APUNTES PARA EL CURSO DE DERECHO ROMANO. PROF. E. DARRITCHON POOL.

PRIMERA UNIDAD: INTRODUCCION Y NOCIONES PRELIMINARES:

INTRODUCCION: Se ha dicho con certeza que el derecho es en sí un fenómeno histórico lo

que conlleva que la inteligencia o entendimiento de una norma jurídica exige elconocimiento de su origen y de su evolución. De esta forma, si no se conoce estaevolución, una regla hoy en día vigente puede aparecer muchas veces comoarbitraria o artificial.

Lo expuesto, aplicable a todas las ramas del derecho, toma un relieveparticular en el derecho privado en razón de la gran permanencia de las situacionesque debe organizar y la gran estabilidad de las instituciones creadas con esafinalidad. En este sentido, nuestro curso se refiere a las principales institucionesdel derecho privado romano. En efecto, lo que se intentará en este curso esexponer el sistema y analizar los conceptos jurídicos elaborados por losromanos para regular la vida social y económica de quienes forman parte de lacomunidad política romana, la que, en las diferentes fases históricas, vaevolucionando gradualmente desde una organización ciudadana que, al surgir enun territorio restringido, concentra y gobierna a grupos originariamente autónomos,dedicados al pastoreo y a la agricultura, hasta llegar a ser la compleja organizaciónde los numerosos súbditos de un gran imperio que domina regiones muy extensas deEuropa, África y Asia.

El derecho privado, según Kaser, es, entre las materias que son partedel Derecho romano, el elemento por así decirlo, nuclear que por su valor yeficacia supera a los derechos de aquella época y de los de épocas posteriores.Según este autor, la magnitud del Derecho romano privado y su importanciahistórica se deben a las dotes del pueblo de Roma para el derecho, a su constanteatención a las realidades vitales y a un sentimiento jurídico educado, depurado conel transcurso del tiempo.

Finalmente, el profesor Peter Stein señala que cuando se piensa en ellegado de la Antigüedad clásica, lo primero que aparece es el arte griego, elteatro griego y la filosofía griega; en cambio, cuando dirigimos la mirada haciaRoma, lo que viene a nuestra mente es, además de las calzadas y acueductosromanos, el Derecho Romano, destacando que los romanos no prestaronmucha atención ni la Teoría del Derecho ni a la Filosofía del Derecho,centrando su atención en las reglas que gobernaban la propiedad individual ylas acciones derivadas de ésta.

PRECISIONES TERMINOLOGICAS:

A)SENTIDOS DE LA EXPRESION DERECHO: Sin pretender agotar el tema sobre el concepto de derecho y para efectos de

entender adecuadamente el sentido que le podemos dar o atribuir a la expresiónDerecho romano, no debemos dejar de considerar que la palabra derecho admitedistintas acepciones. Así, sólo a modo ejemplo, la dogmática moderna consideraque la expresión derecho se puede utilizar entendida como derecho objetivo o biencomo derecho subjetivo.

En lo referente a la terminología latina tendríamos que destacar que laexpresión latina “ius” designaría, según algunos, tanto el derecho en sentidoobjetivo, entendido como norma u ordenamiento jurídico, cuanto el derecho ensentido subjetivo, esto es, como facultad o poder reconocido por elordenamiento jurídico a un sujeto.

Así, Gayo nos señala que todos los pueblos que se rigen por leyes ycostumbres usan en parte su propio derecho y en parte el que es común a todos loshombres. Aquí, la expresión derecho se toma en su sentido objetivo. Por su parte,Ulpiano nos indica que “nadie puede transmitir a otro más derecho que el que unotiene”, utilizando la expresión derecho en su sentido subjetivo.

En todo caso, Alejandro Guzmán Brito considera que los romanos nohabrían utilizado la palabra ius en el sentido de derecho subjetivo sinoexclusivamente en su sentido objetivo, pero precisando que la expresiónderecho objetivo él la entiende no como norma o conjunto de normas jurídicassino más bien régimen jurídico, esto es, al ordenamiento positivo vigente enRoma, destacando que el Derecho romano no es sólo norma puesta por el Estadosino que tiene muchas otras fuentes, entre las que se puede destacar la respuesta delos prudentes o jurisprudencia.

Volterra señala que, si bien los juristas romanos no formularon nunca teóricamente elconcepto de derecho subjetivo, el examen de los textos de los juristas clásicos lleva a la persuasión deque concebían el otorgamiento a una persona de la facultad de exigir de otros un determinadocomportamiento. En todo caso, este romanista destaca que en las fuentes jurídicas romanas ius, en elsingular y sin añadir calificaciones, es usado con el significado general de derecho objetivo, o en referencia auna norma particular, o también con el significado de derecho subjetivo (ej. ius in re aliena).

Por su parte, Miquel advierte que en las fuentes romanas la expresión ius aparece en unatercera acepción, que coincide, parcialmente, con las de derecho objetivo y derecho subjetivo. Así, porejemplo, cuando en la Ley de las XII Tablas se dice “ita ius esto” (“tal sea derecho”), no se trata ni de derechoobjetivo ni de derecho subjetivo, sino más bien, de derecho en el sentido dinámico de posición justa, tal comolo destaca Álvaro d’Ors.

Finalmente, la expresión derecho puede ser utilizada en otros sentidos,así en ciertos casos se quiere aludir al derecho como ciencia jurídica, y, otrasveces, se utiliza la expresión derecho como sinónimo de justicia y otros valoresjurídicos.

B)CONCEPTO DE DERECHO ROMANO: Fernando Betancourt señala que se puede, entre otras alternativas, dar

dos conceptos según se atienda a una perspectiva histórica o a una institucional.

C.1)Concepto histórico: sistema jurídico, esto es, el conjunto de normas,costumbres e instituciones, por el cual se rigió Roma desde la fundación de laciudad en el año 753 a.C. hasta la muerte del Emperador Justiniano en el año 565d.C.

Al respecto, el profesor Eduardo Volterra señala que la tarea que se propone estadisciplina es dar una noción, lo más completa posible, del Derecho privado romano, de susinstituciones, de su formación y desarrollo y que el objeto es la reconstrucción del ordenamientojurídico de la comunidad política romana, en las diferentes épocas de su historia, destacando que,convencionalmente, se suele citar esta historia entre la fundación de Roma y la muerte del emperadorJustiniano. Al respecto, los profesores Ghirardi y Alba, precisan que este gran período, más de unmilenio de extensión, corresponde a lo que vulgarmente se denomina la “primera vida del derechoromano”.

C.2)Concepto institucional: conjunto de soluciones que la antiguasociedad romana dio a los conflictos patrimoniales entre particulares.

Volterra destaca que desde época antigua los romanos advirtieron que el conocimiento delderecho debía basarse necesariamente en el estudio ordenado del sistema jurídico y así son los únicos, entretodos los pueblos antiguos, que elaboraron manuales elementales llamados institutiones, donde se exponenbrevemente, de forma sencilla y fácil, según un orden y una distribución sistemática los institutos del derechoprivado y se sintetizan principios generales, conceptos y definiciones (institutiones viene de instituere quesignifica instruir, educar, enseñar, iniciar en una determinada disciplina).

El estudio de las instituciones de derecho privado romano correspondea lo que se designa como historia interna, que es, sin duda alguna, el objeto deeste curso, pero resulta imprescindible entregar nociones sobre la organizaciónpolítica de Roma y las fuentes formales del derecho, parte del curso que se sueledesignar bajo el título de historia externa.

Con la enseñanza de la historia del Derecho romano lo que se pretende esdemostrar que existe una conexión entre historia jurídica y evolución social. Eneste sentido Latorre señala que conocer la realidad social de una época ayudará acomprender no sólo su realidad jurídica, sino los cambios que en ésta se producencomo consecuencia del dinamismo de aquélla.

PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO:Sólo destacaremos tres.

1)Continuidad en la evolución jurídica. Como resultado de unacombinación de reverente tradicionalismo y de apertura a los nuevos requerimientossociales. Las instituciones que comienzan a ser obsoletas no se destruyen sino que selas mantiene al lado de las que van surgiendo. Esto lleva a un acumularse deexperiencias y resultados, a la convivencia y estratificación de fuentes y sistemas dederecho.

2) Pluralidad de fuentes y sistemas jurídicos. Es necesario reconoceren el sietema jurídico romano la coexistencia de estructuras jurídicas distintas ycontrapuestas entre sí, en su campo de aplicación, origen o fundamento: un ius civile(exclusivo de los ciudadanos romanos) contrapuesto a un ius gentium (derecho paralas relaciones de y con extranjeros); Por su parte, ese mismo ius civile, provenientede la interpretación, jurisprudencial y de la legislación, y enriquecido coninstituciones del ius gentium, aparece enfrentado al ius honorarium, originado en lafunción jurisdiccional del pretor; las leges (producto del poder legislativo delemperador) como antinomia de los iura, expresión, a través de las obras de juristas,de todo el derecho anterior, etcétera.

3)Derecho de juristas. Tiene su base en el hecho de que la fuente másimportante del derecho preclásico y clásico son las opiniones y dictámenes deindividuos privados, sin otro fundamento que el de su prestigio y la adecuaciónde sus soluciones a la vida social, las que adquirían directamente valor normativo yvinculatorio para los órganos judiciales sin necesidad de pasar previamente por losórganos legislativos estatales.

El profesor Javier Barrientos Grandon precisa que un derecho puedecalificarse como de juristas cuando, tanto los criterios jurídicos conforme a loscuales deben ser resueltos los conflictos, cuanto la validez de tales criteriosemana de los juristas, quienes, por lo tanto, además de producir el contenido de lasdisposiciones, con su elaboración dan existencia válida, vigente y vinculante a dichocontenido. Sobre el particular precisa que la validez y vigencia vinculante de underecho de juristas se funda en la auctoritas de los mismos jurisconsultos, vale decir,en su saber socialmente reconocido, que es el que determina el grado de aceptaciónde sus opiniones.

De esta forma, en los derechos de juristas, por estar cimentados en laautoridad, que por esencia actúa por grados y no en forma unitaria, la vigenciay validez de los criterios jurídicos en casos controvertidos (ius controversum)dependerá precisamente del nivel más alto de autoridad reconocida a ciertosjuristas, y en aquellos otros en que no exista discrepancias sino acuerdo, será laautoridad de todos los autores la que determine su vigencia como criteriosocialmente aceptado (communis opinio doctorum). La actividad de losjurisconsultos en un derecho de juristas tiene por único sustento de contenido yvalidez la propia autoridad, no vinculada al poder y, por lo tanto, sedesenvuelve libremente y se expresa sin la necesidad de cumplir requisitosformales, en sus opiniones orales o escritas.

El profesor en referencia enseña que en la historia del derecho no sepresentan casos puros de derechos de juristas, sino que se los califica comopertenecientes a los de esta categoría en atención al predominio que alcanzanlos juristas como principal fuente de creación del derecho, así en el DerechoRomano Clásico, que es una de las más claras manifestaciones de un derecho dejuristas, también se presentaban expresiones del derecho legislado emanado de lapotestad pública, tales como las leges y los edicta.

El derecho romano de la época postclásica correspondió al modelo deun derecho legislado, pues su principal fuente de creación fue el emperador através de las diversas formas de constituciones imperiales

IMPORTANCIA Y UTILIDAD DEL DERECHO ROMANO:Si bien las razones que justifican impartir un curso de Derecho romano

son muchas, sólo a modo de ejemplo mencionaremos las siguientes:

1.-La trascendencia del Derecho romano: El estudio del Derecho romano y de sus instituciones nos reporta

importante información sobre el contenido de las instituciones de nuestroordenamiento jurídico. En nuestro país la influencia del Derecho romano se hahecho sentir especialmente en el derecho civil y sin duda los conductos han sidoel derecho español (Las siete partidas (Alfonso X El Sabio), la nueva y novísimaRecopilación y algunos preceptos de las Leyes de Indias; el derecho francés (aquídestaca de manera prominente el Código de Napoleón de 1804); el Corpus IurisCivilis y la influencia de la pandectística y la autoridad científica de losromanistas alemanes del siglo XIX. En concreto, el Derecho romano es la basede la mayor parte los ordenamientos vigentes en los países latinoamericanos yen Europa continental.

En nuestro caso el derecho romano lo recibimos de España a través delas recopilaciones de leyes castellanas, como el Fuero Juzgo, el Fuero Real, elOrdenamiento de Alcalá, las Leyes de Toro, y particularmente, de las Siete Partidas(1348), la Nueva Recopilación de Castilla (1567), la Novísima Recopilación (1805)y la Recopilación de Indias. Posteriormente, con ocasión de la llamada“codificación” (durante el siglo XIX) se da una nueva recepción del DerechoRomano, a través de los proyectos y códigos elaborados por juristas de profundaformación romanista, como Andrés Bello en Chile, Augusto Texeira de Freitas enBrasil y Dalmacio Vélez Sarsfield en Argentina. De esta forma, al estudiar elderecho privado romano estamos estudiando nuestro propio derecho privado.

2.-El Derecho romano tiene un valor formativo de primer orden. Unaprueba de ello es que se enseñe en numerosos países cuyos sistemas jurídicos nofueron influenciados por las estructuras romanas (Inglaterra, Estados Unidos, Japón)o que quisieron desprenderse de las tradiciones jurídicas occidentales (Europa delEste).

El Derecho romano ofrece un cuadro completo de instituciones, ennuestro caso fundamentalmente de derecho privado y que, por lo general, seentrega a un alumno que no conoce y menos maneja el vocabulario jurídico.Estas instituciones se destacan por la simplicidad y plasticidad de sus estructuras ypor la economía en los medios utilizados.

Miquel sostiene que el Derecho romano es la base de la terminología jurídica, lo cual explica suimportancia en la introducción al estudio del Derecho. En este mismo sentido, Margadant sugiere que elestudio del derecho romano proporciona entre otras cosas una cultura histórico-jurídica, una introducción alestudio del derecho y un panorama de las instituciones básicas del derecho privado contemporánea, quepermiten al alumno adquirir un criterio jurídico.

Por otra parte, el Derecho romano, además de servir de una suerte deintroducción al derecho privado y entregar un panorama de las institucionesbásicas del derecho civil, permite al alumno adquirir criterio o sentido comúnjurídico.

3.-El estudio del Derecho romano permite apreciar la evolución dereglas jurídicas bajo la presión de factores sociales y políticos que vanvariando.

Así, en sus principios regula las relaciones que se dan en una pequeñaciudad hasta llegar a regir todo un imperio, que luego entra en decadencia. En estesentido, según veremos, es posible distinguir distintos períodos en la evolución delDerecho romano. De esta forma, el estudio del Derecho romano permite apreciarel sentido de la evolución y la relatividad de las instituciones jurídicas.

Miquel señala que el Derecho romano ayuda a comprender que el Derecho es primordialmenteproducto histórico y cita a Albanese quien sostiene que el Derecho es esencialmente historia, en cuantofenómeno humano en el tiempo, en cuanto fenómeno social. Pugliese postula que la única forma de conocercompletamente el Derecho es considerarlo en su devenir histórico, pues de esta forma se adquiere el sentidode su relatividad y se aprende, por otra parte, cuanto haya en él de instancias y medios técnicos permanentes,superando la impresión de arbitrariedad y de artificio que procura el examen estático de un Derecho vigente.Ricardo Panero señala que el Derecho romano sirve como vehículo adecuado para ir creando en el estudianteuna conciencia histórica.

4.-Finalmente,frente a quienes cuestionan el aporte del Derechoromano, el profesor Juan Iglesias nos recuerda que ellos dijeron cosas comoéstas:

-El derecho proviene de la justicia que le da nombre y es definido por Celso como artede lo bueno y de lo justo (D.1.1.1. pr.).

Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (D. 1.1.10 pr). Estos son los preceptos del Derecho: vivir honestamente, no dañar a los demás y dar a

cada uno lo suyo (D.1.1.10.1). Las leyes no se establecen para cada persona en particular, sino para todas en general

(D.1.3.8). La libertad es cosa inestimable, la más apreciable de todas (D.50.17.106). Rechazamos la violencia y la injusticia. Y puesto que la naturaleza estableció entre

nosotros cierto parentesco, se desprende que es ilícito atentar un hombre contra otro (D.1.1.3). Las leyes deben interpretarse en el sentido más benigno, de suerte que se respete la

voluntad que es propia de ellas (D.1.3.18). En los casos dudosos conviene seguir el parecer más humano (D.50.17.56). La razón de la equidad no tolera que alguien sea condenado sin ser oída su causa

(D.48.17.1). No todo lo lícito es honrado (D.50.17.144). Es justo, por derecho natural, que nadie se enriquezca con detrimento y perjuicio de

otros (D.50.17.206). Tengamos por consejera la equidad cuando falle el derecho (D.39.3.2.5).

CONCEPTOS JURIDICOS ROMANOS RELEVANTES OPRECISIONES SOBRE IUS, IURISPRUDENTIA, IUSTICIA, AEQUITAS,FAS, MORES O BONI MORIS Y LOS TRIA IURIS PRECEPTAE.

A)IUS (DERECHO): Celso define al “ius” como el arte de lo bueno y lo equitativo.Esta definición es criticada por no deslindar adecuadamente el campo de

lo moral y de lo jurídico, pues involucra la practica del bien “lo bueno”, como unelemento del derecho, sin perjuicio de que según algunos al utilizar esta expresión loque pretendió Celso fue hacer referencia a lo ajustado a la ley, a los principiosprocesales o bien, como sugieren otros, contiene una referencia a lo que hoy sedenomina bien común (lo que beneficia a la comunidad). Para algunos ius se puedetraducir como “lo justo” según las concepciones sociales y las decisiones de losexpertos en justicia. En todo caso, para algunos esta “confusión” tendría suexplicación en la influencia del estoicismo griego, doctrina filosófica que entendíaque el derecho era una moral restringida.

Por otra parte, al utilizar la expresión arte, nos está delatando que se tratade un saber, una ciencia y así se dice que los juristas desarrollan la técnica de lajusticia, lo cual logran por medio del conocimiento de las cosas divinas y humanas,ciencia de lo justo y de los injusto, vale decir, mediante la jurisprudencia. Aldestacar el carácter científico lo que se estaría, según algunos, destacando es que elderecho emana de la razón. En todo caso para algunos como Koschaker el derechono es ciencia sino precisamente arte; un arte en cuyo cultivo se aprovechan losresultados de la investigación científica de carácter histórico-jurídico, sociológico,psicológico, etc.

PRECISIONES TERMINOLOGICAS SOBRE IUS Y DERECHO:Ulpiano considera imprescindible saber de donde deriva el termino

ius; así, señala: “Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozcaprimeramente de dónde deriva el término ius. Es llamado así por derivar de iusticia,pues como elegantemente define Celso, el derecho es la técnica de lo bueno y de lojusto. En razón de lo cual se nos puede llamar sacerdotes; en efecto, rendimos cultoa la justicia y profesamos el saber de lo bueno y de lo justo, discerniendo lo lícito delo ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres no sólo por el temor de los castigos,sino también por el estimulo de los premios..”

En todo caso, existen diversas teorías sobre el origen de la expresiónius. Al respecto, el profesor Volterra sostiene que la etimología de la palabra ius, cuidadosamenteestudiada por los lingüistas, no ofrece, a primera vista, una guía segura para entender plenamente susignificado. Así, Fernando Betancourt señala que el sustantivo ius parece tener relación con Iouis – Iuppiter,el dios que castiga el perjurio y, por tanto, posiblemente surgió en un entorno eminentemente religioso, peroque luego se fue secularizando. En cambio, Alejandro Guzmán destaca que originalmente ius no era unsustantivo sino un adjetivo, como en la expresión ius est, para atribuir a algo la calidad de ajustado y agregaque la forma arcaica es ious y que de ella se derivan: iustus, iusticia, iudex, iuridictio y otras.

Por su parte, en cuanto a la expresión derecho, que utilizamos paradesignar lo que los romanos entendieron por “ius”, derivaría del adjetivo latino“derectum” o “directum”, expresión que es más bien judeo-cristiano.

Con esta expresión se denota un importante contenido moral que seatribuye al derecho, correspondiéndole la función de señalar el camino de larectitud de las conductas humanas, obedeciendo a la idea judeo-cristiana deque conducta justa es la que sigue el camino recto.

ACCION Y DERECHO SUBJETIVO:Según algunos autores, existiría una estrecha relación entre el ius

entendido como derecho subjetivo y la “actio” o acción, ya que ésta era elinstrumento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento jurídicogarantizaba a las personas la protección de sus derechos. En este sentido Celsonos señala que la acción no es más que el derecho de perseguir en judicialmentelo que le deben a uno, sin perjuicio que este concepto para algunos correspondemás bien al de acción in personam.

Volterra destaca que los juristas romanos preferían examinar larelación jurídica desde el punto de vista de la acción y, por tanto hablar deactiones in rem o in personam en lugar de derechos subjetivos reales o dederechos subjetivos de obligación (personales), sin perjuicio de entender queeran dos cosas distintas la acción y el derecho subjetivo. La razón que explicaríala relevancia dada por los romanos a la actio y, por tanto, su preferencia enconsiderar bajo este aspecto, y no bajo el de derecho subjetivo, las situacionesjurídicas, se encontraría en la actividad jurisdiccional del pretor, quien en algunoscasos negaba a titulares de un derecho subjetivo la actio, mientras que, por otraparte, concedía en otros casos la actio a otros que, no siendo titulares de un derechosubjetivo, se encontraban en una situación de hecho no reconocida por una normasdel ius civile. De esta forma, para los romanos tenía mayor importancia, antesque afirmar que se tenía un derecho subjetivo, el poder afirmar que se teníauna actio, esto es, el encontrarse en una situación jurídica o de hecho que elpretor había tutelado judicialmente

Al respecto Di Pietro destaca que los juristas romanos nodeterminaban si en un caso dado una persona tenía un derecho subjetivo, sinosi le era otorgada o no una acción. Así, el pretor no concedía o negaba derechossino acciones; su edicto era un repertorio de acciones para las distintas situacionesque se podían presentar. De esta forma, existe una pluralidad de acciones, algunascon base en el ius civile y otras propias del ius honorarium.

En todo caso, corresponde al derecho pretorio la definitivaestructuración del orden jurídico como sistema de acciones típicas para cadasituación jurídica, facilitando de esta forma la posibilidad de contemplar lasdiferentes situaciones jurídicas desde el punto de vista del derecho real opersonal presente en las mismas, debiendo, eso si, reconocer la existencia desituaciones en las que se produce una confluencia de relaciones, reales ypersonales, que dan lugar a una diferente sanción procesal.

En concreto, y así lo destacan Beatriz Bernal y José de Jesús Ledesma, laconcepción clásica de la facultas (derecho en sentido subjetivo) vainseparablemente unida a la idea de actio; esto es, como poder de acudir a lostribunales en demanda de justicia, de tal manera que no hay verdaderafacultas sin su actio respectiva, de aquí que el derecho clásico se presente máscomo un sistema de acciones que de derechos subjetivos. Al respecto elprofesor Ricardo Panero sugiere que, en base a la distinción entre accionesciviles y pretorias, puede afirmarse que en las primeras el derecho precede a laacción y en las segundas la acción precede al derecho.

B)IURISPRUDENTIA (JURISPRUDENCIA): Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y humanas,

ciencia de lo justo y de lo injusto.Al respecto Alejandro Guzmán Brito nos señala que la determinación de

qué o cuál sea el ius pertenece al orden estrictamente intelectual, por lo cualconstituye una ciencia.

El ius en cuanto ars (técnica) encuentra su presupuesto moral envirtud de la prudencia o conocimiento de las cosas que se deben hacer y de lasque no se deben hacer o evitar.

La prudencia es la virtud de realizar actos buenos y rechazar lasacciones malas.

La iurisprudencia es propia de los juristas o jurisconsultosjurisprudentes. En todo caso, es necesario destacar que el principio de la cienciajurídica romana se encuentra en la actividad del colegio de los pontífices organismoal cual le correspondía la custodia e interpretación de las normas sagradas y jurídicascon carácter exclusivo lo cual termina en gran medida al publicar Gneo Flavio,secretario de Apio Claudio Ceco, alrededor del año 300 a.C, una obra conocidacomo “ius flavianum” en la cual se publicitan el calendario pontifical y losformularios procesales, cuyo conocimiento, conservado siempre en el secreto, era laclave principal del poder pontifical, lo que luego es complementado en el año 280 a.C por Tiberio Coruncanio, primer pontífice máximo plebeyo, al crear un consultoriocompletamente público. Tampoco se puede desconocer el efecto de la publicaciónde la Ley de las XII Tablas (451-450 a. C.) que permitió conocer a la colectividadlos principios que orientaban al derecho. Lo anterior determinó el surgimiento dejuristas laicos, conocidos luego como iurisprudentes.

EL JURISTA ROMANO, NOTAS CARACTERISTICAS DE SUACTIVIDAD:

En Roma el artífice de la ciencia jurídica es el jurisconsulto. Alrespecto el profesor Schulz ha destacado que la denominación iurisconsultus sereservaba siempre para los juristas laicos, pero que dicho título no expresabaninguna distinción de rango ni de grado, sólo se trataba del apelativo naturalmenteadaptado a una persona que da su parecer previa consulta en calidad de experto enderecho, vale decir, de quien ejercía la actividad de consejero jurídico, debiendodestacarse el hecho de que los juristas no disponían de potestad, a diferencia de losmagistrados, pero eran considerados por el público como técnicos fiables, gozandode esta forma de una suerte de autoridad y para poder comprender adecuadamenteesto es necesario es necesario destacar ciertas características.

1.-Su actividad es esencialmente práctica y con vías a dar respuestas osoluciones prácticas, justas e útiles. Su actividad no está orientada por un finespeculativo.

2.-La virtud suprema del jurista es la prudencia.3.-Los juristas son creadores del Derecho. Su actividad general y

comprensiva de todo ámbito jurídico, la interpretatio prudentium, es a la vezcreadora, integradora e inspiradora del Derecho. Son ellos los que proporcionana los jueces el derecho que estos utilizaban para resolver sus fallos.

4.-Como corolario de las características anteriores, las decisiones de losjuristas llegan a formar un conjunto de principios y reglas de Derecho, quepueden aplicarse en todo tiempo y lugar. Así, partiendo del rígido DerechoQuiritario, valiéndose del Derecho de Gentes, llegan a crear un sistema universal yde efectos permanentes.

RESPONDERE, AGERE Y CAVERE: Los juristas romanos son expertos en el arte del respondere, el agere y el

cavere. El respondere consiste en contestar a las consultas que se le formulan

sobre casos reales y debatidos. Carlo Cannata precisa que el parecer del juristaconcernía a un acto ya celebrado y lo que hacía era explicar sus efectos.

La actividad del agere consiste en la dirección del proceso, dando a laparte una nota escrita de las legis actio o fórmula, o acompañando alinteresado ante el magistrado y sugiriéndole las palabras a pronunciar o losactos a cumplir (derecho estricto, formal, ritualista). Dicho de otra forma consisteen asesorar jurídicamente a las partes y sobre todo a sus abogados durante unproceso

Finalmente, mediante el cavere, los juristas intervienen en el tráficojurídico señalando a quien le consulta como debe actuar de forma tal de evitarciertos perjuicios en el ámbito de sus negocios. Cannata señala que aquí elparecer del jurista tendría una función de precaución.

En todas estas actividades lo que prima es la prudencia, basando suactuación en un proceder recto y una actitud firme que, como virtud moral, hade regir todas las vicisitudes y azares de la vida. La prudencia es una actividadintelectual y moral encaminada al logro de lo justo y de lo útil en el rectodesenvolvimiento de la vida social y jurídica.

La prudencia se estructura sobre la base de los justo y de lo útil, deforma tal de satisfacer una necesidad, lo que explica el carácter eminentementepráctico del jurista romano (No se preocupa de elaborar teorías, pero mediante sutarea de elaboración en base a casos o consultas, supo crear reglas e institucionesjurídicas que han servido de fundamento al Derecho de todos los tiempos).

IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA Y SU RELACIONCON LAS DEMAS FUENTES

(Extracto de comentarios del profesor Alejandro Guzmán Brito):

El profesor Guzmán Brito destaca es que la jurisprudencia puede serconsiderada como fuente autónoma y directa de derecho en lo que respecta al iuscivile, sin perjuicio de que sus responsa carecían de valor vinculante, ya que losjurisconsultos carecían de potestas. La eficacia que alcanzaran derivaba nada másque de la personal auctoritas de que gozara el jurista emisor. En todo caso, lasopiniones vertidas por los juristas en el curso de un dilatado tiempo podían llegar auniformarse, y en tal caso resultaba muy difícil a los órganos aplicadores delderecho apartarse de ellas.

Desde comienzos del principado los juristas tendieron a distribuirse en doscorrientes jurisprudenciales, que se remontan al magisterio de Nerva y Próculo, porun lado, y de Masurio Sabino y Casio, por otro, debido a lo cual se denominóproculianos y sabinianos a los juristas seguidores de una u otra tradición.

En todo caso, no obstante existir un fuerte debate respecto de lasdiferencias básicas ente ambas escuelas, Stein sugiere que ellas se refieren más acuestiones de método que sustantivas. Así, los sabinianos tendían a justificar susopiniones, basándose en la práctica tradicional y la autoridad de los primerosjuristas. Por su parte, los proculeyanos defendían la estricta interpretación de todoslos textos e insistían en que las palabras y las frases deberían tener en todos loscasos un significado único y constante. Al respecto, Guzmán Brito destaca que noobstante haber sido Salvio Juliano proclive a los sabinianos, él mismo tendió asuperar las controversias que separaban a ambas escuelas, por lo que después sedisolvieron.

Por otra parte, otra vía de intervención jurisprudencial dice relacióncon la actividad del pretor, quien, siendo por lo general una suerte de políticoal cual se unía la función militar, carecía de conocimientos y experiencia en elámbito jurídico, se hacía asesorar al efecto por juristas, un consilium de juristas,en cuyo seno se preparaba y redactaba el edicto año a año, conforme con criteriostécnicos.

Al respecto, se destaca que la renovación formal año a año del edicto, eincluso la posibilidad de modificar en cualquier tiempo el edicto inicial, fue unarazón más de la eficacia de esta fuente: daba la ocasión para examinar y revisarel contenido del edicto anterior que debía quedar incorporado en el nuevo, a laluz de la experiencia y de los avances de la ciencia jurídica, lo cual permitíaperfeccionar el material recibido. Además, permitía ensayar nuevas solucionescon facilidad, en contraste con las dificultades que ofrecía la tramitación de una ley,y sin el riesgo de tener que soportar por mucho tiempo una solución que después semostrara mala o ineficaz. En este sentido, el profesor Cannata destaca que laintroducción del procedimiento formulario permitió a los juristas introducirimportantes reformas al derecho privado, innovaciones que si bien era formalmentecompetencia de los magistrados, ya que implicaban el ejercicio del poderjurisdiccional, atendido su carácter técnico determinó la asistencia cotidiana ydecisiva de juristas profesionales, consejeros necesarios de un político que cumplíasu oficio anual.

En todo caso es conveniente destacar que en los albores del siglo II,bajo el mandato de Adriano, se terminó con esta suerte de renovación deledicto, al dársele una forma permanente por parte del jurista Juliano.

A fines del período clásico alto, el derecho comienza a recibir lainfluencia reformadora de las constituciones imperiales del tipo rescripta ydecreta, donde también puede apreciarse la influencia de la jurisprudencia. Enefecto, los emperadores conservaron la vieja tradición republicana que exigíala asesoría de un consilium para el ejercicio de las potestades públicas,integrado por personas de reconocida autoridad.

De esta manera, los juristas tuvieron oportunidad de ejercer influencia enel despacho de asuntos jurídicos por medio de rescriptos y decretos. A partir deAdriano, cuando el consilium empieza a ser sustituido por un organismo burocráticocomo la cancillería imperial, los cargos más importantes fueron servidos por juristaspor lo cual se acrecentó su influencia en la formación del nuevo derecho en razóndel carácter oficial de su interpretación.

En lo referente a las leyes, plebiscitos y senado consultos, en ningunaépoca la jurisprudencia tuvo influencia en su formación, pero la palabradefinitiva acerca del destino de estas normas generales la tenían los juristaspues, una vez emanadas, ellos eran los encargados de interpretarlas, labor queestos realizaban con gran libertad por lo cual el material original (ley, plebiscitoo senado consulto) resultaba totalmente reelaborado y transformado. En todocaso la interpretación de los juristas no se limitaba a las normas generales, puestambién tocaba al propio edicto y a las constituciones imperiales.

C)IUSTITIA (JUSTICIA):Ulpiano nos dice que es la voluntad firme y continuada de dar a cada

uno lo suyo. La definición de Ulpiano conlleva el problema de determinar que es loque a cada cual corresponde.

D)AEQUITAS (EQUIDAD): Según Aristóteles es la justicia aplicada al caso concreto. El concepto de equidad manejado por los juristas romanos clásicos

difiere de esta concepción, pues por tratarse de hombres esencialmente prácticos,concibieron a la equidad como el fin útil y justo al que debe adaptarse elderecho.

En este sentido, se dice que la equidad, inspiradora de los magistrados yjuristas, influye así sobre la evolución de las reglas e instituciones jurídicas,permitiendo la acomodación del ius a las nuevas exigencias, constituyendo unpaliativo al excesivo rigor que resulta de aplicar una determinada normajurídica. Así, Antonino Pio señala: “Aunque las solemnidades judiciales no debenalterarse fácilmente, hay que poner remedio cuando la evidente equidad así loaconseje.”.

El profesor Sabino Ventura Silva señala que la aequitas fue para losromanos el modelo a que debía adaptarse el derecho, la finalidad a que la normajurídica debía tender; cuando ello no era así, la norma jurídica resultaba iniqua,por separarse de la aequitas, pero destaca que ella siempre es referida a undeterminado momento en la conciencia social.

Finalmente, debemos destacar que el Derecho Justinianeo, influido porla equidad cristiana, asigna a la aequitas el significado de humanitas, pietas,benignitas, benevolentia.

E)FAS: En su estado inicial, las civilizaciones tienden a mezclar reglas de

naturaleza religiosa, moral y jurídica, pero los romanos comenzarontempranamente a distinguir los distintos órdenes de reglas, confiando aautoridades diferentes la función de asegurar su observancia. Así, el dominioreligioso fue reservado a los pontífices. Los censores vigilaban el respeto de lamoral. La administración de justicia fue confiada a los pretores. Esta división decampos representa, para el progreso del derecho, una doble ventaja: a)el derecho alser privado de un carácter sacro podía ser objeto de discusiones y críticas y, b)suconocimiento podía ser transmitido y perfeccionado gracias a una enseñanzaaccesible en principio a todos los ciudadanos.

En los albores del derecho es difícil distinguir el fas de las reglas onormas jurídicas (ius), si bien pronto van diferenciándose. En efecto, en unprimer tiempo las expresiones ius y fas expresan la licitud de un determinado acto ocomportamiento, es decir, su conformidad con la voluntad de los dioses. En cambio,en épocas siguientes, se comenzó a diferenciar un ius divinum destinado a regularlas relaciones de los hombres con los dioses; y un ius humanum que regula lasrelaciones de los hombres entre sí.

De esta forma, en los últimos siglos de la República fas sólo significa lolícito religioso, equivale a la norma divina en su origen y en el objeto sobre laque recae y nefas sería aquello prohibido por el ius divinum, pudiendoconceptualizar el fas como aquellos preceptos o normas que ordenan lasrelaciones humanas con los dioses, sancionado con penalidades religiosas.

F)MORES MAIORUM Y BONI MORIS: Con el término boni moris se alude a las normas morales, vale decir,

una serie de reglas o normas de conducta que debían ser observadas para obrarrectamente en la esfera jurídica pública y privada, y cuya inobservanciaacarreaba para los ciudadanos romanos el poder ser tachados con notainfamante en el censo. Los negocios jurídicos celebrados en contra de ellasconstituían un negocio inmoral.

En este sentido se dice que la moral regula los deberes del hombreconsigo mismo y su conciencia.

Miquel enseña que la contraposición entre ius y mores maiorum,apunta, más que a la formación de un Derecho a partir del uso social (mos), a larelación del Derecho y una ética social conservadora. De esta forma, las moresmaiorum actúan como freno a la arbitrariedad y abuso de los derechossubjetivos. Así, aun cuando el pater familias tenga el derecho de vida y muerte sobre sus hijos (ius vitaenecisque), las mores maiorum contribuyen eficazmente a que no ejercite ese derecho. De esta forma tambiénse entiende que, no obstante ser el legítimo matrimonio romano (iusta nuptia) disoluble, son muy pocos losdivorcios en la época primitiva, lo cual sólo se explica por la ética social imperante.

Al respecto, el profesor Juan de Churruca enseña que el pueblo romano tenía una imagenaltamente favorable del pasado, que básicamente había sido de continuo éxito militar y engrandecimiento conlas correspondientes ventajas. Los antepasados (maiores) eran los artífices de esos éxitos espectaculares, quela literatura se había encargado de ensalzar y adornar con rasgos míticos y legendarios, siendo impresionantela abundancia de pasajes de autores latinos que hacen referencia a los maiores como ejemplo positivo aimitar, siendo variado el objetivo de esas referencias. De esta forma, al perder fuerza esa conciencia colectivade éxito el argumento se debilitó.

Por otra parte, sin pretender abordar el tema de las relaciones entrederecho y moral estimo necesario destacar que el profesor Escandón enseña quesobre el particular existen distintas opiniones.

G)LOS TRIA IURIS PRECEPTAE: HONESTAE VIVERE (VIVIRHONESTAMENTE), ALTERUM NON LAEDERE (NO DAÑAR A OTRO) YSUUM CUIQUE TRIBUERE (DAR CADA UNO LO SUYO):

Estos son preceptos o postulados que según Ulpiano, determinan elcontenido del derecho. Se trata de reglas prácticas, que sintetizan el objetivo delderecho, establecidas para facilitar la convivencia en sociedad y que sin serformalmente normas jurídicas son el fundamento de todos los deberesjurídicos.

El primero, vivir honestamente, más que jurídico pareciera ser unprincipio moral, y ello se explica por cuanto los romanos entendían que elderecho tenía un alto contenido moral (recordar concepto de derecho de Celso).La aplicación de este precepto se traduce en que el hombre debe evitar de realizaraquellos actos que violen las reglas establecidas por la moral que se encuentrenreconocidas y protegidas por el derecho. Así, se entiende el castigo al adulterio, alincesto, la bigamia, etc.

El segundo, no dañar a otro, tiene por finalidad consagrar el principiode la seguridad jurídica, prohibiendo las ofensas o amenazas contra una persona osus bienes, lo cual explica, por ej. el castigar las injurias y los atentados contra lapersona o bienes de otro.

Finalmente, el tercero, dar a cada uno lo suyo, está íntimamenterelacionado con el concepto de justicia. En este sentido se puede mencionar comoejemplo los derechos que se confieren al acreedor para obtener el cumplimiento porparte del deudor. Así se ha dicho que atribuir a cada uno lo suyo, es, por ejemplo,aplicar al delincuente la pena que merece en proporción a su crimen; imponer unapena de muerte a quien mata a otro, traduciendo “lo suyo” como “lo merecido”.

DISTINTAS CLASIFICACIONES DEL IUS:

1)IUS CIVILE: Esta expresión presenta cierta dificultad pues admite distintos significados,

los cuales sólo se pueden entender oponiendo esta expresión a otras.

1.1.)IUS CIVILE Y IUS HONORARUM: En este caso, la expresión ius civile sería el derecho establecido en la

ley de las doce tablas y la doctrina interpretativa de los juristas. En este sentidose dice que el ius civile es un derecho de juristas y en este sentido, en la época de larepública se traduce en leges y plebiscitos, luego en el imperio en las constitucionesimperiales al contener en ellos las decisiones sugeridas por la jurisprudencia.

Por su parte, el derecho honorario es aquel que emana de losmagistrados romanos en uso del ius edicendi, especialmente aquél que emana deactividad del pretor y que viene a constituir un ordenamiento paralelo concerniente alos hechos que el ius civile no considera. Así, Papiniano nos dice que es el que porutilidad pública introdujeron los pretores con el propósito de corroborar, suplir ocorregir el ius civile.

De lo expuesto se desprende que el ius civile y ius honorarium constituyendos sistemas jurídicos que difieren en cuanto a su origen, efectos y en su forma, locual determina una coexistencia o dualismo de gran importancia en la evolucióndel Derecho romano. Sin embargo con la compilación de Justiniano todo se fundeen un solo cuerpo y, por ende, esta distinción pasa a tener una connotación decarácter histórico.

En relación a esta coexistencia de dos sistemas jurídicos se señala que ellose explica por el sentido eminentemente práctico de los romanos, los que con muypocos reparos teóricos para marginar sin derogarlos los elementos de la tradiciónque les estorbaban, toleran el funcionamiento simultáneo en paralelo de dossistemas jurídicos (civil y pretorio) y para desnaturalizar instituciones parcialmenteaprovechables.

1.2.)IUS CIVILE-IUS GENTIUM: Aquí se utiliza la expresión ius civile para referirse a aquel derecho

que rige exclusivamente para los ciudadanos romanos, utilizando como sinónimola expresión derecho quiritario y en este sentido comprende el ius civile en elsentido antes mencionado y el ius honorarium, conteniéndose por tanto ese derechoen leyes, plebiscitos, senado consultos, constituciones imperiales y también en lasrespuestas de los prudentes.

En este contexto, ius gentium se entiende como aquel derechoaplicable a todos los pueblos, vale decir, aquel derecho que resulta de lasnecesidades de adaptación del derecho civil a las nuevas exigencias, en especialcuando Roma inicia su expansión. Es un derecho que nace para responder a lasnuevas circunstancias, siendo un derecho con reglas simples y flexibles, desligadasde las antiguas formas solemnes y basadas en la buena fe y en la equidad. Lasrelaciones comerciales que se establecieron entre Roma y los grandes mercados delMediterráneo no habrían podido llevarse a la práctica en caso de seguir el rígidocriterio primitivo según el cual toda norma jurídica sólo contemplaba a losciudadanos. En este sentido, el ius gentium es derecho positivo romano, pero noexclusivista o personalista, llamado a regir entre romanos y extranjeros. PeterStein destaca su concepción permitió a los romanos afrontar los problemascotidianos que presentaban los peregrinos viviendo bajo el gobierno de Roma.

Lo expuesto complica un poco el panorama pues así entendido el ius gentium es derecho civil enel primer sentido y también derecho honorario, especialmente si se considera la figura e importancia delpretor peregrino.

1.3.)IUS CIVILE-IUS NATURALE: Para poder formular precisiones sobre el sentido que vamos a atribuir

en este contexto a la expresión ius civile, es conveniente formular ciertasprecisiones en torno a los sentidos que pueden darse a la expresión iusgentium.

Un primer sentido fue el señalado al formular la distinción entre iusgentium y ius civile, entendiendo en ese contexto al ius como derecho establecidoen Roma pero aplicable a ciudadanos y extranjeros.

Otro sentido es que se le da cuando se utiliza para designar a lasinstituciones jurídicas que se utilizan por todos los pueblos, lo cual resulta de lacomparación de los derechos. Así, podemos mencionar como propias del iusgentium la esclavitud, el dominio, la compraventa, la permuta, el arrendamiento, laocupación, la accesión, la tradición, el matrimonio, etc.

En este entendido, el derecho de gentes contendría aquellasinstituciones comunes a todos los pueblos que el Derecho romano aceptó seaplicara a sus ciudadanos y a los extranjeros que habitaran su territorio. En estesentido, si bien el matrimonio es una institución del derecho de gentes, en el caso de Roma, la iusta nuptia olegítimo matrimonio romano es sólo privilegio o permitido a los ciudadanos romanos y a aquellos que gocendel ius connubium, por tanto, propia del ius civile, por lo tanto no pueden celebrarlo los extranjeros quecarezcan de ese derecho. El matrimonio entre extranjeros no se regula por el ius civile sino por el derecho delpueblo de lo contrayentes o bien por el derecho de gentes.

Por último, también se utiliza la expresión ius gentium como sinónimode ius naturale y ello se explica por algo lógico. En efecto, si una institución resultausada por todos los pueblos, ello se debe a que es natural y precisamente es ello loque justifica que sea utilizada por todos los pueblos. Esto no es tan efectivo, pues,por ejemplo, la esclavitud es una institución del derecho de gentes y no del derechonatural, pues según la naturaleza todos los hombres son libres.

Sobre esta asimilación Stein señala que cuando se especuló sobre por qué las reglas del iusgentium eran reconocidas universalmente, se sugirió que la causa debía estar en que estas normas noprocedían de la práctica tradicional sino del sentido común o de la razón natural que todos los hombrescompartían como parte de su naturaleza humana. El profesor Barry Nicholas destaca que la asimilación sepuede entender en el sentido que los dos términos representan dos aspectos de la misma idea. El término iusnaturale se refiere a su origen en la razón natural, y el término ius gentium a su aplicación universal. Pero,esto mismo autor, precisa que, desde nuestra forma de pensar, existe aquí una falta de lógica. El ius naturalees un derecho que debe ser observado por toda la humanidad, en tanto que el ius gentium es un derecho quede hecho es observado por toda la humanidad. En su concepto, la confusión de los juristas romanos se explicapor cuanto éstos no habrían hecho esta distinción entre el derecho que se aplica y el derecho como enrealidad debería ser, salvo escasas excepciones como la de los juristas que se sostuvieron que el hombre eralibre por naturaleza y que la esclavitud es, por tanto, contraria al derecho natural.

Conviene destacar que por ius naturale se ha entendido a aquel que larazón natural ha establecido para todos los hombres, el cual según Paulo essiempre equitativo y bueno, y, en un sentido más moderno, aquellos datos prejurídicos cuya estructura se impone al jurista y al legislador y que, el derecho,al acogerlos, no los crea sino sólo los reconoce.

En este contexto, vale decir, al contraponer ius civile a ius gentiumentendido como derecho natural la expresión ius civile significa lo que hoyentendemos por derecho positivo, distinción que los juristas no habríandesarrollad. De esta forma el derecho civil sería tanto el quiritario como elderecho de gentes en su primera acepción.

2)IUS PUBLICUM-IUS PRIVATUM: En su sentido moderno, el derecho público es aquél que mira al

interés del estado y sus instituciones, vale decir, trata o se refiere a la res romana, se refiere a laconstitución y administración del Estado romano, su organización política, magistraturas, poderes de los

magistrados, etc., así como el Derecho sagrado o sacerdotal. Y, por su parte, el derecho privado,dice relación con aquel que regula las relaciones de los particulares entre si, valedecir aquel derecho que se refiere al particular y que regula sus relaciones patrimoniales y de familia.

Di Pietro destaca que lo que se puede reconocer en Roma es unadistinción entre lo “público” y lo “privado”, que supone distinguir entre “loque es de todos” y “lo que es propio de los particulares”, pero solo recién con laaparición de los organismos administrativos, como la Cancillería imperial, lorelativo a la administración en general, la administración de las provincias, lostemas fiscales y criminales se tornan más claramente públicos, ya en un sentidomás cercano al moderno.

En otro sentido, que resultaría de ciertos textos romanos, laexpresión ius publicum es utilizada para designar al derecho que rige lasrelaciones entre particulares pero que emana de órganos estatales, normasque se caracterizan por su carácter imperativo y que las partes no puedenvoluntariamente modificar, esto es, su eficacia no puede ser alterada porconvenciones o pactos entre los particulares (lex publica). Esto se explica porcuanto es lo que ha sido decidido por todos y, muy especialmente, porque,además, interesa a todos.

En este contexto, con la expresión ius privatum se designa a aquellasnormas que los particulares se imponen, esto es, el conjunto de relaciones yvínculos creados por efecto de actos y negocios jurídicos, y en virtud de laautonomía del individuo(lex rei sua dicta, lex privata).

3)IUS SCRIPTUM-IUS NON SCRIPTUM: Contrariamente a lo que pudiera pensarse, aquí la diferencia no radica en la

escrituración. En efecto, para algunos ius scriptum es aquél derecho que emanade la autoridad publica, esto es, de las fuentes constitucionalmente idóneas paraproducir derecho en cada momento dado como órganos del Estado, como lasAsambleas Populares o Comicios, el Senado, Magistrados, Emperadores. En estesentido se comprenden dentro del ius scriptum las leyes, los edictos, los plebiscitos,los senado consultos, las constituciones imperiales. Por su parte, ius non scriptumera aquél que emana de otras fuentes distintas de la autoridad pública. En estesentido, dentro del ius non scritum se mencionan las normas consuetudinarias y lasrespuestas de los prudentes (discutido).

Otros sostienen que el ius scriptum tendría un origen cierto y determinado,a diferencia del ius non scriptum que sería aquél que el uso ha hecho válido. En esteúltimo sentido, sólo la costumbre sería ius non scriptum. En este sentido se entiendeI. 1.2.3 y 9.

PERIODIFICACION DE LA HISTORIA DEL DERECHOROMANO:

Cabe advertir que los grandes períodos históricos, sean de la historiapolítica, de la historia del Derecho u otro, nunca principian y terminan en fechasexactas, sino que en períodos más o menos amplios de tiempo. En este sentido se hadicho que una de las más claras enseñanzas que nos proporciona la historia delderecho es que la humanidad no avanza ni cambia en fechas fijas, por lo cual todadivisión que se haga resultará arbitraria .

1.-DISTINTOS CRITERIOS DE PERIODIFICACION: Básicamente se pueden mencionar los siguientes:

1)Criterio político: considera las distintas formas de gobierno.

2)Criterio social: alude a los profundos cambios sociales otransformaciones experimentados por la sociedad romana.

3)Criterio jurídico: atiende a sucesos relevantes en la evolución delsistema jurídico romano.

En razón a esta pluralidad de criterios los historiadores actuales delDerecho tienden a dividir de manera distinta los diversos períodos de la Historia delDerecho Romano y al efecto podemos mencionar:

A)Eugene Petit: considera primordialmente las formas de gobierno queconoció Roma.

1.-De la fundación de Roma a la Ley de las XII Tablas.2.-Desde la Ley de las XII Tablas hasta el fin de la República o

advenimiento del Imperio.3.-Desde el advenimiento del Imperio hasta la muerte de Alejandro Severo.4.-Desde la muerte de Alejandro Severo hasta la muerte de Justiniano.

B)Aldo Topasio Ferreti: considera factores jurídicos directamenterelacionados con las llamadas fuentes formales del derecho romano.

1.-Período antiguo o arcaico o quiritario: desde la fundación de Roma (año753 a.C.) hasta la creación del pretor urbano (año 367 a.C.).

2)Período pre-clásico: desde el año 367 a.C. hasta el inicio legal delprocedimiento formulario (siglo II a.C).

3)Período clásico: desde la vigencia del procedimiento formulario hasta lamuerte del emperador Alejandro Severo (año 235 d.C.).

4)Período post-clásico: desde el año 235 d.C. hasta la muerte de Justiniano(año 565 d.C.).

C)W Kumkel.

a)Época arcaica: Desde la fundación de Roma hasta la mitad del siglo IIIa.C., sitúa el fin de esta etapa en torno al año 241 a.C. fecha que marca el término dela primera guerra púnica.

b)Época clásica: va desde mediados del siglo III a.C. hasta los tiempos delEmperador Diocleciano (año 286 d.C., siglo III d.C.).

c)Época tardía: va desde Diocleciano hasta la muerte de Justiniano (año565 d.C., siglo VI d.C.)

D)Gustavo Hugo:

Infancia: desde la fundación de Roma hasta la Ley de las XII Tablas.Corresponde al nacimiento del derecho y lento proceso de independización de lareligión.

La juventud: Desde la Ley de las XII Tablas hasta Cicerón (106 a43 a.C.).La madurez: Desde Cicerón hasta el emperador Alejandro Severo.La vejez: Desde los tiempos de Alejandro Severo hasta el fallecimiento de

Justiniano.

2.-PERIODIFICACION SEGUN ALEJANDO GUZMAN BRITO.

1)época arcaica, que iría desde la dictación de la ley de las doce tablas(años 450-451 a.C.) hasta fines del siglo II a.C., tiempo en que se produce unareforma en el derecho procesal romano, estableciéndose el llamado procedimientoformulario. El derecho de esta época resulta apropiado a las características de lacomunidad romana, básicamente agrícola y escaso tráfico jurídico.

Es de suyo necesario tener en cuenta que hasta antes de la dictación de la ley de las doce tablas elderecho que utilizaban los romanos era básicamente un conjunto de costumbres no escritas que se transmitíanoralmente de una generación a otra y cuya interpretación en caso de conflicto correspondía al colegio de lospontífices, los que eran básicamente patricios. Los plebeyos estimaron que si el derecho consuetudinario seencontrara escrito con anterioridad a los casos, ello evitaría abusos o arbitrariedades al quedar el poder de lospontífices limitado por la letra de la ley. De esta forma en el año 451 a.C. se nombra una comisión de diezciudadanos (los decenviros) encargados de preparar un texto que recogiese por escrito las normasconsuetudinarias, surgiendo de esta forma la llamada Ley de las doce tablas. Este cuerpo legal no se ocupabade lo conocido y aceptado como Derecho, sino que más bien se concentra en aquellos aspectos que habíangenerado algún tipo de disputas.

En los primeros tiempos de la República la interpretación de la Ley de la doce tablas seguíacorrespondiendo a los pontífices, los que podían “interpretarla” en forma amplia, pudiendo incluso llegar acrear instituciones desconocidas por el Derecho anterior (ejemplo: la forma de emancipar a los hijos). Enconcreto lo que ocurría era una adaptación de la norma que contenía la Ley de las doce tablas. Posteriormentey ya con mayor fuerza a partir de la segunda mitad del siglo III a. C. esta función es asumida por juristaslaicos, centrándose su actividad en el Derecho Privado.

2)época clásica, que iría desde el año 130 antes de Cristo hasta el primertercio del siglo III de nuestra era, dentro de la cual es posible distinguir tresperíodos:

a)período clásico inicial que se extiende hasta el advenimiento delImperio, que fija en el año 31 a.C., cuando Augusto asume el poder, período en elcual se destaca fuertemente la actividad creadora del pretor a través de sus edictos.

b)período clásico alto que llega hasta el gobierno de Adriano (años 117-138 d.C.), que corresponde a la época de oro de la jurisprudencia romana,destacándose la existencia de dos escuelas la sabiniana y la proculeyana.

c)Período clásico tardío, que termina con la muerte de Ulpiano en el año224 de nuestra era. Es una etapa menos creativa que la anterior pero con una granlabor sistematizadora por parte de los juristas de la época.

3)época post clásica la cual cubre todo el tiempo posterior a la muerte deUlpiano y llega hasta Justiniano. Dentro de esta etapa es posible distinguir tresperíodos:

a)período dioclecianeo que llega hasta el año 306, al asumir Constantino. b)período constantiniano, que termina con la llegada al poder de

Justiniano, y c)el período justinianeo (años 527 a 565), que se destaca por su obra

compiladora, esto es el Corpus Iuris Civile.

Comentario: Pudiera resultar conveniente, para evitar confusiones, tenerpresente que son dos cosas distintas la división en períodos de la historia de Roma yla de la historia del derecho romano. La primera bastante simple: monarquía,república e imperio (subdividido en alto y bajo imperio). En cambio, la segunda,como ya se advirtió al mencionar los distintos criterios y autores, bastante máscompleja.

El profesor Francisco Samper Polo distingue tres períodos:1)La época pre-clásica o arcaica, que se inicia con la fundación de la

ciudad y lega hasta el comienzo de la crisis de la República.2)La época clásica, que tiene como fechas límites los años 130 a.C. y

230 d.C. 3)La época post clásica, que subdivide en tres subperíodos:a)post clásica temprana, que llega hasta el 330 a.C.b)constantiniana, que iría desde la fecha recién consignada y el año

430 d.C.c)teodosiana, que concluye en Occidente con la compilación visigótica

de Derecho Romano Vulga (Brevario de Alarico) y en Oriente con el CorpusIuris de Justiniano.

PRECISIONES BASICAS SOBRE HISTORIA EXTERNA:

1.-DISTINCION ENTRE HISTORIA EXTERNA E HISTORIAINTERNA:

Para enfrentar el estudio del derecho romano se han propuesto distintoscriterios y uno de los primeros fue propuesto por Gottfred Wilhelm Leibnitz quienconsideró necesario distinguir entre historia externa e historia interna. Lahistoria externa se refiere al estudio de las fuentes y su evolución. Por su parte lahistoria interna se concentra en el estudio de las instituciones jurídicas romanasy su evolución.

Como ya se señaló, nuestro curso de derecho romano se refierefundamentalmente a la llamada historia interna. El estudio de la historia externa sereducirá fundamental a una breve referencia de la historia política de Roma,sus órganos de poder y sus fuentes formales.

2.-LA HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO ROMANO O LASFUENTES DEL DERECHO ROMANO:

Entendida la historia externa del derecho romano como exposiciónsistemática de las fuentes del derecho romano y los acontecimientos que influyeronen su aparición, modificación o extinción, debemos destacar que ella dice relacióncon las llamadas fuentes formales, esto es, las formas o maneras que tiene elderecho de expresarse, vale decir, las normas jurídicas vistas en relación consu origen.

Sin perjuicio de ello, el estudio de las fuentes formales suponeconsiderar otra clase de fuentes (materiales, de producción y de conocimiento).

En concreto, el estudio de las fuentes formales del derecho se reducea esta simple pregunta: ¿dónde está contenido el derecho romano?. Al respecto,Gayo en su obra Instituciones nos señala que el derecho del pueblo romano estácontenido en las leyes, los plebiscitos, los senado consultos, las constituciones de lospríncipes, los edictos de los que tienen el poder de hacer edicto, y en las respuestasde los prudentes. La enumeración gayana no considera la costumbre lo cual seexplicaría por el hecho de que en los tiempos de Gayo (período clásico) lacostumbre no tenía mayor importancia.

En todo caso, según veremos, en el derecho romano las fuentesformales del derecho variaron con el tiempo, según variaron las fuentesproductoras, de allí que para efectos de entender adecuadamente las fuentesformales del derecho romano es necesario disponer de nociones generales sobrela historia política y constitucional de Roma, vale decir conocer los rasgosgenerales de la organización política romana, determinar y estudiar las distintasfuentes formales y distinguir los distintos períodos de la evolución del derechoromano

Al respecto, el profesor Hernán Valencia señala que el estudio de lasfuentes del derecho es un metáfora retórico-jurídica, con la cual se designa elestudio del origen material y formal de las normas de un determinado ordenamiento.En este entendido, la denominación “fuentes formales” es ambigua e imprecisa,debiendo delimitarse o, al menos, dilucidar su alcance. Así, en esencia apunta atres fenómenos interdependientes:

1)A los modos como se manifiestan las normas jurídicas,2)A los órganos que producen las normas jurídicas, y3) A las entidades en donde se encuentran las normas.Sin perjuicio de lo antes referido, el profesor Francisco Samper en su

manual de Derecho Romano al introducirnos al estudio de las fuentes delDerecho Romano precisa que en si el estudio del Derecho Romano comprendeel conocimiento de los libros que directa o indirectamente nos han transmitidolos criterios a que se atenían los jueces para dar solución a aquellos conflictosque surgían entre particulares en lo relativo al aprovechamiento privado de lascosas. Al efecto precisa que tales libros son, en primer lugar, los fragmentos deobras escritas por personas a la que en Roma se les atribuía un especialconocimiento que los capacitaba para discernir, en cada caso, la forma adecuada desolución a tales conflictos (iuris prudentes); luego, algunas obras de profesores quepretenden presentar a sus alumnos esa casuística jurisprudencial según un esquemasistemático, distribuyendo la materia en torno a instituciones; además el conjunto de“leyes” que los diversos emperadores dieron sobre materias que podían dar lugar aalguno de aquellos conflictos particulares y que complementariamente podían servira los jueces como un criterio de solución; por último las referencias que en escritosde no juristas –literatos, retóricos, historiadores, etc.-, pueda haber al contenido delos anteriores. Ello determina la clasificación que este destacadísimo profesor hacede las fuentes al distinguir entre directas e indirectas. Las primeras destinadas ala ilustración del juez (libros jurisprudenciales, libros de enseñanza ycolecciones de leyes). Las segundas, permiten al historiador conocer losanteriores.

Finalmente, habiéndose ya advertido que el derecho no es algo estático, suevolución a través del tiempo se manifiesta tanto en cuanto a lo referente a suorigen (fuentes de producción) como en lo relativo a la forma como se manifiesta(fuentes formales) y, además, según lo advierte el profesor Italo Merello, tambiénello se percibe en sus modos de fijación (fuentes de conocimiento) y en su estilo.

3.-HISTORIA POLITICA Y CONSTITUCIONAL DE ROMA YFUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO:

Básicamente lo que el alumno debe conocer son las distintas formasde gobierno que conoció Roma a lo largo de su evolución histórica y en cadacaso las funciones y principales características de los distintos órganos depoder.

Así, es posible reconocer, en primer lugar la Monarquía, que principiaen el año 753 a.C., fecha mítica de la fundación de Roma, hasta el año 509 a.C., conla expulsión de Tarquino el Soberbio. Luego aparece la República que se extiendehasta el advenimiento de Augusto, primer príncipe, en el año 29 a.C.. Con Augustoempieza el Imperio respecto del cual se distinguen dos épocas o formas: la primeraque se extiende desde el año 29 a.C. hasta la primera mitad del siglo III d.C., quecorresponde al Principado o alto imperio y, luego se instaura el Dominado o bajoimperio que en Occidente dura hasta la caída del Imperio de Occidente en el año473 d.C., y en Oriente hasta mediados del siglo XV.

En cuanto a las fuentes formales, el objetivo de la lectura de estematerial es conocer las distintas fuentes formales que conoció el derechoromano en las distintas épocas de su desarrollo histórico, debiendo el alumnopoder precisar cuales son y sus aspectos relevantes.

Esta materia se estudiará en base a la lectura de textos seleccionadospor el profesor y puestos a disposición de los alumnos.

5.-PRECISIONES EN TORNO A LA DISTINCION ENTRE LEGESY IURA:

En el Dominado desaparece la diversidad de fuentes del derecho, pudiendosostenerse que las constituciones imperiales serían la única fuente creadora de nuevoderecho en la época postclásica.

Sobre el particular, Valencia destaca que, en este período, el principio“quod principi placiut legis habet vigorem” se entendió literalmente , excluyendotoda otra fuente que no fueran las constituciones imperiales. Estas recibieron, conexacta valoración constitucional, el mismo nombre que, en los tiempos antiguos, sediera a las normas votadas por el pueblo en sus comicios; es decir de “leges”. Enoposición a ellas, se designaba con el nombre de “ius” (y con más frecuencia en suplural “iura”) todo el antiguo derecho que no hubiera sido modificado por lasconstituciones imperiales, pero como en las escuelas jurídicas y por los tribunales nose acudía ya a las fuentes antiguas originales, leyes y edicto del pretor, sino que elconocimiento del derecho civil y del honorario se obtenía mediante las obras de losjuristas clásicos, el nombre de “iura” sirvió, en esta nueva época, para designartécnicamente los escritos jurisprudenciales que se habían conservado.

6.-BREVE REFERENCIA SOBRE LAS COMPILACIONES: Lucrecio Jaramillo destaca que el derecho de la última época de Roma

está fundamentalmente contenido en la literatura clásica (iura) y en la legislaciónimperial (leges) y ambas fuentes eran tan prodigiosamente vastas que era casiimposible saber con certidumbre en donde se encontraba el derecho. En este sentido,Valencia destaca que al iniciarse el dominado, la práctica jurídica se hallabaperpleja, sumida en un caos de incertidumbre, debido a que el elevado número deconstituciones imperiales y la ingente masa jurisprudencial habían convertido elorden jurídico vigente en un laberinto inabarcable, aun para los juristas. Lo anteriordeterminó la tendencia post clásica de redactar resúmenes y a coleccionar textosque facilitaran un tanto la práctica, y la intervención del legislador debíapreocuparse de un estado de cosas tan grave, siendo necesaria una compilación delderecho vigente. Así nacieron los códigos Gregoriano y Hermogeniano (ambos decarácter privado y de finales de siglo III d.C.) que habían tenido su antecedente envarias colecciones de épocas del principado y que fueron la base para la realizacióndel Código Teodosiano (de carácter público y promulgado en el 426 d.C.). En estemismo sentido, podemos destacar una constitución del año 426, debida aValentiniano III y Teodosio II, contenida en el Código Teodosiano, denominada“Ley de Citas”, mediante la cual se otorgó fuerza de ley a las obras de cincojurisconsultos clásicos: Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino (“Tribunal delos muertos”), debiendo los jueces atenerse al criterio mayoritario y en caso deempate hacer prevaler la opinión de Papiniano (“varón de excelente ingenio, que asícomo vence la opinión de uno cualquiera, cede ante la de dos”). En caso, deomisión por parte de Papiniano, el juez podía atenerse a la opinión que le parezcamás adecuada.

Por su parte el profesor Samper señala que una fuente directa de lamáxima importancia es la recopilación de fragmentos jurisprudenciales y leyesimperiales, precedidos de un tratado elemental de enseñanza o “Instituciones”, queordenó componer a fines del primer tercio del siglo VI d.C. el emperador bizantinoJustiniano, colección conocida bajo el nombre de Corpus Iuris.

Al respecto Jorge Adasme Goddard señala que la doctrina que los juristaselaboraron se transmitió por medio de los libros que escribieron, parcialmenterecogidos en una obra antológica llamada Digesto (Digesta) que ordenó hacer elemperador Justiniano y que fue publicada el año 533 d.C. El mismo emperadorordenó hacer una colección de las leyes dictadas por los emperadores precedentes ypor él mismo, que se conoce con el nombre de Código de Justiniano (CodexJustiniani), y elaboró un libro elemental para la enseñanza del Derecho conocidocomo Instituciones de Justiniano (Justiniani Institutiones). Estos tres libros, Digesto,Código e Instituciones, constituyen las fuentes principales, aunque no las únicas,para el conocimiento del Derecho Romano.

La compilación de Justiniano se completó posteriormente con unacolección de leyes imperiales, no contenidas en el Código de Justiniano, emitidaspor él mismo y sus sucesores. Esta colección se denominó leyes nuevas o «Novelas»(Novellae) y se añadió como un cuarto libro. En la Edad Media se denominó a estoscuatro libros «Cuerpo de Derecho Civil» (Corpus Iuris Civilis), para distinguirlo delderecho de la Iglesia o «Cuerpo de Derecho Canónico» (Corpus Iuris Canonici).

ALGUNAS PRECISIONES EN TORNO A LA ORGANIZACIÓNPOLITICA ROMANA

La organización política romana fue evolucionando con el tiempo.Originalmente era una monarquía, y de acuerdo con la tradición sobrevivió

hasta fines del siglo VI a.C., cuando dejaron de haber reyes; a éstos sucedieron,durante el siglo V a.C. gobernantes militares con mandos absolutos. A partir delsiglo IV a.C. Roma se constituye como una república, que entra en una fuerte crisisen el siglo I a.C. Esta crisis fue superada por el advenimiento de una nuevaorganización política, en el siglo I d.C., conocida como «Principado», establecidapor Augusto, caracterizada por la concentración del poder y la autoridad en lapersona del «príncipe», a quien se considera simplemente el primero entre losciudadanos y el protector de las instituciones republicanas, las cuales perviven enesta nueva organización política, aunque ciertamente muy debilitadas, y conviviráncon nuevas instituciones creadas por el príncipe. El Principado sufre una grave crisisdurante el siglo III d.C., que da lugar al establecimiento, por el emperadorDiocleciano, a fines de ese siglo, de una nueva organización política conocida comoel «Dominado» o «Imperio absoluto». Ésta es una organización centralistaburocrática, que elimina todas las apariencias republicanas y se organizaabiertamente como una monarquía, con la división del imperio en dos grandespartes: Occidente y Oriente, con sus respectivas capitales en Roma yConstantinopla.

Estas distintas formas tiene efectos en lo que a nosotros interesa por cuantoalgunos órganos de poder, vinculados con una determinada época, constituyenfuentes de producción del derecho lo que influyen en la determinación oreconocimiento de fuentes formales que podemos vincular con ellos.

Esta parte se confiara a la lectura de textos pertinentes que el profesorseleccionará y pondrá a disposición de los alumnos para su lectura y posteriorcontrol.

SEGUNDA UNIDAD: LAS COSAS Y LOS DERECHOS REALES:

I.-LAS COSAS: PRECISIONES Y CLASIFICACION

I.-1)PRECISIONES: La palabra cosa constituye el equivalente deltérmino latino res, pero, deriva de otro término, también latino, causa. Se tratade uno de los conceptos fundamentales del Derecho, y es la base sobre la cual seestructuran los derechos reales.

En este sentido, en las Institutos de Justiniano se destaca que el derechopor entero se refiere bien a personas o cosas, bien a acciones.

En el lenguaje común el res o cosa indican cualquier entidad exterior,concreta o abstracta, corporal o incorporal, real o imaginaria, que cada sujetoaísla en su conciencia y considera como un objeto subsistente de por sí. Por ello,la noción de cosa, genéricamente hablando, no es fija y determinada, sino quedepende de la abstracción de la mente de cada sujeto.

Por lo que atañe al significado de esta palabra para el derecho y másconcretamente para el derecho de los romanos, el terreno es tambiénresbaladizo, ya que este término es utilizado en distintos sentidos. En el lenguajelatino el sentido de la expresión “res” es muy amplio, tal como lo es el significadode “cosa” en nuestros días, acaso el término con mayores posibles contenidos,llegándose a sostener por algunos que la palabra res, como “cosa”, es una palabraevasiva. Así, en algunos casos expresa utilidad, interés, patrimonio; en otras, efecto,resultado; otras veces, arte y profesión, empresa; otras, república, poder autoridad,pueblo, etc. Tal como ocurre hoy las cosas indican cualquier entidad externa yobjetiva, vale decir, entidades corporales, pero también lo son las ideas, los entesabstractos, los productos intelectuales y artísticos.

En todo caso, es claro, que desde el punto de vista jurídico, que es el quenos interesa, el significado es más restringido. En efecto, el Derecho sólo seocupa de las cosas cuando estas puedan procurar a las personas algunautilidad, esto es, siempre que sean accesibles y deseables. En este sentido, losromanos tenían un concepto más restringido que el actual, y es así como paraellos no constituían objeto de derecho el aire, el sol, las nubes, la niebla, los astros,como tampoco el gas o la electricidad.

La palabra res tiene en el lenguaje jurídico una triple significación: ensentido estricto, denota una cosa corporal, físicamente delimitada y jurídicamenteindependiente; en sentido más amplio, todo lo que puede ser objeto de un derecho(privado), por ej. los esclavos; otras veces significa el patrimonio, concebido comoun todo, esto es, como un conjunto de cosas que tienen un valor pecuniario. Así seseñala que los juristas romanos dejan que el significado de esta expresión emerja desu uso, partiendo desde su sentido más simple, como sinónimo de objetos físicos,hasta un sentido más complejo, referido a cosas abstractas, vale decir, cosas que sóloexisten en la mente, como una deuda, un derecho, etc. En todo caso, todas tienen encomún ser bienes con valor económico.

En los primeros tiempos del derecho romano, el concepto de derechoreal, que en su momento definiremos, guarda relación con las cosas corporalesindependientes y también los esclavos; ya en la época postclásica los juristasvan a considerar la existencia de derechos reales sobre cosas incorporales.

Finalmente, se dice por algunos, que el objeto del derecho es todoaquello que permita al hombre obtener un servicio, una utilidad una ventaja yque tales objetos pueden tener o no un valor económico.

En este contexto, todos los objetos de derechos que en alguna medidatengan valor económico son bienes (bona), de los cuales algunos pueden serapreciados por los sentidos, como una mesa, un animal, caso en el cual se lesdenomina cosas y, otros, sólo son concebidos intelectualmente, carecen decorporeidad, como los derechos.

De lo expuesto resulta que para los romanos res es todo objeto delmundo exterior que produce satisfacción al sujeto de derecho, por lo cual lapalabra se aplica tanto a los objetos que se encuentran dentro del patrimoniode alguien como aquellos a aquellos que no han sufrido tal apropiación.

Hoy en día, con la palabra cosa se designa todo lo que existe y que puedeser de alguna utilidad o ayuda a los hombres no sólo lo que forma parte del mundoexterior y sensible, es decir, una entidad material o corporal, sino también todoaquello que tiene vida en el mundo del espíritu y que se percibe, no con los sentidos,sino con la inteligencia, pero -estrictamente hablando- a las cosas que prestandouna utilidad para el hombre son susceptibles de apropiación, se les designa conla expresión bien, que etimológicamente viene de bonum que expresa la idea debienestar, de felicidad.

De lo dicho resulta que todos los bienes son cosas, pero no todas lascosas son bienes, existe entre ambos conceptos una relación de género-especie:las cosas son el género, los bienes, una especie.

El derecho moderno considera dentro de los bienes no sólo las cosasperceptibles por los sentidos sino también aquellas que los son por la inteligenciacomo los descubrimientos científicos, las creaciones literarias o artísticas,abstractamente consideradas, los derechos.

En todo caso, es preciso destacar que no hay uniformidad en cuanto a larelación entre cosa y bien, tanto así que nuestro código no define lo que es cosa, nibien, no formula distinción entre ambos conceptos y emplea indistintamente estasexpresiones.

I.-2)DIVISION O CLASIFICACION ROMANA DE LAS COSAS: Eljurista ante la existencia de las cosas, se preocupa de clasificarlas, lo cual realiza enbase a distintos criterios.

A.-CLASIFICACIONES PRINCIPALES:

1.-COSAS QUE ESTAN DENTRO DEL COMERCIO HUMANO YCOSAS QUE ESTAN FUERA DEL COMERCIO: Se realiza en atención a laaptitud para ser objeto de derechos privados y que para algunos es la summa divisio,la más importante división de las cosas.

1.1.-COSAS QUE ESTÁN FUERA DEL COMERCIO HUMANO(RES EXTRA COMMERCIUM o RES QUARUM COMMERCIUM NONEST), las cosas que no son susceptibles de ser apropiadas por los particulares, enrazón de los fines para los cuales están destinados. Se trata de cosas que no puedenser objeto de negocios jurídicos entre particulares.

Una cosa puede estar fuera del comercio por razones de derechodivino (divini iuris), o por razones de derecho humano (humani iuris), vale decir,estas se dividen en dos grupos principales:

a)res divini juris. b)res humani juris.

a)RES DIVINI JURIS: Se trata de cosas sustraídas del comercio o dela propiedad privada por consideración al fin divino, al que se encuentrandestinadas, vale decir, se trata de cosas sustraídas al comercio para el fin divino,para el cual fueron encomendadas. Algunos autores nos dicen que ellas “pertenecen”a los dioses, o, están bajo el poder protector de los dioses y se pueden distinguirtres subgrupos:

a.1: Las cosas sagradas: (res sacrae), esto es, las que mediante unaceremonia religiosa de afectación (consecratio (consagración) dedicatio(dedicación)) han sido consagradas al culto de los dioses superiores por una ley,un senado consulto o una constitución. Ej: Templos, altares, bosques sagrados,estatuas de los dioses, utensilios de culto, etc.

a.2: Las cosas religiosas (res religiosae) son las que han sidoconsagradas a los dioses manes, es decir a lo muertos. Ej: sepulcros, monumentosunidos a ellas y las cosas muebles que se sepultan junto con los cadáveres. (LaCiudad Antigua, de Fustel de Coulanges, pág. 26: "Si se cesaba de ofrecer a losmuertos el banquete fúnebre en seguida, éstos salían de sus tumbas; sombraserrantes se les oía gemir en la noche silenciosa. Reprochaban a los vivos su impíanegligencia; trataban de castigarles, y les enviaban enfermedades o herían el suelode esterilidad. .......El sacrificio, la ofrenda del alimento y la libación, los hacíanvolver a la tumba y les devolvían el reposo y los atributos divinos...").

a.3: Las cosas santas (res santae), son las que aunque no son destinadasal culto de los dioses, han sido puestas bajo el amparo de la divinidad, como losmuros y puertas de la ciudad, cuya violación implica pena capital. Se dice que estaclase de cosas no son propiamente de derecho divino sino sólo en cierto modo (Paraalgunos autores las cosas santas pertenecen más bien a la categoría de las cosaspúblicas, pero la ley las protege exactamente igual que a las de derecho divino comosi lo fuese.). La violación de las cosas santas se consideraba sacrilegium y secastigaba con la pena de muerte.

b)RES HUMANI JURIS: por exclusión son todas las cosas que estánfuera del comercio humano y que no caen bajo la denominación de divini juris.

b.1.Las cosas comunes (res communes omnium iure naturali), aquellasque por su naturaleza están destinadas al uso de todos los hombres, cuyodominio no pertenece a nadie y cuyo uso es común a todos los habitantes, comoel aire, el mar y el agua fluvial y pluvial.

También se consideran también dentro de esta categorías aquellos bienesa los que se les ha dado esta calidad para evitar conflictos entre vecinos, como ellimes de los fundos rústicos o el ambitus de los fundos urbanos.

b.2.Las cosas públicas (res publicae o locus publicus (lugar público)),aquellas cuyo dominio o titularidad pertenece corresponde al Populus romanusy cuyo uso es común a ciudadanos y peregrinos (vías pretorianas y consulares,los puertos y los ríos que no se secan jamás). Se diferencian de las cosas comunes encuanto se consideran propiedad del pueblo romano.

El uso y disfrute de las cosas públicas está protegido por una actioiniuriarum, ya que todo obstáculo a dicho goce y disfrute se entendía como unalesión de la personalidad del ciudadano.

(La terminología romana respecto de las cosas públicas dista de serprecisa. Así, además de las cosas extracommercium a que acabamos de referirnos - alas que denominaban “cosas destinadas al uso público” (res publico usuidestinatae)-., consideraban también cosas públicas a otras que llamaban “cosas delpatrimonio del pueblo” (res in pecunia populi), que están in commercium., valedecir, el Estado es el propietario y las administra como persona jurídica (tierras yesclavos conquistados al enemigo y considerados como botín de guerra, bienesconfiscados a los particulares), por lo cual pueden ser objeto de negocios jurídicos,pudiendo el Estado enajenarlos o arrendarlos. Cabe destacar que Gayo, consideraque cosas públicas son las que no son privadas.)

El término más genérico para la cosas públicas es el de locus publicus(lugar público) que comprende los edificios, los campos de cultivo, las vías ycaminos públicos y las costas del mar.

b.3.Las cosas de la ciudad y de las corporaciones (res universitatis)como las plazas, calles, teatros, circos, baños públicos, etc.

Desafectación: Cabe destacar que las cosas públicas, las de lascorporaciones y las de derecho divino, dejan de estar fuera del comerciohumano, desde que cesa la destinación particular que les da ese carácter (el deestar fuera del comercio humano). El acto por el cual una cosa deja de estarfuera del comercio humano, se llama desafección, que en el caso de las cosasreligiosas se denomina profanatio.

1.2.-COSAS QUE ESTAN DENTRO DEL COMERCIO HUMANO(RES IN COMMERCIO), las cosas que son susceptibles de apropiación por losparticulares. Son todas, con excepción de los que acabamos de enumerar comoestando fuera del comercio.

Algunos autores señalan que las cosas (res) adquieren la categoría jurídicade bienes (bona) cuando son susceptibles de apropiación patrimonial privada, por locual las cosas extra commercium no podrían ser calificadas como “bienes” puesestán excluidas del dominio o propiedad privada.

Las res in commercio pueden clasificarse en dos grupos:

a)COSAS PRIVADAS (res privatae), son las que actualmente están enel patrimonio de alguien.

b)COSAS QUE ACTUALMENTE NO PERTENECEN ANADIEPERO QUE SON SUSCEPTIBLES DE SER ADQUIRIDAS ENDOMINIO (res nullius): Las cosas pueden no pertenecer a nadie, bien porquenunca han tenido dueño, o bien, porque el dueño las ha abandonado conintención de desprenderse de su dominio.

Estrictamente, res nullius serían las cosas que nunca han tenidodueño y que son susceptibles de apropiación patrimonial privada por ocupación,descubrimiento o accesión, pero en general se utiliza esta expresión parareferirse a las cosas que no teniendo un dueño son susceptible de apropiación.

Por su parte, a las cosas abandonadas por su dueño con la intención dedesprenderse de su dominio se les llama res derelictae.

Según los sabinianos el dueño que abandona una cosa con la intención dedesprenderse del dominio, pierde el dominio de la cosa abandonada al momentomismo de abandonarla, adquiriendo éstas el carácter de res nullius y, por tantosusceptibles de ocupación.. En cambio, los proculeyanos consideran que noestaríamos ante la transformación de la cosa en res nullius sino más bien en untradición a persona incierta, perdiéndose el dominio cuando otra persona lasadquiera.

Es del caso destacar que algunos autores, entre ellos, Alejandro GuzmánBrito, sostienen que sólo a las cosas divini iuris y las communes omniumcorresponde considerarlas fuera del comercio humano, todas las demás están dentrodel comercio humano y por tanto es posible apropiarlas y traficar con ellas. Ahora,dentro de estas últimas existen algunas que no han sido apropiadas aunque puedenllegar a serlo, y otras que en cambio ya lo fueron. Dentro de estas últimas sedistinguen en públicas y privadas, siendo públicas aquellas que pertenecen al puebloromano y para efectos de su protección se distinguen entre aquellas pertenecientes alpueblo, pero destinadas al uso público y aquellas que están en el patrimonio delpueblo, no siendo su uso entregado al pueblo en general.

2.- COSAS MANCIPI Y COSAS NEC MANCIPI.Esta clasificación es exclusivamente romana y fundamental para el

derecho romano clásico. Se trata de una división antiquísima, siendo inciertos suorigen y significado, pero de acuerdo con la opinión mayoritaria, mancipi deriva demancipium, que es la denominación primitiva de la potestad del pater familias sobrepersonas y cosas, según algunos, o también de la primitiva denominación de lamancipatio -negocio jurídico solemne del antiguo derecho quiritario que veremos alestudiar los modos de adquirir el dominio-, según otros (Para algunos res mancipipuede significar “cosa susceptible de mancipatio”, y en cambio para otrossignificaría “cosas que tenemos en propiedad” (mancipium o propiedad).

Las cosas mancipi eran consideradas las más importantes y las máspreciadas (Gayo: res pretiosiores) del patrimonio de una persona, teniendo encuenta la actividad eminentemente agrícola pastoril del pueblo romano primitiva,esta distinción tiene su origen en el sistema de economía agraria de la antigua Roma.Vale decir, se distinguen aquellos bienes fundamentales para una economíarural (res mancipi) de aquellos bienes destinados al cambio (res nec mancipi).Por su parte, serían nec mancipi todas las demás cosas.

Se dice que las res mancipi fueron más estimadas por los romanos, por serlas más útiles para la agricultura, primera industria de la Roma monárquica; por esolas privilegiaron, defendiéndolas con acción reivindicatoria, mediante el dominioquiritario, inscribiéndolas en el censo (se trata de bienes fundamentales para unaeconomía rural). En este sentido, según afirma Pietro Bonfante, en cualquierderecho existe una summa divisio rerum, en la cual todo el régimen económico-social se encauza y, por consiguiente no interesa únicamente por ésta o por aquellarelación jurídica, por virtud de una función económica particular, sino que invadetodo el organismo jurídico. Esto sucede con la distinción de aquellas cosas quetienen una gran importancia social y que, por lo tanto, están sujetas a una tutelapública más riguroso, y aquellas que ofrecen un interés más bien individual. En elDerecho romano anterior a Justiniano correspondía a esta clasificación la distinciónentre cosas mancipi y nec mancipi.

Enumeración de las cosas mancipi:

a)los fundos rústicos y urbanos y las casas ubicadas en Italia y loslugares donde rigiera el jus italicum;

b)Las servidumbres prediales rústicas (iter, actus, via, aquaeductus)constituidas sobre dichos fundos;

c)Los esclavos;

d)Los animales grandes de tiro y carga, esto es, aquellos que suelendomarse por el lomo (quae dorso collove domantur) , como los bueyes, mulas,asnos, los caballos, (dato curioso: no son mancipi, los elefantes y camellos, puestoque, si bien son utilizados como animales de tiro y carga, parece que erandesconocidos a los romanos primitivos).

Importancia de esta distinción:Es una clasificación muy importante en el Derecho arcaico y clásico.

El ius civile exigía requisitos especiales para la enajenación de las cosasmancipi y solemnidades destinadas a fijar la certeza de la propiedad de ellas.Por ejemplo, en cuanto a que respecto de ellas, para transferir el dominioquiritario sólo pueden emplearse modos de adquirir propios del ius civile (ej:mancipatio, in iure cessio), en cambio, las cosas nec mancipi podían transmitirse porsimple traditio o entrega.

Esta distinción poco a poco va perdiendo importancia, especialmentecon el reconocimiento de la llamada propiedad bonitaria,y es así comocomienza a desvanecerse a partir de los tiempos de Diocleciano y, muy pocousada en la práctica durante la época post clásica es abolida expresamente poruna constitución del año 531 de nuestra era (Justiniano).

3.- COSAS MUEBLES E INMUEBLES: (res mobiles-resinmobiles)

Dentro de la naturaleza física de las cosas y ateniéndose al criterio de latransportabilidad, éstas se dividen en muebles e inmuebles (res solis o immobiles)y en este sentido, inmuebles, son aquellas cosas que no pueden transportarse y,muebles son aquellas que pueden transportarse de uno a otro lugar.

La mayor parte de los sistemas legales consideran necesario distinguir latierra, el suelo, y los edificios que a ella se asocian, de las demás cosas, tanto por suimportancia intrínseca, como por el hecho obvio de que no es posible moverla delugar. El Derecho romano no es la excepción, pero esta distinción no tenía demasiadaimportancia en el antiguo derecho romano, sin perjuicio de que ya es conocida en laley de las XII Tablas, pero fue adquiriendo cada vez mayor relieve, llegando a serfundamental en el derecho justinianeo.

En todo caso, las expresiones res in mobiles y res mobiles habrían sidoutilizadas con posterioridad a esa ley, pues antes la distinción era entre fundi ycetarae res, vale decir, entre los bienes raíces con sus construcciones y minas, por unaparte, y las demás cosas, por otra, distinción basada en la inmovilidad del suelo y en lamovilidadd de todas las demás cosas.

Precisiones y categorías:Hoy en día, para formular la distinción entre inmuebles y muebles no

sólo se atiende a una base puramente física, sino que atiende a criteriosjurídicos y de interés social.

En este sentido, son inmuebles las que no pueden transportarse de unlugar a otro(inmuebles por naturaleza) como las tierras y las minas.

Las cosas que se adhieren permanentemente a ellas (inmuebles poraccesión o por adherencia) como los edificios y los árboles arraigados al suelo. Entodo caso, éstas últimas dejan de tener la calidad de inmuebles desde que cesala adherencia, que es la causa en cuya virtud se les considera inmuebles.

También tienen esta condición aquellos bienes muebles que la leyreputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo ybeneficio de un inmueble (inmuebles por destinación). (Se considera que losjuristas romanos no llegaron a vislumbrar esta última categoría.).

Por su parte, se llaman muebles las cosas que pueden transportarsede un lugar a otro, sea moviéndose ellas mismas, como los animales, sea que semuevan por una fuerza extraña. A las primeras se las denomina cosassemovientes (res se moventes), a las segundas inanimadas.

Además, los muebles, pueden ser clasificados en muebles por naturalezay por anticipación.

Los muebles por naturaleza son los que pueden ser transportados deun lugar a otro

En el caso de los muebles por anticipación, podemos señalar que laley autoriza anticipar ficticiamente el carácter mueble de un bien, vale decir,su futura movilización, cuando se trata de constituir, previamente a suseparación material, un derecho sobre ellos en favor de otra persona distintadel dueño. Mediante esta ficción o “anticipación” son tratados como si ya fuerenmuebles. Ej: las piedras de una cantera.

Importancia de la distinción entre muebles e inmuebles: En una primera época está distinción no es tan relevante, pero siendo

considerados de menor valor los bienes muebles ello se traduce en ciertosaspectos.

Así, en materia de usucapión, en que en una primera época, parausucapir un mueble basta un año, mientras que para los inmuebles eran necesariosdos años (Ley de las XII Tablas).

También son distintos los medios de defensa de la posesión de una uotra clase de bienes ( interdictos posesorios).

Además, las normas sobre relaciones de vecindad. sólo eran aplicablesa los inmuebles

En todo caso, esta distinción adquiere valor decisivo en la Edad Media,por la importancia que se atribuye a la propiedad inmobiliaria, como elementoprincipal de la riqueza.

4.- COSAS CORPORALES E INCORPORALES: Desde el punto de vista de la apreciación sensorial se dice que las

cosas corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por lossentidos. Para ser considerada corporal basta con que sea perceptible por cualquierade los sentidos y no necesariamente por el tacto.

Así, algunos autores señalan que cosas corporales son cosas conexistencia material y en las que cabe agrupar todos los objetos del mundoexterior, salvo el hombre libre.

Por su partes las incorporales sólo tienen existencia ideal y consisten enmeros derechos, vale decir, carecen de existencia material perceptible por lossentidos y en el Derecho romano tienen este carácter todos los derechos, aexcepción -según explicaremos, del de propiedad, al que consideraron comocorporal; se trata de cosas que se perciben sólo mental o intelectualmente, comoun derecho.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, no podemos dejar de mencionarque conceptualizar a los bienes incorporales como meros derechos es algocuestionado en doctrina, pues para algunos los bienes y los derechos son doscategorías jurídicas fundamentalmente diferentes, llegando algunos autores a limitar laidea de bienes incorporales a ciertos bienes que carecen de materialidad como loserían las obras literarias y científicas.

En relación a esta clasificación, Gayo, señala que son corporales las cosasque se pueden tocar (quae tangi possunt) e incorporales las cosas no tangibles, lasque no pueden tocarse (quae tangi non possunt....quae in iure consistunt) y cabedestacar que no enumera al derecho de dominio como una cosa incorporal, puespor comprender todas las facultades posibles sobre una cosa, esto es, siendo elderecho de dominio el más completo que una persona puede tener sobre una cosa, seidentifica, por así decirlo, con la cosa misma, se materializa en ella y así esreputado cosa corporal. Es del caso destacar que al parecer Gayo habría sido elprimero entre los juristas en adoptar esta división, pero ella ya había sidoconsiderada por los filósofos griegos.

El derecho de dominio y esta distinción: En Roma, el derecho de dominio, en una primera época, se confunde

con su objeto, que es siempre corporal. La noción de un derecho de dominioseparado de su objeto sólo se concibe tarde, ya entrada la época clásica.

Cabe destacar que en nuestro ordenamiento el derecho de dominio estácomprendido entre las cosas incorporales y precisamente enumerado entre losderechos reales y, sin duda, es el principal.

En todo caso, que la confusión entre derecho de propiedad y su objetoes natural y así se aprecia en nuestro lenguaje corriente y así se dice: “esta cosa esmía”, y no: “tengo un derecho de propiedad sobre esta cosa”.

Importancia de la distinción entre cosas corporales e incorporales: La utilidad de esta distinción en el derecho romano pre clásico y clásico

inicial se reducía a que las cosas corporales podían ser objeto de propiedad yposesión, y no podían serlo las cosas incorporales. Pero, en el derecho pretoriose admitió una cuasi-posesión y una cuasi usucapión de las cosas incorporales.

Precisión necesaria:relacionando esta clasificación con la anterior, valedecir, con aquella que distingue entre bienes muebles e inmueble, es del casodestacar que los derechos estrictamente no son muebles ni inmuebles; noexisten sino intelectualmente, pero se hace extensiva la clasificación de losbienes en muebles e inmuebles a las cosas incorporales, señalándose que losderechos y acciones se reputan muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en quehan de ejercerse o que se debe. Vale decir, los derechos y acciones son inmuebles,cuando es inmueble la cosa corporal en que han de ejercerse o que se debe; y, sonmuebles, cuando es mueble la cosa corporal en que han de ejercerse o que se debe.Pero, los hechos que se deben se reputan muebles.

En todo caso, en el derecho romano, la división de los bienes enmuebles e inmuebles se aplica a los objetos materiales, aunque por excepción seseñala que los derechos reales son tratados como muebles o inmuebles según lanaturaleza de la cosa sobre la cual se ejercen.)

B.-CLASIFICACIONES COMPLEMENTARIAS:

1.-COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES: No es propiamente romana, pero si hay en el derecho romano elementos

suficientes para formular esta clasificación. Objetivamente, son fungibles, las que, carentes de individualidad,

pueden sustituirse unas por otras, vale decir, son aquellas que en las relacionescomerciales no suelen ser apreciadas por unidades, sino en cantidad dentro desu género, al peso o por número o medida. . Se dice que son bienes fungibles lascosas que carentes de individualidad, son sustituibles por otras del mismogenero a un mismo género, (los romanos las denominan como aquéllas quepueden contarse, medirse o pesarse, como el grano, el aceite, o el vino de lamisma calidad, el dinero o materias primas como el cobre, la plata o el oro ( ponderenumerata mensura consistunt) o bien las llaman quantitates, pues desde el puntode vista comercial lo que realmente importa de estas cosas es su cantidad ,siendo de poco valor la individualidad de las mismas). De lo anterior se desprendeque los romanos formularon esta distinción en base a las propiedades físicas delos bienes y en función de las necesidades del comercio.

Por su parte, son no fungibles, las cosas con individualidad propia,quemo pueden sustituirse por otras, como un esclavo en particular, esto es,aquellas dotadas con tan propia individualidad, que resultan identificables porsí mismas y, por ende, inconfundibles e insustituibles con o por otras.

Importancia de esta clasificación: En cierta medida se relaciona con el tema del cumplimiento de las

obligaciones y la Teoría del Riesgo. En todo caso, estrictamente hablando, ladistinción entre cosas fungibles y no fungibles es distinta a la de cosas genéricasy específicas, pues la primera se funda en un criterio objetivo, basado en unacualidad natural como es la no identificabilidad o identificabilidad; en tantoque la segunda distinción se basa en la voluntad de las partes, es un criteriosubjetivo. La primera se funda en la figura sensible de la cosa; la segunda se basa enel modo de designar una cosa escogida por las partes o el autor de un negociojurídico, de suerte que tiene carácter convencional o voluntario, por lo cual, paraalgunos no es una división de las cosas sino simplemente el modo de designarlas enun negocio.

En este entendido, lo normal será que las partes hagan coincidir laobligación de cosa genérica con las cosas fungibles y la de cosa específica concosa no fungible, pero nada les impide adoptar el criterio contrario. Finalmente,es necesario destacar, que los juristas romanos no establecieron una separaciónnominal entre estas dos categorizaciones, pues en la práctica lo decisivo es el modode designar las cosas por las partes o el autor de un negocio jurídico,independientemente de la fungibilidad o no fungibilidad objetiva de las cosas, de allíque hablen de géneros o de cosas que consisten en peso, número o medida, de cosasdel mismo género y cualidad en oposición a la especie, pues bajo estas fórmulasincluyen a ambos pares de categorías indistintamente.

Además, también tiene importancia en materia de comodato (eldeudor de una cosa no fungible está obligado a restituir la misma cosa,considerada en su individualidad, y no otra distinta), usufructo (idem) y mutuo(cosas fungibles).

6.-COSAS CONSUMIBLES (quae usu consumuntur) Y NOCONSUMIBLES (quae usu non consumuntur o bien quae in abusucontinentur):

Objetivamente, son CONSUMIBLES, las cosas que al serutilizadas por el hombre, éste las consume (quae ipso usu consumuntur), valedecir, cuyo uso trae aparejado su extinción, su consumo, o sea se trata de cosascuyo destino económico consiste precisamente en consumirlas, esto es, destruirsu esencia o despojarla de ello. Se dice que es su consumo o destrucción el quesatisface la necesidad de la persona que las usa, pudiendo distinguirse un consumonatural y un consumo civil. Por el primero, la cosa se extingue para todos, valedecir, importa la extinción física o la alteración de la sustancia de la cosa, y, porel segundo, la cosa perece únicamente para el que la emplea, vale decir, setraduce en la enajenación de la cosa. En este sentido, se dice que jurídicamente eldinero es consumible puesto que al utilizarse uno se desprende de él, aúncuando físicamente no se ha consumido.

Por su parte, son NO CONSUMIBLES, las que, si bien el usodetermina naturalmente en ellas el inevitable y lento desgaste, el hombreobtiene de las mismas un provecho sin consumirlas, vale decir, ellas sonsusceptibles de uso repetido, cuyo uso no consiste precisamente en consumirlas, auncuando pueda traer como consecuencia el deterioro, como sucede, por ejemplo, conla ropa. Una buena utilización de ellas lleva implícita su conservación.

La distinción entre ambas categorías no es absoluta, sino que sueledepender del destino querido por el titular para la cosa.

Justiniano introduce la categoría de las cosas deteriorables (res quaeusu minuunur), vale decir, cosas que se deterioran o desgastan por el usoreiterado. Esto altera el escenario teórico, pero se justifica en la práctica, enespecial en relación con el usufructo o en la determinación de los bienes que entranen la restitución de la dote.

Importancia de esta clasificación: se percibe en aquellos actos yderechos que sólo facultan el uso, goce o disfrute de una cosa y no sudisposición, pues no pueden recaer sobre cosas consumibles. Así, no puedendarse en comodato (préstamo de uso) cosas consumibles, pues el comodatario estáobligado a restituir la misma especie después de terminado el uso. De la mismaforma el usufructo sólo puede constituirse sobre cosas no consumibles, por lo cual lajurisprudencia creó la figura del quasi usufructo.

Conviene tener presente que la consumibilidad puede también ser vistadesde un punto de vista subjetivo, siendo consumibles subjetivamente los bienesque, atendido el destino que tienen para su actual titular, su primer uso importaenajenarlos o destruirlos. Así, para el dueño de una librería los libros que ofrece a laventa se consumen al ser vendidos. Serían subjetivamente no consumibles las cosasque, a pesar de serlo objetivamente, están destinadas a cualquier uso que no sea suconsumo natural o civil. Así, por ejemplo, ocurre en el caso de una botella de unvino de una cosecha muy antigua que es facilita a un negocio para el solo efecto deser exhibida en la vitrina; las monedas que constituyen piezas de colección.

CONSUMIBILIDAD Y FUNGIBILIDAD:Relacionando la consumibilidad con la fungibilidad, cabe destacar que

generalmente las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (ej: la mayorparte de los alimentos, la ropa (discutible)), pero ambos caracteres no vannecesariamente unidos. Hay cosas fungibles no consumibles objetivamente (ej:libros, autos).

En síntesis, los conceptos de fungibilidad y de consumibilidad puedenpresentarse juntos o no, pero son independientes, cada una de lasclasificaciones tiene una base diferente, de allí que en caso de coincidencia estáes accidental. Conviene señalar que, nuestro legislador, establece erróneamente quelas cosas consumibles son una especie de las cosas fungibles, pero no se da unconcepto ni de una ni de otra.

7.-COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES:Desde un punto de vista físico, todos los bienes son divisibles. En

cambio, jurídicamente, hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otrointelectual.

a)Son materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sinque se destruyan en su estado normal, ni pierdan notoriamente su valor alconsiderarse las partes en conjunto; pero es algo que se aprecia caso a caso,dependiendo de la substancia, ubicación, calidad, destinación, etc.

Se trata de un criterio económico-social, pues para el derecho sólo sondivisibles las cosas susceptibles de fraccionamiento sin mengua de su valoreconómico. De esta forma son divisibles las cosas que pueden ser reducidas enpartes homogéneas, conservando cada una la esencia y la función misma deltodo. Así, un fundo es una cosa divisible, porque las partes en que se divide son, sinembargo, fundos. En cambio, una gema o una estatua o un esclavo son cosasindivisibles, porque las partes dejan de tener la misma función que el objeto del cualderivan.

b)Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse enpartes iguales, imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente. En ladivisión intelectual o ideal, lo que se divide o reparte no es la cosa misma, sinoque el derecho que los distintos sujetos titulares tienen sobre la cosa.

Desde este punto de vista todos los bienes, tanto corporales comoincorporales son divisibles, debiendo destacarse que los derechos sólo sonintelectualmente divisibles, pero que por disposición legal, hay ciertos derechosque no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente, surgiendo la llamada resindividua, cosa indivisible, vale decir, no susceptible de división, sin que cadauna de sus posibles partes conserve su finalidad económico social propia. (ej:derecho de servidumbre ; artículos 826 y 827 Código Civil).

Sin pretender profundizar, sólo diremos que los derechos personales sondivisibles o indivisibles siguiendo la divisibilidad o indivisibilidad de laobligación; por su parte, los derechos reales también pueden ser divisibles eindivisibles y en este último caso como consecuencia de una norma positiva.

8.-COSAS SINGULARES Y COSAS UNIVERSALES:

COSAS SINGULARES: Se señala que son bienes singulares los que constituyen una unidad

natural o artificial, simple o compleja.

Son simples: aquellos que tienen una individualidad unitaria,constituyen una unidad orgánica independiente, en que no es posible separarlos elementos que las componen. Ejemplo, un perro, un caballo, una piedra, unesclavo, una estatua, una planta. Se trata de cosas que en la conciencia y en losusos del pueblo se consideran como una unidad (quae uno spiritu continentur),aun cuando esta unidad resulte de la conjunción de varios elementos, siempre ycuando en la opinión común éstos aparezcan orgánicamente fundidos.

Son complejas o compuestas las que constituyen un todo coherentecomo resultado de la conexión física de cosas simples, vale decir, el formadopor dos o más cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden suindividualidad en la composición, una unión de cosas que vienen a formar uncomplejo unitario, sin que las cosas que lo componen pierdan individualidad,vale decir, se trata de una conjunción mecánica de cosas simples (corpora excontingentibus o ex coha entibus). (una carroza, un edificio, una nave).

COSAS UNIVERSALES O COLECTIVAS: Por su parte los bienes universales, son agrupaciones de bienes

singulares; que no tienen entre sí una conexión física, pero que forman un todofuncional y están relacionadas por un vínculo determinado, vale decir, estánconstituidas por varias cosas singulares, que aunque no estén unidas entre ellas,de manera material, no obstante, el hecho de tener un nombre comúndemuestra que forman un todo único. (una biblioteca o un rebaño).

Las cosas universales o colectivas o universalidades de cosas , comoseñalamos, son agrupaciones de cosas singulares, sin conjunción o conexiónfísica entre sí, que por tener o considerarse que tienen un lazo vinculatorio,forman un todo y reciben una denominación común. Se acostumbradividirlasen universalidades de hecho (universitas facti) y universalidades de derecho ojurídicas (universitas iuris).

Cabe destacar, que el tema de las universalidades es algo complejo ylleno de controversias, sin perjuicio de lo cual trataremos algunas ideasgenerales sobre las universalidades.

Las universalidades de hecho podemos conceptualizarlas como elconjunto de bienes muebles, que no obstante conservar su individualidadpropia, forman un todo al estar unidas por un vínculo de igual destino,generalmente económico. En esta clase de universalidades los bienes que lacomponen mantienen su propia individualidad, función y valor, y el vínculo queune a las cosas para formar la universalidad de hecho es el común destino ofinalidad, generalmente económico.

Se trata de aglomeraciones de cosas no unidas materialmente, pero que, sinembargo, se pueden considerar como un objeto único, ya que, siempre desde elpunto de vista económico social, tienen esencia distinta en su totalidad.

Conviene destacar, que los bienes agrupados pueden ser de la misma ode distinta naturaleza (Ejemplo de bienes de idéntica naturaleza: ganado,biblioteca, pinacoteca; ejemplo de distinta naturaleza: establecimiento decomercio.).

Por último, la universalidad de hecho sólo comprende sólo elementosactivos y no pasivos (deudas).

Las universalidades de derecho podemos conceptualizarlas como las queestán constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas ypasivas consideradas jurídicamente como formando un todo indivisible. En estaclase de universalidades se destaca el hecho de comprender tanto elementos activoscomo pasivos. En nuestro ordenamiento, la universalidad jurídica típica es laherencia.

Vistos los conceptos y características de una y otra clase deuniversalidad debemos destacar que la universalidad de hecho presenta unaunidad fundamentalmente económica y no estrictamente jurídica, por lo cuallos ordenamientos le aplican el régimen jurídico que corresponde a los bienessingulares que la componen. En cambio, a la universalidad de derecho la ley latrata como una unidad puramente jurídica, aplicándole normas particularessin consideración a los bienes que la integran.

PRECISIONES: Estrictamente sólo existen las que hemos denominadobienes singulares. Las cosas singulares complejas se clasifican en compuestaspropiamente tales (unión física de componentes) y cosas colectivas ouniversalidades (unión puramente económica o de destino),

En este sentido, Pomponio distingue tres clases de corpora: a)corpora,quae uno spiritu continentur (cuerpo está constituido por un solo espíritu) (unanimal, una piedra, un madero), b)corpora ex congentibus o ex cohaerentibus(cuerpo que consta de varias cosas existiendo unidad entre sí) (el edificio, la nave, elarmario) y c)corpora, quae ex distantibus corporibus sunt o corpora exdistantibus (cuerpo que consta de partes distantes y aisladas, pero agrupados bajouna sola denominación y subordinados a ella) (rebaño). Las primeras, corresponde alas llamadas cosas simples, las segundas a las llamadas cosas compuestas y lasterceras a las cosas colectivas o universitas rerum.).

9.-COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS:Esta clasificación se realiza en relación a dos cosas que se encuentran

unidas o en relación una con otra y se basa en consideraciones económicas ysociales. Estando dos o más cosas unidas o en relación unas con otras, es posibledistinguir entre cosas principales y cosas accesorias.

Cosa principales aquella que determina la esencia y la función socialdel todo o conjunto, tiene existencia por sí misma y representa la esencia deltodo.

Cosa accesoria, por su parte, es aquella destinada para el servicio deotra, no absorbida en ella (ambas son autónomas, pero que entran en una relaciónde subordinación, de manera que una sirve a la otra), vale decir, se trata de unacosa que tiene una función instrumental en relación a otra, que se consideraprincipal, sirve para el cumplimiento de su función, ya sea como complemento,sea como ornamento o simplemente para facilitar su uso.

Una cosa es accesoria por razones económicas, o por razones deseparabilidad e independencia, criterio que, a veces, se deduce del comportamientode las partes .Ejemplos: el marco de un cuadro, la gema engarzada en el anillo, losinstrumenta fundi (esclavos, animales, aperos de labranza, cosas que siendoindependientes en sí mismas, son puestas al servicio del fundo en cuantoexplotación agraria, del que son cosas accesorias).

Importancia de esta clasificación: Se relaciona con un principiojurídico que nos dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal (accesoriumsequitur principale), principio de suma importancia en materia de accesión (modode adquirir el dominio).

10.-LOS FRUTOS:Precisiones conceptuales: En un sentido amplio se suele decir que fruto es lo que una cosa da o

produce. En todo caso, estrictamente, es necesario distinguir entre productos yfrutos.

Producto: es lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento desu estructura (piedras de una cantera), vale decir, se trata de cosas que constituyenpartes sustanciales de otra, de manera que su extracción menoscabe o destruya altodo, que resulta incapaz de reproducirlas.

Fruto (fructus): es lo que una cosa da periódicamente y sin detrimentode su substancia (frutos y flores de los árboles), que, estrictamente, corresponde alo que hoy entendemos como fruto natural.

Según algunos en el Derecho Romano no se formula esta distinción y en elconcepto de fruto se comprenden los productos. Otros estiman que sí se formula ypara ellos extraerle los productos a una cosa no constituye goce sino un acto dedisposición, pero reconocen que los juristas incurren en error en ciertas ocasiones alcalificar ciertas situaciones como frutos, en circunstancia de obedecer más alconcepto de producto, como la madera de los árboles de un bosque, los minerales ylas piedras. Una discusión áspera era la relativa a la calificación del parto de unaesclava. Así, algunos lo consideraban como fruto (Mucio Escévola y Manilio) yotros opinaban lo contrario (Junio Bruto) para quien el fruto de un esclavo consisteen sus obras, siendo ésta última la opinión que prevaleció.

Clasificación de los frutos: En un sentido estricto, los frutos son lo que una cosa da

periódicamente, sin detrimento, que adquieren individualidad al separarse dela cosa fructífera, pero, en un sentido jurídico el concepto es más amplioabarcando además las rentas de un capital. De esta forma, los frutos de una cosapueden ser de dos clases: naturales y civiles.

Se dice que son frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o node la industria humana.

Los frutos civiles son la utilidad equivalente que el dueño de una cosaobtiene al conceder a un tercero el uso y goce de ella, vale decir, encontraposición a los naturales, son aquellas rentas o utilidades que pueden obtenersede una cosa mediante negocios jurídicos, por ejemplo, dándola en arrendamiento oen préstamo. Ejemplo: los intereses de un capital, rentas de arrendamiento de unapropiedad.

Los frutos civiles, en un primer momento consisten en derechos, peroluego que se hacen efectivos se convierten en cosas corporales, casi siempredinero. Los juristas romanos para referirse a los frutos civiles decían, simplemente, que era “como si

fueran frutos” o “se consideran como frutos”. En este sentido, conviene destacar que no esfruto civil el precio que se recibe por la enajenación de una cosa, pues en este casolo cedido no es el mero uso de la cosa, sino ella misma se pierde jurídicamente parasu dueño; de allí que para algunos no es fruto civil el precio por el uso del dinero, elinterés (usurae), pues para recibirlos es necesario que su dueño pierda el dinero,consistiendo el mutuo en la enajenación de aquél, que permitirá al mutuarioconsumirlo jurídicamente, esto es, gastarlo.

Desde otra perspectiva es posible distinguir entre cosas fructíferas ycosas no fructíferas.

Cosa fructífera (res fructuaria) es la que genera orgánica yperiódicamente una entidad material (fruto), entidad que separándose deaquella que la produce, sin alterar ni su esencia ni su sustancia ni su capacidadproductiva, existe como cosa en sí misma, autónoma, distinta de la cosa que la haproducido, vale decir, frutos naturales son aquellas cosas formadasespontáneamente y de manera periódica por otras (cosa fructífera o fructuaria),como consecuencia de procesos orgánicos naturales, y cuya separación nomenoscaba la cosa fructuaria, que entonces conserva su capacidadreproductora.

ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LOS FRUTOS:

Por razones de técnica jurídica se distinguen los frutos en relación consu situación respecto de la cosa fructífera o al poseedor

Así, los frutos naturales pueden encontrarse en distintos estados:pendientes, separados, percibidos (consumidos y existentes) y podidospercibir.

Pendientes (fructus pendens), son los que están unidos a la cosafructífera matriz, por lo cual constituyen todavía una parte integrante de lamisma y están por eso sujetos a igual regulación jurídica que aquélla.

Separados (fructus separati), son los que ya no están unidos a ella porcualquier razón aún cuando sea por un hecho accidental (el viento), los que altener una existencia autónoma se hacen objeto de un nuevo derecho depropiedad.

Percibidos (fructus percepti), son los que después de su separaciónhan sido tomados con la intención de tenerlos como propio.

Dentro de los frutos percibidos, se distinguen los Consumidos (fructuscomsumpti), son los que se han consumido verdaderamente o se han enajenado,de los Existentes (fructus extantes), que son aquellos que separados y percibidosse encuentra en poder del poseedor de la cosa fructífera.

Podidos percibir (fructus percipiendi), son los que de hecho elposeedor de la cosa fructífera no percibe ni percibirá, pero que habría podidopercibir si hubiese empleado la debida diligencia.

Por su parte, los frutos civiles pueden encontrarse pendientes ypercibidos.

Pendientes, mientras se deben; y Percibidos, desde que efectivamente se pagan. También podríamos considerar la posibilidad de la existencia de frutos

civiles podidos percibir, vale decir, pudieran haberse obtenido usando unacierta diligencia.

II.-CONCEPTO Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALESSOBRE LOS DERECHOS REALES:

A.-INTRODUCCION: Al estudiar los distintos sentidos de la expresiónderecho señalamos que uno de ellos era la de derecho entendido como derechosubjetivo, esto es, la atribución o facultad que corresponde a un sujeto y que esreconocida y amparada por el ordenamiento jurídico.

El derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido y el objetode todo derecho subjetivo será siempre algo que permita al hombre unautilidad y entre estos existen algunos que tienen valor económico, a los cuales seles denomina bienes (bona), los que admiten distintas clasificaciones, siendouna de ellas la que distingue entre incorporales y corporales.

La doctrina identifica los bienes incorporales como meros derechos,específicamente entendidos como derechos subjetivos, los cuales se clasificanen reales y personales.

Conviene precisar que la división de los derechos subjetivos en“derechos reales” y “derechos personales”, no se encuentra en las fuentes delderecho romano. Pero, en ellas se utilizan las expresiones ius in re o in corpore(derechos in re) y ius ad rem o derechos ad rem

En todo caso, la expresión ius in re se emplea no en el sentido actualque se atribuye a la expresión derecho real, sino simplemente para aludir al titular deun poder sobre cosas distinto del dominuim, como el usufructo, la prenda, valedecir, derechos que constituían desmembraciones del dominio Vale decir, laexpresión jus in re se empleaba para contraponerla al dominio. En todo caso, estosderechos in re se ejercitan directamente sobre una cosa determinada. Laexpresión derecho real, con su actual significado, aparece sólo en los siglos XI yXII d.C. Por su parte, la expresión jus ad rem, no es una expresión romana. Enefecto, en Roma, al dominio y a los jus in re se oponían las obligationes oderechos de crédito que consisten en una relación especial entre dos individuos,mediante la cual uno de ellos puede exigir del otro alguna prestación, la quepuede consistir en dar una cosa, realizar un hecho o en una abstención. Enestricto rigor, la distinción entre estas dos clases de derechos, fue contempladapor los romanos desde el punto de vista del proceso, distinguiendo entre actio inrem, como tutela de los derechos reales y actio in personam para proteger lasobligaciones o derechos personales.

B.-CONCEPTOS Y PRECISIONES GENERALES:Derecho reales el que tenemos sobre una cosa sin respecto a

determinada persona. En otras palabras, es el derecho que tiene una personadirecta e inmediatamente sobre una cosa. Se trata de un derecho en la cosa,derecho que puede consistir en la propiedad o en un desmembramiento de ella, comoel usufructo, la servidumbre.

Los derechos reales se presentan con un determinado contenido y extensión,los que no pueden ser modificados mayormente por la voluntad de las partes. Ademásse ejercitan sin necesidad de otra persona.

Por su parte son derechos personales o créditos los que sólo puedenreclamarse de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola disposición dela ley, han contraído las obligaciones correlativas. En este caso no existe unarelación directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un vinculo jurídico entrepersonas, acreedor y deudor. Todo derecho personal supone una obligacióncorrelativa, vale decir si hay derecho es porque hay obligación.

ELEMENTOS O ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS REALES YDERECHOS PERSONALES

DERECHOS REALES:a)El titular del derecho, que es quien tiene el poder de aprovecharse total

o parcialmente de la cosa, yb)la cosa sobre que recae.

DERECHOS PERSONALES: a)un sujeto activo (acreedor), que es quien puede exigir de otro una

determinada prestación. b)un sujeto pasivo (deudor), que es quien debe realizar la prestación,c)un objeto: la prestación, esto es, lo que la persona obligada debe

realizar.

TEORIAS QUE NIEGAN ESTA DISTINCION:Cabe destacar que respecto de la clasificación de los derechos en reales

y personales, se han formulado oposiciones, de las que mencionaremos lasconcepciones unitarias:

En este sentido, por una parte encontramos la llamada TeoríaPersonalista, según la cual el derecho real no pasa de ser una obligaciónpasivamente universal.

Esta tesis sustentada por Planiol, quien parte de la base que no puedeexistir una relación jurídica entre una persona y una cosa y que todo derechotiene necesariamente un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto, por lo cualllega a la conclusión de que en todo derecho real deben existir dos personas.Así, en el caso del derecho de dominio, un sujeto es el titular del derecho, elpropietario, y el otro sujeto, es todo el mundo excepto el propietario. Vale decir, elderecho real sería una relación jurídica entre el titular del derecho (sujetoactivo) y todos los demás (sujeto pasivo) y la obligación de todos los demásindividuos es negativa: abstenerse de perturbar al titular del derecho.

Conceptualizan al derecho real como aquel derecho que atribuye unpoder de inmediata dominación sobre la cosa, oponible a cualquiera.

En buenas cuentas, se asimila el derecho real al personal, todos losderechos serían personales.

Por otra parte, existe la llamada Teoría Realista, (Saleilles)la queasimila el derecho personal al real, basándose en la patrimonialización delderecho de crédito, señalándose que el derecho personal es un derecho realindeterminado en cuanto al objeto, pues el derecho personal sería un derechosobre los bienes de una persona.

III.-ESTUDIO SISTEMATICO DE LOS DERECHOS REALES:Tal como lo señalamos son aquellos que establecen una relación directa

entre una persona y una cosa, sin la necesidad de la colaboración activa de otros. Setrata de derechos oponibles a cualquier persona, que confieren a su titular laposibilidad de beneficiarse con una cosa, ya sea en forma absoluta o bien limitada.

A lo dicho, habría que agregar que para los romanos sólo se tiene podersobre un cosa en la medida en que se disponga de una actio, que en este casoespecífico se denomina actio in rem. En este sentido, algunos señalan que elderecho real es un poder que el sujeto de derechos puede ejercer sobre cosascorporales, protegido por las denominadas actiones in rem.

CLASIFICACION DE LOS DERECHOS REALES:

Los derechos reales pueden ser clasificados desde distintos puntos de vista,entre los cuales podemos mencionar:

a)Según su independencia o accesoriedad de un derecho de crédito, sedividen en principales y accesorios. Son principales: el dominio, el usufructo, lasservidumbres. Son accesorios: la prenda y la hipoteca.

b)Otra clasificación agrupa a los derechos en derechos sobre cosa propiay en derecho sobre cosa ajena. El único derecho real sobre cosa propia es elderecho de dominio y en cierta medida, por asimilación, el derecho deherencia. Así podemos hablar del dominio y de los iura in re aliena. Aquí seatiende en concreto al mayor o menor poder que estamos autorizados a ejercer sobreuna cosa, siendo el dominio el poder más absoluto que la ley nos reconoce sobre unacosa.

Los derechos sobre cosa ajena o derechos limitativos del dominio, sonlos establecidos en favor de una persona distinta del dueño y de ellos sólonacen derechos limitados sobre la cosa, pero que el titular puede y debehacerlos efectivos contra cualquier persona.

Estos derechos reales sobre cosa ajena, se subdividen en derechosreales de goce y derechos reales de garantía. Los derechos reales de gocecontienen las facultades de uso o goce directo de la cosa, vale decir, su finalidad esel aprovechamiento de la cosa ajena. (ej: servidumbre, usufructo). En cambio, losderechos reales de garantía, no confieren a sus titulares el uso o goce de la cosaajena, sino que garantizan el cumplimiento de una obligación, vale decir,presuponen una relación de crédito a la que sirven de garantía. (ej: prenda ehipoteca).

DERECHO REAL DE DOMINIO O PROPIEDAD:

INTRODUCCION Y APROXIMACIÓN CONCEPTUAL: Hoy en día, el dominio expresa el poder más completo de la persona

sobre una cosa, encontrándose sometida la cosa de manera absoluta y exclusiva,a la voluntad y acción de una persona; el resto de los derechos reales, puedenser considerados como simples emanaciones suyas.

Hablar del concepto de dominio o propiedad en Roma, es hablar de lasdiversas épocas que conforman su historia. En cada una de ellas la propiedad senos presenta como un derecho con características propias y, en esencia, condiferente naturaleza. Se puede decir que el surgimiento y evolución de lapropiedad se identifica con las profundas transformaciones sociales yeconómicas que en su dilatada existencia sufre el Derecho Romano.

Así, se dice que en una primera época no existía una propiedadindividual sino una propiedad colectiva de las gens, por lo menos así lo erarespecto de los fundos cultivables. Posteriormente, se habría reconocido a losciudadanos una propiedad privada para las casas situadas dentro de los murosde la antigua ciudad y los huertos. Ya en la ley de las XII Tablas aparecereconocido el concepto de propiedad privada incluso sobre los fundos,propiedad a la cual se denomina DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM(DOMINIO SEGUN EL DERECHO DE LOS QUIRITES) que es la única especiede propiedad que a esa época reconocía el derecho romano, lo que se mantienehasta entrado el derecho clásico.

Posteriormente y especialmente como consecuencia de la labor delPretor, surgen distintas figuras que si bien no era calificadas como dominium,eran protegidas jurídicamente y con un régimen muy parecido, figuras que ladoctrina moderna denomina propiedad bonitaria, propiedad de los fundosprovinciales y propiedad peregrina, las que se diferencian del Dominuim porausencia o defecto en el modo de adquirir, idoneidad de la cosa y falta decapacidad en el titular, respectivamente y sobre lo cual nos referiremos alestudiar los distintos tipos de propiedad reconocidos por el derecho romano.

Finalmente, en el derecho justinianeo, según explicaremos másadelante, se reconoce una sola especie de propiedad.

Por otra parte, en Roma, al identificarse el dominio con la cosa sobreque este se ejerce, el contenido de la propiedad depende de la modalidad del usosobre aquellas cosas: la propiedad de una finca, la de un esclavo, la de una mesa, lade unas monedas tienen un contenido muy distinto, lo que explica que los romanosno dieran una definición de lo que debía entenderse por dominio, sin perjuicio deello, Gayo, refiriéndose al dominio quiritario, nos habla del pleno derechosobre la cosa.

Son los juristas medioevales los que, inspirados en la concepciónromana de propiedad, elaboraron el concepto que hoy manejamos depropiedad, esto es, el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera másabsoluta.

Al respecto, Bartolo de Sassoferrato considera que la propiedad es,ante todo, un derecho, señalando que una cosa es el derecho y otra el objeto delmismo (res). Luego agrega que es un derecho en una cosa corporal (re corporali);del cual sólo puede disponer su titular discrecionalmente, sin perjuicio de loslímites que imponga la ley (Dominium est ius de re corporali perfecte disponendinisi prohibeat)

Al parecer en este concepto se habría inspirado nuestro legislador paradefinir en el artículo 582 del Código Civil el dominio (que se llama tambiénpropiedad), como el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponerde ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.Agregando, que la propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera onuda propiedad.

Finalmente, en el artículo 583 del mismo cuerpo legal, se señala quesobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad.

Comentario: Respecto de las definiciones señaladas, es necesariodestacar que ellas tienden a destacar el carácter absoluto del dominio, pero enrealidad el contenido del derecho de propiedad está relacionado con lascaracterísticas de los bienes sobre los cuales puede recaer, siendo de esta formavariables sus características y limitaciones, por lo cual resulta difícil dar unconcepto genérico.

PRECISIONES TERMINOLOGICAS:

En un primer momento los romanos no tenían un término precisopara designar lo que hoy entendemos por propiedad o dominio.

Según algunos el primer término con que designaron la propiedad fuemancipium, que no puede identificarse plenamente con la palabra propiedad, yaque es mucho más amplio y se relaciona con idea de poder, pues mancipiumviene de manus que indica potestad, vale decir, poder sobre personas y cosas.

Sólo en textos clásicos y justinianeos encontramos los términos“dominuim” y “propietas”.

Dominium, es el más antiguo y amplio y deriva de dominus (señor dela casa (domus)) y por extensión toda clase de señor y también de dueño ypropietario. (En Roma, el término más general para designar la propiedad es"dominium", esto es, señorío, manifestando con ello que lo que se destaca es elcomportamiento del titular el derecho como señor (dominus).

A partir de la según mitad del siglo II d.C. los términos dominuim ydominus son desplazados por los de propietas y propietarius. Propietas derivade proprius que indica propio o particular y se predica de aquello que nospertenece en forma plena y exclusiva: en propiedad.

En todo caso en un primer momento la expresión Propietas se utilizapara designar la pertenencia limitada de una cosa, la nuda propiedad, vale decir elderecho que tenemos sobre una cosa que nos pertenece limitado por el derecho que aun tercero corresponde.

CARACTERISTICAS DE LA PROPIEDAD O DEL DOMINIO:

Según señalamos anteriormente, los juristas romanos no definieron loque debía entenderse por dominio ni sus características o contenido. Sólo losglosadores medievales lo intentaron y así Bartolo de Sassoferrato o concibiócomo el derecho de usar y disponer plenamente de la cosa propia a la que se leañade, pleonásticamente, ius fruendi (derecho de gozar), y como característicaspodemos mencionar:

1.-Es un derecho real y como tal esta amparado por una acción realllamada acción reivindicatoria.

2.-En el Derecho romano sólo podía recaer sobre cosas corporales. Encambio, en el derecho contemporáneo se señala que puede recaer también sobrecosas incorporales. 3.-Es el señorío absoluto sobre una cosa. Es absoluto, puescomprende todas las facultades que es posible tener sobre una cosa. El dueñotiene el JUS UTENDI, EL JUS FRUENDI Y EL JUS ABUTENDI, esto es, elderecho de usar la cosa, de gozar de sus frutos y disponer libremente de ella. Eneste sentido se dice que las cosas, en cuanto constituyen bienes son capaces deproporcionar beneficios o utilidades a los individuos; pero el tipo de beneficio queofrecen no siempre es el mismo de parte de todas, ni los individuos puedenlícitamente aprovecharlas siempre en igual modo. Las ventajas de una cosadependen de la clase de ellas, y su atribución, del derecho que sobre las mismas setenga. En general sobre las cosas es posible un uso (uti), un disfrute o goce (fruti) yuna disposición (utendi).

4.-Es el señorío exclusivo sobre una cosa, vale decir corresponde alpropietario con exclusión de toda otra persona. La exclusividad consiste en queno puede haber, al mismo tiempo, sobre la cosa, dos derechos de propiedadindependientes. En efecto, si el propietario absorbe todos los derechos sobre lacosa, es evidente que otra persona no puede tener ninguno. En todo caso, puededarse el caso que una cosa pertenezca a varios propietarios, como ocurre con elcondominio o copropiedad, pero en este caso, en realidad, el conjunto de loscopropietarios es en realidad el propietario y cada una de ellas sólo tiene una partealícuota sobre el todo.

5.-El derecho de dominio no tiene más limitaciones que lasestablecidas por la ley o las que resultan del derecho ajeno. Si bien en principiola propiedad es absoluta, este poder no es sin limitación. En todo caso, convienedestacar que estas limitaciones se establecen fundamentalmente gracias a laactividad del pretor y más tarde por influencia del cristianismo.

6.-Es perpetuo, esto es, no se extingue por el transcurso del tiempo. Seconserva mientras exista la cosa para su dueño. Sin perjuicio de ello, porexcepción, caducan la propiedad intelectual, industrial, fideicomisaria y otras.

LAS FACULTADES QUE CONFIERE EL DERECHO DEDOMINIO:

A)JUS UTENDI: o facultad de uso. El propietario puede utilizar oservirse de la cosa, esto es, permite aprovechar los servicios que puedesuministrar la cosa, excepto sus productos y frutos, puesto que estos últimos serefieren a otro atributo, vale decir, consiste en aplicarlas a la destinación queles es natural, con tal que no resulten afectadas en su integridad, de allí quesólo es posible respecto de las cosas no consumibles.

B)JUS FRUENDI: o facultad de goce. El dueño puede beneficiarse conlos frutos y productos de la cosa, esto es, el derecho a recoger los frutos que lacosa produzca, vale decir, se refiere al aprovechamiento de los frutos que la cosaes capaz de generar o producir..

Valga recordar, que los frutos pueden ser civiles o naturales,

C)JUS ABUTENDI: o facultad de abuso o disposición. El dueño puededisponer de la cosa según su voluntad y arbitrariamente.

La disposición puede ser material, por ej: consumiéndola, o bien puedeser jurídica, esto es, celebrando negociaciones con terceros respecto de ella, ej:enajenarla, hipotecarla, etc. Vale decir, consiste en afectar su sustancia ointegridad materiales (disposición física) o su pertenencia (disposición jurídica),pudiendo ser total o parcial.

Algunos lo conceptualizan como el derecho a consumir la cosa ydisponer de ella en forma absoluta, inclusive destruirla o enajenarla, puesAbutor, quiere decir, consumir o gastar y sólo por extensión podría emplearse en elsentido de hacer un mal uso.

De allí, que el jus abutendi debe entenderse como el derecho deconsumir la cosa o disponer de ella legalmente enajenándola total oparcialmente, gravándola o imponiéndole servidumbre.

Aquí, conviene destacar que respecto de las cosas que se consumen porsu uso (cosas consumibles) , no es dable un uso reiterado de ellas, por lo cualrespecto de ellos, al usarla la facultad que se manifiesta nos es el ius utendi sinoque el ius abutendi.

DISTINCION ENTRE PLENA Y NUDA PROPIEDAD:En relación a las facultades que confiere el dominio, se señala que el

dueño puede desprenderse del jus utendi y continua siendo dueño (ej: el que entregauna cosa en arriendo, entrega el uso, pero conserva el goce y la administración).

Además el dueño puede desprenderse del jus fruendi y sigue siendopropietario ( ej: usufructo) y en este caso se dice que conserva la nuda propiedad.

De la única facultad que el dueño no puede desprenderse sin dejar deser propietario es de la facultad de disposición.

Cuando los tres atributos se hallan reunidos estamos ante la propiedadplena, absoluta y completa.

Por su parte, cuando por efecto de derechos concedidos a otrapersona, el propietario se halla privado del goce o se encuentra coartado en ladisposición de la cosa, la propiedad no es plena, es mera o nuda propiedad. Verart. 582 Código Civil.

Comentario: En relación a las facultades y la posibilidad de desprendersede ella, algunos autores señalan que no es posible comprimir en una definición todala serie de facultades que tiene el propietario sobre la cosa, entre otros motivos,porque circunstancialmente pueden faltar algunas de ellas, sin que por ello lapropiedad sufra menoscabo jurídicamente hablando, por ejemplo cuando seconstituye un derecho de usufructo a favor de un tercero, caso en el cual lapropiedad subsiste, sin perjuicio de que el dueño no puede usar ni gozar de la cosa.

En este sentido se destaca la “elasticidad” del dominio, por cuanto puedeser limitado por otros derechos reales, llegando a impedir al propietario parteimportante de las facultades que el dominio le confiere sobre la cosa, llegandoincluso a reducir su contenido a un mero título jurídico (nuda propiedad), peroen el momento mismo que los otros derechos reales que gravan la cosa hancesado, recupera el propietario la plena propiedad.

Al respecto, Bonfante nos dice que la propiedad es el dominio másgeneral sobre la cosa, ya sea en acto o al menos en potencia.

LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD Por absoluto y exclusivo que sea el derecho de propiedad, no

puede ser ejercido por el propietario contra la ley o contra derecho ajeno. De loreferido, resulta que las restricciones o limitaciones al derecho de dominio son dedos clases: a)restricciones que se derivan del respeto debidos a los derechos deotra persona y b)restricciones impuestas por la ley,

Antes de analizar unas y otras es necesario destacar que estas limitacionesno son contrapuestas y excluyentes. Así, se daba el caso de que muchas de laslimitaciones establecidas por las leyes no están establecida en favor del interéspúblico sino del interés de otro particular, como ocurre cuando el derecho regula lasrelaciones de vecindad.

a)RESTRICCIONES QUE DERIVAN DEL RESPETO DEBIDO ALOS DERECHO AJENOS: nos vamos a referir únicamente a dos:

a.1)IURA IN RE ALIENA

a.2)CONDOMINIO.

a.1)LOS IURA IN RE ALIENA: o derechos en cosa ajena.

Los derechos en cosa ajena implican una limitación al dominio en virtudde la cual alguna o algunas de las facultades que corresponden al propietario (jusfruendi o jus utendi) han pasado a otras personas, pero sin que lo priven de lafacultad de disponer de lo suyo, esto es, del jus abutendi.

a.2)EL CONDOMINIO o COPROPIEDAD: En términos generales esla coexistencia de dos o más titulares del derecho de propiedad sobre una cosa.

EVOLUCION: Desde la época antigua, los romanos concibieron laposibilidad de que titulares del derecho de dominio sobre una cosa pudieran ser almismo tiempo varios sujetos jurídicos, pero como ocurre con toda institución con eltiempo se fue depurando o perfeccionando.

En efecto, primitivamente, la única forma de condominio era elconsortium ercto non cito, que se constituía automáticamente entre losdescendientes sometido a la patria potestad del pater familia cuando éste moría,vale decir, comunidad de bienes que se formaba a la muerte del pater familias .En este caso, a cada uno correspondía la plenitud del dominio, vale decir, cadamiembro del consortium tenía la disponibilidad plena de la cosa, limitadaúnicamente por el derecho concurrente de los otros copropietarios, que setraducía en la existencia de un ius prohibendi (derecho de veto). Otra situaciónde copropiedad, reconocida por el derecho romano, es la que se presenta cuando secelebraba un contrato de sociedad en que varias personas ponen en común cosaspara conseguir un fin común. Lo mismo ocurre cuando dos o más personasadquieren en común una cosa, o bien que ello se produzca por un hecho accidental(mezcla art. 663 C.C.).

Posteriormente, surge un nuevo tipo de condominio, en base a la ideade porción o cuota ideal, vale decir, se considera que cada copropietario notiene la propiedad plena sobre la totalidad de la cosa común ni sobre una partematerial de la cosa común, sino que cada copropietario es titular de una parteideal (quota) del derecho total de propiedad sobre la totalidad de la cosa comúnindivisa. Cada copropietario es titular de una cuota o fracción, por lo cual sehabla de propiedad común parciaria, de esta forma cada copropietario ejercita susfacultades sobre su cuota, lo cual permite señalar los siguientes principios que rigenla copropiedad

PRINCIPIOS QUE REGULAN LA COPROPIEDAD: 1)Ninguno de los codueños puede pretender derecho exclusivo sobre la

cosa entera ni sobre una parte determinada de ella, ya que cada uno tiene sobrela cosa entera un derecho limitado en su extensión por el que corresponde a losdemás.

2)En lo que se refiere al jus utendi, cada codueño puede usar la cosaindependientemente de los otros, sin su requerir la autorización de los demás,pero éstos tienen derecho para impedir los actos que estimen inconvenientes,como por ejemplo construcciones, demoliciones o cualquier otro acto que altere elstatus quo, lo cual pueden hacer valer mediante el ius prohibendi, esto es, elderecho que corresponde a todo copropietario de impedir cualquier actividadmaterial de otro copropietario sobre la cosa común, oponiendo su veto(prohibitio) (parecido al sistema de intercessio para la colegialidad de magistrados)o bien, en caso de no haberlo opuesto oportunamente al tomar conocimiento delo que el otro iba a hacer, tiene derecho a una indemnización por los daños.

Justiniano tiende a eliminar el veto privado y obliga a requerir elconsentimiento previo de los copropietarios para usar una cosa común.

De lo referido, resulta que cada copropietario puede usar normalmentela cosa común según la finalidad a que éste destinada, siempre que no altere omodifique su estado actual, ni lesione el derecho concurrente de los otroscopropietarios.

3)En lo referente al jus fruendi, cada uno de los codueños adquiere lapropiedad de los frutos en el momento de su separación y en proporción a suscuotas. Así, por ejemplo, aquello que adquiera un esclavo común (servuscommunis) pasa a los copropietarios en proporción a su cuota, salvo que elesclavo actuara por instrucciones particulares de uno de los copropietarios.

Como contrapartida, cada comunero debe participar de las cargascomunes en proporción a su cuota.

4)En cuanto al jus abutendi, cada comunero puede disponer librementede su propia cuota. Así, un copropietario puede enajenar libremente su cuota ogravarla con prenda o hipoteca o darla en usufructo, pero no le son permitidosactos que excedan a su cuota.

El copropietario no puede realizar actos jurídicos que modifiquen o alterenel derecho de los otros copropietarios o la cosa común; por ejemplo no puedeconstituir una servidumbre predial sobre el fundo común o manumitir a un esclavocomún. Si lo hace, estos negocios son nulos, y así en el caso de manumitir a unesclavo, no le confiere la libertad, pero el que manumite pierde su derecho decopropiedad sobre el esclavo, en favor de los demás copropietarios. En todo caso, en elcaso de manumisión de esclavos, Justiniano estableció, en base al principio favor libertatis, que en el esclavoadquiría la libertad, pero el que lo manumitió debía indemnizar a los otros copropietarios por sus cuotascorrespondientes. En relación con este principio encontramos el ius adcrescendi, según el cual cuando unode los copropietarios renuncia a su cuota ella no pasa a ser res derelictae sino que hace aumentar ipsoiure las cuotas de los demás copropietarios, en proporción a cada una de ellas. Así, se explica la solucióndada en el derecho clásico en el evento de que uno de los comuneros manumitiera a un esclavo común.

5)El estado de comunidad termina por la división de la cosa común, laque puede hacerse de común acuerdo, o, en caso de no existir acuerdo, por eljuez. En este sentido, cabe destacar la existencia de la llamada acción divisoria:actio familiae erciscundae (en caso de copropiedad causada por sucesiónhereditaria) o la actio communi dividundo (en todo otro caso de copropiedad),cuya finalidad es producir la división efectiva de la cosa.

6)Nadie está obligado a permanecer en la indivisión. Cualquiercomunero tiene la facultad de solicitar el término de la comunidad o condominio.

El condominio, por su intrínseca naturaleza es una relación jurídica pocoestable, pudiendo afirmarse que los copropietarios se encuentran permanentementeen pie de guerra. Es difícil que varias personas que tienen en común una cosa sepongan siempre de acuerdo sobre el uso y disfrute de la misma, y por ello, elDerecho Romano quiso garantizar la división, prohibiendo los pactos por los cualeslos copropietarios se obligasen a no disolver jamás la comunidad y mantenerla aperpetuidad, pero si permitió el acordar mantenerla por un tiempo determinado(igual que hoy). En todo caso, conviene destacar que existen casos en que lacopropiedad se considera indivisible por la función solidaria del objeto sobre queversa, como ocurre con la pared medianera (paries communis).

b.-ESTRICCIONES O LIMITACIONES AL DOMINIOESTABLECIDAS POR LA LEY:

Aunque en un principio la propiedad atribuía al propietario un poderabsoluto sobre la cosa, sin más limitaciones que aquéllas que él mismo quisieraimponerse voluntariamente, más tarde, las exigencias de la colectividad presionanpara que la ley imponga límites a las facultades del propietario, siendo cada vezmás numerosos e importantes.

Tales limitaciones pueden ser de tan variada naturaleza que es muy difícilencajarlas en categorías concretas, pero, dado que algunas de ellas han sidoestablecidas en interés de la comunidad, y otras van dirigidas a regular los posiblesconflictos en las relaciones de vecindad. Aunque en un principio la propiedadatribuía al propietario un poder absoluto sobre la cosa, sin más limitaciones queaquéllas que él mismo quisiera imponerse voluntariamente, más tarde, las exigenciasde la colectividad presionan para que la ley imponga límites a las facultades delpropietario, siendo cada vez más numerosos e importantes. Tales limitacionespueden ser de tan variada naturaleza que es muy difícil encajarlas en categoríasconcretas, pero, dado que algunas de ellas han sido establecidas en interés de lacomunidad, y otras van dirigidas a regular los posibles conflictos en las relacionesde vecindad, es posible distinguir entre :

b.1)limitaciones establecidas en interés público y b.2)limitaciones establecidas para regular las relaciones de vecindad.

b.1)LIMITACIONES ESTABLECIDAS EN INTERES PUBLICO: Son de diferente naturaleza y, aunque son raras en las épocas más

antiguas, va aumentando su número en el Bajo Imperio.a)Expropiación por causa de utilidad publica. Consiste en el derecho de

la autoridad pública a apoderarse de un bien de un particular, tras la oportunaindemnización, con el fin de destinarla a satisfacer un interés público. Laexpropiación por causa de utilidad pública no es tratada ni aludida en las fuentesclásicas, aunque algunos consideran que se encuentran algunas aplicaciones enmateria de construcción de acueductos y de calzadas. En cambio, en Derecho delBajo Imperio, algunas disposiciones de Teodosio II y de sus sucesores, conceden adeterminados magistrados la facultad de demoler edificios con indemnización parasus propietarios, lo que autoriza a reconocer la existencia de esta institución que losromanos no la regularon sistemáticamente

b)Limitaciones por motivos religiosos: la ley de las XII Tablas estabaprohibido sepultar o quemar cadáveres dentro de la ciudad, prohibición que seencuentra en los estatutos de algunos municipios. Además, si el fundo donde estásepultado un cadáver es propiedad de una persona distinta del titular del iussepulchri, se concede a éste el iter ad sepulchrum, esto es, el derecho a atravesar elfundo para realizar sobre el sepulcro las ceremonias religiosas en honor de los diosesManes.

c)Limitaciones impuestas a los fundos ribereños: Los fundoscolindantes con ríos navegables deben soportar el uso de la ribera para las maniobrasnecesarias a la navegación (atracar las embarcaciones, secar redes de pesca, etc.)..

d)Tránsito público. En caso de que un camino público quedeintransitable, los propietarios de los fundos contiguos deben permitir temporalmenteque el tráfico se realice sobre su propiedad durante los trabajos de reparación delcamino.

e)Limitaciones por motivos urbanísticos. Son numerosas ya en elDerecho clásico, tanto en orden a la altura como a la distancia y a la estética de losedificios. Aumentan en el Derecho del Bajo Imperio. (Algunas de ellas todavía seaplican) (Se analizarán algunas cuando se estudien las servidumbres prediales)

f)Limitaciones por explotación de minas: Desde el año 382 d.C. seconcede el derecho a excavar minas en el fundo de otro, y poder explotarlas,siempre que se pague un décimo de lo logrado al propietario y otro tanto al fisco.

g)Impuesto territorial: desde el año 292 d.C., los fundos objetos deldominio quiritario fueron sometidos a impuesto territorial y perdieron así lacondición de inmunidad que distinguía a ese dominio de los otros tres tipos depropiedad.

b.2)LIMITACIONES ESTABLECIDAS POR RAZONES DEVECINDAD: Estrictamente se trata de limitaciones legales, a las cuales algunosdenominan limitaciones de derecho privado, en oposición a las anteriores, a lascuales denominan como limitaciones de derecho público, pero por sus especialescaracterísticas optamos por tratarlas en forma especial.

En este sentido, en los textos romanos establecen algunas limitacionesimpuestas a propietarios para salir del paso a problemas inherentes a relaciones devecindad, y en este sentido podemos mencionar:

1.-Desde la época de la ley de las XII Tablas, el propietario de un fundo sobre el que se extendíanramas de árboles pertenecientes a otros fundos, tenía el derecho de exigir que fueran cortadas las ramas hastauna determinada altura. Para hacer efectiva esta limitación o derecho -según se mire- existía la actio dearboribus caedendis y, posteriormente, un interdicto.

2.-Esa misma ley establecía el derecho del propietario de un fundo de penetrar en los fundosvecinos en días alternos para recoger los frutos producidos por las propias plantas que hubieran caído en ellos.El derecho esta amparado por una actio de glade legenda, luego por un interdicto y por la actio adexhibendum.

3.-En el Derecho Justinianeo, los propietarios de los fundos superiores, de los que afluía el agua alos inferiores, no podían usar el agua en medida que excediera las necesidades de sus fundos, ni disminuir oalterar artificialmente el flujo de aguas a los fundos inferiores. El derecho de los propietarios de estos últimosse hace efectivo mediante la actio aquae pluvia arcendae.

4.-La acción que compete al vecino de un edificio que amenaza ruina contra su propietario paraobtener una fianza contra los daños temidos si el propietario se negase a repararlo. Esta garantía se denominacautio damni infecti, por lo cual la acción para exigir que se constituya la garantía se llama Actio damniinfecti (daño eventual)

5.-La acción que se ejercita contra el que se ha obligado a no efectuar ninguna obra nueva quecambie las vistas o prive de luz al fundo vecino y falta a su palabra. (en general, se menciona entre laslimitaciones legales por motivos urbanísticos.)

6.-La acción que compete a los propietarios de dos predios colindantes para solicitar ladeterminación de una franja de terreno libre, que no se podía usucapir ni edificar. En el caso de existir enambos predios edificios, dicha franja, llamada en este caso ambitus, tenía en principio 2 pies y medio deanchura y luego fue aumentada hasta 12 y 15 pies. En el caso de tratarse de fundos rústicos, aquella zonalibre entre los límites se llama limis o iter limitare, es de 5 pies de anchura y se utiliza normalmente para pasar(también, se menciona entre las limitaciones por motivos urbanísticos).

Estas limitaciones surgen del mismo dominio, aunque sea absoluto, porquelo es dentro de su ejercicio normal; fuera de él, se enfrenta con el derecho delvecino que lo detiene. No son, pues, excepciones al derecho de propiedad sinoconsecuencias conforme a la naturaleza y fin normal del mismo.

EXTENSION DEL DOMINIO:

I.-EXTENSION DEL DOMINIO EN EL ESPACIO AEREO: Elproblema es determinar hasta dónde se extiende el derecho de dominio en el espacioaéreo que existe sobre su inmueble.

En el plano horizontal sabemos que el propietario puede ejercer susderechos conforme al uso normal del bien de acuerdo a la naturaleza del mismo.

Idéntico criterio se aplica con respecto al espacio aéreo: se extiende elderecho de dominio hasta donde lo requieran las necesidades del fundo. En estesentido, en Roma no había limitaciones de espacio aéreo, sino que la propiedadllegaba hasta las estrellas (usque ad sideras).

Así, en el caso de un sepulcro, no procede permitir que un vecino hagapasar a cierta altura un caño de desagüe, puesto que afecta la estética delmonumento sepulcral. (Venuleyo: "es del sepulcro no sólo el terreno donde seentierra el cadáver, sino todo el espacio que hay sobre él".

Ulpiano, quien sería él que formulara la adecuada doctrina en torno altema en cuestión, destaca la diferencia entre la superficie y el espacio aéreo, alsolucionar el caso de una casa cuyo alero sobresale en el espacio aéreo sobre unpatio o jardín del vecino. Ante este caso, sostiene que no procede que el vecino corteel alero, puesto que no es propietario del espacio aéreo, sin perjuicio de que elpropietario de un fundo puede utilizar todo el espacio aéreo en todo lo que requieranlas necesidades de éste, levantando construcciones hasta la altura que lo permitan lasdisposiciones edilicias, pudiendo impedir que el vecino realice obras en el espacioaéreo que lo perjudiquen o que, entre otras posibilidades, le quiten luces. En estesentido Pomponio señala que, cuando se ejerce un interdicto de obra nueva no sólohay que considerar el terreno sino también el espacio aéreo.

II.-EXTENSION DEL DOMINIO EN EL SUBSUELO: En el subsuelo,el dominio se extiende hasta donde lo requieran las necesidades del fundo,considerándose los minerales y los frutos, sin perjuicio de las limitaciones de interéssocial que pudieran establecerse, como lo es por ejemplo aquella establecida por unaConstitución de Graciano y Valentiniano, que permiten efectuar excavaciones enfundos ajenos en busca de vetas de mármol, correspondiéndole la décima parte alfisco y otra décima parte al propietario del terreno.

DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD RECONOCIDAS POR ELDERECHO ROMANO:

Los romanos en un primer momento sólo reconocieron la existencia dela llamada propiedad quiritaria, pero como consecuencia de la transformaciónde la sociedad romana y la magnífica labor creadora del Pretor, aparecennuevas figuras que los romanos no podían calificar como propiedad, pero queprotegían jurídicamente y cuyo régimen era muy parecido.

Estas nuevas figuras son denominadas por la doctrina moderna, en basea las Institutas de Gayo, como propiedad bonitaria, propiedad de los fundosprovinciales y propiedad peregrina, de lo cual resulta que en Roma, se habríanconocido cuatro clases de “propiedad”.

a.-Propiedad Quiritaria.

b.-Propiedad Bonitaria.

c.-Propiedad de los peregrinos.

d.-Propiedad de los fundos provinciales.

LA PROPIEDAD QUIRITARIA: (dominium ex iure quiritium)

Era la única y autentica propiedad reconocida por el ordenamientojurídico romano. De Gayo aprendemos que en los antiguos tiempos o se erapropietario ex iure quiritium, o nada, no existían situaciones paralelas o análogas.Es como su nombre lo indica, la propiedad de los quirites. Es la propiedadcivil, defendida por la reivindicatio, según veremos más adelante, mediante lacual un propietario no poseedor busca recuperar la posesión de una cosa que lepertenece. Además, el propietario quiritario dispone de la acción negatoria, porla cual puede impedir que cualquier persona lo perturbe en el ejercicio de lasfacultades que confiere el dominio. En todo caso, existen otras herramientasprocesales que se relacionan con la protección procesal de la propiedad.

REQUISITOS O ELEMENTOS DE LA PROPIEDAD QUIRITARIA:Para ser propietario quiritario es necesario el concurso de varias

condiciones, cuales son: 1.-CAPACIDAD DEL TITULAR, 2.-IDONEIDAD DE LA COSA Y3.-LEGITIMIDAD EN EL MODO DE ADQUIRIR:

1.-CAPACIDAD DEL SUJETO: Eran capaces del dominio quiritario aquellos que gozaban del ius

commerccii, vale decir, los ciudadanos romanos y los latinos y peregrinos que tengael ius commercii..

Sólo a ellos se les reconoce el derecho absoluto y exclusivo de disponer deuna determinada cosa y gozar de la defensa judicial predispuesta en defensa de esadisponibilidad.

2.-IDONEIDAD DE LA COSA (OBJETO DEL DOMINIOQUIRITARIO):

El objeto, puede ser mueble o inmueble, pero: a)se exige que esté dentro del comercio yb)se excluían los fundos provinciales pues ellos pertenecían al Estado

romano y sobre ellos existía una clase o especie de dominio distinta, vale decir,tratándose de inmuebles sólo es posible respecto de fundos itálicos, esto es, lossituados en Italia o en tierras a las cuales se les hubiese concedido el privilegiodel ius italicum, derecho otorgado, fuera de Italia, a las provincias conquistadas porlos romanos, por cuya virtud quedaban excluidas del pago de impuestos ordinarios(tributum) y sus habitantes gozaban de los privilegios y exenciones que tenían losciudadanos romanos en Italia.

Cabe destacar que algunos autores, consideran que la propiedadquiritaria podía sólo recaer sobre cosas mancipi.

3.-LA LEGITIMIDAD EN EL MODO DE ADQUIRIR: Para poder hablar de propiedad quiritaria se exigía que el titular de ella la

hubiese adquirido por un modo apto o legítimo para llegar a ser propietarioquiritario.

Esto obliga a distinguir entre cosas mancipi y las cosas nec mancipi. Para las cosas mancipi, se exigía emplear un modo de adquirir del ius

civile, como por ej: la mancipatio, la in iure cessio, la adjudicatio, la usucapion o porla lex.

En cambio, tratándose de cosas nec mancipi podían serlo ya medianteun modo del jus civile o bien del jus gentium (ocupación, tradición y accesión).

PROPIEDAD BONITARIA o pretoria: Para muchos no sería verdaderamente una especie de dominio sino más

bien una especie de posesión. Cualquiera sea la opinión sobre el particular, diremosque se trata de una institución creada por el pretor, quien la introdujo con unafinalidad de justicia, para defender a aquel que recibió una cosa mancipii encontra del mismo propietario civil que se la entregó y no transmitió en la formaexigida para dar lugar a la propiedad civil, vale decir, se trata de una situaciónque no puede ser calificada de dominio quiritario por defecto en el modo deadquisición.

Se designa esta situación con la expresión "in bonis esse" o "in bonishabere", esto es, “la tiene entre sus bienes”, “está en sus bienes”, de dondeviene la expresión propiedad bonitaria.

Para entender adecuadamente esta institución conviene recordar que unode los requisitos de la propiedad quiritaria era la legitimidad en el modo deadquirir, esto es, tratándose de cosas mancipi se requería la utilización de unmodo del derecho civil y si no se valía de uno modo del jus civile no se adquiríala propiedad quiritaria, conservando por tanto el antiguo propietario su dominio,pudiendo ejercitar la acción reivindicatoria, la que debía ser acogida.

Normalmente, por la simplicidad que conllevaba las partes recurríanaún tratándose de cosas mancipi a la tradición, por lo cual no se adquiría eldominio quiritario.

En este evento, el tradente podía valiéndose de la actio reivindicatoriarecuperar la posesión de la cosa, lo cual era evidentemente injusto, pues eladquirente había pagado un precio por la cosa. La única forma que tenía paraadquirir el dominio era mediante la usucapión, vale decir, poseer la cosadurante un cierto lapso de tiempo (2 años inmuebles, 1 años los muebles) yhasta entonces, el in bonis habens carecía de protección,.

Lo anterior motiva la intervención del pretor quien juzgó oportunotutelar hasta el momento de la usucapión las expectativas de dominium delsujeto adquirente reconociendo que tenían las cosas in bonis hasta que laadquiriere por usucapión.

En otras palabras, el pretor va a defender a aquel que recibió una cosamancipi contra el mismo propietario quiritario que se la entregó y notransmitió en la forma exigida para transferir la propiedad quiritaria, siendotratado el adquirente como si fuera dueño, en el supuesto que el tradente,dueño aún frente al ius civile, intentara recuperar la cosa mediante reivindicatio,concediéndole en contra de este y de otros que intentaran atacarlo determinadasherramientas procesales según veremos más adelante.

IMPORTANCIA DE LA PROPIEDAD BONITARIA: A)Permitía llegar a adquirir el dominio quiritario de las cosas

mediante usucapión. B)El propietario bonitario goza de todas las ventajas del dominio,

particularmente del jus utendi y del jus fruendi y también goza de la facultadde enajenar, transferir el dominio de la cosa, pero mientras sea propietariobonitario en caso de que enajene la cosa, transfiere la propiedad bonitaria deella, ya que nadie puede transferir más derechos que los que tiene.

En consecuencia, el propietario bonitario no puede convertir mediante laenajenación de la cosa al adquirente en propietario quiritario.

C)Otorgaba tres acciones procesales para proteger la propiedadbonitaria, ya contra terceros, ya eventualmente contra el mismo propietario, cualesson:

1.-La exceptio reivinditae et traditae.2.-Acción publiciana.3.-La exceptio doli.

1.-EXCEPTIO REIVINDITAE ET TRADITAE: esta es la excepciónde la res mancipi que ha sido vendida por su propietario quiritario y de la quese ha hecho tradición. En este caso, el vendedor permanecía como propietarioquiritario, hasta el momento en que el comprador adquiriera el dominio porusucapión. Durante ese lapso de tiempo, el vendedor podía recuperar la posesión dela cosa que se encontraba en poder del comprador ejerciendo la acciónreivindicatoria. (Por ejemplo, alguien podía enajenar un caballo (cosa mancipi)vendiéndolo y haciendo luego la tradición del mismo, pero al no ocupar un modo deadquirir propio del jus civile, el vendedor continuaba siendo propietario quiritariodel caballo y de mala fe podía reivindicarlo, debiendo ser acogida la acciónreivindicatoria).

Esta exceptio sirve para enervar la acción reivindicatoria entabladaen estas circunstancias, conservando el propietario bonitario la posesión de lacosa y absuelto de la demanda intentada en su contra, para lo cual requiereprobar que la cosa le había sido vendida y que se le había hecho tradición.

2.-LA ACCION PUBLICIANA: permitía al propietario bonitariorecuperar la posesión en caso de haberla perdido por haber sido despojado deella o por cualquier otra circunstancia. Como no podía ejercer la acciónreivindicatoria, que compete sólo al propietario quiritario, el pretor le concedía estaacción publiciana que establecía una ficción, cual es la de presumir que yahabía transcurrido el tiempo necesario para la usucapión, considerando comosi el propietario bonitario había adquirido el dominio quiritario de la cosa,aun sin completar el tiempo requerido para ello.

Esta acción puede intentarse tanto contra un tercero como contra elpropietario vendedor cuando éste hubiese recobrado la posesión de la cosa, quienno obstante disponía de una exceptio iusti dominii, pero a la cual el propietariobonitario oponía una replicatio doli, acción que se le concedía por la conductamaliciosa que presenta aquel que pretende conservar la cosa que había vendido yentregado.

Además podemos destacar que es una acción que trascendió a sus días yhoy en día es la acción de que dispone el poseedor para recuperar la posesiónen caso de haberla perdido.

3.-LA EXCEPTIO DOLI: fue otro instrumento creado por el pretor ydestinado a amparar la propiedad bonitaria.

Su origen lo encontramos en la replicatio doli, acción que se extendió atodos aquellos casos en que se hubiese recibido la entrega de una cosa mancipi poruna causa distinta de la compraventa, como por ejemplo al constituirse una dote o enel evento de una donación.

Tenía por finalidad inhibir o paralizar la acción reivindicatoriaintentada por el propietario quiritario quien habiendo enajenado la cosaintentaba de mala fe recuperarla. Mediante la excepción de dolo se enervaba oparalizaba la acción reivindicatoria en todos los casos como los que hemosseñalado, menos cuando el título o justa causa que servía de antecedente almodo de adquirir tradición era la compraventa, ya que este caso el pretorotorgó al propietario bonitario la exceptio reivinditae et traditae.

C.-PROPIEDAD SOBRE LOS FUNDOS PROVINCIALES:Gayo nos dice que en las provincias del Imperio romano, exceptuándose

aquellos territorios a los cuales se les había concedido el ius italicum, la propiedadprivada no puede existir, porque el territorio provincial es considerado agerpublicus.

En este sentido, a principios de la época clásica los fundos se dividíanen dos categorías, a saber, los situados en la península itálica y los situados ensuelo provincial. Sólo los primeros eran susceptibles de propiedad quiritaria(esto sólo se habría aceptado plenamente en la República como consecuencia delpoder de la clase plebeya que controlaban la agricultura, quienes exigieron elreconocimiento de un señorío permanente e intangible de cada familia decampesinos, sobre su fracción de terrenos), estaban exentos de todo gravamen otributo y se incluían entre las cosas mancipi. Por el contrario, los fundosprovinciales no podían ser objeto de propiedad y el particular que losdisfrutaba estaba obligado a pagar un tributo.

Con las conquistas y la expansión territorial del Estado Romano pasaron aencontrarse bajo su jurisdicción enormes extensiones de tierra. Los romanos conrespecto a los territorios que conquistaban y que se encontraban fuera de lapenínsula siguieron distintas políticas y les dieron distinta regulación jurídica.

Así, en ocasiones permitieron que los antiguos dueños de la tierracontinuaran siendo propietarios de las mismas, pero en otros casos no loestablecieron así, sino que el Estado Romano se hizo dueño de dichas tierras,las que ingresaban al ager publicus, siendo estos últimos los llamados fundosprovinciales, cuyo propietario era el Estado Romano, pero éste normalmentelos entregaba en concesión a particulares por largos periodos de tiempo,incluso por toda la vida del concesionario y hasta con la facultad de transmisiónpor sucesión por causa de muerte de estas concesiones a sus herederos. Es más,se señala que los concesionarios tenían casi siempre la facultad de transferir aterceros los derechos de disfrute y de explotación y de hacerlos objeto denegocios jurídicos.

En este mismo sentido, habría que destacar que esta titularidad oseñorío estaba protegido por una acción reivindicatoria útil -reivindicatioutilis-.

El particular o concesionario estaba obligado al pago de un impuestollamado stipendium en las provincias senatoriales y tributum en las provinciasimperiales. En concreto, se trata de una institución afín a la propiedad, salvopor la limitación del impuesto, pero incluso esta diferencia se elimina cuandoAureliano (siglo III d.C.) gravó con impuestos también a los fundos itálicos.

La propiedad provincial es llamada así por los interpretes. Los romanos nohablaron de esta propiedad como tal.

D.- PROPIEDAD PEREGRINA:Esta propiedad era de los peregrinos o sea la de los extranjeros. Para

algunos autores esta propiedad no se distingue mayormente de la propiedadbonitaria, pero para la mayoría son distintas.

Sabemos ya que el ordenamiento romano no reconoce a los peregrinos sinecommercio la capacidad de ser titulares del dominio quiritario, pero les reconoció, sinembargo, dentro del territorio de la comunidad política de que formaban parte, latitularidad de los derechos reales establecidos y protegidos por sus leyes nacionales,en la medida y en los límites que el ordenamiento romano establecía.

El pretor protegió esta especie de propiedad concediendo accionesanálogas a las que tutelan el dominio quiritario, en las que se finge la condiciónde ciudadano romano (actio furti, actio legis y, según algunos en forma ficticia, lareivindicatoría)

SITUACION EN LOS TIEMPOS DE JUSTINIANO:Esta situación de que junto al dominio quiritario coexistan algunas

situaciones de disponibilidad sobre las cosas tuteladas por el pretor va a perdurar alo largo de toda la época clásica. En efecto, sólo en el siglo III de nuestra eracomienza un proceso de unificación hacía un solo tipo de propiedad, lo cual seaprecia o explica por distintas razones:

1.-Por la constitución de Antonino Caracalla que en el año 212 confiere laciudadanía romana a todos los habitantes libres del imperio.

2.-Por la franca decadencia y abolición posterior de las formas solemnes detransmisión de la propiedad, la cual esta íntimamente conectada con la abolición dela distinción entre cosas mancipi y nec mancipi. La supresión de la distinción entrecosas mancipi y nec mancipi y de las formas civiles relativas a las primeras tiene,por tanto, cual necesario complemento, la supresión de la propiedad bonitaria.

3.-Por la fusión del derecho civil y el derecho honorario, desapareciendo lapropiedad bonitaria.

4.-Por establecerse en el siglo II d.C. la obligación de pagar impuestospara los propietarios de los fundos situados en la península itálica, hasta eseentonces exentos de cargas tributarias. Esta medida hace desaparecer la diferenciaentre fundos itálicos y fundos provinciales y por tanto la distinción entre propiedadquiritaria y la propiedad de los fundos provinciales.

Atendido este contexto, Justiniano en el año 530 suprime estamultiplicidad de situaciones que no tienen ya importancia practica alguna,sancionando que cada cual sea pleno y legítimo dueño de todos los bienes que lepertenezcan.

Así, en el derecho justinianeo, existe un solo tipo de propiedad, queconserva lo esencial de la quiritaria, pero que presenta de la provincial estarafecta al impuesto territorial y a límites en el interés público, y de la bonitaria,la ausencia de formas solemnes de transmisión.

Por otra parte, algunos autores destacan que la propiedad a esta alturade los tiempos corresponde al concepto y características que hoy se leatribuyan.

Por último, en cuanto al concepto de dominio gravita la influenciacristiana que determina limitaciones al derecho de dominio, atenuando elconcepto absoluto de la propiedad con el reconocimiento de los deberes queincumben al propietario, impuestos por los intereses sociales y así Justiniano señaló“CONSIDERAMOS, QUE LO QUE APROVECHA A TODOS, HA DE SERPREFERIDO A LA UTILIDAD DE NUESTROS BIENES PRIVADOS”.

LA ADQUISICION DEL DOMINIO:

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN EL DERECHOROMANO:

Para adquirir la propiedad se precisa: primero, una persona capaz deadquirir; segundo, una cosa susceptible de ser adquirida y en tercer lugar, unmodo de adquirir el dominio, él cual debe ser, en teoría, precedido por untítulo.

En cuanto a lo primero, es la voluntad del adquirente la que constituye elelemento fundamental de su adquisición, destacando al respecto que en una primeraépoca en Roma no se puede adquirir por tercero, sin perjuicio de que en razón a laorganización de la familia romana, todo lo que adquiera un hijo de familia se entendíaadquirido por el pater familias. Por otra parte, anteriormente señalamos que en Romasólo se habría aceptado la representación indirecta, sin perjuicio de que se habríaaceptado la posibilidad de adquirir la posesión de bienes por simples mandatarios, loque para algunos constituye una aceptación de la representación directa, además quecomo veremos la posesión es un elemento que se repite en distintos modos de adquirirel dominio. En cuanto a lo segundo, esto es, a la cosa, se requiera que ella esté dentrodel comercio humano. Por su parte, en relación al tercer supuesto, esto es, laconcurrencia de un modo de adquirir el dominio.

En cuanto a la exigencia de la concurrencia de un modo de adquirir, loprimero que tenemos que señalar es que en el Derecho Romano para transferir eldominio y los demás derechos reales se exige la concurrencia de dos elementos,un título y un modo de adquirir el dominio. Según la legislación romana, loscontratos producen únicamente obligaciones, y si el contrato tiene por objetotraspasar el dominio de una cosa, producirá una obligación de dar que el propietariode la cosa contrae a favor del otro contratante.

El título es el hecho o acto jurídico que justifica para la adquisición deldominio. Por ejemplo, un contrato de compraventa, una donación, etc.

Por su parte, modo de adquirir es el acto que efectivamente transfiereel derecho. En otras palabras, es el hecho o acto a que la ley atribuye la virtud deconferir por sí mismo a una persona la propiedad de una cosa. Algunos loconceptualizan como la causa jurídica inmediata de la adquisición de un derecho.

De acuerdo con este sistema por el solo título no se adquiere eldominio de las cosas; del título sólo nace un derecho personal para exigir queposteriormente se transfiera el dominio por el obligado, mediante elcorrespondiente modo de adquirir el dominio. El modo de adquirir en que mejorse percibe la distinción entre título y modo es la tradición. Cuando operan otrosmodos se discute por los tratadistas si se exige o no la dualidad título modo o bien siel propio modo es a la vez título.

Conviene dejar en claro que no es posible adquirir un bien por dos omás modos; la aplicación de uno de ellos hace innecesario otro, pues así como nose puede hacer lo hecho, no se puede tampoco adquirir lo ya adquirido.

CLASIFICACION DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO.

1.-MODOS DEL JUS CIVILE Y MODOS DEL JUS GENTIUM: Esuna clasificación propia del Derecho Romano. Según Gayo las res mancipi setransmiten por mancipatio e in iure cessio, y las res nec mancipi mediante traditio.Posteriormente habría señalado que hay dos grandes sistemas de adquisición de lapropiedad: o bien según el ius gentium, o bien según el ius civile.

Al respecto se señala que los modos de adquirir del Jusi Civil sonaquellos típicos y exclusivos del Derecho Romano, los que se caracterizan porser formales, solemnes y por su publicidad, siendo tales la mancipa tío, la in iurecesio, la adjudicativo, la usucapión y la les. Originalmente sólo podían serutilizados por los ciudadanos romanos, pero luego se extendió a todos los quetuviesen el jusi commercium.

Por su parte, los modos de adquirir del Jus Gentium no requerían deformalidades ni publicidad y eran accesibles a todos, inclusos los extranjeros.Eran de esta clase, la ocupación, la accesión y la tradición.

Algunos ponen en un rango intermedio a la usucapión, la que sería civil, enatención a encontrase regulada por preceptos jurídicos propiamente romanos.

Por su sencillez, por razones de justicia y por su utilidad practica losmodos del Jus Gentium terminaron desplazando a los del Jus Civile y muyespecialmente al concederse la ciudadanía romana a todos los habitantes libresdel Imperio y al perder importancia la distinción entre cosas mancipi y necmancipi.

Justiniano impone la existencia de una sola clase de modos de adquirirel dominio, los del derecho de gentes, conservando la usucapión. Lo concreto esque si esta clasificación tuvo alguna importancia ello fue sólo en los primerostiempos y en la primera época del Derecho Clásico, en que los modos del iusgentium o naturales sólo producían efectos respecto de las cosas nec mancipi; peroen el Derecho Justinianeo la distinción entre cosas mancipi y nec manicipi hadesaparecido, al igual que la mayor parte de los modos de adquirir del ius civile y lallamada propiedad quiritaria.

Podemos decir, que en los derechos contemporáneos subsistenprácticamente todos los modos de adquirir el dominio del jus gentium, encambio de los del jus civile sólo subsisten la usucapio y la lex.

2.-MODOS DE ADQUIRIR A TITULO UNIVERSAL Y MODOS DEADQUIRIR A TITULO SINGULAR:

Por los primeros se puede adquirir el patrimonio de una persona ouna parte o cuota del mismo, pero no cosas determinadas o singularizadas. Por lossegundos se pueden adquirir cosas determinadas. (Sólo singular: ocupación yaccesión. Universal o Singular: Sucesión por causa de muerte (herencia-legado),tradición y prescripción (Derecho de Herencia).

3.-MODOS DE ADQUIRIR POR ACTO ENTRE VIVOS Y MODOSDE ADQUIRIR POR CAUSA DE MUERTE (MORTIS CAUSA)

Son modos de adquirir por causa de muerte los que para operarpresuponen la muerte de la persona de la cual se deriva el derecho. Por su parte,son por acto entre vivos aquellos que para operar no presuponen la muerte deltitular del derecho. La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir porcausa de muerte, pues el traspaso del dominio no opera sino por la muerte delcausante.

4.-MODOS DE ADQUIRIR ORIGINARIOS Y MODOS DEADQUIRIR DERIVATIVOS:

Son originarios cuando permiten adquirir la propiedadindependientemente de un derecho anterior de cualquiera otra persona(ocupación, accesión y prescripción), vale decir, el adquirente no deriva suderecho de un propietario anterior. El que se hace dueño, adquiere lapropiedad en virtud de un acto autónomo, sin que nadie le "traspase eldominio".

Por su parte, son derivativos cuando permiten adquirir el dominiofundados en un precedente derecho que tenía otra persona (tradición, sucesiónpor causa de muerte, mancipatio, in iure cessio). En otras palabras, aquí seadquiere en base a un acto de transferencia con el dueño anterior.

Esta clasificación no es romana, no aparece formulada en las fuentes, peroesta fundada en la naturaleza de las cosas y es de una gran importancia práctica..Ella tiene importancia para determinar el alcance del derecho del adquirente, ya quetratándose de los modos derivativos, será necesario determinar los derechos quetenía el antecesor pues como señalaba Ulpiano “nadie puede transferir otransmitir más derechos que los que tiene”. (Nemo plus juris ad alium transferrepotest quam ipse haberet).

Por su parte Paulo, en el mismo sentido nos dice “no puedo ser de mejorcondición que mi autor de quien pasó a mi su derecho”. Así, si en la tradición,si el tradente no es dueño no transfiere el dominio; y si la cosa está hipotecada,también pasa con la hipoteca. En efecto, tratándose de los modos de adquirirderivativos, que consisten en una relación jurídica entre el que adquiere el derecho yel propietario precedente, se adquieren las cosas con las mismas características,facultades y cargas que presentaba para él que las transfiere

.5.-MODOS DE ADQUIRIR A TITULO GRATUITO Y MODO DE

ADQUIRIR A TITULO ONEROSO Es a título gratuito cuando el que adquiere el derecho no hace sacrificio

pecuniario alguno.Es a título oneroso cuando al adquirente, la adquisición le significa un

sacrificio pecuniario.Vale decir, esta clasificación se efectúa atendiendo a si conlleva o no

una contraprestación pecuniaria para el adquirente. Son de la primera clase, laocupación, la accesión, la prescripción y la sucesión por causa de muerte: Latradición, por su especial naturaleza, será gratuito u oneroso, dependiendo del títuloque le sirve de antecedente. (ej: donación: será un modo de adquirir a título gratuito;compraventa: será un modo de adquirir a título oneroso)

ALGUNAS PRECISIONES EN RELACION A LOS MODOS DEADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO DE GENTES:

I.-OCUPACION (OCCUPATIO): Es un modo de adquirir el dominiode las cosas que carecen de dueño, consistente en su aprehensión material conla intención de adquirir la propiedad.

La ocupación requiere la aprehensión material o toma de posesión dela cosa y que sea una res nullius, que no tenga dueño. Es el modo de adquirirmás antiguo y natural. Por otra parte, cabe destacar que la ocupación es modo deadquirir originario.

REQUISITOS DE LA OCUPACION: tres requisitos deben concurrirpara que la ocupación se realice:

1)APREHENSION: supone la posesión material de la cosa, vale decir,un contacto físico del ocupante con la cosa ocupada, que le permita disponer de lacosa a su voluntad.

2)COSA SUSCEPTIBLE DE OCUPACION: sólo pueden sersusceptible de ocupación y ser adquiridas por este modo las cosas que a nadiepertenecen, esto es, aquellas que los romanos llamaban res nullius.

Según se destaca en el apunte sobre clasificación de las cosas, las resnullius se clasifican en dos categorías:

a)res nullius propiamente tales: cosas que actualmente no tienendueño y que no lo han tenido nunca antes, como los peces del mar.

b)res derelictae: cosas que actualmente no tienen dueño por que hansido abandonadas por el propietario de las mismas con la intención dedesprenderse del dominio de ellas.

Una situación especial es la de las cosas capturadas al enemigo entiempo de guerra (res hostiles), las cuales eran susceptibles de ser adquiridasmediante ocupación por cuanto su personalidad era desconocida.

Otro tanto es lo que sucede con el tesoro, vale decir, monedas uobjetos muebles que por haber estado largo tiempo ocultos no se tiene memoriade su dueño.

Conviene tener presente la distinción entre cosas mancipi y necmancipi, pues las primeras, por su importancia en los primeros tiempos, no seadquirían inmediatamente por quien las ocupaba, ellas debían ser usucapidas.En cambio, las cosas nec mancipis eran inmediatamente ocupables, vale decir, quienlas aprehendía con ánimo de apropiárselas, se hacía dueño de ellas en el acto.

En todo caso, se requiere, además, que se trate de una cosa que estédentro del comercio humano.

3.-ANIMO DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD, vale decir, se requiereen el sujeto la voluntad de hacer suya la cosa que aprehende.

La exigencia copulativa de aprehensión material y de animo, permitesostener que la ocupación es un acto intelectual y material a la vez.

DISTINTAS ESPECIES DE OCUPACION:A)OCUPACION DE ANIMALES SALVAJES: (CAZA Y PESCA)B)INVENCION O HALLAZGO. C)LA CAPTURA BELICA.

A)OCUPACION DE ANIMALES SALVAJES: (CAZA Y PESCA) Sedice que el prototipo de la ocupación es aquella que recae sobre los animales que secogen en la tierra, en el mar y en el cielo (quae terra mari caelo capiuntur), esto es,peces, aves y animales terrestres salvajes.

Para efectos de la ocupación, los animales se clasifican en bravíos osalvajes; domésticos y domesticados.

Salvajes (ferae bestiae): son los que viven naturalmente libres eindependientes del hombre, como las fieras y los peces.

Domésticos (mansuefacta animalia): son los que pertenecen a lasespecies que ordinariamente viven bajo la dependencia del hombre, como lasgallinas, ovejas, etc.

Domesticados (quae fera natura non est): son los que siendo bravíos pornaturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modoel imperio del hombre. Los animales domesticados, son aquellos animalessalvajes que ocupados por el hombre “suelen por costumbre irse y regresar”(quae ex consuetudine abire et redire solent), como las palomas y las abejas o losciervos. Estos, cuando pierden el “ánimo de regresar” (animus revertendi), valedecir, cuando cesa la “costumbre de regresar” , dejan de estar en el dominio delocupante, vuelven a pertenecer a la clase de los animales bravíos y se hacen nullius.

En relación a lo dicho, debemos señalar que sólo son susceptibles deadquirirse por ocupación los animales salvajes y los domesticados que hanperdido la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre.

La posición jurídica en que se encuentran los animales salvajes essubstancialmente distinta a la de los domésticos, los cuales se encuentran bajo eldominio de su dueño, tienen un propietario y no pueden ser adquiridos porocupación. Si el dueño por cualquier motivo pierde la posesión de un animaldoméstico lo puede reivindicar como cualquier otra cosa de su propiedad, mientrasotro no los adquiera por prescripción.

B)INVENCION O HALLAZGO. Es una especie de ocupación por la cual el que se encuentra una cosa

inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio apoderándose deella.

Requisitos:1.-Que se trate de cosas inanimadas.2.- Que se trate de una res nullius, es decir de cosas que no tengan

dueño.3.-Que el que encuentra la cosa se apodere de ella.

Distintas posibilidades que pueden darse: a)Los bienes inmuebles b)Los bienes muebles que a nadie pertenecenc)El tesoro

a)Los bienes inmuebles, referida fundamentalmente al caso de:a.1)las islas de reciente formación (insulae), nacidas en el mar (in mari

nata), que no tuviesen dueño (son res nullius).a.2)En la era post clásica, se admite la ocupación de las tierras

abandonadas en los confines del imperio ante la amenaza de la invasiónbárbara, pero en este caso no bastaba la ocupación sino que se requeríaocupación durante dos años. En el siglo IV de nuestra era, los emperadoresTeodosio, Valentiniano y Arcadio dictan una constitución que implica segúnalgunos la adquisición de inmuebles por ocupación. En efecto, establecen que lastierras desérticas situadas en las fronteras con los bárbaros, abandonadas por susdueños, pueden ser ocupadas por personas que las cultiven y a los dos añosobtendrán el dominio de ellas. En realidad, el modo de adquirir en este caso no esla ocupación sino la ley.

Cabe advertir, que en nuestro derecho y en general en el derechocontemporáneo no se considera a los inmuebles como objeto de ocupación yaque son bienes del estado las tierras que estando dentro de los límites de sujurisdicción carezcan de otro dueño (artículo 590 C.Civil).

b)Los bienes muebles que a nadie pertenecen, ya sean res nulliuspropiamente tales o res derelictae:

Ejemplo de la primera clase: cuando alguien descubre en la playa piedraspreciosas, perlas, conchas, corales, procedentes del mar, adquiere su dominio depleno derecho al cogerlas (res in litore maris inventae).

Ejemplo de las segunda: monedas que son arrojadas para que las haga suyael primer ocupante. En este caso, cabe destacar, Proculo nos dice que de las cosasabandonadas no se pierde el dominio hasta que otro se apodere de ellas, siendo para laEscuela Proculeyana más bien una tradición a persona incierta. Por su parte, para lossabinianos, al abandonarse la cosa se pierde el dominio, transformándola en nullius,por lo cual el primero que tome posesión de ellas, por aprehensión, las adquiere.(prevalece esta opinión)

Cabe destacar, que respecto de las cosas abandonas que tuvieran lacalidad de cosas mancipi, se planteó una discusión en orden a establecer sirespecto de ella podía adquirirse por ocupación el dominio o bien si ella sóloservía de justo título para usucapir. Al respecto Javoleno, señala, para el caso deun esclavo abandonado por su amo y aprehendido por otro, que éste lo adquiere. Deello resultaría que una res derelictae mancipi podría se adquirida por la simpleaprehensión con ánimo de adquirir el dominio, vale decir, por ocupación. Pero, paramucho, cuando lo abandonado es una res mancipi, aunque se pierda la posesión deella no ocurre lo propio con el dominio, por lo cual, quien la ocupe nada másadquiere que su posesión y necesita usucapir con el título pro derelicto para serdueño civil; entretanto es dueño bonitario.

c)El tesoro (theasaurus), que está constituido por las monedas (pecunio)u objetos de valor (monilia) que elaborados por el hombre han estadosepultados o escondidos tanto tiempo que no hay memoria o indicio de sudueño. Conviene destacar que el hecho de esconder un objeto valioso su dueño nolo transforma en tesoro, y si alguien, acto seguido, lo coge comete hurto. Elprincipal requisito es que se trate de cosas valiosas antiguas, esto es, que no hubieramemoria del anterior dueño.

La figura es el hallazgo de un tesoro. Al respecto existen reglas especiales:1.-El tesoro encontrado en terreno propio en suelo que a nadie

pertenece, corresponde por entero a su descubridor. Algunos dicen que en elprimer caso nos estamos ante ocupación sino ante una accesión.

2.-El tesoro encontrado en terreno ajeno, se divide por partes igualesentre el dueño del terreno y el descubridor, siempre que el descubrimientohaya sido fortuito (inventio).La mitad del tesoro que corresponde al propietariodel terreno es adquirido por éste por ley (otro modo de adquirir el dominio). Enel Derecho Romano, el tesoro debía ser un don exclusivo de la suerte, vale decirpor casualidad y sin haber sido buscado. Sin perjuicio de no regularlo expresamente,existe acuerdo entre los juristas que se habría aceptado que quien buscara un tesoroen terreno ajeno, adquiría la mitad, siempre que el dueño del terreno lo hubiereautorizado.

C)LA CAPTURA BELICA: (occupatio bellica)Podemos conceptualizar a la captura bélica, como la apropiación de los

bienes muebles e inmuebles, del Estado o de los particulares enemigos,efectuada en guerra de nación a nación. Estrictamente se habla de conquista enlo referente a la ocupación de territorios y, de botín de guerra, para referirse a lacaptura bélica de las cosas muebles.

Según los romanos, la guerra autoriza para quitar al enemigo, no solamentelas armas y los demás medios de ofensa y defensa, sino también las propiedadespúblicas o particulares, pues para los romanos el enemigo no tenía derechos y elvencedor podía apropiarse de los bienes del enemigo e incluso destruirlos, llegandoa estimar que la captura bélica era el más legítimo y sólido de los modos deadquirir el dominio, pero aquí es el estado romano (populus romanus) y no lossoldados, quien adquiría el dominio. Así, el Estado se hacía propietario de losbienes inmuebles, lo mismo sucedía con los bienes muebles.

Normalmente, al término de la campaña, se repartía el botín continuandouna parte en poder del Estado, otra parte importante quedaba en manos del jefe delejercito y otra se distribuía entre los soldados. Recordemos que entre las cosas quecomprendía el botín de guerra se incluían las tierras pertenecientes al enemigo, dedonde, como sabemos, nació la institución de la propiedad de los fundosprovinciales que eran de propiedad del Estado Romano, él que podía conceder lastierras a los particulares.

Los particulares, no los soldados, pueden adquirir por ocupación eldominio de las cosas del enemigo (res hostiles (hostium)), pero sólo tratándosede cosas muebles y en caso de guerra pública (se excluyen las guerras civiles).

II.-LA ACCESION (ACCESSIO):Otro modo de adquirir el dominio del Jus Gentium, que podemos

conceptualizar como el modo de adquirir el dominio, según el cual elpropietario de una cosa hace suyo, no solamente lo que ella produce, sinotambién lo que se le une o incorpora por obra de la naturaleza o por mano delhombre o por ambos medios a la vez, siguiendo lo accesorio a lo principal.

De acuerdo con este concepto, la accesión puede ser dividida en natural,industrial o artificial y mixta.

La accesión natural es la que es obra de la naturaleza, sin el concurso o lamano del hombre, y tiene lugar en dos casos: primero, cuando la cosa propiaproduce una nueva o bien cuando la cosa nueva se une a la propia. (ej: 1º: crías delos animales, 2º: aluvión)

La accesión industrial es la que opera mediante el trabajo o la industria deldueño o de un tercero, (ej: adjunción, la especificación, la mezcla, la edificación).

La accesión mixta, es la que procede de la naturaleza y de la industria otrabajo del hombre conjuntamente. (ej: plantación, seminatio (siembra) y en generalla percepción de frutos).

Nuestro legislador (artículo 643) la define como un modo de adquirir porel cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que sejunta a ella.

Según este concepto la accesión consistiría en adquirir una cosa comoaccesoria de otra que ya nos pertenece.

No podemos dejar de destacar que dentro de la accesión es dabledistinguir, por una parte la ACCESION DE FRUTOS, que algunos denominanaccesión discreta o por producción, en la que, el dueño de una cosa lo es tambiénde lo que la cosa produce; y, por otra parte, se deben considerar las otras clasesde accesión

Naturaleza jurídica de la accesión:Para algunos, no sería un modo de adquirir pues, por una parte, no se

considera la voluntad del supuesto adquirente y, por otra, entienden que laaccesión, especialmente en la accesión de frutos, es más bien una manifestacióndel dominio, cual es, la facultad de goce.

Para otros, más eclécticos, la accesión de frutos no sería un modo deadquirir, en cambio si lo serían las otras formas de accesión.

Fundamento de la accesión: Aceptando que la accesión es un modo de adquirir, para la mayor parte

de los autores, el fundamento de este modo lo sería el principio jurídico de quelo accesorio sigue la suerte de lo principal. Al respecto Paulo nos dice “en todosestos casos, una cosa mía por predominio absorbe la cosa de otro y la hacemía”

Un sector estima que es necesario distinguir entre la accesión delfrutos (a la que también se denomina discreta) y el resto de las formas deaccesión. En la primera, el fundamento sería el derecho de dominio; en el resto,lo natural es el principio de los accesorio, vale decir, se atribuye el dominio alpropietario de la cosa más importante.

REQUISITOS DE LA ACCESION EN EL DERECHO ROMANO: Es del caso destacar que estos requisitos no se aplican íntegramente a

todas las especies de accesión, como lo sería por ejemplo el caso de la islanacida en el río o el lecho abandonado o la accesión de frutos.

1.-QUE EXISTA UNA COSA PRINCIPAL Y UNA COSAACCESORIA:

Para los sabinianos cosa principal era la de mayor volumen, o por lomenos la de mayor valor.

En cambio, para los proculeyanos, criterio que habría seguidoJustiniano, la cosa principal era la que determina la esencia, o sea, la funciónsocial del todo, por lo cual ellos no reconocen accesión entre cosas homogéneas.

2.-QUE LA COSA RESULTANTE DE ESTA UNION SEA UN TODOHOMOGENEO O MECANICO.

3.-QUE ESTA UNION ENTRE COSA PRINCIPAL Y COSAACCESORIA NO SE PRODUZCA POR MUTUO ACUERDO DE LASPARTES, vale decir, la unión debía producirse o por la voluntad de una persona obien como resultado del azar.

4.-SE EXIGIA QUE LA COSA ACCESORIA FUERA RES NULLIUSO DEL DOMINIO DE OTRA PERSONA.

REGLAS DE INDEMNIZACION: por la accesión el dueño de la cosaprincipal se hace dueño de las cosas accesorias, en tal caso estaríamos ante unenriquecimiento sin causa, lo que no es admitido por el derecho. En consecuencia,procede que quien se hace dueño por accesión de una cosa, indemnice al propietariode la cosa accesoria. Para ello, en Roma, esta indemnización debía ser reguladapor el juez en forma equitativa, para lo cual debía tomar en consideración,entre otras cosas, quien había realizado la unión, si la separación era o noposible y si el dueño de la cosa accesoria o de la cosa principal habían actuadode buena o mala fe.

CLASES DE ACCESION:Se acostumbra a señalar las siguientes clases de accesión:1.-Accesión de frutos.2.-Otras clases de accesión:2.1.-Accesión de inmueble a inmueble.2.2.-Accesión de mueble a inmueble.2.3.-Accesión de mueble a mueble.

1.-ACCESION DE FRUTOS:Algunos la denominan accesión discreta o por producción. Los frutos antes de ser separados de la cosa matriz o fructífera no

son más que parte integrante de ella; sólo al separarse adquieren existenciapropia perteneciendo a quien tenga derecho a percibirlos

Este derecho corresponde: a)Al poseedor de buena de fe de la cosa fructífera.b)Al usufructuario de una cosa. (Titular del derecho real de usufructo)c)Al enfiteuta (Titular del derecho real de enfiteusis)d)Al superficiario (Titular del derecho real de superficie)e)Al arrendatario, pero para los juristas romanos el arrendatario en caso

de tener derecho a los frutos del bien arrendado no se está frente a un caso deaccesión sino más bien a una traditio en virtud del contrato.

f)Al propietario de la cosa fructífera (único caso de accesión)

2.-OTRAS CLASES DE ACCESIÓN:

2.1.-ACCESION DE INMUEBLE A INMUEBLE: Se le denomina también accesión de suelo o incrementos fluviales, pues

se refieren a las alteraciones que, desde el punto de vista jurídico, puedenexperimentar los propietarios de los fundos provinciales como consecuencia de lascorrientes fluviales, existiendo distintas clases:

a)La avulsión o avulsio. b)Aluvión o aluvio. c)Insula in flumene nata o isla nacida en un río.d)Albeus derelictus o cambio de curso de un río.

a)AVULSION O AVULSIO: es el acrecentamiento de un predio por laacción de una avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta unaporción del suelo de un fundo al fundo de otra persona. Ej: cuando la crecida deun río arranca un pedazo de tierra a un predio y lo deposita en otro predio. Hoy endía, se le denomina avenida.

En el Derecho Romano, para que el dueño del fundo en el cual se habíadepositado el pedazo de tierra se hiciera dueño de esa tierra, se exigía que laincorporación fuera fija o estable, y se entendía, que lo era, cuando los arbolesarrancados junto con la tierra hubieren echado raíces en el predio beneficiado(coalitio) (tierras y plantas pasan a constituir un todo orgánico), o cuando por eltiempo transcurrido fuese imposible distinguir lo anexionado. Mientras no severifique una de estas posibilidades, el dueño del fundo mermado puede ejercer laacción reivindicatoria.

b)EL ALUVION o ALLUVIO: Consiste en el aumento de laspropiedades ribereñas ocasionado, ya por el lento e imperceptible retiro de lasaguas o por los sedimentos que la corriente deposita en sus riberas. El terreno seforma por los sedimentos que el agua va depositando y hace que ésta vaya poco apoco alejándose de su primitiva ribera.

Obviamente, cuando un predio aumenta su extensión por aluvión, se hacepropietario por accesión, de estas nuevas superficies agregadas al predio, el dueño delpredio ribereño. Para algunos, es una compensación por el riesgo que corren alcolindar con el agua.

Al respecto Gayo nos señala que se considera agregado por alluvio aquelloque un río va añadiendo a un campo (ribereño) de manera tan paulatina que nopodemos estimar la cantidad que va acreciendo en cada momento determinado. Ensíntesis, se trata de una lenta sedimentación que el río deposita en un períodorelativamente largo y no breve e impetuoso como en la Avulsio.

REQUISITOS: 1.-Retiro de las aguas o depósito de los sedimentos debe ser lento e

imperceptible. 2.-Que tenga carácter definitivo o permanente.

c)INSULA IN FLUMENE NATA o ISLA NACIDA EN UN RIO: Se produce cuando nace o se forma o una lista en medio de un río. En este caso, la isla pertenece a los propietarios riberanos en

proporción a sus riberas. Imaginariamente se traza una línea por la mitad del caucedel río y así aquella porción de la isla que queda en la mitad derecha pertenecerá alos propietarios riberanos de ese sector. Aquella porción que queda en el sectorizquierdo, pertenecerá a los propietarios riberanos de ese lado. Obviamente, si todala isla queda en uno de los dos sectores del río pertenecerá únicamente a lospropietarios de aquel lado en que ella se ubique.

Cada uno de los propietarios riberanos es dueño de un trozo o sectorde la isla en proporción a la ribera que el predio tenga en el río, para lo cual setrazan líneas perpendiculares desde los límites del predio hasta la isla. En todo caso,se exige que la isla se forme con carácter definitivo.

d)ALVEUS DERELICTUS (CAUCE ABANDONADO) o CAMBIODE CAUCE DE UN RIO:

Se produce cuando un río cambia de cauce y corre por otra parte. Elantiguo lecho del río pasa a ser propiedad de los propietarios riberanos los que sehacen dueños por accesión de las tierras que han desocupado las aguas, siguiendolos mismos principios que operan en el caso de la insula in flumene nata, es decir, ellecho seco del río se divide imaginariamente mediante una línea por la mitad y lospropietarios de los predios riberanos se hacen dueños de una porción detierra en proporción a sus riberas, trazando líneas perpendiculares al lecho hastala mitad del mismo.

Comentario: En todos estos casos de incrementos fluviales se aplicanprincipios diversos según que los fundos riberanos sean limitati, es decir, tengan unlímite también por la parte donde corre el río (o que el límite coincida con la orilladel río mismo cuando esté en crecida), o arcifinii, es decir, tengan en el propio ríosu límite. Así, en la primera alternativa, el fundo no es susceptible de acrecimiento,y en consecuencia toda porción de suelo sustraída al río es res nullius, ocupable porcualquiera; en la segunda alternativa, el fundo se considera potencialmenteextendido hasta la línea media del río, y en consecuencia susceptible de extensión sila superficie seca se amplía.

2.2.-ACCESION DE MUEBLE A INMUEBLE:Dentro de esta clase de accesión, podemos distinguir:a.-IMPLANTATIO o PLANTACION.b.-SEMINATIO, SATIO o SIEMBRA c.-EDIFICATIO o EDIFICACION.

Cabe destacar que estos casos de accesión, son siempre por hecho delhombre, y se refiere a las plantaciones, siembras y construcciones y respecto deellas los romanos mantuvieron el principio que la superficie accede al suelo.Superficie era todo lo que se realizaba sobre base estable, que era el suelo. Delprincipio superficies solo cedit se derivan consecuencias importantes respectode las accesiones.

Para la IMPLANTACION, esto es, la plantación de árboles y otrasespecies, y para la SEMINATIO (satio) o siembra, regía la regla siguiente: Lo quese planta o siembra en un predio ajeno es de dominio del dueño del terreno,desde que lo plantado ha echado raíces o desde que lo sembrado ha germinado.

Cabe destacar, que en caso de haberse sembrado por error, de buena fe, enterreno ajeno, y al levantarse la cosecha la reclama el propietario de éste, el sembradortiene derecho a que se le indemnicen los gastos efectuados, y si el propietario seresiste a ello, aquél puede negarse a entregar la sementera por una exceptio doli.

En lo relativo a la EDIFICATIO, ella se da si se construye en terrenoajeno con materiales que no son de propiedad del dueño del terreno, la reglageneral es que se hace dueño de lo edificado el dueño del terreno (se sigue elprincipio que la superficie cede al suelo (superficies solo cedit), pero con lasalvedad que el dueño del terreno lo es también del edificio mientras no seademolido; vale decir, el dueño del terreno se hace dueño del edificio, pero no de losmateriales considerados en si mismos o aisladamente, los que siguen perteneciendoen “potencia” a su antiguo propietario, de forma tal, que si se demuele el edificio ylos materiales recobran su individualidad el dueño de ellos puede reclamarlascomo suyas y que le sean devueltas salvo que el dueño del terreno tenga facultadespara retenerlas por concepto de indemnización (por ej: si estaba de mala fe deldueño de los materiales al construir de mala fe sobre fundo ajeno).

Situaciones que pueden darse:

a)que en terreno propio se construya con materiales ajenos. En estecaso se hace dueño de los materiales el dueño del terreno, pero el propietario delos materiales puede pedir que se le pague el doble del valor de aquéllos.

b)que con sus materiales una persona edifique en terreno ajeno. Eneste caso, la construcción se incorpora al suelo y el propietario del terrenoadquiere el dominio de la construcción. Si el que construyó, lo hizo de buena fe,sin saber que no era dueño del terreno, tiene derecho a que se le indemnice el valorde los materiales. En cambio, si sabía que era terreno ajeno, carece de todo derecho.

2.3.-ACCESION DE MUEBLE A MUEBLE.Existen diversos casos de esta especie de accesión, siendo los más

importantes:a.-CONFUSION. b.-CONMIXTIO o MEZCLAc.-ADJUNCIONd.-TEXTURA.e.-PIXTURA o PINTURA.f.-ESCRIPTURA o ESCRITURA. g.-ESPECIFICACION.En estos casos, se aplica el principio de que lo accesorio sigue a lo

principal; sin perjuicio del derecho que tiene el dueño de la cosa accesoria a serindemnizado.

a.-LA CONFUSION: Es la mezcla de cuerpos líquidos o de metales enfusión. Ej: si se mezclan aceites de distintos propietarios. Vale decir, se trata de lamezcla de dos cosas en estado líquido en el momento de la unión, bien porque losean habitualmente (vino, aceite, etc.), bien porque se logró tal estado por fusión(plata, oro, etc.), y que dan lugar, al ser de propietarios distintos a una situaciónde copropiedad sobre la cosa mezclada.

Para muchos no constituye un caso de accesión, por no existir un cosaprincipal y una cosa accesoria y tampoco sería un caso de especificatio pues no esnecesario que de la unión resulte una nueva especie.

b.-LA CONMIXTIO: Es la mezcla de cuerpos sólidos. Ej: si se mezclatrigo de distintos propietarios. Vale decir, se trata de la mezcla de dos cosas enestado sólido, del mismo o de distinto género.

Cabe destacar, que sobre estas dos modalidades, se pueden formularciertos principios generales:

b.1)Si se mezclan dos cuerpos o materiales de distintos dueño, sin queresulte una nueva especie, se entiende que se formaba una comunidad ocondominio entre los dueños de los materiales en proporción a la cantidad demateria de cada uno, comunidad a la cual podía ponerse término mediante laacción correspondiente (actio communi dividundo).

b.2)Si producto de la mezcla surge una nueva especie, vale decir, si loque surge es distinto a los materiales mezclados, se hace dueño de lanueva especie quien realizó la confusión o la conmixtio, no existiendo, en estecaso, comunidad entre los antiguos dueños respecto de la nueva especie que surge.

En todo caso, para que opere la accesión no debe existir acuerdo entrelas partes.

Normalmente, estas dos formas de accesión de mueble a mueble seestudian como una sola especie, denominada MEZCLA, la que se conceptualizacomo la unión de dos o más cuerpos, sólidos o líquidos, de una misma especie,que se compenetran o confunden en el conjunto, dejando de ser distintos yreconocibles. Cabe destacar, que para algunos no estaríamos ante una accesión, alno poder distinguir una cosa principal y una cosa accesoria.

c.-LA ADJUNCION o INCLUSION: Se verifica cuando una cosamueble se incorpora a otra cosa mueble como accesoria. Ej: diamante de unapersona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.

REQUISITOS:1.-Unión de cosas muebles. 2.-Que esas cosas pertenezcan a distintos dueños.3.-Conservación de la fisonomía individual de las cosas unidas. 4.-Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueños

respecto del hecho de la unión.Si las cosas podían ser separadas, cada dueño conservaba su dominio.

Si no se podían separar, el dueño de la cosa principal adquiría el dominio.

d.-LA TEXTURA: Tiene lugar cuando en una tela o en un materialque es propiedad de otra persona, otra efectúa un trabajo. Ej; bordado.

Para Justiniano, el dueño de la tela se hacía dueño de la nueva especie.

e-LA ESCRITURA: Se verifica cuando una persona escribía en unpapiro, tabla, pergamino, etc, de otra persona. En este caso se considera comoprincipal el pergamino o el papiro, por sobre la escritura, aunque ésta fuere de"poesías, historias u oraciones".

f.-LA PIXTURA o PINTURA: Se verifica si al pintarse sobre una tablaajena. Es un caso similar al anterior, pero la solución en cuanto a la propiedad de lanueva especie es distinta, pues para la mayoría de los autores se hacía dueño elartista que había realizado la pintura y así se establece en las Institutas de Justinianoquien consideraba ridículo que la pintura de un cotizado pintor accediese a unadespreciable tabla, de modo que el pintor adquiría la propiedad de la tabla,indemnizando de su valor al propietario.

Conviene destacar que algunos autores señalan que estos tres últimoscasos de uniones se agrupan dentro del concepto de adjunción, por lo cual seríanecesario agregar dos más:

1)La FERRUMINATIO, que es la unión de una pieza metálica a uncorpus también metálico, por fusión entre ambas al fuego. (por ejemplo: cuandoa un vaso de plata se le incorpora un asa del mismo metal, el propietario del vasoadquiere la propiedad del conjunto).

2)PLUMBATIO, esto es, la unión de dos objetos metálicos soldadosentre sí con metal distinto, constituyendo un caso de simple adherencia. En esteúltimo caso, como ambas masas u objetos pueden siempre reconocerse, elderecho romano permite a uno de los propietarios exigir la separación, por locual la plumbatio no opera como accesión, esto es, no permite adquirir el dominio.

El problema que presentan las adjunciones es determinar a quien perteneceel todo unido, siguiéndose, al respecto, las siguientes reglas:

a)el propietario es el que era propietario de la cosa principal, sin tomar encuenta la buena o mala fe. (principio: lo accesorio sigue la suerte de lo principal)

b)normalmente se suele señalar como criterio para determinar cual cosa esprincipal y cual accesoria, el mayor valor de la cosa o la mayor especie o la funciónornamental que una tiene respecto de otra, o simplemente el examen concreto. Entodo caso, normalmente los juristas proceden por tipificación casuística.

g.-LA ESPECIFICACION: En doctrina se discute si la especificación es o no accesión, pues, según

algunos, en ella no hay unión o incorporación de dos cosas, sino que sólo hay unacosa, la materia ajena. En todo caso, para la mayoría si hay dos cosas: a)la materiaajena y b)el trabajo propio. En todo caso, algunos autores, a pesar de aceptarlacomo forma de accesión, no la estudian dentro de las accesiones de mueble amueble sino que como una clase distinta. Debemos agregar que los juristasromanos son ajenos a esta sistematización pero si la consideran como unsupuesto en que es del caso determinar quien se hace dueño de la nueva especie.

Concepto: existe cuando con materiales de una persona, otra realizauna obra o artefacto cualquiera, sin el consentimiento de su propietario. Paraalgunos sería la transformación de una materia prima ajena, vale decir, de unacosa en otra, sin existir acuerdo o convención. Ej: cuando alguien con uvas quepertenecen a otro produce vino; cuando con mármol ajeno se hace una estatua ocuando con madera de otro se hace una mesa o cuando con lana de otro se hace unvestido.

En cuanto a quien se hacía dueño del producto, en Roma existían dosopiniones principales:

1º.-Para los sabinianos lo esencial era la materia y por tanto la cosatransformada continúa perteneciendo al propietario de ella pues de ella deriva,sin perjuicio de poder indemnizar al especificador.

2º.-Para los proculeyanos, lo esencial era la forma y para ellos laantigua materia se extinguió, siendo reemplazada por una cosa nueva (speciesnova), sin dueño conocido y que por tanto pertenece al especificador por ser suprimer ocupante.

Finalmente, Justiniano, colocándose en una posición intermedia,determinó que si el objeto nuevo puede ser reducido a su forma primitiva,continúa bajo el dominio de su antiguo propietario. En caso contrario, pasa a serde propiedad del especificador. En ambos casos, partiendo de la base que eltransformador ha obrado de buena fe y pagándose las indemnizacionescorrespondientes.

III.-LA TRADICION:Es otro modo de adquirir del jus gentium. En todo caso, la tradición

aparece mencionada en la ley de las XII Tablas, pero a esa época sólo permiteadquirir el dominio quiritario de las cosas nec mancipi. Posteriormente y comoconsecuencia de la obra del pretor, paulatinamente, especialmente por su sencillez,desplazó a los otros modo de adquirir. En el Derecho Justinianeo, superada ladistinción de cosas mancipi y nec mancipi, transfiere la propiedad en todos lossupuestos en que se den los requisitos, dentro de los cuales se destacan la entrega yla intencionalidad, ésta última que la encontramos en el justo título o justa causatraditionis.

Es un modo de adquirir derivativo, dado que el adquirente deriva sudominio de otro sujeto, el tradente.

Justiniano, siguiendo a Gayo, considera que no hay nada más conforme conla equidad natural que confirmar la voluntad del dueño que quiere transferir a otro sucosa. En efecto, no es otra cosa que la entrega de la cosa objeto del acto por el que latransfiere al adquirente. Es el acto más simple que puede darse, basándose únicamenteen la voluntad y en la entrega de la cosa que se trasmite, de allí que subsista hastanuestros días.

La tradición es, además de modo de adquirir, un acto de apropiaciónposesoria por el adquirente en virtud de la puesta a disposición de la cosa porparte del enajenante, y esta apropiación posesoria sólo produce,inmediatamente, el resultado adquisitivo de la propiedad si el tradente espropietario y la entrega es consecuencia de un convenio anterior, que operacomo justo título o iusta causa, para la eficacia de la traditio.

CONCEPTO. Modernamente se la conceptualiza como un modo deadquirir el dominio de las cosas, que consiste en la entrega que el dueño de ellashace a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir eldominio y por la otra capacidad e intención de adquirirlo.

Bonfante la define como la entrega, o, en general, el poner adisposición de otra una cosa con intención respectivamente de renunciar yrecibir el señorío de la cosa, a base de una relación que la ley reconoce aptapara justificar la traslación del dominio.

También se define como un modo de transferir la propiedad de una cosa,mediante la transmisión de su posesión acompañada de la intención de las partesde transferir y adquirir el dominio.

La tradición es una convención, pues es un acuerdo de voluntades por elcual se extinguen obligaciones contraídas en el título que le antecede. En efecto,sabemos que por el contrato de compraventa el vendedor no transfiere en elrespectivo contrato la cosa vendida sino que se obliga a transferirla, de tal forma quecuando se efectúa la tradición lo que hace es extinguir su obligación contraída.

En la tradición intervienen dos sujetos, el tradente o tradens y eladquirente o accipiens.

Tradens: es el que mediante la tradición transfiere el dominio. Se exigeque sea plenamente capaz.

Accipiens: es aquel que mediante la tradición adquiere el dominio.Debe ser plenamente capaz y para poder transferir del dominio debe en general serpropietario de la cosa.

REQUISITOS PARA QUE LA TRADICIÓN IMPORTARATRANSFERENCIA DEL DOMINIO:

1.-ENTREGA DE LA COSA.2.-QUE EL TRADENTE SEA DUEÑO DE LA COSA Y CAPAZ DE

ENAJENAR.3.-QUE EL ADQUIRENTE SEA CAPAZ DE ADQUIRIR EL

DOMINIO.4.-ELEMENTO ANIMICO.5.-IDONEIDAD DE LA COSA.

1.-ENTREGA DE LA COSA: La entrega es el elemento material de latradición y que la identifica como modo de adquirir.

La entrega consiste en que el tradente ponga a disposición deladquirente la cosa que quiere transferir.

No toda entrega es tradición, así por ejemplo, el arrendador entrega lacosa al arrendatario para que use la cosa, pero esta entrega no constituye tradición.Para que la entrega constituya tradición se requiere la existencia de la intenciónde transferir el dominio.

CLASES DE ENTREGA: a)ENTREGA REAL.b)ENTREGA SIMBOLICA.c)TRADITIO LONGA MANU, yd)TRADITIO FICTA, la que admite dos modalidades:1)TRADITIO BREVI MANU2)CONSTITUTUM POSSESORIO.

a)ENTREGA REAL: consiste en la entrega material de la cosa, eldesplazamiento físico de ella, de manos del tradente a manos del adquirente.Significa poner corporalmente el bien que se transfiere en poder del adquirente.

b)ENTREGA SIMBOLICA: Cabe destacar, que la materialidad esdiversa de cosa a cosa: un mueble se puede entregar pasándolo de mano a mano; enel fundo es necesario entrar, pero siempre se ha excluido la necesidad de tomarposesión terrón por terrón, de allí, que ya en el derecho clásico se admiten diversasposibilidades que equivalen a la entrega material, a las cuales denominaremosgenéricamente como entregas simbólicas.

Así, por ejemplo, podemos mencionar la entrega por el tradente aladquirente de algo que represente la cosa que se pretende entregar o bienentregando algo que facilite o haga posible la toma de posesión de la cosa porparte del adquirente. Ej: entregando las llaves de la casa o bien entregando elinstrumento o escrito justificativo de la propiedad del enajenante. También,entregando las llaves del almacén o depósito en que se encuentren las mercancíasque se enajenan.

Los romanos cuando pretendían transferir el dominio de un fundomediante tradición acostumbraban a entregar de un puñado de tierra de ese predio,simbolizando con ello la entrega del mismo.

c)TRADITIO LONGA MANU: Se realiza mostrando la cosa cuyapropiedad se va a transferir y que se encuentra a cierta distancia o bien quetiene grandes dimensiones. Normalmente, cuando se vendía un predio, el vendedorllevaba al adquirente a una colina o a una torre y le señalaba con la mano laextensión del predio, con sus límites y ubicación. Para muchos, más que una especieparticular de traditio, sería una forma de traditio simbólica.

d)TRADITIO FICTA: Algunos se refieren a ella como casos detransformación del estado de ánimo de las partes en relación con una cosa y sedenominan fictas pues no hay una entrega real de la cosa, pues, se presume quela cosa fue entregada aún cuando ello no haya ocurrido en los hechos. Ellas sólohabrían sido aceptadas en una época tardía, precisamente en los tiempos delemperador Justiniano. Algunos autores ven en la admisión o creación de estasformas de tradición ficta un debilitamiento de la concepción dualista pues se acercanmucho a la transferencia por el solo contrato.

La traditio ficta puede revestir dos modalidades: d.1)traditio brevi manu y d.2)constitutum possesorio.

d.1)Traditio brevi manu: se produce cuando quien que tiene la cosaen calidad de mero tenedor la adquiere y pasa a ser dueño de ella. Aquí, lo quese enajena, ya sea por venta o donación, está en poder del adquirente, norequiriéndose de un nuevo acto de entrega de la cosa.

Sería la transformación del estado de ánimo de las partes en relación ala cosa, en el sentido de que quien primero la retenía a nombre de otro (por ej: atítulo de usufructo) comience desde ahora con la conformidad de la contrapartea poseerla como propia. Por ejemplo, alguien está arrendando una carroza y luegode un tiempo la compra su dueño.

En este caso basta únicamente con el título, o sea el contrato decompraventa para considerar que la tradición se ha efectuado, no hay unaentrega de la cosa pues ella ya se encontraba en poder del adquirente, quien latenía como mero tenedor.

Aquí, se entiende que la tradición se ha efectuado de manera ficta, y latenencia se transforma en una posesión civil, esto es, con animo de adquirir eldominio.

d.2)Constitutum possesorio: es la situación inversa de la traditio brevimanu, ahora, es el dueño el que enajena una cosa, pero continua con latenencia de la cosa no como dueño sino como mero tenedor. Ya no tiene laposesión puesto que ella corresponde al adquirente, él sólo tiene la mera tenencia,vale decir, carece del animus domini que exige la posesión, ánimo que ahoratiene el adquirente.

En otras palabras, es la transformación del estado de ánimo de laspartes en el sentido inverso al número anterior, es decir, en el sentido de quienprimero poseía la cosa en nombre propio, la quiere transferida a otro, perocontinúe sin embargo reteniéndola en lugar del adquirente. Por ejemplo, unapersona es dueña de un fundo, lo enajena y se lo vende a otra, pero inmediatamentede efectuada la compraventa le arrienda el fundo al comprador, por lo cual, elantiguo dueño permanece en el fundo no como propietario sino que como merotenedor, como arrendatario.

LA TRADICION Y LA ESCRITURACION: Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, según algunos autores ya en

la época post clásica se comienza a exigir constancia escrita (scriptura) de latransferencia de inmuebles para entender cumplida la traditio de los predios.Así, ya con Teodosio (394), la tradición de inmuebles se hace ante un oficial públicoquien debe dejar constancia de ella en un registro o libro destinado al efecto (gesta)y de esta forma, según estos autores, la inscripción en el registro viene a sustituir laclásica entrega de la cosa tratándose de los inmuebles.

Cabe destacar, que nuestra legislación establece que la tradición deldominio de los inmuebles y de los demás derechos reales que recaigan sobreinmueble se efectuarán por la inscripción del título en el Registro del Conservadorde Bienes Raíces (art. 698 del Código Civil).

2.-QUE EL TRADENTE SEA DUEÑO DE LA COSA Y CAPAZ DEENAJENAR (POTESTAS ALIENANDI). (LEGITIMACION PARAENTREGAR y ENAJENAR)

El tradente debe ser dueño de la cosa cuyo dominio pretendetransferir pues si no lo es, no transfiere ese dominio, ya que como sabemos nadiepuede transferir más derechos que aquellos de los cuales es titular. Ulpiano nos diceque la tradición no debe, ni puede transferir al que recibe nada más que lo quetiene el que entrega (nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipsehabet). Por lo que, si es dueño del fundo que entrega, lo transfiere; si no lo es, nadatransfiere al que lo recibe.

En consecuencia, si el tradente no es dueño, el accipiens no pasa a serdueño de la cosa sino que se transforma en poseedor de la cosa. Esta posesióndel accipiens podrá ser de buena o mala fe, según si sabía o no que el tradente noera dueño de la cosa. Al respecto, cabe destacar que en el Derecho Romano, latradición hecha por el Fisco, el Emperador o la Emperatriz, dejaban al accipienscomo dueño de la cosa aún cuando estos no hubieran sido dueños de la cosa.

Por otra parte, una entrega efectuada por quien no es dueño de la cosa(traditio non domino) puede ser ratificada por el verdadero dueño de la cos, ydesde entonces se entiende adquirido el dominio por el que la había recibido.

Otra situación que podría darse es que el tradente al tiempo deentregar no sea propietario, pero posteriormente adquiere el dominio. En estecaso estaríamos ante una ejemplo de convalidación, vale decir, un negociojurídico inicialmente ineficaz por faltar el requisito de ser dueño de la cosa eltradente, se convierte en eficaz.

Además de ser dueño de la cosa, se requería que el tradente fueracapaz de enajenar, esto es, capaz de transferir el dominio de la cosa, por lo cual losincapaces de ejercicio no podían transferir el dominio de las cosas de las cualeseran propietarios, debiendo obrar por ellos su representante legal. Así, elcurador del loco o furioso lo hacía siempre y cuando obrara en nombre del furioso.En este sentido, Gayo señala que este es uno de los casos en que una persona tienela potestas alienandi (facultad de enajenar) sobre las cosas sin ser propietario.

Otra cuestión que podía darse, por no ser un medio solemne, era laposibilidad de que por el dueño transfiriera válidamente la cosa un filius familias aquien el pater confirió autorización o al que se tenga la libre administración de losbienes que integran el peculio profecticio. También podría hacerlo un esclavo en lasmismas condiciones; un mandatario. En general, se admite que, mediante expresoiussum (autorización) del dueño cualquiera pueda hacer la tradición de una cosaperteneciente a aquél.

3.-QUE EL ADQUIRENTE SEA CAPAZ DE ADQUIRIR ELDOMINIO. (LEGITIMACION PARA RECIBIR)

La cosa debe ser recibida por aquel que está legitimado según la causade la tradición (título).

En este sentido, pueden adquirir por tradición el dominio de una cosa,los menores, incluso los impúberes pero mayores de siete años, pero no soncapaces aquellos que carecen de voluntad como ocurre con los menores de sieteaños y los dementes.

Por otra parte, por el legitimado por el título pueden actuar el filiusfamilias autorizado o en el ámbito del peculio aunque no lo sepa el pater(dominus ignorante); el esclavo en las mismas condiciones, un mandatario; eltutor por su púpilo. En estos casos el accipiens adquiere la posesión corpore alienoet animo propio, salvo en el caso del peculio, caso en el cual existe una reglaexcepcional, pues el accipiens puede ignorar la adquisición, pero esta regla seexplica por la estructura de la familia romana: el pater familias era la única figuraeconómica, hasta el punto de que todo lo que adquirían los miembros de la familiaingresaba a la propiedad del pater.

4.-ELEMENTO INTENCIONAL: La simple entrega material puedetener distintos significados. Se puede entregar la simple tenencia de la cosa tantocomo querer transferir el dominio de la cosa, para que exista tradición, se debeagregar a la entrega otro elemento, un elemento intencional, se requiere laintención mutua, reciproca, de las partes, por una la de transferir el dominioy por la otra de adquirirlo. De tal modo que para que la entrega de una cosaconstituya tradición se requiere esta mutua intención de transferir y adquirir eldominio.

No toda entrega constituye tradición. En concreto, si existe intención detransferir el dominio se está ante una tradición, pero si no existe esa intención,se está ante una simple entrega material. (En todo caso, nuestro legislador lasconfunde y así en ciertos casos las emplea como expresiones sinónimas ( art 1824),otras veces habla de tradición siendo sólo una entrega (art. 2174 inc 2), otras veceshabla de entrega pero en realidad es tradición (art 2196) y en ciertos casos lasemplea correctamente (arts. 2212, 2174 inc 1 y art 2197 (redundante)).

El problema que se plantea es como determinar si existe esta mutuaintención. La respuesta a esta interrogante la encontramos en el actojurídico previo que sirve de antecedente para la adquisición, al cual losromanos denominaban “JUSTA CAUSA TRADICIONIS”, que corresponde a loque nosotros hemos conceptualizado como el título y es así como se habla de títulotraslaticio de dominio, vale decir, una relación jurídica que motive esatransferencia, por ejemplo una venta, una donación, un pago, una dación en pago,el aporte a una sociedad, etc,.

En el Derecho Clásico romano el convenio causal que sirve para quela traditio produzca el efecto adquisitivo no depende de la autonomía de lavoluntad de las partes, en el sentido de que pueda valer cualquier convención comocausa, sino del reconocimiento por parte del derecho de determinados convenioscomo idóneos para este modo de transmisión de la propiedad; las justas causasde la traditio son causas típicas y responden a determinadas finalidadeseconómico-sociales.

En este sentido, tenemos que existen actos a los cuales se les atribuye lavirtud de servir de soporte o justa causa para la transferencia del dominio yexisten otros a los cuales, en cambio, no se les atribuye esta virtud.

Así, la traditio permite la adquisición de la propiedad civil de las resnec mancipi objeto de una compraventa(causa emptionis); de una donación(causa donationis); de un mutuo (causa credenti); en el evento de pago (solutio),que constituye iusta causa (causa solvendi o solutionis) de una entrega que se hacepara cumplir una obligación de dar. Además, en algunos casos puede ser iusta causala constitución de una dote (dotis causa).

Por su parte, no constituyen iusta causa traditionis el depósito, elcomodato, el arrendamiento y otros en los cuales no existe intención por partedel que entrega de desprenderse del dominio de la cosa que entrega en favor delque la recibe.

En concreto, lo decisivo es la finalidad económica-social que motivala entrega.

En relación a lo expuesto, se señala en el Digesto, que en todo actotraslaticio de propiedad, debe concurrir el propósito deliberado de los contratantes;pues sea que haya en él una venta, una donación, o cualquiera otra especie deconvención, si no concurre la intención de uno y otro, todo lo que se emprenda nopuede llegar a producir efecto. En buenas cuentas lo que se requiere es consentimientoy este consentimiento debe recaer sobre la cosa que es objeto de la tradición, sobre lapersona a quien se hace y sobre la transferencia de la propiedad, o sea, sobre el títuloque sirve de causa a la entrega de la cosa.

Alejandro Guzmán nos señala que la iusta causa traditionis vendría aser un convenio jurídico objetivamente organizado para fundar unaadquisición del dominio, sin que por sí mismo lo genere, de modo que deba sercomplementado por un acto real, precisamente por la entrega; cuando elloocurre, al convenio antecedente se le denomina justa causa y el acto totalconstituye tradición, que al menos permite adquirir la posesión de la cosa, perotambién el dominio si el tradente es dueño y la cosa es res mancipi.

5.-IDONEIDAD DE LA COSA: En lo referente a este requisito, lo que se quiere expresar es que por los

menos en una primera época y mientras existió la distinción entre cosasmancipi y nec mancipi, sólo podía emplearse la tradición para adquirir eldominio quiritario de las cosas nec mancipi, pues como sabemos, tratándose de lacosa mancipi, se requería la utilización de un modo de ius civile. Conviene recordarque precisamente por el uso frecuente de la tradición incluso respecto de cosasmancipi, llevo al reconocimiento de la llamada propiedad bonitaria.

Por otra parte, para muchos en el derecho romano sólo se habríaaceptado la tradición respecto de las cosas corporales, dado que las cosasincorporales no serían susceptibles de ser entregadas, pero al aceptarse lacuasiposesión de los derechos (goce que de él tiene su titular) se acepta lacuasitradición de las cosas incorporales que consistiría en la tolerancia deldueño de una cosa al ejercicio de un derecho real o por la entrega del título y sunotificación si se trata de un derecho personal o crédito.

EFECTOS DE LA TRADICION:Para estudiar los efectos de la tradición en el Derecho Romano, debemos

distinguir entre la época clásica y el Derecho Justinianeo,

EFECTOS DE LA TRADICION ENLA EPOCA CLASICA:Aquí, tenemos que distinguir entre la tradición de cosas mancipi y la

tradición de las cosas nec mancipi.Respecto cosas mancipi, sabemos que ella era insuficiente para

transferir el dominio quiritario de la cosa, siendo en este punto necesariorecordar lo expresado al estudiar la llamada propiedad bonitaria y loexpresado al estudiar los requisitos de la propiedad quiritaria.

Respecto de las cosas nec mancipi, la tradición permitía adquirir eldominio quiritario, siempre y cuando se cumplieran los requisitos exigidos paraesa especie de propiedad.

EFECTOS DE LA TRADICION EN EL DERECHO JUSTINIANEO:Con Justiniano ha desaparecido la distinción entre cosas mancipi y nec

mancipi, por lo cual mediante la tradición se puede adquirir el dominioquiritario de toda clase de cosas, siempre que se cumpla con los requisitos paraque la tradición opere como modo de adquirir el dominio.

ASPECTOS RELEVANTES DEL CARÁCTER DERIVATIVO

1)La tradición efectuada por el dueño de la cosadeja al adquirentecomo propietario de la cosa, pero en los mismos términos en que el tradentetenía el dominio de la cosa. Así, si la cosa estaba prendada o estaba afecta agravámenes, estos pasan con la cosa.

2)Si el tradente no es dueño de la cosa que pretende transferir, notransfiere el dominio, pues como sabemos nadie puede transferir más derechos quelos que tiene. Pero, no se puede dejar de destacar, que en este caso, el accipienspuede quedar como poseedor de la cosa y por tanto queda en condiciones depoder adquirir el dominio por usucapión si reúne los requisitos exigidos.

APLICACION DE LA TRADICION:

1.-En los primeros tiempos y en la época clásica sirvió para adquirir eldominio de las cosas nec mancipi.

2.-Por otra parte, en la época clásica sirvió para adquirir el dominiobonitario de las cosas mancipi.

3.-Era utilizada por los peregrinos como principal modo para adquirirel dominio de los bienes que conformaban la llamada propiedad peregrina.

4.-Se aplicó también para la adquisición de otros derechos realesdistintos al dominio.

5.-A partir de Justiniano, la tradición sirvió para adquirir el dominiode todo tipo de cosas, pues a la época de este emperador ha desaparecido ladistinción entre cosas mancipi y nec mancipi.

TRADICION POSESORIA Y TRADICION DOMINICAL: Tal como se enunció, la tradición puede ser considerada como un modo

de adquirir la posesión y la propiedad, o como modo de adquirir tan sólo laposesión. Así, en el derecho clásico, cumple aquella doble función cuando laentrega recae sobre una cosa nec mancipi, y la realiza su dueño quiritariofundado en una iusta causa traditionis. Pero, si la entrega tiene por objeto unacosa mancipi, aunque sea su dueño el tradente, o si éste no es el dueño de la cosanec mancipi (o mancipi) entregada, entonces quien la recibe únicamenteadquiere la posesión de la cosa.

En este sentido se señala que la expresión tradere tiene dos significados.En un sentido amplio, tradere rem significa simplemente transferir la posesión deuna cosa. En cambio, en sentido estricto, se entiende que con ella se pretendetransferir no sólo la posesión de una cosa , sino también su propiedad.

LOS MODOS DE ADQUIRIR DEL JUS CIVILE.

LA MANCIPATIO o MANCIPIUM:

Es un acto jurídico propio del ius civile, de origen muy antiguo, quese encuentra reconocido por la ley de las XII Tablas, y es uno de aquellosnegocios que los romanos llamaban “per aes et libran”, por el cobre y labalanza.

Se dice que esta era la forma típica de adquirir el dominio de las cosasmancipi. Gayo nos dice que es una especia de venta imaginaria. En este sentido,se dice que llama la atención el contraste que existe entre la estructura del acto y sufunción socio económica: hay una balanza que ni siquiera sirve para pesar; seentrega un trozo de cobre o bronce como si fuera el precio.

En sus principios, era un negocio real, esto es cambio de una cosa por unprecio, por lo cual en la mancipatio, la cosa que se enajenaba era pagada con unostrozos de cobre o bronce que se pesaban en una balanza, pero muy pronto estenegocio se fue transformando en un acto jurídico simbólico o ficticio, quecorresponde a la institución que nosotros vamos a estudiar.

Cabe destacar, que en los primeros tiempos no se conocían las monedasacuñadas (pecunia numerata contante), sino el bronce o cobre no acuñado, que debíapesarse vez por vez. (La mancipatio es un negocio anterior a la aparición de lamoneda acuñada de bronce (lo que se habría producido a comienzos del siglo III a.C.)

Formalmente este modo de adquirir el dominio sobrevive la épocaclásica, pero por lo engorrosa que resultaba y por las necesidades del comercio, pocoa poco fue dejando de ser utilizada (se utilizaba fundamentalmente tratándose debienes valiosos, como la tierra y los esclavos, por la publicidad de la cual estabaprovista la mancipatio), pudiendo sostenerse que en el Derecho post-clásico a pesarde que jurídicamente existía, ya no se empleaba.

Con Justiniano, borrada ya la diferencia entre res mancipi y nec mancipi,este modo cae totalmente en desuso, llegando a decirse por algunos que Justiniano lasustituyó por la traditio.

UTILIDAD: la mancipatio se utilizó no sólo como modo de adquirir eldominio de las cosas sino también con otras finalidades, ej: emancipar a un hijo,transmisión y constitución de derechos reales; venta de un hijo en mancipium,constitución de dote, etc.

FORMA EN QUE OPERA LA MANCIPATIO:La mancipatio se llevaba a efecto en la siguiente forma, el enajenante y el

adquirente de la cosa que se iba a enajenar se reunía en presencia de cincotestigos (testes) que debían ser púberes y ciudadanos romanos y además delantede otra persona llamada librepens (pesador) que era quien portaba la balanza(libra) (controlada por la autoridad ciudadana). Uno de los testigos, previamente ala celebración del acto, se encargaba de citar a los otros cuatro testigos y allibrepens y velaba por que en esa ceremonia se observaran las normas yritualidades exigidas. (En los primeros tiempos, la balanza servía para pesar lasbarras de cobre que se daban en pago de la cosa que se adquiría. Con el correr deltiempo, al adquirir un carácter simbólico, el cobre ya no se pesaba sino quesimplemente el adquirente tocaba la balanza con un trozo de cobre, simbolizandocon ello que el metal se había pesado.).

A continuación, el adquirente (mancipio accipiens) debía tomar la cosaque se transfería con la mano y declarar que esa cosa le pertenecía pues lahabía adquirido mediante el cobre y la balanza (Hunc ego hominem ex iurequiritium muem esse isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra). En otraspalabras, el adquirente realiza un acto de aprehensión solemne (manu capere)afirmando que la cosa le pertenece de conformidad con el derecho de los quirites yque la compra mediante el cobre y la balanza, señalando el precio que pagó por ella,poniendo, en la primera época la cantidad de cobre (aes) y posteriormente, yainventada la moneda acuñada, y transformada la mancipatio en un acto abstracto,bastando simplemente tocar la balanza con un trozo de cobre (aes). Vale decir, eladquirente comienza por declarar ser suya la res mancipi de que se trata, y enseguidadice “tomarla para si” por el bronce y la balanza

Con esta declaración unilateral del adquirente termina el acto.Ninguna declaración del enajenante es exigida, sólo se requiere su presencia,dando con ello su auctoritas (poder que posee el enajenante sobre la cosa que lepermite eventualmente reivindicarla), vale decir, su reconocimiento a loaseverado por el adquirente, garantizando el dominio de la cosa y su existencia,pero normalmente antes de que el adquirente hiciera su declaración, expresabalas condiciones particulares en que se encuentra la cosa vendida(vicios odefectos, extensión de la finca, si estaba o no grabada, etc.).

La mancipatio exigía ius commercium y que las partes seencontraran presentes en la celebración del acto.

Además, es uno modo de adquirir que requiere de un acuerdoprevio entre las partes, especialmente desde que dejó de ser una especie decompraventa ficticia. Obviamente que el trozo de cobre que se entregaba no era elprecio real de la cosa, por lo cual, obviamente, las partes antes se habían puesto deacuerdo en la cosa, el precio, etc.

La mancipatio sólo se utilizaba para enajenar las cosas mancipi, de allísu nombre.

EFECTOS DE LA MANCIPATIO:1.-Transfiere inmediatamente al adquirente el dominio de la cosa, por

lo cual el adquirente es titular de la acción reivindicatoria. En todo caso, no podemos dejar de recordar que el mancipante comparece

como propietario de la cosa, por lo tanto, la adquisición del dominio tiene carácterderivativo, es decir, depende de que el enajenante sea realmente propietario dela cosa.

La mancipatio una vez que adquiere la característica de ser un negocioabstracto, vale decir, con eficacia adquisitiva de la propiedad derivada de la formadel acto y con independencia de la causa jurídica del mismo, por lo cual, el precio dejade ser un elemento real de la mancipatio y se convierte en simbólico de modo que elnegocio puede servir para transmitir la propiedad de res mancipi por cualquier causajurídicamente relevante (venta, donación, constitución de dote, fiducia, etc.).

Por otra parte, siendo la mancipatio un acto abstracto, el efectotraslaticio de la mancipatio no se relaciona con la existencia de una iusta sinomás bien con el cumplimiento de una forma: si se cumple y el transmitente espropietario transfiere el dominio. Si el transmitente no es propietario, entoncesel mancipante podría llegar a adquirir el dominio por usucapión, pues lamancipatio le ha permitido entrar en posesión de la cosa.

Además, como es un negocio solemne y abstracto, la falta de causa noimpide el efecto adquisitivo de la propiedad, sino que repercute en el plano de lasrelaciones obligatorias, en la medida en que coloca al adquirente en la posición dequien retiene indebidamente una cosa y, en consecuencia, está obligado a restituir.

Cabe destacar que la mancipatio por si sola no otorga la posesión,siendo necesario para ello la entrega de la cosa, pero por haber adquirido eldominio disponía de la acción reivindicatoria para dicho efecto.

2.-Otorga eficacia jurídica a una serie de declaraciones verbaleshechas por las partes, declaraciones que se conocen con el nombre de nuncupatioo lex mancipatio dicta (ley dicha en el mancipio) y que eran utilizadas con unaserie de finalidades como la de constituir servidumbres sobre suelos situados ensuelo itálico, para testar, para reservarse por parte del enajenante el usufructo de lacosa u otro derecho real. Así, las nuncupatio sirven para hacer constar determinadasparticularidades de la cosa enajenada, como las medidas del fundo, o que éste sevende libre de cargas. También sirven para que el mancipante formule declaraciónexpresa sobre determinadas cualidades de esos bienes o la ausencia de defectos.Además, pueden utilizarse para la reserva constitutiva de un derecho real sobre lacosa cuya propiedad se transmite (por ejemplo: enajenación con reserva deusufructo), o para establecer un poder de recuperación para asegurar elcumplimiento de algunas cláusulas respecto al comportamiento del adquirente conla cosa enajenada, o con pacto de restitución (mancipatio fiduciae causa).

3.-Dotaba al adquirente de dos acciones especiales, que surgían de laauctoritas dada por el propietario enajenante:

3.1.-La ACTIO DE AUTORITATIS y 3.2.-La ACTIO DE MODO AGRI.

3.1.-LA ACTIO DE AUTORITATIS, era una acción personal especialen favor de quien adquiera una cosa por mancipatio y que luego era privadodel dominio de la misma o de parte de él por sentencia judicial, en contra deque quien le hubiera enajenado la cosa no fuera propietario de la cosa.

Mediante esta actio, en caso de que un tercero fuere reconocidojudicialmente propietario de la cosa adquirida, el mancipio accipiens podíareclamar al enajenante, a título de indemnización, el doble del precio pagadopor la cosa.

Pesa sobre el mancipio dans, siempre que el precio se haya pagadoefectivamente, la obligatio auctoritas, la cual importa que intentándose por otrouna rei vindicatio contra el adquirente, éste pueda llamar a la causa al transmitente;el llamado tiene ante todo obligación de sustituir en juicio al mancipio accipiens,pero si no cumple con esta obligación, o si pierde la litis, está obligado arestituir al adquirente el doble de precio a su tiempo percibido.

El efecto traslaticio de la mancipatio dependía de que el enajenante(mancipio dans) fuera propietario quiritario de la cosa. Si no lo era, eladquirente adquiría sólo la posesión y podía llegar a adquirir el dominio porusucapión.

La presencia del dans en el acto, el estar presente al tiempo de formularsepor el accipiens las afirmaciones de ser dueño de la cosa y tomarla para sí y elguardar silencio, vale decir, no protestar, frente a tales afirmaciones, son suficientespara transformarlo en auctor del adquirente. Esto significa que él aumenta (augere)la situación de este último, pues, en efecto valida del modo dicho la adquisición.Ahora, si después un tercero se presenta en juicio y reclama la cosa como suyamediante rei vindicatio, la “autorización” antes conferida le debe obligar acomparecer en el proceso y defender la razón del accipiens, que es la suya propia.

La obligación subsiste hasta que en favor del mancipio accipienshubiese operado la usucapión.

De lo expuesto tenemos que la actio de autoritatis tenía por objetogarantizar al adquirente la tranquila disponibilidad de la cosa transmitida. Deforma que tal que si mancipio tradens no era legítimo propietario y no podíaauxiliar al adquirente frente a la acción reivindicatoria del verdaderopropietario, estaba obligado a título de pena a devolverle el doble del precio dela cosa.

En el caso de que un vecino reivindicara una servidumbre nodeclarada en la mancipatio, en caso de ser vencido, el mancipio dans tenía quepagar el doble del monto de la disminución del valor del fundo comoconsecuencia de la existencia de la servidumbre.

3.2.- LA ACTIO DE MODO AGRI, era una acción en favor deladquirente.

Específicamente se aplicaba en el caso de transferencia de fundos, depredios rústicos, cuando la cabida o extensión del predio enajenado resultabaser inferior a la expresada por el enajenante en la mancipatio.

De ocurrir lo anteriormente señalado, el enajenante debía pagar aladquirente a título de indemnización el doble de la cabida que faltaba. Porejemplo, se enajenó un predio y se utilizó la mancipatio, y en el acto de lamancipatio se dijo que el predio tenía una cabida de 100 hectáreas, pero luego de untiempo el adquirente se percata de que la extensión real no es de 100 sino quees de 80 hectáreas, habiendo una diferencia de 20 hectáreas.

Como en el caso propuesto faltaban 20 hectáreas, el adquirente podríapedir por concepto de indemnización una cantidad equivalente a 40 hectáreas.

LA IN IURE CESSIO:Es para muchos el más antiguo de los modos de adquirir reconocidos por

el ius civile, sin duda menos antiguo que la entrega material, pero a diferencia deésta, reconocido como modo apto para transferir el dominio de toda clase decosas, esto es, mancipi y nec mancipi, por el ius civile.

La in iure cessio estaría reconocida en la Ley de las Doce Tablas, perosería anterior a este cuerpo legal.

Se señala que la in iure cessio dejó de aplicarse a finales del siglo IIID.C. siendo una de las razones el hecho de que en esa época se modificósustancialmente el derecho procesal romano. Además, otra razón de peso, lo sería élque la in iure cessio no otorgaba ni la actio autoritatis ni la actio de modo agri. Pero,sin duda, la principal razón es que a esta época ya la tradición sirve para transferir eldominio de toda clase de cosas.

Con Justiniano ya no tiene aplicación y no es considerada como modode adquirir el dominio

Lo primero que debemos destacar que no se trata de un medio ideadocon el fin de transferir el dominio, sino una aplicación de los principios y de lasformas del proceso, específicamente del juicio reivindicatorio.

Se llevaba a cabo ante el magistrado, a diferencia de la mancipatio queera un acto en que sólo intervenían particulares.

La in iure cessio era un juicio reivindicatorio simbólico. Aqui, se fingequerer instaurar, iniciar, un juicio de propiedad ejerciendo una acción real,reivindicatoria, de allí que las partes comparecen ante el Magistrado, con la cosa oalgo que la represente, como si fueran litigantes. Exteriormente la in iure cessioadopta la forma de una rei vindicatio según los trámites de la legis actio persacramentum in rem.

Ulpiano al definir la in iure cessio señala que ella es la enajenación comúnde las cosas mancipi y nec mancipi, que se hace con la intervención de tres personas:el cedente in iure, el vindicante y el que hace la entrega. El que cede in iure es eldueño; el que vindica, aquel a quien se cede; y el que entrega, el pretor.

Al igual que la mancipatio, la in iure cessio es un acto solemne yabstracto, por lo cual no obstante tener una causa, ella no forma parteconstitutiva del acto y permanece fuera de él. Además, puede tener como causa acualesquiera negocios que necesiten del complemento final de una transferencia:compraventa, donación, dote, crédito, etc..

Por ser un modo derivativo, por la iure cessio permite adquirir eldominio civil o quiritario de las res mancipi y nec mancipi, pero la adquisiciónde la cosa depende de que el cedente haya sido dueño de las cosas y latransferencia tiene lugar con las cargas reales que gravan a aquélla.

Se dice que la in iure cessio era utilizada especialmente en aquelloscasos en que por la naturaleza de la cosa transmitida resultaba inadecuado eluso de la mancipatio. Así, por ejemplo, se la usaba para transferir el dominio decuotas de condominio, la nuda propiedad de cosas sujetas al usufructo de otro, etc.

Gayo señala que la mayoría de las veces o mejor dicho siempre se usala mancipatio y no la in iure cessio, ya que lo que puede hacerse por uno mismoen presencia de amigos no interesa hacerlo con mayor dificultad ante el pretor.

UTILIDAD: Al igual que la mancipatio, la in iure cessio era un negociojurídico que servía no sólo para transferir el dominio de las cosas, sino quetambién para otras finalidades, como por ejemplo, la adopción, la emancipación,para manumitir esclavo (per vindicta), para constituir y extinguir servidumbres yotros derechos reales, para realizar una enajenación con fiducia, etc.

FORMA COMO SE REALIZABA LA IN IURE CESSIO: Formalmente, la in iure cessio era un juicio reivindicatorio simbólico.

En efecto, las partes, enajenante y adquirente, que se habían puestopreviamente de acuerdo en que se iba a transferir una cosa por una parte y quela otra lo iba a adquirir, concurren ante el magistrado y ante dicho funcionario,el demandante, que era el que pretendía adquirir el dominio, tomaba la cosacuya propiedad pretendía adquirir y afirmaba: “esta cosa me pertenece deacuerdo al derecho quiritario” (hanc ego rem meam esse aio ex iure quiritium),para luego tocar la cosa con la varilla (símbolo de dominio). A esta declaración, sele denomina vindicatio, esto es, una fórmula de reivindicatio.

Ante esta declaración, el pretor interrogaba al demandado (enajenante)acerca de si tenía algo que decir en contra de la afirmación del demandante, valedecir, le preguntaba al que cede si hace la contra-vindicatio. Ante lo cual, eldemandado bien podía decir que nada tenía que decir o bien guardaba silencioy ante esto, vale decir ante esta respuesta o silencio, el pretor declaraba aldemandante dueño de la cosa y en virtud de esta declaración del magistrado oaddictio del pretor se producía la inmediata transferencia del dominio de lacosa. La addictio viene a ser la adhesión del magistrado a un declaración hecha iniure (ante el Tribunal del Magistrado) por el actor o demandante en su propio favor.

Al igual como se exigía en la mancipatio, las partes debían estarpresentes personalmente en el acto y ser titulares del ius commercium.

En la iure cessio, al igual como ocurre en la mancipatio, es permitidoformular declaraciones (nuncupationes), con plena eficacia.

De esta forma, lo que las partes hacen es aprovechar la fuerzaatributiva de la addictio, generando las condiciones que dan lugar a ella, sinque en realidad estén afectadas por un litigio dominical, de allí que se trata deun proceso imaginario. La in iure cessio es un acto formal complejo, queexteriormente adopta la forma de una rei vindicatio de acuerdo a los trámites de lalegis actio per sacramentum in rem.

BREVE EXPLICACION: En relación a la modificación del Derecho Procesal Romano, sólo diremos

que éste tuvo tres grandes etapas o fases, cuales fueron: La del procedimiento de las acciones de la ley o legis actionesLa del procedimiento formulario, yLa del procedimiento extraordinem o extraordinario.A las dos primeras fases la romanística moderna las denomina

genéricamente “ordo iudciorum privatorum”. En las dos primeras, la estructura es más o menos común y así en ambos

el proceso esta dividido en dos etapas: 1)La fase in iure y 2)La fase in iuditio.La fase in iure se realizaba ante el pretor y la fase in iuditio, que

básicamente consistía en la dictación de la sentencia, se realizaba ante un juezprivado designado por el pretor a quien éste le señalaba las normas conforme a lascuales debía fallar el caso. De esta forma, la in iure cessio se denominaría así, estoes, ante el Tribunal del Magistrado, pues se limita sólo a la primera parte delproceso, vale decir a la etapa in iure.

Por último, cabe destacar que el procedimiento extraordinario no distinguíaestas dos fases o etapas del proceso, procedimiento que habría resultado de lasreformas efectuadas al Derecho Procesal en el siglo III D.C.).

LA ADJUDICATIO: Es un modo de adquirir el dominio de las cosas propio del ius civile,

en virtud de una sentencia judicial dictada en juicio divisorios, en virtud delcual se adjudicaba a los comuneros partes separadas o singularizadas de lacosa que antes de la partición estaba indivisa y pertenecía a todos en común. Esun pronunciamiento del juez dotado de eficacia constitutiva de dominio.Volterra la define como la facultad de asignar a cada una de las partes la propiedadexclusiva sobre cosas concretas y, eventualmente, de hacer que surjan entre ellasrelaciones de crédito o de deuda con una finalidad compensatoria.

La adjudicatio tiene lugar en los llamados juicios divisorios, esto es,aquellos que tenían por objeto lograr la división de las cosas comunes y fijar losdeslindes de predios y en los cuales el juez tenía la facultad de hacer la particióncomo mejor crea y atribuir el dominio a cada una de las partes, que son a un mismotiempo actores y demandados. El nombre proviene de una parte que el Pretor añadía ala fórmula que se llamaba adjudicatio, para conferir al juez la facultad de atribuir eldominio a cada una de las partes como mejor crea.. Es el juez quien opera latraslación del dominio con el proceso, ya sea de partición o de deslinde, siendo élquien adjudica a uno de los litigantes todo o parte de una de las cosas objeto delproceso.

Al igual que la in iure cessio se llevaba a cabo judicialmente , vale decirtambién es un juicio, pero a diferencia de la in iure cessio, no es simbólico sinoque es real, es efectivo.

UTILIDAD: Permite adquirir tanto cosas mancipi como nec mancipiy el adquirente adquiere las cosas en el estado en que éstas se encuentren almomento de dictarse la sentencia, así si la cosa está afecta a gravamen, eladjudicatario la adquiere con esos gravámenes.

ACCIONES RELACIONADAS CON LA ADJUDICATIO:1)actio communi dividundi: división de condominio; 2)actio familiae erciscundae: partición de herencia y 3)actio finium regundorum: rectificación de límites.

LA LEX:la ley opera como modo de adquirir cada vez que ella así lo

establece. Sólo a modo de ejemplo señalaremos algunos casos en que la ley atribuye

el dominio:1.-La ley de las XII Tablas, atribuyó el dominio de la cosa legada al

legatario inmediatamente de aceptado el legado. 2.-El emperador Adriano (siglo II D.C) estableció que en caso de

descubrirse un tesoro en terreno ajeno, la mitad del tesoro se le confiere pordisposición de la ley al dueño del terreno. La otra mitad, es adquirida porocupación por el descubridor.

3.-En los tiempos de Teodosio II (Siglo V D.C.) se le confirió a losocupantes de las tierras ubicadas en los límites o confines del Imperio (agerdesertus) el dominio de ellas con la sola exigencia de cultivar dichas tierras . Seexplica por tratarse de la época de las guerras bárbaras y su finalidad es incentivarla radicación en esas tierras de ciudadanos romanos, puesto que lo normal era quelos propietarios de esas tierras las abandonaran para radicarse en otro lugar y asíevitar los riegos de las invasiones.

4.-La ley atribuye el dominio de los frutos al poseedor de buena fe.

LA USUCAPION

USUCAPIO, es una palabra compuesta del sustantivo USUS, y del verboCAPERE, que significa tomar, coger.

En la Ley de las XII Tablas se establece que el usus continuado durantedos años cuando la cosa era inmueble, o de un año si se trataba de cualquier otracosa, otorgaba los derechos de propiedad (literalmente: “la autoridad y el uso de losfundos es bienal, y que el uso de todas la demás cosas es anual” “Usus auctoritasfundi biennium ets, ceterarum rerum omnium annus est usus”),

Gayo nos enseña que la usucapio es la adquisición de la propiedad por laposesión continuada de una cosa en el tiempo señalado por la ley (dominii ademptioper continuationem possesionem anno vel biennio).

En el Digesto se hace referencia a la usucapión como la agregación deldominio mediante la continuación de la posesión por el tiempo determinado en laley (Usucapio est adiectio dominii per continuationem possessionis temporis legedefinii).

UTILIDAD PRACTICA DE LA USUCAPION: 1.-Transforma al propietario bonitario en propietario quiritario. En

todo caso, al desaparecer la distinción entre res mancipi y res nec mancipidesaparece también la usucapión del propietario bonitario.

2.- Transforma la posesión en propiedad si se reúne los requisitos queexige la ley.

3.-Evita la llamada prueba diabólica. Si no existiera la usucapión, quienadquiere por un modo derivativo debería acreditar que todos sus antecesores fuerondueños de la cosa y remontarse hasta el momento en que surgió la propiedad, valedecir, cuando alguien la hubiera adquirido por un modo originario. La usucapiónfacilita la prueba del dominio, pues bastará para acreditar la calidad de propietariocon acreditar que se ha poseído la cosa durante cierto lapso de tiempo y que sereúnen los demás requisitos legales.

FUNDAMENTO DE LA USUCAPION:Desde antiguo se dan distintas argumentaciones para demostrar la utilidad

y hasta la necesidad de una institución como ésta.Así, para algunos la usucapión realiza un valor jurídico cual es, la

seguridad jurídica pues daría estabilidad a las relaciones jurídicas al consolidarsituaciones que no pueden estar indefinidamente inciertas. La seguridad jurídica.

Por otra parte, están los que postulan que al privilegiarse la seguridadjurídica se puede en ciertos casos entrar en contradicción con otro valorjurídico cual es la justicia. Así, Enrique Heine (poeta alemán del siglo 19)llegó a decir que sólo un pueblo como el romano, formado por bandidos ypicapleitos, era capaz de inventar la prescripción y consagrarla en sus leyes, y segúnél, cien años de injusticia no hacen un año de justicia.

En todo caso, son muchos los que piensan que hay un gran sentido ofondo de justicia al reconocer derecho al que ha sabido conservar la cosa y laha hecho servir o producir, y en desconocer toda pretensión al propietario queno se ha ocupada de ella. Se llega a decir que aquel que descuida por largotiempo una cosa, no merece ser protegido y su descuido prolongado parece unabandono de su derecho.

Por otra parte, se dice por algunos que es el uso el que justifica elderecho y las instituciones, por lo cual si la propiedad no se usa pierde su razónde ser.

Además, no puede olvidarse la utilidad social del derecho depropiedad, por lo cual el propietario que no vela por sus bienes no sólo descuidasu propio interés sino también descuida el interés general.

Gayo, da a entender que la Usucapio fue introducida en función del interéspublico (bono publico), para evitar que la propiedad de algunas cosas aparezcapermanentemente incierta.

Se menciona que la finalidad de la usucapio era remediar una adquisiciónque ha resultado viciosa, bien por defecto de forma, porque el modo empleado paratransmitir la propiedad no fue el adecuado, bien por razones de fondo, esto es,cuando el transmitente no era propietario o no tenía la capacidad necesaria paratransmitir la propiedad. En este sentido, en relación a la primera posibilidad, se diceque la usucapión no planteaba mayores cuestiones morales puesto que a causa delexcesivo formalismo un error de forma impedía la transferencia legal de un bien,por lo cual en este caso la usucapión confirma el consentimiento de las partes, sinser necesariamente siempre una sanción a la negligencia del propietario.

ELEMENTOS DISTINTIVOS DE LA USUCAPION:a)la posesión (se estudia como un tema especial, sin perjuicio de

formularse ciertas precisiones al estudiar los requisitos de la usurpación). b)El tiempo de la posesión (se estudia al tratar los requisitos de la

usucapión en los distintos períodos).

CONCEPTO DE USUCAPION: Modo de adquirir el dominio de lascosas ajenas por haberlas poseído durante cierto lapso de tiempo concurriendolos demás requisitos legales.

REQUISITOS DE LA USUCAPION: Para establecer los requisitos de la usucapión, es necesario distinguir

según distintas épocas:

I.-Derecho Antiguo, II.-Derecho Clásico y III.-Derecho Justinianeo.

I.-REQUISITOS DE LA USUCAPION EN EL DERECHOANTIGUO:

1.- USUS DE LA COSA. La palabra uso significa la detentación dehecho de cualquier poder y, por tanto, sobre cosas y personas y, en relación a estainstitución, el usus sería el ejercicio de hecho del poder de propietario sobre unbien. En todo caso, muchos romanistas, conceptualizan el usus como el estadoposesorio, y denotaría lo que posteriormente se denominó derechamentepossesio civilis, distinta de la possesio naturalis, según veremos al tiempo deestudiar la posesión. Alejandro Guzmán Brito nos dice que en el derecho arcaico,la figura que después se llamará posesión, forma parte del amplio conceptodenominado usus, palabra ésta derivada del verbo utor = tener algo al servicio. Esteusus significa el ejercicio de hecho de un poder sobre cosas y personas, enoposición al mancipium, que indica la titularidad jurídica del poder sobreambas. Así como del antiguo mancipium se desprenderá el dominium clásico,así del antiguo usus será extraída la possesio clásica. En este sentido, cabedestacar, que en el derecho clásico la tenencia física de una cosa como dueño recibeel nombre de posesión civil (possesio civilis), independientemente de que elposeedor sea verdadero dueño de la cosa.

2.-TIEMPO DE USO: un año para los muebles, dos años para losinmuebles.

3.-ADQUIRENTE DEBE TENER JUS COMMERCIUM. En principiosólo podía ser utilizada por los ciudadanos romanos.

4.-COSA SUSCEPTIBLE DE SER ADQUIRIDA: esto es, ser RESHABILIS y al respecto se señala que en el antiguo Derecho Romano y en la ley delas XII Tablas no podían ser adquiridas por este modo las cosas hurtadas o lascosas de una persona sometida a tutela o curatela y tampoco podían serusucapidas las cosas de los extranjeros (hostis). En cuanto a las cosashurtadas, esta limitación establecida en la referida ley estaría referida sólo alpropio ladrón, cuestión que cambia en el período clásico, según resultaría de lodispuesto en la ley Atinia (197 d.C.). Cabe destacar, que el concepto de hurto esmás amplio que el que actualmente utilizamos. En efecto, el concepto romanode hurto incluye cualquier operación deshonesta con la propiedad mueble deotro individuo.

Evidentemente, no son susceptible de ser adquiridas por usucapión lascosas extracommercium.

II.-REQUISITOS DE LA USUCAPION EN EL DERECHOCLASICO:

1.-JUS COMMERCIUM EN ELADQUIRENTE.

2.-RES HABILIS, agregándose a los anteriormente señalados el caso delos fundos provinciales. Podemos agregar que se llega a la conclusión que sólopodían adquirirse por este modo las cosas corporales.

Por su parte, tratándose de las cosas hurtadas, en virtud de lo dispuestoen la ley Atinia, que mantuvo la prohibición de usucapir las cosas hurtadas,mientras la cosa no volviera a manos del dueño de cosa (in dominumpotestamen reverti), transformó el vicio de furtividad en objetivo, vale decir,la cosa que fue hurtada no puede ser usucapida desde luego por el ladrón(como ocurría en el período arcaico), mas tampoco por cualquier tercerposeedor, aunque ignore la furtividad. Para muchos este requisito es el másrestrictivo y tanto así que Gayo entendía que un poseedor de buena fe raramentepodría usucapir un bien mueble, pero sugiere dos casos en que podría hacerlo: Yo tehe prestado una cosa, y a tu muerte, tu heredero la encuentra y, suponiendo que estuya, la vende. O una esclava que yo tengo en usufructo, tiene un hijo.Desconociendo la ley, supongo que el niño me pertenece (realmente pertenece alpropietario de la esclava, y por tanto, la vendo. En cada uno de estos casos, elcomprador puede usucapir.

3.-POSESIÓN CONTINUA. En este período ya no se hace referencia alusus sino que se exige posesión de la cosa, vale decir la tenencia de la cosa conanimo de señor o dueño y esta posesión debía ser continua y no interrumpida,pues en caso de interrumpirse, se perdía el tiempo de posesión anterior. Segúnalgunos se trata de una posesión especial, una posesión para usucapir (possesio adusucapionem)

En cuanto a la INTERRUPCION DE LA POSESION, ella puede sermaterial o civil.

La interrupción es material cuando el poseedor no puede ejecutar actosposesorios, vale decir, consiste en un hecho, que por su naturaleza material,impide a la persona seguir poseyendo. En el Derecho Romano esta clase deinterrupción hace perder el tiempo de posesión y una vez recuperada el plazodebe empezar a contarse de nuevo,.

La interrupción es civil, cuando el poseedor es demandado por elverdadero dueño, quien sale de su inactividad e interpone algún remedio orecurso procesal en contra del poseedor con la finalidad de recuperar laposesión, vale decir, cuando el propietario interpone la acción reivindicatoria antesde que se cumpla el tiempo requerido para usucapir.

4.-TIEMPO O TEMPUS: un año para los muebles y dos años para losinmuebles.

5.-JUSTA CAUSA O JUSTO TITULO: Los juristas clásicosexigieron que la posesión fuese antecedida de un justo título. Un caso típico es elde aquel que compra una cosa a quien no es su dueño. En este caso, no se adquirió eldominio por faltar uno de los requisitos de la tradición, esto es, que el tradente fueradueño de la cosa.

Se trata de un requisito objetivo, pudiendo este título ser derivativo(ej: una mancipatio, una venta o donación seguidos de tradición) o bien originario(ej: la ocupación de una cosa mancipi abandonada por su dueño, pues si otro laocupa no se hace inmediatamente propietario quiritario, pues falta un requisito de lapropiedad quiritaria, legitimidad en el modo de adquirir, pero puede llegar a adquirirel dominio por usucapión).

Mayores precisiones sobre este requisito se estudiaran al analizar el temade la posesión y su relación con la usucapión.

Esta exigencia de justo título guarda directa relación con la antiguaexigencia de que la cosa no fuera hurtada pues si existió un justo título no pudohaber existido apropiación ilícita. Vale decir, en otras palabras, el justo títuloconstituye la lícita entrada en posesión de la cosa

6.-BONA FIDES (buena fe): Esta es otra exigencia incorporada por lajurisprudencia clásica, estableciéndose que tenía que existir buena fe en el poseedorpara que la posesión lo condujera a adquirir el dominio de la cosa por usurpación.

Este requisito en una primera etapa se concreta en la existencia de untítulo, de un negocio jurídico, ejemplo, compraventa, pero posteriormente sesubjetiviza, en que se considera que no obstante existir justo título puede existir porparte del adquirente buena o mala fe.

Se la conceptualiza como la creencia errónea de considerar altransferente verdadero dueño de la cosa o la conciencia de no lesionar con laentrada en posesión de la cosa el derecho ajeno.

Se dice que es poseedor de buena fe el que tiene la cosa con la convicciónde ser el dueño, en circunstancias de que en verdad no lo es; estará de mala fe si almomento en que entra en posesión de la cosa tenía conciencia de que estabahaciendo un acto ilícito. Al respecto cabe destacar, que en Roma jamás se permitióal poseedor de mala fe transformarse en propietario, salvo los casos excepcionalesque veremos más adelante.

Cabe recordar que para los efectos de la usucapión la buena o mala fe seaprecia al momento de la adquisición de la posesión, esto es, al momento deentrar en posesión de la cosa, y por otra parte la buena fe se presume en elposeedor; por lo tanto, quien alega mala fe debe probar que falta la buena fe enel poseedor. En cambio, el título no se presume y debe probarlo el que posee y estáen vías de usucapir.

SITUACIONES EXCEPCIONALES DE USUCAPION: LA USUSRECEPTIO:

Respecto de la exigencia de justo título y buena fe debemos destacar queen relación a ellos existe una excepción a la exigencia, cual es la USUSRECEPTIO O RETRO USUCAPION: Es una clase de usucapión, pero en ellano se exige justo título ni buena fe. Admite dos modalidades:

A)LA USUS RECEPTIO ACTIO FIDUCIA, y B)LA USUS RECEPTIO EX PREDIATURA.

A)LA USUS RECEPTIO ACTIO FIDUCIA:En el Derecho Romano antes de que se introdujeran los derechos reales de

garantía, para garantizar el cumplimiento de obligaciones existía una instituciónllamado Pacto de Fiducia que operaba en la siguiente forma: el deudor en garantíadel pago de su obligación transfería el dominio de la cosa de su propiedad alacreedor, transferencia que se efectuaba empleando una mancipatio o una in iurecessio, pero junto con hacer esto el deudor celebraba con el acreedor un pacto defiducia (pacto de fe) mediante el cual el acreedor se obligaba a restituir eldominio de la cosa que el deudor le había transferido en garantía una vez que eldeudor hubiese cumplido con su obligación.

Pero, podía ocurrir que el deudor cumpliese con su obligación de pagar ladeuda pero que el acreedor no cumpliese con el pacto de fiducia, vale decir, que norestituyese el dominio de la cosa. En este caso, si por cualquier causa el deudorrecuperaba la posesión de la cosa, estaba en condiciones de readquirir el dominiopor usucapión, sin requerir de justo título ni de buena fe. A esta Usus receptiofiducia se le denomina también retro usucapión con la idea de expresar quequien antes fue dueño de la cosa puede, cumpliendo ciertos requisitosespeciales, readquirirla por usucapión.

B)LA USUS RECEPTIO PREDIATURA:Esta se aplicaba para el caso de predios de particulares que habían

sido enajenados por el Estado Romano dado que sus propietarios tenían deudaspor impuestos u otra razón.

En este caso, si por cualquier causa este particular ex dueño mantuviera laposesión o la recuperara, le bastaban dos años de posesión para readquirir eldominio por usucapión, sin que se le exigiera justo título o buena fe.

Estas dos instituciones desaparecieron en el Derecho Justinianeo.

LA LONGI TEMPORIS PRESCRIPTIO Y LA LONGUISIMATEMPORIS PRESCRIPTIO.

Estas dos instituciones fueron admitidas por el Derecho Romano y seríaninstituciones de origen griego y no serían o constituirían un modo de adquirir eldominio sino que consistían en una exceptio de la que eran titulares losposeedores de una cosa y que les permitía paralizar la acción reivindicatoria.

LA LONGI TEMPORIS PRESCRIPTIO:Esta institución puede ser considerada una excepción que se estructura en

base a los elementos de la posesión clásica y en sus inicios se aplicó para favorecera ciertas personas que no podían adquirir el dominio por usucapión, específicamentea los que carecían del ius commercium, para extenderse luego a otros como loserían los extranjeros y a los poseedores de los fundos provinciales, estandolimitada en un comienzo a los bienes inmuebles, pero luego se concedió también alos muebles.

REQUISITOS:1.-POSESION CONTINUA Y DE BUENA FE.2.-TIEMPO DE POSESION: 10 años entre presentes y 20 años entre

ausentes. Se entendía que lo era entre presentes si se trataba de personas que vivíanen la misma provincia, vale decir tanto el poseedor como el propietario.

3.-JUSTO TIULO Y BUENA FE.

NATURALEZA: Es una exceptio, cuyo objeto es paralizar la acciónreivindicatoria y obtener que fuera rechazada, invocando que su posesión sefunda en justa causa y buena fe y que el predio lo ha poseído por 10 o 20 años segúnsi es entre presentes o entre ausentes.

Cabe destacar que no es un modo de adquirir el dominio sinosimplemente una defensa o excepción para retener la posesión, en caso de queel propietario ejerza la acción reivindicatoria.

LA LONGISIMA TEMPORIS PRESCRIPTIO: Teodosio II (siglo V D.C.) le dio aplicación general a esta institución de

origen griego pero que poco a poco fue siendo aceptada por los romanos, la queconsistía en que una vez transcurridos 30 años sin que una acción ya sea personal oreal hubiese sido ejercitada por su titular ella se extinguía, vale decir, toda acciónque no tuviera un plazo especial dentro del cual debía ser ejercitada expiraba alos treinta años a contar del momento en que pudo ser ejercitada, caducaba.

De esta forma, los poseedores que no reunían todos los requisitos paraadquirir por usucapión la cosa de la cual eran poseedores, podían oponer estaexcepción en contra del propietario que luego de treinta años de entrar ellos enposesión de la cosa, pretendía recuperarla ejerciendo la acción reivindicatoria.

En buenas cuentas lo único que exigía era treinta años como tiempocontinuo de posesión, sin importar si era entre presentes o entre ausentes. Aligual que la Longi Temporis Prescriptio, no era un modo de adquirir eldominio sino una forma de paralizar la acción reivindicatoria intentada por eldueño de la cosa.

III.-REQUISITOS DE LA USUCAPION EN EL DERECHOJUSTINIANEO:

En esta época podemos señalar lo siguiente:

1.-Se mantiene la antigua Usucapión del Derecho Romano Clásico,pero ahora limitado sólo a las cosas muebles y aumentado el plazo de posesión deuno a tres años.

2.-Se conserva, pero con bastantes importantes modificaciones la longitemporis praescriptio.

En efecto, ahora se le atribuye la calidad de modo de adquirir eldominio, vale decir se transforma en usucapión o prescripción adquisitiva, peroque sólo sirve para adquirir el dominio de inmuebles y pasa a serdenominada Prescripción Extraordinaria.

En buenas cuentas, por ella se puede adquirir el dominio de bienesinmuebles, con los mismos requisitos que la usucapión clásica, pero en que plazode posesión es mayor pues se aumenta de dos años a diez años entre presentesy veinte entre ausentes.

3.-En lo que respecta a la longisima temporis prescriptio, ella semantiene pero con una doble calidad, según si poseedor estaba de buena o malafe.

A)Si poseedor estaba de buena fe, aunque no cumpliera con los demásrequisitos para adquirir el dominio por prescripción o usucapión, se le atribuye a lalongisima temporis prescripción los mismos efectos que la usucapión, o sea, latransformó en un modo de adquirir el dominio en que se exigía la posesión de lacosa durante treinta años.

B)Si poseedor estaba de mala fe, se mantenía la longisima temporisprescriptio como una exceptio que permite paralizar la acción reivindicatoriaejercitada por el dueño de la cosa.

LA PROTECCION DEL DOMINIO QUIRITARIO:Torrent destaca que desde los primeros tiempos la propiedad ha tenido una

tutela enérgica y efectiva y que como prototipo de los derechos reales, la propiedades un derecho defendible erga omnes; el propietario puede defenderse contracualquiera que perturbe su situación.

En relación a ello es posible destacar la circunstancia que el propietariodispone de una serie de herramientas procesales que tienen por objetodefender su derecho frente a privaciones, perturbaciones o amenazas porparte de terceros. Así, cuando un tercero priva al propietario de la posesión dela cosa, el medio para reclamarla es la acción reivindicatoria (reivindicatio).

Por su parte, en caso de una perturbación que no lo prive de laposesión, sino que sólo merme en menor o mayor medida la disponibilidadsobre la cosa o sus facultades de uso y goce, el propietario puede utilizar la actionegatoria.

Volterra y Torrent destacan que los juristas romanos distinguen dos clasesde violaciones al derecho de propiedad: la violación de aquel que posee la cosailegítimamente, privando de ella al propietario, y la violación de quien, aunque nocuestiona el derecho del propietario, pretende ilegítimamente ejercer derechos realessobre la cosa, limitando el disfrute y la disponibilidad del propietario sobre ella. Enel primer caso, el propietario, en defensa de su derecho, puede actuar con lareivindicatio; en el segundo caso, con la actio negatoria.

Por otra parte, cuando las perturbaciones resultan de ciertos conflictosde vecindad, el propietario dispone de varias acciones que en su momentoseñalaremos.

Finalmente, conviene destacar que atendida la circunstancia de que elpropietario es normalmente poseedor, puede valerse de las acciones o remediosque amparan la posesión.

LA ACCION REIVINDICATORIA (DE DOMINIO) ACTIO REIVINDICATIO:

Es la principal acción que tutela a la propiedad y hoy en día seconceptualízala como la acción que tiene el propietario de una cosa singular deque no está en posesión para que el poseedor de ella sea condenado arestituirsela.

Este concepto no corresponde exactamente al concepto clásico de ella,pues según la intentio de la fórmula, la orden, en caso que el demandante demuestreque es dueño, es condenar al demandado al valor de la cosa al tiempo de lasentencia, a menos que el demandado la restituya voluntariamente.

Así, se puede definir como la acción real que corresponde al propietarioquiritario no poseedor contra el poseedor no propietario para obtener ladeclaración de su derecho y, en consecuencia, la restitución de la cosa o el pagode su equivalente en dinero.

Aspectos a destacar:

1)El titular de esta acción, esto es, el legitimado activamente para intentarla acción reivindicatoria, es el propietario quiritario que ha sido privado de laposesión de la cosa y es él quien por tanto demanda en juicio.

2)El legitimado pasivamente o demandado, vale decir, contra quien sedirige esta acción es el actual poseedor que no es dueño de la cosa , vale decir,quien la posee con ánimo de señor y dueño, sin serlo.

Situaciones excepcionales: Se trata de casos en los cuales el demandadono es el actual poseedor de la cosa:

a)Constantino permitió dirigir esta acción en contra de los merostenedores, lo cual se mantiene en el derecho justinianeo pero para el solo efecto deque indique quien es el poseedor de la cosa, los que en caso de negarse a ellos, sonconsiderados poseedores, para efectos de accionar en su contra.

b)También, excepcionalmente, puede dirigirse contra aquel que ha dejadodolosamente de poseer (dolo desiit possidere), ya sea porque enajena la cosa parasustraerse al litigio, o porque se despoja de ella abandonándola o destruyéndola,caso en el cual, será condenado a pagar el valor de la cosa, determinado bajojuramento por el actor. (acción reivindicatoria ficta)

c)Puede intentarse en contra del que no es poseedor pero se hace pasar portal, por haberse ofrecido al verdadero poseedor para aparecer en el juicio con elobjeto de distraer al dueño con un proceso en vano (liti se obtulit).

En los casos b y c estamos ante los llamados poseedores ficticios y fueronintroducidas en el derecho postclásico.

3)La finalidad de esta acción es permitir al dueño civil de una cosaidentificable, recuperar la posesión de la cosa frente a un tercero que laretiene, vale decir, lo que se persigue es que se reconozca su propiedad y enconsecuencia se le restituya la cosa, vale decir, busca que la situación de hechosea modificada conforme a derecho, debiendo restituirse la cosa en el estado ycon todos sus frutos y accesiones, sin perjuicio de distinguirse según la buena omala fe del poseedor.

En todo caso, en el Derecho clásico rige el principio de la condenapecuniaria, y, en principio, no se puede privar al demandado vencido de lacosa. Aquí funciona la llamada cláusula arbitraria de la siguiente forma: el juezofrece al demandado vencido que restituya la cosa para salir absuelto y, en caso deque éste se niegue a hacerlo, hace jurar al demandante qué valor tiene la cosa. Setrata de un juramento estimatorio que tiene por función determinar, de modosubjetivo, el valor de la cosa. En el derecho postclásico, se estableció laprocedencia de la restitución coactiva de la cosa demandada.

4)La carga de la prueba (onus probandi) incumbe toda al demandante,vale decir, al propietario quiritario, quien deberá acreditar su calidad de tal lo queserá difícil en caso de tratarse de un título derivativo. En todo caso, no es necesarioremontarse hasta aquel que adquirió originariamente el dominio de la cosa, puespuede recurrir a la usucapio, limitándose a probar que se ha poseído la cosa por eltiempo y cumpliendo los requisitos que la ley establece.

Se puede decir que la posición del demandado, durante el juicio, esbastante ventajosa, puesto que retiene la cosa durante el proceso y simplemente debelimitarse a contradecir las pruebas rendidas por el demandante o intentar desvirtuarlas argumentaciones del demandante, sin necesidad de probar él nada.

En todo caso, la circunstancia de ser absuelto no significa que se lereconozca con ello que sea propietario, sino simplemente que no lo es eldemandante.

5)La cosa que es objeto de reivindicatio debe ser determinadaindividualmente.

Pueden reivindicarse todas las cosas corporales identificables y laspartes pro indiviso de una cosa en comunidad.

En el caso de una cosa compuesta puede ser reivindicada sólo en suunidad y no en cada uno de sus elementos,

En este sentido se discute en la doctrina si se puede reivindicar un corpusex distantibus (un rebaño), considerado como unidad y totalidad, sin que sea precisoprobar el dominio de cada cosa singular agregada en el conjunto.

Las cosas accesorias unidas a la principal no pueden ser reivindicadasseparadamente de ellas, pero, salvo excepciones, puede pedirse mediante unaactio ad exhibendum la separación de las cosas singulares y sucesivamenteintentarse sobre éstas la reivindicatio.

EFECTOS DE LA ACCION REINVINDICATORIA:Esto se refiere a determinar los resultados del juicio y en este sentido es

necesario distinguir según si el demandante logra vencer en este juicio.En el evento de que la acción reivindicatoria hubiese sido rechazada, el

poseedor demandado va a continuar como poseedor, por tanto, no es obligado arestituirla.

En cambio, si la acción es acogida, hay que tomar en consideracióndistintos aspectos:

1)restitución 2)deterioros 3)frutos y 4)gastos y mejoras.

1)RESTITUCION: En primer término, el demandante vencedortendrá derecho a la restitución de la cosa o en su defecto, si se ha hechoimposible la restitución, tiene derecho a la correspondiente indemnización, peroen todo caso estrictamente es necesario distinguir según si poseedor estaba debuena o mala fe. (En todo caso, conviene recordar que en el derecho clásico rigeel principio de la condena pecuniaria, y, en principio, no se puede privar aldemandado vencido de la cosa. En efecto, en el evento de acogerse la acción, el juezofrece al demandado vencido que restituya la cosa para así salir absuelto y, en casode que éste se niegue a hacerlo, hace jurar al demandante que valor tiene la cosa.Así, los juristas clásicos consideran que aquí estamos ante una compraventa quesirve de título para la posterior adquisición del dominio por usucapión, pues en talevento el demandado mantiene la posesión de la cosa que empieza a ser consideradacomo comprada; la pose, por tanto, pro emptore, y la puede adquirir por usucapión;entretanto, queda protegido por la actio publiciana).

a)Poseedor estaba de buena fe: en este caso sólo es responsable en casode que la imposibilidad de restituir se deba a culpa o dolo suyo cometidodespués de iniciado el juicio reivindicatorio (litis contestatio).

b)Poseedor de mala fe: en este caso, es responsable por su culpa ya seaantes o después del inicio del juicio reivindicatorio, siendo también responsabledel caso fortuito ocurrido después del inicio del juicio reivindicatorio.

Por último, conviene tener presente, que el ladrón siempre es responsabley por tanto obligado a indemnizar.

2.-DETERIOROS: (esto tiene importancia sólo si es posible larestitución): En cuanto a los deterioros que pudo haber sufrido la cosa, esnecesario atender a la buena o mala fe del poseedor, pues si estaba de buena feno responde de daños causados por su culpa antes de la notificación de lademanda. En cambio, si estaba de mala fe. responde tanto de los dañoscausados antes y después de la notificación y no sólo que deriven de su culpasino también por caso fortuito, salvo que pruebe que el propietario también loshabría sufrido.

3.-FRUTOS: Otro aspecto importante de solucionar es el que dice relacióncon los frutos en que también hay que atender a la buena o mala fe del poseedor.

En efecto, el poseedor de buena fe, sólo esta obligado a restituir losfrutos percibidos o que ha dejado de percibir por su negligencia después de lanotificación de la demanda y los que se encuentren en su poder después de esemomento, vale decir, aquellos percibidos antes de la litis contestatio pero queno consumió (por la litis contestatio se interrumpe civilmente la posesión).

Por su parte, el poseedor de mala fe está obligado a restituir todos losfrutos, vale decir los que percibió antes como los que perciba después denotificada la acción reivindicatoria. En caso de que los hubiera consumido,debe restituir su valor. Además debe restituir los frutos que por su negligenciao descuido la cosa no produjo.

4.-GASTOS Y MEJORAS: Finalmente, es necesario resolver el problemade los gastos o mejoras aplicados a la cosa, vale decir, determinar cuáles tipos degastos y de mejoramientos hechos en la cosa debe el propietario al poseedorvencido.

Al respecto, se impuso el criterio de que tratándose del poseedor de buenafe debían reembolsarse los gastos necesarios, vale decir aquellos imprescindiblespara la mantención de la cosa, y los útiles, esto es, aquellos que aumentan elrendimiento o valor de la cosa (ej, predio: mejoramiento de su sistema de riego), yno se reembolsan los gastos voluptuarios, esto es, aquellos destinados al meroembellecimiento o lujo, pero con Justiniano se admite que pueden ser retiradas estaespecie de mejoras, pero el propietario tenía derecho a optar por quedárselaspagando al poseedor vencido el precio de las mismas.

Cabe destacar que el poseedor de buena fe goza del llamado iusretentionis, esto es, del derecho a retener la cosa mientras no se le paguen losgastos de conservación en que incurrió para mantener la cosa en un estadonormal y aceptable. Para esto, se vale de una exceptio doli.

En cuanto al poseedor de mala fe, se llega a aceptar que tiene derechoal reembolso de los gastos necesarios y con Justiniano se le reconoció el derechoa retirar las mejoras voluptuarias.

LA ACCION NEGATORIA: Esta acción le corresponde al propietario quiritario para defenderse de

aquellos ataques a su derecho de dominio que no consistan en negarle estederecho ni privarle de la posesión de la cosa, sino en la pretensión de mermarsus facultades atribuyéndose derechos sobre la cosa, como por ejemplo underecho de servidumbre de paso, un usufructo, un derecho de prenda, etc.

Finalidad: Se utiliza para poner término a las perturbacionesprovocadas por quien pretendía sin fundamento tener un derecho de usufructou otro derecho real de goce en su predio.

Según Torrent, se trata de otro medio procesal de defensa de la propiedad,y se le llama así porque la ejercita el propietario para negar y rechazar que la cosapropia esté gravada a favor de otro con derechos reales que limiten el goce ydisponibilidad de la cosa..

El objetivo preciso es que se declare la inexistencia de semejantesgravámenes.

Peso de la prueba: El demandante debe acreditar su dominio y probar la lesión causada

por el demandado, o, lo que se teme que pueda causar. Por su parte, el demandado debe acreditar la existencia del derecho

que el propietario le niega.

EFECTOS DE LA ACCION NEGATORIA:Si aquel que pretende un derecho real en cosa ajena no logra probarlo,

el propietario que había ejercitado la acción negatoria obtenía una orden decesación de los actos de perturbación, pudiendo pedir, en caso necesario, que elperturbador diera caución o fianza para garantizar que en lo futuro noproseguiría con la perturbación(cautio de non amplius turbandu).

EXTINCION DEL DOMINIO:La propiedad se pierde o extingue por distintas causas, las que pueden

decir relación con sucesos referidos a la cosa misma objeto de la propiedad,casos en los cuales se dice que la extinción es absoluta, extinguiéndose eldominio para su actual titular y no pasando por ello a ser propiedad de otro; obien a acontecimientos referidos a casos en los cuales la cosa sólo se pierde parasi actual propietario, pasando el dominio a otra persona, casos en los cuales sedice que la pérdida o extinción es relativa.

Un caso especial es el referido al abandono o renuncia por parte delpropietario, vale decir, la situación de derelicción.

En relación a lo referido, se pueden mencionar, a modo de ejemplo, comosituaciones de extinción absoluta, esto es, de pérdida por sucesos referidos a lacosa misma objeto del derecho de propiedad, las siguientes: a)destrucciónfísica, b) por ser puesta fuera del comercio humano, c)por diversas razones:c.1)en elcaso de los animales salvajes: por recuperar su libertad, c.2)en el caso de losdomesticados al perder el hábito de ir y volver

Por su parte, como ejemplos de situaciones de extinción relativa, estoes, casos en los cuales la cosa sólo se pierde para si actual propietario, pasandoel dominio a otra persona: a)Pérdida por acontecimientos que se refieren a lacapacidad del sujeto, b)Por adquisición de la cosa por parte de un tercero y estapuede ser: b.1)con la voluntad del propietario anterior, b.2)sin la voluntad delpropietario anterior (usucapión).

LA POSESION Etimológicamente la expresión posesión, viene de las expresiones

possidere que proviene del verbo sedere (sentarse, estar sentados (sedes:asiento)) y del prefijo pot o pos (poder), por lo cual puede traducirse como podersentarse o fijarse.

De esta forma, la possessio entraña una potestad material que un sujetoejercía sobre una cosa, con independencia de que fuera o no conforme a derecho

En un sentido amplio la posesión es el poder físico que el hombre ejercesobre una cosa, tenga o no derecho a ella, vale decir, significa tener materialmenteuna cosa, vale decir, una situación o fenómeno de hecho, pues para tener una cosano es necesario estar provisto de un título del que se derive algún derecho a latenencia.

En todo caso, el concepto jurídico es distinto, según veremos másadelante.

En relación a esta institución, Joan Miquel nos dice que el estudio de laposesión comienza con una paradoja, pues aparentemente se trata de una nociónmuy sencilla, casi intuitiva: la tenencia material de una cosa, dejando de lado elderecho que se tenga a ella o como se haya producido; pero, hay pocos conceptos enla ciencia del Derecho que hayan sido tan discutidos.

Por su parte, Volterra destaca que aún hoy la formulación de la posesiónromana no es en modo alguno pacífica en la doctrina. Aún se discute la cuestión desí la posesión debe entenderse como un hecho o como un derecho, de igual modoque se discute el fundamento de la tutela posesoria.

Algunos autores afirman que el problema de la posesión es como la hidramitológica; si se le corta una cabeza, rebrotan siete.

CONCEPTO ACTUAL:Nuestro legislador en el artículo 700 del Código Civil define la posesión

como la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, sea queel dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo o por otra personaque la tenga en lugar y a nombre de él.

EVOLUCION: En el derecho arcaico, la figura que después se llamará posesión forma

parte del amplio concepto denominado usus, que significa el ejercicio de hechode un poder sobre cosas y personas, en oposición al mancipium, que indica latitularidad jurídica del poder sobre ambas.

Posteriormente, comienza a utilizarse la expresión possessio, sinperjuicio de que en un primer momento esta palabra es usada para designar elasentamiento de un particular en una determinada extensión de tierra cultivable, oapta para el pastoreo, de titularidad pública (ager publicus), cedida para unaprovechamiento privativo, por un cierto tiempo o a perpetuidad, con obligación depagar un canon anual (vectigal), vale decir, se trata de una situación jurídica degoce de distinta naturaleza a la que corresponde al propietario. Esta possessioes protegida mediante un interdicto denominado “uti possidetis” (“tal comoposeéis”).

Con el tiempo, esta protección se extiende a otras situacionesposesorias, pudiendo distinguirse una posesión a título de dueño (el que sepresenta como propietario) y otra a título distinto (vectigalista, precarista, acreedorpignoraticio o secuestratario). Para muchos, surge, entonces, la distinción entrepossessio civilis y possessio naturalis.

De ello resulta que al mero hecho de tener físicamente una cosa se ledenomina, por los juristas, possessio naturalis, lo que hoy denominamos meratenencia o simple detentación. Así, son poseedores naturales, entre otros, elarrendatario, el comodatario, el depositario, el pignoratario y el usufructuario, porcuanto ellos detentan una cosa, pero no tienen animus dominii.

Por su parte, utilizan la expresión possessio civilis para referirse a latenencia de una cosa como dueño, independientemente de que el poseedor seaverdadero dueño o no lo sea.

Lo que hoy denominamos como posesión corresponde a la llamadapossessio civilis, vale decir, el señorío o disposición de hecho sobre una cosa conla pretensión de tenerla como propia. De esta forma, possessio civilis osimplemente possessio significa, en el derecho clásico, la disponibilidad de hechode una cosa, el estado de señorío sobre ella (independientemente de ser o nopropietario de ella), con intención de tenerla para sí mismo, con exclusión de losdemás.

La jurisprudencia clásica sobre la base de soluciones a casosconcretos va depurando el concepto jurídico de posesión, sugiriendo laexistencia de distintas clases de posesión, fijando al respecto criterios distintivos,que precisaremos al tiempo de estudiar cada una de estas distinciones.

En base a estas distinciones, el concepto que vamos a manejar nosotrosde ahora en adelante es el de posessio civil, esto es, la tenencia de una cosadeterminada con ánimo de señor y dueño.

Comentario: en el derecho justinianeo se oscurecen los criteriosdistintivos fijados por los clásicos. Así, se tiende a asimilar el concepto depossessio civilis al concepto de possessio iusta y éste con el de possessio adusucapionem. Lo mismo ocurre con los conceptos de possessio naturalis ypossessio iniusta, sin perjuicio de que estrictamente hablando no son expresionessinónimas.

CLASIFICACIONES O PRECISIONES DE LA JURISPRUDENCIACLASICA SOBRE LA POSESION:

1)DISTINCION ENTRE POSSESIO CIVILIS Y POSSESSIONATURALIS:

La posesión (possessio civilis) se distingue, por una parte la propiedad(dominium), que es el señorío jurídico absoluto, esto es, sostenido por elordenamiento jurídico y oponible a todos los hombres y, por otra parte, sedistingue de la tenencia (possessio naturalis), esto es la mera disponibilidad deuna cosa reconociendo dominio ajeno.

En este sentido, para calificar a la possessio naturalis los juristas usan lasvoces latinas detinere o tenere, de las que pasaron al derecho común los términos“detentación” o “tenencia”, para significar un poder de hecho sobre una cosa sinintención de considerarla como de su propiedad.

La jurisprudencia romana reconoce como poseedor civil a quien secomporta como dueño respecto de una cosa, vale decir, quien dispone de lacosa (corpore possidere o corpus) y que tiene la voluntad de conservarla ydefenderla como suya (animus dominii).

El poseedor civil se distingue del natural, por cuanto, el primero, puedellegar a ser dueño de la cosa por el transcurso del tiempo, mediante lausucapión, si se cumplen otros requisitos legales. En cambio, el poseedor naturalno puede llegar a ser propietario por este expediente.

Otro rasgo distintivo de la possessio civilis respecto de la possessionaturalis es que si el poseedor civil pierde la posesión puede recuperarlaejerciendo la acción reivindicatoria si es el dueño de la cosa, o mediante laacción Publiciana si no lo es. En cambio, el poseedor natural que pierde latenencia de la cosa no dispone de estas herramientas.

Cabe destacar, que los juristas romanos, a esta altura de los tiempos,reservan la palabra possessio al sentido de la possessio civilis.

2)DISTINCION ENTRE POSSESSIO AD USUCAPIONEM YPOSSESIO CIVILIS:

Algunos identifican la possessio civilis con la possessio adusucapionem (Savigny), pues para que la posesión conduzca a la adquisición deldominio por medio de la usucapión, es necesario poseer como dueño y cumplir otrosrequisitos.

En todo caso, entre el término possessio civilis y possessio adusucapionem existiría una relación de género a especie, puesto que parausucapir es necesario ser poseedor civil y cumplir ciertos requisitos, entreotros, justo título y buena fe, pero no todo poseedor civil es poseedor adusucapionem; para ser poseedor civil basta con detentar físicamente una cosa,sin que sea necesario tener un justo título y entrar de buena fe a poseer la cosa.

3)DISTINCION ENTRE POSSESSIO AD USUCAPIONEM YPOSSESSIO AD INTERDICTA:

Esta nueva distinción que formula la jurisprudencia atiende a losefectos jurídicos que podía acarrear la posesión.

Por possessio ad usucapionem los juristas señalaban como tal a laposesión que conducía, al cumplirse ciertos requisitos, a la adquisición de lapropiedad del bien poseído, precisamente mediante la usucapión.

Por su parte, la possessio ad interdicta era aquella que no conducía a laadquisición del dominio, pero que otorgaba al poseedor tutela para su señorío,por intermedio de los interdictos posesorios.

En relación a esta distinción, ocurre que algunos identifican la possessioad usucapionem con la possessio civilis y la possessio naturalis con la possessioad interdicta, pero, para muchos, no es más que una confusión conceptual.Estrictamente, se dice que la possessio naturalis es algo menos que la possessio (noexistiría, por tanto, una relación de género a especie entre la possessio civilis opossessio y la possessio naturalis), vale decir, es una simple detentación de hecho omera tenencia de una cosa sin animus possidendi, por regla general desprovista deprotección posesoria (sólo por asimilación ciertos mero tenedores o poseedoresnaturales pueden utilizar los interdictos posesorios, como ocurre con elsecuestratario y el acreedor prendario, según veremos), por lo cual possessionaturalis y possessio ad interdicta no son expresiones sinónimas.

4)DISTINCION ENTRE POSSESSIO IUSTA Y POSSSESSIOINIUSTA:

Otra distinción que formula la jurisprudencia es en atención a laforma como había sido adquirida la posesión, vale decir, según cual fuera sucausa, distinguiéndose la possessio iusta (justa) de la possessio iniusta (injusta).

La possessio iusta sería aquella que había tenido una fuente legítimade adquisición. Es la posesión exenta de vicios, en otras palabras la que no esviolenta, clandestina ni precaria (nec vi, nec clam, nec precario).

Según Guzmán Brito, las causas de posesión conforman un catálogotípico de actos o hechos que objetiva y abstractamente están dirigidos a fundarla adquisición del dominio de las cosas, aunque en el caso concreto laadquisición no haya tenido lugar.

Dicho de otra forma la iusta causa o justo título de posesión es unantecedente típico objetivamente conducente a fundar la obtención del dominiopor medio de un modo de adquirir, con independencia de que la adquisiciónhaya tenido o no lugar (recordar concepto entregado al tiempo de ver los requisitosde la usucapión en el derecho clásico).

Principales causas o justos títulos posesorios: Las causas justificativas de la posesión se indican con la partícula pro,

y, así, podemos mencionar como principales causas justificativas de la posesión lassiguientes:

1)Pro suo (como suyo o como propio): para que se configure este título esnecesario que el poseedor crea ser suya la cosa, o poder haber sido suya, de nohaberse omitido las formalidades civilis de la adquisición.

Así, el conocimiento real o reconocimiento por parte del sujeto depertenecer a otro la cosa, resulta incompatible con esta clase de causa. Así, quiencompra una cosa a otro, sabiendo que el vendedor no es el dueño de la cosa, no puededecir que posee la cosa por pertenecerle, vale decir, pro suo, pues estaría mintiendo.

Para muchos, la causa pro suo podría ser la única causa de posesión, pero esposible tipificar otros que quedarían en forma general comprendida dentro de ésta. Sinperjuicio de ellos, en ciertos casos es conveniente distinguirlas pues pudiera ocurrirque otra supuesta causa no permitiera, por sí, justificar la tenencia como posesoria. Unproblema distinto es determinar si la causa pro suo, entendida así, vale decir, comoputativa, tenga eficacia para la usucapión. En todo caso, por sí, es suficiente causapara poseer y ser protegida.

En ciertos casos, la causa pro suo es la única posible sin concurrencia deotras, como ocurriría en todos los casos de ocupación de res nullius propiamente talesy en la accesión, casos en los cuales el sujeto posee las cosas como propias, sin queexista otra causa justificativa.

2)Pro emptore: en este caso la causa o justo título es un contrato decompraventa, pues en virtud de ella la cosa es entregada por el vendedor alcomprador en cumplimiento de una obligación, por lo cual el comprador entre enposesión de la cosa, pudiendo decirse que posee como comprador, en formaindependiente de que además pueda haber adquirido el dominio (en el evento que elvendedor fuera dueño, pues si no lo es, sólo habilita para poseer).

3)Pro donato: La donación también opera como justa causapossessionis, en forma independiente de que además pueda haber adquirido eldominio.

4)Pro dote: se da cuando se entregan bienes al sujeto en calidad dedote, dejando al sujeto como poseedor, sin perjuicio de poderlo dejar como dueño, siel que entrega es dueño de las cosas.

5)Pro herede:Se da respecto de las cosas halladas entre los bienes de undifunto que el heredero comienza a detentar efectivamente en cuanto herederoy con la creencia de ser tal, independientemente de que hubieran pertenecido o noal fallecido.

6)Pro legato:Se da respecto de las cosas que han sido legadas endominio a un sujeto, quien al recibirlas entra en posesión, independientemente deque adquiera el dominio.

7)Pro soluto: opera en el evento del cumplimiento o pago de unaobligación en virtud de la cual el sujeto pasivo, deudor, se puso en lanecesidad de transferir el dominio de la cosa.

En este evento, al entregar el deudor la cosa al acreedor, éste entra aposeer la cosa, independientemente de que adquiera el dominio.

Es del caso destacar que jurídicamente no es lo mismo dar una cosa queentregarla, pues no toda entrega supone transferir el dominio de la cosa o constituiralgún derecho real. Así, el arrendador que se obligó a proporcionar a otro el uso deuna cosa a cambio de una suma de dinero, al entregar no deja al arrendatario enposesión de la cosa, pues éste no tiene ánimo de señor o dueño, es un simple merotenedor o poseedor natural.

8)Pro creditore: Se refiere al caso de aquellas cosas recibidas enpropiedad para su devolución. En todo caso, tratándose de cosas fungibles no tienemayor importancia el problema posesorio.

9)Pro derelicto:El que ocupa una cosa que ha sido abandonada porquien dice ser su dueño, al ocuparla lo que hace es convertirse en poseedor proderelicto (“como abandonado”).

En este caso, la causa no es la ocupación misma sino su antecedente: elhecho del abandono, independientemente de que lo haya efectuado.

En relación a estos títulos o causa de posesión, es necesario destacar,que todos ellos podrán ser invocados como justo título en materia deusucapión, en el evento de que no hayan dejado al que recibió o entró adetentar la cosa en base a uno de estos títulos. Así, por ejemplo, ello sucederíapor ejemplo en el evento de que el que entregara la cosa no fuera dueño de ella (proemptore, pro creditore, pro soluto, pro donatio) o bien quien la abandono no era eldueño (pro derelicto) o bien cuando el causante no era dueño (pro herede y prolegato).

En todo caso, possessio iusta no es sinónimo de possessio adusucapionem, pues para poder adquirir por usucapión no basta con ser laposesión justa, además es necesario ser poseedor de buena fe.

Por su parte, la possessio iniusta, que algunos denominan viciosa, erala nacida por efecto de un vicio o por lesión para el anterior poseedor, viciosque podían ser la violencia (vi), la clandestinidad (clam) o el precario(precario). Vale decir, Injusta o viciosa, es la que tiene origen violento,clandestino o precario respecto del anterior poseedor.

En este sentido, poseedor violento, es él que con violencia en laspersonas o fuerza en las cosas entra en posesión de un mueble o inmueble.

Por su parte, poseedor clandestino, es él que entra a poseersubrepticiamente, sin que lo sepa el dueño o poseedor pero sin emplear fuerza.

Finalmente, poseedor con vicio precario, es el que tiene una cosahabiéndola solicitado y que luego se niega a restituirla a aquel que se la entregó.

IMPORTANCIA DE LA DISTINCION ENTRE POSESION JUSTAE INJUSTA:

Esta distinción no tiene importancia respecto de todos, sino que sólorespecto del poseedor anterior, vale decir, contra éste, generalmente la posesiónviciosa no es amparada por interdictos, pero sí contra cualquier otro individuoque intente perturbarla.

5)DISTINCION ENTRE POSSESSIO BONAE FIDEI (BUENA FE) YPOSSESSIO MALAE FIDEI (MALA FE):

En base a la convicción que tuviera el poseedor respecto de sucondición de tal, la posesión puede ser de buena o mala fe.

Poseía de buena fe aquél que creía tener un derecho legítimo sobre lacosa poseída, es decir, quien estaba convencido o tenía la convicción íntima que lacosa le correspondía por derecho. Poseedor de buena fe es quien tiene laconvicción, sin duda ninguna, de tener derecho a la posesión, lo cual en el casode la possessio civil, corresponde a la creencia de ser el propietario de la cosa(animus domini).

Poseía de mala fe el que actuaba como poseedor a sabiendas de quecarecía de derecho alguno sobre la cosa objeto de su señorío.

La posesión de buena fe no es lo mismo que posesión justa no obstanteque en general se tiende a confundir. En este sentido, puede decirse que nonecesariamente quien posee de mala fe es poseedor injusto, pues la buena omala fe pueden existir tanto en la posesión adquirida sin vicios, cuanto en laviciosa. Así, es posible que un poseedor de buena fe tuviera una posesión injusta,como el propietario desposeído que recupera la posesión del objeto usando laviolencia. Inversamente, podía una persona ser poseedor de mala fe y no tener unaposesión injusta, como cuando se compra un inmueble sabiendo que no es depropiedad del vendedor.

IMPORTANCIA DE LA DISTINCION ENTRE POSESION DEBUENA FE Y MALA FE. :

La buena fe no influye en lo referente a los interdictos, pero confiereotras ventajas:

A)permite la adquisición de los frutos,B)confiere la acción publiciana y C)además permite llegar a adquirir el dominio de las cosas por

usucapión.

ELEMENTOS DE LA POSESION CIVIL:La possessio civilis consiste en detentar materialmente una cosa con el

ánimo de tenerla para sí. De esta forma, las fuentes romanas distinguían doselementos: EL CORPUS, y EL ANIMUS.

Así, Paulo nos señala que adquirimos la posesión con el corpus y con elanimus (corpore et animo) y no solamente con el animus o con el corpore. AlejandroGuzmán Brito nos enseña que la palabra corpus alude al cuerpo del adquirente de laposesión y no al de la cosa misma; y animus a su alma y espíritu, como sede de laconciencia, de forma que esta expresión puede traducirse como “entendimiento oconocimiento”. Ambos términos suele ser usados en caso dativo: corpore (con elcuerpo) y animo (con el alma o espíritu; “con el conocimiento o el entendimientode”), vale decir, la detentación es obtenida por el adquirente de la posesión con elcuerpo (con el suyo) y con el alma (con la suya).

a)EL CORPUS: es el elemento material (objetivo) y consiste enposibilidad física de disponer de una cosa, con exclusión de toda otra persona.

En un principio, predominaba una concesión materialista, vale decir,decía relación con la idea de aprehensión física, pero posteriormente seentendió que no era necesario el directo e inmediato contacto con la cosa, valedecir, no se requiere necesariamente aprehensión física pero si posibilidad dedisponer materialmente de la cosa, esto es, basta un hecho material cualquiera quepermita disponer al adquirente de ella según su arbitrio. Al respecto se señala quela jurisprudencia fue espiritualizando el concepto de corpus y dándole mayorflexibilidad.

De esta forma, Bonfante define la possessio corpore o corpus comocualquier tipo de relación de hecho que en la economía y en la conciencia socialpermite actuar sobre la cosa, cuando se desee, excluyendo a los demás.

El corpus consiste en la aprehensión de la cosa y que da al poseedor laposibilidad de ella con exclusión de cualquier otro sujeto.

b)EL ANIMUS O ANIMUS POSSIDENDI O ANIMUS DOMINI: es elelemento espiritual, intencional, volitivo, interno (subjetivo) y consiste en laintención o voluntad de conducirse o actuar como si se fuera dueño de la cosa,vale decir, de disponer de ella con exclusión de toda otra persona.

Este animus domini no implica el pensamiento de que se seaefectivamente propietario. Es necesario destacar que el animus no significa lavoluntad o la intención de adquirir la posesión, sino sólo de comportarse comodueño de la cosa.

Cuando falta el animus, no hay posesión, sino que sólo detentación omera tenencia (possessio naturalis) y así, por ejemplo, el arrendatario, eldepositario, el comodatario, el usufructuario, son meros tenedores.

El animus es para algunos el elemento determinante y soberano de laposesión, en efecto, lo que hace que la tenencia de una cosa se convierta enposesión, lo es precisamente el animus.

Este elemento intencional o volitivo determina que quien no tienevoluntad no puede adquirir la posesión, como ocurriría con los menores de sieteaños y los dementes, sin perjuicio de la posibilidad de adquirirla por medio delrepresentante legal, o en el caso del impúber de obtener la auctoritas del tutor.

En relación, a estos elementos, conviene recordar que las personassometidas a potestad adquieren la posesión no para ellos sino para su pater oamo, siempre que éstos lo sepan. En estos casos los juristas dicen que laadquisición tiene lugar con nuestro ánimo y con el cuerpo ajeno (animo nostro etcorpore alieno), sin perjuicio de que tratándose de un hijo o esclavo al cual seconfiara un peculio, se admitió la posibilidad de que estos adquirieran la posesiónsin el conocimiento del amo o padre, que es quien en realidad adquiere la posesiónpor ser el dueño del peculio. En todo caso, es necesario destacar que en estos casosse entiende que el animus también debe darse en el sujeto a potestad, en el sentidode saber él mismo lo que hace.

Por último también se puede adquirir la posesión por medio deterceros libres como ocurre en el caso de un mandatario y en el caso de tutor ocurador respecto del representado.

COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESION:

Requisitos:1.-Debe estar dentro del comercio humano.2.-Tal como lo señalamos, debe ser determinada, esto es, debe tratarse de

una cosa especifica.3.-La cosa debe tener existencia independiente por lo cual no cabe

poseer las cosas que forman partes integrantes de un todo, ni partes divididas de unacosa mueble.

4.-Debe ser corporal. Al respecto cabe destacar que en el concepto deposesión que hemos entregado resalta la idea de tenencia, esto es, tener omantener una cosa, lo que se relaciona directamente con la idea de cosacorporal, que son precisamente las que pueden ser aprehendidas por los sentidos.

Se ha señalado por algunos que sólo las cosas corporales pueden sersusceptibles de verdadera posesión y que así lo habrían considerado losjurisconsultos romanos clásicos, pero, en el derecho postclásico se habríadesarrollado la idea de una posesión de derechos (possessio iuris), que sueleaparecer denominada como quasi posesión. Así, se habría aceptado la quasiposesión del derecho de servidumbre (quasi possessio ususfructus), que consistía enel ejercicio del poder contenido en una servidumbre con ánimo de ejercer esederecho para sí, vale decir, el ejercer de hecho un derecho real, lo que luego seamplió a los demás derechos reales, sobre la base de una cierta relación de hechocon una cosa corporal, aunque en función del contenido típico de un derecho real.

Estrictamente hablando, no se trata aquí de un señorío fáctico sobre lacosa sino de un ejercicio fáctico de un derecho. En el derecho justinianeo, seaceptó ya la existencia de una possessio de cosas coporales y una especie depossessio de cosas incorporales o iura (resulta imposible sostener que el objeto dela posesión sea el derecho mismo, pues algo incorporal no puede ser poseído, estoes, tenido corpore (et animo) ).

ADQUISICION DE LA POSESION: La posesión se adquiere con la entrada en el poder de disposición de la

cosa y la intención de poseerla a título exclusivo, vale decir, se requiere queconcurran los dos elementos constitutivos de ésta, cuales son, el corpus y elanimus. Se requiere un elemento externo y material, por lo cual se requiere de unacto que ponga a una persona en la posibilidad de disponer materialmente de unacosa, vale decir, se requiere de la aprehensión de una cosa (corpus), pero, además, serequiere de un segundo elemento, interno, subjetivo o espiritual, que consiste en laintención de someter la cosa al ejercicio del derecho de dominio, actuando respectode la cosa como si fuera dueño (animus possidendi, animus domini). Así, Pauloseñala que alcanzamos la posesión con el cuerpo y con el ánimo, y no solamente conel ánimo o con el cuerpo (Adispiscimur possessionem corpore et animo, neque perse animo, aut per se corpore).

En cuanto al corpus, en los primeros tiempos se entendió que laadquisición de la posesión suponía un acto de toma efectiva de control material,esto es, exige un contacto material o físico con la cosa, tomándola u ocupándola.Con el tiempo se llega a establecer que no necesariamente exige unaaprehensión real o física de la cosa, sino más bien un hecho material cualquieraque permitiese al adquirente disponer de ella.

Por su parte, el animus determina que al tiempo de tomar contacto conla cosa el sujeto debe tener la intención de detentar la cosa como suya.

En este sentido se dice que son actos típicos de obtención corpore lasdistintas formas de ocupación, tradición, accesión, la sustracción y la invasión ousurpación. Los juristas romanos discutieron si una detentación material indirectapermite adquirir “solo animo” la detentación de la cosa, y así adquirir la posesión. Elproblema se plantea respecto de aquellas situaciones en que no puede decirseestrictamente que la cosa ha sido tomada u ocupada por el adquirente, pero en queha sido puesta a su disposición de manera de poder tomarla en cualquier momentocomo suya. Según algunos estaríamos ante una adquisición por el solo animo. Asíocurriría en el caso de tradición por entrega simbólica y en el constitutumpossessorium. Otros, consideran que ello no es efectivo y en realidad la cosa quedao ya está bajo el control del poseedor. Así ocurriría en la traditio longa manus, en latraditio brevi manus.

De esta forma, por no tener conciencia de lo que hacen, no puedenadquirir la posesión, por más que tengan el corpus: los dementes y el impúberinfantia minor.

Para algunos la diferenciación del elemento intencional (animus) ymaterial (corpus) permite a la jurisprudencia explicar la adquisición por laconcurrencia de ellos, pero no necesariamente en el mismo sujeto, sino en dosdistintos. Así, resulta posible la adquisición de la posesión por medio de unapersona jurídicamente dependiente(caso del alieni iuris o del esclavo que adquierenla tenencia posesoria no para ellos sino para su pater o amo, siempre que ellos losepan (“con nuestro animo y con el cuerpo ajeno” “animo nostro et corpore alieno”).Es más, se habría admitido que un esclavo o hijo tenedores de un peculio podíanganar la posesión para el peculio aun sin el conocimiento del amo o padre, que esquien en realidad adquiere la posesión por ser el dueño del peculio (“animo alieno etcorpore alieno”). ).

Desde la última jurisprudencia clásica se admite también laadquisición por medio de un representante, lo que se generaliza en el derechojustinianeo a cualquier persona que actúe como intermediario. En este sentido,se habría aceptado que el pupilo pudiera adquirir la posesión por medio de su tutor;los municipios por intermedio de sus esclavos o de hombres libres y, las personasjurídicas merced a un acto de un procurador u hombre libre.

CONSERVACION DE LA POSESION:En principio estaba condicionada a la coexistencia del corpus y el

animus, pero esto se atenuó al establecerse excepciones, fundamentalmenterespecto del corpus.

Así, se seguía conservando la posesión manteniendo sólo el ánimo en elcaso del esclavo que se fugaba hasta que otro lo posea. Lo mismo cuando la cosa eraentregada a una persona en calidad de mero tenedor, pues si bien éste pasa adetentarla reconoce dominio ajeno. También, en la posesión de los predios deestación, que se usan en verano o en invierno, que se retienen solo animo durante latemporada en que se cierran y se dejan por su poseedor. En estos casos, podemosapreciar que existe una cierta posibilidad de recuperación de la relación corporal.

En cuanto al animus, si bien se mantuvo como exigencia, se establecióuna excepción, cual es, el caso del poseedor a quien sobreviniera unaenfermedad mental.

PERDIDA DE LA POSESION: La posesión de una cosa puede perderse ya por pérdida del corpus, ya por

pérdida del animus o bien por la pérdida de ambos elementos a la vez.

A.-PERDIDA DEL CORPUS, cesa el poder físico del poseedor sobrela cosa, sin haber perdido el animus, lo cual ocurre en los siguientes casos:

1-Cuando otro se apodera de la cosa poseída con ánimo de hacerla suya.2.-Cuando sin pasar la posesión a otras manos, se hace imposible el

ejercicio de actos posesorios. ej: si se inunda permanentemente un predio.3.-En caso de pérdida material de las cosas, siempre y cuando no se

encuentren bajo el poder del poseedor.

B.-PERDIDA DEL ANIMUS, esto es, cesa la voluntad de seguirposeyendo, vale decir, la persona que poseía la cosa reconoce dominio ajeno,cesaba la intención de poseer la cosa para sí, reemplazándola por la de detentarla cosa por otro (alieno nomine)

Ej: cuando quien poseía una cosa la vende a otro pero la sigue ocupandocomo mero tenedor (constitutum possesorio).

C.-PERDIDA DEL CORPUS Y DEL ANIMUS: lo que ocurre en lossiguientes casos:

1.-en caso de abandono de la cosa por el poseedor con intención dedesprenderse del dominio (derelicción)

2.-En caso de tradición de la cosa efectuada por el poseedor.3.-En caso de fallecimiento del poseedor.

NATURALEZA JURIDICA DE LA POSESION: La pregunta a responder es si la posesión es un hecho o un derecho.

En este sentido existen dos posiciones principales, la de Savigny y la de VonIhering.

Para Savigñy la posesión es un hecho, pero que por sus consecuenciasse asemeja a un derecho. En este sentido Paulo nos dice que “esta (la posesión) escosa de hecho no de derecho”. En el mismo sentido Papiniano nos dice “la posesióntiene muchísimo de hecho”. En apoyo a su afirmación, sostiene que la posesión sefunda en circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no se la podría concebir.En todo caso, sostiene que si bien por su propia naturaleza la posesión no es otracosa que un mero hecho, por sus consecuencias se asemeja a un derecho. En estesentido, algunos autores señalan que la posesión según Savigny consiste en unhecho y un derecho a la vez, pues en su naturaleza primitiva y en si misma no esmás que un hecho; pero, los efectos jurídicos que de ella se derivan, hacen que se lapueda ver como un derecho.

Si entendemos que la posesión es institución de hecho, fáctica, si ellacesa, quedan eliminadas las consecuencias jurídicas que a ella se atribuyen, y es asícomo no alcanzan a la posesión los efectos del ius post liminium, pues lo querecupera el ciudadano que escapa de su prisión son sus status y derechos que tenía almomento de caer prisionero, pero no su situación de hecho.

Bonfante nos señala que la posesión sería un señorío pleno de hecho en laintención del poseedor, frente a la propiedad que sería el señorío jurídico, vale decir,habría un paralelo entre señorío jurídico y el social o de hecho. Socialmente elposeedor es como el propietario: intenta apoderarse de la cosa, tiene intención deutilizarla, pero no es dueño.

Ihering, considera que si bien la posesión nace puramente de hecho,tampoco es menos cierto que los derechos son intereses jurídicamente protegidos y elderecho es la seguridad jurídica del goce, de lo cual resulta que la posesión es underecho porque está jurídicamente protegida.

A ello habría que agregar que según Ihering la posesión es la condiciónprimaria para utilizar económicamente una cosa. Así, el propietario que no llega a laposesión no puede tener propiedad. La propiedad sin posesión es como un tesoro sinllave para abrirlo. Además agrega que como la posesión es una relación directa entreuna persona y una cosa, es un derecho real.

En relación a esta postura, es del caso destacar que algunos romanistas comoAlbertario analizan la posesión según su tratamiento en las distintas épocas y es asícomo aprecian que en la época clásica el término posesión va adquiriendo sentidotécnico, y la posesión se convierte en un dominio de hecho sobre una cosajurídicamente protegida y apta para la usucapión. En la época post clásica, para ellos,la posesión se configura realmente y tiende a convertirse en un derecho.

Al parecer nuestro legislador siguió la teoría mayoritaria, esto es, lateoría de Savigny, vale decir la posesión es un hecho y no un derecho, lo cual seaprecia de la propia definición pues no se habla de facultad o derecho sinosimplemente de la tenencia, lo cual es un hecho, vale decir, la posesión es unasituación de hecho y no una relación jurídica.

En todo caso, esta situación de hecho da lugar a unas serie de derechoso beneficios al poseedor, lo que algunos resumen diciendo que la posesión es unestado de hecho protegido por el derecho.

LA PROTECCION o DEFENSA DE LA POSESION:El Derecho Romano estableció una serie de instrumentos procesales para

amparar o proteger la posesión, destacándose en este sentido, la acción publicianay los interdictos posesorios.

LA ACCION PUBLICIANA: Es la acción que se concede a un poseedor en vías de usucapir con la

misma eficacia que la reivindicatoria para el propietario. Se funda en la ficción de la usucapión cumplida, vale decir, en virtud de

una ficción introducida por el pretor, según la cual el juez debería resolver como sila usucapión se hubiese cumplido y el demandante ejercitase la correspondienteacción reivindicatoria, por lo cual algunos la denominan reivindicatio ficticia.

Habría sido creada por el pretor del año 67 a.C., Quinto Publicio.CONCEPTO: Se la define, como la acción que tiene el poseedor

desposeído que estaba en vías de adquirir por usucapión, para recuperar lacosa de manos de quien la tuviese (sería una actio in rem, ficticia).

FINALIDAD: Recuperar la posesión.

EJERCICIO: puede ser intentada: a)Por el propietario bonitario (él adquirente de una cosa mancipi

respecto de la cual no se empleo un modo del ius civile) b)Por el poseedor que habiendo recibido por traditio una cosa de

quien no era su dueño, estaba en vías de usucapirEn todo caso, el pretor otorgó una actio Publiciana utilis para ser utilizada

por aquellos que hubiesen adquirido la posesión por un modo distinto a la traditio,como lo sería el caso de quien ocupa un res que había sido abandona por quien no erasu dueño (pro derelicto).

c)Conviene destacar que, si bien la acción publiciana nació para protegeral poseedor de una res mancipi que no puede probar dominio quiritario al haberfaltado la mancipatio o la in iure cessio, y después fue extendida para proteger aladquirente a non domino, ello no impidió que terminara siendo usada también portodo poseedor en vías de usucapir e, incluso, por el verdadero propietario civilde la cosa de la cual ha perdido la posesión, lo cual se explica por razones prácticasrelacionadas con la dificultad que conlleva la prueba del dominio en la acciónreivindicatoria.

REQUISITOS PARA EJERCERLA: Hemos señalado que se funda en una ficción, vale decir, se ordena al

juez tener por cumplido el tiempo legal de posesión que habilita para usucapir,por lo cual, partiendo de ese dato ficticio, el juez debe verificar si entonces eldemandante hubiera sido propietario quiritario, por lo cual es necesario determinar sise cumple con ciertos requisitos, cuales son:

1)JUSTO TITULO y

2)BUENA FE. En lo referente al Justo título, debe tratarse de un título traslaticio de

dominio. Se trata de un requisito objetivo, pudiendo este título ser derivativo (ej:una venta o donación seguidos de tradición) o bien originario (ocupación de unacosa abandonada por quien no es su dueño, pues si otro la ocupa no se haceinmediatamente propietario quiritario).

EFECTOS DE LA ACCION PUBLICIANA:

A)SI DEMANDADO ERA DUEÑO DE LA COSA: El demandadoopondría la calidad de propietario, mediante la exceptio iusti dominii, con lo cual enprincipio el demandante perdería el juicio, sin perjuicio de recordar lo dicho alestudiar la propiedad bonitaria (replicatio doli o replicatio rei venditae et traditae,según el caso).

B)SI DEMANDADO ERA POSEEDOR DE MALA FE: El demandantetriunfará.

C)EN CASO DE SER AMBOS POSEEDORES DE BUENA FE: va atriunfar aquel que disponiendo de título la hubiese poseído primero. Sí ambos larecibieron de distintas personas, vence el actual poseedor.

INTERDICTOS POSESORIOS:

CONCEPTO: acciones especiales que tienen como fundamento a laposesión y cuyo objetivo es protegerla.

En todo caso, en una primera época los interdictos posesorios teníanpor objeto proteger ciertas situaciones de tenencia de cosas, ya para mantener alinteresado en su tenencia, ya para permitirle recuperar la cosa perdida. En estesentido, el pretor protegió de esta forma al vectigalista o tenedor de una parcela delager publicus vectigalis, al precarista (precario habens), el secuestratario, elacreedor prendario, todos los cuales no son ni dueños ni poseedores civiles de lascosas cuya tenencia es protegida.

Posteriormente, la protección interdictal se extiende también alposeedor civil, fuera o no dueño de la cosa y en la época clásica ordinariamentelos interdictos se aplican en favor del poseedor civil.

CLASIFICACION:I)Interdictos retinandae possessionis o prohibitorios y II)Interdictos recuperandae possessionis o restitutorios. En todo caso, es del caso destacar que en algunos casos un interdicto

perteneciente al primer grupo cumple función recuperatoria.

I.-INTERDICTOS DE RETINANDAE POSSESSIONIS OPROHIBITORIOS (INTERDICTUM PROHIBITORIUM): También se lesdenomina interdictos conservatorios puesto que están destinados a conservar laposesión de una cosa, respecto de la cual se sufre alguna perturbación. Son deesta especie dos clases de interdictos:

a)el INTERDICTO UTI POSSIDETIS y b)el INTERDICTO UTRUBI.

a)INTERDICTO UTI POSSIDETIS (“así como poseéis seguiréisposeyendo”): en su origen tenía por finalidad impedir toda perturbación omolestia en la posesión de inmuebles, específicamente parcelas del ager publicus(es prohibitorio).

Se otorgaba al actual poseedor en contra de cualquiera que loperturbara, siempre que el actual poseedor no fuese perturbado en su posesiónpor aquel a cuyo respecto tenía una posesión viciosa, vale decir, salvo que élfuera poseedor vicioso respecto del que lo perturbaba.

b)INTERDICTO UTRUBI:tenía la misma finalidad que el anterior,pero con respecto a la posesión de cosas muebles.

Se concede a quien haya estado en posesión de una cosa muebledurante la mayor parte del año anterior al interdicto sin violencia,clandestinidad o precariedad respecto de su adversario.

Se dice, que el interdicto Utrubi puede ser conservatorio o bienrestitutorio, según triunfe el poseedor actual o quien lo turbase, puesto querealmente protege a aquel que ha poseído durante mayor tiempo durante el curso delaño que precede.

Cabe destacar, que estos interdictos deben ser opuestos dentro del añoen que se ha sufrido la perturbación o molestia.

II.-INTERDICTOS DE RECUPERANDAE POSSESSIONIS: Tambiénse les denomina interdictos recuperatorios de la posesión y ellos persiguen que serestituya la posesión a quien ha sido despojado de ella con violencia. Se danúnicamente para recuperar la posesión de inmuebles, lo que es lógico, ya que,tratándose de muebles, el interdicto utrubi sirve tanto para mantener como pararecuperar la posesión.

Los interdictos recuperandae possessionis son de dos clases:a)INTERDICTO DE VI o UNDE VI y b)INTERDICTO DE VI ARMATA.

a)INTERDICTO DE VI (unde vi) o DE VI COTTIDIANA: Se otorgaba a favor de aquel que había sido expulsado de un fundo o

impedido de entrar en él por cualquier forma violenta, salvo que esa violenciafuera de la especie que se contempla en el interdicto de vi armata y salvo que laposesión del poseedor perturbado no fuese viciosa respecto de su adversario. Enotras palabras, procede cuando el despojo se ha hecho sin armas, requiriéndose quequien lo intenta sea poseedor justo (esto es, que haya adquirido la posesión sinviolencia, clandestinidad o precariedad con respecto a su adversario), puesto que deno ser así, el adversario podría oponer la exceptio vitiosae possessionis (excepciónde posesión viciosa) y el interdicto sería rechazado.

Mediante este interdicto se obtenía el reintegro en la posesión delposeedor que había sido despojado de ella y se le otorgaba una indemnizaciónpor los perjuicios.

Debía ser interpuesto dentro del plazo de un año contado desde elmomento del despojo.

b)INTERDICTO DE VI ARMATA (unde vi armata): En parte essemejante al anterior, pero se diferencia de él en que procede cuando alguien hasido despojado de la posesión mediante la violencia, pero que era ejercida conarmas o bien que ha sido consumada por una tropa de personas.

Este interdicto no estaba afecto a limitación en cuanto a plazo parainterponerlo y procedía aún en caso de que el desposeído tuviera una posesiónviciosa con respecto al causante del despojo.

LA PROTECCION INTERDICTAL DE LA POSESION EN ELDERECHO JUSTINIANEO:

En el Derecho Justinianeo en relación con los interdictos retinandaepossessionis estos se refunden en uno sólo bajo la denominación de utipossidetis.

En cuanto a los interdictos recuperandae possessionis, ya no se distinguey genéricamente se habla de interdicto de unde vi, con exigencia de un plazo deun año para ser ejercido y pudiendo ser deducido incluso por quien poseeviciosamente respecto de su adversario, vale decir, no puede oponerse laexcepción de posesión viciosa, por lo cual se puede decir que en el DerechoJustinianeo la violencia no puede ser una excusa para hacer justicia por propiamano. Cabe destacar que este interdicto procede no sólo en contra de quienejerce la violencia sino también en contra de quien la ordena.

UTILIZACION DE LOS INTERDICTOS POR LOSPROPIETARIOS:

La jurisprudencia consideró la posibilidad de utilización de los interdictosposesorios por los propietarios por la facilidad dado que bastaba con acreditar laposesión.

EL INTERDICTO DE QUOD PRECARIO: Conviene destacar, enrelación al poseedor precario, la existencia del interdicto quod precario, queconcede el pretor para recuperar la cosa en posesión cedida al precarista.

FUNDAMENTO DE LA PROTECCION POSESORIA:Al respecto existen dos teorías principales.

Savigny considera que el fundamento es la paz pública, vale decir,evitar que los particulares se hagan justicia por sí mismos, por lo cual se otorganlos interdictos posesorios en favor del mantenimiento del estado posesorio hasta que,eventualmente en caso de plantearse la controversia sobre la legitimidad jurídica, eltribunal reconozca al titular no ya de la posesión, sino del dominio. En este sentido,podemos señalar que lo que se discute concretamente en los interdictosposesorios no es el derecho a poseer, sino el hecho de la posesión.

En relación a lo expuesto, Alvaro D’Ors nos enseña que el interdicto es unaorden decretada por el pretor para mantener la paz y seguridad en las relacionesprivadas, en especial, para hacer respetar las situaciones de apariencia jurídica, a finde que las reclamaciones contra la misma se hagan procesalmente, no de propiamano, y no se perturbe la paz pública. De esta forma, la tutela de la posesión sevincula al principio del respeto al orden constituido, dentro del cual el individuono puede modificar una situación jurídica o de hecho; se necesita la intervenciónde la autoridad jurisdiccional. Ello determina que tanto el poseedor justo comoel injusto, tanto el poseedor de buena como el de mala fe, gocen de protección

Para Ihering, lo que en realidad se protege es el dominio, quenormalmente coincide con la posesión. Si bien el dominio se defiende con laacción reivindicatoria, ella presenta un fuerte inconveniente, exige la prueba delderecho, lo que generalmente es difícil. De allí, que al propietario le resulta másfácil defender su derecho mediante los interdictos posesorios. De esta forma, paraIhering, la tutela de la posesión es el complemento necesario de la tutela de lapropiedad.

COMENTARIO: La protección de la posesión denota un alto nivel de técnica jurídica,

en base a dos principios básicos: el que un estado de hecho debe presumirse comoestado de derecho hasta que no se pruebe lo contrario y aquel que impide hacersejusticia por sí mismo, aun con convencimiento fundado de tener derecho.

IMPORTANCIA JURIDICA DE LA POSESION: Sin perjuicio de ser la posesión un hecho, ella produce importantes

efectos jurídicos, que los romanos reconocieron según distintas circunstancias orequisitos, como la buena fe, la iusta causa, el transcurso del tiempo y otros.

1.-EL POSEEDOR ES REPUTADO DUEÑO MIENTRAS OTRAPERSONA NO JUSTIFIQUE SERLO. Se trata de una presunción legal, estoes, que admite prueba en contrario.

Se señala que el poseedor goza en los juicios reivindicatorios de unalegitimación pasiva, vale decir, el peso de la prueba recae sobre el reivindicante quedebe acreditar que es propietario.

La condición del poseedor en este aspecto es sumamente favorable pues nodebe proporcionar ninguna prueba, es la otra parte, el demandante, la que debeprobar su derecho de propiedad y si no tiene éxito la cosa se mantiene en su poder.

La razón de esta presunción se encontraría en el hecho de que la posesiónpor así decirlo es la imagen de la propiedad. En efecto, por regla general, dominio yposesión aparecen unidos, el dueño posee lo que le pertenece y el poseedor es dueñode lo que posee, lo cual no obsta a que en ciertos casos se esté ante un dueño noposeedor o frente a un poseedor no dueño.

Al respecto se ha dicho que si bien la posesión no implica necesariamenteel derecho de propiedad, es el signo probable de la propiedad y la hace presumir, yaque ordinariamente cada uno posee lo que le pertenece.

2.-LA ADQUISICION DE LA POSESION LLEVA EN CIERTOSCASOS A ADQUIRIR INMEDIATAMENTE EL DOMINIO O PROPIEDADDE LA COSA, como ocurre con la ocupación cuando opera como modo deadquirir.

3.-LA POSESION DE BUENA FE CONDUCE A ADQUIRIR ELDOMINIO DE LA COSA POSEIDA MEDIANTE LA USUCAPION, SI SECUMPLEN OTROS REQUISITOS.

4.-EL POSEEDOR DE BUENA FE, MIENTRAS SE MANTENGALA BUENA FE, ADQUIERE LOS FRUTOS DE LA COSA POSEIDA.

5.-LA POSESION ESTA GARANTIZADA CONTRA TODAPERTURBACION MEDIANTE CIERTAS ACCIONES PROCESALESESPECIALES DENOMINADAS INTERDICTOS Y POR LA ACCIONPUBLICIANA.

LA MERA TENENCIA(DETENTIO)

CONCEPTO: es la tenencia de una cosa reconociendo dominio ajeno.Ordinariamente el mero tenedor detentará la cosa ya porque tiene un

derecho real sobre ella cuyo ejercicio significa detentar la cosa (usufructo, prenda) oporque tiene un derecho personal respecto del dueño (arrendamiento o comodato).

Cabe destacar, que el derecho no protege en igual forma al poseedorque al mero tenedor, sin perjuicio de que para ciertos casos, durante la época deJustiniano, se brindó a ciertos mero tenedores la misma protección que a losposeedores. Tal cosa ocurre en los siguientes casos:

1)El acreedor prendario, vale decir, aquel que en garantía de un créditohabía recibido en prenda una cosa. Se dice que la razón de esta protección seencontraría en el antecedente de la prenda, esto es, el pacto de fiducia, en que paragarantizar una obligación lo que se hacía era transferir el dominio de una cosa deldeudor al acreedor, con la promesa de éste de retransmitir ese derecho al deudorcuando pagase la deuda. Además, se dice que el acreedor prendario tiene la cosa ensu poder, conservándola con un fin especial -garantía de un crédito- y por tanto tienemal que mal animus domini lo que justifica se le proteja con interdictos.

2)El precarista (precario) y el secuestre (especie de depósito al que serecurría cuando dos personas disputaban la propiedad de una cosa).

En el caso del secuestre, se dice que este depositario (secuestratario) sólopodía poseer para sí, ya que no podía hacerlo para el antiguo poseedor, siendoincierto quien sería su poseedor definitivo.

En resumen, este tratamiento especial se debe a que estos sujetos hacenlo que dejan de hacer los titulares del dominio, vale decir reclaman laabstención de todos los demás.

DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA. (IURA IN REALIENA)

Derechos reales sobre cosa ajena, en pocas palabras, son los que recaensobre cosas en favor de personas distintas de sus propietarios. Se trata degravámenes que pesan sobre la cosa, vale decir, que ésta lleva consigo.

Los derechos reales sobre cosa ajena pueden ser clasificados en derechosreales de goce o disfrute y derechos reales de garantía, siendo de la primeraespecie la servidumbre, la enfiteusis y la superficie, y, de la segunda especie, laprenda y la hipoteca.

DERECHOS REALES DE GOCE: Se trata de derechos limitativos sobre una cosa ajena, ello explica que si la

cosa deviniera propia del titular de cualquiera de estos derechos, ese derecho seextinguiría, por cuanto las facultades que confieren están comprendidas comoatributos del dominio.

SERVIDUMBRES: Antes de iniciar el estudio de este derecho real, cabedestacar que en el Derecho Justinianeo, a diferencia de lo que ocurría en elDerecho Clásico y lo que ocurre en nuestro ordenamiento, se incluían en elconcepto de Servidumbre tanto las servidumbres prediales como las personales,de allí que en el Derecho Justinianeo se conceptualiza al derecho real deServidumbre como un derecho real constituido sobre una cosa ajena en beneficiode un predio o de una persona distintos del dueño. Es un derecho real sobre unacosa corporal ajena, en virtud del cual el propietario de esa cosa está obligado asufrir o no hacer ciertos actos, en favor de una persona determinada o para aumentarla utilidad o comodidad de un fundo ajeno.

CLASIFICACION DE LAS SERVIDUMBRES EN EL DERECHOJUSTINIANEO:

A)SERVIDUMBRES PERSONALES: son derechos reales en cosaajena consistentes en un gravamen impuesto sobre una cosa en beneficio de unapersona distinta del dueño.

B)LAS SERVIDUMBRES PREDIALES: Para conceptualizarlaspodemos traer a colación el artículo 820 del Código Civil que nos señala queServidumbre predial o simplemente servidumbre, es un gravamen impuestosobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.

En otras palabras, la servidumbre predial es un derecho real que seestablece sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueño, vale decirpara que un predio "sirva" (sirviente) a otro (dominante), de manera permanente. Sellaman prediales pues se establecen para gravar y favorecer a los mismos inmuebles,y afectan sólo indirectamente a los propietarios y demás personas que se halleninstaladas en los predios y pueden hacer uso del derecho de servidumbre, o debantolerarlo.

PARALELO ENTRE SERVIDUMBRES PERSONALES YPREDIALES: Cabe destacar que a pesar de esta unificación sistemática, existenimportantes diferencias entre las servidumbres personales y las servidumbreprediales:

1.-Las personales están establecidas en beneficio de una determinadapersona. En cambio, las prediales están establecidas para una objetiva ypermanente utilidad de un fundo o predio vecino.

2.-Las servidumbres personales son temporales, dado que, enprincipio, se extinguen con la muerte del titular. En cambio las servidumbresprediales son perpetuas.

3.-Las servidumbres personales pueden tener como objeto o recaertanto sobre bienes muebles o inmuebles. En cambio, las prediales sólo tienenpor objeto inmuebles.

CARACTERISTICAS DE LAS SERVIDUMBRES EN ELDERECHO JUSTINIANEO:

1.-Son derechos reales, específicamente, derechos reales en cosa ajena,por lo cual están protegidas por acciones reales.

2.-No puede haber servidumbre sobre una cosa propia, ya que siendoel dominio el derecho más amplio que pueda existir sobre una cosa, los demásderechos reales derivan de él y el propietario ejercita sus poderes o facultades atítulo de tal y no como titular de cualquier otro derecho real.

3.-Las servidumbres personales confieren facultades de uso o gocesobre la cosa gravada, pero no la facultad de disposición, pues ella pertenece aldueño de la cosa.

4.-Son derechos limitados por su contenido, correspondiendo a su titularfacultades bien precisas que no puede sobrepasar sin atentar en contra del derechodel propietario de la cosa.

5.-En principio son indivisibles, pero en el Derecho Justinianeo existíauna importante excepción cual era la del usufructo, que era divisible. el que seaindivisible significa que no pueden adquirirse ni ejercerse parcialmente, enconsecuencia si la cosa que se pretende gravar con servidumbre pertenece a variaspersonas pro indiviso, es necesario el consentimiento de todos los co-dueños parapoder constituir la servidumbre.

6.-Por regla general, la servidumbre no puede consistir en un hacer. Elpropietario de la cosa debe únicamente soportar o padecer la servidumbre(pati) o, simplemente, no hacer algo(non facere). De esta forma al propietariosólo corresponde una actitud de abstención.

SERVIDUMBRES PREDIALES: Según lo expuesto anteriormente, son derechos reales en cosa ajena

consistentes en una sujeción jurídica permanente de un fundo en provecho obeneficio de otro.

CARACTERISICAS PARTICULARES DE LAS SERVIDUMBRESPREDIALES:

1.-Suponen la existencia de dos predios, uno llamado sirviente y otrodenominado dominante. Evidentemente el gravado es el sirviente, vale decir, elque debe soportar la carga que impone la servidumbre. En cambio, el dominante, esaquel en cuyo favor se constituye la servidumbre.

2.-Las servidumbres prediales son inseparables de los predios a queactiva o pasivamente pertenecen. Así, son respeto del predio dominante unaextensión del derecho de dominio, que pasa a todos los que lo adquieran. En cambio,respecto del predio sirviente, significan una limitación del derecho de dominio queva a pasar a todos aquellos que adquieran el predio. La servidumbre es inherente alfundo; por lo tanto, se transmite con éste y no puede enajenarse separadamente delpredio al que activa o pasivamente pertenecen.

3.-Deben satisfacer un interés permanente del predio dominante yconsistir en una utilidad que pueda constantemente prestar el predio sirviente.De allí, que algunos hablen de una causa “perpetua”. Las servidumbres prediales,por ser constituidas en beneficio de un fundo o edificio, sólo podían ser ejercitadasen la medida de la estricta utilidad de éste y sólo en caso de que los fundospresenten condiciones objetivas que hagan permanente la utilidad.

4.-Imponen al propietario del predio sirviente la necesidad jurídica deabstenerse de algo que si no existiera la servidumbre le sería lícito hacer.

La existencia de una servidumbre implica una limitación de la propiedaddel predio sirviente; por así decirlo, es la cosa misma la que padece el gravamen,pero el propietario no queda personalmente obligado: por eso la servidumbre nopuede consistir en un hacer, sino en un padecer (pati) o tolerar o abstenerse dehacer algo.

Aunque por parte del predio sirviente la servidumbre consista siempre enun padecer, desde el punto de vista del predio dominante puede consistir en unaintromisión (immissio) lícita sobre el fundo sirviente (servidumbres positivas),o en un derecho a impedir (ius prohibendi) ciertos actos en el fundo sirviente(servidumbres negativas).

(Las immisiones en fundo ajeno son, en principio, ilícitas: el propietarioperjudicado puede impedirlas (ius prohibendi) y, en caso de persistencia, dispone delos interdictos uti possidetis y quod vi aut clam, o, si quien pertubar pretende tenerderecho a ello, de las acciones negatorias correspondientes. Por su parte, cadapropietario puede hacer en su finca todo lo que quiera siempre que no produzca unaimmissio en el inmueble vecino. Sólo mediante la constitución de una servidumbrese puede convertir en lícita una immissio o en ilícito uno de aquellos actos depropietario sobre el propio fundo.).

CLASIFICACION DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES:

1.-SERVIDUMBRES URBANAS Y SERVIDUMBRES RUSTICAS:

La mayor parte de los autores para hacer esta clasificación atiende a laexistencia o no de edificación.

Así, son servidumbres urbanas aquellas que no pueden existir sinedificación, esto es, sin un edificio.

Por su parte, son rústicas, aquellasque existen sin un edificio, sin unaedificación.

De esta forma la distinción no se formula en base a la ubicación sinoque a la existencia o no de edificación. Con todo, algunos romanistasconceptualizan a las servidumbres urbanas como aquellas que se constituyen en laciudad y a las rústicas como aquellas que se constituyen en el campo.

Como ejemplos de servidumbres urbanas podemos mencionar:a)SERVIDUMBRE ONERIS FERENDIS: derecho a hacer reposar una

construcción en el muro vecino.b)SERVIDUMBRE ALTIUS NON TOLLENDI, destinada a impedir

que el vecino levante muros o construcciones más allá de cierta altura.c)SERVIDUMBRE DE ALBAÑAL O SERVITUS FLUMINIS:

permite dejar caer o escurrir las aguas lluvias en el predio vecino. d)SERVITUS LUMINUN: que impide abrir ventanas en el muro propio

o común, en contra de reglamentos locales.

Como ejemplos de servidumbre rústicas podemos mencionar:a)SERVIDUMBRE DE PASO, que según la extensión que alcanzara

recibía diversos nombres, entre otros:a.1)servidumbre de itineris: permite al dueño del predio dominante

pasar a pie, a caballo o en litera por el predio sirviente.a.2)servidumbre de actus, que autoriza para hacer pasar carros, ganados

y animales de cargo.a.3)servidumbre de Vía, que da derecho a pasar por el fundo vecino del

modo más amplio posible, con toda clase de carros y transportando vigas, piedras yotros materiales de construcción.

b)SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO (DUCTUS), da derecho aconducir aguas a través del predio sirviente hasta el predio dominante mediante loscorrespondientes conductos.

c)SERVIDUMBRE DE AQUAE DUCENDAE: da derecho a hacerpasar al predio vecino aguas que salen del propio a consecuencia de trabajos dedesecación.

d)SERVIDUMBRE DE ABREVAR: derecho de llevar el ganado afundo ajeno a abrevar.

Conviene recordar que las servidumbres rústicas constituidas sobrefundos itálicos son consideradas cosas mancipi y ello explica que las palabras iter,ductus, via y aquae ductus designaran tanto el derecho como la materialidad sobre lacual aquél recaía.

2.-SERVIDUMBRES POSITIVAS Y NEGATIVAS:

Son servidumbres positivas, aquellas que imponen al propietario delpredio sirviente la obligación de dejar hacer algo al propietario del prediodominante. Ej: en la servidumbre de tránsito dejarlo pasar. En la servidumbre deacueducto, dejarlo construir el acueducto y realizar todas las obras de conservación,limpieza y demás que se requieran. Vale decir el dueño del predio dominante estáfacultado para realizar actos de uso sobre el predio sirviente ajeno, debiendo elpropietario del predio sirviente tolerar los actos de aquel.

Son servidumbres negativas, aquellas que imponen al propietario delpredio sirviente el abstenerse de hacer algo que le sería perfectamente lícitorealizar de no estar constituida la servidumbre, como por ejemplo, laservidumbre de vista impide elevar una pared más allá de cierta altura. Valedecir, el dueño del predio dominante está facultado del poder deprivar al propietario del predio sirviente de que haga algo, debiendoel propietario del predio sirviente abstenerse de hacer alguna cosa en elpropio fundo: Ej: no edificar, no construir más arriba de una determinada altura,etc.

3.-SERVIDUMBRES CONTINUAS Y DISCONTINUAS:

Continuas son aquellas que se ejercen o se pueden ejercerpermanentemente, continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre.Por ejemplo, la servidumbre de acueducto.

Discontinuas son aquellas que se ejercen a intervalos de tiempo máso menos largos y su ejercicio requiere un hecho actual del hombre. Por ejemplo,servidumbre de transito.

4.-SERVIDUMBRES APARENTES E INAPARENTES:

Aparentes son aquellas que se manifiestan con signos exteriores. Porejemplo la servidumbre de transito cuando se hace por una senda o caminopreviamente trazado, por una puerta. En estos casos hay un signo o señal exteriorque permite detectar o identificar la servidumbre.

Inaparentes son aquellas que no se manifiestan o no se conocen poruna señal exterior. Por ejemplo, una servidumbre de tránsito que no se efectúa de laforma indicada para el caso anterior. Otro ejemplo sería el caso de la servidumbre deluz o de vista.

SERVIDUMBRES PERSONALES: Con esta denominación sistemática, en oposición a las servidumbres

prediales o reales, el derecho justinianeo comprende los siguientes derechos encosa ajena: USUFRUCTO, USO, HABITACION Y OPERAE SERVORUM EANIMALE

Las servidumbres personales pueden comprender el uso de una cosa,el aprovechamiento de los frutos o ambas utilidades a la vez. Si comprende sóloel uso nos encontramos ante el denominado Derecho de Uso, el cual admiteciertas modalidades, cuales son el derecho de habitación y el derecho sobre eltrabajo de esclavos y animales. Por otra parte, si comprende ambas facultadesnos encontramos ante el denominado Usufructo.

EL USUFRUCTO (USUS FRUCTUS) :Es un derecho real en cosaajena que consiste en la facultad de usar y gozar de una cosa con cargo deconservar su forma y sustancia para restituirla a su dueño.

ORIGEN: se explica por el propósito del testador de asegurar a determinadas personas-especialmente a su mujer casada sine manus- un disfrute de bienes suficientes para la subsistencia mientrasvivieran, pero dejando a sus herederos la propiedad de esos bienes, entendiéndose que no podía haber disfrutede una cosa sin el ejercicio de un poder de manejo, un usus, pero este usus se ejercía con plenoreconocimiento del dominio del propietario, por lo cual no configuraba posesión, era pues una simple

tenencia.

PRECISIONES Y CARACTERISTICAS DEL USUFRUCTO:1)Al titular del usufructo se le denomina usufructuario, a quien se le

concede el usus y el fructus, conservando el dueño el jus abutendi, vale decir, lanuda propiedad, de allí que al dueño de la cosa gravada por el usufructo se ledenomina nudo propietario. La existencia del usufructo limita el derecho delpropietario al privarlo del uso y disfrute (uti y frui), pero mantiene la facultad dedisposición y la posesión, puesto que el usufructuario es un mero tenedor.

2)El Usufructo puede constituirse sobre cosas corporales tanto mueblescomo inmuebles, salvo respecto de aquellas que se consumen por su uso, puestoque es de la esencia del usufructo que no se altere la sustancia de la cosa, sinperjuicio de la existencia del cuasi-usufructo.

3)El usufructo es temporal. Puede constituirse por un períododeterminado de tiempo o para toda la vida del usufructuario, pero, encualquier caso cesaba, con la muerte del usufructuario, no pasaba a susherederos, y si cedía su ejercicio, caducaba con la muerte del usufructuario aunqueviviese el cesionario. Si el usufructuario era una persona jurídica o unmunicipio, el usufructo se extinguía a los cien años "porque éste es el término dela vida de un hombre de larga vida".

4)El usufructuario debía encuadrar el ejercicio de su derecho por eldestino dado a la cosa por el propietario, sin perjuicio de que se aceptó el poderrealizar obras que mejoren el valor de la cosa.

5)El usufructo es un derecho personalísimo: En razón de su conexióncon la persona, terminaba cuando aquella dejaba de existir o cuando sufría unacapitis deminutio. Ello explica que el derecho no fuera transmisible nitransferible, sin perjuicio de que podía cederse el ejercicio del derecho, perosupeditado a la muerte del usufructuario o al plazo que se le había concedido a éste.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO:A)DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO:1.-Usar la cosa del modo más amplio, pero respetando la condición o el

destino natural de la cosa, de modo que ésta no sufra alteraciones en la sustancia.2.-Hace suyo los frutos de la cosa sean naturales o civiles. Los frutos

naturales los adquiere por su percepción y los segundos día a día. Cabe destacarque en el caso de usufructo de un rebaño se consideran frutos las crías, pero noocurre lo mismo con los partos de las esclavas, que se consideran producto ypertenecen al propietario. En este sentido, en caso de existir una cantera o mina enel predio, él puede continuar la explotación pero no empezarla.

3.-Puede ceder a cualquier título (donación, arrendamiento, venta) elejercicio del usufructo, pero no la titularidad del derecho pues para los romanosel usufructo era un derecho personalísimo que no podía enajenarse nitransmitirse. En este sentido, valga recordar que si cedía su ejercicio, caducaba conla muerte del usufructuario aunque viviese el cesionario.

B)OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO:1.-El usufructuario tiene la obligación de restituir la cosa, para lo cual el

propietario dispone de la acción reivindicatoria, aunque algunos mencionan comoactio la actio ex estipulatio.

2.-Esta obligado a indemnizar los perjuicios que pueda causar alpropietario.

3.-El usufructuario debe conservar la cosa en buen estado, debiendohacer las reparaciones necesarias de conservación. Así, debe reemplazar lascabezas de ganado muertas con las crías, quedándose él, al finalizar elusufructo, con el excedente; reponer los árboles caídos.

4.-Directamente relacionada con la obligación anterior, elusufructuario está obligado a soportar las cargas e impuestos que afectan a lacosa dada en usufructo.

5.-El usufructuatio debe usar y gozar de la cosa como un buen paterfamilias, debiendo restituir al término del usufructo la cosa conservando su forma ysustancia, por lo cual responde de los daños causados a la cosa por culpa onegligencia suya (responde hasta de su culpa leve)

Para velar por el cumplimiento de estas obligaciones el Derecho Pretorianole otorgó al propietario la Cautio Fructuaria, esto es una caución de conservacióny restitución en la cual pueda hacer efectivas estas obligaciones del usufructuario.

EL CUASI-USUFRUCTO: El derecho justinianeo creó la figura del cuasi-usufructo, con lo cual

solucionó el problema que se presentaba cuando por testamento se constituíausufructo sobre todos los bienes del causante o parte de ellos,comprendiéndose entre estos bienes dinero y cosas consumibles.

Como sólo es dable constituir usufructo sobre las cosas consumibles porcuanto el usufructo exige dejar a salvo la esencia o sustancia de la cosa, el dinero yotros bienes consumibles quedaban excluidos del usufructo, correspondiendo ellos alnudo propietario, con lo que se afectaba el derecho del usufructuario que en muchoscasos se veía excesivamente reducido.

Primero, a través de una condictio se estableció la obligación derestituir y luego se estableció esta obligación mediante una caución derestitución, estableciéndose con ello la obligación del cuasi-usufructuario derestituir la misma cantidad y calidad recibida, al finalizar el cuasi-usufructo,dando aquél una caución "cuasi-usufructuaria", disponiendo el nudopropietario de una actio ex estipulatio.

Para Joan Miquel, el cuasi-usufructo es una figura híbrida, que secaracteriza por una disparidad: desde el punto de vista de su función económico-social el cuasi-usufructo, evidentemente, no difiere del usufructo; pero siatendemos a su naturaleza jurídica todo son diferencias.

Lo más notable es que en el cuasi-usufructo hay una autenticatransmisión de propiedad al usufructuario, que se obliga a devolver otro tantodel mismo género.

La consumibilidad de las cosas es, por tanto, un rasgo tanfundamental, que determina una desnaturalización del concepto mismo delusufructo, al chocar frontalmente con el principio salva rerum substancia.

De ahí que el llamado cuasi-usufructo se aproxime, desde un punto devista estrictamente jurídico, mucho más a un mutuo que a la figura delusufructo.

EL DERECHO REAL DE USO: (usus sine fructu)Es la facultad de aprovecharse de una cosa ajena en la medida

necesaria para satisfacer ciertas necesidades propias del usuario o de sufamilia. Se define también como el Derecho de usar por sí de una cosa ajena,sin percibir sus frutos.

Estrictamente el derecho de usar la cosa sólo concede a su titular elllamado jus utendi, pero excepcionalmente, cuando los beneficios son pocos, leconcede también algunas ventajas que son propias del jus fruendi. Por ejemplo,el usuario de un rebaño puede tomar algo de leche, el usuario de un fundo puedetomar parte de la leña o del forraje, frutas, hortalizas y flores.

Este derecho sólo puede ser ejercido por el titular, pero éste puedehacer participar de los beneficios del uso a su familia, a sus libertos, recibirhuéspedes y tener inquilinos -siempre que el usuario habitase la casa-.

El usuario tiene que rendir caución de conservación y restitución.

EL DERECHO REAL DE HABITACION: Viene a ser el mismo derecho de uso, pero constituido sobre una casa

y relativo a la utilidad de morar en ella, en buenas cuentas, el derecho de usar yocupar una casa.

En el período clásico se discutió si era usufructo o uso, decidiendoJustiniano erigirla en figura autónoma.

Cabe destacar que en el Derecho Justinianeo se acepta que el habitadorpueda arrendar la casa (esto lo diferencia del derecho de uso), pero no puedecederla gratuitamente.

OPERAE SERVORUM y OPERAE ANIMALIA O DERECHOSOBRE EL TRABAJO DE ESCLAVOS O ANIMALES

Era otra modalidad especial del derecho de uso. El titular de este derechopodía aprovechar personalmente este trabajo o bien arrendar su derecho deuso sobre el trabajo de esclavos y animales.

ACCIONES QUE PROTEGEN EL DERECHO DE SERVIDUMBRE.

ACCION CONFESORIA: También denominada vindicatio o petitioservitutis, que tiene por objeto que el demandado reconozca el derecho deservidumbre que tiene el demandante y que se le obligue a cesar los actos queimpiden u obstaculizan el ejercicio del derecho de servidumbre.

REQUISITOS PARA EJERCERLA:

1.-Que el demandante sea titular del derecho servidumbre quereclama.

2.-Que este derecho haya sido lesionado.

3.-Tratándose de servidumbres prediales, el demandante debeacreditar además que es dueño del predio dominante o al menos que tieneinterés en la existencia de la servidumbre.

La acción confesoria, además se concede al poseedor de buena fe de laservidumbre que reclama o del predio en cuyo favor está constituida laservidumbre.

PROCEDIMIENTO: La acción confesoria se sometía al mismoprocedimiento que la acción reivindicatoria.

EFECTOS: En caso de ganar el demandante el juez por medio de unasentencia especial llamada Arbitrium, ordenada al demandado que cesara ensus actos de perturbación, que indemnizara los daños y que otorgara caución,(cautio de non amplius turbando), esto es, garantías de que no va a volver aperturbar el ejercicio del derecho de servidumbre. Si el demandado vencido volvía areincidir, se le imponía además una sanción pecuniaria.

OTROS MEDIOS DE PROTECCION: Por otra parte, se protege elusufructo mediante interdictos especiales (de aqua, de rivis, de itinere actque privatoy otros) y de los interdictos posesorios (uti possidetis, utrubi y unde vi).

EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES:1.-POR FALTAR EL SUJETO TITULAR DE ELLAS: En el caso de una

servidumbre personal sería por la muerte o capites deminutio máxima de su titular. En caso que el titular fuerauna persona jurídica, la servidumbre (usufructo) no podía durar más de 100 años. Tratándose de lasservidumbres prediales, sería en caso de destrucción del predio dominante, lo que en todo caso no es muyfrecuente. Ej: cuando un predio queda totalmente inundado por las aguas.

2.-POR DESTRUCCION DE LA COSA SIRVIENTE: Por quedar fuera delcomercio humano o experimentar tales transformaciones que hagan imposible el ejercicio de la servidumbre.

3.-POR CONFUSION: esto es, por reunirse en una misma persona latitularidad del derecho de servidumbre y la propiedad de la cosasirviente.Tratándose del usufructo, cuando se reunían en una misma persona la titularidad del derecho deusufructo y la titularidad del derecho de Dominio, a lo cual se le denomina consolidación.

4.-POR RENUNCIA DEL DERECHO POR PARTE DEL TITULARDE LA SERVIDUMBRE. En el antiguo derecho se exigía se realizara por medio de una in iurecessio, pero el derecho pretoriano aceptó que se hiciera por un simple pacto.

5.-POR CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION RESOLUTORIA OLA LLEGADA DEL PLAZO EXTINTIVO, pero sólo tratándose de lasservidumbres personales.

6.-POR PRESCRIPCION EXTINTIVA: esto es, por el no uso de laservidumbre. Al respecto, en la extinguen al cabo de 10 o 20 años si recaen sobreinmuebles y a los 3 años tratándose de muebles y las prediales época clásica el plazoes de dos años y en el derecho Justinianeo respecto de las personales, se al cabo de10 o 20 años.

7.-EN CIERTOS CASOS, POR RESOLUCION DEL DERECHODEL CONSTITUYENTE, por ejemplo si el que constituyó la servidumbre no erapropietario del predio sirviente y se declara por sentencia judicial que el predio noera del constituyente sino de un tercero. En este caso, conjuntamente con elderecho del constituyente, se extingue la servidumbre.

TERCERA UNIDAD:

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTOCIVIL ROMANO

En base a explicaciones de los profesores Alfredo Di Pietro, EmilssenGonzález de Cancino, Alejandro Guzmán Brito, Aldo Topasio Ferreti ,Francisco Samper, Jorge Adame, Marta Morineau Iduarte, Román Iglesias yMario Antonio Mojer.

Se trata de un breve referencia a aspectos relevantes en relación a losprocedimientos que a lo largo de la evolución del derecho romano es posiblereconocer, especialmente en el denominado procedimiento formulario, ello enatención a la importancia ya destacada de derecho honorario.

INTRODUCCION:

Hoy en día, cuando las personas consideran que sus derechos no sonrespetados,recurren al estado en demanda de su reconocimiento y tutela, pero latendencia originaria o natural del individuo es a la autotutela. Al respecto, Topasiodestaca que si bien desde temprana época el ciudadano romano tenía lafacultad de reclamar ante el magistrado correspondiente, es del caso entenderque en una sociedad primaria, la tendencia original no es precisamente la dereclamar ante un tribunal, sino la de autodefenderse. En este contexto, cita a Scialoja,quien sugiere que ha debido fatigarse mucho la humanidad -en sus primeras épocas de desarrollo cultural-para llegar a la intervención del ente público en los conflictos privados de intereses y resolver lascontroversias mediante sentencias.

Eso fue lo que ocurrió en Roma. En un primer momento era la gens(conjunto de familias) la que organizaba la venganza, que tenía por objetivo elresarcir los daños, pero poco a poco la antigua tradición jurídica comenzó acrear las primeras formas de reclamación ante un magistrado, procedimientollamado “de las acciones de la ley”, ya recogido en la Ley de las XII Tablas (Primera(reglas generales sobre citación en juicio del demandado y sobre el desarrollo del litigio), Segunda (textoresumido de algunas de las acciones de la ley y otras reglas de actuación procesal) y Tercera (reglas relativas

a la aprehensión y tratamiento del deudor),pero con grandes resabios, en algunas de laacciones reconocidas, de la autotutela o violencia privada para satisfacer a laconciencia social de la época, acostumbrada a resolver directamente suscontroversias, en base a desafíos, apuestas y duelos.

Al respecto, Di Pietro relata lo que en su concepto corresponde a unapaulatina publicización del proceso, es decir, que al principio una moderadaintervención del poder público en las controversias privadas fue incrementándosepara resultar al final casi tan completa como en nuestros tiempos. En todo caso,precisa que la evolución en tal sentido no tiene por qué haber sido rectilínea,vale decir, es posible reconocer vacilaciones o regresiones, pero puede agrandes rasgos ser esquematizado en tres etapas.

A)Legitimación de la violencia de la defensa privada a través demodos de actuar con recaudos o condiciones controlados por una genéricaopinión pública, es decir, sin intervención de órgano estatal específico: porejemplo, el tratamiento del declarado sacer y la pignoris capio . Quedan ampliosremanentes de esa modalidad en todos los periodos del Derecho Romano: fuera decasos taxativamente fijados por las leyes, la autodefensa no es reprimida, y sólo enla época de Justiniano se impone que la defensa del derecho propio sólo puedatramitarse a través de la administración pública de justicia.

B)La intervención, a requerimiento de las partes, del estado1) paracontrolar o disciplinar el accionar de la defensa privada, accionar que se iráestilizando o haciéndose simbólico, y 2)para llevar, con previo encuadrejurídico, o sin él, a la instauración de un arbitraje a realizarse, sea conprocedimientos ordálicos, sea con análisis crítico de las pruebas aportadas.

C)Actuación cada vez más insoslayable de la administración estatalcon control total y exclusivo del proceso hasta la decisión del caso mediante lasentencia.

La etapa A) es propia de los comienzos de Roma; la B), en lofundamental, corresponde al período republicano, aunque alcanza su apogeotécnico en el Principado, en el que va a ir predominando la C), que resultaexclusiva en el Dominado.

SISTEMAS PROCESALES ROMANOS: Durante la existencia de la comunidad romana los pleitos privados se

tramitaron a través de tres sistemas procesales que se fueron sucediendo en eltiempo, pero con largos períodos de coexistencia.

A)El sistema de las legis actiones —acciones de la ley— rige hasta elsiglo II a.C.,en que comienza a estructurarse el segundo sistema, el formulario.Luego aquél languidece, hasta ser oficialmente abolido —salvo en algunas restrictasaplicaciones— por la lex Iulia iudiciorum privatorum del año 17 a.C.

B)El sistema formulario se consagra, en coexistencia con el de las legisactiones, por la lex Aebutia (alrededor del 130 a.C.) y lo sustituye de acuerdocon la aludida lex Iulia.Estos dos sistemastendrían en común la división delproceso en dos etapas: la in iure(ante el tribunal), en la que el magistrado encuadrao plantea jurídicamente la controversia —iurisdictio— y establece la relaciónprocesal, y la apud iudicem(ante el juez), en la que a un particular, designadoespecíficamente para esa ocasión, le corresponde emitir la sentencia que resuelve elcaso.

C)A partir del comienzo de nuestra era, con el Principado segeneraliza un sistema que, por haber unificado las dos etapas —la in iure y laapud iudicem— de los sistemas anteriores considerados variantes del ordoiudiciorum privatorum (orden propio de los juicios privados), fue llamadocognitorio o extra ordinem(fuera del orden normal) o extraordinario. Se trata de unprocedimiento monofásico en donde el juez era el mismo durante todo elprocedimiento. Después de coexistir con el sistema formulario durante elPrincipado, será el sistema típico y exclusivo del Dominado.

EL PROCEDIMIENTO DE LAS LEGIS ACTIONESEn la expresión legis actiones, la palabra actio significa modo de

actuar y alude a los gestos y declaraciones rituales o solemnes, que, so pena deperder la instancia procesal, debían ser rigurosamente efectuados según prescribíala lex. De allí el nombre de acciones de la ley. También por considerar los romanosque ese sistema había sido introducido o, al menos, reglado por la ley porantonomasia, la de las XII tablas.

De las acciones de la ley, tres son declarativas, es decir, tienden a laresolución de una controversia, y dos son ejecutivas, es decir, tendientes a unaejecución que sancione una relación jurídica no controvertible pero nocumplimentada, por ejemplo, una deuda declarada judicialmente pero no pagadatodavía. Kunkel enseña que en este sistema predominan, dado el carácter rural de la primitiva sociedad

romana, el derecho de familia, el derecho de herencia y el derecho de vecindad.Este procedimientoestuvo vigente hasta el siglo II a.C.

ALGUNAS PRECISIONES EN TORNO A LAS ACCIONES DE LALEY:

LEGIS ACTIO SACRAMENTO (ACCION DE LA LEY PORSACRAMENTO)

Acción general, por ser adaptable a cualquier controversia para la queno se hubiera prescripto un diverso modo de actuar.

En la etapa in iure, cada una de las partes hacía la afirmación solemney contrastante de sus derechos.

En la actio sacramento in rem, alternativamente tocaban con unavarita la cosa litigiosa o una parte representativa mientras decían más o menosasí: "Digo que esta cosa es mía según el derecho de los quirites y conforme a larelación jurídica de la que es objeto. En lo que a ti respecta, como lo heafirmado, impongo mi reivindicación".

En la actio sacramento in personamel actor habría comenzadodiciendo: "Afirmo que corresponde que tú me des..." Se ignora si debía hacermención de la causa. El demandado habría negado en términos simétricos.

Luego venía la provocación o desafío recíproco al sacramentum:cadaparte comprometía bestias, en los primeros tiempos, o quinientos o cincuenta ases(según la importancia del pleito) para el caso de que su afirmación fuera perjura.(“Ya que niegas mi derecho, te provoco al cramento”)

El magistrado, luego de asignar provisionalmente a una de las partesla cosa litigiosa, nombraba, de entre ciudadanos privados, al juez ante el quedebía iniciarse la etapa apud iudicem.

LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM(ACCION DE LA LEY POR PETICION DE UN JUEZ)

Era la acción de la ley por el reclamo de un juez o un árbitro:introducida o admitida por la ley de las XII tablas, prescindía de la apuesta yllevaba directamente al nombramiento de un juez privado para pronunciarsesobre la cuestión.

(Accionante: “Afirmo que en virtud de la sponcio tú me debes dar diez milsestercios. Yo te pido que lo admitas o que los niegues” Si el accionado decía que nodebía, el actor expresaba: “Puesto que tu niegas, yo pido al magistrado que de uniudex”)

En los primeros tiempos debe de haberse utilizado sólo para controversiassobre divisiones o delimitaciones de bienes, pero la ley de las XII tablas la aplicó apleitos sobre créditos originados en la sponsio.

LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM (ACCION DE LA LEY PORREQUERIMIENTO)

Nueva acción introducida, a mediados del siglo III a.C, por una lexSilia para el reclamo de sumas definidas de dinero (certa pecunia) y ampliadapor una lex Calpurnia para el reclamo de cosa determinada (certa res).

Al igual que en la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, habíauna directaafirmación y correlativa denegación de una obligación y el pedidode un juicio. Pero en la per condictionem la convocatoria al juicio tenía unplazo fijo de treinta días y no había, en la instancia in iure, necesidad de dar lasrazones en las que se basaba la pretensión.

LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIO (ACCION DE LA LEY PORTOMA DE PRENDA)

Es una acción ejecutiva que no se lleva a cabo ante el magistrado.Simplemente se trata de que, en ciertos casos marcados por el ordenamientojurídico, es lícito, sin más, para el acreedor tomar en prenda una cosa delpatrimonio del deudor. (caso de la deuda que surge de la venta de un animaldestinado a un sacrificio; los soldados que podían tomar bienes de loscontribuyentes que estaban obligados a entregar forraje destinado a la alimentaciónde los caballos del ejército; los publicanos que podían tomar bienes de los deudoresmorosos por impuestos).

Algunos juristas ponen en duda que se trate de una acción ya quepara ella no es necesaria la presencia del magistrado y ni siquiera del deudor.

LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIO (ACCION DE LA LEYPOR APREHENSION CORPORAL)

Ella supone, a diferencia de la anterior, un verdadero procedimientoante el magistrado. En el caso de la manus iniectio(echar mano a alguien), envirtud de sentencia en un juicio declarativo o por el carácter de la causa (nexum), unparticular tenía derecho, luego de haber llevado a su deudor ante el tribunal yde haber sido éste declarado addictus por el magistrado, a apoderarse de sudeudor y retenerlo encadenado en su casa.Si no cumplía con lo debido antes delos sesenta días, debía ser llevado tres días consecutivos de mercado a la plazapública frente al magistrado y su deuda anunciada públicamente, tanto paraver si alguien lo ayudaba como, tal vez, para que otros acreedores pudieranhacer valer sus créditos. No satisfecha la deuda transcurridos los sesenta días,el deudor podía ser vendido como esclavo fuera del territorio romano; omuerto,y su cuerpo repartido entre los acreedores, sin importar, como parece decir la leyde las XII tablas, que alguien retirara un pedazo mayor que el proporcionado a sucrédito. Di Pietro precisa que el texto del que se ha extraído esta cruenta disposición es muy controvertidoy, por otra parte, no nos ha llegado ninguna referencia de un caso concreto en que se la hubiera aplicado.

Distintas leyes ampliaron las hipótesis que daban lugar a una manusiniectio pro iudicato, es decir, como si el deudor hubiese sido declarado tal enjuicio.

La manus iniectio no podía ser rechazada ni discutida por el deudor sino por un vindex o garante,que arriesgaba pagar el doble de lo debido si perdía la instancia judicial. En todo caso, algunas leyes fueronintroduciendo, para ciertos casos, un nuevo tipo de manus iniectio, llamada pura, por la que era posible almismo deudor cuestionarla, siempre con el riesgo de pagar el doble.

EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

HISTORIASe vincula el origen del procedimiento formulario con la actividad

jurisdiccional del pretor peregrino creado en el 242 a.C. para entender enasuntos con peregrinos y de éstos.Este pretor no necesitó ajustarse al rígido yformalista sistema de las legis actiones,al que no tenían acceso los no ciudadanos.Fue, por lo tanto, con toda libertad, desarrollando un tipo de proceso que, en logeneral, seguía el esquema de arbitraje obligatorio de las legis actiones, con susdos etapas: la in iure y la apud iudicem.Con palabras o referencias de las leges,en lugar de las formulaciones solemnes, el pretor peregrino acostumbró aplasmar por escrito, previa información, consulta, discusión y asentimiento con laspartes y de las partes, la impostación de la controversia en base a la normacorrespondiente, deducida de la institución romana extendida a los peregrinoso, lo que era más frecuente, del principio de la bona fides.De aquí la expresiónde "actuar per concepta verba", es decir, dar lugar al iudicium con palabrasadaptadas en cada caso a la concreta controversia; ello, en contraposición con lascerta verba (palabras determinadas), siempre las mismas, según la genérica acciónque se ponía en juego con el procedimiento de las legis actiones. Se originó así lafórmula, alma del nuevo procedimiento que de ella tomaría su nombre. Alrespecto se destaca que este procedimiento recibe su nombre en virtudprecisamente del empleo de esta fórmula escrita, redactada por el magistradoque contiene las pretensiones de las partes y que sirve de base para que el juezresuelva

Cuando el pretor urbano fue incorporando en su iurisdictio las nuevasinstituciones y criterios del ius gentium, consagrados en el tribunal del pretorperegrino, también fue imitando esas formas más libres, más funcionales, conque éste organizaba el proceso.

En especial, empezó a utilizar la fórmula en ocasión de juicios basados noen el ius civile, pues en esos casos debía emplearse el rígido y formalista sistema delas legis actiones, sino en el sometimiento a su imperium de controversias sobreinstituciones procedentes del ius gentium, pero en las que eran partesciudadanos romanos que voluntariamente aceptaban aquel procedimiento performulas.

Alrededor del 130 a.C. la lex Aebutia autorizó al pretor urbano autilizar ese procedimiento, a pedido de las partes, también en todas lascontroversias sobre instituciones del ius civile. Las legis actiones cayeronrápidamente en desuso y en el nuevo procedimiento halló el pretor un másadecuado instrumento para una actividad jurisdiccional más libre de lasformas y contenidos del viejo ius civile.

Hasta ese momento, el pretor se habría limitado a ejercer iurisdictio en lanueva forma del procedimiento formulario sólo para tutelar relaciones jurídicasconsagradas por el ius civile o fundadas en la bona fides como criterio obligatoriosancionado por su colega peregrino. En ambos casos se trataba de normas yaexistentes, ya consagradas antes de su intervención. Pero el camino estaba abiertopara una más libre, más audaz actuación: su imperium no estaba trabado porel formalismo de las legis actiones y de su arbitrio dependía la existencia y elcontenido de la fórmula, que era ley para el juez.

El pretor, en posesión de todos los recursos procesales yextraprocesales, se lanzará a una labor de profunda renovación, creación ydesarrollo de instituciones jurídicas que convertirá a la iurisdictio en la fuentemás original del Derecho Romano.

En efecto, con la denegatio actionis y la inserción de exceptionesparalizará pretensiones basadas en principios ya obsoletos o chocantes del viejoius; por su parte, con las acciones ficticias o las útiles o las con transposición desujeto podrá extender a situaciones antes no previstas la aplicación de normasya existentes; por último, con las formulae in factum conceptae, podrá darlugar,a la tutela de situaciones o relaciones hasta entonces no consideradas en elordenamiento jurídico existente.

La decadencia de las legis actiones (dejadas de lado por su formalismoy poca flexibilidad de adaptación a las características propias de cadacontroversia) se patentizará con la lex Iulia iudiciorum privatorum de Augusto,que las suprime casi totalmente y las sustituye con el sistema de las fórmulas, alque "legaliza"en el sentido de que, de ahí en adelante, todo juicio, sea basado eninstituciones del antiguo ius civile, sea en la bona fides, sea en una situación fácticadigna de tutela por razones de equidad, será considerado iudicium legitimum,siempre que se den estas tres condicionesde forma procesal: que las partes seanciudadanos romanos, que se celebre en Roma y que el arbitraje se someta a unúnico juez.

LA FORMULACon este nombre se denominó el programa o planteo de juicio, con la

correlativa enunciación del deber del juez, ya sea en su aspecto abstracto, comoesquema propuesto en el edicto, ya sea en un aspecto concreto, comoformulación ya aprobada por el pretor en un determinado proceso.

El profesor Adame precisa que la fórmula es simplemente una fraseescrita en la cual se dan las instrucciones al juez que va a juzgar el caso.Todaslas fórmulas tienen una misma estructura: plantean una hipótesis y laconsecuencia que se sigue si queda demostrada o si no lo queda. Por ejemplo, “siresulta que el actor es propietario, tu juez condena al demandado a pagar lo que lacosa vale, si no resulta, absuelve”; o “si resulta que compró una mercancía, tú, juez,condena a que pague una cantidad de dinero equivalente al interés del actor en quehubiera pagado oportunamente el precio, si no resulta, absuelve; o “si resulta quedebe mil sestercios, tú, juez, condena a que los pague, si no resulta, absuelve”.

TIPICIDAD DE LAS FÓRMULAS.Para cada relación jurídica típica existe una fórmula propia. Por eso,

para conocer la posición que tienen las partes en cualquier relación jurídica esnecesario conocer la fórmula de la acción correspondiente.

Las fórmulas estaban publicadas en el Edicto del pretor, de modo quequien quería ejercitar una acción tenía que elegir una de las fórmulasadmitidas por el pretor, o convencer al pretor de la oportunidad de dar unaacción con una fórmula nueva que no estaba prevista en el Edicto.

Las fórmulas típicas no son fijas y pueden modificarse y adaptarse acada caso concreto.

FORMULA TIPICA:Sea Ticio Juez. Si resulta que Numerio Negidio debe dar 10.000

sestercios a Aulo Agerio, condena, juez, a Numerio Negidio a favor de AuloAgerio por 10.000 sestercios, Si no resulta absuelve.

PARTES DE LA FORMULA:La estructura de la fórmula puede comprender las siguientes partes o

cláusulas, que cuando aparecen, lo hacen en el orden en que a continuación selas consigna.

1)DESIGNATIO O NOMBRAMIENTO DEL JUEZ (Ticio se juez(Titius iudex esto)) O DE LA CORTE O COLEGIO DE RECUPERATORES(Ticio, Gayo, Seyo, sed recuperadores (Titius, Caius, Sextius recuperatoressunto)).

2)PRAESCRIPTIO. Como su nombre lo indica (lo escrito al principio),es una cláusula extraordinaria que se coloca, antes de cualquier otra referenciaa la controversia, con el objeto de limitar o descartar los efectos de la litiscontestatio articulada en el resto de la fórmula. Ejemplo, la orden al juez de que,previamente a entrar en materia, verifique si no ha vencido el plazo establecido por la ley para que unadeterminada acción pueda interponerse. De allí proviene el nombre de la actual prescripción. Otro ejemplo: sise trata de accionar por prestaciones sucesivas en el tiempo, el actor, para preservarse la posibilidad dereclamar las futuras, que de otro modo serían extinguidas por la litis contestatio, delimita el objeto de suintentio a las que resulten vencidas o exigibles en el momento de la litis contestatio. Para ello inserta comopraescriptio la frase "que el pleito sea por lo que resulte ya debido".

3)DEMONSTRATIO. En esta parte se planteaba la narración de loshechos que justifican lo solicitado por el actor. Por ejemplo: 'Ticio, sé juez.Puesto que Aulo Agerio (el rico exigente) ha vendido un esclavo a NumerioNegidio (el pobre insolvente), respecto del cual se litiga..."

4)INTENTIO. Parte esencial que consiste en la enunciación de larelación jurídica deducida en juicio. En ella se indica el derecho que pretendeel actor (por ejemplo, que es propietario de tal cosa, que se le debe una determinadacantidad, que se le debe una cosa, etc.). Es, en otros términos, la pretensión delactor presentada como condición para la condemnatio y que se presenta comouna hipótesis a probar. Es la parte más importante de la fórmula.

La intentio puede referirse a reclamar algo determinado (intentiocerta), o algo indeterminado (intentio incerta) dejado, en cuanto a sudeterminación final, a lo que establezca el juez.En el primer caso debe pedir exactamente lasuma de dinero que se le debe o la cosa determinada, cuidándose de no pedir más (pluris petitio) o pedir demenos (minus petitio). Ello no se podría dar en caso de ser incerta la intentio.

La intentio puede estar fundada en el ius civile (in ius concepta) o enun hecho (in factum concepta) al que el pretor ha concedido acción.

5)EXCEPTIO. Cláusula que se introduce a petición del demandado ycuyo efecto es impedir al juez condenar, aun si resulta probada la intentio, siotras circunstancias de hecho o situaciones de derecho aparecen tambiénprobadas, vale decir, de ser cierta, paraliza la pretensión del actor. Va introducidapor una expresión como "siempre que no", "a no ser que". Por ejemplo: "Si resultaque Numerio Negidio debe pagar a Aulo Agerio mil sestercios y siempre que nohaya habido un pacto de no reclamar esa deuda...". Otro ejemplo sería el caso en queel actor reclamaba como suya una cosa que vendió al demandado pero frente a lacual el demandado alegará que él se la vendió y entrego. En este caso en la intentiose diría «si resulta que el actor es propietario civil de cierta cosa», y seguiría luego laexceptio «a no ser que la hubiera vendido y entregado» al demandado. El efecto dela excepción es hacer que el demandado salga absuelto si prueba el hecho que laconstituye.De ser probada la exceptio se neutraliza la intentio del actor,evitando la condena (Gayo, 4.116; 119)

El profesor Adame destaca como excepción más común la de pacto(exceptio pacti) en la que se hace referencia a un convenio lícito que hubieranhecho las partes acerca del asunto debatido, como el pacto de fijar un plazo para elpago, o el pacto de no demandar, o el pacto de entregar en determinado lugar,etcétera. Es también muy usada la excepción de dolo (exceptio doli), en la cual sehace referencia a un comportamiento doloso del actor antes de demandar o inclusoen el mismo acto de demandar.

Las excepciones pueden ser perpetuos (perentorias) y temporales(dilatorias), según tengan eficacia perpetua y nutralicen, definitivamente laacción o tengan vigencia temporal.

6)CLÁUSULA ARBITRARIA: Aparece en la mayoría de las accionesreales y en algunas personales. Su presencia dentro de la fórmula significa que eljuez debe invitar al demandado a devolver o exhibir el objeto litigioso antes dela sentencia; si el litigante acepta esta petición será generalmente absuelto.

7)CONDEMNATIO. Cláusula por la que se da al juez el poder decondenar o de absolver.

La condena, cualquiera haya sido lo reclamado, será, en al época clásica,siempre por una cantidad de dinero ya fijada en la condemnatio, o a fijar porapreciación del juez. La condemnatio puede ser cierta (determinada) o bien incierta(indeterminada, ej: ..por tanto dinero cuanto valga la cosa).

8)ADIUDICATIO. Cláusula por la que se autoriza al juez, en lasacciones por división o partición de bienes, a adjudicarlos en pleno dominio aquien resultaren corresponder. En algunos casos la condemnatio erareemplazada por la adiudicatio. Ello ocurría cuando se promovían accionesdivisorias (ej: la finium regundorum (cuestiones de límites entre propiedadescolindantes), la actio familia erciscundae (división de las cosas hereditarias) o laactio communi dividendo (división de la cosa común proveniente de condominio)).En estas fórmulas no había condemnatio ya que no era lo que se pretendía

CLASIFICACION DE LAS PARTES DE LA FORMULA:

PARTES ORDINARIAS:Las partes ordinarias de la fórmula eran esenciales, es decir aquellas

que siempre debían integrarla. Así, lo eran la demonstratio, la intentio y lacondemnatio, salvo los casos en que era reemplazada por la adiudicatio.

PARTES EXTRAORDINARIAS: Eran la exceptio y la praescriptio. Ambos se incluían en la fórmula

sólo en determinados casos

CLASES DE FORMULASSegún la inexistencia, o el mayor o menor grado de apoyo en el ius que

tenga cualquier tipo de fórmula instrumentado por el magistrado, se puede hacer lasiguiente distinción.

A) Fórmulas con intentio in ius concepta (intentio basada en derecho).B)Fórmulas in factum conceptae (basadas en situaciones de hecho).

A) FÓRMULAS CON INTENTIO IN IUS CONCEPTA (INTENTIOBASADA EN DERECHO).

A.1) FÓRMULAS EN LAS QUE SE HAN VERTIDO LASPREEXISTENTES ACCIONES DEL IUS CIVILE.En ellas el magistrado hatendido a la simplificación y a una mejor adaptación a los distintos aspectos dehecho o de valoración: con exceptiones y praescnptiones corrigió el rigor yformalismo del antiguo ius y dio relevancia jurídica a situaciones y modalidadesantes no contempladas en el ordenamiento normativo.

A.2) FÓRMULAS EN LAS QUE SE EXTIENDE EL CAMPO DEACCIÓN DE LAS PREEXISTENTES ACCIONES DEL IUS CIVILE.

A.2.a) Fórmulas ficticias, en las que se ordena al juez que prescinda dela existencia o no existencia de determinada condición o circunstancia y dé susentencia como si no existiera o existiera respectivamente.

A.2.b) Fórmulas útiles, por las que se extiende el alcance deinstituciones del ius civile a sujetos o situaciones no comprendidosprimitivamente.

A.2.c) Fórmulas con transposición de sujetos.

B)FÓRMULAS IN FACTUM CONCEPTAE (BASADAS ENSITUACIONES DE HECHO).

Con ellas el magistrado tutela situaciones de hecho no contempladastodavía por el ius preexistente, pero que en virtud de las aequitas y laconveniencia social lo resultan dignas de amparo.Las tiene previstas en su edictoo, si no las ha previsto, las concede por decretum repentinum en los casos concretosen que encuentra mérito.

CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONESLa vastísima variedad de las fórmulas marca un fuerte contraste con

la limitación y rigidez de las legis actiones.Cada fórmula, como esquemaabstracto de juicio entraña un determinado tipo de actio.

En el edicto del magistrado pues, figuran tantas acciones, cuyostérminos se dan en otras tantas fórmulas, cuantas son las situaciones o interesessubjetivos considerados dignos de amparo judicial. De allí que acción, desde elpunto de vista del sujeto, es el poder, para quien se encuentra efectivamente enuna de esas hipotéticas situaciones, de actuar según el esquema procesalespecíficamente correspondiente.

El proceso formulario gira alrededor de un repertorio de accionestípicas mediante el cual el pensamiento jurídico romano estructura el sistemade lo que para nosotros son los derechos subjetivos. Ese repertorio aparecíaclasificado por los juristas según distintos criterios.

1)ACTIONES CIVILES - ACTIONES HONORARIAE

Las primeras, fundadas estrictamente en el ius civile preexistente, sonlas involucradas en las fórmulas aludidas como (A) 1) en el título Clases defórmulas.

Las segundas, dispuestas por el magistrado en el ejercicio de su cargo(honor) para tutelar una relación no contemplada expresamente en el ius, sonlas que se dan en las fórmulas comprendidas en (A) 2) a), b), c) y (B) del mismotítulo. (ficticias, útiles, y con transposición de personas, in factum conceptae)

El profesor Adame precisa que las acciones útiles o con ficción sonaquellas cuya fórmula ordena al juez que haga una ficción, es decir que dé porexistente un hecho inexistente, o que dé por inexistente un hecho existente. Lafinalidad de la ficción es obtener un resultado justo, que no podría obtenersecon el régimen del Derecho Civil. Por ejemplo, si alguien cometía un daño en una cosa ajena, elpropietario por derecho civil podía ejercitar la acción de la Ley Aquilia para exigir el pago de una cantidadque incluía la reparación del daño y una pena por haberlo cometido; el pretor considera que debe darse laacción también a los usufructuarios, es decir personas que tenían un derecho vitalicio de usar y disfrutar unacosa sin ser propietarios, y para este fin, cuando un usufructuario quiere reclamar con dicha acción, el pretor,en la fórmula de la acción correspondiente, ordena al juez que finja que el usufructuario es propietario, demodo que el juez condenará al demandado si el actor logra probar que hubo daño y que él es usufructuario. Enotra acción útil (la acción Publiciana) se finge que el poseedor de buena fe poseyó el tiempo necesario paraadquirir la propiedad, con lo cual él, como si fuera propietario civil, puede recuperar la cosa de cualquier otroposeedor que la tenga.

Por su parte, en las acciones con transposición de personas, que sonaquellas en cuya fórmula aparece el nombre de una persona, actor o demandado, enla intentio, y el nombre de otra en la condemnatio, el pretor permite que unapersona que actúa a nombre de otra, como actor o demandado, reciba losefectos favorables o desfavorables de la sentencia. Por ejemplo, cuando un hijo de familia,con autorización de su padre, recibe una cantidad de dinero prestada, quien prestó puede reclamar el pago alpadre con una acción en cuya fórmula se dice que si el hijo recibió en préstamo esa cantidad, el juez condeneal padre a que la pague; la transposición de personas sirve para que el padre responda aunque el demandadosea el hijo.

Por último, las acciones por el hecho o in factum son aquellas que da elpretor en atención a un hecho que considera necesario reprimir. El fundamentode estas acciones no es un derecho que alega el actor, sino la existencia de unhecho que le ha perjudicado; por eso se distinguen las acciones in factum de todaslas demás acciones, civiles o pretorias, que por fundarse en un derecho se llamanacciones in ius. Al no fundarse en un derecho, estas acciones no tienenpropiamente una intentio, sino una cláusula donde se indica la existencia delhecho (nominatio facti) que se pretende reprimir. Por medio de ellas el pretortutela una situación de hecho hasta entonces sin protección jurídica. Hay muchas deestas acciones, como la que se dio en contra de quien no devuelve una cosa que se le prestó para usarlatemporalmente (a. commodati), o contra el acreedor que no devuelve la prenda una vez que le fue pagada ladeuda (a. pigneraticia in personam), o contra quien injuria a una persona libre (a. iniuriarum).

2)ACTIONES IN REM - ACTIONES IN PERSONAM – MIXTAE

A través de la distinción procesal entre acciones in rem e in personara elpensamiento romano formulaba lo que para nosotros es la teoría de los derechosreales y obligaciones.

Las actiones in rem, llamadas también vindicationes, cuando sondadas en tutela de un derecho real, reclaman del demandado una determinadaconducta negativa: la reclamación es posible con respecto a cualquier persona sise trata del derecho de propiedad, y sólo respecto a determinadas si se trata deun derecho real sobre cosa ajena, específicamente, las determinables por unarelación con esa cosa.

Pero también las acciones in rem sirven para pretender elreconocimiento de otras situaciones no patrimoniales, como son las de estado;por ejemplo, que se es hijo legítimo.En la intentio sólo figura, proclamado enforma absoluta, el derecho sobre la cosa, y sólo en la condemnatio aparece ladesignación del demandado.

Las actiones in personam, llamadas también condictiones, protegíanun derecho subjetivo obligacional, esto es, tutelan derechos personales ocréditos y se dirigen sólo contra una persona concreta y determinada, elobligado o deudor. Ya en la intentio figuraba el actor pretendiendo deldemandado una determinada conducta, esto como resultado del vínculo dederecho existente entre ellos.

Las mixtas son aquellas con las que se pretenden atribuciones dederechos reales y de derechos obligacionales.Son las acciones divisorias familiaeerciscundae (división del patrimonio familiar), comtnuni dioidundo (división de uncondominio) y finium regundorum (demarcación de límites): el juez con laadjudicatio puede constituir no sólo derechos reales sino también obligaciones entrelas partes. Perseguían tanto la atribución exclusiva de ciertos bienes pero buscabanimponer el reparto proporcional de gastos, utilidades y frutos.

3)ACTIONES STRICTI IURIS - ACTIONES BONAE FIDEI -ACTIONES IN BONUM ET AEQUUM CONCEPTAE

Según la amplitud del poder otorgado en la fórmula al juez, sedistinguen las acciones stricti iuris(de estricto derecho), en las que aquél deberestringirse a lo indicado en la intentio, y eventualmente la demostratio; y lasbonae fidei,en las que la expresión ex bonae fide (en base a la lealtad o buena fe),contenida en la intentio, autoriza al juez una ampliación en su poder deapreciación y sentencia al indicarle tenga en cuenta criterios de equidad ybuena fe en las relaciones entre las partes, relaciones previas al proceso y debidas,por ejemplo, a contratos consensuales, a la fiducia, a la tutela, a la gestión denegocios, etcétera.

4)ACTIONES REIPERSECUTORIAE - ACTIONES POENALES –ACTIONES MIXTAE

Son acciones que se distinguen según el fin perseguido.

Las reipersecutoriae buscan la estricta reparación de la pérdida odaño sufrido.Son reipersecutorias tanto las reales por las que se reclama larestitución de un objeto (acciónreivindicatoría, hereditatis petitio, etcétera) comolas personales por las que se reclamaba una cantidad de dinero en base a uncontrato o como reparación por un daño patrimonial producido por un actoilícito. En caso de ser acogidas el patrimonio del actor no experimenta unaumento respecto de la situación anterior.

Las penales (poenales)persiguen el pago de una pena pecuniaria, comoes el caso de la actio furti.

Las mixtae tienen uno y otro objetivo. Como ejemplo podemosmencionar las acciones derivadas de la ley Aquilia.

5)ACTIONES ARBITRARIAESon aquellas cuya fórmula contiene la cláusula "nisi arbitratu iudicis

restituatur"(a no ser que, por lo dispuesto por el juez, sea restituido), que supeditala condena pecuniaria a la no restitución o no exhibición de la cosa.

El demandado perdedor puede en ese caso retener válidamente la cosa ypagar la litis aestimalio fijada por el juez, a menudo de acuerdo a juramentoestimatorio del actor, y siempre mayor que el valor de la cosa.

6)ACTIONES PERPETUAE - ACTIONES TEMPORALESAl principio no había límite temporal para el ejercicio de las acciones. Pero

luego algunas acciones fueron consideradas extinguibles si no se deducían en undeterminado plazo a partir del momento en que había nacido la posibilidad deejercitarlas: el plazo de un año, por ejemplo, para la mayoría de las accioneshonorarias. Hubo así una distinción entre acciones perpetuas y temporales.

Pero a fines del Principado se admitió que el demandado por una actio inrem pudiera oponer la exceptio o la praescriptio longi temporis haciendo mérito dehaber poseído la res por un período de diez años, si el poseedor demandado y elactor, pretendido titular, vivían en el territorio de la misma civitas, o de veinte si noera así.

En el 424 a.C. Teodosio II extendió ese criterio a todas las accionesconsideradas hasta ese momento perpetuas: todas quedaban extinguidas al no serdeducidas dentro de un plazo de treinta años, aunque la Iglesia tuvo el privilegio deque en relación a los bienes de que era titular las acciones tuvieran una prescripciónde cuarenta años.

No obstante, se siguió llamando perpetuas a las prescriptibles a los treintao cuarenta años, y temporales a las de prescripción más breve.

EL EDICTOLas soluciones que se iban plasmando en las concretas fórmulas con que se

otorgaba el iudicium se consignaban en el edicto que cada magistrado publicaba alasumir su cargo anual.

Cada nuevo pretor, haciendo suya la experiencia de sus predecesores,trasladará a su propio edicto el contenido de los anteriores (edictum translatitium) eincorporará de su cuenta, elementos nuevos.

El edicto es un programa de cómo desarrollará su jurisdicción elpretor; es el compromiso, controlado siempre por una vigilante opinión pública y,desde el 67 a.C, sancionado por la lex Cornelia, de, según las hipótesiscontempladas, dar acciones, permitir inserción de excepciones, disponer de susrecursos extraprocesales, etcétera. El edicto es, en lo fundamental, uncatálogode fórmulas en el que se puede seleccionar la que corresponderá —si el pretorestuviera de acuerdo— como base del iudicium que se le habrá solicitado paradirimir una controversia.

Por todo ello va a resultar fundada aquella afirmación de que elDerecho Romano, por lo menos en su mejor momento, aparece más como unsistema de acciones que como un elenco de derechos subjetivos explícitamenteoriginados en el derecho objetivo.

ASPECTOS RELEVANTES DEL PROCEDIMIENTOFORMULARIO

Este procedimiento, continuando lo ya puesto en práctica en las legisactiones, divide el juicio en dos etapas. La primera ante el magistrado (in iure)y la segunda ante el iudex (apud iudicem; in iudicio)

ETAPA IN IURECITACIÓNLa citación a comparecer en justicia, con previa exposición verbal del

reclamo, podía ser, igual que antes, con una in ius vocatio de efecto inmediato, perose hizo más frecuente el vadimonium,compromiso, a través de una stipulatio, decomparecer en determinada fecha ante el tribunal. Si bien es el actor quien debeconminar al demandado a comparecer, usando la in ius vocatio, a diferenciadel derecho antiguo, no se utiliza la fuerza ante la resistencia del accionado.

Corresponde al actor notificar al adversario sobre la acción queintentará, así como la documentación que aducirá contra él, entregándole unlibelo donde se aclare en que consistirá el juicio, o permitiéndole sacar unacopia

LAS PARTESEn el procedimiento formulario —y luego en el extraordinario— se

admitió un tipo de representación distinta de la actual, pues quien sustituía acualquiera de las partes experimentaba en su persona los efectos del proceso:resultaba acreedor o deudor en la condemnatio y era consecuentemente sujetoactivo o pasivo de la ejecución a través de la actio iudicati.Esto se traducíaprincipalmente en el hecho de figurar en la intentio el nombre de la parte y en la condemnatio el delrepresentante. No obstante ello, por razones prácticas, el pretor concedió la actio iudicati tanto para, comocontra, la persona misma del acreedor o deudor, respectivamente.

ACTITUD DEL DEMANDANTE:Presentadas las partes ante el magistrado, el demandante planteaba su

pedido de acción sobre la base de una fórmula que proponía.

ACTITUD DEL DEMANDADO: a)Podía concordar con el planteo o impostación jurídica ínsita en la

fórmula propuesta, b)Podía negar de plano la pretensión del demandante,c)Podía, sin negar el fundamento de la pretensión, alegar en su favor

la existencia de nuevos hechos que le favorecen.

En el primer supuesto (confessio in uire) el proceso termina sin llegara la litis contestatio. En los demás, el magistrado establecía en qué términosdaría el iudicium y llevaba a las partes a un acuerdo en la redacción de lafórmula y en la elección del juez.Se tiene, entonces, la litis contestatio,concretada en una formal propuesta y aceptación, de demandante ydemandado respectivamente, de someterse al juicio en los términos en que sehallaba redactada la fórmula, la queincluía la orden del magistrado al juezpara que, según las pruebas recibidas, condenara o absolviera al demandado.

Con la litis contestatio quedaban determinados en forma precisa y fijalos derechos subjetivos deducidos en juicio.

LA LITIS CONTESTATIO: es el acto central del proceso en que sedeterminan los límites del litigio y se pone fin a la fase in iure.

EFECTOS DE LA LITIS CONTESTATIO: Las obligaciones civiles en un iudicium legitimum se extinguían con la

litis contestatio, o más exactamente se transformaban en una relación procesal,de modo tal que si el demandado resultaba absuelto, el demandante no podíavolver a replantear en otro juicio aquella obligación, extinguida, como se hadicho, por la litis contestatio. Si, en cambio, resultaba condenado, tampoco podíavolver a accionar el actor en base a esa obligación, por ese mismo carácterextintivo de la litis contestatio; pero sí tenía derecho a actuar en base a la nuevarelación creada por la condemnatio y posibilitada por esa relación ocompromiso procesal de la litis contestatio.

En todo caso, la litis contestatio no producía la extinción de los otrosderechos litigiosos deducidos en juicio, pero sí daba lugar a una excepción delitis pendentia en cualquier otra causa en que se los planteara nuevamente.

ETAPA APUD IUDICEM (ANTE EL JUEZ)No presenta mayores diferencias con la de las legis actiones: el juez,

asistido de un consilium de amigos, recibe en lugar público la producción de pruebasy los eventuales alegatos de oradores de una y otra parte. Con completa libertadpara valorar la prueba, llega a la formulación de su parecer (sententia) ante laspartes.

Las partes se presentaban ante el juez tres días después de la litiscontestatio con una puntualidad y responsabilidad especial debido a que si nocomparecían se seguía el juicio en rebeldía (lo que no ocurre en el procedimiento delas acciones de la ley). El juez se debía ajustar en su actuación a las pretensionesexpuestas en la fórmula.

MEDIOS DE PRUEBA Y VALORACION:

Los medios de prueba de que se podían valer las partes eran de variostipos: la testimonial a cargo de testigos (testes) que como mínimo debían ser dos,la documental constituida por documentos públicos o privados, la pericial aportadapor peritos o especialistas en determinados asuntos, los juramentos que erandeferidos por el juez a una de las partes para que jurase acerca de la legitimidad desus pretensiones, la prueba confesional, la de la fama pública, que eximía deofrecer pruebas testimoniales, la inspección judicial que consistía en el traslado deljuez al lugar de los hechos, acompañado de peritos y las presunciones queconsistían en aceptar la veracidad de un hecho a consecuencia de indiciosdemostrativos de esa veracidad o de una disposición de la ley.

El sistema jurídico romano en este tipo de procedimiento se calificade dispositivo: las partes en contienda facilitan al juez los medios de prueba queestimen pertinentes, el juez no puede decretar medidas probatorias de oficio,pero goza de absoluta libertad para valorarlos.

LA SENTENCIA Y LOS RECURSOS:Después de efectuadas las pruebas y los alegatos finales de las partes, el

juez dictaba la sentencia (opinión privada del juez), la que debía concordar con lafórmula y por la que se ponía fin a la instancia apud iudicium.

Los efectos de la sentencia podían ser:a)Absolver, cuando el actor no comprobaba sus pretensiones.b)Condenar, si la pretensión del actor se probaba debidamente.

Si no ha podido llegar a un convencimiento o decisión, jura que el caso noes claro para él (sibi non liquere (non liquet)) y el magistrado lo libera de su cargo.Las partes concertarán entonces, con el magistrado, el nombramiento de otro juez.

APELACION:Antes del Imperio, la sentencia era considerada definitiva, no

admitiendo recurso alguno, sin embargo, con posterioridad se terminóaceptando la posibilidad de la apelación (apellatio), en el evento de que una delas partes se considerara lesionada por la sentencia dictada en su contra.

LA EJECUCIÓNPara conseguirla, el demandante victorioso deberá, sin embargo, introducir

una nueva acción: la actio iudicati(acción de lo ya juzgado). Si en la etapa actioiudicati el demandado admite su responsabilidad, queda abierta la ejecución. Pero siquiere controvertir, no por cierto el mérito de la causa sentenciada, sino algunainvalidez de forma, o sostener que ya ha pagado, habrá, entonces una nueva litiscontestatio y etapa apud iudicem: la condena, en este caso, será ejecutiva por eldoble de lo estatuido en el primer juicio.

La ejecución sobre la persona del deudor (manus iniectio)subsistirá,pero se la irá sustituyendo con un procedimiento de ejecución sobre la totalidaddel patrimonio (bonorum venditio) que recuerda en algo los actualesprocedimientos de la quiebra. En efecto, normalmente en el proceso ejecutivo sellama a todos los acreedores para que concurran y presenten sus créditos, de modoque con la venta de todo el patrimonio del deudor se pague la condena y todas lasdeudas que hubiera en ese momento.

Cesión de bienes (cessio bonorum): Normalmente el deudor que no tienedinero para pagar la condena reconocía la deuda y ofrecía en pago sus bienes(cesión de bienes), ofrecimiento que los acreedores no podían rechazar esteofrecimiento.

Dándose este supuesto, el pretor, mediante un decreto de misio inpossessionem, pone a los acreedores en posesión de los bienes del deudor, pudiendoéstos pedirle que nombre un administrador de los bienes (curator bonorum), yposteriormente ellos elegirán un encargado de venderlos (magister bonorum). Laventa se hace en bloque, de todos los bienes, y por subasta. La compra se adjudica almejor postor, quien paga el precio al magister, y éste lo reparte proporcionalmenteentre los acreedores, quedando liberado el deudor.

LA VENTA DE LOS BIENES UNO POR UNO (DISTRACTIOBONORUM).

En ocasiones se permite, en vez de la venta de todo el patrimonio, la ventade los bienes uno por uno hasta satisfacer a todos los acreedores. Este modo de ventapermite obtener más dinero por la venta de los bienes y que el deudor pueda asíconservar algunos bienes. En estos casos el pretor nombra un curator que proceda ala venta de los bienes separadamente.

EJECUCIÓN FORZOSA.En el caso de que el deudor no ceda sus bienes, su situación se agrava,

pues la ejecución se vuelve forzosa. El pretor ordena la missio in possessionem afavor de los acreedores, mediante un decreto (proscriptio) que tiene efectoinfamante, esto es que tiene el efecto adicional de inhabilitar al deudor para ciertosactos jurídicos y públicos. Después, en un plazo breve, procede a la venta de todo elpatrimonio. Si con el precio obtenido por la venta no se logran pagaríntegramente todos los créditos, los acreedores conservan sus acciones encontra del deudor para poder exigirle posteriormente que pague las cantidadesno cubiertas.

INTERDICTO POR FRAUDE A LOS ACREEDORES(INTERDICTUM FRAUDATORIUM (ACCIÓN PAULIANA).

La finalidad de este interdicto es que los acreedores recuperen losbienes que el deudor pudo haber vendido, cuando ya era deudor de esosacreedores y antes de que el pretor decretara la missio in possessionem a favorde éstos, con el fin de evitar que esos bienes pudieran ser embargados yvendidos para pagar a los acreedores, es decir con la finalidad de defraudar alos acreedores.

MEDIOS EXTRAPROCESALESBasados no en su iurisdictio, sino directamente en su imperium

completan la capacidad innovadora del magistrado en el campo jurídico. Sufinalidad puede ser: a)evitar un proceso, b)facilitar un proceso, c)eliminar uninconveniente surgido o d)asegurar sus resultados.

A) STIPULATIONES PRAETORIANAEObligando a una parte a que, por medio de una stipulatio asegure a la

otra un derecho o una compensación. El pretor exige a las partes que las hagan,coaccionándolas indirectamente con la negación de la acción o de la excepción y, aveces, con el embargo de todos sus bienes.

B) IN INTEGRUM RESTITUTIOUn total restablecimiento de la situación anterior. Por ella el pretor

anula las consecuencias que han resultado inequitativas de un acto válido según elius civile pero que él considera injusto y lo tienecomo no realizado. Este decretodel pretor permite al interesado pueda recuperar lo que perdió por el actoimpugnado, pudiendo ejercer una acción rescisoria, que es una acción en cuyafórmula se finge que no tuvo lugar el acto impugnado; o puede defendersemediante una excepción.

Adame destaca como causas por las cuales se concede la restitución, entreotras, las siguientes: 1)la intimidación (metus); 2)el engaño (dolus); 3)el error; 4)unnegocio con un menor de veinticinco años.

C) MISSIONES IN POSSESSIONEMSe puede describir como una especie de embargo y que consiete en la

autorización del pretor para que alguien entre en posesión de un bien, o deltotal, o cuota parte patrimonial de otra persona. Esa posesión varía en susefectos, desde participar, concurrentemente con el original poseedor, en el manejode la cosa, hasta permitirle al nuevo poseedor una eficientísima y protegida posesióncapaz de llevarlo a una usucapio.

D) INTERDICTAOrdenes condicionales que da el pretor, a pedido de parte interesada,

a persona determinada para que restituya o exhiba algo o se abstenga de unproceder. Su objeto es solucionar rápidamente un conflicto, favoreciendo las situaciones aparentementejurídicas, mantener así la paz y seguridad en las relaciones privadas, y evitar que seperturbe la paz pública.

Todo interdicto contiene una orden, pero ésta puede ser unaprohibición (interdicto prohibitorio), una orden de restituir (interdictorestitutorio) o de exhibir alguna cosa (interdicto exhibitorio). Si la ordeninterdictal no se cumple, el interesado puede iniciar una acción, llamada«acción por el interdicto» (actio ex interdicto) en contra del supuesto obligado.Es una acción in factum, pues tiene como fundamento el hecho de la inobservanciadel interdicto y su finalidad es que se condene al demandado a que pague unacantidad equivalente al interés del actor en que la orden se hubiera cumplido.

EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO o COGNITORIO

El proceso cognitorio se caracteriza por su carácter público, estatal,frente al de arbitraje privado, sólo encuadrado y reglado por el pretor, que presentael formulario: no interviene un juez privado sino un juez funcionario, delegadomediato o inmediato del emperador.Se llamó procedimiento extraordinarioporque no aparecía la típica bipartición que había sido desde los orígenes deRoma propia del orden o estructura de los juicios privados.

La cognitio extra ordinem no implicaba, necesariamente, que el magistrado o funcionario trataratodo el asunto por sí solo. Se podían dar estas tres posibilidades: a) su intervención total en un procesounitario;b) delegación completa a otra persona, particular, magistrado o funcionario subordinado;c)cognitio enla que puede llegar hasta haber, como en el procedimiento ordinario, dos etapas: en la primera, redacción deuna fórmula y la consiguiente litis contestatio; en la segunda, actuación de un funcionario que, en este caso,recibe su poder, del magistrado o funcionario delegante, y no como consecuencia de un arbitraje querido porlas partes.

El sistema procesal se adecúa así al nuevo régimen político que seinicia con el Principado y culmina en el Dominado: un poder autocrático,cabeza de una creciente y prolija burocracia que interviene cada vez más entodos los aspectos —social, económico, cultural— de la vida comunitaria.

De todos modos, con el sistema extra ordinem tomó cuerpo la idea deque la administración de justicia es atributo del Estado, en contraposición con latradicional postura romana de que la función del Estado era a través del magistrado,sólo regular y moderar un proceso actuado por iniciativa, impulso y voluntad de laspartes.

La actuación extra ordinem del magistrado se conocía en el ámbito administrativo ya desde lostiempos republicanos. Los romanos no podían concebir que el populus romanus pudiera entrar en una relaciónjurídica en plano de igualdad con los particulares. En una reclamación contra el estado, el particular no podíapretender un juicio ordinario. Debía dirigir su reclamación al magistrado correspondiente, a menudo el mismoque había cumplido el acto cuestionado, para que éste, atendidas las razones decidiera, sin más, lacuestión.Además, ese modo de actuar era el normalmente aplicado en las provincias que formaban el Imperio.Allí los magistrados romanos tenían plena iurisdictio, que comprendía el entender totalmente en lascontroversias y emitir sentencia.

Esta modalidad de intervención en la que el magistrado conocía y resolvía en unidad de actuaciónse extendió durante el Principado.

El proceso formulario, ya en decadencia a fines del Principado, terminó completamente cuandolos emperadores Constantino y Constante en el 342 a.C. prohibieron el uso de fórmulas al considerarlaspeligrosos y rebuscados juegos de palabras.

CARACTERES RELEVANTES.1)Ya no hay acciones típicas para cada relación jurídica, sino que se

considera la acción como un modo general de pedir justicia2)Desaparece la bipartición del proceso, de modo que es un mismo

funcionario judicial el que conoce la causa desde el principio hasta el final.

3)La solución de los conflictos o jurisdicción se considera como unaparte de la administración pública, por lo que todo el proceso adquiere carácterpúblico. En consecuencia desaparece el convenio que hacían las partes paradefinir la fórmula y elegir el juez.

DESARROLLO DEL PROCESO

CITACIÓNLa citación a juicio dejó de ser una actividad que correspondía al

demandante para ser una orden de comparición decretada por el oficial públicocon la alternativa de, en caso de no presentación del demandado, declararlocontumaz y seguir el juicio en rebeldía. Desdo el 322 a.C. ya era obligatoria la litis denuntiato:en un libellus demintiationis, el actor presentaba su pretensión y solicitaba al tribunal competente se dieracurso a la instancia. Si el juez, tras un breve examen, encontraba seria la denuntiato, la comunicaba por unagente del tribunal al demandado, quien, en un plazo máximo de cuatro meses, debía depositar en el tribunalsu libellus contradictorius. Si no lo hacía, el proceso continuaba en contumacia.

ACTUACIÓN JUDICIALComparecidas las partes o sus representantes en el día fijado, se

planteaban en la audiencia las distintas posturas que llevaban a la formulacióno definición de la controversia. En audiencias sucesivas se producía la prueba conjuramentos, testimonios, documentos, etcétera.

El desenvolvimiento del proceso era desprovisto al máximo deformalidades: rara vez se presentaban escritos, pero la secretaría del tribunalsintetizaba en actas las actuaciones orales. La lucha argumental entre las partes,precisamente por la falta de una previa impostación o reglaje de la litis que limitarael campo controvertido, se prestaba a toda sorpresa y argucia, por lo que se hacíasentir más que antes la necesidad de abogados para asistir a las partes.

El juez funcionario apreciaba las cuestiones de hecho (recibíapersonalmente la prueba) y de derecho, aunque ya vimos que podía delegaralgunas funciones.

PRUEBA: Se impone el deber al juez de sujetarse a criterios determinados para

la valorización de las pruebas (principio de «prueba tazada»): así se patentizacon las presunciones, que le significan la obligación de deducir de un hechocierto la existencia de otro incierto o no probado, al que se le atribuyenconsecuencia jurídicas.

Las presunciones son: iuris et de iure (de y por derecho), en las cualesno se admite la prueba contraria a la existencia del hecho presumido odeducido; o iuris tantum (sólo de derecho), en las cuales se admite dichaprueba.

SENTENCIALa sentencia, si no era absolutoria, consistía, de ser posible, en la

condena de la precisa prestación debida más las expensas procesales.Aquelefecto de la litis contestatio de extinguir los derechos obligacionales deducidos enjuicio lo tiene ahora sólo la sentencia: mientras ella no sea pronunciada se puedeiniciar otro juicio basado en la misma pretensión.

APELACIÓNLa actividad jurisdiccional del emperador, sumada a su enorme auctoritas,

no podía menos que hacer que los particulares derrotados en un juicio se sintierantentados a someterlo a su alta revisión. Nació así la institución de la apelación, quese extendió también a otras instancias de la jerarquía burocrática. De esta forma,contra toda sentencia que no fuera en contumacia se podía apelar a una nuevaautoridad superior, que volvía a examinar la causa.

EJECUCIÓNEn la cognitio extraordinaria, el magistrado o funcionario puede hacer

ejecutar su decisión por directa coacción de la fuerza pública. Es posible para ciertoscasos la prisión por deudas, pero la regla general era la bonorum venditio en laque personal del tribunal puede ser autorizado a tomar una parte suficientedel patrimonio del deudor y luego de dos meses venderlo para satisfacer alacreedor.

EL PROCEDIMIENTO ARBITRALConsiste en que una persona de confianza elegida por las partes

resuelva definitivamente.El compromiso arbitral: El procedimiento arbitral exige de las partes

un compromiso de que aceptarían la solución de la controversia que dictara elárbitro que ellas elegían, el cual juzgaría sin atenerse a las formas delprocedimiento oficial y sin sujetarse a la alternativa de condenar o absolver.

Este compromiso consistía en dos promesas recíprocas en que cadaparte se obligaba, mediante una promesa formal, a pagarle a la otra unadeterminada cantidad de dinero, en caso de no obedecer la sentencia (laudo)pronunciado por el árbitro. De este modo, si el que resulta obligado por el laudo a pagar o dar algo,no lo hace, la otra parte le puede exigir, por medio de una acción ordinaria, que pague la cantidad queprometió pagar en caso de no obedecer el laudo; y si es el actor quien no está satisfecho con el laudo, e intentauna acción ordinaria para exigirle a la otra parte el cumplimiento de la obligación de la cual la absolvió ellaudo, quien fue absuelto por el laudo puede exigirle, por la vía judicial ordinaria, que pague la cantidad queprometió en caso de no obedecer el laudo.

La aceptación del árbitro.La persona elegida por las partes para solucionar la controversia es libre de

aceptar o rechazar el encargo. Si asume voluntariamente la responsabilidad de juzgarcomo árbitro (receptum arbitrii), entonces se le puede exigir, mediante una acción infactum, que juzgue.