LINDB REDE JURIS

PROFº. KHEYDER LOYOLA

LINDB

LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

(DEC.‑LEI NO

4.657/1942)

1. VISÃO DE CONTEXTO

A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB) é considerada uma “lex legum”, ou seja, é a lei das leis, também chamada de norma sobredireito ou norma de apoio.

Embora o Decreto-Lei 5.657/1945, inicialmente, tenha recebido o nome de Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), importante registrar que a lei em comento não é parte integrante do Código Civil, é uma lei autônoma, razão pela qual teve seu nome alterado pela Lei 12.376/2010, passando a se chamar Lei de Introdução as Normas de Direito Brasileiro (LINDB).

Trata-se de norma materialmente constitucional, estando fora do texto da Constituição. É uma lei estrutural e repercute em todo o sistema jurídico (com a exceção do seu art. 4

o) que adota o princípio da estrita legalidade

(penal, tributário etc.), pois nesses casos, quando a lei for omissa, não é possível o emprego da analogia in malam partem (para prejudicar o réu).

A LINDB disciplina leis, enquanto as leis disciplinam as condutas e os comportamentos humanos. Seu texto regula sete institutos jurídicos:

Art. 1o: eficácia e validade das normas.

Art. 2o: fenômeno da antinomia (conflito aparente de normas) e da vigência.

Art. 3o: obrigatoriedade das normas (erro de direito).

Art. 4o: anomia, por meio do fenômeno da lacuna.

Art. 5o: hermenêutica, no sistema de interpretação das normas.

Art. 6o: direito intertemporal.

Arts. 7o a 19: direito internacional privado.

2. ACEPÇÕES DO ESTUDO DO DIREITO

O direito possui quatro importantes acepções:

Justo: Refere‑se ao que temos por legítimo. Está previsto no preâmbulo da Constituição.

“Norma agendi”: É o direito objetivo (leis, costumes, princípios gerais).

“Facultas agendi”: É o direito subjetivo.

Sanção: É a imposição do direito como resposta à violação da norma, garantindo sua eficácia.

3. CONCEITO DE DIREITO

Direito é o regramento das condutas humanas, organizadas imperativamente à observância de todos.

4. DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

O direito público é o ramo do direito que disciplina as relações cogentes (impositivas) que envolvem diretamente o Estado (PJDP X PJDP; PJDP X Particular), já o direito privado rege as relações entre os particulares, e suas normas são de natureza dispositiva.

Vejamos as características:

Direito público Direito privado

O Estado é o sujeito principal, agindo diretamente, com direitos e obrigações. Tal interação pode ser consigo mesmo (direito administrativo e constitucional), com o particular (direito processual e direito penal) ou com outros Estados (direito internacional público).

Não possui a participação do Estado na relação. Compreende as disciplinas de direito civil, comercial, do trabalho e do consumidor.

Rege‑se por normas cogentes. Segue, em regra, normas dispositivas, ainda que devam se apegar a algumas normas cogentes (exs.: vício redibitório, evicção etc.), as quais as partes não podem dispor.

Possui a estrita legalidade como princípio informador, ou seja, só se pratica atos que estejam legalmente previstos.

Segue a autonomia privada, podendo fazer tudo o que a lei permite ou silencia com ampla liberdade.

Assim sendo:

O direito público regula a relação entre Estado x Estado e Estado x cidadão. São normas cogentes.

Exs.: Direito penal, processual penal, processual civil.

O direito privado regula a relação entre indivíduos (particular).

Exs.: Direito civil, comercial, agrário, marítimo, do trabalho, do consumidor e aeronáutico.

5. FONTES DO DIREITO

5.1 Conceito

Fonte do direito (ou fonte formal do direito) é a maneira pela qual o direito exterioriza o sistema jurídico. São, portanto, a lei, os costumes e os princípios gerais de direitos.

5.2 Lacuna

Lacuna é a ausência de lei ou a impossibilidade de sua aplicação para um caso concreto. O art. 4o da LINDB faz

referência à matéria. Nenhum conflito pode ficar sem resposta da lei.

5.3 Classificação das fontes

Fonte principal – É a própria lei.

Fonte acessória – São os costumes e os princípios gerais de direito.

Analogia: É fonte indireta por constar do art. 4o da LINDB, mas, por excelência, é método de integração da lei.

5.4 Lei

É uma norma imposta e que se torna obrigatória em sua observância, após a publicação.

Características: generalidade, imperatividade, autorizamento, permanência

5.5 Costume (fonte acessória)

Costume é o uso reiterado e constante de uma conduta (elemento objetivo) em virtude da crença em sua obrigatoriedade (elemento subjetivo). Em alguns casos é tido como fonte primária (porque incorporado pela lei), como se nota pelo art. 187 do CC que dispõe que ” também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Em relação a lei, o costume pode ser classificado em três espécies:

Contra legem(contra a lei): quando o costume infringe a norma legal. É inadmissível, segundo doutrina majoritária.

Praeter legem (na falta da lei): é o costume que exorbita o direito, ou seja, é a conduta que estende a aplicação da lei, mas não a contraria. Quando a lei deixa omissões que podem ser preenchidas por ele

(ex.: cheque pré‑datado é ato típico originado do costume que não contraria lei - já faz parte dos costumes no Brasil, o uso do cheque pré-datado. Notem que o cheque é uma ordem de pagamento à vista, mas quando se coloca a expressão “bom para o dia tal”, estamos transformando este título em uma promessa de pagamento).

Secundum legem (segundo a lei): Quando a própria lei se reporta expressamente aos costumes e

reconhece sua obrigatoriedade (exs.: arts. 113 e 187 do CC apontam o costume como instrumento norteador do direito a ser aplicado).

Atenção: O costume não cria, nem revoga lei.

5.6 Doutrina

Doutrina é a interpretação da lei realizada pelos do estudioso do direito (Direito Científico). É fonte imprópria (imprópria, imediata) de difícil aplicação (impura ou mista), como o é a jurisprudência. Consta do art. 4

o da LINDB.

5.7 Jurisprudência

Jurisprudência é o conglomerado de orientações do Poder Judiciário, reiteradas e pacíficas, sobre determinado assunto de relevância jurídica. É o conjunto uniforme e constante das decisões judiciais sobre casos semelhantes.

A EC no 45/2004 criou a súmula vinculante, ou seja, a jurisprudência de caráter impositivo, com força de lei,

erga omnes, deliberada por 2/3 do pleno do STF, de observância e acatamento por juízes e tribunais.

5.8 Princípios gerais e brocardos jurídicos

São preceitos e enunciados, implícitos, de caráter geral, que norteiam as normas jurídicas. Têm caráter subsidiário, supletivo, sendo aplicados quando da ausência de outra fonte de aplicação.

Brocardos jurídicos são, normalmente, princípios gerais e expressos de maneira concisa e de fácil memorização (in dubio pro reo).

6. EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO

Uma lei só exterioriza seus principais efeitos a partir da vigência, quando surge a obrigatoriedade de sua observância e aplicabilidade aos fatos posteriores a ela. Desta forma, observe suas características:

6.1 Princípios

Obrigatoriedade (art. 3o da LINDB): É a possibilidade de incidência de sanção (não há efetividade sem

obrigatoriedade). O que garante a vinculação é a publicação da lei, entretanto, sua observância se dá com a vigência, em que se garantirá a oponibilidade erga omnes.

Continuidade (art. 2o): Por ser a lei, em regra, permanente, a partir de sua vigência, a lei tem eficácia contínua, até

que outra a modifique ou revogue.

Irretroatividade (art. 6o): A lei, em regra, é para vincular fatos jurídicos posteriores à sua vigência, por ser um

princípio de segurança (direito adquirido).

6.2 No plano da eficácia da norma

Existência: Depende da promulgação.

Validade: É a pertinência da norma.

Eficácia: É a potencialidade de produção de efeitos, nascendo com a vigência.

Efetividade: É a produção de efeitos da norma.

Vigência: É o período de aplicabilidade da norma.

Atenção: A publicação da lei – ato que visa dar conhecimento a sociedade da existência da lei – é condição de eficácia e vigência da norma.

6.3 Vigência das Leis

6.3.1 Vacatio legis

Conceito e objetivo

É o espaço compreendido entre a publicação da lei e sua entrada em vigor.. Objetiva o conhecimento da lei por todos os destinatários que irão se sujeitar a ela (art. 8

o da LC n

o 95/1998). Ex.: A Lei n

o 10.406/2002, de 10-1-2002

(atual Código Civil), fez referência de seu período de vacatio. Assim, um ano após se deu em 11-1-2003, onde teve sua vigência.

Para alterar a lei antes da sua publicação: Basta mera retificação.

Para alterar a lei, durante o prazo de vacatio: Necessita‑se de nova publicação com novo prazo de vacatio para toda

a lei, devido ao sistema simultâneo.

Após a entrada em vigor da lei: Uma lei só é revogada por meio de nova lei, ou tem sua execução suspensa pelo Senado Federal (no caso de controle de constitucionalidade).

6.3.2. INÍCIO DA VIGÊNCIA DAS LEIS O ordenamento jurídico brasileiro adotou o o sistema simultâneo, em que a lei entra em vigor simultaneamente em todo o território nacional. a) Regra Geral ⎯ a lei começa vigorar em todo território 45 dias após a publicação (art. 1º, caput, da LINDB), período de vacatio legis.

b) Exceção ⎯ a lei entra em vigor na data da publicação ou em outra data que a própria lei expressamente determinar. c) Estados Estrangeiros – a obrigatoriedade da lei brasileira se inicia 03 (três) meses após a publicação (art. 1º, §1º, da LINDB). Atenção: Os Decretos e regulamentos, em regra, entram em vigor na data de sua publicação. Não possuem período de vacatio legis.

6.3.3 Contagem do prazo

O prazo de vacatio legis conta-se: incluindo o dia da publicação da lei (dia do começo) e também o último dia do prazo. Assim, a lei entrará em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.

7. REVOGAÇÃO DA LEI

Revogar (do latim revocatio, revocare = anular, desfazer) importa em afirmar que foi retirada a validade da norma.

Podemos classificar a revogação da seguinte forma:

a) Quanto ao alcance:

Total: É a chamada ab‑rogação. Quando a lei anterior perde sua eficácia na totalidade.

Parcial: Chamada de derrogação. Quando a lei nova torna sem efeito apenas parte da norma anterior.

b) Quanto à forma (art. 2º, § 1º, da LINDB): Expressa – a lei nova declara de forma taxativa a revogação da anterior (art. 9º da LC nº 95/1998).

Tácita – o texto da lei posterior é incompatível com o da anterior.c) Quanto ao momento, se dá quando a lei nova entra em vigor.

- Represtinação: Na ordem jurídica vigente repristinação (ou efeito repristinatório) é o restabelecimento da eficácia de uma lei anteriormente revogada. Preceitua o art. 2º, §3º, da Lei de Introdução as Normas de Direito Brasileiro que a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência, salvo disposição em contrário. Ex: Se a lei “A” é revogada pela lei “B” e posteriormente a lei “B” é revogada pela lei “C” não se restabelece a vigência da lei “A”. No Brasil não há, em regra, repristinação ou restauração automática da lei velha, se uma lei mais nova for revogada. No entanto, é possível que ocorra o fenômeno da repristinação (não é vedada). Mas isso somente é admissível quando a nova lei determinar expressamente que a lei velha retome a sua eficácia..

8. ANTINOMIA

Aparentemente, pode ocorrer que mais de uma norma seja aplicada ao mesmo caso concreto, sem que a lei diga qual delas deva ser utilizada. Para solucionar o conflito o julgador deverá aplicar os seguintes critérios:

Hierárquico (lex superior derogat legi inferiori): Norma superior revoga norma inferior.

Especialidade (lex specialis derogat legi generali): Norma especial revoga norma geral.

Cronológico/temporal (lex posterior derogat legi priori): Norma posterior revoga norma anterior.

A antinomia pode ser de primeiro grau ou de segundo grau:

a) Primeiro grau – o conflito envolve apenas um dos critérios mencionados; ou seja, para a solução aplica-se apenas um dos critérios citados. b) Segundo grau – o conflito envolve mais de um daqueles critérios. Ressalte-se que o critério hierárquico sempre prevalecerá sobre os demais. A Antinomia de segundo grau é o conflito entre o princípio da especialidade e o temporal. Uma nova lei geral é melhor quanto ao critério cronológico e pior quanto ao critério da especialidade, enquanto as normas especiais são melhores no critério da especialidade e piores no critério cronológico. Assim, uma lei geral posterior revoga lei geral ou especial anterior. Uma lei especial posterior não revoga lei geral anterior.

a) Quando a lei nova expressamente revogar a anterior (ex.: o novo Código Civil revogou expressamente o Código Civil anterior).

b) Quando houver incompatibilidade de aplicação entre lei nova e lei antiga.

c) Quando a lei nova regular integralmente um determinado instituto.

d) O critério da especialidade será aplicado de forma subsidiária, nos termos do art. 2o, § 2

o, da LINDB (“A lei nova,

que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”).

9. HERMENÊUTICA JURÍDICA

9.1 Conceito e sistema de interpretação

Hermenêutica não se confunde com interpretação da norma, ela é a ciência da interpretação da linguagem jurídica, por meio de premissas.

9.2 Sistemas de interpretação

Sistema dogmático: É a interpretação gramatical (literal) da norma.

Sistema histórico‑evolutivo: É a interpretação da lei com a evolução histórica do ordenamento jurídico.

Sistema da livre pesquisa do direito: refletido no art. 5o da LINDB (“Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins

sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”).

9.3 Classificação quanto à pessoa

Interpretação pública: É a prevalente, em todos os seus níveis:

Autêntica: É aquela feita pelo legislador (ex.: arts. 1o e 2

o do CDC).

Administrativa: É aquela feita por meio de portarias, resoluções etc.

Judiciais: Feitas pelos juízes.

Interpretação privada: Feita pelos jurisperitos.

9.4 Classificação quanto ao alcance

Declaratória: O alcance coincide com o seu enunciado (ex.: bem público é insuscetível de usucapião).

Extensiva: O enunciado disse menos do que deveria, por isso precisa ser ampliado. Distingue‑se da analogia, porque na interpretação extensiva há ampliação em relação ao enunciado, porém a hipótese está prevista, o que não ocorre na analogia, na qual não há previsibilidade de ampliação. Na interpretação extensiva, o intérprete parte de uma norma existente aumentando sua aplicabilidade. Na analogia, não existe norma preexistente, mas a aplicação de uma lei a um caso semelhante.

Quando o judiciário estende o direito de união estável para relações homoafetivas o faz por interpretação extensiva.

Restritiva: O enunciado da norma legal disse mais do que deveria, razão pela qual sofre diminuição na interpretação.

9.5 Classificação quanto à natureza

Gramatical: É a interpretação literal da norma.

Lógica: Trata‑se da lógica indutiva, de natureza formal.

Histórica: sua orientação está na evolução do ordenamento.

9.6 Processo de integração

Preconiza o art. 126 do CPC que “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normais legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”. No entanto, é quase impossível para o legislador prever todas as situações importantes às relações individuais e sociais. Assim, conforme disposição contida no art. 4º da LINDB, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, segundo essa ordem preferencial

Resumindo: 1º - O Juiz deve inicialmente aplicar a lei de forma objetiva e direta (por subsunção), ou seja, irá enquadrar o fato no conceito abstrato da norma; 2º - Se não for possível, irá interpretar a lei utilizando os métodos de interpretação mencionados; 3º - Se mesmo assim não conseguir aplicacar a norma vigente ao caso concreto, o julgador irá recorrer aos meios de integração da norma previstos no art. 4º da LINDB (analogia, costumes e princípios gerais do direito). Atenção: A equidade - o uso de “bom senso” pelo julgador - não foi prevista de forma expressa na LINDB como meio de integração da norma jurídica. Assim, pela LINDB a equidade não é forma de suprir lacuna da lei. No entanto possui previsão expressa no art. 127 do CPC.

9.7 Eficácia da lei no espaço

Territorialidade: A norma jurídica é aplicada em território brasileiro, estendendo‑se às embaixadas; consulados; navios de guerra nacionais (onde quer que estejam); navios mercantes (em águas territoriais nacionais ou em

alto‑mar); navios de estrangeiros em águas territoriais pátrias (mesmo os de guerra); aeronaves no espaço aéreo do Estado brasileiro e barcos de guerra onde quer que se encontrem. O Brasil adotou o critério da territorialidade moderada ou temperada, onde se permite tanto a aplicação da lei brasileira fora do território, como também permite, excepcionalmente, a aplicação de lei estrangeira no Brasil.

Estatuto pessoal: art. 7o da LINDB – Regra de domicílio.

O art. 7º da LINDB adotou a Regra do Domicílio. Assim se uma pessoa estiver domiciliada no Brasil, em regra, é a lei brasilira que deverá ser aplicada a ela, no tocante ao começo e ao fim da persolnalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

Se realizado um casamento de estrangeiros no Brasil, aplica‑se o nosso ordenamento jurídico quanto aos impedimentos dirimentes e à formalidade para sua celebração. O regime de bens será o do domicílio dos nubentes.

O casamento de estrangeiro pode ser celebrado perante autoridades diplomáticas ou consulares de “ambos os nubentes” (conacionais).

O divórcio realizado no estrangeiro será reconhecido no Brasil se forem homologados no STJ (EC no 45/2004).

Exemplo de regra de domicílio: Se um argentino, domiciliado na Argentina, quiser casar com uma brasileira, no Brasil, deverá observar a regra do seu estatuto pessoal (lei do seu domicílio, ainda que esteja fora dele. Não se aplica a regra do seu domicílio para os impedimentos e as formalidades para celebração.

Ainda quanto ao estatuto pessoal: Aplica‑se a regra do domicílio do estrangeiro para sucessão causa mortis; a

competência da autoridade judiciária (se tiver domicílio no Brasil, poder‑se‑á aplicar a lei brasileira); para direito de personalidade, nome, capacidade (idade), e regime de bens .

Exceção à lei do domicílio: a LINDB admite a aplicação da lex rei sitae, lei da situação em que se encontra a coisa, para qualificar os bens e regular suas relações.