 fue lector de teología en varios Colegios jesuitas (Segovia, Ávila, Valladolid, Colegio Romano en Roma, Alcalá, Salamanca) y de 1597 a 1615 ocupó la cátedra <Prima> en la Universidad de Coimbra226. Suárez es el representante más destacado de la escolástica del siglo XVI. Aunque sus contribuciones teológicas y filosóficas son muy amplias y afectan a casi todos los problemas tratados por los escolásticos de la época, se destaca su sistematización de la metafísica y su filosofía jurídica y política. La metafísica de Suarez influye en el desarrollo de importantes segmentos de la filosofía moderna. Dentro de su propio campo no fue menos influyente la segunda; en efecto hay elementos “suaristas” en Grocio, como dentro de la metafísica los hay en Leibniz. Suárez retrocede en su tiempo a las polémicas entre el DERECHO NATURAL IDEALISTA y el VOLUNTARISTA. Sus célebres palabras –“si el DERECHO NATURAL no hiciera más que indicar la malicia que se encuentra en el objeto mismo, tendría que tner la misma fuerza de ley, aun cuando no hubiera Dios o no usara de su razón o no juzgara rectamente”227

224 Gabriel Vázquez; Comentario a la Summa Theológica, II, 1, qu 93, n. 3.- 225 Con fundamento en la Norma de Dios.- 226 J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofía; Tomo IV; Ariel; Barcelona; año 1999.- 227 Suárez; De legibus et Deo legislatore, II, cap. VI, n 3.-

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Estas palabras las dirige contra Gregorio de Rimini, Gabriel Biel, Hugo de San Víctor y especialmente contra su hermano de Orden, Gabriel Vázquez. Este último formuló tal suposición –concesso imposibili228- y a ello alude con las palabras “o Dios no juzgara rectamente”. Lo mismo que Santo Tomás, Suárez habla de cuestiones jurídicas –de las leyes- como teólogo. Ello se debe a que toda ley deriva últimamente de Dios. En Suárez la voluntad de Dios queda vinculada a la naturaleza racional de las cosas. Dios tiene que prohibir lo que es malo en sí y va en contra de la razón natural229 Pero la subordinación última de todas las leyes humanas a Dios estan encaminadas a la prescripción de los fines propios de la comunidad humana como sociedad de seres racionales, que, como tales, pueden actuar de diversos modos: justa o injustamente. Explica que en rigor, sólo con relación a las comunidades humanas puede hablarse de LEYES. Estas Leyes son promulgadas por el legislador, y uno de los problemas que se plantean al respecto es el de determinar quién es el legislador. El legislador supremo es, por supuesto, Dios, pero aunque la legislación humana participe de la divina, no es idéntica a ésta. Es importante en la obra jurídica y política de Suárez la atención prestada tanto a lo que podría llamarse la jerarquía de las leyes, como a la autonomía de cada una de las diversas clases de leyes. Suárez desarrolla el concepto de LEY NATURAL, de “LEY DE LAS NACIONES” (IUS GENTIUM), y el de la LEY CIVIL. Cada tipo de LEY da lugar a un DERECHO PROPIO. Entiende que ninguno de los diversos tipos de DERECHO tiene que se incompatible con el otro, pero ninguno se confunde con el otro.

.La LEY NATURAL, aunque no DIVINA, parece tener en común con ésta su UNIVERSALIDAD y ETERNIDAD. .La “LEY DE LAS NACIONES”, no es ni DIVINA ni NATURAL, sino POSITIVA y HUMANA, pero posee la UNIVERSALIDAD que le dan las COSTUMBRES.

228 Gabriel Vázquez; Comentario a la Summa Theológica, II, 1, disp. 97, n. 3.- 229 Suárez; De legibus et Deo legislatore, II, cap. VI, n 5.-

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.La LEY CIVIL, es HUMANA y POSITIVA y posee una cierta UNIVERSALIDAD, pero está encaminada al bien común de cada comunidad. Suárez desarrolla la idea del consentimiento de los miembros de la comunidad, similar a la del “contrato social”, pero niega que el consentimiento en cuestión sea una mera convención. Suárez desarrolla la cuestión del ORIGEN y LEGITIMIDAD del PODER CIVIL. Suárez, entre los preceptos cognoscibles por la razón natural, distingue tres grupos, a saber: . LOS PRINCIPIOS MAS GENERALES (OBRA EL BIEN). . LOS PRINCIPIOS MAS DETERMINADOS (OBRA LA JUSTICIA, HONRA A DIOS, VIVE CON MODERACION). . LAS CONCLUSIONES, DE LAS CUALES UNAS PUEDEN CONOCERSE MAS FACIL (COMO LA PROHIBICION DEL ADULTERIO O EL ROBO), Y OTRAS MAS DIFICILMENTE (COMO LA PROHIBICION DE LA USURA, DE LA MENTIRA O LA FORNICACION). Explica que estos tres grupos pertenecen al DERECHO NATURAL EN SENTIDO ESTRICTO, porque proceden necesariamente, de la NATURALEZA y de DIOS como su CREADOR230; y “porque todos son VERDADES ETERNAS –dado que la verdad de los principio solo pueden subsistir con la verdad de las conclusiones, y aquellos son necesarios racionalmente- por ello todos estos PRECEPTOS SON PERPETUOS, SIN QUE SE PUEDA AFECTAR SU VALIDEZ AL MERO LAPSO231. Suárez trata de morigerar con limitaciones, pero sin éxito, la fuerte rigidez que amenaza apoderarse del DERECHO NATURAL. La más importante litimitación es la que ya había establecido Santo Tomás, la que distinguía entre FORMA y MATERIA DE LA LEY. La materia de la ley puede variar según las circunstancias, sin que ello afecte para nada la INVARIABILIDAD DE LA LEY MISMA232.

230 Suárez; De legibus et Deo legislatore, II, cap. VII.- 231 Suárez; De legibus et Deo legislatore, II, cap. XIII.- 232 Gabriel Vázquez; Comentario a la Summa Theológica, II, 1, qu. 94, art. 5, n 10; Suárez; De legibus et Deo legislatore, II, cap. XIII y s.s. .-

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Esta idea es desarrollada en Suárez a traves de distinguir entre IUS NATURALE PRECEPTIVUM y un IUS NATURALE DOMINATIVUM. El IUS NATURALE PRECEPTIVUM contiene aquellos principios del obrar que, como verdades necesarias, son absolutamente invariables. El IUS NATURALE DOMINATIVUM afecta a la materia del ius naturale preceptivum, la cual puede ser modificada por un acto humano y por causa justificada, como por ejemplo la libertad originaria, o como puede desposeerse a una persona de su propiedad por causa justificada233. Hacia el desarrollo de un NUEVO DERECHO NATURAL: En el aspecto histórico, la ampliación del Derecho Natural constituyó una importante etapa en el camino hacia el Derecho Natural Profano. Se instaló así la polémica en torno a los principios supremos al Sistema del Derecho Natural elaborado en todas sus dimensiones. Sin perjuicio de lo expuesto no puede dejar de resaltarse la influencia de dos fuerzas espirituales en el desarrollo del NUEVO DERECHO NATURAL, que a su vez habían sido influidas por el nominalismo: . de un lado la Reforma. . de otro la Ciencia Natural Moderna. El derrumbe del mundo aristotélico-tomista por el NOMINALISMO había separado, con radicalidad cada vez mayor, los dos ámbitos que en la METAFISICA DE SANTO TOMAS aparecían enlazados: DIOS y EL MUNDO, EL ORDEN SOBRENATURAL y EL NATURAL, LA FE y LA CIENCIA. La cisura abrió paso a las dos visiones diferentes del ESPIRITU OCCIDENTAL. Martín Lutero [Martin Luther] (1483-1546): Nació en Eisleben (Sajonia) y estudió en las escuelas de Magdeburgo y Eisenach, ingresando luego en la Universidad de Erfurt, donde estudió jurisprudencia y comenzó a familiarizarse con la filosofía y la teología, en particular Aristóteles y algunas tendencias occamistas. En 1505 ingresó en el convento de los Ermitaños de San Agustín, de Erfurt, y se ordenó sacerdote en 1507. En 1508 fue asignado a la Universidad de Wittenberg, continuando sus estudios de teología; tras su visita a Roma, que le impresionó grandemente por estimar que reinaba en los altos medios eclesiásticos excesiva laxitud espiritual, se doctoró en teología en Wittenberg y comenzó a profesar en la Universidad de esta ciudad.

233 Suárez; De legibus et Deo legislatore, II, cap. XIV, n 18.-

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En 1517, con motivo de la predicación del dominico Johann Tetzel en Wittenberg y de la dispensación por el mismo de indulgencias en Sajonia, clavó en la puerta de la Iglesia del Castillo de Wittenberg 95 tesis contra las indulgencias, pero no contra la autoridad de Roma. En 1518 fue llamado a Roma para dar una explicación de las 95 tesis, pero por intervención de las autoridades universitarias y de Federico, Elector de Sajonia, se le dispenso de ir a Roma y en vez de ello recibió la visita del delegado papal, Tomás de Vio. Este exigió a Lutero una retractación completa, pero Lutero se negó a retractarse a menos que se le probara que estaba equivocado a base de las Escrituras. En 1519, luego de una discusión pública en Leipzig con el teólogo Johann Maier von Eck (1486-1543), que se había opuesto a Lutero, éste se reafirma en sus posiciones y en 1520 comienza sus tratados: entre ellos Mensaje a la nobleza cristiana de la nación alemana, contra los abusos de la Iglesia y en favor de la reforma234. En cuanto al DERECHO NATURAL las ideas de LUTERO CONTIENEN CIERTA IMPRESICION TERMINLOGICA Y POR ELLO NO PUEDEN SER REDUCIDAS A UN VERDADERO “SISTEMA”235. EN SU PENSAMIENTO ES FUNDAMENTAL SU TEORIA de los DOS REINOS O DE LOS DOS GOBIERNOS DE DIOS:

.DE UN LADO, EL REINO A SU DERECHA, EL REINO DE LA GRACIA O DE CRISTO.

. DE OTRO LADO, EL REINO A SU IZQUIERDA, EL REINO DEL MUNDO O DE SATANAS236.

234 J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofía; Tomo III; Ariel; Barcelona; 1999.- 235 WA, XXIX, 564 y siguientes: “ Es muy necesario saber distinguir las dos clases de gobierno o las dos clases de devoción. Una aquí, en la tierra, ordenada también por Dios, que la ha situado bajo los diez mandamientos…y se llama una justicia terrena o humana, y sirve para que aquí, en la tierra, vivan unos con otros y se utilicen los bienes que Dios nos ha dado. Pues Dios quiere que también esta vida discurra y sea gobernada pacíficamente, calmada y de modo armónico, de tal manera, que cada uno haga lo que le está mandado, sin violentar los oficios, bienes o persona de los demás…A su vez, empero, ha ordenado también que allí donde no se haga así, entren en función la espada, la horca, la rueda, el fuego, el agua, etc., a fin de defenderse de los que no quieren ser piadosos, haciéndoles entrar en razón…Esto es solo una parte de nuestra doctrina, que se ejercite esta justicia externa…con admoniciones y amenazas, no permitiendo que se la menosprecie; porque quien la menosprecia, menosprecia a Dios y a su palabra…Sobre esta devoción externa se encuentra otra, que no es propia de la tierra en esta vida temporal, sino que es solo propia de Dios y respecto a Dios, y lleva y mantiene en la otra vida después de ésta; porque aquella devoción consiste en obras, tal como esta vida las exige entre las demás personas, ejerciéndolas respecto a los superiores e inferiores, al vecino y al prókimo, y tiene su premio aquí en la tierra…El hombre se halla, por eso, dividido entre estos dos gobiernos: hacia fuera, en esta vida, debe ser piadoso y hacer buenas obras…Cuando parta, sin embargo, de esta vida, y tenga que enfrentarse a Dios, debe saber que ni sus pecados ni su piedad tienen valor”.- 236 WA, XI, 262, 3.-

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A los DOS REINOS o GOBIERNOS corresponden la lex divina y el DERECHO NATURAL (terreno)237. La LEY DIVINA es la voluntad de Dios, libre e inmotivada, inescrutable, que LUTERO describe con conceptos extraídos de la TEOLOGIA NOMINALISTA. “Para la voluntad divina no hay causa ni motivo alguno que pueda prescribirle una medida o una norma, ya que nada es equiparable o supaordenado a Dios, sino que Él mismo es, al contrario, la norma de todo…, y así, no porque debe o debía querer así es justo lo que Dios quiere, sino que, al contrario, porque lo quiere ase es justo lo que acontece”238. “LA LEY DIVINA (O LEX CHRISTI) ES EL ORDEN DEL AMOR DIVINO, Y POR ELLO NO ES, EN EL FONDO, UNA “LEY”, SINO EL MISMO AMOR DIVINO”239. “Por razón del pecado original, el hombre ha perdido su participación en la lex divina. Su más noble patrimonio, la voluntad, se ha apartado radicalmente de Dios y ha perdido su libertad relativamente a Dios, ha quedado totalmente corrompida”240. Por causa de ello el hombre se ha convertido de ciudadano del Reino de Dios, en súbdito del Reino del Mundo. Es así como en el Reino del Mundo también un DERECHO NATURAL o un DERECHO DIVINO COMUN, que DIOS ha impreso en el corazón de TODOS LOS HOMBRES, INCLUSO EN EL DE LOS PAGANOS, JUDIOS Y TURCOS241. EN LUTERO, PESE A LA DOCTRINA DE LA NATURA CORRUPTA, SE DISTINGUE UN AUTENTICO DERECHO NATURAL, CUYA FUENTE SE HALLA EN LA CONCIENCIA, LA VOZ INTERIOR O EL DICTAMEN NATURALIS RATIONIS242. LA ANTERIOR FUNDAMENTACION SUBJETIVA DEJA EN EVIDENCIA QUE FALTA EN LUTERO LA FUNDAMENTACION OBJETIVA DEL DERECHO NATURAL ( tal como lo contenía Santo Tomás) O SEA LA DE UN ORDEN DEL SER TEOLOGICO DADO EN SI.

237 WA, XI, 262, 3.- 238 De Servo Arbitrio, WA, XVIII, 712, 32.- 239 WA, LVII, 3, 39, 17.- 240 WA, XL, 2, 324, 8.- 241 WA, XVIII, 307. 242 WA, LVI, 23, 8; WA, BR, I, 173, 39.-

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FINALMENTE PUEDE DECIRSE QUE EN LO QUE SE REFIERE A LA CONCRETIZACION DEL DERECHO NATURAL, LA ULTIMA PALABRA EN EL CONTEXTO DE LUTERO, LA TIENEN “EL CORAZON Y EL SEÑOR DE LAS LEYES, LA FUENTE ORIGINARIA DE LA QUE PROVIENEN Y MANAN TODOS LOS DERECHOS”243. Juan Calvino [Jean Calvin, originalmente Jean Chauvin o Caulvin] (1509-1564): Nació en Noyon (Picardía), estudió teología e ingresó en la carrera eclesiástica. Tras estudiar en París (1531-1533) hebreo y profundizar en los escritos de los Padres de la Iglesia, abrazó la causa de la Reforma. En 1534 se trasladó a Angoulème (Angoumois), donde empezó la redacción de su INSTITUTIO, que terminó en 1536, introduciendo luego ampliaciones y correcciones. En el mismo año 1936 se traladó a Ginebra, donde fue llamado para aplicar su reforma religiosa. Las severas medidas dictadas por Calvino suscitaron la oposición de los llamados “libertinos”, los cuales consiguieron la expulsión de Calvino y sus seguidores. Calvino pasó a Basilea y luego a Estrasburgo; en 1541 regresó a Ginebra y logró imponer en esta ciudad un gobierno teocrático fundado en la Biblia y en sus propios principios de interpretación y conducta244. La doctrina de Calvino ofrece aspectos extremos y radicales tanto en la creencia como en la conducta. Calvino acentuó la absoluta soberanía de Dios en la elección y reprobación de los salvados y condenado; la <gloria de Dios> predomina absolutamente. Para Calvino el hombre después del pecado original está corrompido por el vicio y la conscupiscencia. La “predestinación” que Calvino predicó no esta referida al hombre después de la Caída únicamente; el sostiene que el hombre fue “preordenado” desde siempre por la voluntad de Dios. La oposición de Calvino a las opiniones antitrinitarias de Miguel Server llevó a éste, al juicio y la hoguera (1553). EN CUANTO A LO JURIDICO: CALVINO ve la fuente de todo DERECHO en la VOLUNTAD de DIOS. “La regla superior de la JUSTICIA es la Voluntad de DIOS, y lo que Él quiere hay que considerarlo como justo, porque Él lo quiere”245.

243 WA, TR, VI, 6955.- 244 J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofía; Tomo I; Ariel; Barcelona; 1999.- 245 Calvino; Institutio, III, 23, 2.-

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La voluntad de Dios es siempre voluntad ordenada, y como tal, fuente de Derecho246. Calvino rechaza la idea de la potentia Dei absoluta, por temor a que pudiera atribuirse así a Dios un obrar arbitrario. No obstante ve que Dios no está vinculado a las leyes de su obrar, sino que es señor también de los órdenes del mundo. En lugar de la potentia absoluta, por la cual Dios puede también violar las reglas de su obrar, Calvino pone categorías jurídicas: . Dios es señor soberano, roy ou prince souverain, tiene la summa potestas, en virtud de la cual se halla por encima de todas las leyes.

. En lugar del concepto de potentia absoluta aparece el principio del Derecho Romano del princeps legibus solutus.

. Aquellas fórmulas jurídicas con las que su contemporáneo Juan

Bodino, había fijado el concepto de soberanía.

Calvino sostiene: “El poder de Dios está por encima de todas las leyes, porque su voluntad es la regla más cierta de la equidad y porque e absolutamente recto lo que hace; de aquí se halla desligado de todas las leyes, que Él es ley de sí mismo y de todos los demás”247 Con ésta fundamentación Calvino, que dice lo mismo que la potentia absoluta de Duns Escoto, resuelve las conocidas dificultades bíblicas con formulaciones, que en parte van más allá de las mismas tesis voluntaristas de Escoto. En Calvino: no es pecado tomar algo o conservarlo cumpliendo un mandato divino, so solo porque el mandato de Dios se encuentra por encima de todas las leyes, sino también porque su voluntad es el criterio más perfecto, para juzgar, de todas la leye248. NOTA: al sustituir CALVINO LA POTENTIA DEI ABSOLUTA por CATEGORIAS JURIDICAS, prepraró el camino para que posteriormente HOBBES trasladara de nuevo AL ESTADO, COMO DIOS MORTAL, estos predicados DE LA POTENCIA DIVINA. La influencia de las CIENCIAS MODERNAS en el desarrollo DEL DERECHO NATURAL MODERNO: En el desarrollo del DERECHO

246 Calvino; Corpus reformatorum, 36, p. 115.- 247 Calvino; Corpus reformatorum, 52, p. 49.- 248 Calvino; Corpus reformatorum, 52, p. 49.-

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NATURAL MODERNO influyeron las nuevas ciencias naturales exactas y su método. El método de investigación científico-natural de Galileo, por ejemplo, actuó como un hito y cambio de paradigma en el mundo científico de entonces, incluyendo también a la teoría del DERECHO NATURAL.

Galileo Galilei ( 1563-1642): Nació en Pisa el 15 de febrero de 1563. Se inscribió en la Universidad de Pisa a los 16 años como estudiante de medicina, luego cultivó la matemática, la estudió con obras del griego, en particular la de Euclides. Fue de la matemática teórica, a la matemática aplicada. Descubrió el isocronismo de las oscilaciones del péndulo (1583). Construyó la balanza para determinar el peso específico de los cuerpos (1586).

Radicado en Padua (1592-1610) desarrollo sus cátedras universitarias con posibilidad de desarrollar su pensamiento gracias a las garantías que le otorgaba la República de Venecia (Cremonini le dispensó fuerte apoyo a las diferentes tentativas de juzgárselo por herejía por parte del Tribunal de la Inquisición). En 1609 descubre el anteojo (telescopio) con la sugerencia que le había dado la noticia de que en los Países Bajos y Francia se trabajaba en tal proyecto. El suyo se realza en mérito por haber sido el mejor. Hasta entonces se utilizaban los cristales como correctores de visión de las personas con deficiencias físicas en tal sentido. Galileo fue quien le dio utilización científica en lo astronómico. Observa los satélites de Júpiter, las manchas de la luna, del sol y da conocimiento de ello a traves de el Sidereus nuncius publicados en Venecia el 12 de marzo de 1610.249 Galileo y la Teoría Copernicana250: Hacia 1613 se convence de la verdad de Copérnico (1473-1543), o sea la teoría heliocéntrica opuesta a la geocéntrica de Ptolomeo. Aunque cabe aclarar que éste último no descartaba totalmente cierta posibilidad heliocentrica251. La defensa emprendida por Galileo cobro fuertes enemigos en la Iglesia, especialmente los Jesuitas. La obra de Copérnico fue colocada en el listado de los libros prohibidos. 249 Ludovico Geymonat; Historia de la Filosofía y de la Ciencia; Crítica; Barcelona; 2005.- 250 Ludovico Geymonat; Historia de la Filosofía y de la Ciencia; Crítica; Barcelona; 2005.- 251 J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofía; Tomo I, Ariel; Barcelona; 1999.-

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En 1619 tiene una áspera polémica con el jesuita Orazio Gras y entonces escribe la obra Il Saggiatore (1623). Los jesuitas siguieron acechando a Galileo hasta que lograron que Roma lo llamara para comparecer ante el Santo Oficio. Sus adversarios jesuitas sostenían encarnizadamente, que su libro “Diálogo acerca de los dos máximos sistemas del mundo” (1632), era “execrable y más pernicioso para la Iglesia que los escritos de Lutero y Calvino”. Galileo fue procesado, reconocido culpable y obligado a abjurar. Fue condenado a prisión de por vida, que se transformó de inmediato en aislamiento del mundo, primero en Siena y luego en Arcetri, su propia villa. La victoria de los jesuitas fue clara; marcó el final del programa cultivado por Galileo de pretender inducir a la Iglesia a reconocer LA LIBERTAD DE LA CIENCIA. Posición de Galileo con respecto a la relación Ciencia y Religión (algunos aspectos de su visión de la NATURALEZA)252: La posición de Galileo en cuanto al problema de las relaciones entre ciencia y religión aclara su enorme distancia con respecto al aristotelismo como al platonismo renacentista. La distancia del primero reulta obvia por su constante neativa a aceptar la Teoría Averroísta de la doble verdad. Con respecto al segundo la distancia es con que el platonismo identifica religión y filosofía. Para Galileo, que vive en pleno siglo de la Contrarreforma, la religión es algo bien definido: es la adhesión a una Iglesia con sus dogmas, sus textos sagrados, sus jerarquías, sus poderosas organizaciones. Toda confusión entre ésta y la investigación filosófico-científica carece de sentido. También ciencia resulta definida con sus métodos demostrativos, sus conquistas, la fuerza de sus aplicaciones, y sobre todo con la certidumbre de sus desarrollos futuros. Frente a la existencia de esto dos cominos, absolutamente diferentes, para conocer la verdad (no doble en el sentido de Averroes, sino única), Galileo admite a priori con Santo Tomás que las conclusiones de una deben necesariamente coincidir, en última instancia con las de la otra. Galileo invierte la posición del Santo medieval: considera que si entre las verdades religiosas y las científicas surge una aparente contradicción, el hombre, para

252 Ludovico Geymonat; Historia de la Filosofía y de la Ciencia; Crítica; Barcelona; 2005, páginas 284 y siguientes.-

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resolverlo, debe partir no de la presunción Tomista de que la ciencia es la equivocada y la religión la verdadera, sino de la franca y completa aceptación de los resultados de la ciencia con la reserva de considerar, si acaso, la interpretación de los textos sagrados en los que se apoyan los dogmas si está en eventual contraste con la ciencia. NATURALEZA y BIBLIA –explica Galileo- derivan del mismo VERBO DIVINO: LA NATURALEZA, como ejecutora muy respetuosa de las órdenes de DIOS; LA BIBLIA, como libro inspirado por el ESPIRITU SANTO. En la BIBLIA: la palabra de DIOS debió adecuarse al intelecto de los hombres a los que se dirigía. En la NATURALEZA: la Voluntad de DIOS se cumple inexorablemente. Sostiene Galileo que es inútil querer conocer la NATURALEZA a través de la Sagrada Escritura. Es mas justo valerse de las LEYES NATURALES para comprender el verdadero significado de algunas expresiones veladas de la Biblia. ESTE PENSAMIENTO DE GALILEO GALILEI EXPRESA EL RECONOCIMIENTO DEL VALOR DE LA CIENCIA Y SU AUTONOMIA FRENTE A LA RELIGION. Teoría Moderna del Derecho Natural, fundamento epistémico: La sustitución de la TRASCENDENCIA por la INMANENCIA, es el fundamento de la teoría moderna del Derecho Natural:

. En lugar de la lex aeterna aparece la ley racional;

. en lugar de la voluntad divina revelada, la voluntad del Estado. El primer camino conduce a Grocio y Leibniz. El segundo camino a Hobbes y Rousseau.

CAPITULO IV EL DERECHO NATURAL MODERNO EL DERECHO

COMO PURA CATEGORIA RACIONAL.

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UN PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE ARISTOTELES. De todos los principios fundamentales de la Sociología y del Derecho, ninguno tal vez posea la importancia de aquél que formuló ARISTOTELES diciendo que “el hombre es un animal político, destinado por naturaleza a vivir en sociedad, de Manera que toda idea de hombre lleva por consiguiente a la de sociedad civil”253. Aristóteles sostiene que el Estado pertenece al número de cosas que existen por naturaleza y que el hombre es un animal comunitario dotado del don de la palabra. Afirma que el lenguaje le distingue en forma especial dado que puede utilizarlo para diferenciar el bien del mal, lo justo de lo injusto y todos los otros sentimientos análogos, cuya comunicación constituye por lo demás, la gran familia que es el Estado (Aristóteles. Política I, I, 9 y ss.). A traves de la historia estas afirmaciones han sufrido un demérito, a partir de interpretaciones exageradamente particulares. En efecto, algunos le han atribuido un “naturalismo” desmedido. Hoy no se podría comprender el real significado de éstos términos si no hiciéramos referencia a aquellas teorías que se han ido apartando, con mayor o menor intensidad, de la doctrina analizada en el capítulo anterior. Estamos refiriéndonos a las diferentes expresiones del CONTRACTUALISMO, que hicieron de la SOCIEDAD y del DERECHO meras creaciones del espíritu humano. FORMAS DEL CONTRACTUALISMO. El mundo helénico tuvo fuertes influencias en el destino de las ciencias jurídicas y sociales de la época posrenacentista; se reflejo en la obra de Hobbes, Rousseau y Kant254.

253 Aristóteles; Política; Editorial Porrúa S.A.; México, 1994, páginas 153 y siguientes.- 254 HOBBES: “Leviatán”, Fondo de Cultura, año 2001. ROUSSEAU: “El contrato social o principios de derecho político”, Editorial Porrúa, 1996. “El origen de la desigualdad entre los hombres”, Editorial Leviatán 1992. “Ensayo sobre el origen de las lenguas”, Fondo de Cultura, 1996. “Emilio o de la educación”, Edit. Porrúa, 1997. Se recomienda también la única novela de amor –toca la impronta contractual- Julia ó La Nueva Eloísa” Tomos 1 y 2, Garnier-París, 1905.- KANT: “Crítica de la razón Pura”, Porrúa, 1991. “Crítica de la razón práctica”, Losada, 2003. “Como orientarse en el pensamiento”, Quadrata, 2006. “El único argumento-posible para una demostración de la existencia de Dios”, Prometeo, 2004. “Principios metafísicos de la ciencia de la naturaleza”, Alianza, 1989. Para ayudar a entender a Kant se recomienda “La teoría del conocimiento de Kant” de Justus Hartnack, Cátedra, 1997. “Entender a Kant- la cosa en sí en la Crítica de la razón pura” de Eduardo Shore, Biblos, 2001.

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El contractualismo se caracteriza por explicar a la sociedad y el Derecho a partir de concebir al hombre como anterior a la organización de la convivencia social, o sea del hombre mismo en “estado de naturaleza”. El hombre natural es un hombre criado por la razón, con cualidades y tendencias variables, concebido como un ser débil y tímido, como un lobo en contra de los otros hombres, pero en general desligado de lazos de interdependencia y por lo tanto esencialmente autárquico. Es un prius (existe con antelación) respecto a la sociedad constituida. Los motivos por los que es llevado a vivir y convivir civilmente en vida gregaria son diversos y así los analizan diferentes tratadistas. Así la sociedad formada por hombres que provienen de un estado de naturaleza tanto podría asentarse sobre un contrato y ser una creación humana que del hombre, que como tal, podría deshacerla por otro acto incondicionado. El contractualismo al asentar la sociedad sobre el arbitrio humano, puede arribar a las conclusiones más desencontradas según las tendencias, preferencias e intereses de los distintos “constructores” de las instituciones políticas. El Contractualismo es un notorio movimiento ideológico-sentimental que no puede ser dejado de lado como un mero conjunto de afirmaciones irracionales y sin dilación255. CLASES DE CONTRACTUALISMO: CONTRACTUALISMO DE SOCIEDAD O INSTITUCIONAL: Esta teoría se plantea como explicación del orden estatal y co mo fundamento del Derecho y el Estado. Esta teoría fue esbozada por ALTHUSIUS y GROCIO (1583-1645), y tratada por primera vez en forma sistemática por HOBBES (1588-1679) INTEGRANTES DE LA ESCUELA CLASICA DEL DERECHO NATURAL256: Hugo Grocio (1583 a 1645)257 258 259 260: Nació en Delft, Paises Bajos (Holanda). Estudió en Leyden, y después de acompañar a una misión diplomática a Francia se 255 Reale, Miguel, “Fundamentos del Derecho”, Desalma, 1976.- 256 Eduardo García Maynez; Introducción al Estudio del Derecho; Editorial Porrúa, México, 1992, p. 42 y 44.-

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doctoró en leyes en Orleáns. Sus primeros trabajos fueron filológicos, políticos, históricos y teológicos, pero desde 1607, en que comenzó a ejercer como abogado fiscal en La Haya, se interesó cada vez más por cuestiones relativas al Derecho. En 1618, Grocio fue encarcelado con motivo de la represión contra las provincias arminianas de Holanda y Utrecht ejercida por el gobierno de los Estados Generales. En 1621 se fugó, trasladandose a París. De 1634 a 1645 ocupó el cargo de Embajador de Suecia en Francia. Grocio se ocupó del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional. Sus ideas fueron las expuestas especialmente en su obra principal De jure belli ac pacis (Sobre el Derecho –la ley- de guerra y de paz). Se basa su obra en una fuerte insistencia y predominio del Derecho Natural o ley natural, ius naturale. Grocio recoge la tesis aristotélica de la sociabilidad del hombre. Predica la existencia de un Derecho Natural que existiría aunque no hubiese Dios, o aún cuando Éste no cuidase de las cosas humanas, lo que no cabe decir sin incurrir en grave pecado. El DERECHO NATURAL es según lo define en el libro III de la obra mencionada: “El dictado de la justa razón que indica con respecto a cualquier acto, y según su conformidad o no conformidad con la propia naturaleza racional, que hay en él vicio moral o necesidad moral, y, por lo tanto, que tal acto es prohibido o mandado por Dios, el autor de la Naturaleza”. Grocio no considera incompatible la LEY NATURAL con la LEY DIVINA. En los Prolegómenos de la citada obra ubica dos fuentes de Derecho: . la que se halla en la NATURALEZA. . la que procede de la libre voluntad de Dios. El DERECHO NATURAL no puede atribuirse propiamente a Dios por cuanto “…ya querido Dios que tales rasgos [los rasgos esenciales implantados en el hombre] existan en nosotros”. Por tanto el DERECHO NATURAL es independiente de Dios en tanto que Dios no puede querer algo contrario a él (Libro I obra citada). Grocio en base a su postura desarrolla su doctrina sobre la guerra y la paz.

257 J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofía; Tomo II; Ariel; Barcelona; 1999.- 258 Werner Goldschmidt; Introducción Filosófica al Derecho; Depalma; 1980.- 259 Hans Welzel; Introducción a la Filosofía del Derecho; B de f, 2005.- 260 Eduardo García Maynez; Introducción al Estudio del Derecho; Porrúa; México; 1992.-

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Thomas Hobbes (1588-1679)261 262 263 264 265 266: Nació en Wesport, en las cercanías de Malmesbury, y hoy parte de Malmesbury (condado de Wilthire, Inglaterra), estudió en Oxford. En París escribió el Leviatán publicado en Londres en 1651. Hobbes contrariamente al credo aristotélico, insiste en la naturaleza social del hombre. Entiende que en el estado de naturaleza todos los hombres se encuentran trabados en luchas los unos contra los otros. El hombre resulta un lobo para el hombre (homo homini lupus). Se da un bellum ommiun contra ommes basado en el instinto de agresión, y como contrapartida en él, el miedo: situación claramente contradictoria por la cual, mientras por un lado el hombre se ve llevado a dañar a su semejante, siguiendo su propio instinto agresivo, por el otro sucumbe a un estado de terror, es decir de miedo de ser a su vez víctima del espíritu agresivo del otro. Para salir de esa situación natural de peligrosidad entiende que los hombres crean artificialmente la organización estatal mediante un pacto que formula subordinación incondicional de los individuos a una autoridad que los represente y que concentre por sí misma el poder íntegro de todos ellos. Hobbes llego a la conclusión de que sólo en el Estado está el triunfo de la razón, de la paz y de la seguridad. Samuel Freiherr von Pufendorf (1632-1694) [Escuela del Derecho Natural y de Gentes]267 268 269 270: Nació en Dorf-Chemnitz (Sajonia) fue profesor desde 1661 en Heidelberg y desde 1672 a 1677 en Luna (Suecia). En 1677 fue nombrado historiador en Estocolmo y a partir de 1688 ejerció el cargo de historiador de la Corte en Berlín. Pufendorf se distinguió por sus estudios de filosofía del Derecho, los cuales llevó adelante con influencia de Grocio y de Hobbes. En el espíritu de éste último concibió el Estado como nacido de la necesidad de evitar el caos a que conduciría la entrega de los individuos a sus propios impulsos, pero, a diferencia de Hobbes, no estimó que los individuos abandonados a sí

261 Ludovico Geymonat; Historia de la Filosofía y de la Ciencia; Crítica; Barcelona; 2005.- 262 J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofía; Tomo II; Ariel; Barcelona; 1999.- 263 Werner Goldschmidt; Introducción Filosófica al Derecho; Depalma; 1980.- 264 Hans Welzel; Introducción a la Filosofía del Derecho; B de f, 2005.- 265 Eduardo García Maynez; Introducción al Estudio del Derecho; Porrúa; México; 1992.- 266 Thomas Hobbes; Leviathan; Fondo de Cultura; Mexico; 2001.- 267 J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofía; Tomo II; Ariel; Barcelona; 1999.- 268 Werner Goldschmidt; Introducción Filosófica al Derecho; Depalma; 1980.- 269 Hans Welzel; Introducción a la Filosofía del Derecho; B de f, 2005.- 270 Ludovico Geymonat; Historia de la Filosofía y de la Ciencia; Crítica; Barcelona; 2005.-

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mismos diesen origen a una gerra feroz de todos contra todos, sino a un estado insoportable de completa inseguridad. Característico de Pufendorf fue su equiparación del DERECHO NATURAL con la VOLUNTAD DIVINA, ello permitiría, en su opinión, entender las normas universales del Derecho racionalmente, sin necesidad de recurrir a la revelación. En las disputas religiosas Pufendorf se manifestó firme partidario de la toleracia. Gottfried Wilhem Leibniz (1646-1716) [Escuela Clásica del Derecho Natural Idealista]: Nació en Leipzig, donde estudió y presentó en 1663 su tesis De Principio Individui. De 1663 a 1667 estudió matemáticas en Jena y jurisprudencia en la Universidad de Altdof. En materia de Derecho prosigue la línea idealista del DERECHO NATURAL propia de Grocio. Si el contenido de la doctrina iusnaturalista de Grocio deja el ánimo de ser contradictoria, la que desarrolla Leibniz es una Teoría del Derecho Natural de pureza y consecuencia casi perfectas. Leibniz comenzó con una teoría del Derecho Natural completamente distinta, de carácter nominalista, de acuerdo con la actitud mantenida en sus primeras publicaciones. Desde el tratado de De Principio Individui (1663) hasta el prólogo a Nizolius (1669). En ambos escritos defiende el Nominalismo. En el prólogo a Nizolius consignó: “La escuela nominalista es, dentro de la Escolástica, la más profunda y la más adecuada para renovar la filosofía actual”271. Leibniz destaca las figuras de Duns Escoto, Guillermo de Ockham, Gregorio de Rimini y Gabriel Biel, y destaca la postura de Lutero, en forma elogiosa, cuando se inclinó en su juventud al nominalismo. En su primera etapa Leibniz conecta la Jurisprudencia con la Teología, entendiendo a ésta última como una jurisprudencia especial272. La Teología es para Leibniz algo así como una DOCTRINAL del Derecho Público que rige a los hombres en el imperio de Dios, en el cual:

. los infieles son semejantes a los rebeldes, 271 Prólogo a Nozilius, parágrafo n 28.- 272 De arte combinatoria, n 47.-

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. la Doctrina de la Sagrada Escritura y la palabra de Dios,semejante a la teoría de las leyes y su interpretación.

. la teoría de los errores fundamentales, semejante a la teoría de los delitos capitales, etc..

Leibniz rechaza por entonces toda relación entre jurisprudencia y matemática. Explica que a Euclides se le cree, no porque él lo diga, sino porque prueba lo que dice, algo distinto de lo que ocurre con las leyes divinas y las humanas, en las que rige el principio de stat pro ratione voluntas273. Sostiene Leibniz que para hacer efectivas la JUSTICIA y la EQUIDAD, es preciso la VOLUNTAD DE UN SUPERIOR. En ese esquema habla de TRES ESTADÍOS: El primero: la JUSTICIA; El segundo: la EQUIDAD; El tercero: la VOLUNTAD SUPERIOR Entiende que ESTE SUPERIOR es:

. POR NATURALEZA: DIOS EN DONDE su voluntad es, a la vez, o bien natural, de donde deriva

PIEDAD; o bien legal, de donde deriva el DERECHO DIVINO POSITIVO.

. POR CONTRATOS: EL HOMBRE EN DONDE de su voluntad deriva el DERECHO POSITIVO CIVIL. LA EXISTENCIA DE UN SER SUPREMO Y OMNIPOTENTE ES, POR ELLO, EL ULTIMO FUNDAMENTO DEL DERECHO NATURAL274 Consecuente con ello Leibniz va contra la proposición de Grocio: . de que el Derecho Natural tiene validez aún cuando Dios no existiera: Considera Leibniz que no es posible admitir que en caso de que Dios no existiera, habría aún una justicia cualquiera. Desde esta posición adhiera a Trasímaco en cuanto decía que lo justo es solo el provecho del más fuerte; claro, para él la premisa se transforma dando como el más fuerte a DIOS. Afirma que Dios es más poderoso que todos los demás seres y que su provecho no es la utilidad sino la Gloria, POR LO CUAL LA GLORIA DE DIOS ES LA MEDIDA DE TODO EL DERECHO. A PARTIR DE ESTE CONCEPTO CONSIDERA QUE ES POSIBLE DESARROLLAR CIENTIFICAMENTE, LA TEORIA JURIDICA275.

273 Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentiae II, p. 4.- 274 Nove mefhodus, II, p. 75.- 275 Correlatia al Ars combinatoria.-

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Leibniz desarrolla finalmente las ideas jurídicas de su primera etapa en forma clara a partir de su escrito sobre la elección del monarca polaco en 1669. Esa publicación que conmocionó en la época, decía: “Dios quiere lo que es útil al Universo. Lo que Dios quiere, lo quiere en virtud de su omnipotencia, y en virtud de su omnipotencia tiene derecho a todo, de acuerdo con lo que Hobbes prueba en su De cive. Lo que quiere aquél, que tiene un derecho a todo, esto es justo”276. En éstas ideas emergen notas de Hobbes: por ejemplo que la Voluntad de quien posee la potencia superior es en realidad la fuente de todo Derecho. Teniendo en claro estas ideas de Leibniz acerca de la esencia del Derecho PODEMOS apreciar mejor el cambio que en él se opera con posterioridad y la actitud contra la que luego combate. Leibniz inicia después un desarrollo de la metafísica de la sustancia y éstas influyen sobremanera en su idea de DERECHO NATURAL. Ahí vendrán sus polémicasco Pufendorf277. Volviendo al pensamiento de Leibniz debemos desatacar que éste dio la máxima importancia a las pequeñas diferencias existentes entre un ser y otro. Fue dicho interés lo que le llevó a enunciar el llamado PRINCIPIO DE CONTINUIDAD e idear el análisis diferencial. Ese mismo interés lo llevó al PRINCIPIO DE LA IDENTIDAD DE LOS INDISCERNIBLES que está presente EN LA BASE DE SU METAFISICA. Leibniz afirma la identidad de los entes entre los cuales no es posible establecer siquiera la mínima diferencia; si dos entes resultan ciertamente DOS, tiene que existir alguna propiedad capaz de diferenciar el uno del otro [NOTA: creo el tema no pierde actualidad con el avance científico de la clonación…¡pensar!]. Se trata de una verdad que, según él, puede deducirse del PRINCIPIO DE RAZON SUFICIENTE Y, EN EFECTO, SI ENTRE DOS ENTES NO EXISTE NI LA MINIMA DIFERENCIA, NO HABRIA MOTIVO PARA QUE FUERAN EFECTIVAMENTE DOS. DE LA IDENTIDAD DE LOS INDISCERNIBLES LEIBNIZ EXTRAE LA FUNDAMENTAL CONCLUSION DE QUE EL SER ES INTRINSECAMENTE SINGULAR (INDIVIDUAL). UN SER NO INDIVIDUAL ES ALGO INCONCEBIBLE. 276 Propositio VIII, Leibniz: Opera, ed. Dutens, IV, 3, p. 530.- 277 Monita quaedam ad S. Pufendorfii Principia, G.W. Molano directa (Dutens, IV, 3, páginas 275 y siguientes).-

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Refiriéndose a la distinción cartesiana entre esencia y atributos, pudo afirmar, que todo ser singular es esencia y toda esencia es absolutamente individual. Esa singularidad implica, por una parte, que los seres compuestos no son esencias; por otra, que las esencias, si no pueden resultar descomponibles, deben ser inextensas (extensión en sentido de divisibilidad278). Así es que a las substancias indivisibles Leibniz les atribuyó el nombre de MONADAS. El término MONADA quiere subrayar la inconfundibilidad de las substancias singulares con los átomos materiales. Leibniz afirmaba que los ATOMOS “no son sino el efecto de la debilidad de nuestra imaginación, que, para descansar, detiene en un punto determinado sus divisiones y sus análisis”, las MONADAS, en cambio, son indivisibles en sí mismas y no por la pereza del sujeto para proseguir su análisis. EXCLUIDA LA DIVISIBILIDAD DE LAS MONADAS SINGULARES, Y EXCLUIDA LA POSIBILIDAD DE REUNIR MAS MONADAS EN UNA SUBSTANCIA COMPUESTA, SE DEDUCE QUE LAS MONADAS NO PUEDEN NACER MAS QUE POR CREACION INSTANTANEA Y SOLO PUEDEN TERMINAR POR ANIQUILAMIENTO, EXIGIENDO UNA Y OTRO LA INTERVENCION DE UN SER OMNIPOTENTE: DIOS. Leibniz sostiene que los resultados de la ciencia moderna demuestran que Dios, el crear la naturaleza, ha elegido un orden rigurosamente mecánico. Pero su elección no podía estar movida por un fin (ni siquiera el acto de la creación escapa al principio de la razón suficiente): por tanto, también el orden mecánico del mundo debe poseer un fin. Con esa argumentación Leibniz, se convencía de haber justificado una concepción teleológica del mundo perfectamente compatible con el carácter mecánico de la ciencia moderna. El fin del universo, de esa manera, no modificaría la relación causal entre un fenómeno y otro, sino que sólo intervendrá para explicar el orden de los fenómenos en su totalidad [NOTA: se me cocurre pensar en la Teoría General de Sistemas y su relación con los subsistemas]. EN DEFINITIVA LEIBNIZ ATRIBUYE A DIOS EN EL ACTO DE LA CREACION DEL MUNDO NO SOLO UN INTENTO LOGICO, SINO TAMBIEN, Y ANTE TODO, UN INTENTO MORAL.

278 Para comprender el VOCABLO, se tuvo en cuenta lo expuesto en “Lexico Técnico de Filosofía Medieval” de Silvia Magnavaca; Miño y Dávila; 2005.-

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Leibniz sostiene que la medida de la justicia se encuentra en la natraleza de las cosas y en las verdades eternas279. La identidad de moralidad y utilidad, de bien moral y bien físico es también, para Leibniz, el fundamento decisivo para el cumplimiento de la JUSTICIA. De allí que en su entender, en los casos que lo honesto no es necesariamente, a la vez, lo útil, la consideración a Dios y la inmortalidad del alma hacen absolutamente indispensable el cumplimiento de la VIRTUD y la JUSTICIA280. Aparece así en la TEORIA DE LA JUESTICIA de Leibniz un rasgo utilitario en cuanto sostiene que “LA JUSTICIA ES EL TALENTO DE NO PERJUDICAR A OTROS, POR CAUSA DE LA PENA, Y DE SERLES UTIL POR CAUSA DE LA RECOMPENSA. PORQUE ESTOS SON LOS UNICOS FUNDAMENTOS PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA JUSTICIA. DIOS, EMPERO. ES EN SI MISMO RECOMPENSA. EN GENERAL, LA JUSTICIA ES EL TALENTO DE HACER BIE A OTROS O, POR LO MENOS, DE NO PERJUDICARLOS, A FIN DE FAVORECERSE A SI MISMO POR ESTA MANIFESTACION DE VOLUNTAD, O AL MENOS, DE NO PERJUDICARSE, ES DECIR PARA RECIBIR RECOMPENSA O EVITAR LA PENA”281. La justicia cuenta entonces entre las verdades eternas y necesarias, que son siempre las mismas, en oposición a lo que es contingente, variable y arbitrario.282 La JUSTICIA ES UNA DEFINICION O CONCEPTO RACIONAL “del que pueden extraerse consecuencias seguras, según las leyes inqubrantables de la lógica; del que pueden deducirse evidencias necesarias y demostrables, que no dependen de hechos, sino solo de la razón, como la lógica, la metafísica, la aritmética, la geometría, la dinámica y, también, la ciencia jurídica. Todas estas ciencias no están basadas en la experiencia ni en hechos, sino que sirven, al contrario, para fundamentar hechos y darles reglas a priori. Lo que podría afirmarse del DERECHO, aún cuando no hubiera en absoluto ninguna ley en el munto”283 284. De ésta manera es Leibniz el pensador mas claro y puro en toda la Historia del Derecho Natural que plasmó en el mundo del Derecho la teoría platónica de las ideas. Inclusive con su postura combatio la idea de Pufendorf de que el Derecho Natural ha de limitarse a la vida terrena en tanto que la fe en el más allá y sus penas solo pueden conocerse por revelación, pero no por la razón.

279 Duntens, IV, 3, p. 272.- 280 Nouveaux Essais, II, cap. XXI, parágrafos 55 y 70.- 281 Mollat, Rechtsphilosophisches aus Leibnizens ungedruckten Schriften, páginas 77 y siguientes.- 282 Mollat, Rechtsphilosophisches aus Leibnizens ungedruckten Schriften, páginas 77 y siguientes.- 283 Nouveaux Essais, IV, cap. VII, parágrafos 19.- 284 Mollat, Rechtsphilosophisches aus Leibnizens ungedruckten Schriften, páginas 61 y siguientes.-

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CONTRACTUALISMO HISTORICO : Es el que puede ser determina como indicación de un hecho histórico realmente verificado. CONTRACTUALISMO HIPOTETICO O FICCIONALISTA CON BASES PSICOLOGICAS Y CON BASES DE CUÑO LOGICO: Es el que se lo puede determinar como un proceso lógico de fundamentación del Derecho y de evaluación del orden jurídico vigente, tal como si tuviese sus orígenes en un pacto. El de base psicológica: es el de Hobbes y Rousseau. El de cuño lógico: es el de Kant. Los estudios de Renouvier, Stammler, Del Vecchio y Jellinek son decisivos para entender que el contractualismo de Jean Jacques Rousseau tiene alto valor ficcionalista. Lo que Rousseau pretendió fue establecer a priori el fundamento contractual de la sociedad y del Derecho, imaginando un pacto social de la manera que le pareció más útil, conforme con su objetivo de destruir un régimen opresor para construir otro, sobre mejores bases. Jean Jacques Rousseau (1712-1778) [Integrante de la Escuela Clásica del Derecho Natural Contractualista Hipotético de Base Psicológica]: Nació en Ginebra. El pensamiento de Rousseau no es el producto de una especulación racional, sino el resultado de su propia vida frente a todas las resistencias, la expresión de un pensar al que conviene, como en muy pocos otros filósofos, el nombre de existencial. Relacionado primeramente con los enciclopedistas, se separó muy pronto de ellos y sostuvo una penosa y amarga disputa con Voltaire. Manifestó su rebeldía en su Discurso sobre las ciencias y las Artes (1750). En su trabajo emerge su oposición al optimismo de los enciclopedistas que estaban plenamente confiados en el poder esclarecedor de la cultura. En su opinión, las artes y ciencias no solamente no han depurado las costumbres, sino las han corrompido. Esto lo sostiene en sus: Discurso sobre los origenes y fundamentos de la desigualdad de los hombres (1758)285 y Ensayo sobre el origen de las Lenguas286. Este último ensayo es un trabajo premonitorio de algunos derroteros de la lingüística actual. Es un esbozo de historia de la evolución del lenguaje que también 285 J.J. Rousseau ; El origen de la desigualdad entre los hombre ; Leviatán; 1992.- 286 J.J. Rousseau; Ensayo sobre el origen de las lenguas; Fondo de Cultura; 1996.-

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es una historia de la humanidad. Se ve en Rousseau la idea de una contraposición entre el lenguaje hablado y el lenguaje escrito que da para que el lenguaje sea tratado alternativamente: a veces como código, a veces como flujo. En su postura crítica Rousseau hace alusión a la bondad originaria del sentimiento y a la relación directa con la Naturaleza. Advierte que no se trata de una existencia perfecta anterior a la constitución de la sociedad y del nacimiento de la civilización. Rousseau no predica la vuelta al hombre natural como la regresión a un supuesto estado primitivo, pero ese estado constituye el punto de referencia hacia el cual se vuelve toda consideración de tipo social y moral. De ahí la TEORIA JURIDICA DEL CONTRATO SOCIAL (1762), completada con la pedagógica del EMILIO O SOBRE LA EDUCACION (1762)287 en donde se señala el método para llegar a la pureza del hombre natural con la supresión de toda maldad acumulada por la cultura artificiosa y por la desigualdad humana. Con idéntico motivo Rousseau también incusionó la novela con JULIE OU LA NOUVELLE HÈLOÏSE (1761)288 abordando a través de sus personajes la problemática de: la sociedad, la educación, la religión, el matrimonio…etc. El medio para alcanzar este desideratum es el desarrollo de las fuerzas naturalmente buenas del hombre, expresadas en sus sentimientos puros y con vista a la formación de un nuevo estado social. Las pasiones y egoísmos nacidos al calor de dicha sociedad innatural quedan obviados por la hipótesis del contrato social en donde el individuo, como tal, se desvincula voluntariamente de las formas de relación interindividuales, para someterse por consentimiento libre a la obediencia a las leyes determinadas por una voluntad general. Dichas leyes, que coinciden con la forma natural de la existencia humana, no representan ya la coacción impuesta por las pasiones y por el egoísmo, sino la forma de la igualdad expresada en forma simultánea en la ley común y en el sentimiento. En Rousseau este contrato no es el producto de la reflexión intelectual que incita a la constitución de la sociedad para evitar la destrucción del individuo, sino la manifestación de la voluntad general en un Estado democrático puro, respetuoso de los derechos naturales de cada persona cuya renuncia a la 287 J.J. Rousseau; El Contrato Social; Altaza; Barcelona, 1993. Emilio o de la Educación, con estudio preliminar de Daniel Moreno; Porrúa; Mexico; 1997.- 288 NOTA: [Para este apunte se consulto ejemplar de colección privada: Julia o La Nueva Eloisa-carta de dos amantes. Versión en Cuero- hierros; en dos tomos de Garnier Hermanos, París, año 1898].

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libertad no es más que la renuncia a la libertad de obrar con egoísmo propio del estado de falsa civilización. Sin embargo, a poco que TOMEMOS LA ACTITUD FILOSOFICA A QUE SE HIZO REFERENCIA AL INICIO DE ESTE TRABAJO, coincidiremos en que aunque se eliminen realmente todos los instantes que pudieran perturbar la formación de la VOLUNTAD GENERAL, las pasiones e intereses de grupo volverán a manifestarse tornando meramente un sueño la idea de Rousseau. Ergo, por quedar abierto el Principio Formal de la Comunidad Uniforme a intereses múltiples y totalmente diversos, el sistema se torna inoperante ante la imposibilidad de determinar acerca de cual es el bien supuesto y cual es el bien verdadero y objetivo289. EL IDEALISMO ALEMAN. LA DECADENCIA DEL DERECHO NATURAL Y LA CONTINUIDAD DE SUS PROBLEMAS MATERIALES: El siglo XVII podría llamarse el siglo del DERECHO NATURAL. Este se convirtió en la potencia conformadora de la vida social. Alcanzó el triunfo en las declaraciones de los derechos del hombre en América [El Derecho Natural de Théodore Jouffrey y su influencia en Juan Bautista Alberdi]290 y en Francia penetró las codificaciones austríaca, prusiana y francesa y dominó la conciencia jurídica y social de la época.

289 Hegel; Principios de la Filosofia del Derecho; Editorial Sudamericana; 1975.- 290 INFLUENCIA DEL DERECHO NATURAL EN EL CONSTITUCIONALISMO ARGENTINO. JUAN BAUTISTA ALBERDI: Alberdi nació en Tucumán en 1810 y murió en París en 1884. Se graduó de Abogado en Córdoba en 1840. Gozó deprestigio en toda América española. Autor de diversos trabajos: Preliminar al estudio del Derecho. El voto en América, El crimen de la Guerra, y Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, verdadero tratado de Derecho Público americano. En la obra de Alberdi Fragmento preliminar al Estudio del Derecho se advierte que el autor esta imbuído de tres toerías: la Teoría del Derecho Natural, la Teoría del Derecho Positivo y la Teoría de la Jurisprudencia. Al desarrollar la Teoría del Derecho Natural, y después de explicar la etimología del vocablo “derecho” desarrolla once capítulos que brindan una idea del pensamiento del autor: Vg. Teoría del derecho natural o ley moral. De los móviles de nuestras determinaciones morales. Del fin o del bien. Del derecho o la ley moral. Objetos y divisiones del derecho. Principios elementales de la naturaleza humana. Del hombre ante el hombre. Idea filosófica del derecho social. El hombre ante las cosas. Idea filosófica del derecho real. Consideraciones finales. Contraprueba histórica de las verdades precedentes. Límites entre la moral personal y el derecho. Límites que separan el derecho de la política y la economía. Alberdi en el desarrollo de la Teoría del Derecho Natural o ley moral manifiesta tener deuda con Théodore Jouffroy. Théodore Joufrroy (1792-1842) fue un pensador francés que se dedicó a la docenca y abordó las disciplinas filosóficas. Su obra principal fue Cours de Droit Naturel; Hachette, tomos I y II, año 1876. Esta fue consultada por Alberdi intensamente en ediciones posteriores. Jouffroy en su obra se plantea el interrogante de si existe el Derecho Natural. Concluye que todo Derecho, todo Deber, toda Obligación se deriva de una misma fuente: la idea del bien, la idea de orden universal, y que todo ya fecundado, nutre la vida terrena del hombre y le permite vivir digna y humanamente en sociedad. Aclara que aún así, tan alta como parece la idea de orden universal, no es, en sí misma el último peldaño del pensamiento humano. Entiende que queda escalar un paso más; el resto de un esfuerzo final para percibir su término; queda asomarse a la

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Lo cierto es que cuando comenzó a imperar en la realidad, su funcionamiento fue la simiente de su propia decadencia. El DERECHO NATURAL, siempre vivio de la tensión entre IDEA y REALIDAD y por eso al CONVERTIRSE EN REALIDAD, debilitó la fuente que enriquecía su vitalidad. El DERECHO NATURAL pasó así a ser REFUTADO POR LA REALIDAD. Tan cierto fue ello que los autores contemporáneos creyeron que estaba de más referirse al mismo. Un ejemplo: lo poco que Savigny291 (1779-1861) se refirió al DERECHO NATURAL. No se polemizó de verdad con el Derecho Natural. El DERECHO NATURAL fue superado por el golpe que le asestaron el Criticismo Kantiano y el Historicismo. A decir de Welzel292 quienes tomaron la postura de ignorarlo fueron víctimas de haber criticado partes insignificantes de él y en cambio haber eludido sus temas centrales: como el de resolver la antinomia entre voluntad y razón, o la existente entre idea y existencia; que aún hoy día siguen determinando nuestra conciencia Etico-Jurídica. fuente misma: DIOS, QUE HA CREADO EL ORDEN UNIVERSAL Y HA OTORGADO A CADA CREATURA, SU CONSTITUCION, Y, EN CONSECUENCIA, SU FIN Y SU BIEN.- ALBERDI armoniza el aspecto racional con el histórico en la concepción del derecho, evita caer en el panteísmo de la época y el camino fácil de la religión natural; y distingue tanto el Derecho de la Moral, como el Derecho de la Religión. ALBERDI HACE UNA SINTESIS ENTRE EL RACIONALISMO Y EL HISTORICISMO. NO HAY EN ALBERDI NI PANTEISMO NI MATERIALISMO. PARA ALBERDI LA CREACION ES OBRA DE UN DIOS UNICO Y ESA CREACION NO PUEDE PRESUPONER UNA MATERIA INCREADA Y ETERNA, PORQUE CREACION NO ES FABRICACION, YA QUE NO EXISTE MATERIA PREEXISTENTE.- NOTA: Se Recomienda leer “El Derecho Natural en Alberdi” de Olsen A Ghirardi; Ediciones del Copista; 1997.- 291 Frierich Kart von Savigny: Es el fundador de la llamada Escuela Histórica del Derecho. Se opuso a toda concepción llamada “abstracta” de las leyes. Acentuó el carácter orgánico e histórico de las leyes en cuanto expresan la voluntad de un pueblo y no las exigencias de una supuesta razón universal y válida para todos los hombres. Sostiene que las leyes son como las costumbres y las lenguas, la manifestación de la realidad viva de una comunidad se desarrolla historicamente, lo mismo hacen sus leyes. Explica que el punto de vista universalista, adoptado por los partidarios del Derecho Natural y propugnado por todos los que tratan de imponer una legislación única a todas las comunidades humanas es como un punto de vista meramente abstracto, que vacía al Derecho de todo contenido. Savigny estima que la historicidad del Derecho no es incompatible con su tratamiento sistemático; la realidad viviente del Derecho sólo puede tratarse sistemáticamente, pero el estudio sistemático tiene que aplicarse a las realidades mismas, esto es, a las expresiones del pueblo en las formas de las leyes.- 292 Hans Welzel; Introducción a la Filosofía del Derecho; B de f, 2005.-

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Immanuel Kant (1724-1804): Nació en Königsberg, donde permaneció hasta su muerte, exceptuando un período que pasó fuera –y, por los demás, en las cercanías de la ciudad ejerciendo de preceptor. De 1732 a 1740 fue alumno en el “Collegium Fredericiarum”, cuyo ambiente PIETISTA293 reforzó las tendencias que le inculcaba su madre. En 1740 ingresó en la Universidad, estudiando entre otros con Martín Knutzen que lo interesó en la ciencia natural y especialmente en la mecánica de Newton. Después de ejercer como preceptor por algún tiempo en 1755 su título universitario y ejerció de Privadozent en Königsberg. En 1769 rechazó un cargo de profesor en Jena y en 1770 fue nombrado profesor titular en Königsberg. En 1794, con enorme pena de su parte, fue amenazado por orden real con sanciones en caso de proseguir en la labor de <desfigurar y menospreciar muchas doctrinas fundamentales y capitales de la Escritura>, con motivo de ciertas partes de la obra La religión dentro de los límites de la razón pura294. Kant si bien en lo que respecta a la Filosofía Jurídica no aporta en igual forma a la labor que realizó en la órbita de la Filosofía pura, en su teoría jurídica acentuó el papel del contrato social como idea regulativa, descartando a éste, como hecho o como hipótesis histórica. Kant en Para la paz perpetua (1795) y Principios metafísicos de la doctrina del derecho (1797) separa la moral de todo hedonismo; su base está en el imperativo categórico que dice: “Obra de tal manera que la máxima de tus actos pueda valer como principio de una legislación universal”. La distinción de Kant entre imperativos hipotéticos y categóricos se refiere al fundamento de su obligatoriedad, que en el primer supuesto resulta condicional y en el segundo incondicional. En sentido contrario, cuando en Logica Jurídica se enseña que la norma puede ser hipotética o categórica, los lógicos contemplan el nacimiento de la obligación, el cual en el primer supuesto depende del cumplimiento de una condición, mientras en el segundo caso ya se ha realizado. El imperativo categórico supone libertad. El reino de la moral se opone al campo de la naturaleza, dentro del cual impera inexorablemente la ley de causalidad. 293J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofía; Tomo III; Ariel; Barcelona; 1999.- VOZ: PIETISMO: “…surgió a fines del siglo XVII, y se extendió por varios países –especialmente por Alemania central y septentrional- durante XVIII, como un movimiento de renovación cristiana hostil a todo dogma y a toda institución eclesiastica, y centrado en la <actitud> y el <sentimiento> religiosos. Lo importante para los pietistas era <vivir como cristianos>…”.- 294 J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofía; Tomo III; Ariel; Barcelona; 1999.-

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* ANALISIS Y EXPLICACION DE LOS IMPERATIVOS “HIPOTETICOS” Y “CATEGORICOS” EN KANT: Kant en la Crítica de la razón práctica parte precisamente de la conciencia, ínsita en todo hombre, de la moral como deber. Explica que esa conciencia originaria y universal del deber a la que llama <hecho de razón> no entra en los esquemas de la causalidad determinada estudiada por la Crítica de la razón pura; obra en la que expresa: <El deber, cuando setiene delante el simple curso de la naturaleza, no tiene ningún sentido. No podemos preguntar qué debe suceder, al igual que no podemos preguntar qué propiedades debe tener el círculo: sino sólo qué sucede y qué propiedades tiene el círculo>. El deber en efecto, implica una voluntad libre y capaz de elegir, irreductible a las rígidas leyes de los fenómenos naturales. EN KANT:

EL DEBER MORAL tiene un significado únicamente en cuanto es ABSOLUTO y NECESARIO:

COMO IMPERATIVO CATEGORICO.

En cambio cuando se pronuncia UNA ORDEN con miras A UN DETERMINADO FIN, esta orden no puede ser sino:

UN IMPERATIVO HIPOTETICO (ejemplo: si se quiere llegar a determinada ciudad debe tomarse ese camino).

La orden moral, que cada hombre encuentra en sí, posee en cambio, un carácter diferente: su imperatividad en nada está condicionada, es válida para todos los hombres y en todas las condiciones; expresa una voluntad <pura>, una libertad que no está limitada empíricamente. Es por eso que la ORDEN MORAL toma el nombre de IMPERATIVO CATEGORICO. Su categoricidad es para Kant el punto central de la moralidad. Implica dos consecuencias importantes: PRIMERO: El imperativo moral no será formulable mediante máximas particulares, destinadas a prescribir esta o aquella acción determinada (obviamente siempre vinculadas a situaciones históricas diferentes en cada individuo); SEGUNDO: El imperativo moral no podrá provenir de ninguna autoridad externa al hombre, porque en ese caso sería válida sólo para los individuos.

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Así es que la primera de las consecuencias señaladas lleva a Kant a tomar posición contra todas las morales materiales y a tratar de manifestar el IMPERATIVO CATEGORICO con una ley de carácter FORMAL: una ley que prescriba cómo debe alcanzarse la voluntad, y no qué actos debe realizar. Estos son los TRES ENUNCIADOS DE KANT DE LA LEY MORAL: . “<Actúa de manera qje puedas desear que la máxima de tus acciones se vuelva universal> y cuando cumplas una determinada acción, elige para tu gula la máxima que pueda ser transformada por ti en ley universal (no podrás, por ejemplo, admitir como máxima moral el suicidio, porque no es universalizable).

. “<Actúa de tal manera que trates a la humanidad, tanto en ti como en los otros, siempre también como fin y no sólo como medio>, o sea, recuerda que el hombre como racionalidad viviente es el verdadero fin de todo acto bueno (en este enunciado es evidente la influencia de Rousseau). . “<Actúa de manera que tu voluntad pueda instituir una legislación universal> y haz de manera que tu actividad sea fuente de un reino de la moralidad (el <reino de los fines>) por encima del reino de la naturaleza”. Kant sostiene que el carácter universal de la voluntad moral demuestra que ésta es esencialmente racionalidad. Doctrinariamente295 se sostiene que Kant le atribuye a la Voluntad Moral una función análoga a la atribuida a la Racionalidad en el Campo Teórico. En similar sentido, se expide P. Martinetti296, cuando expresa: “Tenemos aquí un paralelismo no demasiado feliz con la razón teórica que, no obstante, es fácil comprender. Las acciones impulsivas pueden asimilarse a los juicios sintéticos a posteriori: mi voluntad está unida a su objeto en este caso por una relación psicológica dada por la propia naturaleza de mi sensibilidad: el impulso ciego es lo que los une. Por el contrario, las acciones dictadas por la razón, pero con fines egoístas (LOS JUICIOS IMPERATIVOS HIPOTETICOS) son análogos a los JUICIOS ANALITICOS; hay una rebla ante la mente: si quieres ser rico, debes actuar de un modo determinado: mi voluntad afirma (o niega) la premisa: como conclusión se da analíticamente su actitud. Sin embargo, en el acto moral mi voluntad está vinculada a su objeto por una necesidad trascendental, que, si bien es la revelación de la unidad, a mí se me impone sólo con un vínculo absoluto, cuya

295 Ludovico Geymonat; Historia de la Filosofía y de la Ciencia; Crítica; Barcelona; 2005.- 296 P. Martinetti; Kant; Ed. Bocca; Milán, 1943.-

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razón no reside ni en un impulso ni en una regla concreta, sino en una forma, en una unidad a priori. Por eso Kant la asimila a una síntesis a priori”. Otro elemento para tener en cuenta es que Kant hace un reconocimiento de que el imperativo moral, siendo categórico, no puede depender de nada externo al hombre. Kant expresa la plena y total autonomía de la moral. Produce así el gran giro con que “distinguirá” a la ética moderna: en lugar de los problemas éticos-materiales objetivos, que había sido la preocupación primaria de la investigación iusnaturalista durante dos milenios, ahora desplazaba al primer plano el problema de la moralidad subjetiva. La autonomía moral del individuo pasa a convertirse en “la ley fundamental del mundo moral en que como “principio de la voluntad libre” tiene necesariamente, a la vez, que poder coincidir con aquello a lo que debe someterse”297. Esa autonomía es la que revela la presencia en cada uno de nosotros de algo absoluto, íntimamente vinculado a nuestro ser. Es decir, el hombre estando sometido a la ley moral autónoma, no puede reducirse a un ser meramente empírico; debe resultar algo más, debe ser un ser intrínsecamente libre. El hombre que se decide, en obediencia a la ley moral, a realizar una acción determinada, sabe que, por más que su decisión pueda ser explicada de modo naturalista por medio de causas psicológicas, la verdadera esencia del acto mismo no reside en esta concatenación causal, sino en una espontaneidad que actúa desde lo profundo de su ser. Kant sostiene que un ser que pertenece a dos mundos: al sensible y al inteligible; como perteneciente al primero, está determinado por concatenación causal, en cuanto perteneciente al segundo, como ser esencialmente libre. Esa libertad se manifiesta justamente en la obediencia a la ley moral en tanto que imperativo categórico. Con estas afirmaciones Kant abrió nuevamente, a la metafísica, la puerta que le había cerrado en el plano teórico. Esa metafísica constituye en Kant una metafísica nueva. 297 Kritik der praktischen Vernunft [Critik der praktischen Vernunft] 1788; Crítica de la Razón Practica; Traducción de J. Rovira Armegol; Losada, año 2003, páginas 169 y siguientes.-

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Es una metafísica exclusivamente moral, pero mucho más solida que la teórica, en tanto que es ajena –por su propia estructura- a todas las tradicionales polémicas en torno a la metafísica dogmática298. El Concepto de “sumo bien” en Kant: Tiene dos sentidos diferentes: el de BIEN MAS ALTO y el de BIEN MAS COMPLETO. El primero consiste en la LEY MORAL. El segundo, comprende algo más: LA VIRTUD COMO CONDICION PRIMERA Y LA FELICIDAD COMO CONSECUENCIA NECESARIA. Las condiciones para realizar el “SUMO BIEN” son dos: . la continuación hasta el infinito de la existencia humana, es decir la inmortalidad del individuo, a finde que éste pueda aproximarse progresivamente a la santidad. . la perfecta proporcionalidad entre virtud y felicidad, y la existencia de un ser divino capaz dellevar a actualización esta proporcionalidad. El Concepto de “de postulados de la razón practica” que en Kant se derivan del “sumo bien”: La exigencia del “sumo bien” y “la experiencia de la libertad” conducen al hombre a formular las afirmaciones que Kant denomina “postulados de la razón práctica”. En analogía a las ideas de la razón pura, los postulados también son tres:

298 Metafísica: Metafísica Dogmática: Según una idea aún muy extendida, el término metafísica fue el nombre dado por Andrónico de Rodas, en el siglo I antes de Cristo, a la serie de libros de Aristóteles, ordenados por letras del alfabeto griego, que concernían a lo que el propio Aristóteles llamó “Filosofía Primera” (Prima philosophia) <teología> o <sabiduría>. Como los libros en cuestón fueron colocados en la clasificación y publicación de obras del Estagirita detras de los ocho libros de la Física, se los llamó, tá metá tá physicá, es decir <los que están detrás de la física> o, más exactamente, <las cosas que están detrás de las cosas físicas>. Se estima por lo común que esta designación, que tuvo al principio una función meramente clasificatoria, resultó muy adecuada, porque con los estudios objeto de la <filosofía primera> se constituye un saber que aspira a penetrar “más allá” o “detrás de” los estudios “físicos”, esto es de los estudios concernientes a “la naturaleza”, de modo que la metafísica es un saber que trasciende el saber físico o “natural”. Ahora bien, cabe destacar que desde que Aristótelesdeterminó el objeto de la <filosofía primera> y desde que usó, además el término “metafísica” (metaphysica) como equivalente a “filosofía primera” se han suscitado muchos problemas. Uno de ellos, el del objeto propio de la “metafísica”. Es más, en el propio Aristóteles hay una vacilación que va a determinar muchas de las discusiones posteriores. Por un lado, lo que llama “filosofía primera” (o de la metafísica), al ocuparse del ser como ser, de sus determinaciones y principios, se ocupa de <algo> que es, desde luego, superior, y hasta supremo, en el orden de lo “que es” y en el orden también de su conocimiento. Este “ser superior o supremo” puede entenderse de dos modos: o como estudio formal de lo que luego se llamarán “formalidades”, en cuyo caso la metafísica será lo que se llamará luego “ontológica”, o bien como estudio de la substancia separada e inmóvil –el primer motor, Dios-, en cuyo caso será, como Aristóteles la llma, “filosofía teológica”.

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. el postulado de la inmortalidad del alma.

. el postulado de la libertad. . el postulado de la existencia de Dios. Los postulados de la razón práctica, a diferencia de las ideas, no son ilusorios, sino que según Kant constituyen un sólido punto de llegada de la filosofía. Se trata de determinaciones de la realidad que, si bien resultan inciertas desde el punto de vista objetivo, tienen un valor firme desde el punto de vista sbjetivo. La base de los postulados de la razón práctica no constituyen un “sé”, sino un “quiero”: <quiero que haya Dios, quiero que mi existencia en este mundo sea una existencia en el mundo inteligible, quiero que mi duración no tenga fin>. Expresan un conocimiento meramente analógico y no pueden convertirse en un verdadero saber. Tampoco serán conmovidos por el progreso del saber científico. Sólo constituyen una guía segura para la conducta práctica. * UN PENSAMIENTO PARA REFLEXIONAR LA SEGURIDAD JURIDICA DESDE LOS POSTULADOS KANTIANOS: P. Martinetti explicando que si la inmortalidad del alma y la existencia de Dios fueran verdades absolutamente ciertas desde el punto de vista subjetivo, no nos debería llevar a creer que ellas constituirían una guía mas segura para la conducta moral, sino que por el contrario más que debilitarla la harían prácticamente imposible (a la moralidad). En tal sentido expresa: “Si nosotros tuvieramos delante a Dios y la eternidad en toda su terrible majestad, no tendríamos ningún mérito al obrar bien: todos los hombres obrarían bien, pero por miedo y por esperanza, no por sentido del deber. El mundo se transformaría, pues, exteriormente, en un reino de la moralidad, pero la moralidad habría desaparecido…Lo que constituye el mérito de nuestra vida moral es que operamos por reverencia a una ley que sentimos en nosotros y cuyo valor reconocemos, sin que dicha ley esté apoyada en conocimiento alguno de la naturaleza de las cosas…”. Concluyendo podemos decir que Kant ha atribuido entonces validez a priori a un fin material: la persona moral.

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Por virtud de la autonomía de la libertad, la persona es soporte del orden ético universal. El valor de la moralidad subjetiva que adquiere la persona ética es, para toda otra persona, un bien ético-material absoluto, y el único bien ético-material de validez absolua. La libertad ética de la persona, es decir, su capacidad para un obrar ético autónomo –o lo que es lo mismo, responsable ante sí misma-, es intangible para toda otra persona. Ello significa que el hombre, la persona autónoma, no puede ser considerado nunca como medio, sino siempre como fin en si mismo. Ahora bien, qué significa “no utilizar nunca la Humanidad en la persona de un hombre como mero medio, sino como fin último”?: Solo la existencia empírica del hombre puede, en realidad, ser utilizada como medio. Solo la libertad externa, no la libertad moral, es decir, la autonomía, puede ser aniquilada del exterior. Solo la persona misma puede destruir la “Humanidad” en ella misma, la autonomía moral, y ello por un error heterónomo. El concepto de Humanidad se encuentra en un doble sentido: .como homo phaenomenon .como homo noumenon; complicando así su inteligencia. Ergo, el contenido más exacto sería: UTILIZAR LA PERSONA EN SU EXISTENCIA EMPIRICA, SOLO EN TANTO QUE SU HACER O PADECER ES EN SI LA REALIZACION O VERIFICACION DE LA PERSONA MORAL.299 Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831): Nació en Stuttgart. Después de estudiar teología en Tubinga con Schelling y Hölderlin300 fue preceptor privado en

299 Welzel.ob cit. 300 Johan Christian Friedrich Hölderlin (Alemania, 1770-1843) no pudo dedicarse al sacerdocio, y el llmado se desplazó hacia la poesía. Influido por la filosofía idealista y la mitología griega, amigo personal de Hegel y Schiller, es considerado un prerromántico. Sus poemas, que conjugan fina pureza técnica y alta inspiración, fueron escritos entre la razón y la locura. Cada uno de los que componen su HIMNO AL AMOR parece haber sido originado en un estallido de sentimiento, en el cual se pierde lo personal para transformarse en símbolo. Este poeta es predilecto de Heidegger: lo analiza en Acerca del Evento, página 345; Traducción de Diana V. Picotti C; Biblioteca Internacional Martín Heidegger; Almagesto-Biblos; 2003.-

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Berna (1794-1797) y Frankfurt (1797-1800). En 1801 se trasladó a Jena, en cuya Universidad ejerció de docente privado. Durante este período estuvo bajo la influencia de Schelling y de los románticos, conservando las huellas del neohumanismo y de la educación teológica recibida en Tubinga, la que persistió durante toda su vida. Situado en la confluencia de las corrientes del idealismo trascendental y del romanticismo, el sistema de Hegel ofrece profundas diferencias respecto a los de Fitche y Schelling. En primer lugar, rechaza partir de lo Absoluto como mera indiferencia del sujeto y objeto; semejante Absoluto es para Hegel como la noche en donde todo se confunde, “es la ingenuidad del vacío en el conocimiento”, pues no permite explicar de ninguna manera la producción de las diferencias ni su realidad. En segundo término, caracteriza a Hegel, una fuerte tendencia a lo concreto y una decidida afirmación del pensamiento y de la razón frente a la vaga nebulosa del sentimiento y la intuición intelectual. La filosofía trata del saber absoluto. Es el saber absoluto. En Hegel este saber no es dado de una sola vez. No es dado en su totalidad desde el origen. Es el final de un desarrollo que desde las formas inferiores se leva hasta las superiores. Mostrar la sucesión de ls diferentes formas o fenómenos de la conciencia hasta llegar al saber absoluto es el tema de la Fenomenología del Espíritu como introducción al sistema total de la ciencia. Para Hegel la ciencia (Wissenschaft) es esencialmente sistemática. La ciencia consiste en nociones que se derivan unas de otras de un modo necesario. Sostiene Hegel que la única forma en que puede existir la verdad es “el sistema científico de esa verdad”. El método de la ciencia es el método Dialéctico o método de evolución interna de los conceptos según el modelo de la tesis-antítesis-síntesis. El método dialéctico no es ni puro método conceptual ni un método intuitivo; no es ni un método deductivo ni un método empírico. En estos métodos la verdad se opone al error y viceversa. En el método dialéctico el error aparece como un momento evolutivo de la verdad: la verdad conserva y supera el error. Hegel se caracteriza por sostener la idea de que el conocimiento no es representación por un sujeto de algo “externo”. La representación por un sujeto de

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un objeto es a la vez parte integrante del objeto. La conciencia es no solo conciencia del objeto, sino también conciencia de sí. El objeto no es, pues, ni algo “exterior” ni tampoco simple contenido de conciencia. El conocimiento como marcha hacia lo Absoluto requiere una dialéctica del sujeto y del objeto y nunca la reducción del uno al otro. La Fenomenología del Espíritu es, así, la marcha del pensamiento hacia su propio objeto, que resulta, al final, ser sí mismo en canto ha absorbido completamente lo pensado. La fenomenología del espíritu no parte del saber absoluto, pero conduce necesariamente a él. La dialéctica no es, por consiguiente, un simple método del pensar; es la forma en que se manifiesta la realidad misma, es la realidad misma que alcanza su verdad en su completo autodesenvolvimiento. Así es que como ciencia de la Idea en su ser en sí, la Lógica comienza con la teoría del ser. El Ser es la noción más universal, pero al mismo tiempo la más indeterminada. Al ser que se le ha negado todo contenido en suma abstracción, es el ser que se convierte en nada. Esta negación del ser queda superada por su negación misma, por el devenir: SINTESIS DE SER Y NADA. EL RESULTADO DE ESTA SINTESIS ES LA EXISTENCIA (Dasein) en cuanto ser determinado. Este ser determinado está determinado por una cualidad, por medio de la cual se convierte en un “algo”. “Algo” que es la negación de la negación en tanto que es por la exclusión de otras entidades que no son él. Como el carácter determinado del algo es a su vez equivalente a un límite, el “algo” de que se trata tiene que ser limitado. Esa limitación es la cantidad. La cantidad es a su vez límite, pero sin establecer proporción de lo que es. Resulta entonces que algo que es, debe ser determinado por cualidad, cantidad o medida. Todos estos son momentos de la primera parte de la lógica, que es a su vez el primer momento del sistema completo del ser en cuanto ser en si. Luego como segundo momento, aparece entonces el ser en su manifestación o verdad: que es a su vez afirmada, negada y superada en su ser en si o esencia como tal, en su manifestación o fenómeno y en su unión con el fenómeno, esto es, EN SU REALIDAD.

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El Concepto aparece así en la ecuación hegeliana como la síntesis de los dos momentos principales del ser, es unión del ser y de la esencia, liberación de la necesidad de la esencia, ser de la substancia en su libertad. El Concepto no es una mera noción de la lógica formal. Como concepto subjetivo es universalidad, negación de ésta o particularidad, y superación de los dos momentos o individualidad. El Concepto, como concepto objetivo, revela a éste en su ser fuera de sí en sus momentos del mecanicismo, del proceso químico y de la teleología o finalidad orgánica, donde el CONCEPTO se CONVIERTE en la IDEA directora de una totalidad que había permanecido como disgregada en los dos momentos precedentes. Finalmente, como IDEA, el CONCEPTO, es la síntesis de los conceptos subjetivo y objetivo, la verdadera y plena unión del ser con la esencia después de haberse manifestado en su totalidad, la IDEA absoluta que vuelve a sí misma tras la dialéctica que en el SER, en la ESENCIA y en el CONCEPTO ha encontrado sus negaciones y superaciones. En la IDEA se manifiesta de un modo radical la síntesis de las contradicciones del CONCEPTO, que es a su vez la síntesis de las contradicciones del SER. La IDEA se convierte de este modo en una de las nociones capitales del sistema hegeliano, aunque no es la IDEA una causa de la evolución, ni el principio que hace posible el proceso dialéctico, ni la realidad como un todo: LA IDEA explica el proceso de la realidad sólo en cuanto representa el término hacia cual encamina dicho proceso. La Idea en su ser en y para sí misma, al regresar del gran círculo en que, a partir de su ser en sí, recorrió los sucesivos momentos de su alteridad, constituye el objeto de la filosofía del espíritu. El ESPIRITU alcanza en dicha filosofía su pura y absoluta interioridad a través de un movimiento dialéctico en el cual el Espíritu como ser en sí es Espíritu subjetivo, como ser fuera de sí o por sí es Espíritu ojetivo, y como ser en y para sí mismo es Espíritu individual, afincado en la naturaleza humana y en marcha continua hacia la conciencia de su independencia y libertad. A trevés de los grados de la SENSACION y del SENTIMIENTO, fases corporales que facilitan el acceso a la entrada en sí mismo, EL ESPIRITU SUBJETIVO llega a su CONCIENCIA, al ENTENDIMIENTO, y finalmente a la RAZON.

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Liberado el ESPIRITU SUBJETIVO de su vinculación a la vida natural, puesto como conciencia pura de sí mismo, se realiza en en el ESPIRITU OBJETIVO como DERECHO, como MORALIDAD, como ETICIDAD. En el SISTEMA HEGELIANO el ESPIRITU OBJETIVO se plasma en una tríada dialéctica constituída por tres esferas de espiritualidad: DERECHO, MORALIDAD y ETICA.

.El DERECHO: constituye el grado inferior de las realizaciones del ESPIRITU OBJETIVO, porque afecta únicamente, por decirlo así, a la periferia de la individualidad. Para Hegel el derecho es equilibrio de egoísmos y atañe al contenido de las voluntades individuales, cuya coordinación efectúa mediante el establecimiento de preceptos negativos tendientes a impedir que cualquier persona pueda lesionar a las demás. De esta coordinación surge una voluntad general capaz de imponerse por encima de las voluntades particulares como la ley que expresa la más profunda realidad de las mismas. Esta voluntad genera, sin embargo, manifestada a través del derecho, todavía no es percibida como un bien por las conciencias individuales, a las que aparece como una imposición exterior respaldada por la fuerza. La coersión que supone dicha fuerza constriñe a las conciencias a replegarse sobre sí mismas, induciéndolas a superar sus propios egoísmos y penetrar la voluntad ideal a ellos subordinada.

LA MORALIDAD: en cambio, agrega a la exterioridad de la LEY, la interioridad de la CONCIENCIA MORAL. En efecto, es la segunda esfera del ESPIRITU OBJETIVO o MOMENTO DE LA MORALIDAD, durante el cual los individuos comienzan a vivir su propia libertad, pero esencialmente como libertad interior. LA ETICIDAD: proviene de la interioridad de la Conciencia Moral, cuyo carácter subjetivo la hace inadecuada para la plena realización del ESPIRITU OBJETIVO como ETICA OBJETIVA que se concreta en lo universal concreto de la familia, de la sociedad y del Estado, síntesis de la exterioridad legal y de la arbitrariedad subjetiva de lo moral. Es el tercer momento, el de la síntesis del derecho y la moralidad, en donde el derecho toma conciencia de su naturaleza moral y la moral se traduce en un orden objetivo; así, la idea de la libertad se concreta mediante la plena compenetración de

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la conciencia individual con la substancia moral y social del pueblo del que forma parte el individuo. Éste siente la profunda identidad de las instituciones y las leyes sociales con la realidad superior que vive en él, y aquéllas dejan de aparecércele como meros deberes para revelarse cono instrumentos de auténtica libertad. El ESTADO ASUME EN ESTA CONCEPCION FILOSOFICA LA FUNCION DE REALIZADOR DE LA VOLUNTAD UNIVERSAL, O, EN OTRAS PALABRAS, DE DIVINIDAD TERRENA CON UNA VIDA INFINITAMENTE MAS PROFUNDA QUE LA DE LA NATURALEZA: “El Estado es la realidad del YO moral, es el espíritu moral en su calidad de revelado, claro para sí mismo, substancial, que se piensa y se sabe, y que eecuta lo que sabe por cuanto lo sabe”. El ESTADO no es en Hegel un mero protector de los intereses del individuo como tal, de su libertad subjetiva, sino la forma más elevada de la ETICA OBJETIVA, la plenitud de la IDEA MORAL y la realización de la LIBERTAD OBJETIVA. Los hombres deben venerarlo como <DIOS REAL>, y considrar que sacrificarse enteramente por él es no ya un simple DEBER, SINO UN DERECHO EFECTIVO. El ESTADO es el UNIVERSAL CONCRETO, la verdadera síntesis de la oposición entre la familia y la sociedad civil, el punto de detención y reposo del ESPIRITU OBJETIVO301. EL CONTRACTUALISMO DE LA SOCIEDAD SEGUN MAINE Y SPENCER: Resulta clara en la doctrina contractualista la existencia de una supervaloración, cuya nota dominante, es una supervaloración del individuo y también una hipertrofia del elemento volitivo como foco originario del Derecho y del Estado. En la corriente contractualista se oculta una gran verdad: la afirmación de que el Derecho y el Estado no son formaciones naturales del mismo orden que las que obedientemente se procesan como leyes del mundo físico. Las instituciones políticas y jurídicas no son “pedazos” de la naturaleza, explicables conforme a los pesos y medidas de las ciencias físico-matemáticas. Según Summer Maine, cuya teoría fue recibida por Hebert Spencer, de Greef y Foullée, es la espontaneidad el verdadero principio director de la evolución social;

301 J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofía; Tomo II; Ariel; Barcelona, 1999.-

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la sociedad humana es natural y se desarrolla en el sentido de asegurar cada vez más la autonomía de los individuos, lo cual se opera mediante un pasaje lento, del régimen de status al régimen de contrato. Icilio Vanni en su libro “La legge de Maine” sostiene “…ha avuto una fortuna eccezionale: è stata accolta senza riserve e senza limiti, e dallo Spencer (Principii di sociología, ivi Institución politiche) è stata elevata a legge sociologica generale, in modo che il passaggio dal regime di status a quello di contratto designerebbe tutto il moto dello sviluppo sociale. Per lo Spencer il progresso si effettua col passagio dalla società a tipo militare a quella a tipo industriale; la prima regolata dal regime della cooperazione obligatoria, in cui l attivitá dei singoli è determinata da prescrizioni di autoritá; la seconda regolata dal regime della cooperazione voluntaria, in cui hongo fissa i modi e i limiti della sua attivitá nella forma del contratto. Questa induzione sociologica ha poi servito di base teorie giuridiche e politiche, ricavandone la conseguenza, che la società umana si dirige verso un ulteriore organizzazione sulla base del contratto, che tutti i raporti della vita tendono a divenire contrattuali, e cosí confrontando col dato storico la tesi e gli ideali del puro individualismo.302 Sostienen por su parte que la plena independencia de la voluntad podría verificarse también en una sociedad en la cual primase el estatuto sobre el contrato. En ésta postura están Groppali y Georges Gurvitch. Groppali en “Filosofia do Directo”, Lisboa, 1926, p.383 dice criticando la teoría de Maine que voluntad y consenso no son sinónimos de convencionalidad. Georges Gurtvitch en “Le temps présent et l idée du droit social, París, 1932 expresa que la socialidad por fusión, según el maestro de Estraburgo (Maine), engendra el derecho de integración, llamado derecho social; y la sociabilidad por simple interdependencia produce a su vez el derecho intergrupal e interindividual, llamado derecho individual, cuyos ejemplos más comunes son el derecho estatutario y el derecho contractual. Lo que suele verificarse en el desenvolvimiento jurídico es el primado variable y con diversas intensidades del derecho de integración sobre el derecho de coordinación y, en particular, del estatuto sobre el contrato.- Spencer yuxtapone dos ideas: una que la sociedad política se desenvuelve sin participación consciente del hombre; otra, que el desenvolvimiento se da en el sentido de la autonomía humana y de la contractualización de la comunidad. 302 Icilio Vanni; Lezioni di filosofia del Diritto; Bologna, 1908, p. 240. Icilio Vanni; Gli estudi di H.S.Maine e la filosofia del Diritto; Verona, 1892.-

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EL NEOCONTRACTUALISMO DE BIERLING: Con Maine se pudo mostrar que el contractualismo desempeña un rol más relevante de lo que a primera vista parece, desde que lo encontramos, aunque sea de manera implícita, en un buen número de teorías de Derecho Público así como en teorías que pretenden fundamentar todo tipo ordenes jurídicos positivos. Bierling sostiene que la validez del Derecho no resulta de la posesión de la fuerza mayor sino que se funda sobre el consenso tácito o expreso de los miembros de la comunidad, vale decir que han de sobresalir de los espíritus individuales las normas declaradas por las autoridades del grupo.- Este elemento fue remarcado por Bierling como decisivo del Derecho a la vez que sostenía imposible la existencia de Derecho sin el ingrediente “reconocimiento”. Se oponía así a la corriente dominante que caracterizaba a la coacción como elemento distintivo de la norma jurídica. Afirmó que las reglas de derecho se diferencian de las demás normas sociales por la única circunstancia de ser ininterrumpidamente reconocidas como principios cuyo cumplimiento debe ser imperativamente exigido. AUTONOMIA Y HETERONOMIA DEL DERECHO: Al lado de la interpretación de la teoría del reconocimiento como teoría sociológica, existe otro planteo que se nos presenta como proceso técnico de justificación de validez legal, como construcción lógica apta para demostrar los motivos y los sentidos por los cuales el Derecho vale. Radbruch da también esta interpretación. Radbruch dice que, para la escuela del DERECHO NATURAL, el contrato era el fundamento de todo Derecho. Con ello esta escuela da con la solución del problema básico de la Filosofía jurídica individualista, es decir saber cómo es posible el Derecho en cuanto fue creado para servir exclusivamente a los intereses de los individuos, obligarlos y vincularlos al mismo tiempo. En la idea del contrato social, sostiene haberse encontrado un medio que permita guiar o reconducir, con pleno éxito, toda la heteronomía hacia una autonomía y, de éste modo, resolver todo el Derecho público en Derecho privado303 . El contractualismo está dirigido a conjugar la oposición fundamental entre autonomía y heteronomía, esto es, entre la exigencia de que no sean obedecida sino las normas dictadas directa o indirectamente por los sujetos, y la exigencia opuesta en el sentido de normas sancionada por entidades distintas a las personas destinatarias de esas normas.

303 RADBRUCH; Filosofía del Derecho; Moncada, San Pablo, 1937.-

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El iusnaturalismo preconiza como ideal jurídico: a la perfecta autonomía; y quiere ver en el sujeto, al mismo tiempo, un legislador y un súbdito, un artífice y un siervo de la ley. De allí el contraste intrínseco e insuperable que se nota en todo sistema contractualista, comprensivo de una impresionante yuxtaposición de elementos autoritarios y liberalistas, perceptibles así, por ejemplo, en las doctrinas de Rousseau y Kant. Gustavo Radbruch confirma que el contractualismo consigue ser una realización de la autonomía. Según él, el deber moral difiere del jurídico en que el primero es inexigible, en tanto que el segundo se caracteriza por su exigibilidad. En tal sentido expresa: “la obligación moral es deber, pura y simplemente; la jurídica no es sólo deber, sino deuda. Frente al obligado por la norma moral no hay otra persona que pueda exigirle el cumplimiento; frente al obligado por una norma jurídica, en cambio, existe un pretensor. De ahí la correlatividad de las nociones de DEBER JURIDICO y DERECHO SUBJETIVO”. Observa que esto se explica por el simple hecho de que también en los contratos existe un elemento heterónomo. El contrato da origen a una situación de hecho, pero no a una vinculación o a una obligación. La obligatoriedad no resulta de la voluntad sino de la norma que rige la situación de hecho propuesta por un consentimiento. Es la ley la que obliga; y dice: “no es un vínculo o una obligación contractual lo que podrá servir de fundamento filosófico para justificar la obligatoriedad resultante de un contrato”. Refiriéndose al Contrato Social expresa “que no es una mera explicación histórica de la génesis social sino un criterio de evaluación de las actividades políticas, y esto por cierto basta para que podamos concluir que nos encontramos aún delante de una vinculación heterónoma de los individuos empíricos determinada por medio de una ficticia voluntad de individuos o seres puramente racionales”. Radbruch finalmente es de la opinión de que la idea de un contrato social representa, entretanto, un puro criterio de valoración, en razón de que el Estado debe dejarse siempre valorar, en todos los momentos de su vida, por el argumento del contrato social, siendo éste pensado como un contrato que es siempre renovable y que por lo demás se renueva ulteriormente en todo momento. Hans Kelsen también establece una íntima relación entre la teoría de Bierling y las formas del antiguo contractualismo. Su teoría implica aspectos de un contractualismo hipotético.

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EL NOKANTISMO Y LA FUNDAMENTACION “A PRIORI” DEL DERECHO: No es mera coincidencia que los más importantes intérpretes del contractualismo, como “Criterio de valoración del Derecho positivo y del Estado”, pertenezcan al neokantismo o se liguen directamente a Kant, como es el caso de Renouvier, Stammler, Del Vecchio. Kelsen y Radbruch. Ello es así toda vez que en materia de especulación filosófica y jurídica no hay “retorno” a Kant que no sea, al menos en parte, un retorno a Rosseau. Foullée sostiene que Kant transportó para la Etica el problema que Rousseau tenía propuesto para el Derecho Civil y Político. Finalmente se puede decir que la mayoría de los Filósofos del Derecho está hoy de acuerdo en un punto que podría ser enunciado de la siguiente manera: “Es en nosotros mismos que debemos procurar el concepto del Derecho porque el método histórico-comparativo presupone aquello que procura, o sea, un concepto de Derecho para distinguir la experiencia jurídica de la experiencia no jurídica” . Esta afirmación se la encuentra en: Un INMANENTISTA como SCHUPPE.304 Un RELATIVISTA como RADBRUCH. Un NEOKANTISTAS como STAMMLER y DEL VECCHIO. ONTOLOGISTAS como LEGAZ y LACAMBRA, y RACASENS SICHES. E IDEALISTAS AXIOLOGICOS como ADOLFO RAVÁ. LA POSICION DE GIORGIO DEL VECCHIO.: En cuanto a la definición de Filosofía del Derecho Del Vecchio da dos: una que sigue a la de Stammler y la define como aquella disciplina que estudia las verdades universales y necesarias; otra que intenta definirla por su contenido305en la que estudia qué es el derecho y además los valores jurídicos o la justicia; incluyendo por otra parte el estudio del desarrollo en su génesis histórica. Es el más claro expositor de la doctrina según la cual es posible concebir y fundamentar “a priori” al Derecho.

304 SCHUPPE, G., IL Problema dell’esperienza giuridica e la filosofía dell’inmmanenza, Milan 1938 p.30 305 Del Vecchio. Citado por José M. Vilanova en Filosofía del Derecho y la Fenomenología existencial; Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales; Buenos Aires; 1973.-

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Este autor sostiene que la acción es un hecho de la naturaleza que es al mismo tiempo un hecho de la voluntad306. “La observación de los hechos empíricos, o sea, de los fenómenos del Derecho, no puede conducir por sí sola a la determinación de un concepto formal del Derecho porque la primera presupone este concepto. Cuando empleamos el examen de los sucesos históricos en general y queremos discernir de entre ellos los hechos jurídicos, confiamos en una cierta noción que está implícita en nuestra inteligencia y que nos permite distinguir lo que es jurídico de lo que no lo es; es decir, lo que pertenece a la especie lógica del Derecho como lo que está ajeno a ella. El criterio distintivo es, por consiguiente, lógicamente anterior a la observación y reunión de los hechos”…. “el concepto de Derecho no puede dejar de ser a priori, vistas las condiciones y límites de la propia experiencia y tratándose, además, de un elemento necesario que en el orden lógico posee un valor universal” DERECHO PARA GIORGIO DEL VECCHIO: “DERECHO ES LA COORDENACION OBJETIVA DE LAS ACCIONES POSIBLES ENTRE VARIOS SUJETOS SEGUN UN PRINCIPIO ETICO QUE LAS DETERMINA EXCLUYENDO TODO IMPEDIMENTO”.307

CAPITULO V EL DERECHO COMO HECHO HISTORICO O

SOCIAL: EL ROMANTICISMO DE LA ESCUELA HISTORICA: El contractualismo sobrevaloró el poder creador del hombre, y éste, concebido fuera de la sociedad, seguirá inexorablemente el destino que ya Aristóteles trazó en los extremos de la alternativa: ser un bruto (Hobbes) o un dios (Rosseau).

306 Del Vecchio. Citado por José M. Vilanova en Filosofía del Derecho y la Fenomenología existencial; Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales; Buenos Aires; 1973.- 307 DEL VECCHIO, Giorgio; Filosofía del Derecho, p. 175.-

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Debido a que el hombre natural en el centro del Derecho y del Estado, la fantasía trabajó en nombre de la razón, y una multiplicidad impresionante de sistemas jurídicos se edificaron, a cada cual más abstracto, llevando aún mas adelante la pretensión de trazar, sin recurrir a la realidad social e histórica, verdaderos códigos herméticos de leyes naturales válidas en todos los tiempos y lugares. En esa atmósfera respiraron los hombres de la Revolución Francesa; en este sentido, no se puede negar al Derecho natural de los siglos XVII y XVIII una gran función revolucionaria, además de otras indiscutibles influencias de orden jurídico308. Nada más natural entonces que las primeras reacciones contra las abstracciones del jusnaturalismo309. En éste marco a través del prisma del fundamento del Derecho, la Escuela de Savigny de Puchta importa la contraposición, punto por punto, del contractualismo. Es una reacción contra las abstracciones del homen natural y contra las construcciones artificiales o “ficcionalistas” de la sociedad y del Derecho, LA ESCUELA HISTORICA desempeñó una alta misión en pro de la ciencia jurídica, pero cayendo en su orientación llamémosla romántica en una extremada acentuación con referencia al carácter espontáneo de las instituciones jurídicas. Al creacionismo racionalista de los escritores jusnaturalistas, Savigny y sus secuaces oponen lo que con exageración se llamó vegetalismo jurídico y que Ihering con sutil ironía condenó como “proceso sonámbulo del Derecho”. Hay en las fuentes de la ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO la idea fundamental de que el Derecho crece y se desenvuelve lentamente como un árbol, como actualización de fuerzas internas de crecimiento espontáneo. LA CRITICA DE RUDOLF VON IHERING: Cabe aclarar a ésta altura que el principio aristotélico sobre la formación natural de la sociedad que se viene enunciando no puede ser interpretado como que las instituciones políticas se desenvuelven sin la interferencia de la voluntad del hombre, es decir como un simple proceso orgánico310. Los maestros de la Escuela Histórica no pretendieron crear una Física social, más es innegable que hubo por parte de ellos exageración en la acentuación del carácter espontáneo y automático de las organizaciones humanas. El paralelismo que plantean entre la formación del Derecho y la del lenguaje es por demás significativo . Sobre éste punto se manifestó Ihering con admirable agudeza, 308 EN ESTO LAS OPINIONES SON ENCONTRADAS. KELSEN, POR EJEMPLO, VE EN TODO SISTEMA DE DERECHO NATURAL UNA NOTA DE CONSERVARURISMO Y HASTA DE REACCION. 309 Aquí es conveniente reservar el término jusnaturalismo para indicar el Derecho natural abstracto de Puffendorf, Tomasio, etc.. 310 Miguel Reale; Formación de la Política Burguesa.

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relevando los riesgos que amenazan al Derecho cuando se olvida la parte activa desempeñada por el hombre en la historia a merced a su inteligencia y a su voluntad orientada para el alcance de un fin. “Por más incontestable que sea la doctrina que considera el desenvolvimiento del Derecho regular como fruto tanto interno como del arte y del lenguaje, no es menos cierto que se debe corregir en este punto, categóricamente, el paralelo tan rápido y generalmente aceptado, que establecido por Savigny determina de un lado al Derecho y del otro al lenguaje y el arte….Falso como opinión teórica pero sin embargo peligroso ese paralelo como máxima política contiene una de las herejías más fatales que uno pudiera imaginarse, por cuanto en un dominio en el cual el hombre debe agir, y agir con plena y clara conciencia del fin encarado con todas las fuerzas, este paralelismo incita a esperar haciendo creer que las cosas se arreglan por sí mismas, y que no hay nada mejor para hacer que cruzarse de brazos y esperar llenos de confianza que ilumine la luz, poco a poco, de la pretensa fuente primordial del Derecho: La conciencia nacional”311 Refiriéndose todavía a la Escuela Histórica y penetrando en su verdadera orientación, afirma que ella podría ser llamada Escuela Romántica. “Es una concepción verdaderamente Romántica, esto es, asentada sobre la falsa idealización de las circunstancias del pasado, admitir que el Derecho se forma sin dolor, sin pena, sin acción, tal como la hierba de los campos; la áspera realidad nos enseña lo contrario”312. En la Escuela histórica hay en verdad, aparentemente contrario a lo que señala la experiencia, una creencia excesiva en la bondad de lo que naturalmente se procesa. La Escuela Histórica repudia el creacionismo abstracto que caracteriza al contractualismo, pero que no por ello se libera de la religión de la naturaleza, que es el elemento animador y romántico de la obra de Rosseau, explicándose así la combinación de ingredientes empíricos y metaempíricos de su concepción. LA ESCUELA HISTORICA Y EL POSITIVISMO: Hoy la crítica sabe destacar los elementos del Iusnaturalismo contenidos en la doctrina de la Escuela Histórica. Aunque hay que reservar un lugar a parte para Adam Müller quien distingue entre IDEA DE DERECHO y CONCEPTO DE DERECHO anotando que “dos elementos, uno corpóreo o positivo y el otro espiritual o universal, que es lo que los

311 Rudolph Von Ihering; La Lucha por el Derecho; Valleta Ediciones, 1992.- 312 Rudolph Von Ihering; La Lucha por el Derecho; Valleta Ediciones, 1992.-

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ideólogos denominan Derecho Natural y que constituye el objeto del concepto del Derecho313. En éste punto debemos destacar que Savigny y Puchta tampoco son positivistas en el sentido técnico del término por cuanto ellos rechazan deliberadamente toda actitud axiológica al par que recurren a una noción oscura y romántica –la del espíritu del pueblo o conciencia nacional- que es matriz misteriosa de las armonías preestablecidas en el mundo del Derecho. Radbruch tampoco vacila en encuadrar la actitud fundamental de la corriente de Savigny como plena de actitudes religiosas. Lo cierto es que la ESCUELA HISTORICA pretendiendo convertir todo el DERECHO en DERECHO POSITIVO, no deja de asumir también una posición valorativa, dejando de lado el corolario de la doctrina que significaría aceptar como irremediablemente justo todo Derecho elaborado por las fuerzas internas –silenciosamente actuante- del Volksgeist (pueblo-espiritu).314 ASI ES QUE EL HISTORICISMO, cuando evita la conclusión de sus premisas, se niega a sí mismo reconociendo que el desenvolvimiento histórico no es la fuente espontánea y exclusiva del Derecho. Y cuando se mantiene fiel a dichas premisas y transforma los hechos históricos en fuentes de normas convirtiendo a aquéllos en DEBER SER, no sólo admite solución de continuidad en el proceso histórico (desde que un hecho sea fuente de DEBER SER, no se comprende que otro hecho no pueda, a su vez, ser otro DEBER SER) sino también destruye toda pretensión positivista de no ir más allá del SER. Georges Gurtvich examina la Escuela Histórica desde otro punto de vista y con un argumento precario llega también a la conclusión de que Savigny y Puchta no están exentos de jusnaturalismo, porque distinguen entre Derecho vivo del Pueblo (Lebendiges Volksrecht –pueblo-derecho). EXPRESION DEL DERECHO DENTRO DEL MATERIALISMO315 HISTORICO316: Sostiene Miguel Reale que es fuera de la Escuela Histórica en

313 Alexandre Correira.- 314 GÉNY; Método y Curso en Derecho Privado Positivo (Méthode et sources en Droit Privé Positif ; Vol. II, p. 95, París, 1927.- 315 MATERIALISMO (fuente Diccionario de Filosofía de J.Ferrater Mora): Según Rudolf Eucken (Geschichte der philosophischen Terminologie[1860, reimpreso en 1960], página 94 y Geistige Strömungen der Gegenwart [1904] [traducción Las Grandes corrientes del pensamiento contemporáneo – 1912], ROBERT BOYLE fue el primero en introducir en su obra “The Excellence and Grounds of the Mechanical Philosophy (1674), el TERMINO MATERIALISTA (MATERIALIST) DEL QUE LUEGO SE FORMO EL VOCABLO “MATERIALISMO”

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donde se va a encontrar claramente dese nvuelta la teoría de un Derecho como producto de la naturaleza, más precisamente en ciertas expresiones del MATERIALISMO HISTORICO, intentando una explicación del mundo jurídico como superestructura de condiciones objetivas simplemente ordenadas por los hechos económicos317. Según Juan Carlos Smith318 319la interpretación materialista de los hechos sociales en general, y de la Historia, como concatenación empírica de ellos, en particular, es una teoría sociológica antes que una doctrina filosófica. Explica el citado iusfilósofo que “materialismo” significa ante todo, referir toda la serie de acontecimientos tempoespaciales de la dinámica vital a fenómenos o movimientos necesarios de la materia. Esos movimientos, a su vez, se realizan como un proceso mecánico ininterrumplido en el que cada fenómeno es el resultado de otros hechos físicos precedentes. En esta teoría el movimiento de la materia es lo que determina causalmente a los sucesos. Este esquema llevado al plano humano es el que determina los conceptos y a las manifestaciones de la voluntad. (MATERIALISM) PARA DESIGNAR LA DOCTRINA ABRAZADA POR TODO AUTOR MATERIALISTA. ROBERT BOYLE (QUIMICO Y FISICO = 1627-1691) [DATO OBTENIDO EN LUDOVICO GUEYMONAT “Historia de la Filosofía y de la Ciencia”; página 341; Crítica, Barcelona; año 2005] aplicaba el término MATERIALISMO en el sentido de definir: la filosofía según la cual la realidad está compuesta de corpúsculos que poseen propiedades mecánicas (las “cualidades primarias”) y actúan unos sobre otros de acuerdo con leyes mecánicas expresables matemáticamente.- HAY DIVERSAS CLASES DE MATERIALISMO:

MATERIALISMO DIALECTICO: expresión acuñada por Plejanov y abreviada DIAMAT, es una de las especies de materialismo. A veces se ha identificado “materialismo dialéctico” con “marxismo”, pero en razón de las muy variadas especies de marxismo debemos resaltar tal acepción como poco plausible. Cabe resaltar que no corresponde identificar el materialismo dialéctico con el pensamiento de Marx, aún cuando se tenga en cuenta que éste fue materialista. En efecto, no se puede dejar de tener en cuenta que Marx empleó un materialismo que se opuso al materialismo mecanicista, que usó un tipo de pensamiento que en ocasiones exhibió una fuerte impronta dialéctica e inclusive que dio su aprobación a lo que luego fue considerada como una de las leyes dialécticas formuladas por el materialismo dialéctico, esto es, el paso de la CANTIDAD a la CUALIDAD según el modelo de la LOGICA de Hegel. Nada de esto hace de Marx un materialista dialéctico en sentido estricto; el materialismo de Marx es MATERIALISMO HISTORICO. MATERIALISMO EPISTEMOLOGICO: Es aquel según el cual los enunciados que se formulan con valor pretendidamente cognoscitivo tienen que ser enunciados sobre cuerpos materiales. MATERIALISMO METAFISICO: Es aquel en el cual se afirma que la única realidad existente es la realidad material. MATERIALISMO MONISTA: Es aquel según el cual hay un solo tipo de realidad –la realidad material- a la cual se reducen todos los otros tipos, o supuestos tales. MATERIALISMO HILOZOISTA: Es el que aquel en el que se sostiene que la materia está animada. MATERIALISMO MECANICISTA: Es aquel para el cual el modelo de realidad material e un modelo mecánico. 316 J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofía; Tomo III; Ariel; Barcelona; 1999.- 317 JEAN JAURÈS, Idealismo Histórico y Economía Marxista; 3 Edición, Bari, 1918.- 318 Juan Carlos Smith; El Desarrollo de las Concepciones Jusfilosóficas; Abeledo Perrot; 1980.- 319 Juan Carlos Smith; profesor Titular de Filosofía del Derecho y de Derecho Internacional Privado en la Universidad Nacional de La Plata. Con el citado el autor de este apunte rindió ambas materias. Con Derecho Internacional Privado el autor de este apunte se graduó de abogado.-

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En otras palabras los conceptos y las manifestaciones de la voluntad resultan condicionados por aquéllos. Engels llamó ya “concepción materialista de la historia” lo que Plejanov calificó de “materialismo histórico” (abreviado a veces como HISTOMAT en las lenguas en que, como el ruso y el alemán, el adjetivo precede al nombre; a diferencia de DIAMAT , abreviatura de “materialismo dialéctico”) es característico del pensamiento de Marx o, por lo menos, de una parte fundamental del mismo. Puede considerárselo también como una característica básica del marxismo en todas sus variantes, salvo aquellas que, por apartarse tanto del pensamiento de Marx, pueden apenas ser calificadas de marxistas. Ferrater Mora considera que es posible –según cierto número de autores, plausible320- sostener el materialismo histórico sin sostener el materialismo dialéctico, pero en cambio que es imposible adoptar el último sin abrazar el primero. El materialismo histórico pone de manifiesto la estrecha vinculación que existe entre Derecho y Economía, pero cae en el insalvable error de suponer que el Derecho –junto con los demás sistemas de conducta humana- sea sólo una superestructura social dependiente y condicionada por la estructura económica. Para entender mejor como veían funcionar el DERECHO los integrantes de la ESCUELA DEL MATERIALISMO HISTORICO resulta interesante transcribir el siguiente párrafo del libro del INSTITUTO HANS KELSEN “TEORIA PURA DEL DERECHO Y TEORIA MARXISTA DEL DERECHO”321 en el Capítulo I- Posiciones fundamentales de Kelsen y Paschukanis322 y su crítica. Paschukanis: “Paschukanis desarrolló sus ideas de índole juridiocoteórica en la obra La teoría general del derecho y el marxismo que todavía ocupa –no obstante las críticas y autocríticas- un sitio destacado en la doctrina marxista del derecho. Quizá no sea del todo irrelevante que con el subtítulo de Ensayo de una crítica de las nociones jurídicas fundamentales, el propio Paschukanis restringe su ángulo de enfoque, en otras palabras, no extiende el objeto de su disertación al derecho tal cual, sino que lo confina a aquella parte de la superestructura jurídica que tiene su exponente en determinada jurisprudencia (la burguesa), o sea a la teoría general del derecho…Paschukanis se remite a las ideas expuestas por Marx en El Capital323 324 y en la Crítica del Programa de Gotha, según las cuales es tan solo el intercambio de mercancías el que permite establecer relaciones jurídicas entre poseedores de 320 PLAUSIBLE: En sentido científico = de probabilismo = probable.- 321 Instituto Hans Kelsen; “Teoría Pura del Derecho y Teoría Marxista del Derecho”; Editorial Temis; Bogotá; 1984.- 322 Para ver bibliografía ver http://books.google.com.books.- 323 Karl Marx; El Capital; Obra en ocho tomos; Siglo XXI; 2002.- 324 Carlos Marx; El Capital; Obra en tres tomos; Fondo de Cultura Económica; Mexico; 1999.-

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mercancías en la forma de universalidad e igualdad de derechos. Ahí tienen origen las nociones básicas del derecho, tales como la de la relación jurídica de sujeto jurídico, de contrato, lo mismo que de Estado y de ilícito. No es la abstracta voluntad legislativa, ni un órgano estatal cualquiera, sino que son relaciones originalmente económicas, basadas en la producción y circulación de mercancías, las que por una parte conducen al derecho y por otra a una ideología específicamente jurídica, expresada en términos tales como igualdad y universalidad del derecho, la primacía de la norma, etc.325….Al vincular de esta suerte la categoría económica de la forma de mercancía, descrita en la teoría del valor de Marx, a la categoría jurídica de la forma de derecho, o sea la de la relación, del sujeto, de la coacción y la norma jurídicas, Paschukanis tiene que confinar el derecho propiamente diacho al ámbito de la sociedad civil: <Tan solo la sociedad burguesa-capitalista crea condiciones necesarias para que el momento jurídico inherente a las relaciones sociales adqiera certeza completa>. El fetichismo económico de la mercancía tiene su prolongación en el fetichismo del derecho…”. Derecho y Economía ciertamente tienen una íntima relación. Es más gran parte de las INSTITUCIONES JURIDICAS RECONOCEN FUNDAMENTO ECONOMICO. Pero no puede sostenerse que los factores económicos sean el único fundamento de todo SISTEMA JURIDICO, YA QUE EN ESTE EXISTEN TABIEN CONTENIDOS MORALES, RELIGIOSOS, POLITICOS, FILOSOFICOS, IDEOLOGICOS, ANTROPOLOGICOS, CULTURALES, ETC. Tampoco podemos dejar de resaltar que si bien el DERECHO tiene, en un sentido histórico, un FUNDAMENTO ECONOMICO, también la ECONOMIA, tiene en un sentido normativo un FUNDAMENTO JURIDICO puesto que es reglada y a la vez orientada por el Derecho.- TEORIA DE ÉMILE DURKHEIM(1858-1917): Nació en Espinal (Alsacia), dictó clases en Burdeos y desde 1902 en La Sorbona. Fue su objetivo dar un giro posititivo a la sociología, y en ese marco se opuso a todo intento de convertir la investigación sociológica en una deducción a partir de leyes

325 Paschukanis; Allgemeine Rechtslehre und Marxismus, 1966, páginas 14 y siguientes (mit einer Rez. Von Karl Korsch)

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unviversales del tipo de las establecidas por Augusto Comte en su teoría de los tres estados. La sociología, según él, debía atenerse a un método científico: debía buscar leyes, y no abstractas generalidades, sino expresiones precisas de las relaciones descubiertas entre los diversos grupos sociales. En su postura explica que la fidelidad de los hechos lleva a reconocer que la sociedad es una realidad que tiene sus propias características y a la que corresponden categorías propias. Observa como categorías más cercanas a las sociales que son orgánicas o biológicas, sin querer decir ello que las primeras se puedan derivar de las segundas. Si, explica, puede haber conceptos comunes a ambas. Añade que lo que sucede con los tipos de la realidad sucede asimismo con los métodos usados para la investigación. Con relevante importancia emplea la noción de “función” tanto en las ciencias biológicas como en las ciencias sociales. Entiende que una explicación “funcional” en dichas ciencias permite relacionar diversos factores o sistemas. Específicamente permite ver de qué modo las actividades, instituciones, sistemas de creencias, etc., que existen en una sociedad se relacionan con ésta en su conjunto. Aclara que a todo evento el examen de las “funciones” no sustituye las causas, pero que una vez establecidas éstas es menester comprobar de qué modo han contribuido a la formación de relaciones funcionales. El método funcional de Durkheim tiene como base la idea que la sociedad como conjunto posee una conciencia colectiva, que a su vez condiciona el método; y que a su vez ambos se encuentran correlacionados. Explica que la “conciencia colectiva” es un rasgo que constituye los hechos sociales, que no debe enterdersela como una “conciencia general” independiente de las cactividades, LAS NORMAS y LAS INSTITUCIONES. En su entender éstas últimas son los hechos sociales por medio de los cuales puede descubrirse la mencionada conciencia colectiva. La obra de Durkheim ejerció gran influencia favoreciendo la tendencia empírica en la investigación sociológica, pero SIN IMPLICAR UNA FORMACION ESTRICTAMENTE NATURALISTA. Es más la atención prestada por el métido al los “hecchos” y los “datos” contribuyen en la teoría, en muchos casos, a liberar el pensamiento sociológico de algunos supuestos unilateralmente NATURALISTAS.

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De éste modo se desarrollo una Escuela a la que pertenecieron la mayor parte de los sociólogos franceses de la época.- La Teoría de Durkheim en el ámbito del Derecho pertenece a las teorías que recucen el Derecho –El Derecho Positivo-, como hecho y como idea a un puro producto natural; pero, efectuando un análisis sociológico del Derecho y en especial de su funcionamiento como “conciencia colectiva”. Este autor remarca toda la valía metafísica de su concepción de “conciencia colectiva” transformándola en un verdadero mundo espiritual a priori, irreductible a las “conciencias individuales”, en una individualidad psíquica de novel género. Es en la “conciencia colectiva” que se elaboran todas las especies de valores, y todas las ideas e ideales. El Derecho es de esta manera considerado como símbolo de solidaridad o como sistema de valores o ideal colectivo, más no por ello nos es explicado “el cómo” de esos valores se forma y se imponen –de manera por cierto imperativa- en las coincidencias individuales. La “conciencia colectiva” es en Durkheim la fuente principal de todo Derecho.326 La Ley no es más que la expresión conciente de la voluntad colectiva del grupo social. En éste punto hay que resaltar la íntima ligazón entre la sociología durkheimniana y la idea de volksgeist de la Escuela Histórica, como así también de la volonté génerale de Rousseau327. Este principio de derecho de Durkheim lo vemos operativizado en nuestro Derecho de la Seguridad Social. Según Durkheim existe una SOLIDARIDAD MECANICA Y COHESION SOCIAL y UNA SOLIDARIDAD ORGANICA Y SOCIEDAD. SOLIDARIDAD MECANICA Y COHESION O COMUNIDAD EN DURKHEIM: Es la ligazón que une una sociedad compuesta por individuos semejantes.

326 Emile Durkheim; Lecciones de Sociología, Física de las costumbres y del Derecho; Miño y Dávila; Mayo de 2003.- 327 Para ver la influencia de Rousseau sobre Durkheim: VER Miguel Reale “Teoría del Derecho y del Estado”, Capítulo VI.-

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Dentro de éste tipo de sociedad, la cohesión social está asegurada por la similitud y por la semejanza entre los individuos que participan de determinadas características sociales (ejemplo modo de vida, de creencias y de valores comunes).328 SOLIDARIDAD ORGANICA Y SOCIEDAD EN DURKHEIM: Dentro de una sociedad de solidaridad mecánica, la ligadura social emana de la semejanza entre los individuos. Para mantener la cohesión social, los individuos deben cultivar lo que poseen en común, es decir lo que los hace semejantes (ejemplo valores comunes y empresas culturales).329 Lo expuesto nos lleva a sostener que en el marco de ésta teoría estamos en el extremo opuesto de la línea de Rousseau: no son las voluntades individuales las que forman la volonté générale, sino que es la consciente collective la que forma a las conciencias individuales. LA DOCTRINA DE LEON DUGUIT: La doctrina sociológica de Durkheim, más o menos combinada con el evolucionismo optimista de Spencer y con la doctrina de Maine sobre la contractualización de la sociedad, ejerció fuerte influencia sobre gran número de juristas. León Duguit es uno de ellos. Si bien éste no acepta el principio fundamental de la sociología durkheniana –idea de conciencia colectiva irreductible a las conciencias individuales- mas procura también los fundamentos del derecho según una doctrina social y objetiva, libre de todos los presupuestos del individualismo subjetivista330. El mérito de la teoría de Duguit es demostrar una regla de que el derecho se impone a todos, gobernantes y gobernados, Estado y sujetos, y que se concreta sin necesidad a recurrir a un principio superior de orden metafísico.331 En Duguit la SOLIDARIDAD SOCIAL es el punto de partida y de llegada de toda su concepción acerca del Derecho. Explica que el lugar en donde se genera la obligatoriedad de las normas y el fin de los ordenamientos jurídicos positivos es la SOLIDARIDAD SOCIAL (para lo mismo Durkheim diría que es la CONCIENCIA COLECTIVA).

328 BRISES-CRDP DE L’ACADEMIE DE LYON. 47 RUE PILLIPE-DE-LASSAÑE 69316 LYON. http://brises.org 329 Idem nota anterior.- 330 Georges Davy ; “Le Droit, L’idealisme et l’experience ; p. 99.- 331 DUGUIT; Traité de Droit Constitucionel ; p. 96 u ss..-

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Para Duguit no hay Derecho más allá de la regla de Derecho, o sea del Derecho Objetivo. Entiende que ello es así por cuanto siendo el Derecho una expresión natural del hecho de la Solidaridad Social, es la INTERDEPENDENCIA la que CONDICIONA y OLIGA y REALMENTE lleva a los hombres a vivir en sociedad en razón de su constitución física, inteletual y moral332. Oviamente esto tampoco quiere decir que el hombre sea exclusivamente un producto del medio, en efecto, el hombre es un ser racional y conciente de los fines que DETERMINAN SU QUERER Y SU OBRAR. Duguit se cuestiona la posibilidad de saber a ciencia cierta si el hombre es una SER LIBRE o NO. Explica que PUEDE NO SER LIBRE, pero que sus actos no son un mero producto de una fuerza ciega e inconsciente como las del mundo físico, sino el resultado de una determinación CONSCIENTE333. Sostiene Duguit que las leyes que rigen el mundo físico no pueden confundirse con las leyes relativas a la actividad del hombre: LAS LEYES HUMANAS IMPLICAN U FIN, Y POR ELLO SE DENOMINAN NORMAS. ALUDIENDO A LA CONDUCTA DEL HOMBRE QUE

VIVE EN SOCIEDAD, TODAS ELLAS SON NORMAS SOCIALES. Duguit sostiene que El concepto de NORMA SOCIAL no importa metafísica alguna y tampoco implica presupuesto a priori: ES UNA REALIDAD QUE EMANA DE VERIFICAR EL HECHO DE LA SOLIDARIDAD (no necesariamente334) y de la INTERDEPENDENCIA SOCIAL (si necesariamente335) En conclusión DUGUIT AFIRMA QUE: “LA NORMA SOCIAL ES UNA EXPRESION DE LA CIRCUNSTANCIA SOCIAL, Y COMO TAL SE IMPONE –INDISTINTAMENTE- A TODOS, EN TANTO A GOBERNANTES COMO GOBERNADOS; SURGIENDO ASI EL DERECHO COMO ALGO ESPONTÁNEO”.

332 DUGUIT; Traité de Droit Constitucionel ; p. 96 u ss. : « affirmer que l’homme es un être social, qu’il vit en societé ete qu’il ne peut vivre qu’en societé, c’est affirmer en même temps l’existence d’une loi sociale. Ce n’est pas une affirmation a priori, une affirmation d’ordre mètaphysique, puisqu’elle resulte de l’observation des faits et de la constitution physiologique de l’homme ».- 333333 DUGUIT; Traité de Droit Constitucionel : « Nul n’en sait rien, nul ne le saura jamais. La seule chose certaine parce qu’elle es directement constatée par l’observation, c’est que l’activité de l’homme apparaît comme poursuivant consciemment un certain but. L’activité volontaire de l’homme est une force qui tend consciemment à un but. Tout acte de l’homme apparît comme prenant sa cause efficiente ou mottrice en lui-même »… « …l’homme a conscience qu’il aurait pu ne pas choisir le but, qui, finaliment, l’a determiné. Peu importe que ce soit une illusion. Le fait est là… « …pour être l’évidence même la loi sociale, dont nous avons reconnu, puisque’elle s’aplique aux actes volontaires et conscients des l’homme. Elle ne peut être qu’une loi de but. ». 334 Concepto propio.- 335 Concepto propio.-

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CAPITULO VI EL DERECHO COMO HECHO Y COMO NORMA. POSICION DE GEORG JELLINEK (1850-1911): Nació en Leipzig, dictó clases en las Universidades de Viena (1883-1889), Basilea (1889-1891) y Heildelberg (desde 1891). Jellinek desarrolló una filosofía del Derecho de inspiración kantiana –o neokantiana- con fuerte tendencia al formalismo, especialmente en la doctrina del Estado y del Derecho Público. Sin embargo este formalismo no concsituía para Jellinek un movimiento de abstracción de las realidades políticas, sociales e históricas, sino que constituía más bien un modelo para comprender cómo tales realidades pueden integrarse efectivamente, y con plena legalidad, dentro del aparato estatal. La filosofía del Derecho de Jellinek no es, en todo caso, un “estatismo”. Jellinek destacó los derechos naturales del individuo como derechos subjetivos públicos no incompatibles con el Estado, pero independientes de él. Muchos de los rasgos del pensamiento de Jellinek –cuya “Teoría del Estado” ejerció gran influencia sobre juristas de tendencia liberal- se reencuentran en Gustav Radbruch. Con la sutileza que le reserva una posición inconfundible entre los maestros del RELATIVISMO JURIDICO, comprendió la insuficiencia y la unilateralidad tanto de una concepción puramente sociológica como de una concepción puramente racionalista y normativista del Estado. Jellinek dedica especial atención al problema del Estado, su Teoría del Estado, más allá de constituir uno de los elementos formadores de la teoría pura del Derecho, contiene principios generales de Derecho que ejercerán luego importantes influencias sobre las corrientes actuales de la Filosofía del Derecho. JELLINEK SOSTIENE QUE EL DERECHO ES UN PURO FENOMENO PSICOLOGICO, COMO UN FENOMENO INTERNO DEL HOMBRE ESTO ES UNA PARTE DE LAS CONCEPCIONE HUMANAS CON CABIDA EN

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NUESTRA INTELIGENCIA Y NO COMO ABSTRACCION NECESARIAMENTE UNIDA A LA REALIDAD CONCRETA.336

CAPITULO VII

EL DERECHO COMO NORMA PURA. LA POSICION DE RUDOLF STAMMLER(1856-1938): Nació en Alsfeld (Hessen), fue profesor desde 1882 en Marburgo, desde 1884 en Huyesen, desde 1885 en Halle y desde 1916 1923 en Berlín. Fue partidario del neokantismo de la Escuela de Marburgo [VER CAPITULO VIII]. Se lo suele calificar también como neokantiano o neoformalista. Su filosofía del derecho tiende a establecer un concepto universal de lo jurídico que en su caso no lo concibe como posible a partir de la experiencia, sino desde la reflexión racional. Es decir desarrolló una filosofía del Derecho de tendencia formalista. A su entender el Derecho no podía estar vinculado a contenidos empíricos determinados, pues entonces sus normas carecerían de validez universal. Ello en su postura no significó tampoco que el Derecho fuera independiente de la sociedad. Entendía que su relación con ella era del mismo tenor que la existente entre la matemática con la realidad empírica. Stammler sostiene que la mente humana tiene una tendencia a clasificar cuanto aparece en el mundo a su consideración bajo una óptica bidimensional. O bien el objeto es concebido bajo una ley de causalidad, o bien lo advertimos como presente porque es el porvenir quien lo ha determinado.

336 JELLINEK, La Doctrina General del Derecho y del Estado. CON NOTA de V.E. ORLANDO, 1921, Milan, Volumen 1 p. 149.-

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En el primer caso, cuando el hecho observado es el resultado de la construcción de un proceso causal, hablamos de causalidad. En el segundo, cuando advertimos que el hecho responde a una finalidad, hablamos del mundo del “Querer”; el mundo de la TELEOLOGIA. Para Stammler no hay un tercer modo de conocer los objetos. O lo consideramos como efecto de causas anteriores o como medio para la obtención de un fin. El medio siempre es causa conforme la ley de causalidad respecto del fin para el cual fue propuesto como medio, pero como causa elegida en orden a la finalidad propuesta, su naturaleza no se modifica. El Fin es un objeto a realizar, a producir. A la dirección, conforme a la cual se ordena la conciencia, cuando plantea fines y elige medios Stammler la denomina “Querer” (en alemán WOLLEN). EL DERECHO NO ES UN OBJETO QUE SE PERCIBA EN EL ESPACIO, SINO UN MODO DE QUERER. El querer puede ser referido a la vida interior del individuo y es lo que llamamos Moral. Puede estar vinculada con la esfera pública en el mundo de lo social, de los hombres puestos en relación mutua y recíproca. EL DERECHO ES ENTONCES PARA STAMLER UN “QUERER”, UNO MODO DE RELACIONAR MEDIO CON FINES QUE TIENE UNA CARACTERISTICA LIGANTE, ENTRELAZANTE, INVIOLABLE Y AUTARQUICO. El Derecho es para Stammler la condición lógica de la ciencia social. La Universalidad y la formalidad del Derecho se hacen presentes en lo que Stammler llamó “EL DERECHO JUSTO”. DEFINE COMO “DERECHO JUSTO”: a aquél que posee propiedades objetivas no basadas en condiciones históricas dadas o en propósitos que tiene una comunidad con respecto al futuro. Según Stammler esa idea de Derecho es la única que puede hacer posible la unidad jurídica de una comunidad y aun la visión de todas las comunidades sociales como un todo sometido a normas objetivamente válidas.

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LA DOCTRINA DE HANS KELSEN(1881-1973): Nació en Praga, dictó clases desde 1917 en la Universidad de Viena, siendo uno de los principales promotores de la llamada Escuela legal vienesa. De 1930 a 1933 dictó clases en la Universidad de Colonia; en 1933 se trasladó a Ginebra, y en 1940 a Estados Unidos, donde dictó clases en instituciones como Harvard y la Universidad de California. Desde el punto de vista filosófico, las teorías jurídicas de Kelsen están ligadas a la distinción entre el “SER” y el “DEBER SER”, especialmente tal como fue elaborada por los filósofos de la Escuela de Marburgo y entre ellos, por Rudolf Stammler en obras como Theorie der Rechtswissenchaft (1911) y Lehrbuch der Rechtsphilosophie (1923), donde dicho autor estableció los fundamentos apriorísticos de los conceptos fundamentales jurídicos. Por este motivo se ha considerado con frecuencia a Kelsen como un kantiano, o neokantiano, en la dirección de Stammler y tabién en buena parte Giorgio del Vechio. La teoría jurídica de Kelsen es: La Teoría Pura del Derecho. La ciencia del Derecho es para Kelsen una pura teoría normativa, independiente de todo hecho (natural o histórico) y de toda ley positiva. Las normas de que se ocupa la Ciencia del Derecho son “normas en cuanto significaciones” y no “norma en cuanto actos”. Las leyes de su Teoría Pura del Derecho son “leyes puras” En su TEORIA PURA DEL DERECHO, EUDEBA, 1973 vemos lo que es norma primaria y secundaria, como así también lo que es la purificación metódica, que es lo que hace a que la llame TEORIA lleve tal nombre. En rigor Kelsen es kantiano, pero kantiano especialmente en lo que concierne al método, puesto que si algo distingue tanto a él como a sus compañeros de Viena es la preocupación por la pureza metodológica como condición primera de una verdadera y autónoma Ciencia del Derecho337. 337 Ver Miguel Reale; Fundamentos de Derecho, Desalma.- Willam Ebenstein; La Teoría Pura del Derecho; México, 1947.-

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Kelsen trata de otorgarle a la ciencia del derecho una visión estrictamente normativa manifestada de dos maneras: negativamente en cuanto la misión ciencia del derecho no es explicar como acontecen los hechos sociales, y positivamente en cuanto su objeto está constituido por normas partiendo de las cuales deben derivar sus conceptos jurídicos. Existe en ésta teoría una inversión axiológica, porque no es de la norma donde se debe extraer el concepto jurídico. Es del concepto jurídico de donde debe extraerse la validez y vigencia de la norma. La postura de Kelsen es de carácter lógico, sistemático y conduce obviamente al dogmatismo con que se ha vulnerado la posibilidad de la evolución más rápida del Derecho en prácticamente en todos sus ámbitos: académico, judicial y legislativo. La magnitud de la teoría está dada desde el punto de vista de la lógica jurídica. Lo que hay que aclarar es que no es responsabilidad de Kelsen el que los centros de enseñanza académica hayan adoptado el dogmatismo jurídico como un ACTO DE FE. Kelsen intentó realizar una teoría lógico constructiva de la norma para determinar desde el punto de vista lógico formal qué es el derecho, con el supuesto metodológico de que Derecho y Norma eran denominaciones o momentos diferentes del mismo objeto. PERO HAY QUE ACLARAR QUE NO DESPRECIABA NI CONSIDERABA OBJETOS DE CONOCIMIENTO DE MENOR VALOR LOS ESTUDIOS HISTORICOS CULTURALES, PSICOLOGICOS O SOCIOLOGICOS. AUNQUE CONSIDERABA QUE LA TEORIA DEL DERECHO SOLO PODIA OCUPARSE DE LO QUE DENOMINABA COMO LO UNICO JURIDICO Y NO DE LOS RESTANTES INGREDIENTES NO JURIDICO, EXCLUYENDO EXPRESAMENTE EL DEBER SER Y TODA CONSIDERACION TRASCENDENTE SOBRE LOS FINES. ENTENDIA POR ELLO QUE TODA CONSIDERACION SOBRE LEGITIMACION DEL DERECHO PASABA A SER AJENA A LA CIENCIA DEL DERECHO. NO SE PLANTEO POR AQUELLA EPOCA LO QUE HOY JÜRGEN HABERMAS DENOMINA

TENSION ENTRE FACTICIDAD Y VALIDEZ.338

El constructivismo lógico formal kelseniano se asienta sobre la idea de normas secundarias, presupuesto lógico normativo que origina la aplicación de una norma primaria y todas ellas descansando en lo que se denomina la norma fundamental: aquella de la que derivan todas. Kelsen dice que esta norma fundamental es la Constitución. Constitución en sentido lógico jurídico no en el sentido del derecho político moderno. Habla de norma hipotética fundamental (no escrita), y de primera y segunda purificación metódica. La primera: distingue entre cienucias de la naturaleza y ciencias sociales, la segunda purificación es eliminar de la ciencia del

338 Jurgen Habermas; Facticidad y Validez; Trotta, 1998.-

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derecho todos los elementos que le son extraños como por ejemplo la ideología (Ver capítulo II punto 2 de la Teoría Pura).- Hace también una distinción entre normas y reglas de derecho. Explica también el tema de la Validez de la norma sosteniendo que ella lo es se funda en otra superior. Entiende entonces que por principio general del derecho no hay jamás nulidad sino solamente anulabilidad339. Cabe destacar que la conceptuación jurídica puede ser pura sin por ello ser “vacía”. La Teoría Pura del Derecho propuesta por Kelsen es una teoría universal en el sentido de que es una teoría de toda posible ley. Puede considerarsela como una rama de la lógica o, en todo caso, de la “filosofía formal”. Los conceptos que establece y elabora constituyen el fundamento de todos los conceptos jurídicos. Según Kelsen y los miembros de la Escuela legal vienesa, ninguna investigación jurídica puede prescindir de la teoría pura como su base. No debe confundirse la Teoría Pura del Derecho como una ciencia de “lo que debe ser” en tanto que “lo que debe ser moralmente”, ni tampoco con una ciencia “de lo justo”. Las nociones relativas a lo justo y a la justicia se hallan fundadas en la teoría pura del Derecho. La universalidad de ésta es distinta de la universalidad de un supuesto “Derecho Natural”, el cual es –en el caso de admitirse- un estado de hecho y no de “puro derecho”.

CAPITULO VIII

EL DERECHO COMO HECHO, COMO NORMA Y OBJETO CULTURAL. EL CULTURALISMO.

339 KELSEN; Teoría Pura; EUDEBA; 1973, p. 158.

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PENSAMIENTO NEOKANTIANO DE LA ESCUELAS DE MARBURGO Y BADEN. WINDELBAND Y RICKERT: La filosofía de Emmanuel Kant contempla una antítesis entre Naturaleza y Espíritu, y entre Etica y Ciencia. La Escuela de Marburgo, por su parte procura “logicizar” a la Etica y reducir la naturaleza al espíritu. Sus adeptos buscan el pensar sin imágenes. Otros alemanes entienden que el problema está en el comportamiento y que lo práctico priva sobre la pura indagación epistemológica. Es la Escuela de Baden (conocida como Sudoccidental Alemana) la que vierte su preferencia sobre un Kant Criticista. El criticismo al tiempo de situar el problema del conocimiento encara una cuestión axiológica, apreciando el conocimiento objetivo por su universalidad y por su necesidad. ESCUEL DE MARBURGO: Dentro del neokantismo esta Escuela ha representado la tendencia racionalista, conceptualista, objetivista y hasta cientificista, etendiendo por esta última característica la orientación hacia las ciencias de la Naturaleza y, en particular, hacia el modelo de la física matemática. Lo que tiene de común esta Escuela con el resto de las posiciones neokantianas es el sostener que LA UNICA JUSTIFICACION LEGITIMA DEL SABER FILOSOFICO CONSISTE EN NO PERMITIR QUE SE DISUELVA O EN UNA INTUICION ROMANTICA DE LO REAL, O EN LAS CONCEPTUACIONES PROPIAS DE LAS CIENCIAS PARTICULARES.

Lo primero es rechazado; lo segundo entiende debe ser “justificado”. En cuanto a lo segundo entiende que esa “justificación” de las conceptuaciones de la cienci solo es posible por medio de un análisis de las condiciones del conocimieno tal como fue establecido por Kant. Ferrater Mora expresa que mientras Kant, si bien proporciona el punto de partida, no proporciona, en cambio, todo el pensar filosófico. Se entiende que el neokantismo de la Escuela de Marburgo significó una deliberada superación del kantismo dese que este había dejado sin precisar puntos de relevancia fundamental como por ejemplo el de “una cosa en sí capaz de afectar en forma última nuestras impresiones”. En este marco, encontramos que el método trascendental levado a sus últimas consecuencias tiene que rechazar forzosamente toda cosa en sí y cerrar, por lo tanto,

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el paso a cualquier “filosofía de la fe”. De ello que la filosofía pasa a no ser propiaente un conocimiento peculiar, sino un método, un ejercicio analítico de las condiciones lógicas tanto de la voluntad como del conocimiento. Sobre éste último aspecto trabajó la Escuela de Marburgo: siendo el “entendimiento” una actividad sintética, explica, todo conocimiento del contenido “real” es eliminado. Lo mismo entiende que ocurre con el conocimiento de las “esencias”, no solamente en el sentido del realismo tradicional, sino enclusive en el sentido de la fenomenología. Esta Escuela sostiene que si se admite lo dado, no podrá serlo como algo puesto, sino como algo pro-puesto al “entendimiento”, de manera que ES ESTE “ETENDIMIENTO” EL QUE SINTETIZA “LO IDEAL” POR MEDIO DE UNA ACTIVIDAD “CONSTRUCTIVA”. En su esquema y no obstante ello, entienden que la “CONSTRUCCION” no debe ser vista como una producción del objeto mismo, sino de sus condiciones cognoscitivas. También es cierto que a la Escuela le costó en su seno mantener la reflexión en el nivel expuesto. En tal sentido es de destacar que el propio Hermann Cohen340 en determinadas circunstancias llegaba, a través de una acentuada aplicación del método trascendental y desde el idealismo gnoseológico, a un objetivismo radical que según los casos permitía, o un CONSTRUCTIVISMO DE ESTILO FICHTIANO341 o UN

340 HERMANN COHEN (1842-1918): Nació en Coswig, fue profesor en la Universidad de Marburgo donde sucedió en 1876 a F.A. Lange. Se trasladó a Berlín en 1912 residiendo allí hasta su muerte. Fue el FUNDADOR DE LA “ESCUELA DE MARBURGO”, fue la figura máxima del neokantismo, sus primeros trabajos fueron exposiciones y aclaraciones de la doctrina kantiana. La aparición, en 1902, de la primera parte de su “Sistema de Filosofía” constituyó la consagración del neokantismo en su aspecto idealista objetivo o idealista crítico. Las orientaciones de Cohen fueron proseguidas con mucha libertas por sus discípulos de la Escuela de Marburgo, representando el punto culminante del INTELECTUALISMO NATURALISTA.- 341 CONSTRUCTIVISMO : Este término así como “construccionismo” y “construccionalismo”, se emplea para caracterizar tendencias filosóficas en las que la noción de construcción –y la noción correlativa de “constitución”- reviste un papel preponderante. La tendencia “constructivista” tiene un sentido primariamente epistemológicoen Kant y un sentido metafísico y metafísico-moral en Fichte y Schelling. En Johann Gottlieb Fichte (1762-1814) la realidad es especialmente entendida en función del acto de su construcción por un Yo activo. Se trata de un “constructivismo” dinámico y “operativo”. La construcción, o constitución se erigen como una “posición”. Poner, Posición = en el sentido primariamente lógico “poner” equivale a “sentar” una premisa o hipótesis; y también, por extensión, una doctrina. El concepto de “poner” es esencial en Fichte. En un inicio quiere decir para él “reconocer (como existente). Luego la tendencia IDEALISTA le hace considerar que “poner” es “ponerse a sí mismo como existente”. Entiende que en ello consiste precisamente el Yo. Este ponerse a sí mismo del Yo como existente es sostener que el Yo no puede no existir. Trata de postular un Yo que se pone a sí mismo, y que en tanto hace ello, pone el no-Yo y la limitación de sí mismo.

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OBJETIVISMO SUSCEPTIBLE DE CONVERTIRSE EN UNA NUEVA FORMA DE REALISMO. Consistió, sin embargo, la característica principal de la “Escuela de Marburgo”, la de huir sistemáticamente de ambas posibilidades para mantenerse en el centro de una consideración lógico-analítica y, sobre todo, lógico-gnoseológica que tuvo como material principal los datos proporcionados por las ciencias físico-matemáticas y que procuró, a partir de ellas, mostrar los fundamentos de objetividad y verdad brindados por el desarrollo del juicio. Esta Escuela, CON EL MISMO OBJETIVO ANTEIOR, también dio importancia a la TEORIA RELACIONAL DE LOS CONCEPTOS y a la DOCTRINA DE LAS CATEGORIAS. A traves de ellas supo arribar a “Un puro formalismo” o a “Un idealismo lógico”. Arribó así, en diversos puntos al “puro formalismo” cuando atendió no sólo al examen de la razón pura, sino también al de la razón práctica; y al “idealismo lógico” cuando consideró los análisis gnoseológicos de los contenidos científicos y de lo dado en general como propuesto al entendimiento. La Escuela de Marburgo aunque usaba un lenguaje análogo a la Escuela de Baden, se oponía a ésta en cuanto le reprochaban usar un naturalismo cientificista, su racionalismo extremo y la unilateral interpretación del pensamiento kantiano. No obstante los filósofos de Marburgo trataron siempre de evitar un excesivo dogmatismo; por eso la Escuela no fue una comunidad cerrada sino un centro de expansión de la actividad filosófica de su fundador (Hermann Cohen). La preponderancia que la Escuela de Marburgo tuvo desde principios del siglo XX hasta 1914 se opacó con el triunfo de la Fenomenología, las diversas direcciones de la Filosofía de la Vida y de la renovación del Positivismo. En la Escuela de Marburgo convivieron distintas tendencias que le hicieron aproximarse en parte al Neofichtianismo y en parte al neohegelianismo. Estas tendencias contribuyeron a su debilitamiento y desaparición.

En Fichte no hay en el Yo que se pone a sí mismo y que “pone” el “mundo” arbitrariedad de ninguna especie por cuanto todo ello es UNA NECESIDAD. El Yo es una NECESIDAD “auto-ponente”; es más puede considerarse que estamos en presencia de un “poner” como un “producir” en el sentido de “producir existencia”.-

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Entre sus exponentes y como prueba del debate interno se puede destacar que mientras Paul Natorp342 mantenía puntos de vista no demasiados apartados de los de la Escuela, Erns Cassirier343 sólo llegó a conservar el Idealismo como último término de una tradición que tenía su punto de arranque en Platón y sus representantes principales dentro de la época moderna, en Descartes, Leibniz y Kant. Como dato informativo es de destacar que los filósofos españoles Manuel García Morente344 y Jose Ortega y Gasset adquirieron formación en la Escuela de Marburgo, aunque ninguno a de ellos puede considerarselos “marburguiano” en sentido estricto. ESCUELA DE BADEN: Fue llamada también “Escuela sudalemana” (Süddeutsche Schule) y fue junto con la Escuela de Marburgo, la dirección predominante del neokantismo alemán desde principios de siglo, hata 1914 aproximadamente. Tuvo caracteres comunes a la Escuela de Marburgo (se indicaron al tratar ésta). La Escuela de Baden reprochó a la de Marburgo su excesivo racionalismo, naturalismo, formalismo e inclinación a las ciencias físico-matemáticas, con la consiguiente interpretación unilateral del kantismo y del análisis trascendental de los contenidos propuestos a la reflexión.

342 PAUL [GERHARD] NATORP (1854-1924): Nació en Dusseldorf, estudió en Berlín, Bonn y Estrasburgo. Fue representante de la Escuela de Marburgo. Adoptó el método crítico y trascendental kantiano, modificando en muchos puntos y tratando de darle una forma sistemática que concernía a todas las disciplinas, naturales y culturales, teóricas y prácticas. El “IDEALISMO CRITICO” de Natorp fue un intento de síntesis de todas las actividades humanas, tanto las actividades subjetivas como las objetivas, es decir, las que tienen lugar dentro de sistemas de normas, como sucede en la esfera de la cultura. 343 ERNST CASSIRIER (1874-1945): Nació en Breslau, Estudió en las Universidades de Berlín, Heildeberg y Marburgo. Fue junto a Hermann Cohen y Paul Natorp uno de los tres grandes de la Escuela de Marburgo. En el marco de la Escuela de Marburgo distingue a Cassirier la universalidad de sus intereses: las ciencias sociales, la antropología, la filología y la lingüística. Si bien en el seno de la Escuela de Marburgo Cassirier no abandonó el punto de partida Kantiano transformó a éste en muchos puntos capitales. A despecho de su fidelidad al método trascendental kantiano, Cassirier efectúa un enlace efectivo y “continuo” entre la conceptualización epistemológica y la científica. El concepto que cumple dicho cometido es el de FUNCION. De allí que el pensamiento de Cassirier tiende fuertemente al FUNCIONALISMO. 344 MANUEL GARCIA MORENTE (1888-1942) : Nació en Arjonilla (Jaén), fue profesor desde 1912 en la Universidad de Madrid. Formado filosóficamente en el neokantismo de la Escuela de Marburgo, se orientó, bajo la influencia de su maestro Ortega y Gasset, hacia la filosofía de la razón vital. García Morente enseño en 1937 en EL DEPARTAMENTO DE FILOSOFIA Y LETRAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUCUMAN, (ARGENTINA). NOTA: Se recomienda leer “Lecciones Preliminares de Filosofía”; Editorial Porrúa, Mexico, 1994 y la misma obra de Editorial Losada correspondiente a la primera edición “Biblioteca de Obras Maestras del Pensamiento: mayo de 2004 con Prólogo de octubre del año 1938 a cargo de EUGENIO PUCCIARELLI y RISIERI FRONDIZI (catedrático del Ex Presidente Argentino Don Arturo Frondizi).-

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La Escuela de Baden se inclinaba hacia otro aspecto del globus intellectualis: el campo principal de su reflexión fue el de las ciencias de la cultura y el de la Historia, obviamente sin que ello implicara el abandono del de las ciencias naturales. Todas fueron tomadas por ésta Escuela como manifestaciones de la actividad total de la cultura humana. Esta Escuela aborda los problemas de la distinción entre ciencias de la Naturaleza y ciencias de la Cultura, de la cuestión del conocimiento de lo individual y su diferencia del conocimiento de lo universal, como así también la elaboración de los métodos descriptivos y otros problemas análogos. De la observación de estos temas parten los estudios de Wildelband345 y de Rickert346. Wildelband observa que la realidad dada naturalmente, mas allá del mundo del ser, se encuentra en el mundo del deber ser, que no constituye objeto de la experiencia. Ese mundo del deber ser es, por el contrario, un presupuesto de experiencia desde todos los puntos de vista: como conocimiento, como acción moral y como sentimiento estético. Este concepto debe dominar en la Lógica, en la Etica y la Estética las cuales conforman el objeto de la reflexión filosófica347. El mundo del ser es el mundo de la naturaleza sujeto a la causalidad mecánica; el del deber ser es el mundo de los valores espirituales autónomos, el mundo de la libertad.

345 WILHELM WILDELBAND (1848-1915): Nació en Potsdam, estudió en Jena, Berlín y Gotinga. Enseñó en Leipzig. Fue profesor extraordinario en Zurcí. Fueron con Rickert los principales exponentes de la Escuela de Badern. Wildelband consideró que existían dos tipos de ciencias:

.las CIENCIAS NOMOTÉTICAS: que se ocupan de las leyes, o sea de los hechos que caen bajo estas leyes y por ello son considerados como individuos que pertenecen a la misma clase. Son las ciencias de la Naturaleza: física, astronomía, química, biología, etc..-

.las IDEOGRAFICAS: que se ocupan de los individuos mismos, de fenómenos particulares y de relaciones específicas entre estos fenómenos. Son las ciencias Culturales e Históricas: la Historiografía, el Derecho, etc..- Esta división de Wildelband no importa a una división de los objetos del conocimiento en dos distintas clases de objetos; se trató de una división epistemológica y metodológica.- 346 HEINRICH RICKERT (1863-1936): Nació en Danzig, estudió en Estrasburgo y enseñó en Friburgo, en Heildeberg, ocupando la cátedra dejada vacante por la muerte de Wildelband. Argumentaba que mientras la ciencia natural se desarrolla con independencia de valores y valoraciones, la ciencia cultural está estrechamente relacionada con ellos. Rickert argumentaba que los valores no son el resultado de apreciacione o decisiones subjetivas y por tanto “arbitrarias”. Entendió que si ello hubiera sido así no podría evitarse el relativismo tanto individualista como historicista. Rickert defendió una concepción objetivista y universal de los valores. Rickert explicaba que la teoría de los valores objetivos y universales permitía comprender que había un posible enlace entre las ciencias culturales y las ciencias naturales. Sostuvo que en el reino de la Ciencia Natural la verdad aparece como “deber ser verdadero” y por consiguiente, como uno de los valores universales. Se opuso al dogmatismo y al pragmatismo. Rickert puso de relieve la superioridad de la “CULTURA OBJETIVA” y proclamaba la necesidad de que los valores vitales “INFERIORES” se subordinaran a los valores espirituales “SUPERIORES”.- 347 Carlini, Armando; La Filosofía Contemporánea; Florencia, 1924 Vol. II, Parte II, p.44.-

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La filosofía no es creadora de valores sino que descubre en el caos la experiencia de los valores cuyo sistema representa la cultura humana. Rickert acepta estas ideas pero las reelabora, procurando –mediante nociones de valor y de cultura- superar la antítesis kantiana entre ser y deber ser, dando entonces a sus trabajos un sentido dinámico e histórico que revela la influencia hegeliana. Uno es un mundo de necesidad y otro de libertas. El mundo histórico es el de concreción de los valores. A estos dos mundos Rickert intercala un tercero y capital: el de la cultura. La Escuela de Baden, al igual que la de Marburgo se centró sobre el análisis de la facultad de juzgar, pero no si fuera un procedimiento de relacionar conceptos a traves de un sistema categorial trascendental que tuviera como fin salvar la objetividad de los conocimientos, sino como una determinación del deber ser de lo real por medio de la referencia a los valores. Considerando a los VALORES como REALIDADES TRASCENDENTALES, la Escuela de Baden intenta mediar entre la concepción completamente subjetivista y la concepción enteramente absolutista de los VALORES, si bien inclinándose hacia esta última concepción, por lo menos en la medida en que procura sostener el carácter objetivo de los valores, que hasta cierto punto se estiman como verdaderos e invariables al examen de los contenidos históricos y culturales. La consideración de que el valor es una ley ideal se aproxima a los resultados de una axiología de raíz fenomenológica. Sin embargo, teniendo en cuenta que la ley ideal del valor tiene un carácter más o menos trascendental, no se puede prejuzgar si “ella” constituye una posibilidad de valoración, que a su vez sea la posibilidad de toda determinación de un Deber Ser como constitución misma de los objetos de la cultura.

La insistencia en la diferencia entre el reino del Ser y el del Deber Ser, ente el método generalizador y el método descriptivo, y entre Naturaleza y Cultura fue lo que obligó a realizar a Rickert, Lask y Bruno Bauch un esfuerzo para encontrar un principio unificador o cuanto menos territorios de coincidencia. De ello se ocuparon a punto tal que para lograr resultados debieron apartarse de los principios originarios de la Escuela. Ejemplo de ésto es el hecho de que las últimas conclusiones de Rickert sobre el “mundo de las relaciones” y del “sentido” respondieron a ésta tendencia.

CAPITULO IX

EL DERECHO COMO HECHO INSTITUCIONAL.

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LA CONTRIBUCION DE MAURICE HAURIOU(1856-1929348): Fue profesor en Toulouse y fundador de la concepción institucionalista del Derecho. También se le ha considerado como un precursor de la neoescolástica de Francia349 desde que su obra representa un equilibrio entre la metafísica aristotélica, la concepción tomista de la realidad social y otras orientaciones filosóficas y sociológicas350. Expresa este autor que sería imposible establecer el fundamento del Derecho sin admitir la fijeza de las especies, puesto que, desde el punto de vista histórico, la tesis de la persistencia de una misma ley moral en todas las épocas es tan sustentable como la de la evolución de la misma le; “por consiguiente, desde el ángulo de la rigidez de la especie homo sapiens, la tesis de la moral inmutable podría tornarse mas verosímil…”351 DE ESTA MANERA EXPRESA EL AUTOR QUE EL FUNDAMENTO DEL DERECHO NO SE ENCUENTRA EN LA SOCIEDAD SINO EN LA ESPECIE, ES DECIR EN EL TIPO IDEAL DE HUMANIDAD. Entiendió que la JUSTICIA es el fin último de nuestra actividad. No se realiza perfectamente sino en soluciones particulares –SENTENCIAS JUDICIALES- pues las reglas generales como las leyes son antes que nada instrumentos de orden antes que de justicia. En cuanto a la TEORIA DE LA INSTITUCION es “una idée d’ouvre ou d’entreprise que se realise et dure juridiquement dans un milieu social”352 Para esta idea, explica Haurieu, un poder se organiza, suministrando órganos para su actualización y, al mismo tiempo, entre los que están interesados verificanse manifetaciones de comunión dirigidas por los organismos de poder y regidas por ciertas formas procesales. Guillermo Borda en un párrafo de su Manual de Derecho de Familia (Perrot, 1960) expresa DANDONOS CLARIDAD DEL CONCEPTO DE INSTITUCION: “Después de los estudios de Hauriou –cuyo mas notable continuador George Renard- en torno a la teoría de la institución, resulta ya muy clara la verdadera naturaleza jurídica de la familia. Hauriou llamó la

348 Dato extraído del Gran Diccionario Salvat ; Tomo 2 ; Barcelona 1992.- 349 G. Gurvitch ; Les idées maitresses de Maurice Hauriou ; París ; 1931 ; páginas 150 y 151 a 157.- 350 Juan Carlos Smith ; El Desarrollo de las Concepciones Jusfilosóficas; página 290; Abeledo Perrot; Buenos Aires; 1980.- 351 HAURIOU ; Precis de Droit Constitutionel ; 2 ed.; París, 1929, P. 36.- 352 HAURIOU; La Theorie de L’Institution et de la Fondation; 1925.-

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atención sobre el hecho de que ciertas vinculaciones jurídicas no se explican satisfactoriamente por la idea del contrato o de la simple norma objetiva. Son elementos sociales cuya duración no depende de las voluntades de los individuos y el Estado, sirven intereses de grupos; tienen vida propia, una organización y una autoridad al servicio de sus fines. Ejemplo típico, las asociaciones. Para designarlas se ha elegido la palabra institución, de acepción indudablemente multívoca, pero que expresa bastante bien la idea de que esas entidades se encuentran por encima de la voluntad de sus miembros y aun de la propia ley, que no puede desconocerlas sin grave violación del derecho natural. Por institución, pues, debe entenderse UNA COLECTIVIDAD HUMANA ORGANIZADA, EN EL SENO DE LA CUAL LAS DIVERSAS ACTIVIDADES COMPENETRADAS DE UNA IDEA DIRECTORA, SE ENCUENTRAN SOMETIDAS PARA LA REALIZACION DE ESTA AUTORIDAD Y REGLAS SOCIALES. La familia por lo tanto, una institución típica, y sin duda la mas importante de todas”.

CAPITULO X

DERECHO, HECHO NORMATIVO E INTUICION. En esta gran corriente encontramos a Frobenius, Carl Schmitt, Graebner, Haddon, Boas y que cada uno de ellos la abordan con distintos matices. EL CULTURALISMO EMPIRICO: En esta escuela el método histórico cultural tal como es comprendido por los autores citados indica que para ellos el término CULTURA adquirió un significado completamente diferente el que adoptó en la denominada escuela Culturalista del Derecho. Aquí en el Culturalismo Empírico, Cultura indica un conjunto de bienes, de elementos de la vida material (habitación, utensillos, herramientas, etc.); de la vida espiritual (creencias, ciencia, arte, etc.); de la vida social (familia, instituciones jurídicas, políticas: partido, fuerzas armadas, de seguridad, de educación, etc.

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Representa además una “situación de lo social y un escenario de los valores históricamente adquiridos”, un “conjunto de elementos materiales y morales condicionantes de las actividades”, o bien un “conjunto de estilos, de métodos, de valores materiales, que, juntamente con los morales, caracterizan a un pueblo o a una sociedad”353. Este método de estudio deja demostrado en el orden causal de los fenómenos, que cuando no se extiende en sus conclusiones al plano ético, empíricamente situado, se revela incapaz de explicarnos el aspecto normativo del Derecho. Sin embargo debe aclararse que el método histórico-cultural de ésta escuela ha sido muy importante para una comprensión de la integralidad de los elementos operantes en el desenvolvimiento de la Historia del Derecho, especialmente hoy que no se mantiene más la preocupación –propia de los siglos XIX e inicios del XX- de buscar una explicación unilateral para sistemas complejos y mutables como sin dudas lo son los sociales y económicos. EL INTUICIONISMO DE BERGSON, SCHELER, Y NICOLAI HARTMANN.: El intuicionismo de Bergson fue de suma importancia sobre la FILOSOFIA DEL DERECHO CONTEMPORANEA. Esa influencia se hace notar no sólo en la noción de “durée” –el núcleo duro de la doctrina- sino también en la teoría de la intuición y del élan vital –el impulso vital o el vitalismo social-. El primer jurista en aplicar la idea de “elan vital” en el marco de los fenómenos jurídicos fue Maurice Hauriou (que sostuvo su teoría de las ideas objetivas que se propagan en el medio social y dan vida a las instituciones. Hace una referencia analógica a los principios de termodinámica, y revela el trato continuo con las teorías de Bergson y Jacques Chevalier). LA TEORIA FILOSOFICA DE HENRI BERGSON(1859-1941): Nació en Auteuil (París), dictó clases en los Liceos de Angers (1881), Clemond-Ferrand (1883-1885), Liceo Henri IV de París (1889-1897), École Normale Supérieure (1897-1900) y Collège de France (1900).

353 Gilberto Freyre y Oliveira Viana; Casa Grande e Senzala; Río, 1937.-

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El primer punto de apoyo de sus ideas lo tomó del positivismo espiritualista de Lachelier y en el análisis de Boutroux sobre la contingencia. Estos puntos de apocho no fueron sin embargo el planteamiento del problema. Bergson declara que su adhesión inicial a la tesis de Spencer y el reconocimiento de la evolución de la realidad suscitaba de inmediato la pregunta de por qué la realidad no ha evolucionado ya; y por tanto la pregunta acerca de la utilidad del tiempo. Si bien el tiempo no hacía nada en el sistema de Spencer, es cierto que “lo que no hace nada no es nada”, Bergson culmina sosteniendo que el tiempo es lo que impide que todo haya sido dado de una vez. De ello deviene que la filosofía de Bergson es una continuación de las tendencias que oponiéndose al positivismo, intentan su superación por medio de la asimilación de su contenido más valioso. En este rasgo de asimilación del positivismo, única forma posible de superación según él, se asimila a lo que Husserl entiende por “positivismo absoluto”. Por esta “superación” creada a partir de la asimilación del positivismo, lo que Bergson encuentra en la inteligencia, lo que el examen de los datos de la conciencia pone en evidencia, es en realidad la INCAPACIDAD, LA INSUFICIENCIA, que la INTELIGENCIA TIENE. La INTELIGENCIA, según Bergson, TIENE UNA CAPACIDAD, pero esa CAPACIDAD es simplemente: SU MEDIDA. La Inteligencia opera siempre sobre la realidad por medio de esquemas. La INTELIGENCIA hace de la REALIDAD (que es algo perpetuamente móvil, algo real y concreto), un CONJUNTO DE ELEMENTOS INMOVILES, ESPACIALES y SEPARADOS. ESA TENENCIA DE LA INTELIGENCIA ES EVIDENTE EN LA CIENCIA NATURAL, QUE CONVIERTE EL MOVIMIENTO EN UNA SUCESION DE INMOVILIDADES, QUE HACE DEL TIEMPO, DE ESE FLUIR PERPETUO, UNA SERIE DE MOMENTOS DISTINTOS. Según Bergson la filosofía tiene la misión de dirigirse a lo inmediato y originario, a los datos inmediatos de la conciencia, y no puede por consiguiente considerar la conceptuación más que como un falseamiento de la verdadera realidad.

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La filosofía es, desde el punto de vista metódico UNA INTUICION, una INTUICION que busca expresarse, que intenta penetrar hasta la profundidad de lo real y extraer de ella, por medio de imágenes, lo que los conceptos son impotentes para revelar su plenitud. El METODO INTUITIVO, que representa, como la REDUCCION FENOMENOLOGICA DE HUSSERL, “una inversión de la dirección habitual del pensamiento”, se dirige a lo real, y por lo tanto a lo que deviene y se hace, ya que lo que la ciencia natural y el pensamiento pragmático consideran no es la realidad sino el residuo que aparece después de su mecanización. Por ello la psicología y la biología son las disciplinas donde este metodo alcanza su mejor aplicación. El pensamiento de Bergson hace comprensible que su filosofía se organice hasta la constitución de una metafísica. La metafísica d Bergson se concibe como un medio de poseer absolutamente una realidad al ser facilitada con el método de la intuición a través del cual se encuentra acceso a la realidad misma. Entiende Bergson que la metafísica no debe ser una construcción dogmática y que ella debe hallarse siempre abierta a nuevas INSTUICIONES, de acuerdo con el carácter no sistemático del METODO DE LA INTUICION. EL RESULTADO DE LA CONTRIBUCION DE BERGSON A LA METAFISICA ES LA IDEA DE LA EVOLUCION CREADORA, EN DONDE SE HALLAN AMPLIADAS Y SINTETIZADAS LAS ANTEIORES CONCEPCIONES. ERGO, SITUADA ENEL INTEIOR DE LA REALIDAD, QUE NO PUEDE EXPRESAR SINO MUY IMPERFECTAMENTE, LA INTUICION DESCUBRE LA EVOLUCION DEL MUNDO ENTERO COMO LA EVOLUCION DE LO REAL CREADOR, QUE ES EL DATO PRIMARIO Y ORIGINARIO, COMO LA EVOLUCION DE LA VIDA EN SUS INFINITAS POSIBILIDADES.

LA FILOSOFIA DE BERGSON QUEDA COMPLETADA CON UNA FILOSOFIA DE LA RELIGION Y UNA ETICA: MORAL y RELIGION tienen DOS FUENTES354:

. Una de ellas es LA SOCIEDAD NATURAL CERRADA: la Sociedad que puede compararse con las agrupaciones animales instintivas, sociedades en las que predomina la presión como forma moral, hasta el punto de que puede enunciarse que la ley moral no es por el momento sino el reultado de la presión social. [No debe confundirse que en tal sociedad la norma moral obligue y coaccione, sino que por el contrario como lo aclara Bergson: si se viviera naturalmente no habría lo que él llama “tensión de la obligación”].

354 Henri Bergson; Las dos fuentes de la moral y la religión; Altaya; 1999.-

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. Otra de ellas es LA SOCIEDAD ABIERTA: que es en la que la impersonalidad del conjunto de la obligación es sustituida por la personalidad que atrae y cautiva. En este tipo de sociedades no hay un movimiento pendular hacia una situación equilibrada. Hay un trascender continuo. La moral abierta no es la moral de una sociedad común; es la moral de una sociedad creadora, es la moral de la sociedad del “héroe”, “del profeta”, “del sabio” y del Santo355; tampoco es que la moral abierta suprima la moralidad existente. Bergson explica que algo análogo ocurre con la RELIGION:

. señala que la RELIGION ESTATICA: surge de la por él llamada “función fabuladora” como reacción defensiva de la NATURALEZA contra EL PODER DISOLVENTE DE LA INTELIGENCIA. Todo en ella es reacción, porque la mencionada se agrega a la reacción de la Naturaleza contra la representación intelectual de la invevitabilidad de la muerte que amenaza al individuo desde el momento en que comienza a pensar separadamente de la especie. Es ahí que la reacción de la Naturaleza contra la representación intelectual da un panorama desalentador entre la iniciativa tomada y el efecto deseado. Ahí, ante el EJERCICIO DE LA INTELIGENCIA, emerge la reacción defensiva contra lo que ésta tiene de deprimente para el individuo y de disolvente para la sociedad. Propia de las Sociedades Cerrada, la Religión Estática es también una petrificación de la Religión Dinamica. . RELIGION DINAMICA: es la que permite justamente romper el marco que encierra a la sociedad dentro de sí misma, en ímpetu hacia el hontanar originario de la vida, sin el cual la propia sociedad moriría ahogada dentro de su atmosfera. Bergson al distinguir las diferencias entre una moral y religión cerradas con respecto a una moral y religión abiertas, explica que ello permite superar ciertas dificultades que no habia abordado en trabajos anteriores, y sobremanera eludir y rechazar el calificativo de pandemonismo irracional que se le había dirigido cuando los comentaristas confundieron lo irracional y lo intuitivo con lo demoníaco. Bergson es claro al afirmar que la moral y religión cerradas tienen su base en la estructura de la sociedad humana; la moral y religión abiertas se entienden por el principio explicativo de dicha estructura. En lo que refiere al DERECHO su visión se conjuga con la de algunos juristas como Max Scheler y Nicolai Hartmann que parecen ser más veraces para el DERECHO que el biologismo ético del autor de “Las dos fuentes de la moral y la religión” y “La risa”356 (Bergson. Se recomienda leer estas obras).

355 Ludovico Geymonat; Historia de la Filosofía; Crítica; Barcelona; 2005; pags. 636 in fine.- 356 Henri Bergson; La Risa; en Los Premios Nóbel de Literatura; Ediciones G.P; Barcelona; 1960.-

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Bergson afirma la idea de que los valores jurídicos son aprehendidos por la intuición en razón de que esos valores resultan inmanentes a los hechos sociales. Explica que ello redunda en la intuición de que en dichos valores está el fundamento último de la obligatoriedad del Derecho. LA DOCTRINA DE MAX SCHELER [FERDINAND] (1874-1928): Nació en Munich. Estudió en la Universidad de Jena, con R. Eucken y Otto Liebmann, graduándose en 1901. Interesado en la fenomenología husserliana, se traladó a Munich, formando parte del Circulo de Munich. Luego pasó a Gotinga y después de la guerra, en 1919, a Colonia, donde fue profesor titular hasta su traslado, el año de su muerte, a Frankfurt. El pensamiento de Scheler pasó por varias fases, incluyendo la “fase católica” y personalista, y la tendencia, hacia el final de su vida de cierto “panteísmo”, pero en todas sus etapas adoptó –y transformó- el método fenomenológico, siendo considerado uno de los más eminentes discípulos de Husserl y a la vez como siguiendo por rutas muy distintas de las propiamente husserliananas. Scheler en su teoría de los valores es un ejemplo de la ampliación de las rutas huserlianas. En sus descripciones fenomenologicas consideró que ella había quedado injustificadamente limitada a la descripción de la intencionalidad intelectual. En su fenomenología se distinguió de la de Husserl manifestando que mientras esta última se fundaba en contenidos sensoriales, la suya se hallaba situada más allá de tales contenidos, que se propone “fundar”. La fenomenología de Scheler describe hechos puros, hechos fenomenológicos y las relaciones esenciales que se hallan en la base de todas las ciencias. Explica que existen contenidos intencionales que, aunque no susceptibles de referencia a un acto significativo, no son por ello menos evidentes, es decir no dejan de ser objeto de una intuición esencial. Lo captado en estas intuiciones esenciales desvinculadas de una significación son esencias, pero de tal índole que no puede predicarse de ellas la inteligibilidad racional ni el carácter lógico. Esas esencias son llamadas por Scheler: VALORES. La Filosofía de los Valores que había sido motivo de tratamiento en todos los filósofos ocupados de la vida emocional y que además fue de especial atención por la Escuela de Brentano, de Lotze y de Baden, recibió en Scheler una confirmación decisiva para pasar a ser uno de los problemas de mayor alcance.

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Los VALORES son en la teoría de Scheler esencias puras y, en calidad de tales, intemporales. Scheler no se limita a dejar sentada esa intemporalidad y validez absoluta, sino que pretende relacionarla con la efectiva existencia del mundo en que los valores se descubren y realizan, del mundo del hombre y de la historia. La teoría de los valores de Scheler, desarrollada sobre una crítica del formalismo apriorista de Kant, no desemboca, sin embargo, en una ética material de los bienes. Scheler designa su visión axiológica y ética como un “apriorismo moral material”. Ello significa que los valores son, en cuanto esencias pura, elementos a priori y también elementos materiales. En su obra sobre el formalismo en la Etica y sobre la Etica material valorativa, dirige una crítica decisiva al deber ser sin contenido del kantismo, procurando fundar una Etica a priori, ya no formal y sí a base de ideas de valor repletas de contenido o sea de un “apriorismo moral material”. Las afirmaciones de Scheler son las de que hay valores a priori, que no deben confundir lo formal con lo a priori, y que, mas allá de lo dicho no hay nada mas relativo que lo formal 357. NICOLAI HARTMANN (1882-1950): Nació en Riga, fue profesor en Marburgo (1922), en Colonia (1925), en Berlín (1931) y Gottinga (1945). Se inicia en el neokantismo de la Escuela de Marburgo, en ella se inspiran sus primeros trabajos. Posteriormente se separa del mismo por influencia de la fenomenología. La incidencia de ésta última es completada en su filosofía del espíritu por las de Hegel, Scheler y Dilthey. Ello explica en parte la filosofía de H artmann, pero no la determina completamente. La filosofía de Hartmann es sistemática en el sentido que se propone examinar los problemas básicos de la filosofía en toda su extensión, pero no lo es en el sentido de que fuerce a estos problemas entrar dentro de una previa construcción metafísica. Hartmann ha declarado que su filosofía es “una filosofía de los problemas” y no una “filosofía del sistema”.

357 GURTVICH; Las Tendencias Actuales de la Filosofía Alemana, p. 91.-

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Él aprovecha muchos elementos de la filosofía del pasado, y no solamente los ya mencionados, sino también elementos que se encuentran en el pensamiento “clásico”. Así es que se vale de pensamientos que parecen ser tan distintos como por ejemplo los de Aristóteles y Hegel. Hartmann abordó de forma detallada y reposada los innumerables temas básicos, de allí que resulta complejo sintetizar su pensamiento. En lo que refiere a la teoría del conocimiento –o metafísica del conocimiento-, Hartmann comienza con una fenomenología que es considerada simplemente como la primera parte del análisis del problema del conocimiento. En tal sentido la fenomenología del conocimiento sirve para plantear el problema gnoseológico sin comenzar con supuestos que definan o determinen su solución. El resultado de esa fenomenología del conocimiento es mostrar la relación sujeto-objeto como una relación heterogenea, es decir como una relación en la cual ni el sujeto determina activamente el objeto ni éste se impone sobre un sujeto completamente pasivo. El acto del conocimiento es básicamente la aprehensión del objeto por el sujeto. El sujeto trasciende hacia el objeto en un acto en el cual el objeto permanece sin alterar. Conocedor de las aporías que como problemas pone en evidencia la descripción fenomenológica del acto de conocimiento decide tratarlas en la parte que sigue a la fenomenología y que denomina “aporética”. Ésta tiene como objetivo no desembocar en una conclusión escéptica ni tampoco intentar a toda costa una “eliminación” de las “contradicciones” y las “dificultades”, sino afrontar éstas lealmente. Dicho trabajo hace que las “aporías” puedan “resolverse” y en cierto modo “disolverse” en una síntesis. Esa síntesis es la que forma parte de la tercera parte de la metafísica del conocimiento: la parte sistemática o teórica que es en realidad la ONTOLOGIA DEL CONOCIMIENTO: que a su vez se divide en “ontología del conocimiento del objeto” y en una “ontología del objeto del conocimiento”. Aclara en esta instancia que que en toda teoría del conocimiento hay elementos metafísicos y en toda metafísica elementos gnoseológicos; poniendo de relieve que además hay identidad parcial en las categorías del ser cognoscente y del ser conocido. Hartmann al tratar la filosofía como “filosofía de los problemas” y no como “filosofía del sistema” no se ha visto impedido de ser uno de los pocos pensadores

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del siglo XX que puede haberse jactado de tocar todas las disciplinas filosóficas y de haber desarrollado no sólo una teoría del conocimiento y una ontología, sino también una ética, una estética, una filosofía de la Naturaleza, una filosofía del espíritu y, una doctrina de las categorías en la cual se insertan la mayor parte de sus investigaciones. La filosofía de Hartmann incluye la teoría de los valores para cuyo desarrollo ha tomado muchas ideas de Hegel, Dilthey y Max Scheler. Según Hartmann, las notas fundamentales del ser espiritual son la objetividad y la trascendencia; ellas permiten al espíritu aprehender los valores objetivos. Explica que el espíritu es como la puerta de acceso de la individualidad humana a los valores, y éstos se concretan a la vez e el espíritu y en el ser humano como portador de espíritu. Él se ha ocupado en forma particular de la naturaleza y formas del espíritu objetivo. El espíritu objetivo se distingue: . por un lado en espíritu personal; . por otro lado en espíritu objetivado. Explica que esta distinción permite enlazar la individualidad humana y el reino de los valores, y a la vez superar el conflicto entre el relativismo historicista y el absolutismo axiológico. En estrecha relación con su filosofía del espíritu, Hartmann ha desarrollado la ética como ética de los valores, aunque debiendo en este aspecto mucho a Scheler, hay importantes aspectos de la ética [COMO LA DOCTRINA DE LA LIBERTAD y su influencia en el Derecho] que son independientes de las ideas schelerianas. García Maynez358, previo a abordar el análisis jurídico de N. Hartmann, desarrolla el Concepto de Deber diciendo que “los juicios normativos” son reglas de conducta que imponen deberes o conceden derechos. A partir de ello efectúa un estudio de la teoría kantiana359 de los imperativos sosteniendo que los juicios que postulasn deberes divídanse en categóricos e hipotéticos. Sostiene que los primeros ordenan sin condición y los segundos condicionalmente. Explica que esa dicotomía encuentra su antecedente en la moral kantiana, a saber: . IMPERATIVOS CATEGORICOS: son aquellos que mandan una acción por sí misma, como objetivamente necesaria;

358 Eduardo García Maynez; Introducción al Estudio del Derecho; Editorial Porrúa; Mexico; 1992.- 359 M. Kant; Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, traducción de Manuel García Morente; Madrid; 1932; Editorial Calpe; página 33.-

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. IMPERATIVOS HIPOTETICOS: son los que prescriben una conducta como medio para el logro de determinado fin. Los categóricos pueden ser positivos o negativos, es decir mandatos o prohibiciones. [Ejemplo de positivos = A debe ser = debido juicio (art. 18 C.N.); Ejemplo de negativos = A no debe ser = deber de no dañar (art. 19 C.N.)]. Los hipotéticos se caracterizan por expresarse en los siguientes términos: “si quieres alcanzar tal o cual fin, debes emplear estos o aquellos medios” Ahora bien, en cuanto al planteamiento de la realización de fines volvemos a N. Hartmann. Hartmann sostiene que al respecto existen tres momentos diversos360:

. el primero el de la elección del fin: tiene lugar cuando la persona, en el uso

de la libertad, concibe determinado propósito. . el segundo el de la selección de los medios: tiene lugar cuando habiendo

varios para la obtención de la finalidad querida, el sujeto puede, también en ejercicio de su albedrío, optar por el que le parezca más conveniente. . el tercero el de la realización: este tiene lugar, en la realización de los fines, inexorablemente cuando los medios son idóneos, porque ellos (los fines) son efectos o consecuencias de éstos. Finalmente podemos destacar que Goldschmidt361 explica que en materia de Derecho, Hartmann362 es un representante de la concepción de la Justicia como valor natural, distinguiendo entre el valor que tiene el Derecho y que recae sobre una situación exterior, y el valor que tiene la justicia y que contempla una virtud personal y la solidaridad que valora la labor colectiva al estructurar el Derecho. LA DOCTRINA DE GEORGES GURTVICH [GEORGII DAVIDOVICH] (1894-1965): Nació en Novorossisk (Rusia), fue profesor de sociología en Burden, Estrasburgo, Columbia University (New cork) y en la Sorbona (desde 1948). Las doctrinas de Bergson, Max Scheler, Nicolai Hartmann, el institucionalismo de Haurieu, y la sociología de Durkheim son las fuentes inmediatas y más importantes del DERECHO INTUITIVO propugnado por Gurtvich. Aunque también tuvo al principio influencias del idealismo alemán, especialmente de Fitche.

360 N. Hartmann; Ethik; segunda edición; Berlín, 1935, página 171.- 361 Werner Goldschmidt; Introducción Filosófica al Derecho; Depalma; 1980.- 362 N. Hartmann; Ethik; Gruyter; Berlín, tercera edición, 1949, página 419 y siguientes.-

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Este filósofo y sociólogo ruso, tal vez por su formación intelectual procesada al margen de las corrientes del pensamiento occidental europeo de aquella época, procura hacer confluir en su doctrina diversas corrientes de pensamiento –especialmente alemanas y francesas- dejando de lado las nociones jusnaturalistas como asimismo el relativismo axiológico de Kelsen o Radbruch. Gurtvich tuvo que ver con Herzen en lo que hace a la dialéctica del trascendentalismo ruso. Gurtvich estudiando el Derecho natural observa que el problema no es sino un reflejo de carácter antinómico de planos jurídicos en el que confrontan realidad y valor, hecho e idea, empirismo y apriorismo, autonomía y heteronomía, estabilidad del orden vigente y dinamismo del progreso moral, seguridad y justicia, necesidad social e ideal y organización rigida o espontánea de la vida363. Sostiene que LA FILOSOFIA DEL DERECHO debe tener en cuenta los motivos constantes y profundos de esa exigencia multisecular y penetrar en su íntimo significado a fin de ver si es posible satisfacerla sin abandono del Derecho positivo. No se puede explicar el Derecho sin salir de los dominios de la propia conciencia, sin atender a su carácter de bilateralidad y socializad. El Derecho siempre está ligado a la Moral. Sostiene que la JUSTICIA es quien tiene la facultad de formar y constituír el DERECHO. LA CONCEPCION DEL DERECHO NAZI: Esta concepción se fundó en el predominio sobreviviente de lo irreflexivo de lo irreflexivo y sentimental por sobre la razón. 364 La Filosofía del Derecho en la Alemania hitleriana gira en torno de la noción romántica de comunidad racial cuyo espíritu es puesto como fundamento y principio de todo orden jurídico. Max Scheler previó el peligro de idealizar la Gemeinscharft (comunidad) y trató de demostrar que, en lugar de distinguir entre categorías históricas, era menester decir que hay dos y hasta cuatro categorías lógicas fundamentales aptas para servir de esquemas a priori a todas las formas posibles de convivencia: la “masa”, la “sociedad”, la “comunidad” y la “la personalidad colectiva”, siendo esta última expresión la de valor más alta. 363 GURTVICH; Derecho Natural o Derecho Positivo Intuitivo; 1933.- 364 Norberto Bobbio; La Persona nella sociología contemporanea.-

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Miguel Reale agrega un tercer error: HIPOSTATIZAR365 EL CONCEPTO DE CLASE. Esa hipostatización romántica de la idea de comunidad de la que constituye el tema central de la filosofía jurídica de Carl Schmidtt. CARL SCHMIDTT [SCHMITT] (1888-1985): Nació en Plettenberg, Westfalia (Alemania) en 1888. Estudió derecho en Estraburgo doctorandose en 1910. En 1932 a través del apoyo de Kelsen accedió a ser profesor en la Universidad de Colonia. Llegado el nazismo Schmidtt pasivamente observa la expulsión de Kelsen. En 1933 Hitler nombra a Sechnidtt director en el Bonn Nacional Sozialistschen Deutscher Juristen. Actúa como fiscal del Reich. Como Schmidtt en los tiempos de Weimar estuvo vinculado a Herman Heller, Hans Kelsen, Preust y Semed no escapó a ser investigado por las S.S. (servicio de seguridad de Hitler) y cayó en desgracia en 1936. Caído el régimen nazi fue tomado prisionero por los rusos en 1945 y trasladado a Nürenberg en calidad de testigo y posible acusado de ser ideólogo nazi en la política expansionista de Hitler. Logra salir de Alemania y se radica en la España de Franco. Fallece allí recién en 1985. Schmitt desarrolló una TEORIA JURIDICA Y SOCIOLOGICA que fue considerada como una de las bases ideológicas del nacionalsocialismo alemán. Importante es en su doctrina la elaboración de la distinción entre “amigos” y “enemigos” y el concepto de “decisión”. Según él toda la vida política está determinada por le distinción mencionada: “amigos” y “enemigos”. Explica que no son simplemente dos grupos, sino dos “categorías” independientes de cualesquiera otras, pero a la vez fundamento de todas las otras. Sostiene que en vista de ellas se constituyen los Estados, cuya soberanía es absoluta e independiente de cualesquiera otros grupos. En su concepción fundamento del Estado es la “decisión” en cuanto determinación soberana del tipo de unidad política que adopta. 365 HIPOSTATIZAR: DE HIPOSTASIS: usase en el sentido de las Tres Personas de la Santísima Trinidad y en el de la Sustancia y Ser de Ella.-

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El Estado no se funda en el Derecho, sino al contrario EL DERECHO PROCEDE DEL ESTADO. Contra el liberalismo y el normativismo, Schmitt propugna un decisionismo político basado en la voluntad de una comunidad para formar un Estado. La comunidad (o pueblo) y el Estado no son para Schmidtt dos agrupaciones distintas, siquiera formalmente, sino que son la misma agrupación articulada jerárquicamente en diversos órdenes concretos, los cuales forman una pirámide en cuya cúspide se halla el “caudillo” representando la voluntad general y cumpliendo el curso de la historia la “decisión fundamental”. En resumen: Su pensamiento científico en cuanto al Derecho se centró en el estudio del concepto de Derecho y de las Instituciones Jurídicas, introduciendo elementos de la realidad histórica, política y sociológica. Da forma a un pensamiento jurídico propio fundamentado en nociones y conceptos como los de “parlamentarismo”, “esencia de lo político”, “pueblo”, “Estado”, “decisionismo” y “orden concreto”366. El hilo conductor de su TEORIA es la contraposición entre la fuerza de la realidad y de la responsabilidad que ella impone aquien se posiciona intelectualmente ante lo que es, por un lado, y la desontologización de lo real operada por el subjetivismo romántico, mediante una tergiversación ideológica del compromiso de un intelectual de su época, por otro367. Los dos demiurgos, la Humanidad y la Historia, hacen del ser humano una suerte de instrumento de un proceso superior, que se desarrolla por encima de su cabeza. Pero, a diferencia de cuanto acontece en la versión hegeliano-marxista del mismo (con las denominaciones específicas que reciben tales universales: espíritu del pueblo, clase, etc.), el romanticismo somete la objetividad de los procesos suprapersonales a las vicisitudes de un yo como sujeto libremente creativo, de manera tal que cualquier elemento social e histórico deja de ser estado o memento de un desarrollo dialéctico de la historia humana y se transforma en una mera ocasión para el despliegue de tal creatividad subjetiva libre, filosóficamente resultante de amalgamar actividad sintética y poiesis estética.368

366 Se recomienda leer “El Romanticismo Político” de Carl Schmitt (apellido de con escritura castellana en su estadía en España donde murió), Universidad Nacional de Quilmes, 2005.- 367 Carl Schmitt; “El Romanticismo Político”; Universidad Nacional de Quilmes; 2005, págs. 17 y siguientes. 368 Idem nota anterior.-

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EL EFECTO BUSCADO POR LOS ROMANTICOS (CONTRARIO AL PROPOSITO DEL SABER DIALECTICO HEGELIANO-MARXISTA, QUE ES ENUNCIAR LAS LEYES DE MOVIMIENTO DE SU OBJETO: LA HISTORIA, EL CAPITALISMO, LAS CONCIENCIAS Y LAS IDEOLOGIAS, ETC.) ES LA NEUTRALIZACION DE TODO CAUSALISMO Y DETERMINISMO EXTRASUBJETIVO.369 En 1934 en su trabajo “El Führer defiende el derecho” Deutch-Juristen-Zeitung, XXXIX, número. 15, páginas 945-950 escribió: “…El Führer es el único llamado a distinguir entre los amigos y enemigos….El Führer defiende el derecho contra los peores abusos cuando en los momentos de peligro y en virtud de las atribuciones de Supremo Juez, que le corresponden crea directamente el derecho….Las prerrogativas del Führer llevan consigo las de juez…” NOTA DE APUNTE: SIEMPRE QUE EL CAPITALISMO ENTRA EN CRISIS LA SOCIEDAD PIENSA EN SALVARSE EN EL SENO DE UN PODER EN EL QUE PUEDA DESCARGAR SUS ODIOS Y RECONRES CAYENDO ASÍ EN LA PARTICIPACION DE PROYECTOS AUTORITARIOS Y DEMENCIALES. PARA NO VOLVER A COMETER IDENTICOS ERRORES ES QUE SE CONSIDERA NECESARIO ESTUDIAR TODO EL ESPECTRO FILOSOFICO JURIDICO DE LAS DIFERENTES ESCUELAS, ENTRE ELLAS LAS QUE DIERON SUSTENTO JURIDICO A LAS CONCEPCIONES POLITICAS MAS ATROCES DE LA HUMANIDAD.

CAPITULO XI

HECHO, VALOR Y NORMA.

369 Idem nota anterior.-

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EL TRIALISMO DE LEGAZ Y LACAMBRA: Este autor (profesor español de la Universidad de Santiago de Compostela) sostiene “…que cada fenómeno jurídico no puede ser enfocado ara sino desde un punto de vista determinado (EL ETICO, EL PURAMENTE JURIDICOY EL SOCIOLOGICA) y por tanto, no puede abstenerse nunca más una visión parcial (un aspecto que puede estar en contradicción con otros posibles aspectos) de él habrá que convertir el punto de vista en fenómeno si queremos tener la visión completa del Derecho, si más allá de la fenomenología queremos penetrar en su ontología”370 Este autor trabaja sobre una yuxtaposición de elementos para elaborar un concepto lógico formal de Derecho y una idea de Derecho: una tabla jerárquica de valores: justicia, utilidad (bien común), integración, seguridad y orden.- EL TRIALISMO DE WERNER GOLDSCHMIDT371: La teoría de éste autor llamada “Teoría Trialista del Mundo Jurídico”es un intento de superar tanto las limitaciones del positivismo y del iusnaturalismo como así también su enfrentamiento. Este autor elemán, hijo de James Goldschmidt372 (eminente jurista también) desarrollo la mayor parte de su obra en Argentina a dónde llegó huyendo del régimen nazi tras un breve paso por Suiza. Se desempeñó desde 1949 como contratado por la Universidad Nacional de Tucumán en donde también enseñaban Rodolfo Mondolfo y Manuel Garcia Morente373. Goldschmidt sostiene que el fenómeno jurídico puede ser visualizado desde “adentro”, examinando la estructura del mundo del Derecho, o desde “afuera”, reflexionando sobre el lugar del mundo jurídico en el cosmos. A la primera la llama Jurística o Filosofía Jurídica Menor. A la segunda la llama Filosofía Jurídica Mayor o Filosofía del Derecho. La Teoría Trialista del Mundo Jurídico es un ejemplo de Filosofía Jurídica Menor. Las construcciones de Santo Tomás, de Kant o de Hegel, ejemplos de Filosofía Jurídica Mayor.

370 LEGAZ Y LACAMBRA; Filosofía del Derecho; Barcelona; 1961, p. 315.- 371 Werner Goldschmidt; Introducción al Derecho; Aguilar; 1962 (ejemplar número 1128 firmado por el autor).- Introducción Filosófica al Derecho; Desalma, 1980.- La Ciencia de la Justicia (Dikelogía); Desalma, 1986 (ejemplar número 12 firmado por el autor).- 372 James Goldschmidt; Estudios de Filosofía Jurídica; TEA, 1947.- 373 Manuel García Morente; Lecciones preliminares de Filosofía.-

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Esta división es cierto que no preocupa demasiado a los juristas que indagan tanto en el mundo del Derecho y el de sus fronteras naturales sin cuestionarse si en realidad hay un mundo del Derecho distinto del de la Política. El constructivismo de Habermas o Rawls es de catastro irrealizable si se pretende parcelar lo que en sus obras hay de filosófico, jurídico o político. En la actualidad la complejidad de los sistemas sociales y la necesidad del abordaje sistémico han diluido estas fronteras que a comienzos de la segunda mitad del siglo XX parecían nítidas. Esto sirve para que el alumno se de cuenta que quizá hay que abandonar la división tajante entre las materias INTRODUCCION AL DERECHO –dada en el inicio de la carrera- y FILOSOFIA DEL DERECHO –al finalizar la carrera y con una visión orientada hacia las relaciones entre la Persona, la Sociedad y el Derecho-; para tomar la Filosofía del Derecho con una revisión pormenorizada de lo dado en Introducción al Derecho. No caben dudas que esto último brindará al casi profesional del derecho una comprensión epistemológica más acabada del objeto de conocimiento de su Carrera: EL FENOMENO DEL DERECHO. EL ESQUEMA DE GOLDSCHMIDT EN CUANTO AL FENOMENO JURIDICO: se descubre bajo sus tres elementos constitutivos designados respectivamente por las voces “conducta”, “norma” y “justicia” que es lo que ocurre en el orden de las realidades, lo que sucede en relación con el ordenamiento normativo y lo que refiere al valor de justicia. PRIMERO: En el orden de la CONDUCTAS el componente esencial de la Teoría Trialista ES EL REPARTO. Goldschmidt entiende que frente a todas las conductas humanas nos encontramos frente a un FENOMENO DE REPARTO DE POTENCIAS E IMPOTENCIAS. SEGUNDO: El siguiente componente de la noción fenoménica del mundo jurídico es el ORDENAMIENTO JURIDICO, como conjunto de normas que son presentadas como LA CAPTACION LOGICA Y NEUTRAL DE UN REPARTO PROYECTADO. Es la descripción objetiva de un reparto de potencia e impotencia. La norma tiene función descriptiva y también reguladora. La norma no origina el Derecho; el Derecho origina la norma.

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La norma tiene además una función integradora de la norma en tanto engendra un mundo de objetos engarzados en el orden de repartos. TERCERO: El tercer componente es LA JUSTICIA. El conocimiento de la Justicia es parte del progreso del Conocimiento General. Tanto la verdad como la justicia son bienes o valores alcanzables por el discernimiento humano a pesar de que la interpretación de éstos valores haya variado y se haya perfeccionado con el transcurso del tiempo. La estructura formal de la justicia es estudiada por la AXIOLOGIA DIKELOGICA y su contenido por la AXIOSOFIA DIKELOGICA (LEER LIBRO “LA CIENCIA DE LA JUSTICIA”, Depalma, 1986). Lo expuesto, sostiene el MAESTRO MANUEL CANDELERO374, es el sustento o basamento de una concepción tridimensional del mundo jurídico. La idea tridimensional del Derecho se manifestó en Del Vecchio, y en las obras “El fin del Derecho” y “La lucha por el Derecho” de Rudolph Von Ihering. Kantorowicz, profesor de Golsdchmidt, fue quien acuño el término Tridimensional en 1925. Francois Gény por su parte puso de relieve contemplar la realidad social. Adhiere a ésta teoría en Argentina el Profesor Ciuro Caldani en la Universidad de Rosario. TEORIA DE LA TRIDIMENSIONALIDAD DINAMICA DEL DERECHO DE MIGUEL REALE375: Este profesor nacido en 1910 y fallecido no hace mucho tiempo, director de la Revista Brasileira de Filosofía, elaboró su teoría del Derecho y el Estado fundándola en un previo examen de las condiciones socio-históricas. Sin ser historicista considera que la Ciencia del Derecho y del Estado desligada de las circunstancias históricas es puramente formal. Y sin ser formalista, considera que la Ciencia del Derecho y del Estado posee autonomía.

374 Manuel Candelero; “El Pensamiento Jurídico Actual- Sistema Social y Justicia”; UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN JUAN.- 375 Miguel Reale; Fundamentos del Derecho; Depalma, 1976.-

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De ello entiende que las relaciones establecidas entre NORMA, VALOR y HECHO no son de subordinación, sino de implicación mutua en lo que llama una doctrina de la TRIDIMENSIONALIDAD DINAMICA. LA TEORIA EGOLOGICA DEL DERECHO DEL PROFESOR CARLOS COSSIO: La egología jurídica por un lado fortaleció la estructura basal de la ciencia del Derecho como ciencia particular; y por otro asumió la continuidad de la fenomenología constitutiva (o egológica) instalándose en el mundo de la Filosofía latinoamericana y europea legítimamente en diálogo abierto y fecundo con la filosofía general376. La egología logró consustanciarse con la más talentosa lógica de Hans Kelsen. La sistemática jurídica de la egología es novedosa en cuanto comprendió la Ontología jurídica, una Lógica formal (ratificando en parte a Kelsen), una Lógica jurídica trascendental y una Axiología juridica. La propedéutica egológica: Cossio advierte en su Teoría Egológica que “para llegar a la total inteligencia de la concepción egológica del Derecho creo necesario un adecuado conocimiento de Kant, Husserl y Heidegger –además de Kelsen- ….Quienes no posean ese conocimiento filosófico propedéutico han de limitarse a captar la idea egológica en forma más o menos deficitaria, bajo la fuerza directa de convicción que les produzcan las soluciones que reciben los problemas jurídicos concretos y nada más”377. De este modo la egología se inscribe en el extremo de la fenomenología existencial como continuación de ese pensamiento en la Filosofía general. Es así como se debe ver en la obra de Carlos Cossio no solamente el aporte jusfilosófo a la teoría general del Derecho, sino el aporte de un filósofo a la Filosofía como ciencia estricta, adelantándonos a lo que ha de estudiarse como el pensamiento trilógico Husserl-Heidegger-Cossio. Actualmente algunas universidades de Francia se han encargado de esta formidable innovación a instancias del profesor Albert Brimo378, que enseña desde su cátedra en Toulouse a la fenomenología como el estudio de la subjetividad trascendental en Husserl y Reinach, y a la egología como el estudio del Ego trascendental en Cossio, a quien presenta como filósofo y jurista, pero en primer término como filósofo379.

376 Carlos Cossio; La Filosofía Latinoamericana en La Ley, número 158.- 377 Carlos Cossio; Teoría de la Verdad Jurídica; Losada, Buenos Aires, 1954.- 378 Albert Brimo ; “Les Grands Courants de la philosophie du Droit et l’Etat”.- 379 Daniel E. Herrendorf; Introducción a la fenomenología egológica; Desalma, 1987.-

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EN SU LIBRO, BRIMO DICE RESPECTO A LA EGOLOGIA DE COSSIO: “El pensamiento de Husserl, en su evolución, está dominado cada vez más por el concepto de subjetividad, evolución que concluye en el ego trascendental, ego con el cual Carlos Cossio, fiel intérprete de Husserl, establecerá el fundamento de su Teoría Egológica del Derecho” “Reuniendo las sólidas cualidades de filósofo y jurista, Carlos Cossio ofreció a la Teoría General del Derecho una base lógica y técnica tan profunda y tan sólida que su Teoría tiene un lugar de privilegio entre las grandes doctrinas contemporáneas. Sobre el programa de una lógica trascendental fundada en el yo puro, la lógica egológica de Carlos Cossio considera a la ciencia del derecho como una ciencia de experiencia humana basada en la cultura, noción de cultura que juega en Alemania, un gran rol en las teorías existencialistas contemporáneas” “La ciencia del derecho es (para Cossio) una ciencia de la realidad –y es aquí donde interviene un no sé qué que nosotros descubrimos en esta corriente fenomenológica y existencialista-; hay así en el derecho cuestiones que superan a la lógica jurídica y que proceden directamente de la experiencia humana, de la misma manera en que en la experiencia de las ciencias físicas hay cuestiones que superan el análisis lógico de las estructuras naturales” Por otra parte, esforzándose por superar las conclusiones habituales y simplistas de la ciencia positiva, la teoría egológica considera a la experiencia jurídica como un aspecto de la conducta humana…El concepto de libertad, es también fundamental en la lógica egológica. La conducta humana constituye una experiencia de libertad ofreciendo como creación humana un carácter de originalidad constante”. En sentido general puede decisrse que para Cossio el Derecho es CONDUCTA HUMANA EN INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA EN UN LUGAR Y MOMENTO DETERMINADO. Carlos Cossio analizando “Norma y Conducta” –también marcando sus diferencias con Kelsen, expresa380: “Y bien, si la norma es un juicio o concepto, quiere decir que la norma mienta algo. Pero ¿qué es este algo que, como objeto en general de la norma, está siempre mentado en ella? La teoría egológica contesta categóricamente que el objeto mentado por la norma es la conducta como conducta, es decir, la conducta en su libertad; en tal sentido entiende que la norma es el modo exclusivo de conocer conceptualmente el dato de la libertad metafísica que se fenomenaliza en la experiencia y que, siendo un deber ser existencial, llamamos conducta. Con lo cual se afirma que objeto, es conducta y que la Ciencia del Derecho es una ciencia de experiencia cultural (no de experiencia natural) ya que es empírico el objeto a conocer por el jurista. Kelsen también ha dicho –y en sus últimas obras lo ha acentuado grandemente-, que la norma se refiere a conducta humana. Pero sin ninguna duda, esta afirmación suya es pre-temática en cuanto que

380 Carlos Cossio; Norma, Derecho y Filosofía; La Ley, Tomo 43, Año 1946.-

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no parece provenir e haber hecho temática aquella cuestión pues no aclara el sentido de esa referencia de la norma a la conducta y se equivoca en lo que concierne a cómo está mentada la conducta y cual es su mención. Sobre lo primero, sólo nos dice que la norma es un esquema de interpretación de la conducta, sin aclarar jamás que este esquema de interpretación viene a ser la relación gnoseológica entre la norma (concepto) y la conducta (objeto). Y sobre lo segundo, nunca ha afirmado que la conducta mentada está mentada como conducta, es decir en libertad… Lo valioso es la conducta.” Analizando la norma y su estructura Cossio expresa381: “Reconduciendo la opinión tradicional al plano de la investigación lógica instaurada por Kelsen, se comprende sin dificultad que la norma es un juicio categórico. Además, haciendo ocupar su lugar en el esquema, a la tesis egológica, se llena el miembro que estaba vacante. Por último, consignando también el objeto en general referido por las diversas tesis, el esquema completo se presentaria de la siguiente manera, en lo que concierne al concepto y en lo que concierne al objeto: CONCEPTO OBJETO JUICIO CATEGORICO…………….ORDEN O IMPERATIVO JUICIO HIPOTETICO………………CONDUCTA EN GENERAL JUICIO DISYUNTIVO………………CONDUCTA EN INTEFERENCIA INTESRSUBJETIVA. Reconducida a la lógica, la opinión tradicional esclarece su sentido y su valor como conocimiento. Para ella, la norma jurídica resulta un juicio categórico (S. debe ser P.; por ejemplo: el inquilino debe pagar su alquiler), porque la norma, contenida como una orden, no puede desvincularse de lo ordenado. Nosotros diríamos que sólo lo ordenado, como hecho, llena intuitivamente lo ordenado, como concepto. Pero en la confusión de planos filosóficos de los juristas tradicionales, la doctrina dominante habría de decir simplemente que el Derecho consistía en cumplir lo ordenado; por lo cual se pudo afirmar que la transgresión era, precisamente, la negación del Derecho.

381 Carlos Cossio; Norma, Derecho y Filosofía; La Ley, Tomo 43, Año 1946.-

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Lo antijurídico aparecía simplemente como calidad opuesta a lo jurídico. Y, por consiguiente, la sanción, en cuanto retribución de la transgresión, resultaba algo transistemático al Derecho, en lenguaje de Kelsen, porque sólo era un acto de fuerza para compensar la transgresión. De ninguna manera se podía ver que la sanción era un componente jurídico esencial, puesto que la sanción se agregaba al precepto ordenado sin añadirle juridicidad en cuanto la juridicidad ya la tenía el precepto desde antes: en efecto, el dar a cada uno lo suyo, se cumple con el cumplimiento del precepto. En contra de esto, con toda razón crítica, Kelsen insiste en que la sanción esta en la esencia del Derecho, no sólo porque el precepto sin sanción es únicamente una norma moral (no matar; el inquilino debe pagar su alquiler, etc.), sino porque la sanción está regulada por la norma; es decir, que la sanción, es pues, Derecho. Con ello queda como concepto intrasistemático a la teoría jurídica. Toda esta argumentación de Kelsen contra la opinión tradicional, es perfectamente correcta y eficaz porque basta, en efecto, recurrir a la Lógica Formal, es decir, basta mostrar que hay contradicción entre una tesis y alguno de sus propios presupuestos para estar autorizados a rechazar esta tesis. En tal sentido la Lógica formal es un permanente criterio negativo de la verdad porque ésta, para ser tal, tiene que comenzar siendo un pensamiento no contradictorio….Y es así que la norma cuyo contenido en la sanción, es la única substantiva o con valor ontológico para el Derecho por cuya razón Kelsen, trabajando sobre una fundada identificación de Derecho y Estado, la llama “norma primaria”. Objetivamente esta norma que conceptualiza la aplicación de la sanción, es un juicio hipotético porque la aplicación de la sanción está lógicamente condicionada por la comisión de la transgresión: Si ha sucedido A, debe ser S; o sea: si alguien matare a otro, el matador debe ser encarcelado. De todo esto resulta, ahora por vía de un desarrollo meramente conceptual, que el pensamiento de cumplir un deber jurídico como tal, a pesar de su forma normativa, sólo mienta el hecho de no incurrir en transgresión. Es decir, que esta norma sólo repite la mención de la primera, pero por el reverso. Por eso Kelsen llama, a la conceptualización del deber jurídico, “norma secundaria”. La norma secundaria no tiene, así, ninguna significación substantiva o valor ontológico para el Derecho, porque sólo repite por el reverso de la misma mención de la norma primaria. La norma secundaria, en su vacío nominalismo, sólo sería una hipótesis auxiliar de la técnica científica “destinada a lograr una más clara descomposición del hecho condicionante” o transgresión. El deber jurídico como concepto, corre, pues, paralelo al

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concepto de transgresión, pero vacío de toda referencia propia propia porque sólo mienta, aunque por el revés, el hecho de la transgresión ya mentado por el concepto de transgresión. La teoría egológica obliga a abordar todas estas cuestiones recurriendo a la intuición del objeto jurídico como criterio positivo de verdad. En lo que concierne a la clase de juicio que, clasificada por su relación, viene a ser la norma jurídica, echa mano al objeto en general que mienta la norma jurídica y verifica directamente sobre él mismo cual estructura es la que corresponde necesariamente para poder mentar aquello que la intuición le presenta.(….) Transportando estas consideraciones a la Logica del deber ser, según la tenemos definida, queda verificada y fundamentada la tesis de la teoría egológica de que la norma jurídica es un JUICIO DISYUNTIVO. Y para evitar toda confusión verbal, tanto como para destacar la disyuntividad que se enuncia con la conjunción o, hemos propuesto llamar ENDONORMA el primer tramo de la estructura disyuntiva que, en Kelsen, correspondería a la norma secundaria; y PERINORMA, al segundo tramo que en este autor correspondería a la norma primaria. Pero la diferencia es esencial y no meramente verbal: Kelsen habla de dos normas, si bien sólo una de ellas tendría significación substantiva; Kelsen no advierte la presencia necesaria de la conjunción “o” en toda enunciación jurídica. Para nosotros ni ENDONORMA ni PERINORMA son por sí formación jurídica; ambas se conjugan como partes en la estructura conceptual disyuntiva que es la norma jurídica; y ambas partes están dando conjuntamente el sentido de representación, por referencia recíproca, de tal manera que aunque el dato intuitivo cubra sólo uno u otro de los tramos, el sentido de ese dato viene del todo de la estructura. LA TEORIA EGOLOGICA HABLA DE DIEZ CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES, DE MODO QUE PRESENTA LA ESTRUCTURA DETALLADA DE LA NORMA JURIDICA, CON EL SIGUIENTE ESQUEMA: 1 DADO UN HECHO CON SU DETERMINACION TEMPORAL (Ht), 2 DEBE SER (PRIMERA COPULA IMPUTATIVA) 3 LA PRESTACION (P) 4 POR UN SUJETO OBLIGADO (Ao) 5 FRENTE A UN SUJETO PRETENSON (Ap); 6 Ó (COPULA DISYUNTIVA)

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7 DADA LA TRANSGRESION (No -P), 8 DEBE SER (SEGUNDA COPULA IMPUTATIVA) 9 POR UN FUNCIONARIO OBLIGADO (Fo) 10 ANTE LA COMUNIDAD PRETENSORA (Cp) Con facilidad se advierte aquí la endonorma antes de la cópula disyuntiva; y la perinorma, después de ella. La utilidad metódica de este esquema, para el científico, es directa y restante. Como el primer problema del jurista consiste en pensar normativamente su dato, es decir, traducir a norma su objeto de conocimiento, el precedente esquema permite llevar a cabo esta tarea sin dejar ningún residuo fuera de su conceptualización y sin equivocar el lugar y significado sistemático de cada uno de los elementos contingentes que tenga que elaborar. Para ello le bastará proceder a superponer su problema jurídico sobre el esquema normativo. Mientras no haya logrado identificar los diez elementos normativos de su propio problema, le será imposible a su pensamiento desenvolverse con sentido dogmático”. Las cinco tesis fundamentales de la teoría egológica382: Primera tesis: El Derecho como objeto es conducta humana. Segunda tesis: La conducta jurídica es perceptible. Tercera tesis: La conducta jurídica es justificable. Cuarta tesis: La conducta jurídica es proyectable. Quinta tesis: El error doctrinario, como inadecuación a la conducta jurídica, tiene la naturaleza de un obstáculo social. FICHA TECNICA DE INVESTIGACION SOBRE LA TEORIA EGOLOGICA DEL DERECHO (PUBLICACIONES Y LIBROS) ELABORADA EN EL AÑO 1988 POR JORGE E. SECONDI: TEORIA EGOLOGICA DEL DERECHO (PUBLICACIONES Y LIBROS):RE . Delito, tipicidad y analogía. Apuntaciones para una teoría realista del delito; Enrique Aftalión. L.L., t. 39, 1945, págs. 977/1001. . Norma, derecho y filosofía; Carlos Cossio; L.L., t. 43, 1946, págs. 969/1000. . La acción procesal; Lorenzo Carnelli, L.L., t. 44, 1946, págs. 849/883. . La coordinación de las normas jurídicas. Con especial referencia al problema de la causa en el Derecho; Carlos Cossio, L.L. t. 47, 1947 págs. 959/995.

382 Carlos Cossio; “Radiografía de la Teoría Egológica del Derecho” con una introducción a la Fenomenología egológica por Daniel Herrendorf, Depalma, 1987.-

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. Reflexiones sobre la concepción egológica del Derecho; Antonio José Brandao, L.L., t. 48, 1947, págs. 1067/1076. . El principio “nulla poena sine lege” en la axiología egológica; Carlos Cossio, L.L., t. 48, 1947, págs. 1135/1152. . El saber de los juristas como conocimiento por comprensión. Con especiales referencias al Derecho Penal; Enrique Aftalión, L.L., t. 49, 1948, págs. 1025/1046. . El racionalismo, la egología y la responsabilidad penal de las personas juídicas; Julio Cueto Rua, L.L. t. 50, 1948, págs. 1109/1122. . El conceptualismo en el derecho procesal; Lorenzo Carnelli; L.L., t. 51, 1948, págs. 968/986. . ¿ Cómo ve Kelsen a la teoría egológica del derecho ; Carlos Cossio, L.L. t. 52, págs. 1075/1081. . El juez como objeto del derecho; Lorenzo Carnelli, t. 52, 1948, págs. 1019/1030. . La retractación como eximente de pena en el Derecho Argentino; Roberto Vernengo, L.L. t. 52, 1948, págs. 1081/1087. . El tema de la teoría pura del derecho; Ambrosio Lucas Gioja, L.L., t. 54, 1949, págs. 951/955. . Teoría egológica y teoría pura (Balance provisional de la visita de Kelsen a la Argentina; Carlos Cossio, L.L. t. 56, 1949, págs. 835/861. . El Derecho como Conducta (Mirando desde España la visita de Kelsen a la Argentina); Alfonso Ibáñez Aldecoa, L.L. t. 56, 1949, págs. 876/881. . Acerca del Método Jurídico; Enrique Aftalión, L.L. t. 56, 1949, págs. 909/921. . La interpretación en la Ciencia del Derecho; Enrique Aftalión, L.L. t. 57, 1950, págs. 819/837. . Acerca de lo irracional en el Derecho; Enrique Aftalión, L.L. t.60, 1950, págs 815/823. . La intuición, el pensamiento y el conocimiento jurídico; Carlos Cossio, L.L. t. 63, 1951, págs. 863/874. . Las actitudes filosóficas de la ciencia jurídica; Carlos Cossio, L.L. t. 82, 1956, págs. 753/762. . Los Valores Jurídicos. Meditación sobre el ORDEN Y LA SEGURIDAD; Carlos Cossio, L.L. t. 83, 1956, págs. 1017/1025. . Los Valores Jurídicos. Meditación sobre el PODER Y LA PAZ; Carlos Cossio, L.L. t. 84, 1956, págs. 636/639. . Los Valores Jurídicos. Meditación sobre LA COOPERACION Y LA SOLIDARIDAD; Carlos Cossio, L.L. t. 84, 1956, págs. 693/695. . Los Valores Jurídicos. La estructura del plexo axiológico; Carlos Cossio, L.L. t. 84, 1956, págs. 789/795. . Los Valores Jurídicos. Primera meditación sobre la justicia; Carlos Cossio, t. 84, 1956, págs. 889/905. . La Gnoseología del Error; Carlos Cossio, L.L. t. 101, 1961, págs. 1079/1102. . El Derecho y sus Valores Parcelarios; Carlos Cossio, L.L. t. 126, 1967, págs. 934/938. . La Justicia; Carlos Cossio, L.L., t. 126, 1967, págs. 1037/1049. . La Filosofía de la Filosofía en el Derecho Natural; Carlos Cossio, L.L. t. 127, 1967, págs. 1310/1323. . La Egología y el Derecho Natural; Carlos Cossio, L.L. t. 128, 1967, págs. 1413/1422.

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. El Derecho Natural y la Norma Fundamental; Carlos Cossio, L.L. t. 128, 1967, págs. 1067/1083. . Teoría de la Verdad Jurídica; Carlos Cossio, Editorial Losada, Buenos Aires, 1954. . La Valoración Jurídica y la Ciencia del Derecho; Carlos Cossio, Ediciones Arayú, Buenos Aires, 1954. . Radiografía de la Teoría Egológica del Derecho (con una introducción a la Fenomenología Egológica por Daniel Herrendorf); Carlos Cossio, Depalma, Buenos Aires, 1987. . Oposiciones Fundamentales a la Teoría Egológica del Derecho; Abel Javier Arístegui, Editora Platense, 1967. . Fundamentación egológica de la Teoría General del Derecho; Antonio Luiz Machado Neto, Eudeba, 1974.

El PLEXO AXIOLOGICO de COSSIO: El profesor Cossio efectúa una primera distinción entre los valores jurídicos, distnguiendo los valores de auntonomía de los de heteronomía Caracteres de los Valores de autonomía : . Son unidireccionales: los vive coexistencialmente una persona en su situación existencial peculiar. . Radican en la Existencia individual, que es la Existencia sustantiva. . Como la vida asociada no tiene otra existencia que la de los individuos asociados, la única Existencia sustantiva es la Existencia individual, en los que radican estos valores que por este motivo deben ser subrayados. Caracteres de los Valores de heteronomía : . Son bidireccionales. . Radican en la vida asociada. . No valen sólo para un yo sino que valen siempre para un nosotros. . Los impone la comunidad, según sus estimaciones, con vigencia plural. . Como la vida asociada no tiene otra existencia que la de los individuos asociados, la existencia de la vida asociada no es sustantiva, sino Existencia funcional y sólo eso. . En esa Existencia funcional radican estos valores.

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En segundo lugar hace Cossio tres distinciones más. Ellas provienen de la investigación de la valoración jurídica en tres planos coexistenciales diferentes: . El mundo de cada cual, es decir, la situación existencial en la que cada uno es. Encontramos al prójimo, así, en el plano de la mundificación. . Las personas como individualidades jurídicas. Encontramos al prójimo en el plano de la personalización. (El tú de proceso dialógico, opuesto al yo). . La comunidad como sociedad que nos contiene. Encontramos al prójimo en el plano de la socialización, integrando un nosotros. Desvalores por: Valores de autonomía (1) Degrada- Hiper- Valores de Heteronomía (2) ción. trofia. Valoración de Seguridad (1) Inseguridad ------------- La coexistencia Como mundo Orden (2) Desorden Ritualismo Valoración de Paz (1) Discordia -------------- La coexistencia Como persona Poder (2) Impotencia Opresión Valoración de Solidaridad (1) Extranjeria -------------- La coexistencia Como sociedad Cooperación (2) Minoración Masificación

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CAPITULO XII

LA ANALITICA JURIDICA (L.H. HART, RONALD DWORKIN Y KARL LARENZ). L.H. HART:La mayor aportación desde la vertiente positivista estuvo dada por L. H. HART. Fue profesor en Oxford y desde su cátedra reinstaló el debate conceptual y filosófico acerca del sentido profundo de la norma jurídica383. Para Hart los tres problemas a resolver fueron: . La diferencia entre el Derecho y otros tipos de órdenes respaldadas por la fuerza. . En qué se diferencia la Obligación Jurídica de la Obligación Moral y que relación tiene con ella. . Qué son las reglas y si en definitiva el derecho es una cuestión de reglas. La cuestión central que desarrolla este autor es formular una línea superadora entre el iusnaturalismo y el positivismo postulando una conexión necesaria entre Moral y Derecho. Establece que la distinción radica en cuatro características propias de las NORMAS MORALES: . la primera es su importancia social mayor que la de las normas jurídicas, siguiendo la idea de Jeremías Bentham (utilitatista creador del panóptico) y su representación de Moral y Derecho como dos circunsferencias concentricas de las cuales la primera es exterior a la segunda. En ésta línea sigue a Jellinek para quien el Derecho es un mínimo de ética vinculada a las condiciones indispensables del orden social. . la segunda es la inmunidad de la moral al cambio deliberado: es decir la imposibilidad de producir cambios en la eticidad por los mecanismos de instalación o derogación de las leyes.

383 H. L. Hart; El Concepto de Derecho; Abeledo Perrot; traducción de Genaro Carrió; Abeledo Perrot, 1977.-

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. la tercera diferencia entre Moral y Derecho es el carácter voluntario de las transgresiones morales ya que la inevitabilidad siempre excusa el comportamiento ético aunque no el jurídico. . la cuarta es el criterio distintivo de que la presión moral es autosuficiente porque apela a la misma norma, la presión jurídica se vale de la amenaza de consecuencias desagradables para el transgresor: la imposición de la norma jurídica cuenta con un componente externo que la hace menos vulnerable que la norma moral. Finalmente este autor, intentando conciliar el Iusnaturalismo con Positivismo formula un programa destinado a encontrar principios que serían comunes a la Moral y el Derecho sostiene: . la vulnerabilidad humana que ha dado origen a la norma jurídica y moral del “no matarás”. . la igualdad aproximada de los hombres de su capacidad física e intelectual, lo que implica la imposibilidad de subsistencia ilimitada en lo temporal de regímenes basados en el uso de la fuerza y prescindentes de la cooperación mutua. . el altruismo limitado de los seres humanos. . los recursos limitados de la humanidad. . la comprensión de la limitación de nuestra fuerza de voluntad. Que es la que hace necesario un sistema de cohercibilidad para corregir los desvíos. Finalmente este autor admite dos cosas fundamentales. Primero: la crítica del sistema de derecho cuando desconoce ciertos principios y libertades básicas o principios de legalidad y justicia que trascienden lo meramente formal. Segundo: admite que sociológicamente está comprobada la resistencia al derecho en muchas circunstancias históricas y por diversos motivos, lo que demuestra que en la ley no está la última palabra. RONALD DWORKIN: Profesor en Oxford, no se limita a las enseñanzas de Hart. Intenta un replanteo de la cuestión que preocupa: la tensión entre Justicia y Derecho o, entre Justicia y Moral.

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Dworkin argumenta que las normas jurídicas no son la única fuente a la que apelan los abogados y jueces cuando discuten un proceso, sino que al lado de las normas jurídicas de aplicación inmediata o normas primarias se encuentran los principios, las reglas y las políticas que son el marco que da sentido a las normas. La posición de Dworkin es consecuente con la idea de que el sistema jurídico no está integrado solamente por normas, sino también por principios, reglas y políticas. Todas dan al juez la orientación y no simplemente la mera discrecionalidad. El objetivo de su teoría el logro de los ideales de justicia.- KARL LARENZ:Este profesor de la Universidad de Munich384 avanza sobre el concepto de principios jurídicos de Dworkin y dice que son los pensamientos directores de una regulación jurídica existente o posible. En la visión de Larenz hay que invertir el análisis de Goldschmidt en el sentido de que no se debe derivar el Derecho de los Principios, sino Reconocer los Principios a partir del Derecho Positivo. De ello que los Principios no son Reglas acabadas sino fundamentos iniciales de una regulación. El Principio no se obtiene mediante la generalización de la Regla. Para Larenz los Principios no tienen una función generadora de la Norma, sino en todo caso condensadora del ideario que la norma ya lleva en sí misma. Aclara Larenz (quien en el tema marca una suerte de inducción normológica en vez de un razonamiento de tipo deductivo) que ésta precisión es el primer paso y la regulación especial el segundo paso.-

CAPITULO XIII

384 Karl Larenz; Derecho Justo. Fundamentos de Etica Jurídica; Civitas, Madrid, 1985.-

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TEORIA DE LA ACCION COMUNICATIVA. CRITICA DE LA RAZON FUNCIONALISTA. FACTICIDAD Y VALIDEZ SOBRE EL DERECHO Y EL ESTADO DEMOCRATICO DE DERECHO EN TERMINOS DE TEORIA DEL DISCURSO. LA RELACION DE LARENZ CON LAS TEORIAS “DE LA ACCION COMUNICATIVA” Y “DISCURSIVA DEL DERECHO Y DEL ESTADO DEMOCRATICO DE DERECHO” DE JÜRGEN HABERMAS- EL DERECHO COMO CATEGORIA DE LA MEDIACION SOCIAL ENTRE FACTICIDAD Y VALIDEZ:

De acuerdo a lo expuesto por Larenz: Si los Principios no tienen una función informadora de la norma, sino una función interpretadora, nos encontramos con el problema de determinar cuándo un principio derivado de la normatividad particular corresponde a la IDEA DE DERECHO JUSTO. Para ello Larenz introduce junto al concepto de Derecho (normativo) la IDEA DE DERECHO UNIVERSAL como realización de la PAZ Y LA JUSTICIA. Es ahí que aparece el componente necesario que distingue el planteo de Larenz a fin de que no lo confundamos como un intento de análisis normativo formalista Kelseniano. Queda claro que Larenz en su IDEA DE LAS RELACIONES DE DERECHO Y JUSTICIA SE FUNDAMENTA EN LO QUE SE DENOMINAN “LOS PRINCIPIOS GENERALES” TALES COMO EL DE PAZ JURIDICA Y DEL RESPETO RECIPROCO. Esta teoría se manifiesta: . en la esfera individual: los principios de autodeterminación y autovinculación en los contratos; el principio de equivalencia en los contratos sinalagmáticos; el principio de la confianza y la buena fe (contratos y negocios jurídicos civiles, comerciales, laborales, administrativos y del consumidor). . en materia de responsabilidad: se pronuncia por el principio de la culpa en el derecho penal y el principio de la responsabilidad por daños en el derecho civil, comercial, administrativo, del consumidor y laboral. . en materia comunitaria: desarrolla principios de participación, de igualdad y de proporcionalidad.

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. en el ámbito del Derecho Público: los principios enumerados por Larenz son el principio de limitación y el control del poder; la inadmisibilidad de las leyes retroactivas; la vinculación al derecho de todos los órganos del Estado; la amplitud de la tutela jurídica y los principios de procedimiento del estado de derecho, imparcialidad del juez y el principio de contradicción. Finalmente Larenz se enfrenta con lo que denomina la relación entre vigencia normativa y vigencia fáctica del derecho que plantea severos problemas a la filosofía del derecho. Esta cuestión es abordada en la actualidad por el creador de la Teoría de la Acción Comunicativa JÜRGEN HABERMAS385, en la obra “Facticidad y Validez”386. HABERMAS realiza en Teoría de la acción Comunicativa un análisis en Profundidad de la teoría de la acción y su fundamento racional, intentando satisfacer tres pretensiones fundamentales: . desarrollar un concepto de racionalidad capaz de emanciparse de los supuestos subjetivistas e individualistas que han atenazado la filosofía y teoría social moderna; . construir un concepto de sociedad en dos niveles que integre los paradigmas de sistema y mundo de la vida; . elaborar una teoría nítida crítica de la modernidad que ilumine sus deficiencias y patologías y sugiera nuevas vías de recostrucción del proyecto ilustrado en vez de propugnar su definitivo abandono. “Conforme a su autocomprensión normativa, el derecho moderno se inspira en la idea de autonomía: los hombres sólo actúan como sujetos libres cuando no obedecen sino a las leyes que ellos mismos se han dado, basadas en convicciones comunes obtenidas en la comunicación y en la libre discusión. Un sistema jurídico realiza esa idea de la autonomía, y cobra él mismo (frente al poder social y la lucha por el poder político) una autonomía que esté a la altura de esa idea, cuando los procedimientos institucionalizados tanto para la producción legislativa como para la administración de justicia garantizan una formación imparcial de la opinión y de la voluntad y hacen que tanto la política como el DERECHO queden embebidos de procedimientos que permitan el uso público de la razón; lo cual exige a su vez un medio social acostumbrado al razonamiento público y a un exigente ejercicio de libertad.

385 Jürgen Habermas; Teoría de la Acción Comunicativa; Tomos I y II; Taurus, 1999.- 386 Jürgen Habermas; Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado Democrático de derecho en términos de la teoría del discurso; Editorial Trotta, Madrid, 1998.-

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No puede haber autonomía del sujeto, ni derecho autónomo, no puede haber Estado de derecho, sin que la idea racional de democracia sea también una realidad. Sin embargo, el cumplimiento de esa promesa subyacente en el Derecho moderno nos parece hoy tan imposible, como imposible nos resulta el prescindir de ella. En la teoría política y la teoría del derecho se dividen el terreno de posiciones que parecen tener muy poco que decirse. Se produce una tensión entre planteamientos puramente normativistas, que siempre corren el riesgo de perder el contacto con la realidad social en la reconstrucción que hacen del ideario básico de la modernidad política, y planteamientos sociológicos, que, ante la ingenuidad de los planteamientos normativistas y ante una realidad social que parece desmentir sistemáticamente aquella idea, quisieran eliminar de sus conceptos básicos todos los aspectos normativos en un campo en que tal cosa acaba siendo imposible. Habermas toma esta situación como una advertencia para no fijar la mirada en una sola dirección. En “Facticidad y Validez” su obra mayor sobre el Derecho y el Estado democrático de derecho, las investigaciones de Habermas se mueven en un ancho campo en el que se articulan y se dan la mano distintas perspectivas metodológicas (la del observador y la del participante), distintos objetivos teóricos (el de comprender y reconstruir elementos normativos y el describir y explicar la realidad empírica), las muy distintas perspectivas ligadas a los distintos papeles (la del juez, la del político, la del legislador, la del cliente de la Administración Estatal, la del ciudadano) y distintos procedimientos en la forma de plantear la investigación (hermenéutica, crítica ideológica, historia conceptual, etc.). Para Habermas los problemas que hoy se plantean a la teoría del derecho hacen de antemano añicos el marco de una consideración puramente normativa. Por eso, la “TEORIA DISCURSIVA DEL DERECHO Y DEL ESTADO DEMOCRATICO DE DERECHO” rompe con la forma tradicional de hacer FILOSOFIA DEL DERECHO y filosofía política, aun asumiendo y sometiendo a validación sociológica los planteamientos de ambas, que hoy siguen siendo tan imprescindibles como siempre. El Derecho como categoría de la mediación social entre Facticidad y validez387: “El concepto de razón practica como capacidad subjetiva es una acuñación moderna. El paso desde la conceptuación aristotélica a premisas de la filosofía del sujeto tenía la desventaja de que la razón práctica quedaba desgajada de sus plasmaciones en formas culturales de vida y en instituciones de órdenes políticos. Pero tenía la ventaja de que ahora en adelante la razón práctica quedaba referida a la felicidad individualistamente entendida y a la autonomía moralmente peraltada del sujeto individuado, a la libertad del hombre como sujeto privado que también podía

387 Jürgen Habermas; Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado Democrático de derecho en términos de la teoría del discurso; Editorial Trotta, Madrid, 1998.-

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asumir los papeles de miembro de la sociedad civil, de ciudadano de un determinado Estado y de Ciudadano del mundo. En su papel de ciudadano del mundo el individuo se funde con el hombre en general, es a la vez yo como particular y yo como universal. A este repertorio conceptual del siglo XVIII se añade en el siglo XIX la dimensión de la historia. El sujeto individual queda envuelto en su biografía igual que los Estados en tanto que sujetos del derecho de gentes, quedan envueltos en la historia de las naciones. Hegel acuña a éste propósito el concepto de espíritu objetivo. Ciertamente, Hegel igual que Aristóteles, está todavía convencido de que la sociedad encuentra su unidad en la vida política y en la organización del Estado. La filosofía práctica de la Edad Moderna sigue partiendo de que los individuos pertenecen a la sociedad lo mismo que a un colectivo pertenecen sus miembros o que al todo pertenecen las partes, aún cuando ese todo haya de constituirse por la unión de esas partes. Pero las sociedades modernas se han vuelto mientras tanto tan complejas, que estas dos figuras de pensamiento, a saber, la de una sociedad centrada en el Estado y la de una sociedad compuesta de individuos, ya no se les puede aplicar sin problemas. Ya la teoría marxista de la sociedad habia sacado de ello la consecuencia de renunciar a una teoría normativa del Estado. Pero aún en este caso la razón práctica –ahora en términos de filosofía de la historia- deja sus huellas en el concepto de una sociedad que habría de administrarse democráticamente a sí misma y en la que, junto con la economía capitalista, habría de quedar absorbido, disuelto y extinguido el poder burocrático del Estado. La Teoría de Sistemas borra incluso tales residuos y renuncia a toda conexión con los contenidos normativos de la razón práctica. El Estado constituye un subsistema entre otros subsistemas sociales funcionalmente especificados; éstos guardan entre sí relaciones sistema-entorno de forma similar a como lo hacen las personas y la sociedad. De la autoafirmación de los individuos que Hobbes entendiera en términos naturalistas sale una consecuente línea de eliminación de la razón práctica que conduce en Luhmann a la autopoiesis de sistemas regulados autorreferencialmente…. ….La tan loada senda evolutiva que en el Atlántico Norte representó el Estado democrático de Derecho, nos ha suministrado, ciertamente resultados dignos de conservarse; pero quienes no han tenido la suerte de figurar entre los afortunados herederos de los padres fundadores de la Constitución americana, no pueden encontrar precisamente en sus propias tradiciones buenas razones que les permitan distinguir entre lo digno de conservarse y lo necesitado de crítica.

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Los residuos del normativismo del derecho natural se pierden, pues, en el “trilema” de que los contenidos de una razón práctica, que hoy es ya insostenible en la forma que adoptó en el contexto de la filosofía del sujeto, no puede fundamentarse ni en una teología de la historia, ni en la constitución natural del hombre, ni tampoco recurriendo a los haberes de tradiciones afortunadas y logradas si se los considera resultado contingente de la historia. Ello explica el atractivo que ofrece la única alternativa que, según parece, queda abierta: la intrépida y decidida negación de la razón, sea ello en las formas dramáticas de una crítica posnietzcheana de la razón, sea en la modalidad algo más somera de un funcionalismo sociológico que neutraliza todo lo que aún pudiese reclamar fuerza vinculante y relevancia desde la perspectiva del participante….” Por eso, explica Habermas, “…en Teoría de la acción comunicativa emprendí un camino distinto: el lugar de la razón práctica pasa a ocuparlo la razón comunicativa. Y esto es algo más que un cambio de etiqueta. En las tradiciones del pensamiento viejoeuropeo quedó establecida una conexión y cortocircuito entre la razón práctica y la práctica social. Con ello la esfera de la práctica social quedaba sometida por entero a planteamientos normativos o a planteamientos criptonormativos, más o menos articulados en términos de filosofía de la historia. Y lo mismo que la razón práctica tenía por fin orientar al particular en la acción, así también el derecho natural pretendió –incluso hasta Hegel- circunscribir normativamente el único orden social y político que podía considerarse correcto. La razón comunicativa empieza distinguiéndose de la razón práctica porque ya no queda atribuida al actor particular o a un macrosujeto estatal-social. Es más bien el medio lingüistico, mediante el que se concatenan las interacciones y se estructuran las formas de vida, el que hace posible a la razón comunicativa. Esta racionalidad viene inscrita en el telos que representa el entendimiento intersubjetivo y constituye un ensemble de condiciones posibilitantes a la vez que restrictivas. Quien se sirve de un lenguaje natural para entenderse con un destinatario acerca de algo en el mundo se ve obligado a adoptar una actitud realizativa y a comprometerse con determinadas suposiciones. La racionalidad comunicativa no es como la forma clásica de la razón práctica una fuente de normas de acción. Sólo tiene un contenido normativo en la medida que quien actúa comunicativamente no tiene más remedio que asumir presupuestos pragmáticos de tipo contrafáctico. Tiene que emprender idealizaciones, por ejemplo, atribuir a las expresiones significados idénticos, asociar a sus manifestaciones o elocuciones una pretensión de validez que trasciende el contexto,

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suponer a sus destinatarios capacidad de responder de sus actos, esto es, autonomía y veracidad, tanto frente a sí mismos como frente a los demás. En tal situación, quien actúa comunicativamente se halla bajo este “tener que” prescriptio de una regla de acción, se reduzca ese “tienes que”, se reduzca ese “tienes que” a la validez deontológico de un precepto moral, a la validez axiológica de una constelación de valores objeto de preferencias, o a la eficacia empírica de una regla técnica…. ….La razón comunicativa posibilita, pues, una orientación por pretensiones de validez, pero no da ninguna orientación de contenido determinado para la solución de tareas prácticas, no es ni informativa ni tampoco directamente práctica…. ….La normatividad en sentido de orientación vinculante de la acción no coincide por entero con la racionalidad de la acción orientada al entendimiento. Normatividad y racionalidad se cortan y solapan en el campo de la fundamentación de las convicciones morales que se examinan en actitud hipotética y que sólo poseen la fuerza débil que caracteriza a la motivación racional, pero que en todo caso no pueden asegurar por sí mismas la traducción de tales convicciones a una acción motivada. Las formas de comunicación articuladas en términos de Estado de derecho, en las que se desarrollan la formación de voluntades política, la producción legislativa y la práctica de decisiones judiciales, aparecen desde esta perspectiva como parte de un proceso más amplio de racionalización de los mundos de la vida de las sociedades modernas, sometidas a la presión de imperativos sistémicos…. ….Esta teoría (esta teoría de la acción comunicativa en términos de Estado de Derecho) parte de la FUERZA DE INTEGRACION SOCIAL QUE POSEEN PROCESOS DE ENTENDIMIENTO RACIONALMENTE MOTIVANTES, QUE SOBRE LA BASE DEL MANTENIMIENTO DE UNA COMUNIDAD DE CONVICCIONES PERMITEN CONSERVAR DISTANCIAS Y RESPETAR DIFERENCIAS RECONOCIDAS COMO TALES. Estructura de la Teoría de la Acción Comunicativa según Habermas: . “…En los dos primeros capítulos persigo el doble objetivo de explicar por qué la teoría de la acción comunicativa concede a la categoría “derecho” una posición central y por qué constituye a su vez un contexto apropiado para una teoría del derecho”. . “…En los capítulos tercero y cuarto reconstruyo desde puntos de vista de la teoría del discurso el contenido normativo del sistema de los derechos y la idea de

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Estado de Derecho. Partiendo de los planteamientos del derecho natural racional trato de mostrar cómo, en la situación de las sociedades complejas como son las nuestras, cabe entender de modo distinto y nuevo la vieja promesa de una autoorganización jurídica de ciudadanos libres e iguales. A continuación someto a análisis y desarrollo el concepto discursivo de derecho y de Estado democrático de derecho en el contexto de las discusiones contemporáneas”. . “…El capítulo quinto trata en términos generales el problema de la racionalidad de la administración de justicia…” . “…el sexto el problema de la legitimidad de la jurisprudencia constitucional”. . “…El capítulo séptimo desarrolla el modelo de la política deliberativa en discusión con teorías de la democracia que se basan en un concepto empirista de poder”. . “…En el capítulo octavo investigo cómo funciona en las sociedades complejas la regulación que en término de Estado de derecho se produce en ellas del ciclo del poder. En conexión con esta última discusión de teoría de la sociedad, la teoría discursiva del derecho sirve finalmente a la introducción de un paradigma procedimentalista del derecho, que, como mostraré en el último capítulo, puede sacarnos del atolladero en que se ha convertido hoy el antagonismo entre los modelos sociales que representan el derecho formal burgués y el derecho ligado el Estado social”.388 La articulación de la relación entre facticidad y validez en Teoría del Derecho: “ En teoría del derecho disputan entre sí sociólogos, juristas y filósofos acerca de la adecuada articulación de la relación entre facticidad y validez; y según sea la posición que se adopte respecto a esa relación problemática, se llegará a premisas distintas y a estrategias teóricas distintas… “…Con el concepto de acción comunicativa queda a cargo de las “energías ilocucionarias de vínculo”, que posee el empleo del lenguaje orientado al entendimiento, es decir, queda a cargo del propio tipo de lazos que se establecen con el empleo del mismo lenguaje orientado a entenderse la importante función de coordinar la acción…”

388 Jürgen Habermas; Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado Democrático de derecho en términos de la teoría del discurso; Editorial Trotta, Madrid, 1998.-

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“…De ahí que lo primero que haré será recordar cómo cambia la concepción clásica, acuñada en la filosofía idealista, de la relación entre facticidad y validez cuando se entiende al lenguaje como un medio universal de plamación de la razón (I). La tensión entre facticidad y validez que se introduce así en el modo mismo de coordinación de la acción, plantea altas exigencias al mantenimiento de los órdenes sociales. Mundo de la vida, instituciones cuasinaturales y derecho tienen que absorber las inestabilidades de una socialización que se efectúa mediante tomas de postura de afirmación o negación frente a pretensiones de validez susceptibles de crítica (II). En las sociedades modernas, dada la importancia que en ellas cobra el sistema económico, este problema general se agudiza de forma especial, convirtiéndose en la cuestión de cómo ligar normativamente interacciones estratégicas desligadas de la eticidad tradicional. Ello explica, por un lado, la estructura y sentido de la validez de los derechos subjetivos, y, por otro, las connotaciones idealistas de una comunidad jurídica que, como una asociación de ciudadanos libres e iguales, define ella misma las reglas de su convivencia (III). “…Ciertamente, la filosofía práctica tomó sus cuestiones básicas: ¿Qué debo hacer? o ¿Qué es a largo plazo y visto en conjunto lo bueno para mi?, tomó, digo, estas cuestiones básicas directamente de la vida cotidiana sin practicar mediación sociológica alguna y las elaboró sin pasarlas por el filtro de la objetivación sociológica. La renuncia a la “razón práctica” como concepto básico, señaliza la ruptura con este normativismo. Pero también el concepto que hereda y sustituye al de la razón práctica, es decir, el concepto de razón comunicativa, conserva todavía adherencias idealistas, que el nuevo contexo, esto es, en el contexto de una teoría sociológicamente comprometida no sólo con la con la “comprensión” sino también con la “explicación”, en modo alguno representan solamente las ventajas. Por mucho que el concepto de razón se haya alejado hoy de sus orígenes platónicos y por mucho que haya cambiado a través de la mudanza de paradigmas, le sigue siendo consitutiva una referencia, si no a contenidos ideales e incluso a “idea” en sentido kantiano, sí a una conceptuación idealizadora, a una conceptuación que hace siempre alusión a límites. Esa idealización empuja a los conceptos por encima de la adaptación mimética a una realidad social dada y necesitada de explicación. Ahora bien, cuando con el concepto de razón comunicativa tal operación idealizadora se adscribe incluso a la propia realidad social, cuando tal operación queda, por así decir, incorporada a la propia realidad social, crece la desconfianza bien fundada en las ciencias experimentales contra todo tipo de confusión entre razón y realidad.”

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“…¿En qué sentido podría plasmarse algo así como razón comunicativa en hechos sociales? ¿Y qué es lo que nos obliga a introducir tal suposición que, a todas luces, es enteramente conraintuitiva?. A éstas preguntas Habermas sostiene que sin pretender recapitular los elementos básicos de la Teoría de la Acción Comunicativa no tiene más remedio que recordar brevemente como se plantea tras el GIRO LINGÜISTICO la relación entre facticidad y validez; esa relación empieza produciéndose incluso en el plano más elemental, cual es el de la formación de conceptos y juicios. Explica que: “ (1) Tras que los supuestos metafísicos básicos de Kant acerca de la oposición abstracta entre lo inteligible y lo fenoménico dejasen de resultar convincentes, y tras que el entrelazamiento especulativo que Hegel llevara a cabo de las esferas de la esencia y del fenómeno, puestas dialécticamente en movimiento, perdiese su plausibilidad, daban preferencia a una explicación psicológica de las relaciones lógicas y en general de las relaciones conceptuales: las relaciones de validez quedaban asimiladas a decursos fácticos de conciencia. Contra este psicologismo se vuelven, casi con los mismos argumentos, o por lo menos con argumentos similares, Charles S. Peirce en América, Gottlob Frege y Edmund Husserl en Alemania, y finalmente, G. E. Moore y Bertrand Russel en Inglaterra. Estos autores sientan los hitos para la filosofía del siglo XX al volverse contra el intento de convertir a la psicología empírica en ciencia de fundamentos en lo tocante a lógica, matemáticas y gramática. La objeción central la resume Frege en la tesis: “No somos portadores de los pensamientos (Gendanken) como portadores de nuestras representaciones”389. Las representaciones son en cada caso mis representaciones o tus representaciones; han de adscribirse a un sujeto de ellas, identificable en el espacio y en el tiempo, mientras que los pensamientos trascienden los límites de una conciencia individual. Los pensamientos, aún cuando sean aprehendidos por distintos sujetos, en distintos lugares y en distintos momentos, son siempre, en sentido estricto, en lo que a su contenido se refiere, los mismos pensamientos. El análisis de las oraciones predicativas simples muestra además que los pensamientos tienen una estructura más compleja que los objetos del pensar representativo. Con ayuda de nombres, descripciones definidas y expresiones deícticas, nos referimos a estos o a aquellos objetos, mientras que las oraciones en las que tales términos singulares ocupan la posición de sujetos, expresan en conjunto una

389 FREGE; Investigaciones Lógicas; Madrid, 1984, p. 78.-

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proposición o reflejan un estado de cosas. Cuando el pensamiento es verdadero, la oración lo expresa, refleja un hecho. En esta sencilla consideración descansa la crítica a la idea de que el pensar sea conciencia representativa. En la representación están dados sólo los objetos; los estados de cosas o hechos los aprehendemos en pensamientos. Con ésta crítica da Frege el primer paso hacia el Giro Lingüístico. PENSAMIENTOS Y ESTADOS DE COSAS YA NO PUEDEN, sin más mediaciones, quedar alojados en el mundo de los objetos representables; SOLO SON ACCESIBLES EN TANTO QUE EXPUESTOS, ES DECIR, EN TANTO QUE ESTADOS DE COSAS EXPRESADOS EN ORACIONES. (2) Habermas explica: “Los pensamientos están articulados proposicionalmente. Lo esto significa puede uno aclarárselo recurriendo a la estructura gramatical de las oraciones asertóricas simples…Lo importante es que es en la estructura de las oraciones donde podemos leer la estructura de los pensamientos. Y las oraciones son los componentes elementales, susceptibles de verdad, de un lenguaje gramatical. Nos vemos, pues, remitidos al medio que representa el lenguaje cuando tratamos de explicar el peculiar status por el que los pensamientos se distinguen de las representaciones . Ambos momentos, el momento conforme al que el pensamiento trasciende los límites de la conciencia empírica individual y el momento de independencia del contenido del pensamiento respecto de la corriente de vivencias de un individuo pueden describirse diciendo que las expresiones lingüísticas tienen para sus diversos usuarios significados idénticos. En todo caso, los miembros de una comunidad de lenguaje han de partir en la práctica de que hablantes y oyentes pueden entender de forma idéntica una expresión gramatical….Lo mismo vale para el concepto o para el significado y para las formas fenoménicas de expresión de ellos. Lo que a un pensamiento que exponemos lo distingue como universal, es decir, como algo idéntico a sí mismo y públicamente accesible, como algo trascendente frente a la conciencia individual, lo que los distingue, digo, de las representaciones, particulares en cada caso, espisódicas y solo accesibles privadamente, es decir, de las representaciones como algo inmanente a la conciencia, es ese tipo de idealidad fundada en signos lingüístico en su dimensión fonética, sintáctica y semántica su forma determinada, su forma estable y susceptible de reconocerse a través de las variaciones. (3) Explica que “….El ser veritativo no puede confundirse con la existencia en sentido de existencia de un objeto390. Pues en ese caso uno podría verse llevado con Frege, Husserl, y más tarde también Popper, a una concepción platónica del significado conforme a la que a los pen samientos, proposiciones o estados de 390 CF. E. TUGENDHART; EINFÜBRUNG IN DIE SPRACHANALYTISCHE PHILOSOPHIE; Frankfur, 1876, p. 35 ss..-

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cosas les corresponde un ser-en-si ideal. Estos autores se ven llevados a complementar simplemente la arquitectónica de la filosofía de la conciencia con un tercer mundo de objetos intemporalmente ideales que se opondría al mundo de objetos intemporalmente ideales que se opondría al mundo de los procesos localizables en el espacio y en el tiempo, y, por cierto, por un lado, al mundo objetivo de los objetos y sucesos susceptibles de experiencia y susceptibles de manipulación, así como, por otro, al mundo subjetivo de las vivencias a las que cada cual tiene un acceso privilegiado. Pero esta teoría de los tres mundos, sostenida por los “platónicos del significado”, no es menos metafísica que la teoría de los dos reinos del idealismo subjetivo. Pues sigue siendo un enigma cómo esos tres mundos pueden entrar en contacto entre sí: “incluso lo intemporal tiene de algún modo que estar entretejido con lo temporal” dice Frege391. Una vez que los significados y pensamientos han sido hipotastizados convirtiéndoselos en objetos ideales, las relaciones entre los mundos, tanto la relación de exposición de los hechos, como la relación de aprehensión y enjuiciamiento de los pensamientos, plantean arduos y pertinaces problemas, en los que durante decenios viene laborando en vano la semántica formal. (4) “…Su status de idealidades, que presenta a los pensamientos una estructura fija, proposicional, independiente de la corriente de vivencias, asegurando así a los conceptos y juicios unos contenidos universales, intersubjetivamente reconocibles y en este sentido idénticos, remite de por sí a la idea de verdad. Pero la idealidad de la validez veritativa, a diferencia de lo que ocurre con la idealidad que la generalidad o carácter público del significado comporta, no puede explicarse solamente recurriendo a legiformidades gramaticales, es decir, recurriendo sólo a la estructura de reglas de lenguaje.Y como la semántica formal, siguiendo en esto a Frege, opera sólo con un concepto semántico de lenguaje, que elimina todos los aspectos relativos al empleo del lenguaje y los deja al análisis empírico, no puede explicar tampoco el sentido de la verdad dentro del horizonte de la comunicación lingüística. En lugar de eso recurre a la relación ontológica entre lenguaje y mundo, entre oración y estado de cosa = hecho, o entre pensamiento (pensado) y fuerza pensante (como capacidad subjetiva de aprehender y enjuiciar pensamientos). En cambio Charles Sanders Peirce va consecuentemente más lejos en el giro lingüístico al incluir también en el análisis formal el empleo del lenguaje, es decir, la dimensión pragmática del lenguaje. Al igual que Humboldt con la conversación o diálogo, Peirce considera a la comunicación, y en general a la interpretación de signos, como pieza nuclear de las operaciones lingüísticas… (NOTA APUNTE: la diferencia es que en el primero el concepto que aparece es diádico con respecto al mundo representado lingüísticamente y en Peirce es triádico392)… 391 G. FREGE; Ivestigaciones Lógicas; p. 83 y ss..- 392 Ver Habermas; Charles S. Peirce sobre Comunicación, Textos y Contextos; Barcelona, 1996, págs. 37-58.-

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ES ASI QUE PARA HABERMAS “…La validez ha de entenderse epistémicamente como validez que se nos impone como tal a nosotros. La pretensión de verdad de un proponente, cuando está justificada, habrá de poder defenderse con razones frente a las objeciones de posibles oponentes y al cabo habrá de poder contarse con un acuerdo racionalmente motivado de la comunidad de interpretación en conjunto. Pero para ello no basta con la referencia a cualquier comunidad particular de vida. Aun cuando no podemos abandonar la esfera del lenguaje y la argumentación y tengamos que entender la realidad como la totalidad de aquello que podamos representar en enunciados verdaderos, no puede perderse la referencia a la realidad como referencia a algo independiente de nosotros en el sentido trascendente. Con toda pretensión de validez trascienden hablante y oyente los criterios provinciales393 de todo colectivo particular, de toda práctica particular de mutuo entendimiento, localizable aquí y ahora…” “ Peirce explica la verdad como aceptabilidad racional, es decir como el desempeño o resolución de una pretensión de validez susceptible de crítica bajo las condiciones de comunicación de un auditorio de intérpretes capaces de juicio, ampliando idealmente en el espacio social y en el tiempo histórico”. (5) Habermas culmina en lo pertinente diciendo “…Con esta explicación de la idea de verdad, efectuada en términos de pragmática de lenguaje, tocamos una relación entre FACTICIDAD y VALIDEZ, que es esencial para la práctica misma del entendimiento intersubjetivo394 y que, por tanto (frente a la realidad de la naturaleza, objetivada en la acción instrumental o en la práctica metodológica de las ciencias), es esencial para la realidad de nivel superior que es la sociedad, a la que también pertenece la community of investigators de Peirce...”. “…Con esta proyección la tensión entre FACTICIDAD y VALIDEZ se desplaza a los presupuestos de la comunicación, que, aún cuando tengan un contenido ideal, que, por tanto, sólo se puede realizar aproximativamente, han de hacerlos de hecho todos los implicados cada vez que afirman o discuten la verdad de una enunciado y, a fin DE JUSTIFICAR esta pretensión de validez, buscan entrar en una ARGUMENTACION”…. “…Este espectro ampliado de validez queda, pues, situado en el mundo de la vida y ello hace necesaria una generalización de la concepción peirceana de la comunidad indefinida de comunicación allende la búsqueda cooperativa de la verdad que tiene lugar entre científicos. Esa tensión entre facticidad y validez que Peirce descubrió en los presupuestos irrebasables de la argumentación, hasta dentro mismo de los presupuestos pragmáticos de los actos de habla

393 Nota: en sentido de “región” “de parcela”. 394 NOTA DE APUNTE: Cabría recordar la referencia de Cossio a “conducta en interferencia intersubjetiva..”

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particulares y de los contextos y formas de interacción, trabados por esos actos de habla395” “…El empleo del lenguaje orientado al entendimiento, del que depende la acción comunicativa, funciona del siguiente modo: los participantes, a través de la validez que pretenden para sus actos de habla, o bien se ponen de acuerdo, o bien constatan disentimientos que en el curso posterior de la interacción los participantes tienen en cuenta de común acuerdo…”. “…Durante la acción comunicativa el mundo de la vida nos envuelve en el modo de una certeza inmediata, desde la que vivimos y hablamos sin distancia respecto a ella. Esta presencia penetrante, a la vez que latente y desapercibida, del trasfondo de la acción comunicativa puede describirse como una forma intensificada y, sin embargo, deficiente de “saber” y de poder. Por un lado, hacemos involuntariamente uso de este saber, sin saber reflexivamente que poseemos saber. Lo que dota al saber de fondo de tal certeza absoluta y le presta subjetivamente la calidad más elevada y apurada de saber, es, considerando objetivamente, esa propiedad que precisamente le priva de un rasgo constitutivo del saber: hacemos uso de ese tipo de saber sin tener conciencia de que pudiera ser falso…” “…En la medida en que todo saber es falible y en que nos resulta consciente como tal, el saber de fondo no representa saber alguno en sentido estricto. Le falta la relación interna con la posibilidad de volverse problemático, porque sólo en el instante en que es tematizado ya no opera como trasfondo sino que se deshace, se viene abajo en esa su modalidad de saber de fondo. El saber de fondo no puede ser “falsado” como tal; pues se descompone tan pronto como, al volverse temático, cae en el remolino de las posibilidades de problematización. Lo que le presta su peculiar estabilidad y lo inmuniza contra la presión de las experiencias generadoras de contingencia, es la peculiar neutralización que en ese saber se efectúa de la tensión entre facticidad y validez: en la dimensión misma de la validez queda apagado ese momento contrafáctico de una idealización que apunta más allá de los dado en cada caso, el cual momento es el que empieza posibilitando una confrontación con la realidad, en la que ésta pueda defraudar nuestras expectativas; a la vez permanece intacta la dimensión como tal de la que el saber implícito extrae la fuerza que tienen las convicciones”…. “…Una fusión similar de FACTICIDAD y VALIDEZ, igualmente estabilizadora de expectativas de comportamiento, es la que nos topamos en una forma totalmente distinta en el nivel del saber ya pasado a través de la ACCION COMUNICATIVA, es decir, en el nivel del saber temáticamente disponible: sucede esto en esas

395 Jürgen Habermas; Crítica de la Teoría del Significado; Madrid, 1990, págs. 108-137.-

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instituciones arcaicas que se presentan con una pretensión de autoridad que, al parecer, resulta inatacable. En las instituciones de las sociedades tribales, protegidas siempre por algún tipo de tabú, expectativas cognitivas y normativas se afianzan indivisas formando un complejo de convicciones asociado con motivos y con orientaciones valorativas. La autoridad de esas instituciones, dotadas así de poder, sale al encuentro de los agentes dentro del mundo social de éstos. Pero a este mundo social, a diferencia de lo que hemos hecho en el caso anterior, no lo estamos describiendo ahora ya como saber de fondo desde la perspectiva pragmático-formal de un participante, sino objetivándolo desde la perspectiva sociológica del observador. Desde tal perspectiva, el mundo de la vida, del que las instituciones constituyen un componente, queda a la vista como un contexto de tradiciones culturales, órdenes dotados de legitimidad e identidades personales, que se reproduce a través de la acción comunicativa y en el que esos tres tipos de ingredientes vienen trabados entre sí….El complejo cristalizado de convicciones pretende un tipo de validez que viene dotado de la fuerza de lo fáctico. Esta vez la fusión de facticidad y validez se efectúa no en el modo de una familiaridad original con certezas sobre las que estribamos y que como mundo de la vida, por así decir, nos quedan a la espalda, sino en el modo de una autoridad, ambivalente en lo tocante a los sentimientos que suscita, que ella sola parece imponérsenos de por sí en términos imperativos. La ambivalencia de este modo de validez la subrayó Durkheim analizando el status de los objetos sagrados que infunden en sus espectadores un sentimiento compuesto de terror y entusiasmo y que provocan en ellos veneración a la vez que espanto396….La validez parece coincidir con la fuerza de lo fáctico, sea en forma de certezas del mundo de la vida, que quedan sustraídas a la comunicación porque permanecen en el trasfondo, sea en forma de convicciones ya disponibles comunicativamente y que dirigen el comportamiento, pero que se hallan bajo las restricciones que a la comunicación impone una autoridad fascinante, quedando así sustraídas a la comunicación”. LA CATEORIA DE DERECHO: “…La inserción de la acción comunicativa en contextos del mundo de la vida y una regulación del comportamiento mediante esas instituciones originales que acabamos de describir, explican cómo es en general posible en grupos pequeños y relativamente indiferenciados la integración social sobre la base tna insegura como lo son los procesos de entendimiento….En caso de conflicto quienes actúan comunicativamente tienen que optar entre romper la comunicación o pasar a la acción estratégica, entre dilatar el conflicto no resuelto o pasar a dirimirlo….una salida la ofrece la regulación normativa de interacciones estratégicas en la que, o sobre la que, los propios actores pudieran ponerse de acuerdo o entenderse….El tipo de normas buscado tendría, según esto, que causar en sus destinatarios una disponibilidad a la obediencia basada simultánemente en la coerción fáctica y en la vez legítima…”

396 Jürgen Habermas; Teoría de la Acción Comunicativa; Tomo II; Taurus, 1999, págs. 90 y siguientes.-

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LA CATEGORIA DEL DERECHO, SU CONCEPTO DE LEGALIDAD Y VALIDEZ SOCIAL: “…Desde Hobbes las reglas del derecho privado burgués, basado en la libertad de contrato y en la propiedad, se consideran prototipo del derecho en general. También Kant parte en su teoría del derecho de derechos subjetivos naturales que otorgan a toda persona la capacidad de ejercer coerción contra las vulneraciones de sus libertades de acción, que esos derechos aseguran. Con el tránsito del derecho natural al derecho positivo estas facultades de ejercer coerción, las cuales, tras la monopolización de todos los medios de coerción legítima por parte del Estado ya no pueden ser ejercitadas directamente por las personas jurídicas particulares, se convierten en facultades de ejercer una acción o demanda. Al mismo tiempo, los derechos subjetivos privados quedan complementados con derechos de defensa (estructuralmente homólogos), contra el poder del Estado…En nuestro contexto nos interesa ante todo el concepto de legalidad con el que Kant, partiendo de derechos subjetivos, explica el complejo modo de validez del derecho en general. En la dimensión de la validez jurídica se entrelazan una vez más FACTICIDAD y VALIDEZ, pero esta vez, a diferencia de lo que sucedía con las certezas de fondo del mundo de la vida o con aquella autoridad incontenible de las instituciones fuertes, sustraidas de toda discusión, no forman una amalgama indisoluble….” “….En el modo de validez del derecho la facticidad de la imposición del derecho por parte del Estado se entrelaza con la fuerza fundadora de legitimidad que caracteriza a un procedimiento de producción del derecho, que por su propia pretensión había de considerarse racional por ser garantizador de la libertad…” “…Este doble aspecto de la validez jurídica que hemos empezado aclarando recurriendo a conceptos de la teoría kantiana del derecho, puede también explicarse desde la perspectiva de la teoría de la acción. Los dos componentes de la VALIDEZ JURIDICA, es decir, LA COERCION y LA LIBERTAD, dejan a discreción de los destinatarios la perspectiva que hayan de adoptar como actores. PARA UNA CONSIDERACION DE TIPO EMPIRICO, la VALIDEZ DEL DERECHO POSITIVO empieza quedando definida por la siguiente tautología: vale como derecho lo que conforme a procedimientos jurídicamente válidos queda establecido como derecho, es decir, cobra fuerza jurídica, y, pese a la posibilidad jurídicamente dada de quedar derogado en algún momento, mantiene mientras ello no ocurra fuerza o vigor. Pero el sentido de esta validez jurídica sólo se explica por la simultánea referencia a ambos polos, es decir, a la validez social o fáctica, por otro. La VALIDEZ SOCIAL de las normas jurídicas se determina por el grado de imposición, es decir por la aceptación

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que cabe esperar en el círculo de los miembros de la comunidad jurídica de que se trate. Mas a diferencia de lo que sucede con la validez convencional de los usos y costumbres, el derecho positivo, establecido o puesto, no se apoya en esa facticidad cuasinatural de formas de vida transmitidas y a las que estamos habituados, sino en la facticidad artificialmente producida de la amenaza que representan unas sanciones jurídicamente definidas, cuya imposición puede reclamarse a los tribunales. Por el contrario, la legitimidad de las reglas se mide por la desempeñabilidad o resolubilidad discursiva de su pretensión de validez normativa, y en última instancia atendiendo a si han sido producidas en un procedimiento legislativo que quepa considerar racional, o a si por lo menos hubieran podido ser justificados desde puntos de vista pragmáticos, éticos y morales.” A fin de observar esta Teoría de Derecho en el marco operativo se recomienda leer “En Torno a los límites de la representación. El nazismo y la solución final” de Saul Friedlander (compilador), Universidad Nacional de Quilmes Editorial, 2007, paginas 21/46. En dicho artículo el autor indica que las críticas efectadas a Habermas no han tenido en cuenta la crítica realizada por éste a los diversos aspectos de la esfera económico-política dominante y del continuo colapso de la racionalidad funcional en el dominio del “mundo de la vida”, el dominio de la razón comunicativa, y sus repercusiones en el Derecho. Allí se hace alusión a la condena que al Iluminismo efectúan Max Horkheimer y Theodor Adorno397, y Friedlander insiste en que ella no fue dejada de lado tampoco por Habermas.

CAPITULO XIV

DERECHO Y LENGUAJE. LA CUESTION DEL LENGUAJE EN EL AMBITO JURIDICO. LA ESCUELA DEL GIRO LINGÜÍSTICO. La relación entre Derecho y Lenguaje se erige en estos tiempos como un tema clásico de la filosofía del derecho398y de la Ciencia del Derecho.

397 Max Horkheimer y Theodor W. Adorno; Dialéctica del Iluminismo; Editorial Sudamericana, México, 1997.- 398 Kaufman; Arthur-Hassemer; Winfried-Robles; El pensamiento Jurídico Contemporáneo; Debate, Madrid, 192.-

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En el estudio del Derecho siempre vamos a estar involucrados con el tema del lenguaje399. Antropológicamente, desde las épocas en que los primeros hombres, como recolectores comenzaron a habitar en colonias, es que surgieron las primeras reglas que no fueron escritas, sino orales400. Ello así desde que mientras el lenguaje hablado llega, de acuerdo con la teoría darrwiniana, con la evolución del aparato fonador y la posibilidad de articular consonantes con vocales401 402, es recién en el año 3500 antes de Cristo, en la Mesopotamia –territorio que se extiende desde Palestina a Siria, en medio de los ríos Eufrates y Tigris –donde se han hallado los primeros vestigios de escritura arcaica sumeria a fines legales (temas administrativos, comerciales o legales403. Así con estos datos de la realidad y con el enfoque Wittgensteriano de que los hechos son un recorte lógico del pensamiento, emerge una posibilidad de exteriorizarlos, expresarlos o representarlos: El lenguaje, y con él su importancia y vinculación con la ciencia del derecho. Sus diversos fenómenos: la designación, la denotación, la definición ostensiva, la definición verbal, la definición denotativa, la definición intencional, el significado, el significante; alcanzan al Derecho en forma concreta. Definir una palabra es indicar su significado. Este proceso comprende dos factores: denotación o extensión y designación o intención. Así podríamos preguntarnos ¿qué es Derecho?, ¿cuáles son sus fuentes-fuentes de Derecho?; poniendo de manifiesto que el lenguaje y sus fenómenos de ambigüedad o polisemia (la condición de tener una palabra con más de un significado) le son propios. Con respecto al Derecho podríamos decir que puede significar: Un conjunto de normas, Una estructura de principios que las normas ponen en práctica, Un método de dominación social, Una forma de organización de vida, Un sistema de conductas

399 Jorge E. Secondi; Trabajo y Construcción del Derecho Social. Trabajo publicado por Equipo Federal de Trabajo, Año 2003. Revista Contrapunto Reflexión y Debate, año 2004. Revista Será Justicia Colegio de Abogados de Necochea, año 2003.- 400 Scheison, Vivian; La Evolución de las Especies; EMECE, 2001, páginas 138/139 donde se habla- demostrando con ello la existencia de reglas rudimentarias- de los hombres que hace 130.000 añosen Africa ocupando tanto cuevas como sitios al aire libre cuidaban del entierro de los muertos y de los viejos y enfermos.- 401 Arsuaga Ferreras, Juan Martínez; Mendizábal, Ignacio; El Origen de la mente:..la conciencia y el lenguaje; Investigación y Ciencia, Noviembre 2001; Scientific-American.- 402 Charles Darwin; El Origen de las Especies; Planeta-Agostini; 1992.- 403 Marcel Cohen, 1958. Guibourg, Ricardo en el prólogo del libro de Ernesto Grün “Una Visión Sistémica y Cibernética del Derecho”; Abeledo-Perrot, 1995.-

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en inteferencia intesubjetiva, Una imperfecta traducción humana de ciertos mandatos divinos o Una superestructura del modo de producción de los bienes404. En lo que hace a Fuente de Derecho, a decir de Legaz y Lacambra, vemos que también pueden atribuirsele diversas acepciones: La fuerza creadora del Derecho como hecho de la vida social, La autoridad creadora del Derecho Vigente, El acto concreto creador de Derecho, El fundamento de la Validez Jurídica de una norma determinada, La forma de manifestarse la norma jurídica, El fundamento de un derecho subjetivo405. El jurista no puede prescindir en el desarrollo de sus tareas, de leyes, artículos o sentencias judiciales del análisis de textos, de expresiones orales, o sea del lenguaje como objeto central de su trabajo406. ES ASI que el lugar central del LENGUAJE en la reflexión contemporánea ha llevado a hablar, entre otras caracterizaciones, de un “GIRO LINGÜISTICO”407 de la reflexión filosófica, en el caso del derecho y también de una “transformación de la filosofía” en el caso jurídica orientada lingüísticamente408. Esta significación asignada al lenguaje como motivo filosófico parece constituir una orientación fundamental de la reflexión filosófica contemporánea, anterior a una distinción entre escuelas y posiciones. Lo que obviamente con esas características no es óbice para que en el campo de la Ciencia Jurídica ésta como ciencia particular PUEDA TENER COMO MARCO TEORICO Y SER ABORDADA al igual que la Ciencia del Lenguaje por lo que puede ser visto como un “supuesto” o “condición trascendental” determinante de la constitución de la “objetividad” y del “mundo” o sea la TEORIA DEL GIRO LINGÜÍSTICO. ANTECEDENTES DE LA TEORIA DEL GIRO LINGÜÍSTICO: Como antecedente hay que establecer que desde los tiempos de Grecia clásica (los tiempos de los filósofos y escritores griegos más importantes como Sócrates, Platón

404 Marcel Cohen, 1959.- 405 Jorge E. Secondi; Trabajo como fenómeno lingüistico y su vinculación con la ciencia jurídica; en Será Justicia, Revista del Colegio de Abogados de Necochea, año 2003.- 406 Haft, Frijof; Recht und sprache. Citado por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, en Derecho y Lenguaje en Michel Villey; Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Número 14, 1994.- 407 Richard Rorty; The linguistic turn; Chicago London, 1967.- Karl Otto Appel ; Transformation der philosophie ; Frankfurt, 1976.- 408 Richard Rorty; The linguistic turn; Chicago London, 1967.- Karl Otto Appel ; Transformation der philosophie ; Frankfurt, 1976.-

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y Aristóteles), se había pensado que el ser humano debe su razón de ser a su habilidad intelectual, a su capacidad de pensar y razonar, de manera que a partir de esta habilidad los seres humanos captan la realidad a su alrededor con su inteligencia y esto es lo que comunican a otros. Platón y Aristóteles transitaban la Unidad del logos: objeto, pensamiento y palabra participaban de la esencia de la cosa (dejando a salvo que el único lenguaje verdadero era el griego desde que los restantes constituían balbuceo). En los inicios de la Edad Moderna Descartes, con su “pienso luego existo” volvió a legitimar esta forma de pensar409, pero esta vez para constituir la filosofía de los tiempos modernos, hasta el siglo XX. Por otro lado al lenguaje sólo se le daba importancia a aquello que representa lo que Echeverría llama el lado asertivo del lenguaje, “la presuposición obstinada de que solo tiene interés teórico las expresiones que describen algún estado de cosas o un hecho y que monopolizan la virtud de ser verdaderas o falsas”. LA TEORIA DEL GIRO LINGÜÍSTICO EN EL SIGLO XIX-XX: Esta Teoría del “GIRO LINGUISTICO” es la que se habría llevado a cabo, según una de las descripciones más difundidas, por tres enfoques, a saber: . el “neo-positivista-lógico-simbólico”; . el del “lenguaje ordinario”; . el de la “gramática generativa”410. A éstos elementos habría que agregarle, considerando la reflexión filosófica del presente desde una perspectiva más amplia, al menos la visión del lenguaje como concepción del mundo, el estructuralismo, y por cierto, la reflexión del lenguaje llevada a cabo por la fenomenología y la hermenéutica. Según Rafael Echeverría411, el cambio efectuado en ésta teoría desde sus antecedentes hasta el siglo XX, en cuanto al cambio de importancia en el papel de lenguaje se incia con Nietzsche, continúa con Wittgenstein, sigue con Austin y luego con Searle. FRIEDRICH NIETZSCHE (1844-1900):Nietzsche quiere proponer un hombre con una forma de pensar, de sentir y de actuar, que supere al hombre de raigambre

409 Rafael Echeverría; Ontología del Lenguaje; Gránica; Santiago de Chile, 1998.- 410 Searle, J.R.; The philosophy of lenguage, Oxford, 1971, pagina 12. Citado por Daniel Leserre en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Abeledo Perrot, número 14 año 1994.- 411 Rafael Echeverría; Ontología del Lenguaje; Gránica; Santiago de Chile, 1998.-

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greco-cristiano de su tiempo (este autor escribe entre 1860-1890), al que él llama el superhombre. Por lo que busca qué es lo que sustentaba los modos de pensamiento de su tiempo. Lo encuentra en el lenguaje, si bien su filosofía no es una filosofía del lenguaje. Para Nietzsche, las palabras tienen un desarrollo en su significación. Nacen, se desarrollan y mueren. Tienen una genealogía, así que su significado no es único, estático o congelado en el tiempo. El hombre no describe exactamente lo que siente porque no puede expresar las esencias de los fenómenos, sólo transmite sus impulsos, sus sensaciones, con las palabras que tienen más a mano. Es decir hace retórica. Crea imágenes retóricas del mundo para decir lo que siente. Pero además, debe ayudarse de figuras o ideas que son parecidas a lo que siente, de similitudes. El lenguaje es metafórico, de descripciones, por eso es creativo, por su naturaleza misma. Por eso los conceptos son estructurados por el lenguaje. La realidad convierte en aquello que podemos decir solamente. Así que lo que “creemos conocer” es sólo lo que podemos decir. El conocimiento se hace, se constituye a través del lenguaje. No podemos conocer aquello para lo que no tenemos lenguaje. Si nos percatamos de algo nuevo, lo hacemos equivalente a algo conocido mediante la metáfora, la analogía, o le inventamos una palabra nueva. Sólo cuando nos damos cuenta de esta trampa del lenguaje, podemos superarnos a nosotros mismos, creando o adquiriendo un lenguaje que trascienda al ser humano (al hombre) que hemos sido hasta ese momento. LUDWING WITTGENSTEIN (1889-1951):Este filósofo propuso dos esquemas distintos. La primera está descrita en su Tractactus Logicus Filosóficus (1918)412 llamado también del “Primer Wittgenstein”. Su segunda propuesta filosófica está contenida en sus Investigaciones Filosóficas (1952). Ambas propuestas filosóficas hablan del lugar del lenguaje en la vida humana413. En el Primer Wittgenstein hace una propuesta de lógica filosófica para crear un lenguaje que pueda reflejar exactamente la realidad para los postulados científicos.

412 Ludwing Wittgenstein; Tractactus Logico-Philosophicus; Alianza Editorial; Madrid, 2006.- 413 Ludwing Wittgenstein; Lecciones de Filosofía de Psicología 1946-1947; Alianza Ensayos, Madrid, 2004.-

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En el Segundo Wittgenstein niega toda posibilidad a tal lenguaje y postula que sólo existe el lenguaje de la vida cotidiana. Su principal propuesta es que aquí vivimos en juegos de lenguaje. Por lo que existen múltiples conjuntos de lenguajes particulares. Guillermo Briones414respecto de esta etapa de Wittgenstein expresa: “Aquí…no pretende teorizar ni explicar nada, salvo describir el fenómeno del lenguaje. Al respecto señala que el lenguaje comprende varios juegos lingüísticos diferentes entre sí y para diferentes usos, cada uno de los cuales está sometido a sus propias reglas. Por otro lado, dice, el significado de las palabras define su uso. Solo cuando uno sabe cómo han de ser usadas, sea para interrogar, describir objetos, nombrar, etc., solo entonces puede decirse que se conoce y se puede hablar cierto lenguaje…” “….A diferencia de su primeras afirmaciones, ahora el lenguaje ya no se concibe como figura de la realidad, sino como instrumento, como una herramienta. La tarea del filósofo consiste en conocer las palabras en su uso cotidiano ya que los juegos lingüísticos expresan la forma de vida de la comunidad…” “…El significado de una palabra es su uso en el lenguaje…el lenguaje consiste en mil juegos…la expresión juego del lenguaje debe poner de relieve aquí que hablar del lenguaje forma parte de una actividad o de una forma de vida…”. JOHN AUSTIN (1911-1960):Este autor siguiendo una argumentación con clara afinidad con los argumentos de Wittgenstein, llamó la atención sobre aquellas expresiones en las que la distinción de verdad o falsedad deja de ser pertinente. Así por ejemplo, si alguien dice “prometo que vendré”, no está enunciando que está prometiendo, sino que está haciendo una promesa. Austin llama a este tipo de expresiones “realizativas” en oposición a las expresiones “constativas” que son aquellas comprometidas en una función asertiva. Para Austin ambas formas de expresión, realizativas y constativas son acciones, o más bien actos de habla. Así, emitir un juicio o hacer una descripción es ejecutar un acto de habla tal como lo es hacer una promesa o dar una orden. Pero aquí hay algo más. Tradicionalmente la filosofía había separado la teoría de la práctica, el conocer del hacer, pero en esta proposición de Austin, tal dualidad desaparece porque el conocer y hacer son una misma cosa. No serían dos cosas distintas, sino dos dimensiones o enfoques de la misma cosa. Una expresión constativa se sitúa en el lado de conocer, o de la teoría, mientras que las expresiones realizativas se sitúan en la dimensión práctica del hacer, de las acciones. 414 Guillermo Briones; Filosofía de las Ciencias Sociales, dilemas y propuestas para su construcción; Dolmen; Santiago de Chile, 1999.-

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El acto de habla, a veces denominado acto de discurso, es una de las nociones esenciales de la pragmática lingüística y es la unidad más pequeña que realiza, por medio de la lengua, una acción (una orden, un pedido, aserción, promesa) destinada a modificar la situación de los interlocutores. El coenunciador sólo puede interpretarla si reconoce el carácter intencional del acto enunciador. Todo acto de habla se inscribe, así, es un marco institucional que define un conjunto de derecho y obligaciones para los que participan de él. Austin hace distinciones para los actos de habla completos (expresiones realizativas), es decir, que al producir un acto de habla se llevan a cabo tres actos simultáneos.: . El acto de decirlo: que Austin llama el ACTO LOCUCIONARIO. Es la acción de hablar, la producción de decir algo. Es acto, equivale o expresa cierta oración con un cierto sentido y referencia, lo que a su vez, es aproximadamente equivalente al significado en el sentido tradicional. Es un ACTO LOCUTIVO, por ejemplo la expresión: Ella me dijo ¡acompáñalo!. Se produce una secuencia de sonidos que tiene una organización sintáctica y que refiere algo. . El acto que ejecutamos al decir algo y que denomina ACTO ILOCUCIONARIO (prometer, afirmar, advertir, etc. ). Es el que realizamos al decir algo, por ejemplo: cantar, aconsejar, pedir, interrogar, explicar, ordenar, amenazar. Podemos decir que realizar un ACTO LOCUCIONARIO es en general y por lo mismo, realizar un ACTO ILOCUCIONARIO. Es llevar a cabo un acto al decir algo, como cosa diferente de realizar el acto de decir algo. La fuerza elocutiva de un enunciado se manifiesta a través del verbo (llamado perfomativo), ya que cada vez que hablamos, de un modo u otro realizamos actos elocutivos, tales como informar, ordenar, advertir, comprometerse, etc. esto es, actos que tienen una cierta fuerza (CONVENCIONAL). Actos donde por medio del habla se lleva a cabo una acción que modifica las relaciones interactuantes: afirmar, prometer. . El acto que realizamos porque decimos algo y que se llama ACTO PERLOCUCIONARIO (persuadir, asustar, entretener, asombrar, etc.). Se refiere a los efectos del decir algo. Por ejemplo, el profesor que le dice al alumno en el aula (“Alumno ciérreme la puerta por favor ahora mismo”), realiza un acto lingüístico que consiste en una locución (los términos dichos), una ilocución (una orden), y una perlocución ( la intención del profesor de inducir al alumno a cerrar la puerta en forma inmediata). Decir algo produce ciertas consecuencias o efectos sobre los sentimientos, pensamientos o acciones del auditorio, o de quien emite la expresión, o de otras personas. Pero debe quedar claro que “Existe una diferencia entre lo que consideramos la producción real de efectos reales y lo que consideramos como meras consecuencias convencionales.

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En tanto el acto ilocucionario tiene naturaleza lingüística, está vinculado con la producción de cierta formula; el acto perlocucionario está fuera del dominio de la lengua. Debe aclararse que Austin observa que la distinción entre estos tipos de acto lingüístico es para él una mera propuesta teórica porque en la práctica se usan mezclándolos simultáneamente. No caben dudas que en la práctica lo más difícil es distinguir entre ilocuciones y perlocuciones. También es claro que lo que manifiesta el carácter elocutivo o perlocutivo de un enunciado depende del contexto en que se emite, referido a lugares y tiempos determinados. Esto último es lo analizado por Harold Gartfinkel en la primera edición en 1967 de los Studies in Ethnometodology, como enfoque nuevo y distintivo de análisis sociológico415. Garfinkel explica en dicho trabajo que “…por ejemplo, indicando cómo un matrimonio dio sentido a una conversación, que cada uno interpretaba las palabras del otro por referencia a su lugar en un orden serial y basándose en unos antecedentes cuyo conocimiento se suponía compartido”. John C. Heritage analizando a Gartfinkel y al teórico del Derecho H. L. A. Hart cita a éste cuando expresa “…las situaciones de hecho concretas no nos salen al paso ya diferenciadas unas de otras y etiquetadas como casos de una regla general cuya aplicación es lo que está en cuestión; ni la misma regla puede tampoco adelantarse a exigir sus propios casos (Hart: 1961, p.123)”416 En conclusión no pueden caber dudas que las investigaciones de Austin sobre enunciados realizativos y su tricotomia de los actor lingüísticos ponen de manifiesto los vínculos entre el LENGUAJE, LA ACCION Y LA CIENCIA JURIDICA O EL DERECHO. JOHN R. SEARLE (1932):El aspecto del marco teórico de los Actos de Habla, es continuado por Searle. 415 Harold Garfinkel; Studies in Ethnometodology; 1984. Citado por John C. Heritage en el Capítulo “Etnometodología” en “La Teoría Social Hoy” de Anthony Giddens; Alianza, 1995.- 416 Citado por John C. Heritage en el Capítulo “Etnometodología” en “La Teoría Social Hoy” de Anthony Giddens; Alianza, 1995.-

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Explica que hablar un lenguaje es aprender y haber dominado esas reglas. Es como jugar al fútbol, hay que conocer sus reglas. El conocimiento está dado en saber como se juega, lo cual significa la internalización de las reglas. Ergo, las reglas no pueden atentar contra el juego, porque aún siendo un libro de reglas que describe otras reglas, sin duda se referirá a otro juego. Caso del Futbol en cancha grande y el llamado Futbol de Salón. Llevan nombres distintos porque son juegos distintos con reglas distintas. Searle sostiene que el porqué del concentrarse en el estudio de los actos del habla, radica en el hecho de que “toda comunicación lingüística incluye actos lingüísticos ya que la unidad de la comunicación lingüística no es el símbolo o la oración, sino que su unidad radica en el hecho de la producción de los mismos cuando se realiza un acto de habla”. Searle sostiene que lo que define el tipo de acto de habla que está ejecutando en cada momento no reside en el significado de las oraciones que se utilizan, sino en lo que se haga con ellas, es decir su comprensión. Searle define cinco tipos básicos de habla (se diferencia deWittgenstein que sostiene que los juegos lingüísticos son infinitos), a saber: . Asertivos o representativos: su propósito es representar un estado de cosas como real. El orador se compromete en diversos grados a que algo en el caso, vale decir, a la verdad de la proposición expresada. . Compromisivos o comisivos: su objeto es comprometer al hablante, en diversos grados, con un curso de acción futuro. . Directivos: su objeto es comprometer al oyente con un curso de acción futura. Que el oyente haga algo. Estas incluyen tanto preguntas, que procura que el oyente haga un acto de habla representativo, como órdenes, que procuran que el oyente lleve a cabo un acto lingüístico o no lingüístico. . Declarativos: su propósito es crear una situación nueva. Establece una correspondencia entre el contenido proposicional del acto de habla y la realidad. Estas poseen en modo manifiesto el rasgo de constituir la realidad como sucede, por ejemplo, cuando el Encargado del Registro Civil expresa “los declaro marido y mujer”, o cuando el árbitro expresa “doy por terminado éste partido”, o el Tribunal da su veredicto diciendo Tenemos por acreditado…., etc.

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. Expresivos: sirven para manifestar sentimientos y actitudes del hablante. Manifiestan un determinado estado psicológico sobre determinada situación. Entre ellas se incluyen, por ejemplo, actos de habla como el disculparse o la alabanza. Echeverría explica que Searle distingue dos direcciones entre las palabras y el mundo. Por un lado, lo que llama, la dirección “de la palabra al mundo”, donde las expresiones deben corresponder con el mundo, como en el caso de las expresiones representativas. Por otro lado, la dirección “del mundo de la palabra”, en las que existe una petición o promesa de modificar el mundo de acuerdo a lo expresado, por ejemplo, en las expresiones comitivas o directivas. En éste marco es que ahora sabemos que LO QUE DECIMOS CREA NUESTRO FUTURO, de manera que uno podría decir que lo que nos suceda no ES PRODUCTO DEL DESTINO sino EL PRODUCTO DE LO QUE HEMOS DICHO EN ALGUN MOMENTO en alguna parte a alguien, y que finalmente se vuelve contra nosotros mismos o nos impulsa a otros futuros. Somos lo que hablamos. Esto en la Ciencia del Derecho lo vemos reflejado en institutos tales como LA DEMANDA, LA CONTESTACION, LA POSICION, SU ABSOLUCION, DECLARACIONES EXTRAPROCESALES, ETC..-

CAPITULO XV

UNA VISION SISTEMICA DEL DERECHO EN “LA TEORIA GENERAL DE SISTEMAS”. La Teoría General de Sistemas es la que lleva a tener una visión sistémica del derecho. Es necesario para comprenderla tener aprehendidos algunos conceptos fundamentales de dicha teoría para entender su aplicación en el ámbito jurídico.

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El enfoque sistémico es una nueva Weltanschauung o visión del mundo que abarca un sistema de conceptos, un cuerpo teórico, una teoría de la praxis y metodología de la investigación, planificación y diseño de sistemas. Bajo ésta óptica hace aproximadamente en los años mil novecientos cincuenta y principios de la década del sesenta se comenzó a ver el mundo físico, el biológico y el social formaban una unidad donde no era admisible ninguna jerarquía científica y que existía una gran interdependencia entre ellos. Esta visión terminó por originar una nueva fenomenología: se originaba así el enfoque sistémico –el sistemicismo- y con él el mundo entraba en lo que llegó a denominarse la Era de los Sistemas. La TEORIA GENERAL DE SISTEMAS, o su enfoque más amplio LA FILOSOFIA DE SISTEMAS es la reorientación del pensamiento y la revisión del mundo resultante de la introducción del sistema como nuevo paradigma417 científico. INTZESSILOGLOU, Nikolaos (Essai d’identification de la totalité sociale du phénomène juridique en tant que système, Rechtstheorie, Beiheft 10, Berlín 1986, p. 272 CON RESPECTO AL DERECHO dice “que el método analítico lleva al desmantelamiento del fenómeno jurídico y concluye en una pérdida de información preciosa tanto para la comprensión del fenómeno jurídico como para su estudio operacional. Esta información se pierde cuando se abarca el fenómeno jurídico en su totalidad, a saber cuando se lo identifica por medio del concepto de sistema”. El mimo autor en Actas del Primer Congreso Europeo de Sistémica T. I “L’approche systemique à système ouvert comme strategie d’elaboration d’un projet d’étude interdisciplinaire du phenòmene juridique », pag. 158. sostiene que « la organización del conocimiento desde el punto de vista de cada rama del derecho, lleva necesariamente a la acumulación de conocimientos especializados (Derecho Penal, Derecho Comercial, Derecho Civil, Derecho Laboral, Derecho Económico, Derecho Político, etc.) y la aparición de tendencias de cerramiento de cada sistema normativo. Al contrario, una organización del conocimiento acerca del derecho que utiliza el concepto de sistema abierto puede fundamentar una aproximación interdisciplinaria del fenómeno jurídico, en la medida en la cual éste no es considerado como un simple sistema cerrado de normas (objeto de estudio exclusivo de los dogmáticos 417 Kuhn, Thomas S.; La Estructura de las Revoluciones Científicas; Fondo de Cultura Económica; México 1980. Allí se define como PARADIGMA las realizaciones científicas universalmente reconocidas, que durante cierto tiempo proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad científica. El PARADIGMA constituye el trasfondo de toda investigación científica y determina los alcances de ésta.- Un cambio de paradigma representa una modificación de la estructura que percibimos en el mundo.-

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del derecho) de acuerdo con el estático-positivismo, sino también como conjunto de relaciones entre normas-medidas y comportamientos a medir. Es sobre todo al nivel de estos últimos que el aporte de otras ciencias humanas deviene indispensable, y el Derecho se transforma en campo científico, investido por la interdisciplinariedad” OBJETIVOS DE LA TEORIA GENERAL DE SISTEMAS: . investigar las analogías, paralelismos, semejanzas, correlaciones e isomofías418 de los conceptos, leyes y modelos de las distintas ciencias. . fomentar la transferencia de conocimientos entre las diversas ciencias. . estimular el desarrollo y formulación de modelos teóricos en aquellos campos que carecen de ellos o en los cuales los mismos son muy rudimentarios e imperfectos. . promover la unidad de las ciencias y tratar de obtener la uniformidad del lenguaje científico (en lo posible). . Finalmente con la Cibernética419 en cuanto se ocupa del estudio del mano, del control y de las regulaciones de los sistemas, constituye una parte inseparable de la Teoría General de Sistemas y sus conceptos son miento extrmadamente útiles para entender el funcionamiento de los sistemas complejos, entre ellos el Derecho420. CONCEPTO DE SISTEMA: En éste marco se puede definir al Sistema -real- como: “una entidad autónoma dotada de cierta permanencia y constituida por elementos interrelacionados que forman subsistemas estructurales y funcionales, que se transforma dentro de ciertos límites de estabilidad, gracias a regulaciones internas que le permiten adaptarse a las variaciones de su entorno específico (ejemplo: un hombre, un aparato de aire acondicionado, un automóvil, un ordenador, etc.). CONCEPTO DE SUBSISTEMA: Mientras que un Sistema comporta “partes” que son “subsistemas” funcionales y estructurales a la vez. Un Subsistema se caracteriza por el hecho de que su existencia se justifica y es posible sólo dentro del sistema y en relación con los otros subsistemas. Los Subsistemas suelen estar constituidos, a su vez, por subsistemas aún más especializados y diferenciados.

418 ISOMORFIA: según definición de CHARLES FRANCOIS en el Diccionario de Teoría General de Sistemas y Cibernética, Buenos Aires, 1992.: “fórmula, pauta, estructura, proceso o integración que demuestra ser la misma, aunque en términos generales, a través de numerosas disciplinas y escalas de magnitudes de sistemas reales, pese a la diferencia obvia de las partes de los distintos sistemas”. 419 Norbert Wiener; The human use of human beings; Avon Press, 1973.- 420 Ernesto Grün; Una Visión Sistémica y Cibernética del Derecho; Abeledo Perrot, 1995.-

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CONCEPTO DE SISTEMAS CERRADOS Y ABIERTOS: Los sistemas cerrados son los que funcionan independientemente del entorno, que no admiten interferencias e intercambios con el exterior. Los sistemas abiertos son aquellos cuyo funcionamiento está vinculado o interrelacionado con el entorno. CONCEPTO DE ENTORNO: El entorno de un sistema, o su ambiente, es el universo entero. El entorno suele ser, a su vez, un sistema más amplio que recibe el nombre de metasistema. CONCEPTO DE AUTONOMIA: Todos los sistemas son autónomos, se manejan según leyes internas propias –lo que sólo se cumple dentro de ciertos límites-. La autonomía es siempre relativa y no absoluta. CONCEPTO DE AUTOPOIESIS: Este concepto difícil de explicar, ha sido desarrollado por Niklas Luhmann421 en cuanto considera al sistema jurídico moderno como autopoiético. El sistema autopoiético puede ser definido como una máquina organizda como una red de procesos para producir componentes, los cuales por sus continuas interacciones y transformaciones, incesantemente regenera la red de procesos destinados a producir componentes y, de esta manera, da a la máquina una unidad espacial definida. Una máquina alopoiética, como por ejemplo un automóvil, en el cual el producto es diferente de sí mismo, el producto de una máquina autopoiética no es otra cosa que ella misma. Un sistema autopoiético no tiene imputs ni out-puts. Puede recibir shocks externos, perturbaciones, pero éstos no actúan como información que contribuya a programar al sistema sino que solamente provocan reacciones compensadoras internas, para mantener invariable el equilibrio del sistema. Es la coherencia interna del sistema lo que determina su desarrollo. Se produce lo que se denomina CLAUSURA OPERACIONAL422. NOTA: Se aclara que el paradigma autopoiético NO es aplicable SIN MÁS a los SISTEMAS JURIDICOS. En tal sentido Darío Rodríguez y Marcelo Arnold (discípulos chilenos de Luhmann). Para Maturana y Varela, desde el punto de vista de su teoría de la auopoiesis, un sistema es autónomo si es capaz de especificar su propia legalidad, lo que es propio de él423.

421 Niklas Luhmann; Sistemas Sociales-lineamientos para una Teoría General; Antrophos; Madrid, 1998.- 422 Ernesto Grün; El sistema de la Teoría General del Derecho; en Anuario de Filosofía Jurídica y Social; Asociación Argentina de Derecho Comparado; Abeledo Perrot; Tomo 14; año 1994.- 423 Ver: Ch. Francois; páginas 30 y siguientes.-

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CAPITULO XVI EL DERECHO COMO MEDIACION.

LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA DE JOHN RAWLS: John Rawls nació en Baltimore el 21-2-1921, se graduó en Princenton en 1943. Perteneció al Instituto Tecnológico de Massachussets (MIT) y en 1971 publicó su libro A Theory of Justice424. Su teoría tuvo éxito inmediato en Estados Unidos, luego en Inglaterra y en otros países anglófonos. En Europa y gran parte del mundo filósofos profesionales, economistas e interesados en la justicia social colocaron su teoría en el centro de discusión. Ello llevo al autor a publicar un segundo libro en el año 1993, El liberalismo político, en donde sacó su pensamiento de una “sociedad específica” y explorar las consecuencias de su teoría a escala mundial. Dos años más tarde Rawls se involucró en una discusión por escrito con Jürgen Habermas. Dos filósofos de suma importancia en la segunda mitad del siglo XX habían decidido confrontar sus ideas425. PENSAMIENTO CENTRAL DE RAWLS: Fundamenta sus principio para indicar sobre cuáles debe ordenarse una sociedad moderna. Establece que ella debe garantizar la colaboración equitativa entre sus ciudadanos en tanto que personas libres e iguales. En un primer paso clarifica el punto de vista desde el que representantes ficticios podrían responder imparcialmente a esta cuestión. Rawls explica por qué, en la llamada posición original de su teoría, los partidos se pondrían de acuerdo e torno a dos principios, a saber: de un lado, el principio liberal según el cual todos los ciudadanos se les conceden iguales libertades subjetivas de acción; y, de otro, el principio subordinado al anterior que regula el igual acceso a las funciones públicas y estipula que las desigualdades sociales son aceptadas sólo en la medida en que resulten también ventajosas para los ciudadanos menos privilegiados. En un segundo paso, muestra Rawls que esta concepción, en las condiciones de pluralismo que ella misma exige, puede contar con asentimiento. El liberalismo político es neutral en relación con las concepciones del mundo porque

424 John Rawls; Teoría de la Justicia; Fondo de Cultura Económica; México, año 2000.- 425 Se recomienda leer: Jürgen Habermas-John Rawls debate sobre el liberalismo político con introducción de Fernando Vallepín; Paidós; primera edición, Barcelona, 1998.-

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es una construcción racional que no se plantea a sí misma una pretensión de verdad. Finalmente, en un tercer paso, esboza Rawls los derechos básicos y los principios del Estado de derecho se derivan de los dos principios superiores. El diseño de la posición original en Rawls: hay que imaginar una asamblea en la que todos los miembros de una sociedad van a elegir sus instituciones de base. Por “instituciones de base” se entiende el conjunto de instituciones fundamentales las que determinarán el modo de organizar la vida económica y política de esa sociedad. Rawls llama a esa asamblea POSICION ORIGINAL. Los individuos que participan en ella saben que las decisiones que tomen van a condicionar toda su vida, así como la vida de sus hijos y de sus nietos. No se trata de tomar medidas coyunturales, sino de fijar reglas de juego muy estables. Todos aceptan que esas reglas serán fijadas mediante un acuerdo que contemple los intereses y preocupaciones de cada uno. El Velo de la ignorancia es un elemento en la Teoría de Rawls que marca la gran diferencia con el contractualismo de Tomas Hobbes. El contractualismo hobbesiano está basado en la idea de mutuo beneficio. Los individuos se ponen de acuerdo en una serie de normas porque esto favorece sus intereses particulares. En el caso de Rawls, los intereses particulares son justamente lo que se ignora: los participantes en la posición original van a determinar las condiciones en las que se va a desarrollar nuestra vida, la de nuestros hijos y la de nuestros nietos. Cuando uno toma decisiones de tan largo alcance debe tener presente que las circunstancias pueden cambiar enormemente a lo largo del tiempo. Puede que hoy seamos ricos, pero nada asegura que dentro de unos año no seamos pobres. Puede que ahora estemos en mayoría, pero nada impide que mañana quedemos en minoría. Por los tanto, los términos del contrato no deben ser evaluados a la luz de nuestros intereses actuales, sino de los intereses más permanentes que podamos tener. La vida social está demasiado cargada de incertidumbre como para que sea racional tomar decisiones en función de las ventaja de las que disfrutamos en el momento presente. Rawls sostiene que aceptar el velo de ignorancia va entonces en favor de nuestros propios intereses a largo plazo. Pero eso no quita que, una vez que lo hemos adoptado, la lógica del propio interés queda neutralizada. En definitiva, los que hace el velo de ignorancia es obligarnos a negociar bajo la perspectiva del universalismo moral. Detrás de toda la argumentación de Rawls está la expectativa optimista de una confluencia final entre racionalidad (en sentido de autointerés) y moalidad.

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El maximin en Rawls: Afirma el autor que lo racional en esas condiciones sería adoptar una estrategia llamada maximin (una palabra que proviene de la jerga económica y que abrevia la expresión “maximizar el mínimo”). Rawls argumenta que lo racional no sería tratar de maximizar los posibles beneficios que podamos obtener, sino minimizar los riesgos a los que podríamos enfrentarnos en el caso de que nos toque estar entre los miembros menos favorecidos de la sociedad. En otras palabras, lo que tenemos que hacer no es maximizar nuestras ganancias potenciales en el caso de que nos toque ganar, sino minimizar los eventuales daños en el caso de que nos toque perder.426 La libertad en Rawls: El ejercicio de nuestras libertades se rige por el principio de que una libertad fundamental sólo puede ser limitada en beneficio de otra libertad fundamental.427 CATÁLOGO DE RAWLS: En Teoría de la Justicia428 establece: . los derechos y libertades fundamentales que protegen nuestra capacidad de elegir el tipo de vida que queremos vivir. . los poderes y prerrogativas asociados a las diferentes funciones y posiciones que podemos ocupar en la sociedad (es decir, la capacidad de influencia y de decisión que podemos adquirir cuando nos situamos en ciertas posiciones). . la riqueza y el ingreso. . algo relativamente abstracto que el autor llama “las bases sociales del respeto de sí mismo”, es decir, las condiciones que hacen posible “el sentimiento que una persona tiene de su propio valor, su firme convicción de que su concepción del bien, su proyecto de vida, vale la pena de ser llevado a cabo”, junto a su “confianza en su propia capacidad, en la medida en que ello dependa de su propio poder, de realizar las propias intensiones”. Las condiciones sociales que hacen posible este autorrespeto incluyen, por ejemplo, la ausencia de prácticas discriminatorias en materia de estudios, residencia o empleo. EN RAWLS LO RACIONAL PARA PARTICIPANTES EN LA POSICION ORIGINAL NO ES RECHAZAR TODA FORMA DE DESIGUALDAD, SINO ACEPTAR SOLAMENTE AQUELLAS DESIGUALDADES ECONOMICAS Y SOCIALES CUYA EXISTENCIA MEJORE LA SITUACION DE LOS MENOS FAVORECIDOS.

426 Pablo Da Silveira; John Rawls y la justicia distributiva, Madrid, 2003.- 427 Brian Barry; Teorías de la justicia; Colección Filosofía del Derecho; Gedisa Editorial, Barcelona, año 2001.- 428 John Rawls; Teoría de la Justicia; Fondo de Cultura Económica; México, año 2000.-

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CAPITULO XVII

ESCUELA DEL ANALISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. EL ANALISIS DE LOS FILOSOFOS MORALES, UTILITARISTAS Y MATERIALISTA HISTORICOS: Las relaciones entre Derecho y Economía han constituido materia de preocupación teórica desde antaño. Esta inquietud se ha plasmado a partir de la constitución de las ciencias jurídicas y económicas. En especial cuando el tema alcanzó nivel epistemológico. La ciencia económica se perfila en forma nítida en el Siglo XVIII con la aparición de la obra de Adam Smith “La riqueza de las naciones”, en tanto que la ciencia jurídica se perfila con desarrollo epistémico con Savigny y la Escuela Histórica del Derecho. La aparición simultánea del disciplinamiento del estudio motivó relaciones que se intensifican a lo largo de la historia hasta alcanzar momentos de relevancia con Marx, Stammler y Weber429. El materialismo dialéctico de Marx: presentaba al derecho –junto con la religión y otros sistemas de organización social- como superestructura de las relaciones de producción subyacentes, con lo cual el derecho se hallaba históricamente subordinado a la economía. Para Marx “…la economía política parte de la propiedad privada como un hecho elemental…Concibe el proceso material de la propiedad privada –proceso que ella experimenta en la realidad- bajo formulas universales, abstractas, que, para ella, poseen valor de leyes. No concibe estas leyes; es decir: no demuestra cómo se derivan estas de la esencia de la propiedad privada. La economía política no nos da información alguna sobre la causa de la separación entre trabajo y capital, entre capital y tierra. Cuando, por ejemplo, determina la relación existente entre salario y

429 Se recomienda la lectura de “Derecho, Economía, Empresa. Elementos de una Teoría General del Derecho Patrimonial”; Luis Suarez Llanos; Civitas, Madrid, 1988, páginas 17 y siguientes.-

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beneficio del capital, rige para ella, como fundamento último, el interés de los capitalistas; es decir: da por supuesto lo que debería desarrollar…” “…Las únicas ruedas que el economista político pone en movimiento son la codicia y la guerra entre codiciosos, la competencia. Precisamente porque la economía política no concibe el contexto en el que se despliega el movimiento, no se pudo, por ejemplo, contraponer la teoría sobre la competencia con la teoría acerca del monopolio, la teoría acerca de la libertad de oficios con la teoría acerca de la corporación, la teoría sobre la división de la propiedad de la tierra con la teoría acerca del latifundio; pues competencia, libertad de oficios, división de la propiedad, eran desarrolladas y concebidas como consecuencias contingentes, intencionales, violentas; no como efectos necesarios, inevitables, naturales, del monopolio, de la corporación y de la propiedad feudal…” “…tenemos (ahora) que concebir entonces, la interrelación existente entre toda esta alienación y el sistema monetario. A diferencia de lo que hace el economista político cada vez que procura explicar algo, no nos trasladamos a un ficticio estado originario. Un estado semejante no explica nada. El economista solo desplaza la cuestión hacia una lejanía gris, nebulosa. Da por supuesto, bajo la forma del hecho, del acontecimiento, lo que debe deducir, a saber: la relación necesaria entre dos cosas, por ejemplo, entre la división del trabajo e intercambio. Así la teología explica el origen del mal a partir del pecado original; es decir, da por supuesto como un hecho, bajo la forma de una historia, lo que debe explicar. Partimos de un hecho de la economía política, de un hecho actual. El trabajador se torna tanto más pobre cuanta más riqueza produce, con cuanto mayor poder y volumen incrementa su producción. El trabajador se convierte en una mercancía cuantas más mercancías produce. La desvalorización del mundo del hombre crece en proporción directa a la valorización del mundo de las cosas….” “…El producto del trabajo es el trabajo que se ha fijado, que se ha materializado en un objeto, es la objetivación del trabajo. La realización del trabajo aparece, a nivel de la economía política, como desrealización del trabajador; la objetivación, como pérdida del objeto y como sometimiento servil a él; la apropiación, como alienación, como enajenación…” “…el trabajo mismo se convierte en un objeto, del que el trabajador solo puede apropiarse con el mayor esfuerzo y con las más irregulares interrupciones. La apropiación del objeto aparece a tal punto como alienación que, cuanto más objetos produce el trabajador, tanto menos puede poseer, y tanto más se encuentra sometido al dominio de su producto, de capital….Ocurre lo mimo con la religión. Cuanto más pone el hombre en Dios, tanto menos retiene en sí mismo….Cuanto mayor es esa actividad (trabajo) tanto más desprovisto de objeto se encuentra el trabajador…”

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“…Así, pues, a través del trabajo alienado, enajenado, el trabajador genera la relación con el trabajo de un hombre que es ajeno a dicho trabajo, que se encuentra fuera de él. La relación del trabajador con el trabajo genera relación con dicho trabajo del capitalista, o como quiera que se desee designar al dueño del trabajo. La propiedad privada es, pues, el producto, el resultado, la consecuencia necesaria del trabajo enajenado, de la relación externa del trabajador con la naturaleza y consigo mismo. La propiedad privada se deduce, pues, a través del análisis, del concepto del trabajo enajenado; es decir, del hombre enajenado, del trabajo alienado, de la vida alienada, del hombre alienado…” Tratando de dar explicación a su postura Marx sostiene: “…Los métodos y los instrumentos más rudos del trabajo humano vuelven otra vez, como la muela de los esclavos romanos se convirtió en el modo de producción, en el modo de existencia de muchos trabajadores ingleses. No solo que el hombre no tiene ninguna necesidad humana, incluso se extinguen las necesidades animales. El irlandés conoce solo la necesidad de comer y sin dudas solo la de comer papas, y por cierto, las papas más baratas, la peor clase de papas . Pero Inglaterra y Francia ya tienen en cada ciudad industrial una pequeña Irlanda. El salvaje, el animal, tienen la necesidad de la caza, del movimiento, etc., de la sociabilidad. La simplificación de la máquina, del trabajo se utiliza para convertir al hombre que recién se está formando, al hombre totalmente rudimentario –el niño- en trabajador, así como el trabajador se convirtió en un niño desamparado. La máquina se acomoda a la debilidad del hombre, para convertir al hombre débil en una máquina….” “…La economía política, esta ciencia de la riqueza, es así, al mismo tiempo la ciencia de la renuncia, de la privación, del ahorro…” “…Esta ciencia de la industria maravillosa, es, al mismo tiempo, la ciencia del ascetismo y su verdadero ideal es el avaro escético, pero usurero, y el esclavo ascético pero productor. Su ideal moral es el trabajador que le lleva a la caja de ahorro una parte de su salario, y la Economía Política encontró para esta ocurrencia favorita suya, incluso un arte servil….Ella es, por eso –a pesar de su apariencia mundana y lujuriosa-, una ciencia realmente moral, la más moral de la ciencias. La autorrenuncia, la renuncia a la vida y a todas las necesidades humanas, es su tesis principal…”430. En este marco espistémico en donde el análisis económico es capital, KARL MARX con su teoría sostiene que el DERECHO “en el fondo representa la forma de organización correspondiente a una fase ya superada del pasado. Tuvo su sentido y su función en las imperfectas sociedades clasistas de ayer, que, si bien se prolongan hasta el presente en la variante de la moderna

430 Karl Marx; Manuscritos económicos-filosóficos de 1844; Colihue, 2006.-

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sociedad de clases de cuño burgués capitalista y en ella llega a la extrema agudización de los conflictos, se superarán con relativa rapidez en un proceso de revolución permanente. Aunque habla de un período de transición en el cual el derecho “todavía derecho burgués”, anticipa “una fase más alta de la sociedad comunista” en cuyo transcurso se rebasaría totalmente “el estrecho horizonte jurídico de la burguesía”. Por lo tanto, el futuro –que en su opinión es del todo previsible- se verá libre del derecho. Una comunidad internacional, anárquica o anarquista, de organización fraternal y asociativa, prescindirá tanto de la coacción externa y de la violencia física como poder político y del Estado, hasta la forma del derecho misma en sus aspectos racionales y formalistas. Entonces establecerían los hombres entre ellos relaciones funcionales, conscientemente orientadas, libres y humanas. De ello que Marx y Engels conciban el derecho primero como producto de un pasado deficitario, que si bien se halla mezclado con el presente, habrá de ser superado, y, más o menos rápidamente, fenecerá en un futuro mejor431. NOTA: KELSEN QUE SI BIEN ADMITE QUE EL DERECHO TIENE UN ORIGEN HISTORICO Y QUE EL MISMO MUTA CON LA SOCIEDAD NO CONCIBE UN FUTURO SIN DERECHO. HASTA AHORA PARECE TIENE RAZON KELSEN432.

Stammler: replica a Marx sosteniendo que los conceptos económicos encontraban asidero y fundamento en las instituciones creadas por el derecho, vale decir que el derecho subordinaba a la economía. Max Weber: postula la interdependencia de uno y otra, como así también de la política y aun de la religión, inaugurando así un nuevo enfoque sociológico superador, en apariencia, de las controversias previas433. Adam Smith (1723-1790) filósofo moral: Efectúa estudios del comportamiento humano en virtud del análisis económico que realiza de la legislación que regula mercados explícitos, es decir de aquellas actividades que tienen, por su propia naturaleza, un contenido económico; o sea la legislación mercantil propiamente dicha434.

431 Instituto Hans Kelsen; Teoría Pura del Derecho y Teoría Marxista del Derecho; Temis, Bogotá, 1984.- 432 Instituto Hans Kelsen; Teoría Pura del Derecho y Teoría Marxista del Derecho; Temis, Bogotá, 1984.- 433 Max Weber; Historia Económica General; Fondo de Cultura Económica; México, 1997.- 434 Andres Romer; Introducción al análisis económico del Derecho; Fondo de Cultura Económica; México, 1994, paginas, 5 y siguiente.-

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El pensamiento de éste autor, tanto en economía como en filosofía moral, se caracteriza por un constante esfuerzo de unir la doctrina con la “práctica”, es decir la experiencia. Fue un filósofo moral. En ese marco estudió e investigó el desarrollo del comercio y de la industria en cuanto a la formación de capital, su inversión y distribución435. En los inicios de la Revolución Industrial, en una época que mantenía aún características medievales, La Riqueza de las Naciones (1776) describe la evolución social del trabajo (es decir, el trabajo para otro) y de la propiedad privada, sus leyes y los “elementos de protección de los privilegios”. Para éste autor el capitalismo sería el estado de absoluta libertad, y el laissez faire su principal regla. No habla de empresa a gran escala ni de corporaciones. Anticipa, sí, lo que ocurre en la actualidad con los monopolios, y la degradación del obrero cuando la división del trabajo excede ciertos límites. Jeremy Bentham (1748-1832) – filósofo utilitarista: Este autor, a diferencia de Smith, consideró las actividades humanas que no tenían específicamente contenido económico, es decir que se ocupó de las leyes que regulaban delitos436, la responsabilidad civil y la familia, entre otras. Aquí cabe recordar que con anterioridad en 1764 Cesare Beccaría ya había realizado un estudio económico precursor en materia criminal que se destaca por su agudeza437 Bentham es considerado como el fundador y principal representante del Utilitarismo438, dando a éste un sesgo “radical” al formular como primera ley de la ética el llamado principio de interés. Según este principio, el hombre se rige siempre por sus propios intereses, los cuales se manifiestan en la busca del placer y en la evitación del dolor (los dos maestros soberanos que la Naturaleza ha impuesto al ser humano). Por eso el principio del interés es equivalente a un Principio de Felicidad. El principio de la felicidad para este autor debe asegurar la mayor cantidad posible de ella para la mayor cantidad posible de individuos. En la teoría de Bentham es visible un supuesto próximo al de la mayor parte de las éticas puritanas, esencialmente cuando concibe el mayor bien como la reducción de la vida a lo que puede llamarse su “minimum vital”.439 435 Adam Smith; La riqueza de las Naciones; Longseller, 2001.- 436 Michel Foucault; Vigilar y Castigar- El nacimiento de la Prisión; Siglo XXI, 1989.- 437 Cesare Beccaria; De los Delitos y de las Penas; Arayú; Buenos Aires, 1955.- 438 Michel Foucault; Jeremias Bentham-El ojo del poder; La piqueta; Madrid, 1989.- 439 J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofía, Edición 4 tomos; Ariel; Tomo I; Barcelona, 1999.-

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EL ACTUAL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO:El anterior análisis del derecho, al que podríamos llamar “antiguo”, es parte de los sucesos históricos que operan como antecedentes del actual. El actual, ajeno a filósofos morales, es de distintas características y podríamos decir de una base espistémica de características totalmente diferentes. El análisis económico del derecho en el sentido actual de su expresión es de origen muy reciente, y de contenido absolutamente diferente a los estudios anteriores que a lo sumo podrían entenderse como inspiradores sin solución de continuidad con los actuales440. Su inicio debe ubicarse a comienzo de la década de 1960 en los Estados Unidos con los estudios de Ronald Coase sobre costo social441442 y de Guido Calabresi443 acerca del costo de los accidentes444. También con los estudios de Robert Alchain en materia de derechos de propiedad445. Todos dieron nacimiento al nuevo enfoque. El consiste en mirar, básicamente, el Derecho desde el punto de vista de la Economía o de lo que se llama Una perspectiva económica del Derecho. Se trata de una variante, aunque de postulados epistémicos, teóricos, metodológicos y de contenido moral y ético, diferentes, de la vieja concepción marxista que postulaba la hegemonía económica sobre el Derecho. Esta Teoría del Análisis Económico del Derecho trata la subordinación de la ciencia jurídica a la ciencia económica. Es más una cuestión epistemológica más que práctica. Esta nueva concepción de los estudio jurídicos-económicos, o económicos-jurídicos, se desarrolla con el avance del paradigma neoliberal en la ciencia económica y el auge de la economía de mercado446. 440 Dante Cracogna; Aproximación al Analisis Económico del Derecho; Anuario de Filosofía Jurídica y Social; numero 12; Abeledo Perrot; Buenos Aires, 1992, páginas 255 y siguiente..- 441 Ronald Coase; The problem of the social cost; Journal of Law and Econonomics; número 3, 1960.- 442 Citado por Yann Moulier-Boutang; De la esclavitud al trabajo asalariado; Akal; Madrid; 2006.- 443 Citado por Juan Ramón Capella en “Fruta Prohibida”; Editorial Trotta; Madrid; 2001.- 444 Guido Calabresi; Some thoughts on risk distribution and the Law of Torts; Yale Law Journal, número 70, 1961.- 445 Robert A. Alchain; Some Economics of Property; Rand Paper, número 2316;Santa Mónica, 1961.- 446 Dante Cracogna; Posner y El análisis Económico del Derecho; Anuario de Filosofía Jurídica y Social de la Asociación Argentina de Derecho Comparado; Abeledo Perrot; número 17, año 1977.-

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Esta corriente se consolidó en los Estados Unidos que le brindó el marco político adecuado para su desarrollo. Constituido en modelo económico-jurídico-político interno, el mismo se externalizó como marco teórico a la acción política sobre los países que le son dependientes447. Richard Posner es quien efectúa con significativa importancia la sistematización y difusión de ésta corriente de pensamiento. Su obra si bien carece de originalidad innovativa448 no es menos cierto que contribuyó a la organización, implementación y consolidación de esta variante jurídica. Mucho de ello debido a su rol social. Posner es un abogado que ingresó a la Magistratura en 1980 como juez del Tribunal de Apelaciones del Séptimo Circuito de Chicago lo cual le favoreció en la difusión de sus ideas. El lo ha reconocido. Con dichos pergaminos se posibilitó enseñar como profesor en en la UNIVERSIDAD DE CHICAGO, DONDE FUNCIONA LA ESCUELA DE ECONOMIA ha forjado numerosos economistas (algunos de ellos premios Nobel de la disciplina economía), lo que no es un dato menor para comprender epistémicamente la Teoría en tratamiento. Posner en su libro Economic Análisis of Law (3 era edición, Little Brown and Co. Boston y Toronto, 1986) de publicación original en 1973, aborda en forma metódica y completa la teoría del análisis económico del derecho de una manera que no lo han hecho otros autores de esta orientación, lo cual le ha valido convertirse en obra de referencia prácticamente obligatoria además de un texto Standard para la materia. En la primera parte del libro da las bases teóricas de la teoría y su relación con las distintas ramas del Common Law que en su postura es el sistema que posibilita la concreción plena de los postulados de la eficiencia económica. El resto de la obra lo consagra al estudio de la aplicación del análisis económico en las distintas esferas de la legislación norteamericana tales como la regulación del mercado (leyes antimonopólicas, empleo, transporte, etc.); el derecho comercial y bancario (sociedades, quiebras, finanzas); el derecho y la distribución de ingresos, incluyendo impuestos y sucesiones;el derecho procesal, comprendiendo también el procedimiento administrativo y, por último, el derecho constitucional y el régimen federal, donde trata acerca de temas tales como la naturaleza y el régimen federal, donde trata acerca de teas tales como la naturaleza y funciones de la constitución, el debido proceso, la discriminación racial y los aspectos económicos del federalismo. 447 Paloma Duran y Lalaguna, en su trabajo: “Una aproximación al Análisis Económico del Derecho”; Comares; Granada, 1992, página 139: Sostiene que la esencia del análisis económico del Derecho es el apoyo a los postulados capitalistas de plena acumulación.- 448 Existe obra anterior en el mismo sentido. Gary Minda; “The Lawyer-Economist at Chicago: Richard Posner and The Economic Analysis of Law; Ohio State Law Journal; Volumen 39, número 3, 1978, páginas 439 y siguientes.-

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La base teórica de la teoría consiste en afirmar la eficiencia como sustrato económico del derecho. Ese comportamiento maximizador implica que el hombre trata de alcanzar la mayor satisfacción de sus necesidades y aumentar su riqueza con el menor esfuerzo posible. El individualismo metodológico es la base del sistema. Se afirma en el paradigma del hombre como un verdadero homo economicus que actúa guiado por su propio interés egoísta. Posner en “Economics Análisis of Law”, pag. 4 afirma que el hombre al ser un maximizador racional de su propio interés responde a incentivos, por lo cual ha de variar su comportamiento siempre que pueda en virtud de ello incrementar su satisfacción o su riqueza. De allí se derivan tres principios económicos fundamentales, a saber: . la relación inversa entre precio y demanda (la ley de la oferta y la demanda), en virtud de la cual el incremento del precio de un bien sigue normalmente una reducción en la demanda siempre que se mantengan las demás condiciones. . la noción económica de costo como costo alternativo o de oportunidad (de lo cual el teorema de Coase constituye aplicación relevante ). . la tendencia de los recursos de gravitar hacia usos más valiosos, siempre que el intercambio voluntario (mercado) se encuentre permitido. Economía para Posner (Economic Análisis of Law, pag. 3): “es la ciencia de la elección racional en un mundo –nuestro mundo- en el cual los recursos son limitados en relación con las necesidades humanas”. ESTA NOCION AMPLIA DE ECONOMIA DERIVA EN QUE ELLA ES APLICABLE A TODOS LOS AMBITOS DE LA ACTIVIDAD HUMANA. ASÍ EL ANALISIS ECONOMICO RESULTA “LA APLICACION DEL METODO DE LA ECONOMIA AL DERECHO”. Para entender bien: En esta Teoría no se trata de estudiar las relaciones entre dos ciencias (jurídica y económica) sino de que LA CIENCIA DEL DERECHO, sea penetrada por la CIENCIA DE LA ECONOMIA, vaciándola epistemológicamente y provocandole una sustitución en tal sentido.

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Posner en reiteradas oportunidades insiste en que el Derecho no ha tenido relevante desarrollo científico y la Economía sí. Es más, en “The Decline of Law as an Autonomous Discipline 1962-1987, Harvard Law Review, vol. 100,n 4, pág. 761 y sgs.” llega al extremo de cuestionar el carácter científico del conocimiento jurídico. Posner es el representativo paradigmático de ésta escuela desde que siendo jurista reconoce que debe su formación a destacados economistas de la Escuela de Chicago: Gary Becker, Ronald Coase, Aaron Director, William Landes y George Stigler449 EL TEOREMA EPISTEMICO ECONOMICO-SOCIAL DE RONALD COASE (PREMIO NOBEL DE ECONOMIA AÑO 1960) Y SUS EFECTOS EN EL DERECHO COMO OBJETO CULTURAL DE CONOCIMIENTO: Coase en “The Problem of Social Cost” (año 1960), el hito más importante en el nacimiento del moderno análisis económico del derecho efectúa una réplica a las teorías del economista inglés de comienzos de siglo de A.C. Pigou, conforme con las cuales las deficiencias del funcionamiento del mercado debían ser corregidas mediante la intervención del Estado (lo que se conoció como “Economics of Welfare”. Coase sostuvo todo lo contrario. Consideró que la intervención estatal resulta perniciosa y que las “externalidades” (consecuencias de acciones no incluidas en la formación de los precios) pueden ser internalizadas mediante la acción libre y voluntaria de los agentes económicos. En ese marco SOSTIENE QUE LAS SOLUCIONES JURIDICAS RESULTAN INNECESARIAS Y CONTRAPRODUCENTES 450. Mitchell Polinsky, A. en “Introducción al análisis económico del derecho” (Ariel, Barcelona, 1985, pags. 106-111) acompañando la postura de Coase cita como ejemplo el caso de una fábrica cuyo humo perjudica a los vecinos y sostiene que resulta indiferente que la legislación otorgue el derecho a contaminar a la fábrica o reconozca a los vecinos el derecho a gozar del aire puro, puesto que –confiando en la capacidad de “negociación” de las partes- estima que la solución que arbitrarán entre ambos seguramente será mejor a la intervención Estatal. Explica que quiza la instalación de algún filtro dejará a las partes conformes. Así se evitaría la postura de Pigou que sugería intervenir al Estado exigiendo impuestos o prohibir la actividad. La solución del caso conforme al paradigma de Coase prioriza el enfoque económico, emerge dictada por la economía e indica que si los costos de 449 Economic Analysus of Law, página 3.- 450 Juan Torres Lopez; Análisis Económico del Derecho; Panorama Doctrinal; Tecnos, Madrid, 1987, páginas 50-55.-

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transacción fueran elevados y el problema tuviera que ser llevado a dirimirse en la justicia el juez debería resolverlo conforme con las repercusiones económicas previsibles, es decir, tratando de simular las condiciones del mercado. La conclusión es que el Estado debe reducir su intervención al mínimo posible y dejar actuar libremente a las fuerzas del mercado, lo cual reafirma la consistencia de esta corriente de pensamiento con el paradigma neoliberal. Explica Dante Cracogna que “LA EFICIENCIA en la Economía –y por ende en el análisis económico del derecho- era medida en términos paretianos, entendiendo que un estado de cosas es superior a otro en tanto no deje a ningún individuo en situación peor a la anterior y que por lo menos uno mejore. Sin embargo LA REALIDAD MUESTRA QUE LOS CAMBIOS PRODUCEN GANADORES Y PERDEDORES, por lo cual la aplicación del criterio de Pareto habitualmente no resulta una pauta adecuada para su evaluación. De allí que Kaldor-Hicks desarrollaran un criterio de eficiencia que admite la existencia de perdedores siempre que los ganadores les reconozcan alguna compensación potencial… Posner, por su parte critica el criterio paretiano a la vez que trata de evitar la concepción utilitarista de Bentham y sostiene que la maximización de la riqueza constituye un criterio alternativo de eficiencia, al que denomina como de “maximización de la riqueza/Kaldor-Hicks” indicando la compatibilización de su criterio propio con el de estos autores. Y su definición de riqueza es la siguiente: “es el valor en dólares o moneda equivalente…de todo en la sociedad. Se mide por lo que la gente está dispuesta a pagar por algo, o, si ya lo posee, por lo que exigiría en dinero por separarse de ello. La única preferencia que cuenta en un sistema de maximización de la riqueza es, por tanto, aquella que se respalda por el dinero, en otras palabras, aquella que se registra en el mercado”…”.451 ESTA TEORIA ES EVALUADA CRITICAMENTE POR DANTE CRACOGNA. En tal sentido asevera que Posner para justificar la necesidad del análisis económico del derecho sostuvo “que el derecho se encuentra todavía en su estadio precientífico”452 lo que demuestra claramente la pretensión de “jerarquizar” científicamente los estudios jurídicos mediante la aplicación del método económico. También le ha valido a ésta TEORIA la crítica de Dworkin quien se pregunta si la riqueza es un valor453 apuntando que sus presupuestos son el paradigma neoliberal que define la Escuela Económica de Chicago y que los mismos la

451 Dante Cracogna; Posner y El análisis Económico del Derecho; Anuario de Filosofía Jurídica y Social de la Asociación Argentina de Derecho Comparado; Abeledo Perrot; número 17, año 1977.- 452 Juan Torres Lopez; Análisis Económico del Derecho; Panorama Doctrinal; Tecnos, Madrid, 1987, páginas 50-55.- 453 Ronald Dworkin; Is wealth a value?; Journal of Legal Review, volumen 72, número 9, año 1980; páginas 191 y siguientes.-

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hacen convertir en motivo de rechazo por razón de su identificación con un reduccionismo economicista cuyo criterio fundamental consiste en la eficiencia entendida como maximización de la riqueza. La inaceptabilidad de la TEORIA se acentúa en cuanto asume el criterio de eficiencia como sinónimo de justicia y pretende que la maximización de la riqueza es la solución más adecuada para sentar las bases de un sistema legal justo454. EN NUESTRO PAIS SE PLASMARON DIVERSAS POLITICAS ECONOMICAS, LEYES Y FALLOS JUDICIALES BAJO EL MARCO TEORICO DE LA TEORIA DEL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO: CASO LEY DE JUBILACIONES (AFJP), LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO (ART), LEYES DE FLEXIBILIZACION LABORAL, LEY DE CONVERTIBILIDAD, ETC.

CAPITULO XVIII

FILOSOFIA DEL DERECHO APLICADA.

RESUMEN Y MODELO DE SENTENCIA EFECTUADO EN EL MARCO TEORICO DE LA TEORIA GENERAL DE SISTEMAS Y ANALIZANDO LA LEY 24.557 DE RIESGOS DE TRABAJO DESDE LOS

ASPECTOS CRÍTICOS DE LA TEORIA DEL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO .- SEGUNDA SENTENCIA DICTADA EN EL PAIS SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO. CASO “AMAR, CELIA C. LA BUENOS AIRES, NEW YORK LIFE SEGUROS S.A. SOBRE INDEMNIZACIÓN ACCIDENTE DE TRABAJO” 454 Posner; The Economics of Justice; Harvard University Press, Cambridge, año 1981.-

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EXPEDIENTE NUMERO 3.333 DEL TRIBUNAL DEL TRABAJO N 1 NECOCHEA, 23 DE AGOSTO DE 1999. PUBLICADA EN LA LEY BUENOS AIRES AÑO 6 NUMERO 10 NOVIEMBRE 1999. PUBLICADA EN DERECHO DEL TRABAJO AÑO LX NUMERO 5 MAYO 2000. COMENTADA EN DIARIO CLARIN DEL 29 DE AGOSTO DE 1999 –a página completa- POR ISMAEL BERMUDEZ. TAMBIEN TUVO REPERCUSION NACIONAL EN MEDIOS ESCRITOS, TELEVISIVOS Y RADIALES DEL PAIS: TN NOTICIAS, CANAL AMERICA, CANAL 26, TELEFE NOTICIAS, CRONICA T.V., PAGINA 12, EL POPULAR DE OLAVARRIA, LA VOZ DEL PUEBLO DE TRES ARROYOS, ETC. EL FALLO MOTIVO LA REFORMULACION DE LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO N° 24.557 EN EL ASPECTO CASUISTICO. LUEGO DE UN LUSTRO Y PROXIMO A UNA DECADA LAS CORTES PROVINCIALES Y DE LA NACION VIENEN RECOGIENDO LA POSTURA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN FALLOS RECIENTES. RESUMEN DEL FALLO:

Fallo: "AMAR Cecilia Amalia c/ LA BUENOS AIRES-NEW YORK

LIFE SEGUROS SA s/ Indemnización Accidente de Trabajo", Exp. 3333 del

Tribunal de Trabajo N 1 de Necochea, Pcia. De Buenos Aires.-

Cronología del caso: Cecilia Amalia AMAR, es una persona mayor de 65 años, viuda de don Gilberto

Ramón TULLIO (trabajador fallecido en un accidente de trabajo "in itinere"), sin vivienda y sin otro ingreso que no

sea el que llegara a percibir como consecuencia de la muerte de su esposo (la pensión por fallecimiento prevista en el

régimen previsional de reparto y la suma que le corresponde en concepto de indemnización por el accidente de

trabajo fatal, que en éstos autos reclama le sea abonada en un solo pago).-

Gilberto Ramón TULLIO, al momento del deceso tenía 69 años, había contraído enlace a los 65 años. Era

empleado de vigilancia nocturna en un consorcio de departamentos de la ciudad de Necochea. Percibía una

remuneración de $ 458,89. El siniestro consistió en ser embestido por un vehículo particular cuando finalizada la

jornada se dirigía en su ciclomotor a su domicilio.-

El siniestro se produjo en la esquina misma del lugar del trabajo el día 7 de febrero de 1998. En razón de que

el sistema de infortunios laborales implementado por los arts. 18, 15 apartado 2 de la ley 24557 (Riesgos del Trabajo)

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y art. 5 ap. 5-c del Decreto 334/96 (reglamentario de los artículos anteriores) le obliga a recibir la indemnización de $

22.105 en el sistema de renta (cuotas) de $ 132, 47 por mes. La viuda acciona en sede judicial el día 8 de setiembre de

1998, planteando la inconstitucionalidad del sistema en cuanto no le permite disponer de la suma indemnizatoria en

un solo pago.-

Resumen del voto del Dr. Jorge Enrique SECONDI al que adhirieron los Dres. Enzo Aldo MARTINEZ y

Blanca del Carmen DIEZ:

Declara la inconstitucionalidad de los arts. 18, 15 apartado 2 de la ley 24557 (Riesgos del Trabajo) y art.5 ap.

5-c del Decreto 334/96 (reglamentario de los artículos anteriores) en cuanto disponen que la prestación de pago

mensual complementaria (es decir la indemnización por muerte del trabajador fallecido) sea percibida por la

beneficiaria en forma de renta a partir de un contrato de renta vitalicia, y hace lugar al pago íntegro de la

indemnización prevista por el art. 18 de la Ley de Riesgos del Trabajo.-

Lo novedoso del fallo es que con el fundamento de que "...El juez no puede limitarse en su labor a un

proceso meramente lógico, sino que en la aplicación del derecho debe formular normas a base del conocimiento

sociológico de la realidad, ya que el derecho no es otra cosa que un instrumento para la realizaciones de los fines

humanos.." efectúa un abordaje sistémico de la problemática por implicar este método una visión y enfoque

totalizador de la realidad.-

Manifiesta que este enfoque permitirá en el caso analizar la constitucionalidad de las normas del sistema en

una dimensión de dos niveles. Uno el que vincula el derecho con el derecho y otro el que relaciona el derecho con la

sociedad.-

Expresa que ello a partir de que el mundo se ha convertido en una verdadera maraña de sistemas complejos,

resulta importante para poder desentrañar cómo en la sociedad global existente la economía extendiendo sus redes

más allá de cualquier límite territorial, inclusive el derecho.-

Desde esa óptica efectúa un profundo análisis de cómo se gestó el nuevo sistema de riesgos de trabajo

imperante.-

En este aspecto dedica un capítulo a explicar la estrategia trazada por las Estructuras del Poder a fin de

instaurar la necesidad de la reforma del antiguo sistema de reparación de infortunios laborales.-

Explica que la estrategia consistió en utilizar la ciencia jurídica, haciéndola aparecer como una lectura del

discurso jurídico con destino a regular e inducir las conductas sociales en un determinado sentido y bajo la

estructuración del orden configurado.-

Sostiene que siendo el discurso jurídico en gran medida un discurso clandestino del ejercicio del poder, al

mismo le cupo la misión de vehiculizar las técnicas de la captación social de la reforma.-

Su objetivo se centró en la búsqueda de concentración de la atención sobre una porción muy limitada de la

realidad que en definitiva produjo una alteración de la perspectiva justa de la problemática.-

Se planteó como dogma la crisis del sistema anterior (lo de la llamada industria del juicio) para poder

instalar uno nuevo. El argumento elegido y el convencimiento inicial que sobre el tema produjo en la población

interesada, hizo que ésta, comportándose socialmente en forma apática (que el posmodernismo ha dado en llamar el

interés sin importancia o la indiferencia al servicio del provecho) facilitara en forma rápida la creación del marco

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indispensable para que el nuevo mercado financiero -constituido por las A.R.T. y Compañías de Seguro de Retiro-

entrase en su fase de funcionamiento operacional.-

Explica que a poco que se aborden los argumentos tenidos en cuenta para sancionar la L.R.T. como así

también el diseño de la misma, se descubrirá que la arquitectura de ideas de quienes le propiciaron ha respondido a

los designios de un análisis económico del derecho que le impregna de serios cuestionamientos constitucionales en

tanto no priorice la protección integral del hombre en su dimensión de tal.-

En esa línea analizando la ley desde su embrión mismo, cual fue el Acuerdo Marco para el Empleo, la

Productividad y la Equidad Social.-

Cuando éste acuerdo propone que el sistema de reparación de infortunios anterior (el de la ley 9688

reformado por la ley 24028) debía ser reformado por resultar "muy gravoso a los empleadores" y proponía otro que,

teniendo por obetivo "reducir el costo laboral de las empresas", permita "descartar la posibilidad de que un siniestro

se torne de imposible cumplimiento para el empleador", instalaba la concepción de que la riqueza es un valor en la

que el individuo reducido a su calidad de "recurso humano" deja de tenerlo si ya no es "rentable".-

Se dice en sentencia que el análisis epistemológico de las ideas fuerza del Acuerdo y el diseño de la ley, a

la luz de los principios constitucionales, resultan inaceptables desde que asumiendo la maximización de la riqueza

como la solución más adecuada para sentar las bases de un sistema social justo, adoptan el criterio de eficiencia como

sinónimo de justicia social.-

FUNDAMENTOS LEGALES:

1) Se sostiene que los artículos citados en cuanto disponen el pago de la indemnización en renta son

inconstitucionales por resultar el producto de un obrar legislativo contrario a la norma del art. 75 inc. 23 de la C.N. en

cuanto dispone que "Corresponde al Congreso: ..Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la

igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta

Constitución y por los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes...".-

Aclarando este concepto se explica que no debe entenderse que el obrar del Congreso, como acto legislativo

en sí mismo haya sido inconstitucional, sino que lo es su producto la ley, en cuanto su contenido no observó los

preceptos ordenados por el inc. 23 del art. 75 de la C.N..-

Sostiene que el artículo con sus dos verbos, legislar y promover, estableció una manda constitucional que

impuso al legislador un comportamiento dinámico y positivo en el sentido de los designios que el artículo establece.-

A diferencia de quienes han dicho que la norma citada es sólo programática y no operativa sostiene que ella

reúne ambos caracteres desde que ningún principio o norma consititucional está desprovisto de la posibilidad de

funcionar a partir de un interés que permita, ante su violación, requerir la actuación de los mismos. Se afirma que es

inaceptable la existencia de derechos en cautiverio, o a la suerte de quienes decidan discrecionalmente enervar su

exigibilidad.-

2) Cuando la L.R.T. se presenta como un Susbsistema de la Seguridad Social, corroe y conculca las

tendencias y principios que informan la Seguridad Social.-

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En efecto al determinar que la prestación de pago mensual complementaria -la indemnización- será percibida

en forma de renta a partir del contrato de renta vitalicia que la derechohabiente obligatoriamente debe celebrar con la

Compañía de Seguros de retiro está conculcando el art. 14 bis de la C.N. en cuanto dispone que los beneficios de la

seguridad social, además de tener que ser otorgados por el Estado, son de carácter integral e irrenunciable.-

Ello es así desde que la renta establecida por el sistema, al surgir de un contrato de seguro de renta vitalicia

obligatorio habido entre la derechohabiente y una entidad privada, no sólo se evidencia como parte estructural y

necesario de un negocio jurídico económico del que la empresa de seguros de vida tratará siempre de obtener el

máximo de ganancia o lucro, sino también como totalmente ajena a los principios y tendencias de la Seguridad

Social.-

3) El sistema implementado para pagar en forma de renta la indemnización no sólo resulta ajeno a las

directivas implementadas por la O.I.T. en los arts. 14, 15 y 24 del Convenio 121/64 sino que también las conculca.

Ello desde lo previsto por el art. 75 inc. 23 de la C.N. en cuanto establece que su regla se aplica tanto en relación a los

derechos reconocidos por los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía consititucional, como

con los que no tienen ese carácter habida cuenta que donde la ley no distingue, es impropio hacer distinciones.

Este es el caso, precisamente, el del Convenio 121/64 de la O.I.T. que aún cuando no ha sido expresamente ratificado,

reúne el valor de tratado diplomático en cuanto es un verdadero acuerdo internacional de carácter plurilateral sobre

derechos humanos.-

4) El pago en renta, conculca también el art. 16 de la C.N. (derecho de igualdad) en cuanto so pretexto de

protegérsela se la trata con un criterio de inferioridad peyorativo y de insoslayable ajenidad al derecho laboral. Al

sostenerse en el debate parlamentario que los resarcimientos de los infortunios laborales no debían ser "pan para hoy

y hambre para mañana, sino un sistema de pago vitalicio que lo sostenga de por vida luego de una pérdida

irreparable", la norma evidencia que en su simiente contuvo una "capitis diminutio" (capacidad disminuida) de

carácter inaceptable, rayana con la discriminación.-

Se sostiene en sentencia que no debe olvidarse que una suma global puede permitir la realización de diversos

actos favorables a la familia de la víctima: adquisición de una modesta vivienda, cancelación de alguna deuda

hipotecaria, traslado de la familia a su lugar de origen en donde se hallen parientes capacitados para la ayuda. Se

explica que inversiones como las descriptas, sólo resultan posibles con una disposición íntegra de la indemnización

que pueda permitir, en más de un caso, el levantamiento económico de quienes la reciban, ya sea por incorporación

de bienes de capital a una empresa o negocio productivo.

EN EL CASO DE AUTOS: lo expuesto cobra virtualidad desde que la actora, una persona viuda de sesenta

y cinco años de edad, que manifestando carecer de vivienda, se ve obligada a recibir una renta de 132, 47 pesos con la

cual en el mercado local tan siquiera alcanza a cubrir la mensualidad de un alquiler, si recibe la indemnización en una

sola vez puede verse favorecida desde que en plaza existen departamentos a la venta por el valor total de la

indemnización ($ 22.105). La normativa que impone el pago en renta conculca el art. 17 de la C.N. desde que la

misma no puede establecer una "tutela del Estado" que por las características del sistema, culmina siendo, antes que

una protección a las víctimas o derechohabientes, una interdicción -violatoria del derecho de propiedad

consagrado en el art. 17 de la C.N.- consumada en la participación compulsiva de un contrato de seguro de retiro

destinado al fomento de un mercado financiero incompatible con los objetivos de la indemnizacion y contrario a los

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designios del art. 75 inc. 19 de la C.N. en cuanto establece que el Congreso debe proveer, con justicia social, lo

conducente al progreso económico y a la productividad de la economía nacional.-

5) Se citan la normas de jerarquía superior violadas conforme a lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 C.N.-

EL FALLO COMPLETO: FUE CONSENTIDO Y CUMPLIDO POR LA DEMANDADA: ///la ciudad de Necochea, a los días del mes de de mil novecientos noventa y nueve, reunido el Tribunal del Trabajo Nº 1, en Acuerdo Ordinario a fin de resolver en las actuaciones: “AMAR, CECILIA AMALIA C/ LA BUENOS AIRES-NEW YORK LIFE SEGUROS S.A S/ INDEMNIZACION ACCIDENTE DE TRABAJO”, Expte nº 3.333. Se observa en la votación de los Señores Jueces el mismo orden que el observado en el Veredicto. Se plantea y se vota la siguiente: C U E S T I O N UNICA: ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar ? A LA UNICA CUESTION PLANTEADA el Sr.Juez Dr. Secondi dijo: I. ANTECEDENTES. 1. LA DEMANDA. Cecilia Amalia AMAR demanda a la Empresa La Buenos Aires New York Life Seguros de Vida S.A. por cobro de pesos en concepto de pago de la prestación por muerte contemplada en la ley 24557 peticionando la misma le sea abonada como indemnización de pago único. Como argumento de su reclamo manifiesta que es una persona que cuenta con sesenta y cinco años, viuda y sin otro ingreso que no sea el que llegará a percibir como consecuencia de la muerte de su esposo, es decir la pensión por fallecimiento prevista en el régimen previsional (de reparto) y la suma que le corresponde por el accidente de trabajo fatal (fs. 38).- En ésa misma línea arguye que siendo una persona mayor, condenarla a cobrar una renta vitalicia por algo que necesita ahora resulta -amén de violatorio de su derecho de propiedad garantizada en el art. 17 de la Constitución Nacional- irrazonable a todas luces.- En dicha inteligencia se presenta solicitando se acoja la pretensión y transforme el pago de capital mediante una prestación de pago único como ocurre con el caso de la incapacidad laboral permanente parcial (I.P.P.) en el art. 14 inc. 2 a). Sostiene que el régimen a que debe somenterse constituye un trato desigual injustificado de la Ley.- Como soporte de su petición dedica el capítulo V de su demanda al “Cuestionamiento y control de constitucionalidad de la Ley 24557”. En el mismo solicita que el caso de autos sea leído a la luz de la Constitución Nacional y los Pactos Internacionales a ella incorporados a fin de reparar el daño sufrido por los derecho-habientes de la víctima.- Narra que en esta materia existe un precedente judicial que ordenó el pago único de la indemnización por muerte basándose en principios de “equidad social, justicia y el beneficio que otorga el derecho de propiedad” (“Veccio Claudia E. c/ La Uruguaya Argentina ART s/ cobro de pesos” Expte. 295/97 de trámite por ante el Juzgado Laboral de Rosario-Dra. Silvana Quagliatti de Maltaneri).-

A fs. 39, sin perjuicio de lo anterior, manifiesta creer que la solución tiene como alternativa la aplicación de

directivas constitucionales frente a las normas de la Ley 24557 que en demanda cuestiona, remitiéndose a lo

expresado por el Dr. CORNAGLIA en cuanto sostuvo:

“...En éste período en que estamos, los jueces seguirán teniendo que enfrentar el dilema de aplicar una ley con resultados tan crueles en lo que hace al resarcimiento de los daños por infortunios de trabajo o imponer a la Constitución y desactivar el sistema creado. Pero esto último lo podrán hacer solo a partir del tratamiento racional de las contradicciones que alcanzan a la normativa superior.

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En la materia que nos interesa en este trabajo, que responde al derecho de la víctima de ejercer su poder reparatorio consiguiendo el pago único del monto tarifado en la ley 24557 de riesgos del trabajo para estimar el daño, las normas constitucionales que han quedado agraviadas son las siguientes: 1) Preámbulo: Ya que se deja de afianzar la justicia y promover el bienestar general, a partir de la creación de un sistema de externalización de costos empresarios, beneficiando a los empleadores, las aseguradoras de riesgos del trabajo y las aseguradoras de fondos de retiro, a costa de los dañados. Vigorizar la propiedad del crédito reparatorio de la víctima, permitiendo la disposición por ella del mismo sin retaceos, a mérito de considerarla con un tratamiento distinto y peyorativo a cualquier otro habitante, es crear un abismo de clases ajeno al bienestar común. 2) Artículo 14: La ley 24557 de riesgo del trabajo impide el goce del derecho de usar y disponer de la propiedad de los créditos reparatorios in integrum de los daños sufridos. La víctima en el infortunio laboral está tratada, so pretexto de protegerla como si fuera un incapaz que no tiene derecho a disponer de la reparación que ya se le produjo y a mérito de un tarifarismo notoriamente insuficiente para la reparación procurada. Esta forma de reparaciones sólo se aplica con los trabajadores, haciendo de su condición el motivo. En la etapa reseñada en este trabajo, en que durante la vigencia de la ley 9688, se dió la problemática de la reparación con rentas periódicas, la indemnización era abonada por los empleadores constituyendo un capital que le pertenecía a la víctima, que era afectado a ser depositado en una caja de jubilaciones, la que procedía a amortizarlo restituyéndolo con la renta vitalicia. La propiedad del mismo fue respetada cuando, por la vía de un decreto y la jurisprudencia pretoriana que detallaremos, se aceptó la íntegra disposición del crédito en pagos únicos. Hoy, el capital respectivo aportado por la aseguradora de riesgos del trabajo pasa en propiedad a una compañía de seguros de retiro, organizada a partir de la lógica de la maximización de los beneficios, para que lo administre a costa de la víctima y lo reintegre como renta mensual vitalicia. El patrimonio correspondiente a los créditos reparatorios de la salud y vida de los trabajadores fue dispuesto a favor de terceros impuestos por la ley con desmedro a mérito de la intermediación. El lucro a costa de la propiedad que corresponde al crédito que nace del daño sufrido por los trabajadores queda disimulado por una gigantesca operación económica, que maneja aproximadamente mil millones de pesos por año, pero cuando vuelve a las víctimas, lo hace con prestaciones que, por insuficientes dejan a la reparación sin producirse.- La Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 15 de junio de 1923, resolvió que el pago en forma de renta no resulta violatorio del derecho de propiedad de las víctimas (arts. 14 y 17 CN), pero este es un valor en sí que responde al control del principio de razonabilidad. Cuando la renta es miserable, el derecho de propiedad de la víctima queda afectado, por cuanto al daño causado se lo subsidia a favor del empleador dañante.- 3) Artículo 14 bis: Al no ser una ley que asegure al trabajador una condición digna y equitativa de labor, ya que impide reclamar en forma directa y con libre acceso a la jurisdicción la reparación de los daños contra el empleador dañante, cuando ellos están causados por la actividad laboral desempeñada.- Viola los principios protectorios del trabajador y de progresividad consagrados en este artículo constitucional, operando la ley en contra de las orientaciones que ellos imponen.- Se regula sobre el riesgo de las víctimas del trabajo dependiente, a partir de un falso sistema de seguridad social que no resulta obligatorio para las grandes empresas, y que no está a cargo de entidades nacionales o provinciales, administradas por los interesados y con participación del Estado.- Alcanza a todo el cuerpo normativo de la ley 24557 y en particular refiere al artículo 39, apartado 1, cuando exime a los empleadores de toda responsabilidad (por error el actor ha consignado flexibilidad), frente a sus trabajadores, con excepción de la derivada del art. 1072 del Código Civil.- 4) Artículo 16: Se viola el derecho a la igualdad, dando un trato desigualatorio y peyorativo a los trabajadores en situación de infortunios sufridos. Sólo los trabajadores son objeto de un sistema reparatorio hermético que impide su acceso en forma inmediata a la reparación del daño padecido.- 5) Artículo 17: Se viola la propiedad del dañado, cuando se priva a las víctimas de infortunios, sin sentencia fundada en ley, de los créditos reparatorios por siniestros producidos.- Refiere al artículo 39, inciso 1), al afectar doblemente al crédito con el dañante: a) en su totalidad cuando se trata de reparaciones de enfermedades causadas por el trabajo y no reconocidas por el laudo reglamentario; b) en la parte del daño no compensado con prestaciones tarifadas de la ley, que tienen valores sumamente bajos.- 6) Artículos 19 y 28: Se viola el principio “alterum non laedere” que se consagra en esa norma al dejar de reconocer la íntegra y suficiente responsabilidad de los daños causados por los empleadores, a mérito de una ley que debió garantizar ese objeto.-

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7) Artículo 41: No se respetan los derechos de los trabajadores a la protección de la salud y el medio ambiente en el que trabajen, al eximir a los empleadores del cumplimiento de obligaciones legales referentes a higiene y seguridad en el trabajo y facilitar a sus empleadores la prestación insuficiente de reparaciones. De esta forma, en lugar de prevenir el infortunio, se lo está promoviendo.- 8) Artículo 43: Al discriminar con reparaciones misérrimas abonadas mediante rentas mensuales a los trabajadores dependientes por su condición de tales.- 9) Artículo 75, inciso 19): En la medida en que sólo tiene en miras el progreso económico de las empresas empleadoras sin atender al desarrollo humano ni a la justicia social.- 10) Artículo 75, inciso 22): Se violan los tratados mencionados en la norma, en cuanto ellos protegen los derechos humanos y sociales de los trabajadores, referidos a su vida, salud y persona.- 11) Artículo 75, inciso 23): En cuanto ordena dictar leyes al Congreso que operativicen los derechos constitucionales y los consagrados en los tratados mencionados en el inciso 22), dictándose medidas negativas para cumplir ese fin.- En tal sentido la ley 24557 de riesgos del trabajo, contradice la siguiente normativa que tiene rango supralegal, lo que también la hace motivo del planteo de inconstitucionalidad.- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá-1948).-

A) Artículo 1º: Que garantiza a todo ser humano el derecho a la vida y a la integridad de su persona.- B)Artículo 2º: Que consagra el derecho de igualdad ante la ley y el principio de no discriminación. C) Artículo 11: Que garantiza a todo ser humano el derecho a que sea preservada su salud por medidas

sanitarias y sociales.- D) Artículo 14: Que instituye el derecho A) Artículo 1º: Que garantiza a todo ser humano el derecho a la vida al

trabajo en condiciones dignas.-

E) Artículo 16: Que enuncia el derecho a la seguridad social que lo proteja ante incapacidades inculpables.-

F) Artículo 18: Que garantiza el derecho de acceso a la justicia mediante un procedimiento sencillo y breve.- Declaración Universal de Derechos Humanos.-

1) Artículo 1, 2 y 7: Que garantizan los derechos de libertad, igualdad y no discriminación.-

2) Artículos 8 y 10: Que instituyen el derecho de acceso a la justicia y al debido proceso.-

3) Artículo 17: Que consagra el derecho de propiedad e inviolabilidad de la misma.-

4) Artículo 23: Que garantiza el derecho a trabajar en condiciones satisfactorias y equitativas.-

Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y su Protocolo Adicional

en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador).-

1) Artículo 5: Que garantiza a todo ser humano el derecho a la vida y a la integridad de su

persona.-

2) Artículo 8: Que consagra el derecho de acceso a la justicia.-

3) Artículo 24: Que instituye el derecho de igualdad y el principio de no discriminación.-

4) Artículo 25: Que garantiza el derecho a un debido proceso mediante un recurso rápido y sencillo.-

En toda esa normativa se encuentra la posibilidad de inhabilitar el sistema reparatorio creado en la ley 24557 de riesgos del trabajo, a partir de tachas de inconstitucionalidad. Y también por supuesto la posibilidad de decidir el resarcimiento de reparaciones mediante el pago único de indemnizaciones. Pero si se escapa al compromiso de confrontar las normas superiores con las inferiores, no se puede sostener que la ley de riesgos del trabajo no tenga plena vigencia, ya que es el resultado del funcionamiento de un Parlamento democrático, que mucho nos costara conseguir a los argentinos y al que debemos respetar, por sobre sus gruesos errores, para no repetir viejos horrores.- La apelación hecha en este trabajo al respeto de las normas constitucionales agraviadas por la ley 24557 de riesgos del trabajo por parte de los laboralistas y sus jueces, se practica sin dejar de notar los efectos que el economicismo ha producido en los operadores del derecho. Hay en ellos en esta materia un eludir manifiesto de las grandes cuestiones en juego.-

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No se advierte, por ejemplo, el sentido que guarda en los conflictos alcanzados, lo que importa el agravio de la segunda regla de Ulpiano (“naeminen laedere”) y su constitucionalización a partir del artículo 19.- Dice Fabián ESTAPE en su prólogo de “La sociedad opulenta”, la obra de J. K. GALBRAITH, refiriéndose a los estudios de la economía, que el mundo académico “rehuye implacablemente las grandes cuestiones”.- Esto también sucede en el mundo académico del derecho de daños laborales en la Argentina. La desideologización de los laboristas sólo es una parte de la manifestación de este fenómeno.- Aún en el aspecto técnico específico, el derecho laboral se mantiene en el plano académico sin compromisos, entogado o de cuello duro, de espaldas a la realidad y a las luchas políticas que ésta genera. Pero ésto sucede en mayor medida referido a los especialistas en derecho de daños.- Ello tiene que ver con aquello que el mismo GALBRAITH sostiene, que, desde el punto de vista profesional (él lo afirma para los economistas nosotros lo extendemos a los especialistas de todas las ciencias sociales), es más conveniente “estar vinculado con un error eminentemente respetable que con una verdad establecida de forma insegura”)...”.-

2. LA CONTESTACION DE DEMANDA. La accionada, a su turno (fs.70/73 vlta.), efectúa el conteste de demanda.- A fs.70 vlta./71 en el acápite “Aspectos Jurídicos” punto a) plantea la incompetencia del Tribunal del

Trabajo para intervenir en el reclamo; cuestión ésta que bilateralizada con el escrito de la actora obrante a fs. 80/80 vlta., fue resuelta a fs. 82/85 y oportunamente consentida por las partes tal como surge de las constancias de fs. 86 y 87 vlta. respectivamente.-

A fs. 71/72, en el punto b) del acápite citado en el párrafo anterior, plantea la ausencia de legitimación pasiva en función de que la exigencia de la prestación de pago único en ningún supuesto se podría dirigir contra la Compañía de Seguros de Vida (La Buenos Aires New York Life S.A.) sino en el mejor de los casos contra la Aseguradora de Riesgos de Trabajo (La Buenos Aires A.R.T.) que era la Compañía contratada por la empleadora y que en definitiva, en su entender, es la obligada a las prestaciones (dinerarias y en especie) que la ley 24557 establece a favor de los trabajadores que sufran algún infortunio laboral, o de sus derechohabientes.-

Expresa en su libelo que la obligación consagrada en el art. 15, punto 2) de la ley 24557, consistente en una prestación de pago mensual complementaria es un deber que el legislador coloca en cabeza de la A.R.T., que es una persona diferente de ella, y que por ello como accionada no se encuentra obligada a prestación alguna respecto al trabajador ni a sus derechohabientes por la sencilla razón de que no tuvo contrato alguno que la vinculara a ellos, pues su aparición en escena se produce a posteriori de los sucesos como consecuencia de la decisión u opción de la Sra. Amar de contratar con la demandada.-

Luego de citar la normativa que considera aplicable (arts. 18, 15 ap. 2º de la ley 24557, arts. 5to. ap. 4 y 8 Decreto reglamentario 334/96, y Dto. 491/97) vuelve a reiterar que la contratación entre ella y la actora fue producto de una decisión u opción de la última, mientras que la obligación de integrar el capital pesó y fue cumplida por la A.R.T.. Sostiene que como accionada no tiene obligación alguna con la actora, y que la relación jurídica con ella recién surge a partir del momento en que le elige u opta para recibir el capital a fin de que se lo reintegre en la forma de una renta vitalicia de pago mensual.-

Explica que si la intención de la actora fue recibir un pago único debió enderazar su acción contra la persona que integró o debió integrar el capital, y no contra ella que se encuentra limitada a recibirlo por decisión u opción de la actora, suscribiendo con ella un contrato para el pago de una renta mensual vitalicia.-

Finalmente en el punto c) del acápite “Aspectos Jurídicos” se dedica a tratar la inconstitucionalidad de la L.R.T. planteada por la actora.-

Manifiesta que la impugnación de la actora se circunscribe a los arts. 21, 22, 23, 46 y 49, disposición adicional tercera de la L.R.T., mientras que las disposición contenida en los Arts. 15 y 18 de la ley 24557 no son objeto de un cuestionamiento concreto en cuanto a su constitucionalidad, pretendiendo ejercitar un derecho de opción (al pago único) que no condice con la letra de la ley.-

Argumenta que no pueden considerarse atendibles los planteos formulados desde un plano axiológico, en cuanto se aduce la insuficiencia de la renta mensual, desde que habiendo fallecido el trabajador en un accidente ocurrido en la vía pública (accidente in itinere) la actora tiene expedita una acción civil contra el tercero responsable causante del daño.-

En este último sentido recomienda a la actora poder demandar al causante del daño conforme las disposiciones del derecho común sin limitación ni cortapisa alguna, destacando que con ello su posición de por sí es mucho más ventajosa que la de aquél que experimenta un daño provocado directamente por el trabajo, donde las posibilidades de solicitar una reparación extrasistémica resultan inexistentes atento la restringida vía que ofrece el art. 39 ap. 1 de la ley 24557.-

En su postura advierte que la actora percibió o debió haber pericibido del consorcio la indemnización prevista en el art. 248 de la L.C.T. que viene a sumarse a la pensión por fallecimiento, a la reparación integral

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con fundamento en el derecho civil a cargo del tercero responsable y a la prestación de pago complementario del art. 15 de la L.R.T..-

Remarca que todo lo anterior hace que el argumento de la insuficiencia de las prestaciones queda privado de sustento y por tanto el planteo de la actora es muy poco para argumentar la inconstitucionalidad de las normas de la L.R.T. y/o reclamar una solución contraria al texto legal.-

Finalmente, antes de peticionar se rechace la demanda con costas, expresa que si se observan los precedentes judiciales existentes en la Provincia de Buenos Aires, en materia de inconstitucionalidad de la ley 24557, se verá que en ninguno de ellos se declara o cuestiona la validez constitucional de los arts. 15 o 18 de la L.R.T..- II. LA LITIS. 1.- INTRODUCCION.-

Cecilia Amalia AMAR demanda a la Empresa La Buenos Aires New York Life Seguros de Vida S.A. por cobro de pesos en concepto de pago de la prestación por muerte contemplada en la ley 24557.- Peticiona que la misma le sea abonada como indemnización de pago único.- Argumenta la circunstancia de que es una persona que cuenta con sesenta y cinco años, viuda y sin otro ingreso que no sea el que llegará a percibir como consecuencia de la muerte de su esposo (la pensión por fallecimiento prevista en el régimen previsional de reparto y la suma que le corresponde por el accidente de trabajo fatal).- Con argumento en lo anterior, previo solicitar el control de constitucionalidad de la ley 24557 tal como se ha detallado en los antecedentes, funda en derecho su reclamo.- La accionada, a su turno (fs.70/73 vlta.), efectúa el conteste de demanda.- Tal como se ha descripto en los antecedentes estructura su conteste en tres partes a saber: a) plantea la incompetencia del Tribunal del Trabajo para intervenir en el reclamo; cuestión ésta que bilateralizada con el escrito de la actora obrante a fs. 80/80 vlta., fue resuelta a fs. 82/85 y oportunamente consentida por las partes tal como surge de las constancias de fs. 86 y 87 vlta. respectivamente.- b) a fs. 71/72, plantea la ausencia de legitimación pasiva en función de que la exigencia de la prestación de pago único en ningún supuesto se podría dirigir contra la Compañía de Seguros de Vida (La Buenos Aires New York Life S.A.) sino en el mejor de los casos contra la Aseguradora de Riesgos de Trabajo (La Buenos Aires A.R.T.) que era la Compañía contratada por la empleadora y que en definitiva, en su entender, es la obligada a las prestaciones (dinerarias y en especie) que la ley 24557 establece a favor de los trabajadores que sufran algún infortunio laboral, o de sus derechohabientes.- c) a fs. 72 /73, tal como se ha narrado en los antecedentes, realiza sus argumentaciones en cuanto a la inconstitucionalidad planteada por la actora, solicitando el rechazao de la demanda con costas.- 2.- DESARROLLO.-

Anudada en éstos términos la posición de las partes, previo abordar las cuestiones litigiosas (ausencia de legitimación o defensa de falta de acción en el demandado -sine actione agit- y el petitorio de la efectivización de la renta en un sólo pago), deviene necesario realizar, respecto de las normas, institutos y principios jurídicos que ésta litis involucra, un exhaustivo análisis, explicación y ubicación en relación a los marcos históricos-sociales en que se dictaron o desarrollaron.-

El juez no puede limitarse en su labor a un proceso meramente lógico, sino que en la aplicación del derecho debe formular normas a base del conocimiento sociológico de la realidad, ya que el derecho no es otra cosa que un instrumento para realización de los fines humanos455. Ello permitirá arribar, desde la Teoría General de Sistemas (TGS)456, a la resolución del caso con un correcto y acabado concepto de los mismos.- Propongo como método de análisis el enfoque sistemico457 o particularmente la Teoría General de Sistemas (T.G.S) por implicar ella una visión y enfoque totalizador de la realidad.-

Este nos permitirá trabajar, inter y transdiciplinariamente las instituciones jurídico-positivas involucradas en el caso, desde dos niveles de análisis458 459diferentes.-

455 PEREZ VITORIA MORENO, Octavio; Prólogo al Dr. Sebastián Soler en el libro La interpretación de la Ley; Barcelona, 1962.- 456 GRUN, Ernesto; Una Visión Sistémica y Cibernética del Derecho; Abeledo Perrot, 1995.- 457 BUNGE, Mario; Sistemas sociales y filosofía; Editorial Sudamericana.- 458 GUIBOURG, Ricardo A.; en el Prólogo del libro Una Visión Sistémica y Cibernética del Derecho; Abeledo Perrot, 1995”.- 459Maxime cuando en el Mensaje del Poder Ejecutivo, en el marco del Derecho Positivo, se define a la Ley de Riesgos del Trabajo como “un subsistema de la seguridad social”; LA LEY; Antecedentes Parlamentarios-Ley 24.557-Riesgos del Trabajo.-

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Uno será el que vincula el derecho con el derecho; el otro, un tanto más amplio, el que relaciona el derecho con la sociedad460.- Estos niveles permitirán, en el caso, examinar las disposiciones de la Ley de Riesgos de Trabajo, cuyo control de constitucionalidad se demanda, en una dimensión abarcativa de ambos.- Lo anterior, a partir de lo expresado por King & Schreideber461, y Nikolaos Intzessiloglou462, respecto a que el mundo se ha convertido en una verdadera maraña de sistemas complejos, resulta importante para desentrañar, por ejemplo, cómo en la sociedad global existente, la economía extiende sus redes más allá de cualquier límite territorial.-

A éste último efecto no es ajeno el derecho.- En tal sentido, a poco que abordemos los argumentos tenidos en cuenta para sancionar la Ley de

Riesgos del Trabajo, como así también el diseño de la misma, descubriremos que la arquitectura de ideas de quienes le propiciaron ha respondido a los resultados de un análisis económico del derecho.-

Esta corriete, la del análisis económico del derecho, que no puede decirse que consista en un movimiento de características uniforme, es de reciente data y en líneas generales, tiene como presupuesto de fundamentación al paradigma neoliberal que define a la Escuela Económica de Chicago463.-

Se inicia en los Estados Unidos, a comienzos de la década de 1960, con los estudios de Ronald Coase sobre costo social464, de Guido Calabresi acerca del costo de los accidentes465 y de Robert Alchain en materia de derechos de propiedad466; y en su vertiente actual, consiste básicamente en un enfoque del derecho desde el punto de vista de la economía o, dicho de otra manera, en una perspectiva económica del derecho.- Como dice Cracogna, se trata, aunque asentada, obviamente sobre otros postulados teóricos, de una variante de la vieja concepción marxista que postula la hegemonía económica sobre el derecho. Culmina siendo más una cuestión epistemológica que práctica, puesto que para decirlo con más precisión se trata de la subordinación de la ciencia jurídica a la ciencia económica467.-

De lo expuesto es que la T.G.S. nos habilita también para examinar la constitucionalidad de los efectos que el enfoque económico del derecho ha producido en el nuevo régimen de reparación de infortunios laborales.- Así, en el esquema de análisis propuesto, como previo, considero necesario efectuar el desarrollo conceptual de los siguientes ítems:

A- Los modelos de reparación del infortunio laboral; el derecho comparado.- B- La Ley de Riesgos del Trabajo y los argumentos socio políticos que fundamentaron su sanción. Importancia económica del nuevo sistema de reparación de infortunios laborales. La opinión de la doctrina especializada.- C- La reparación del infortunio laboral, mediante prestaciones dinerarias, en la sistemática de la ley 24557 de riesgos del trabajo.- Prestaciones dinerarias liquidadas y abonadas en forma de renta.- Diferencias entre la Renta Periódica (arts. 14 inciso 2º ap. b- y 19 L.R.T.) y la Prestación de Pago Mensual Complementaria (arts. 15 ap. 2º, 18 L.R.T. y art. 5 - reglamentario del 15 L.R.T.- ap. 5º c- Decreto 334/96).-

Diferencias en el regimen de garantía, según la obligada al pago sea una ART o una Compañia de Seguros de Retiro.-

D- Sujetos involucrados en el Contrato de Renta Vitalicia de la L.R.T; Naturaleza Jurídica del Contrato de Renta Vitalicia de la Ley de Riesgos del Trabajo. Análisis de la autonomía de la voluntad de los sujetos intervinientes. El Orden Público (el Orden Público Jurídico y el Orden Público Económico) su incidencia en la transformación de la concepción del contrato.- E- La Renta en la reparación de los infortunios de trabajo. Evolución histórica extranjera y nacional.-

460 GUIBOURG, Ricardo A.; en el Prólogo del libro Una Visión Sistémica y Cibernética del Derecho; Abeledo Perrot, 1995.Ver desarrollo nota 2.- 461 KING y SCHREIBER; The First Global Revolution, Phanteon Books, 1991.- 462 INTZESSILOGLOU, Nicolaos; “Incertitude et Prevision dans la Nouvelle Complexité Institucion-elle du Lien Social”, Actes du XIIIéme Colloque de la Association Internationale de Sociologues de la Langue Francaise, Université de Géneve, 1989, pág. 623.- 463 CRACOGNA, Dante; “Posner y el análisis económico del derecho”; Anuario de Filosofía Jurídica y Social-Asociación argentina de Derecho Comparado; n 17; Abeledo Perrot; Año 1997.- 464 COASE, Ronald; “The Problem of the Social Cost”, Journal of Law and Economics, nro. 3, 1960.- 465 CALABRESI, Guido; “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts”, Yale Law Journal, nro. 70, 1961.- 466 ALCHAIN, Robert A.; “Some Economics of Property Rights”, Rand Paper, nro. 2316, Santa Mónica, 1961.- 467 CRACOGNA, Dante; “Posner y el análisis económico del derecho”; Anuario de Filosofía Jurídica y Social – Asociación Argentina de Derecho Comparado; n 17; Abeledo Perrot, ano 1997.-

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F- La Renta en el sistema de indemnización de daños provenientes de infortunios laborales a la luz de los Principios del Derecho de la Seguridad Social.- 3.- DESARROLLO DE LOS ITEMS A, B, C, D, E, y F.- A .- Los modelos de reparación del infortunio laboral; el derecho comparado. En el mundo, para afrontar las contingencias que se derivan del siniestro laboral, y que suponen para el trabajador, su familia y la sociedad un grave problema, se han diseñado, en líneas generales -ya que pueden existir variantes o combinaciones-, dos grandes modelos de respuesta:

Uno con cobertura a través de institutos propios de la Seguridad Social; Otro con cobertura desde la responsabilidad individual del empleador.-

Para el primer modelo, a su vez, podríamos realizar otra subclasificación que se divide en: Los que establecen un régimen independiente de los demás programas

de seguridad social, con autonomía financiera y administrativa; Los que prestan la cobertura desde el marco de un sistema que forma parte de un programa general o parcial de la seguridad social.

Para el segundo modelo, otra que se divide en: Responsabilidad individual con seguro obligatorio; Responsabilidad individual sin seguro obligatorio; Responsabilidad individual con obligación de constituir reservas especiales.-

En éstos lineamientos se inscriben los sistemas adoptados por España, Chile, Uruguay, Francia y Bélgica, a saber: España sancionó la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (ley 31-1995) del 8-11-95, que en su art. 42.1 dispone que “El incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento”, agregando luego que “las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema”.- Chile elaboró su sistema a partir de la ley 16744 que fundamenta el seguro social con financiamiento a cargo de los empleadores; su art. 69 reza: “Cuando el accidente o enfermedad se deba a culpa o dolo de la entidad empleadora o de un tercero, sin perjuicio de las acciones criminales que procedan, deberán observarse las siguientes reglas: a-El organismo admnistrador tendrá derecho a repetir en contra del responsable del accidente por las prestaciones que haya otorgado o deba otorgar; b-La víctima y demás personas a quienes el accidente o enfermedad cause daño podrán reclamar al empleador o terceros responsables del accidente, también las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho común, incluso el daño moral”.- Uruguay reguló su sistema a través de la leyes 10004 (28-2-1941), 11610 (19-12-50), 12990 (12-6-56), 12949 (23-11-61) que instituye el seguro obligatorio468, y la 16074 (10-10-89) que manteniéndolo establece, previa acreditación de éste por el empleador, la posibilidad de que el trabajador accione directamente contra el Banco de Seguros del Estado.-

Francia viene desarrollando su sistema desde 1898 en que dictó un régimen específico de reparación (nuestra ley 9688 copió su modelo).- Hoy se enmarca en la Seguridad Social.-

Mientras la víctima o sus derecho-habientes tendrán acceso rápidamente a las prestaciones, los empresarios

descansarán en las prestaciones de la seguridad social con cotizaciones disuasivas y proporcionales al costo por la

colectividad de los accidentes sobrevenidos dentro de la empresa469.-

Belgica dicta su primer ley sobre infortunios laborales el 24-12-1903, se reforma y complementa en 1927

(dando solución al tema de las enfermedades profesionales), y se reemplaza por la del 24-12-1963 que finalmente se

468 RODRIGUEZ SILVA, Julio Cesar; Accidentes del Trabajo-Su regimen legal; Ediciones Jurídicas Amalio Fernandez; Montevideo; 1980; págs.19 y sgtes..- 469 RAY, Jean Emmanuel - Mousseron, Paul Henri; Droit du Travail-Droit vivant; Editions Liaisons; París; 1991; págs. 86 y sgtes..-

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modifica y coordina con “l’arrete royal du 3 juin 1970” que diferenciando accidentes del trabajo y enfermedades

profesionales, para afrontarles crea un Fondo de Accidentes del Trabajo y un Fondo de Enfermedades Profesionales

que funciona en el ámbito de la Seguridad Social 470.-

Nuestro país, a través de la sanción de la Ley de Riesgos de Trabajo 24557, ha escogido un sistema de responsabilidad individual de los empleadores, con seguro obligatorio a contratar en entidades especializadas en riesgos del trabajo, de derecho privado471, denominadas Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.).-

El sistema contiene limitadas excepciones de autoseguro y se complementa a su vez con la obligatoriedad de

contratar, en algunos casos, con las compañías aseguradoras creadas por la Resolución General 19.106 de la

Superintendencia de Seguros de la Nación del 24-3-87 (ADLA XLVII-B, pag. 2014).-

Más alla de lo anterior, lo cierto es que debemos ir adelantando que el modelo socialmente justo para dar

respuesta a los infortunios laborales, habrá de ser aquél que no signifique colocar los mismos a costa de la comunidad

toda a través de pseudos sistemas de seguridad social, que persiguiendo como meta la optimización de la tasa de

benerficios empresariales, intentan por todos los medios externalizar los costos que dichos infortunios generan.-

B- La Ley de Riesgos del Trabajo y los argumentos socio políticos que fundamentaron su sanción. Importancia económica del nuevo sistema de reparación de infortunios laborales. La opinión de la doctrina especializada.- En la sociedad argentina, a mediados del año 1994, se instaló la discusión sobre la necesidad de efectuar una profunda reforma al sistema de reparación de infortunios laborales.- El debate no sólo fue tratado en el ámbito de los sectores sociales interesados, sino que también fue transferido, en algunos casos, por la prensa oral y escrita, a la comunidad toda 472.- Así las cosas, el 24 de julio de 1994, el tema, ya de modo formal, fue introducido en el Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social473.- En esa directriz el proyecto de reforma enviado por el Ejecutivo al Congreso Nacional, habiendo tenido

como operadores directos a las Comisiones de Legislación del Trabajo, de Justicia y de Presupuesto y Hacienda, llegó

finalmente al debate parlamentario para transformarse en lo que hoy es la ley 24557 de Riesgos del Trabajo.-

Los argumentos fácticos utilizados para dar fundamento a la reforma, surgen de la exposición del Diputado BORDA, miembro informante del dictamen de la mayoría.- Ellos estuvieron centrados fundamentalmente en una fuerte crítica al anterior sistema de reparación de infortunios laborales.- Se sostuvo que aquél, además de producir una mora importante en la tramitación de los juicios474, facilitaba la existencia de una exagerada siniestralidad laboral que era necesario reducir, y en consonancia con

470 DEMET, Fernand; MANETTE, René; DELOOZ, Pol y KREIT; Damien; con prefacio de Midheline JAMOULLE; Les Maladies Professionnelles - Bibliothèque de Droit Social; De Boeck Université; Belgica, 1996.- 471 Según Carlos Gilberto Villegas en su libro Sociedades Comerciales t. II - De las Sociedades en particular, Rubinzal Culzoni Editores, 1997, pág. 806 las considera sociedades comerciales especiales.-. 472 ANTECEDENTES PARLAMENTARIOS; Ley 24.557; La Ley 1995 Nº 10, parágrafo 110, pág. 475. Allí consta que el Diputado Polino, criticando la metodología empleada por la reforma, expresó : "Se ha hecho referencia a la industria del juicio, a abogados pleiteros, a jueces cómplices y a trabajadores mañosos. Así es como aparece esta ley correctiva de la industria del juicio. Se ha dicho que existen más de 50 mil juicios por hipoacusia solamente en la ciudad de Rosario, cuando la totalidad de los pleiteros laborales por todas las causa, y en todo el país, no superarían los 30 mil...".- 473 Acuerdo Marco para el Empleo la Productividad y la Equidad Social; Buenos Aires, 25 de julio de 1994; Copia obtenida en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata, Instituto de Derecho Social. Punto 9 “Protección de riesgos del trabajo”.- 474ANTECEDENTES PARLAMENTARIOS; Ley 24.557; La Ley, 1995 n10, pág. 459, parágrafo 8. El Diputado BORDA expresó: "...un juicio dura cuatro años promedio...".-

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el parecer de algunos sectores interesados475, que aquel provocaba un problema aún mayor, cual era el de incrementar los costos laborales 476.- Respecto de éstos últimos el embate al sistema de la ley 9688 fue muy duro.-

En efecto, se comenzó vilipendiando al mismo por no tener una perfecta descripción de los presupuestos de responsabilidad, y se terminó cuestionando a sus operadores todos -justicia del trabajo y abogados en general-.- A los primeros se les reprochó, cual si fuera una actitud indeseable, el haber interpretado los presupuestos de responsabilidad a la luz de los principios de progresividad (art. 39 Const. Provincial). A los segundos el de cobrar un 20% en concepto de honorarios 477, cuando en realidad al haber estado ello prohibido (art. 13 inc. 5º ley 24028), de haber ocurrido pudo sostenerse que era una irregularidad, pero mal puede decirse que haya sido un defecto estructural del sistema.- Estos críticos argumentos fueron considerados en un una previa y masiva campaña de difusión como sustrato de la llamada “industria del juicio”478 479.- La presentación apocalíptica de la problemática de los infortunios laborales contuvo la intención de provocar la conclusión de que “aquí no hay nada que hacer”, con el calro objetivo de elimitar el sistema anterior, y entonces desde la nada crear otro nuevo, que con el ropaje de pertenecer a la Seguridad Social, contuviera además de su fin específico la formación de un “...negocio financiero, asegurado con un mercado cautivo (toda la población laboral), un mecanismo de captación de capitales, cuyo éxito y rentabilidad está relacionada con la mayor recaudación de las A.R.T ...”480.- Estos hechos y argumentos, analizados sociológicamente desde la teoría de sistemas, evidencian que las Estructuras del Poder utilizando unos de sus elementos, la ciencia jurídica, y haciéndola aparecer como una

475 La Nación, sábado 29 de octubre de 1994. Artículo de Silvia Pisani "El debate en el Coloquio de IDEA. Fuerte impacto de los juicios laborales. Industria: la justicia laboral recibe demandas por 21400 millones de pesos cada año, lo cual equivale al 10% del PBI". Allí se transcriben las palabras del Dr. Santiago Lynch, uno de los autores del estudio realizado por la Comisión de Legislación Laboral del Instituto para el Desarrollo de Ejecutivos en la Argentina (IDEA), que expresan "...no nos cabe duda de que existe una real y costosísima industria del juicio que perjudica por igual a empleadores y trabajadores. Es plata que no gana ninguno de los dos sino que se pierde en una industria distorsiva del costo argentino...".- 476ANTECEDENTES PARLAMENTARIOS; Ley 24.557; La Ley 1995 n 10, pág. 459, parágrafo 8. El Diputado BORDA expresó: "...En síntesis, debemos reconocer que se cobra tarde, mal y poco. Mientras el accidentado espera desesperado entre el drama económico y moral emergente del accidente o los deudos tienen que empeñarse en rehacer sus vidas a toda velocidad, el resarcimiento se hace esperar, sin fecha fija y lentamente. La ley 24.028 redujo los índices de litigiosidad, pero reconozcamos que aún se encuentran en niveles inaceptables y esto se debe a la imperfecta descripción de los presupuestos de responsabilidad, agravada por una interpretación amplia de ésta en los tribunales, lo que genera un incremento en los costos laborales sin que ello suponga la mejora de la protección de los trabajadores.- 477 ANTECEDENTES PARLAMENTARIOS; Ley 24.557; La Ley 1995 n10, pág. 459, parágrafo 8. El Diputado BORDA expresó: "...Antes de entrar a analizar las características de este proyecto, insisto en recalcar que hoy el trabajador percibe como máximo 55 mil pesos de indemnización en forma proporcional a la incapacidad que presente y que de ello deberá deducirse un 20 % como mínimo en concepto de honorarios a letrados...".- 478 SCHICK, Horacio; Palabras de apertura;Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo, Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 realizadas el 29 y 30 de marzo de 1996 en el Centro Cultural Gral. San Martían de Capital Federal; Desgrabaciones, pág. 5 vlta..- 479 LA NACION; Editorial del día 14-4-96 titulada “La Hora de las ART”.- 480 SCHICK, Horacio; Palabras de apertura;Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo, Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 realizadas el 29 y 30 de marzo de 1996 en el Centro Cultural Gral. San Martían de Capital Federal; Desgrabaciones, pág. 5 vlta..-

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lectura del discurso jurídico, estructuraron y concibieron una estrategia con destino a regular e inducir las conductas sociales en un determinado sentido y bajo la estructuración del orden configurado481.- Siendo el discurso jurídico, en gran medida, un discurso clandestino482 del ejercicio del poder483, al mismo le cupo la misión de vehiculizar las técnicas de la aceptación social484 de la reforma.- Su objetivo se centró en la búsqueda de una concentración de la atención sobre una porción muy limitada de la realidad que en definitiva produjo una alteración de la perspectiva justa de la problemática 485. - Planteando como dogma la crisis del sistema anterior para poder instalar uno nuevo, su argumento y el convencimiento inicial que sobre el tema produjo en la población interesada, hizo que ésta, comportandose socialmente en forma apática (que el posmodernismo ha dado en llamar el “interés sin importancia”486 o “la indiferencia a servicio del provecho”487) facilitara en forma rápida la creación del marco indispensable para que el nuevo mercado financiero entrase en su fase de funcionamiento operacional488.- Si tenemos en cuenta que al 14-4-96, la prensa escrita489 ya consignaba que en el país había sido lanzada la carrera de las aseguradoras de riesgo de trabajo (A.R.T.) por capturar un mercado de unos 4 mil

481 ENTELMAN, Ricardo; Aportes a la formación de una epistemología jurídica en base a algunos análisis del funcionamiento del discurso jurídico; en El discurso jurídico-Perspectiva psicoanalítica y otros abordajes espistemológicos; Editorial Hachette; 1982; pág. 93.- 482 FOUCAULT, Michelle; "On beau dire qu'on voit, ce qu'on voit ne loge pas dans ce qu'on dit"; citado por Enrique Marí en su trabajo:"Moi Pierre Riviere..." y el mito de la uniformidad semántica en las ciencias jurídicas y sociales; del libro: El discurso jurídico -Perspectiva psicoanalítica y otros abordajes epistemológicos; Editorial Hachette; 1982; pág. 82.- 483 ENTELMAN, Ricardo en la introducción al libro El discurso jurídico - Perspectiva psicoanalítica y otros abordajes epistemológicos; Introducción; Editorial Hachette; 1982; pág. 17.- Misma obra capítulo: Aportes a la formación de una epistemología jurídica en base a algunos análisis del funcionamiento del discurso jurídico; pág. 96.- 484 LEGENDRE, Pierre; La Crisis del Juridismo en El discurso jurídico - Perspectiva psicoanalítica y otros abordajes epistemológicos; Editorial Hachette; 1982; pág. 50.- 485 ENTELMAN, Ricardo; Aportes a la formación epistemológica jurídica en base a algunos análisis del funcionamiento del discurso jurídico; en El discurso jurídico - Perspectiva psicoanalítica y otros abordajes epistemológicos; Editorial Hachette; 1982; pág. 93.- 486 LIPOVETSKY, Gilles; La era del vacío.- Ensayos sobre el individualismo contemporáneo; Anagrama, 3va. edición, 1995.- 487 LIPOVETSKY, Gilles; La era del vacío.- Ensayos sobre el individualismo contemporáneo; Anagrama, 3va. edición, 1995.- 488 LIPOVETSKY, Gilles; La era del vacío.- Ensayos sobre el individualismo contemporáneo; Anagrama, 3va. edición, 1995.- 489 LA NACION; Editorial del día 14-4-96 titulada “La Hora de las ART”: “Con la reglamentación de la ley que les dio origen, está virtualmente lanzada la carrera de las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART) por obtener una tajada importante de un mercado prometedor: una estimación rápida sugiere que pueden llegar a manejar unos 4000 millones de pesos por año. Pero la denominada ley de riesgos del trabajo no se propuso promover un nuevo negocio sino responder a la necesidad de reducir los costos de producción de las empresas y, sobre todo, reemplazar costos inciertos y azarosos por un costo previsible y facilmente mensurable, desrmando la industria del juicio laboral...Las empresas han tenido que sumir, con frecuencia, un alto rieso eventual por accidentes y enfermedades del trabajo; la legislación, el procedimiento y la jurisprudencia han permtido un verdadero abuso en la determinación de indemnizaciones, del que participaron –muchas vceces, más que el trabajador mismo- abogados y peritos, en un sistema perverso que imponí enormes dificultades económicas –en muchos casos, insalvables-, particularmente a las pequeñas empresas.- El nuevo régimen –un mecanismo de seguro- ofrece a las empresas cubrir esos riesgos por una prima fija, eliminando incertidumbres, y, a la vez, establece límites y condiciones para las indemnizaciones, en función, principalmente, de la edad y el sueldo del afectado, del daño sufrido u en su caso, del grado de incapacidad sobreviniente. Seguramente, con esto se evitarán escandalosas indemnizaciones millonarias por discapacidades dudosas y difícilmente invalidantes, pero es posible, también que algunos perjuicios accidentales o patológicos resulten decididamente infravalorados.- Por otra parte no hay precisiones sobre los costos médicos y periciales que

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millones de pesos por año no caben dudas respecto a que la reforma tuvo un impacto de insoslayables efectos y consecuencias en el funcionamiento del sistema de economía de mercado490.- En efecto siendo el sistema económico el conjunto de relaciones básicas, técnicas e institucionales que caracterizan la organización económica de una sociedad, y que por ende condicionan tanto el sentido general de las decisiones fundamentales que se toman en la misma, como también los cauces predominantes de su actividad; surge claro que al tiempo de crearse el modelo de reparación de infortunios laborales se contuvo la importancia económico-operacional de las empresas que necesariamente en él debían funcionar.- Si por mercado entendemos a “...toda institución social en la que los bienes y servicios, así como los factores producidos, se intercambian libremente...”491; no caben dudas que el legislador a través del diseño de la ley ha tratado de dar respuesta no sólo a su fin específico, sino también a la programación de una operatoria de orden económico.- La conclusión se robustece a poco de observar los comentarios periodísticos sobre los efectos que el nuevo sistema de reparación de infortunios laborales produce en el comportamiento del mercado respecto de las empresas que aquél involucra (Aseguradoras de Riesgos del Trabajo y Compañías de Seguros de Retiro) 492.-

conllevará el sistema, ni hay certeza de que la muy alta litigiosidad de los traumas laborales no vaya meramente a tomar nuevas formas, ahora con la participación de las ART—Coberturas más o menos similares había ya en el mercado asegurador, pero lo novedoso es que ahora son obligatorias para todos los trabajadores, públicos y privados, en relación de dependencia.- Por eso, a muchas empresas, lejos de moderar sus costos, el nuevo mecanismo les impone un costo más que sumaria en promedio, algo así como un 4,5% de los salarios nominales a las ya abultadas cargas sociales. Y, como el costo del seguro variará en función del grado de riesgo de cada empresa y de cada actividad, en ciertos casos el costo puede subir más allá del 10 % de los salarios. Que el costo del seguro varíe según las condiciones de seguridad e higiene de cada empresa y que las ART, en su propio beneficio, se convietan en fiscalizadoras del cumplimiento de las normas en esta materia deberá inducir una mayor preocupación de las empresas por asegurar y mantener las condiciones que permitanevitar accidentes y enfermedades. El concepto de prevención, deberá ser fundamental en esteesquema, y sería, sin duda, el aporte más valioso del nuevo régimen...”.- 490 BECKER, Víctor A.: Director del Dpto. de Economía de la Universidad de Belgrano. Profesor titular de las Universidades de Belgrano y Buenos Aires. - MOCHON MORCILLO, Francisco: Catedrático de Teoría Económica Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales UNED-Madrid. Economía, Elementos de micro y macroeconomía; McGraw-Hill; Madrid, 1994; pág.44.- 491 BECKER, Víctor A. - MOCHON MORCILLO,Francisco; Elementos de micro y macroeconomía; McGraw- Hill; Madrid, 1994; pág.27.- 492 A) Clarín; Suplemento Económico; 8-12-96; "Las ART, sorprendidas. Precios. Los precios que cobran las ART por asegurar a los trabajadores de las empresas caen en picada. La Competencia entre las empresas y los cálculos erróneos sobre el grado de siniestralidad exigen ajustes de precios y costos. El que se equivoque queda fuera del negocio...A partir de enero, el Estado no se autoasegurará, y todas las dependencias públicas nacionales y provinciales deberán recurrir a las ART para cubrir a sus empleados....Para no ser acusados de favoritismo, los organismos públicos llamarán a licitación de precios, con lo que se perfila una nueva competencia en el sector, aunque muchas provincias piensan cerrar sus contratos con operadores locales, por la ventaja, dicen, de contar on una red más extendida en sus provincias...Esperamos haber aprendido la lección anterior y no nos despedacemos entre nosostros, admitió Luis Maurette de La Caja...Ricardo Romanelli, de Liberty, considera que la guerra de precios conspira contra todo el sistema y que la variable de ajuste es el trabajador, a quien se le da una prestación médica insuficiente cuando sufre el siniestro...".- B) La Nación; Suplemento Economía & Negocios; del 11-5-96; Genera controversias el alcance del autoseguro. Ofensiva: las A.R.T. decidieron crear una cámara empresarial con un objetivo inmediato, lograr que el autoseguro sea una exceción; puja conla U.I.A.. Ante la continua presión que ejercen las entidadesempresariales para modificar el régimen deaccidentes laborales, las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.) decidieron unir esfuerzos y crear una cámara, destinada a defender los intereses del sector e impedir que se modifique el actual sistema...”.- C) La Nación; Suplemento La Semana Económica - Negocios; del 16-5-99; pág. 5: "Invasión de nuevos jugadores. Al margen de la crisis, el seguro de vida está en pleno despegue. Atraídas por el escaso desarrollo, llegan al país las compañías del sector más importantes del mundo; en 1998, el negocio creció 49% y en 5 años la facturación total pasó de US$ 20 millones a 265 millones. En los últimos tiempos, el negocio del seguro de vida individual recibió una invasión de empresas internacionales, atraídas por un mercado recientemente desregulado y con gran potencial de crecimiento...Oscar Schmidt, director feneral de Metropolitan Life, admite que en ninguna parte del mundo la gente compra espontáneamente un seguro de vida. Se trata de un producto que no genera demanda, es típicamente de oferta, por lo que su crecimiento está en función...Hoy, este negocio no está entrado en crisis financiera ni

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Tampoco se puede obviar, tal como lo expresé en A), la presencia que en el diseño de la ley ha tenido la concepción del análisis económico del derecho.-

Los argumentos brindados por quienes propiciaron la reforma, denuncian que ella ha formado parte de su arquitectura de ideas en su versión más regresiva, es decir en la que no prioriza la protección integral del hombre en su dimensión de tal.-

Ergo el ámbito axiológico o político-económico que le vincula con los presupuestos económicos que informan y condicionan su enfoque, en líneas generales los mismos que definen a la Escuela Económica de Chicago, le convierten en motivo de rechazo por razón de su identificación con un reduccionismo economicista cuyo criterio fundamental consiste en la eficiencia entendida como maximización de la riqueza.-

La inaceptabilidad se acentúa cuando se asume el criterio de eficiencia como sinónimo de justicia y se pretende que la maximización de la riqueza es la solución más adecuada para sentar las bases de un sistema legal justo.-

En efecto, las reglas del mercado son validas para aquellas necesidades solventables con poder adquisitivo y para aquellos recursos que son vendibles, esto es capaces de alcanzar un precio conveniente, pero resultan inaceptables a las necesidades provenientes de un infortunio laboral493.- Por los motivos expuestos y sin dejar de resaltar que el modelo anterior adolecía de dificultades a solucionar, lo cierto es que el nuevo sistema de reparación de infortunios laborales de la ley 24557 ha sido criticado enérgicamente por parte de la mayoría de la doctrina especializada494.-

C- La reparación del infortunio laboral, mediante prestaciones dinerarias, en la sistemática de la ley 24557 de riesgos del trabajo.- La reparación del infortunio laboral mediante prestaciones de dinero, en la sistemática de la ley 24557, se encuentra regulada en el Capítulo IV de la misma.-

padece los efectos de la recesión...Si estuvieramos en un mercado maduro, sin duda que la situación actual nos afectaría, fundamentalemente en las nuevas operaciones, pero al tratarse de un negocio cuyo desarrollo es incipiento no sentimos los efectos de la crisis...Prudential es un grupo asegurador con 125 años de trayectoria,...está presente en 20 países, los que ahora se suma la Argentina con un potencial interesante en el que los jugadores más importantes del mundo ya están peleando el mercado local...".- 493 S.S. JUAN PABLO II; ENCICLICA “CENTESIMUS ANNUS”; Capítulo IV: La propiedad privada y el destino universal de los bienes, punto 34; Roma, 1-5-1991.- 494 a) ACKERMAN, Mario: 1- Prevención de riesgos y régimen del seguro en la ley sobre riesgos del trabajo; D.T.- 1995-B; págs-2215 y sgtes. 2- La ley sobre riesgos del trabajo y la responsabilidad civil del empleador; D.T.- 1996-A; pág. 655 y sgtes..- 3- En Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo - Ley de Riesgos del Trabajo (24557) del 29 y 30 de marzo de 1996 - Desgrabaciones; A.A.Laboralistas; págs.7 y sgtes. b) ALVAREZ, Eduardo: 1- En Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo-Ley de Riesgos del Trabajo (24557) del 29 y 30 de marzo de 1996-Desgrabaciones; A.A.Laboralistas; págs. 34 y sgtes. c) BERMUDEZ, Jorge: 1- En Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo - Ley de Riesgos del Trabajo (24557) del 29 y 30 de marzo de 1996 - Desgrabaciones; A.A.Laboralistas; págs. 13 y sgtes. d) CORNAGLIA,Ricardo: 1- La ley 24557 sobre riesgos del trabajo y la aplicación inmediata de la ley laboral en el tiempo; Errepar-DLE, nº 128 TºX, pág. 308 y sgtes. 2- La renta mensual de la ley 24557 de riesgos del trabajo y la posible opción de pago único. 3- El Control de Constitucionalidad de la Ley de Riesgos del Trabajo - ley 24557; Fernandez Madrid-Editor; 1997. e) MAZA,Miguel Angel: 1- Doce posibles inconstitucionalides en la ley 24.557 de riesgos del trabajo; Errepar DLE nº 154 Tº XII, pág. 565 y sgtes.. 2- En Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo - Ley de Riesgos del Trabajo (24557) del 29 y 30 de marzo de 1996-Desgrabaciones; A.A.Laboralistas; págs. 29 y sgtes.- f) MEICK, Moisés: 1- En Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo- Ley de Riesgos del Trabajo (24557) del 29 y 30 de marzo de 1996 - Desgrabaciones; A.A.Laboralistas; págs. 22 y sgtes. g) FERANDEZ MADRID, Juan Carlos: 1- En Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo - Ley de Riesgos del Trabajo (24557) del 29 y 30 de marzo de 1996 - Desgrabaciones; A.A.Laboralistas; págs. 26 y sgtes. h) RAMIREZ, Luis: 1- En Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo - Ley de Riesgos del Trabajo (24557) del 29 y 30 de marzo de 1996 - Desgrabaciones; A.A.Laboralistas; págs. 25 y sgtes. i) VAZQUEZ VIALARD, Antonio: 1- El avance del poder federal sobre las provincias (intento de detracción de su jurisdicción) en la Ley de Riesgos del Trabajo. Posibles vías de solución; T.S.S. 1996; págs. 510 y sgtes. 2- Acciones judiciales (residuales) en la Ley sobre Riesgos del Trabajo; T.S.S. 1996; págs. 653 y sgtes..-

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Su artículo 11, a modo de disposición de Orden Público General, en el sentido que al mismo le asigna Alberto G. Spota495, establece primeramente que las prestaciones dinerarias de la ley gozan de las franquicias y privilegios de los créditos por alimentos, que son irrenunciables, y que no pueden ser cedidas ni enajenadas.- Luego, a título de Orden Público Económico Neoliberal496, establece que el Poder Ejecutivo Nacional se encuentra facultado a mejorar las prestaciones dinerarias establecidas por la ley cuando las condiciones económicas financieras generales del sistema lo permitan.- Ello es así desde que el sujetar la mejora de las prestaciones dinerarias a la permisibilidad de las “condiciones económicas financieras generales del sistema”, no está haciendo otra cosa que estar protegiendo –en función de lo explicado en el desarrollo del punto B de ésta litis y de las empresas que en sistema operan: A.R.T. y Compañías de Seguros de Retiro- el comportamiento del mercado, antes que a los damnificados propiamente.- Luego, en forma esquemática, podemos decir que regula los casos de Incapacidades Laborales Temporarias (I.L.T., art. 13 L.R.T.), de Incapacidades Permanentes Parciales (I.P.P., art. 14 L.R.T.), de Incapacidades Permanentes Totales (I.P.T., art. 15 L.R.T.), de Gran Invalidez (art. 17 L.R.T.) y de Muerte del Damnificado (art. 18 L.R.T.).- Prestaciones dinerarias liquidadas y abonadas en forma de renta.- La Ley prevé tres situaciones en que las prestaciones se liquidan y abonan en forma de renta.-

Una está dada por el caso en que la I.P.P. (Incapacidad Parcial Permanente) se ha declarado de carácter definitivo, y su procentaje de incapacidad es superior al 20% e inferior al 66% (art. 14 inc.b L.R.T.). Alli se establece que el daminificado percibirá una prestación denominada Renta Periódica, contratada en los términos de la ley, y sujeta a las retenciones por aportes previsionales y del sistema nacional del seguro de salud.-

Cuando se refiere a que deberá ser contratada en los términos de la ley se está remitiendo a lo previsto en el art. 19 de la misma. Allí se prevé que la renta podrá ser contratada entre el beneficiario y una A.R.T. o una Compañía de Seguros de Retiro. En los casos en que se trate de empresas que no se afilien a una A.R.T. ella habrá de ser contratada con una de éstas últimas compañías, a elección del beneficiario.-

La segunda está dada por el caso en que la I.P.T. (Incapacidad Permanente Total) se ha declarado de carácter definitivo (art. 15 apartado 2 L.R.T.). Allí se prevé que el damnificado pericbirá en las condiciones que establezca la reglamentación, una prestación de pago mensual complementaria a la correspondiente al régimen previsional.-

Cuando se refiere a las condiciones que establezca la reglamentación se está haciendo referencia a lo normado por el Decreto 334/96, art. 5 apartado 5-c (reglamentario del 15 de la L.R.T.).- Finalmente la tercer situación está dada para el caso de muerte del damnificado (art. 18 L.R.T.) que establece que los derechohabientes accederán a la pensión por fallecimiento prevista en el régiemen previsional a que estuviera afiliado el damnificado y a la prestación de pago mensual complementaria prevista en el art. 15 apartado 2.- Diferencias entre la Renta Periódica (arts. 14 inciso 2º ap. b- y 19 L.R.T.) y la Prestación de Pago Mensual Complementaria (arts. 15 ap. 2º, 18 L.R.T. y art. 5 - reglamentario del 15 L.R.T.- ap. 5º c- Decreto 334/96).- Diferencias en el regimen de garantía, según la obligada al pago sea una ART o una Compañia de Seguros de Retiro. La “renta periódica” prevista en los arts. 14 inciso 2 ap. b y 19 de la L.R.T. se precisa en éste último artículo cuando se la define como “la prestación dineraria, de pago mensual, contratada entre el beneficiario y una A.R.T., o una compañía de seguros de retiro”.-

Allí se sostiene que a partir de la celebración del contrato respectivo, dichas companías son las únicas responsables del pago.- La particularidad de las rentas periódicas de la que hablan los artículos citados es que la prestación de pago mensual puede ser contratada entre el BENEFICIARIO o sea EL TRABAJADOR víctima del infortunio, y una A.R.T. o una COMPAÑIA DE SEGUROS DE RETIRO en forma directa, sin el concurso del empleador.- Acordando con Corte & Machado497 y discrepando con lo sostenido por Conflitti498, considero que en éste caso al beneficiario víctima del infortunio le cabe una verdadera opción, la de contratar con la A.R.T. a la que estaba afiliado su empleador o bien con una Compañía de Seguros de Retiro a su elección.- En efecto, la salvedad de la segunda parte del art. 19 debe entenderse destinada a contemplar dos de las situaciones en que puede quedar un empleador en el sistema de la ley.-

495 SPOTA, Alberto G.; Instituciones de Derecho Civil, Contratos-Vol. I; Depalma, 1974; págs. 29 y sgtes..- 496 PIÑON, Benjamín Pablo; Orden Público...Orden Público económico...”; E.D. 1995 III; pág. 812 y sgtes..- 497 CORTE, Néstor T.-MACHADO, José Daniel; Siniestralidad Laboral-Ley 24.557; Rubinzal-Culzoni; 1996; págs. 328 y sgtes.- 498 CONFLITTI, Mario C.; Riesgos del Trabajo-Ley 24.557; Editorial Universidad; 1996; págs. 207 y sgtes..-

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Una la derivada del autoseguro y la otra la de haber quedado fuera del sistema por no haber contratado seguro, ni haberse autoasegurado.- Siendo las compañías citadas las únicas obligadas al pago, en lo que refiere al régimen de garantía, éste variará según se haya efectuado con unas u otras.-

Cuando se hayan efectuado con las A.R.T. contará con el régimen de garantía que establece la ley en los arts 33 (Fondo de Garantía de la L.R.T.) y 34 (Fondo de Reserva de la L.R.T).-

Cuando se haya realizado con una Compañía de Seguros de Retiro, por el momento sólo contará con la garantía que significan los propios bienes de la entidad aseguradora.-

Ello así desde que el Poder Ejecutivo aún no ha fijado la forma y cuantía de la garantía del pago de la renta periódica para el caso de quiebra o liquidación por insolvencia de las compañias de seguro de retiro, tal como se lo encomienda la norma del inciso segundo del art. 19.-

Finalmente en lo que hace a la Prestación de Pago Mensual Compelentaria procedente para los supuestos previstos en los arts. 15 apartado 2, 18 de la L.R.T. y art. 5, apartado 5 c- del Decreto 334/96, tiene como diferencia fundamental respecto al sistema de renta periódica, el hecho de que en éstos casos la contratación, a los fines de la percepción de la prestación, con la Compañía de Seguros de Retiro, resulta obligatoria y excluyente.- En cuanto al régimen de garantía también, por los motivos ut-supra expuestos, resulta diferente y disvalioso para el derechohabiente.- D- Sujetos involucrados en el Contrato de Renta Vitalicia de la L.R.T; Naturaleza Jurídica del Contrato de Renta Vitalicia de la Ley de Riesgos del Trabajo. Análisis de la autonomía de la voluntad de los sujetos intervinientes. El Orden Público (el Orden Público Jurídico y el Orden Público Económico) su incidencia en la transformación de la concepción del contrato.- La ley conforma una estructura compleja en la que se interrelacionan múltiples sujetos, ya sea personas físicas o jurídicas, de naturaleza privada o pública.- En el caso que nos ocupa, el contrato de renta vitalicia, vemos que según sean las prestaciones a cumplir (Renta Periódica o Prestación de Pago Mensual Complementaria), los gestores del sistema son las A.R.T. o las Compañías de Seguros de Retiro.- En tanto encontramos que los restantes sujetos son las propias víctimas del infortunio o bien los derechohabientes en el caso de fallecimiento del trabajador siniestrado.- En el caso de autos vemos que por tratarse de la situación prevista en los arts. 15 ap. 2º , 18 L.R.T. y art. 5 - reglamentario del 15 L.R.T.- ap. 5º c- Decreto 334/96 los sujetos involucarados son la A.R.T. con la que el empleador había contratado el seguro de accidente, la Compañía de Seguros de Retiro escogida por la actora en el marco de lo previsto en del Decreto reglamentario (hoy demandada), y la beneficiaria del sistema (hoy actora).- En cuanto a la naturaleza jurídica del contrato de renta vitalicia existente en la L.R.T. podemos decir que el sistema ha impuesto, a fin de efectivizar las prestaciones previstas en las normas de los arts. 14 inciso 2º ap. b-, 19, 15 ap. 2º, 18 L.R.T. y art. 5 - reglamentario del 15 L.R.T.- ap. 5º c- Decreto 334/96, la obligatoriedad de contratar con una A.R.T. o una Compañía de Seguros de Retiro en el primer caso, o sólo con una Compañía de Seguros de Retiro en el segundo.- En el caso de autos, derivado de la situación prevista en el art. 18 de la L.R.T., tenemos que la ley, mientras a la derechohabiente, para efectivizar la prestación indemnizatoria que de aquélla emerge, la obliga a celebrar un contrato de renta vitalicia con la Compañia de Seguros de Retiro de su elección; a la A.R.T., para tenerla por desobligada, le da, vía reglamentaria (Decreto 334/96), como única opción, la de integrar el capital indemnizatorio correspondiente a la Compañia de Seguros de Retiro elegida por la beneficiaria.- Ello, indica que en el diseño de la L.R.T. el Contrato de Renta Vitalicia es el segmento final de un negocio jurídico499complejo, en el que queda inmerso por imperio de la ley.- La ley 24557 ha impuesto un negocio jurídico complejo que obliga a intervenir a partes distintas y con vinculaciones diferentes, en un sistema de reparación de infortunios laborales que bajo la pretención de pertenecer a la seguridad social500, culmina en realidad, tal como se explicó antes de ahora, fomentando un verdadero mercado financiero.-

499 Sobre el concepto de Negocio Jurídico, Ver Emilio Betti; Teoría General del Negocio Jurídico; segunda edición; Editorial Revista de Derecho Privado; Madrid; 1959; páginas 51 y sgtes.- 500 La Ley; Antecedentes Parlamentarios; Ley 24.557-Riesgos del Trabajo; año 1995; Nº 10; página 412 y sgtes.. Mensaje del Poder Ejecutivo: “...IX. Según surge de los lineamientos generales expuestos, la L.R.T. se inserta como un subsistema de la seguridad social que se integra armónica y complementariamente con otros institutos -fundamentalmente la legislación de higiene y seguridad en el trabajo y el sistema de jubilaciones y pensiones- con el objeto de proveer al trabajador una protección integral frente a los riesgos del trabajo...”.-

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Puede sostenerse que por imposición de la ley501, la A.R.T., los derechohabiente y la Compañía de Seguros de Retiro convergen en un acuerdo que da nacimiento, antes que a un contrato propiamente dicho, a un negocio jurídico que en su segmento final, bajo la forma de un contrato de seguro de renta vitalicia, pretende dar respuesta a la reparación del infortunio laboral.-

La doctrina distingue entre actos plurisubjetivos y actos plurilaterales502 503 504.-Mientras los primeros resultan extraños a la noción de contrato porque no

existen partes en dichos actos plúrimos, los segundos -siempre hablando en el campo patrimonial- se enmarcan en el contrato.-

De ello es que en el negocio jurídico complejo de autos la intervención de la A.R.T. integrando el capital a la Compañía de Seguros de Retiro, es ajena a la noción de contrato.-

Queda en cambio, con las salvedades del caso, alcanzada por dicho concepto, la celebración del contrato de seguro de renta vitalicia entre la derechohabiente y la Compañía de Seguros de Retiro505.-

Hago la advertencia por cuanto, entrando ya en el campo de la autonomía de la voluntad, específicamente en el de los contratos, donde aquella adquiere más significación en el desempeño de la función jurígena destinada a producir “consecuencias jurídicas”(arts. 944 y 1137 C.C.), encontraremos que al quedar la misma alcanzada por los límites que surgen del Orden Público506, se interesan también tanto la libertad de contratar como la libertad contractual.507.- La libertad de contratar porque impone a la derechohabiente la contratación de una renta vitalicia. La libertad contractual por cuanto ha prohibido a las partes recurrir a la autodisciplina (vg. que la A.R.T. y la derechohabiente decidan desinteresarse en forma directa).- En el caso de la contratación de la renta vitalicia, con la fuerza de lo establecido por el art. 21 del C.Civil, la ley508 le ha impedido a la derechohabiente la libertad de estipular o no estipular. Es más, para percibir la indemnización, le ha impuesto, en forma análoga a la resultante de la norma del art. 204 del Código de Comercio, la obligación de contratar509.- El análisis del caso nos revela la influencia que en la especie ha tenido el Orden Público Neoliberal510 (Jurídico y Económico) en el ámbito del Derecho de Reparación de Daños provenientes de Infortunios Laborales.- Su presencia ha llevado, al igual a lo que en otras épocas se dió en llamar la Crisis del Contrato511, a lo que hoy debieramos denominar la Crisis del Derecho de Daños Laborales.-

501 SPOTA, Alberto G.; Instituciones de derecho civil-Contratos; Depalma; 1974; Vol. I; págs. 56/57: La ley en sentido estricto como fuente de obligaciones.- 502 SPOTA, Alberto G.; Instituciones de derecho civil-Contratos; Depalma; 1974; Vol. I; págs. 102 y sgtes..- 503 MESSINEO, Francesco; Doctrina General del Contrato; Valletta Ediciones-E.J.E.A.; Vol. I; 1986; págs. 77 y sgtes..- La struttura della societá e el c.d. contrato plurilaterale, en Riv. dir. civ., 1942, págs. 85 y sgtes...- El negocio jurídico plurilateral; en Annuario dell’Università cattolica, 1926-1927.- 504 BETTI, Emilio; Teoría General del Negocio Jurídico; Editorial Revista de Derecho Privado; Madrid; 1959; págs. 222 y sgtes..”.- 505 En efecto, más allá de lo declamatorio del mensaje de elevación del Poder Ejecutivo en afirmar que la L.R.T. “...se inserta como un subsistema de la seguridad social que se integra armónica y complementariamente con otros institutos -fundamentalmente la legislación de higiene y seguridad en el trabajo y el sistema de jubilaciones y pensiones- con el objeto de proveer al trabajador una protección integral frente a los riesgos del trabajo...”, debemos advertir que estando lejos de pertenecer el presente contrato a un verdadero sistema de la seguridad social, sí es un contrato de prevención del riesgo y de previsión que encaja perfectamente en la clasificación que Francesco Messineo efectúa en Doctrina General del Contrato, pág. 36, Valleta Ediciones-E.J.E.A., TºI, 1986.- 506 Entendiendose por tal tanto al Orden Público Jurídico como al Orden Público Económico, según lo sostiene Alberto G. Spota en Instituciones de Derecho Civil-Contratos, Vol. I, pág. 28, Depalma, 1974.- 507 Respecto de ésta clasificación “libertad contractual y libertad de contratar” ver Francesco Messineo, Doctrina General del Contrato, Tº I, pág. 18 y sgte., Valleta-E.J.E.A., 1986.- 508 SPOTA, Alberto G.; Instituciones de derecho civil-Contratos; Depalma; 1974; Vol. Y; págs. 56/57: La ley en sentido estricto como fuente de obligaciones.- 509 Messineo, Francesco; Doctrina General del Contrato; TºI, págs. 18/19 y 26/27: Refiriéndose al derecho argentino expresa que la obligación de contratar expresa: “Un ejemplo típico de obligación de contratar, análogo al resultante de los arts. 2597 y 1679 (C.C.Italiano) citados en el texto, se encuentra en las disposiciones del art. 204 del Cód. de com. argentino, según el cual, sustancialmente, las empresas de transportes por ferrocarril están obligadas a satisfacer cualquier petición de expedición de mercancías por parte del público enlas condiciones legales prefijadas”.- 510 Idem nota 32 511 SPOTA; Alberto G.; Instituciones de Derecho Civil-Contratos; Vol. I., pág. 32 y sgte.; Depalma; 1974.-

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En efecto, el orden público neoliberal (económico y jurídico) que existe al finalizar éste siglo XX se ve consolidado en la legislación que establece la desregulación o bien como en el caso, un dirigismo negocial imperativo que conculca normas de la Constitución Nacional que son de orden público, pero de una jerarquía superior.- El Orden Público que impera en la Ley de Riesgos del Trabajo, está produciendo una verdadera crisis en el Derecho de Daños Laborales, que lleva a la necesidad de que el contenido legislativo, generado a partir de su operatividad, deba ser procesado a la luz de la normativa constitucional.-. En dicha tarea es el Estado quien está obligado a intervenir, inclusive con el rol que le cabe a la justicia como intérprete de en la Conciencia Social512 513, a fin de provocar un equilibrio verdaderamente social, antes que un equilibrio puramente económico del mercado financiero.- E- La Renta en la reparación de los infortunios de trabajo. Evolución histórica extranjera y nacional. La legislación de accidentes del trabajo, a lo largo de la historia, se ha dividido en dos sistemas principales acerca del pago de la indemnización al beneficiario de la misma.- Uno se caracterizó por establecer que el accidentado, o sus derechohabientes tienen derecho al pago de una renta equivalente o proporcional al salario anual percibido por aquélla durante un término dado, según los casos y las personas beneficiarias514.- El otro, opuesto, con algunas variantes -según el capital llegare íntegro y de una sola vez al obrero, o que el patrón integre el capital a una autoridad administrativa y ésta determine la forma de entrega al beneficiario- sostuvo que la indemnización debe ser pagada en capital515.- El análisis histórico de los sistemas muestran que han sido defendidos con calor.- Adrien Sachet narrando que ambos tienen sus ventajas e inconvenientes expresa:

“Es cierto que para un obrero imprevisor, perezoso, desprovisto de inciciativa o inclinado al gasto, la pensión ofrece más seguridad. A la inversa, un capital entre las manos de un hombre activo y emprendedor será un resorte poderoso que le permitirá crearse una nueva situación, a veces más remuneradora que aquella a la cual su invalidez parcial le ha obligado a renunciar...”516.- Los partidarios de la entrega en forma de suma global, estimaron que ello constituia el sistema corriente del derecho común, y que no tenía porque ser derogado en ley de excepción.- Argumentaron en tal sentido que cuando los herederos de un obrero muerto en accidente, demandaban por la acción ordinaria, recibían, en virtud de la sentencia del juez, una sola suma, a la que podían dar el destino que a sus intereses mejor cuadre y que declarar lo contrario en la ley de accidentes, equivalía a crear una injustificada capitis diminutio, o lo que era lo mismo que sentar las bases del principio de que los trabajadores o sus derecho habientes eran incapaces del empleo acertado de sus bienes de acuerdo con sus propios intereses517 .- Se sostuvo en ése marco que desconocer el derecho a los obreros de usar del capital era desconocer el derecho de propiedad creando tutelas del Estado a personas que gozaban de su amplia capacidad política y civil.- El argumento de la doctrina contraria era que si bien la indemnización constituía un bien de propiedad del beneficiario, esa propiedad no era la absoluta que reconocía el derecho clásico sino que tenía un carácter sui generis, de acuerdo a los fines de protección que persiguía la ley que la reconocía.-

Se entendía que la propiedad en realidad se extendia más bien a las rentas que produce el capital518.-

512 BETTI; Emilio; Teoría General del Negocio Jurídico; Revista de Derecho Privado; 1959, pág. 85.- 513 SALEILLES; Déclar. de vol., sobre el art. 138 nn 80-81. Citado por el autor de la nota anterior en la obra allí indicada.- 514 Alemania y Francia. Ver Juan D. Pozzo; Tratado de Derecho del Trabajo; TºIII; pág. 518; 1949.- 515 Inglaterra, España, Brasil, Bolivia, Ecuador, Grecia, regímenes vigentes a 1949. Ver Juan D. Pozzo; Tratado de Derecho del Trabajo; Tº III; pág. 520; 1949.- 516 SACHET, Adrien; Tratado de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales; De. Alfa; Bs.As.; 1947.- 517 UNSAIN; Tº III; pág. 291; citado por Juan D. Pozzo en Tratado de Derecho del Trabajo TºIII; 1949; pág. 520.- 518 Corte Suprema de Justicia de la Nación; Corazza, Justina Dell’Agnese de V. Pasut, Zato y Cía; noviembre 24 de 1937; J.A. tº LX, pág. 366:”Los valores que por indemnización se depositan en la sección respectiva de la Caja de Jubilaciones y pensiones civiles en cumplimiento del art. 9º, ley 9688 (accidentes del trabajo) son en principio propiedad de las personas indemnizadas; pero lo son tan sólo como fuentes de recursos, destinadas para proporcionarles gradualmente los fondos tendientes a reparar en lo posible las consecuencias de los accidentes del trabajo previstos en la ley. Los términos bien claros y precisos del sistema indirecto de la renta estaruído por dicho artículo hacen inadmisibles las interpretaciones conducentes a obtener la inmediata entrega del capital al accidententado o a sus derechohabientes. El hecho de que la indemnización sea llamada ganancial en determinados supuestos, y que deba dividirse entre los herederos del accidentado (art. 8º, inc. 2º, ley 9688), no contradice lo

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Alejandro Unsain519 520 521, refiriéndose al mismo tema, expresaba que la doctrina contraria al pago en forma de capital, a lo ya expuesto, agregaba que “...la ley de accidentes debe consultar tres intereses: el del patrón, el de los obreros, y el de la administración, sin olvidar el de la sociedad. Pero, en verdad, el argumento generalmente invocado es el de la incapacidad de los deudos del extinto para el manejo útil y productivo de un capital. El obrero no tiene el hábito del manejo de crecidas sumas. Es lo más probable, pues, que por error de colocación, lo pierdan en una mala empresa, o que por falta de previsión lo malgasten. Al final, la situación de los deudos se concreta en dos palabras: falta en el hogar el salario del jefe de la familia y se ha consumido la indemnización. Pesarán sobre la sociedad, en la misma manera que pesaban antes de la sanción de la ley de accidentes...”.- En nuestro país dicha discusión estuvo ínsita al tiempo de la sanción de la ley 9688522.-

Su artículo 9, que concebía el sistema de la renta, disponía:

dispuesto en el art. 9º en el sentido en que ha sido interpretado, desde que lo que ha de dividirse no es el monto de la indemnización sino la renta que ese capital devengue. Roberto Repetto, Antonio Sagarna, Luis Linares, Benito A. Nazar Anchorena ”.- 519 Ob. cit. nota 56; pág. 292.- 520 UNSAIN, Alejandro; Nota al Fallo “Pancheri y otra v. La Franco Argentina Cía de seguros”; Cámara Comercial de la Capital Federal, 23-9-1927; J.A. t. 28; págs. 881 y sgtes.- 521 UNSAIN, Alejandro; Nota al Fallo “Tamborini v. Sarabia”; Cámara Civil 1a. de la Capital; setiembre 27 de 1917; J.A. t. 1; págs. 677 y sgtes.- 522 La discusión parlamentaria del art. 9º de la ley 9688. (Fuente: Pozzo, Juan Domingo, ob cit. págs. 524 y sgtes.). Al discutirse el artículo 9º del Proyecto de ley en la Cámara de Diputados, el año 1915, el diputado Padilla obsevó el sistema creado por el artículo 9, proponiendo su reforma.”Yo creo que con esto hacemos una cosa que no va a satisfacer los propósitos de la ley. Quiero ponerme en el mejor de los casos. De acuerdo con la ley, si percibiera $ 6.000 invertidos éstos en títulos de renta significan $ 300, o sea $ 20 mensuales más o menos. Creop que con esta suma no se conseguirá absolutamente nada. Hay otros casos, por ejemplo, el caso del obrero que percibe $ 1,40 por día. Tendríamos al año $ 1.400. Si esa suma se invierte en títulos para darle la renta, la cantidad es de $ 80 por año. Creo que con esto no se satisface ninguna necesidad. Yo propongo aquí, que se haga lo que se ha hecho con motivo de una ley especial para los accidentes delRiachuelo: que la suma se entregue a los que tengan derecho a indemnización, para que la inviertan en la forma que conceptúen más conveniente”. El miembro de la comisión de legislación del trabajo, diputado Bas, contestó al diputado Padilla: “El precepto contenido en el artículo 9º, del despacho de la comisión respende, como lo advertirá la Honorable Cámara, a un principio de verdadera previsión: se evita así que el dinero que se pudiera dar por razón de indemnización de accidente del trabajo, se invierta inmediatamente y cque en un momento dado, esas mismas personas, sus herederos, esos niños, queden incapaces de poder subvenir a sus propias necesidades y sin recursos. Entonces, yo creo que se podría, manteniendo el despacho de la comisión en la forma en que está, y que la comisión mantinene, conciliarlo con el pensamiento del señor diputado mediante un agregado que dijera, por ejemplo, que los jueces podrán resolver la entrega de la indemnización por la Caja a los interesados cuando, a su juicio, esa entrega beneficiara realmente a los mismos. Por ejemplo, en el caso de que se tratara de una viuda, creo que podría convenirle que los $ 6000 depositados en la caja por muerte de su esposo le fueran entregados para la compra de una casa u otra colocación beneficiosa. Este artículo está inspirado en muchas disposiciones análogas que han venido a armonizar los dos conceptos: la necesidad de que la indemnización responde a un beneficio positivo para el que la recibe y en segundo lugar, aliviar a la sociedad de la carga que significa una persona inválida que gasta todo lo que tiene y constituye un gravámen para ello. si al señor diputado le parece bien podrá proponer algo en ese sentido”. El diputado Padilla manifestó no tener inconveniente para proponer la modificación, aúin cuando se le ocurría la dificultad que implicarñía, para que los que reciben estas indemnizaciones, el tener que andar en un trámite judicial. El doctor Bas, le observó: “Podríamos suprimir el trámite judicialy poner: “cuando a juicio dela Dirección de la Caja para que no lo hubiera; sería la forma una cuestión de detalle. Demanera que la comisión mantiene el artículo 9º, pero no tendría inconveniente en aceptar algún agregado que pudiera proponerse dentro de ese pensamiento”. “La proposición que yo había hecho -dijo el doctor Padilla-, es que se susbstituya la entrega a la Caja para que compre fondos públicos, por la entrega de dinero a los dueños de las indemnizaciones. Eso no lo acepta la comisión. Entonces será menos malo con el agregado que propone el señor diputado, quien podría indicarlo”. Por último, el doctor Bas, dijo: “Vamos a votar el artículo tal como está. Yo le aceptaré al señor diputado una moción concordante con lo que hemos dicho; pero yo, como miembro dela comisión, no puedo proponer agregados”. El artículo se votó, tal como lo proponía la comisión y lo curioso del caso, es que, a pesar de la voluntad demostrada en el curso de la discusión, de proponer un agregado, que permitiera en algunos casos la entrega de la indemnización al beneficiario, no se concretó ninguna moción en ese sentido...”.-

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“Sólo se entenderá que los patrones, compañías aseguradoras o sociedades patronales, llenan las obligaciones que por razón de accidentes les incumben de acuerdo con la presente ley, depositando a nombre de la víctima o sus derecho habientes, el valor de la indemnización en una sección especial, que se establecerá bajo la dependencia y derección de la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones, la que, invirtiendo el importe de dichas indemnizaciones en títulos de crédito de la Nación, entregará mensualmente, a los interesados, las rentas523 que a ellos correspondan”.- Pozzo, en el marco de lo establecido por dicho artículo, que no debemos confundirnos, era diametralmente diferente al de la L.R.T., sostenía que a su juicio el sistema de la renta era el que respondía verdaderamente a los fines y propósitos que encierra la legislación del trabajo524.-

Hago la salvedad por cuanto, aún cuando éste juzgador no comparte el criterio, el sistema instaurado por aquélla ley 9688 era sumamente diferente al de la actual Ley de Riesgos del Trabajo, pero por sobre todas las cosas más coherente.-

En el antiguo sistema de la ley 9688 el depósito de la indemnización, previo a ser entregado en forma de renta, era aportado (en forma de capital) y administrado por la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones desde un sistema casi propio de la Seguridad Social.- En el actual, el capital indemnizatorio queda bajo la administración de entidades privadas con fines de lucro, cual son las propias A.R.T. o las Compañías de Seguros de Retiro. Las primeras cuando son optadas dentro del marco previsto por el art. 19 L.R.T., las segundas cuando cuando se da el supuesto de los arts. 18 L.R.T. y 5 apartado 5-c del Decreto 334/96.- Volviendo al antiguo sistema debo decir que al tiempo, no ya de elegir el sistema por el que el empleador debía abonar la indemnización (de capital o de renta), sino al de determinar la forma de pago al beneficiario mismo (entrega directa del capital al beneficiario por parte de la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones, o entrega mensual a los interesados de las rentas que correspondan)525, la cuestión tampoco fue pacífica.- Tal como lo relatan Juan D. Pozzo526 y Ricardo J Cornaglia527 el proceso hacia el pago único fue lento y de paulatinas modificaciones.- Aceptado por la doctrina y jurisprudencia de la época que el termino “renta” no podía ser otra cosa que el interés que los títulos de crédito redituaban por año -lo propio sostuvo el decreto reglamentario de la ley, Nº 105 del 14-1-1916- surgieron en evidencia los malos resultados del sistema.- Ello motivó que el Poder Ejecutivo (Presidente Hipólito Yrigoyen) propusiera algunos cambios.- Al año siguiente de la sanción de la ley, se propiciaba la modificación del art. 9º a través de la creación de una comisión deliberativa de funcionarios administrativos que debían decidir los casos en que la indemnización iba a ser entregada en forma de renta o de capital, teniendo en cuenta las circusntancias particualres del caso528.-

No siendo tratado por el Congreso el citado proyecto, es en el año 1918 que nuevamente, a iniciativa del Dr. Unsain, se abordó el tema dictandose el decreto del 25 de junio por el que, después de derogar el artículo 105 del decreto reglamentario de la ley 9688, se lo sustituía por otro con el siguiente texto:

“La Caja Nacional de Jubilaciones invertirá las sumas que reciba, en virtud de lo dispuesto en el art. 9º de la ley Nº 9688, en títulos de crédito del Estado, y, tomando en cada caso el importe de la indemnización

523 Forma de pago de la indemnización. La Renta. (Fuente: Juan Domingo Pozzo; ob. cit.; págs. 528 y sgtes.: “...Así como también dejamos sentado que de la discusión de la ley en la Cámara de Diputados, surge que si bien se eligió el sistema del capital para que el empleador abonase la indemnización, en cambio se optó por la entrega de la renta de ese capital al beneficiario del mismo. La última parte del artículo es clara al respecto: La Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones, invirtiendo el importe de dichas indemnizaciones en títulos de crédito de la Nación, entregará mensualemnte,a los interesados, las rentas que correspondan. Vimos, por otra parte, que si bien se habló al respecto, no se propuso ningún agregado al artículo 9º, que facultase a los jueces o a la administración para hacer entrega de la indemnización en ciertos casos a sus beneficiarios. El beneficiario, según la ley, sólo debe recibir las rentas de la indemnización y, por imperio legal, esas rentas deben ser el importe de títulos de crédito de la Nación, que serán adquiridos con las sumas depositadas por los patrones a título de indemnización....”.- - 524 POZZO, Juan Domingo; ob. cit. , págs.521 y sgtes.- 525 Ver nota 60.- 526 Ob. Cit. págs. 528 y sgtes..- 527 CORNAGLIA, Ricardo J.; La Renta Mensual de la ley 24.557 de riesgos del trabajo y la posible opción de pago único; Errepar-DLE- Nº 154-Junio/98 T.XII-573.- 528 Ver Diario de la Cámara de Diputados de la Nación, año 1916, tº I pág. 610.-

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ingresado como valor actual de una renta inmediata temporaria por diez años, con base de una tasa de interés igual a la que produzcan los títulos, procederá a pagar a los respectivos beneficiarios las mensualidades que les correspondan”.- En los considerandos del decreto, el Poder Ejecutivo establecía por entonces, que un interés pequeño no conducía sino a la simulación de juicios ordinarios tendientes a que los sucesores reciban la indemnización en forma de capital. Argumentaba que la aplicación de la ley debía armonizarse con su propósito de asegurar una renta a la familia del empleado, mientras sus miembros no se encontraren en condiciones de proveer su subsistencia, respetando el derecho de propiedad que les corresponde sobre el capital.- El análisis de la ley de entonces nos indica que ella prohibía la entrega del capital al beneficiario de la indemnización, pero que en todos los casos siendo aún éste su propietario y no la Caja, tampoco recibía los intereses.-

Es recién con el decreto de 1918 que capital e intereses pasan al beneficiario.- El decreto citado estableció que en los casos de incapacidad temporal y de incapacidad permanente parcial de la víctima, el pago debía hacerse en el primer caso, directamente por los patrones a los obreros lesionados, y en el otro, si bien las indemnizaciones se depositaban en la Caja de Jubilaciones529, una vez comprobada la excatitud de la liquidación, se debían entregar en efectivo a sus titulares.- Sólo en los casos de muerte o de incapacidad absoluta y permanente, el decreto seguía el sistema de la ley en lo que se refería al pago de las rentas sobre el sistema de amortización que establecía.- En fecha 25-10-1923 se dicta un nuevo decreto del Poder Ejecutivo que trajo como consecuencia que los jueces en muchos casos ordenaran la entrega al beneficiario de la misma.- Ello se produjo porque el art. 9º, en las consideraciones del P.E.; nada decía respecto del tiempo y modo de la entrega del capital depositado. Se explicaba que el silencio debía entenderse como dejando vigentes en el punto las reglas generales del depósito establecidas en el Código Civil.- Ante ello, y la interpretación judicial que se efectuaba del mismo, el P.E. con fecha 27-7-1928, a consecuencia de una nota de la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones, dejaba sin efecto, al menos en apariencia , el decreto del año 1923, que facultaba a la Caja y a los jueces para entregar a los interesados las sumas que les correspondían por indemnización.- Indudablemente, tal lo expresa el correlato histórico de las normas nacionales, en el primer tramo de régimen de reparación de infortunios laborales, el sistema impuso el pago de la indemnización en forma de capital por parte del empleador a la Caja de Jubilaciones, y el de la forma de renta en cuanto a su percepción por parte de los damnificados en los casos de muerte del trabajador o incapacidades absolutas y permanentes.-

Solo cupo hasta entonces, previa integración de la indemnización a la Caja, por parte de los patrones, el pago directo, desde ésta última a los beneficiarios, en los casos de incapacidades temporales y permanentes parciales.- Con la sanción del Decreto ley 4834/58, modificatorio del artículo 90 de la ley 9688, la cuestión queda saldada, permitiéndose optar entre la renta y el pago integro del capital tarifado a las víctimas, con la condición de que el pago se haría por intermedio de la Caja de Accidentes del Trabajo.- Esta forma de cobro, por parte de los beneficiarios, fue mantenida por la ley 9688 a través de las sucesivas reformas de las leyes 15448, 18018, 18913, 19233, 20272, 20505, y 21034.-

Receptando el criterio de numerosos fallos530, las posteriores reformas a la ley 9688 efectuadas por las leyes 23643531 y 24028532, eliminaron el depósito a la Caja de Accidentes del Trabajo y dispusieron el pago directo a los beneficiarios por intermedio de los juzgados del trabajo o reparticiones administrativas.- F- La Renta en el sistema de indemnización de daños provenientes de infortunios laborales a la luz de los Principios del Derecho de la Seguridad Social.- De acuerdo a lo tratado en el acápite anterior hemos visto los diferentes argumentos que se han empleado para aceptar o rechazar, en materia de reparación de infortunios laborales, el sistema de renta o capital.-

529 DIAZ DE GUIJARRO, Enrique; La Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones como única depositaria de las indemnizaciones por accidentes de trabajo, 10 de junio de 1925; Nota al fallo “Netto v. Ferrocarriles de Entre Ríos” del 12-9-1922; J.A. t XIV, pág. 5.- 530 Entre ellos el voto propio, como integrante del Tribunal del Trabajo n. 3 de Tres Arroyos, en autos “Lacoste, Raúl Oscar c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A. s/ Accidente del Trabajo”, Expte. N 11.160, 16-5-1986.- 531 RAINOLTER, Milton A. & PAGLIONE, Patricia G.; Regimende Accidentes del Trabajo-Ley 9688 y modificatorias, con la incorporación dela reforma introducida por laley 23.643-Textos Legales Astrea, 2da. Edición, 1991; comentario al art. 9 de la ley 23.643.- 532 MAZA, Alberto José; PERDIGUES, Carlos Guillermo & TABERNERO, Rodolfo Miguel; Daños por Accidentes y Enfermedades del Trabajo-Análisis exegético de la ley 24.028; Rubinzal-Culzoni; 1992; comentario art. 11 ley 24.028.-

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Lo propio ha ocurrido con los argumentos en cuanto a la renta, ya no como sistema, sino como forma de pago.- Para comprender o merituar si el sistema indemnizatorio de daños provenientes de infortunios laborales, en su diversas formas, se ajusta a los principios constitucionales que informan el tema, habrá que analizar si ellos se inscriben como un subsistema perteneciente al Derecho de la Seguridad Social, o al de Derecho Privado de Daños.- En ese camino debemos recordar que la seguridad social no constituye ni una institución ni un reordenamiento de las instituciones protectoras existentes del hombre, sino que constituye un concepto nuevo, imbuido del de riesgo social533.-

Su finalidad insustituible, en el aspecto económico y general, queda fijada por una contribución justa de la producción, con destino a asegurar un mínimo nivel del hombre, que le permita con plenitud, desarrollar su personalidad en la sociedad534.- Mientras la Universalidad, la Integralidad y la Unidad constituyen sus tendencias; son sus principios la Solidaridad, la Subsiariedad y la Responsabilidad Social535.- De ello que la renta, en el sistema de reparación de infortunios laborales vigente en nuestro país desde la sanción de la ley 9688 y hasta su modificación efectuada por el Decreto 4834/58, haya contenido una razonabilidad medianamente aceptable que en principio la dejaba a salvaguarda de la inconstitucionalidad por regla.-

En efecto, en el período citado la renta funcionó como forma de pago de un sistema de capital en donde éste se integraba por el dañante de una sola vez a la La Caja Nacional de Jubilaciones, que operando bajo las normas y principios de un sistema de seguridad social, administraba e invertía a aquellos como parte de un fondo de reparto que permitía efectivizar las indemnizaciones en la forma de cuotas o servicio de renta, que como instituto, eran mucho más propias de la Seguridad Social que los del actual sistema.-

Este último, que también la contiene, no sólo es ajeno a sus tendencias y principios, sino que en los casos como el de autos, al haberla establecido a partir de un contrato de seguro de renta vitalicia con entidades privadas, la deja inmersa como parte estructural y necesario de un negocio jurídico económico del que la empresa de seguros de vida, regida por los principios de la autonomía, de producción y maximización de beneficios536 tratará siempre de obtener ganancia o lucro.-

Ello hace que la renta, en el actual sistema de reparacion de daños laborales, decididamente resulte incompatible y contraria a las tendencias y principios que, con fundamento en el art. 14 bis de la C.N., informan el Derecho de la Seguridad Social.-

4.- LA AUSENCIA DE LEGITIMACION (FALTA DE ACCION EN EL DEMANDADO “SINE ACTIONE AGIT”).- Plantea la accionada (fs. 71/72), bajo la denominación “Ausencia de Legitimación”, lo que técnicamente es la defensa de falta de acción en el demandado “sine acitione agit”.- Argumenta que la exigencia de la prestación de pago único en ningún supuesto se podría dirigir contra ella, sino contra la Aseguradora de Riesgos de Trabajo La Buenos Aires A.R.T.. Sostiene que ella fue la compañía contratada por la empleadora y por ende “...la única obligada a las prestaciones (dinerarias y en especie que la ley 24557 establece a favor de de los trabajadores que sufran algún infortunio laboral, o de sus derechohabientes...” (sic).- Sostiene que la obligación consagrada en el art. 15, punto 2) de la ley 24557 “...consistente en una prestación de pago mensual complementaria...”(sic) es un deber que el legislador ha colocado en cabeza de la A.R.T. que es una persona diferente de su representada.- Esgrime que la accionada no estaba obligada a prestación alguna respecto al trabajador ni a sus derechohabientes por que no tuvo contrato alguno que lo vinculara a ellos pues “...su aparición en escena...se produce a porsteriori de los sucesos, como consecuencia de la decisión u opción de la Sra. Amar de contratar...” con ella.- Transcribe las normas que en su entender reglan el caso y finalmente a fs. 72 sostiene que la contratación de su representada fue producto de una decisión u opción de la actora, mientras que la obligación de integrar el capital pesó y fue cumplida por la A.R.T.. Explica que no tuvo obligaciones con la actora y que la relación jurídica con ella surgió recién a partir del momento en que aquella eligió u optó por ella a fin de que recibiera el capital y se lo reintegrara en la forma de una renta vitalicia de pago mensual.-

533 DURAND, Paul; La Politique contemporaine de Sécurité Sociale; Librairie Dallos; París; 1953; pág. 14.- 534 FERNANDEZ PASTORINO, A. ; Bases para una seguridad social; Diario La Ley del jueves 28 de setiembre de 1989.- 535 SARDEGNA, Miguel A.; Asignaciones Familiares y Seguridad Social; Editorial Universidad; 1989; pgs. 47 y sgtes..- 536 BAUCHE GARCIADIEGO, Mario; La Empresa; Porrúa; México 1983.-

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Culmina el planteo resaltando que si su intención era la de recibir un pago único debió enderezar su acción contra la persona que integró o debía integrar el capital, y no contra la compañía que se limita a recibirlo por decisión u opción de la actora, suscribiendo con la misma un contrato para el pago de una renta mensual vitalicia.- A su turno la actora en el segundo traslado como único argumento expresa que se “...halla plenamente legitimada para reclamar a quien tiene su capital y peticionar el pago único de la indemnización.- Anudada en éstos términos la posición de las partes, con fundamento en los considerandos vertidos en el tratamiento de los ítems anteriores he de adelantar mi opinión respecto a que la defensa sine actione agit instaurada por la accionada debe rechazarse.- En efecto, tal como lo analizé en el punto C, el sistema de la L.R.T. ha impuesto, a fin de efectivizar las prestaciones previstas en las normas de los arts. 14 inciso 2º ap. b-, 19, 15 ap. 2º, 18 L.R.T. y art. 5 -reglamentario del 15 L.R.T.- ap. 5º c- Decreto 334/96, la obligatoriedad de contratar con una A.R.T. o una Compañía de Seguros de Retiro en el primer caso, o sólo con una Compañía de Seguros de Retiro en el segundo.- En el caso de autos, derivado de la situación prevista en el art. 18 de la L.R.T., tenemos que la ley, mientras a la derechohabiente, para efectivizar la prestación indemnizatoria que de aquélla emerge, la obliga a celebrar un contrato de renta vitalicia con la Compañia de Seguros de Retiro de su elección; a la A.R.T., para tenerla por desobligada, le da, vía reglamentaria (Decreto 334/96), como única opción, la de integrar el capital indemnizatorio correspondiente a la Compañia de Seguros de Retiro elegida por la beneficiaria.- Ello indica que en el diseño de la L.R.T. el Contrato de Renta Vitalicia es el segmento final de un negocio jurídico complejo en el que está inmerso por imperio de la ley.- A través de ella se ha impuesto intervenir, en un negocio jurídico complejo, a partes distintas y con vinculaciones diferentes.- Por imposición de la ley, la A.R.T., los derechohabiente y la Compañía de Seguros de Retiro convergen en un acuerdo que da nacimiento, antes que a un contrato propiamente dicho, a un negocio jurídico que en su segmento final, bajo la forma de un contrato de seguro de renta vitalicia, pretende dar respuesta a la reparación del infortunio laboral.- En autos, en el negocio jurídico complejo, encontramos dos tipos de intervenciones.-

Una ajena a la noción de contrato, y otra, con las salvedades del caso, de ella.- La primera se conforma con la intervención de la A.R.T., integrando el capital a la Compañía de

Seguros de Retiro; la segunda, con la intervención de la derechohabiente y la Compañía de Seguros de Retiro celebrando el contrato de seguro de renta vitalicia.- En la especie, ya en el campo de la autonomía de la voluntad, más específicamente en el de los contratos (en ellos es donde la misma adquiere más significación al tiempo de desempeñar una función jurígena destinada a producir “consecuencias jurídicas”, arts. 944 y 1137 C.C.)-, encontramos que por imperio del del Orden Público vigente se han limitado, tanto la libertad de contratar como la libertad contractual.- Con la fuerza de lo establecido por el art. 21 del C.Civil encontramos que la ley ha impuesto a las partes, desde sus respectivos roles jurídicos, celebrar el negocio jurídico complejo diseñado por el sistema, interesando, tanto la libertad contractual, prohibiendo a las partes recurrir a la autodisciplina (vg. que la A.R.T. y la derechohabiente decidan desobligarse en forma directa), como también la libertad de contratar (vg. imposición a la derechohabiente de celebrar con una compañía de seguros de retiro un contrato de renta vitalicia en los términos que la ley dispone).- El sistema impide a una de las partes la libertad de estipular o no estipular. Es más, para percibir la indemnización, le impone en forma análoga a la resultante de la norma del art. 204 del Código de Comercio, la obligación de contratar.- Si la relación jurídica habida entre la actora (la esposa de la víctima) y la demandada (la compañía de seguros de retiro) se hubieredesarrollado en el marco aislado de un contrato de seguros de renta vitalicia, tendríamos que en la especie hubiesen resultado de aplicación, para el caso de incumplimiento, la norma de los arts. 2087 y 2088 del C.C.537, y sin embargo aquí nada de ello ocurre ni está permitido.- A fin de ser entregado a los beneficiarios en forma de renta la ley ha impuesto a la accionada la obligación de recepcionar el capital indemnizatorio.- Ergo, el esquema trazado y conforme a lo expuesto, son incorrectas las apreciaciones de la demandada en cuanto a que si la intención de la actora era la de recibir un pago único, tuvo que haber enderazado la

537 Artículo 2087 C.C.: Si el deudor de una renta vitalicia no da todas las seguridades que hubiere prometido, o si hubiesen disminuido por hecho suyo las que había dado, el acreedor puede demandar la resolución del contrato, y la restitución del precio de la renta. Artículo 2088 C.C.: La falta de pago de las prestaciones, no autoriza al acreedor a demandar la resolución del contrato, si no fue hecho con pacto comisorio. El solo tendrá derecho para demandar el pago de cada una de las prestaciones no pagadas, como se procede contra cualquier deudor de sumas de dinero.-

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acción contra la persona que integró o debía integrar el capital, y no contra ella, es que concluyo que debe desestimarse el planteo de ausencia de legitimación o la defensa de falta de acción (“sine acitione agit”) planteado por la accionada a fs, 71/72 (arts. 18, 15 ap. 2 ley 24.557, 5 ap. 5 Decreto 334/96 y, arts. 2 y 30 ley 11653).- 5.- PEDIDO DE LA EFECTIVIZACION DE LA RENTA EN UN SOLO PAGO PREVIO CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS DE LA LEY 24557. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA L.R.T..- La actora, al tiempo de solicitar que la prestación por muerte contemplada en los arts. 15 y 18 de la ley 24557 le sea abonada como suma de pago único, brinda diferentes argumentaciones de hecho y de derecho tendientes a sustentar su postura.- En lo que hace a las primeras argumenta ser una persona que cuenta con sesenta y cinco años, viuda y sin otro ingreso que no sea el que llegará a percibir como consecuencia de la muerte de su esposo, es decir la pensión por fallecimiento prevista en el régimen previsional (de reparto) y la suma que le corresponde por el accidente de trabajo fatal (fs. 38).- En ésa misma línea arguye que siendo una persona mayor, condenarla a cobrar una renta vitalicia por algo que necesita ahora resulta -amén de violatorio de su derecho de propiedad garantizado en el art. 17 de la Constitución Nacional- irrazonable a todas luces.- En lo que hace a las segundas -argumentaciones de derecho- refiere que por los antecedentes del caso, éste debe ser leído a la luz de la Constitución Nacional y los Pactos Internacionales a ella incorporados a fin de reparar el daño sufrido por los derecho-habientes de la víctima. En dicho lineamiento, a fs. 39/41 transcribe y hace propias la argumentaciones jurídicas del Dr. Ricardo J. Cornaglia vertidas en su artículo “La Renta Mensual de la Ley 24557 de Riesgos del Trabajo y la posible opción de pago único”538, las que por cuestiones metodológicas doy por reproducidas desde que se han transcripto en los antecedentes integrativos de ésta sentencia.- La accionada, a su turno (fs.72/73), en el punto c) del acápite “Aspectos Jurídicos” se dedica a tratar la inconstitucionalidad de la L.R.T. planteada por la actora.- Manifiesta que la impugnación de la actora se circunscribe a los arts. 21, 22, 23, 46 y 49, disposición adicional tercera de la L.R.T., mientras que las disposición contenida en los Arts. 15 y 18 de la ley 24557 no son objeto de un cuestionamiento concreto en cuanto a su constitucionalidad, pretendiendo ejercitar un derecho de opción (al pago único) que no condice con la letra de la ley.- Efectúa diversas consideraciones sobre las posibilidades que en su entender tuvo la actora y antes de peticionar se rechace la demanda con costas.-

En ésa línea manifiesta que si se observan los precedentes judiciales, que en materia de inconstitucionalidad de la ley 24557 existen en la Provincia de Buenos Aires, se verá que en ninguno de ellos se declaró o cuestionó la validez constitucional de los arts. 15 o 18 de la L.R.T..- Anudada en estos términos la posición de las partes he de resaltar que la postura de la accionada en cuanto le imputa error a la actora por no haber atacado de inconstitucional a la norma de los arts. 15 y 18 de la Ley de Riesgos de Trabajo, es equívoca, o por lo menos demostrativa de una falta de comprensión del planteo de demanda.- En efecto, ésa parte persiguiendo el cobro de la indemnización que determinan dichos artículos, mal puede pedir se declare su inconstitucionalidad.-

Hacerlo le significaría quedar sin la acción del derecho que aquí persigue.- La actora lo que hace en ésta acción es solicitar el control de constitucionalidad de las previsiones normativas que le impiden percibir, en un sólo pago, la inndemnización del art. 18 de la L.R.T.. Cuestiona la forma de pago, y no el derecho que le genera la norma en sí.-

Ello hace que el planteo de defensa instaurado por la demandada, en lo pertinente, se desvanezca y por ende deba desestimarse.- En cuanto respecta al control de constitucionalidad requerido, abordado que es desde el método de análisis sistémico, adelanto mi opinión, en lo que nos interesea –cuestionamiento del pago indemnizatorio del art. 18 L.R.T. en forma de renta-, que el diseño instaurado por la Ley de Riesgos del Trabajo contiene contradicciones que alterando la jerarquía normativa de los arts. 31 y 75 inc. 22 C.N., conculcan también otras tantas de rango superior (constitucional y supralegal).-

538 CORNAGLIA, Ricardo; La Renta Mensual de la Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo y la posible opción de pago único; Errepar, DLE, nº 154, junio/98, Tº XII, 573 y sgtes..-

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Contradice la norma del art. 28 de la C.N. en cuanto vulnera los principios, garantías y derechos que se reconocen en los artículos que le preceden desde lo que fue su mismo embrión: el llamado Acuerdo Marco Para el Empleo , la Productividad y la Equidad Social539.- El citado acuerdo fue, desde el campo de la técnica social, un instrumento de política social540 destinado, desde la eficiencia, a la implementación de una profunda reforma social.-

Dicha reforma, que el Gobierno denominó “revolución económica”, fue en realidad la puesta en marcha de un sistema de economía de mercado541 que impuso como praxis la mejora de la competitividad a partir de la reducción de costos542.- En lo que refirió a riesgos del trabajo el Acuerdo determinó que el sistema de reparación de daños a instalar: no debía “significar una estatización o centralización de la seguridad social”, que debía admitir “la actuación de entidades privadas (con o sin fines de lucro) en la cobertura del riesgo”, y que uno de los objetivos consistiría en “reducir el costo laboral de las empresas”.- Ello, desde el nivel de análisis sistémico que explica la relación existente entre derecho y sociedad, permite demostrar que el diseño de la Ley de Riesgos responde a los designios de un análisis económico del derecho que le impregna de serios cuestionamientos constitucionales en tanto no priorice la protección integral del hombre en su dimensión de tal543 544.-

La arquitectura de la ley para justificar la preeminencia de lo económico por sobre lo jurídico desjerarquizó a la ciencia jurídica545 implementando un reduccionismo economicista cuyo criterio fundamental consiste en la eficiencia entendida como maximización de la riqueza.- Cuando el Acuerdo Marco propone que el sistema anterior debe ser reformado por resultar “muy gravoso a los empleadores” y propone otro que, teniendo por objetivo “reducir el costo laboral de las empresas”, permita “descartar la posibilidad de que un siniestro se torne de imposible cumplimiento para el empleador”, instala la concepción de que la riqueza es un valor546 en la que el individuo, reducido a su calidad de “recurso humano”, deja de tenerlo si ya no es “rentable”.- El análisis epistemológico de las ideas fuerza del Acuerdo y el diseño de la ley, a la luz de los principios constitucionales, resultan inaceptables desde que asumiendo la maximización de la riqueza como la solución más adecuada para sentar las bases de un sistema legal justo547, adoptan el criterio de eficiencia como sinónimo de justicia social548.- Al haber quedado éstos principios objetivados en lo que hoy es la Ley de Riesgos del Trabajo tenemos que decir que la misma, en lo que hace a ésta litis, es inconstitucional por resultar el producto de un obrar legislativo contrario a la norma del art. 75 inc. 23 de la C.N. en cuanto dispone que “Corresponde al Congreso:..Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por ésta Constitución y por los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.- Aclarando el concepto no debemos entender que el obrar del Congreso, como acto legislativo en sí mismo haya sido inconstitucional, sino que lo es su producto la ley, en cuanto su contenido no observó los preceptos ordenados por el inc. 23 del art. 75 de la C.N..-

539 Celebrado el 24-7-94 entre el Gobierno de la Nación (representado por los Señores Ministros de Economía y Obras y Servicios Públicos Dr. Domingo Felipe Cavallo, y de Trabajo y Seguridad Social Dr. José Armando Caro Figueroa), la Confederación General del Trabajo, la Unión Industrial Argentina, la Cámara Argentina de Comercio, la Cámara Argentina de la Construcción, la Asociación de Bancos Argentinos, la Asociación de Bancos de la República Argentina, la Sociedad Rural Argentina y la Bolsa de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires.- 540 BUNGE, Mario; Sistemas sociales y filosofía; pags. 75 y sgtes.;Editorial Sudamericana; 1995.- 541 BEKER & MOCHON; Economía-Elementos de micro y macroeconomía; Mac Graw Hill; Madrid, 1998: Capítulo IV El sistema de economía de mercado.- 542 Acta de firma del Acuerdo marco para el empleo, la productividad, y la equidad social.- 543 S.S. JUAN PABLO II; ENCICLICA “LABOREM EXCERSENS”; Capítulo III: Conflicto entre trabajo y capital en la presente fase histórica, punto 12; 1981.- 544 S.S. JUAN PABLO II; ENCICLICA “CENTESIMUS ANNUS”; Capítulo I, p 11; 1991.- 545 ANTECENTES PARLAMENTARIOS; Ley 24.557; La Ley 1995 n 10, pág. 458, parágrafo 5: Exposición del miembro informante del dictamen de mayoría, Diputado Borda “...La ley 24028 redujo los índices de litigiosidad, pero reconozcamos que aún se encuentran en niveles inaceptables y esto se debe a la imperfecta descripción de los presupuestos de responsabilidad, agravada por una interpretación amplia de ésta en los tribunales, lo que genera un incremento en los costos laborales sin que ello suponga la mejora de la protección de los trabajadores...”.- 546 DWORKIN, Ronald; Is Wealth a Value?, Journal of Legal Studies, n 9, 1980, págs. 191 y sgtes..- 547 POSNER, Richard A.; The Economics of Justice; Harvard University Press; Cambridge, 1981.- 548 POSNER, Richard; Economic Approach to Law.-

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El artículo con sus dos verbos, legislar y promover, establece una manda constitucional que impone al legislador un comportamiento dinámico y positivo en el sentido de los designios que el artículo establece.- En el lenguaje de quienes efectúan el distingo entre normas programáticas y operativas podríamos decir que ella reúne ambos requisitos. Es programática por cuanto le impone al congreso la obligación de actuar de determinada manera549 y operativa por estar dotada de plenitud de funcionamiento y aplicación.-

Sin perjuicio de lo anterior y a diferencia de quienes consideran que ésta norma es innecesaria, sobreabundante y no operativa550, sostengo que estos últimos requisitos le son propios desde que ningún principio o norma constitucional está desprovista de la posibilidad de funcionar a partir de un interés que permita, ante su violación, requerir la actuación de los mismos551.- Como se enseña en el Instituto de Derecho Social de la Universidad de La Plata, es inaceptable la existencia de derechos en cautiverio552, o a la suerte de quienes decidan discrecionalmente enervar su exigibilidad.- Continuando con el examen de constitucionalidad debo decir, en lo pertinente al caso, que la pretensa voluntad de insertar a la L.R.T. como un Subsistema de la Seguridad Social553, corroe y conculca las tendencias y principios que informan la Seguridad Social.- Cuando la Ley de Riesgos del Trabajo en su el art. 18 determina que la prestación de pago mensual complementaria prevista en el art. 15 apartado 2 será percibida por el beneficiario en las condiciones que establezca la reglamentación (art. 5 apartado 5-c Decreto 334/96), es decir en forma de renta a partir del contrato de renta vitalicia que la derechohabiente obligatoriamente debe celebrar con la Compañia de Seguros de Retiro está conculcando el art. 14 bis de la C.N..-

Disponiendo el citado artículo que los beneficios de la seguridad social, además de tener que ser otorgados por el Estado, son de carácter integral e irrenunciable, se advierte que la nueva previsión normativa conculca en forma flagrante éstos designios constitucionales.-

En efecto, la renta establecida por éste, al surgir de un contrato de seguro de renta vitalicia obligatorio habido entre la derechohabiente y una entidad privada, no sólo se evidencia como parte estructural y necesario de un negocio jurídico económico del que la empresa de seguros de vida tratará siempre de obtener el máximo de ganancia o lucro554, sino también como ajena a las tendencias y principios de la Seguridad Social que informa el art. 14 bis de la C.N..-

Por lo mismo también conculca la norma del art. 39 de la Constitución Provincial en cuanto establece que en materia de seguridad social regirán los principios de irrenunciabilidad, de progresividad, e indemnidad.-

549 BIDART CAMPOS, Germán J.; Manual de Derecho Constitucional Argentino; Ediar, 1975.- 550 EKMEKDJIAN, Miguel A.; Análisis Pedagógico de la Constitución Nacional; Depalma, 1996.- EKMEKDJIAN, Miguel A.; Tratado de Derecho Constitucional – Constitución de la Nación Argentina, comentada, y anotada con legislación, jurisprudencia y doctrina; Tomo IV; Depalma.- LORENTE, Javier A.; Constitución de la Nación Argentina – Comentario a la Reforma de 1994; Ediciones Gowa, 1994.- 551 CHIOVENDA, Giuseppe; La acción en el sistema de los derechos; Prolusión leída en la Universidad de Bolonia, el 3 de febrero de 1903; Temis, 1986.- 552 GATTI, Angel Eduardo; Profesor de la Carrera de Especialización en Derecho Social del Trabajo y la Prevision (cátedra Constitucionalismo Social) y titular de la Catedra Derecho Social de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata.- 553 LA LEY; Antecedentes Parlamentarios-LEY 24.557-Riesgos del trabajo; Antecedentes del Proyecto, Mensaje del Poder Ejecutivo, Buenos Aires, 4 de noviembre de 1994, Capítulo IX.- 554 BEKER, Víctor A.: Director del departamento de Economía de la Universidad de Belgrano. Profesor titular de las Universidades de Belgrano y Buenos Aires-MOCHON, Francisco: Catedrático de Teoría Económica. Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales UNED.Madrid; Economía-Elementos de Micro y Macroeconomía; McGraw-Hill; Madrid, 1998.- “Un supuesto razonable respecto al objetivo que guía el comportamiento de las empresas es que éstas pretenden enriquecer lo más posible a los propietarios, esto es, que tratan de maximizar los beneficios. El objetivo principal de la empresa consiste entratar de maximizar los beneficios que obtiene en el ejercicio de su actividad. Una primera explicación de que las empresas realmente pretenden alcanzar este objetivo sería que la competencia les obliga a minimizar los costos, lo que equivale a comportarse como si estuvieran maximizando el beneficio. Una segunda explicación vendría dada porque los propietarios -esto es, los accionistas- intentan incentivar a los directivos para lograr que éstos realmente traten de maximizar los beneficios. El beneficio de una empresa es la diferencia entre los ingresos y los costos durante un período determinado...”

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En lo que refiere a la irrenunciabilidad e indemnidad, la normativa constitucional superior se ve conculcada en cuanto el sistema no ha previsto ninguna forma ni cuantía de garantía respecto a la efectivización de la prestación de pago mensual complementaria prevista en el art. 18 de la L.R.T..- Si debiera entenderse que lo enunciado en el segundo párrafo del artículo 19 la L.R.T. también es de aplicación para la prestación del art. 18 L.R.T., encontramos que la transgresión a los principios indicados se mantiene desde que el Poder Ejecutivo no ha dado cumplimiento a lo previsto en la primera.- El sistema implementado para pagar en forma de renta la indemnización del artículo 18 de la L.R.T. no sólo resulta ajeno a las directivas implementadas por la O.I.T. en los arts. 14, 15 y 24 del Convenio Nº 121/64555, sino que también las conculca. Ello desde lo previsto por el art. 75 inc. 23 de la C.N. en cuanto establece que su regla se aplica tanto en relación con los derechos reconocidos por los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional, como con los que no tienen ese carácter habida cuenta que donde la ley no distingue, es impropio hacer distinciones556.-

Este último caso, precisamente, es el del convenio 121/64 de la O.I.T. que aún cuando no ha sido expresamente ratificado, reúne el valor de tratado diplomático557 en cuanto es un verdadero acuerdo internacional de carácter plurilateral sobre derechos humanos558.-

Ergo, debo decir una vez más en lo que nos atañe, que el contenido de la Ley de Riesgos del Trabajo es inconstitucional por resultar el producto de un obrar legislativo contrario a la norma del art. 75 inc. 23 de la C.N. en cuanto dispone que “Corresponde al Congreso:..Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por ésta Constitución y por los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes...”.-

555 O.I.T.; Convenios y recomendaciones internacionales del trabajo - 1919-1984; Ginebra; Bélgica, 1985: Convenio 121: Convenio relativo a las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. 17 de junio de 1964. ...Artículo 14: 1. Se deberán pagar prestaciones monetarias por pérdida de la capacidad para ganar, cuando sea probable que sea permanente, o por disminución correspondiente de las facultades fisicas en todos los casos en que esta pérdida de capacidad o esta disminución de facultades excedan de un porcentaje prescrito y subsistan una vez terminado el período durante el cual sean pagaderas las prestaciones de conformidad con el artículo 13. 2. En caso de pérdida total de la capacidad para ganar, cuando sea probable que sea permanente, o en caso de disminución correspondiente de las facultades físicas, la prestación monetaria consistirá en un pago periódico calculado sea de conformidad con las disposiciones del artículo 19, sea con las del artículo 20. 3. En caso de pérdida parcial susbstancial de la capacidad para ganar que exceda de un porcentaje prescrito y cuando sea probable que esta pérdida sea permanente, o en caso de disminución correspondiente de las facultades físicas, la prestación consistirá en un pago periódico que representará una proporción conveniente de la prestación prevista en el párrafo 2 de este artículo. 4. En caso de cualquier otra pérdida parcial de la capacidad de ganar que exceda del porcentaje prescrito a que se refiere el párrafo 1 de este artículo, y cuando sea probable que esta pérdida sea permanente, o en caso de disminución correspondiente de las facultades físicas, la prestación monetaria podrá adoptar la forma de una suma global. 5. Los porcentajes de pérdida de la capacidad para ganar o de disminución correspondiente de las facultades físicas a que se hace referencia en los párrafos 1 y 3 de este artículo serán prescritos de modo que se eviten privaciones a los interesados. Artículo 15: 1. En circunstancias excepcionales, con el consentimiento de la víctima y cuando la autoridad competente tenga motivos para creer que el pago de una suma global se utilizará de manera particularmente ventajosa para el beneficiario, puede cambierse el total o una parte de los pagos periódicos previstos en los párrafos 2 y 3 del artículo 14 por un capital correspondiente al equivalente actuarial de los pagos periódicos. 2 Cuando esté en vigor una declaración formulada de conformidad con el art. 2 y el Miembro interesado considere que carece de los servicios administrativos necesarios para efectuar pagos periódicos. Este equivalente actuarial será calculado sobre la base de las informaciones existentes. Artículo 24: 1 Cuando la administración no sea confiada a una institución que esté bajo la dirección de las autoridades públicas o a un departamento gubernamental responsable ante un parlamento, representantes de las personas protegidas deberán participar en la administración o estar asociados a ella con carácter consultivo, en condiciones prescirtas. La legislación nacional podrá decidir también acerca de la participación de representantes de los empleadores y de las autoridades públicas. 2. El Miembro deberá asumir la responsabilidad general en lo que se refiere a la buena administración de las instituciones y servicios encargados de la aplicación del presente Convenio.- 556 QUIROGA LAVIE, Humberto; Constitución Argentina Comentada; pág. 463.- 557 LOPEZ, Justo; en Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por Antonio Vazquez Vialard; t. II, capítulo V, pág. 642; Astrea, 1982.- 558 RUIZ MORENO, César; La Organización Internacioal del Trabajo, D.T., III-16.-

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Los artículos 18, 15 apartado 2do. ley 24.557 y art. 5 apartado 5 c- del Decreto 334/96, al disponer el pago de la indemnización con forma de renta, conculcan la norma del artículo 14 de la C.N. y 10 de la Constitución de la Pcia. de Bs. As., en cuanto a la derechohabiente le lesionan el derecho de “usar y disponer de la propiedad”.- Conculcan también el derecho de igualdad consagrado en el art. 16 de la C.N. en cuanto la víctima del infortunio laboral so pretexto de protegersela se la trata con un criterio de inferioridad peyorativo y de insoslayable ajenidad al derecho laboral.- Al sostenerse en el debate parlamentario el argumento de que el resarcimiento económico no debía ser “...pan para hoy y hambre para mañana, sino un sistema de pago vitalicio que lo sostenga de por vida luego de una pérdida irreparable...”559, la norma evidencia que en su simiente contuvo una “capitis diminutio” de carácter inaceptable, rayana con la discriminación.- No debemos olvidar que una suma global puede permitir la realización de diversos actos favorables a la familia de la víctima: adquisición de una modesta vivienda, cancelación de alguna deuda hipotecaria, traslado de la familia a su lugar de origen en donde se hallen parientes capacitados para la ayuda.- Inversiones útiles como las descriptas, sólo resultan posibles con una disposición íntegra de la indemnización que pueda permitir, en más de un caso, el levantamiento económico de quienes la reciban, ya sea por incorporación de bienes de capital, que en algún caso significarán el ahorro de alguileres, o en otros la incorporación de capital a una empresa o negocio productivo.- En el caso de autos lo expuesto cobra virtualidad desde que la actora, una persona viuda de sesenta y cinco años de edad, que manifestando carecer de vivienda, se ve obligada a recibir una renta de 132, 47 pesos (ver documental de fs.23) con la cual en el mercado local tan siquiera alcanza a cubrir la mensualidad de un alquiler. En la especie la razonabilidad de que la indemnización sea percibida por la actora en una sola vez se robustece a partir de que en plaza existen departamentos a la venta por el valtor total de la indemnización que la actora debe percibir.- Sin perjuicio de lo expuesto debo aclarar que siendo la prestación de pago mensual complementaria ajena al marco del Derecho de la Seguridad Social, ella resulta ser un bien, una propiedad absoluta de los beneficiarios, al igual que cualquier otra indemnización emergente de una acción de daños y perjuicios del derecho común.-

Ergo sus beneficiarios tienen derecho a usarla de la manera que se usa cualquier bien, sin más restricciones de monto y tiempo que el que determinan las normas constitucionales.- No puede la ley 24.557 establecer una “tutela del Estado”, que por el diseño y características del sistema, culminan siendo, antes que una protección a las víctimas o derechohabientes, una interdicción -violatoria del derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la C.N.- consumada en la participación compulsiva de un contrato de seguro de retiro destinado al fomento de un mercado financiero incompatible con los objetivos de la indemnización, y contrario a los designios del art. 75 inc. 19 de la C.N. en cuanto establece que el Congreso debe proveer, con justicia social, lo conducente al progreso económico y a la productividad de la economía nacional.- También conculca el principio de igualdad ante la ley, desde que el contrato de seguros de renta vitalicia que aquí se impone a la derechohabiente, impide a ésta, ante el peligro de que se den los supuestos enunciados en la norma del art.. 2087 del C.C., demandar tanto la resolución del contrato como la restitución del precio de la renta. Por tener cohartada la autonomía de la voluntad, tampoco puede estipular el pacto comisorio que le autorice a demandar la resolución del contrato como lo prevé el art. 2088 del C.C..- Finalmente los art. 18, 15 apartado 2 y 5 apartado 5-c del Decreto 334/96, en cuanto disponen como forma

de pago la renta, conforme a lo dispuesto por el art. 75 inc. 22, también resultan lesivos de lo normado por el

ordenamiento supralegal que se destaca, a saber:

A) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá-1948): 1- Artículo 2: En cuanto consagra el derecho de igualdad ante la ley y el principio de no discriminacion560.-

559 ANTECEDENTES PARLAMENTARIOS; Ley 24.557-Riesgos del Trabajo; La Ley,año 1995, pág. 460: “Exposición del miembro informante del dictamen de mayoría-Diputado Borda...19) Hoy vivimos otra dinámica en el trabajo y en ella nos desenvolvemos. La dureza del infortunio laboral debe ser tratada criteriosamente, pero salvaguardando la integridad moral del damnificado, apuntando a su reinserción al mundo del trabajo y colaborando como legisladores para que el resarcimiento económico no sea pan para hoy y hambre para mañana, sino un sistema de pago vitalicio que lo sostenga de por vida luego de una pérdida irreparable en su plena capacidad laboral.”.- 560 Artículo 2:“Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”.-

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2- Artículo 16: Que garantiza el derecho a la seguridad social561.- 3- Arículo 23. Que garantiza el derecho a la propiedad privada562.- B) Declaración Universal de Derechos Humanos (Res. 217 A III de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 10-III-1948): 1- Artículo 1. En cuanto garantiza el derecho a la igualdad563.- 2- Artículo 2. Que garantiza el derecho a la no discriminación564.- 3- Artículo 7. Que determina la igualdad ante la ley565.- 4- Artículo 17. Que consagra el derecho de propiedad566.- C) Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San josé de Costa Rica) (San José, Costa Rica, 22-XI-1969): 1- Artículo 5. Que garantiza a todo ser humano el derecho a la vida y a la integridad de su persona567.- 2- Artículo 21. Que garantiza el derecho a la propiedad privada568.- 3- Artículo 24. Que garantiza el derecho de igualdad ante la ley569.- En consecuencia por todo lo expuesto, citas legales y demás constancias de la causa concluyo que debe hacerse lugar a la demanda declarando la inconstitucionalidad de los arts. 18, 15 apartado 2 de la Ley de Riesgos del Trabajo y 5 apartado 5-c del Decreto 334/96, en cuanto disponen el pago de la indemnización del art. 18 de la Ley de Riesgos de Trabajo en forma de renta.- Corresponde asimismo hacer lugar a la demanda en cuanto peticiona que el beneficio de la prestación de pago mensual complementaria le sea abonado en un sólo pago condenándose a La Buenos Aires New York Life Seguros de Vida S.A. a abonar a la actor la suma de pesos veintidos mil ciento cinco pesos ($ 22.105,00).- Sobre esta suma deben calcularse los intereses que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a treinta (30) días, conforme Doctrina Legal de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos “Lasa c/ Schenk”, de fecha 25/2/92, desde el 5/3/98 (fecha en que La Buenos Aires

561 Artículo 16:“Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la desocupación, la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.- 562 Artículo 23: “Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar”.- 563 Artículo 1: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.- 564 Artículo 2: “1.Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. 2. Además, no se hará distinción alguna fundada en condición política, jurídica o internacional del país o territrio cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía”.- 565 Artículo 7: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.”.- 566 Artículo 17: “1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”.- 567 Artículo 5: Derecho a la integridad personal. “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral....”.- 568 Artículo 21: Derecho a la propiedad privada. “1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La Ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés soscial y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley”.- 569 Artículo 24: Igualdad ante la ley. “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.”.-

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A.R.T., envía a LA BUENOS AIRES NEW YORK LIFE SEGUROS DE VIDA SOCIEDAD ANONIMA el capital de $ 22.105,00, conforme documentación de fs. 23 de los autos) y hasta el último índice disponible en las carpetas del Tribunal.- Establecer las costas a cargo de la parte demandada (art. 19 ley 11.653) Rechazar la excepción de falta de acción interpuesta por la demandada (art.345 del C.P.C.; art.63 ley 11.653), con costas a la parte excepcionante (arts.68 y ccdts. del C.P.C.; arts. 19 y 63 ley 11.653).- A LA MISMA CUESTION PLANTEADA los Señores Jueces que siguen en el orden de votación adhieren por sus fundamentos al voto precedente, votando con idéntico alcance.- No siendo para más se dio por terminado el acto, firmando los Señores Jueces por ante mí Secretario autorizante, doy fe.- CERTIFICO: Que los Señores Jueces recibieron estas actuaciones en las siguientes fechas a fin de emitir su voto: Dr.Jorge Enrique Secondi: voto: Dra. Blanca del Carmen Diez: voto: Dr.Enzo Aldo Martinez: voto: Secretaría, de de 1999.-

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Necochea, de de 1999.- AUTOS Y VISTOS: Atento el estado de las actuaciones y los fundamentos del voto precedente, el Tribunal RESUELVE: 1) Declarar la inconstitucionalidad de los arts. 18, 15 apartado 2 de la Ley de Riesgos del Trabajo y 5 apartado 5-c del Decreto 334/96, en cuanto disponen que la prestación de pago mensual complementaria será percibida por el beneficiario en forma de renta a partir de un contrato de renta vitalicia, haciendose lugar al págo íntegro de la indemnización prevista por el art. 18 de la Ley de Riesgos del Trabajo.- Corresponde asimismo hacer lugar a la demanda en cuanto peticiona que el beneficio de la prestación de pago mensual complementaria le sea abonado en un sólo pago condenándose a La Buenos Aires New York Life Seguros de Vida S.A. a abonar a la actor la suma de pesos veintidos mil ciento cinco pesos ($ 22.105,00).- Sobre esta suma deben calcularse los intereses que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a treinta (30) días, conforme Doctrina Legal de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos “Lasa c/ Schenk”, de fecha 25/2/92, desde el 5/3/98 (fecha en que La Buenos Aires A.R.T., envía a LA BUENOS AIRES NEW YORK LIFE SEGUROS DE VIDA SOCIEDAD ANONIMA el capital de $ 22.105,00, conforme documentación de fs. 23 de los autos) y hasta el último índice disponible en las carpetas del Tribunal.- Capital condenado e intereses deberán ser depositados dentro de los diez días de notificada la presente, mediante depósito judicial en autos.- 2) Costas a la demandada (art.19 ley 11.653) a cuyo fin regúlanse los honorarios de los profesionales intervinientes de la siguiente manera: DR. LUIS ANIBAL RAFFAGHELLI en la suma de PESOS ; DR. OSCAR ROBERTO GEREZ en la suma de PESOS; con más el porcentaje de ley (arts. 13, 14, 15, 16, 21, 22, 28 inc.f, 43, 51, 54 y ccdts. del Dec.Ley 8904/77).- 4) Rechazar la excepción de falta de acción interpuesta por la demandada (art.345 del C.P.C.; art.63 ley 11.653), con costas a la parte excepcionante (arts.68 y ccdts. del C.P.C.; arts. 19 y 63 ley 11.653).- 5) Regúlanse los honorarios de los profesionales intervinientes de la siguiente manera: DR. LUIS ANIBAL RAFFAGHELLI en la suma de PESOS ; DR. OSCAR ROBERTO GEREZ en la suma de PESOS ; con más el porcentaje de ley (arts. 13, 14, 15, 16, 21, 22, 28 inc.f, 43, 51, 54 y ccdts. del Dec.Ley 8904/77).- 6) Se deja constancia que en las regulaciones de honorarios se han observado las prescripciones del art. 8º de la ley 24.432.- 4) REGISTRESE. Practiquese liquidación. NOTIFIQUESE.-

FALLO DEL DOCTOR ENTIQUE ARIAS GIBERT: “BALAGUER, María Teresa c/ PEPSICO DE ARGENTINA SRL s/ juicio sumarísimo” Expediente Nº: 33.975/02 del Juzgado del Trabajo Numero 46 JUZGADO NACIONAL DEL TRABAJO:………………………………………………………………… En el Fallo el alumno podrá observar el abordaje de las problemática social de las conductas humanas con una visión Sitémica del Derecho y una PROFUNDIDAD FILOSOFICA ADMIRABLE por parte del Doctor Enrique Arias Gibert………. EL FALLO COMPLETO: …………………………………………………..

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Buenos Aires, 14 de Octubre de 2003.

Ref: Expediente Nº: 33.975/02 caratulado: “BALAGUER, María Teresa c/ PEPSICO DE ARGENTINA SRL s/ juicio sumarísimo”. SENTENCIA DEFINITIVA Nº: VISTO Y CONSIDERANDO:

Que la actora incoa formal demanda en contra de la accionada pretendiendo la reinstalación en el puesto, pago de los salarios caídos y la fijación de astreintes en el supuesto de incumplimiento de la manda judicial.

Refiere haber iniciado la relación laboral a órdenes de la accionada el día 4 de septiembre de 1997 cumpliendo tareas de operaria de la línea de empaque en el establecimiento que explota la accionada.

Refiere las condiciones de trabajo en el puesto que ponen de manifiesto una continua e intimidadora vigilancia. Que las reuniones entre trabajadores están especialmente prohibidas. En enero de 2002 la patronal despide masivamente a empleados sujetos a contratos temporarios, por lo que las trabajadoras despedidas instalan una carpa de protesta frente a la empresa en reclamo de la continuidad de la contratación. La actora junto con organizaciones de derechos humanos y otras fuerzas vivas se solidarizaron con las trabajadoras acudiendo luego del horario de trabajo a acompañar a quienes acampaban. La empresa intentó por todos los medios el contacto entre los trabajadores efectivos y las trabajadoras que acampaban en pro de su reincorporación.

En una oportunidad las trabajadoras acampantes se reunieron en asamblea en la puerta de la empresa con la participación de varios trabajadores efectivos entre los que se encontraba la actora. Frente a este hecho la patronal exigió que se retiraran de allí y, ante la negativa, envió un escribano para que confeccionara un listado de los nombres de los que participaron en la asamblea.

El 15 de febrero de 2002 la patronal suspende ilegalmente a dos delegados de la comisión interna entre los que se encontraba la pareja de la actora. Que la ilegitimidad del proceder de la demandada fue declarada tanto por el juzgado 56 del fuero como por la Sala X.

La actora empezó a recibir amenazas por parte de la patronal de que sería despedida a raíz de la campaña para la reincorporación de su pareja.

Que la acccionada despide el día 12 de julio de 2002 a la actora y a la esposa de otro delegado por el hecho de ser parejas de delegados de comisión interna sin invocación de causa.

Al contestar demanda la accionada sostiene la inadmisibilidad de la vía procesal elegida por existir a su entender un procedimiento judicial más idóneo.

Sostiene que el régimen de la acción de amparo del artículo 43 de la Constitución Nacional es contradictorio y excluyente de la acción sindical de la LAS.

En materia de fondo sostiene que la actora no se encuentra protegida por la acción de reinstalación que establece el artículo 52 LAS por no ser representante sindical legalmente elegida.

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Sostiene que los sistemas de seguridad utilizados por la accionada se encuentran autorizados por el artículo 79 RCT. Afirma que los despidos dispuestos sobre el personal eventual no existieron pues se extinguió el vínculo al extinguirse la causa de contratación.

Que con posterioridad se vio obligada a producir dos despidos entre los cuales se afectaba lamentablemente a la accionante. Que la actora no era delegada de hecho ni fue despedida por su condición de mujer. Que la actora fue despedida por el bajo desempeño y por razones de neto corte económico.

Sostiene que en la medida que la actora no era delegada tenía una estabilidad impropia. Afirma que también fueron despedidas otras personas por lo que no existe discriminación.

1. La acción en sentido procesal

Que conforme se ha trabado la litis corresponde analizar en primer término los requisitos abstractos de la procedencia de la acción. Al respecto, contrariamente a lo sostenido en el conteste, las acciones de los artículos 43 CN y 47 LAS no son acciones incompatibles sino que se encuentran en relación de género a especie.

La protección genérica del artículo 43 de la CN habilita la actuación de todo interés colectivo (sea laboral o no) por el defensor del pueblo, la o las organizaciones que tengan por objeto la protección del interés colectivo e incluso un damnificado directo. Suponer que la norma del artículo 43 de la Constitución Nacional protege cualquier interés colectivo con excepción del interés colectivo laboral implica trozar el continuo de protección jurídica que la Constitución establece por el artículo 16 de la Constitución Nacional. No sólo, sin razón aparente, quedarían los trabajadores en inferior situación de protección respecto de los otros ciudadanos sino que, incluso, quedarían relativamente desprotegidos respecto de las vicuñas, las ballenas o los quirquinchos.

El principio de igualdad ante la ley impone la obligación de tratar a todos los que se encuentren en igualdad de situaciones de modo igual. Si la situación de poder constituida por la trama de relaciones sociales existentes en una sociedad determina una situación de hiposuficiencia, entonces es válido que se extienda una protección especial sobre el sector que es objeto de esa situación de dispoder. Este es el fundamento del orden público de protección. Fuera de estos supuestos cualquier tratamiento desigual resulta inadmisible en la pragmática constitucional.

Si se trata de modo desventajoso a los sujetos que se encuentran en situación de inferioridad entonces nos encontramos con ordenamientos racistas o discriminatorios propios de los regímenes nazi o fascista. La interpretación de que el artículo 43 de la CN no protege el interés colectivo laboral pretende colocar a nuestra constitución laboral en la misma categoría que, frente a los derechos humanos, tuvieron las leyes de Nüremberg de 1933 y 1936.

Las normas de protección de la libertad sindical (del interés colectivo laboral) son expresamente recogidas por el artículo 47 LAS. Por lo expresado precedentemente, la norma del articulo 47 LAS es sólo un corolario del principio general que admite el artículo 43 de la Constitución Nacional.

No estamos entonces antes vías contradictorias o alternativas, sino ante un principio general y una de las aplicaciones particulares del principio general. De existir contradicción (que no existe), implicaría interpretar que la norma del artículo 47 LAS clausura la posibilidad de cualquier amparo del interés colectivo laboral no contemplado por ella. La solución en este caso

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sería entender la derogación de la norma del artículo 47 LAS por la sanción de una norma posterior de rango superior.

No puede olvidarse asimismo que la acción sumarísima que establece el artículo 47 LAS no es otra cosa que la modalización del amparo frente a actos de particulares.

Señalo que hasta el momento he tratado exclusivamente la acción procesal sin atención a su objeto, al contenido material de la pretensión.

2. El objeto de la pretensión. Garantía individual de los derechos humanos

La actora pretende la reincorporación manifestando haber sido objeto de un despido discriminatorio. Lo que corresponde analizar aquí no es el modo procesal de introducción de la pretensión sino la legitimidad del objeto pretendido por la acción.

El despido es un acto válido pero ilícito. Esta afirmación de Justo López no merece discusión seria. En tanto ilícito, obliga a reparar las consecuencias emergentes de su incumplimiento (la indemnización, tarifada o no, presupone la antijuridicidad). No se puede afirmar que existe libertad para despedir pagando la indemnización como no se puede decir que existe libertad para atropellar un peatón pagando la indemnización. Afirmar esto presupone ignorar el concepto mismo de antijuridicidad civil.

En este sentido la legislación laboral, por razones de política social, se ha apartado del principio general del artículo 18 CN que establece: “Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”.

El despido sin justa causa es, por definición, el despido sin causa de justificación. Sólo requiere causa de justificación lo que es ab initio ilícito.

Los poderes empresarios de dirección, organización o disciplinarios, exorbitantes al régimen común de los contratos, se alejan del esquema obligacional para manifestarse como poderes jurígenos, como la posibilidad de crear normas obligatorias para el dependiente sin necesidad de la concurrencia de la voluntad de éste. Entre estos poderes exorbitantes concedidos al empleador se encuentra la facultad de disolver el vínculo contractual sin invocación de causa. En un contrato de derecho civil la disolución del vínculo pendiente el plazo de ejecución habilita tanto la acción de cumplimiento de contrato como la del resarcimiento de daños y perjuicios.

Esta facultad de crear normas que la ley atribuye al empleador no se encuentra seccionada del sistema jurídico general en el que el régimen normativo empresario esta inserto. Las normas empresarias deben ser analizadas en cuanto a su validez y eficacia desde el punto de vista del ordenamiento general, de los derechos elementales de los ciudadanos y de las razones tenidas en vista por el legislador para acordar esta potestad normativa al empleador (art. 1071 Código Civil).

En el marco del Estado de Derecho las normas no deben ser obedecidas por la sola circunstancia de que la persona de quien emanan se halle investida de la facultad para dictarlas. Es necesario que el contenido normativo se ajuste a los principios elementales del derecho positivo argentino, en especial los que tienen raigambre constitucional. La legitimidad de origen es sólo una de las pautas para determinar si una norma de conducta tiene validez jurídica, es menester analizar su congruencia con el esquema normativo general. Al respecto, el art. 3º de la ley 27, establece la obligación de los jueces de analizar el conflicto jurídico desde el punto de vista Constitucional, piedra angular del ordenamiento jurídico y de la que emana todo poder válido.

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Desde la resolución del caso Kot no existe lugar para dudas respecto de la operatividad bifronte de los derechos constitucionales, no sólo son un límite para la actividad del Estado sino también, y con mas razón, un límite para el ejercicio del poder en manos privadas. En el caso particular del poder de organización, las normas de la ley del contrato de trabajo condicionan la legitimidad del ejercicio a la funcionalidad de la medida (el modo de nombrar la razonabilidad de los actos de gobierno en el marco del derecho laboral) y a la inexistencia de perjuicio material o moral (la indemnidad es el matiz laboral del término propiedad en sentido constitucional que, obviamente trasciende los estrechos límites del derecho real de dominio).

En otras palabras, cuando se afecta la razonabilidad, cuando el despido tiene por objeto la persecución, las razones de política social tenidas en vista para otorgar los poderes exorbitantes del empleador ceden frente a las garantías individuales o colectivas de los derechos humanos. Lo relativo (opción de política social del legislador) cede ante lo absoluto (la imposición de la tutela de los derechos humanos civiles, económicos o sociales impuesta a todos los poderes del Estado).

Así lo establece expresamente el artículo 1º de la ley 23.592:

“Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja, o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre base igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionado.

A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.

Se alega en autos que la decisión de despedir tuvo por objeto castigar a la actora, tanto en su condición de activista de la reincorporación de las trabajadoras contratadas como eventuales como en su condición de compañera del delegado sindical que sostiene una posición combativa en el ejercicio de su función de contrapoder en el seno de la empresa.

En la medida que los hechos alegados constituyen la hipótesis que tiene en cuenta el artículo 1º de la ley 23.592, corresponde considerar que, por esta vía, está legitimada la acción propuesta por la actora. Corresponde entonces declara la legitimidad del objeto abstracto de la pretensión.

3. El objeto de la pretensión. Garantía Colectiva de libertad sindical.

El reclamo de la actora parte, desde un segundo aspecto, de la garantía colectiva de libertad sindical establecida por el artículo 47 LAS. Como ya hemos señalado, el artículo 47 LAS es un corolario del principio general establecido por el artículo 43 CN.

La norma determina expresamente: “Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio

regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá recabar el

amparo de estos derechos ante el tribunal competente, conforme el procedimiento sumarísimo

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establecido en el Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación o equivalente de

los códigos procesales civiles provinciales, a fin de que éste disponga, si correspondiere, el

cese inmediato del comportamiento antisindical”.

La norma es una tutela expresa de las garantías de libertad sindical y, en tal sentido, se

remite expresamente a la norma del artículo 4 LAS:

“Los trabajadores tienen los siguientes derechos sindicales:

a) Constituir libremente y sin necesidad de autorización previa, asociaciones sindicales;

b) Afiliarse a las ya constituidas, no afiliarse o desafiliarse;

c) Reunirse y desarrollar actividades sindicales;

d) Peticionar ante las autoridades y los empleadores;

e) Participar en la vida interna de las asociaciones sindicales, elegir libremente sus representantes, ser elegidos y postular candidatos”.

Es entonces una libertad sindical puesta en cabeza del trabajador tanto reunirse y

desarrollar actividades sindicales (cuyo objeto es determinado por el artículo 3 LAS) como

peticionar ante las autoridades y los empleadores. Es entonces objeto del reclamo por esta vía la

tutela de la libertad sindical, tanto individual como colectiva.

Es desarrollar actividad sindical activar el objeto colectivo laboral que determina el

artículo 3 LAS.

“Entiéndese por interés de los trabajadores todo cuanto se relaciones con sus condiciones de

vida y de trabajo. La acción sindical contribuirá a remover los obstáculos que dificulten la

realización plena del trabajador”.

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De conformidad a la descripción de conductas determinada en el inicio la conducta de la

actora aparentemente sancionada es, precisamente la activación de la libertad sindical (objeto de

tutela por el artículo 47 LAS) realizada con el objeto determinado por el artículo 3 LAS. Nos

encontramos entonces frente al presupuesto establecido por la norma para su actuación específica,

la represalia frente al ejercicio de una libertad sindical.

El efecto establecido por la norma del artículo 47 LAS, como ella misma lo establece, es la

cesación del acto considerado antisindical.

Las razones por las cuales esta norma adquiere prevalencia sobre el régimen ordinario

laboral y su adecuación al régimen común de los contratos es la mencionada en el capítulo

precedente de esta sentencia.

Queda así establecida la procedencia abstracta del objeto de reclamo desde esta segunda

vía.

4. Los datos de la causa.

De la compulsa del expediente pueden obtenerse los siguientes datos:

El testigo Sarco (fojas 98) afirma que la actora fue despedida por ser compañera del delegado Normiella y que también fue despedida su mujer por ostentar el testigo la calidad de delegado. Que la actora participó activamente en el reclamo de reincorporación de las contratadas. Que actuó en el marco de la comisión interna activando los reclamos por la situación de las mujeres embarazadas y otros temas laborales. Que se prohibía realizar asambleas informativas. Que la actora fue elegida por las compañeras de trabajo para representarlas en la comisión interna pues no había delegadas mujeres y sentían que ella las podía representar.

El testigo Urich (fojas 101) sostiene que junto con la actora fueron despedidas otras personas, que no sabe por qué causa fueron despedidas. Que sabe que existió un conflicto serio con la empresa por esa época pero no sabe por qué.

Aguirres (fojas 102) sostiene que la actora andaba ayudando a la gente, que la consultaban, que iban a ella para informarse pues era la que iba a las reuniones informativas. Que la actora fue una de las que más ayudó durante el conflicto producido por el despido de las contratadas, se puso a juntar plata para ellas que estaban en el frente de la planta acampando. Que siempre había un superior que los amenazaba con echarlos a todos los que las apoyaran, que si se acercaban a la

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carpa los iban a echar. Que la actora iba las reuniones de comisión interna planteando el problema de las mujeres y contaba lo que pasaba en las reuniones.

Samaniego (fojas 104) dice que había problemas entre los dos delegados, que no sabe quienes eran los delegados ni cuales eran esos problemas, que lo sabe por comentarios, que no sabe si en el 2002 hubo despidos pero sabe que despidieron a la actora y que junto a ella despidieron a otras personas dando sus nombres y apellidos. De similar modo se expresa Tulis (fojas 115) y también Rojas (fojas 121) quien agrega “Siempre la empresa permitió prácticas sindicales, que cada uno podía votar libremente”.

Guanuco (fojas 122) afirma que hubo un conflicto entre los trabajadores y la empresa que empezó con el despido de 60 trabajadoras contratadas, en el que intervino la comisión interna y todos los compañeros de la fábrica. Que consecuencia de ello fue la suspensión de Normiella que se reintegra por decisión judicial. Que la actora era la esposa de hecho del Normiella y que también tuvo un gran protagonismo acompañando la lucha de las contratadas por la reincorporación y a la comisión interna. Que la gente despedida levantó una carpa frente a la planta que salió en la prensa televisiva y escrita. Que la actora concurría a esa carpa. Todo el tiempo que duró el conflicto la actora fue a la carpa. Que en las primeras asambleas participó casi todo el personal efectivo pero que la participación fue menguando debido a que la empresa empezó a presionarlos para que no intervengan más bajo la amenaza de que iban a mandar escribanos para constatar quien estaba ahí. Que la actora hablaba en las asambleas. Que en una asamblea vino un escribano con la jefa de personal y dijeron que tenían que retomar sus tareas porque si no los iban a registrar y tomar como abandono de trabajo. Que durante ese tiempo no se trabajó normalmente porque la comisión interna impulsaba la lucha y entre ellos estaba la actora. Que un día la empresa impidió el ingreso de personal argumentando riesgo por la seguridad física. Que cuando la gente quería entrar el personal de seguridad de la fábrica estaba como acuartelado, armados con armas de fuego, con la puerta trabada y no dejaban entrar a nadie. Que la actora estaba siempre en la carpa y era como una conexión entre los despedidos y los que estaban adentro.

De la prueba pericial contable surge: a) que no se comunicó la existencia de comunicación a la organización sindical; b) que no se demostró por medio alguno la merma de producción o de requerimientos de la comercialización.

Por otra parte surge que el incumplimiento de la obligación de ocupación respecto de Normiella fue declarado ilegítimo por sentencia firme.

5. La valoración de los hechos.

El modo en que se ha trabajo la controversia impone, por aplicación del principio de carga dinámica de la prueba que quien ha tomado una decisión, sabiendo de las consecuencias del acto, deba demostrar que su intencionalidad no fue la típicamente castigada por la norma jurídica.

En la medida que se trata de un problema de subjetividad, el único que puede demostrar la existencia de una razón alternativa es el sujeto autor del acto. En tal sentido, dado que no se puede presumir que un empresario tome decisiones gratuitas, debe existir una razón funcional que permita atribuir a otra causa el actuar. Y la prueba de esta razón funcional inequívocamente pesa sobre el autor del acto. Caso contrario llegaríamos al absurdo de exigir la prueba de la subjetividad ajena ¡A una persona de existencia ideal!

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El problema concreto que presenta la causa es el problema de la relación entre signo y significado. El signo es lo que está en el lugar del objeto. De hecho, la teoría del signo aristotélica tenía como objeto los signos no lingüísticos, recién los estoicos y posteriormente Agustín de Hipona advirtieron que la lengua era también un sistema de signos. El signo es una representación del significado.

Siguiendo la tradición de Charles S. Pierce, debemos señalar que el objeto del conocimiento es exclusivamente lo cognoscible y, precisamente por ello, no tiene sentido plantear la cognoscibilidad de la cosa en sí, tal como lo planteaba Kant. Pero precisamente porque lo incognoscible no forma parte de lo real, la cosa en sí es irreal, no puede ser objeto de juicio alguno. Precisamente esta constatación es la que impone al estado actual de la ciencia una concepción realista moderada en la polémica de los universales.

Toda enunciación tiene un referente real, debe referirse a objetos y relaciones referidos a estados del mundo. Como consecuencia de ello, el signo es aquello con lo que se puede mentir. Y la mentira es, precisamente, la falta de adecuación entre lo significado por el signo y el estado del mundo al que el signo referencia.

Volviendo a Pierce, retomaremos su distinción entre Firstness, que hace referencia a la cualidad, la Secondness, en la que lo real se manifiesta como oposición (límite o determinación) y la Thirdness que es siempre un enunciado hipotético sobre un estado del mundo que siempre requiere un juicio de abducción.

En la determinación del significado del signo que está ante mí debo tener en cuenta que no nos encontramos ante un lenguaje biplanar (relación significado/significante unido por un seudo código en la caracterízación de Eco)570, sino ante un lenguaje natural en la que el significado y el significante están vinculados a un referente o interpretante.

Un significante sólo adquiere su significado vinculado a las circunstancias en la que el texto es enunciado.

La tarea consiste entonces en la interpretación de los signos que el expediente nos deja teniendo en cuenta que, en tanto hechos humanos, están presididos por una intencionalidad.

Parto de la idea de que los hechos humanos constituyen estructuras significativas. Esto implica las operaciones de comprensión y de explicación, entendidas ambas como proceso intelectual. Entiendo por comprensión la descripción de una estructura significativa, poner de manifiesto el sentido inmanente de su estructuración. Entiendo por explicación situar esas estructuras como elementos de estructuras más amplias que la engloban y complementan el sentido. “La explicación se refiere siempre a una estructura que engloba y supera la estructura estudiada”571.

Toda norma se encuentra inserta en una estructura significativa más general que le da sentido. La interpretación del significado de un texto impone no sólo la determinación de los elementos intrínsecos de la estructura significativa analizada sino también su relación con las otras estructuras significativas que forman parte de una totalidad.

Para esto es esencial tener en cuenta el principio relacional y la noción de distancia y diferencia:

… únicamente se necesita adoptar el modo de pensamiento relacional o estructural que caracteriza a la matemática o a la física modernas, que no identifican lo real con sustancias sino con relaciones. Desde este punto de vista la “realidad social” de que

570 Confrontar ECO, Umberto, Semiología y Filosofía del lenguaje y Curso general de Semiótica entre otros. 571 GOLDMANN, Lucien, “El sujeto de la Creación Cultural”, en ECO, GOLDMANN, BASTIDE, Sociología contra psicoanálisis, Ed. Martínez Roca, Barcelona, 1974, página 233.

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hablaba la sociología objetivista (la de Marx, pero también la de Durkheim) consiste en una serie de relaciones invisibles, precisamente aquellas que constituyen un espacio de posiciones externas unas respecto de otras y definidas por su distancia relativa entre ellas. Para este realismo de la relación, lo real es lo relacional; la realidad no es sino la estructura, un conjunto de relaciones constantes que son a menudo invisibles, porque están oscurecidas por las realidades de la experiencia sensitiva ordinaria y por los individuos en particular, en los que se detiene el realismo sustancialista. (…) Desde un punto de vista científico, lo que existe no son “clases sociales” tal como se entiende en el modo de pensar realista, sustancialista y empiricista adoptado por oponentes y proponentes de la existencia de la clase, sino más bien, un espacio social en el verdadero sentido del término, si admitimos, con Strawson, que la propiedad fundamental de un espacio es la recíproca externalidad de los objetos que encierra.

Así pues, la tarea de la ciencia es construir el espacio que nos permita explicar y predecir el mayor número posible de diferencias observadas entre los individuos o, lo que es igual, que permita determinar los principales principios de diferenciación necesarios o suficientes para explicar o predecir la totalidad de las características observadas en un conjunto de individuos.572

En la interpretación y aplicación a un caso de un texto jurídico (el orden normativo es un texto en el que cada norma, cada estructura significativa, sólo puede encontrar su sentido en la totalidad del plexo) el sentido de cada norma debe hallarse en ese espacio textual cuya propiedad fundamental es la recíproca externalidad de los objetos (las normas) que encierra.

Debo tener por ciertas las afirmaciones de los testigos que afirman: a) que la actora era la cónyuge de hecho de uno de los delegados que activó la protesta; b) que el cónyuge de hecho de la actora fue objeto de una suspensión ilegítima durante el tiempo de activación del conflicto; c) que la actora fue parte también en la activación del conflicto; d) que existieron amenazas de despido como consecuencia de la activación de la protesta; e) que el conflicto fue publicado en televisión y periódicos.

Debo tener esto por cierto en la medida que estos hechos no fueron negados por ninguno de los testigos que actualmente trabajan en la empresa y ofrecidos por esto (de hecho, hasta niegan conocer la causa del conflicto).

Debo inferir como consecuencia de lo precedente que el conflicto resultaba molesto para la empleadora tanto por la desorganización de la producción que implicaba como por la publicidad que tenía ante los medios (propaganda negativa).

Es un hecho reconocido que la actora fue despedida durante el conflicto sin invocación de causa.

Estos hechos son suficientes como para establecer que, en principio, la actitud de la demandada parece responder a la intención de desactivar el ejercicio de la libertad sindical o a fines discriminatorios por el ejercicio de la facultad de peticionar ante las autoridades o de la expresión del descontento frente a la política empresaria (artículo 14 de la Constitución Nacional).

Si se establece el acto objetivo (despido durante un conflicto activado por la actora) que obliga a inferir razonablemente una decisión de represalia frente al actuar lícito, incumbe a la demandada demostrar la existencia de una causa adecuada que excluya la presunción de discriminación.

572 BOURDIEU, Pierre, “¿Cómo se hace una clase social?” en BOURDIEU, Pierre, Poder, Derecho y Clases Sociales, Palimpsesto de derechos humanos y desarrollo, Bilbao, 2000, páginas 104 y

105.

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En el caso se invocó una razón económica para obrar de este modo. Sin embargo, como surge de autos no se demostró la notificación de la situación de crisis al sindicato y, menos aún se pretendió demostrar en esta causa, una caída de ventas que de pábulo a la decisión empresaria.

Por tal motivo, estimo que la demanda debe prosperar tanto en los términos de la ley 23.592 como del artículo 47 LAS, mandándose la inmediata reincorporación de la actora.

Que corresponde resarcir el daño material correspondiente a los salarios caídos desde la fecha del aparente despido hasta el momento de la efectiva reincorporación.

Que corresponde aplicar una tasa equivalente a la tasa activa que cobra el Banco Nación para operaciones comunes de descuento. Este criterio, que fuera aceptado por la unanimidad de la CNAT fue en su momento objeto de crítica por la CSJN, lo que motivara la aplicación de una tasa distinta de interés.

Sin embargo, la revisión de la CSJN de su primitivo criterio en autos “Fernández Kulisek e hijos SRL c/ Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios” (Fallos, 317:1921), decidiendo por mayoría que corresponde aplicar (aún a supuestos de responsabilidad extracontractual como accidentes de tránsito) la tasa que percibe el Banco Nación en sus operaciones de descuento. Esta tasa de interés ha sido confirmada en sucesivos fallos, entre los que se encuentra “S.M.C. c/ Provincia de Buenos Aires” (La Ley, 19 de Agosto de 1999).

Que en esta inteligencia, si la Corte Suprema de Justicia de la Nación aplica la misma tasa de interés que en su momento fuera objeto de reproche al analizar la tasa de interés aplicada por los tribunales del fuero en respuesta a la acordada 6/91, los motivos que llevaron a dejar sin efecto esa resolución han dejado de tener entidad. Con anterioridad a los fallos antes citados, la tasa activa subsistía en aquellos supuestos en que hubiera existido un pacto expreso sobre intereses, situación que en los nuevos fallos de la Corte no resulta menester que concurra. Si la aplicación de la tasa activa de interés a supuestos masivos de responsabilidad extracontractual como son los accidentes de tránsito no afecta la convertibilidad, menos aún ha de entenderse que esta se encuentre afectada por la aplicación de la tasa a supuestos de responsabilidad contractual como son los créditos laborales.

Por otra parte, si para el común de los ciudadanos se aplica una tasa de interés mas beneficiosa para el acreedor, la exclusión de la aplicación de la misma a quienes reclaman en virtud de su condición social de trabajadores constituiría discriminación negativa que contraría los Pactos Fundamentales de Derecho suscriptos por nuestro país e incorporados a nuestra Constitución con idéntico rango constitucional. No creemos que la CSJN pretenda realizar una discriminación negativa sino, por el contrario, que nos encontramos ante un cambio de criterio generalizado.

Que no existe razón alguna para aplicar en el caso cualquier otra tasa distinta ya que, como lo dijeran desde antiguo nuestros tribunales, el trabajador tiene créditos alimentarios, por lo que la pérdida del uso del dinero no le daña impidiendo colocar ese dinero en el circuito financiero sino, por el contrario, lo convierte en tomador de créditos. El daño provocado por la mora debe ser compensado entonces mediante la tasa activa. Y ello, suponiendo que el trabajador pudiera acceder a las tasas del circuito financiero normal para poder acceder a la subsistencia.

Que la aplicación de la tasa activa, conforme fuera resuelto en el plenario de la Cámara Nacional en lo Comercial “Uzal c/ Moreno” debe contemplar los mismos mecanismos que utiliza la banca para que la tasa sea equivalente.

Por ello;

RESUELVO:

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1) HACER LUGAR a la demanda incoada por MARÍA TERESA BALAGUER condenando en consecuencia a PEPSICO S.A. a reincorporar a la actora dentro de los dos días de recibida la notificación y a pagar los salarios caídos hasta su efectiva reincorporación dentro del plazo de diez días;

2) A los fines de evitar que la condena de reincorporación pudiere tornarse ilusoria por la eventual renuencia del condenado a cumplirla, cabe acudir al remedio contemplado por el art. 666 bis del Código Civil, estableciendo una multa diaria de QUINIENTOS PESOS ($ 500) por cada día de retraso en el cumplimiento de la obligación de hacer, suma reputada suficiente para compeler al condenado a cumplir su débito;

3) COSTAS a la DEMANDADA vencida;

4) REGULAR los honorarios de los profesionales intervinientes en los siguientes porcentajes respecto del monto de condena con sus accesorios: Para el patrocinio letrado de la PARTE ACTORA en un DIECISIETE POR CIENTO (17%), los que deben ser incrementados en un 40% por su actuación en doble carácter, como letrado y procurador (artículo 9º, segundo párrafo de la ley de aranceles); en DOCE POR CIENTO (12%) para la representación y patrocinio letrado de la PARTE DEMANDADA, los que también deben ser incrementados en un 40% por su actuación en el doble carácter de abogado y procurador. En la medida que la sumatoria exceda el tope del artículo 38 de la ley 18.345 debe reducirse a éste (20%). Regular los honorarios del perito contador en un CINCO POR CIENTO (5%). Ello, teniendo en cuenta la profundidad y extensión de los trabajos, el éxito obtenido y su relevancia para la resolución de la litis.

5) HABILÍTESE DÍA Y HORA para la notificación de la sentencia, designándose oficial ad hoc para la notificación a la Dra. FLORENCIA ANDREA BONOMO TARTABINI.

6) Protocolícese y hágase saber.