APROXIMACIONES TEÓRICAS FRENTE AL PROCESO CONSTITUYENTE

DE 1991

JUANA OBERAENDER ROJAS

MONOGRAFIA DE GRADO

INVESTIGACIÓN PROFESORAL

Profesor Investigador: Oscar Mejía Quintana

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INDICE

Introducción …………………………………………………………………… 3

1. Aproximación a la noción de Poder Constituyente …………………………… 4

1.2 Aproximación General ………………………………………………………… 4

1.3 Paradigma Positivista y Poder Constituyente………………………………… 10

1.4 Paradigma Consensual Discursivo y Poder Contituyente …………………….. 16

1.5 Paradigma Crítico y Poder Contituyente ……………………………………… 20

2. Tipos de Constitución ………………………………………………………. 25

3. El Proceso Constituyente de 1991 ………………………………………… 27

3.1 Descripción Histórica del Proceso ……………………………………….. 27

3.1.1 Una oportunidad para el poder constituyente ……………………………….. 27

3.1.2 La fuerza del poder constituido …………………………………………….. 34

3.2 El poder constituyente del 91 ………………………………. ………………. 50

3.3 La Constitución de 1991 ……………………………………………………… 52

3.4 Consecuencias teóricas ………………………………………………………. 55

BIBLIOGRAFIA …………………………………………………………………….. 58

3

PERSPECTIVA ISUFILOSÓFICA Y TEÓRICO JURÍDICA DEL PROCESO

CONSTITUYENTE DE 1991

Este artículo plasma el trabajo realizado durante tres semestres con los estudiantes de

Teoría Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes1. En él se

presentan varios planteamiento teóricos sobre el poder constituyente a partir de los cuales

se problematiza el proceso constituyente de 1991 en Colombia. Este análisis se

complementa con datos empíricos que se han recolectado gracias al trabajo de los

estudiantes.

En el primer capítulo se explica qué es y cómo debería ser un proceso constituyente

desde diferentes aproximaciones teóricas. En el segundo se hace un análisis deductivo

sobre el tipo de Constitución que implican los procesos descritos en el capítulo anterior,

dilucidando el modelo económico y de democracia que debería conllevar la Norma de

Normas según cada una de las teorías estudiadas.

En el tercer capítulo se describe el proceso que se inició en Colombia con el movimiento

estudiantil de la Séptima Papeleta y que culminó con la expedición de la Constitución

Política de 1991. En primer lugar se hará una descripción empírica de dicho proceso

(3.1); mediante una comparación con la primera parte del artículo se establecerá que tipo

1 Además de los alumnos que cursaron Teoría Jurídica en la sección del profesor Oscar Mejía, debehacérsele un especial reconocimiento a los estudiantes Felipe Sandoval, Farah Ajami, Alfredo Carbonell,Andrés Sanín, Eberaldo Lamprea, Liliana Guzmán, Marcela Chávez y, especialmente, a Maria Victoria

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de proceso constituyente fue éste y cuál fue el poder constituyente relevante en 1991

(3.2); de acuerdo con este análisis se describirá el tipo de constitución que resultó de ese

proceso (3.3); finalmente se dirán cuáles fueron las consecuencias que conllevó dicho

proceso y dicha Constitución en términos teóricos.

1. Aproximación a la noción de Poder Constituyente

1.1 Aproximación General

Poder Constituyente es, según la definición más general, aquello que da origen al poder

constituido; de esta forma si tratamos de hacer imaginar algún tipo de lineamiento

temporal o espacial tendríamos en primera instancia a un poder constituyente, luego un

momento constituyente y, finalmente, un poder constituido. En efecto, según Antonio

Negri este es la fuente de producción de las normas constitucionales, es decir del poder

de hacer una constitución y de dictar después las normas fundamentales que organizan

los poderes fundamentales del Estado. En otras palabras es el poder de instaurar un nuevo

ordenamiento jurídico, esto es, de regular las relaciones jurídicas en el seno de una nueva

comunidad (MORATI, en NEGRI, 1994: 18). El poder constituyente es entonces un acto

imperativo de la Nación emanado de la nada, que organiza la jerarquía de poderes

(BOUTMY, 1909).

De manera similar Carl Schmitt en su obra “Teoría de la Constitución”, lo define como

“la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de

conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política (…) En el poder

Cuellar, quienes fueron los encargados de investigar los elementos históricos y teóricos de los cuales senutre este escrito.

5

constituyente descansan todas las facultades y competencias constituidas y acomodadas a

la constitución. Pero el mismo no puede constituirse nunca con arreglo a la Constitución.

El pueblo, la Nación, sigue siendo el basamento de todo acontecer político, la fuente de

toda la fuerza que se manifiesta en formas siempre nuevas, que siempre saca de si nuevas

formas y organizaciones, no subordinando nunca, sin embargo, su existencia política a

una formulación definitiva.”

Estos planteamientos coinciden en todas las teorías que se van a estudiar en este texto.

Sin embargo al tratar de hacer una definición más concreta del concepto difieren en

varios elementos. ¿Quiénes deben forman el Poder Constituyente?, ¿Cómo lo deben

forman?, ¿Qué tipo de procedimientos deben adoptarse para la toma de decisiones a partir

de cierto poder constituyente?, ¿Hay poderes constituyentes válidos y legítimos y otros

que no lo son?; la pregunta por el deber ser del poder constituyente se contesta de

distintas maneras según el paradigma desde el cuál habla cada autor. Trataremos de

aclarar estas preguntas para luego analizar nuestro propio proceso constituyente.

1.1. Paradigma Iusnaturalista y Poder Constituyente

El derecho natural fue el primero en existir en lo que hoy se conoce como tradición

jurídica occidental. Surgió en la antigua Grecia en donde se “admitía la existencia de un

derecho dictado por los dioses a los hombres, que éstos debían acatar para librarse de

grandes penas” (HORTTA, 1987). Para la mayoría de filósofos griegos existía un tipo de

ley diferente a las que se podían dar ellos mismos, que era de carácter superior ya que

venía directamente de los dioses. Es ahí donde radicaba su legitimidad, sin necesidad de

6

que hubiera pactos entre gente: era suficiente con el imperio de una voluntad divina

(NOGUERA, 1998: 10). Tal como Hobbes, Locke y Rousseau en el tiempo de la

Ilustración, los sofistas especularon con la imagen del hombre en su genuino estado

natural (SEAGLER, 1967). Ellos negaron el origen divino del derecho y demostraron

que éste es tan solo el resultado de convenciones humanas.

La Antigua Grecia fue conquistada por el Imperio Romano, en donde se adoptó la

filosofía griega y se le dieron las bases fundamentales al derecho como sistema tal y

como lo conocemos hoy en día. Con la caída del Imperio Romano comenzó la Edad

Media, en donde el Cristianismo pasó a ser el mayor integrador social en la Europa

Medieval, reemplazando las diferentes religiones paganas que se impusieron durante

siglos.

Dentro de los máximos exponentes de la ética católica se encontraba Tomás de Aquino,

quien fusionó las filosofías post - socráticas con el cristianismo, a partir de una

interpretación católico-romana. “La ética católica se fundamenta en la verdad revelada al

hombre por Dios, las relaciones de aquel con su creador y las condiciones

(mandamientos) que ha de cumplir para salvarse en la vida eterna. En la subordinación

absoluta del orden mundano al orden divino Dios queda erigido como el fin último de la

felicidad del hombre mientras que los medios para alcanzarlo se constituyen en un valor

supremo por sí mismo” (MEJIA, 1998: 23).

7

“Comprender los fundamentos sobre los que descansa el paradigma hispano-tradicional

obliga, antes que nada, a entender cómo se heredó de España un concepto de comunidad

–aplicado en la Península e Iberoamérica por medio de los cabildos –recogidos del

medioevo cristiano y que constituye la esencia del ethos político-cultural

latinoamericano.” (MEJÍA, 1998: 11). “La escuela española afirmó inicialmente el origen

del Estado por derecho natural y por la necesidad espontánea e inmediata que la

comunidad tiene de darse una organización social (DE VITORIA). El Estado, hábeas

mysticum, hecho de libertad y necesidad, fundado en un acuerdo libremente asumido

(SUÁREZ), es una comunidad ética, que tiene por objeto el bien común, y teleológica, es

decir, que trasciende su ser mismo. Pese a que el poder civil tiene su origen en Dios,

quien lo traslada a la sociedad e indirectamente a los gobernantes por medio de aquella, el

reino no es del rey sino de la comunidad; Con dichos desarrollos se logró que la

comunidad se convirtiera en fuente de legitimidad y soberanía, y que detentara la facultad

para ejercer dicha soberanía en los campos legislativo y administrativo. Había entonces

una noción de que las leyes debían servir o respetar el bien común de la colectividad, so

pena de poder ser sometidas a procesos de revocatoria.2

Durante la ilustración, la revolución industrial y la hegemonía de las clases medias

trajeron consigo el triunfo de los programas iusnaturalistas. Los tres más grandes

filósofos de los siglos XVII y XVIII partieron de las mismas premisas, sustancialmente

del llamado estado natural, pero cada uno obtuvo resultados del todo diferentes. Mientras

2 “Inmerso en ello se halla el concepto de democracia directa, muy particular en la península ibérica,trasplantando y enriqueciendo en Iberoamérica y que continuaba dándole ese alto sentido deresponsabilidad a la comunidad, en una interacción orgánica donde se mezclaban, a un mismo tiempo,

8

que Hobbes afirmaba la celebración de un contrato social durante el estado natural, como

forma estatal representativa de una monarquía absoluta, Locke estaba convencido de que

ese contrato implicaba una monarquía constitucional, y, por último, Rousseau llegó a la

conclusión de que el estado natural exigía la soberanía popular. Esto se explica por el

supuesto del cual partió cada uno de ellos: el hombre como ser bueno, malo o indiferente.

El iusnaturalismo otorgaría al derecho un contenido específico: “aquel conjunto de

principios fundamentales que tutelan la vida del individuo y que tienen carácter universal,

permanente e inalienable. No son creados por el hombre ni por instituciones humanas,

sino por la propia naturaleza” (NARANJO, 1995: 8) El iusnaturalismo en términos

generales, con excepciones claras como Puffendorf, Grocio y Del Vechio, también

propondrá un mecanismo específico para la obtención de tal contenido del derecho: un

pacto social en donde se plasmen derechos naturales, universales, generales, inalienables,

que aseguren la posibilidad de que mediante otros tipos de regulación se complemente el

que hacer diario del Estado y la sociedad.

Vladimiro Naranjo define el derecho natural de la siguiente manera: “Aquel conjunto de

principios fundamentales que tutelan la vida del individuo y que tienen un carácter

universal, permanente e inalienable. No son creados por el hombre ni por instituciones

humanas, sino por la propia naturaleza; de ahí que sean reconocidos por la razón.”

(NARANJO, 1995: 8).

aspectos religiosos y profanos, personales y políticos, individuales y colectivos, dentro de la totalidadintensiva que era el municipio comunal.” (MEJÍA, 1998)

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En síntesis el derecho natural surge en virtud de la naturaleza y su fin primordial es

proteger la vida del individuo, convirtiéndose así derechos en fundamentales, universales,

permanentes e inalienables. Se trata pues de un derecho no creado por el hombre sino por

algo superior, de lo que el hombre también es parte, la naturaleza. Mediante la razón, el

hombre hace un análisis de su propia naturaleza y descubre el derecho natural.

Por todo lo anterior resulta lógico que el iusnaturalismo no se ocupe de un pacto

primario, ni de un poder constituyente, pues estos son mecanismos que al ser creados por

el hombre y su razón, resultan inferiores al derecho natural.

Desde la perspectiva iusnaturalista un proceso de reforma constitucional debe darse

dentro de un marco guiado por la razón, en donde hombres investiguen su propia

naturaleza para así determinar que derechos resultan de carácter universal y fundamental.

En consecuencia, un mecanismo de poder constituyente iusnaturalista debe verse guiado

por procesos marcados por instituciones como el cabildo, la misión o las juntas, propias

de los españoles en el periodo de la colonización. Dichas instituciones se encargarán de

reunir a hombres, quienes gracias a la razón lograran descubrir su propia naturaleza, y en

10

consecuencia encontrar esas normas y principios superiores, fundamentales, deben unirse

para crear una Constitución oscura, como la definía Napoleón Bonaparte3.

Es por esto que el pode constituyente en el iusnaturalismo no está en cabeza de todos los

ciudadanos: son unas cuantas personas capaces de descubrir, por medio de la razón, la ley

superior que debe regir universalmente. De esta manera se ha justificado en diferentes

periodos de la historia que sea la elite (Ej. Los blancos, los hombres y no las mujeres, los

ricos, los ilustrados, los occidentales, etc.) la encargada de esta tarea, dejando por fuera

la representación de los demás grupos sociales.

1.3 Paradigma Positivista y Poder Constituyente

La diferencia básica entre el positivismo jurídico y el iusnaturalismo es la radicación

intrasistémica que el positivismo hace de la noción de validez, en contraposición con el

iusnaturalismo en donde la validez de un sistema jurídico radica claramente en la

conformidad de sus normas con las normas del derecho natural, es decir que, al contrario

de lo que sucede en el positivismo, se necesita un juicio extrasistémico.

Kelsen, Hart y Luhmann, autores que se identifican con este paradigma, prescinden de un

contenido específico del derecho para dar una definición del mismo; esto es lo que ha

sido llamado la tesis de la neutralidad, que aboga por una estricta separación entre la

3 Según Bonaparte una Constitución debía ser oscura, o sea una simple serie de principios fundamentales,de los cuales se pudiera desprender todo un ordenamiento regulatorio completo. Materias como estructuradel Estado, organización territorial, etc... no deberían incluirse en la Constitución.

11

atribución de la validez de un sistema jurídico y de las normas que lo componen y la

formulación de valoraciones ético normativas respecto de ellas (HOERSTER, 1992: 11-

12) En concreto, cada uno niega la relación entre Derecho-Moral (NINO, 1991: 16-17),

pero con matices distintos. Kelsen distingue una norma fundamental absolutamente vacía

(al menos así lo hace hasta 1964) (KELSEN, 1995: 217-118; MEJIA, 2001: 10), que no

obedece a principios de justicia, ni propugna por un estado en paz. Hart usa la categoría

de la regla de reconocimiento, que pese a obedecer a un criterio empírico y en

consecuencia ser correspondiente con una práctica social, tampoco prescribe ninguna

alusión a la justicia de sí misma, ni de las reglas primarias a las cuales reconoce como

válidas (HART, 1995: 146). Para Luhmann el derecho se concibe como ese subsistema

que pese a depender de otros subsistemas, no deja de ser un subsistema funcionalmente

cerrado y cognitivamente abierto (autorreferente, autopoiético); autónomo y capaz de

regularse y evaluarse a través de su auto-observación y auto-descripción, sin requerir de

los demás subsistemas para llevar a cabo las funciones del código binario (GARCÍA,

2001), que por demás en términos jurídicos se entiende como legal - ilegal y esto es

equiparado a justo- injusto, es decir, propendiente por una noción de justicia es

meramente procedimental (LUMANN, 1994: 33).

Para Bobbio “El positivismo jurídico es una concepción del Derecho que nace cuando

“Derecho Natural” y “Derecho Positivo” no son ya considerados como Derecho en el

mismo sentido, sino que sólo se considera Derecho en sentido estricto al positivo. Por

obra del positivismo jurídico se produce, por tanto, la reducción de todo el Derecho a

12

Derecho positivo, y el Derecho Natural es excluido de esta categoría.” (BOBBIO,

Mimeo)

Adicionalmente, Bobbio coincide con Hoerster en cuanto a la neutralidad del derecho

positivo. Así atribuye dos características a este (BOBBIO, Mimeo): 1. El Formalismo: el

Derecho no se define con referencia a las acciones que se regulan o al contenido de tal

regulación, ni con referencia a los resultados que el Derecho persigue, sino con referencia

solamente a la autoridad que establece las normas, es decir con referencia aun criterio

puramente formal. 2. El Imperativismo: el Derecho se define como las normas con las

que el soberano ordena o prohíbe determinados comportamientos a sus súbditos, es decir

como un simple mandato4. Así, se hace necesario aclarar que esa ruptura frente a la

dualidad de derechos es el eje fundamental que contrapone al positivismo y al

iusnaturalismo, que en todo caso, divino o racional, siempre creerá en una norma objetiva

y superior, una norma natural, que dará validez al derecho positivo siempre que esté

conforme a ella.

Con respecto a la noción que sobre el poder constituyente tiene Kelsen, dada lo dispersa

que está ella en su obra, se ha llegado a negar la existencia del mismo en su teoría

(LINARES y SÁNCHEZ en NARANJO, 1997: 352). Sin embargo, dicha conclusión

puede ser errada, dado que es distinto hablar de la desaparición o pérdida de relevancia

4 Esta es una afirmación válida respecto de Kelsen, pero no precisa respecto de Hart o Luhmann, dado queel derecho se define como práctica social que no necesariamente obedece al mandato de un soberano.

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del poder constituyente, después del asentamiento del poder constituido, que decir que el

poder constituyente nunca ha existido, como lo señala Negri respecto de esta noción.

“...[A]sí es para el primer grupo de autores [sic, Jellinek y Kelsen], es decir, para aquellos

que consideran trascendente la fuente del poder constituyente. El poder constituyente es

aquí asumido como un hecho que procede del ordenamiento constitucional, pero que

después se le opone, en el sentido de que permanece históricamente exterior a él y de que

puede ser calificado solo por el poder constituido. Esta es en efecto la posición

tradicional, pero reformada en el sentido de que la contradicción se evita a través de un

dislocamiento de planos; mientras el poder constituido es del Sollen el del poder

constituyente es del orden del Sein; el primero compete a la ciencia jurídica; el segundo a

la historia y a la sociología- norma y hecho, validez y efectividad, deber ser y horizonte

ontológico no se entrecruzan-; el segundo funda al primero, pero a través de un lazo

causal, inmediatamente despedazado, por lo que la autonomía del ordenamiento jurídico

constituido es absoluta” (NEGRI, 1994: 21).

“Para Kelsen las normas siguen las reglas de la forma jurídica y el poder constituyente no

tiene nada que hacer con el proceso formal de la producción de las normas. El mismo

poder constituyente, en el límite, es cualificado por el conjunto del sistema: Su realidad

factual, su omnipotencia y expansividad son referidas en aquel punto del sistema, donde

la potencia formal del derecho contiene en ella misma omnipotencia y expansividad: la

Norma Fundamental. En cuanto al poder constituyente asistiremos a la paradoja de

poderlo considerar activo en el interior de toda la vida constitucional, pero, a pesar de

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ello, de estar en la absoluta imposibilidad de considerarlo fuente de calificación o

principio de movimiento de algún aspecto del sistema. Poco o nada queda del poder

constituyente después de esta operación de fundación formal del derecho y, por

consiguiente, de reducción sociológica de su concepto. El punto de vista de la soberanía,

todavía, se impone contra el de la democracia, la trascendencia del poder constituyente

es su negación” (NEGRI, 1994: 22-23).

Al igual que en Kelsen, la noción de poder constituyente no es algo que se evidencie en

forma expresa en la teoría de Luhmann, desarrollada posteriormente por Bordieu y

Teubner, en cuanto a derecho se refiere (MORALES, 2000: 13-80), por lo que a ella solo

se puede llegar mediante una deducción que aún podría llegar a ser tildada de

especulativa.

Luhmann acepta que el momento originario no es posible en las sociedades actuales,

dado que los sistemas ya existen y aún los nuevos sistemas provienen de relaciones

preestablecidas (GARCIA, 2001: 109). Un nuevo sistema que desplace a otro,

proveniente de una relación originaria, ya no resulta posible. Esto significaría que la

reformulación de un sistema, partiría del hecho de que el sistema ya existe, entre otras

cosas porque el mismo sistema tiene vocación de permanencia. La Fundamentación de un

nuevo sistema, partiría del sistema ya constituido. En palabras de García Amado, “los

sistemas sociales se van produciendo en la sociedad con la función de reducir

complejidad. En la función está la razón de ser de su constitución, incluso de la

constitución frente a su medio extra social, del sistema social originario o sociedad. Pero

15

en cuanto que una vez constituidos permanecen, los sistemas no son sino productos de si

mismos. El impulso inicial para su existencia lo reciben del medio, pero en cuanto

devienen auténticos sistemas autónomos, alimentan por si mismos el fuego de su propia

existencia, de supervivencia” (GARCIA, 2001: 131). Para que esta reformulación tenga

lugar, el sistema mismo debe observar tal grado de complejidad, que la única posibilidad

de auto conservarse, consista en que cambie él mismo sus propios principios sistémicos

(GARCIA, 2001: 144-145).

En este sentido, sería el propio sistema quien determinaría según su coyuntura cuáles son

los elementos llamados a enunciar estos nuevos principios. En extremo, podría pensarse

que la única posibilidad de resurgimiento originario de un sistema, consistiría en que al

presentarse una paradoja sistémica, el sistema ya no esté en capacidad de reformularse a

sí mismo porque simplemente ha dejado de operar. En términos de poder constituyente,

esto significa que, cuando se trata de la reformulación del sistema jurídico, o bien la

complejidad es tan alta que el sistema jurídico debe reformarse, o bien el sistema no

puede reaccionar y se produce su paradoja sistémica. En ninguno de los dos casos, es

posible anticipar cuales serán los elementos, si se quiere individuos o colectividades,

llamados a la reconstrucción de tal sistema. La determinación de quien tendría el poder

constituyente, es meramente coyuntural.

En términos de Hart la creación de un sistema jurídico, dependería exclusivamente de una

práctica reiterada que lo configure como tal. Si ella desapareciera, podría decirse que el

sistema jurídico también desaparecería. Si esta práctica se modificara modificando la

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regla de reconocimiento que le servía como fundamento, eso significaría una

modificación del sistema jurídico como tal. De esa forma, independientemente de lo que

se plantee, sea la creación de un nuevo sistema jurídico, o la reformulación de uno ya

existente, este poder de variación no correspondería a nadie distinto que a los operarios

de dicho sistema. El poder constituyente radica en su totalidad, o al menos en un grueso

margen de ella, en la población que obedecería al sistema jurídico por conformarse.

1.2. Paradigma Consensual Discursivo y Poder Contituyente

La Segunda Guerra Mundial, el holocausto, el fascismo y los efectos devastadores que las

generaciones de la posguerra tuvieron que asumir, hicieron que las concepciones

positivistas fueran cuestionadas e incluso replanteadas por el propio Kelsen en 1964. Así

es como, al tiempo que en los desarrollos post positivistas, aparecieron nuevas corrientes

que mostraban como imperativa una recuperación de la reflexión del problema de la

validez en términos integradores: no simplemente para definirla sino para revisarla desde

otras dimensiones, para hacer consideraciones extrasistémicas que permitieran abrir el

campo a los requerimientos de legitimidad y eficacia de los sistemas jurídicos. Por ello,

las reflexiones empiezan a perder el carácter de simplemente descriptivas del

ordenamiento, para empezar a adoptar el carácter de normativas sobre su constitución y

funcionamiento. Este es el caso del Paradigma Consensual – Discursivo del Derecho,

cuyos principales expositores son John Rawls y Jürguen Habermas.

Los dos autores convergen en la siguiente idea, la cual ofrece el fundamento principal

para el paradigma consensual discursivo: Entre los ciudadanos debe desarrollarse un

17

consenso; en primer lugar sobre unos procedimientos que garanticen la participación de

todos en igualdad de condiciones, en la toma de decisiones públicas; en segundo lugar

sobre unos contenidos sustantivos mínimos que debe garantizar el sistema jurídico.

Ahora bien, tal consenso se logra a través de discusiones públicas, en las que los

ciudadanos utilizan su capacidad discursiva.

Desde su perspectiva, es la ciudadanía quien detenta el poder constituyente. Los autores

proponen un mecanismo a través del cual las diferentes formas de vida (ethos),

coexistentes en el cuerpo ciudadano, legitiman el derecho.

Rawls concibe la existencia de varias “doctrinas comprehensivas razonables”

encontradas, cada una con su propia idea de justicia y todas ellas compatibles con la

racionalidad de los seres humanos. Estas doctrinas se interrelacionan mediante un

entendimiento cordial y por un conocimiento recíproco (cualidades que facilitan la

comunicación discursiva entre si y la posibilidad de que lleguen a consensos).

Por su parte, Habermas concibe un modelo de sociedad en el que la principal categoría la

constituye la soberanía popular que se sirve de procedimientos para llegar a consensos

discursivos. En este modelo el Estado tiene un papel neutro frente a la diversidad de

formas de vida. La política deliberativa supone una red plural, espontánea y abierta, de

los discursos entrecruzados de los diversos mundos de vida; así como un listado de

derechos básicos constitucionales. A través de un modelo sociológico de circulación del

poder, permite a la sociedad civil influir sobre el sistema-político administrativo, gracias

18

a normas constitucionales que garantizan el flujo del poder comunicativo. La esfera de la

sociedad civil esta compuesta por agrupaciones ciudadanas espontáneas, que perciben en

forma permanente los problemas de las esferas privadas, y transmiten las cuestiones

políticamente relevantes al poder público. Dicha transmisión de información supone que

el sistema político debe mantenerse receptivo a la opinión pública, a través de los

partidos políticos y las elecciones.

El método planteado por los autores, como mecanismo para conformar el poder

constituido, consiste en poner a las formas de vida en uno o varios espacios de

deliberación, en los cuales dichas facciones utilicen la capacidad discursiva de sus

miembros para llegar al consenso.

Rawls concibe al individuo en una “posición original” y cubierto por un “velo de

ignorancia”, situación en la cual desconoce tanto sus ventajas y capacidades naturales

como su lugar en la sociedad; dicho individuo está dotado de unos “bienes sociales

primarios”5. En tales circunstancias los individuos deliberan hasta determinar por

consenso los principios de justicia y la concepción pública de justicia. Esta etapa

discursiva corresponde al momento pre-jurídico descrito por este autor. Habermas, por

su parte propone una “reconstrucción normativa de la legitimidad”, a la que se llega a

través del diálogo entre los ciudadanos.

5 Derechos básicos y libertades políticas claramente establecidos, libertad de movimiento y libertad deescoger ocupación entre un espectro amplio de oportunidades, poder y prerrogativas de acceso a oficios yposiciones de responsabilidad en las instituciones políticas y económicas de la estructura básica de lasociedad, renta y riqueza, bases sociales de auto respeto. (RAWLS, 1996: 214)

19

Los objetos sobre los cuales deben recaer los consensos son los procedimientos que

garanticen la participación de todos y en iguales condiciones, en la toma de decisiones

públicas, así como ciertos contenidos sustantivos mínimos que debe garantizar el sistema

jurídico.

Desde el punto de vista de Rawls mediante el consenso se deben establecer unos

principios de justicia. Mientras que para Habermas, el consenso ciudadano que legitima

al derecho debe versar sobre procedimientos que garanticen la posterior participación de

grupos representativos, en las deliberaciones públicas.

El proceso de consensualización a través del cual se establecieron los procedimientos y

los contenidos sustantivos mínimos legitima al derecho. A partir de este momento puede

hablarse de un poder constituido legítimo.

El poder constituido en Rawls se expresa en la “razón pública”, como la concepción de

los ciudadanos acerca de que el mantenimiento de un régimen constitucional justo, que

tiene un fin común proporcionar un bien específico a la sociedad. En este punto se llega

a la denominada etapa jurídica del modelo rawlsiano (o al poder constituido). Habermas

va a intentar reconstruir el derecho y fundamentar el estado constitucional, a partir de una

racionalidad consensual-discursiva, utilizando un sistema universal de derechos. El

procedimiento de hacer leyes es válido (adquiere legitimidad), cuando promueve el

acuerdo de los ciudadanos mediante procesos de discusión imparciales e

institucionalizados. Este procedimiento post-convencional se apoya en un listado de

20

derechos básicos, que pretenden la realización de la autonomía política de los

ciudadanos; tales derechos deben ser garantizados por los mismos procedimientos

institucionalizados.

Una vez culminado el proceso constituyente la producción normativa del derecho debe

estar acorde con tales procedimientos y contenidos para que sea legítima (HABERMAS,

1988). Ahora bien, el derecho debe contener mecanismos a través de los cuales la

ciudadanía pueda seguir refrendándolo, de tal forma que permanezca en un constante

proceso de relegitimación. Rawls menciona la presencia de ciertas herramientas en el

derecho, a través de las cuales la razón pública puede relegitimar constantemente al

derecho. Esta etapa es asimilable al momento post-jurídico del mencionado autor.

Es relevante decir que para Habermas, el juez constitucional, a través de la protección de

los procedimientos de participación y deliberación ciudadana, se constituye en una

instancia que promueve el acercamiento entre los mundos de vida y el sistema6. En

efecto, sus decisiones son legítimas solamente si estabiliza las expectativas de los

diferentes grupos implicados en el caso, y propicia la justicia social para todos (MEJIA,

2000). En otras palabras, el juez constitucional debe ser un conductor del poder

constituyente hacia el poder constituido.

1.3. Paradigma Crítico y Poder Contituyente

6 Habermas, Facticidad y Validez, Op. Cit.

21

Las teorías críticas nacen como respuesta a los paradigmas clásicos del derecho. Frente al

paradigma positivista se critica el hecho de que se describa al derecho como un sistema

en el que cualquier tipo de contenido es válido y se desliga de las consideraciones que sus

afectados pudieran tener frente a ellas. La corriente de sospecha que nace frente a él y

que propendía por una reintegración de las consideraciones extrasistémicas sobre la

legitimidad y la eficacia, tenía como antecedente histórico claro, sobre todo en casos

como el de Habermas, al marxismo.

En efecto, este es un modelo que reacciona contra los modelos clásicos de la teoría del

derecho, Vg. Hegel y Kant (recordemos que Kelsen y Habermas se reclaman kantianos).

Kant retoma la disputa en torno a lo moral existente entre Locke y Rousseau, en la cual el

primero sostiene que la regla de mayoría justifica lo moralmente exigible sin que importe

la imposición de los unos sobre los otros siempre que la mayoría tenga razón; y el

segundo, critica esta posición desde la categoría de la voluntad general, un cuerpo

colectivo moral que no es simplemente la suma de intereses particulares sino una

conciliación entre la mayoría y la minoría, en tanto la mayoría convence a la minoría de

lo que es bueno para todos.

Kant coincide con Rousseau en cuanto que la voluntad general justifica al derecho, pero

no cree que por sí sola justifique lo que es moral. Para Kant la voluntad general es una

categoría vacía de ese contenido y creer que lo tiene es identificar la moral con el

derecho. Lo moral para Kant es lo exigible como conducta universal, luego no es lo

identificable con el ethos, ni con la costumbre, ni con la sabiduría popular (esto a lo sumo

22

puede ser ética si se convierte en reflexión sobre los fenómenos morales); y se encuentra

gracias a la autonomía (posibilidad de pensar por uno mismo) y la libertad subjetiva

(condición inalienable del fuero interno de decisiones que no contradice la esfera de lo

público).

De ahí, que el derecho no puede restringir las libertades subjetivas, so pena de dejar de

ser moral. Si bien no hay relación necesaria de continuidad entre el derecho y la moral,

el derecho no puede violar lo que es moral.

Frente a este modelo aparece la oposición de Hegel, quien pretende evidenciar justo lo

contrario, es decir que el proyecto de la modernidad dentro del que se incluye el derecho

es una mentira, porque parte, por un lado, de la propiedad como supuesto universalizable

cuando es claro que no es una característica común a todos los miembros de la sociedad,

y por el otro, del contrato posible entre hombres libres e iguales, cuando los hombres no

son ni lo uno ni lo otro.

Según este autor estas instituciones, no son más que justificaciones de los supuestos

burgueses y la justicia como ideal de justificación del derecho no es real, la justicia es

simplemente la venganza de los propietarios. La resolución que Kant había propuesto al

problema de lo moral es formal y abstracta. La propuesta de Hegel es la eticidad: a través

del derecho estatal, hay que recuperar las figuras del ethos y juridizarlas sin imponerles

un universalismo ajeno y preservarlas por encima de las exigencias de la sociedad civil

burguesa.

23

En “La Cuestión Judía” Marx muestra que las democracias políticas y el hombre

entendido como receptáculo de los derechos humanos no son sino figuras burguesas y en

tal medida no deben reivindicarse. Pero todo esto es entendible solo desde la metáfora del

edificio, “no es la conciencia la que determina al ser sino el ser social el que determina la

conciencia”: la sociedad está armada sobre una estructura económica (relaciones de

producción y fuerzas productivas) esto es lo real y aquí está la explicación del desarrollo

social. La superestructura jurídico – política es solamente el reflejo (Derecho y Estado

como sistemas y formas de conciencia social).

A partir de aquí, se produce una escisión en los desarrollos marxistas entre la ortodoxia y

la heterodoxia. La heterodoxia empieza a notar falencias en la teoría del reflejo (Kautsky

cree que la superestructura no tiene solamente un papel pasivo, sino que es posible que el

uso proactivo de la política y el derecho logre cambios en la estructura de la forma más

efectiva) y a notar que las defensas de la ortodoxia son bastante pobres; la heterodoxia

reivindica entonces nuevamente a Hegel desde la categoría de la totalidad. La sociedad

debe comprenderse en todas sus partes, no como elementos separados: la economía de

forma determinista no lo puede explicar todo (Korsch, Lucaks). La ortodoxia, según los

heterodoxos es un simple reduccionismo de Marx.

La Escuela de Frankfurt reúne a la heterodoxia que fue rechazada como marxista. Bajo el

manto de Freud, Reich, Lucaks, Nietzsche y Hegel, aparecen reunidos personajes como

Horkheimer, Adorno, Marcusse, Fromm o Benjamin.

24

Vale la pena profundizar en la concepción de poder constituyente que se desprende del

marxismo. “Marx se pone de hecho inmediatamente en el punto de vista del poder

constituyente, de una universalidad temporal que se convierte en poder; su concepto de

poder constituyente está fijado en esta zona intermedia entre sociedad y Estado, entre

movimiento e institución, que no puede ser superada, puesto que si esta superación

sucediese, ésta se daría en la forma de la ilusión y del movimiento real. El poder

constituyente se muestra pues como comunismo: 'Para nosotros no es un estado de cosas

lo que se debe instaurar, un ideal al que la realidad se debe adaptar. Llamamos

comunismo al movimiento real que abole el estado de cosas presentes'” (NEGRI,

1994:277).

Se entiende que el poder constituyente es aquel sujeto capaz de generar un nuevo estado

de las cosas, una revolución del trabajo. Por eso, cuando Negri hacer referencia a la

Revolución Francesa como una revolución del trabajo enfatiza el hecho de que ésta se

constituyó en un revolución burguesa del trabajo, es decir que “asume la división del

trabajo para exaltarla” (NEGRI, 1994:277). Según lo señalado por el autor, Marx tiene

una idea contraria del poder constituyente: “El poder constituyente es lo que en la

cooperación libera el trabajo vivo social de todo dominio, es la constitución de esta

liberación” (NEGRI, 1994:322). “El trabajo vivo es poder constituyente que se opone a

poder constituido y es por tanto incesante apertura de nuevas posibilidades de libertad”

(NEGRI, 1994:323). Para las corrientes marxistas hay un sujeto que se reconoce capaz

de poder constituyente: el proletariado.

25

De esta manera se entiende que en cada uno de los paradigmas hay una carga ideológica

muy fuerte que lleva a definir el poder constituyente no sólo de manera formal sino

material. Detrás de cada uno de ellos hay una idea de hombre y de Estado que genera la

defensa de un poder constituyente concreto que a su vez, dará origen a una Constitución

Política y a un modelo de democracia congruente con él mismo.

2. Tipos de Constitución Política

Cada uno de los poderes constituyentes a los cuales se refieren los diferentes paradigmas

implica un modelo de democracia y, por lo tanto, un tipo de Constitución Política

diferente.

De esta manera el paradigma iusnaturalista, en donde el poder constituyente son hombres

racionales reunidos mediante alguna institución para descubrir los principios superiores

con base en los cuales debe construirse el ordenamiento jurídico, es decir, capaces de

encontrar el bien común para luego juridizarlo. Esta concepción trae consigo un modelo

de democracia en el que se defienden principios universales en el que las mayorías

terminan por imponer su concepción de vida buena a las minorías.

El paradigma positivista defiende un tipo de democracia liberal, “ya sea en su versión

participativa de corte neoliberal, que reivindica una participación restringida, meramente

funcional, de la ciudadanía, ya en su versión socialdemócrata, que, a través del Estado

26

interventor, desplaza paternalmente a la ciudadanía en la toma de decisiones” (MEJÍA,

2001: 22).

Dentro de este mismo paradigma encontramos versiones funcionalistas como la de

Luhmann, quien concibe un “modelo de democracia autorreferente, en tanto sistema de

sistemas, cuya función sistémica de autoadaptación les impone como imperativo la

reducción de complejidad prefigurando las alternativas que permiten reducir la

contingencia y los conflictos sociales, no desde el entorno, es decir la sociedad, reclame y

requiera realmente, sino desde lo que el sistema puede y esta dispuesto a programar para

adaptarse a sus propias exigencias” (MEJÍA, 2001: 22).

El paradigma consensual discursivo, tiene como máximo exponente a Jürgen Habermas

quien defiende un “modelo normativo de democracia radical7, concibe al Estado

Democrático de Derecho como el desarrollo de una soberanía popular que,

procedimientalizándose discursivamente, origina la estructura deliberativa de la

democracia constitucional” (MEJÍA, 2001: 24). De esta manera la Constitución Política

debe plasmar un consenso mínimo entre todos los ciudadanos sobe unos procedimientos

que permitan la participación permanente del soberano (todos los ciudadanos) en la toma

de decisiones que los afectan, mediante un método discursivo y consensual.

Las teorías que se enmarcan dentro del paradigma crítico corresponden a corrientes

diferentes; en general –y dejando a un lado aquellos autores que critican los estados

7 Para una mayor comprensión de este concepto ver el capítulo “Política Deliberativa: Un conceptoProcedimental de Democracia”, en Jürgen Habermas, Facticidad y Validez.

27

modernos en su totalidad (VG. Focault)- las teorías que se enmarcan dentro de este

paradigma tienden a defender modelos de democracia directa. Por un lado encontramos

teorías de corte comunitarista que reivindican la acción espontánea de las comunidades

para auto organizarse o en su defecto, la etización de la vida pública a partir de una

concepción dominante de vida buena 8. (MEJÍA, 2001: 22). Por otro lado se encuentran

las perspectivas que soportan un fundamento marxista en las que en últimas no se

reflexiona muchpo entorno a la Constitución porque el poder constituido está llamado a

desaparecer siendo el poder constituyente una potencia completamente libre de poder

(NEGRI, 1994: 324); Lenin, sin embaro al referirse a la época revolucionaria encuenra en

los Soviets los puentes entre el poder constituyente y el constituido. En este sentido la

Constitución estaría llamada a organizarlos, lo que podía hacerse, según la tradición, de

tres maneras diferentes: “el consejo como órgano de dirección de la lucha revolucionaria

(los consejos de los soldados en la revolución inglesa); el consejo como representante, en

la estructura de poder burgués republicano, de los intereses del proletariado (la comisión

de Luxemburgo de 1848); el consejo comunista revolucionario como clase organizada en

poder constitudo (NEGRI, 1994: 327).

3. El Proceso Constituyente de 1991

3.1 Descripción Histórica del Proceso9

3.1.1 Una oportunidad para el poder constituyente

8 En esta línea ver Alasdair MacIntyre, Tras la Virtud.9 La descripción histórica que aquí se hace fue tomada principalmente de la que aparece en la primera partedel primer tomo de la colección Constitución Política de Colombia. Origen Evolución yVigencia,(Ediciones Rosaristas, Biblioteca Jurídica Dike y Pontifica Universidad Javeriana) escrita porCarlos LLeras de la Fuente (miembro de la Comisión Codificadora de la Constitución de 1991) y MarcelTangarife Torres e 1996.

28

A continuación se realizará un recuento del proceso a través del cual se conformó la

Asamblea Nacional Constituyente, encargada de la elaboración de la mencionada

Constitución.

Después del asesinato del candidato presidencial Luis Carlos Galán y en un época en que

Colombia se encontraba sacudida por el narcoterrorismo y el crimen organizado,

aproximadamente 20.000 estudiantes universitarios de la ciudad d Bogotá10 se

organizaron para participar en la “Marcha del silencio”, realizada el 25 de agosto de

1989. Los estudiantes, ansiosos por asumir una posición activa ante la problemática

nacional, redactaron un documento en el que manifestaban lo siguiente: a) el rechazo a

todo tipo de violencia; b) la exigencia del respeto a los derechos humanos; c) apoyo a las

instituciones democráticas frente a las fuerzas desestabilizadoras (narcotráfico, guerrilla,

paramilitares, entre otros); d) rechazo a cualquier intervención armada por parte de

Estados extranjeros; e) solicitud de convocatoria al pueblo, para que se reformen las

instituciones que impiden la conjuración de la crisis; f) la exigencia de depuración de las

fuerzas militares, la policía, el gobierno y los partidos políticos. Así mismo, los

estudiantes se comprometieron a formar un Frente Unido Estudiantil para formular

respuestas a la problemática colombiana y para “rescatar los valores y principios morales

que deben regir nuestra sociedad”11 (LLERAS y TANGARIFE, 1996: Tomo I, 14); en

este mismo documento se convocaron a las diferentes fuerzas del país para unir

esfuerzos.

10 Los estudiantes provenían de las universidades Distrital, Nacional, Sergio Arboleda, Santo Tomás,Javeriana, Externado, Andes, Rosario, Cesa, De la Salle, Sabana, entre oras..

29

Posteriormente se organizaron mesas de trabajo en el claustro rosarista, con el fin de

plantear soluciones al problema de la violencia, que sesionaron de septiembre a

diciembre de 1989. Sin embargo, este espacio se convirtió rápidamente en un foro de

rivalidades políticas, por lo que se optó por acabar con el Frente Unido para evitar las

manipulaciones de los grupos de izquierda y de los partidos políticos tradicionales

(LLERAS y TANGARIFE, 1996: Tomo I, 14).

Durante las sesiones de las mesas de trabajo un profesor de derecho público de la

Universidad del Rosario y de los Andes fue quien se encargó de proponerle a los

estudiantes la posibilidad de utilizar las elecciones del 11 de marzo de 199012 “como

mecanismo para que, a través de las urnas, los ciudadanos pudieran realizar una

revolución desarmada para favorecer la democracia a través de sus propios instrumentos,

y derivar de un hecho político efectos políticos como una reforma constitucional”

(LLERAS y TANGARIFE, 1996: Tomo I, 15).

A partir del 22 de Octubre del mismo año algunos de los estudiantes que participaron en

el Frente Unido lanzaron una propuesta a los ciudadanos: firmar una solicitud de

convocatoria a plebiscito, la cual sería enviada al Presidente de la República; de esta

manera se pretendía dar respuestas ante lo que para los estudiantes era una necesidad

evidente de reformar el Congreso por fuera del mismo, eliminar la auxilios

11 Citado por LLeras y Tangarife, 1996. En: Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Revista CalleCatorce, Noviembre de 1989, No. 1, p.11.12 Estas elecciones eran para alcaldes, concejales, diputados, representantes, senadores y consulta popularliberal.

30

parlamentarios, fortalecer la justicia y dar vida a la planeación económica que en ese

entonces era inexistente por la inoperancia de la Comisión del Plan (artículo 80 de la

Constitución de 1886) (LLERAS y TANGARIFE, 1996: Tomo I, 15). Los puntos que

debía tratar el plebiscito fueron: 1) Eliminación de los auxilios parlamentario; 2)

convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente13, para que se pronunciara sobre

las siguientes reformas constitucionales: a) al Congreso; b) al régimen de derechos

civiles humanos y garantías sociales; c) a la administración de justicai; d)

reglamentación de los estados de excepció;, e) reforma de los mecanismos de

planificación económica; f) ampliación de los mecanismos de administración de justicia;

g) determinación de los mecanismos de reforma constitucional, a través del plebiscito y

del referéndum (Colegio mayor de nuestra señora del rosario, Revista Calle 14,

Noviembre de 1989, No. 1.)

Para efectos de la presente investigación es importante recordar el siguiente fragmento de

un artículo publicado por los estudiantes en la Revista Calle 14, No. 1, de noviembre de

1989, en el que, ante la conciencia de que por medio del Congreso sería muy difícil llegar

a producir las reformas que se consideraban necesarias, se manifiesta que: “Así vemos

que es necesario que todas las universidades colombianas tomemos las banderas de la

reforma constitucional a través del referéndum, para que sea el pueblo el que se

pronuncie y se comprometa en la toma de decisiones, a través del mecanismo de la

Asamblea Nacional Constituyente que reúna a los distintos sectores que conforman el

país nacional, claro está, incluidos los estudiantes, bajo la asesoría de un grupo d juristas

13 Es importante aclarar que en este caso el término Constituyente está mal utilizado, pues en este momentolo que pretendían los estudiantes era una reforma constitucional y no la creación de una nueva

31

que encaucen con la debida técnica constitucional, las posiciones adoptadas sobre los

puntos que el mismo pueblo le solicite estudiar” (Revista Calle 14, 1989, No. 1: 11).

A finales de marzo de 1990 más de 35.000 ciudadanos enviaron sus hojas firmadas,

manifestando su apoyo a la propuesta estudiantil. El voto, que sería depositado en las

urnas con ocasión del plebiscito, fue denominado “séptima papeleta”14.

Durante este periodo los estudiantes realizaron consultas a diferentes ex-presidentes para

conocer su opinión sobre la convocatoria, así como al Registrador Nacional del Estado

Civil quien les dijo que la inclusión de la séptima papeleta no constituiría causal de

anulación de los demás votos (SÁCHICA y VIDAL, 1991: 47).

En las elecciones del 11 de Marzo de 1990, más de 3.100.000 votantes se pronunciaron a

favor de la conformación de una Asamblea Constituyente. Teniendo en cuenta dicho

resultado, el Presidente Virgilio Barco expidió el Decreto 927 de 1990 (en virtud de

Estado de sitio –Dto. 1034 de 1984) mediante el cual se ordenó a la organización

electoral contabilizar los votos relacionados con la posibilidad de integrar la

mencionada asamblea, al tiempo que se estableció el texto de la tarjeta electoral que

contabilizaría dicha organización. Además de haber tenido en cuenta el grave problema

de orden público que enfrentaba el país, la necesidad de fortalecer las instituciones para

poderlo enfrentar, lo que solamente sería posible a través de la participación de la

ciudadanía y el descontento que generaría en la población que el gobierno no tuviera en

Constitución.14 Durante este proceso los estudiantes estuvieron asesorados por Fernando Carrillo.

32

cuenta los 3´100.000 de votos depositados a favor de la reforma constitucional, el decreto

hace alusión en uno de sus considerandos a la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia, de la siguiente manera: “[Considerando] Que el gobierno debe facilitar que el

pueblo se pronuncie en las elecciones del 27 de mayo de 1990, puesto que la 'Nación

Constituyente, no por razón de autorizaciones de naturaleza jurídica que le hayan

habilitado para actuar sino por la misma fuerza y efectividad de su poder político, goza de

la mayor autonomía para adoptar las decisiones que bien tenga en relación con la

estructura política fundamental' (Corte Suprema de Justicia, sentencia de junio 9 de

1987)” (Decreto 927 del 3 de mayo de 1990, citado por LLeras y Tangarife, 1996: 19).

El gobierno prosigue con la justificación considerando que “por todo lo anterior el

Gobierno Nacional, interpretando la voluntad de los colombianos y dando cumplimiento

a su obligación constitucional de preservar el orden público y buscar todos los medios

necesarios para lograr su restablecimiento, debe proceder a dicta una norma de carácter

legal que faculte a la Regsitraduría Nacional del Estado Civil para contabilizar los votos

que se produzcan en torno a la posibilidad de convocar a una Asamblea Constitucional”.

El texto que decretó el gobierno para las elecciones de marzo fue el siguiente:

“Para fortalecer la democracia participativa, vota por la convocatoria de una Asamblea

Constitucional, con representación de las fuerzas sociales, políticas y regionales de la

Nación, integrada democrática y popularmente para reformar a Colombia. Si/No”

33

El asunto de la séptima papeleta se convirtió desde este momento en una política

gubernamental y en bandera de campaña de los candidatos presidenciales, Cesar Gaviria,

Álvaro Gómez, Rodrigo Lloreda y Antonio Navarro.

El decreto 927 de 1990 fue declarado constitucional por la Corte Suprema de Justicia.

Mediante sentencia del 24 de mayo del mismo año la Corte analizó la conexidad del

decreto mencionado encontrando que la violencia era, en últimas, la causa común que

había motivado el decreto de estado de sitio expedido durante el gobierno de Belisario

Betancourt y el que autorizaba a la Registraduría Nacional a contar los votos a favor de

la creación de una Asamblea Nacional Constituyente. Según el tratadista Luis Carlos

Sáchica la Corte no hizo el análisis minucioso que le era propio ya que “el decreto 927 se

enderezaba, sin que cupiera duda alguna, a generar un proceso constituyente, por fuera de

la prescripción del artículo 218 de la Constitución, que reservaba tal función al Congreso,

por el procedimiento de los actos legislativos, como se había procedido siempre, hecha la

salvedad del plebiscito de 1957. De modo que la Corte soslayó su obligación de

confrontar el alcance real de ese decreto con las normas constitucionales, y en esencial,

con los artículos 171 –elecciones autorizadas- y 218 –procedimiento de reforma

constitucional- para fundamentar su fallo en consideraciones puramente políticas y en el

reconocimiento de hechos del mismo carácter, como lo hace constar paladinamente en el

corolario de su sentencia” (SÁCHICA y VIDAL, 1991: 83-85).

En efecto, el corolario de la sentencia decía así: “En fin, el decreto que se revisa, por una

parte ordena a la organización electoral que contabilice los votos sobre la posibilidad de

34

integrar la Asamblea Constitucional, para realizar la reforma a la Constitución, y por otra

parte hace una invocación al pueblo para que se manifieste sobre la posibilidad de

convocar una Asamblea Constitucional, lo cual constituye un hecho político que traduce

un verdadero mandato de igual naturaleza y sobre el cual la Corte no encuentra ningún

tipo de reparo de constitucionalidad. Por esta razón la Corporación no ve la necesidad de

adentrarse a analizar las competencias del constituyente primario y el alcance de las

mismas. En este sentido, lo dicho no se contrapone ni desconoce el artículo 218 de la

Constitución Nacional, preceptiva que se refiere al constituyente secundario que es otra

hipótesis jurídica”.

3.1..2 La fuerza del poder constituido

De otra parte, en las elecciones presidenciales del 27 de Mayo de 1990 fue electo Cesar

Gaviria Trujillo, quien mantuvo su apoyo a las reformas institucionales propuestas por

los estudiantes. Las demás fuerzas políticas que en aquel entonces contaron con un

importante respaldo popular, también apoyaron la idea de las reformas institucionales por

medio de la conformación de una Asamblea Constituyente; entre tales se encontraban el

Movimiento de Salvación Nacional (Alvaro Gómez Hurtado), la Alianza Democrática M-

19 (Navarro Wolf), y el Partido Social Conservador (Rodrigo Lloreda).

Las fuerzas políticas mencionadas participaron en el “Acuerdo Político sobre la

Asamblea Constitucional” celebrado el 2 de agosto de 1990, “con el propósito de lograr

una convergencia de opiniones de las fuerzas políticas sobre los puntos fundamentales

35

para poner en marcha la Asamblea” (Acuerdo Político sobre la Asamblea Constitucional)

15; de su contenido es importante mencionar los siguientes puntos: a) Expedición de un

decreto de estado de sitio, por el cual se autorizara el escrutinio de los votos depositados

por los ciudadanos para convocar a una Asamblea Constituyente; b) La mencionada

Asamblea solo podría estudiar asuntos diferentes a los relacionados con el temario

aprobado por la Nación; no podría modificar el periodo de los servidores públicos

elegidos popularmente en 1990, los compromisos adquiridos por el Estado colombiano a

través de tratados internacionales, ni tampoco el sistema republicano de gobierno; c) La

representación de las fuerzas en la asamblea sería determinada por el pueblo, eligiendo 70

miembros por circunscripción nacional, a través de listas y aplicando el sistema de

cuociente electoral; d) Se reservarán dos puestos en la asamblea para los representantes

de los grupos guerrilleros vinculados a un proceso de paz bajo la dirección del Gobierno,

y que entonces se encuentren desmovilizados. La participación de estos grupos puede

aumentar en la medida en que los procesos de desmovilización con otras organizaciones

avancen, según valoración del Gobierno, previa consulta de los signatarios de este

acuerdo; e) La Asamblea deberá aprobar un texto al terminar su periodo, el cual será

enviado a la Corte Suprema para que determine, sobre la conformidad de tal con el

temario aprobado por los ciudadanos; f) El temario acordado sería estudiado por

comisiones preparatorias conformadas por expertos y dirigentes de las diferentes

vertientes ideológicas, políticas, sociales y regionales. Estas comisiones podrían celebrar

audiencias públicas para ampliar la gama de propuestas; g) Se crea una Comisión

15 Este acuerdo fue suscrito por Cesar Gaviria como Presidente electo y director del Partido Liberal,Rodrigo Marín Bernal en representación del Movimiento de Salvación Nacional, Antonio Navarro porparte del M-19, así como por Álvaro Villegas en representación del directorio nacional del Partido SocialConservador.

36

Asesora del Ejecutivo compuesta por seis personas designadas por el Presidente, para

redactar el texto definitivo de las propuestas analizadas por las comisiones preparatorias;

h) Se otorga iniciativa al Gobierno para presentar propuestas a la asamblea, voz al

presidente y a los ministros; también a las comisiones constitucionales del Congreso, las

organizaciones no gubernamentales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado,

así como a los guerrilleros vinculados a un proceso de desmovilización y bajo la

dirección del Gobierno; i) Se establecen los puntos para reformar el Congreso, la justicia

y el ministerio público, la administración pública, los derechos humanos, los partidos

políticos y la oposición, los regímenes departamental y municipal, los mecanismos de

participación, el estado de sitio, los asuntos económicos y el control fiscal; j) El periodo

de sesiones de la Asamblea sería de 180 días calendario. Este acuerdo ya desborda los la

propuesta original de los estudiantes de la “séptima papeleta”, así como el texto votado

en las elecciones del 27 de Mayo de 1990 (LLERAS y TANGARIFE, 1996: 27).

El 23 de agosto de 1990 se suscribe un segundo acuerdo entre el Presidente Cesar Gaviria

y diferentes líderes de los siguientes partidos políticos: Partido Liberal Aurelio Iragorri

Hormanza y Hernán Berdugo Berdugo), Partido Social Conservador (Diego Pardo

Koppel y Fabio Valencia Cossio) , Movimiento de Salvación Nacional (Rodrigo Marín

Bernal), M-19 (Camilo González Posso y Otto Yánez Camacho). Del contenido del

acuerdo es importante mencionar los siguientes puntos: a) Determinación del 9 de

Diciembre como fecha para celebrar las elecciones para integrar la Asamblea

Constitucional; b) Se solicita al Gobierno ordenar a la organización electoral la

contabilización de las papeletas de los candidatos a la Asamblea; c) Se introducen

37

modificaciones al acuerdo anterior; b) Redacción el texto de los votos, que quedó de la

siguiente manera:

“Por el sí: Sí convoco a una Asamblea Constitucional que sesionará entre el 5 de febrero

y el 4 de julio de 1991, la cual estará regulada por lo establecido en el Acuerdo Político

sobre la Asamblea Constitucional incorporado al decreto … de agosto de 1990. Su

competencia estará limitada a lo previsto en dicho acuerdo, Voto por la siguiente lista de

candidatos para integrar la Asamblea Constitucional…

Por el no: No convoco para el 5 de febrero de 1991 una Asamblea Constitucional

regulada por lo establecido en el acuerdo político sobre la Asamblea Constitucional

incorporado al decreto … de agosto de 1990”.

Obsérvese como los gestores de la propuesta inicial de reforma constitucional a través de

una Asamblea Constituyente, a saber: los estudiantes universitarios, gremios, sectores

religiosos, organizaciones no gubernamentales, es decir, aquellos ajenos a la actividad

política fueron desplazados de la promoción de la propuesta y remplazados por las

fuerzas políticas “que devoraron el proceso y lo constituyeron en propiedad suya, dejando

participar solamente hasta las elecciones y a través de listas de candidatos que se sabían

débiles a las demás fuerzas vivas del país” (LLERAS y TANGARIFE, 1996: 28). Junto a

éstas -aunque en menor proporción-, participaron los guerrilleros que habían iniciado un

proceso de paz, como el M-19.

“La politización del proceso constituyente implicó la disminución paulatina del apoyo

popular al mismo, pues el fervor inicial tuvo fundamento en gran parte de la población en

38

el sentido antipartidista de la séptima papeleta, terminó con una exigua votación en las

elecciones del 9 de diciembre de 1990” (LLERAS y TANGARIFE, 1996: 29). Además es

muy importante tener en cuenta para nuestro análisis que ese mismo dia se desata la

ofensiva contra Casa Verde, que había sido el símbolo de los diálogos de paz durante más

de diez años, lo cual no puede ser tomado como un hecho irrelevante, pues

simbólicamente signó el nacimiento de la Constitución del 91 como un pacto de guerra

más que como un pacto de paz (MEJIA, 2002).

Jaime Buenahora Febres-Cordero, citado por LLeras y Tangarife, dice sobre este mismo

hecho que “después de las elecciones para alcaldes y corporaciones públicas el país fue

testigo de una pugnacidad permanente entre categorías dirigentes que reclamaban la

orientación de la todavía embrionaria Asamblea Nacional Constituyente […]” Según este

autor lo que sucedió fue que los promotores de la Constituyente, aunque en un principio

procuraron porque no fuera la clase política la encargada de liderar el proceso (ya que en

gran medida se consideraba que ésta era culpable de la crisis institucional y de orden

público que vivía el país), convocaron a las minorías y diferentes sectores del país para

que se vicularan al proceso; pero en ningún momento se procuró por una movilización de

masas no despertar un entusiasmo popular, lo que trajo como resultado que las fuerzas

sociales convocadas resultaron muy débiles ante el poder de los partidos y movimientos

políticos (LLERAS y TANGARIFE, 1996: 29).

El Gobierno expide el Decreto 1926 de 1990 (en virtud de Estado de sitio), el cual

trataba sobre la convocación, integración y organización de la asamblea. En aquel

39

momento el proyecto de convocatoria de la asamblea estaba marcado por el escepticismo

en torno a su viabilidad y éxito, teniendo en cuenta que había caído en manos de los

grupos políticos, de quienes se esperaba un desinterés en la reforma de las instituciones.

Para estimular el apoyo popular el gobierno inició una campaña de promoción basado en

el lema “La Constituyente es el camino”. La Corte Suprema de Justicia declara la

constitucionalidad parcial de este decreto.

La trascripción de algunos fragmentos de esta sentencia es muy importante para entender

la forma en que esta institución estaba interpretando el proceso de 1991:

“Como la Nación o sea el pueblo que habita nuestro país, es el constituyente primario del

cual emanan los poderes constituidos o derivados. No simplemente la personificación de

la República unitaria que sucedió a los estados soberanos de la Constitución de Rionegro

(1863) pues para ello bastaba el artículo 1 de la Carta conforme al cual la Nación

colombiana se reconstituye en forma de república unitaria. Como la Nación colombiana

es el constituyente primario, puede en cualquier tiempo darse una Constitución distinta a

la vigente hasta entonces sin sujetarse a los requisitos que ésta consagraba. De lo

contrario, se llegaría a mucho absurdos: el primero de ellos que la reforma constitucional

de 1957 no vale por haber sido fruto de plebiscito; que también fue nugatoria la de 1886

por no haberse sujetado a los dificilísimos procedimientos previstos por la Constitución

de Rionegro (1863) para modificarla […].

40

Siendo la Nación el constituyente primario y teniendo ella un carácter soberano, del cual

emanan los demás poderes, no puede tener otros que límites que los que el mismo se

imponga, ni los poderes constituidos pueden revisar sus actos. Así lo ha sostenido la

Corte en dos fallos relativos al plebiscito del 1 de diciembre de 1957 […]

En pocas pero trascendentes palabras, el poder constituyente primario representa una

potencia moral y política de última instancia, capaz, aun en las horas de mayor tiniebla,

de fijar el curso del Estado, insurgiendo [sic] como tal con toda su esencia y vigor

creativos. Por esto mismo, sabe abrir canales obstruidos de expresión, o establecer los

que le han negado, o en fin, convertir en eficaz un instrumento inidóneo que, por factores

diversos, ha llegado a perder vitalidad y aceptación.

[la legitimidad de la organización política] lleva implícito igualmente el reconocimiento

de la evolución del derecho constitucional y del papel de las constituciones del mundo

moderno. Si bien el derecho a darse una constitución jurídica, como reguladora de la

organización política, surge inicialmente con la función primordial de limitar el ejercicio

del poder, también es cierto que hoy se le agrega a la de integrar los diversos grupos

sociales, la de conciliar intereses opuestos, en la búsqueda de lo que se ha denominado el

consenso constitucional, por lo que el acuerdo sobre el contenido de la Constitución se

convierte en una premisa fundamental para el restablecimiento del orden público, la

consecución de la armonía social, la convivencia ciudadana y la paz, con todo lo que

dicho concepto implica como sin último de la organización estatal.

41

El deber de guarda de la integridad de la Constitución incluye el de la preservación de los

valores inmanentes de la organización política, para evitar un rompimiento del orden

constitucional, permitiendo que por los causes institucionales se introduzcan en la Carta

las modificaciones necesarias para que en ella se sienta reflejada la sociedad […]

[…] Puede el derecho visualizarse desde dos perspectivas: la lógica y la ontológica. La

primera lo muestra como un conjunto de normas, es decir, de juicios hipotéticos que

imputan una cierta consecuencia a un antecedente, a través del deber ser, para usar la

terminología kelseniana, Si A debe ser B; dichas normas se vinculan entre sí en cuanto la

de inferior jerarquía se creo conforme a la de superior jerarquía […] Para algunos dicha

validez proviene de una norma de derecho internacional (Von Verdoss); para otros, como

uno de los ponentes, es una norma de derecho natural […].

Pero el asunto es de mayor calado: el derecho no pertenece al ámbito de lo lógico, ni el

jurista debe limitarse a examinarlo como un simple conjunto de normas. Su ser

ontológico se halla en el mundo de los valores y por lo tanto exige preguntarse sobre la

utilidad o inutilidad de las normas jurídicas para realizar determinados fines que se

juzgan valiosos para la comunidad. (Vid. Del Veccio, Giogio y Recases-Siches, Luis.

Filosofía del Derecho, Uniòn tipográfica y Editorial Hispano Americana-UTHEA, t.1,

México, 1946, pp. 153-155).

Uno de esos valores es la paz; no solamente reconocido universalmente como tal, sino

expresamente mencionado en el preámbulo de nuestra Constitución, que conforme dice la

sentencia No.51 de mayo 19 de 1988 (MM.PP. Drs. Hernando Gómez Otálora y Jaime

42

Sanín Greiffenstein) proferida por esta Corporación, sirve como criterio interpretativo de

sus disposiciones.

Así pues, tanto por razones filosóficas como jurisprudenciales, para definir si el decreto

1926 de 24 de agosto de 1990 es constitucional no basta compararlo con los artículos 218

de la Constitución y 13 del Plebiscito del 1 de diciembre de 1957 sino tener en cuenta su

virtualidad para alcanzar la paz. Aunque es imposible asegurar que el mencionado

decreto llevará necesariamente a la tan anhelada paz, no puede la Corte cerrar esta

posibilidad”.

En cumplimiento del Decreto 1926, que, como se dijo fue aprobado parcialmente por la

Corte Suprema de Justicia, el Gobierno instaló en todo el país las mesas de trabajo y las

comisiones preparatorias. En esta parte del proceso participaron los gremios de los

principales sectores de la economía, centrales obreras, organizaciones cívicas y

comunales, indígenas y de minorías étnicas, estudiantiles, organizaciones campesinas,

organizaciones feministas, de pensionados, de militares y policías retirados,

organizaciones ambientalistas y ecologistas, de derechos humanos, asociaciones de

profesionales asociaciones de universidades públicas y de universidades privadas, al

tiempo que iglesias de diferentes credos. Las mesas de trabajo podían solicitar a las

comisiones preparatorias que operaban en Bogotá, conformadas estas por expertos

designados por la Presidencia de la República, la realización de audiencias especiales

entre el 30 de octubre y el 20 de noviembre16.

16 Se registraron más de 840 mesas de trabajo instaladas por las alcaldías, 286 por las organizacionessociales, 244 por los consejos de rehabilitación, 114 por las universidades y cabildos indígenas.

43

De otra parte, la campaña electoral para adquirir posiciones en la asamblea mostraba gran

cantidad de listas; ahora bien, el mayor volumen de listas y preferencias electorales lo

tenían los partidos conservador y liberal, con una importante participación del M-19 y del

Movimiento de Salvación Nacional; los movimientos estudiantiles, indígenas, de

mujeres, en general los independientes, poseían menores posibilidades.

El 9 de Diciembre de 1990 se realizaron las elecciones, momento en el que se manifestó

la pérdida de apoyo popular que ahora tenía la propuesta de la Asamblea Constituyente17.

Por sugerencia del entonces jefe del Partido liberal Alfonso Lopez Michelsen, ante la

imposibilidad de unir al partido; en su interior se realizó la llamada “operación avispa”18.

Es relevante mencionar que el abstencionismo para tales elecciones fue del 74% según

datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Participaron en las elecciones 119

listas de las cuales ingresaron 29 (se adjunta la lista de estas últimas).

El 5 de Febrero de 1991 se instaló la ANC, en la cual participaron las siguientes fuerzas

políticas: La Alianza Democrática M-19, el Movimiento de Salvación Nacional, el

Partido Social Conservador, una lista independiente conservadora encabezada por Juan

Gómez Martínez, otra lista independiente conservadora encabezada por Rodrigo Lloreda

Caicedo, una lista liberal liderada por Horacio Serpa, otra lista liberal dirigida por Jaime

Castro, una lista encabezada por Carlos Lemos Simmonds, el grupo de liberales elegidos

17 Mientras que el 27 de Mayo se depositaron 5.236.963 votos, el 9 de diciembre votaron a favor de laconvocatoria a la asamblea 2.988.963 ciudadanos, y en contra 74.055.

44

en representación de su partido y que lo fueron como renglón único de sus respectivas

listas (resultado de operación avispa), la Unión Patriótica., la Unión Cristiana y los

Movimientos Indígenas. Posteriormente fueron incorporados con voz y voto los

delegatarios Darío Antonio Mejía A. y Jaime Fajardo L.; mediante decisión del Gobierno

(Dto. 1926 de 1990) y en consecuencia de la suscripción de un acuerdo de paz con el

EPL. También se integraron con voz pero sin voto José Matías Ortiz del PRT y Alfonso

Peña Chiappe por el Quintín Lame, como resultado de los procesos de paz que se

desarrollaban con estos grupos guerrilleros19.

Instalada la Asamblea, el 7 de Febrero de 1991 se aprobó el Reglamento y se eligió la

Presidencia colectiva; tal fue ejercida por Álvaro Gómez Hurtado, Antonio Navarro

Wolf, y Horacio Serpa Uribe.

Es relevante mencionar a quienes tenían iniciativa para presentar proyectos de reforma

constitucional para que la Asamblea los estudiara, según el artículo 27 del Reglamento

mencionado: los constituyentes, el Gobierno Nacional por intermedio del Ministro de

Gobierno, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Congreso a través de las

Comisiones Constitucionales del Senado y de la Cámara de Representantes. Además,

podían presentar propuestas para ser evaluadas por las comisiones permanentes: los

representantes legales de las organizaciones no gubernamentales de carácter nacional, las

18 Esta consistió en la presentación de un gran número de listas oficiales respaldadas por el partido, de talforma que ingresaran a la asamblea las principales cabezas de lista, y se disputaran la mayor cantidad decurules por residuo; así, el partido liberal obtuvo 23 sillas.19 Se adjunta de los integrantes pertenecientes a las diferentes fuerzas políticas.

45

universidades y los grupos guerrilleros vinculados a un proceso de paz bajo la dirección

del Gobierno.

Con el fin de evitar la intromisión del Gobierno en las decisiones de la Asamblea, el

Reglamento previó que su único vocero sería el Ministro de Gobierno (Humberto de la

Calle Lombana); además, el Presidente de la República sólo podía intervenir en las

sesiones inaugural y de clausura; para asistir a otras sesiones de la ANC debía presentar

la correspondiente solicitud a la Presidencia de la Asamblea.

Durante el debate en Comisiones los integrantes de la Asamblea se dividieron en dos

vertientes, por un lado se encontraban los que querían reformar la Constitución de 1886,

y por otro quienes preferían elaborar un nuevo texto constitucional. Este debate finalizó

el 5 de Mayo de 1991.

El 17 de Abril de 1991 una vez iniciado el primer debate en plenaria, la ANC fue visitada

por el Presidente Cesar Gaviria Trujillo. En su discurso se refirió a diferentes puntos de

los cuales, para efectos de esta investigación es importante mencionar las siguientes:

Afirmó el Presidente que la Asamblea tenía un origen democrático, ya que aunque fue un

mecanismo extraordinario de reforma constitucional se convocó dentro del Estado de

Derecho; esta última afirmación se respalda en el hecho de que el Gobierno envió a la

Corte Suprema de Justicia un decreto de estado de sitio, que preveía la conformación de

la Asamblea. También se refirió el Presidente a la búsqueda de mecanismos, desde

septiembre de 1991, a través de los cuales se desbloqueara el inicio de los diálogos con

las FARC y el ELN; esfuerzos que no tuvieron respuesta debido a que durante el mismo

46

septiembre, tres meses antes de la elección de la Asamblea, las mencionadas

organizaciones guerrilleras iniciaron una ofensiva militar que tuvo su momento más

sangriento el día en que se instaló la Asamblea.

El 30 de Abril de 1991 el Consejo de Estado admite una demanda contra el Reglamento

de la ANC y decreta la suspensión provisional de los efectos de su artículo 6320. El

Consejo de Estado toma esta decisión argumentando que la norma reglamentaria

acusada, no se encuentra dentro de los parámetros determinados por el Decreto 1926 de

199021, este de carácter legal y por consiguiente con mayor jerarquía.

El 1 de Mayo Carlos Lleras de la Fuente presenta a la Asamblea un proyecto, encaminado

a evitar posteriores ataques al Reglamento en virtud de la decisión del Consejo de Estado.

Surtidos el primer y segundo debate respecto de tal proyecto, se aprobó el denominado

Acto constituyente No. 1 de 1991 a través del cual se dispuso: a)Que las normas del

Reglamento de la ANC, sus modificaciones y adiciones tienen rango constitucional,

b)Que los actos sancionados y promulgados por la ANC no estarían sujetos a control

jurisdiccional alguno.

Elegidos los miembros de la Comisión Codificadora, se inició la revisión y codificación

del articulado aprobado en primer debate. El desarrollo de tales labores tuvo que

20 Art. 63: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 40 sobre temas nuevos o negados en primer debate,las decisiones de la Asamblea sobre reformas constitucionales se tomarán con el voto favorable de lamayoría de los miembros que la componen, las decisiones sobre otros asuntos solamente requerirán lamayoría de los presentes”. Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991.21 El num. 13 de los lineamientos para la convocatoria, integración y organización de la AC del Dto, 1926de 1990 disponía: “La Asamblea adoptará sus decisiones y aprobará las reformas por mayoría, salvoaquellos aspectos que en la Constitución vigente requieren de las dos terceras partes de los asistentes.”

47

sobrellevar varios problemas entre los cuales se señalan: a) La poca celeridad del primer

debate con la posterior urgencia de aprobar los textos provenientes de las comisiones

(hasta la terminación del primer debate se habían corregido 180 artículos, pero durante

los tres días siguientes le fueron entregados a la Comisión 300 artículos más los

transitorios), b)La decisión de los absentistas una vez presentes en los trabajos de la

Comisión, de revisar los 180 artículos ya revisados, c)Las discusiones de los miembros

de la Comisión Codificadora sobre que tanto podía cambiarse los textos aprobados en

primer debate (las fuerzas políticas de la izquierda dirigida por Navarro Wolf y el

liberalismo oficialista deseaban la aprobación de los textos resultantes del primer debate,

mientras que Maria Teresa Garcés y Carlos Lleras de la Fuente preferían la introducción

de cambios a los mismos), d)El virus que atacó los computadores en los cuales la

Comisión Codificadora guardaba los archivos de su trabajo22.

Posteriormente se dio inicio al segundo debate en plenaria. En la sesión del 28 de Junio

se propuso y aprobó la introducción de una serie de reformas al Reglamento de la ANC,

propuesta que fue liderada por quienes apoyaban a Navarro Wolf; entre los puntos más

relevantes de la reforma se encuentran: a) La creación de la figura de la “impugnación” a

través de la cual, un grupo de al menos 5 constituyentes podían impugnar los artículos

propuestos por la Comisión codificadora, con en el objetivo de que se aprobaran los

provenientes del primer debate, sin necesidad de adelantar mayor discusión, b) La

votación de las propuestas sustitutivas en segundo debate con prelación a los artículos

22 “Por ello, cuando supe que el encargado de los computadores en Hatogrande imprimía una copia extra denuestros borradores, que se enviaba a Bogotá a gente del M-19 (...) no me sorprendí; como tampoco mesorprende que se hubieran perdido 200 artículos, los fundamentales y más debatidos, como resultados dehechos inexplicables que (...) agrupamos bajo el nombre de virus (...)”. (LLERAS y TANGARIFE, 1996).

48

provenientes del primer debate, que a su vez serían analizados antes que los artículos de

la Comisión Codificadora, c) Los artículos serían aprobados en su texto completo, d) Se

elimina el requisito de publicación previa, de los artículos sometidos a votación durante

el segundo debate.

Simultáneamente a la adopción del Acto Constituyente No. 1 al que nos referimos

anteriormente, se comenzó a discutir en la Asamblea la posibilidad de revocar el

Congreso elegido el 11 de Marzo de 1990.

El 3 de Junio, miembros del Movimiento de Salvación Nacional se reunieron con el

Presidente Gaviria, Alfonso López y el Ministro de gobierno de aquel entonces. En esta

oportunidad, los miembros de Salvación Nacional no aceptaron la existencia de

inhabilidad en los constituyentes, para presentarse a las próximas elecciones del

Congreso. Se trató igualmente el tema de la inhabilidad para los Congresistas que

llevaran determinado tiempo en el Congreso. El 5 de Junio Antonio Navarro se reúne con

el Presidente Gaviria. El 6 de Junio se reúnen el Presidente de la República, el Ministro

de Gobierno, Alfonso López, Álvaro Gómez, Horacio Serpa, Antonio Navarro, Rodrigo

Marín Rosemberg P., Otty Patiño y Carlos Lleras de la Fuente; el sector pastranista no se

hizo presente. López, Serpa y el Ministro de Gobierno manifestaron su opinión favorable

en torno a la existencia de las mencionadas inhabilidades de los constituyentes; Navarro

manifestó que el tema no interesaba a u movimiento y que bien podría aceptar la posición

del liberalismo oficialista.

49

Finalmente, el 7 de Junio en el Palacio de Nariño se llegó a un acuerdo que contenía los

siguientes puntos: a) Suspensión de las funciones de los miembros del Congreso y no

revocatoria de su mandato; en consecuencia, los congresistas seguirían devengando

primas y beneficios de seguridad social durante su receso; b) Inhabilidad de los

congresistas para presentarse a las próximas elecciones del Congreso; c) Anticipación de

las elecciones para Octubre de 1991; d) Inhabilidad de los miembros de la rama ejecutiva

que no renunciaran en el término previsto, para inscribirse como candidatos; e) Las

primeras elecciones de los gobernadores se realizarían simultáneamente; f)

Congelamiento del pago de auxilios parlamentarios y nombramiento de inspector,

encargado de velar para que los auxilios no se desviaran a las campañas políticas.

Este “acuerdo político” fue presentado a la plenaria de la Asamblea en primer debate,

donde se iniciaba la aprobación del Acto Constituyente No.1. Así las cosas, a través de

varias propuestas modificatorias del Acto Constituyente No.1, fue constitucionalizándose

el “acuerdo político”.

Durante el segundo debate se expide el Acto Constituyente No.2 a través del cual se

establecieron normas transitorias para las futuras elecciones del Congreso y de las

Gobernaciones; dicho acto fue el origen de los artículos 1 y 4 transitorios de la

Constitución, así como del artículo 5 transitorio a través del cual se otorgaron facultades

extraordinarias al Gobierno.

50

En dicho debate Luis Guillermo Nieto Roa propone crear una Comisión Legislativa,

encargada de la expedición de las nuevas leyes que desarrollaran la Constitución recién

expedida; propuesta que tuvo gran acogida entre las minorías, desplazadas del “acuerdo

político”. Aprobada la propuesta, el 7 de Julio de 1991 se eligieron los miembros de la

Comisión Especial Legislativa, facultada para inaprobar los decretos del Gobierno y para

elaborar proyectos de leyes que desarrollaran la nueva constitución, los cuales serían

enviados al Congreso que sería instalado el 1 de Diciembre de 1991.

El 3 de Julio de 1991 se cierran las sesiones de la ANC.

3.2 El poder constituyente del 91

Lo que queda claro después de leer cuidadosamente el capítulo anterior es que el proceso

que antecedió a la realización de una nueva Constitución en Colombia estuvo marcado

por algunas características de las sociedades iusnaturalistas.

Como se dijo anteriormente la tradición jurídica latinoamericana se heredó de las

instituciones instauradas desde la conquista en hiberoamérica. El cabildo fue una de las

más importantes; se trataba de un concejo en el que se discutían los asuntos locales

importantes. Es de nuestro interés resaltar que, pese a su representatividad, no se fundaba

en la elección democrática de sus miembros, las más de las veces de carácter patrimonial

y semioligárquica, “encarnaban el espíritu local y estaban constituidos por hombres

locales con raíces e intereses locales” (DE MADARIAGA, citado en MEJÍA, 1998: 15).

Aunque la ley formal no exigía pruebas de nobleza como prerrequisito para la admisión

al cabildo, a los indígenas, mestizos y campesinos se les negaba participación,

51

usualmente reservada para la clase criolla (MEJÍA, 1998: 15). La comunidad entera era la

encargada de requerir que se reuniera el cabildo para tratar un problema en particular, que

a su vez consultaba con la misma comunidad la cuestión de la que se tratase para luego

tomar una decisión que era asumida con fuerza de ley. En vez de actuar como institución

gobernada por la ley, la función (tratar los asuntos que concernieran al bien común) y la

composición del cabildo abierto eran determinados por la costumbre y la tradición, de

acuerdo con los principios de derecho natural.

Gracias al derecho natural los indígenas contaron con defensores como Fray Bartolomé

de las Casas que reivindicó los derechos del hombre. Ese derecho natural se desprende de

la esencia de la naturaleza humana que es la racionalidad, la cual hace que los hombres

cumplen determinadas leyes, según la inclinación de la recta razón: “Aquí se entiende por

razón recta la que está actuando conforme al bien moral, y que se ajusta sobre todo al

bien común de los hombres, sede de la justicia” (MEJÍA, 1998: 24).

Como vemos, la constituyente no está alejada de estas concepciones. Si tenemos en

cuenta que la razón por la cual se invocó a una nueva constituyente fue la concepción de

que el país había perdido su rumbo, alejándose de los valores morales que debían

direccionarlo, y que era necesario fortalecer las instituciones de manera que los

gobernantes pudieran nuevamente proteger el bien común, tal y como los expresaron

repetidamente los estudiantes de la “séptima papeleta” y la Corte Suprema de Justicia,

queda claro que aún en ese momento la comunidad jurídica del país estaba inmersa en el

paradigma iusnaturalista que se impuso desde la época de la colonia.

52

Hay que reconocer que la Corte Suprema de Justicia hizo un esfuerzo por dejar de lado el

positivismo, que también ha sido característico de nuestra cultura jurídica23, al interpretar

el Decreto 927 de 1990 y permitir que un hecho político, como fueron llamadas en esa

época las acciones emprendidas por el movimiento estudiantil, entrara a hacer parte del

sistema jurídico teniendo en cuenta que no se podía desconocer la voluntad del

constituyente primario a pesar de que no existiera norma jurídica alguna que así lo

permitiera.

Sin embargo, concepciones como las ya descritas llevaron a que a lo largo del proceso se

dejara por fuera la representación de muchos grupos sociales (incluso de aquellos que

habían dado origen a este intento de Revolución Constitucional, así como la de los grupos

alzados en armas), para que fueran las mismas élites políticas que han gobernado

tradicionalmente el país, las encargadas de conformar la Asamblea Constituyente, y de

decidir sobre los temas que estaban atormentando la vida nacional, tras una interpretación

bastante amplia de las atribuciones que el mismo pueblo les había conferido mediante la

votación de la “séptima papeleta”.

Es por esto que por medio de la razón y de la interpretación que la clase política

tradicional hizo del mandato que se le había otorgado, se terminó usurpando la voluntad

del pueblo que se fue borrando en la medida en que empezaron a tomar vigor los

23 En efecto, el país heredó de España una curiosa forma de interpretar el derecho que toma del positivismojurídico su rigidez y del iusnaturalimo su protección a los valores morales universalmente exigibles,tornándose en una amalgama peligrosamente anti-progresista.

53

Decretos Presidenciales que impusieron la forma de composición y elección de la

Asamblea, así como los llamados Acuerdos Políticos.

3.3 La Constitución de 1991

“La Constitución del 91 se nos ha presentado, no sin justas razones, como una

Constitución progresista, antiformalista, el origen del nuevo derecho, de textura abierta,

garantista, vanguardista, tanto por los derechos fundamentales que consagró, por la figura

del Estado Social de Derecho que los respalda y por el esquema de democracia

participativa que propiciaba. Todos esos elementos le han servido, sobretodo a la espíritu

jurídico, aunque también al político, para defender la idea de una Constitución

sustancialmente emancipatoria -los más optimistas incluso la definen como contra-

hegemónica-, sin duda el producto más acabado de la conciencia jurídico-politica

latinoamericana, que nuestros jurisconsultos, además, desprecian -a buena parte del resto

de esa conciencia jurídica en América Latina- por considerar que Colombia es potencia

jurídico-teórica en el continente” (MEJIA, 2002).

La constitución de 1991 terminó siendo una amalgama de artículos correspondientes a

corrientes diferentes y contradictorias; las mismas que impulsaron el proceso desde un

principio: positivismo y iusnaturalimso, Neoliberalismo y Estado Social de Derecho. De

esta manera los constituyentes inventaron una fórmula para que el uno convalidara al otro

y viceversa; sin embrago no se tuvo en cuenta que en su esencia, en lo que tiene que ver

con su definición estructural ambos modelos se contraponen. Entre estos dos proyectos,

“había múltiples desencuentros conceptuales y de aplicación que más temprano que tarde

54

tendrían que desembocar en crisis, como ocurrió, en la euforia inicial se manejaron

instrumentos para ocultar esos conflictos y para hacer creer que el juego era uno de suma

positivo” (FLÓREZ, 2001: 4, citado en CESO, Relatoría No. 3 de Seminario Crisis, 9 de

mayo de 2002).

En palabras del profesor Luis Javier Orjuela, “aunque es cierto que en la concepción de la

economía la constitución del 91, combina elementos socialdemócratas y neoliberales, el

significado de dicha constitución, en una sociedad de exclusiones como la colombiana, se

ha centrado en la introducción de las ideas de justicia social (estado social de derecho),

pluralismo y multiculturalismo, y del amplio despliegue de los derechos fundamentales,

incluyendo entre estos no sólo los derechos políticos individuales sino también los

derechos socioeconómicos y colectivos. Como ha Dicho Manuel José Cepeda, la

Constitución de 1991 es un texto sin contexto y la Corte Constitucional a través de su

jurisprudencia ha tenido la tarea de crearlo. Poderosas herramientas para la exigencia de

dichos derechos, como la tutela y las aciones populares, han contribuido también

desarrollar dicho contexto (ORJUELA, 2002).

Además, la Constitución del 91 que pretendía fortalecer y legitimar las instituciones

instaurando una democracia participativa no tuvo dejó no tuvo en cuenta, entre otros

grupos sociales, a los grupos alzados en armas, lo que significó, desde el principio su

impotencia en el logro de la paz. Se pretendía, de esta manera, afianzar un proceso de

reconciliación nacional sin los actores políticos del conflicto (MEJÍA, 2002).

55

Por su parte, el principal significado del nuevo modelo económico ha sido el desarrollo

de una lógica de mercado en la asignación de los recursos, la búsqueda del equilibrio

fiscal, la disminución de la regulación estatal y la inserción de la economía colombiana

en el mercado mundial, todo ello apuntalado por los imperativos del proceso de

globalización que, entre otras cosas, ha implicado una disminución de la soberanía y la

autonomía de las sociedades nacionales en beneficio de órganos supranacionales de

regulación. La institución emblemática de dicho proyecto de sociedad ha sido el Banco

de la República, que había centrado su labor, casi que exclusivamente, en el manejo de la

tasa de interés con el propósito de reducir la inflación, y al que la Corte Constitucional

ordenó considerar entre sus objetivo la producción y el empleo (ORJUELA, 2002).

En el 91 fuimos testigos de las negociaciones entre constituyentes con un perfil tendiente

a defender la socialdemocracia que, a pesar de no haber tenido el poder suficiente para

imponerse sobre las elites políticas y económicas tradicionales habían obtenido su puesto

en la Asamblea y tenían que, por lo menos, ser tenidos en cuenta; frente a todos aquellos

–estos sí con todo el poder que se tiene cuando se cuenta con el apoyo del gobierno y de

los gremios y grupos económicos- que ante todo querían aprovechar la oportunidad para

hacer las reformas institucionales necesarias que hicieran posible la implantación de un

Estado neoliberal. Es por esto que nuestra Constitución es una de las más largas y

contradictorias del mundo: fue el resultado de una negociación “si tú me das yo te doy”.

Podemos afirmar que en el 91 la sociedad colombiana perdió la oportunidad de realizar

los consensos mínimos necesarios para lograr la paz.

56

3.4 Consecuencias teóricas

Desde el punto de vista de la filosofía política y recordando planteamientos como los de

Rawls, la falta de consenso al interior de la Constituyente implica que la Constitución

producto de la misma carezca de la justificación moral y de la legitimación política

universal que requeriría para lograr una validez y eficacia suficientes que le dieran la

estabilidad social deseable. Solo desde un consenso político amplio adquiere un

ordenamiento, no solo legitimidad sino eficacia social y validez jurídica (MEJÍA, 2002;

RAWLS, 1996). En efecto, hay que recordar que el Partido Liberal, Salvación Nacional y

el Movimiento Democrático M-19 sumado al gobierno de Gaviria, impusieron a la

Constituyente un acuerdo sobre el texto básico de la Constitución, a un mes largo del

final. Sin duda, el acuerdo recogía gran parte de lo concertado en las deliberaciones

previas pero imponía una disposición institucional que no era gratuita y que los artículos

transitorios revelaron en toda su extensión. Un acuerdo que se firma, además, por fuera

de la Constituyente (el 7 de junio de 1991), en el Palacio de Nariño, violando así su

autonomía y, por tanto, su soberanía como cuerpo institucional (MEJÍA, 2002).

Tras un minucioso recorrido por los hechos históricos que caracterizaron el proceso que

concluyó con una Nueva Constitución, hemos constatado que lo que realmente sucedió, a

pesar de haber sido maquillado de tal manera que en su aspecto formal fuese un proceso

constituyente, es decir uno en el cual el poder constituido deja de ser tal para abrirle paso

al poder constituyente como el único legítimo y válido, capaz de darse a si mismo un

nuevo orden constitucional, fue, una vez más, un proceso dominado por el poder

57

constituido que simplemente se encargó de hacer las reformas constitucionales necesarias

para permanecer como tal.

Además es necesario comenzar por reconocer que la Constitución del 91 no cumplió la

principal expectativa para la que fue convocada, una de las cuales, la más importante, era

el logro de la paz y, a través de ella, la garantía de la vida. Y, sin duda, como ya se ha

reconocido por varios comentaristas, más allá de sus aciertos y fortalezas en la defensa de

derechos fundamentales, tampoco logró concretar lo que era otra de sus grandes

aspiraciones: la de una auténtica y eficaz democracia participativa. La Constitución no

logró consolidar las condiciones de posibilidad de la reconciliación nacional, como era la

paz, ni de respeto a los derechos humanos mínimos, como podía ser el respeto a la vida.

Ese fue el gran fracaso y eso es lo que constituye la gran debilidad de la Constitución de

1991, que hoy en día nos coloca de nuevo en la necesidad de replantear un proceso

constituyente (MEJIA, 2002).

58

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