apuntes de cÁtedra

Derecho Constitucional I (prof. Javier Couso) 2013

Clase N° 1 (6/agosto) Texto: Juan Carlos Bayón, “Democracia y derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo”, en Constitución y Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, pp. 67-131

INTRODUCCIÓN: Concepto de Constitución tiene más de 2500 años de historia, sin embargo la noción

que de él tenían los griegos (Aristóteles) ha variado a través del tiempo. Constitución (Aristóteles) Constitución tenía que ver con la forma en que estaba

organizada la sociedad, no se refería a la constitución en sentido técnico que hoy conocemos.

Constitución (actualidad) en el sentido técnico es un documento jurídico escrito1 que constituye o instituye poderes o autoridades públicas2 estableciendo sus competencias y los límites a su ejercicio (v. gr. los Derechos Fundamentales).

“Constituciones fragmentadas” Inglaterra es el caso más emblemático e incluso se ha llegado a decir que no existe Constitución escrita sin embargo podríamos decir que solamente no está codificada. Otro caso es el de la Constitución de EE. UU. Que si bien es cierto se encuentra plasmada en un texto, para estudiar el Derecho Constitucional norteamericano es necesario también revisar la jurisprudencia de la Corte Suprema, fenómeno que se desarrolla crecientemente en el derecho constitucional alemán, español y chileno (a través de sus tribunales constitucionales).

Constitucionalismo y Constitución El Constitucionalismo es anterior a la idea de democracia constitucional3 y consiste en una práctica política y cultural que pretende controlar el poder de las autoridades públicas, la Constitución en cambio es un mero documento normativo, un papel.

Constitucionalismo y Democracia en Occidente, el constitucionalismo se instaló antes que la democracia, esto por el tránsito de la monarquía absoluta a la monarquía constitucional. 4

Constitucionalismo: Práctica política el constitucionalismo se atiene a lo que realmente sucede, al derecho que realmente se vive en la calle, escapando del plano teórico. - Ej. El gobierno de Bielorrusia es una dictadura, pese a ello tienen una Constitución la

cual incluso consagra algunos derechos, sin embargo no es posible ejercerlos. En consecuencia no hay una práctica política de limitar su poder.

1 La excepción más famosa a la idea de constitución escrita es la de Inglaterra. Teóricamente no es una constitución escrita pero en la práctica si lo es, su particularidad es que se encuentra fragmentada en diversos documentos, tales como leyes a las que la judicatura y el mismo Parlamento reconocen rango constitucional (v. gr. Pacto europeo de DD. HH., leyes que regulan el funcionamiento del Parlamento, etc.)2 Es importante distinguir entre poderes públicos y poderes fácticos. Los primeros son reconocidos y limitados por la Constitución. Los poderes fácticos en cambio operan sin un fundamento jurídico, ejemplo de ello es el empresariado.3 La práctica política de Inglaterra antes de que hubiera democracia instaló el constitucionalismo (1688).4 Las Monarquías Absolutas se caracterizaban por no tener límites, con la instalación del constitucionalismo se imponen los primeros límites en un proceso muchas veces violento (ej. Gloriosa Revolución de Inglaterra).

1 Cristián Aguayo Saldaña


- Ej. Luego de la aprobación de la Constitución de 1980 en Chile tampoco había constitucionalismo pues no había una práctica de limitación del poder.

“Latinoamérica ha tenido muchas constituciones pero muy poco constitucionalismo” (Brian Loveman).

Democracia previa al Constitucionalismo los Estados que trataron de instalar la democracia antes de adoptar el constitucionalismo fracasaron en su intento porque no estaban las condiciones políticas y culturales para mantenerla (constitucionalismo: práctica política y cultural de limitar el poder público).- Ej. En 1820 Argentina adoptó un sistema democrático que duró alrededor de cinco

años, luego de eso vino una dictadura de cuarenta años.

JUAN CARLOS BAYÓN: Constitucionalismo5 básicamente, el constitucionalismo supone que la Constitución

tiene un carácter normativo por ende es la ley suprema. Adquiere este carácter cuando se trata de una Constitución rígida y cuando existe un mecanismo de control de constitucionalidad de la ley.

Características centrales del Constitucionalismo dos elementos centrales son la rigidez y el control de constitucionalidad de las leyes.

Estado Constitucional de Derecho supone la supremacía de la Constitución como límite formal y material para el actuar de los órganos públicos, esta supremacía se salvaguarda a través de los siguientes mecanismos:- Rigidez sugiere que la Constitución debe ser difícil de modificar, para diferenciarla

de la ley común.- Control de constitucionalidad de la ley sucede cuando existe un órgano capaz

delimitar el poder del Congreso por medio de la revisión de las leyes que se traduce en la facultad de declarar nula una ley cuando viola la Constitución.

Estado Legislativo de Derecho6 supone la supremacía de las decisiones del parlamento (supremacía de la ley) como expresión de la voluntad general por sobre las disposiciones constitucionales, por ende no proceden los controles de constitucionalidad de las leyes por ninguna Corte.

Consejo Constitucional (Francia 1958)fue la primera vez que se introduce el control de constitucionalidad de las leyes en Francia luego de un largo período de supremacía legislativa.7

Chile antes de 1980 si bien en Chile existía un Tribunal Constitucional (creado por reforma constitucional en 1970), la práctica constitucional de ese tribunal no dio resultados producto de la crisis política, social y económica del gobierno de la UP.

5 Es un concepto polisémico, es decir, posee diversos significados.6 Es la forma de Estado heredada de la Revolución Francesa.7 Durante la Revolución Francesa, la Ley representaba la expresión de la voluntad general de ahí la supremacía sobre otras normas que se mantuvo hasta la instauración de la Constitución de la Quinta República Francesa de 1958.



Estado legislativo vs Estado constitucional desde un punto de vista “simplista” el tránsito histórico de la forma que adopta el poder político se traduce en la Monarquía Absoluta en sus inicios, dando paso luego al Estado Legislativo de Derecho, para finalmente tomar la forma de un Estado Constitucional de Derecho y de aquí a la democracia constitucional8.

El problema contramayoritarioNo obstante lo sencillo de la explicación anterior, J. C. Bayón detecta un problema en el hecho de que inevitablemente las constituciones son susceptibles de interpretación y que por esto mismo la rigidez y la justicia constitucional propician el surgimiento de procedimientos contramayoritarios. Esto ocurre al momento que un juez al interpretar la Constitución9 termina creando derecho10 pese a no tener la legitimidad democrática requerida para hacerlo. En síntesis el problema contramayoritario se reduce al hecho de que un juez pese a no ser elegido por el pueblo (o sea, sin legitimidad democrática directa)11 puede decidir sobre la constitucionalidad de determinadas cuestiones llegando incluso a contravenir la decisión de la mayoría que aprobó la Constitución.

Constitución: reglas y principios como es de suponer entonces, una Constitución está compuesta tanto por reglas como por principios (y valores), estos últimos son inherentemente discutibles no así los primeros. Así las cosas, la poca claridad de los principios va a producir que su interpretación dependa de diversos factores, por ejemplo, la composición de la Corte12; en el caso de las reglas, en cambio, no surgirán mayores problemas de interpretación pues ellas, digamos, “son lo que son”13. Lo anterior lleva a nuestro autor a concluir que el problema contramayoritario se suscita en parte porque las constituciones están plagadas de principios y valores que son intrínsecamente vagos, confusos y discutibles; por ende cuando una Constitución presenta mecanismos de rigidez14 y justicia constitucional15 surge el problema contramayoritario aun cuando ésta haya sido debidamente aprobada.

8 Que implica el respeto de los derechos de la minoría por la mayoría y la presencia de una corte constitucional que resuelve los conflictos de constitucionalidad de las leyes.9 Entendiéndose que estos documentos normativos tienen problemas de vaguedad y que no siempre son específicos en su sentido y alcance porque además de reglas contienen principios.10 Ocurrió cuando la Corte Suprema de EE. UU. estimó que el aborto era parte del derecho a la intimidad y privacidad de las mujeres, aun cuando el constituyente (1787) no había dicho nada al respecto y ocurrió cuando el matrimonio homosexual fue declarado constitucional por “encontrarse implícito en el derecho a la igualdad” (según la C. S.). O sea, podemos decir que la C. S. creó derecho constitucional. 11 En el mejor de los casos con legitimidad indirecta pues puede que haya sido designado por algún órgano que si esté legitimado democráticamente (v. gr. el Senado).12 Así, si hipotéticamente la Corte Suprema está compuesta en su mayoría por jueces miembros del Opus Dei, las probabilidades de que se declare constitucional el matrimonio homosexual son casi nulas, en cambio si la mayoría de los jueces son abiertamente gay las probabilidades aumentarán considerablemente.13 Por ejemplo: la regla “el Pdte. durará 4 años en el cargo” no da espacio a interpretación sobre cuantos años durará el período presidencial pues ella misma lo aclara.14 Entiéndase como una serie de “barreras” que la misma Constitución impone para dificultar que sea enmendada, tales como las llamadas mayorías calificadas.15 Esto se evidencia en el control de constitucionalidad de las leyes, ya sea a través de un Tribunal Constitucional (sistema de derecho continental) o la Judicial Review (sistema de derecho anglosajón).




Democracia y Constitucionalismola Democracia es una forma de determinar quién gobierna y en la cual la mayoría decide, por lo tanto se relaciona con el Constitucionalismo en el sentido de que la Democracia para poder subsistir en el tiempo requiere la existencia de ciertos derechos fundamentales que el constitucionalismo viene a proteger16 por ser su condición sine qua non, derechos tales como: la igualdad ante la ley (persona autónoma, derecho a voto, voto universal, etc.), libertad de expresión, derecho de asociación, etc.

Derechos fundamentales y Democracia los derechos fundamentales no están disponibles para que la política discuta sobre si deben existir o no. Cuando algo como la libertad de expresión es considerado un derecho fundamental queda excluido del ámbito de lo que puede ser discutido por la democracia, al punto de que si una decisión democrática decidiera que no debiese existir entonces dejaría de pertenecer a la categoría de los derechos fundamentales, pues lo que caracteriza a estos últimos es el hecho de que no pueden ser pasados a llevar ni siquiera bajo el pretexto de que se trata una decisión de la mayoría.

La Paradoja de los prerrequisitos democráticos es probable que algunos realicen el siguiente razonamiento: “para lograr un nivel óptimo de democracia es necesario asegurar un grupo de derechos fundamentales: así para poder votar como corresponde no basta con asegurar derechos como la libertad de asociación o información, sino que además de eso una persona que va a votar debe tener un mínimo de educación, entonces también es necesario asegurar el derecho a la educación. No obstante, nos damos cuenta de que tampoco basta con que la persona esté bien informada o que sea educada, si no tiene buena salud no podrá levantarse a votar, en consecuencia también es necesario que se asegure el derecho a la salud…”.- La paradoja surge cuando notamos que el catálogo de derechos fundamentales se

vuelve tan grande que dejaría muy poco dentro del alcance de la mayoría. En consecuencia, efectivamente tendríamos una democracia sin embargo ésta no tendría nada o muy poco sobre qué decidir pues la esfera de lo indecidible sería demasiado grande, o sea, si el listado de prerrequisitos sin los cuales no puede haber Democracia incluye todo lo importante entonces quedará muy poco para el juego democrático.

Democracia: la doctrina de Luigi Ferrajoli la doctrina desarrollada por este jurista italiano (y seguida por muchos constitucionalistas en nuestro país) no nos presenta una

16 Un ejemplo de cómo el Constitucionalismo consigue blindar los derechos fundamentales frente a otros órganos del Estado es a través de la “Independencia del Poder Judicial”.



democracia concebida como mecanismo de elección de los gobernantes o de toma de decisiones políticas sino que muestra una democracia que termina por confundirse con el catálogo de derechos fundamentales, de esta forma se postula que la democracia genuina sólo se alcanza cuando están asegurados los derechos fundamentales tales como derecho a la igualdad ante la ley, a la libertad de expresión, de asociación, etc. (los habituales) y otros como educación, vivienda, salud, etc. - En consecuencia, una crítica a este pensamiento recae en que mientras más derechos

fundamentales se incluyan en la Constitución con todo lo que ello implica, más reducida será la esfera de lo que puede decidir la democracia17, es ahí donde toma sentido la frase “el derecho es política congelada” pues lo que en algún momento fue discutible pasa a transformarse en algo prácticamente estático, difícil de cambiar por el juego democrático.

“El derecho es política congelada” podemos decir que las ideas políticas son la materia prima del derecho, sin embargo cuando una postura política finalmente se transforma en ley, la decisión final de adoptar una determinada postura adquiere una especie de “dignidad” que le permite persistir en el tiempo hasta que es derogada por otra, entonces el proceso de formación (política) pasa a un segundo plano y lo que importa finalmente es el producto (la ley, el derecho). - La Constitución es también “política congelada” pues el proceso constituyente es

inherentemente político18.

Neo-Constitucionalismo es una vertiente que postula básicamente que mientras mayor sea la cantidad de derechos fundamentales, mejor es para la democracia. Entonces a los típicos (y legítimos) prerrequisitos de la democracia (v. gr. igualdad ante la ley) suman otros derechos como el de educación, salud, etc.

“Cuando todos los derechos son fundamentales en realidad ninguno lo es”Asegurar una amplia gama de derechos y etiquetarlos como fundamentales genera un problema que puede ser reducido a la frase “cuando todos los derechos son fundamentales en realidad ninguno lo es”, esto porque la misma idea de que algo sea fundamental sugiere que existe una jerarquía y si todos están a un mismo nivel sería complicado determinar, por ejemplo, qué es más importante: el derecho a no ser torturado o el derecho a no ser subcontratado.

Derechos verdaderamente fundamentales Bayón plantea que la Constitución debe contener sólo aquellos derechos que sirven de condiciones fundamentales para que exista

17 De esta forma si pensamos, por ejemplo, en la posibilidad de que se elimine la subcontratación prohibiéndola a nivel constitucional, al transformarse en un derecho fundamental este asunto automáticamente saldrá del marco de lo discutible para el Congreso, en otras palabras “se acabó la política” puesto que lo que antes era discutible (la posibilidad o no de subcontratar) ahora ya no lo es.18 En el sentido de que no está limitado por el derecho.



la democracia, blindándolos frente a sus propias decisiones y de los vaivenes del juego político, pero siempre procurando dejar un espacio para que la democracia decida sobre otros derechos que no pueden ser tomados por fundamentales.19

SÍNTESIS: J. C. Bayón en suma, nuestro autor plantea el problema de que si se introducen

demasiados derechos fundamentales en la constitución, necesariamente significa que la democracia tendrá muy poco espacio para decidir, es decir, si hay más cantidad de derechos fundamentales hay menos capacidad para que la democracia decida (menos democracia).


INTRODUCCIÓN Constitucionalismo y Democracia notamos que en Europa el constitucionalismo

precedió a la democracia. En ese entonces, el constitucionalismo surge como una manera de proteger al individuo frente a la monarquía absoluta (el soberano), sin embargo con el surgimiento del sufragio universal, quien pasa a tener el poder soberano es el ciudadano, el pueblo. Entonces el problema se desata cuando pensamos que antes de la instauración de la democracia el constitucionalismo se encargaba de proteger a los ciudadanos frente al poder real, pero cuando el mismo pueblo se autogobierna ¿a quién se protege? La respuesta es a una parte del pueblo: las minorías o los individuos.

LOS PELIGROS DE LA DEMOCRACIA PARA CON EL CONSTITUCIONALISMO: El tránsito hacia la Democracia ConstitucionalInicialmente el poder soberano era

ejercido por un Monarca absoluto que no tenía límite (v. gr. Reyes de España) y que tiene el absoluto control tanto del poder político como de la administración de justicia, concentrando los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Posteriormente con la instauración del constitucionalismo, el individuo pasa a estar protegido frente al monarca por medio de dos mecanismos principales: la separación del parlamento20 y la independencia del poder judicial. - El surgimiento de la democracia constitucional está íntimamente vinculada con la

forma de ejercer la ciudadanía, así en un primer momento se instauró la idea de la igualdad ante la ley (ciudadanía civil), sin embargo ocurrió que en un comienzo se instauró un sistema aristocrático en que sólo podían votar los nobles excluyendo así a

19 De esta forma si es que hoy en día un gobierno de izquierda logra plasmar su pensamiento en la Constitución dejando muy poco espacio para la discusión, mañana puede venir un gobierno de derecha y hacer lo mismo con su postura, entonces podemos decir que en este juego la única que pierde es la democracia.20 El parlamento pasa entonces a funcionar como un contrapeso para el poder del monarca.



los plebeyos, para solucionar este problema durante el siglo XIX se inventa el sistema de voto censitario en que podían votar todos aquellos que tuvieran una propiedad y que supieran leer y escribir, lo cual terminó por configurar un sistema oligárquico, todavía lejano del ideal democrático. No obstante los intentos por solucionarlo, el problema no se resuelve y surgen voces que cuestionan el requisito de la propiedad para poder votar y de esta forma se instaura el sufragio universal y con él la democracia constitucional.

Democracia Constitucionaldemocracia está relacionada con el tema de quién debe gobernar y el constitucionalismo con los límites que debe tener cualquier gobernante. El problema surge cuando notamos que como todos pueden votar y por ende el gobierno lo ejerce la mayoría, la única justificación del constitucionalismo sería limitar el poder de las personas que votan para proteger los derechos de las minorías21. En consecuencia en una democracia constitucional, el constitucionalismo se dedica a proteger los derechos de las minorías frente a la mayoría, actuando por lo tanto como un freno para la democracia, un límite para la mayoría22.

Los derechos de la minoría uno de los problemas de la democracia constitucional es determinar cuáles son los derechos de la minoría que en definitiva deben ser protegidos. Como no está del todo claro es preciso abordarlo desde un punto de vista histórico, así, encontramos que en el siglo XVIII era Dios mismo el que decidía a través del derecho natural cuales eran los derechos esenciales, inalienables e imprescriptibles de la minoría, los que la voluntad general solo se limitaba a reconocer23.

Constitucionalismo previo a la democraciauna discusión importante dentro de la relación entre constitucionalismo y democracia está en determinar “qué es primero: el constitucionalismo o la democracia”. - Por una parte encontramos que en Europa el constitucionalismo se presentó como un

estadio de evolución política previo a la democracia, sobre la base de que el primero se entendió como algo opuesto a la monarquía absoluta. En la época de las monarquías absolutas se entendía que el poder soberano residía en el monarca y que éste además no tenía límites, entonces aun cuando probablemente había una constitución no había constitucionalismo24. A lo anterior corresponde agregar que

21 A diferencia de lo que ocurría cuando se decidió limitar la monarquía absoluta ya que el constitucionalismo no pretendía defender sólo a una parte del pueblo sino a todo el pueblo frente al poder del monarca.22 Frente a los abusos que puedan cometerse en nombre de la democracia o en nombre de la decisión de la mayoría.23 Esta idea se contrapone con aquella que dice que los derechos de la minoría son decididos por la mayoría pues decidir sugiere que los derechos son inventados por la mayoría, en cambio el reconocimiento quiere decir que los derechos de las minorías son inherentes a ella y que su existencia no depende de la voluntad de la mayoría sino que siempre han estado porque son derechos esenciales de la naturaleza humana.24 Es necesario aclarar esta diferencia como si se tratara de la teoría y la práctica: la constitución es el texto normativo, un mero papel, mientras que el constitucionalismo corresponde a la práctica política y social de respetar y aplicar correctamente lo dispuesto por la constitución. De esta forma por dar un ejemplo, en la URSS de Stalin existía una constitución pero jamás se respetó ni se aplicó.



como el poder soberano recaía en el rey, con la llegada del constitucionalismo se pretendió proteger los derechos de todo el pueblo frente al poder del monarca. Posteriormente con el desarrollo del constitucionalismo el titular de la soberanía ya no era el monarca sino la mayoría y por lo mismo el constitucionalismo se transformó en un límite para la mayoría. Podemos decir en definitiva que el constitucionalismo se presentó como una etapa previa que ya estaba desarrollada y arraigada al momento en que se instauró la democracia.

- En América Latina luego del proceso emancipador ocurrió un fenómeno particular pues en algunos casos se pasó directamente de la monarquía absoluta a la democracia sin que previamente haya habido constitucionalismo, o sea, se dio el caso en que el pueblo no tenía límites en el ejercicio del poder y las minorías no tenían nada que las defendiera frente a las decisiones de la mayoría. En consecuencia cuando países como Argentina (1820) y Haití aceleraron el proceso al instaurar una democracia sin constitucionalismo se corrió el riesgo de que las minorías sufrieran la opresión de la mayoría25.

- En síntesis notamos que es mucho más difícil construir un Estado constitucional que un Estado democrático, pues en el caso del Estado democrático basta con asegurar un sistema de elecciones periódicas y universales para que sea reconocido como tal 26 mientras que para construir un Estado constitucional son necesarios otros elementos tales como una efectiva separación de poderes y una voluntad generalizada de respeto a las instituciones y derechos27.

Democracia “sustentable” y constitucionalismopodemos decir que la mayoría de los países de Europa y Norteamérica deben su larga tradición democrática en algún sentido al hecho de que tuvieron constitucionalismo antes que democracia. Ya hablamos de Europa y su paso de la monarquía absoluta a la democracia por la vía del constitucionalismo. En el caso norteamericano a pesar de que en un principio en EE. UU. solo haya podido votar la población blanca, a partir de la Guerra Civil o Guerra de Secesión (1861-65) el país se convierte en una democracia gracias a que ya tenía instalada hace tiempo una efectiva práctica constitucional (constitucionalismo) con un poder judicial independiente del poder político, separación de poderes, alternancia en el poder, etc. entonces podemos concluir que la historia nos enseña que no hay democracia sustentable si no hay democracia constitucional.

25 En este momento toma sentido la frase de Brian Loveman sobre que “Latinoamérica ha tenido muchas constituciones pero muy poco constitucionalismo” ya que a pesar de que formalmente existía, por ejemplo, la separación de poderes en la realidad era todo muy distinto.26 De esta forma podemos encontrar casos de Estados aparente democráticos que son gobernados por un tirano y que en realidad son verdaderas monarquías absolutas (v. gr. hasta hace poco Irak) maquilladas por elementos democráticos como las elecciones pero con nulo respeto a los derechos fundamentales.27 La contraposición del Estado democrático y el Estado constitucional puede ilustrarse con el modo de impartir justicia en el “Lejano Oeste”, de esta forma desde el punto de vista del constitucionalismo linchar a un acusado no tiene justificación aun cuando represente la voluntad de la mayoría pues el constitucionalismo busca que se respete el estado de derecho ya que toda persona tiene inherentemente un derecho al debido proceso y una pena proporcional al delito.



Alternancia en el poder y constitucionalismo en sintonía con lo anterior, la rotación en la cúspide del poder político solo es posible si hay constitucionalismo y depende necesariamente de la vigencia de la Constitución. Así, por ejemplo, si se avecinan las elecciones presidenciales y no existiera ni independencia del poder judicial ni derecho al debido proceso (elementos fundamentales del constitucionalismo) el oficialismo a pesar de ser democráticamente elegido podría ordenar el arresto del candidato opositor bajo cargos de corrupción para luego dejarlo en libertad, este hecho produciría un fuerte impacto en la percepción que tiene la ciudadanía del candidato opositor lo que terminaría por sepultarlo políticamente, ahogando toda posibilidad de ser elegido.

LOS PELIGROS DEL CONSTITUCIONALISMO PARA CON LA DEMOCRACIA: El problema contramayoritario el denominado problema contramayoritario se reduce

al problema de que la decisión de una minoría prima sobre la de la mayoría. Así, por ejemplo, los jueces no tienen legitimidad democrática directa,28 no obstante el Tribunal Constitucional pueden anular una ley emanada del Congreso, cuerpo que efectivamente goza de legitimidad democrática. - El hecho que un juez tenga la posibilidad de anular una ley por considerarla contraria a

la Constitución representa un peligro para la democracia pues la ley representa una manifestación de la voluntad del pueblo y los jueces no son infalibles tanto así que es muy probable que lleguen a invalidar una ley de manera equivocada.

- En sintonía con lo anterior, la incertidumbre es mayor cuando se trata de invalidar una ley en virtud de que se ha violado un principio y no tanto cuando se anula una ley en la medida que se ha transgredido una regla, pues podríamos decir que los principios son subjetivos mientras las reglas son objetivas29.

- Otro caso de decisiones contramayoritarias lo encontramos cuando una decisión se toma a través de un referéndum y gana la opción “SÍ” por un 80% frente al 20% de la opción “NO”, luego de esto el Tribunal Constitucional objeta el resultado anulándolo por inconstitucionalidad, vemos entonces que la voluntad de una minoría logró prevalecer frente a la de la mayoría democrática.

Constitucionalismo y revisión constitucional La revisión judicial sugiere que la judicatura puede ejercer un control sobre las leyes para evitar que contravengan la Constitución anulándolas en caso de que sean contrarias. Lo anterior nos lleva a plantear

28 En el caso chileno, por ejemplo, son elegidos a través de un mecanismo que la misma Constitución establece y que combina la participación de actores como el mismo poder judicial, el Pdte. y el Congreso, todos ellos menos el pueblo, entonces los jueces no son representantes del pueblo.

29 Un ejemplo de esto sería lo diferente que resulta invalidar una ley de quorum calificado (mayoría absoluta) cuando ha sido aprobada por el 30% de los congresales frente al caso de anular otra ley que permite el aborto en caso de violación. En el primer caso hay hechos que permiten constatar objetivamente que la regla ha sido transgredida (v. gr. actas del Congreso), en el segundo en cambio es necesario interpretar y asumir una postura subjetiva frente al tema (v. gr. interpretando el art. 19 N° 1 sobre derecho a la vida).



un problema central dentro del constitucionalismo, a saber, el problema de determinar si la revisión constitucional debe ser o no un elemento necesario del constitucionalismo.- A pesar de que todo parece indicar que la revisión judicial es un elemento esencial del

constitucionalismo esto no es así pues por dar un ejemplo Inglaterra, la cuna del constitucionalismo, nunca ha tenido un sistema de revisión de constitucionalidad de las leyes, por el contrario quien vela por el respeto de los derechos de las minorías es el parlamento o los mismos jueces pero sin revisar jamás la constitucionalidad de las leyes.

- Notamos entonces que la revisión judicial puede resultar nociva para la democracia. Muy distinto es el caso de la revisión judicial de legalidad de los actos de la administración que se presenta como un elemento consustancial al constitucionalismo e implica un sometimiento de los órganos públicos al Estado de derecho, quedando su actuar restringido a hacer sólo lo que la ley o el derecho les permite hacer 30, esta revisión se ejerce por ejemplo a través del Habeas Corpus y no implica la anulación de una ley por inconstitucionalidad.

- La revisión de legalidad de los actos de la administración no es en definitiva un mecanismo contramayoritario, sino que muy por el contrario, se presenta como un “conflicto entre dos mayorías” puesto que lo que se controla son los actos realizados por un órgano con legitimidad democrática (Presidente) bajo la luz de la ley creada por otro órgano con legitimidad democrática (Congreso), además el juez ejerce el control principalmente sobre reglas31 y no sobre principios por ende no hay mayor incertidumbre sobre lo que se decidirá pues el juez sólo constatará si los actos se adecúan o no a lo dispuesto por la ley.

- En síntesis, la revisión judicial de constitucionalidad de las leyes es una forma profundizada de constitucionalismo que “amenaza a la democracia”. Por lo anterior, es importante distinguirla de la revisión judicial de legalidad de los actos de la administración, pues lejos de constituir una amenaza para la democracia es un elemento necesario para el desarrollo del constitucionalismo.

Clase N° 4 (13/agosto) Texto: Carlos S. Fayt, “Teoría de la Constitución”, en Derecho Político, pp. 1-30

HITOS:

30 Un arresto es un acto de la administración pues el policía es un funcionario público. En consecuencia, la legalidad del arresto debe ser revisada para determinar si se ha infringido la ley ya que ésta sólo faculta a la policía a efectuar arrestos por una orden judicial o en vista de un delito flagrante.31 Las leyes habitualmente contienen reglas y no entrañan principios como si lo hace la Constitución.



Carta Magna de 1215 (Inglaterra) su principal legado es el “Habeas Corpus”32 (está asociado al derecho a la seguridad individual al evitar que nadie me ataque, torture, o asesine).

Gloriosa Revolución de 1688 limitación al poder del monarca (MONARQUÍA CONSTITUCIONAL) porque el Parlamento pasa a ser independiente del poder del monarca.

Constitución de EE.UU. (1787) es una constitución liberal. Revolución Francesa (1789) su importancia para el constitucionalismo radica en la

dictación de la “Declaración universal de los derechos del hombre y del ciudadano” y en específico el principio de igualdad ante la ley.

- Liberalismo político sus bases teóricas fueron establecidas por pensadores como Locke (monarquía constitucional), Rousseau (república democrática) y Montesquieu (separación de poderes). En adelante, viene un período de adaptación al liberalismo.

- Revolución norteamericana vs Revolución francesa la revolución norteamericana fue más exitosa que la francesa (desde el prisma del constitucionalismo) por su estabilidad (Francia a los 5 años de la revolución nuevamente tenía un emperador), esto gracias a la existencia de una sociedad horizontal33 (no había nobles y plebeyos), pluralidad religiosa (propició la tolerancia religiosa)34 y diversidad de naciones (ej. Ingleses, irlandeses, holandeses, etc.). En Francia, en cambio, existían diferenciaciones entre nobles y plebeyos y una importante intolerancia religiosa.

- Independencia de las Colonias españolas se dio gracias a un accidente histórico (invasión de Napoleón a España y cautiverio del Rey), de no haber sido así, es probable que la independencia se habría atrasado por lo menos 100 años como es el caso de Cuba, Puerto Rico y Filipinas.

- Sociedades horizontales y verticales en Chile hubo un paso del “verticalismo” al “horizontalismo” a partir del año 1980 aprox. Gracias a la Reforma Agraria y la instauración del nuevo modelo económico que propiciaron la atenuación de las distinciones características de la aristocracia terrateniente. En Argentina ocurría algo similar hasta las masivas oleadas migratorias de europeos que miraban de igual a igual a los grandes propietarios gracias a su educación y cultura.

32 Es un derecho que permite evitar abusos (tortura) por parte de quien ejerce la titularidad del poder político (monarca, Estado, etc.) y consiste en la presentación física de un detenido ante el juez para comprobar su estado físico y constatar si tiene o no indicios de haber sido abusado.33 En EE. UU. No había una concentración excesiva de la riqueza (latifundio), pues si bien es cierto en el sur había grandes propietarios, en el norte existían principalmente zonas agrícolas con pequeños propietarios, lo que contribuía a desconcentrar la riqueza. En Latinoamérica por su parte solo existieron grandes latifundistas (salvo quizás Costa Rica) lo que contribuyó a la formación de una sociedad vertical (desigual). 34 Mientras más religiones existan mejor será el escenario para la tolerancia, en cambio si una religión (o unas pocas) monopoliza “la fe” surgirá la intolerancia hacia otros cultos (ej. Delito de herejías).



- Diferencia entre una sociedad democrática y un régimen democrático una sociedad democrática requiere constitucionalismo que consagre la democracia. En Argentina por ejemplo, pese a existir una sociedad democrática existen fallas en sus instituciones que no han sido solucionadas por ejemplo el hecho de que el poder judicial no sea independiente.

Clase N° 5 (19/agosto) Texto: SIN TEXTO.

INTRODUCCIÓN: Estructura de las Constituciones:

1) Preámbulo (bases de la institucionalidad) 2) Parte dogmática (derechos fundamentales o carta de derecho)3) Parte orgánica (institución y limitación de los poderes, reforma de la Constitución, disposiciones transitorias, etc.)

Clasificación según extensión:1) Constituciones cortas (breves) EE. UU (7 artículos y una gran cantidad de

enmiendas y fallos de la Corte Suprema), Alemania, Colombia, India, etc.2) Constituciones largas (desarrolladas o extensas) Brasil.

Clasificación según nivel de rigidez:1) Constituciones Rígidas o pétreas aquellas Constituciones que imponen

mayores requisitos para ser modificadas. Ejemplo: EE. UU. (2/3 ambas cámaras y ¾ partes de los estados miembros que requieren un gran consenso político35).

2) Constituciones semi-rígidas Argentina36, Chile, etc.3) Constituciones flexibles ej. La Constitución de 1925 (sólo exigía la mayoría

de senadores y diputados en ejercicio).

Clasificación según “escritas o consuetudinarias”1) Constituciones Consuetudinarias ej. Israel y el Reino Unido.2) Constituciones escritas (tendencia mundial)

Clasificación según los efectos de la Constitución (Lowenstein):1) Normativasson aquellas que realmente funcionan, o sea, están asociadas al

constitucionalismo pues son obedecidas por el poder político y por la ciudadanía.2) Nominales existe una diferencia entre lo que la constitución dispone y lo que sucede

en la práctica política, social y cultural37.

35 Tanto así que sólo ha tenido 27 enmiendas en más de 200 años de constitucionalismo.36 Según el profesor Couso.37 Por ejemplo, una Constitución que garantiza la igualdad pero la sociedad es inmensamente desigual.



3) Semánticas son “saludos a la bandera”. Son constituciones que se presentan como una mera formalidad al expresar algo totalmente alejado de la realidad y la práctica política, es propio de las dictaduras, por ejemplo Bielorrusia.

CÓMO SE CREAN LAS CONSTITUCIONES: PODER CONSTITUYENTE. Poder Constituyente es el poder que crea la Constitución (esconde la idea de

“soberanía nacional o popular”). Carl Schmitt (Poder constituyente) “la voluntad política cuya fuerza o autoridad es

capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre el modo y forma de la existencia política” - Para Schmitt, el poder constituyente es la más pura voluntad política basada en la

fuerza o autoridad38 que autónomamente decide adoptar una nueva forma o realidad política.

- Por ejemplo, luego de la independencia, las antiguas colonias españolas decidieron darse su propia carta política en ejercicio de su soberanía.

Alejandro Silva Bascuñán (poder constituyente) “facultad de todo cuerpo político de establecer su ley fundamental. La facultad de fijar por tanto lo esencial de la estructura de las instituciones que rigen los intereses generales de la colectividad y que resguardan los derechos de los gobernados”.39

Sieyes: Poder Constituyente Originario y Derivado. Poder Constituyente Originario nadie lo constituye, es lo que da origen a

todos los demás poderes, o sea es un poder político anterior al derecho, de esta forma el mencionado autor nos dice: “la constitución no es obra de ningún poder constituido sino del poder constituyente”.

- No deriva de un poder constituido, por el contrario, él mismo constituye otros poderes.

- Es pre-jurídico (antecede al derecho).- Es esencialmente político.- No reconoce límites (ni materiales40 ni formales41).

Poder Constituyente Derivado 42 poder de reformar la Constitución de acuerdo a las normas establecidas por ella misma, es decir, reconoce un poder ya constituido.

- Límites formales (y muy probablemente materiales43) establecidos por la misma constitución.

38 Legitimidad, es decir, que los ciudadanos creen que tengo ese derecho.39 No deja claro quién es el titular del poder constituyente (El monarca, el pueblo, etc.).40 No hay límites a su contenido, por ejemplo puede instaurar una monarquía absoluta, una democracia, puede reconocer o no el derecho a la vida, etc.41 No existe una forma predicha sobre cómo deben adoptarse las decisiones o como se debe producir la Constitución.42 Algunos dicen que no debería llamarse poder constituyente (porque la Constitución ya está constituida).43 Por ejemplo las establecidas en las Bases de la institucionalidad (preámbulo) y derechos fundamentales (dogmática).



Los Tratados Internacionales y los DD. HH. Como límite material hay quienes dicen que tanto el Derecho Internacional como el Derecho internacional de los DD. HH. Son un límite material para el poder constituyente. - Derecho Internacional los tratados internacionales deben respetarse y por lo mismo

serían un límite material para el Poder Constituyente, por ejemplo, el constituyente boliviano no podría establecer que los límites del país llegan hasta el Océano Pacífico pues estarían infringiendo los Tratados Internacionales al respecto.

- Derecho Internacional de los DD. HH. los DD. HH. Reconocidos por organismos como la ONU serían también límites para el poder constituyente.

Quién tiene el Poder Constituyente Originario (quién es el titular de la soberanía) MONARQUÍA ABSOLUTA El Rey o Monarca ejercía la titularidad tanto de la

soberanía como del poder constituyente originario. No tenía límites para decidir los cambios a la Constitución.

REPÚBLICA OLIGARQUICA el poder lo tiene la Aristocracia. DEMOCRACIA existe un debate sobre si el titular es el pueblo o la nación:

- Nación : Según Sieyes, es un cuerpo de asociados que viven bajo una ley común y son representados por una misma legislatura (un conjunto de ciudadanos que vive bajo las mismas leyes y son representados por un mismo cuerpo político), otros lo definen como una comunidad imaginada (es una construcción social de la realidad, es un invento)44. Es probable que existan Estados con más de una nación son los llamados Estados plurinacionales como el caso de Bolivia.45

- Pueblo desde la Revolución francesa esconde la noción de voluntad general, las decisiones son tomadas por mayoría.

Soberanía nacional el titular del poder es la nación, el problema surge porque el concepto de nación (por su naturaleza abstracta) es ambiguo y puede dar lugar a una doble interpretación al no estar del todo claro quién puede ejercer la soberanía o quién representa a la nación (por ejemplo el ejército puede arrogarse esa facultad).

Soberanía popular la ejercen ciudadanos que representan la voluntad general (decisiones se toman por mayoría).

CÓMO SE “HACE” LA CONSTITUCIÓN: Condiciones previas algunos postulan que para crear una Constitución es necesario que

se cumplan ciertas condiciones de legitimidad como que no haya fuerza externa, sin engaños y que la gente participe de manera informada, otros agregan que deben estar garantizados los derechos de la libertad46

Diversas mecanismos hay diferentes alternativas de mecanismos que permiten redactar una nueva Constitución, por ejemplo:

44 Tiene que ver con el sentimiento de pertenencia a un pueblo o a otro, por ejemplo, la nación mapuche.45 Otro caso interesante es el de antigua Checoslovaquia, Estado en el que convivían dos naciones diferentes: checos y eslovacos.46 Libertad de conciencia, de reunión, de asociación y de expresión.



1. Asamblea Constituyente los ciudadanos eligen un cuerpo especializado que redacta una nueva constitución (hay casos en que el parlamento asume este rol).

2. Referéndum al pueblo se le presenta un proyecto de Constitución y éste decide si lo acepta o lo desecha.47

3. Constituciones impuestas No hay participación del pueblo. Ejemplos: EE. UU. (la Constitución fue impuesta por un grupo de aristócratas), Alemania (post-guerra fue impuesta por los aliados), Japón (post-guerra fue impuesta por EE. UU.), etc.

Tendencia a la participación del pueblo a pesar de que se han dado casos notables de Constituciones impuestas, en el último tiempo se ha notado una tendencia a esperar que el pueblo participe de alguna manera en el proceso de producción de la Constitución, por ejemplo, a través del referéndum.

Clase N° 6 (20/agosto)48 Texto: SIN TEXTO.

CAMBIO Y REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN:1. Mutación según Karl Lowenstein es una transformación de la realidad, de la

configuración del poder político, de la estructura social o del equilibrio de intereses, sin que quede actualizada dicha transformación en el documento constitucional: el texto de la constitución permanece intacto. EE. UU. en el “Caso Marbury vs Madison”, el juez Marshall49 estableció las

bases para la revisión judicial de constitucionalidad de las leyes ( judicial review). Para el establecimiento de esta doctrina no se necesitó intervenir el texto constitucional, por el contrario, el cambio se produjo a través de la jurisprudencia (gracias al carácter vinculante de las sentencias), o sea, no hubo necesidad de una reforma a la Constitución.

Chile la interpretación que se le dio a la Constitución de 1833 que permitió el paso de un régimen Presidencialista (1833-1891) a uno Parlamentario (1891-1925).

2. Reforma Características generales (Alejandro Silva Bascuñán).50

a) “Reformabilidad” de la Constitución el primer criterio para definir la reforma es si es que la Constitución misma estipula la posibilidad de ser reformada, por ejemplo, hay casos en que la Constitución establece cláusulas pétreas que impiden la reforma de algunos capítulos51.

47 Pueden haber combinaciones de Asamblea Constituyente y decisión por Referéndum.48 Clase con el ayudante.49 Presidente de la Corte Suprema norteamericana en la época.50 “Tratado de Derecho Constitucional” (tomos I y III).51 Por ejemplo la Constitución Alemana.



b) Relación con la forma del Estado La forma del Estado determinará los mecanismos de reforma, así por ejemplo, en EE. UU. (por ser un Estado federal) establece un quórum de 2/3 para el Congreso y los ¾ de los Estados miembros. En un Estado unitario no hay necesidad de condiciones “extras”.

c) Relación con la forma de gobierno Determina los grados de participación del electorado en la reforma. Así por ejemplo, en los sistemas no representativos hay una tendencia a la no participación del electorado (no hay posibilidad de referéndum), la participación se limita a través de las decisiones de la Asamblea Legislativa (es el Congreso el que toma la decisión). En las democracias directas habrá mayor participación del electorado a través de referéndums.

d) Diversidad de órganos quienes se hacen cargo de la reforma, por ejemplo, el Congreso o un órgano especial.

Mecanismos de reforma (Lowenstein) a) Mecanismos de mayorías parlamentarias especiales se refiere a la

posibilidad de aplicar quórums agravados a la reforma (se aumenta la cantidad de votos requerida para cada reforma).

- Chile: los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV se reforman por los 2/3 de los congresales en ejercicio (art. 127, Inc. 2 CPR).

- El establecimiento de quórums agravados

b) Reunión de las cámaras en un solo cuerpo en el caso de que la Constitución establece que corresponde al Congreso el procedimiento de reforma, se da la posibilidad de que lo haga el Congreso Pleno (senadores y diputados forman un sola cámara)

- Constituciones de 1833 y 1925 establecían este mecanismo.

c) Sesiones consecutivas del parlamento si se convoca a un referéndum constitucional, es el Congreso actual el que decide si se aprueba o no la iniciativa de reforma. Luego de eso el Congreso se disuelve y se convoca a elecciones generales y es el Congreso entrante el que decide52.

- es necesario distinguir entre iniciativa y reforma propiamente tal.- Constitución de 1833.

d) Participación del electorado en el caso de la Constitución Española, si el parlamento reunido en cortes53 aprueba la reforma, se convoca a un referéndum. El segundo caso es el del referéndum propiamente tal.

52 El electorado participa en la elección del nuevo Congreso, o sea, es una forma de participación indirecta.53 Es similar al caso del Congreso Pleno.



- Referéndum en Chile (Art. 128 CPR) el referéndum Constitucional puede ser convocado por el P. de la R. en dos casos: 1) Cuando el proyecto de reforma aprobado por el Congreso es rechazado por el Presidente y a su vez el Congreso insiste por los 2/3 de ambas cámaras, el Presidente tiene la facultad de convocar a Plebiscito para decidir sobre el futuro del proyecto 2) Cuando el Congreso rechace completamente las indicaciones realizadas por el P. de la R. a un proyecto e insista en dar curso al proyecto y el Congreso insiste por los 2/3 de sus integrantes, entonces el P. de la R. puede convocar a Plebiscito.

Límites a la reforma : a) Límites temporalesb) Límites materialessegún la doctrina, en el caso chileno existen límites a la

reforma que pueden ser por norma expresa (ej. Constitución alemana señala expresamente la prohibición de reforma de algunos capítulos54) o límites implícitos (“se produce a través del espíritu o thelos de la constitución sin una proclamación expresa”)

- Chile según Alejandro Silva Bascuñán existen límites a la reforma de los artículos relativos a derechos fundamentales.


LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL3. PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL quiere decir que todas las demás

normas jurídicas se ajustan a ella pues la Constitución es su fundamento de validez.4. Pirámide de Kelsen el derecho es un sistema lógico en que la validez de las normas

inferiores depende de haber sido permitida por las leyes superiores, así la ley es la fuente de validez del reglamento y a su vez la ley encuentra su validez en la constitución55

Constitución. Ley.

Reglamento…

5. ValidezLa validez no tiene que ver con la eficacia de la norma (su grado de cumplimiento) sino si es que fue o no creada conforme a lo prescrito por la norma superior, de esta forma si una ley infringió alguna de las disposiciones prescritas por la Constitución entonces será nula.

6. De dónde viene la supremacía de la Constitución (historia):

54 La Constitución alemana es quizás una de las más rígidas, esto por el miedo a los excesos cometidos durante el régimen nazi durante la II Guerra Mundial.55 En otras palabras la Constitución es la “norma de clausura”.



El Derecho Natural como norma suprema en la Edad MediaEn la Edad Media no existía la noción de Constitución como norma suprema que tenemos hoy en día sin embargo existía algo similar56, lo que ejercía como tal (noción de norma superior) era el derecho natural el cual según se creía se encontraba por sobre el derecho positivo, esto porque Dios era considerado superior al Rey, de hecho Dios era el fundamento de la soberanía de los reyes. A mayor abundamiento durante esta época se popularizó la máxima “Lex iniusta non est lex”57 cuando una ley infringía el derecho natural.

- En consecuencia podemos decir que el derecho natural es uno de los antecedentes de la supremacía constitucional.

7. Secularización de la idea de norma suprema- Según Hobbes no existen criterios para evaluar si la ley dictada por el legislador es

injusta o no, la producción del legislador es justa en sí misma, si fuera distinto y el ciudadano pudiera cuestionar la validez de la ley, probablemente habría un retorno al estado de naturaleza (anarquía, caos, desobediencia, etc.) y el contrato social sería entonces un rotundo fracaso.58

- Jeremy Bentham profundizará la teoría de Hobbes llegando al punto de postular que el derecho natural no es más que una superstición59, el único derecho que existe es el derecho positivo.

- John Austin es probablemente el último de los grandes positivistas pre-kelsenianos.- Si bien la idea de supremacía constitucional (o norma superior) tiene su raíz histórica

en el derecho natural como ley suprema, con el correr de los tiempos la idea comenzó a secularizarse60 al punto de llegar a su actual noción (constitución como ley suprema o la fuente de las fuentes).

LA DOCTRINA DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL:8. La supremacía Constitucional en EE. UU. Con el caso “Marbury v. Madison”61 la

Corte Suprema de los EE. UU. estableció la doctrina de la supremacía constitucional a través de la sentencia del juez Marshall62 donde declara las consecuencias de la

56 Por ejemplo la “Carta Magna” sugería la idea de una norma superior a las demás, sin embargo no estaba arraigada la noción (kelseniana) que la ubica en la cúspide de la pirámide normativa como el fundamento de validez del resto del sistema. 57 “Ley injusta no es ley”.58 Por esto Hobbes es considerado un “protopositivista jurídico” (un antecedente) pues el positivismo legal básicamente postula la inexistencia del derecho natural, en consecuencia solo es válido el derecho creado por el soberano en conformidad a las reglas de producción que el propio sistema establece.59 Bentham: “el derecho natural es una estupidez en zancos”.60 En un principio se desarrolló una amplia labor de tratadistas que intentaban abordar racionalmente si el derecho positivo se ajustaba al derecho natural (como Tomás de Aquino y la “Suma Teológica” que se transformó en una especie de “código” del derecho natural).61 Se enfrentaba el Gobierno de los EE. UU. Contra un ciudadano, finalmente ganó el Gobierno, sin embargo lo interesante viene dado por la sentencia del juez Marshall (Presidente de la Corte Suprema). 62 John Marshall, Presidente de la Corte Suprema de EE. UU. de la época.



existencia de una Constitución escrita y los alcances del principio de la supremacía constitucional, resolviendo que todo acto que contravenga la norma suprema (Constitución) debe ser declarado nula por la judicatura .

- El origen de la “Judicial Review” Lo brillante de esta doctrina es el salto lógico que se produce al partir del hecho de que cuando un decreto viola la ley es el juez el que debe declarar la nulidad del decreto, de esa misma forma como la Constitución es una ley63 quienes están llamados a resolver los conflictos entre la Constitución y las normas inferiores declarando su nulidad son los jueces.

9. La supremacía constitucional en EE. UU. Y el derecho Continental como se dijo, el constitucionalismo norteamericano adhirió a la doctrina de que debía efectuarse un control de constitucionalidad de las leyes, control que debía realizar la judicatura. Por su parte, la tradición del derecho continental (Europa y América) toma distancia con la doctrina norteamericana al defender la “supremacía de la ley”, por esta razón la Constitución solo impone límites al legislador,64 de esta forma los jueces no podían bajo ninguna circunstancia declarar la nulidad de una ley (menos aun si lo hacían apelando al derecho natural)65 solo debían remitirse a su aplicación, por eso Andrés Bello decía: “los jueces deben ser esclavos de la ley”.


INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL: Interpretación interpretar una norma implica fijar su sentido (qué quiere decir)

y alcance (hasta qué punto se aplica). Interpretación de la ley el mecanismo de interpretación de las leyes se

encuentra entre los arts. 19 al 24 del Código Civil (tenor literal, espíritu de la ley, sentido natural y obvio, etc.)

Interpretación de la Ley la Comisión de Constitución, legislación y justicia de ambas cámaras utilizaron las normas del Código Civil (arts. 19-24) para interpretar preceptos constitucionales oscuros, así también el Tribunal Constitucional.

¿Por qué es importante interpretar la Constitución? Benjamin Hoadly (obispo inglés) aquel que tiene una absoluta autoridad para

interpretar cualquier norma jurídica es en realidad el verdadero legislador, para todos los fines y no la primera persona que escribió esa norma.

Los jueces y la interpretación constitucional según la postura de Hoadly los jueces quedan excluidos a la hora de crear derecho constitucional pues carecen de legitimidad.

Hermenéutica constitucional son las “herramientas” para interpretar la Constitución. En el caso chileno, la Constitución nada dice sobre su interpretación

63 Es la ley suprema, pero no deja de ser una ley.64 Por ejemplo prohibiéndole dictar leyes que transgredan la Constitución.65 El rotundo rechazo al papel del derecho natural fue una idea ampliamente defendida por J. Bentham.



por esta razón es que suele utilizarse las normas del Código Civil, sin embargo esto no es absoluto pues el Código Civil es una mera ley y no tiene fuerza vinculante sobre la Constitución.

Últimas dos décadas se la doctrina chilena Textura abierta (Hart) problemas de vaguedad y ambigüedad que exhibe el

lenguaje utilizado por el legislador.- Ejemplos: art. 1 (previo a la reforma): “Los hombres nacen libres e iguales en dignidad

y derechos.La familia es el núcleo fundamental de la sociedad…”

- Notamos problemas a la hora de interpretar si con la palabra “hombres” involucramos también a las mujeres, por ejemplo. Es por eso que se cambió a “las personas”.

- Lo mismo ocurre con la palabra “familia” pues los cambios sociales nos muestran un

TEORÍAS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL: Concepción cognoscitivista la interpretación de un precepto oscuro consiste en

identificar su significado, es decir, es necesario desentrañar algo que no es evidente ni claro pero que está fijado en la misma norma.

- Originalismo: Dentro de esta concepción encontramos el llamado originalismo (lo que originalmente quiso decirse o se pretendió alcanzar con la dictación de la norma. Es la idea que para interpretar la constitución es necesario desentrañar lo que pensaba el constituyente al momento de redactar la Constitución.)66

- Textualismo: El Textualismo por su parte también corresponde a una teoría cognoscitivista. No obstante, se diferencia del originalismo porque da importancia a lo que quedó luego del debate, es decir, al texto mismo puesto que es imposible ir al intención subjetiva del constituyente. Concepción no cognoscitivistainterpretar es adjudicar un sentido a una norma

constitucional, no hay respuestas correctas de antemano, el intérprete le da significado a la norma constitucional.

Concepción Intermedia la actividad de interpretar una formulación normativa como la constitución es o detectar un significado o adjudicar un significado, dependiendo de las circunstancias.

Fernando Atria, Antonio Bascuñán y Rodrigo Correa interpretar no consiste en asignar al enunciado normativo alguno de sus significados plausibles sino justificar, convencer al juez que la decisión interpretativa es la correcta.

Mecanismos de interpretación en el Derecho Constitucional chileno1) Sentido natural y obvio del texto:

- Caso: El T. C. interpretó la palabra “pueblo” con ayuda del diccionario RAE. El problema surge

66 Es una escuela asociada al formalismo y al escaso activismo judicial (creación de derecho por parte de la judicatura).



2) Sentido técnico de las palabras: - Caso: Los “tratados”, para entenderlo es necesario acudir a la Convención de Viena

sobre derecho de los tratados. - Caso: “Covadera”, “hidrocarburos” podemos acudir a la geología.

3) Historia fidedigna del establecimiento de la ley si no hay claridad respecto a una disposición es necesario acudir a la historia del debate parlamentario.

4) Sentido jurídico-constitucional estos problemas se resuelven con la ayuda de la doctrina constitucional.

- Caso: “Bien Común”. 5) Contexto del texto constitucional

Clase N° 9 (27/agosto)

Clase N° 10 Texto: Eduardo García de Enterría, “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”, Editorial Civitas (Segunda edición, 1982), pp. 49-59.

CONSIDERACIONES INICIALES: Legitimidad de la Poder Cuando la Constitución emana del pueblo (que en su

calidad de soberano ejerce el poder constituyente) reviste de legitimidad el ejercicio del poder. A mayor abundamiento, según el autor, “La constitución transforma el poder desnudo en legítimo poder jurídico”.

EL ROL JURÍDICO DE LA CONSTITUCIÓN: Kelsen y la función jurídica de una Constitución Siguiendo la teoría Kelseniana,

la Constitución es aquella norma que define el sistema de fuentes del Derecho, es decir, es el fundamento de validez de todas las demás normas que conforman el ordenamiento jurídico67.

- Recordemos que validez no es lo mismo que eficacia. Así, una ley puede ser perfectamente válida (cuando ha sido producida mediante los mecanismos que la Constitución establece) aun cuando no sea obedecida o aplicada.

- Cada vez que hablamos de la Constitución como “Ley fundamental” hacemos referencia a que es ella el fundamento de validez de las demás normas.

- En suma, la Constitución es la norma fundante del resto del ordenamiento, o sea, es ella la que dota de validez a las normas de jerarquía inferior siempre y cuando hayan sido producidas mediante el procedimiento y límites (formales y materiales) que la Constitución indica.

LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL EN EL SISTEMA ANGLOSAJON:1. El Sistema Británico y la soberanía del Parlamento Antes de la instauración de la

monarquía constitucional, en el Reino Unido el ejercicio de la soberanía estaba distribuido entre el monarca y el Parlamento, sin embargo con el correr del tiempo el poder del

67 La Constitución se encontraría entonces en el ápice de la “Pirámide de Kelsen”.



monarca pasó a ser relativo al mismo tiempo que se reforzaba el poder del Parlamento. A partir de entonces notamos que el poder del Parlamento es absoluto, tanto así que las funciones judiciales y legislativas no estaban completamente separadas, lo que propició el hecho que el Parlamento llegara a ser considerado el último juez de la Constitución. - Como la soberanía reside en el Parlamento y no hay nada sobre él, se entenderá que

“la ley es soberana” y por lo mismo sólo corresponde al Parlamento decidir sobre la validez de una ley, o sea, el único órgano competente para declarar la inconstitucionalidad de una ley es el Parlamento pues es el soberano. Juez de sus propios actos Lo paradójico del sistema británico es el hecho que el

Parlamento estaría juzgando sus propios actos pues el mismo órgano que creó la ley estaría decidiendo sobre su constitucionalidad. No obstante no debemos olvidar que el Parlamento es un órgano colegiado y dentro del Parlamento funciona una comisión especializada encargada de velar por la constitucionalidad de sus actos llegando muchas veces a declarar inconstitucional algunas leyes68.

2. El Sistema Norteamericano y la revisión judicial de la constitucionalidadA diferencia del modelo británico que como vimos encarga al mismo parlamento la función de velar por la constitucionalidad de las leyes, en EE.UU. la revisión de la constitucionalidad de las leyes está encargada al poder judicial, a los jueces.

Control difuso de constitucionalidad El control de constitucionalidad en EE. UU. es difuso, es decir, cualquier juez está facultado para “inaplicar” las leyes en la medida contravengan la Constitución.

El desarrollo histórico de la judicial review Originalmente la Constitución Norteamericana de 1787 no contemplaba la posibilidad de la revisión judicial, sin embargo García de Enterría advierte que Hamilton en “El Federalista” llamaba la atención sobre la mayor fuerza vinculante que tiene la Constitución sobre los jueces y que a los tribunales tienen la facultad de inaplicar las leyes que sean contradictorias. No obstante el punto más importante a considerar vino con la redacción del “Bill of Rights” (Carta de Derechos fundamentales) que más adelante dio lugar al célebre caso Marbury vs. Madison.

Caso Marbury vs. Madison Como una consecuencia de la “Bill of Rights” en el año 1803 se produce una famosa controversia que fue resuelta por la Corte Suprema. Lo notable del caso fue el razonamiento del juez Marshall69 para justificar la decisión: “la Constitución es superior a cualquier acto del legislador y por esa razón el juez tiene el deber de inaplicar una ley que la contravenga”.

Control difuso y uniformidad de las decisiones como dijimos anteriormente el control de constitucionalidad en EE.UU. es difuso en el sentido que son varios los

68 Es similar a la labor que cumplía en Chile las Comisiones de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de ambas cámaras antes de la creación del Tribunal Constitucional la cual emitía informes respecto a la constitucionalidad de los proyectos de ley que estaban discutiéndose.69 Por ese entonces era el Presidente de la Corte Suprema de EE.UU.



órganos (los diversos tribunales) que pueden resolver la inaplicabilidad de un precepto que contravenga la Constitución.

- No obstante, el mecanismo del “precedente” ha venido a dotar de coherencia a las decisiones judiciales, evitando el caos al unificar criterios en base a que las decisiones de los tribunales superiores obligan a los inferiores por medio de la fuerza vinculante de su jurisprudencia (“stare decisis”)70. Esta característica es propia del sistema anglosajón y no es posible encontrarla en el sistema de derecho continental71. Chile y el Derecho norteamericano en primer lugar conviene aclarar que Chile

no siguió el modelo norteamericano de la revisión judicial, sin embargo resulta evidente la influencia del Derecho Público estadounidense en nuestro país al punto de tomar prestados su modelo Republicano, la división de poderes, la separación tripartita72, etc.

LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL EN EL SISTEMA DE DERECHO CONTINENTAL: El modelo kelseniano de justicia constitucional Hans Kelsen propone un

modelo de control concentrado de constitucionalidad de las leyes, vale decir, la tarea de velar por la constitucionalidad de los actos legislativos compete a un único tribunal facultado para anular las leyes inconstitucionales: el Tribunal Constitucional.

- A pesar del nombre, este Tribunal no es de naturaleza judicial sino que Kelsen lo concibe como parte del poder legislativo, como una “tercera cámara legislativa” que se dedica a legislar en negativo, es decir, no propone leyes sino que se encarga de echar por tierra aquellos proyectos que adolezcan de vicios de inconstitucionalidad. En suma, la labor original del Tribunal Constitucional kelseniano73 es preventiva pues “aborta” las leyes que vulneren la Constitución antes de que sean promulgadas.

- La composición del T. C. no contempla miembros de la judicatura sino que ex parlamentarios, ex presidentes, académicos, etc.

- El hecho que sea un control concentrado, o sea, que existe solamente un Tribunal para todo el Estado, es muy conveniente para ordenamientos jurídicos que no contemplan el “stare decisis” o fuerza vinculante del precedente74 como parte de su sistema judicial. El valor ex nunc de las sentencias del T. C. valor ex nunc quiere decir que las

sentencias del Tribunal Constitucional (por referirse a leyes que aún no han sido promulgadas) no tienen efecto retroactivo sino que comienzan a obligar desde el momento en que son declaradas (ex nunc o “desde ahora”) puesto que la ley

70 Entiéndase como “que quede lo decidido” o “mantenerse con las cosas decididas”.71 En el Sistema Continental encontramos un Control Concentrado de constitucionalidad de las leyes ejercido por el Tribunal Constitucional.72 Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial.73 Es necesario aclarar que el modelo kelseniano faculta al T. C. para ejercer un control preventivo, en cambio hay ejemplos como el T. C. chileno que mezcla el control preventivo con el represivo (cuando la ley ya entró en vigencia dentro del ordenamiento).74 El ordenamiento jurídico chileno sólo se reconoce el efecto relativo de las sentencias, siendo vinculantes solamente para las partes (Art. 3 C. C.)



nunca existió. Además cabe agregar que como todo acto legislativo75 las sentencias tienen efecto erga omnes, es decir, se aplica a todas las personas76.

- Por la relación que tienen con la materia nunca dejará de resultar interesante analizar la locución latina ex nunc y su opuesto: ex tunc. La primera como dijimos puede traducirse como “desde ahora” y quiere decir que tiene un efecto hacia el futuro. Ex tunc, en cambio, se traduce como “desde siempre” y por lo tanto se relaciona con el efecto retroactivo puesto que se refiere a la inconstitucionalidad de una ley que ya entró en vigencia, entonces podemos agregar que. El modelo chileno como veremos más adelante el modelo chileno de control de

constitucionalidad de las leyes se basa en el propuesto por Kelsen en el sentido de que existe un control concentrado a cargo de un Tribunal Constitucional que ejerce su labor de manera preventiva, pero toma distancia del original al ejercer también un control represivo.

Clase N° 11 (03/septiembre) Texto: Juan Antonio García Amado, “La interpretación constitucional”, en Revista Jurídica de Castilla y León, n° 2 (2004) pp. 35-72

ACLARACIONES PRELIMINARES:1) Concepción lingüística de la Interpretación centra su énfasis en el texto pues el

derecho se agota en las palabras en el enunciado lingüístico77, pues no son un instrumento para transmitir otro sentido sino que el sentido se encuentra en ellas mismas.- Esta teoría esconde una obsesión por la certeza, ejemplo de esto es el Código Prusiano

que llegó a tener más de 18.000 artículos porque intentaba que las palabras agotaran el derecho, dejando todo claro para evitar un dejar un margen de interpretación para el juez.78

- Una de las críticas planteadas por García Amado acusa a esta teoría de excesivamente formalista que lleva a una separación entre justicia y derecho (pues la ley se aplica de manera mecánica, por lo tanto si una norma dice “prohibidos los carruajes en el parque”, yo perfectamente podría estacionar mi automóvil en el parque; otro ejemplo fue el caso del antiguo art. 1° CPR “Los hombres nacen libres e iguales…” que finalmente fue cambiado por el enunciado “las personas nacen libres e iguales…”).

- Otra crítica es la denominada ingenuidad, de esta forma la Escuela de estudios legales postula que todo texto es inherentemente ambiguo.

2) Concepción intencionalista de la interpretación Los enunciados legales no son más que un vehículo que transmite más o menos bien la intención de su autor a la hora de dictar la norma. Va más allá del sentido de las palabras, pues busca desentrañar la intención o

75 Recordemos que el T. C. es un “legislador negativo”.76 El efecto erga omnes es contrario al efecto relativo.77 Entiéndase por enunciado lingüístico toda frase formulada en un lenguaje natural determinado.78 Mientras más alto sea el grado de certeza, hay menos espacio para la interpretación del juez.



voluntad del legislador o constituyente según se trate. También recibe el nombre de teoría subjetiva de la interpretación y en EE. UU. el de originalismo.- Nuestro Código Civil acoge elementos de interpretación tanto de teorías lingüísticas

(v. gr. tenor literal) como intencionalista (v. gr. historia fidedigna de la ley).- Para esta teoría el texto es sólo un punto de partida pues toma como presupuesto que

el legislador al crear derecho pretende proteger un determinado bien jurídico (v. gr. la conservación del pasto de un parque), entonces no interesa qué palabras específicas contenga el enunciado (da igual si se trata de un carruaje, automóvil o un tanque) pues la intención es una sola, en cambio las palabras pueden variar.

- La ley es producto de una voluntad colectiva, donde toma sentido las palabras de Bismark sobre la dificultad de reconocer esa voluntad colectiva por ser fruto de un proceso altamente negociado. La búsqueda de solución al problema anterior llevó a la creación del Mito del Legislador Racional.

- Esta teoría soluciona problemas de legitimidad cada vez que un juez se dedica a desentrañar la voluntad del legislador, entendiéndose que el juez no está creando derecho, sino reconociendo y aclarando la voluntad del legislador o constituyente. Solucionando los problemas que surgirían si el juez creara derecho aun en contra de la voluntad original del legislador pues se trata de un cargo designado contra la representatividad del legislador.

3) Concepción axiológica o material los textos están al servicio de valores o principios objetivos, entonces las palabras serían un mero vehículo de estos principios. Por ejemplo, si el legislador pretendiera introducir el principio pro-reo en el Código Penal de manera que de un tiempo a otro se admite la eutanasia activa derogando entonces el delito correlativo, aunque la ley no establezca claramente nada al respecto, se entenderá que tendrá efecto retroactivo favoreciendo a un sujeto que cumple ya condena por el delito pues el principio pro-reo incluye el efecto retroactivo de la ley penal favorable. Así las cosas podemos notar que la concepción axiológica va mucho más allá del texto, pues aunque el legislador haya incurrido en fallas al redactarlo lo que importan son los valores que el enunciado normativo esconde.- La principal crítica que se formula es que desde esta teoría quien interpreta la

Constitución estaría creando derecho. TRES CONCEPCIONES DEL DERECHO:

- La concepción lingüística concibe el derecho como un lenguaje significativo que la comunidad reconoce como jurídico. Está asociada al positivismo jurídico pues postula que el derecho legislado no tiene autor ni manifiesta valores, es simplemente el derecho dictado por el legislador: es lo que es.

- Para la concepción intencionalista en cambio, el derecho se confunde con la voluntad de sus autores, voluntad considerada legítima por la sociedad, es ante todo la voluntad del legislador



- En la concepción axiológica encontramos al Derecho entendido como una expresión de la razón, de una razón moral objetiva que implica la existencia de principios o valores que son razonablemente justos como “no se puede castigar al inocente”.

Clase N° 12 (05/septiembre) Texto: Alejandro Silva Bascuñán, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile (1997) pp. 91-164

INTRODUCCIÓN: La disyuntiva Autoridad/Libertad al estudiar la historia constitucional de

nuestro país salta a la vista la eterna disyuntiva entre “autoridad (orden) y libertad”, ellas han sido las dos corrientes que la han influenciado desde la misma Independencia (año 1818) hasta nuestros días.

HISTORIA CONSTITUCIONAL DE CHILE: O’Higgins y la Post-independencia (1818-1822)Un claro ejemplo de tal

disyuntiva lo hallamos en la época inmediatamente posterior a la independencia, durante el gobierno de O’Higgins notamos que si bien por una parte decretó el fin de la esclavitud, finalmente tuvo que dimitir por el exceso de autoridad que había amasado en torno a su persona. Su sucesor, Ramón Freire, en cambio representa la corriente de la libertad al buscar mayores grados autonomía para las provincias y para las personas.

Ensayos Constitucionales (1823-1830) Siguiendo aún con el período de Organización de la República notamos que, además de la evidente inestabilidad política de la época79, la Constitución “moralista” de 1823 es también una constitución autoritaria y que con la Constitución de 1828 vivimos un retorno a las ideas liberales. Esta disyuntiva libertad-autoridad se refleja además en la historiografía, tanto así que ciertos historiadores denominan este período histórico como “Ensayos constitucionales”, en cambio otros de tendencia más bien “conservadora-autoritaria” se refieren a el como “Anarquía”. Lo anterior encuentra su razón de ser en el hecho que cada cambio de constitución venía acompañado de álgidos momentos de violencia o amenazas de guerra civil80.

República Autoritaria (1831-1861)El fin de la inestabilidad política que caracterizó a nuestra naciente República81 significó también un cambio de período

79 Inestabilidad que se ve reflejada en la seguidilla de textos constitucionales (1822; 1823; leyes federales de 1826; y 1828) que rigieron al país durante poco más de una década y que sólo vino a terminar con la redacción de la Constitución de 1833.80 Ejemplo de lo anterior fue la misma movilización militar encabezada por Ramón Freire que finalmente motivó la abdicación de O’Higgins en 1823.81 El título de “República” conviene analizarlo de acuerdo a su contexto y por lo mismo podemos decir que al Chile de esa época le faltaban aun muchos de los requisitos para ser una República propiamente tal,



histórico que va desde 1831 a 1861, cuyo inicio está marcado por el triunfo conservador sobre los liberales en la Batalla de Lircay (1830) y con ello el triunfo de las ideas autoritarias por sobre las de libertad. El cambio anterior se vio aun más reforzado cuando en 1833 bajo el gobierno de J. J. Prieto se publica una nueva Constitución la cual era al menos en apariencia republicana, esto es: consagraba una debida separación de poderes, una carta de derechos fundamentales, etc. No obstante dicha Carta Fundamental también traía consigo disposiciones con un carácter marcadamente autoritario, a saber, le otorgaba plenos poderes al Pdte. en períodos de excepción constitucional82 y otras que permitían que en la práctica el Pdte. gobernara sin mayores contrapesos, afectando con ello la separación de poderes.

El modelo republicano: Teoría y práctica Lo dicho en el acápite anterior, visto desde el prisma del constitucionalismo resulta irrisorio si pensamos que fue la Constitución norteamericana (1776) la que sirvió de modelo para las distintas constituciones del continente, sin embargo debemos considerar también el hecho que los líderes de la época pensaban que Latinoamérica no estaba aún preparada para adoptar el modelo republicano de EE.UU. y de ahí viene la desconfianza con que miraban el intentar replicarlo al pie de la letra, tomando por el contrario la forma de verdaderas monarquías disfrazadas de república.

Influencia del constitucionalismo norteamericano No obstante, lo dicho anteriormente no logra restar importancia a la influencia que ejerció el constitucionalismo norteamericano lo que se explica por diversos factores, tales como: el hecho de ser un país americano que obtuvo su independencia luego de una guerra con un país europeo, por ciertos desafíos comunes (v. gr. presencia de grupos indígenas en el territorio) y una crítica a la legitimidad de la monarquía83.

Portales y la República Autoritaria Volviendo al ámbito histórico, luego del triunfo conservador en Lircay viene un período de treinta años en que se sucedieron tres gobiernos con marcado carácter autoritario y dentro de los cuales surge la figura de Diego Portales quien hizo muchas veces de Pdte. en las sombras pues era quien en realidad controlaba las gestiones del Pdte. El ideario portaleano hace eco con el sentir de la mayoría de los líderes de la independencia (entre ellos San Martín, Bolívar y O’Higgins) sobre la falta de preparación del pueblo chileno (en particular) para adoptar una República en propiedad, sin embargo la principal

requisitos como la separación de poderes. 82 Por ejemplo era el mismo Presidente quien declaraba unilateralmente (sin necesidad de consultar al Congreso) los estados de excepción constitucional, herramienta bastante utilizada por los gobiernos de la época.83 Ahora bien, es cierto que en la práctica el exceso de autoridad de las nacientes Repúblicas las hacía ver como monarquías disfrazadas pero debemos recordar que los movimientos emancipadores se iniciaron como una crítica o cuestionamiento a la legitimidad del monarca español, entonces resultaba lógico que el cambio de régimen no podía significar otra cosa que el paso de la monarquía a la república (en el papel al menos).



diferencia recae en el fuerte rechazo de Portales hacia la monarquía84. La incapacidad del pueblo chileno para adoptar una República se reflejaba en su insuficiencia intelectual, moral y cultural, a pesar de eso, Portales no pensaba que dicha situación sería permanente sino que confiaba que en el largo plazo sería posible una República propiamente dicha pero para llegar a ese punto era necesario el paso previo por un gobierno fuerte que pudiera encausar al pueblo hacia ese fin. Lo anterior viene a explicar el porqué de la “constitución republicana en el papel” ya que cuando el pueblo chileno finalmente madurara la Constitución estaría ya lista para servir a sus fines.

La Constitución de 1833 y la práctica constitucional chilena Si bien es cierto que en principio el Pdte. acumulaba gran parte del poder, el gran mérito del constitucionalismo chileno fue el hecho que los presidentes de la época respetaran los períodos de gobierno establecidos en la Constitución85, este fue en consecuencia uno de los principales pasos del constitucionalismo chileno lo que le permitió marcar la diferencia con el caos que se vivía en otras regiones del continente86.

El Estado Portaleano el modelo político diseñado por el ministro Portales ha sido estudiado por la historiografía como un intento por despersonalizar el poder dando paso a la institucionalización, no obstante surge una gran paradoja entorno a algunas declaraciones del mismo Portales en que muchas veces criticaba las mismas instituciones que había contribuido a formar87. Dicha paradoja se explica porque Portales nunca pudo efectivamente influir de manera ilimitada pues la intelectualidad de la época (Bello, Egaña, etc.) lograba frenarlo.

Los gobiernos autoritarios luego de la batalla de Lircay en 1830 se produce un cambio en el escenario político nacional en que el gobierno será asumido por presidentes conservadores por un período de 30 años que va desde 1831 hasta 1861. Si bien, lo dicho anteriormente sobre el respeto a los períodos constitucionales (5 años con reelección) es cierto, se vio una tendencia del Pdte. a designar a su sucesor.

1) José Joaquín Prieto: El Pdte. Prieto es el que inicia este período (1831-1841) al suceder en el cargo a José Tomás Ovalle (1830-1831), destaca en el gobierno de Prieto el hecho que no haya podido nominar al próximo mandatario, siendo elegido Manuel Bulnes.

84 A diferencia de los líderes de la independencia que muchas veces consideraron el cambio de una monarquía europea por una monarquía independiente en cada país. 85 5 años con posibilidad de ser reelegido por otro período. 86 Por ejemplo Brasil que en principio adoptó una monarquía, Argentina que al intentar adoptar una República democrática sin las condiciones necesarias sucumbió ante una cruel dictadura; México que era víctima del caudillismo y se encontraba en permanentes conflictos internos, sumado a las dictaduras de países como Bolivia, Colombia, Uruguay, etc.87 Frases como “la Constitución es una dama a la que hay que violar cuantas veces sea necesario” o decir que los jueces debían ser fusilados cuando no fallaban de acuerdo a lo que él pensaba.



2) Manuel Bulnes: es el segundo presidente del período y su gobierno se desarrolló entre (1841-1851), Bulnes llegó al poder aun en contra de los deseos de Prieto gracias a sus hazañas en la Guerra contra la Confederación Perú-boliviana lo que le valió ser considerado un héroe nacional y por lo mismo lo dotó de gran popularidad. Un aspecto importante del gobierno de Bulnes radica en el hecho de que su mujer era hija de Francisco Antonio Pinto, líder de los “pipiolos”, el cual junto a otros líderes se encontraba detenido por su actuación en la Guerra Civil y que por esa misma razón el partido liberal se encontraba desarticulado. Lo trascendente de esta historia es que al asumir Bulnes dictó una ley de amnistía que otorgó libertad a su suegro y otros liberales, hecho que a la larga permitió la rearticulación de la oposición la cual posteriormente intentaría conseguir escaños en el Congreso.

3) Manuel Montt: El sucesor de Bulnes fue Manuel Montt (1851-1861) que llevó a efecto diversos proyectos como la promulgación del Código Civil. El gobierno de Montt significó un retorno al autoritarismo que dio inicio a este período, sin embargo se encontraba ahora frente a una creciente oposición que a pesar del intervencionismo electoral del Pdte. y gracias a las medidas tomadas por el gobierno anterior, logró servir de contrapeso al poder de Montt. Por otro lado es importante destacar el papel desempeñado por un grupo de aristócratas “de izquierda” que conformaron el grupo de intelectuales liberales de la época que se desarrolló alrededor de la figura de Andrés Bello. Entre ellos, podemos mencionar a Francisco Bilbao, José Victorino Lastarria, Santiago Arcos, Federico Errázuriz, etc. estos intelectuales buscaban entre otras cosas liberalizar el modelo político diseñado años atrás por Portales 88. Ya al final de su período, nuevos episodios de gran agitación política impidieron que Montt pudiera designar a su sucesor89 y el desenlace fue totalmente opuesto pues asumió el poder el Pdte. José Joaquín Pérez90, finalizando así la República Conservadora y dando paso a su vez a un nuevo período: la República Liberal (1861-1891).

Clase N° 13 (09/septiembre) Texto: Alejandro Silva Bascuñán, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile (1997) pp. 91-164

INTRODUCCIÓN:

88 Un ejemplo de la labor intelectual fue la creación en 1950 de la “Sociedad de la Igualdad” (conformada entre otros por Bilbao, Arcos y Zapiola) cuya particularidad radica en que formaban parte de ella tanto obreros y artesanos como intelectuales (en este grupo no figuraban sin embargo campesinos, esto porque la vida del campo era muy diferente a la vida de la ciudad. En ella (campo) el terrateniente tenía absoluto control político, económico y judicial sobre las personas incluso llegando a ser muchas veces intendente, senador y juez al mismo tiempo).89 El entonces ministro Antonio Varas.90 Presidente de tendencia liberal que fue el último en gobernar diez años (1861-1871) cerrando los denominados decenios (período de 5 años con posibilidad de reelección).



Las constituciones de Chile como hemos visto, desde la independencia hasta la instauración de la República Conservadora, Chile vivió un largo período de inestabilidad política que osciló entre las corrientes autoritarias y liberales. Tal inestabilidad que se vio reflejada en la redacción de diferentes textos y reglamentos constitucionales, tales como: los reglamentos de 1811; 1812 y 181491, las Constituciones de 1818; 1822; 182392; 182693 y la Constitución de 182894. Este último período denominado por historiadores como “Ensayos Constitucionales” viene a culminar recién en 1833 cuando se redacta la Constitución que, influenciada por el ideario portaleano, vendrá a dotar de estabilidad política al país pero teniendo que pagar un alto precio al limitar fuertemente la libertad de las personas en aras del autoritarismo que finalmente permitió ordenar el país. Vimos además que el presidente en un comienzo era más bien una especie de “monarca con ropaje republicano” lo que se explica por la convicción imperante en la época de que sólo un gobierno fuerte podría imponer el orden que el país tan urgentemente necesitaba para luego dar paso a una Republica propiamente tal95.

La Constitución de 1833 como dejamos entrever, este hito constituye un antes y un después en nuestra historia al propiciar la tan anhelada estabilidad política. Con todo, el precio pagado fue muy alto. La figura de un presidente todopoderoso se manifiesta, por ejemplo, en el intervencionismo electoral que le permitía a este muchas veces incluso elegir a su sucesor, el control sobre el Congreso al actuar casi como el “gran elector” del país, el control que ejercía sobre el Poder Judicial; en pocas palabras notamos que no se respetó nunca la separación de poderes, una de las exigencias mínimas del modelo republicano, en cambio si se respetaron los períodos de gobierno establecidos por la Constitución, una conducta loable en una época en que el resto de Latinoamérica se encontraba sumida en un completo caos donde dictadores y caudillos no respetaban absolutamente ningún límite. Este último hecho, va ser uno de los factores que a la larga producirá el fin de la hegemonía conservadora (autoritaria) para dar paso a un gobierno liberal.

HISTORIA CONSTITUCIONAL DE CHILE: DSAD

91 Los tres durante la llamada Patria Vieja.92 Constitución moralista.93 Leyes federales.94 Constitución liberal.95 “(…) Cuando se hayan moralizado (los chilenos), venga el Gobierno completamente liberal, libre y lleno de ideales, donde tengan parte todos los ciudadanos”, decía Portales en una carta enviada a su amigo José M. Cea y que de paso refleja el pensamiento político de muchos líderes de la época.



Clase N° (17/Octubre) CAPÍTULO 1 (C. P. R.): BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD.

Bases de la Institucionalidad Este capítulo que consagra las Bases de la Institucionalidad, es quizás uno de los capítulos más importantes de la Constitución (junto con el Cap. 3 sobre Derechos Fundamentales) pues es el pilar de todo el ordenamiento constitucional, de él derivan las demás disposiciones constitucionales.

- Cobra importancia a la hora de interpretar dos disposiciones constitucionales que entran en contradicción entre sí o cuando el sentido de alguno es poco claro.96

- No obstante, no todos los artículos del Capítulo 1 tienen importancia práctica; un ejemplo notable de disposición inútil es el art. 2 (“son emblemas nacionales…”) que hoy por hoy carece de la importancia que quizás tuvo en el siglo XIX cuando contribuyó a formar la identidad nacional.

ARTÍCULOS IMPORTANTES: ARTÍCULO 1 “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La

familia es el núcleo fundamental de la sociedad.” Principios de libertad, igualdad y dignidad (inc.1).

- “Axioma” de la libertad constitucional En Derecho Público rige el principio de que el individuo puede hacer todo lo que no esté prohibido, en cambio la autoridad pública sólo puede hacer aquello que está expresamente permitido por la ley.

- Libertad personal implica que el individuo puede hacer todo lo que quiera a menos que afecte los derechos del otro. La familia como núcleo fundamental de la sociedad (inc. 2) este inciso destaca

la importancia de la familia como un actor fundamental dentro de la vida en sociedad, más importante que otros núcleos como los cuerpos intermedios (club deportivo, sindicato, etc.). La importancia de la familia como núcleo de la sociedad radica en que gran parte del proceso de socialización del individuo ocurre en el seno familiar97.

Autonomía de los cuerpos intermedios (inc. 3) los privados tienen completa libertad para fijar sus propios fines y los medios para alcanzarlos por ende el

96 Ejemplo: una reforma a los derechos fundamentales no podrá contradecir nunca las bases del ordenamiento institucional, por ejemplo, no podrán contradecir el principio de igualdad ni la dignidad humana, contemplados en el artículo 1°.97 Es ahí donde el individuo forma sus valores, sus hábitos, etc.



Estado no podrá interferir en ello. Por ejemplo, encontramos la posibilidad de crear las religiones que uno quiera98.

ARTÍCULO 3 “El Estado de Chile es unitario…” Este artículo implica que en Chile hay una sola legislación que rige en forma general, es decir, “hay una sola ley para todos los ciudadanos por igual”. Lo anterior lo diferencia de los Estados federales99 donde hay una legislación y gobierno a nivel federal y otra legislación y gobierno a nivel estatal100.

ARTÍCULO 4 “Chile es una república democrática” La importancia de este artículo radica en que establece que en Chile existe división de poderes 101

ARTÍCULO 5 “La soberanía reside en la nación…” ARTÍCULO 6 ARTÍCULO 7

Clase N° (21/octubre)


CAPITULO 4 (C. P. R.): GOBIERNO. Presidencia de la República es un órgano del Estado, en el caso chileno

corresponde al órgano más poderoso de nuestra institucionalidad pues concentra tanto la Jefatura de Gobierno como la Jefatura de Estado.

ARTICULADO DEL CAPÍTULO 4: Art. 24:

Labor principal del Pdte. (inc. 1) en virtud de este artículo, el gobierno y la administración están a cargo del Pdte. de la República en su calidad de Jefe de Estado.

Atribuciones estamos ante el órgano más poderoso carácter constituyente, legislativo, ejecutivo y judicial102

Gobierno vs administración Hablar de gobierno tiene relación con el hecho de tomar decisiones con carácter autoritativo, pues tiene un mandato que emana del

98 Un ejemplo de constituciones que no aceptan la creación de otras religiones es la Constitución de Israel que establece que la religión oficial del Estado es el judaísmo, al punto de establecer como uno de los requisitos para ser Primer Ministro el pertenecer a la religión judía.99 Estados como EE. UU., México, Brasil, Argentina, Venezuela, etc.100 Por ejemplo, en EE. UU. existe un Congreso compuesto por dos cámaras (Senado y Representantes) que dicta leyes a nivel federal, pero también existen Congresos a nivel estatal que dictan leyes que rigen solo dentro del estado (v. gr. pena de muerte). A nivel de gobierno existe un Gobierno Federal (Presidente) y otro Gobierno a nivel estatal (Gobernador).101 En una monarquía el monarca (uno solo) concentra los poderes del Estado.102 Puede nombrar jueces.



pueblo pues Chile es una República Democrática. Este poder para tomar decisiones comprende la mantención del orden público al interior del Estado103 y el aseguramiento de la seguridad externa del Estado. Por otro lado, para cumplir con las funciones de gobierno ya enunciadas, se requiere contar con un aparato administrativo, una burocracia104. En este punto destacan los órganos dependientes directamente del Gobierno, tales como ministerios, subsecretarías, superintendencias, etc. Adicionalmente hay otros órganos que pese a formar parte del aparato administrativos no dependen del Pdte. (son autónomos), por ejemplo: Contraloría Gral. de la República, Banco Central, Corte Suprema, etc.

Art. 25: Requisitos para ser Pdte.Los requisitos para ser Presidente son los siguientes:

ser chileno, tener 35 años de edad y ser ciudadano con derecho a sufragio. Duración del cargo (inc. 2) El Presidente durará en el cargo 4 años sin

posibilidad de reelección. Esto no quiere decir que posteriormente a dejar el cargo no pueda presentarse

Restricciones (inc. 3 y 4) El Presidente no puede ausentarse del país por más de 30 días sin autorización del Senado. El Pdte. debe además comunicar en todo caso

Art. 26: Elección del Presidente El Pdte. será elegido por votación directa y por mayoría

absoluta de los votos válidamente emitidos105. Que la elección sea por votación directa entraña la máxima “un ciudadano-un voto” mientras que el mecanismo exija mayoría absoluta significa que debe ganarse por “la mitad más 1 de los votos”, por eso si es que en la primera elección ningún candidato alcanza la mayoría absoluta coincida con la elección

Art. 27: Calificación de las elecciones cuando el TRICEL califica una elección 15 días en

primera vuelta y 30 días en segunda), el TRICEL proclama al Presidente y debe comunicárselo al Senado, luego de eso viene el juramento o promesa del nuevo Presidente de la República ante el Congreso Pleno, comprometiéndose a respetar la Constitución, las leyes, mantener el orden, y asegurar la independencia del país, defendiéndolo de amenazas externas.

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA (DOCTRINA):

103 Con orden público se refiere a que todos los ámbitos de la sociedad funcionen con normalidad. 104 Entiéndase como una red de funcionarios públicos que realiza funciones públicas esenciales para el mantenimiento de la sociedad.105 Los votos en blanco (no marca ninguna preferencia) y nulos (tienen más de alguna preferencia) no se consideran válidamente emitidos. En el caso de que el voto marque claramente una preferencia y aunque se haya escrito algún tipo de leyenda, el voto es válido pues hay una preferencia clara.



“Hiperpresidencialismo” existe un gran consenso doctrinal entorno a que el modelo constitucional chileno presenta un exceso de poder concentrado en el Presidente. Lo anterior se expresa en su calidad de colegislador 106, la potestad reglamentaria,

Potestad reglamentaria corresponde a la facultad o poder de producir decretos y reglamentos. Básicamente es la potestad normativa que permite producir normas jurídicas de rango inferior a la ley.

- Potestad reglamentaria autónoma: corresponde a la facultad de dictar reglamentos y decretos en materias

- Potestad reglamentaria de ejecución: es la facultad que permite publicar decretos y reglamentos para asegurar la forma de aplicar una ley. La

Órgano colegislador el Presidente tiene iniciativa exclusiva en ciertas materias, además puede manejar la agenda parlamentaria mediante el sistema de urgencias, puede vetar ciertos proyectos de ley107.

- Iniciativa exclusiva: quiere decir que hay ciertos temas que están vedados para que algún parlamentario presente mociones referentes a él Hiperpresidencialismo y Estado Unitario el exceso de poder del Presidente se

acentúa al poner atención que Chile es un Estado unitario, pues el Pdte. tiene incidencia directa sobre toda la población nacional. En Estados Unidos, por ejemplo,

El Pdte. Puede ser acusado constitucionalmente por la cámara de diputados y puede removido de su cargo por el Senado. Adicionalmente la cámara de diputados puede interpelar a los ministros de Estado y formar comisiones investigadoras pero no pueden removerlos pues dependen de la exclusiva confianza del P. de la R.

SDA




ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO La separación de Poderes tradicionalmente el constitucionalismo ha reconocido

la existencia de una división tripartita de los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). No obstante con el correr del tiempo han surgido nuevos organismos públicos que actúan bajo autonomía constitucional (generalmente) y en otros casos legal, ejemplo de esto es la Contraloría General de la República que

106 Muchas veces tiene facultades que terminan por relegar a un segundo plano a las del Congreso.107 Esto implica que se exijan altos quórums para



se encarga de controlar los actos de la administración108, la Tesorería General de la República109, el Servicio de Impuestos Internos, las superintendencias, etc.

Órganos con Autonomía Constitucional algunos órganos con autonomía constitucional son:

- Contraloría General de la República regula los actos de la administración y lleva la contabilidad general de la nación.

- Banco Central establece los valores de cambio. - Tribunal Constitucional

Órganos con Autonomía Legal son consideradas agencias regulatorias, es decir, estamos ante órganos que regulan y fiscalizan el funcionamiento de los mercados:

- Superintendencia de Valores y Seguros regula los valores (acciones), supervisando la labor de los accionistas en bolsa, evitando por ejemplo que utilicen información privilegiada para comprar o vender acciones.

- Superintendencia de Bancos regula el funcionamiento de instituciones financieras.- Consejo Nacional de Televisión evita los excesos de los canales de TV, considerando

que éstos ocupan las señales en virtud de licencias públicas, por ende se les exige ciertos requisitos.

sdad

108 En simples palabras regula el gasto público, siendo el principal auditor del Estado.109 Autonomía legal.


apuntes de cÁtedra

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